Die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung [1 ed.] 9783428541027, 9783428141029

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 246

Die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung Von

Andrej Levin

Duncker & Humblot · Berlin

ANDREJ LEVIN

Die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 246

Die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung

Von

Andrej Levin

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Wirtschaftswissenschaften der Universität Siegen, Fachrichtung Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-14102-9 (Print) ISBN 978-3-428-54102-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-84102-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Für meine Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommer 2012 von der Universität Siegen an der Fakultät III als rechtswissenschaftliche Dissertation angenommen. Sie entstand während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht bei Professorin Dr. iur. Nadine Klass und berücksichtigt den Stand der Rechtsprechung und Literatur bis zum Juni 2012. Die mündliche Prüfung fand am 22. Februar 2013 statt. Für mich war die Erstellung dieser Arbeit eine Herausforderung und persönlich bereichernde Erfahrung zugleich. Den zahlreichen Personen, die mich in vielfältiger Art und Weise unterstützt haben, sowie den Weggefährten, die mich während der Promotionszeit begleitet und mir Rückhalt gegeben haben, möchte ich an dieser Stelle ganz herzlich danken. Mein besonderer Dank gilt zunächst meiner Doktormutter, Frau Professorin Dr. iur. Nadine Klass, für ihre Betreuung dieser Arbeit. Durch ihre konstruktiven Anmerkungen und Hinweise sowie nicht zuletzt ihre Diskussionsbereitschaft hat sie entscheidend zum Gelingen meiner Arbeit beigetragen. Ebenfalls herzlich bedanken möchte ich mich bei Herrn Professor Dr. iur. Peter Krebs für die freundliche Übernahme des Zweitgutachtens. Er hatte maßgeblichen Anteil an meiner Begeisterung für das Wettbewerbsrecht und an der Entscheidung zur Promotion. Ein großer Dank gebührt meiner Familie, insbesondere meinen Eltern Irina und Dr. Michael Levin, sowie meinem Bruder Dima Levin. Sie haben es mir ermöglicht, meine Ziele zu verwirklichen, und mich in jeder Lebenslage unterstützt. Meinen Eltern widme ich diese Arbeit. Einen sehr großen Anteil an der erfolgreichen Entstehung dieser Dissertation trägt meine wunderbare Frau Kathrin Levin. Die Promotionszeit zeigte mir abermals, dass ich zusammen mit ihr alles schaffen kann. Ihr danke ich für die liebevolle Unterstützung und die Geduld, welche mir immer Kraft gegeben haben. Hamburg, im Juni 2013

Andrej Levin

Inhaltsübersicht 1. Teil Einleitung

19

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

B. Aktualität und Relevanz – BGH-Urteil „Gib mal Zeitung“ . . . . . . . . . . . . . . . .

22

C. Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

2. Teil Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

28

A. Charakterisierung von Humor in der Werbung und Entstehung von Humor – Humortheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

B. Charakterisierung der Satire i. R. d. humorvollen Werbevergleiche. . . . . . . . . .

41

C. Charakterisierung der vergleichenden Werbung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

D. Wirkung humorvoller und satirischer Werbevergleiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

3. Teil Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 71

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG. . . 144 D. Irreführende vergleichende Werbung i. S. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG i. V. m. § 5 Abs. 1, 2 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 E. Anwendung der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG i. R. d. vergleichenden Werbung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 F. Rechtspolitische Bewertung der rechtlichen Beurteilung von humorvollen und satirischen Werbevergleichen i. R. d. Richtlinie 2006/114/EG bzw. i. R. d. § 6 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

10

Inhaltsübersicht 4. Teil Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen i. S. d. § 4 UWG

220

A. Systematische Einordnung des § 4 UWG und Konkurrenz zu den Regelungen der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 B. Konstellationen der Anwendbarkeit des § 4 UWG auf humorvolle und satirische Werbevergleiche außerhalb der Regelungen zur vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 5. Teil Schlussteil

282

A. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 B. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 C. Rechtspolitische Bewertung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einleitung

19

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

B. Aktualität und Relevanz – BGH-Urteil „Gib mal Zeitung“. . . . . . . . . . . . .

22

C. Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

2. Teil Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

28

A. Charakterisierung von Humor in der Werbung und Entstehung von Humor – Humortheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Inkongruenztheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Relieftheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Superioritätstheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Konklusion für humorvolle Werbevergleiche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 31 35 37 39

B. Charakterisierung der Satire i. R. d. humorvollen Werbevergleiche . . . . . I. Literaturwissenschaftlicher Satirebegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normbezug der Satire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Satirische Aggression . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Indirektheit der Satire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfassungsrechtlicher Satirebegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Konklusion für humorvolle Werbevergleiche mit satirischen Elementen

41 42 44 44 45 46 49

C. Charakterisierung der vergleichenden Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff der Werbung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vergleichserfordernis und Formen des Vergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 50 53

D. Wirkung humorvoller und satirischer Werbevergleiche . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wirkung von Humor in der Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wirkung von vergleichender Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 60 63

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Inhaltsverzeichnis 3. Teil Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

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A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Historische Entwicklung der vergleichenden Werbung. . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. Erste Phase – Wirtschaftsliberalismus (bis 1915) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Zweite Phase – Lobe und Kohler und die „Hellegold“-Doktrin (1916 bis 1960) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3. Dritte Phase – „Betonzusatzmittel“-Entscheidung (1961 bis 1996). . . 76 4. Vierte Phase – „Testpreis-Angebot“-Entscheidung und europäische Harmonisierung (seit 1997) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Normzweck und richtlinienkonforme Auslegung des § 6 UWG . . . . . . . . 80 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 III. Grundrechtlicher Rahmen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 1. Vorrang der Charta der Grundrechte der Europäischen Union für die Regelungen der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG . . . 87 2. Schutz der Meinungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Meinungsfreiheit i. R. d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG . . . . . . . . . . . 92 b) Meinungsfreiheit i. R. d. Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 11 Abs. 1 EU-GRC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. Schutz der Kunstfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Kunstfreiheit i. R. d. Art. 5 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Kunstfreiheit i. R. d. Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 13 EUGRC . . . . . . . . 105 IV. Europäisches Verbraucherleitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG . . . . . . . . . . II. Unternehmensbezogene oder persönliche vergleichende Werbung . . . . . . 1. Erfassung von § 6 Abs. 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lauterkeit i. S. d. § 6 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 UWG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleichende Werbung ohne Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problematik und Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schrifttum und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Mitbewerberbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problematik und Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Diskussion und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fokussierung der konkreten Werbeaussage (nach Köhler). . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111 111 117 118 121 126 127 129 130 135 135 137 139 140 141

Inhaltsverzeichnis C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG I. Eigenschaftsvergleich i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eigenschaftsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Objektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wesentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Nachprüfbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Typizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Innovationswerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausreißerwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbot der Herabsetzung und Verunglimpfung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 und Nr. 4, 2. Alt. UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verhältnis zwischen den § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. und Nr. 5 UWG. . 2. Definitorische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dogmatische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mitbewerberschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beurteilung der Herabsetzung und Verunglimpfung. . . . . . . . . . . . . . . . a) Maßgebliche Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Relevanz des Wahrheitsgehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Humor und Satire im Spannungsverhältnis zum Herabsetzungs- und Verunglimpfungsverbot des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG . . . . . . . . . . . . . . . a) Differenzierungsfähigkeit des Durchschnittsverbrauchers. . . . . . . . b) Entkleidung humorvoller und satirischer Aussagen . . . . . . . . . . . . . c) Beurteilung von Humor und Satire i. R. d. BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen und Konsequenzen des BGH-Urteils „Gib mal Zeitung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sonderfall: Abwehrvergleiche und Werbedialoge . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Irreführende vergleichende Werbung i. S. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG i. V. m. § 5 Abs. 1, 2 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Systematik der irreführenden vergleichenden Werbung. . . . . . . . . . . . . . . . II. Irreführende Werbung i. S. d. Art. 2 lit. b der Richtlinie 2006/114/EG . . III. Humor und Satire im Spannungsverhältnis der Irreführung . . . . . . . . . . . . E. Anwendung der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG i. R. d. vergleichenden Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problematik und Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spürbarkeitsproblematik am Werbebeispiel „Schöner als Golf“ . . . . . . . . III. Systematik der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG und der gemeinschaftsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Erwägungsgrund 9 S. 1 der Richtlinie 2006/114/EG als Grundlage einer Spürbarkeitsschwelle für vergleichende Werbung . . . . . . . . . . . . . . . V. Auswirkungen und Konsequenzen für das Werbebeispiel „Schöner als Golf“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 144 145 147 150 152 154 155 159 160 161 165 166 169 172 172 174 175 176 180 181 183 188 193 197 198 202 202 203 205 208 208 209 210 213 215

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Inhaltsverzeichnis

F. Rechtspolitische Bewertung der rechtlichen Beurteilung von humorvollen und satirischen Werbevergleichen i. R. d. Richtlinie 2006/114/EG bzw. i. R. d. § 6 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

4. Teil Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen i. S. d. § 4 UWG

220

A. Systematische Einordnung des § 4 UWG und Konkurrenz zu den Regelungen der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 UWG . . . . . . . . . . . . . 221 B. Konstellationen der Anwendbarkeit des § 4 UWG auf humorvolle und satirische Werbevergleiche außerhalb der Regelungen zur vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Fehlende Erkennbarkeit, insb. i. R. v. Systemvergleichen, Alleinstellungsbehauptungen und der pauschalen Kritik an allen Mitbewerbern. . . II. Unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung . . . . . . . III. Vergleichende Werbung ohne Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Nichtvorliegen einer Werbung i. S. d. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beeinflussung der Marktteilnehmer i. S. d. § 4 Nr. 1 UWG . . . . . . . . . . . . 1. Gefühlsbetonte Werbung sowie Aufmerksamkeits- und Schockwerbung i. S. d. § 4 Nr. 1, 3. Alt. UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Humorvolle und satirische Werbevergleiche als Aufmerksamkeitsund Imagewerbung i. S. d. § 4 Nr. 1, 3. Alt. UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Herabsetzung von Mitbewerbern i. S. d. § 4 Nr. 7 UWG . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsbereiche und Verhältnis zum Herabsetzungsverbot des § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterschiedliche Mitbewerberbegriffe im UWG . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mitbewerberbegriff des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mitbewerberbegriff i. R. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG . . . . . . . . . . (1) Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Konkretes Wettbewerbsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber. . . . . . aa) Problematik und Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber als „Marktschreierei“ (nach Ohly). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fehlen einer individualisierbaren Geschäftsehrverletzung (nach Nordemann) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergleich des Herabsetzungsverbots i. S. d. § 4 Nr. 7 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222 222 225 227 229 230 231 231 233 236 237 238 239 240 240 241 241 243 244 245 246 247 253

Inhaltsverzeichnis

15

III. Anschwärzung i. S. d. § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Norm- und Schutzzweck des § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG. . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich des Anschwärzungsverbots des § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG und Verhältnis zum Herabsetzungsverbot der §§ 4 Nr. 7, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verhältnis zu § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhältnis zu § 4 Nr. 7 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen der Anschwärzung i. S. d. § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG a) Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Äußerung einer Tatsache. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriff und Abgrenzung der Tatsachenbehauptungen . . . . . . . bb) Sonderfall: Behauptung rechtswidrigen Verhaltens. . . . . . . . . . cc) Grundrechtliche Einordnung unwahrer Tatsachenbehauptungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Behauptung und Verbreitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kreditschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Generalklausel des § 3 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256 257

259 259 261 263 263 263 264 268 269 272 274 276 278

5. Teil Schlussteil A. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche. . . . . . . . II. Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG . . . . . . . . . III. Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen i. S. d. § 4 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

282 282 282 283 290

B. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 C. Rechtspolitische Bewertung der Ergebnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

Abkürzungsverzeichnis ABl EG ADC AEUV AfP Anh. AOL B2C BayOblG BB BeckRS BFH BGB BGBl. BGH BIP BMW BR-Drucks. BT-Drucks. BVerfG BVerwG CIVC CR DBW EG EGMR EGV EMRK EuG EuGH EuGH Slg. EU-GRC EuR Euro NCAP EUV EuZW EWG

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Art Directors Club Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht (Zeitschrift) Anhang America Online Business-to-Consumer Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Beck-Rechtsprechung Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Bruttoinlandsprodukt Bayerische Motoren Werke Bundesrats-Drucksache Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Comité interprofessionnel du vin de Champagne Computer und Recht (Zeitschrift) Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) Europäische Gemeinschaft Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Europäische Menschenrechtskonvention Europäisches Gericht erster Instanz Europäischer Gerichtshof Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes Charta der Grundrechte der Europäischen Union Zeitschrift Europarecht (Zeitschrift) European New Car Assessment Programme Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

Abkürzungsverzeichnis FAZ FS GDL GG GRUR GRURInt

17

Frankfurter Allgemeine Zeitung (Zeitung) Festschrift Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer Grundgesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil (Zeitschrift) GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (Zeitschrift) GRUR-RR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht RechtsprechungsReport (Zeitschrift) GWA Gesamtverband Kommunikationsagenturen Hdb. Handbuch HRR Höchstrichterliche Rechtsprechung (Zeitschrift) HWG Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz) ICE Intercity-Express IIC International Review of Intellectual Property and Competition Law (Zeitschrift) Inc. incorporated jurisPK-UWG juris Praxiskommentar zum UWG jurisPR-BGHZivilR juris Praxisreport BGH Zivilrecht (Zeitschrift) jurisPR-WettbR juris Praxisreport Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht (Zeitschrift) JW Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) JZ Juristen Zeitung (Zeitschrift) K&R Kommunikation und Recht (Zeitschrift) KG Kammergericht LG Landgericht MarkenG Markengesetz MarkenRL Markenrechtsrichtlinie MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) MMR Multimedia und Recht (Zeitschrift) MPI Max-Planck-Institut MüKo Münchener Kommentar MünchAnwHdB Münchener Anwaltshandbuch MuW Markenschutz und Wettbewerb (Zeitschrift) NJOZ Neue juristische Online-Zeitschrift (Zeitschrift) NJW Neue juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-WettbR NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht (Zeitschrift) NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift) NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift) OGH Oberster Gerichtshof (Österreich)

18 OLG OVG PersönlichkeitsR PharmR Plc RegE RG RGBl. RGSt RGZ StGB SZ taz TNS UGP-RL UPS UrhG UWG UWGÄndG VDW VerlG VGH Vorb. VTabakG VW WBl WettbR WpDVerOV

WRP WuV ZAW ZEuP ZEuS ZFP ZLR ZRP ZStW ZUM ZUM-RD

Abkürzungsverzeichnis Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Persönlichkeitsrecht Pharma Recht (Zeitschrift) Public limited company Regierungsentwurf Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Strafgesetzbuch Süddeutsche Zeitung (Zeitung) Die Tageszeitung (Zeitung) Taylor Nelson Sofres Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken United Parcel Service Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb Verband deutscher Werbefilmproduzenten Verlagsgesetz Verwaltungsgerichtshof Vorbemerkung vorläufiges Tabakgesetz Volkswagen Wirtschaftsrechtliche Blätter Wettbewerbsrecht Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) Werben & Verkaufen (Zeitschrift) Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Europarechtliche Studien (Zeitschrift) Marketing Zeitschrift für Forschung und Praxis (Zeitschrift) Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Zeitschrift) Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (Zeitschrift) Rechtsprechungsdienst Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (Zeitschrift)

1. Teil

Einleitung A. Einführung Werbung ist für Unternehmen ein unentbehrliches Mittel, um in der heutigen Medien- und Informationsgesellschaft mit (potenziellen) Abnehmern einer Leistung kommunizieren zu können.1 Mithin wurden in Deutschland2 im Jahr 20103 rund 29,53 Mrd. Euro in Werbung investiert.4 Bei Werbemaßnahmen ist es nicht zwingend notwendig, lediglich mit den Vorteilen und Herausstellungsmerkmalen des eigenen Produktes zu werben. Im Rahmen eines Vergleichs kann damit geworben werden, besser zu sein als die Konkurrenz. Das eigene Produkt mit den Produkten der Mitbewerber zu vergleichen und in diesem Vergleich als Sieger hervorzutreten, scheint ein probates und zielführendes Mittel zu sein, um den Leistungsempfänger in seiner Entscheidungsfindung und in seinem Kaufverhalten zu beeinflussen.5 1

Meffert/Burmann/Kirchgeorg, Marketing, S. 649; Bruhn, Marketing, S. 205; Siegert/Brecheis, Werbung in der Medien- und Informationsgesellschaft, S. 18; Rennhak, Die Wirkung vergleichender Werbung, S. 7; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 1; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 33. 2 Die weltweiten Werbeausgaben im Jahr 2010 betragen gemäß einer Studie von Zenith Optimedia vom Oktober 2011 ca. 444,41 Mrd. US-Dollar, vgl. http://de.sta tista.com/statistik/daten/studie/74622/umfrage/prognose-der-werbeausgaben-weltweit (aufgerufen am: 30. Oktober 2011). 3 Der Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft (ZAW) prognostiziert für das Jahr 2011 eine Steigerung um 2,4%. ZAW, Werbung in Deutschland 2011, S. 11. 4 Dies entspricht rund 1,18% des nationalen Bruttoinlandsprodukts (BIP). ZAW, Werbung in Deutschland 2011, S. 10. 5 Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 252; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 53; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 32; Barry, Journal of Advertising Research 33 (1993) 2, 19, 22; Grewal unter anderem, Journal of Marketing 61 (1997) 4, 1, 2; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 2; Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Werbung, S. 161; Shimp/ Dyer, Journal of Advertising 7 (1978) 3, 13, 17; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 37; Gierl, Der Markt 41 (2002) 1, 13; Römermann/Günther BB 2010, 137; Ludwig, Irreführende und vergleichende Werbung, S. 98; Bachmann, Comparative Advertising in Germany, S. 18; Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 27.

20

1. Teil: Einleitung

Die Diskussion, ob und inwieweit eine solche vergleichende Werbemaßnahme rechtlich zulässig ist, wurde in Deutschland maßgeblich durch die Richtlinie 97/55/EG6 vom 6. Oktober 1997 geprägt.7 Die Richtlinie 97/55/EG ergänzte die bereits am 19. September 1984 erlassene Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung um die Fallgruppe der vergleichenden Werbung. Erst diese harmonisierende europäische Richtlinie führte zu einer Liberalisierung der vergleichenden Werbung. Die bis Anfang des 20. Jahrhunderts8 zulässige aber seit der „Hellegold“-Entscheidung des Reichsgerichts vom 6. Oktober 19319 weitestgehend unlautere Form der Werbung wurde in einem gesetzlichen Rahmen zum 1. September 200010 in Deutschland legitimiert und ist in der im Jahr 2009 novellierten Fassung11 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb in § 6 UWG normiert.12 Die Richtlinien 84/450/EWG und 97/55/EG sind durch die Richtlinie 2006/114/EG vom 27. Dezember 2006 inhaltlich unverändert ersetzt wurden.13 Grundgedanke des Liberalisierungsprozesses war, dass die vergleichende Werbung, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften vergleicht und nicht irreführend ist, ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile darstellt.14 6 ABl EG Nr. L 290, S. 18 ff.; Richtlinie 97/55/EG änderte die Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung vom 19. September 1984, ABl EG Nr. 250, S. 17 ff. in Bezug auf vergleichende Werbung ab. 7 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 1; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 3; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 4; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 3; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 5. 8 Menke NJW 1987, 1789; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 7; Kilian, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 111; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 1. Zur historischen Entwicklung der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. I. 9 RG GRUR 1931, 1299 – Hellegold; Sack WRP 2001, 327, 328; Römermann/ Günther BB 2010, 137; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467; Eckhardt, Das Verbot der vergleichenden Werbung und Art. 30 EWG, S. 55; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 26; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 28; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 8; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 423; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 2. Zur Hellegold-Entscheidung vgl. 3. Teil, A. I. 2. 10 Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, BGBl. I 2000 Nr. 42, S. 1374. 11 Novelliert durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (1. UWGÄndG) vom 22. Dezember 2008, BGBl. I 2008 Nr. 64, 2949; in Kraft getreten am 1. Januar 2009; neueste Fassung vom 3. März 2010, BGBl. I 2010 Nr. 11, S. 254. 12 In der zum 3. Juli 2004 novellierten Fassung war die vergleichende Werbung nahezu wortgleich in § 2 UWG a. F. normiert, BGBl. I 2004 Nr. 32, S. 1414. 13 Art. 10 der Richtlinie 2006/114/EG.

A. Einführung

21

Ein weiteres im Marketing weitverbreitetes Werkzeug ist der Einsatz von Humor und Satire in der Werbung.15 Es gilt als eine der Grundregeln der Werbebranche, dass eine erfolgreiche Werbung sich dadurch auszeichnet, dass diese in Erinnerung bleibt und Aufmerksamkeit erzeugt.16 Der Konsument begegnet tagtäglich einer Flut an Informationen und Werbemaßnahmen. Um in den Fokus des Rezipienten zu gelangen, sehen sich werbende Unternehmen gezwungen, stets kreativer, innovativer und auffälliger als die Konkurrenz aufzutreten.17 Insbesondere bei humorvollen und satirischen Werbeaussagen ist der Erinnerungs- und Aufmerksamkeitswert signifikant höher.18 14 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; Erwägungsgrund 5 der Richtlinie 97/55/EG; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 5; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 13; Berlit BB 2000, 1305; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 7. 15 BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 17 – Gib mal Zeitung; Eisend, Marketing Letters 22 (2011) 2, 115; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 1; Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 19; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35; Meffert/Burmann/Kirchgeorg, Marketing, S. 716; Eck/Ikas WRP 1999, 251, 269; Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Werbung, S. 229; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 144; Koos WRP 2005, 1096, 1099; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 126. 16 BVerfG GRUR 2001, 170, 174 – Benetton; Siegert/Brecheis, Werbung in der Medien- und Informationsgesellschaft, S. 125; Spieker ZFP 9 (1987) 2, 85, 87; Meffert/Burmann/Kirchgeorg, Marketing, S. 109; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 1; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 1; Bruhn in: HdB. Kommunikation, S. 5; Nickel, Vergleichende Werbung – Chancen und Risiken, S. 5; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 8. 17 Meffert/Burmann/Kirchgeorg, Marketing, S. 659; Bruhn, Marketing, S. 225; Gierl, Der Markt 41 (2002) 1, 13, 14; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 53; Grewal unter anderem, Journal of Marketing 61 (1997) 4, 1, 2; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 1; Nickel, Vergleichende Werbung – Chancen und Risiken, S. 6; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 1; Ennens, Persönlichkeitsrechtliche Grenzen der satirischen Bildbearbeitung, S. 1; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 30; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 126; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 1; Günther MMR 2010, 393. 18 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 633; Schneider, Humor in der Werbung, S. 37; Speck, On Humor and Humor in Advertising, S. 175; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16; Hasenack, Humor in der Werbung, S. 13; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 65; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 195; Bruhn, Marketing, S. 225; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 36; Peifer WRP 2011, 1, 6; Müller ZRP 2006, 101; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 8; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Beard, Journal

22

1. Teil: Einleitung

Im letzten Jahrzehnt ist es unter anderem aufgrund der Liberalisierung durch die Richtlinie 97/55/EG wiederholt zu einer Kombination von humorvollen und gegenüberstellenden Elementen gekommen. Diese humorvollen und satirischen Werbevergleiche etablierten sich, insbesondere bei Markteinsteigern19, als wirksame Methode, das eigene Produkt bzw. Unternehmen in einem humorvollen und satirischen Rahmen mit einem oder mehreren Wettbewerbern zu vergleichen.20 Die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen ebendieser Werbeform sind zentraler Gegenstand der vorliegenden Untersuchung.

B. Aktualität und Relevanz – BGH-Urteil „Gib mal Zeitung“ „Werbung ist Ausdrucksmittel unserer Zeit. Aber so ernst wie die deutsche Werbung ist nicht mal unser Leben.“21

Aus diesem Zitat schlussfolgernd wird deutlich, dass obgleich der Potenziale22 von Humor die Werbung in Deutschland im internationalen Vergleich zu „ernst“ ist.23 Ähnliches gilt für den Einsatz von Werbevergleiof Macromarketing 25 (2005) 1, 54, 64; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 16. 19 Römermann/Günther BB 2010, 137, 141; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 217; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 1; Gloy/ Bruhn GRUR 1998, 226, 227; Boddewyn/Marton, Comparison Advertising, S. 217; Nye/Roth/Shimp, Journal of International Business Studies 39 (2008) 5, 851 f.; Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 92; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 43; Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 185; Menke GRUR 1993, 718, 723; Wiegand in: Koos/ Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 2; Alexander GRUR 2010, 482; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48. 20 Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Werbung, S. 230; Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 72; Peifer WRP 2011, 1; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48, 51. 21 Wolfgang Schönholz, dt. Werbefachmann, Scholz & Friends GmbH und Professor an der Hochschule für Angewandte Wissenschaften Hamburg (Advertising Design). 22 Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2006/114/EG; Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 97/55/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 36 – Toshiba/Katun; Koos WRP 2005, 1096; Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Werbung, S. 69; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 251. Zur Wirkung von Humor in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. 23 Mayer/Illman, Markt- und Werbepsychologie, S. 581; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 1; Schneider, Humor in der Werbung, S. 11; Ohly GRUR 2010, 166; Nickel, Vergleichende Werbung – Chancen und Risiken, S. 7.

B. Aktualität und Relevanz – BGH-Urteil „Gib mal Zeitung“

23

chen. Auch hier sind durchaus erfolgversprechende Perspektiven24 gegeben und dennoch setzte sich diese Werbeform in Deutschland in der Vergangenheit nur bedingt durch.25 Dies ist neben gesellschaftlich-kulturellen26 und betriebswirtschaftlichen27 Hintergründen unter anderem auch auf die herrschende Rechtsunsicherheit zurückzuführen.28 Die Aktualität und die Relevanz der Gesamtfragestellung resultiert aus dem gegenwärtig zunehmenden Aufkommen humorvoller und satirischer Werbevergleiche in der Praxis und einer dieser Entwicklung entgegenstehenden Stagnation der rechtlichen Beurteilung.29 24

Zur Wirkung von Werbevergleichen vgl. 2. Teil, D. II. Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 646; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 32; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48. 26 Die Humorwahrnehmung wird nicht unwesentlich durch kulturelle Charakteristika beeinflusst. Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 19, 29; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 158; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 71 ff. Eine am 7. Juni 2011 veröffentlichte Online-Umfrage vom April 2011 auf www.badoo.com mit 30.000 internationalen Teilnehmern kam zu dem Ergebnis, dass die Amerikaner vor den Spaniern und Italienern als witzigste Nation gelten. Den ersten Platz der unwitzigsten Nationen belegte Deutschland vor Russland und der Türkei. Der demoskopische und wissenschaftliche Wert dieser Umfrage ist fraglich, jedoch zeigt diese Umfrage durchaus, dass der Zugang einer Gesellschaft zum Humor zumindest von außen unterschiedlich bewertet wird. Vgl. Badoo Trading Limited, http://corp.badoo.eu/entry/press/29/ (aufgerufen am: 30. Dezember 2011); Die Welt Online vom 9. Juni 2011, http://www.welt.de/kultur/article13421700/DieDeutschen-sind-die-unwitzigste-Nation.html (aufgerufen am: 30. Dezember 2011). 27 Aus einer betriebswirtschaftlichen Perspektive sind einige Gefahren, welche mit der vergleichenden Werbung zusammenhängen, zu diskutieren. Darüber hinaus besteht ein gewisses Bewertungs- und Kalkulationsrisiko, da es für den deutschen und europäischen Markt noch an empirischen Grundlagen mangelt. Zur Wirkung und zu den Gefahren der vergleichenden Werbung vgl. 2. Teil, D. II. 28 Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48; Rennhak/Schwaiger DBW 64 (2004) 5, 591, 592; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 646; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 56; Hasselblatt, Die vergleichende Werbung in der Europäischen Gemeinschaft, S. 107 f.; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 32; Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 6; Hudelmaier, Die neuere Praxis zur vergleichenden Werbung, S. 13; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 43; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 49. 29 Als Beispiele für humorvolle und satirische Werbevergleiche sind folgende Urteile exemplarisch zu nennen: BGH GRUR 2002, 982 – Die Steinzeit ist vorbei; BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 2002, 828 – Lottoschein; BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung; OLG München GRUR-RR 2003, 189 – Dogge; OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 137 – Vergleich mit Stachelschwein; OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 355 – Na auch T-Aktionär; OLG Hamburg BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; LG Köln GRUR-RR 2009, 154 – Lucca TomTom; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384 – Storch Heinar. 25

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1. Teil: Einleitung

Diese kollidierenden Kontroversen prägten die BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“ vom 1. Oktober 2009.30 In dieser Rechtsstreitigkeit klagte der Axel Springer Verlag als Herausgeber der BILD-Zeitung auf Unterlassung der Ausstrahlung eines Kinowerbespots31 der taz.32 Im ersten Teil dieser Werbung ist vor einem als „Trinkhalle“ bezeichneten Kiosk ein mit dem Logo der BILD-Zeitung versehener, leerer Zeitungsständer zu sehen. Ein Kunde, der nur mit einem weißen Unterhemd und einer Jogginghose bekleidet ist, fordert den Kioskmitarbeiter auf: „Kalle, gib mal Zeitung“, worauf dieser entgegnet: „Is’ aus“. Auf Nachfrage des Käufers: „Wie aus?“, schiebt der Kioskinhaber „Kalle“ wortlos eine Ausgabe der taz über den Ladentisch. Der Kunde entgegnet hierauf: „Wat is’ dat denn? Mach mich nicht fertig, Du“, und wirft die taz nach einem Blick in die Zeitung verärgert auf den Kiosktresen zurück. Der Kioskbetreiber holt eine unter dem Tresen versteckte BILD-Zeitung hervor, die er dem Kunden übergibt. Daraufhin brechen beide in schallendes Gelächter aus. Im zweiten Teil des Werbefilms ist vor der „Trinkhalle“ ein nunmehr aufgefüllter BILD-Zeitungsständer dargestellt. Der Kunde verlangt diesmal: „Kalle, gib mal taz“. Der Kioskinhaber schaut verblüfft. Jetzt bricht der Kunde in Gelächter aus, in das der Kioskbetreiber „Kalle“ einstimmt. Am Ende beider Abschnitte des Werbefilms wird der Text „taz ist nicht für jeden. Das ist OK so.“ eingeblendet.33 Nachdem das LG Hamburg34 am 7. April 2006 und das OLG Hamburg35 am 11. Juli 2007 der Klage des Axel Springer Verlags stattgegeben hatten, entschied der BGH am 1. Oktober 2009 gegenteilig und beurteilte diesen Kinowerbespot als zulässige vergleichende Werbung i. S. d. § 6 UWG. Der Tenor dieser Entscheidung scheint geeignet zu sein, die in den letzten Jahren stagnierende Rechtsentwicklung der lauterkeitsrechtlichen Möglichkei30

BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung; Köhler WRP 2010, 571; Ohly GRUR 2010, 166; Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Römermann/Günther BB 2010, 137. 31 Neben dem Sachverhalt ist in BGH GRUR 2010, 161, 162 – Gib mal Zeitung auch eine Bilderserie abgedruckt, welche den taz-Werbespot „Gib mal Zeitung“ wiedergibt. Seit der Urteilsverkündung durch den BGH stellt die taz diesen Werbespot auch auf der Videoplattform YouTube zur Verfügung, http://www.youtube.com/ watch?v=skY4nddl5q0 (aufgerufen am: 30. Dezember 2011). Das Video wurde bereits 494.135 mal aufgerufen (Stand: 30. Dezember 2011). 32 Dieser Werbespot wurde ausgezeichnet mit dem FIRST STEPS Award 2006, im ADC Nachwuchswettbewerb 2005, auf dem Spotlight Festival 2006, durch den Porsche Nachwuchspreis 2006 und mit dem VDW Award 2006. Vgl. http:// www.firststeps.de/filmkatalog/filme/filme-detai ls.html?tx_wfqbe_pi1[uid]=f48ad137 -6d6d-4216-985d-5392b80e958e (aufgerufen am: 30. Dezember 2011). 33 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. 34 LG Hamburg BeckRS 2009, 86424 – Gib mal Zeitung. 35 OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350 – Gib mal Zeitung.

C. Zielsetzung

25

ten und Grenzen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche in Bewegung zu versetzen.36 Im Rahmen dieser Arbeit wird unter anderem zu beurteilen sein, welche Konsequenzen aus dieser Entscheidung zu ziehen sind und inwiefern sich hierdurch die rechtliche Beurteilung und gegebenenfalls auch der Werbemarkt in Deutschland verändern könnten.37

C. Zielsetzung Ungeachtet der derzeitig zunehmenden Popularität sind die humorvollen und satirischen Werbevergleiche bisher kein Gegenstand einer rechtswissenschaftlichen Untersuchung gewesen. Vor allem der Einfluss von Humor auf die rechtliche Beurteilung von Sachverhalten wurde bisher kaum erörtert. Zwar thematisierten einige Arbeiten38 Humor als Gegenstand der Rechtswissenschaft, aufgrund eines anderen Blickwinkels und Ausgangspunktes lassen diese Arbeiten jedoch kaum konkrete Schlüsse in Bezug auf die werbliche Kommunikation zwischen Mitbewerbern zu. Ein Ziel dieser Arbeit ist es demgemäß, diesen noch weitestgehend unbeleuchteten Einfluss von Humor und Satire auf die lauterkeitsrechtliche Beurteilung zu analysieren. Namentlich sollen i. R. d. Arbeit erstmalig die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung aufgezeigt und im Detail diskutiert werden. Infolgedessen soll die herrschende Rechtsunsicherheit, welche die Anwendbarkeit dieses Werbeinstrumentes hemmt, reduziert werden. Dies ist vor allem notwendig, weil aus der Rechtsprechung der letzten Jahre heraus keine einheitliche Linie zu konstatieren war.39 Die Grenzen für humorvolle und satirische Werbevergleiche waren nicht greifbar, sodass eine gesicherte lauterkeitsrechtliche Vorabbewertung nur eingeschränkt möglich war.40 36 Köhler WRP 2010, 571, 572; Ohly GRUR 2010, 166; Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Römermann/Günther BB 2010, 137, 138. 37 Bezüglich einer signifikanten Veränderung des Werbemarkts aufgrund einer sich ändernden rechtlichen Beurteilung infolge der BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“ vgl. Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Römermann/Günther BB 2010, 137, 141; Ohly GRUR 2010, 166. 38 Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, S. 3 ff.; Gierke, Der Humor im deutschen Recht, S. 8 ff.; Carlen, Recht zwischen Humor und Spott, S. 5 ff.; Ebel, Curiosa iuris germanici, S. 3 ff.; Fehr, Der Humor im Recht, S. 5 ff.; Sendler NJW 1995, 847. 39 Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 3; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 2; Gierl, Der Markt 41 (2002) 1, 13, 14. 40 Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Köhler WRP 2010, 571, 572; Nassall jurisPRBGHZivilR 2 (2010), 4; Römermann/Günther BB 2010, 137, 138; Ullmann jurisPRWettbR 5 (2010), 1.

26

1. Teil: Einleitung

Immer wieder wurden aufwendig41 produzierte humorvolle und satirische vergleichende Werbekampagnen aufgrund einer lauterkeitsrechtlichen Kollision untersagt.42 Insbesondere aufgrund der enthaltenen humorvollen und satirischen Elemente, die sich beispielsweise in Form von Überspitzungen, Übertreibungen und Verzerrungen zeigen können, bewegt sich ebendiese Werbeform häufig am Rande der Zulässigkeit.43 Die Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung scheinen primär mit einer dualen dogmatischen Grenzsetzung konfrontiert zu sein. Als Erstes ist Tucholsky aus dem Jahr 1927 folgend festzustellen, dass „Humor diskreditiert“44.45 Es stellt sich die Frage, wie weit Humor im Lauterkeitsrecht gehen kann und welche „Diskreditierung“ sich der Mitbewerber gefallen lassen muss. Zudem ist die vergleichende Werbung ein Instrument, in dessen Rahmen der Werbende den Mitbewerber bzw. dessen angebotene Leistungen als eigenes Werbemittel verwendet. Auch hier ist zu diskutieren, inwiefern dieses von Lobe im Jahr 1916 bezeichnete „mit fremden Kalbe pflügen“46 lauterkeitsrechtlich zulässig ist.47 Grundlegend für die Beantwortung dieser Fragen ist eine Charakterisierung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche zu Beginn dieser Ar41 Im Anschluss an das BGH-Urteil „Gib mal Zeitung“ klagte die taz auf Erstattung der Produktionskosten des Werbefilms. Das LG Berlin verurteilte den Axel Springer Verlag im Mai 2010 zu einer Zahlung i. H. v. 21.414,90 Euro zzgl. Zinsen i. H. v. 6.734,50 Euro (= 28.149,40 Euro). http://blogs.taz.de/hausblog/2010/05/04/ axel_gib_ma_kohle (aufgerufen am: 30. Dezember 2011). 42 BGH GRUR 1987, 49 – Cola-Test; BGH GRUR 2002, 828 – Lottoschein; BGH GRUR 2008, 443 – Saugeinlagen; BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg NJW-RR 1999, 1060 – BILD dir keine Meinung; OLG München WRP 1999, 692 – Satte Mehrheit; OLG Hamburg NJWE-WettbR 1999, 276 – Leser pro Ausgabe; OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 355 – Na auch T-Aktionär; OLG Hamburg MMR 2010, 331 – Der beliebteste Anbieter I; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 77; Nickel, Vergleichende Werbung – Chancen und Risiken, S. 16. 43 Köhler WRP 2010, 571, 572; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 77. 44 Tucholsky, Mit 5 PS, S. 12. Vgl. auch Sendler NJW 1995, 847. 45 Humor kann verletzend und diskreditierend sein. Die Entstehung, Wirkung und Grundlage von Humor wird im zweiten Kapitel diskutiert vgl. 2. Teil, A., B. und C. I. Hierbei wird deutlich werden, dass Humor beispielsweise von den Vertretern der Superioritätstheorien kritisch und teilweise negativ beurteilt wird. Insbesondere ist hierbei auf das Humorverständnis von Platon, Philebos, S. 143 f., Aristoteles, Rhetorik, S. 112 [1389b] und Hobbes, Human Nature, S. 46 zu verweisen. 46 Lobe MuW 1916, 129. 47 Zu Lobes rechtlicher Bewertung der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. I. 2.

C. Zielsetzung

27

beit.48 Hierbei soll der Vielfalt und der Dynamik dieser Werbeform gerecht werdend ein weites Verständnis zugrunde gelegt werden, um möglichst alle Arten und Erscheinungsformen abdecken zu können. Im Rahmen dessen ist ferner eine psychologische, soziologische und betriebswissenschaftliche Grundlage zu schaffen, welche es im weiteren Verlauf ermöglicht, die rechtliche Bewertung mit Argumenten in Bezug auf die tatsächliche Wirkung einer Werbemaßnahme zu qualifizieren.49 Für die Lokalisation der lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen kommt den Regelungen der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 UWG eine tragende Rolle zu.50 Wichtig ist hierbei, dass nachfolgend nicht die vergleichende Werbung als solche im Mittelpunkt steht, sondern primär diejenigen Aspekte fokussiert werden sollen, welche für die spezielle Konstellation der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung von Relevanz sind. Um der Vielfältigkeit dieser Werbeform entsprechen zu können, ist es darüber hinaus notwendig, die Analyse über den Rahmen des § 6 UWG hinweg auszudehnen. Hier kommt im Folgenden insbesondere den §§ 3, 4 UWG eine wesentliche Bedeutung zu.51 Um eine substanzielle Bewertung von humorvollen und satirischen Werbevergleichen zu ermöglichen, sollen kontroverse Einzelfragen52 aufgedeckt und diskutiert werden. Ferner soll die aus der abstrakt-generellen Analyse folgende Argumentation mit konkreten Einzelfällen verknüpft werden. Um der aktuellen rechtlichen Entwicklung gerecht zu werden, ist es darüber hinaus zielführend, das eingangs beschriebene Beispiel der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung „Gib mal Zeitung“ unter Berücksichtigung der Charakteristika des Einzelfalls in die Bewertung einzubeziehen.53

48 Zur Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche vgl. 2. Teil. 49 Zur Wirkung von Humor in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. Zur Wirkung von Werbevergleichen vgl. 2. Teil, D. II. 50 Zur humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 UWG vgl. 3. Teil. 51 Zur humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung i. R. d. §§ 3, 4 UWG vgl. 4. Teil. 52 Zu nennen ist beispielsweise die Diskussion um die „Vergleichenden Werbung ohne Vergleich“ 3. Teil, B. III. oder die „unternehmensbezogen oder persönliche vergleichende Werbung“ 3. Teil, B. II. 53 Zum speziellen Verhältnis von taz und BILD vgl. 3. Teil, C. II. 5. c) und insbesondere Fn. 738 im Teil 3.

2. Teil

Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche Im Mittelpunkt dieser Arbeit stehen humorvolle und satirische Werbevergleiche. Diese spezielle Form der Werbung definiert sich über drei grundlegende Charakteristika. Einerseits muss in der hier diskutierten Werbemaßnahme eine Form von Humor1 und Satire2 identifiziert werden. Andererseits ist es erforderlich, dass die betreffende Werbung einen Vergleich kommuniziert.3 Um die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen dieser Werbeform zu analysieren, ist es im Folgenden notwendig, die humorvollen und satirischen Werbevergleiche zu charakterisieren und abzugrenzen. Hierfür ist vorerst das Stilmittel Humor und Saire zu diskutieren. In einem weiteren Schritt soll die Konstellation der vergleichenden Werbung erörtert werden. Im Anschluss daran ist die Wirkung von Humor und von Vergleichen in der Werbung zu diskutieren.

A. Charakterisierung von Humor in der Werbung und Entstehung von Humor – Humortheorien In den letzten Jahrzehnten hat sich Humor als Stil- und Kommunikationsmittel in der Werbung etabliert.4 Eine quantitative Eingrenzung ist jedoch aufgrund der Subjektivität des Humors und der hiermit verbundenen fließenden Grenze zur lediglich originellen Werbung problematisch.5 Ungeach1

Zur Charakterisierung von Humor in der Werbung vgl. 2. Teil, A. Zur Charakterisierung von Satire in der Werbung vgl. 2. Teil, B. 3 Zur Charakterisierung der vergleichenden Werbung vgl. 2. Teil, C. 4 Eisend, Marketing Letters 22 (2011) 2, 115; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 1; Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 19; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35. 5 Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 2; Kozbelt/Nishioka, International Journal of Humor Research 23 (2010) 3, 375, 381; Schneider, Humor in der Werbung, S. 22. 2

A. Humor in der Werbung und Entstehung von Humor

29

tet dessen versuchen diverse Studien das Aufkommen von Humor in der Werbung zu belegen.6 Eine Vielzahl von Arbeiten kommt hierbei zu dem Ergebnis, dass beinahe jeder fünfte7 Werbespot humorvolle Elemente enthält.8 Zumindest unstrittig ist das tendenziell zunehmende Angebot an humorvollen Werbemaßnahmen. Besonders zumal noch ungefähr bis zum Ende der sechziger Jahre des letzten Jahrhunderts Werbetreibende gegenüber dem Einsatz von Humor eher skeptisch waren.9 Exemplarisch hierfür wird wiederholt der Werbefachmann Claude C. Hopkins10 mit der Feststellung „People don’t buy from clowns“ aus dem Jahr 1923 zitiert.11 Heutzutage ist Humor ein anerkanntes und weitverbreitetes Werbeinstrument.12 Grundlegend für die Gesamtfragestellung sind eine zielführende Abgrenzung des Humors und die Frage, wie Humor zu definieren ist, bzw. wie dieser entsteht. Zu beachten ist, dass Humor Untersuchungsobjekt in verschiedenen Wissenschaftsdiziplinen ist.13 Im Folgenden soll Humor ergeb6 Bzgl. einer Übersicht über die verschiedenen Studien vgl. Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 166. 7 Einige Studien belegen für den US-amerikanischen Raum, dass bis zu 50% aller Werbefilme humorvolle und satirische Elemente verwenden. In allen Studien liegen die ermittelten Werte für Deutschland unter den Werten für den US-amerikanischen Raum. Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64; Eisend, Marketing Letters 22 (2011) 2, 115; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 166; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 192; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 1; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1. 8 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 631; Beard, Humor in the Advertising Business, S. 1. 9 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 631; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 1; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54, 55 f.; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 158. 10 Claude C. Hopkins (1866–1932), US-amerikanischer Werbefachmann und Werbetexter. 11 Zitiert in: Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54, 56; Eisend, Transfer, Werbeforschung & Praxis 50 (2004) 2, 14; Schneider, Humor in der Werbung, S. 11; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 17; Ogilvy, Ogilvy on Advertising, S. 103; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 59. 12 Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35; Eisend, Marketing Letters 22 (2011) 2, 115; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Nufer/ Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 1; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54; Ogilvy, Ogilvy on Advertising, S. 103; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 158; Mayer/Illman, Markt- und Werbepsychologie, S. 581; Alden/Hoyer/ Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64. 13 Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 2; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 158; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 5; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161; Lynch, Communication Theory 12

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

nisorientiert primär aus einer werbepsychologischen, betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Perspektive betrachtet werden. Allerdings können die vorrangig aus dem US-amerikanischen Raum stammenden psychologischen und marktwirtschaftlichen Erkenntnisse nur teilweise auf die Situation und die Menschen in Deutschland und Europa übertragen werden.14 Die Humorwahrnehmung wird nicht unwesentlich durch kulturelle Charakteristika beeinflusstHuH.15 Daher wird im Folgenden nicht lediglich auf US-amerikanische Studien, sondern, soweit dies möglich ist, stets auch auf deutsche Untersuchungsergebnisse verwiesen. Die Auseinandersetzung mit Humor ist für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung der Möglichkeiten und Grenzen humorvoller und satirischer Werbevergleiche von grundlegender Bedeutung, da verschiedene rechtliche Einzelfragen über die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers16 aufgelöst werden.17 Wiederholt ist in der rechtlichen Beurteilung zu erfragen, wie Humor wirkt und verstanden wird. Um diese in der Konsequenz rechtliche Frage fundiert beantworten zu können, ist es über die rechtliche Auseinandersetzung hinaus notwendig, das Wesen und die Wirkung von Humor zu diskutieren.18 Dem Versuch, Humor zu definieren19, ist die Gefahr immanent, ein bestimmtes Humorverständnis zu diktieren und andere Auffassungen von vornherein auszuschließen.20 Humor wird wesentlich von subjektiven Krite(2002) 4, 423; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 18; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 5; Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 19. 14 Zur unterschiedlichen Wirkung von Humor in verschiedenen Gesellschaften vgl. Fn 26. 15 Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 19, 29; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 158; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 71 ff. 16 Zum Durchschnittsverbraucher und europäischen Verbraucherleitbild vgl. 3. Teil, A. IV. 17 Wesentliche Bedeutung kommt der Auseinandersetzung mit Humor in der Kollision mit der lauterkeitsrechtlichen Grenze der Herabsetzung zu, beispielsweise in den §§ 6 Abs. 2 Nr. 5, 4 Nr. 7 UWG. Diese Grenze wird primär durch die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers determiniert. Hier soll das grundlegende Verständnis von Humor und der hiermit verbundenen Wirkung die rechtliche Beurteilung stärken. Zur Herabsetzung i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. Zur Herabsetzung i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG vgl. 4. Teil, C. II. 18 Zur Wirkung von Humor in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. 19 Die Definition von Humor sieht sich mit einer ähnlichen Problematik konfrontiert wie der verfassungsrechtliche Kunstbegriff. Zur Problematik des verfassungsrechtlichen Kunstbegriffs vgl. 3. Teil, A. III. 3. a). 20 Davis in: The Primer of Humor Research, S. 543 f.; Morreall, Taking Laughter Seriously, S. 1 ff.

A. Humor in der Werbung und Entstehung von Humor

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rien determiniert.21 Daher ist eine abschließende Humordefinition nicht zielführend.22 Um den Humorbegriff jedoch operationalisieren zu können, ist eine Charakterisierung erforderlich. Ebendiese Charakterisierung von Humor und die damit verbundene Frage, wie Humor entsteht, ist zentraler Gegenstand der Humorforschung.23 In der Humorforschung lassen sich weit über einhundert Theorien zur Entstehung und Wirkung von Humor lokalisieren.24 Im Wesentlichen lassen sich alle Humortheorien entweder den Inkongruenztheorien, den Relieftheorien oder den Superioritätstheorien zuordnen.25 Im Folgenden wird anhand dieser Kategorien der Humor in der vergleichenden Werbung diskutiert.

I. Inkongruenztheorien Der in der Humorforschung dominierende Ansatz zur Erklärung von Humor findet sich in den Inkongruenztheorien26 wieder.27 Hierbei wird unter Rückgriff auf die Humorinterpretationen von Kant28 und Schopen21 Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 21; Kozbelt/Nishioka, International Journal of Humor Research 23 (2010) 3, 375, 381; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 2. 22 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 631; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 1 f.; Ritchie, Journal of Literary Theory 3 (2009) 2, 313; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1241; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 162. 23 Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 5; Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 19 f. 24 Spieker ZFP 9 (1987) 2, 85; Schneider, Humor in der Werbung, S. 15; Nufer/ Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 2; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 12; Martin, The Psychology of Humor, S. 31. 25 Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 632; Schneider, Humor in der Werbung, S. 15; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1244; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 12; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 5; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 11. 26 So genannte „Incongruity Theories“. 27 Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 66; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 5; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 185; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 15; Ritchie, Journal of Literary Theory 3 (2009) 2, 313; Schneider, Humor in der Werbung, S. 21; Kotthoff in: Kotthoff Scherzkommunikation, S. 10. 28 Kant (1724–1804) im Jahr 1788: „Es muss in allem, was ein lebhaftes erschütterndes Lachen erregen soll, etwas Widersinniges sein, (woran also der Verstand an sich kein Wohlgefallen finden kann.) Das Lachen ist ein Affekt aus der plötzlichen Verwandlung einer gespannten Erwartung in nichts. Eben diese Verwandlung, die für den Verstand gewiss nicht erfreulich ist, erfreudet doch indirekt auf einen Augenblick sehr lebhaft.“ Kant, Kritik der Urteilskraft, S. 200.

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

hauer29 die kognitive Komponente des Humors fokussiert.30 Im Zentrum steht die Grundannahme, dass Humor aus einer unvorhergesehenen Abweichung bzw. Unvereinbarkeit zwischen den persönlichen Erwartungen und der tatsächlich eingetretenen Situation resultiert. Kommt es zu einer solchen Situation, die inkongruent zu den eigenen Erwartungen ist, so wird ein Überraschungsmoment und nach Auflösung ein „Aha-Effekt“ erzeugt. Die Auflösung dieser Abweichung ist die Grundlage für Humor.31 Zu beachten ist, dass das Vorhandensein einer Inkongruenz lediglich eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die Entstehung von Humor darstellt.32 Viele humorvolle Werbevergleiche bedienen sich ebendieser Inkongruenz zwischen Erwartung und tatsächlicher Situation. Ein Beispiel für eine humorvolle vergleichende Werbung, anhand welcher sich die Inkongruenztheorien verdeutlichen lassen, stammt aus einer Reihe von Werbefilmen des französischen Automobilherstellers Renault vom 26. September 2005. Dargestellt wurde ein Automobil-Crashtest. Die Fahrzeuge wurden jedoch durch Lebensmittel ersetzt, die aus dem Herkunftsland verschiedener Automobil29 Schopenhauer (1788–1860) im Jahr 1859: „Das Lachen entsteht jedesmal aus nichts Anderm, als aus der plötzlich wahrgenommenen Inkongruenz zwischen einem Begriff und den realen Objekten, die durch ihn, in irgend einer Beziehung, gedacht worden waren, und es ist selbst eben nur der Ausdruck dieser Inkongruenz.“ Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung I, § 13 S. 70. 30 Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 15; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 632; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 12; Schneider, Humor in der Werbung, S. 19; Kotthoff in: Kotthoff Scherzkommunikation, S. 10; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 23; Morreall, Taking Laughter Seriously, S. 17; Morreall, Taking Laughter Seriously, S. 16; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 3; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1245; Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung I, § 13 S. 70; Kant, Kritik der Urteilskraft, S. 200; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 428; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 5. 31 Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 65; Eisend, Journal of the Academy of Marketing Science 37 (2009) 2, 191, 193; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 5; Martin, The Psychology of Humor, S. 86; Beard, Humor in the Advertising Business, S. 39; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 428; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 7; Mayer/Illman, Markt- und Werbepsychologie, S. 583; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 24; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 15; Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 245; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 3; Ritchie, Journal of Literary Theory 3 (2009) 2, 313, 317; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 49; Schneider, Humor in der Werbung, S. 20; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 12; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159. 32 Suls in: Handbook of Humor Research I, S. 53; Schneider, Humor in der Werbung, S. 21; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 185.

A. Humor in der Werbung und Entstehung von Humor

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konkurrenten stammten. So wurde zuerst, in wahrscheinlicher Assoziation zum bayrischen Automobilhersteller BMW oder auch stellvertretend für alle deutschen Hersteller, eine Weißwurst gegen die Wand gefahren. Diese zerplatzte in viele Stücke. Gleiches geschah mit einer Portion Sushi33 und einem Knäckebrot34. Erst das französische Baguette hielt dem Aufprall weitestgehend unbeschadet stand. Es folgte die Texteinblendung „Die sichersten Autos kommen aus Frankreich. Renault Créateur d’Automobile. Einzige Automarke mit acht 5-Sterne-Modellen im Euro NCAP Crashtest“.35 Humor wird vom Rezipienten nicht lediglich passiv konsumiert. Vielmehr, und dies subjektiviert Humor, entsteht dieser im Wesentlichen infolge eines Denkprozesses36 beim Rezipienten.37 Der Renault-Werbefilm38 begann ohne die Einblendung von Sachinformationen. Insbesondere fehlte es 33 Sushi ist ein japanisches Gericht. Im Kontext dieser Werbemaßnahme steht die Portion Sushi möglicherweise stellvertretend für die konkurrierenden japanischen Autobauer Toyota, Honda, Mazda, Mitsubishi, Nissan, Subaru und Suzuki. 34 Knäckebrot stammt aus Schweden. Im Kontext dieser Werbemaßnahme können hinter dem Knäckebrot unter anderem die Automobilhersteller Saab und Volvo vermutet werden. 35 WuV Motivnummer: 2699066 vom 26. September 2005 – Renault Crash Test; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 637; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 653. Unterlegt war der Werbespot mit dem Lied „Non je ne regrette rien“ (dt.: „Nein, ich bereue nichts“) der weltbekannten französischen Chansonsängerin Édith Piaf. Gegen diese möglicherweise lauterkeitsrechtlich bedenkliche Werbemaßnahme wurden jedoch keine Rechtsmittel eingelegt. Rein spekulativ kann dies darin zu begründen sein, dass eine erhebliche Gefahr für das eigene Image besteht, wenn gegen eine populäre Werbekampagne vorgegangen wird, vgl. hierzu 2. Teil, D. Im Einzelnen wäre es darüber hinaus fraglich, ob es sich bei dieser Werbung um eine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG handelt. Zu diskutieren wäre hier unter anderem das Erkennbarmachen eines Mitbewerbers. Ferner ist fraglich, ob hier eine Herabsetzung i. S.d der §§ 6 Abs. 2 Nr. 5, 4 Nr. 7 UWG anzunehmen ist. Hierfür wäre zu diskutieren, ob dieser Werbespot eine Verringerung der Wertschätzung aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers zur Folge hat. Zu den Voraussetzungen der Herabsetzung vgl. 3. Teil, C. II. 36 Einer der wichtigsten Vertreter der Inkongruenztheorien ist Jerry Suls. Er formulierte bereits 1983 das „Incongruity Resolution Model“. Hier wird schematisch der Prozess der Auflösung analysiert. Suls in: Handbook of Humor Research I, S. 42; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 6; Schneider, Humor in der Werbung, S. 20; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 13; Ritchie, Journal of Literary Theory 3 (2009) 2, 313, 315 f.; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 4. 37 Schneider, Humor in der Werbung, S. 15; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 428. 38 Zur Verdeutlichung der Inkongruenztheorie schildert Suls folgenden Witz: „Mr. Jones went into a restaurant and ordered a whole pizza for dinner. When the waiter asked if he wanted it cut into six or eight pieces, Mr. Jones said: Oh, you’d better make six! I could never eat eight.“ Suls in: Handbook of Humor Research I, S. 44; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 12.

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

an der Darstellung von Markenzeichen oder anderen Hinweisen auf den Inhalt bzw. die Aussage des Werbespots. Dennoch bildet der Rezipient persönliche Erwartungen. Erst durch die „Baguette-Szene“ und die hieran anknüpfende Texteinblendung wird dem Zuschauer klar, worum es in dieser Werbung geht. In der Regel wird der Zuschauer diese Entwicklung nicht vorhergesehen haben und folglich wird eine Inkongruenz zwischen dessen Erwartungen und der eingetroffenen Wahrnehmung bestehen. Humor kann dann entstehen, wenn der Rezipient die hier beschriebene Abweichung erkennt und auflöst.39 Der Prozess der Auflösung verlangt eine vom Rezipienten aufzubringende kognitive Regel, welche die Diskrepanz zwischen der Erwartung und der tatsächlich eingetretenen Situation erklärt und schließt.40 In dem Renault-Werbespot besteht die vom Rezipienten zu erbringende Leistung darin, dass er erkennt, dass die charakteristischen Lebensmittel stellvertretend für konkurrierende Automarken verschiedener Nationen stehen, und dass das französische Baguette die Marke Renault symbolisiert. Gelingt der Rückgriff auf diese kognitive Regel, wird der Zuschauer rückblickend die Inkongruenz realisieren und er erfährt einen „Aha-Effekt“. Dieser kann unter anderem Ursache für ein spontanes Lachen sein. Die Werbung wird vom Zuschauer in der Folge als humorvoll oder zumindest originell empfunden.41 Misslingt jedoch der Rückgriff auf eine kognitive Regel und findet der Rezipient den notwendigen Zusammenhang nicht, so ist er verwirrt und irritiert.42 Dies zeigt, dass Humor eine gewisse Fantasie und gegebenenfalls auch Vorkenntnisse erfordert.43 Dem Zuschauer, dem beispielsweise nicht bekannt ist, dass es sich beim Baguette um ein französisches Weißbrot handelt, wird es nicht möglich sein, die notwendige kognitive Regel zu finden. 39 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 637; Ritchie, Journal of Literary Theory 3 (2009) 2, 313, 317 f.; Schneider, Humor in der Werbung, S. 21; Nufer/ Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 3; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 26; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 7; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 5. 40 Schneider, Humor in der Werbung, S. 21; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 12; Eisend, Journal of the Academy of Marketing Science 37 (2009) 2, 191, 193; Brock in: Kotthoff Scherzkommunikation, S. 38; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 3; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 66; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159. 41 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 632; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 12; Schneider, Humor in der Werbung, S. 21. 42 Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 5; Schneider, Humor in der Werbung, S. 21. 43 Suls in: Handbook of Humor Research I, S. 42 f.; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 6; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 35; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1248.

A. Humor in der Werbung und Entstehung von Humor

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Eine mögliche Inkongruenz kann auf vielfältige Art und Weise hervorgerufen werden. Zu nennen sind beispielsweise Tabubrüche, Widersprüche, Doppeldeutigkeiten und Übertreibungen.44 Mithilfe der Inkongruenztheorien lassen sich viele, aber nicht alle Formen von Humor erklären.45

II. Relieftheorien Grundlegend46 für die Relieftheorien47 sind die Arbeiten von Spencer aus dem Jahr 186048 und von Freud aus den Jahren 190549 und 192750.51 44

Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 5. Ritchie, Journal of Literary Theory 3 (2009) 2, 313, 314 f.; Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 245; Suls in: Handbook of Humor Research I, S. 53; Schneider, Humor in der Werbung, S. 21; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 15; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 429; Weinberger/ Gulas, Humor in Advertising, S. 23; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 16. 46 Die Analyse von Humor i. R. d. Relieftheorie ist auf Spencers Arbeiten aus dem Jahr 1860 zurückzuführen. Diese Arbeit hatte später wesentlichen Einfluss auf die Interpretation von Freud. Spencer, Macmillan’s Magazine 1 (1860) 5, 395; Freud, Der Witz und seine Beziehung zum Unbewußten, S. 124; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 427; Martin, The Psychology of Humor, S. 33; Martin, The Psychology of Humor, S. 33; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 13; Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 245; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1249. Die erste Erwähnung der Relieftheorien lässt sich auf Anthony Ashley-Cooper, 3. Earl of Shaftesbury (1671–1713) zurück verfolgen. Dieser formulierte in seinem Werk „The Freedom of Wit and Humour“ im Jahre 1709: „The natural free spirits of ingenious men, if imprisoned or controlled, will find out other ways of motion to relieve themselves, and be revenged on their constrainers.“ Shaftesbury, The Freedom of Wit and Humour, S. 18; Morreall, Taking Laughter Seriously, S. 20. 47 So genannte „Release- and Relief-Theories“. 48 Herbert Spencer (1820–1903) im Jahr 1860: „Had there been no interruption, the body of new ideas and feelings next excited, would have sufficed to absorb the whole of the existing nervous energy. But now, this large quantity of nervous energy, instead of being allowed to expend itself in producing an equivalent quantity of the new thoughts and emotion“ which were nascent, is suddenly checked in its flow. The Channels along which the discharge was about to take place are closed. The new Channel opened – that afforded by the appearance and proceedings of the goat – is a very small one; the ideas and feelings suggested are not nearly numerous and massive enough to carry off the nervous energy to be expended. The excess must therefore discharge itself in some other direction; and in the way already explained, there results an efflux through the motor nerves to various classes of the muscles, producing the half-convulsive actions we term laughter.“, Spencer, Macmillan’s Magazine 1 (1860) 5, 395, 399 f. 49 Sigmund Freud (1856–1939) im Jahr 1905: „Die Worte des Witzes, die er hört, lassen in ihm notwendig jene Vorstellung oder Gedankenverbindung entstehen, deren Bildung auch bei ihm so große Hindernisse entgegenstanden. Er hätte eigene 45

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

Den Relieftheorien liegt die Annahme zugrunde, dass Humor als Ventil für aufgestaute, gegebenenfalls unterdrückte und ungenutzte physische und psychische Energie fungiert.52 Der Freud’schen Relieftheorie53 zufolge entstehen Humor und Lachen dadurch, dass zu Beginn einer humorvollen Situation der Rezipient i. d. R. gewissermaßen angespannt bzw. angestrengt und bemüht ist, die Situation zu erfassen. Ferner fühlt der Rezipient mit den Handelnden mit und stellt bestimmte Emotionen bereit. Gegebenenfalls können auch negative Emotionen, wie beispielsweise Angst oder Wut, empfunden werden. Im Moment der humorvollen Auflösung ändert sich die Perspektive der Rezipienten Bemühungen anwenden müssen, um sie spontan als erste Person zustande zu bringen, mindestens soviel psychischen Aufwand dransetzen müssen, als der Stärke der Hemmung, Unterdrückung oder Verdrängung derselben entspricht. Diesen psychischen Aufwand hat er sich erspart; nach unseren früheren Erörterungen würden wir sagen, seine Lust entspreche dieser Erwartung. Nach unserer Einsicht in den Mechanismus des Lachens werden wir vielmehr sagen, die zur Hemmung verwendete Besetzungsenergie sei nun durch die Herstellung der verpönten Vorstellung auf dem Wege der Gehörswahrnehmung plötzlich überflüssig geworden, aufgehoben und darum zur Abfuhr durch das Lachen bereit.[. . .] Der Hörer des Witzes lache mit dem Betrag von psychischer Energie, der durch die Aufhebung der Hemmungsbesetzung frei gewordenen ist; er lache diesen Betrag gleichsam ab.“ Freud, Der Witz und seine Beziehung zum Unbewußten, S. 126. 50 Sigmund Freud (1856–1939) im Jahr 1927: „Er [der Hörer] sieht diesen anderen in einer Situation, die es erwarten läßt, daß er die Anzeichen eines Affekts produzieren wird; er wird sich ärgern, klagen, Schmerz äußern, sich schrecken, grausen, vielleicht selbst verzweifeln, und der Zuschauer/Zuhörer ist bereit, ihm darin zu folgen, die gleichen Gefühlsregungen bei sich entstehen zu lassen. Aber diese Gefühlsbereitschaft wird enttäuscht, der andere äußert keinen Affekt, sondern macht einen Scherz; aus dem ersparten Gefühlsaufwand wird nun beim Zuhörer die humoristische Lust.“ Freud, Almanach der Psychoanalyse 2 (1928), 9, 10. 51 Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 427; Kotthoff in: Kotthoff Scherzkommunikation, S. 12; Martin, The Psychology of Humor, S. 33; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 6; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 632; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1244; Schneider, Humor in der Werbung, S. 16; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 14. 52 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 632; Schneider, Humor in der Werbung, S. 16; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 427; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 14; Martin, The Psychology of Humor, S. 35; Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 245; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1249 f.; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 168; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 13; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 192 f.; Kotthoff in: Kotthoff Scherzkommunikation, S. 12; Beard, Humor in the Advertising Business, S. 49; Spencer, Macmillan’s Magazine 1 (1860) 5, 395, 396; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 6. 53 Freud, Der Witz und seine Beziehung zum Unbewußten, S. 126; Freud, Almanach der Psychoanalyse 2 (1928), 9, 10.

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plötzlich. Die aufgestaute psychische Energie, die aufgrund dieses Perspektivenwechsels ungenutzt bleibt, entlädt sich gemäß der Relieftheorien beispielsweise in einem Lachen.54 Die Freud’sche Relieftheorie eignet sich, wie auch die Inkongruenztheorien, um die Wirkung der zuvor dargestellten humorvollen vergleichenden Werbung des Automobilherstellers Renault zu erklären.55 Bis zu dem Moment der Auflösung i. R. d. „Baguette-Szene“ i. V. m. der Texteinblendung staut der Zuschauer gewisse Erwartungen und Emotionen auf. Er befindet sich mit diesen Emotionen noch in einem Zustand der Unklarheit, da beispielsweise nicht erkennbar ist, ob es sich um einen Werbespot für Lebensmittel oder für Automobile handelt. Angesichts dieser Ungewissheit können die Emotionen noch nicht entfaltet werden. Aufgrund der Sicherheitsthematik des Crashtests können durchaus auch negative Emotionen, wie beispielsweise Angst, aufgestaut werden. Im Moment der Auflösung realisiert der Konsument die Metaphorik und Übertreibung dieser Werbung und kann die psychische ungenutzte Energie entladen.

III. Superioritätstheorien Aus einer sozial-verhaltenstheoretischen Perspektive wird die Entstehung von Humor mit Superioritätstheorien56 begründet. Im Mittelpunkt dieses Ansatzes steht die Annahme, dass ein Überlegenheitsgefühl für die Entstehung von Humor verantwortlich sein kann.57 Dieser unter anderem bereits auf Platon58, 54 Schneider, Humor in der Werbung, S. 16; Freud, Der Witz und seine Beziehung zum Unbewußten, S. 126; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 13; Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 246; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 168. 55 WuV Motivnummer: 2699066 vom 26. September 2005 – Renault Crash Test; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 637. Zum Inhalt des Werbespots und der Humorbeurteilung i. R. d. Inkongruenztheorie vgl. 2. Teil, A. I. 56 So genannte „Superiority and Disparagement-Theories“. 57 Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 14; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 632; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 7; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1245; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 3; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 426; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 8; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 26; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 11; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 187; Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 244; Kotthoff in: Kotthoff Scherzkommunikation, S. 11 f.; Schneider, Humor in der Werbung, S. 17. 58 Platon (428/427–348/347 v. Chr.) um 360/347 v. Chr.: „Sokrates: Wenn wir also über unserer Freunde Lächerlichkeiten lachen, sagt die Rede, dass wir Lust dem Neide beimischend die Lust der Unlust beimischen; denn der Neid sei uns schon lange bestimmt als eine Unlust der Seele, das Lachen aber als Lust, und bei-

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

Aristoteles59 und später auf Hobbes60 zurückzuführende Ansatz betont, dass ein Missgeschick, ein Unglück, eine Schwäche oder die Inkompetenz eines anderen Auslöser für Humor sein können, sofern diese Unzulänglichkeit von der Normalität abweicht.61 Aufgrund der in jedem Menschen vorhandenen aggressiven Emotionen fühlt sich der Betrachter dem Scheiternden gegenüber überlegen.62 Die Indes sei hierbei zu gleicher Zeit vorhanden“, Platon, Philebos, S. 143 f. Zum Humorverständnis von Platon vgl. Shelley, International Journal of Humor Research 16 (2003) 4, 351; m. w. N. Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 253; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 11; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1245. 59 Aristoteles (384–322 v. Chr.) um 340/330 v. Chr.: „Witz ist nämlich kultivierter Übermut“, Aristoteles, Rhetorik, S. 112 [1389b]. Aristoteles um 335 v. Chr.: „Auf Grund desselben Unterschiedes weicht auch die Tragödie von der Komödie ab: die Komödie sucht schlechtere, die Tragödie bessere Menschen nachzuahmen, als sie in der Wirklichkeit vorkommen“; Aristoteles, Poetik, S. 9 [1448a]; Aristoteles um 335 v. Chr.: „Die Komödie ist, wie wir sagten, Nachahmung von schlechteren Menschen, aber nicht im Hinblick auf jede Art von Schlechtigkeit, sondern nur insoweit, als das Lächerliche am Häßlichen teilhat. Das Lächerliche ist nämlich ein mit Häßlichkeit verbundener Fehler, der indes keinen Schmerz und kein Verderben verursacht, wie ja auch die lächerliche Maske häßlich und verzerrt ist, jedoch ohne den Ausdruck von Schmerz.“, Aristoteles, Poetik, S. 17 [1449a]. Zum Humorverständnis von Aristoteles vgl. m. w. N. Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 426; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 11 f.; Morreall, Taking Laughter Seriously, S. 5. 60 Hobbes (1588–1679) im Jahr 1650: „The passion of laughter is nothing else but sudden glory arising from sudden conception of some eminency in ourselves by comparison with the infirmity of others, or with our own formerly.“ Hobbes, Human Nature, S. 46. Zum Humorverständnis von Hobbes vgl. Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1245; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 426; Martin, The Psychology of Humor, S. 44; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 12; Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 244; Kotthoff in: Kotthoff Scherzkommunikation, S. 11 f.; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 187 f. 61 Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 11; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1245; Schneider, Humor in der Werbung, S. 17; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 26; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 39; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 7; Beard, Humor in the Advertising Business, S. 45; Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 244; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 3; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 187 f.; Knieper/Schenk, Humor in der Werbung ist eine ernste Sache, S. 3; Kotthoff in: Kotthoff Scherzkommunikation, S. 11; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 426; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 14; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 632. 62 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 632; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 7; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 39; Martin, The Psychology of Humor, S. 46 f.; Kotthoff in: Kotthoff Scherzkommunikation, S. 12; Schneider, Humor in der Werbung, S. 17.

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tensität des Humors steigt i. d. R. mit der Stärke der dieser Person gegenüber empfundenen Abneigung.63 Mit den Superioritätstheorien lässt sich primär die humorvolle Wirkung von Komödien und Witzen über unter anderem Randgruppen erklären. Zu nennen sind beispielsweise Slapsticks, Blondinen oder Ostfriesenwitze. Auch die Superioritätstheorien können für die Begründung der Wirkung der zuvor dargestellten humorvollen vergleichenden Renault-Werbung herangezogen werden.64 Dem Zuschauer wird hier in der Konsequenz kommuniziert, dass Renault die sichersten Autos baut. Der Humor des Werbespots kann gemäß der Superioritätstheorien dadurch erklärt werden, dass einerseits Schadenfreude daraus resultiert, dass die großen Automobilkonkurrenten in Bezug auf die Sicherheit in einer originellen und übertriebenen Darstellung unterliegen und schwach erscheinen. Andererseits kann ferner die Situation, dass Renault sich in dieser ungewohnt zugespitzten und kreativen Art und Weise über die Mitbewerber äußert, als humoristisch empfunden werden.

IV. Konklusion für humorvolle Werbevergleiche Die dargestellte humorvolle vergleichende Werbung des Automobilbauers Renault zeigt deutlich auf, weshalb sich keine der hier diskutierten Humortheorien als einzig relevant durchsetzen konnte.65 Sowohl die Inkongruenz-, die Relief- und auch die Superioritätstheorien eignen sich, um die Entstehung des Humors in diesem Werbespot zu erklären. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Inkongruenztheorien einen kognitiven Ansatz zugrunde legen, die Relieftheorien sich auf die emotionale Komponente beziehen und die Superioritätstheorien die Frage über eine soziologische Perspektive auflösen.66 Alle drei Theorien überschneiden sich und können daher im Folgenden für die Charakterisierung humorvoller Werbevergleiche simultan angewendet werden. Jede dieser Theorien begründet darüber hinaus auch einen eigenen Schwerpunkt, sodass nicht jeder dieser Ansätze alle Formen von Humor erklären kann, gleichwohl jedoch stets zumindest 63 Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 14; Schneider, Humor in der Werbung, S. 17; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 7; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 3. 64 WuV Motivnummer: 2699066 vom 26. September 2005 – Renault Crash Test; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 637. Zum Inhalt des Werbespots und der Humorbeurteilung i. R. d. Inkongruenztheorie vgl. 2. Teil, A. I. 65 Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 429; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1251; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 15. 66 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 632; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 15; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 429.

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

eine der drei dargestellten Theorien zur Erklärung herangezogen werden kann.67 Zu betonen ist, dass alle drei Annahmen davon ausgehen, dass Humor beim Rezipienten entsteht und daher stets subjektiv ist.68 Humor wird als ein multidimensionales Konstrukt verstanden, welches, zwar durch die humorvolle Äußerung selbst, vor allem aber durch mannigfaltige persönliche Variablen des Einzelnen determiniert wird. Neben den wachsenden Komponenten, wie beispielsweise den persönlichen Erfahrungen oder dem Kenntnisstand des Einzelnen, sind auch temporäre und situative Faktoren, wie beispielsweise die momentane Stimmung und die soziale Umgebung, ausschlaggebend dafür, ob Humor in einer bestimmten Situation entstehen kann.69 In der Folge wird es in Bezug auf den Einzelnen nicht möglich sein, vorherzusagen, ob eine bestimmte vergleichende Werbung als humorvoll aufgefasst wird oder nicht. Angesichts dessen, dass jedoch in weiten Teilen70 der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung auf den Durchschnittsverbraucher71 abgestellt wird, kann eine Werbung, welche dem Einzelnen nicht als humorvoll erscheint, ungeachtet dessen als humorvoll i. R. d. Gesamtfragestellung bezeichnet werden, sofern dies mit den hier diskutierten Humortheorien zu belegen ist. Auch bei dem zu Beginn dieser Arbeit dargestellten taz-Werbespot72 kann der Humor sowohl durch die Inkongruenz-73, die Relief-74 als auch durch die Superioritätstheorien75 begründet werden. 67 Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 430; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 16; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1244. 68 Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 2; Kozbelt/Nishioka, International Journal of Humor Research 23 (2010) 3, 375, 381; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 10; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 36; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 21; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 166. Bereits im Jahr 1905 Freud, Der Witz und seine Beziehung zum Unbewußten, S. 120. 69 Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 10; Nufer/ Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 2; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 35; Martin, The Psychology of Humor, S. 5, Davis in: The Primer of Humor Research, S. 551. 70 Für die Beurteilung aus Sicht des Verbrauchers ist beispielsweise die Feststellung der Relevanz der verglichenen Eigenschaften i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG und die Herabsetzung i. R. d. §§ 6 Abs. 2 Nr. 5, 4 Nr. 7 UWG zu nennen vgl. 3. Teil, C. I. und 3. Teil, C. II. 71 Zum Durchschnittsverbraucher und zum europäischen Verbraucherleitbild vgl. 3. Teil, A. IV. 72 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 73 Unter Bezugnahme auf die Inkongruenztheorie kann die Entstehung von Humor in dem taz-Werbefilm dadurch zu begründen sein, dass bei den Zuschauern

B. Charakterisierung der Satire i. R. d. humorvollen Werbevergleiche

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B. Charakterisierung der Satire i. R. d. humorvollen Werbevergleiche Wie aus den zuvor diskutierten Theorien hervorgeht, ist Humor in verschiedenen Formen wiederzufinden – Beispiele sind Witze, Wortspiele, Parodien, Ironie, Missverständnisse, Slapsticks etc. Diese stellen eine Auswahl der verschiedenen Humorformen und -techniken dar.76 Ebenfalls eine besondere Form des Humors ist die Satire.77 Hierbei wird unter Rückgriff auf Spott, Übertreibung, scharfen Witz, Ironie und Sarkasmus Kritik an Per-

eine Inkongruenz zwischen den Erwartungen und der tatsächlich eintretenden Situation aufgelöst wird. Dem Zuschauer wird erst durch das Übergeben der taz und die Texteinblendung „taz ist nicht für jeden. Das ist OK so“ deutlich, dass es sich um eine Werbemaßnahme der taz handelt. Der Humor resultiert aus dem Rückgriff auf eine kognitive Regel. Unter Verwendung dieser Regel löst der Zuschauer im Nachhinein auf, dass die Werbung in einem ungewohnten Maß einen Teil der BILD-Leser zu kritisieren versucht. Aus diesem „Aha-Effekt“ und der unerwartet scharfen und deutlichen Form der Werbekritik resultiert gemäß der Inkongruenztheorie der Humor dieser Werbung. Vgl. 2. Teil, A. I. 74 Ferner kann auch die Relieftheorie herangezogen werden, um den Humor des taz-Werbespots zu erklären. Demnach liegt der Humor darin begründet, dass der Zuschauer im Verlauf der Werbung psychische Energie aufstaut. Diese Energie kann hier aufgrund der Darstellung der trostlosen Umgebung unter anderem Furcht oder Wut sein. Infolge der Auflösung durch die Texteinblendung und des Lachens aller Beteiligten bleibt die aufgestaute Energie ungenutzt und entlädt sich gemäß der Relieftheorie beispielsweise durch ein Lachen. Vgl. 2. Teil, A. II. 75 Auch die Superioritätstheorie kann den Humor der taz-Werbung begründen. Der Zuschauer fühlt sich dem dargestellten Zeitungskunden gegenüber überlegen. Dieser wirkt aufgrund seines Auftretens darüber hinaus nicht sonderlich sympathisch. Kaum jemand wird sich mit dieser Person identifizieren wollen. Die Art und Weise wie sich der Zeitungsverkäufer „Kalle“ und der gesamte Werbefilm über den Kunden lustig macht, kann gemäß der Superioritätstheorie Ursache dafür sein, dass der Zuschauer sich überlegen fühlt und über diese Situation lachen kann. Vgl. 2. Teil, A. III. 76 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 631; Martin, The Psychology of Humor, S. 10 ff.; Schneider, Humor in der Werbung, S. 23; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 10 f.; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1242; Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 20; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 8 f.; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 49 f. 77 Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1241; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161; Schneider, Humor in der Werbung, S. 31; Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 20; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 9; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 49 f.; Köhler WRP 2010, 571, 574; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15, 18; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 631.

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

sonen oder Ereignissen geübt.78 Um der Vielfalt dieser Kunstform79 gerecht zu werden, soll der Satirebegriff im Folgenden sowohl aus literaturwissenschaftlicher als auch aus verfassungsrechtlicher Perspektive erörtert werden.

I. Literaturwissenschaftlicher Satirebegriff Der Begriff der „Satire“ kann auf verschiedene Ursprünge zurückgeführt werden. Weitverbreitet ist eine Herleitung aus dem Begriff „satura“.80 Dieser bezeichnet eine Gedichtsammlung des römischen Dichters Quintus Ennius.81 Der lateinische Wortursprung82 bezeichnet eine mit verschiedenen Früchten gefüllte Obstschale.83 Quintus Ennius übertrug dieses Bild auf ein buntes Durcheinander von Gedichten verschiedener Inhalte.84 Früher85 wurde der Begriff Satire wiederholt auch mit dem antik-griechischen Satyrspiel in Verbindung gebracht.86 Hierbei handelt es sich um ein Element des antiken Theaters, bei welchem die Hauptfiguren, die sogenannten „Saytrn“, die Inhalte vorangegangener Tragödien ironisch kontrastierten, um den Zuschauer emotional von dem zuvor Erlebten zu entlasten.87 78 Gärtner, Was Satire darf, S. 19 ff.; Müller ZRP 2006, 101; Knieper/Schenk, Humor in der Werbung ist eine ernste Sache, S. 13 f.; Freud, Der Witz und seine Beziehung zum Unbewußten, S. 79; Büttner in: FS Ullmann, S. 173; Schneider, Humor in der Werbung, S. 31; Koch WRP 2009, 10, 12; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 132. 79 OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 116, 117; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 3; Koch WRP 2009, 10, 12; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 14; von Becker GRUR 2004, 908, 911. 80 Koch WRP 2009, 10, 12; Brauneck ZUM 2000, 137; von Becker GRUR 2004, 908; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 15; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 124; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 5. 81 Dichter und Schriftsteller der Römischen Republik, geb 239 v. Chr., gest. 169 v. Chr. Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 125; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 15. 82 Lateinisch: „satira“. 83 Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 5; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 124; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 15; Koch WRP 2009, 10, 12. 84 Auch das französische Wort „Cabaret“ bezeichnete ursprünglich eine bunte Platte mit verschiedenen Häppchen. Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 125; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 5. 85 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 16; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 124. 86 Brauneck ZUM 2000, 137; von Becker GRUR 2004, 908; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 5; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 15.

B. Charakterisierung der Satire i. R. d. humorvollen Werbevergleiche

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In der Literaturwissenschaft wird der Satirebegriff im Wesentlichen in zwei Kontexten verwendet. Zum einen als literaturhistorische Gattung, welche die Werke des römischen Dichters Gaius Lucilius88 bezeichnet, und zum anderen als gattungsübergreifende Darstellungsart.89 Als Darstellungsart ist Satire eine spezifische Schreib- und Ausdrucksart mit stark ausgeprägter, intentionaler Ausrichtung, welche grundsätzlich auf alle Kunstund Humorformen projizierbar ist.90 Ähnlich wie beim Humor- und Kunstbegriff ist eine enge Definition nicht zielführend.91 Für diese Arbeit kann Satire als eine Literaturgattung, die durch Spott, Ironie oder Übertreibung bestimmte Personen, Auffassungen, Situationen oder Ereignisse kritisieren oder lächerlich machen will, bezeichnet werden.92 Hierbei lässt sich Satire durch drei grundlegende Bestandteile charakterisieren.93 Es muss sich um einen Angriff auf ein erkennbar reales Objekt handeln (Normbezug)94, die Motivation der Satire beruht regelmäßig nicht auf rein privaten Gründen (satirische Aggression)95 und darüber hinaus ist es für Satire charakteristisch, dass der Angriff indirekt ausgestaltet wird (Indirektheit).96 Mithin muss die Satire eine 87

Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 15 f.; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 5 f.; Brauneck ZUM 2000, 137; von Becker GRUR 2004, 908. 88 Dichter und Schriftsteller der Römischen Republik, geb 180 v. Chr., gest. 103 v. Chr.; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 6; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 125; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 15. 89 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 15; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 133; Wenmakers Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 6. 90 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 133. 91 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 133; vgl. 3. Teil, A. III. 3. a) und 2. Teil, A. 92 Gärtner, Was Satire darf, S. 19 ff.; Müller ZRP 2006, 101; Knieper/Schenk, Humor in der Werbung ist eine ernste Sache, S. 13 f.; Freud, Der Witz und seine Beziehung zum Unbewußten, S. 79; Büttner in: FS Ullmann, S. 173; Schneider, Humor in der Werbung, S. 31; Koch WRP 2009, 10, 12; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 132. 93 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 23; Gärtner, Was Satire darf, S. 20 ff.; von Becker GRUR 2004, 908; Koch WRP 2009, 10, 12. 94 Gärtner, Was Satire darf, S. 24 ff.; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 19; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 143; von Becker GRUR 2004, 908; Koch WRP 2009, 10, 12. 95 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 24 f.; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 139; Gärtner, Was Satire darf, S. 22 ff.; von Becker GRUR 2004, 908, 909; Koch WRP 2009, 10, 12; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 19 f. 96 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 145; von Becker GRUR 2004, 908; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 20; Gärtner, Was Satire darf, S. 26 ff.

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

künstlerische Verfremdung der Wirklichkeit beinhalten und kann somit als Kunstform bezeichnet werden.97 1. Normbezug der Satire Ein wesentlicher Bestandteil der Satire ist das Vorhandensein einer klaren Positionierung des Autors.98 Diese sogenannte Norm definiert den Kontrast zu dem in der Satire kritisierten Gegenstand. Das Charakteristikum des Normbezugs determiniert das Ideal, an dem die Wirklichkeit gemessen werden soll.99 Die zugrunde liegende Norm ist nicht zwangsläufig als ein allgemeingültiges Verständnis zu interpretieren. Vielmehr sind hier die individuelle Weltanschauung, Ideologie und das Idealverständnis des Autors entscheidend. Demnach greift der Satiriker diejenige Situation an, welche er individuell als Missstand zu seinem Normverständnis empfindet.100 Hierbei ist es jedoch nicht Ziel, den Rezipienten moralisch zu belehren, sondern die Differenz zwischen Anspruch und Wirklichkeit zu verdeutlichen.101 Im Rahmen der Satire ist es nicht notwendig Lösungsmöglichkeiten und Alternativen aufzuzeigen, sie wirkt primär entlarvend und aufdeckend.102 Der Satire liegt folglich eine aufklärende Mission zugrunde. Der Autor möchte einen Missstand aufzeigen und angreifen, um zu einer Besserung bzw. einem gesellschaftlichen Diskurs zu animieren. Dies unterscheidet Satire von den klassischen Humorarten.103 2. Satirische Aggression Ein weiteres konstitutives Merkmal der Satire ist ihr aggressiver Charakter.104 Das in der Satire kritisierte Element wird attackiert und die aufzuzei97 OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 116, 117; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 134; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 14; Koch WRP 2009, 10, 12. 98 Gärtner, Was Satire darf, S. 24 ff.; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 143; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 27; von Becker GRUR 2004, 908; Koch WRP 2009, 10, 12. 99 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 22; Gärtner, Was Satire darf, S. 24; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 143. 100 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 144; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 27. 101 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 143; Gärtner, Was Satire darf, S. 24; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 22. 102 Gärtner, Was Satire darf, S. 25; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 22; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 143. 103 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 27 f.; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 145; Gärtner, Was Satire darf, S. 25.

B. Charakterisierung der Satire i. R. d. humorvollen Werbevergleiche

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gende Fehlerhaftigkeit wird verdeutlicht und vorgeführt.105 Infolgedessen soll beim Rezipienten eine ablehnende und kritische Haltung gegenüber dem angegriffenen Objekt erzeugt werden.106 Der Angriff richtet sich in der Regel nicht gegen eine bestimmte individuelle Person, sondern oft gegen die Repräsentanten eines typischen Verhaltensmusters. Es soll demnach nicht eine Einzelperson, sondern ein gesellschaftlicher oder politischer Kontext angegriffen werden.107 Die satirische Aggression äußert sich unter anderem in der Intention, den Gegner nicht nur zu kritisieren, sondern diesen lächerlich zu machen.108 Diese feindselige Energie kann beispielsweise durch den Einsatz von klassischen humorvollen Elementen im Rahmen der Satire transportiert werden.109 Das Stilmittel des Humors ist eine „geistige Waffe“ die eine Solidarisierung des Empfängers mit der Satireaussage und dem Autor zur Folge haben kann.110 Gleichzeitig verstärkt ein gegebenenfalls erzeugtes Lachen über das Angriffsobjekt die positionierte Distanz zwischen Rezipienten und Kontrahenten.111 Humorvolle Elemente und ein Lachen sind jedoch keine obligatorischen Bestandteile der Satire. Es sind verschiedene Instrumente denkbar, die eine solche Distanzierung einerseits und Solidarisierung andererseits bewirken können.112 3. Indirektheit der Satire Satire lässt sich weiterhin durch die Indirektheit des Angriffs charakterisieren. Der zuvor angesprochene Kontrast zwischen Norm und Wirklichkeit wird nicht direkt kommuniziert.113 Um den Rezipienten auf eine unübliche Weise mit dem Missstand zu konfrontieren, muss die Thematik in einem ungewohnten Kontext und einer unerwarteten Aufmachung präsentiert wer104 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 24 f.; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 139; Gärtner, Was Satire darf, S. 22 ff.; von Becker GRUR 2004, 908; Koch WRP 2009, 10, 12; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 19 f. 105 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 139; Gärtner, Was Satire darf, S. 22. 106 Gärtner, Was Satire darf, S. 22; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 139. 107 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 24 f.; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 139; Gärtner, Was Satire darf, S. 23 f.; von Becker GRUR 2004, 908, 909. 108 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 139; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 25. 109 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 139; Gärtner, Was Satire darf, S. 23. 110 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 25; Gärtner, Was Satire darf, S. 23. 111 Gärtner, Was Satire darf, S. 23; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 26. 112 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 25; Gärtner, Was Satire darf, S. 23. 113 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 145; von Becker GRUR 2004, 908; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 20; Gärtner, Was Satire darf, S. 26 ff.

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

den.114 Hierbei wird ein schmaler Grad beschritten. Denn der Inhalt soll durch verschiedene Stilmittel und Techniken wie beispielsweise Verfremdung, Verformung, Verschiebung, Kontrastierung und Symbolik in einem anderen Licht erscheinen, wobei das Interesse des Rezipienten nicht verloren gehen darf.115 Das Merkmal der Indirektheit unterscheidet die Satire von der bloßen Kritik.116 Hier kann partiell auch auf die theoretische Grundlage der Humortheorien zurückgegriffen werden.117 Denn auch hier ist beispielsweise die Inkongruenz von Erwartung und tatsächlicher Situation, welche sich durch die Auflösung einer kognitiven Regel ergibt, ein Schlüssel, um die Wirkung der Kritik im Rahmen der Satire zu verstärken.118 Schlussfolgernd lässt sich aus der literaturwissenschaftlichen Perspektive festhalten, dass im Folgenden von einem satirischen Werbevergleich ausgegangen werden kann, sofern das Vorliegen der zuvor beschriebenen drei Elemente Normbezug, satirische Aggression und Indirektheit zu bejahen ist.119

II. Verfassungsrechtlicher Satirebegriff Ungeachtet dessen, dass die Anzahl der Entscheidungen des BVerfG in Bezug auf Satire120 noch überschaubar ist, zeichnet sich eine Definition des 114

Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 146. Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 28 f.; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 147; Gärtner, Was Satire darf, S. 26. 116 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 146. 117 Zu den Humortheorien und insbesondere der Inkongruenztheorie, vgl. 2. Teil, A. I. 118 Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 65; Eisend, Journal of the Academy of Marketing Science 37 (2009) 2, 191, 193; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 5; Martin, The Psychology of Humor, S. 86; Beard, Humor in the Advertising Business, S. 39; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 428; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 7; Mayer/Illman, Markt- und Werbepsychologie, S. 583; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 24; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 15; Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 245; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 3; Ritchie, Journal of Literary Theory 3 (2009) 2, 313, 317; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 49; Schneider, Humor in der Werbung, S. 20; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 12; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159. 119 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 23; Gärtner, Was Satire darf, S. 20 ff.; von Becker GRUR 2004, 908; Koch WRP 2009, 10, 12. 120 Wesentliche Entscheidungen in Bezug auf die Definition der Satire: BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; BVerfG NJW 1990, 1982, 1983 – Ver115

B. Charakterisierung der Satire i. R. d. humorvollen Werbevergleiche

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Satirebegriffs ab, welche sich im Kern mit der literaturwissenschaftlichen Perspektive deckt.121 Eine grundlegende Entscheidung des BVerfG122 ist auf den Fall der Strauß-Karikaturen123 des Karikaturisten Rainer Hachfeld124 zurückzuführen.125 Hier war das BVerfG gezwungen über den Satirebegriff zu entscheiden. In der Entscheidung wurde Satire primär über die stilistischen Mittel der Übertreibung, Verfremdung und Verzerrung abgegrenzt.126 Dieser vom BVerfG als „satirisches Gewand“127 bezeichnete Fokus entspricht dem zuunglimpfung der Bundesflagge; BVerfG NJW 1990, 1985 – Deutschlandlied; BVerfG NJW 1990, 2541 – Hitler-Satiren; BVerfG GRUR 1992, 471, 473 – Geb. Mörder; BVerfG NJW 1998, 1386, 1387 – Münzen-Erna; BGH NJW 1983, 1194, 1196 – Satirisches Gedicht; BGH GRUR 2006, 255, 256, Nr. 13 – Satirische Fotomontage; BGH GRUR 2005, 583, 584 f. – Lila-Postkarte; BGH GRUR 2007, 139 – Lafontaine; VGH München NJW 2011, 793, 794 – Satirische Darstellung des Papstes; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 231, 232 – AOL; OLG München ZUM-RD 2009, 551, 552 – Klinsmann; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 387 – Storch-Heinar. 121 Gärtner, Was Satire darf, S. 30; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 39. 122 BVerfG Urteil vom 3. Juni 1987; BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen. 123 Hier wurde der damalige bayrische Ministerpräsident als sich sexuell betätigendes Schwein dargestellt. BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen. Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 16; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 254; Gärtner, Was Satire darf, S. 31; Habermann in: Staudinger BGB, § 12 Rn. 284; Zagouras IIC 2011, 74, 87; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 119; Ennens, Persönlichkeitsrechtliche Grenzen der satirischen Bildbearbeitung, S. 84; von Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 58; Koch WRP 2009, 10, 12; Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, Rn. 301. 124 Deutscher Karikaturist, geb. 1939. Ennens, Persönlichkeitsrechtliche Grenzen der satirischen Bildbearbeitung, S. 84; Gärtner, Was Satire darf, S. 31; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 119; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 16. 125 Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 119; Gärtner, Was Satire darf, S. 31. 126 BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; BVerfG GRUR 1992, 471, 473 – Geb. Mörder; BGH GRUR 2006, 255, 256, Nr. 13 – Satirische Fotomontage; VGH München NJW 2011, 793, 794 – Satirische Darstellung des Papstes; OLG München ZUM-RD 2009, 551, 552 – Klinsmann; Gärtner, Was Satire darf, S. 31; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 263; Ennens, Persönlichkeitsrechtliche Grenzen der satirischen Bildbearbeitung, S. 76; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 160; Löffler/Ricker, HdB. des Presserechts, Kap. 25 Rn. 11; Beater in: Soergel BGB, Anh. V § 823 Rn. 85; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 48. 127 RG RGSt 62, 183 – Entkleidung satirischer Texte; BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; Ennens, Persönlichkeitsrechtliche Grenzen der satirischen Bildbearbeitung, S. 76; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 263; Gärtner, Was Sa-

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

vor beschriebenen konstitutiven Merkmal der Indirektheit der Satire. Die anderen Charakteristika der Satire sind in diesem Urteil nur indirekt angesprochen und nicht als konstitutive Merkmale herausgestellt worden.128 Auch in den folgenden Entscheidungen wurde basierend auf dem Urteil über die Strauß-Karikaturen vorwiegend auf die Indirektheit Bezug genommen.129 Die Notwendigkeit des Normbezugs wurde explizit erstmals in der Entscheidung des BVerfG130 zum „Deutschlandlied“131 deutlich.132 Hier betonte das Gericht, dass im Zentrum der Satire ein „soziales Moment“ stehen muss, welches versucht, die Differenz von Wahrnehmung und Wirklichkeit aus Sicht des Autors zu kommunizieren.133 Das Kriterium der satirischen Aggression und das Verständnis, dass Satire stets darauf abzielt, den Rezipienten mit der eigenen Aussage zu solidarisieren und vom Gegner zu distanzieren, entwickelte sich im Laufe der Rechtsprechung des BVerfG.134 Ein hier diskutiertes Instrument ist das Erzeugen eines Lachens beziehungsweise ein Verspotten des kritisierten Gegenstands. Das BVerfG sah wiederholt in eben diesem Lachen und Verspotten ein typisches Merkmal der Satire.135 Ungeachtet dessen, dass sich das BVerfG noch nicht explizit zu dem definitorischen Dreiklang geäußert hat, welcher sich in der Literaturwissentire darf, S. 31; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 62; Brauneck ZUM 2000, 137, 140; Koch WRP 2009, 10, 12. 128 Gärtner, Was Satire darf, S. 32; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 120. 129 BVerfG NJW 1990, 1982, 1983 – Verunglimpfung der Bundesflagge; BVerfG NJW 1990, 1985 – Deutschlandlied; BVerfG NJW 1990, 2541 – Hitler-Satiren; BVerfG GRUR 1992, 471, 473 – Geb. Mörder; BVerfG NJW 1998, 1386, 1387 – Münzen-Erna; BGH NJW 1983, 1194, 1196 – Satirisches Gedicht; BGH GRUR 2006, 255, 256, Nr. 13 – Satirische Fotomontage; Gärtner, Was Satire darf, S. 32. 130 BVerfG Urteil vom 07.03.1990; BVerfG NJW 1990, 1985 – Deutschlandlied. 131 Abdruck der umgedichteten deutschen Nationalhymne in dem Nürnberger Stadtmagazin „Plärrer“ mit dem Text: „Deutschland, Deutschland over allos. Auf der Straße liegt das Geld. Wenn es gegen Los Krawallos. Gnadenlos zusammenhält. Von Beethoven bis Bergen Belsen. Von Wackersdorf bis Asylantenzelt. Deutschland, Deutschland, hyper alles. Du schönstes Biotop der Welt“. BVerfG NJW 1990, 1985 – Deutschlandlied. 132 Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 54; Gärtner, Was Satire darf, S. 32. 133 Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 26; Gärtner, Was Satire darf, S. 33. 134 BVerfG GRUR 1992, 471, 473 – Geb. Mörder; BVerfG NJW 1998, 1386, 1387 – Münzen-Erna; BVerfG NJW 2002, 3767, 3768 – Bonnbons; Gärtner, Was Satire darf, S. 33 f.; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 24. 135 BVerfG GRUR 1992, 471, 473 – Geb. Mörder; BVerfG NJW 1990, 2541 – Hitler-Satiren; Senn, Satire und Persönlichkeitsschutz, S. 25; Gärtner, Was Satire darf, S. 34; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 117; von Becker GRUR 2004, 908, 911.

B. Charakterisierung der Satire i. R. d. humorvollen Werbevergleiche

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schaft bereits durchgesetzt hat, sind die hier relevanten Elemente bereits in der Rechtsprechung reflektiert worden. Mithin kann davon ausgegangen werden, dass sowohl der Satirebegriff aus literaturwissenschaftlicher als auch aus verfassungsrechtlicher Perspektive sich aus den beschriebenen drei Grundbausteinen zusammensetzt.136

III. Konklusion für humorvolle Werbevergleiche mit satirischen Elementen Auch bei der zu Beginn dieser Arbeit diskutierten taz-Werbung „Gib mal Zeitung“137 können die zuvor aufgezeigten konstitutiven Elemente der Satire identifiziert werden. Der Normbezug ergibt sich hierbei möglicherweise aus der Differenzierungsabsicht der taz, welche deutlich machen will, dass sie anspruchsvoller sei als die BILD. Dies wird mit der zweimaligen Einblendung des Textes „taz ist nicht für jeden. Das ist OK so.“ verdeutlicht.138 Die satirische Aggression wird deutlich, durch die überspitzte Darstellung des „Proleten“. Ferner ergibt sich auch die Indirektheit des Angriffs aus der mit den Worten „Wat is’ dat denn? Mach mich nicht fertig, Du“ kommentierten Rückgabe der angebotenen taz.139 Mithin ist hier nicht nur Humor erkennbar, sondern auch Spott und Kritik an einem Teil der Gesellschaft140, daher daher ist im Ergebnis von einer humorvollen und satirischen Werbung auszugehen.141 Wird im Folgenden eine vergleichende Werbung lauterkeitsrechtlich diskutiert, so ist es unter Rückgriff auf die hier dargestellten Grundlagen nun möglich, das etwaige Vorhandensein von Humor einerseits und Satire andererseits zu erkennen und zu begründen. Diese Erkenntnis ist vor allem dann 136

Gärtner, Was Satire darf, S. 35. BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 138 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. 139 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. 140 Unter anderem die trostlose Umgebung, die umgangssprachliche Sprechweise, die Form der Kommunikation, die Wortwahl und insbesondere die Tatsache, dass der Zeitungskunde die taz nicht kannte bzw. nicht als Zeitung annehmen wollte, sind Anhaltspunkte dafür, dass die Werbung gleichzeitig neben der Vermarktung des eigenen Produktes auch ebendiese Gruppe von BILD-Zeitungslesern und einen Teil der Gesellschaft kritisieren soll. Darüber hinaus ist einer vergleichenden Werbung im Allgemeinen eine gewisse zumindest mittelbare Kritik immanent. BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 16 – Gib mal Zeitung; Köhler WRP 2010, 571, 576; Römermann/Günther BB 2010, 137, 140; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4. 141 LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Ohly GRUR 2010, 166, Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Köhler WRP 2010, 571, 576; Römermann/ Günther BB 2010, 137, 140. 137

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

zielführend, wenn auch die hiermit verbundene Wirkung des Humors und der Satire beurteilt werden kann.142 Aus praktischer Perspektive werden Werbemaßnahmen sich regelmäßig nicht auf reine satirische Elemente ohne humorvolle Bezüge begrenzen. Insbesondere in der Werbung ist Humor ein wesentlicher Hebel, um der Komplexität der Satire entgegenzuwirken. Um Satire zu verstehen, werden unterbewusst die aufgezeigten Merkmale identifiziert. Da Werbung jedoch oft nur peripher konsumiert wird, besteht die Gefahr, dass die Werbung nicht- oder missverstanden wird. Humor zeigt in der Regel pointierter und einfacher die Differenz von Wahrnehmung und Wirklichkeit und unterstützt daher die Satire in der Vermittlung und Kommunikation der Aussage.143 Daher werden im Rahmen dieser Arbeit sowohl humorvolle als auch humorvolle und satirische Werbevergleiche im Fokus stehen. Werbevergleiche mit satirischen, jedoch ohne humorvollen, Elementen spielen in der Praxis eine nur untergeordnete Rolle und sind nicht Bestandteil der vorliegenden Arbeit. Der Untersuchungsgestand der „humorvollen und satirischen Werbevergleiche“ ist daher stets so zu verstehen, dass das Vorliegen von Humor obligatorisch und das Vorliegen der Satrie nur fakulativ zu interpretiert ist.

C. Charakterisierung der vergleichenden Werbung Nachdem zuvor der Humor in der Werbung charakterisiert wurde, ist im Folgenden auch das zweite für diese Arbeit grundlegende Element – die vergleichende Werbung – zu analysieren. Hierfür ist zuerst der Begriff der vergleichenden Werbung abzugrenzen. Anschließend sind mögliche Erscheinungsformen und Konstellationen zu differenzieren.

I. Begriff der Werbung Damit die in dieser Arbeit zu ziehenden lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen möglichst alle relevanten Konstellationen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche erfassen und um der Agilität und der Kreativität des Werbemarkts entsprechen zu können, ist es notwendig, von einem weiten Begriffsverständnis auszugehen. Dies gilt sowohl für den Begriff der Werbung als auch für das Erfordernis des Vergleichs. 142 143

S. 9.

Zur Wirkung von Humor in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. Spieker ZFP 9 (1987) 2, 85, 87; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung,

C. Charakterisierung der vergleichenden Werbung

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Das UWG normiert keine Definition der Werbung. Für den Begriff der Werbung könnte auf die im Lauterkeitsrecht wiederholt verwendete Definition des Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG144 verwiesen werden. Hiernach ist eine Werbung jede Äußerung145 bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern.146 Kern dieser Definition ist das Erfordernis der Absatzförderungsabsicht.147 § 6 UWG bzw. Art. 2 lit. c und Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG normieren den rechtlichen Rahmen der vergleichenden Werbung und legen ebendiese Definition des Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG zugrunde. Es sind jedoch verschiedene Konstellationen humorvoller und satirischer 144

Zum Begriff der Werbung i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG vgl. 3. Teil, B. I. Auch der Begriff der Äußerung ist weit zu verstehen. Unerheblich ist, ob es sich um eine verbale oder nonverbale, öffentliche oder individuelle Äußerung handelt, da der Wortlaut „jede“ Äußerung nennt. EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 31 – Toshiba/Katun; BGH GRUR 2004, 607 – Genealogie der Düfte; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 36; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 51; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 60; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 55; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1491; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 105; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 18; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 93; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 43; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 49; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 32; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 12; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 29. Zur Diskussion um öffentliche und individuelle Äußerungen vgl. 3. Teil, B. I. 146 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 28 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2009, 756, 760 f., Nr. 52 – L’Oréal/Bellure; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 11 – Gib mal Zeitung; OLG Hamm BeckRS 2011, 06541 – Erhöhte Bandqualität für Kontiglühlinien; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 28; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 53; Köhler WRP 2008, 414; Traub in: FS Kümpel, S. 564; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 12; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 17; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 35; Alexander GRUR 2010, 482, 483; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 93; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 51; Bernreuther MDR 2003, 63, 64; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 105; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1490; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 31; Dreyer GRUR 2008, 123, 129; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 48; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 43; Dilly, Das Irreführungsverbot des Art. 3a, S. 21; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 8; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 22. 147 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 62; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 38; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 51; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 94; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 23; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 49; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 106; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 53; Koehler in: Götting/ Nordemann UWG, § 6 Rn. 20. 145

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

Werbevergleiche denkbar, die nicht unter den Werbebegriff der Richtlinie fallen würden. Diese Fälle werden i. R. d. Arbeit insbesondere im vierten Kapitel thematisiert.148 Beispielsweise fällt die Konstellation der reinen Nachfragewerbung149 nicht unter die Definition des Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG, da es hierbei an einer unmittelbaren Absatzförderungsabsicht fehlt.150 Durchaus denkbar ist jedoch auch eine humorvolle und satirische vergleichende Nachfragewerbung.151 Diese wäre dann gegebenenfalls nicht i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG, sondern i. R. d. §§ 3, 4 UWG152 zu beurteilen, da hier lediglich das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erforderlich ist.153 Eine geschäftliche Handlung stellt jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss dar, dass mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem 148 Zu humorvollen und satirischen Werbevergleichen, die an den Voraussetzungen des Werbebegriffs scheitern vgl. 4. Teil, B. IV. 149 Die Werbung eines Unternehmens, welches um Arbeitskräfte wirbt und sich mit einem Mitbewerber vergleicht, fällt nicht unter den Werbebegriff des § 6 Abs. 1 UWG bzw. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG. Zu beachten ist, dass beispielsweise eine Personalwerbung gleichzeitig auch eine Imagewerbung sein kann und dadurch indirekt der eigene Absatz gefördert wird. Schloßer WRP 2004, 145, 147; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 54; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 21. Als Beispiel für eine Nachfragewerbung sei hier die Mitarbeiterkampagne der Fastfood-Kette McDonald’s Deutschland Inc. vom 14. Januar 2011 genannt. Hier wird einerseits um Arbeitskräfte geworben. Ferner werden aber auch imagebezogene Inhalte kommuniziert. Es handelt sich hierbei zwar nicht um eine vergleichende Werbung, jedoch wird hier deutlich, dass eine Nachfragewerbung oft mit einer Imagekampagne verschmilzt. WuV Motivnummer: 5587005 vom 14. Januar 2011 – Mitarbeiterkampagne. 150 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 23; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 15; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 21; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 54; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 199; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 59; Schloßer WRP 2004, 145, 147; a. A.: Zum Teil wird hier eine planwidrige Regelungslücke gesehen und unter Berufung auf die Gleichbehandlung von Angebot und Nachfrage eine den Wortlaut übersteigende Auslegung vertreten. BGH GRUR 2008, 923, 924, Nr. 12 – Faxanfrage im Autohandel; BGH GRUR 2008, 925, 926, Nr. 16 – FC Troschenreuth; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 63; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 96; Ubber in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 7 Rn. 190 f. 151 Beispielsweise wäre hier das humorvolle und satirische Werben um Arbeitskräfte zu nennen, sofern sich i. R. d. Werbung der Werbende in seiner Arbeitgebereigenschaft mit anderen konkurrierenden Arbeitgebern vergleicht. 152 Eine vergleichende Nachfragewerbung könnte in den Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 UWG fallen vgl. 4. Teil, C. II. 2. b) bb) (2). 153 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 3 Rn. 61; Wirtz in: Götting/Nordemann UWG, § 3 Rn. 31; Ullmann in: jurisPK-UWG, § 3 Rn. 42.

C. Charakterisierung der vergleichenden Werbung

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Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist weiter zu verstehen als der Werbebegriff. Insbesondere stellt jede Werbung eine geschäftliche Handlung dar.154 Angesicht dessen, dass i. R. d. Arbeit155 auch Konstellationen außerhalb des § 6 UWG bzw. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG diskutiert werden sollen, ist der hier allgemein zugrunde zu legende Begriff der Werbung im Ergebnis weiter zu verstehen als die Definition des Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG, sodass jede kommerzielle Äußerung, welche auch eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt, zu erfassen ist, sofern i. R. e. weiten Auslegung eine, mittelbare oder unmittelbare Absatzförderungsabsicht hergeleitet werden kann.156

II. Vergleichserfordernis und Formen des Vergleichs Ferner ist es notwendig, das Vergleichserfordernis abzugrenzen. Wie auch beim Werbebegriff ist hier ein weites Verständnis zugrunde zu legen. Das Vergleichserfordernis wird im weiteren Verlauf dieser Arbeit und insbesondere i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG157 und der §§ 3, 4 UWG158 ausführlich diskutiert. Ein Werbevergleich i. e. S. erfordert primär drei Komponenten. Es muss das Angebot des Werbenden, eine alternative Leistung und die Beziehung 154 OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259 – Babes und Zicken; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 22; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 99; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 53; Dreyer in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig UWG, § 5 Rn. 2. 155 Zu den Konstellationen humorvoller und satirischer Werbevergleiche außerhalb des § 6 UWG bzw. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG vgl. 4. Teil, B. 156 Folgt man dieser weiten Auslegung, kann beinahe jede Äußerung eines Unternehmens zumindest mittelbar dahingehend ausgelegt werden, dass diese dem Unternehmen und in der Konsequenz der Absatzförderung dient. Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 53; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 62; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 38; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 94; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 23; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 49; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 51; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 20. Eine Wettbewerbsförderungsabsicht ist insbesondere nicht Voraussetzung für eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. LG NürnbergFürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 2 Rn. 46; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1497; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 57 Rn. 87; Frank in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 16; Tews/Bockel, Werbung und Wettbewerbsrecht, S. 21; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 61. 157 Zum Vergleichserfordernis i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG vgl. 3. Teil, B. III. 158 Zur vergleichenden Werbung ohne Vergleich vgl. 4. Teil, B. III.

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

zwischen diesen Angeboten dargestellt werden.159 Ein klassischer Produktvergleich, in dem substituierbare Leistungen gegenübergestellt und bewertet werden, erfüllt diese Voraussetzungen zweifelsfrei. Jedoch sind vielfältige Erscheinungsformen der vergleichenden Werbung denkbar. Zuerst ist zwischen einem direkten und indirekten Vergleich zu unterscheiden. Der direkte Vergleich nennt explizit die konkurrierende Leistung bzw. den Mitbewerber.160 Der indirekte Vergleich zeichnet sich dadurch aus, dass die verglichene Leistung bzw. die Konkurrenz, wenn überhaupt, nur mittelbar erkennbar gemacht wird.161 Der direkte Vergleich lässt sich weiter in leistungsbezogene und persönliche Vergleiche untergliedern. Hierfür ist entscheidend, ob sich der Vergleich auf ein konkurrierendes Produkt oder auf persönliche Eigenschaften des Mitbewerbers162 bezieht.163 Der leistungsbezogene Vergleich unterteilt sich in kritisierende und anlehnende Vergleiche.164 Die angesprochene klassische Form der werblichen Gegenüberstellung entspricht der kritisierenden Wer159 EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 37 – Pippig Augenoptik; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 49; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 38; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 36. 160 Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 14; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 651; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 14; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 5; Mayer/Illman, Markt- und Werbepsychologie, S. 564; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 5; Gierl, Der Markt 41 (2002) 1, 13, 15. 161 Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 651; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 3; Gierl, Der Markt 41 (2002) 1, 13, 15; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 16; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 5; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50; Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 15 f. 162 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 14; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 21; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 88; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 96; Sack WRP 2008, 170, 175; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 49; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 128; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 41; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 52; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 15; Gloy/ Bruhn GRUR 1998, 226. Zur unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, B. II. 163 Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 5; Wiltinger/Fischer in: Jahrbuch der Absatz- und Verbrauchsforschung, S. 291; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 13; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 14; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 14. 164 Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 651; Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 15; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 7; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 14; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 14.

C. Charakterisierung der vergleichenden Werbung

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bung. Hierbei wird im Ergebnis festgestellt, dass die eigene Leistung besser ist als das gegenübergestellte Konkurrenzangebot.165 Ein anlehnender Vergleich, versucht hingegen Gemeinsamkeiten bzw. eine Gleichwertigkeit zwischen dem eigenen Produkt und einem möglicherweise hochwertigeren Produkt zu suggerieren.166 Der indirekte Vergleich unterteilt sich in die versteckten Vergleiche167, Vergleiche mit Testergebnissen168 und allgemeine bzw. pauschale Vergleiche. Hierbei wird kein Mitbewerber konkret erkennbar gemacht und beispielsweise auf eine Gruppe oder die gesamte Konkurrenz bezuggenommen.169 165 Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 16; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 651; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 14; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 14; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 651; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 49; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 52; Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 4; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 4; Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 15. 166 Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 652; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 4; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 52; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 14; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 8; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 15; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 14; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 50. 167 Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 652; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 11; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 19; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 18; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 5; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 176; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 62; Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 16. 168 Bei einem Vergleich mit Testergebnissen wird ebenfalls kein konkreter Mitbewerber genannt. Lediglich wird zum Ausdruck gebracht, dass man von einem unabhängigen Institut getestet wurde. Demnach enthält das Werben mit dem Wort „Testsieger“ stets einen indirekten Vergleich. BGH GRUR 2005, 172 – Stresstest; OLG München WRP 1999, 692 – Satte Mehrheit; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 84 – Handzahnbürste; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 312 – Gesamtzufriedenheit; OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 74 – Läusemittel; OLG GRUR 2010, 345 – Die Fachpresse ist begeistert; OLG Bremen GRUR-RR 2011, 147 – Meine Nr. 1; LG Dortmund BeckRS 2011, 04705 – Service Champion; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 3 f.; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 652; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 78; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 12; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 84 ff.; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 315 ff.; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 113 ff.; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 139 ff.; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 251 ff. 169 Ein allgemeiner bzw. pauschaler Vergleich ist beispielsweise anzunehmen, wenn ein Unternehmen äußert „Lieber zu Sixt als zu teuer“ oder „Ich bin doch nicht blöd“. BGH GRUR 1965, 365 – Lavamat II; BGH GRUR 1968, 433, 437 – West-

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

Des Weiteren sind auch Systemvergleiche als indirekte Vergleiche zu nennen. Diese sind allgemein gehaltene Vergleiche von Systemen oder Warenarten. Systemvergleiche sind, sofern ein konkreter Mitbewerber nicht erkennbar ist, nicht nach § 6 Abs. 1 UWG, sondern i. R. d. §§ 3, 4 UWG zu beurteilen. Es kann sich hierbei beispielsweise um den Vergleich von Produktionssystemen, Vertriebssystemen, Beförderungsmitteln oder auch Behandlungsmethoden handeln.170 Weiterhin fallen auch Allein- und Spitzenstellungsbehauptungen in die Gruppe der indirekten Vergleiche.171 Beispielsweise wird i. R. d. hier zufalen-Blatt II; BGH GRUR 1996, 227, 228 – Aussehen mit Brille; BGH GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2002, 75, 77 – SOOOO BILLIG!?; BGH GRUR 2002, 982, 983 – Die Steinzeit ist vorbei; BGH GRUR 2002, 182 – Das Beste jeden Morgen; OLG Frankfurt WRP 1972, 91 – Dagegen ist alles andere eben bloß Zahnpasta; OLG Hamburg WRP 1979, 133 – Frische Bohnen schmecken besser; KG Berlin WRP 1982, 220 – Superlativ im Werbespruch; OLG Koblenz WRP 1983, 289 – Bei uns hat Qualität auch Stil; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 172 – Weil niemand gern zu viel bezahlt; OLG Saarbrücken WRP 1989, 830 – Warum wollen Sie woanders unbedingt mehr bezahlen; OLG Hamburg GRUR 1992, 531 – Lieber zu Sixt als zu teuer; OLG Oldenburg NJW-RR 1993, 619 – Lieber zu W als zu teuer; OLG Stuttgart NJW-RR 1993, 1516 – Die einen erfinden – die anderen plappern nach; OLG Rostock NJW-RR 1995, 1194 – Irgendwie besser; OLG München NJW-RR 1996, 1323 – Rosinen klauben; OLG Stuttgart WRP 1997, 350 – Billige Arzneimittel verteufelt; OLG Karlsruhe NJWEWettbR 1998, 49 – Ich bin doch nicht blöd; KG Berlin WRP 1999, 339, 340 – Die beste Werbung für S. sind die Angebote der Konkurrenz; OLG München NJWEWettbR 2000, 177 – Hängen Sie noch an der Flasche; OLG Hamm WRP 2000, 1316, 1317 – Die Zeit des Modeschmucks ist vorbei; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 50, 51 – Tiefpreisgarantie; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 249, 251 – Orgelndes Auto; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 251, 252 – Müsli-Riegel; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 107 ff.; Bernreuther MDR 2003, 63, 64; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 3; Omsels in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 27; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 69. 170 Als Beispiel sei hier die Werbung eines Anbieters von Holzhäusern zu nennen. Dieser warb mit dem Slogan „Die Steinzeit ist vorbei“. Er äußerte hierdurch Kritik an der Bauweise von Steinhäusern. BGH GRUR 2002, 982 – Die Steinzeit ist vorbei. Vgl. auch RG GRUR 1939, 982, 986 – Lindes Verkaufshelfer; RG GRUR 1940, 50, 51 – Kondensableiter; BGH GRUR 1952, 416 – Dauerdose; BGH GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2001, 752, 753 – Eröffnungswerbung; OLG Frankfurt GRUR-RR 2001, 221 – Deutschlands Manager machen zu viele Überstunden; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 251 – Müsli-Riegel; OLG Oldenburg WRP 2007, 1000, 1001 – Wer auf Erdgas umstellt, spart; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; Koehler in: Götting/ Nordemann UWG, § 6 Rn. 46; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 123; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 76; Eck/Ikas WRP 1999, 251, 254; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 27; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 10.142; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 33 b. Zum Systemvergleich vgl. 4. Teil, B. I.

C. Charakterisierung der vergleichenden Werbung

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grunde zu legenden weiten Auffassung ein Vergleich bereits dann anzunehmen sein, wenn behauptet wird „der Beste“ zu sein. Hierin ist eine Vergleichsaussage zu sehen, welche die eigenen Leistungen mit dem Konkurrenzangebot in eine Beziehung bringt. Eine Alleinstellungs- und Spitzenstellungsbehauptung ist gegeben, wenn der Werbende für sein Angebot eine Spitzenstellung im Markt beansprucht. Dies ist beispielsweise beim Werben mit einem Superlativ172, einem Komparativ173 oder einem Positiv174 gegeben.175 Die hier kategorisierten Arten der vergleichenden Werbung treten darüber hinaus wiederholt auch in Mischformen auf.176 Angesichts dessen, dass die genannten Erscheinungsformen ausnahmslos auch als humorvolle und satirische Werbevergleiche kommuniziert werden können und im Folgenden die Möglichkeiten und Grenzen sämtlicher Vergleichsarten diskutiert werden sollen, ist der zugrunde zu legende Vergleichsbegriff äußerst weit zu verstehen. Ausreichend ist es daher, dass i. R. e. Werbemaßnahme eine zumindest mittelbare Kaufalternativität177 ge171 Beispiele für Allein- und Spitzenstellungsbehauptungen: BGH GRUR 1965, 365 – Lavamat II; BGH GRUR 1985, 140, 141 – Größtes Teppichhaus der Welt; BGH GRUR 2002, 182, 184 – Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2010, 352, 353, Nr. 8 – Hier spiegelt sich Erfahrung; BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter; OLG Hamburg BeckRS 2005, 08386 – Better than the best of the rest; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 170 – Europas größtes People-Magazin; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 312, 313 – Gesamtzufriedenheit; OLG Bremen GRUR-RR 2011, 147 – Meine Nr. 1; LG Dortmund BeckRS 2011, 04705 – Service Champion; KG Berlin GRUR-RR 2011, 192 – Der beste Powerkurs aller Zeiten; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 5 Rn. 268 ff.; Rath-Glawatz K&R 2005, 440, 450; Helm in: HdB. des WettbR, § 59 Rn. 215; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 58; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 652; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467, 472; Weidert in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 Rn. 99 ff. Zur Allein- und Spitzenstellungsbehauptung vgl. 4. Teil, B. I. 172 Beispielsweise: „Wir sind die Besten“. 173 Beispielsweise: „Wir sind besser als alle Konkurrenten“. 174 Beispielsweise: „Wir sind die Nr. 1“. 175 Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 15; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 652; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 5; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 17; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 6. 176 Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 59; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 21 ff. 177 Nicht durch den hier zugrunde gelegten Vergleichsbegriff erfasst sind Eigenpreis- bzw. Eigenproduktvergleiche und der Vergleich mit rein fiktiven Produkten und Leistungen. Vergleicht ein Hersteller beispielsweise ein Vorgänger- mit dem Nachfolgermodell oder einen eigenen alten Preis mit einem gegenwärtigen eigenen Angebot, so handelt es sich zwar um einen Vergleich i. e. S., jedoch wird diese Vergleichsform i. R. d. lauterkeitsrechtlichen Beurteilung der vergleichenden Werbung nicht berücksichtigt, da ansonsten in jedem Bewerben eines neuen Produktes oder

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

äußert wird. Für die Annahme eines Vergleichs ist es insbesondere nicht notwendig, dass die verglichene Leistung oder ein konkreter Mitbewerber unmittelbar genannt wird bzw. eine Bewertung explizit stattfindet.

D. Wirkung humorvoller und satirischer Werbevergleiche Die Frage nach der Wirkung von Humor und von Werbevergleichen ist für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung der Gesamtfragestellung von Bedeutung, da sich diese unter anderem im Grenzbereich der Sachlichkeit178, Herabsetzung179 und Spürbarkeit180 befinden und insbesondere hier die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers181 maßgeblich182 ist. Erkenntnisse in Bezug auf die Wirkung von Humor und von Werbevergleichen können Aufschluss darüber geben, wie der Durchschnittsverbraucher möglieines neuen Preises eine zumindest mittelbare vergleichende Werbung zu erkennen wäre. Ferner fehlt es dieser Vergleichsform an dem charakteristischen Suggerieren einer Alternativität zur Konkurrenz und einer damit verbundene Positionierung am Markt. BGH GRUR 2007, 896 – Eigenpreisvergleich; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 19; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467, 472; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 81; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 49; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 58; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 69; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 51; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 51. 178 Für die Konstellationen der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG besteht gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ein Sachlichkeitserfordernis vgl. 3. Teil, C. I. 179 Zur Herabsetzung i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. Zur Herabsetzung i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG vgl. 4. Teil, C. II. 180 Zur Spürbarkeitsregelung für humorvolle und satirische Werbevergleiche vgl. 3. Teil, E. und 4. Teil, C. IV. 181 Zum Durchschnittsverbraucher und zum europäischen Verbraucherleitbild vgl. 3. Teil, A. IV. 182 So ist es i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderlich, dass die vergleichende Werbung wesentliche Eigenschaften vergleicht. Die Wesentlichkeit beurteilt sich nach der Auffassung des Verbrauchers. BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 29 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 129; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 70; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 131; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 144; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 131; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 141. Auch für die Beurteilung der Herabsetzung wird unter anderem auf die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers abgestellt. EuGH GRUR 2009, 756, 760, Nr. 40 – L’Oréal/Bellure; BGH GRUR 1998, 824, 828 – TestpreisAngebot; Köhler WRP 2010, 571, 574; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 101; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 66; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 75.

D. Wirkung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

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cherweise auf eine humorvolle vergleichende Werbung reagiert und vor allem, ob diese imstande ist, das Kaufverhalten oder die einem Unternehmen entgegengebrachte Wertschätzung zu beeinflussen.183 Darüber hinaus kann auch die rechtstaktische Vorgehensweise durch das Argument der Außenwirkung von Humor und von Werbevergleichen bereichert werden. So ist infrage zu stellen, ob ein Vorgehen gegen eine betriebswirtschaftlich ohnehin nicht wirksame Werbemaßnahme184 anzustreben ist. Umgekehrt muss die Argumentation darüber hinaus auch berücksichtigen, welche Außenwirkung und etwaig negative Abstrahlungseffekte ein lauterkeitsrechtliches Vorgehen gegen eine bekannte, beliebte und humorvolle und satirische vergleichende Werbemaßnahme haben kann.185 Daher ist es im Folgenden zielführend, einen groben Überblick über die diesbezüglich relevanten positiven als auch negativen Wirkungserscheinungen von Humor und von Werbevergleichen zu verschaffen. Aufgrund der Komplexität und Diversität des Humors und der weiten Vergleichsauffassung sind jedoch exakte Handlungsempfehlungen nicht zu erwarten. Vielmehr ist eine Einzelfallbetrachtung vor allem für humorvolle und satirische Sachverhalte, sowie für konkrete Leistungsvergleiche unabdingbar.

183

So ist beispielsweise eine Reduktion der Wertschätzung für die Annahme einer Herabsetzung i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG bzw. § 4 Nr. 7 UWG obligatorisch. EuGH GRUR 2009, 756, 760, Nr. 40 – L’Oréal/Bellure; BGH GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1125 – Immer der günstigste Preis; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Köhler WRP 2010, 571, 574; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 75; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 101; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 6 Rn. 66. Vgl. 3. Teil, C. II. 2. 184 Die rechtstaktische Vorgehensweise sollte stets auch durch das Argument der mutmaßlich zu erzielenden Außenwirkung determiniert werden. Gegen verschiedene und auch i. R. d. Arbeit diskutierte Werbemaßnahmen, welche sich zumindest im Grenzbereich der zulässigen rechtlichen Möglichkeiten befinden, wurden keine erkennbaren rechtlichen Auseinandersetzungen angestrebt. Die Gründe hierfür liegen zwar im Einzelfall, jedoch kann angenommen werden, dass insbesondere für humorvolle und satirische Werbevergleiche die Entscheidung unter anderem auch durch das Argument der Außenwirkung beeinflusst wurde. Vgl. Nickel, Vergleichende Werbung, S. 18 ff. 185 Der taz Werbespot erfreut sich bis heute einer relativ großen Aufmerksamkeit. So wurde der Werbefilm nach dem BGH-Urteil „Gib mal Zeitung“ vom 1. Oktober 2009 bei YouTube über 494.135 mal (Stand: 30. Dezember 2011) aufgerufen. Da das aktive Aufrufen einer Werbung i. R. d. Involvement relativ hoch zu bewerten ist, stellt sich die Frage, ob die Klageerhebung des Springer Verlags nicht doppelten Schaden angerichtet hat. Es lässt sich festhalten, dass die rechtstaktische Vorgehensweise notwendigerweise die tatsächliche Wirkung einer humorvollen Werbung zu berücksichtigen hat. Zum YouTube-Video „Gib mal Zeitung“ vgl. http://www.you tube.com/watch?v=skY4nddl5q0 (aufgerufen am: 30. Dezember 2011).

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

I. Wirkung von Humor in der Werbung Die Wirkung von humorvollen und satirischen Werbemaßnahmen wird durch den Werbekontext186, die konkreten Produkteigenschaften187 und durch subjektive Kriterien des Rezipienten188 determiniert.189 Folglich ist der Einsatz von Humor in der Werbung riskant, da der Erfolg von mannigfaltigen, schwer kalkulierbaren, subjektiven Faktoren abhängig ist. Wird eine humorvolle Werbung nicht oder falsch verstanden, so kann sich der erhoffte positive Effekt in das Gegenteil umkehren.190 Gelingt es jedoch, dass die meisten Rezipienten die Werbemaßnahme als humorvoll empfinden, so können hierdurch diverse191 überwiegend positive Wirkungserscheinungen erzielt werden. 186 Der Werbekontext wird durch die Humorform, das Werbemedium und das Werbeumfeld beeinflusst. Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 31 f.; Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 19, 20; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 23 f.; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 95 ff.; Eisend, Transfer, Werbeforschung & Praxis 50 (2004) 2, 14, 16; Schneider, Humor in der Werbung, S. 46; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 636. 187 Die Wirkung von Humor ist signifikant davon abhängig, welches Produkt beworben wird. Humor eignet sich nicht für alle Produktgruppen. Diesbezüglich gibt es zahlreiche Studien und Klassifikationsversuche. Schneider, Humor in der Werbung, S. 46; Eisend, Journal of the Academy of Marketing Science 37 (2009) 2, 191, 193; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 195; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 73 ff.; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 160; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 23 f.; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16, 17. 188 Wie bereits dargestellt wurde, entsteht Humor beim Rezipienten und ist stets subjektiv. Das heißt, dass die Wirkung von Humor beispielsweise durch die momentane Stimmung, das Alter, die Erfahrungen, die Persönlichkeit, das Geschlecht und den kulturellen Hintergrund beeinflusst werden kann. Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 2; Kozbelt/Nishioka, International Journal of Humor Research 23 (2010) 3, 375, 381; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 27; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 636; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 36; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 160; Schneider, Humor in der Werbung, S. 53 ff.; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 38 ff.; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 166. Bereits im Jahr 1905 Freud, Der Witz und seine Beziehung zum Unbewußten, S. 120. 189 Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 23; Eisend/ Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 635; Schneider, Humor in der Werbung, S. 46; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 160. 190 Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 56; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 7; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 160; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 189; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1288; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 18.

D. Wirkung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

61

Eine aus der Perspektive der Werbewirtschaft wesentliche Chance der humorvollen Werbung liegt in gesteigerter Aufmerksamkeit192 und dem erhöhten Erinnerungswert193. Dies ist darauf zurückzuführen, dass viele kognitive und emotionale Prozesse beim Rezipienten angeregt werden und hierdurch das Involvement194 des Einzelnen steigt.195 Dieser Aspekt ist von besonderer Relevanz, da es in der gegenwärtigen Flut an Werbemaßnahmen des täglichen Lebens immer schwieriger wird, aus der Masse hervorzutreten und den Rezipienten zu erreichen.196 Darüber hinaus ist anerkannt, dass humor191

Zu nennen sind beispielsweise die Auswirkungen auf der Beurteilungs- und Verarbeitungsebene. Humor kann auf der Beurteilungsebene die Produkt- und Markensympathie, die Glaubwürdigkeit, das Image, das Vertrauen und das Verständnis beeinflussen. Auf der Verarbeitungsebene wirkt sich der Einsatz von Humor namentlich auf die Aufmerksamkeit und den Erinnerungswert aus. Schneider, Humor in der Werbung, S. 34; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 7; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159. 192 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 633; Schneider, Humor in der Werbung, S. 37; Speck, On Humor and Humor in Advertising, S. 175; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16; Hasenack, Humor in der Werbung, S. 13; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 65; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 195; Bruhn, Marketing, S. 225; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 36; Peifer WRP 2011, 1, 6; Müller ZRP 2006, 101; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 8; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Mayer/ Illman, Markt- und Werbepsychologie, S. 582; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54, 64; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 16. 193 Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 8; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 19 f.; Schneider, Humor in der Werbung, S. 43; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 65; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 639. 194 Mit dem Begriff „Involvement“ wird der Grad der „Ich-Beteiligung“ und des Engagements des Rezipienten beschrieben, sich für einen bestimmten Sachverhalt oder eine Aufgabe zu interessieren oder einzusetzen, Meffert/Burmann/Kirchgeorg, Marketing, S. 109; Bruhn, Marketing, S. 225. 195 Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 16 f.; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 12; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16; Schneider, Humor in der Werbung, S. 37 f. 196 Meffert/Burmann/Kirchgeorg, Marketing, S. 659; Bruhn, Marketing, S. 225; Gierl, Der Markt 41 (2002) 1, 13, 14; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 53; Grewal unter anderem, Journal of Marketing 61 (1997) 4, 1, 2; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 1; Nickel, Vergleichende Werbung – Chancen und Risiken, S. 6; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 1; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 30; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 126; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 1; Günther MMR 2010, 393.

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

volle Werbung die dem Unternehmen und Produkt entgegengebrachte Sympathie steigern und das Markenimage verbessern kann.197 Zu beachten ist allerdings, dass ein grundlegendes Kriterium, um den Rezipienten zum Kauf eines Produktes oder einer Dienstleistung zu bewegen, die Schaffung von Glaubwürdigkeit ist.198 Es ist umstritten und aufgrund der vielfältigen Humorformen und der konkreten Charakteristika des einzelnen Produktes nur im Einzelfall zu beurteilen, ob humorvolle Werbung die Glaubwürdigkeit fördert oder hemmt.199 Ferner ist umstritten, ob durch eine zu kreative und humorvolle Werbung die Distanz zum beworbenen Produkt erhöht wird und dies in der Folge ablenkend wirken kann. Es besteht die Gefahr, dass die Werbung zwar Aufmerksamkeit erzielt, die eigentliche Werbebotschaft jedoch übersehen und nicht ernst genommen wird.200 Darüber hinaus konnte in verschiedenen Studien und empirischen Arbeiten belegt werden, dass dem seriös Werbenden vom Rezipienten mehr Fachwissen und Fachkompetenz zugesprochen wird als demjenigen, der sich des Humors bedient.201 Für die Gesamtfragestellung bedeutet dies, dass im Einzelfall eine hier diskutierte vergleichende Werbung zuerst anhand der dargestellten Theorien auf das Vorliegen von Humor zu untersuchen ist. Ist dieser gegeben, ist in einem weiteren Schritt zu fragen, wie diese Werbung unter Zugrundelegung 197

Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 633; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 10; Schneider, Humor in der Werbung, S. 35; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 160; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 21. 198 Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 20; Meffert/ Burmann/Kirchgeorg, Marketing, S. 704; Bruhn, Marketing, S. 225; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 10. 199 Schneider, Humor in der Werbung, S. 36; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 20; Speck, On Humor and Humor in Advertising, S. 203; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 640. 200 Hierbei wird vom so genannten „Vampireffekt“ gesprochen. Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 37; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 11; Schneider, Humor in der Werbung, S. 22 f.; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16; Eisend, Marketing Letters 22 (2011) 2, 115, 131; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 160. Neben dem „Vampireffekt“ wird auch der so genannte „Wear-out-Effekt“ diskutiert. Hierbei wird betont, dass eine humorvolle Werbung beim wiederholten Ansehen schnell an Wirkung verliert und langweilig wirkt. Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 11 f.; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 36; Eisend, Transfer, Werbeforschung & Praxis 50 (2004) 2, 14, 16; Speck, On Humor and Humor in Advertising, S. 248; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 50. 201 Speck, On Humor and Humor in Advertising, S. 442 f.; Schneider, Humor in der Werbung, S. 36; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 49; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 10.

D. Wirkung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

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von werkgerechten Maßstäben auf den Durchschnittsverbraucher wirkt. Hierbei sind sowohl die Möglichkeiten als auch die Grenzen der Humorwirkung zu beachten. Angesichts der verschiedenen und zum Teil umstrittenen positiven als auch negativen Effekte, die der Einsatz von Humor in der Werbung mit sich bringt, und aufgrund der Subjektivität und Komplexität des Humors im Einzelfall ist eine prognostizierbare, abschließende und generalisierbare Bewertung, ob sich humorvolle Werbung in der Konsequenz positiv oder negativ auf die Kaufentscheidung auswirkt, nicht möglich.202 Aus dem hier Dargestellten kann jedoch beispielsweise geschlussfolgert werden, dass eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung bezüglich der Kernaussage weniger ernst genommen wird als eine rein sachliche vergleichende Werbung. Dies wiederum könnte beispielsweise die lauterkeitsrechtliche Beurteilung der Herabsetzung eines Mitbewerbers i. R. d. §§ 6 Abs. 2 Nr. 5, 4 Nr. 7 UWG203 oder auch eine etwaige Spürbarkeitsregelung204 bzw. Verhältnismäßigkeitsprüfung205 maßgeblich beeinflussen.

II. Wirkung von vergleichender Werbung Die Wirkung der vergleichenden Werbung wurde im US-amerikanischen Raum, in welchem diese Werbeform weit verbreitet ist206, bereits seit Mitte der siebziger Jahre des letzten Jahrhunderts intensiv untersucht.207 Die hieraus resultierenden Ergebnisse sind jedoch aufgrund der unterschiedlichen 202 Eisend, Transfer, Werbeforschung & Praxis 50 (2004) 2, 14; Schneider, Humor in der Werbung, S. 43; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 168; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 22. 203 Zur Herabsetzung i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. Zur Herabsetzung i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG vgl. 4. Teil, C. II. 204 Zur Spürbarkeitsregelung für humorvolle und satirische Werbevergleiche vgl. 3. Teil, E. und 4. Teil, C. IV. 205 Zum grundrechtlichen und verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. 3. Teil, A. III. 206 Verschiedene Studien belegen, dass in den USA der Anteil der vergleichenden Werbung bei 25% bis 50% des gesamten Werbeaufkommens liegt. Grewal unter anderem, Journal of Marketing 61 (1997) 4, 1; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 30; Bachmann, Comparative Advertising in Germany, S. 22 f.; Barry, Journal of Advertising Research 33 (1993) 2, 19; Shimp/Dyer, Journal of Advertising 7 (1978) 3, 13; Barigozzi/Garella/Peitz, Journal of Economics & Management Strategy 18 (2009) 4, 1071, 1074; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50. 207 Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 25; Gierl, Der Markt 41 (2002) 1, 13, 14; Barry, Journal of Advertising Research 33 (1993) 2, 19 f.; Grewal unter anderem, Journal of Marketing 61 (1997) 4, 1; Shimp/Dyer, Journal of Advertising 7 (1978) 3, 13; Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50; Boddewyn/Marton, Comparison Advertising, S. 75 ff.

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

rechtlichen Rahmenbedingungen und der Gesellschafts- und Marktstrukturen208 nur bedingt auf den deutschen und europäischen Markt übertragbar.209 In Deutschland etablierte sich der Vergleich als Werbeinstrument nur langsam.210 Insbesondere die rechtlichen Rahmenbedingungen, die noch bis vor einigen Jahren211 durch eine grundsätzliche Unzulässigkeit der vergleichenden Werbung determiniert waren, hemmten eine Verbreitung. Ferner standen die Werbetreibenden der Effektivität von Werbevergleichen aufgrund der ungesicherten empirischen Basis, eher skeptisch gegenüber.212 Die Liberalisierung der Regelungen zur vergleichenden Werbung durch die Richtlinie 97/55/EG213 vom 6. Oktober 1997 war maßgeblicher Impuls für eine Einstellungsänderung.214 Weite Teile der Literatur und Wissenschaft gehen mittlerweile auch für den deutschen Markt davon aus, dass die vergleichende Werbung ein hoch effizientes Werbeinstrument sein kann. Insbesondere konnte belegt werden, dass der Einsatz von Werbevergleichen unter bestimmten Voraussetzungen die Aufmerksamkeit, die Informationsverarbeitung, das Produktimage und vor allem die Kaufabsicht positiv beeinflussen kann.215 208 Der Aspekt, dass vergleichende Werbung weitestgehend ein Novum in Deutschland darstellt, hat signifikanten Einfluss auf die Wirkung der vergleichenden Werbung, da unter anderem neue Werbeformen i. d. R. mehr Aufmerksamkeit erzielen können. Der US-amerikanische Werbemarkt ist anders als der deutsche Markt an den Einsatz von Werbevergleichen gewöhnt. Dies ist stets in der Analyse von empirischen Ergebnissen zu berücksichtigen. Rennhak/Schwaiger DBW 64 (2004) 5, 591, 592; Nye/Roth/Shimp, Journal of International Business Studies 39 (2008) 5, 851 f. 209 Rennhak/Schwaiger DBW 64 (2004) 5, 591, 592; Schwaiger unter anderem, Journal of Advertising Research 47 (2007) 1, 2; Gierl, Der Markt 41 (2002) 1, 13, 14; Rippert/Weimer K&R 2007, 302; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 662. 210 Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 646; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 32; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48. 211 Zur historischen Entwicklung der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. I. 212 Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 646; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 32. 213 ABl EG Nr. L 290, S. 18 ff.; die Richtlinie 97/55/EG änderte die Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung vom 19. September 1984, ABl EG Nr. 250, S. 17 ff. in Bezug auf vergleichende Werbung ab. 214 Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 646; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50; Nickel, Vergleichende Werbung – Chancen und Risiken, S. 5; Schwaiger unter anderem, Journal of Advertising Research 47 (2007) 1, 4. 215 Wiltinger/Fischer in: Jahrbuch der Absatz- und Verbrauchsforschung, S. 297; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 53; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 32; Barry, Journal of Advertising Research 33 (1993) 2, 19, 22; Grewal unter anderem, Journal of Marketing 61 (1997) 4, 1, 2; Menke GRUR 1993, 718, 723; Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Wer-

D. Wirkung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

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Darüber hinaus konnte nachgewiesen werden, dass die vergleichende Werbung insbesondere dann effektiv ist, wenn diese von Markteinsteigern gegenüber dem Marktführer eingesetzt wurde.216 Auch zeigte sich, dass der Einsatz von Werbevergleichen vor allem bei komplexen und erklärungsbedürftigen Produkten zielführend war.217 Ferner konnte die positive Wirkung von Preisvergleichen dokumentiert werden.218 Ob und wie eine vergleichende Werbung wirkt, kann konkret jedoch nur im Einzelfall beurteilt werden. Diese Beurteilung hängt von zahlreichen Faktoren ab. Entscheidend sind insbesondere die Gestaltung der vergleichenden Werbung, die Charakteristika des werbenden Unternehmens bzw. des beworbenen Produkts und die Charakteristika des Vergleichsunternehmens bzw. des Vergleichsprodukts sowie subjektive und situative personenbezogene219 Einflussfaktoren.220 Aus einer werbepsychologischen Perspektive heraus sind die mit der vergleichenden Werbung verbundenen aktivierenden, kognitiven und intentionalen Prozesse für den Erfolg dieser Werbeform entscheidend.221 Die aktivierenden Prozesse wecken Emotionen, Motivationen und beeinflussen die persönliche Einstellung gegenüber dem Werbemedium und dem beworbenen Produkt. Hieraus kann eine gesteigerte Aufmerksamkeit resultieren.222 bung, S. 161; Shimp/Dyer, Journal of Advertising 7 (1978) 3, 13, 17; Bachmann, Comparative Advertising in Germany, S. 18; Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 27. 216 Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 54; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48; Barigozzi/Garella/Peitz, Journal of Economics & Management Strategy 18 (2009) 4, 1071, 1091; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 45. 217 Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 45; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48. 218 Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 107 f.; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48; Schwaiger unter anderem, Journal of Advertising Research 47 (2007) 1, 10. 219 Entscheidend sind hier unter anderem der Informationsbedarf der Rezipienten, die Markentreue und das Involvement. Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 38 ff.; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 54. 220 Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 38 ff.; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 127 ff.; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 655; Schwaiger unter anderem, Journal of Advertising Research 47 (2007) 1, 7; Huber/ Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 25. 221 Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 660; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 53; Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 22. 222 Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 33; Grewal unter anderem, Journal of Marketing 61 (1997) 4, 1, 2; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 53; Shimp/Dyer, Journal of Advertising 7 (1978) 3, 13, 17; Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Werbung, S. 161; Rennhak, Die Wirkung vergleichender Werbung, S. 62; Bachmann, Comparative Advertising in Germany,

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

Die kognitiven Prozesse beschreiben die Aufmerksamkeitswirkung und die Informationsaufnahme bzw. -verarbeitung. In verschiedenen Studien zeigte sich, dass es die vergleichende Werbung i. d. R. schafft, mehr Informationen zu vermitteln als die konventionelle Werbung. Aufgrund der zuvor angesprochenen aktivierenden Prozesse kann auch die Speicherung dieser Informationen durch vergleichende Werbung positiv beeinflusst werden.223 Die betriebswirtschaftlich bedeutendste Rolle spielen die intentionalen Prozesse, denn diese sind verantwortlich dafür, dass eine Veränderung des Käuferverhaltens stattfinden kann. Es konnte wiederholt belegt werden, dass vergleichende Werbung besser als andere Werbeformen eben dieses intentionale Kriterium positiv beeinflussen konnte und es in der Folge möglich war, das Käuferverhalten zielführend zu verändern.224 Bezüglich der Wirkung von vergleichender Werbung sind nicht nur die Möglichkeiten, sondern auch die Grenzen zu erörtern. Zentrale Probleme der vergleichenden Werbung sind die eventuell verringerte Glaubwürdigkeit, die Gefahr der Fehlidentifikation, eine denkbare unerwünschte Konkurrenzwerbung und das Risiko eines Werbeduells.225 Empirische Studien konnten belegen, dass die vergleichende Werbung im Verhältnis zur nicht-vergleichenden Werbung als weniger glaubwürdig226 empfunden wird.227 Wiederholt konnte aufgezeigt werden, dass viele ReziS. 18; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 660; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 252. 223 Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 660; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 253; Grewal unter anderem, Journal of Marketing 61 (1997) 4, 1, 2; Shimp/Dyer, Journal of Advertising 7 (1978) 3, 13, 17; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 33; Bachmann, Comparative Advertising in Germany, S. 18; Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Werbung, S. 119. 224 Grewal unter anderem, Journal of Marketing 61 (1997) 4, 1, 8; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 34 f.; Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Werbung, S. 119; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 53; Bachmann, Comparative Advertising in Germany, S. 18; Barry, Journal of Advertising Research 33 (1993) 2, 19, 25 f.; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 254 f.; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 661. 225 Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36; Barry, Journal of Advertising Research 33 (1993) 2, 19, 23; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 53. 226 Die Erkenntnisse in Bezug auf die Glaubwürdigkeit der vergleichenden Werbung können ferner die lauterkeitsrechtliche Beurteilung beeinflussen. Insbesondere in lauterkeitsrechtlichen Fragestellungen, in denen die Auffassung des Verkehrs ausschlaggebend ist, kann dies relevant werden. Zu denken sei hier an Spürbarkeitsund Verhältnismäßigkeitsregelungen und beispielsweise an die Herabsetzung und Verunglimpfung. 227 Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 27; Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Werbung, S. 119; Grewal unter anderem, Journal of

D. Wirkung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

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pienten dazu neigen, einer aggressiven vergleichenden Werbung kritisch gegenüberzutreten, und dass diese innerlich permanent nach Gegenargumenten suchen und den Wahrheitsgehalt der Werbung stets hinterfragen.228 Daher ist es notwendig, Maßnahmen zu treffen, um die Glaubwürdigkeit zu erhöhen. Dies kann beispielsweise durch den Einsatz von vertrauenswürdigen Experten bzw. Instituten, durch repräsentative Testergebnisse und durch die Kommunikation von quantitativen Informationen erreicht werden.229 Ferner bürgt der Einsatz von vergleichender Werbung die Gefahr einer Fehlinterpretation in sich. Viele Werbemaßnahmen werden vom Rezipienten nur peripher wahrgenommen, sodass nicht selten nur ein Teil der vergleichenden Werbung haften bleibt. Es besteht die Möglichkeit, dass der Konsument nicht mehr rekonstruieren kann, wer der Werbende i. R. e. vergleichenden Werbung war bzw. welches der verglichenen Produkte beworben wurde. Die Fehlinterpretation kann so weit gehen, dass der Rezipient in Erinnerung behält, dass das Konkurrenzprodukt gegebenenfalls der Vergleichssieger ist.230 Des Weiteren ist stets zu berücksichtigen, dass vor allem bei der direkt vergleichenden Werbung implizit auch die Bekanntheit des Vergleichsunternehmens gefördert wird. Die hieraus resultierenden Konsequenzen sind besonders signifikant, wenn beispielsweise der Marktführer sich mit einem Markteinsteiger vergleicht. Diese vergleichende Werbemaßnahme kann eine kostenlose Werbung und eine ungewollte Bekanntheitssteigerung der Konkurrenzmarke zur Folge haben.231 Marketing 61 (1997) 4, 1, 2; Shimp/Dyer, Journal of Advertising 7 (1978) 3, 13, 17; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36; Boddewyn/Marton, Comparison Advertising, S. 79; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 254 f.; Mayer/ Illman, Markt- und Werbepsychologie, S. 568; Rennhak, Die Wirkung vergleichender Werbung, S. 69; Ulanoff, Comparision Advertising, S. 40; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 53; Gierl, Der Markt 41 (2002) 1, 13, 14. 228 Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 254 f.; Gierl, Der Markt 41 (2002) 1, 13, 14; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36. 229 Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48, 50; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 56; Huber/Wiltinger/Fischer, Vergleichende Werbung, S. 32 f.; Ulanoff, Comparision Advertising, S. 41 f.; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 44. 230 Um dies zu vermeiden, ist es notwendig, den Werbenden stets deutlich kenntlich zu machen und ein ausgewogenes Verhältnis von Bild- und Textinformationen zu finden. Beispielsweise kann der Vergleichssieger durch eine Medaille, einen Pokal oder eine andere Auszeichnung gekennzeichnet werden. Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48, 51; Barry, Journal of Advertising Research 33 (1993) 2, 19, 24; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36; Boddewyn/Marton, Comparison Advertising, S. 81. 231 Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 54; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 266.

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2. Teil: Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

Eine weitere Gefahrenquelle liegt in dem Risiko, durch eine vergleichende Werbung ein Werbeduell232 loszulösen. So steht es dem Konkurrenten selbstverständlich frei, auf eine vergleichende Werbung mit einer eigenen Werbemaßnahme zu reagieren. Diese Werbeduelle können schnell unkontrolliert zu einer Steigerung der Aggressivität und Intensität führen. Im Ergebnis kann das Image aller Beteiligten nachhaltig geschädigt werden. Ferner führt dies dazu, dass die ursprüngliche Werbeinvestition keine Veränderung des Käuferverhaltens zur Folge hat und daher im Ergebnis verloren geht.233 Wie bereits angesprochen, ist der Aspekt der Glaubwürdigkeit für den Erfolg einer vergleichenden Werbung entscheidend. Ein Mittel, um die Glaubwürdigkeit und die entgegengebrachte Sympathie zu erhöhen und um in der Konsequenz die Effektivität einer vergleichenden Werbung zu fördern, ist das Schaffen eines so genannten „positiven Framings“234 beispielsweise durch den Einsatz von Humor. Unter Rückgriff auf die erarbeiteten Grundsätze über die Wirkung von Humor235 kann hier festgestellt werden, dass der Wille der Rezipienten, die Vergleichsaussage zu hinterfragen, gehemmt und die positive Einstellung durch den Einsatz von Humor gefördert werden kann.236 Daraus ergibt sich, dass die im Folgenden zu diskutierenden 232

Beispielsweise entwickelte sich ein solcher Werbedialog zwischen den Fastfood-Ketten McDonald’s Deutschland Inc. und der Burger King GmbH. Vorausgegangen war hier ein Werbespot der Burger King GmbH, in dem eine Kundin dargestellt wurde, die einen Mitarbeiter im McDonald’s-Restaurant fragte, was er hier am liebsten esse. Dieser entgegnete: „Ich esse hier nicht, ich arbeite hier.“ Dieser Werbespot wurde vom LG Köln am 30. Mai 2003, Az.: 31 O 44/03 – Ich esse hier nicht als unzulässige vergleichende Werbung gewertet. McDonald’s reagierte auf diese unzulässige vergleichende Werbung am 19. Januar 2003 mit folgender Werbeanzeige: „Liebe Burger Kings, wenn ihr als Nummer 2 so toll seid, wie ihr immer behauptet, warum seid ihr denn nicht die Nummer 1?“, BILD am Sonntag vom 19. Januar 2003. Burger King konterte am 26. Januar 2003 wiederum mit dem Abdruck derselben Anzeige, wobei diesmal einige Wörter geschwärzt wurden, sodass folgender Text zu lesen war: „Liebe Burger Kings, warum seid ihr die Nummer 1?“. Handschriftlich wurde ergänzt „Weil’s besser schmeckt“, BILD am Sonntag vom 26. Januar 2003; WuV Motivnummer: 2471658 vom 26. Januar 2003 – Burger King vs. McDonald’s; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36 f.; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 61 ff. Zu Werbeduellen vgl. 3. Teil, C. II. 6. 233 Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 271. 234 In verschiedenen Studien konnte belegt werden, dass eine aggressive und kritisierende Grundstimmung in einer vergleichenden Werbung negativ wirkt. Folglich ist es i. R. d. vergleichenden Werbung notwendig, positive Rahmenbedingungen zu schaffen, ein so genanntes „positives Framing“. Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 56. 235 Zur Wirkung des Humors in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. 236 Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Werbung, S. 229 f.; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48, 51; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 287;

D. Wirkung humorvoller und satirischer Werbevergleiche

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humorvollen und satirischen Werbevergleiche ein bedeutendes und gegebenenfalls äußerst effektives Werbeinstrument darstellen können. Bei optimaler Anwendung ermöglichen es humorvolle und satirische Werbevergleiche, die positiven Wirkungen der vergleichenden Werbung und die Potenziale des Humors zu kombinieren und gleichzeitig die mit diesen Werbeformen einhergehenden Gefahren zu reduzieren. Ein Beispiel hierfür ist die wiederholt angesprochene humorvolle und satirische vergleichende Werbung des Automobilherstellers Renault.237 Eine auf diesen Werbespot bezogene Studie belegte, dass in der Folge die dem Hersteller Renault entgegengebrachte Sicherheitswahrnehmung von 4% auf 21% und die Kaufabsicht um 22% anstieg. Die Kombination von vergleichender Werbung und Humor war in diesem Fall ein voller Erfolg.238 Insgesamt zeichnet sich in Deutschland ab, dass ebendiese Werbeform immer mehr an Bedeutung gewinnt.239 Angesichts dieser Perspektive und der beschriebenen Potenziale ist es daher im Folgenden umso wichtiger, die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche zu diskutieren.

Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 55 f.; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 114; Boddewyn/Marton, Comparison Advertising, S. 104. 237 WuV Motivnummer: 2699066 vom 26. September 2005 – Renault Crash Test; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 637; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 653. Zum Sachverhalt vgl. 2. Teil, A. I. 238 Ergebnisse einer demoskopischen Befragung der TNS Sofres. Holst, Horizont 24 (2007) 33, 14; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 654. Zu weiteren Ergebnissen der Werbewirkung des Renault Crashtests vgl. Ergebnisse der TNS Sofres Studie in GWA, Effie Jahrbuch 2007, S. 36 ff. 239 Plankert, Marktführerschaft und vergleichende Werbung, S. 230; Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 72; Peifer WRP 2011, 1; Ohly GRUR 2010, 166; Wiltinger, Absatzwirtschaft 48 (2007) 7, 48, 51.

3. Teil

Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG Primär ist der rechtliche Rahmen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche im deutschen und europäischen Lauterkeitsrecht kodifiziert. Den Mittelpunkt der Systematik stellt hierbei § 6 UWG bzw. Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG dar.1 Im Folgenden sind, basierend auf den zuvor dargestellten Charakteristika dieser Werbeform, diejenigen Kollisionsfelder i. R. d. § 6 UWG aufzuzeigen, welche den Einsatz von humorvollen und satirischen Werbevergleichen ermöglichen oder begrenzen. Nach einer grundlegenden Erörterung der historischen Entwicklung, der Auslegungsgrundsätze und des grundrechtlichen Rahmens für § 6 UWG sind die Voraussetzungen für die Annahme einer vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG zu diskutieren. In einem weiteren Schritt sind diejenigen Aspekte der Lauterkeitsprüfung des § 6 Abs. 2 UWG zu untersuchen, welche die Möglichkeiten und Grenzen von humorvollen und satirischen Werbevergleichen maßgeblich beeinflussen. Ferner ist auch die angrenzende Regelung zur irreführenden vergleichenden Werbung i. R. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG i. V. m. § 5 Abs. 1, 2 UWG auf die Konstellationen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche anzuwenden. Abschließend sind die Anwendbarkeit der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG und die hieraus resultierenden Besonderheiten für humorvolle und satirische Werbevergleiche zu diskutieren.

1 Die §§ 6, 5 Abs. 3 UWG sind für die vergleichende Werbung anwendbar, soweit keine anderen spezialrechtlichen nationalen oder europäischen Bestimmungen einschlägig sind. Zu beachten ist beispielsweise der Art. 9 der VO 1924/2006/EG (Health-Claims-Verordnung) für nährwert- und gesundheitsbezogene vergleichende Angaben. Für Heilmittelwerbung ist der Art. 90 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG und der § 11 Abs. 2 HWG einschlägig. Für die vergleichende Werbung mit Finanzinstrumenten und Wertpapierdienstleistungen ist der Art. 27 Abs. 3 der Richtlinie 2006/73/EG und der § 4 Abs. 3 WpDVerOV zu beachten. Dies gilt auch für Werbeverbote für bestimmte Produkte oder Medien. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 12; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 18; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 19.

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze I. Historische Entwicklung der vergleichenden Werbung Im Rahmen einer Erörterung der Möglichkeiten und Grenzen humorvoller und satirischer Werbevergleiche ist es zielführend, die rechtshistorische Entwicklung der vergleichenden Werbung in Deutschland zu betrachten, da hierdurch der Argumentationspool bereichert werden kann.2 Die rechtliche Bewertung der vergleichenden Werbung wird seit über einhundert Jahren kontrovers diskutiert.3 Dieser Prozess der Rechtsentwicklung lässt sich in den im Folgenden darzustellenden vier Phasen abbilden. 1. Erste Phase – Wirtschaftsliberalismus (bis 1915) Die rechtsgeschichtliche Entwicklung der vergleichenden Werbung lässt sich bis zum Beginn des 17. Jahrhunderts zurückverfolgen.4 Beispielsweise enthielt die Frankfurter Zunftordnung der Hosenstricker um das Jahr 1600 bereits ein Verbot der Herabsetzung des Konkurrenten im Rahmen einer vergleichenden Werbung.5 Bis zum Anfang des 20. Jahrhunderts und zur 2 Für die Bewertung der vergleichenden Werbung vor der europäischen Harmonisierung kann diese Analyse zur historischen Auslegung von Gesetzen beitragen. Für die historische Auslegung werden der Wille des Gesetzgebers zum Zeitpunkt des Erlasses und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes fokussiert. Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 449 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 149 ff.; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 116 ff.; bereits Savigny, System des heutigen römischen Rechts Bd. I, S. 214. Für die Auslegung der europäisch harmonisierten Gesetze hat das historische Argument eine deutlich geringere Relevanz. Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 310; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 12. 3 Sack WRP 2001, 327; Ulanoff, Comparision Advertising, S. 8; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 33; Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 14. 4 Ein Beispiel für die Normierung einer Regelung zum Herabsetzungsverbot i. R. e. vergleichenden Werbung ist die im Folgenden zitierte Zunftordnung der Frankfurter Hosenstricker um 1600. Bücher/Schmidt, Frankfurter Amts- und Zunfturkunden bis zum Jahre 1612, S. 258; Ennen, Zünfte und Wettbewerb, S. 67; Schuhmacher, Verbraucher und Recht, S. 16; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 21; a. A. liegen die Wurzeln der vergleichenden Werbung im 18. Jahrhundert, mit Hinweis auf die Diskussion um eine britische vergleichende Werbung am 14. September 1710. Ulanoff, Comparision Advertising, S. 8 f.; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 9. 5 Gemäß Art. 12 war es hier verboten die „wahren [des Konkurrenten] zu verachten und hingegen die seinige zu loben und herauß zu streichen, alles bey straff eines halben gulden“. Bücher/Schmidt, Frankfurter Amts- und Zunfturkunden bis zum Jahre 1612, S. 258; Ennen, Zünfte und Wettbewerb, S. 67; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 21; Schuhmacher, Verbraucher und Recht, S. 16.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Zeit eines aufstrebenden Wirtschaftsliberalismus6 war die vergleichende Werbung jedoch grundsätzlich zulässig. Hierbei spielte es keine Rolle, ob die vergleichende Werbung kritisierend, anlehnend oder persönlich war.7 Eine etwaige Wettbewerbswidrigkeit begründete sich zumeist nur durch das Vorliegen besonderer Umstände, namentlich im Falle der Irreführungsgefahr oder i. R. d. groben Herabwürdigung eines Mitbewerbers bzw. von dessen Produkten.8 Das erste bekannte Urteil9 des Reichsgerichts in Bezug auf eine vergleichende Werbung datiert auf den 13. Juli 1897.10 Hier äußerte ein Schuhwarenhersteller, dass er anders als der Mitbewerber keine Schuhe mit Pappbrandsohlen und Pappkappen vertreiben würde. Ein Anspruch auf Unterlassung dieser vergleichenden unwahren Tatsache wurde gemäß dem Anschwärzungsverbot des § 6 Abs. 1 S. 2 UWG 189611 nur aus dem Grund 6 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 3; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 7; Kilian, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 111; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 15; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 1. 7 Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 415. 8 Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 1; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 69; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 3; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 7; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 14; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 406; Kilian, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 112. 9 RG JW 1897, 477 – Pappbrandsohlen; Eckhardt, Das Verbot der vergleichenden Werbung und Art. 30 EWG, S. 50; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 409. In einem thematisch angrenzenden Urteil des RG vom 25. Juni 1890, RGZ 28, 238 – Buchhandel wurde im Rahmen eines Boykottaufrufs des Börsenvereins des deutschen Buchhandels ein Eingriff in den Gewerbebetrieb bejaht. Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 407. 10 Nach anderer Auffassung ist das erste Urteil zur vergleichenden Werbung am 8. Mai 1900 in der Entscheidung RG JW 1900, 476 – Eismaschinenvergleich ergangen. Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 409; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 69. Nach noch anderer Auffassung ist das erste Urteil zur vergleichenden Werbung auf den 21. Oktober 1904, RG JW 1905, 20 – Deutsche Hausfrau zurückzuführen. Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 14; Sack, Das Recht am Gewerbebetrieb, S. 23. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um das erste Urteil. Dies kann nicht nur mit dem Urteil vom 8. Mai 1900, RG JW 1900, 476 – Eismaschinenvergleich, sondern auch durch das Urteil des RG JW 1901, 124 – Reformbettstellen vom 22. Januar 1901 belegt werden. 11 Der § 6 UWG 1896 hatte folgenden Wortlaut: „Wer zu Zwecken des Wettbewerbs über das Gewerbegeschäft eines Anderen, über die Person des Inhabers oder Leiters des Geschäfts, über die Waren oder gewerblichen Leistungen eines Anderen Behauptungen thatsächlicher Art aufstellt oder verbreitet, welche geeignet sind, den Betrieb des Geschäfts oder den Kredit des Inhabers zu schädigen, ist, sofern die Behauptungen nicht erweislich wahr sind, dem Verletzten zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet. Auch kann der Verletzte den Anspruch geltend

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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nicht stattgegeben, da es dem klagenden Verband an einer Aktivlegitimation fehlte.12 In einem weiteren Urteil des Reichsgerichts vom 8. Mai 1900 äußerte die Firma Linde, dass ihre Eismaschinen im Vergleich 20% besser seien als die der Firma Borsig. Vorinstanzlich wurde diese Werbung mit dem Argument untersagt, dass hier mit einem subjektiven Urteil und nicht mit einer Tatsache geworben wurde. Das Reichsgericht beanstandete diese Entscheidung und sah in der infrage stehenden Werbeaussage keine bloße Redensart, Lobeshymne oder Herabsetzung, sondern eine Tatsachenbehauptung die sich aufgrund der Minderwertigkeit des Konkurrenzproduktes belegen lässt.13 In der Entscheidung des Reichsgerichts vom 21. Oktober 190414 äußerte ein Wettbewerber, dass die „deutsche Hausfrau“ beim Mitbewerber „nicht wahrhaft gut und solide“ bedient werde.15 Das RG sah in dieser pauschalen Aussage eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts i. S. v. § 823 BGB und einen Verstoß gegen die guten Sitten des gewerblichen und geschäftlichen Verkehrs.16 Auch nach der Einführung der Generalklausel im § 1 UWG 190917 wurde an dem Grundsatz der Zulässigkeit der vergleichenden Werbung festgehalten.18

machen, dass die Wiederholung oder Verbreitung der Behauptung unterbleibe.“ RGBl. 1896, 145, 147. 12 RG JW 1897, 477 – Pappbrandsohlen; Eckhardt, Das Verbot der vergleichenden Werbung und Art. 30 EWG, S. 50; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 409. 13 RG JW 1900, 476 – Eismaschinenvergleich. 14 RG JW 1905, 20 – Deutsche Hausfrau. 15 RG JW 1905, 20 – Deutsche Hausfrau. 16 RG JW 1905, 20 – Deutsche Hausfrau; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 14; Sack, Das Recht am Gewerbebetrieb, S. 23. 17 Vom 7. Juni 1909, RGBl. 1909, 499 ff. Vor dem Jahr 1909 wurde die vergleichende Werbung wiederholt auch i. R. d. § 823 Abs. 1 und § 826 BGB beurteilt. RG JW 1905, 20 – Deutsche Hausfrau; RG JW 1908, 482 – Pomril; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 69; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 410; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 14. 18 RGZ 76, 110 – Zeitungsausschnitte; RGZ 86, 123 – Garlockpackung; RG MuW 1912, 337 – Sunlight Seife; Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 14; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 7; Sack in: Rechtsfragen in Wettbewerb und Werbung, Rn. 633; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 15; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 410; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 70.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

2. Zweite Phase – Lobe und Kohler und die „Hellegold“-Doktrin (1916 bis 1960) Die weitere Rechtsentwicklung wurde maßgeblich durch die rechtswissenschaftlichen Arbeiten von Lobe19 und Kohler20 aus dem Jahr 1916 beeinflusst.21 Diese kritisierten in ihren Schriften die zu liberale Haltung des Reichsgerichts gegenüber der vergleichenden Werbung. Lobe sah die vergleichende Werbung als grundsätzlich unlauter und wettbewerbswidrig an.22 Er kritisierte, dass im Rahmen von vergleichender Werbung eine fremde gewerbliche Leistung als Werbemittel für das eigene Produkt verwendet wird. Lobe betonte, dass sich die eigene Werbung auch lediglich auf die eigenen Leistungen beziehen sollte. Mithin stellte er fest, dass man nicht „mit fremden Kalbe pflügen“ solle.23 Kohler bezog sich insbesondere auf die Irreführungsgefahr, welche von vergleichender Werbung ausgeht. Er stellte heraus, dass der Werbende sich zum „Richter in eigener Sache“ mache. Diese Stellung dürfe der Werbende jedoch aufgrund seiner subjektiven Position nicht einnehmen.24 Er argumentierte ferner, dass die vergleichende Werbung mit der Würde und dem Anstand im Wettbewerb kollidiert.25 Im weiteren Verlauf der Rechtsprechung übernahm das Reichsgericht die Argumentation von Lobe und Kohler und verschärfte26 die Beurteilung der 19

Lobe MuW 1916, 129. Kohler MuW 1916, 127. 21 Sack WRP 2001, 327; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 28; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 416; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 2; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1487; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 2; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 3. 22 Lobe MuW 1916, 129; Sack WRP 2001, 327; Bastian IIC 2000, 151, 153. 23 Lobe bezieht sich auf das RG-Urteil RGZ 86, 123 – Garlockpackung; Lobe MuW 1916, 129; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 2; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 416; Nerreter GRUR 1933, 8, 9; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1487; Peschel, Die anlehnende vergleichende Werbung, S. 136; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 29; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 10; Sack WRP 2001, 327, 328; Droste GRUR 1951, 140, 141. 24 Kohler MuW 1916, 127, 128; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 417; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1487; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 1; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 28. 25 Kohler MuW 1916, 127, 128; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 2; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 416; Peschel, Die anlehnende vergleichende Werbung, S. 139; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 2; Nerreter GRUR 1933, 8, 9. 26 RG JW 1925, 2327 – Zeitungsblatt; RGZ 116, 277 – Konsumverein; RG GRUR 1931, 986 – Kaffee Hag. 20

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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vergleichenden Werbung sukzessiv.27 Das Resultat dieser Entwicklung war die Grundsatzentscheidung des Reichsgerichts im Fall „Hellegold“28 am 6. Oktober 1931.29 In der „Hellegold“-Entscheidung konstatierte das Reichsgericht eine grundsätzliche Unzulässigkeit30 der vergleichenden Werbung.31 Das Reichsgericht interpretierte die Gegenüberstellung eigener und fremder Waren als eine Anpreisung der eigenen Produkte und eine immanente Herabsetzung des Konkurrenzproduktes. Diese Form der Werbung wurde als Verstoß gegen die guten Sitten gewertet.32 Begründet wurde diese Umkehr damit, dass es sich selbst Anbieter von Produkten mit einer geringeren Leistungsfähigkeit nicht gefallen lassen müssen, als fremdes Werbemittel zu fungieren.33 Diese auf Lobe34 und Kohler35 zurückzufüh27

Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 419 ff. RG GRUR 1931, 1299 – Hellegold; hier äußerte ein Hersteller von Bachmalzextrakten in einer Broschüre, dass sein Produkt „Lindomalt“ im Vergleich besser sei als das Konkurrenzprodukt „Hellegold“. Seifert in: FS Hertin, S. 462; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 422. 29 Sack WRP 2001, 327, 328; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 28; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1487; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 4. 30 Nur wenige Ausnahmen waren zulässig: notwendige System- und Forschungsvergleiche, notwendige Abwehrvergleiche oder Auskunftsvergleiche. RG GRUR 1933, 249, 250 – Paraffinkerzen; RG GRUR 1940, 50, 53 – Kondensableiter; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 79 ff.; Kilian, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 120; Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 16; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 8; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 424 ff.; Bastian IIC 2000, 151, 153; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 40; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 33; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 6; Sack in: Rechtsfragen in Wettbewerb und Werbung, Rn. 638. 31 Sack WRP 2001, 327, 328; Römermann/Günther BB 2010, 137; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467; Eckhardt, Das Verbot der vergleichenden Werbung und Art. 30 EWG, S. 55; Emich, Preisvergleichende Werbung, S. 26; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 28; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 8; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 423; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 2. 32 RG GRUR 1931, 1299, 1300 – Hellegold; RG GRUR 1937, 230, 232 – Diwo Ofen; RG MuW 1934, 284 – Konfektionswatte; Borck WRP 2001, 1124, 1125; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 39; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 33. 33 RG GRUR 1931, 1299, 1301 – Hellegold; Sack WRP 2001, 327, 328; Eckhardt, Das Verbot der vergleichenden Werbung und Art. 30 EWG, S. 55; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 29; Borck WRP 2001, 1124, 1125; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 8; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 422; Hasselblatt, Die vergleichende Werbung in der Europäischen Gemeinschaft, S. 61; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 39; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 10 f. 34 Lobe MuW 1916, 129. 35 Kohler MuW 1916, 127. 28

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rende Argumentation wurde als „Hellegold-Motiv“ bzw. als „HellegoldDoktrin“ bekannt.36 3. Dritte Phase – „Betonzusatzmittel“-Entscheidung (1961 bis 1996) Der Verbotsgrundsatz der „Hellegold“-Doktrin37 wurde zunächst auch vom BGH38 übernommen.39 Erst die Entscheidung „Betonzusatzmittel“ des BGH vom 14. Juli 196140 führte zu einer partiellen Liberalisierung der vergleichenden Werbung.41 Im Rahmen dieses Urteils wurde zwar an der grundsätzlichen Unzulässigkeit der vergleichenden Werbung festgehalten, jedoch wurden die Ausnahmetatbestände um eine generalklauselartige Regelung42 erweitert. Demnach war eine vergleichende Bezugnahme zulässig, sofern diese aus hinreichendem Anlass43 erfolgte und darüber hinaus 36

Kloepfer/Michael GRUR 1991, 170, 172; Borck WRP 2001, 1124, 1125; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 8; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 423; Eckhardt, Das Verbot der vergleichenden Werbung und Art. 30 EWG, S. 55; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 76; Peschel, Die anlehnende vergleichende Werbung, S. 138; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 33; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 39; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 4. 37 RG GRUR 1931, 1299 – Hellegold. 38 Erstes BGH-Urteil zur vergleichenden Werbung vom 13. November 1951, BGH GRUR 1952, 417 – Dauerdose. 39 BGH GRUR 1952, 582 – Sprechstunden; BGH GRUR 1953, 293 – Fleischbezug; BGH GRUR 1959, 488 – Konsumgenossenschaft; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 389; Sack WRP 2001, 327, 328; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 6; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1488; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 35; Riedel, Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, S. 53; Menke NJW 1987, 1789; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 2. 40 BGH GRUR 1962, 45 – Betonzusatzmittel. Ein Betonhersteller behauptete, durch das Zusatzmittel „Rajasil BS“ die Haltbarkeit des Betons verlängern zu können. Ein anderer Betonhersteller äußerte, dass diese Haltbarkeitsverlängerung nicht belegt wurde und dass die Kunden auf die klassischen Produkte zurückgreifen sollen. Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 70; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 436. 41 Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 48; Hudelmaier, Die neuere Praxis zur vergleichenden Werbung, S. 41; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 46; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 34; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 17; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 5. 42 Die einzelnen Voraussetzungen wurden vorerst sehr restriktiv ausgelegt. Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 10; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 49; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 5.

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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der Werbevergleich als erforderlich, wahr und sachlich gewertet werden konnte.44 4. Vierte Phase – „Testpreis-Angebot“-Entscheidung und europäische Harmonisierung (seit 1997) Die Diskussion um die rechtliche Bewertung vergleichender Werbung stagnierte45 in Deutschland bis zum Ende der achtziger Jahre des letzten Jahrhunderts.46 In den Entscheidungen des BGH47 war dessen ungeachtet punktuell eine leichte Tendenz der Auflockerung zu erkennen. Jedoch wur43 Ein hinreichender Anlass wurde angenommen, sofern beispielsweise ein beachtliches Aufklärungsinteresse der Allgemeinheit oder ein sonstiges berechtigtes Interesse bestand. Zuletzt wurde das Vorliegen eines hinreichenden Anlasses für das Interesse der Abnehmer, an sachgemäßer Information bejaht. BGH GRUR 1968, 443, 445 – 40% könne Sie sparen; BGH GRUR 1986, 618, 620 – Vorsatz-Fensterflügel; BGH GRUR 1989, 668, 669 – Generikum-Preisvergleich; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 54 Rn. 42; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 4; Menke GRUR 1991, 661, 663; Schricker GRUR 1974, 579, 585 ff.; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 2; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 5; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 2 f.; Kloepfer/Michael GRUR 1991, 170; Assaf, Image in der Werbung, S. 184 f.; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 47; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 78; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 135 f.; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 51; Lettl, Das neue UWG, Rn. 301; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 7 f.; Sack WRP 2001, 327, 331. 44 BGH GRUR 1969, 283, 285 – Schornsteinauskleidung; BGH GRUR 1969, 624, 629 – Hormoncreme; BGH GRUR 1986, 548, 549 – Dachsteinwerbung; BGH GRUR 1986, 618, 620 – Vorsatz-Fensterflügel; BGH GRUR 1987, 49, 52 – ColaTest; BGH GRUR 1992, 625, 627 – Therapeutische Äquivalenz; Sack WRP 2001, 327, 328; OLG München GRUR 1990, 287, 288 – Auflagenvergleich; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 389; Aigner, Die Auswirkungen der RL zur vergleichenden Werbung, S. 30; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 1; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 9; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 35; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 34; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 70; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 2; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 5. 45 Ein in der Literatur diskutiertes, in der späteren Konsequenz doch wenig innovatives Urteil war die Entscheidung des BGH vom 22. Mai 1986, GRUR 1987, 49 – Cola-Test. In einem Werbespot machte eine Person einen Geschmackstest mit drei unbenannten Cola-Sorten. Ihm schmeckte die Pepsi-Cola (Werbender) am besten. Die Werbung forderte die Zuschauer auf, den Test selbst zu machen. Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 12; Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 20 f.; Seifert in: FS Hertin, S. 466. 46 Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 19; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 11; Kloepfer/Michael GRUR 1991, 170, 172; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 439. 47 BGH GRUR 1970, 422 – Tauchkühler; BGH GRUR 1987, 49 – Cola-Test. Entgegen dieser Tendenz: BGH GRUR 1986, 618 – Vorsatz-Fensterflügel; BGH

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den hierbei die Voraussetzungen für die Bejahung einer Ausnahme lediglich in Einzelfällen weit verstanden.48 Aus heutiger Sicht betrachtet, war es letztlich das Streben nach einem harmonisierten Lauterkeitsrecht in der EU, welches die Beurteilung der vergleichenden Werbung wegweisend beeinflusste.49 Aus dem bereits in den sechziger Jahren50 des letzten Jahrhunderts reifenden Gedanken der europäischen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts resultierte die am 6. Oktober 1997 erlassene Richtlinie 97/55/EG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung.51 Die Richtlinie 97/55/EG ging von einer grundsätzlichen Zulässigkeit der vergleichenden Werbung aus. Demnach ist eine vergleichende Werbemaßnahme lediglich sofern bestimmte, in der Richtlinie normierte, Bedingungen erfüllt sind, zu untersagen.52 Anders als in der unter anderem auf Lobe53 und Kohler54 zurückreichenden „Hellegold“-Doktrin55 des Reichgerichts war es i. R. d. Richtlinie GRUR 1986, 548 – Dachsteinwerbung; BGH GRUR 1989, 668 – Generikum-Preisvergleich; BGH GRUR 1992, 625 – Therapeutische Äquivalenz. 48 Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 2; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 389; Eckhardt, Das Verbot der vergleichenden Werbung und Art. 30 EWG, S. 62; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 439; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 11 f.; Sack GRUR 1987, 51; Hudelmaier, Die neuere Praxis zur vergleichenden Werbung, S. 13; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 9; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 112. 49 Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 646; Nickel, Vergleichende Werbung – Chancen und Risiken, S. 5; Schwaiger unter anderem, Journal of Advertising Research 47 (2007) 1, 4. 50 Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 1; Wunderle, Verbraucherschutz im Europäischen Lauterkeitsrecht, S. 1; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 23; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 440. 51 ABl EG Nr. L 290, S. 18 ff.; die Richtlinie 97/55/EG änderte die Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung vom 19. September 1984, ABl EG Nr. 250, S. 17 ff. in Bezug auf vergleichende Werbung ab. 52 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; Begründung RegE, BTDrucks. 14/2959, S. 11; EuGH GRUR 2007, 69, 74, Nr. 56 – Lidl Belgium/Colyruyt; BGH GRUR 1998, 824 – Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2008, 628, 631, Nr. 24 – Imitationswerbung; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259, 260 – Babes und Zicken; OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350, 353 – Gib mal Zeitung; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 9; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 5; Plaß NJW 2000, 3161, 3169; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 30; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 28; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1482; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 55 f.; Nordmann GRUR Int 2002, 297; Völker MDR 2000, 1360; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 35; Sack WRP 2001, 327, 328; Gloy/ Bruhn GRUR 1998, 226, 239; Berlit WRP 2010, 1105, 1106. 53 Lobe MuW 1916, 129. 54 Kohler MuW 1916, 127.

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97/55/EG Ziel, den Verbraucher besser über dessen Vorteile zu informieren und den Wettbewerb zugunsten des Verbrauchers zu fördern.56 So stand im Kern der Richtlinie 97/55/EG die Annahme, dass die vergleichende Werbung, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften vergleicht und nicht irreführend ist, ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile darstellt.57 Infolge des Erlasses der Richtlinie 97/55/EG und bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist58 gab der BGH in der „Testpreis-Angebot“-Entscheidung vom 5. Februar 199859 die bis dahin geltende grundsätzliche Unzulässigkeit der vergleichenden Werbung auf. Der BGH adaptierte die Argumentation des europäischen Richtliniengesetzgebers und beurteilte die Fallgruppe der vergleichenden Werbung i. R. d. richtlinienkonformen Auslegung60 unmittelbar an den Vorgaben der Richtlinie 97/55/EG.61 Zum 1. September 2000 wurde 55 RG GRUR 1931, 1299 – Hellegold; Kloepfer/Michael GRUR 1991, 170, 172; Borck WRP 2001, 1124, 1125; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 8; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 423; Eckhardt, Das Verbot der vergleichenden Werbung und Art. 30 EWG, S. 55; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 76; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 33; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 39; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 4. 56 Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 97/55/EG, ABl EG Nr. L 290, 18. 57 Erwägungsgrund 5 der Richtlinie 97/55/EG, ABl EG Nr. L 290, 18; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 5; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 13; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 7. 58 Die 30-monatige Umsetzungsfrist lief bis zum 23. April 2000, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 97/55/EG, ABl EG Nr. L 290, 18, 21. Zur rechtlichen Diskussion um die Zulässigkeit bzw. das Erfordernis der Umsetzung der Richtlinie vor der Umsetzungsfrist vgl. Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 34; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 59; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 4; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 52 ff.; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 170; Leible/Sosnitza NJW 1998, 2507; Ehricke EuZW 1999, 553; Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 4 Rn. 30; Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 6 Rn. 44; Roth in: Riesenhuber, § 14 Rn. 37; Canaris in: FS Bydlinski, S. 75 ff. 59 BGH GRUR 1998, 824 – Testpreis-Angebot. Hier versendete ein Sportartikelhersteller ein Schreiben an potenzielle Kunden, in welchem er äußerte, dass er seinen Kunden keine billigen „Composite Rackets“ (Grafit-Fiberglas-Tennisschläger) „zumuten“ würde, und für seine eigenen Produkte warb. Dem Tenor dieser Entscheidung folgte der BGH auch im Urteil vom 23. April 1998, BGH GRUR 1999, 69 – Preisvergleichsliste II. 60 Zur richtlinienkonformen Auslegung vgl. 3. Teil, A. II. 2. 61 Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 389; Völker MDR 2000, 1360; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 13; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 1; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 441; Koehler in: Götting/ Nordemann UWG, § 6 Rn. 4; Hasselblatt, Die vergleichende Werbung in der Euro-

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

die Richtlinie 97/55/EG in deutsches Recht umgesetzt62 und am 12. Dezember 2006 durch die kodifizierte, abschließende Richtlinie 2006/114/EG63 ersetzt.64 Diese Etappe der europäischen Harmonisierung veränderte die rechtliche Bewertung von Werbevergleichen und in der Folge auch den Werbemarkt in Deutschland und Europa nachhaltig.65 Der Grundgedanke, welcher diese richtungsweisende Entwicklung rechtfertigt, wird in dem im Folgenden darzustellenden Norm- und Schutzzweck des § 6 UWG deutlich.

II. Normzweck und richtlinienkonforme Auslegung des § 6 UWG 1. Normzweck Kern des Norm- und Schutzzwecks66 des § 6 UWG bildet die Annahme einer grundsätzlichen Zulässigkeit der vergleichenden Werbung.67 Der auf der Richtlinie 97/55/EG und der mittlerweile ausschließlich relevanten68, päischen Gemeinschaft, S. 8; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 52 ff.; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 6; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 5. 62 Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, BGBl. I 2000 Nr. 42, S. 1374. 63 ABl EG Nr. L 376, S. 21. 64 Art. 10 der Richtlinie 2006/114/EG. 65 Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 442 ff.; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 646; Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50; Nickel, Vergleichende Werbung – Chancen und Risiken, S. 5; Schwaiger unter anderem, Journal of Advertising Research 47 (2007) 1, 4. 66 Zur Auslegung nach dem Normzweck bzw. Telos, Gesetzes- und Richtlinienzweck vgl. Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 146 f.; Kirchner in: Riesenhuber, § 5 Rn. 10 ff.; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 73 ff.; Larenz/ Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 149 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 131. 67 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; Begründung RegE, BTDrucks. 14/2959, S. 11; EuGH GRUR 2007, 69, 74, Nr. 56 – Lidl Belgium/Colyruyt; BGH GRUR 1998, 824 – Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2008, 628, 631, Nr. 24 – Imitationswerbung; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259, 260 – Babes und Zicken; OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350, 353 – Gib mal Zeitung; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 9; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 5; Plaß NJW 2000, 3161, 3169; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 30; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 28; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 55 f.; Nordmann GRUR Int 2002, 297; Völker MDR 2000, 1360; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1482; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 35; Sack WRP 2001, 327, 328; Gloy/ Bruhn GRUR 1998, 226, 239; Berlit WRP 2010, 1105, 1106. 68 Art. 10 der Richtlinie 2006/114/EG.

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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abschließenden, kodifizierten Richtlinie 2006/114/EG beruhende § 6 UWG stellt eine Maßnahme zur Harmonisierung und Verwirklichung des europäischen Binnenmarkts dar.69 Die vergleichende Werbung wird hierbei als Möglichkeit gesehen, die Vorteile verschiedener vergleichbarer Produkte objektiv hervorzuheben und so den Wettbewerb zugunsten der Verbraucher zu fördern.70 Insoweit ist die vergleichende Werbung als ein Instrument des Verbraucherschutzes zu interpretieren, da diese die Markttransparenz steigern und in der Konsequenz den Entscheidungsprozess des Verbrauchers bereichern kann.71 Darüber hinaus ist die vergleichende Werbung i. R. d. Leistungswettbewerbs aufgrund dieser aufklärenden Funktion auch ein Mittel zur Wettbewerbs- und Konkurrenzförderung.72 Unternehmen, die es schaffen, bessere, günstigere oder passendere Produkte und Leistungen anzubieten, sollen vergleichende Werbung nutzen können, um ebendiese Vorteilhaftigkeit in einer Gegenüberstellung zu kommunizieren. Dies kann beispielsweise den Markteinstieg oder die Vermarktung von Innovationen erleichtern. In einem funktionierenden Wettbewerb wird in der Folge der im Vergleich un69 Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 2006/114/EG; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 13; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 9; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 54; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 179; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 15; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 19; Menke GRUR 1993, 718, 723; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 15; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 26; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 46; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 7. 70 Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2006/114/EG; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 9; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8; Koehler in: Götting/ Nordemann UWG, § 6 Rn. 13. Die von der Richtlinie erwarteten positiven Effekte sind gemäß ersten empirischen Untersuchungen eingetreten. Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 9; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 182 ff. 71 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 9; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 13; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 28; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 53; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 2; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 21; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 15; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 27; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1482; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 2. 72 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 17; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 9; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 32; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 27; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 15 f.; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 55; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 22.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

terliegende Mitbewerber angespornt sein, diesen Wettbewerbsnachteil zu egalisieren, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Dies wiederum fördert den Leistungswettbewerb und soll in der Konsequenz auch den Verbrauchern zugutekommen.73 Aufgrund dieses positiven Grundverständnisses und der Intention einer europäischen Harmonisierung ist der Begriff der vergleichenden Werbung bewusst weit gefasst worden, um möglichst alle Formen der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 UWG zu erfassen und um diese unter dem beschriebenen Norm- und Schutzzweck bewerten zu können.74 Dies wirkt sich in besonderem Maße auf die Anforderungen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG aus. Der EuGH betont in der so genannten „Toshiba/ Katun-Doktrin“ wiederholt, dass eine vergleichende Werbung in dem für sie günstigsten Sinn ausgelegt werden muss.75 In Kontrast zu den positiven Möglichkeiten der vergleichenden Werbung stehen die von der Richtlinie 2006/114/EG aufgestellten Grenzen und berücksichtigten Gefahren dieser Werbeform. Infolge von vergleichender Werbung können der Wettbewerb verzerrt, Mitbewerber geschädigt und Verbraucher negativ beeinflusst werden. Die Richtlinie bezweckt daher, die Informationsfunktion vergleichender Werbung nicht zu behindern, und zielt gleichzeitig darauf ab, dass vermeidbare Schädigungen der Mitbewerber, des Wettbewerbs und insbesondere der Verbraucher ausbleiben.76 73 Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 17; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 32 f.; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 27; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 9. 74 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 53; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 11. 75 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 13; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 53; Wiegand in: Koos/Menke/ Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6. 76 Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2006/114/EG; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 9; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Koos in: Fezer UWG, § 6

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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In der Konsequenz ist der Norm- und Schutzzweck des § 6 UWG stets in diesem Spannungsverhältnis zwischen Verbraucherschutz, Wettbewerbsförderung, Mitbewerberschutz und europäischer Harmonisierung zu sehen und zu bewerten. Die aufgezeigten Interessen sind daher in der folgenden Diskussion um die Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen.77 2. Richtlinienkonforme Auslegung Mit der Einführung des § 6 UWG78 i. R. d. UWG-Novelle vom 1. September 200079 wurde die Richtlinie 97/55/EG in nationales Recht umgesetzt.80 Nach herrschender Meinung wird mit der Richtlinie 97/55/ EG bzw. der abschließenden, kodifizierten Richtlinie 2006/114/EG eine Vollharmonisierung der Regelung über die vergleichende Werbung in der EU intendiert.81 Daher ist hier eine richtlinienkonforme Auslegung82 geboRn. 17; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 13; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 53 f.; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 45; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 2. 77 EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 68 – L’Oréal/Bellure; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 48; Fezer WRP 2008, 1, 8; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 15; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 22. 78 Am 1. September 2000 noch § 2 UWG a. F. 79 Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, BGBl. I 2000 Nr. 42, S. 1374. Gegenwärtige Fassung, novelliert durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008, BGBl. I 2008 Nr. 64, 2949. 80 Nunmehr die Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung vom 12. Dezember 2006, ABl EG Nr. L 376, S. 21. Zum 12. Dezember 2007 sind die Richtlinie 84/450/EWG und die Richtlinie 97/55/EG außer Kraft getreten und wurden durch die RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) ohne inhaltliche Veränderungen ersetzt. Art. 10 der Richtlinie 2006/114/EG; ABl EG Nr. L 376, S. 21, 24. 81 Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 43 – Pippig Augenoptik; Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 1; h. M.: Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 10; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 9; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 24; Wiegand in: Koos/ Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 3; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 160; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 50; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 82; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 60; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 145; a. A. nur: Sack WRP 2001, 327, 328 f.; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 18 ff. 82 Die richtlinienkonforme Auslegung ist ein besonderer Teilaspekt der gemeinschaftskonformen Auslegung. Vgl. hierzu Canaris in: FS Bydlinski, S. 47 ff.; Ge-

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ten.83 Das heißt, dass alle Entscheidungen und Maßnahmen der Mitgliedsstaaten unter der Maßgabe ausgestaltet sein müssen, die Ziele der Richtlinie zu erreichen.84 Folglich muss daher ein Gericht, das über eine Auslegungsfrage zu entscheiden hat, so weit wie möglich dem Wortlaut und dem Norm- und Schutzzweck der Richtlinie sowie dem sonstigen Unionsrecht folgen.85 Der Norm- und Schutzzweck der Richtlinie 2006/114/EG, welche die Richtlinie 97/55/EG und die Richtlinie 84/450/EWG ohne inhaltliche Veränderungen ersetzt hat, ist gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV86 verbindlich und ergibt sich primär aus den Erwägungsgründen.87 Die Auslegung orientiert sich vorrangig am Wortlaut88 und an den Zielen89 der Richtlinie.90 Ferner bauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 4 Rn. 17; Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 6 Rn. 43; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 148. 83 Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 160; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 9; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 12; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 14; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 3. 84 EuGH Slg. 1984, 1892, 1908, Nr. 26 – Colson und Kamann; EuGH NJW 1994, 2473, 2474, Nr. 26 – Faccini Dori; Canaris in: FS Bydlinski, S. 49; Unberath ZEuP 2005, 5, 6; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 149; Ahrens in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, Einl. F Rn. 17. 85 EuGH Slg. 1984, 1892, 1909, Nr. 26 – Colson und Kamann; EuGH Slg. I 1990, 4156, 4159, Nr. 8 – Marleasing; EuGH NJW 1994, 2077, Nr. 10 – Habermann-Beltermann; Roth in: Riesenhuber, § 14 Rn. 26; Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 4 Rn. 17; Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 6 Rn. 47; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 9. 86 Ex-Art. 249 EGV. 87 Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 4 Rn. 29; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 14; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 9; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 8; Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 6 Rn. 43; Unberath ZEuP 2005, 5; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 149. 88 Auslegung nach dem Wortlaut bzw. Wortsinn, grammatikalische Auslegung. Hierbei ist der Bedeutungsinhalt der sprachlichen Gesetzesfassung zu ermitteln. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 141 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 437 ff.; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 57 f.; bereits Savigny, System des heutigen römischen Rechts Bd. I, S. 213 ff. Im Rahmen der Auslegung am Wortlaut ist zu berücksichtigen, dass die Richtlinie in elf verschiedenen Amtssprachen gleichermaßen gültig ist. Siems ZEuP 2001, 686; Oppermann ZEuS 2001, 1, 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 12. 89 Objektiv teleologische Auslegung. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 153 ff.; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 146 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 453 ff.; bereits Savigny, System des heutigen römischen Rechts Bd. I, S. 216 f. 90 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 12; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 14; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 14; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 13; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 9; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 10.

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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sind für die Auslegung der Richtlinie das Primärrecht der Europäischen Gemeinschaft und insbesondere die Artt. 34 ff. AEUV91 und die Artt. 56 ff. AEUV92 maßgeblich.93 Die in der Richtlinie festgelegten Bedingungen für die Zulässigkeit der vergleichenden Werbung sind kumulativ und abschließend, sodass kein Spielraum für die nationalen Gesetzgeber besteht.94 Der herrschenden Meinung zufolge ist in Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG ein Zulässigkeitsund Verbotskatalog konstituiert, welcher weder über- noch unterschritten werden darf.95 Wie bereits angesprochen wurde, ist es Ziel der Richtlinie, das Recht der vergleichenden Werbung in der EU zu harmonisieren und einheitliche Standards in Bezug auf den hiermit zusammenhängenden Verbraucher-, Mitbewerber- und Wettbewerbsschutz zu schaffen.96 Dies soll unter anderem dazu führen, dass beispielsweise internationale Werbekampagnen in allen EU-Mitgliedsstaaten rechtlich einheitlich bewertet werden können. Zur Sicherstellung einer homogenen gemeinschaftsweiten Auslegung der Richtlinie ist gegebenenfalls ein Vorlageverfahren97 vor dem EuGH gemäß 91

Ex-Art. 28 EGV. Ex-Art. 49 EGV. 93 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 14; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 10. 94 Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2003, 533 – Pippig Augenoptik; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 3; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 10; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 6; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 24; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 6. 95 EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 43 – Pippig Augenoptik; h. M.: Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 49; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 10; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 10; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 9; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 24; Wiegand in: Koos/ Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 3; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 50; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 82; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 60; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 145; a. A. nur: Sack WRP 2001, 327, 328 f.; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 18 ff. 96 Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 2006/114/EG; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 13; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 9; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 54; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 179; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 15; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 19; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 15; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 26; Busch in: Gebauer/ Wiedmann, Kap. 25 Rn. 46; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 7. 97 Wienhues in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 41 Rn. 4. 92

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Art. 267 AEUV98 anzustreben.99 Die hierbei vom EuGH getroffene Entscheidung ist für deutsche Gerichte bindend.100 Dies führt zu der im Folgenden zu beantwortenden Frage, ob eine solche Entscheidung des EuGH anhand der deutschen Grundrechte beurteilt werden kann oder ob hier101 die EU-Grundrechtecharta102 (EU-GRC) bzw. die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte (EMRK) vorrangig ist.

III. Grundrechtlicher Rahmen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung Der grundrechtliche Rahmen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche wird primär durch die Grundrechte auf Meinungs- und Kunstfreiheit determiniert. Insbesondere diese Freiheits- und Abwehrrechte beeinflussen, die Regelungen für humorvolle und satirische vergleichende Werbemaßnahmen maßgeblich. Es ist zwingend erforderlich, die grundrechtlichen Prinzipien und Wertentscheidungen aufzuzeigen und diese in die Auslegung der relevanten Regelungen zu integrieren.

98

Ex-Art. 234 EGV. EuGH GRUR 2002, 354 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2006, 345 – Siemens/VIPA; EuGH GRUR 2007, 69 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511 – De Landtsheer/CIVC; EuGH GRUR 2009, 756 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159 – Lidl/Vierzon; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 14; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 10; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 12; Wienhues in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 41 Rn. 8. 100 BVerfG NJW 1987, 577 – Solange II; BVerfG NJW 1993, 3047 – Maastricht; BVerfG NVwZ 2007, 937 – Emissionshandel I; BVerfG NVwZ 2007, 942; Emissionshandel II; BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 16; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 14; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 9; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 7; Lettl GRUR 2007, 936, 940; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 184 f.; Szczekalla NVwZ 2006, 1019; Calliess JZ 2009, 113. 101 Dies gilt insoweit für vollharmonisierte Bereiche des UWG. Für Bereiche der Mindestharmonisierung besteht ein Spielraum, welcher weiterhin am Maßstab des Grundgesetzes gemessen wird. Dies ist beispielsweise i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG oder i. R. d. irreführenden vergleichenden Werbung unter Unternehmern zu beachten. Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 7, Rn. 126. 102 Seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 hat die EU-GRC den Rang von Primärrecht vgl. Art. 6 Abs. 1 EUV. Busch in: Gebauer/ Wiedmann, Kap. 25 Rn. 7. 99

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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1. Vorrang der Charta der Grundrechte der Europäischen Union für die Regelungen der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG Die Regelungen zur vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 UWG beruhen auf der abschließenden und vollharmonisierenden Richtlinie 2006/114/ EG.103 Wie zuvor dargestellt wurde, ist daher der § 6 UWG richtlinienkonform auszulegen. Von den in der Richtlinie formulierten Regelungen darf nicht abgewichen werden. Insbesondere darf der hier normierte und durch den EuGH konkretisierte Maßstab nicht über- oder unterschritten werden.104 Fraglich ist daher, ob die nationalen Grundrechte als Maßstab für die Beurteilung des § 6 UWG herangezogen werden können. Die richtlinienkonforme Auslegung geht i. R. e. Anwendungsvorrangs105 der verfassungskonformen Auslegung106 vor.107 Das BVerfG enthält sich ei103 Zur Vollharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung EG vgl. Fn. 372. 104 EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 43 – Pippig Augenoptik; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 49; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 10; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 10; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 9; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 24; Wiegand in: Koos/Menke/ Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 3; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 50; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 82; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 60; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 145. Zur Vollharmonisierung und richtlinienkonformen Auslegung vgl. 3. Teil, A. II. 2. 105 Zu beachten ist, dass es sich hier um einen Anwendungsvorrang handelt und nicht um einen Geltungsvorrang. Hiernach ist eine nationale Norm, welche gegen Gemeinschaftsrecht verstößt unanwendbar, aber nicht nichtig. EuGH BeckEuRS 1968, 12097 – Lück; EuGH NJW 1978, 1741 – Vorrang des Gemeinschaftsrechts; Ruffert in: Calliess/Ruffert EUV/AEUV, Art. 1 EUV Rn. 18; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 201; Grimm in: HdB. der Grundrechte VI/2, § 168 Rn. 31; Wiedmann in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 2 Rn. 56; Ahrens in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, Einl. F Rn. 3; Degenhart, Staatsrecht I, Rn. 247; Doepner PharmR 2010, 560, 570; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 420; Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 6 Rn. 40. 106 Eine Unterart der systematisch-teleologischen Auslegung in Bezug auf die rechtsethischen Prinzipien und Wertentscheidungen mit Verfassungsrang. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 455 ff.; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 100 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 159 ff. 107 EuGH EuZW 2007, 511, 514, Nr. 61 – Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato/Lucchini SpA; BVerfG NVwZ 2007, 937, 938 – Emissionshandel I; OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 74, 77 – Läusemittel; Canaris in: FS Bydlinski, S. 67 ff.; Ahrens JZ 2004, 763, 773 f.; Köhler GRUR 2005, 273, 275; Dreyer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 5 Rn. 26; Roth in: Riesenhuber, § 14 Rn. 40 f.; Degenhart, Staatsrecht I, Rn. 247 ff.; Pernice/Mayer in: Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 19 EUV Rn. 82; Streinz in: Sachs GG, Art. 23

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

ner Kontrolle des europäischen Rechts am Maßstab des Grundgesetzes. In der maßgeblichen Entscheidung „Solange II“ vom 22. Oktober 1986 hat das BVerfG diesen Anwendungsvorrang zwar nicht ausdrücklich bejaht oder verneint, jedoch werden die Entscheidungen der europäischen Organe vom BVerfG nicht in Bezug auf Grundrechtsverstöße überprüft. Das BVerfG behält sich jedoch eine Auffangverantwortung vor, die im Notfall die Möglichkeit einräumt, die europäische Gesetzgebung am Maßstab der Grundrechte zu messen.108 Die deutschen Grundrechte und namentlich die Meinungsfreiheit i. R. d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG und die Kunstfreiheit i. R. d. Art. 5 Abs. 3 GG können daher für Entscheidungen in Bezug auf vergleichende Werbung i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG nicht primär herangezogen werden.109 Für die in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/114/EG fallenden Rechtsstreitigkeiten ist gemäß Art. 6 EUV der Maßstab der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte entscheidend.110 Für humorvolle und satirische Werbevergleiche sind insbesondere die Grundrechte auf Rn. 41; Grimm in: HdB. der Grundrechte VI/2, § 168 Rn. 31; Doepner PharmR 2010, 560, 571; Ahrens in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, Einl. F Rn. 18; Sagmeister, Die Grundsatznormen in der Europäischen Grundrechtecharta, S. 316; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 7. 108 In der „Solange II“-Entscheidung vom 22. Oktober 1986 entschied das BVerfG, dass „Solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im wesentlichen gleichzuachten ist, zumal den Wesensgehalt der Grundrechte generell verbürgt, wird das BVerfG seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht, das als Rechtsgrundlage für ein Verhalten deutscher Gerichte oder Behörden im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland in Anspruch genommen wird, nicht mehr ausüben und dieses Recht mithin nicht mehr am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes überprüfen; entsprechende Vorlagen nach Art. 100 Abs. 1 GG sind somit unzulässig“. BVerfG NJW 1987, 577 – Solange II; BVerfG NVwZ 2007, 937, 938 – Emissionshandel I; OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 74, 77 – Läusemittel; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 9; Calliess JZ 2009, 113, 114; Pernice/Mayer in: Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 19 EUV Rn. 82; Doepner PharmR 2010, 560, 571; Degenhart, Staatsrecht I, Rn. 247 ff.; Streinz in: Sachs GG, Art. 23 Rn. 41. 109 OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 74, 77 – Läusemittel; Busch in: Gebauer/ Wiedmann, Kap. 25 Rn. 7; Calliess JZ 2009, 113; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 9; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 16; Nordmann GRUR Int 2002, 297, 302; Lettl GRUR 2007, 936, 944; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 14; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 28; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 201; Sagmeister, Die Grundsatznormen in der Europäischen Grundrechtecharta, S. 316; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 53; Ahrens in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, Einl. F Rn. 108.

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

89

Meinungs- und die Kunstfreiheit111 des Art. 10 Abs. 1 S. 1 EMRK maßgeblich.112 Der Art. 6 Abs. 1 EUV betont ferner, dass seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009 auch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-GRC) über den Rang von Primärrecht verfügt.113 Für die Beurteilung humorvoller und satirischer Werbevergleiche i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG bedeutet dies, dass auch der Maßstab der Artt. 11 Abs. 1, 13 EUGRC für die Auslegung heranzuziehen ist. Gemäß Art. 52 Abs. 3 EUGRC sind die Artt. 11 Abs. 1, 13 EUGRC jedoch in Übereinstimmung mit Art. 10 EMRK auszulegen.114 Wie im weiteren Verlauf dieser Arbeit115 zu zeigen sein wird, existieren Konstellationen humorvoller und satirischer Werbevergleiche, welche nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/114/EG bzw. des § 6 Abs. 1 UWG fallen. Diesen Konstellationen steht einer Überprüfung anhand der nationalen Grundrechte nichts im Wege. Hieraus folgt, dass für humorvolle und satirische Werbevergleiche unterschiedliche verfassungs- und menschenrechtliche Rahmenbedingungen bestehen können. Im Folgenden ist der grundrechtliche Rahmen für beide Konstellationen zu untersuchen. Die Bedeutung dieser auf den ersten Blick grundlegenden Problematik nivelliert sich ein wenig, da sich aus dieser Differenzierung bisher keine rele110 Schorkopf in: Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 6 EUV Rn. 1; Wolffgang in: Lenz/Borchardt EUV, Art. 6 Rn. 1. 111 Der Art. 10 EMRK nennt zwar die Kunstfreiheit nicht ausdrücklich, jedoch ist anerkannt dass auch die Freiheit sich mit den Mitteln der Kunst auszudrücken durch Art. 10 EMRK geschützt werden soll. EGMR NJW 1989, 379, Nr. 27 – Müller/Schweiz; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 10 Rn. 20 ff.; Blanke in: HdB. der Grundrechte VI/1, § 142 Rn. 23. 112 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 23 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 9; Blanke in: HdB. der Grundrechte VI/1, § 142 Rn. 23; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 10 Rn. 19; Schneiders, Die Grundrechte der EU und die EMRK, S. 132; Ahrens in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, Einl. F Rn. 108; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 7. 113 Wolffgang in: Lenz/Borchardt EUV, Art. 6 Rn. 1 ff.; Geiger in: Geiger/Khan/ Kotzur EUV/AEUV, Art. 6 EUV Rn. 1 ff.; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 7; Hilf/Schorkopf in: Grabitz/Hilf/Nettesheim EuR, Art. 6 EUV Rn. 10; Kingreen in: Calliess/Ruffert EUV/AEUV, Art. 6 EUV Rn. 8. 114 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl EU 2007 C 303, S. 17, 21; Borowsky in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 52 Rn. 8; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 7; Ohly GRUR 2010, 166; Geiger in: Geiger/Khan/Kotzur EUV/AEUV, Art. 6 EUV Rn. 16; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 173; Schneiders, Die Grundrechte der EU und die EMRK, S. 155; Hilf in: HdB. der Grundrechte VI/1, § 164 Rn. 75. 115 Zu humorvollen und satirischen Werbevergleichen außerhalb der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG vgl. 4. Teil, B.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

vanten materiellen Unterschiede herleiten lassen.116 Ferner führt der von Art. 10 Abs. 1 S. 1 EMRK bzw. von den Artt. 11 Abs. 1, 13 EUGRC normierte Maßstab der Meinungsfreiheit regelmäßig nicht zu liberaleren Ergebnissen als die Auslegung der Richtlinie 2006/114/EG. Ausschlaggebend hierfür ist insbesondere die vom EuGH formulierte „Toshiba/Katun“-Doktrin.117 In dieser Doktrin wird das der vergleichenden Werbung entgegengebrachte positive Grundverständnis betont und darüber hinaus angeführt, dass die Auslegung stets in dem für die vergleichende Werbung günstigsten Sinne erfolgen muss.118 In der Konsequenz wird hierdurch ein über den Maßstab der Meinungsfreiheit hinausgehender Schutz der vergleichenden Werbung in der Richtlinie 2006/114/EG und in § 6 Abs. 1 UWG intendiert.119 Das Gewicht der Grund- und Menschenrechte darf gleichwohl nicht verkannt werden. Diese stellen für humorvolle und satirische Werbevergleiche grundlegend sicher, dass ein Eingriff in die Meinungs- und Kunstfreiheit nur durch die Schrankensystematik der einzelnen Grundrechte gerechtfertigt werden kann. Insbesondere ist zu beachten, dass die Rechtsprechung des EuGH einem stetigen Wandel unterliegt, die Grundrechte jedoch eine auf Dauer angelegte Wertordnung darstellen. Ferner sind die Grundrechte für eine Abwägung mit anderen kollidierenden Rechtsgütern zu beachten. Um ebendieser Tragweite gerecht zu werden, sind die nationalen und europäischen Grundrechte auf Meinungs- und Kunstfreiheit im Lichte der Gesamtfragestellung im Folgenden zu analysieren. 2. Schutz der Meinungsfreiheit Die Meinungsfreiheit schützt unter anderem das Recht der freien Meinungsäußerung. Art. 5 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. GG normiert, dass jeder120 das 116 Nordmann GRUR Int 2002, 297, 302; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 28. 117 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 16; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 14; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 52. 118 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6. 119 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 16; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 14; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 52. 120 Für inländische juristische Personen vgl. Art. 19 Abs. 3 GG. Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 116; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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Recht hat, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern. Der Art. 10 Abs. 1 S. 1 EMRK formuliert wortgleich121 zum Art. 11 Abs. 1 EU-GRC, dass jede Person122 das Recht auf freie Meinungsäußerung hat. Im Art. 10 Abs. 1 S. 2 EMRK wird der sachliche Schutzbereich durch die Aufzählung von Meinungs-, Informations- und Ideenfreiheit konkretisiert. Wie auch i. R. d. Art. 5 Abs. 1 GG können hier sowohl mit Elementen der Stellungnahme verbundene Tatsachenbehauptungen123, als auch Werturteile124 erfasst werden.125 Eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung ist i. d. R. eine reine Wirtschaftswerbung. Fraglich ist, ob dies eine grundrechtlich geschützte Form der Meinungsfreiheit darstellt. Mittlerweile anerkannt ist, dass sowohl Art. 5 Abs. 1 GG126 als auch Art. 10 Abs. 1 S. 1 Rn. 2; Antoni in: Hömig GG, Art. 5 Rn. 13; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 5 Rn. 8; Herzog in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 17; Bethge in: Sachs GG, Art. 5 Rn. 24; Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, Art. 5 Rn. 6. 121 Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl EU 2007 C 303, S. 17, 21. 122 Art. 11 EU-GRC umfasst wie auch Art. 19 Abs. 3 GG natürliche und juristische Personen. Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 1779; Kotzur in: Geiger/Khan/ Kotzur EUV/AEUV, Anh. 1 Einf. Rn. 13; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 161 f.; Wolffgang in: Lenz/Borchardt EUV, Anh. Art. 6 Rn. 13; Schweizer in: HdB. der Grundrechte VI/1, § 138 Rn. 54; Sagmeister, Die Grundsatznormen in der Europäischen Grundrechtecharta, S. 313; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 11 Rn. 13; Bernsdorff in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 11 Rn. 14. 123 Gem. Art. 11 S. 2 EU-GRC bzw. Art. 10 Abs. 1 S. 2 EMRK schließt das Recht auf Meinungsfreiheit auch die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben. Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 11 Rn. 7. 124 Zur Abgrenzung von Tatsachenbehauptungen und Werturteilen vgl. 4. Teil, C. III. 3. b) aa). 125 Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 1784; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EUGrundrecht, S. 36; Blanker in: HdB. der Grundrechte VI/1, § 142 Rn. 26; MeyerLadewig, EMRK, Art. 10 Rn. 5; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 11 Rn. 7. 126 Das BVerfG formulierte: „Für die weitere Prüfung kann davon ausgegangen werden, dass das Grundrecht der Meinungsfreiheit auch für eine Wirtschaftswerbung jedenfalls dann als Prüfungsmaßstab in Betracht kommt, wenn eine Ankündigung einen wertenden, meinungsbildenden Inhalt hat oder Angaben enthält, die der Meinungsbildung dienen.“ Dies ist bei einer Werbung und insbesondere bei einer vergleichenden Werbung regelmäßig zu bejahen. BVerfG GRUR 1986, 382, 385 – Arztwerbung; BVerfG GRUR 2001, 170, 172 – Benetton; BVerfG GRUR 2001, 1058, 1059 – Werbung für Generikum-Präparat; BVerfG GRUR 2008, 81 – Pharmakartell; Begründung RegE, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; Schemmer in: Epping/ Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 4; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, Einf. D Rn. 9; Leistner/Facius in: HdB. des WettbR, § 14 Rn. 47; Ahrens in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, Einl. F Rn. 60; Becker, Parodie und Kommerz, S. 257;

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

EMRK127 und Art. 11 Abs. 1 EUGRC128 die reine Wirtschaftswerbung als Meinungsäußerung erfassen und schützen können. Hieraus folgt, dass i. d. R. ein gerichtliches Verbot einer humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung einen Eingriff in die Meinungsfreiheit darstellt. Diesen Eingriff gilt es regelmäßig zu rechtfertigen.129 a) Meinungsfreiheit i. R. d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG Gemäß Art. 5 Abs. 2 GG kann die Meinungsfreiheit unter anderem durch ein allgemeines Gesetz130 eingeschränkt werden. Verstößt daher eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung, welche nicht nach § 6 UWG zu beurteilen ist, beispielsweise131 gegen das in § 4 Nr. 7 UWG normierte Herabsetzungsverbot132, so kann der § 4 Nr. 7 UWG133, als ein Faßbender GRUR Int 2006, 965, 967; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 17; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8; Becker, Parodie und Kommerz, S. 257; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 4; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 5 Rn. 1.65; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7; Ahrens JZ 2004, 763, 764; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 59; Dolzer, Verfassungsrechtlicher Schutz von Werbung, S. 200; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 5 Rn. 3; Bethge in: Sachs GG, Art. 25 Rn. 25a. 127 Der EGMR verwendet die Terminologie „commercial speech“. EGMR GRUR Int 1984, 631 – Barthold/Deutschland; EGMR NJW 1991, 620, 621, Nr. 44 – Autronic/Schweiz; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 1791; Faßbender GRUR Int 2006, 965, 972; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 8; Köhler GRUR 2005, 273, 276; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 10 Rn. 4; Doukas, Werbefreiheit und Werbebeschränkungen, S. 183 f.; Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 17; Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 41; Leistner/Facius in: HdB. des WettbR, § 14 Rn. 61. 128 BGH GRUR 2011, 631, 632, Nr. 20 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier; Bernsdorff in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 11 Rn. 12; Ruffert in: Calliess/Ruffert EUV/AEUV, Art. 15 EU-GRC Rn. 21; Köhler GRUR 2005, 273, 276. 129 Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 19; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7. 130 Keine allgemeinen Gesetze sind diejenigen Regelungen, die sich gegen besondere Meinungsinhalte oder Informationen richten. Allgemeine Gesetze dürfen kein Sonderrecht gegen die Meinungsfreiheit normieren. So ist beispielsweise der § 4 Nr. 7 UWG ein allgemeines Gesetz i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG. BVerfG GRUR 2008, 81, 82 – Pharmakartell; Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 138; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 99; Herzog in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 255; Doukas, Werbefreiheit und Werbebeschränkungen, S. 243; Gärtner, Was Satire darf, S. 167; Stiess, Schutz der Wirtschaftswerbung durch Verfassungsrecht, S. 116; Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, Art. 5 Rn. 22. 131 Neben dem § 4 Nr. 7 UWG sind i. R. d. Arbeit insbesondere auch die §§ 3, 4 Nrn. 1 und 8 UWG zu nennen. 132 Zum Begriff der Herabsetzung vgl. 3. Teil, C. II. 2.

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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allgemeines Gesetz, geeignet sein, die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG zu beschränken.134 Der § 4 Nr. 7 UWG ist aufgrund der Wechselwirkungslehre135 des BVerfG wiederum so auszulegen, dass der besondere Gehalt der Meinungsfreiheit zur Geltung kommt.136 Im Rahmen des hier gewählten Beispiels, wäre die Annahme einer Herabsetzung im Lichte der Meinungsfreiheit zu beurteilen. Der § 4 Nr. 7 UWG müsste mit Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verfassungskonform restriktiv ausgelegt werden.137 Neben den hier diskutierten Regelungen des Lauterkeitsrechts können für humorvolle und satirische Werbemaßnahmen im Allgemeinen beispielsweise die Grenzen der Regelungen des § 823 BGB138 und der §§ 22 ff. KUG139

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Die Fälle des § 4 Nr. 7 UWG eignen sich hier als Beispiel vor allem, sofern die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG nicht gegeben sind. In diesem Fall ist die Richtlinie 2006/114/EG nicht einschlägig und folglich ist § 4 Nr. 7 UWG nicht richtlinienkonform auszulegen. Die nationalen Grundrechte sind vorrangig zu beachten. Zu den Konstellationen des § 4 Nr. 7 UWG vgl. 4. Teil, C. II. 134 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 60; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 19; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8. 135 BVerfG GRUR 1958, 254, 256 – Lüth-Entscheidung; Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 158 ff.; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 249; Dolzer, Verfassungsrechtlicher Schutz von Werbung, S. 193 f.; Gärtner, Was Satire darf, S. 168; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 9; Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, Art. 5 Rn. 21; Schmelz in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 34. 136 Begründung RegE, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; BVerfG GRUR 2001, 170, 173 – Benetton; BVerfG GRUR 2001, 1058, 1059 – Werbung für Generikum-Präparat; OLG Köln NJOZ 2010, 729, 730 – Scharlatane auf dem Coaching-Markt; OLG Köln NJW-RR 2011, 1062, 1063 – Übliche Praxis; Omsels in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8; Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 158; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 60; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.18; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 16; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7.21. 137 Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 159; Herzog in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 266. 138 Im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB kann insbesondere die Möglichkeit einer Persönlichkeitsrechtsverletzung durch eine Werbemaßnahme diskutiert werden. Ferner kann beispielsweise i. R. d. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 185 ff. StGB eine Rechtsgüterverletzung infolge einer Beleidigung oder üblen Nachrede relevant sein. KG Berlin NJW 2003, 685 – Mörder aus niederen Beweggründen; LG Berlin ZUM 2010, 538 – Blog gegen BILD. 139 Humorvolle und satirische Werbemaßnahmen kollidieren wiederholt mit dem Persönlichkeitsrecht und insbesondere mit dem Recht am eigenen Bild i. R. d. §§ 22 ff. KUG. BVerfG NJW 2002, 3767 – Bonnbons; BGH GRUR 2007, 139 – Lafontaine; BGH GRUR 2006, 255, 256, Nr. 8 – Satirische Fotomontage; LG Berlin ZUM 2010, 538 – Blog gegen BILD.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Bedeutung erlangen. Für die vergleichende Werbung sind ferner etwaige markenrechtliche Kollisionsfelder zu berücksichtigen.140 In Anbetracht dessen ist es für humorvolle und satirische Werbevergleiche grundlegend, den Sinn einer Meinungsäußerung zu ermitteln. Insbesondere aufgrund der humorvollen und satirischen Elemente kann diese Werbeform missverstanden werden. Für die grundrechtliche Beurteilung darf jedoch keine Auslegung herangezogen werden, die die Werbung objektiv nicht hat.141 Da140 In der Rechtsprechung und Literatur wird das Verhältnis von Markenrecht und Lauterkeitsrecht gegenwärtig intensiv diskutiert. Im Mittelpunkt der Diskussion steht eine etwaige Sperrwirkung des Markenrechts gegenüber dem Lauterkeitsrecht. Für die Fälle der vergleichenden Werbung besteht weitestgehend Einigkeit darüber, dass das Markenrecht gegenüber den Regelungen zur vergleichenden Werbung nicht grundsätzlich vorrangig ist. Vgl. nur: Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 32 ff.; Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 19; Büscher GRUR 2009, 230, 234 ff.; Bärenfänger WRP 2011, 160, 166. Aber auch die Regelungen zur vergleichenden Werbung haben keinen Vorrang gegenüber dem Markenrecht. Die Auslegung muss in Abstimmung mit der Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL) und der Richtlinie 2006/114/EG sowie unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH erfolgen. Wird im Rahmen einer vergleichenden Werbung die Marke des Mitbewerbers dargestellt, so handelt es sich um eine markenmäßige Benutzung i. S. d. § 14 Abs. 2 MarkenG. Unter Bezugnahme auf die Erwägungsgründe 6, 8 und 9 der Richtlinie 2006/114/EG und im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH ist das MarkenG insoweit einzuschränken, dass eine markenmäßige Benutzung i. R. e. vergleichenden Werbung zulässig ist, sofern diese nicht unlauter i. S. d. § 6 Abs. 2 UWG ist. In der Konsequenz heißt dies, dass i. d. R. eine unlautere vergleichende Werbung auch eine Markenverletzung begründet. Zum Verhältnis von Markenrecht und vergleichender Werbung vgl. Bärenfänger WRP 2011, 160, 166; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 32 ff.; Bärenfänger, Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht, S. 122 ff.; Blankenburg WRP 2008, 1294, 1295; Fezer GRUR 2010, 953, 959; Fezer WRP 2008, 1, 2 ff.; Sack GRUR 2008, 201; Sack WRP 2011, 288, 289; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 19; Büscher GRUR 2009, 230, 234 ff.; Ohly in: FS Doepner, S. 51 ff.; Alexander GRUR 2010, 482. Zur Rechtsprechung vgl. EuGH GRUR 2002, 354, 357, Nr. 60 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 50 f. – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2008, 698, 699, Nr. 37 – O2/Hutchison; EuGH GRUR 2009, 756 – L’Oréal/Bellure; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2008, 628, 629 f., Nr. 15 – Imitationswerbung; BGH GRUR 2009, 871, 873, Nr. 30 – Ohrclips; OLG Braunschweig BeckRS 2011, 14087 – Better Without. 141 BVerfG GRUR 2001, 170, 174 – Benetton; BVerfG NJW 2002, 3315, 3316 – Primitive Schlägernaturen; BVerfG GRUR 2003, 442, 443 – Benetton II; SchulzeFielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 207; Herzog in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 80b; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 14; Omsels in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 10; Dolzer, Verfassungsrechtlicher Schutz von Werbung, S. 241; Doukas, Werbefreiheit und Werbebeschränkungen, S. 279; Gärtner, Was Satire darf, S. 91; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 134; Löffler/Ricker, HdB. des Presserechts, Kap. 42 Rn. 34a; Schulz in: Paschke/Berlit/Meyer MedienR, § 5 Rn. 59.

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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her ist stets auf das reale Korrektiv i. R. d. Auffassung des Durchschnittsverbrauchers142 abzustellen.143 Im lauterkeitsrechtlichen Kontext kann ein Eingriff in die Meinungsfreiheit i. R. d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG primär aufgrund dreier Konstellationen zu rechtfertigen sein. So kann eine von der Meinungsfreiheit geschützte Äußerung durch das UWG zu untersagen sein, wenn diese die Verbraucher belästigt oder täuscht144, die Mitbewerber behindert145 oder den Leistungswettbewerb146 gefährdet.147 Eine absolute Grenze der Meinungsfreiheit ist das Grundrecht der Menschenwürde i. R. d. Art. 1 Abs. 1 GG. Eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung, welche geeignet ist, die Menschenwürde eines anderen zu verletzen, ist stets zu untersagen.148 Kommuniziert die humorvolle und satirische vergleichende Werbung Themen von erhöhter gesellschaftlicher, politischer oder sozialer Relevanz und wird hierdurch der öffentliche Meinungskampf gefördert, so sind höhere Anforderungen an den Nachweis der Gefährdung zu stellen.149 Stets ist daher als Schranken-Schranke150 i. R. e. Interessenabwägung151 das konkret gefährdete Rechtsgut mit der Meinungsfreiheit des Werbenden abzuwä142 Zum Durchschnittsverbraucher und zum europäischen Verbraucherleitbild vgl. 3. Teil, A. IV. 143 Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 10. 144 Beispielsweise durch eine irreführende vergleichende Werbung i. S. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG i. V. m. § 5 Abs. 1, 2 UWG. 145 Beispielsweise durch eine gezielte Behinderung i. S. d. § 4 Nr. 10 UWG. 146 Beispielsweise durch die Herabsetzung oder Verunglimpfung eines Mitbewerbers i. S. d. §§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG, 4 Nr. 7 UWG. 147 BVerfG GRUR 2001, 170, 173 – Benetton; BVerfG GRUR 2002, 455, 456 – Tier- und Artenschutz; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 60; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 19; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 11. 148 BVerfG GRUR 2003, 442 – Benetton II; BGH NJW 2002, 1192, 1193 – Dem Autor in die Tasche gefasst; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 36; Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 179; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7.25. 149 BVerfG GRUR 2001, 170, 173 – Benetton; BVerfG GRUR 2003, 442, 443 – Benetton II; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 60; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, Einf. D Rn. 13. 150 Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 157 ff.; Stiess, Schutz der Wirtschaftswerbung durch Verfassungsrecht, S. 151 ff. 151 Einzubeziehen sind hierbei alle Umstände des Einzelfalls. Auch das Vorverhalten ist zu berücksichtigen. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung des Vorverhaltens ist insb. i. R. d. BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“ von Relevanz. Hierzu vgl. 3. Teil, C. II. 5. c).

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

gen.152 Ferner ist hierbei stets der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit153 zu beachten.154 Den etwaig durch eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung beeinträchtigten privaten und wirtschaftlichen Interessen eines Mitbewerbers155 kommt umso mehr Bedeutung zu, je mehr die Werbemaßnahme lediglich wirtschaftliche Ziele verfolgt und desto geringer in der Folge die Werbung zu einem Meinungsaustausch beiträgt.156 Steht folglich i. R. e. humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung der Vergleich im Vordergrund, an dem der Verbraucher ein Informations- und Aufklärungsinteresse hat, so kann dieser unter Berücksichtigung der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG nicht alleine aufgrund einer beispielsweise scharfen oder unsachlichen Formulierung unzulässig sein.157 b) Meinungsfreiheit i. R. d. Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 11 Abs. 1 EU-GRC Für die Rechtfertigung eines Eingriffs in den zuvor dargestellten Schutzbereich der Meinungsfreiheit des Art. 10 Abs. 1 EMRK und des Art. 11 Abs. 1 EU-GRC i. V. m. Art. 52 Abs. 3 S. 1 EU-GRC ist das Vorliegen eines in Art. 10 Abs. 2 EMRK genannten Grundes erforderlich.158 Folglich kann die Meinungsfreiheit durch Formvorschriften, Bedingungen, Einschrän152 BVerfG NJW 1999, 2358, 2359 – FCKW-produzierende Unternehmen; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 7.26; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 13; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 60. 153 Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 161 ff.; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 110; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 5 Rn. 114. 154 BVerfG NJW 1999, 1322, 1323 – Scientology; BVerfG NJW-RR 2001, 411, 412 – Ehrenrührige Äußerung; OLG München GRUR-RR 2006, 268, 277 – TrivialPatente; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 12; Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 159; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 7.26. 155 Bei humorvollen und satirischen Werbevergleichen besteht für den als Vergleichsobjekt herangezogenen Mitbewerber vor allem die Gefahr eines Imageverlustes und eines damit einhergehenden Umsatzrückgangs und einer Schwächung der Marktposition. 156 BVerfG NJW 1992, 1153, 1154 – Meinungsäußerung zu Werbezwecken; BVerfG GRUR 2008, 81, 83 – Pharmakartell; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 13. 157 BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712 – Gerlach-Report; BVerfG GRUR 2008, 81, 83 – Pharmakartell; BGH NJW 2008, 2110, 2115, Nr. 31 – Gen-Milch; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.20; Omsels in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 13; Seelmann-Eggebert NJW 2008, 2551, 2555. 158 Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 601; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 11 Rn. 18; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 49; Blanke in: HdB. der Grundrechte VI/1, § 142 Rn. 24.

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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kungen oder Strafdrohungen eingeschränkt werden, sofern diese gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung sind.159 Demnach ist beispielsweise für die Rechtfertigung des Verbots einer humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung regelmäßig ein dringendes gesellschaftliches Bedürfnis notwendig.160 Der EGMR und der EuGH legen der Beurteilung eines Eingriffs in die Meinungsfreiheit, gemäß Art. 52 Abs. 1 S. 2 EU-GRC, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit161 zugrunde.162 Dieser erfordert einerseits, dass der Eingriff geeignet sein muss, das verfolgte Einschränkungsziel zu erreichen.163 159 EGMR NJW 2008, 3412 – Dupuis/Frankreich; EGMR NJOZ 2009, 5000 – Schmidt/Österreich; EGMR GRUR-RR 2009, 175 – Verkehrsspezialist; EGMR NJOZ 2011, 1067, 1071, Nr. 111 – Firat Dink; EuGH EuR 2001, 542, 545, Nr. 40 – Connolly; EuGH GRUR Int 2004, 626, 629, Nr. 50 – Karner/Troostwijk; EuGH EuZW 2009, 428, 430, Nr. 26 – Arzneimittel als Werbung; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 11 Rn. 18; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 52; Scholz in: HdB. der Grundrechte VI/2, § 170 Rn. 81. 160 EGMR NJW 2008, 3412, 3413, Nr. 38 – Dupuis/Frankreich; EGMR NJW-RR 2011, 981, 982, Nr. 36 – Baseball-Siegesfeier endete mit Vergewaltigung; EuGH EuR 2001, 542, 545, Nr. 41 – Connolly; EuGH EuR 2002, 852, 859, Nr. 42 – Carpenter; EuGH GRUR Int 2004, 626, 629, Nr. 50 – Karner/Troostwijk; EuGH EuZW 2009, 428, 430, Nr. 26 – Arzneimittel als Werbung; BGH GRUR 2011, 631, 632, Nr. 20 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 11 Rn. 19; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 1859; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 216; Hilf in: HdB. der Grundrechte VI/1, § 164 Rn. 14. 161 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, engl. „proportionality“, franz. „proportionnalité“. Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 1 Rn. 21 ff.; Wiedmann in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 3 Rn. 35; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 145; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 52 Rn. 35 ff.; Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 5 Rn. 4; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EUGrundrecht, S. 210 ff.; Fezer in: Fezer UWG, § 3 Rn. 242 ff. 162 Anders als i. R. d. deutschen Vorgehensweise ist dies jedoch keine SchrankenSchranke innerhalb eines bestimmten Grundrechts. Allgemein ist hier die Belastung des Eingriffs mit dem hierdurch verfolgten Ziel auf eine etwaige Unverhältnismäßigkeit hin zu untersuchen. Die Anforderungen zum in der Bundesrepublik verwendeten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind jedoch gleich. EGMR NJOZ 2009, 5000, 5002, Nr. 37 – Schmidt/Österreich; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 52 Rn. 36; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 627. 163 Geeignetheit, engl. „genuinely meet“, franz. „répondent effectivement“. EuGH NJW 2006, 351, 357, Nr. 79 – Störungen im Flugverkehr; EuGH BeckRS 2008, 70030, Nr. 35 – Viamex; EuGH EuZW 2009, 651, 653, Nr. 41 – Monomerstoffe;

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Andererseits muss der konkrete Eingriff erforderlich und unentbehrlich sein. Das heißt, dass kein anderes milderes Mittel zur Verfügung steht, welches zur Zielerreichung führen würde.164 Ferner darf der Eingriff in der Gesamtbetrachtung nicht unangemessen sein. Folglich muss ein Eingriff in die Meinungsfreiheit der Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 11 Abs. 1 EU-GRC gemäß Art. 52 Abs. 1 S. 2 EUGRC in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten legitimen Ziel stehen. Dies wird durch eine Abwägung aller Interessen erreicht.165 Der hier skizzierte grundrechtliche Rahmen der Meinungsfreiheit i. R. d. Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 11 Abs. 1 EU-GRC und i. R. d. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG ist für humorvolle und satirische Werbevergleiche stets zu beachten. Jede i. R. d. Arbeit vertretene Entscheidung und Auslegung ist an diesen grundrechtlichen Vorgaben und Grenzen zu messen. Aufgrund der Charakteristika von Humor und Satire kommt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Beurteilung eine maßgebliche Rolle zu. 3. Schutz der Kunstfreiheit Das wesentliche Charakteristikum der i. R. d. Arbeit diskutierten Werbevergleiche ist das Vorhandensein humorvoller und satirischer Elemente.166 Zu betonen ist, dass die Verwendung von Humor und Satire Teil eines künstlerischen Ausdrucks sein kann.167 Daher wird im Folgenden die Frage Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 652 ff.; Kotzur in: Geiger/Khan/Kotzur EUV/ AEUV, Anh. 1 Einf. Rn. 17; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 212; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 11 Rn. 19; Durner in: HdB. der Grundrechte VI/1, § 162 Rn. 29. 164 Erforderlichkeit, engl. „necessary“, franz. „nécessaires“. EuGH BeckRS 2008, 70030, Nr. 35 – Viamex; EuGH EuZW 2009, 651, 653, Nr. 41 – Monomerstoffe; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 52 Rn. 38; Kotzur in: Geiger/Khan/Kotzur EUV/AEUV, Anh. 1 Einf. Rn. 17; Durner in: HdB. der Grundrechte VI/1, § 162 Rn. 29; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 212; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 658 ff. 165 Angemessenheit, engl. „disproportinate“, franz. „démesuré“. EGMR NJW 2008, 3412, 3413, Nr. 36 – Dupuis/Frankreich; EuGH EuR 2002, 852, 859, Nr. 42 – Carpenter; EuGH GRUR Int 2004, 626, 629, Nr. 50 – Karner/Troostwijk; EuGH BeckRS 2008, 70030, Nr. 35 – Viamex; EuGH EuZW 2009, 428, 430, Nr. 26 – Arzneimittel als Werbung; BGH GRUR 2011, 631, 632, Nr. 20 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 660 ff.; Durner in: HdB. der Grundrechte VI/1, § 162 Rn. 29; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 52 Rn. 40; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 212; Kotzur in: Geiger/Khan/Kotzur EUV/AEUV, Anh. 1 Einf. Rn. 17. 166 Zur Charakterisierung von humorvollen und satirischen Werbevergleichen vgl. 2. Teil. 167 BGH GRUR 2005, 583, 584 f. – Lila-Postkarte; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 231, 232 – AOL; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 387 – Storch-

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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gestellt, ob humorvolle und satirische Werbevergleiche in den Schutzbereich der Kunstfreiheit fallen. Ungeachtet dessen, dass Tucholsky fordernd feststellte: „Was darf die Satire? Alles.“168, ist aufzuzeigen, dass auch Satire Grenzen hat und das Grundrecht auf Kunstfreiheit eingeschränkt werden kann.169 a) Kunstfreiheit i. R. d. Art. 5 Abs. 3 GG Der grundrechtliche Rahmen der Konstellationen außerhalb der Richtlinie 2006/114/EG wird durch die Frage nach der Einbeziehung von humorvollen und satirischen Webevergleichen in den Schutzbereich der Kunstfreiheit beeinflusst. Regelmäßig wird hierbei die Frage zu beurteilen sein, in welchen Fällen der Schutzbereich der Kunstfreiheit für eine konkrete humorvolle und satirische vergleichende Werbung eröffnet ist. Problematisch i. R. d. sachlichen Schutzbereichs ist, dass der Kunstbegriff nicht eindeutig und abschließend definiert werden kann und soll.170 Das Definieren von Kunst bürgt die Gefahr, dass ein bestimmtes Kunstverständnis diktiert wird und eine versteckte Zensur stattfindet.171 Grundsätzlich darf nur zwischen Kunst und Nichtkunst differenziert werden.172 InfolgeHeinar; Leistner/Facius in: HdB. des WettbR, § 14 Rn. 86; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, Einf. D Rn. 14; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 263; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.18; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 37; Götting in: Götting/Nordemann UWG, Einl. Rn. 57; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8. 168 Tucholsky, Berliner Tageblatt vom 27. Januar 1919, Nr. 36; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 3; Koch WRP 2009, 10, 11. 169 Diese von Tucholsky formulierte Forderung, dass Satire alles darf, war auch Gegenstand verschiedener juristischer Arbeiten und beeinflusste maßgeblich den rechtswissenschaftlichen Diskurs in Bezug auf das Grundrecht der Kunstfreiheit. Brauer JZ 1965, 41 ff.; Buchholz, Kunst, Recht und Freiheit, S. 44 ff.; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 3. 170 Scholz in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 22; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 17; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 259; Bethge in: Sachs GG, Art. 5 Rn. 183; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 5 Rn. 106; Antoni in: Hömig GG, Art. 5 Rn. 30; von Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 3 ff.; Ujica/ Loef ZUM 2010, 670, 671; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 156. 171 BVerfG GRUR 1971, 461, 462 – Mephisto; BVerfG NJW 1985, 261, 262 – Anachronistischer Zug; BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; BGH GRUR 1976, 210, 211 – Der Geist von Oberzell; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 17; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 259; Antoni in: Hömig GG, Art. 5 Rn. 30; Bethge in: Sachs GG, Art. 5 Rn. 183. 172 BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; Ujica/Loef ZUM 2010, 670, 671; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 259; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 13; Ennens, Persönlichkeitsrechtliche Grenzen der satirischen Bildbearbeitung, S. 65; Gärtner, Was Satire darf, S. 85.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

dessen ist auch jede wertende Einengung und Niveaukontrolle des Kunstbegriffs unzulässig.173 Insbesondere darf nicht zwischen guter und schlechter Kunst unterschieden werden.174 Um ungeachtet dieser grundsätzlichen Definitionsprobleme den Kunstbegriff operationalisieren zu können, bezieht sich das BVerfG auf einen definitorischen Dreiklang.175 Hierbei wird auf den materiellen176, formalen177 173 BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; BVerfG NJW 1990, 1982, 1983 – Verunglimpfung der Bundesflagge; BVerfG NJW 2008, 2568, Nr. 14 – Verfassungstreuepflicht; BGH GRUR 1976, 210, 211 – Der Geist von Oberzell; OLG München ZUM-RD 2009, 551, 552 – Klinsmann; Müller ZRP 2006, 101; Sprau in: Palandt BGB, § 823 Rn. 108; Beater in: Soergel BGB, Anh. IV § 823 Rn. 85; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 125; Büttner in: FS Ullmann, S. 164; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 17; Ennens, Persönlichkeitsrechtliche Grenzen der satirischen Bildbearbeitung, S. 65; Gärtner, Was Satire darf, S. 59; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 163; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 5 Rn. 106a; Antoni in: Hömig GG, Art. 5 Rn. 30; Heuking, Werbung im Zusammenhang mit Kunst, S. 30; Scholz in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 39; Bethge in: Sachs GG, Art. 5 Rn. 187; Schneider, Die Markenparodie in Deutschland, S. 165; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 54. 174 BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; Büttner in: FS Ullmann, S. 164; Bethge in: Sachs GG, Art. 5 Rn. 187; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 166; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 259; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 54; von Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 3. 175 BVerfG NJW 1985, 261, 262 – Anachronistischer Zug; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 18; von Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 8; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 125; Ujica/Loef ZUM 2010, 670, 672; von Becker GRUR 2001, 1101, 1103; Schneider, Die Markenparodie in Deutschland, S. 164; Ennens, Persönlichkeitsrechtliche Grenzen der satirischen Bildbearbeitung, S. 64; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 162. 176 Materieller Kunstbegriff: „Das Wesentliche der künstlerischen Betätigung ist die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden. Alle künstlerische Tätigkeit ist ein Ineinander von bewussten und unbewussten Vorgängen, die rational nicht aufzulösen sind. Beim künstlerischen Schaffen wirken Intuition, Fantasie und Kunstverstand zusammen; es ist primär nicht Mitteilung, sondern Ausdruck und zwar unmittelbarster Ausdruck der individuellen Persönlichkeit des Künstlers.“ BVerfG GRUR 1971, 461, 463 – Mephisto; BVerfG GRUR 2007, 1085, 1086, Nr. 59 – Esra; BGH GRUR 2005, 583, 584 – Lila-Postkarte; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 158; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 5 Rn. 106; Büttner in: FS Ullmann, S. 164; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8; Bethge in: Sachs GG, Art. 5 Rn. 186; Stiess, Schutz der Wirtschaftswerbung durch Verfassungsrecht, S. 121; Gärtner, Was Satire darf, S. 54; Antoni in: Hömig GG, Art. 5 Rn. 30. 177 Formaler Kunstbegriff: „Sieht man das Wesentliche eines Kunstwerkes darin, dass bei formaler, typologischer Betrachtung die Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps erfüllt sind, legt man also einen eher formalen Kunstbegriff zugrunde, der nur an die Tätigkeit und die Ergebnisse etwa des Malens, Bildhauens,

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oder offenen178 Kunstbegriff zurückgegriffen. Kann einer dieser drei Definitionsansätze für eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung bejaht werden, so kann i. d. R. von einem Kunstwerk i. S. d. Art. 5 Abs. 3 GG ausgegangen werden. Im Ergebnis ist stets zu beachten, dass insbesondere „Satire Kunst sein kann, aber nicht jede Satire Kunst ist“.179 Bezüglich des persönlichen Schutzbereichs ist anzumerken, dass es der Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 3 GG nicht entgegensteht, dass eine humorvolle und satirische Werbemaßnahme i. d. R. primär kommerzielle Ziele180 verfolgt.181 Das Grundrecht der Kunstfreiheit schützt nicht nur den WerkDichtens anknüpft, so kann dem „Anachronistischen Zug“ die Kunstwerkeigenschaft ebenfalls nicht abgesprochen werden.“ BVerfG NJW 1985, 261, 262 – Anachronistischer Zug; BVerfG NJW 2001, 596, 597 – Deutschland muss sterben; BFH NJW 1990, 2024 – Zauberkunst; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 5 Rn. 106; Ujica/Loef ZUM 2010, 670, 672; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 125. 178 Offener Kunstbegriff: „Auch wenn man das kennzeichnende Merkmal einer künstlerischen Äußerung darin sieht, dass es wegen der Mannigfaltigkeit ihres Aussagegehalts möglich ist, der Darstellung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer weiterreichende Bedeutungen zu entnehmen, so dass sich eine praktisch unerschöpfliche, vielstufige Informationsvermittlung ergibt, ist dieses Merkmal beim „Anachronistischen Zug“ erfüllt.“ BVerfG NJW 1985, 261, 262 – Anachronistischer Zug; BFH NJW 1990, 2024 – Zauberkunst; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 5 Rn. 106; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 160; Ujica/Loef ZUM 2010, 670, 671; von Becker GRUR 2001, 1101, 1103; Stiess, Schutz der Wirtschaftswerbung durch Verfassungsrecht, S. 122. 179 BVerfG GRUR 1992, 471, 473 – Geb. Mörder; BVerfG NJW 1998, 1386, 1387 – Münzen-Erna; BVerfG NJW 2002, 3767 – Bonnbons; OLG Köln NJOZ 2009, 1449, 1455 – Fotomontage und Hitler-Zitat; KG Berlin NJW 2003, 685, 688 – Mörder aus niederen Beweggründen; KG Berlin vom 1. April 2003, Az.: 9 U 13/03 – Penisverlängerung; LG Hamburg GRUR 2000, 514, 515 – Deutsche Pest; Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 315; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 263; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 5 Rn. 106a; Herzog in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 80d; Lettl WRP 2005, 1045, 1064; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 132; Heuchemer in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 25 Rn. 15; Gärtner, Was Satire darf, S. 39; Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, Rn. 606. 180 Die frühere Rechtsprechung des BVerfG GRUR 1995, 598, 600 – Ölverschmutzte Ente, wonach die Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG „nämlich nicht den (zweckwidrigen) Einsatz von Kunst zur Missachtung der gesetzlichen Ordnungsvorschriften in der Absicht, daraus einen Wettbewerbsvorteil zu ziehen“, schützt, wird mittlerweile abgelehnt, da der Schutzbereich der Kunstfreiheit und der offene Kunstbegriff keinen bestimmten Einsatzzweck für die Kunst vorsehen. Sosnitza in: MüKo UWG, § 3 Rn. 75. 181 BGH GRUR 2005, 583, 585 – Lila-Postkarte; von Becker GRUR 2001, 1101, 1102 f.; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 387 – Storch-Heinar; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, Einf. D Rn. 14; Schmidt GRUR-Prax 2010, 51; Leistner/Facius in: HdB. des WettbR, § 14 Rn. 85; Sosnitza in: MüKo UWG, § 3 Rn. 75.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

bereich182, sondern auch den Wirkbereich183. Folglich könnte sich neben dem Künstler bzw. dem Schöpfer einer Werbung auch der Vertreiber bzw. Verleger einer Werbemaßnahme auf Art. 5 Abs. 3 GG berufen.184 Fraglich ist, ob auch ein werbendes Wirtschaftsunternehmen, welches eine als Kunstwerk zu klassifizierende humorvolle und satirische vergleichende Werbung rein technisch-instrumental verwertet, vom persönlichen Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG erfasst werden soll.185 Der Art. 5 Abs. 3 GG schützt den Werk- und Wirkbereich des Kunstwerks. Viele Unternehmen beziehen Werbemaßnahmen von Werbeagenturen, welche auch die Verbreitung übernehmen.186 In dieser Konstellation wäre das werbende Unternehmen weder am schöpferischen Prozess noch am Verbreitungsprozess direkt beteiligt und dürfte sich nicht auf Art. 5 Abs. 3 GG berufen, da es an der erforderlichen eigenständigen künstlerischen Auseinandersetzung fehlt.187 Hier steht für das werbende Unternehmen nicht der künstlerische Ausdruck bzw. die kommunikative Vermittlung des Kunstwerkes, sondern lediglich der mit der Werbung verbundene werblich-visuelle Anreiz und die rein wirtschaftliche Verwertung im Vordergrund. Die Kunst wird hierbei ausschließlich als technisches Instrument angesehen.188 182 Schutz der künstlerischen Betätigung. BVerfG GRUR 1971, 461, 464 – Mephisto; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 24; Kannengießer in: SchmidtBleibtreu/Klein GG, Art. 5 Rn. 27; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 168. 183 Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks. BVerfG GRUR 1971, 461, 464 – Mephisto; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 169; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 25; Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, Art. 5 Rn. 27. 184 BVerfG GRUR 1971, 461, 464 – Mephisto; BVerfG GRUR 2007, 1085, 1086, Nr. 63 – Esra; BVerfG NJW 2008, 2568, Nr. 14 – Verfassungstreuepflicht; BGH GRUR 1995, 750 – Feuer, Eis & Dynamit II; BGH GRUR 2005, 583, 584 f. – LilaPostkarte; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 387 – Storch-Heinar; Leistner/Facius in: HdB. des WettbR, § 14 Rn. 85; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 168; Scholz in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 17; Jarass in: Jarass/ Pieroth GG, Art. 5 Rn. 107; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 259; Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, Art. 5 Rn. 27; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 3 Rn. 88; Bethge in: Sachs GG, Art. 5 Rn. 188; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 13; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, Einf. D Rn. 14. 185 Scholz in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 35; Lerche, Werbung und Verfassung, S. 88 ff. 186 Von Becker GRUR 2001, 1101, 1105. 187 Scholz in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 35; von Becker GRUR 2001, 1101, 1105. 188 BGH GRUR 1995, 744, 748 – Feuer, Eis & Dynamit I; OLG München MMR 1998, 254, 256 – Kalkofe; Scholz in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 35; Lerche, Werbung und Verfassung, S. 88 ff.

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Die Grenze zwischen einer künstlerischen Auseinandersetzung und einer technisch-instrumentalen Anwendung ist oft fließend und schwer zu ermitteln. Nimmt das werbende Unternehmen beispielsweise Einfluss auf den Gestaltungsprozess bei der Werbeagentur, so kann bereits das Vorliegen einer schöpferischen Eigenleistung bejaht werden.189 Folglich ist für den persönlichen Schutzbereich der Kunstfreiheit i. R. d. humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung stets zu berücksichtigen, welchen konkreten Einfluss das werbende Unternehmen auf die Schöpfung bzw. die Verbreitung des Kunstwerks hat. Für die Ermittlung der Einflussnahme kann beispielsweise auf die urheber- und verlagsrechtlichen Grundsätze verwiesen werden. Demnach wäre der persönliche Schutzbereich eröffnet, sofern beispielsweise eine Miturheberschaft i. S. d. § 8 UrhG bzw. eine Planvorgabe i. S. d. § 47 VerlG anzunehmen wäre.190 Ist die Kunstfreiheit einschlägig, so ist der Art. 5 Abs. 3 GG als spezielleres Grundrecht gegenüber der Meinungsfreiheit vorrangig.191 Dies hat zur Folge, dass die Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 2 GG nicht angewendet werden kann.192 Das Grundrecht auf Kunstfreiheit wird jedoch nicht schrankenlos gewährleistet. Ein Eingriff kann durch so genannte verfassungsimmanente Schranken193 gerechtfertigt werden. Das Grundrecht auf Kunstfreiheit kann eingeschränkt werden, sofern eine Kollision mit den Grund189 Scholz in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 35; von Becker GRUR 2001, 1101, 1105. 190 Von Becker GRUR 2001, 1101, 1105. 191 BVerfG NJW 1987, 2261 – Strauß-Karikaturen; BVerfG NJW 1990, 1982, 1983 – Verunglimpfung der Bundesflagge; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 3 Rn. 87; von Becker GRUR 2001, 1101, 1102; Sosnitza in: MüKo UWG, § 3 Rn. 75; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 50; Leistner/Facius in: HdB. des WettbR, § 14 Rn. 86; Bethge in: Sachs GG, Art. 5 Rn. 194; Scholz in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 10. 192 BVerfG GRUR 1971, 461, 471 – Mephisto; BVerfG NJW 1985, 261, 262 – Anachronistischer Zug; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 3 Rn. 87; Sosnitza in: MüKo UWG, § 3 Rn. 75; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 35; Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, Art. 5 Rn. 28; Leistner/Facius in: HdB. des WettbR, § 14 Rn. 86; Scholz in: Maunz/Dürig GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 14; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 260; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 5 Rn. 114; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 176; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 31. 193 Fehlt es an einem Gesetzesvorbehalt, können die ungeschriebenen verfassungsimmanenten Schranken einen Eingriff rechtfertigen. Diese können kollidierende Grundrechte Dritter und andere Rechtsgüter mit Verfassungsrang sein. Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 31; Herdegen in: Maunz/Dürig GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 43 f.; Heuking, Werbung im Zusammenhang mit Kunst, S. 35; Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 152; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 130; Gärtner, Was Satire darf, S. 176.

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rechten Dritter geben ist.194 Die kollidierenden Grundrechte sind i. R. d. praktischen Konkordanz195 aufzulösen. Fällt folglich ein humorvoller und satirischer Werbevergleich in den Schutzbereich der Kunstfreiheit, so scheidet die Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Normen und insbesondere der §§ 3, 4 UWG aus196, sofern dem unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit197 in einer Abwägung keine anderen Grundrechte entgegenstehen.198 Eine den Mitbewerber i. S. d. § 4 Nr. 7 UWG herabsetzende Werbung, welche in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG fällt, könnte beispielsweise mit dem Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG199 kollidieren. 194 BVerfG GRUR 1971, 461, 471 – Mephisto; BGH GRUR 2005, 583, 584 – Lila-Postkarte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 3 Rn. 87; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, Einf. D Rn. 14; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 176; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 58 Rn. 32; Sosnitza in: MüKo UWG, § 3 Rn. 75; Heuking, Werbung im Zusammenhang mit Kunst, S. 36; Kannengießer in: Schmidt-Bleibtreu/Klein GG, Art. 5 Rn. 28; Gärtner, Was Satire darf, S. 176; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 130; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 31; Leistner/Facius in: HdB. des WettbR, § 14 Rn. 86; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 260; Götting in: Götting/Nordemann UWG, Einl. Rn. 57. 195 Widerstreitende Grundrechte werden gegeneinander abgewogen. Die Kollision wird durch die Herstellung einer praktischen Konkordanz aufgelöst. BVerfG NJW 1994, 36, 38 – Vermögensloser Familienangehöriger; BVerfG GRUR 2005, 880, 882 – Xavier Naidoo; LG Hamburg GRUR 200, 514, 515 – Deutsche Pest; KG Berlin NStZ 2010, 175, 176 – Tötung zweier Kaninchen als künstlerische Veranstaltung; Schulze-Fielitz in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 1 Rn. 152; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 260; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 10; Gärtner, Was Satire darf, S. 177; Dolzer, Verfassungsrechtlicher Schutz von Werbung, S. 194; Heuchemer in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 25 Rn. 15; Stiess, Schutz der Wirtschaftswerbung durch Verfassungsrecht, S. 118; Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 5 Rn. 44. 196 Die Regelungen der §§ 3, 4 UWG sind nicht geeignet, das Grundrecht der Kunstfreiheit i. R. d. Art. 5 Abs. 3 GG zu beschränken. Die §§ 3, 4 UWG können als allgemeines Gesetz einen Eingriff in die Meinungsfreiheit rechtfertigen. Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit wird jedoch von der spezielleren Kunstfreiheit verdrängt. 197 Um einen übermäßigen Eingriff in ein Grundrecht zu vermeiden, ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemäß der Artt. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG für die gesamte Staatsgewalt verbindlich. Jede Maßnahme muss demnach einen legitimen Zweck verfolgen, geeignet, erforderlich und angemessen sein. Huster/Rux in: Epping/Hillgruber GG, Art. 20 Rn. 176 ff.; Grzeszick in: Maunz/Dürig GG, Art. 20 Rn. 107 ff.; Jarass in: Jarass/Pieroth GG, Art. 20 Rn. 83 ff. 198 BGH GRUR 2005, 583, 585 – Lila-Postkarte; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 231, 232 – AOL; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.18; Schmidt GRUR-Prax 2010, 51; Born GRUR 2006, 192, 194; Götting in: Götting/Nordemann UWG, Einl. Rn. 57; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 8. 199 Zum Umfang des Eigentumsschutzes vgl. Axer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 64.

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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In Bezug auf das Verhältnis der Kunstfreiheit zur Wirtschaftswerbung betonte der BGH in der Entscheidung „Lila-Postkarte“ vom 3. Februar 2005200, dass eine künstlerische Werbemaßnahme, welche ausschließlich kommerzielle Interessen verfolgt i. d. R. hinter dem etwaig kollidierenden Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG zurücktreten wird, vor allem sofern diese den Mitbewerber herabsetzt. Das Grundrecht auf Kunstfreiheit erlangt für vergleichende Werbung insbesondere dann Relevanz, wenn neben dem kommerziellen Zweck eine künstlerische Auseinandersetzung belegt werden kann.201 Diesen Beleg können konventionelle Wirtschaftswerbungen nur selten erbringen. Humorvolle und satirische Werbevergleiche beinhalten hingegen wiederholt Elemente einer künstlerischen Auseinandersetzung. Daher kann im Folgenden, häufiger als i. R. d. klassischen vergleichenden Werbung, der grundrechtliche Rahmen auch durch das Grundrecht auf Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG determiniert sein. b) Kunstfreiheit i. R. d. Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 13 EUGRC Ein der Formulierung des Art. 5 Abs. 3 GG gleichendes Grundrecht auf Kunstfreiheit ist in der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht explizit wiederzufinden. Anerkannt ist jedoch, dass durch das Grundrecht auf Meinungsäußerungsfreiheit i. R. d. Art. 10 Abs. 1 EMRK auch die Freiheit geschützt wird, sich in künstlerischer Form auszudrücken.202 Die Grundrechtecharta der Europäischen Union hingegen normiert in Art. 13 EU-GRC ausdrücklich, dass Kunst und Forschung frei sind. In den Erläuterungen zur Charta wird darauf hingewiesen, dass sich dieses Grundrecht primär aus 200 In dieser Entscheidung klagte die Firma Kraft Foods Deutschland GmbH, welche Inhaberin der Marke Milka für Schokoladenwaren ist, gegen ein Unternehmen, welches humorvolle und satirische Postkarten vertreibt. Eine dieser Postkarten zeigte auf einem lila Hintergrund (es besteht ein Farbmarkenschutz) den Text: „Über allen Wipfeln ist Ruh, irgendwo blökt eine Kuh. Muh! – Rainer Maria Milka“. Der BGH sah hier den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG eröffnet. Ferner wurde eine Herabsetzung verneint. Auch wurde darauf hingewiesen, dass hier nicht ausschließlich kommerzielle Interessen verfolgt werden, sondern auch eine kritische Auseinandersetzung mit der Marke Milka anzunehmen ist. BGH GRUR 2005, 583, 585 – Lila-Postkarte. 201 BGH GRUR 2005, 583, 585 – Lila-Postkarte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 8 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350, 355 – Gib mal Zeitung; OLG Frankfurt GRUR-RR 2011, 170, 172 – Blechschilder; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 50; Schneider, Die Markenparodie in Deutschland, S. 164; Born GRUR 2006, 192, 194; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 259. 202 EGMR NJW 1989, 379, Nr. 27 – Müller/Schweiz; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 37; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 10 Rn. 20; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 2319; Bernsdorff in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 13 Rn. 1.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

der Meinungsfreiheit des Art. 10 Abs. 1 EMRK herleitet.203 Hieraus folgt i. V. m. Art. 52 Abs. 3 EU-GRC, dass die Kunstfreiheit i. R. d. Art. 10 Abs. 1 EMRK und des Art. 13 EU-GRC einheitlich auszulegen ist.204 Wie auch i. R. d. Art. 5 Abs. 3 GG existiert hier keine abschließende Definition der Kunst. Es ist davon auszugehen, dass den Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 13 EU-GRC ähnlich wie in der deutschen Rechtsprechung ein offener Kunstbegriff zugrunde liegt.205 Eine Niveaukontrolle findet auch hier nicht statt.206 Ferner umfasst der Schutzbereich der Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 13 EUGRC ebenfalls sowohl den Werk- als auch den Wirkbereich eines Kunstwerkes.207 Anders als im deutschen Recht unterliegt die Kunstfreiheit jedoch derselben Schrankenregelung wie auch die Meinungsfreiheit. Ein Eingriff in die Kunstfreiheit kann folglich aus den bereits208 diskutierten und in Art. 10 Abs. 2 EMRK sowie in Art. 52 Abs. 1 EUGRC genannten Gründen gerechtfertigt werden.209 Ist die Kunstfreiheit betroffen, so geht sie zwar als spezielleres Grundrecht der Meinungsfreiheit vor, jedoch ergeben sich im Resultat für die Rechtfertigung keine materiellen Unterschiede.210 Das Grundrecht auf Kunstfreiheit i. R. d. Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 13 EUGRC ist demnach in den grundrechtlichen Rahmen einzubeziehen und i. R. d. Beurteilung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG bzw. i. S. d. Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG zu 203

Erläuterungen zur Charta der Grundrechte, ABl EU 2007 C 303, S. 17, 22; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 13 Rn. 1; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 2319. 204 Bernsdorff in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 13 Rn. 2; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 72 ff. 205 Bisher hat sich der EGMR hierzu noch nicht geäußert. Ruffert in: Calliess/ Ruffert EUV/AEUV, Art. 13 EU-GRC Rn. 3; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 13 Rn. 5; Bernsdorff in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 13 Rn. 14; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 2324 ff.; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 42 ff. 206 Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 48; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 13 Rn. 5. 207 Ruffert in: Calliess/Ruffert EUV/AEUV, Art. 13 EU-GRC Rn. 4; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 2328 f.; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 13 Rn. 5; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 155 ff.; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 10 Rn. 20. 208 Zu den Rechtfertigungsgründen des Art. 10 Abs. 2 EMRK vgl. 3. Teil, A. III. 2. b). 209 Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 13 Rn. 14; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 208 ff.; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 2351; Ruffert in: Calliess/Ruffert EUV/AEUV, Art. 13 EU-GRC Rn. 10. 210 Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 13 Rn. 4; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 117.

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

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berücksichtigen. Anders als i. R. d. Art. 5 Abs. 3 GG ergeben sich im Ergebnis zur Meinungsfreiheit jedoch i. R. d. Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 13 EUGRC auch in den Konstellationen, in denen der Schutzbereich der Kunstfreiheit eröffnet ist, keine für die Gesamtfragestellung relevanten Beurteilungsunterschiede. Festzustellen bleibt, dass der grundrechtliche Rahmen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche maßgeblich durch die Frage beeinflusst wird, ob es sich im konkreten Einzelfall um eine vergleichende Werbung i. S. d. Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG handelt. Folglich kommt dem § 6 Abs. 1 UWG und den dort geregelten Voraussetzungen der vergleichenden Werbung eine tragende und weitreichende Bedeutung zu. Den zuvor determinierten grundrechtlichen Vorgaben ist darüber hinaus, für die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung, die grenzziehende Bedeutung des Grundrechts auf Meinungs- und Kunstfreiheit zu entnehmen. Der hier dargestellte grundrechtliche Rahmen ist in den folgenden Diskussionen zu berücksichtigen und darf keinesfalls verkannt werden. Eine zentrale Fragestellung i. R. d. verfassungsrechtlichen Rechtfertigung ist, inwiefern die infrage stehenden Rechtsgüter verletzt wurden. In Anbetracht dessen, dass i. R. d. humorvollen und satirischen Werbevergleiche vorrangig ein Imageschaden des etwaig verletzten Mitbewerbers zu diskutieren ist und das Image ein Resultat der Verbraucherbewertung darstellt, kommt der Auffassung des Durchschnittsverbrauchers und dem europäischen Verbraucherleitbild eine tragende Rolle zu.

IV. Europäisches Verbraucherleitbild In streitentscheidenden Fragestellungen der lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen humorvoller und satirischer Werbevergleiche wird i. R. d. Prüfung die Auffassung des Verbrauchers zu ermitteln sein.211 Es ist grundlegend, die abstrakt-rechtliche Beurteilung mit dieser realen Bezugnahme zu verknüpfen, um zu gerechten212 und zielführenden Ergebnissen 211

Beispielsweise ist die Auffassung des Verbrauchers i. R. d. Beurteilung der Herabsetzung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG maßgeblich. Vgl. 3. Teil, C. II. 4. a). Auch i. R. d. Wesentlichkeits- und Relevanzgebots des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist primär auf die Auffassung des Verbrauchers abzustellen. Vgl. 3. Teil, C. I. 3. und 3. Teil, C. I. 4. 212 Die Bezugnahme auf das Verbraucherleitbild resultiert aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und stellt eine Abwägung zwischen den Marktfreiheiten der Artt. 34, 56 AEUV (Ex-Artt. 28, 49 EGV) und des Verbraucherschutzes i. R. d. Artt. 114 Abs. 3 S. 1, 169 Abs. 1 AEUV (Ex-Artt. 95 Abs. 3 S. 1, 153 Abs. 1 EGV) dar. EuGH GRUR Int 2000, 354, 356, Nr. 27 – Lifting-Creme; Veil/Müller

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

zu kommen.213 Die rechtliche Bewertung humorvoller und satirischer Werbevergleiche hängt im Wesentlichen Maße davon ab, wie unter anderem die Fähigkeit des Verbrauchers bewertet wird, zwischen Humor und Ernst zu unterscheiden.214 Wie i. R. d. Normzwecks zuvor215 dargestellt wurde, intendiert der europäische Richtliniengesetzgeber mit der Regelung zur vergleichenden Werbung zu einem nicht unwesentlichen Teil den Schutz der Verbraucher und die Qualifizierung seiner auf Informationen beruhenden Kaufentscheidung.216 Um diesen Zielen i. R. d. rechtlichen Beurteilungen zu entsprechen, ist es notwendig, den im Zentrum der Fragestellung stehenden Verbraucher zu charakterisieren. In der früheren deutschen Rechtsprechung wurde von einem flüchtigen und unkritischen Verbraucher ausgegangen.217 Vor allem die gesellschaftlichen und technologischen Entwicklungen der letzten Jahre haben unsere nun bestehende Informationsgesellschaft geformt. Insbesondere aufgrund der konstant steigenden Konfrontation mit Werbemaßnahmen und der Intensivierung des Wettbewerbs ist der heutige Verbraucher kritischer und aufmerksamer als in der Vergangenheit.218 Dieser Entwicklung219 nachkomin: MüKo UWG, § 2 Rn. 197; Ullmann in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 86; Lubberger in: HdB. des WettbR, § 40 Rn. 6. 213 Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 2 Rn. 94; Veil/Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 197; Lubberger in: HdB. des WettbR, § 40 Rn. 1. 214 Zur Differenzierungsfähigkeit des Verbrauchers vgl. 3. Teil, C. II. 5. a). 215 Zum Normzweck des § 6 Abs. 1 UWG vgl. 3. Teil, A. II. 1. 216 Erwägungsgründe 6 und 8 der Richtlinie 2006/114/EG; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 9; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 13; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 2. 217 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/3433, S. 3; BGH GRUR 1959, 365, 366 – Englisch Lavendel; BGH GRUR 1982, 564, 566 – Elsässer Nudeln; BGH GRUR 1990, 604, 605 – Dr. S.-Arzneimittel; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1127 – Immer der günstigste Preis; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 29; Fezer in: Fezer UWG, § 2 I Rn. 31; Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 1 Rn. 16; Lubberger in: HdB. des WettbR, § 40 Rn. 2; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 1 Rn. 17; Link in: jurisPK-UWG, § 5 Rn. 128; Veil/Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 200; Fröndhoff ZUM 2004, 451, 454. 218 Das europäische Verbraucherleitbild beruht auf einem Informationsmodell basierend auf der Theorie der Konsumentensouveränität. Fezer in: Fezer UWG, § 2 I Rn. 36; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 1 Rn. 20; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 1 Rn. 17; Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 1 Rn. 9. 219 Desto niedriger der dem Verbraucher zugesprochene Grad der Aufmerksamkeit ist, desto höher ist dessen Schutzbedürfnis. Folglich führt die Anerkennung einer gesteigerten Aufmerksamkeit und Kritikfähigkeit dazu, dass das Schutzbedürfnis des Verbrauchers sinkt und die notwenigen Schutzregelungen reduziert werden können. Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 1 Rn. 15; Köhler in: Köhler/Born-

A. Entstehungsgeschichte und Auslegungsgrundsätze

109

mend, formulierte der EuGH ein gemeinschaftsrechtliches Verbraucherleitbild. Demnach ist bei der Beurteilung der Auffassung stets auf einen durchschnittlich informierten220, aufmerksamen221 und verständigen222 Durchschnittsverbraucher223 abzustellen.224 Es handelt sich hierbei um ein normatives Modell, in welchem ein fiktiver Verbraucher im Mittelpunkt einer kamm UWG, § 1 Rn. 21; Veil/Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 196; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 2 Rn. 95. 220 Die Informiertheit beschreibt den zugrunde gelegten Informationsstand des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers. Der Unternehmer hat sich demnach an einem durchschnittlich oder angemessen gut informierten Verbraucher zu orientieren. EuGH EuZW 2000, 508, 510, Nr. 27 – Naturrein; Lubberger in: HdB. des WettbR, § 40 Rn. 42; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 26; Nordemann in: Götting/Nordemann UWG, § 5 Rn. 0.102; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 2 Rn. 102; Link in: jurisPK-UWG, § 5 Rn. 130; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 1 Rn. 22; Veil/Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 211. 221 Die Aufmerksamkeit des Verbrauchers umschreibt, inwieweit der Werbende annehmen darf, dass die kommunizierten Informationen wahrgenommen werden. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 27; Lubberger in: HdB. des WettbR, § 40 Rn. 43; Nordemann in: Götting/Nordemann UWG, § 5 Rn. 0.100 ff.; Link in: jurisPK-UWG, § 5 Rn. 133; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 1 Rn. 23; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 2 Rn. 103; Veil/Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 213. 222 Die Verständigkeit meint Umsichtigkeit und Kritikfähigkeit. Im Mittelpunkt steht hier die Fähigkeit des Durchschnittsverbrauchers, die Vor- und Nachteile eines Angebots sachgerecht abwägen zu können. EuGH GRUR Int 1995, 804, 805, Nr. 24 – Mars; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 28; Link in: jurisPK-UWG, § 5 Rn. 131; Lubberger in: HdB. des WettbR, § 40 Rn. 45; Nordemann in: Götting/ Nordemann UWG, § 5 Rn. 0.110; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 2 Rn. 104 f.; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 1 Rn. 24; Veil/Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 217. 223 Das europäische Verbraucherleitbild ist i. R. d. UWG-Novellierung berücksichtigt worden und findet sich vor allem in § 3 Abs. 2 S. 2 UWG wieder. Fezer in: Fezer UWG, § 2 I Rn. 37. 224 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 19; EuGH NJW 1998, 3183, 3184, Nr. 31 – Gut Springenheide; EuGH GRUR 2002, 354, 356, Nr. 52 – Toshiba/ Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 55 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 78 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 23 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 1 Rn. 17; Fezer in: Fezer UWG, § 2 I Rn. 32; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 22; Sosnitza in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 2 Rn. 96; Veil/Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 197; Ebert-Weidenfeller in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 92; Wiegand in: Koos/Menke/ Ring WettbR, Kap. 2 § 1 Rn. 17; Ullmann in: jurisPK-UWG, § 3 Rn. 86. In einigen Entscheidungen wird die Formulierung normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher gewählt. EuGH GRUR 2003, 604, 607, Nr. 46 – Libertel; EuGH GRUR 2004, 943, 944, Nr. 24 – Sat.2; EuG GRUR Int 2011, 608, 611, Nr. 32 – Comet.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

offenen Marktwirtschaft mit funktionierendem Wettbewerb steht.225 Ausgehend von dieser Annahme soll der Durchschnittsverbraucher für jeden Einzelfall neu bestimmt werden. Der Durchschnitt bezieht sich nicht zwingend auf die Gesamtbevölkerung. Erforderlich ist die Fokussierung einer durchschnittlichen Person der angesprochenen Verkehrskreise.226 Folglich ist beispielsweise der zugrunde zu legende Wissensstand bei einer an ein Fachpublikum gerichteten Werbemaßnahme anders zu beurteilen als i. R. e. klassischen Verbraucherwerbung. Der BGH hat dieses Verbraucherleitbild im Bereich des Lauterkeits- und Markenrechts adaptiert.227 Die Konkretisierung des Verbraucherleitbilds obliegt den nationalen Gerichten unter stetiger Beachtung der Rechtsprechung des EuGH.228 Die Art und Weise der Feststellung der Auffassung des Durchschnittsverbrauchers im Einzelfall ist Sache des nationalen Rechts.229 Neben der normativen Feststellung durch den Richter230 sind verschiedene deskriptive Nachweismethoden denkbar. Diese reichen von demoskopischen Gutachten231 und Sachverständigengutachten bis hin zur Vorlage diverser Marktanalysedaten.232 Insbesondere aufgrund der zuvor beschriebenen Charakteristika der humorvollen und satirischen Werbevergleiche233 und infolge der unterschied225 Fezer in: Fezer UWG, § 2 I Rn. 32; Veil/Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 197; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 2 Rn. 96. 226 BGH GRUR 2006, 776, 777, Nr. 19 – Werbung für Klingeltöne; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 32; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 1 Rn. 20. 227 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 19; BGH GRUR 2002, 160, 162 – Warsteiner III; Fezer in: Fezer UWG, § 2 I Rn. 35; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 29. 228 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 31. 229 EuGH GRUR Int 1998, 795, 797, Nr. 35 – Gut Springheide; Fezer in: Fezer UWG, § 2 I Rn. 33. 230 Feststellung durch den Richter aufgrund der eigenen Sachkunde und Urteilsfähigkeit. OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1127 – Immer der günstigste Preis; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 38; Lubberger in: HdB. des WettbR, § 40 Rn. 58. 231 Gutachten über nach demoskopischen Grundsätzen erstellte, repräsentative Verkehrsbefragungen. Ausführlich zu demoskopischen Gutachten vgl. Levin, Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Markenrecht, S. 43 ff.; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 1 Rn. 38; Pflüger in: HdB. des WettbR, § 42 Rn. 1. 232 OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1127 – Immer der günstigste Preis; Fezer in: Fezer UWG, § 2 I Rn. 33; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 38; Lubberger in: HdB. des WettbR, § 41 Rn. 29. 233 Zur Charakterisierung der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung vgl. 2. Teil. Zur Wirkung von Humor in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. Zur Wirkung der vergleichenden Werbung vgl. 2. Teil, D. II.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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lichen Wirkungsweise von Werbevergleichen und von Humor in der Werbung ist es zwingend notwendig, die Auffassung des Verbrauchers in die rechtliche Beurteilung einfließen zu lassen. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist bereits i. R. d. Frage, ob eine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG vorliegt, die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers entscheidend. Darüber hinaus kommt dem europäischen Verbraucherleitbild eine wesentliche Bedeutung i. R. d. Unlauterkeitsprüfung des § 6 Abs. 2 UWG zu.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung Nachdem bereits im zweiten Kapitel234 dieser Arbeit ein allgemeiner Überblick über den Begriff und die Formen der vergleichenden Werbung gegeben wurde, sollen nachfolgend die Voraussetzungen für die Annahme einer vergleichenden Werbung i. S. d. Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/ EG bzw. des § 6 Abs. 1 UWG untersucht werden. Ziel ist es hier, neben einigen allgemeinen Voraussetzungen der vergleichenden Werbung insbesondere diejenigen Aspekte zu fokussieren, welche für die humorvollen und satirischen Werbevergleiche von wesentlicher Bedeutung sind. Die Grundlage für die Relevanz der Teilfragen ergibt sich primär aus den im zweiten Teil235 dieser Arbeit aufgezeigten Charakteristika von humorvollen und satirischen Werbevergleichen.236

I. Begriff der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG Bereits zu Beginn dieser Arbeit237 ist der Begriff der vergleichenden Werbung aus einer allgemeinen Perspektive heraus diskutiert worden. Im Folgenden sollen die relevanten lauterkeitsrechtlichen Einzelvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG untersucht werden. In § 6 Abs. 1 UWG wird die vergleichende Werbung als jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren238 oder 234

Zur Charakterisierung der vergleichenden Werbung vgl. 2. Teil, C. Zur Charakterisierung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche vgl. 2. Teil. 236 Insbesondere ist es nicht Ziel dieser Arbeit, allgemein die vergleichende Werbung zu thematisieren. Stets soll der Bezug zu humorvollen und satirischen Werbevergleichen hergestellt werden. Daher sind möglichst diejenigen Fragestellungen außer Acht zu lassen, welche zwar den rechtlichen Komplex der vergleichenden Werbung beeinflussen, jedoch für humorvolle und satirische Werbevergleiche keinen zielführenden Beitrag darstellen. 237 Zum Begriff der vergleichenden Werbung vgl. 2. Teil, C. 238 Die Richtlinie 2006/114/EG spricht von „Erzeugnissen“, der § 6 Abs. 1 UWG verwendet den Begriff „Waren“. Beide Begriffe sind weit zu verstehen. Wa235

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Dienstleistungen239 erkennbar macht, legal definiert.240 Wie aus den Erwägungsgründen der Richtlinie 2006/114/EG241 und aus der Rechtsprechung des EuGH242 hervorgeht, sind die Definition und deren Bestandteile möglichst weit zu verstehen, um alle Arten der vergleichenden Werbung zu erfassen.243 Es wird nicht zwischen verschiedenen Fallgruppen der vergleichenden Werbung differenziert.244 So wurde vor der Richtlinie 97/55/EG in der deutschen Rechtsprechung und Literatur zwischen kritisierender245, anlehnender246 und persönlich247 vergleichender Werbung unterschieden. Eine ren sind alle Güter, die Gegenstand des geschäftlichen Verkehrs sein können. Dies sind nicht nur bewegliche, sondern auch unbewegliche Sachen und Rechte aller Art. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 93; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 56; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 116; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 30; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 31; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 23; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 53; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 18; Sack in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 47. 239 Dienstleistungen sind alle Tätigkeiten, die im geschäftlichen Verkehr erbracht werden können, i. d. R. sind dies dienst- und werkvertragliche Tätigkeiten von Unternehmen und darüber hinaus auch Vermittlungs- und Finanzdienstleistungen. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 94; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 57; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 116; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 53; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 23; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 48; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 18; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 30. 240 Die Legaldefinition entspricht weitestgehend dem Wortlaut des Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG. 241 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG. 242 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC. 243 BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 43; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 52; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33. 244 Begründung RegE BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 43; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 52; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 45. 245 Im Rahmen der kritisierenden Werbung wird der Mitbewerber oder dessen Leistungen abgewertet. BGH GRUR 1998, 824, 826 – Testpreis-Angebot; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 52; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 45; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 7. 246 Im Rahmen der anlehnenden Werbung bezieht sich der Werbende lobend auf einen Mitbewerber und stellt eine gedankliche Verbindung bzw. Gleichstellungsbehauptung zum eigenen Angebot her. BGH GRUR 1983, 247, 248 – Rolls-Royce; BGH GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 52; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 10; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 45.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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solche Differenzierung und mögliche Eingrenzung des Anwendungsbereichs ist aufgrund des weiten Verständnisses nicht mehr geboten.248 Die Definition der vergleichenden Werbung erfordert, dass es sich um eine Werbung i. S. d. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG handelt. Hiernach ist eine Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. Von signifikanter Bedeutung für den Werbebegriff ist die Förderungsabsicht des eigenen249 Absatzes.250 Daher muss sich die Werbung an potenzielle Nachfrager richten.251 Die Konstellation der Nachfragewerbung252 fällt aufgrund der fehlenden Absatzförderungsabsicht nicht unter den Begriff der vergleichenden Werbung. Beispielsweise fällt eine Werbung eines Unternehmens, welches um Arbeitskräfte wirbt und sich mit einem Mitbewerber vergleicht, nicht unter § 6 Abs. 1 UWG.253 Zu beachten ist, dass beispielsweise eine Personal247

Im Rahmen der persönlichen vergleichenden Werbung nimmt der Werbende Bezug auf die persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse des Mitbewerbers. BGH GRUR 1962, 45, 48 – Betonzusatzmittel; BGH GRUR 1977, 801, 803 – Halsabschneider; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 52; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 45; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 11. Zur Einbeziehung der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, B. II. 248 Begründung RegE BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 52; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 45; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 5 ff. 249 Der Wortlaut weist darauf hin, dass nur die Eigenwerbung erfasst ist. Insbesondere ist die Werbung durch Dritte keine Werbung i. S. d. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG. Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 56; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 39; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 64; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 22. 250 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 28 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2009, 756, 760 f., Nr. 52 – L’Oréal/Bellure; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 11 – Gib mal Zeitung; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 28; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 48; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 53; Köhler WRP 2008, 414; Eck/ Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 12; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 35; Alexander GRUR 2010, 482, 483; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 93; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 51; Bernreuther MDR 2003, 63, 64; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 17; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 105; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 31; Dreyer GRUR 2008, 123, 129; MüllerBidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 43; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 8; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 22. 251 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 53. 252 Hierbei wirbt der Nachfrager und nicht der Anbieter einer Leistung. 253 Als Beispiel für eine Nachfragewerbung sei hier die Mitarbeiterkampagne der Fastfood-Kette McDonald’s Deutschland Inc. vom 14. Januar 2011 genannt. Hier

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

werbung gleichzeitig Imagewerbung sein kann und dadurch indirekt der eigene Absatz gefördert wird.254 Nicht relevant ist, ob es sich bei dem Nachfrager um einen Endverbraucher oder einen anderen Marktteilnehmer handelt.255 Für die Bewertung ob des Vorliegens einer Werbemaßnahme ist auf das Leitbild des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers256 im angesprochenen Verkehrskreis257 abzustellen.258 Die Form der Werbekommunikation ist für die grundsätzliche rechtliche Beurteilung weitestgehend unerheblich, da der Wortlaut der Definition explizit „jede“ Äußerung nennt. Auf eine Unterscheidung zwischen einer öffentlichen Werbung und einer Äußerung im Einzelgespräch kommt es nicht an. Mithin sind auch Beratungsgespräche, Kundenschreiben, sprachliche sowie fotografische Leistungsvergleiche vom Werbebegriff des Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG umfasst.259 wird einerseits um Arbeitskräfte geworben. Ferner werden aber auch imagebezogene Inhalte kommuniziert. Es handelt sich hierbei zwar nicht um eine vergleichende Werbung, jedoch wird hier deutlich, dass eine Nachfragewerbung oft mit einer Imagekampagne verschmilzt. WuV Motivnummer: 5587005 vom 14. Januar 2011 – Mitarbeiterkampagne. Eine vergleichende Nachfragewerbung könnte in den Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 UWG fallen. Vgl. 4. Teil, C. II. 1. b) bb) (2). 254 Schloßer WRP 2004, 145, 147; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 54; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 21; a. A.: Zum Teil wird hier eine planwidrige Regelungslücke gesehen und unter Berufung auf die Gleichbehandlung von Angebot und Nachfrage eine den Wortlaut übersteigende Auslegung vertreten. BGH GRUR 2008, 923, 924, Nr. 12 – Faxanfrage im Autohandel; BGH GRUR 2008, 925, 926, Nr. 16 – FC Troschenreuth; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 63; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 96; Ubber in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 7 Rn. 190 f. 255 BGH GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 348 – Bestellnummernübernahme; BGH GRUR 2008, 443, 444, Nr. 15 – Saugeinlagen; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 55; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 26; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 70; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 20; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 32. 256 Zum europäischen Verbraucherleitbild vgl. 3. Teil, A. IV. 257 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 52 – Toshiba/Katun; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 55. 258 Zum normativen Verbraucherleitbild vgl. EuGH NJW 1998, 3183, 3184, Nr. 31 – Gut Springenheide; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 55 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 78 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 23 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 55; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 12; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 58.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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Abzugrenzen von der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG ist der Systemvergleich260, die anlehnende Werbung261, die bloße Gegenüberstellung sich ergänzender Leistungen262, der allgemeine Vergleich263, die bloße Kritik am Mitbewerber264, die allgemeine265 Aufforderung zum 259 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 31 – Toshiba/Katun; BGH GRUR 2004, 607, 609 – Genealogie der Düfte; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 55; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 36; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1491; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 105; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 37 f.; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 60; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 18; a. A.: Bornkamm weist darauf hin, dass in den anderen europäischen Rechtsordnungen unter dem Begriff der Werbung lediglich die Kommunikation über die Medien zu subsumieren ist. Nicht erfasst sind jedoch persönliche Verkaufsgespräche. Bornkamm in: Werbung und Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, 134, 141. 260 Allgemein gehaltene Vergleiche von Systemen oder Warenarten sind, sofern ein konkreter Mitbewerber nicht erkennbar ist, nicht nach § 6 Abs. 1 UWG zu beurteilen. Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; BGH GRUR 2002, 982 – Die Steinzeit ist vorbei; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 46; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 76; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 27. Zum Systemvergleich vgl. 4. Teil, B. I. 261 Im Rahmen der anlehnenden Werbung wird mit einem fremden Produkt geworben, um beispielsweise vom guten Ruf des Mitbewerbers zu profitieren. BGH GRUR 1983, 247 – Rolls-Royce; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 44; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 75. 262 Wird in einer Werbung lediglich eine andere Ware oder Dienstleistung erwähnt, um die eigene Leistung ergänzend anzubieten (Kompatibilitäts- und Gleichwertigkeitsbehauptung), so wird dies nicht nach § 6 Abs. 1 UWG beurteilt. BGH GRUR 2005, 163, 165 – Aluminiumräder; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 45; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 79; Sack in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig UWG, § 6 Rn. 50. 263 Bei einem allgemeinen Vergleich fehlt es an der Bezugnahme zu einem bestimmten Mitbewerber. BGH GRUR 2002, 75, 77 – SOOOO BILLIG!?; BGH GRUR 2001, 752, 753 – Eröffnungswerbung; BGH GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein; BGH GRUR 2002, 982, 983 – Die Steinzeit ist vorbei; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 13; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 45; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 20. 264 Eine vergleichende Werbung liegt nicht vor, wenn lediglich ein Mitbewerber bzw. dessen Leistungen kritisiert werden, ohne dass eine eigene Kaufalternative dargestellt wird. BGH GRUR 2002, 75, 76 – SOOOO BILLIG!?; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 53; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 70 ff. Zur pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber vgl. 4. Teil, B. I. und 4. Teil, C. II. 1. b). 265 Geht die Aufforderung zum Vergleich jedoch soweit, dass der Werbende seine Leistungen in einen Bezug zu einer konkreten Konkurrenz setzt, so ist ein mittelbarer Vergleich anzunehmen. Diese Werbemaßnahme wäre dann i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG zu beurteilen. BGH GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 47; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 37; Eck/Ikas WRP 1999, 772; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 56.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Vergleich266, die Allein- und Spitzenstellungsbehauptung267, die Werbung mit eigenen Vorzügen268 und der Eigenvergleich269, da es in diesen Fällen i. d. R. an einem Vergleich zwischen eigenen und konkreten fremden Leistungen fehlt. Ferner greifen die Regelungen über die vergleichende Werbung nicht, wenn es sich um Waren oder Dienstleistungen handelt, für die das Werben grundsätzlich270 verboten ist oder ein Verbot für vergleichende Werbung271 besteht.272 Die Voraussetzungen für die Annahme eines Vergleichs273, die Frage nach der Einbeziehung der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung274 sowie die Konkretisierung des Mitbewerberbegriffs275 werden im Folgenden primär fokussiert. Diesen Einzelfragestellungen kommt eine wesentliche Bedeutung i. R. d. Gesamtfragestellung zu, da in 266 BGH GRUR 1987, 49, 50 – Cola-Test; BGH GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 73; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 48; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Sack in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 108. 267 Bei der Behauptung, „der Beste“ zu sein, fehlt es i. d. R. an der Bezugnahme zu einem bestimmten Mitbewerber. Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 170 – Europas größtes People-Magazin; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 18; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 49; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 68; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 42 f. 268 Aus der Behauptung, dass bestimmte Eigenschaften der eigenen Leistung sehr gut sind, kann oft geschlussfolgert werden, dass dies bei den konkurrierenden Produkten nicht gleichermaßen der Fall ist. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Annahme eines Vergleichs. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 50; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 67. 269 Der Vergleich von eigenen Leistungen stellt keinen Vergleich i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG dar. BGH GRUR 2007, 896, 898, Nr. 16 – Eigenpreisvergleich; OLG Köln NJW-RR 2002, 334 – Preisvergleich für Internet-Zugang; Koehler in: Götting/ Nordemann UWG, § 6 Rn. 51; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 58; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1502; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 49; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 44; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 69. 270 Zu nennen ist beispielsweise das Werbeverbot für Tabakwaren im Rundfunk. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2003/33/EG (TabakwerbeRL), § 21a Abs. 2 VTabakG (Vorläufiges Tabakgesetz). 271 Vergleichende Werbung ist beispielsweise für Arzneimittel gemäß § 11 Abs. 2 HWG außerhalb von Fachkreisen beschränkt. Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 315 ff.; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 160; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 242 ff. 272 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 12. 273 Zur Voraussetzung des Vergleichs vgl. 3. Teil, B. III. 274 Zur unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, B. II. 275 Zum Mitbewerberbegriff vgl. 3. Teil, B. IV.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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diesen Grenzen der vergleichenden Werbung die Charakteristika humorvoller und satirischer Elemente in besonderem Maße Bedeutung erlangen.

II. Unternehmensbezogene oder persönliche vergleichende Werbung In Rahmen von humorvollen und satirischen Werbevergleichen fehlt es vielfach an einer Auseinandersetzung mit den Leistungen des Mitbewerbers.276 Es werden häufig Bilder und Emotionen transportiert277, welche nicht auf die konkurrierende Leistung selbst, sondern vielmehr auf die Person des Mitbewerbers gerichtet sind. Diese Form der Werbung wird als unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung bezeichnet.278 Unternehmensbezogene Informationen umfassen beispielsweise den Vergleich mit Umsätzen, Qualifikationen und Mitarbeiterzahlen des Mitbewerbers. Die persönliche Bezugnahme auf einen Mitbewerber kann unter anderem in Informationen über die ethnische Herkunft, Religionszugehörigkeit, politische Orientierung, familiäre Verhältnisse, Geschlecht, Vorstrafen und Nationalität bestehen.279 276 Ein Beispiel für eine vergleichende Werbung ohne direkten Bezug zum Angebot stellte eine Aktion der BILD-Zeitung dar. Der Herausgeber der BILD-Zeitung warb mit einem Plakat auf einem Werbewagen vor der Redaktion der taz am 26. März 2008, auf welchem „Liebe Kolleginnen von der taz, endlich kommen richtige Männer nach Berlin“ zu lesen war. Unter diesem Titel war ein muskulöser männlicher Oberkörper abgebildet. WuV Online vom 26. März 2008, http://www. wuv.de/nachrichten/medien/waschbrettbauch_in_berlin_bild_zeitung_begruesst_die_ neuen_nachbarn (aufgerufen am: 30. Dezember 2011); BILD-Online vom 26. März 2008, http://www.bild.de/berlin/aktuell/geschenk/fuer-die-taz-4100608.bild.html (aufgerufen am: 30. Dezember 2011). Hierzu vgl. 4. Teil, B. II. 277 Zur Charakterisierung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche vgl. 2. Teil. 278 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 14; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 21; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 88; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 96; Sack WRP 2008, 170, 175; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 128; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 41; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 15; Gloy/Bruhn GRUR 1998, 226. 279 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 21; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 130; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 16; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 41; Sack in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig UWG, § 6 Rn. 128; Nerreter GRUR 1933, 8, 10; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 130; Ludwig, Irreführende und vergleichende Werbung, S. 101; Faßbender EuZW 2005, 42, 43; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 96; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 31.

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Die Besonderheit dieser Werbeform liegt darin, dass der Inhalt der Werbung und gegebenenfalls des Vergleichs auf einem Merkmal des Mitbewerbers beruht, welches den Verbraucher in Bezug auf die Produktbeurteilung nicht unmittelbar rational unterstützen kann.280 Ein Beispiel hierfür ist die Bezugnahme auf eine produktferne unmoralische persönliche Situation des Mitbewerbers.281 Zu beachten ist gleichwohl, dass auch unternehmensbezogene und persönliche Äußerungen über den Mitbewerber implizit eine Aussage über die Qualität der angebotenen Leistung enthalten können.282 1. Erfassung von § 6 Abs. 1 UWG Es ist streitig, ob dieses Werbeinstrument eine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG darstellt. Der EuGH hat hierüber noch nicht entschieden.283 Gegen eine Einbeziehung der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung in den Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 UWG spricht eine zu diskutierende Unvereinbarkeit mit dem Zweck284 der Richtlinie 2006/114/EG. Ziel der Richtlinie ist es, vergleichende Werbung zu erlauben, damit die Möglichkeit besteht, die Vorteile verschiedener vergleichbarer Erzeugnisse objektiv herauszustellen. Infolgedessen soll der Wettbewerb im Interesse der Verbraucher gefördert werden.285 Gleichermaßen soll eine Schädigung der Mitbewerber und eine Verzerrung des Wettbewerbs sowie die negative Beeinflussung der Verbraucher vermieden werden.286 Mit der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung geht die Gefahr einher, dass die vergleichende Werbung unsachlich und populistisch missbraucht wird.287 Es ist grundsätzlich fraglich, ob diese Werbeform den Verbraucher in der von der Richtlinie angedachten Art und 280 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 21 f.; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Sack in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 128. 281 OLG Saarbrücken NJWE-WettbR 1998, 30, 31 – Hinweis auf einstweilige Verfügung. Hier hat das OLG Saarbrücken die persönliche vergleichende Werbung aufgrund der fehlenden Sachlichkeit und der Relevanz für den Verbraucher untersagt. 282 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 17; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Eck/ Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 32. 283 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Sack WRP 2008, 170, 175; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 22; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 15; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36. 284 Zur Auslegung nach dem Normzweck bzw. Telos vgl. Fn. 66 in Teil 3. 285 Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2006/114/EG. 286 Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2006/114/EG.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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Weise objektiv und nützlich informieren kann, denn hier stehen nicht die für den Verbraucher relevanten Vorteile einer Leistung im Vordergrund, sondern lediglich unternehmensbezogene oder persönliche Informationen über den Mitbewerber.288 Ferner könnte eine solche Form der Werbung zum Schutz der Mitbewerber grundsätzlich nicht in den Zulässigkeitskatalog der vergleichenden Werbung einzubeziehen sein.289 Die etwaige Unlauterkeit wäre dann nationalrechtlich i. R. d. §§ 3, 4 UWG290 zu beurteilen. Fraglich ist jedoch, ob diese Beurteilung zwingend zur Unlauterkeit der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung führen würde.291 Für eindeutig verzerrende, rassistische, beleidigende und populistische Bezugnahmen würde dies zweifelsohne gelten.292 Die §§ 3, 4 UWG enthalten jedoch kein Sachlichkeitsgebot, sodass gegebenenfalls weiterhin Raum für eine solche Werbeform bestehen könnte.293 Der Annahme einer grundsätzlichen Unzulässigkeit der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung steht der Wortlaut294 des § 6 Abs. 1 UWG und des Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG entgegen. Hier wird lediglich darauf abgestellt, dass ein Mitbewerber oder dessen Leistungen erkennbar gemacht295 werden müssen. Der Wortlaut erfasst 287 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 22; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41. 288 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 21 f.; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 128. 289 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 22; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41. 290 Im Falle einer Beurteilung i. R. d. §§ 3, 4 UWG wären die Maßstäbe des § 6 Abs. 1 und Abs. 2 UWG zu berücksichtigen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 25. Bezüglich des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und des § 4 Nr. 7 UWG vgl. Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 45; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 6; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 36; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7. 291 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 112 – Verlierer; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 22; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 42. 292 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 22; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 66. 293 BGH GRUR 2001, 752, 754 – Eröffnungswerbung; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 22. 294 Zur Auslegung nach dem Wortlaut bzw. Wortsinn und zur grammatikalischen Auslegung vgl. Fn. 379. 295 Das Kriterium der Erkennbarkeit wird i. R. d. pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber nochmals aufgegriffen vgl. 4. Teil, B. I. und 4. Teil, C. II. 1. b).

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

demnach auch die unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung, da hier regelmäßig zumindest der Mitbewerber erkennbar ist.296 In der Richtlinie 2006/114/EG297 und vom EuGH298 wurde betont, dass der Begriff der vergleichenden Werbung weit zu verstehen ist, um möglichst alle Formen der vergleichenden Werbung zu erfassen.299 Aus diesem Grund ist auch die unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung unter die Definition des § 6 Abs. 1 UWG zu fassen.300 Auch die systematische Betrachtung301 kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Es ist namentlich die Aufgabe des § 6 Abs. 2 UWG, die vergleichende Werbung auf den Tatbestand der Unlauterkeit hin zu überprüfen. Es würde unter anderem den Zweck des § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 5 UWG unterlaufen, wenn diese Form der Werbung grundsätzlich unzulässig wäre.302 Um den Zielen der Richtlinie gerecht zu werden, ist diese Werbeform i. R. d. Unlauterkeitsgründe des § 6 Abs. 2 UWG zu untersuchen. Grundsätzlich ist in der Richtlinie 2006/114/EG die Tendenz zu erkennen, mög296 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 23; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 16; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Gloy/Bruhn GRUR 1998, 226, 233; Plaß NJW 2000, 3161, 3163; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41. 297 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG. 298 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC. 299 BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 16; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 24; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33. Zum Begriff der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, B. I. 300 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; h. M.: Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 97; Sack WRP 2001, 327, 331; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 16; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 41; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 31; Tilmann GRUR 1999, 549; a. A.: Der österreichische Oberste Gerichtshof lehnte eine Anwendung der Definition der vergleichenden Werbung für persönliche vergleichende Werbung ab. OHG WBl 2003, 144 – Schirmbar. 301 Stellung einer einzelnen gesetzlichen Regelung im Gefüge des Gesamttextes. Vgl. Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 85 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 145; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 442; Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 4 Rn. 6; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 57. Vgl. „logisches Element“ bereits Savigny, System des heutigen römischen Rechts Bd. I, S. 214. 302 Sack WRP 2008, 170, 175; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 42; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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lichst viele Formen der vergleichenden Werbung in § 6 Abs. 1 UWG zu erfassen, um diese anschließend an den engen Maßstäben der Lauterkeit in § 6 Abs. 2 UWG zu messen. Rechtspolitisch und in Anbetracht einer angestrebten Vollharmonisierung303 erscheint diese Vorgehensweise als zielführend, um die Spielräume der nationalen Rechtsordnungen zu reduzieren und eine einheitliche Auslegung zu erreichen. In der Konsequenz entspricht eine Einbeziehung der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung sowohl dem Wortlaut, dem Zweck als auch der Systematik der Richtlinie 2006/114/EG.304 2. Lauterkeit i. S. d. § 6 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 UWG Fraglich ist, ob die unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung der Lauterkeitsprüfung des § 6 Abs. 2 UWG standhält. Voraussetzung für die Lauterkeit ist unter anderem gem. § 6 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 UWG, dass der Vergleich sich auf Waren oder Dienstleistungen bezieht.305 Dem Wortlaut306 zufolge wäre diese Form der Werbung grundsätzlich unlauter, da es dieser Werbeform immanent ist, nicht mit Informationen zu Waren und Dienstleistungen zu werben, sondern unternehmensbezogene und persönliche Informationen in Bezug auf den Mitbewerber zu kommunizieren.307 303

Zur Vollharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung EG vgl. Fn. 81 in Teil 3. 304 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 16; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 41; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38. 305 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 96; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 48; Plaß NJW 2000, 3161, 3163; Sack WRP 2008, 170, 175; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 41. 306 Zur Auslegung nach dem Wortlaut bzw. Wortsinn und zur grammatikalischen Auslegung vgl. Fn. 88 in Teil 3. 307 Für eine grundsätzliche Unlauterkeit der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung argumentieren: Gloy/Bruhn GRUR 1998, 223, 233; Menke WRP 1998, 811, 825; Lettl, Das neue UWG, Rn. 471; Plaß NJW 2000, 3161, 3163; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 130; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 99; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 179. Die h. M. lehnt ein grundsätzliches Verbot ab, vgl. Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Sack WRP 2008, 170, 175; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 41; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 113; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Bastian IIC 2000, 151, 152; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 31.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Der europäische Richtliniengesetzgeber könnte diese grundsätzliche Unzulässigkeit der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung angestrebt haben. Denn auch in Deutschland war diese Form der Werbung vor der Richtlinie 97/55/EG unzulässig.308 Weitestgehend anerkannt ist jedoch, dass es Konstellationen gibt, in welchen ein grundsätzliches Verbot unverhältnismäßig wäre und unter anderem mit dem Grundrecht auf Meinungs- und Kunstfreiheit309 kollidieren würde. Beispielhaft ist hier an einen Abwehrvergleich310 oder an ein Auskunftsverlangen311 des Verbrauchers zu denken.312 Ein grundsätzliches Verbot dieser Werbeform könnte in Einzelfällen mit dem Grundrecht auf Meinungs- und Kunstfreiheit i. R. d. Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 11 Abs. 1, 13 EU-GRC kollidieren. Ein Rechtfertigungsgrund313 des Art. 10 Abs. 2 EMRK wäre hier nicht ohne Weiteres gegeben.314 Mithin ist es streitig, ob der Richtliniengesetzgeber tatsächlich grundsätzlich die unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung als 308 Zur historischen Entwicklung der vergleichenden Werbung in Deutschland vgl. 3 Teil, A. I. 309 Zum grundrechtlichen Rahmen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche vgl. 3. Teil, A. III. 310 Zum Abwehrvergleich vgl. 3. Teil, C. II. 6. 311 Um einen Auskunftsvergleich handelt es sich dann, wenn ein Kunde ausdrücklich wünscht, über die Person oder die Leistungen eines Mitbewerbers durch dessen Konkurrenten aufgeklärt zu werden. BGH GRUR 1957, 23, 24 – Bünder Glas; BGH GRUR 1959, 488, 490 – Konsumgenossenschaft; BGH GRUR 1969, 283, 285 – Schornsteinauskleidung; BGH GRUR 1986, 618, 619 – Vorsatz-Fensterflügel; Sack WRP 2001, 327, 331; Ludwig, Irreführende und vergleichende Werbung, S. 109 f.; Tilmann GRUR 1999, 546, 549; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 432. 312 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; OLG München WRP 1996, 236, 237 – Veröffentlichung einer Richtigstellung; OLG Saarbrücken NJWE-WettbR 1998, 30, 31 – Hinweis auf einstweilige Verfügung; Sack in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 128; Ludwig, Irreführende und vergleichende Werbung, S. 101; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 392; Tilmann GRUR 1999, 546; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Sack WRP 2008, 170, 175; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 113. 313 Ein Eingriff in das Grundrecht auf Meinungsfreiheit kann gemäß Art. 10 Abs. 2 EMRK durch Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen gerechtfertigt werden, sofern diese gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung. 314 Zum grundrechtlichen Rahmen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche vgl. 3. Teil, A. III.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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unzulässig ansieht oder ob hier gegebenenfalls eine verdeckte Regelungslücke315 vorliegt.316 Diese wiederum könnte entweder eine Bewertung i. R. d. §§ 3, 4 UWG317 ermöglichen oder eine teleologische Reduktion318 des § 6 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 UWG begründen.319 Mit der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung geht die bereits i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG dargestellte Gefahr einher, dass die vergleichende Werbung unsachlich und populistisch missbraucht wird.320 Aus einer teleologischen321 Betrachtung322 heraus kann mithin infrage gestellt werden, ob diese Werbeform den Verbraucher überhaupt in der von der Richtlinie angedachten Art und Weise objektiv und nützlich informieren kann. Insbesondere stehen hier nicht die für den Verbraucher relevanten Vorteile einer Leistung im Vordergrund, sondern lediglich unternehmensbezogene oder persönliche Informationen über den Mitbewerber.323 Dies würde für eine vom Richtliniengesetzgeber beabsichtigte grundsätz315 Die Regelungslücke oder Gesetzeslücke ist eine „planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung“. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 198. Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 472; Neuner in: Riesenhuber, § 13 Rn. 27; Canaris in: FS Bydlinski, S. 82 f.; Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 4 Rn. 40; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 181. 316 Köhler GRUR 2005, 273, 279; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38. 317 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Tilmann GRUR 1999, 546; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 48; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 24. 318 Bei der teleologischen Reduktion handelt es sich um, „einen vordergründig klaren, aber verglichen mit der Teleologie des Gesetzes zu weit gefassten, somit undifferenzierten Wortsinn auf den [der] Anwendungsbereich zu reduzieren [ist], welcher der ratio legis entspricht“. Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 213. Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 210 ff.; Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 4 Rn. 51; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 75; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 480; Hager, Rechtsmethoden in Europa, S. 53. 319 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Sack in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 128; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Faßbender EuZW 2005, 42, 43; Köhler GRUR 2005, 273, 279; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 42. 320 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 22; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41. 321 Zur Auslegung nach dem Normzweck vgl. Fn. 66 in Teil 3. 322 Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2006/114/EG; Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2006/114/EG. Zum Norm- und Schutzzweck des § 6 UWG vgl. 3. Teil, A. II. 1. 323 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 21 f.; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 128.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

liche Ablehnung der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung sprechen.324 Der Regierungsentwurf325 zur Umsetzung der Richtlinie und ein Teil der Literatur326 lehnen diese Ansicht ab und vertreten das Vorliegen einer Regelungslücke. Dies wird mit der Annahme begründet, dass es nicht sinnhaft wäre, diese Werbeform zuerst als vergleichende Werbung anzusehen, diese dann aber ohne Prüfung grundsätzlich als unlauter zu bewerten. Dieser Meinung zufolge ist die unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung nach nationalem Recht i. R. d. §§ 3, 4 UWG zu beurteilen.327 Für diese Ansicht spricht die logische Stringenz der Argumentation. Die i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG diskutierten Argumente für die Einbeziehung der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung in die Definition der vergleichenden Werbung können nicht i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG anders bewertet werden. Es wäre inkonsequent, wenn man einerseits diese Form der Werbung als vergleichende Werbung i. S. d. Definition interpretiert und sich hierbei darauf beruft, dass der Richtliniengesetzgeber möglichst alle Formen der vergleichenden Werbung am Lauterkeitskatalog des § 6 Abs. 2 UWG messen will, dann aber andererseits diese Prüfung mit dem Argument eliminiert, dass diese Form der Werbung grundsätzlich unlauter sei. Führt die oben genannte Ansicht im Ergebnis zu einer hier befürworteten Überprüfung der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung, mag der Ansatz einer nationalrechtlichen Prüfung aufgrund der 324 Die h. M. lehnt ein grundsätzliches Verbot ab vgl. Begründung RegE, BTDrucks. 14/2959, S. 10; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 41; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 31; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 108; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 113; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38. Für eine grundsätzliche Unlauterkeit der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung argumentieren: Gloy/Bruhn GRUR 1998, 223, 233; Menke WRP 1998, 811, 825; Lettl, Das neue UWG, Rn. 471; Plaß NJW 2000, 3161, 3163; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 130; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 179; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 99. 325 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10. 326 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 24; Tilmann GRUR 1999, 546; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 48. 327 Im Falle einer Beurteilung i. R. d. §§ 3, 4 UWG wären die Vorgaben des § 6 Abs. 1 und Abs. 2 UWG zu berücksichtigen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 25. Bezüglich des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und des § 4 Nr. 7 UWG vgl. Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 45; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 6; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 36; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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vollharmonisierenden Absicht der Richtlinie und der ausdrücklich betonten abschließenden Wirkung des Zulässigkeits- und Verbotskatalogs nicht überzeugen.328 Betrachtet man die § 6 Abs. 1 UWG und § 6 Abs. 2 UWG in einer teleologisch-systematischen329 Gesamtschau des § 6 UWG, so wird Folgendes deutlich: Zunächst zeigt der § 6 Abs. 1 UWG explizit zwei Alternativen der Bezugnahme auf. Hiernach ist einerseits die Bezugnahme auf die Leistungen eines Mitbewerbers möglich, andererseits wird auch die Darstellung des Mitbewerbers selbst erwähnt. Ferner wird in § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ebenfalls auf eine Werbung Bezug genommen, welche die persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt.330 Bei dem § 6 Abs. 2 UWG handelt es sich um einen kumulativ zu erfüllenden Verbotskatalog, das heißt, dass alle Tatbestände der Unlauterkeit verneint werden müssen.331 Für eine Regelungslücke spricht, dass § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG dann in diesen Fällen regelmäßig leer laufen würde. Eine unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung würde nicht nach dem dafür vorgesehenen Maßstab des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG geprüft, da bereits eine grundsätzliche Unlauterkeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 UWG zu bejahen wäre.332 Aus diesen Gründen ist § 6 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 UWG dahingehend teleologisch zu reduzieren333, dass die unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung nicht aufgrund des fehlenden Waren- und Dienstleistungsvergleichs grundsätzlich unlauter ist, um so eine Prüfung anhand des Verbotskatalogs des § 6 Abs. 2 UWG zu ermöglichen.334 328 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 98; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 42. 329 Zur teleologisch-systematischen Auslegung vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 453 f. und Fn. 301 in Teil 3. 330 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Sack in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 128; Faßbender EuZW 2005, 42, 43; Sack WRP 2008, 170, 175; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 31. 331 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 42; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 24; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 31; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 95; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 6; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 8; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 23; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 101. 332 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 42; Sack WRP 2008, 170, 175; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 31; Faßbender EuZW 2005, 42, 43. 333 Zur teleologischen Reduktion vgl. Fn. 318 in Teil 3. 334 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Sack in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 128; Peifer WRP 2011, 1, 4; Koehler in: Götting/

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Mit derselben Argumentation und demselben Ergebnis ist neben der teleologischen Reduktion auch eine weite und großzügige Auslegung der Zulässigkeitskriterien des § 6 Abs. 2 UWG vertretbar. Hierbei sollen die Anforderungen an das Vorliegen eines Waren- oder Dienstleistungsbezugs sehr weit ausgelegt werden. Eine solche Tendenz zeichnete sich auch in der EuGH-Entscheidung „Toshiba/Katun“335 ab und wird in Teilen der Literatur vertreten.336 Aus einer praktischen Perspektive relativiert sich diese Problematik ein wenig, da der diskutierte Waren- oder Dienstleistungsbezug oft implizit vorliegt. Demnach kann zwischen vielen unternehmensbezogenen und persönlichen Aussagen und der eigentlichen Ware oder Dienstleistung eine Verbindung hergestellt werden. Beispielsweise kann aus der Aussage über einen geringen Marktanteil oder über eine mangelhafte Qualifikation des Mitbewerbers möglicherweise auch auf die Qualität der angebotenen Leistung geschlossen werden.337 Ungeachtet dessen sind unter anderem die Kriterien der Objektivität, Wesentlichkeit, Relevanz, Nachprüfbarkeit und Typizität zu beachten. Diese bieten i. V. m. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG einen hinreichenden Schutz vor einer unsachlichen und gegebenenfalls populistischen unternehmensbezogenen oder persönlichen vergleichenden Werbung.338 Folgt man der hier vertretenen Ansicht, sind humorvolle und satirische Werbevergleiche, auch wenn diese keinen Waren- und Dienstleistungsbezug aufweisen, stets an den Kriterien des § 6 Abs. 2 UWG zu messen. Die einzelnen dort zu erfüllenden Vorgaben werden mit Blick auf humorvolle und satirische Werbevergleiche im weiteren Verlauf dieser Arbeit eingehend analysiert.

III. Vergleichende Werbung ohne Vergleich Dem Wortlaut339 der Legaldefinition von vergleichender Werbung i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG bzw. des Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG zufolge Nordemann UWG, § 6 Rn. 42; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Faßbender EuZW 2005, 42, 43; Köhler GRUR 2005, 273, 279. 335 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun. 336 Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 41; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 113; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 31. 337 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 17; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Eck/ Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 32. 338 Bei rein kritisierenden Aussagen ist der Begriff der Werbung und der Absatzförderungsabsicht zu diskutieren. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 17.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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liegt eine vergleichende Werbung auch dann vor, wenn der Werbende den Mitbewerber bzw. dessen Leistungen erkennbar340 macht, ohne sich oder seine eigenen Leistungen gegenüberzustellen. Ferner fordert der Wortlaut nicht, dass der Werbende seine Leistungen mit denen des Mitbewerbers vergleicht. Daher ist es fraglich, ob ein Vergleich für die Annahme einer vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG obligatorisch ist oder ob eine so genannte „vergleichende Werbung ohne Vergleich“ anzuerkennen ist.341 1. Problematik und Fragestellung Bei humorvollen und satirischen Werbevergleichen wird oft mit Emotionen und Assoziationen geworben. Zuweilen besteht die Werbung lediglich in einer humorvollen oder satirischen Darstellung des Konkurrenzprodukts oder des Mitbewerbers. Es fehlt hierbei wiederholt an einer Gegenüberstellung von Leistungen i. S. e. Vergleichs.342 Beispielhaft sei hier eine Plakatwerbung der DHL International GmbH vom 29. Dezember 2006 zu nennen.343 Hier wurde auf einem schwarzen Hintergrund das Kennzeichen des Mitbewerbers United Parcel Service of America Inc. (UPS) abgebildet. Vor und nach dem Logo waren Anführungszeichen platziert. Hier wurde eine Assoziation zum deutschen umgangssprachlichen Lautausdruck „ups“ i. S. v. „hoppla“, „aus Versehen“ oder „ungeschickt“ bezweckt.344 Fraglich ist, ob vorliegend345 bereits ein Vergleich und gegebenenfalls eine vergleichende Werbung anzunehmen sind. 339

Zur Auslegung nach dem Wortlaut bzw. Wortsinn und zur grammatikalischen Auslegung vgl. Fn. 88 in Teil 3. 340 Das Kriterium der Erkennbarkeit wird i. R. d. pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber nochmals aufgegriffen vgl. 4. Teil, B. I. und 4. Teil, C. II. 1. b). 341 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 45; Peifer WRP 2011, 1, 2; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 15; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 41; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 61; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 38; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 73; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 170 f.; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 19; Alexander GRUR 2010, 482, 484; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 74; Blank in: Wandtke MedienR, 3. Teil 1. Kap. Rn. 268; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 75; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 34. 342 Zum Vergleichserfordernis vgl. 2. Teil, C. II. 343 WuV Motivnummer: 1457823 vom 29. Dezember 2006 – DHL vs. „ups“. 344 Der Lautausspruch „ups“ kommentiert expressiv und floskelhaft etwas nicht Erwartetes und oft auch ein kleines Missgeschick. Institut für Deutsche Sprache, Neuer Wortschatz, S. XXVI; Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Stichwort: „ups“.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Folgt man dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 UWG bzw. des Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG, so stellen auch alle Äußerungen, die einen Mitbewerber oder dessen Leistungen erkennbar machen, ohne einen Vergleich zu beinhalten, eine vergleichende Werbung dar. Der zugrunde zu legende und die Zulässigkeit determinierende Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG setzt jedoch einen Vergleich vorauss. Insbesondere wird dies in Art. 4 lit. b der Richtlinie 2006/114/EG deutlich. Folglich wären all diese Werbeäußerungen, die zwar eine vergleichende Werbung i. S. d. der Definition darstellen, jedoch aber keinen Vergleich enthalten grundsätzlich unzulässig.346 Für die deutsche Regelung ist hierbei die unterschiedliche Systematik des Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG und des § 6 UWG zu beachten. Die Richtlinie 2006/114/EG formuliert, dass eine vergleichende Werbung zu lässig ist, sofern die Bedingungen des Art. 4 lit. a bis h der Richtlinie 2006/114/EG erfüllt sind. Der § 6 UWG hingegen normiert, dass eine vergleichende Werbung unlauter ist, sofern eine der Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nrn. 1 bis 6 UWG bejaht werden kann. Insoweit legt der Art. 4 lit. b der Richtlinie 2006/114/EG unter anderem fest, dass eine vergleichende Werbung nur zulässig ist, sofern diese Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung vergleicht. An einen ebensolchen Vergleich fehlt es i. R. d. Fallgruppe der vergleichenden Werbung ohne Vergleich. Eine grundsätzliche Unzulässigkeit erscheint indes als nicht sachgerecht, da dies auch zur Folge hätte, dass hierdurch unbedenkliche Werbeformen347 an den engen Kriterien des § 6 Abs. 2 UWG, welcher auf vergleichende Werbung zugeschnitten ist348, zu beurteilen wären.349 Ferner könnte es hier345 Ein Beispiel für eine vergleichende Werbung ohne Vergleich findet sich in dem vom OLG München NJW-RR 1997, 105 – Scheiß des Monats zu beurteilenden Sachverhalt. Hierzu vgl. 4. Teil, B. III. 346 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 33 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 15 – De Landtsheer/CIVC; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 74; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 74; Dittmer in: Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 38; Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 15; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 61 f.; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 45; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 44; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 6 Rn. 36; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 77; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 96. 347 Deutlich wird dies unter anderem am EuGH-Urteil „Toshiba/Katun“ vom 25. Oktober 2001. Hier hatte der Ersatzteilhersteller Katun Germany GmbH in seinem Katalog die OEM-Nummer des kompatiblen originalen Toshiba Produkts mit abgedruckt. Die Produkte wurden jedoch nicht verglichen. EuGH GRUR 2002, 354 – Toshiba/Katun; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1509. 348 Ohly GRUR 2007, 3, 5; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 136; Blank in: Wandtke MedienR, 3. Teil 1. Kap. Rn. 268; Alexander GRUR 2010, 482, 484.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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durch zu einer Kollision mit sonstigen Rechten und insbesondere mit dem Recht auf Meinungs- und Kunstfreiheit350 i. R. d. Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 11 Abs. 1, 13 EU-GRC kommen.351 2. Rechtsprechung Um diesen Widerspruch aufzulösen, betonte der EuGH in der Entscheidung „Toshiba/Katun“ vom. 25. Oktober 2001, dass eine wörtliche Auslegung der Richtlinie abzulehnen sei.352 Fraglich ist, ob dies dazu führt, dass eine Korrektur der Definition in § 6 Abs. 1 UWG oder der Zulässigkeitskriterien in § 6 Abs. 2 UWG stattfinden muss. Der EuGH hat diese Frage in der Entscheidung „Toshiba/Katun“ nicht beantwortet.353 In der Entscheidung „Pippig Augenoptik“ vom 8. April 2003 wies der EuGH darauf hin, dass jede vergleichende Werbung die Vorteile der vom Werbenden angebotenen Leistungen gegenüber denjenigen eines Mitbewerbers herausstellen muss. Ferner betonte der EuGH, dass, um dies zu erreichen, die Aussage notwendigerweise die Unterschiede zwischen den vergli349 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Sack WRP 2008, 170, 174; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 47; Ohly GRUR 2007, 3, 5; Nordmann GRUR Int 2002, 297, 298; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467, 471; Blank in: Wandtke MedienR, 3. Teil 1. Kap. Rn. 268. 350 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 99; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 44; Faßbender EuZW 2005, 42; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 104; Peifer WRP 2011, 1, 4; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 79; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 36. Zum verfassungsrechtlichen Rahmen der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. III. 351 Zu nennen ist unter anderem die Unvereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL), wonach die Benutzung der Marke eines anderen zulässig ist, sofern die Benutzung erforderlich ist, um den Verkehr zu informieren. EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 31 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR Int 1999, 438, Nr. 40 – BMW/Deenik; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 15; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 45; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 38; Sack WRP 2008, 170, 171; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 99; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 44; Faßbender EuZW 2005, 42; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 104; Ohly GRUR 2007, 3, 5. 352 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 35 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 17 – De Landtsheer/CIVC; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 45; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 38; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 20; Sack WRP 2008, 170, 171; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 16; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 20; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 98. 353 Ohly GRUR 2007, 3, 5; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 80; Nordmann GRUR Int 2002, 297, 298; a. A.: Faßbender EuZW 2005, 42, 44; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 77; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 44.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

chenen Waren oder Dienstleistungen hervorheben muss.354 Hieraus ist zu schlussfolgern, dass der EuGH einen Vergleich als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal für eine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG voraussetzt.355 Für diese Deutung spricht ebenfalls, dass der EuGH am 17. März 2005 in der „Gillette/LA-Laboratories“-Entscheidung, in der ein Mitbewerber erkennbar gemacht wurde, ein Vergleich jedoch fehlte, eine vergleichende Werbung nicht diskutierte.356 Die Entscheidungslinie des BGH in Bezug auf diese Fragestellung ist uneinheitlich. In einigen Entscheidungen betonte der BGH die Erforderlichkeit357 eines Vergleichs, in anderen zeitlich nicht abgrenzbaren Urteilen war der Vergleich keine zwingende Voraussetzung358 für eine vergleichende Werbung.359 3. Schrifttum und Stellungnahme Die Frage nach der Zulässigkeit einer vergleichenden Werbung ohne Vergleich wird auch im Schrifttum kontrovers diskutiert. Ein Teil des Schrifttums vertritt die Ansicht, dass § 6 UWG entgegen dem Wortlaut grundsätzlich nur für bezugnehmende Werbung, die auch einen Vergleich enthält, 354

EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 35 – Pippig Augenoptik. Sack WRP 2008, 170, 171; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 35; Nordmann GRUR Int 2002, 297, 298; Köhler GRUR 2005, 273, 274; a. A.: MüllerBidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 99; Blankenburg WRP 2008, 1294, 1296; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 77 ff. 356 EuGH GRUR 2005, 509, 512, Nr. 45 ff. – Gillette/LA-Laboratories; Sack WRP 2008, 170, 172. 357 Entscheidungen des BGH, welche für die Annahme einer vergleichenden Werbung einen Vergleich voraussetzten: BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – GenerikaWerbung; BGH GRUR 2002, 75, 77 – SOOOO BILLIG!?; BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; BGH GRUR 2002, 982, 984 – Die Steinzeit ist vorbei; BGH GRUR 2005, 163, 165 – Aluminiumräder. Vgl. auch OLG Hamm BeckRS 2011, 06541 – Erhöhte Bandqualität für Kontiglühlinien. 358 Entscheidungen des BGH, welche für die Annahme einer vergleichenden Werbung keinen Vergleich voraussetzten: BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 348 – Bestellnummernübernahme; BGH GRUR 2008, 628, 630, Nr. 20 – Imitationswerbung; BGH GRUR 2008, 443, Nr. 15 – Saugeinlagen. 359 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 46; Peifer WRP 2011, 1, 3; Sack WRP 2008, 170, 172; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1508; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 36; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 65 f.; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 39; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 20; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 99. 355

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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anwendbar ist.360 Ein Argument hierfür ist, dass der Begriff der vergleichenden Werbung bereits die Notwendigkeit des Vergleichs impliziere.361 Einer anderen aber im Ergebnis gleichen Ansicht362 zufolge enthält die weite Definition der vergleichenden Werbung in § 6 Abs. 1 UWG bereits das Erfordernis des Vergleichs. Ein Vergleich definiere sich aus drei Komponenten. Es muss das Angebot des Werbenden, das Angebot des Mitbewerbers und die Beziehung zwischen diesen Angeboten dargestellt werden.363 Dieser Ansicht nach resultiert die Beziehung der beiden Angebote bereits aus der reinen Gegenüberstellung, da hierdurch stets eine Alternativität suggeriert wird. Eine Bewertung der Angebote ist daher für die Annahme eines Vergleichs nicht erforderlich.364 Darüber hinaus fordert der § 6 Abs. 1 UWG das Erkennbarmachen365 eines Mitbewerbers. Der Begriff des Mitbewerbers setzt bereits voraus, dass 360 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Ohly GRUR 2007, 3, 5; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 172 ff.; Bärenfänger WRP 2011, 160, 166; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 35 f.; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 22; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467, 471 ff.; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 80; Köhler GRUR 2005, 273, 278 ff.; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 84; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 23 ff.; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 182; Nordmann GRUR Int 2002, 297, 298; Sack WRP 2008, 170, 173 ff.; Riedel, Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, S. 165 ff.; Blank in: Wandtke MedienR, 3. Teil 1. Kap. Rn. 268; Tilmann GRUR 1999, 546; a. A.: Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 99; Faßbender EuZW 2005, 42, 44; Borck WRP 2001, 1124, 1126 f.; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 53; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 44; Alexander GRUR 2010, 482, 484. 361 Dilly/Ulmar WRP 2005, 467, 471; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 73; Riedel, Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, S. 165 ff.; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 76; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 172. 362 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 49; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 36; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 38. 363 EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 37 – Pippig Augenoptik; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 49; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 38; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 36. 364 EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 36 – Pippig Augenoptik; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 40; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 49; Peifer WRP 2011, 1, 4. Der BGH bewertete diese Auslegung zu einem früheren Zeitpunkt in der Entscheidung „Generika-Werbung“ vom 25. März 1999 anders. Er stellte fest, dass nicht jede noch so fernliegende, „nur um zehn Ecken gedachte“ Bezugnahme genügt. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung; BGH GRUR 2002, 75 – SOOOO BILLIG!?; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 391. 365 Das Kriterium der Erkennbarkeit wird i. R. d. pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber nochmals aufgegriffen vgl. 4. Teil, B. I. und 4. Teil, C. II. 1. b).

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

dieser Kaufalternativen anbietet, da sonst die Eigenschaft des Mitbewerbers nicht gegeben wäre.366 In der Konsequenz liegt daher ein Vergleich bereits dann vor, wenn der Werbende einen Mitbewerber erkennbar macht, da hieraus stets eine auf die Kaufalternative bezogene Vergleichsaussage zu entnehmen ist.367 Im Ergebnis dieser Ansicht – einer weiten Interpretation der Definition des § 6 Abs. 1 UWG, wäre eine vergleichende Werbung ohne Vergleich nicht konstruierbar.368 Einer derart weiten Auslegung des Vergleichsbegriffs kann gefolgt werden, jedoch ist zu beachten, dass dies nicht dazu führt, dass eine vergleichende Werbung ohne Vergleich in keinem Fall zu realisieren sei.369 Eine andere Meinung, welche jedoch zu dem gleichen Ergebnis kommt, betont, dass die Definition des § 6 Abs. 1 UWG tatsächlich keinen Vergleich voraussetzt, der § 6 Abs. 2 UWG jedoch nur für vergleichende Äußerungen anzuwenden ist. Dies wird gestützt durch die Formulierung in Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG „was den Vergleich anbelangt“. Demnach handelt es sich bei einer vergleichenden Werbung ohne Vergleich um eine vergleichende Werbung i. S. d. Definition des § 6 Abs. 1 UWG. Diese würde jedoch nicht an den Zulässigkeitskriterien des § 6 Abs. 2 UWG gemessen, sondern unterliegt der Prüfung der sonstigen nationalen Bestimmungen des UWG und ist daher nicht grundsätzlich unlauter.370 Dieser Position steht jedoch die systematische Betrachtung371 entgegen, welche einen Vergleich als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal erfordert. Der § 6 Abs. 2 UWG stellt explizit auf einen Vergleich ab.372 Es liegt nah, 366

EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 36 ff. – De Landtsheer/CIVC; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 50; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 36; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 18. 367 EuGH GRUR 2008, 698, 699, Nr. 42 – O2/Hutchison; BGH GRUR 2005, 163, 165 – Aluminiumräder; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 50; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 65; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 39; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 102. 368 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 50. 369 Nach dieser weiten Auffassung ist nur wenig Raum für eine vergleichende Werbung ohne Vergleich. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 50 der diese Ansicht vertritt, übersieht jedoch, dass sich diese Konstellation, wenn auch selten, durchaus ereignen kann. Es sind Konstellationen denkbar in denen trotz der Bejahung der Mitbewerbereigenschaft ein Vergleich nicht angenommen werden kann. Vgl. OLG München NJW-RR 1997, 105 – Scheiß des Monats. Ausführlich zu diesem Beispiel vgl. 4. Teil, B. III. 370 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 38; Alexander GRUR 2010, 482, 484; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 36; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 172; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 79; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 165. 371 Zur systematischen Betrachtung vgl. Fn. 301 in Teil 3.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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dass der § 6 Abs. 1 UWG nur Werbeaussagen umfassen soll, welche grundsätzlich auch der Prüfung des Zulässigkeitskatalogs in § 6 Abs. 2 UWG standhalten könnten.373 Es erscheint unter anderem im Rahmen einer angestrebten Vollharmonisierung nicht zielführend zu sein, eine Definition zu normieren und deren Inhalt dann nicht regeln zu wollen. Ein Teil der Literatur nimmt demzufolge an, dass es sich bei der weiten Fassung der Definition in § 6 Abs. 1 UWG um ein Redaktionsversehen374 handelt.375 Eine teleologische376 Betrachtung führt zu demselben Ergebnis wie auch die systematische Beurteilung.377 Die Erwägungsgründe der Richtlinie 97/55/EG bzw. der Richtlinie 2006/114/EG zeigen deutlich auf, dass der Richtliniengesetzgeber von einem Vergleich als Grundlage der vergleichenden Werbung ausging. So wird in den Erwägungsgründen ausgeführt, dass es Ziel der Richtlinie sei, das Recht der vergleichenden Werbung zu harmonisieren, damit die Werbung verschiedene Vorteile vergleichbarer Produkte herausstellen kann.378 Eine vergleichende Werbung ohne Vergleich würde sich gerade nicht durch eine solche vergleichende Gegenüberstellung auszeichnen.379 Über das teleologische und systematische Argument hinaus kann auch bereits an der Voraussetzung des Erkennbarmachens angesetzt werden. Der Begriff des Erkennbarmachens soll hierbei nach dem Zweck der Richtlinie ausgelegt werden. Demnach umfasst das Erkennbarmachen eines Mitbewer372

Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 22; Dilly/ Ulmar WRP 2005, 467, 471; Sack WRP 2008, 170, 173; Riedel, Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, S. 166; Ohly GRUR 2007, 3, 5. 373 Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 74; a. A.: Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Tilmann GRUR 1999, 546. 374 Bei einem Redaktionsversehen handelt es sich um eine Diskrepanz zwischen objektivem Wortlaut des Gesetzes und der eigentlichen Absicht des Gesetzgebers. Der Fehler entsteht i. d. R. versehentlich in dem Text der von den Räten beschlossenen Erlasse. Vgl. Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 141; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 219. 375 MPI GRUR Int 2000, 265; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 74; Ohly GRUR 2007, 3, 6; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 41; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 99; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 76; a. A.: Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 29. 376 Zur Auslegung nach dem Normzweck bzw. Telos vgl. Fn. 66 in Teil 3. 377 Zur systematischen Betrachtung einer Norm vgl. Fn. 301 in Teil 3. 378 Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2006/114/EG; Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 97/55/EG. 379 Sack WRP 2008, 170, 173; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 20; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1507; Dilly, Das Irreführungsverbot des Art. 3a, S. 23.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

bers stets auch einen impliziten Vergleich i. S. e. Gegenüberstellung der eigenen und fremden Leistungen.380 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass verschiedene Interpretationen und Lösungsmöglichkeiten zu demselben Ergebnis führen. Folgt man der auch hier vertretenen herrschenden Meinung, so ist eine Äußerung, welche keine Gegenüberstellung von Kaufalternativen beinhaltet, folglich beispielsweise eine vergleichende Werbung ohne Vergleich, keine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG.381 Aus einer praktischen Perspektive lässt sich die Diskussion der vergleichenden Werbung ohne Vergleich durch eine weite Auslegung des Vergleichsbegriffs auflösen. Demnach kann in fast382 jede Bezugnahme auf einen Mitbewerber eine noch so fernliegende Vergleichsaussage interpretiert werden. Folglich sind letztlich nur wenige bezugnehmende Aussagen denkbar, welche keinen Vergleich enthalten.383 So kann beispielsweise in der eingangs beschriebenen Plakatwerbung der DHL International GmbH angenommen werden, dass die Bezugnahme auf die UPS, Inc. hier ausdrücken möchte, dass die DHL i. R. d. Kerndienstleis380

Köhler GRUR 2005, 273, 277; Sack WRP 2008, 170, 176. Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Sack in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 98 ff.; Ohly GRUR 2007, 3, 5; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 172 ff.; Riedel, Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, S. 165 ff.; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 35 f.; Bärenfänger WRP 2011, 160, 166; Blank in: Wandtke MedienR, 3. Teil 1. Kap. Rn. 268; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 22; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467, 471 ff.; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 80; Köhler GRUR 2005, 273, 278 ff.; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 84; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 23 ff.; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 182; Nordmann GRUR Int 2002, 297, 298; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1507; Tilmann GRUR 1999, 546; a. A.: Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 99; Faßbender EuZW 2005, 42, 44; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 53; Bärenfänger, Das Spannungsfeld von Lauterkeitsrecht und Markenrecht, S. 214; Borck WRP 2001, 1124, 1126 f.; Alexander GRUR 2010, 482, 484; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 44. 382 Ein Sachverhalt, in dem die Konstellation einer vergleichenden Werbung ohne Vergleich zu bejahen ist, findet sich in der Entscheidung des OLG München NJW-RR 1997, 105 – Scheiß des Monats wieder. Hierzu vgl. 4. Teil, B. III. 383 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 45; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 63; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 21; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 6 Rn. 35. Der BGH bewertete diese Auslegung in der Entscheidung „Generika-Werbung“ vom 25. März 1999 anders. Er stellte fest, dass nicht jede noch so fernliegende, „nur um zehn Ecken gedachte“ Bezugnahme genügt. BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung; BGH GRUR 2002, 75 – SOOOO BILLIG!?; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 391. 381

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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tung des Transports zuverlässiger und weniger ungeschickt ist und somit auch seltener „ups“ sagen muss als die UPS, Inc. Diese weite Auslegung könnte zu der Annahme eines Vergleichs und einer vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 UWG führen.384

IV. Mitbewerberbegriff Eine weitere Voraussetzung für die Annahme einer vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG bzw. des Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/ 114/EG ist, dass die Werbung unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber, dessen Erzeugnisse oder Dienstleistungen erkennbar385 macht.386 Zu klären ist, welche Kriterien für die Beurteilung der Mitbewerbereigenschaft heranzuziehen sind. 1. Problematik und Fragestellung Unternehmen nutzen die vergleichende Werbung unter anderem mit der Absicht, das eigene Leistungsangebot von dem sonstigen Marktangebot zu differenzieren. Das Hervorheben der produkteigenen Herausstellungsmerk384 Über die Herangehensweise einer weiten Auslegung des Vergleichsbegriffs löste der EuGH auch den Fall „Toshiba/Katun“ auf. Die Bezugnahme auf die OEMNummern und die Austauschbarkeit mit den Originalprodukten von Toshiba waren hier ausreichend, um eine Gleichwertigkeitsbehauptung anzunehmen, sodass ein Vergleich bejaht wurde. EuGH GRUR 2002, 354, 356, Nr. 39 – Toshiba/Katun; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 80. 385 Auch das Erkennbarmachen ist eine wiederholt diskutierte Voraussetzung der vergleichenden Werbung. Vorliegend stehen jedoch nur diejenigen Bestandteile der vergleichenden Werbung im Vordergrund, welche für humorvolle und satirische Werbevergleiche von signifikanter Bedeutung sind. Die Voraussetzung des Erkennbarmachens wird hingegen nicht durch humorvolle und satirische Elemente beeinflusst und wird daher im Folgenden nicht diskutiert. Vgl. zur Voraussetzung des Erkennbarmachens: Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 79 f.; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 104 f.; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 28 ff.; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 55 f.; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 6 Rn. 31. Das Kriterium der Erkennbarkeit wird darüber hinaus i. R. d. pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber nochmals aufgegriffen vgl. 4. Teil, B. I. und 4. Teil, C. II. 1. b). 386 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 72; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 19; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 29; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 27; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 39; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 28; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 46; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 67.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

male suggeriert in gewissem Maße, dass das eigene Angebot aufgrund der Einzigartigkeit nicht durch andere Produkte substituiert werden kann.387 Um einen solchen Differenzierungswillen auszudrücken, wird nicht selten auf humorvolle und satirische Werbevergleiche zurückgegriffen. Diese ermöglichen es, aufgrund einer beispielsweise zugespitzten und übertriebenen Darstellung, die Unterschiede zu den anderen Anbietern auf eine einprägsame und pointierte Weise hervorzuheben. Fraglich ist, ob diese selbst initiierte Abgrenzung bereits dazu führt, dass die Mitbewerbereigenschaft zu verneinen ist.388 Diese Problematik wird in dem zu Beginn der Arbeit dargestellten BGHUrteil „Gib mal Zeitung“ vom 1. Oktober 2009 deutlich.389 Der Werbespot der taz ist gezielt so ausgestaltet worden, um den Rezipienten der Werbung deutlich zu machen, dass die BILD-Zeitung kein Alternativprodukt zur taz sei. Die konkrete Gestaltung des Werbespots betont, dass die taz nicht den gleichen Bedürfnissen dient wie die BILD-Zeitung. Unterstrichen wird diese Differenzierung ferner durch die zweimalige Einblendung des Satzes „taz ist nicht für jeden. Das ist OK so“.390 Stellt man hier auf diese subjektive Abgrenzung der konkreten Werbemaßnahme ab und verneint demnach die Mitbewerbereigenschaft der BILD-Zeitung, so führt dies in der Konsequenz zu dem Schluss, dass es sich bei diesem Werbespot nicht um eine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG391 handelt.392 Es ist im 387 Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 174; Meffert/Burmann/Kirchgeorg, Marketing, S. 262; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 345 f. 388 Umgekehrt kann vergleichende Werbung beispielsweise von einem Markteinsteiger dazu genutzt werden, bestehende Unterschiede zwischen den Angeboten zu verringern, indem eine Gleichwertigkeit kommuniziert wird. Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 39. 389 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 390 Köhler WRP 2010, 571, 572. 391 In diesem Fall wäre die Lauterkeit unter anderem i. R. d. §§ 3, 4 UWG zu beurteilen. Der Mitbewerberbegriff wird i. R. d. §§ 3, 4 Nr. 7 UWG weiter interpretiert als i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG; Sack WRP 2008, 1141, 1144; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 115; Dreyer GRUR 2008, 123, 126; Blankenburg WRP 2008, 186, 190; Köhler WRP 2009, 499, 502. Zum gespaltenen Mitbewerberbegriff im UWG vgl. 4. Teil, C. II. 1. a). 392 In der Entscheidung „Gib mal Zeitung“ diskutierte der BGH diese Frage nicht hinreichend. Es wird hier lediglich festgestellt, dass die BILD-Zeitung und die taz eine Tageszeitung verlegen und daher Mitbewerber sind. Ferner wird ausgeführt, dass dem nicht entgegensteht, dass sich die taz und die BILD-Zeitung grundsätzlich an unterschiedliche Arten von Lesern richten und die Kundenkreise der Parteien sich daher nur geringfügig überschneiden. BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung.

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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Folgenden zu analysieren, welche Kriterien für die Annahme der Mitbewerbereigenschaft ausschlaggebend sind. 2. Definition Ungeachtet dessen, dass der § 2 UWG unter der Überschrift „Definitionen“ ausgewählte Begriffserklärungen, welche für das gesamte UWG Gültigkeit haben sollen393, normiert, ist es dem Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung394 des § 6 UWG geschuldet, dass die Definition des Mitbewerbers in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG395 auf vergleichende Werbung i. S. d. Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG nicht unmittelbar anzuwenden ist.396 Vielmehr ist auf die Auslegung der Richtlinie 2006/114/EG abzustellen.397 Zwischen dem Mitbewerberbegriff i. R. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG und der Auffassung des EuGH ist Raum für Unterschiede gegeben.398 Daraus folgt, dass die Mitbewerbereigenschaft i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG gegebenenfalls anders zu beurteilen ist als im restlichen UWG. Diesem Umstand kommt eine besondere Bedeutung zu, sofern eine vergleichende Werbung die Kriterien des § 6 Abs. 1 UWG nicht erfüllt und in der Folge i. R. d. §§ 3, 4 UWG zu beurteilen ist. Dann wäre wiederum die Mitbewerberdefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG maßgeblich. Diese Konstellation gilt es im vierten Kapitel dieser Arbeit zu untersuchen.399 393 Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 2 Rn. 1; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 2 Rn. 2; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 1. 394 Zum Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung vgl. 3. Teil, A. II. 2. 395 § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG definiert den Mitbewerber als jedes Unternehmen, welches mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. 396 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 163; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26; Blankenburg WRP 2008, 186; Dreyer GRUR 2008, 123, 124; Köhler WRP 2009, 499, 500; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 67; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 1; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 39. 397 Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 163; Dreyer GRUR 2008, 123, 124; Köhler WRP 2009, 499, 500. 398 Bzgl. der Diskussion über Unterschiede und Schnittmengen der Mitbewerberdefinition i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG und dem europäischen Mitbewerberbegriff i. S. d. Richtlinie 2006/114/EG vgl. Blankenburg WRP 2008, 186; Dreyer GRUR 2008, 123, 124 ff.; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1500; Sack WRP 2008, 1141. 399 Zum Mitbewerberbegriff i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG vgl. 4. Teil, C. II. 1. a) bb).

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Die Richtlinie 2006/114/EG enthält gleichwohl keine Definition des Mitbewerbers. Daher ist die Auslegung des EuGH für die Beurteilung maßgeblich.400 Erstmals konkretisierte der EuGH den Mitbewerberbegriff für die Fälle der vergleichenden Werbung in der Entscheidung „De Landtsheer/ CIVC“401 vom 19. April 2007.402 Der EuGH bewertet die Mitbewerbereigenschaft auf Grundlage der Substituierbarkeit der Waren und Dienstleistungen, die auf dem Markt angeboten werden.403 Der EuGH betont, dass es erforderlich, aber auch ausreichend ist, wenn die angebotenen Leistungen oder ein Teil dieser Leistungen in allgemeiner Weise in „gewissem Grad“ substituierbar sind. Die Substituierbarkeit sei ferner zu bejahen, wenn die angebotenen Leistungen in „gewisser Weise“ den gleichen Bedürfnissen dienen.404 Ferner konkretisiert der EuGH, wie der erforderliche Grad der Substituierbarkeit festzustellen ist. Hierbei stellt der EuGH auf das kumulative405 Zusammenspiel verschiedener Argumente ab.406 Berücksichtigt werden soll der gegenwärtige Zustand des relevanten Marktes und der Verbrauchergewohnheiten. Auch die erwartete zukünftige Entwicklung des Marktes soll argumentativ mit einfließen.407 Für die Feststellung der Substituierbarkeit ist weiterhin auf den Teil des Gemeinschaftsgebiets abzustellen, in welchem 400 Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 163; Dreyer GRUR 2008, 123, 124; Köhler WRP 2009, 499, 500. 401 Der EuGH hatte hier die Frage zu klären, ob die belgische Brauerei De Landtsheer Emmanuel SA, welche für „Champagnerbier“ wirbt, als Mitbewerber von französischen Champagner-Herstellern zu bewerten ist. EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC. 402 Blankenburg WRP 2008, 186, 187; Köhler WRP 2009, 499, 501; Müller-Bidinger jurisPR-WettbR 6 (2007), 1; Dreyer GRUR 2008, 123, 126; Beater WRP 2009, 768, 772. 403 EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 36 – De Landtsheer/CIVC; Beater WRP 2009, 768, 772; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 74; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1499; Dreyer GRUR 2008, 123, 126. 404 EuGH NJW 1989, 660, Nr. 10 – Kommission/Belgien; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 30 – De Landtsheer/CIVC; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 27; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 163; Blankenburg WRP 2008, 186, 188; Köhler WRP 2009, 499, 501; Dreyer GRUR 2008, 123, 127. 405 Für die Annahme einer kumulativen Aufzählung ist auf das „und“ als letztes Wort in der zweiten Aufzählung in EuGH GRUR 2007, 511, 514, Nr. 42 – De Landtsheer/CIVC abzustellen. 406 EuGH GRUR 2007, 511, 514, Nr. 42 – De Landtsheer/CIVC; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26a; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 75; Blankenburg WRP 2008, 186, 188. 407 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26a; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 41; Köhler WRP 2009, 499, 501.

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die Werbung verbreitet wird und die Verbrauchergewohnheiten beeinflusst werden können.408 Des Weiteren sind auch die individuellen Merkmale der beworbenen Leistung und das angestrebte Image zu berücksichtigen.409 Diese an die Substituierbarkeit anknüpfende Charakterisierung des Mitbewerberbegriffs ist dynamisch und entwicklungsoffen formuliert.410 Es wird berücksichtigt, dass Werbung die Verhältnisse beeinflussen und verändern kann. Eine Werbeaussage kann insbesondere dazu führen, dass neue Substitutionsalternativen411 aufgezeigt werden.412 3. Diskussion und Stellungnahme Bei der Beurteilung der Substituierbarkeit der angebotenen Leistungen ist auf den durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher413 abzustellen.414 Unter Zugrundelegung des normativen Verbraucherleitbilds ist abzuwägen, ob eine Substitu408

EuGH GRUR 2007, 511, 514, Nr. 38 f. – De Landtsheer/CIVC; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26a; Köhler WRP 2009, 499, 501; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101. 409 EuGH GRUR 2007, 511, 514, Nr. 40 f. – De Landtsheer/CIVC; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 75; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26a. 410 EuGH GRUR 2007, 511, 514, Nr. 37 – De Landtsheer/CIVC; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26a. 411 Beispielsweise sei hier die Werbung des Lebensmittelherstellers Kraft genannt. Dieser warb mit der Aussage „Statt Blumen ONKO-Kaffee“ und wollte seinen Kaffee als Geschenkalternative zum Blumenstrauß etablieren. BGH GRUR 1972, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee. Eine weitere, jedoch nicht ernst gemeinte Substitutionsalternative bewarb die Handelsblatt Verlagsgruppe in einer Anzeige der Wirtschafts-Woche, in welcher ein Lottoschein abgebildet war. Diese Anzeige war mit dem Text: „Um Geld zu vermehren, empfehlen wir ein anderes Papier“ unterschrieben. Hier ist die Austauschbarkeit jedoch zu verneinen. BGH GRUR 2002, 828 – Lottoschein. Vgl. auch OLG Frankfurt GRUR 2000, 84 – Deutscher Aktienindex. 412 Dreyer GRUR 2008, 123, 128; Sack WRP 2008, 1141, 1142; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26a; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 75. 413 Vgl. EuGH NJW 1998, 3183, 3184, Nr. 31 – Gut Springenheide; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 55 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 78 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 23 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 55; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 12; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 58. Zum normativen Verbraucherleitbild vgl. 3. Teil, A. IV. 414 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 102; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 77.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

tion ernsthaft, mithin nicht völlig fernliegend, in Betracht kommen kann.415 Hierbei ist zu beachten, dass Unternehmen nicht derselben Branche angehören müssen, um Mitbewerber zu sein.416 Im Umkehrschluss ist fraglich, ob alle Unternehmen einer Branche zwingend Mitbewerber i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG sind. a) Fokussierung der konkreten Werbeaussage (nach Köhler) Köhler417 betont, dass i. R. d. Fragestellung stets eine konkrete Werbung und nicht eine objektiv vorherrschende Marktsituation zu beurteilen ist. Ein im kartellrechtlichen Sinne bestehendes Mitbewerberverhältnis muss in einer konkreten Werbung nicht zur Bejahung des Mitbewerberbegriffs im lauterkeitsrechtlichen Sinne führen. Köhler argumentiert, dass ein Unternehmen, welches bei objektiver Betrachtung als Mitbewerber auf dem gleichen relevanten Markt aktiv ist, kein Mitbewerber im lauterkeitsrechtlichen Sinn sein muss, sofern die konkrete Werbeaussage das fremde Unternehmen nicht in der Rolle des Mitbewerbers anspricht. Er betont, dass hier nicht objektiv festzustellen ist, ob zwischen den Unternehmen ein Mitbewerberverhältnis besteht, vielmehr ist zu beurteilen, ob das Unternehmen in der konkreten Werbung als Mitbewerber dargestellt wird. Dies wiederum wäre dann die Voraussetzung für die Annahme einer vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG.418 Verdeutlicht wird dies bei der Betrachtung der von Köhler aus dieser Argumentation gezogenen Schlüsse in Bezug auf die Rechtsstreitigkeit „Gib mal Zeitung“.419 Er weist darauf hin, dass der BGH mit der obigen Argumentation die Mitbewerbereigenschaft in dem zugrunde liegenden Kinowerbefilm hätte verneinen können.420 Er beruft sich darauf, dass die konkrete Gestaltung der Werbung darauf angelegt sei, eben nicht die taz als Kaufal415

BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 77; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 102. 416 BGH GRUR 1972, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGH GRUR 1986, 548 – Dachsteinwerbung; BGH GRUR 2002, 828 – Lottoschein; OLG Frankfurt GRUR 2000, 84 – Deutscher Aktienindex; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 77. 417 Köhler WRP 2010, 571, 572. 418 Köhler WRP 2010, 571, 572. 419 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 420 Es ist nicht ganz klar, mit welchem Nachdruck Köhler WRP 2010, 571, 572 diese Position vertritt. Er wählte die Formulierung „Der Bundesgerichtshof hätte [. . .] verneinen können.“ Da jedoch keine anderen Argumente vorgebracht werden und in der Folge die Unlauterkeit nach § 3, 4 UWG beurteilt wird, ist von einem Vertreten dieser Position auszugehen.

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ternative zur BILD-Zeitung darzustellen. In der Werbung werde dies sowohl durch das Verhalten des dargestellten Proleten421 als auch durch die zweifache Texteinblendung „taz ist nicht für jeden. Das ist OK so.“ unterstrichen. Köhler legt die Darstellung ferner so aus, dass die Aussage darin bestünde, dass die taz nicht den gleichen Bedürfnissen diene wie die BILD-Zeitung. Hieraus schlussfolgert er, dass es in dieser Werbung an dem Erkennbarmachen eines Mitbewerbers fehlt. Folglich liege hier keine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG vor.422 b) Stellungnahme Wie aus den Erwägungsgründen der Richtlinie 2006/114/EG hervorgeht, ist die Definition der vergleichenden Werbung und ihrer Bestandteile möglichst weit zu verstehen, um alle Arten der vergleichenden Werbung zu erfassen.423 Ferner konkretisierte der EuGH in der Entscheidung „De Landtsheer/CIVC“424, wie der erforderliche Grad der Substituierbarkeit festzustellen ist. Der EuGH stellt wie oben aufgezeigt wurde auf das Zusammenwirken verschiedener Faktoren ab. Insbesondere wird hierbei auf den gegenwärtigen Zustand des relevanten Marktes und der Verbrauchergewohnheiten, sowie auf die zukünftige Entwicklung des Marktes verwiesen.425 Aus dieser Entscheidung geht überdies hervor, dass diese Kriterien kumulativ zu überprüfen sind.426 Köhler legt seiner Auffassung jedoch nur das imagebezogene Argument des EuGH zugrunde.427 Mithin vernachlässigt Köhler die geforderte428 Berücksichtigung der vom EuGH aufgezählten Faktoren mit der Berufung auf 421 So die Wortwahl des OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350, 351 – Gib mal Zeitung und des BGH GRUR 2010, 161, 162, Nr. 6 – Gib mal Zeitung zur Beschreibung des in dem Werbefilm dargestellten Verbrauchers. 422 Köhler WRP 2010, 571, 572. 423 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 43; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 52; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33. 424 EuGH GRUR 2007, 511 – De Landtsheer/CIVC. 425 EuGH GRUR 2007, 511, 514, Nr. 42 – De Landtsheer/CIVC. 426 Für die Annahme einer kumulativen Aufzählung ist auf das „und“ als letztes Wort in der zweiten Aufzählung in EuGH GRUR 2007, 511, 514, Nr. 42 – De Landtsheer/CIVC abzustellen. 427 Köhler WRP 2010, 571, 572. 428 EuGH GRUR 2007, 511, 514, Nr. 39, 42 – De Landtsheer/CIVC.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

das obige Argument einer Fokussierung der konkreten Gestaltung der Werbung. Es scheint jedoch verfehlt anzunehmen, dass die BILD-Zeitung aufgrund der ablehnenden Haltung des einen in der Werbung humorvoll und satirisch dargestellten Verbrauchers grundsätzlich nicht durch die taz zu substituieren ist. Wie auch der BGH feststellte, sind, wenn auch nur geringe, Absatzschnittmengen vorhanden.429 Der Aussage, die taz sei nicht für jeden gedacht, ist nicht zu entnehmen, dass diese kategorisch für keinen der BILD-Zeitungskunden als Substitut anzusehen ist. Sicherlich ist die fehlende Substituierbarkeit aus Sicht des dargestellten Proleten zu bejahen, jedoch ist dem Durchschnittsverbraucher bewusst, dass die BILD-Zeitung von der breiten Masse gelesen wird.430 Diese Masse umfasst auch die wenigen Verbraucher, welche sowohl die BILD-Zeitung als auch die taz als Tageszeitung erwerben würden. Die Unterschiede in der Gestaltung, der Berichterstattung und dem Charakter der Zeitungen führen aus Sicht der Verbrauchergewohnheiten nicht dazu, dass eine Austauschbarkeit völlig fernliegend ist.431 Für die Annahme der Substituierbarkeit i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG ist lediglich ein gewisser Grad an Austauschbarkeit erforderlich.432 Aufgrund der geforderten weiten Auslegung der Definitionsbestandteile433 wäre es hier verfehlt, den Substitutionsbegriff zu eng zu fassen.434 Der Wille, sich von der Konkurrenz zu distanzieren und ein eigenes Angebotssegment zu schaffen, ist vielen Werbeaussagen immanent.435 Stellt 429

BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung. BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 22 – Gib mal Zeitung. 431 In einer früheren Entscheidung betonte der BGH, dass es für die Annahme der Substituierbarkeit ausreiche, wenn diese ernsthaft, mithin nicht völlig fernliegend, in Betracht kommen kann. BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 27; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 77. 432 EuGH NJW 1989, 660, Nr. 10 – Kommission/Belgien; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 30 – De Landtsheer/CIVC; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 27; Köhler WRP 2009, 499, 501. 433 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 43; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 52; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33. 434 Gegen eine enge Auffassung der Substituierbarkeit spricht die Formulierung des EuGH, dass ein „gewisser Grad der Substitution“ erforderlich sei. Ferner lässt die Formulierung, dass die Leistung in „einer gewissen Weise den gleichen Bedürfnissen dienen“ soll, keine andere Schlussfolgerung zu. EuGH NJW 1989, 660, Nr. 10 – Kommission/Belgien; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 30 – De Landtsheer/CIVC; Dreyer GRUR 2008, 123, 128. 430

B. Vorliegen einer vergleichenden Werbung

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man bei der Beurteilung der Mitbewerbereigenschaft jedoch lediglich auf die konkrete Gestaltung einer Werbung ab, so kann dies an der Realität vorbei gehen. Es erscheint aus einer systematisch-teleologischen Betrachtung heraus als nicht zielführend, dem Werbenden, abseits der Verkehrsauffassung und der tatsächlichen Marksituation, die Möglichkeit zu geben, über das Tatbestandsmerkmal der Mitbewerbereigenschaft durch die Gestaltung der Werbung selbst entscheiden zu können. Eine Verneinung der Mitbewerbereigenschaft i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG führt zu einer Überprüfung der Werbung anhand der nationalen Lauterkeitsregeln. Diese offene Möglichkeit einer „Flucht“ in das nationale Recht ist mit dem Ziel einer Vollharmonisierung436 und der beabsichtigten weit gefassten Definition437 der vergleichenden Werbung nicht vereinbar. Der Inhalt des taz-Werbespots „Gib mal Zeitung“ informiert den Verbraucher über die Unterschiede zweier Tageszeitungen. Letztlich ist die Aussage, das eigene Produkt ist anders als das Produkt eines anderen Anbieters, eine Vergleichsaussage, welche die eigenen Charakteristika herausstellt. Diese Charakteristika sind für den einen Vorteile, für den anderen, und hierzu gehört der im Werbefilm dargestellte Prolet, Nachteile. Es ist das Ziel der Richtlinie, genau diese vergleichenden Aussagen in § 6 UWG zu regeln. Folglich würde eine Verneinung der Mitbewerbereigenschaft in diesem Fall den Zielen der Richtlinie widersprechen.438 Köhler439 ist in Bezug auf seine Ausführungen zur Berücksichtigung der konkreten Gestaltung einer Werbung i. R. d. Beurteilung der Substituierbarkeit insoweit Recht zu geben, dass diese in die Bewertung einfließen muss.440 Zu betonen ist jedoch, dass es sich hierbei nur um eines von mehreren kumulativ zu berücksichtigenden Kriterien handelt. Folgt man den Zielen 435 Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 174; Meffert/Burmann/Kirchgeorg, Marketing, S. 262; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 345 f. 436 Zur Vollharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung vgl. Fn. 81 in Teil 3. 437 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 43; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 52; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33. 438 Erwägungsgründe 6 und 8 der Richtlinie 2006/114/EG. 439 Köhler WRP 2010, 571, 572. 440 Teilweise wird darüber hinaus die Frage diskutiert, ob die Substituierbarkeit zu bejahen ist, wenn die konkreten verglichenen Produkte nicht austauschbar sind, beide Unternehmen jedoch substituierbare Produkte anbieten. EuGH GRUR 2007,

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

der Richtlinie und der geforderten weiten Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 6 Abs. 1 UWG sowie der angestrebten Vollharmonisierung, ist die Mitbewerbereigenschaft und folglich die Annahme einer vergleichenden Werbung im Fall „Gib mal Zeitung“ zu bejahen.441 Abstrakt-generell ist festzuhalten, dass die ausschließliche Berufung auf das Argument der Berücksichtigung der konkreten Gestaltung einer Werbung abzulehnen ist. Erfüllt eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG bzw. des Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG, so muss in einem weiteren Schritt geprüft werden, ob diese der nachstehend zu erörterten Lauterkeitsprüfung des § 6 Abs. 2 UWG bzw. des Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG standhält.

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG Der § 6 Abs. 2 UWG umfasst eine abschließende442 Aufstellung von Tatbeständen, nach denen eine vergleichende Werbung als unlauter i. S. d. § 3 UWG zu bewerten ist. Der dieser Regelung zugrunde liegende Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG hingegen regelt, dass eine vergleichende Werbung nur als zulässig anzusehen ist, sofern diese die in Art. 4 lit. a bis h der Richtlinie 2006/114/EG443 normierten Kriterien erfüllt. Dieser formelle Unterschied ist der deutschen Systematik des UWG geschuldet. Hieraus ergeben sich jedoch keinerlei444 inhaltliche Unterschiede.445 511, 513, Nr. 33 – De Landtsheer/CIVC; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Blankenburg WRP 2008, 186, 189. 441 Der BGH griff diese Diskussion nicht auf, kam in der Konsequenz jedoch zum selben Ergebnis. BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung. 442 EuGH GRUR 2003, 533, 537, Nr. 69 – Pippig Augenoptik; Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 7; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 41. 443 Die Kriterien des § 6 Abs. 2 UWG müssen für die Annahme der Zulässigkeit kumulativ und uneingeschränkt erfüllt werden. Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2009, 756, 762, Nr. 62 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 16 – Lidl/Vierzon. 444 Abweichungen, welche aus diesem systematischen Unterschied erwachsen, wären aufgrund des Erfordernisses der richtlinienkonformen Auslegung zugunsten der Richtlinie zu beurteilen. Zum Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung vgl. 3. Teil, A. II. 2. 445 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 95; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 118; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 61 ff.; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 164 ff.; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 60; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG,

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG

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Der § 6 Abs. 2 UWG beabsichtigt sicherzustellen, dass durch vergleichende Werbung der Wettbewerb zwischen den Anbietern zugunsten der Verbraucher gefördert wird.446 Vergleichende Werbung soll es ermöglichen, die produkteigenen Vorteile herauszustellen. Darüber hinaus ist es Ziel des § 6 Abs. 2 UWG, alle Werbemaßnahmen zu untersagen, welche den Wettbewerb verzerren und geeignet sind, die Entscheidung der Verbraucher negativ zu beeinflussen.447 Der EuGH betonte wiederholt, dass die Anforderungen des § 6 Abs. 2 UWG in dem für die vergleichende Werbung günstigsten Sinne auszulegen sind.448 Für humorvolle und satirische Werbevergleiche ist auch i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG eine relevanzbedingte Differenzierung vorzunehmen. Namentlich sind die Voraussetzung eines Eigenschaftsvergleichs i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, die Beurteilung einer unlauteren Rufbeeinträchtigung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG und das Verbot der Herabsetzung und Verunglimpfung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG für die Möglichkeiten und Grenzen humorvoller und satirischer Werbevergleiche von signifikanter Bedeutung, da diese Fragestellungen durch die Charakteristika von Humor und Satire maßgeblich beeinflusst werden können.449

I. Eigenschaftsvergleich i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG Der § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG normiert, dass eine vergleichende Werbung unlauter ist, sofern diese nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, § 6 Rn. 105; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 100; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 39. 446 Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2009, 756, 762, Nr. 68 – L’Oréal/Bellure; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 110; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 95; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 101; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 106. 447 Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2009, 756, 762, Nr. 68 – L’Oréal/Bellure; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 95. 448 Dieser Grundsatz des EuGH wird zum Teil als „Toshiba/Katun“-Doktrin bezeichnet. EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 121; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 106; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6. 449 Zur Charakterisierung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche vgl. 2. Teil.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis450 dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist. Ein Vergleich, welcher sich auf andere als die aufgeführten Eigenschaften bezieht, kann den Verbraucher irreführen und den Wettbewerb verzerren, da infolgedessen möglicherweise ein unrichtiger Gesamteindruck hervorgerufen wird.451 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG bezwecken daher einen typisierten Irreführungsschutz.452 Ferner sollen auch die Interessen der Mitbewerber berücksichtigt werden. Diesbezüglich soll eine über das Interesse des Verbrauchers hinausgehende Bezugnahme auf den Mitbewerber i. R. e. vergleichenden Werbung durch die Richtlinie versagt werden.453 Im Mittelpunkt dieser Beurteilung steht das Verhältnismäßigkeitsprinzip.454 Die Kriterien der Objektivität, der Wesentlichkeit, der Relevanz, der Nachprüfbarkeit und der Typizität des Vergleichs müssen ferner kumulativ erfüllt sein.455 Die humorvollen und satirischen Werbevergleiche beziehen sich des Öfteren nicht auf konkrete Produkteigenschaften, sondern spielen mit Vorurteilen oder dem Image des Mitbewerbers. Bilder und Emotionen stehen häufig im Mittelpunkt dieser Werbeform.456 Humorvolle und satirische Übertrei450 Anders als die Richtlinie 2006/114/EG erwähnt § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG neben der Eigenschaft auch den Preis. Dies ist der Tatsache geschuldet, dass das BGB, beispielsweise i. R. d. §§ 119 Abs. 2, 434 BGB, den Preis nicht als Eigenschaft einer Ware oder Dienstleistung ansieht. Nach richtlinienkonformer Auslegung sind hier auch Angaben über Preise einzubeziehen. Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 111; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 48; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 137; Koehler in: Götting/ Nordemann UWG, § 6 Rn. 67; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 123; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 133. 451 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 67; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 131; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 164; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 135. 452 Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 131; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 46; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 135; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1476; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 102. 453 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 67; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 135; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 46. 454 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Sack in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 131; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 67; Koos WRP 2005, 1096, 1097; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 137; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 46. 455 EuGH GRUR 2007, 69, 73, Nr. 44 – Lidl Belgium/Colyruyt; BGH GRUR 2005, 172, 174 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 26 – Gib mal Zeitung; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 130; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 127; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 163; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 68.

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG

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bungen und Zuspitzungen erscheinen auf den ersten Blick weder als objektiv noch als nachprüfbar.457 Im Kontext dieser charakteristischen Eigenschaften wird die grenzziehende Wirkung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG für die humorvollen und satirischen Werbevergleiche deutlich.458 Im Folgenden sollen konkrete Interpretationsspielräume der einzelnen Eigenschaftsvoraussetzungen aufgezeigt werden, um die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung analysieren zu können. 1. Eigenschaftsbegriff Der § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG fordert, dass der Vergleich sich auf Eigenschaften der angebotenen Waren und Dienstleistungen bezieht.459 Insbesondere humorvollen und satirischen Werbevergleichen fehlt es wiederholt an einem auf Produkteigenschaften i. e. S. bezogenen Vergleich. Diese Problematik wird unter anderem an der bereits dargestellten Fallkonstellation „Gib mal Zeitung“460 deutlich. Der Werbespot der taz bezieht sich dem Anschein nach nicht auf Eigenschaften, welche sich unmittelbar auf die BILDZeitung beziehen. Im Fokus steht der Kundenkreis der BILD-Zeitung. Es ist fraglich, ob es sich bei der vorliegenden Konstellation bereits um einen Eigenschaftsvergleich i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt. Aufgrund des Erfordernisses der richtlinienkonformen Auslegung461 kann der Eigenschaftsbegriff des BGB462 nicht unmittelbar angewendet wer456 Zur Charakterisierung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche vgl. 2. Teil. 457 Beispielhaft sei hier eine Werbung des Nachrichtensender N24 vom April 2000 zu nennen. Dieser warb mit einer Anzeige, auf welcher zu lesen war: „Bei uns werden n-achrichten groß geschrieben“. Hiermit wurde eine humorvolle und satirische Assoziation zum Mitbewerber n-tv intendiert. Diese Werbeaussage erscheint weder als objektiv noch als nachprüfbar. Die im Folgenden diskutierten Kriterien sollen dazu beitragen ebendiese grenzwertigen Werbeaussagen einordnen zu können. Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 18. 458 Ohly betont, dass hier ein unflexibles System etabliert wurde, welches insbesondere harmlose und humorvolle Imagevergleiche weitestgehend verhindert. Er zieht ferner einen Vergleich zum US-amerikanischen Recht, welches solche Vergleiche als unbedenklich bewertet. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 46. 459 Bzgl. der Beurteilung der grundsätzlichen Unlauterkeit von unternehmensbezogener und persönlicher vergleichender Werbung vgl. 3. Teil, B. II. 460 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 461 Zum Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung vgl. 3. Teil, A. II. 2. 462 Zu nennen ist unter anderem der kaufrechtliche Eigenschaftsbegriff i. S. d. § 434 BGB und der Eigenschaftsbegriff i. R. d. Irrtumsanfechtung in § 119 Abs. 2 BGB.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

den.463 Die Richtlinie 2006/114/EG464 und die EuGH-Rechtsprechung465 fordern ein weiteres Verständnis des Eigenschaftsbegriffs, um möglichst viele Formen der vergleichenden Werbung an den dafür vorgesehenen Unlauterkeitsmaßstäben messen zu können.466 Hierbei ist stets maßgeblich, ob die angesprochenen Verkehrskreise der Aussage nützliche Informationen für die Kaufentscheidung entnehmen können. Es ist auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen.467 Daraus folgt, dass alle Faktoren, die für die Verkehrskreise in Bezug auf die Kaufentscheidung relevant sind, als Eigenschaften der beworbenen Produkte zu werten sind.468 Hierzu zählen neben den natürlichen Beschaffenheitsmerkmalen der angebotenen Leistungen beispielsweise auch Vergleichsangaben über die Marktstellung der Wettbewerber und die Unternehmensgröße.469 Die Richtlinie 2006/114/EG betont, dass auch der Preis als wertbildender Faktor eine Eigenschaft darstellt. Daraus folgt, dass beispielsweise auch die Wertschätzung470, das Image und darüber hinaus alle tat463 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 48; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 104; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 109. 464 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG. 465 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung. 466 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 104; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 138; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 6 Rn. 48; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1521; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 59. 467 BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 174 – Stresstest; BGH GRUR 2007, 605, 607, Nr. 30 – Umsatzzuwachs; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 27 – Gib mal Zeitung; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 48; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 104; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 138; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 123; Sack in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 134. 468 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 104; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 110. 469 BGH GRUR 2007, 605, 607, Nr. 30 – Umsatzzuwachs; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 33, 35 – Verkaufszahlen; OLG München GRUR-RR 2003, 189, 190 – Dogge; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259, 260 – Babes und Zicken; OHG GRUR Int 2005, 161, 162 – Dan aktuell; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 106; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 136; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 48. 470 Reine Geschmackskriterien und pauschale Aussagen über das Empfinden und die subjektive Wahrnehmung sind keine Eigenschaften. So werden in der Aussage „Produkt A fühlt sich besser an als Produkt B“ keine Eigenschaften i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG verglichen. Dies gilt auch, wenn diese Aussage auf einem de-

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG

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sächlichen, wirtschaftlichen, rechtlichen oder sozialen Beziehungen zur Umwelt eines Produkts geeignet sind, als Eigenschaften i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG bewertet zu werden.471 Systematisch-teleologisch472 ist die weite Auslegung des Eigenschaftsbegriffs notwendig, da die Verneinung des Eigenschaftsvergleichs die grundsätzliche Unzulässigkeit einer Werbung zur Folge hat. Um dem dynamischen Markt und den Entwicklungen der Werbebranche gerecht zu werden, ist es zielführend, über die Unlauterkeit im Einzelfall zu entscheiden und die Werbung an den hierfür vorgesehenen kumulativen Kriterien der Objektivität, der Wesentlichkeit, der Relevanz, der Nachprüfbarkeit und der Typizität zu prüfen.473 Unter Rückgriff auf diese weite nachfragerorientierte Sichtweise des Eigenschaftsbegriffs und die Berufung auf das Günstigkeitsprinzip474 ist auch moskopischen Gutachten beruht. Eine Eigenschaft ist jedoch zu bejahen, wenn Geschmacksrichtungen wie beispielsweise süß, sauer und salzig verglichen werden, da diese nicht auf rein subjektiven Kriterien beruhen. OLG München WRP 1999, 692, 694 – Satte Mehrheit; OLG München GRUR-RR 2003, 373 – Branchentelefonbuch; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 140; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 69; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 108; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 125. 471 BGH GRUR 2004, 607, 611 f. – Genealogie der Düfte; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 139; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 48; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 109; Römermann/Günther BB 2010, 137, 140; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 109; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 164; Sack in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig UWG, § 6 Rn. 136. 472 Zur teleologisch-systematischen Auslegung vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 453 f. und Fn. 301 in Teil 3. 473 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 104; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 138; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 164; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 6 Rn. 48; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 59. 474 Das Günstigkeitsprinzip bezieht sich auf die Forderung des EuGH, die Richtlinie 2006/114/EG im für die vergleichende Werbung günstigen Sinne auszulegen. Dieser Grundsatz des EuGH wird zum Teil als „Toshiba/Katun“-Doktrin bezeichnet. EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/ Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/ Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 13; Koos in: Fezer

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

im Fall „Gib mal Zeitung“ festzustellen, dass die Bezugnahme auf die Leserschaft einer Zeitung als Eigenschaftsvergleich i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu bewerten ist.475 Aus den Aussagen über den Kundenkreis einer Zeitung kann der Konsument Informationen über das Image und die Ausrichtung einer Zeitung erhalten.476 Ob dieser Vergleich jedoch den Kriterien der Objektivität und insbesondere den Anforderungen an die Wesentlichkeit, Relevanz, Nachprüfbarkeit und Typizität i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG gerecht wird, soll im Folgenden untersucht werden. 2. Objektivität Ein Vergleich entspricht den Anforderungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wenn die gewählten Vergleichseigenschaften den kumulativen Kriterien477 der Wesentlichkeit, Relevanz, Nachprüfbarkeit und der Typizität genügen und darüber hinaus478 objektiv vergleichen werden.479 Das Erfordernis der Objektivität beabsichtigt, Vergleiche zu untersagen, welche auf subjektiven Wertungen beruhen.480 Im Rahmen dessen stehen vergleichende WerbemaßUWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6. 475 BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 27 – Gib mal Zeitung; Nassall jurisPRBGHZivilR 2 (2010), 4; Köhler WRP 2010, 571, 573; Römermann/Günther BB 2010, 137, 140. 476 BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 27 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259, 260 – Babes und Zicken; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 48; Römermann/Günther BB 2010, 137, 140; Nassall jurisPRBGHZivilR 2 (2010), 4; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 106. 477 Der § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG beschreibt vier Eigenschaften von Waren und Dienstleistungen, die zum Gegenstand eines Vergleiches gemacht werden können. Darüber hinaus muss der infrage stehende Vergleich objektiv vorgenommen werden. Im Ergebnis enthält § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG bei wörtlicher Lesart fünf TatbestandsMerkmale. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 51. 478 Zum Verhältnis der Objektivität zu den kumulativen Kriterien der Wesentlichkeit, Relevanz, Nachprüfbarkeit und Typizität formulierte der BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 30 – Gib mal Zeitung: „Zwar tragen bereits die kumulativen Kriterien der Wesentlichkeit, Relevanz, Nachprüfbarkeit und Typizität der Eigenschaft eines Produkts, in Bezug auf die der Vergleich angestellt wird, dazu bei, dass dieser Vergleich objektiv ist. Die Eigenschaften, die den vier erwähnten Kriterien genügen, müssen jedoch außerdem objektiv verglichen werden.“ 479 Erwägungsgrund 7 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2007, 69, 73, Nr. 43 – Lidl Belgium/Colyruyt; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 30 – Gib mal Zeitung; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 143. 480 EuGH GRUR 2007, 69, 73, Nr. 46 – Lidl Belgium/Colyruyt; BGH GRUR 2007, 896, 898, Nr. 17 – Eigenpreisvergleich; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 30 – Gib mal Zeitung; BGH GRUR 2010, 658, 659, Nr. 12 – Paketpreisvergleich; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 50; Köhler in: Köhler/Bornkamm

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nahmen in einem Spannungsverhältnis, da der Werbende einerseits der Objektivität verpflichtet ist und andererseits die produkteigenen Vorteile stets wertend herausstellen will. Der Übergang zwischen Objektivität und Subjektivität ist fließend. Maßgeblich ist, ob die aus dem Vergleich geschlussfolgerten Ergebnisse objektiv und nachvollziehbar sind.481 Anders als früher482 angenommen wurde, ist das Objektivitätsgebot nicht gleichbedeutend mit dem Sachlichkeitsgebot.483 Objektivität i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG setzt weiter nicht voraus, dass der Vergleich alle relevanten Aspekte darstellen muss.484 Auch ist nicht gefordert, dass alle vergleichbaren Produkte verglichen werden müssen.485 Preisvergleiche sowie zähl- und messbare Aussagen sind i. d. R. objektiv.486 Objektivität ist hingegen zu verneinen, wenn der Vergleich auf subjektiven Wertungen wie beispielsweise Geschmack487 oder Stilempfinden beruht.488 UWG, § 6 Rn. 117; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 148; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 80; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 151; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 143; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 79; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 131. 481 In einem Vergleich objektiver Eigenschaften ist eine Aussage unlauter und subjektiv, wenn aus dem Vergleich beispielsweise geschlussfolgert wird, dass Produkt A schöner sei als Produkt B. Die Voraussetzungen der Objektivität wären beispielsweise i. R. d. der Feststellung Produkt A verbraucht weniger Strom, als Produkt B zu bejahen. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 50; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 118. 482 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 11; BGH GRUR 1999, 69, 71 – Preisvergleichsliste II; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 219 – Frankfurt-Hahn; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 131. 483 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 117; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 50; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 81; MüllerBidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 144. 484 EuGH GRUR 2007, 69, 73, Nr. 47 – Lidl Belgium/Colyruyt; BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; BGH GRUR 2010, 658, 659, Nr. 12 – Paketpreisvergleich; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 50; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 144; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 152. 485 BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; BGH GRUR 2010, 658, 659, Nr. 12 – Paketpreisvergleich; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 33, 36 – Verkaufszahlen; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 50; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 119. 486 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 50. 487 OLG München WRP 1999, 692, 694 – Satte Mehrheit; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 140; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 69; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 50; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 108; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 125. Zum Geschmack als Eigenschaft i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG vgl. 3. Teil, C. I. 1. 488 EuGH GRUR 2007, 69, 73, Nr. 46 – Lidl Belgium/Colyruyt; BGH GRUR 2007, 896, 898, Nr. 17 – Eigenpreisvergleich; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 30

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Auch in der in dieser Arbeit für humorvolle und satirische Werbevergleiche exemplarischen Rechtsstreitigkeit „Gib mal Zeitung“489 wurde das Erfordernis der Objektivität diskutiert. Der BGH stellte fest, dass der Vergleich der Leserstruktur nicht auf einer subjektiven Bewertung beruht, sondern mit objektiven Mitteln darstellbar ist.490 Einer anderen Interpretation491 nach bezieht sich der taz-Werbefilm nicht lediglich auf die Leserschaft, sondern mehr auf den Inhalt der BILD-Zeitung. Hierbei wird in der Aussage „taz ist nicht für jeden“ eine inhaltliche Differenzierung gesehen.492 Aus dieser inhaltsvergleichenden Perspektive heraus scheint ein objektiver Vergleich nicht vorzuliegen. Hier ist jedoch auf das Günstigkeitsprinzip des EuGH zu verweisen, wonach die für die vergleichende Werbung günstigste Auslegung heranzuziehen ist.493 Daher ist hier auf den objektiven Vergleich der Leserschaft abzustellen und nicht ein Produktvergleich anzunehmen. Ungeachtet dessen, dass der BGH diese Differenzierung nicht diskutiert, kann der Bejahung der Objektivität gefolgt werden. 3. Wesentlichkeit Unzulässig i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind vergleichende Werbeaussagen, welche sich auf belanglose und unwichtige Eigenschaften beziehen. Hierdurch kann der Gesamteindruck verzerrt und der Nachfrager negativ beeinflusst werden. Daher normiert § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, dass die verglichenen Eigenschaften wesentlich sein müssen.494 Wesentlichkeit ist nicht – Gib mal Zeitung; BGH GRUR 2010, 658, 659, Nr. 12 – Paketpreisvergleich; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 50; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 117; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 148; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 80; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 151; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 143; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 79; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 131. 489 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 490 BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 30 – Gib mal Zeitung. 491 Köhler WRP 2010, 571, 574. 492 Köhler WRP 2010, 571, 574. 493 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 13; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6. 494 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 164; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 129; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 70; Saßmann, Das Binnen-

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG

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als Bezugnahme auf das Wesen bzw. den Kern495 einer Leistung zu werten.496 Maßgeblich für das Erfordernis der Wesentlichkeit ist, dass die verglichene Eigenschaft aus Sicht des normativen Verbrauchers497 nicht völlig unerheblich für die vorgesehene Verwendung des Produktes ist.498 In der Fallkonstellation „Gib mal Zeitung“499 ist der Vergleich der Leserschaft als wesentlich zu bewerten, da der Kundenkreis das Image der Zeitung beeinflusst.500 Generell ist bei humorvollen und satirischen Werbevergleichen die Tendenz zur Bezugnahme auf das Image zu erkennen.501 Namentlich bei Marken- und Luxusartikeln wird deutlich, dass das Image eines Produktes einen signifikanten wertbildenden Faktor beschreibt und auch die Verwendung des Produktes beeinflusst. Daher ist ein Imagevergleich i. d. R. wesentlich i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG.502

marktrecht der vergleichenden Werbung, S. 132; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 54; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 144; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 131. 495 Für eine Auslegung über den Kern und das Wesen einer Leistung hinaus spricht auch die englische Fassung des Art. 4 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG: „it objectively compares one or more material, relevant, verifiable and representative features of those goods and services, which may include price“. Hier wird „wesentlich“ mit „material“ gleichgesetzt, was Menke zufolge wiederum mit „erheblich“ übersetzt wird und die Nachfragerfokussierung stärker betont. Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 141. 496 Eck/Ikas WRP 1999, 251, 263; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 129; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 165; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 141. 497 Richtet sich eine Werbeaussage an Zwischenhändler, so kann der Wesentlichkeitsbegriff durch andere Faktoren determiniert sein als i. R. e. an Endverbraucher gerichteten Werbung. BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 129. 498 BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 29 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 129; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 70; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 131; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 144; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1529; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 131; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 141. 499 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 500 BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 29 – Gib mal Zeitung. 501 Zur Charakterisierung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche vgl. 2. Teil. 502 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 168; Ohly/Spence GRUR Int 1999, 681, 693; Assaf, Image in der Werbung, S. 220; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 17 f.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

4. Relevanz Die Eigenschaft einer Leistung ist i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG relevant, wenn sie die Kaufentscheidung einer nicht völlig unerheblichen Anzahl an Nachfragern zu beeinflussen vermag.503 Die Begriffe wesentlich und relevant überschneiden sich erheblich.504 Da jedoch die Richtlinie 2006/114/EG die Relevanz und Wesentlichkeit an verschiedenen Stellen nebeneinander nennt und stets auf die Kumulation dieser Voraussetzungen hinweist, sind beide Begriffe eigenständig zu prüfen.505 Eine Unterscheidung ist dahingehend zu sehen, dass die Wesentlichkeit sich auf Eigenschaften in Bezug auf die Verwendung eines Produktes bezieht, die Relevanz hingegen Eigenschaften umschreibt, die die Kaufentscheidung im Ganzen beeinflussen.506 Tatsächlich wird eine wesentliche Eigenschaft eines Produktes i. d. R. auch für eine nicht völlig unerhebliche Anzahl an Nachfragern relevant sein. Eine relevante Eigenschaft wird i. d. R.507 auch wesentlich sein.508 Insbesondere in Bezug auf humorvolle und satirische Werbevergleiche sind hier jedoch Ausnahmen denkbar. Wie bereits festgestellt wurde, beziehen sich humorvolle und satirische Werbevergleiche des Öfteren nicht auf konkrete Produkteigenschaften, sondern thematisieren beispielsweise das Image. Hier scheint es denkbar, dass das Image für die Verwendung des Produktes unwesentlich ist, jedoch aber für die Kaufentscheidung einer 503 BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 174 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 29 – Gib mal Zeitung; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 71; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 132; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 142; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 145; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 81; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 55. 504 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 54; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 131. 505 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 71; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 55; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 81; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 172; a. A.: OLG München GRUR-RR 2003, 373 – Branchentelefonbuch; Gloy/Bruhn GRUR 1998, 226, 236; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 132; Siems ZEuP 2001, 686; 689 f.; Plassmann GRUR 1996, 377, 379; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 152; Menke WRP 1998, 811, 824. 506 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 54; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 55; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 81. 507 Bisher sind keine Fälle bekannt, in denen die Relevanz einer Eigenschaft bejaht wurde, die Wesentlichkeit jedoch gleichzeitig verneint wurde. Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 142. 508 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 131; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 142; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 145; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 132; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 52; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 55.

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nicht völlig unerheblichen Anzahl von Nachfragern relevant ist.509 Praktisch scheint eine Abgrenzung jedoch nur schwer möglich, da das Image in der Konsequenz auch Einfluss auf die Verwendung eines Produktes haben kann. Dies können psychologische oder auch soziale Einflüsse sein.510 Letztlich sind beide Voraussetzungen eigenständig zu prüfen, diese führen jedoch aufgrund der inhaltlichen Nähe meist zu demselben Ergebnis.511 5. Nachprüfbarkeit Eine vergleichende Werbung ist gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG nur dann zulässig, wenn der vorgenommene Vergleich nachprüfbar ist, das heißt auf seine sachliche Berechtigung hin überprüft werden kann.512 Daher darf eine vergleichende Werbung aufgrund des Sachlichkeitsgebots513 nicht nur auf Werturteilen basieren.514 Für die vergleichende Werbung ist daher die Differenzierung zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen von tragender Bedeutung.515 Tatsachenbehauptungen sind Äußerungen, deren Richtigkeit mittels Beweisen überprüft werden kann.516 Sie äußern etwas Bestehendes oder schil509

Ähnlich Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 71. Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 168; Ohly/Spence GRUR Int 1999, 681, 693; Assaf, Image in der Werbung, S. 220; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 17 f. 511 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 71; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 55. 512 BGH GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; BGH GRUR 2007, 605, 607, Nr. 31 – Umsatzzuwachs; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 28 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 132; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 74; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 181; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Eck/Ikas WRP 1999, 772, 774; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 133; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 149; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 137. 513 EuGH GRUR 2007, 69, 74, Nr. 64 – Lidl Belgium/Colyruyt; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 74; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 180. 514 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 11; BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 28 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 132; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 74. 515 BGH GRUR 1999, 69, 71 – Preisvergleichsliste II; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 84, 85 – Handzahnbürste; OLG München GRUR-RR 2003, 373 – Branchentelefonbuch; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 132; Plassmann GRUR 1996, 377, 379; Gloy/Bruhn GRUR 1998, 226, 236; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 182; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 149; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 137. 516 BVerfG NJW 2003, 277 – Juve-Handbuch; BGH NJW 1987, 2225, 2227 – Pressemäßige Sorgfalt; BGH NJW 1989, 222, 224 – Filmbesprechung; BGH NJW 510

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

dern etwas Geschehenes und weisen stets eine objektive Beziehung zwischen der Aussage und der Realität auf.517 Sie lassen sich daher stets nur in die Kategorien wahr oder unwahr einteilen.518 Werturteile hingegen umfassen Äußerungen, die durch ein persönliches Dafürhalten und durch Elemente der Stellungnahme gekennzeichnet sind.519 Diese wertenden Meinungsäußerungen entziehen sich der Beweisbarkeit520 und lassen sich je nach persönlicher Auffassung nur als richtig oder falsch kategorisieren.521 1996, 1131, 1133 – Lohnkiller; BGH NJW 1998, 3047 – Stolpe; BGH GRUR 2009, 1186, 1187, Nr. 15 – Mecklenburger Obstbrände; OLG Hamm GRUR-RR 2007, 282, 283 – Google-Spamfilter; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 132; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 150; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 182; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 137; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 98; Spindler in: Bamberger/Roth BGB, § 824 Rn. 6; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 182; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 6; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 73; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 9; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.25; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465. 517 BVerfG NJW 1994, 1779 – Ausschwitzlüge; RG RGSt 24, 300, 301 – Thatsache; RG RGSt 41, 193, 194 – Begriffe der Tatsachen; RG RGSt 55, 129, 131 – Begriff der Tatsache; BGH NJW 1998, 1223, 1224 – Angekündigtes Verhalten; OLG Saarbrücken NJW-RR 2010, 1349, 1350 – Nahestehend; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 98; Spindler in: Bamberger/Roth BGB, § 824 Rn. 6; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 73; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 5; Beater in: Soergel BGB, Anh. IV § 823 Rn. 162; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 35. 518 BGH GRUR 2009, 1186, 1188, Nr. 23 – Mecklenburger Obstbrände; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 17; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 35; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/12; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 73; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 5; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 137; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 10; Beater in: Soergel BGB, Anh. IV § 823 Rn. 162; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 35. 519 BVerfG NJW 1983, 1415, 1416 – NPD Europas; BVerfG NJW 1992, 1439, 1440 – Kritische Bayer-Aktionäre; BVerfG NJW 2003, 277 – Juve-Handbuch; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 98; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.25; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 6; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 4; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 73; Beater in: Soergel BGB, Anh. IV § 823 Rn. 162; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14; Lettl WRP 2005, 1045, 1068; Brammsen/ Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 35; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 12; Spindler in: Bamberger/Roth BGB, § 824 Rn. 7. 520 BVerfG NJW 1992, 1439, 1440 – Kritische Bayer-Aktionäre; BVerfG NJW 2003, 277 – Juve-Handbuch; OLG Saarbrücken NJW-RR 2010, 1349, 1350 – Nahestehend; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/12; Faßbender GRUR Int 2006, 965, 975.

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG

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Insbesondere für humorvolle und satirische Werbevergleiche, welche sich oft im Grenzbereich zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen befinden, ist zu betonen, dass auch Werturteile einen nachweisbaren Tatsachenkern aufweisen können.522 Im Rahmen von Leistungsvergleichen sind Werturteile oft mit Tatsachenbehauptungen verwoben. Unzulässig sind jedoch Werturteile ohne jeglichen Tatsachenkern.523 Aber auch Tatsachenbehauptungen können eine wertende Prägung haben, dies ist i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zulässig, soweit die Objektivität gewahrt bleibt.524 Zu beachten ist, dass beispielsweise die Auswahl der kommunizierten Tatsachen ebenfalls eine Wertung enthält. Wie bereits i. R. d. Objektivitätserfordernisses525 festgestellt wurde, sind auch i. R. d. Nachprüfbarkeit pauschale Werturteile unzulässig. Demnach ist beispielsweise die Werbeaussage „Produkt A ist schöner als Produkt B“ weder objektiv noch nachprüfbar und daher i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter.526 Werden Werturteile jedoch demoskopisch527 belegt, so kann dies bereits dem Erfordernis der Nachprüfbarkeit gerecht werden. Das Ergebnis einer nach demoskopischen Kriterien erstellten Meinungsumfrage stellt eine 521

Spindler in: Bamberger/Roth BGB, § 824 Rn. 7; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 35; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 35; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 9; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 73; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 7; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 138; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14. 522 BGH GRUR 1999, 69, 71 – Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 28 – Gib mal Zeitung; OLG München GRUR-RR 2003, 373 – Branchentelefonbuch; KG Berlin GRUR 2000, 242 – Punkte-Vergleich; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 149; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 133; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 187; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 134; Sack in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig UWG, § 6 Rn. 139. 523 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 11; BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 28 – Gib mal Zeitung; Sack in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 139; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 149; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 133; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 132; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 74. 524 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 133. 525 Bzgl. des Erfordernisses der Objektivität vgl. 3. Teil, C. I. 2. 526 KG Berlin GRUR 2000, 242 – Punkte-Vergleich; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 133; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 141; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 74; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 149. 527 Ausführlich zu demoskopischen Gutachten vgl. Levin, Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Markenrecht, S. 43 ff.; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 1 Rn. 38; Pflüger in: HdB. des WettbR, § 42 Rn. 1.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Summe subjektiver Wertungen dar und ist stets dem Beweis zugänglich und daher nachprüfbar.528 Fraglich ist, welcher Maßstab an die Anforderung der Nachprüfbarkeit gestellt werden muss. Der Wortlaut des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG lässt offen, ob es erforderlich ist, dass der Nachfrager die Aussage selbst überprüfen kann, oder ob es vielmehr ausreichend ist, dass der Werbende oder irgendjemand, beispielsweise ein Sachverständiger, diesen Nachweis zu führen imstande ist.529 Sowohl der EuGH530 als auch der BGH531 weisen darauf hin, dass der Werbende oder eine andere kompetente Instanz, beispielsweise ein Sachverständiger532, in der Lage sein muss, die Richtigkeit der Aussagen kurzfristig zu beweisen. Die Aussagen brauchen jedoch für den Adressaten nicht unmittelbar sofort nachprüfbar sein.533 Grundsätzlich ist der Kläger im Wettbewerbsprozess darlegungs- und beweispflichtig.534 Folglich ist es auch Aufgabe des Klägers darzulegen, dass eine Werbung unlauter ist. Hat der Kläger jedoch keine Möglichkeiten, diesen Nachweis zu führen, während der Beklagte diesbezügliche Informationen hat, so trifft den Beklagten eine so genannte „sekundäre Darlegungslast“. Demnach muss der Beklagte alle notwendigen Informationen bereitstellen, die es ermöglichen, die Werbeaussage nachzuprüfen.535 528 Demnach wurde die Aussage „1. Platz Gesamtzufriedenheit“ als nachprüfbar i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG angesehen, da dieser Aussage eine repräsentative Meinungsumfrage zugrunde lag. OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 312, 314 – Gesamtzufriedenheit; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 133; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 74; a. A.: OLG München WRP 1999, 692, 694 – Satte Mehrheit; OLG München GRUR-RR 2003, 373 – Branchentelefonbuch. 529 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 135; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 182; Koehler in: Götting/ Nordemann UWG, § 6 Rn. 75; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 151. 530 EuGH GRUR 2007, 69, 74, Nr. 70 – Lidl Belgium/Colyruyt. 531 BGH GRUR 1999, 69, 71 – Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 1999, 501 – Vergleichen Sie. 532 EuGH GRUR 2007, 69, 74, Nr. 74 – Lidl Belgium/Colyruyt; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 174 – Stresstest; BGH GRUR 2007, 605, 607, Nr. 31 – Umsatzzuwachs; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 28 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 84, 86 – Handzahnbürste; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 135. 533 BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 28 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 135; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 75; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 156; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 137. 534 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 135; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 76.

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Auch i. R. d. Rechtsstreitigkeit „Gib mal Zeitung“536 ist es fraglich, ob es sich bei der Aussage „taz ist nicht für jeden“ um eine Tatsachenbehauptung handelt. Dies ist im Kontext des Werbespots zu bejahen, da die Aussage im Kern lediglich darauf hinweist, dass die taz und BILD-Zeitung unterschiedliche Kundenkreise haben. Die Richtigkeit dieser Aussage kann insbesondere durch eine Marktanalyse und durch Sachverständige überprüft werden und ist somit nachprüfbar i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG.537 6. Typizität Der § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG normiert, dass eine vergleichende Werbung nur zulässig ist, wenn diese typische Eigenschaften vergleicht. Ein Vergleich typischer Eigenschaften liegt vor, wenn die Gegenüberstellung sich auf Eigenarten der Produkte aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise bezieht. Der Fokus soll, dabei auf dem Bedarf und der Zweckbestimmung der verglichenen Produkte liegen. Der Vergleich soll hierdurch repräsentativ bzw. aussagekräftig für den Produktwert als Ganzes sein.538 Ziel ist es, den Verbraucher vor einer unsachlichen Beeinflussung zu schützen. Es soll vermieden werden, dass Eigenschaften verglichen werden, welche einen verzerrten Gesamteindruck herbeiführen können.539 Bei der 535

BGH GRUR 2007, 247, 251, Nr. 33 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 605, 607, Nr. 31 – Umsatzzuwachs; BGH GRUR 2009, 871, 873, Nr. 27 – Ohrclips; OLG Hamburg BeckRS 2011, 02254 – Gesund Abnehmen, ohne zu hungern; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 135; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 76; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 137; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 202. Bzgl. des zumutbaren Aufwands der Nachprüfbarkeit vgl. Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 77; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 136; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 135. 536 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 537 BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 28 – Gib mal Zeitung. Köhler WRP 2010, 571, 573 kritisiert diese Annahme, da er, wie auch schon zuvor dargestellt wurde, von einem auf den Inhalt der beiden Zeitungen bezogenen Vergleich ausgeht. 538 BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 29 – Gib mal Zeitung; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 72; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 56; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1535; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 139; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 90; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 145; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 54; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 57; Sack in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 148; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 136; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 175. 539 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 175; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 72.

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Beurteilung der Typizität der verglichenen Eigenschaft ist auf eine objektivierte produktbezogene Betrachtung aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen.540 Zu beachten ist, dass beispielsweise eine an Fachkreise gerichtete Werbung andere Anforderungen an die Typizität haben kann als eine den Verbraucher fokussierende Werbemaßnahme.541 Ferner ist bei der Beurteilung eines individuellen Werbegesprächs nicht die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers, sondern die Sicht des einzelnen Kunden entscheidend.542 a) Innovationswerbung Fraglich ist, ob das vergleichende Werben mit Innovationen dem Typizitätserfordernis entgegensteht. Eine Eigenschaft, welche nur ein Produkt auf dem Markt innehat, kann nicht typische Eigenart einer Produktkategorie sein.543 Zweifelsohne beabsichtigt die Richtlinie 2006/114/EG nicht Innovations- und Forschungsvergleiche zu beschränken, da gerade derartige Vergleiche den Wettbewerb zugunsten der Verbraucher fördern.544 Der Begriff der Typizität ist dynamisch und unterliegt einer ständigen Entwicklung.545 Infolgedessen ist Typizität auch dann zu bejahen, wenn die verglichene Eigenschaft gegenwärtig nicht typisch ist, da es sich beispielsweise um eine neu entwickelte Eigenschaft handelt, diese aber geeignet ist, typisch i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu werden.546 Zur Beurteilung dieser in der Zukunft liegenden Entwicklung ist unter anderem auf das Relevanz- und Wesentlichkeitserfordernis abzustellen.547 540 Demnach sah der BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte die Werbung mit Duftvergleichslisten gegenüber Zwischenhändlern als zulässig an, beurteilte diese jedoch gegenüber dem Verbraucher als unzulässig. Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 54; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 72; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 145. 541 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 139. 542 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 11; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 56; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 139; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 178; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 146; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 136; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 73. 543 Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 149; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 140; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 179. 544 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 140; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 149. 545 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 56; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 71. 546 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 56; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 71; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 137; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 73. 547 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 73.

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b) Ausreißerwerbung Eine vergleichende Werbung, die sich auf eine negative und nur in Ausnahmefällen auftretende Eigenschaft des Konkurrenzproduktes bezieht, bezeichnet man als Ausreißerwerbung.548 Eine solche Werbung genügt dem Typizitätserfordernis i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht.549 Hier nutzt der Werbende für einen Vergleich eine Eigenschaft, die unbeabsichtigt und nur in wenigen Ausnahmefällen dem Konkurrenzprodukt anhaftet. Dies kann den Vergleich und den Gesamteindruck verfälschen und irreführend sein.550 Nicht selten ist ein unglücklicher und nur in wenigen Einzelfällen auftretender Fehler eines Konkurrenten eine geeignete Vorlage für eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung.551 Ein Beispiel hierfür ist eine Plakatwerbung der Sixt AG vom 13. Juli 2010.552 Auf dem Plakat des Mo548 Nordmann GRUR Int 2002, 297, 300; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 141; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 115; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 148; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 169; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 116; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 177; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 90; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 92. 549 Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 148; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 141; Nordmann GRUR Int 2002, 297, 300; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 177; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 90. 550 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 141; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 90; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 56; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 177. 551 Die aus dieser Konstellation folgende Humorwirkung kann primär mit den Superioritätstheorien begründet werden. Im Mittelpunkt steht hierbei die Annahme, dass ein Überlegenheitsgefühl für die Entstehung von Humor verantwortlich sein kann. Dieser auf Platon, Aristoteles und später auf Hobbes zurückzuführende Ansatz betont, dass ein Missgeschick, ein Unglück, eine Schwäche oder die Inkompetenz eines anderen Auslöser für Humor sein können, sofern diese Unzulänglichkeit von der Normalität abweicht. Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 11; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1245; Schneider, Humor in der Werbung, S. 17; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 26; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 39; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 7; Beard, Humor in the Advertising Business, S. 45; Morreall, Philosophical Studies 42 (1982) 2, 243, 244; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 3; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 187 f.; Knieper/ Schenk, Humor in der Werbung ist eine ernste Sache, S. 3; Kotthoff in: Kotthoff Scherzkommunikation, S. 11; Lynch, Communication Theory 12 (2002) 4, 423, 426; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 14; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 632. Vgl. 2. Teil, A. III. 552 Sixtblog vom 13. Juli 2010, www.sixtblog.de/werbekampagnen/bewahrensie-einen-kuehlen-kopf (aufgerufen am: 30. Dezember 2011); Horizont.NET vom 13. Juli 2010, http://www.horizont.net/aktuell/marketing/pages/protected/Sixt-ver hoehnt-Klimakollaps-der-Deutschen-Bahn_93462.html (aufgerufen am 30. Dezember 2011).

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

bilitätsdienstleisters war ein vor Freude springender Mann auf einem Bahnsteig abgebildet. In der Mitte war zu lesen: „Sixt hat Autos mit Klimaanlage“. Untertitelt war das Plakat mit der Aussage „Bewahren Sie einen kühlen Kopf! Bei Sixt buchen statt über die Bahn fluchen.“ Diese Werbemaßnahme erschien unmittelbar nach der Klimaanlagen-Pannenserie in ICE-Zügen der Deutschen Bahn AG im Hochsommer 2010.553 Die Zulässigkeit dieser Werbekonstellation ist aus diversen Aspekten heraus fraglich. Im Rahmen der Typizität stehen dabei zwei Fragen im Mittelpunkt. Zuerst ist zu klären, ob Klimaanlagen geeignet sind, als ein typisches Vergleichsargument für die Gegenüberstellung von Bahn- und Mietwagenfahrten zu dienen. Ferner ist zu diskutieren, ob es Konstellationen gibt, bei denen, anders als eingangs dargestellt, der Rückgriff auf einen im Ausnahmefall auftretenden Fehler bzw. einen Ausreißer des Konkurrenzangebots dem Typizitätserfordernis des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG genügt. Blickt man auf vergangene Vergleiche zwischen Bahn- und Mietwagenfahrten zurück, so ist festzustellen, dass unter anderem der Preis, die Reisegeschwindigkeit, die Flexibilität, die Zuverlässigkeit und auch die Umweltfreundlichkeit als Vergleichsargumente herangezogen wurden.554 Weder in vergangenen vergleichenden Werbemaßnahmen noch in der anderweitigen Werbekommunikation ist eine Bezugnahme auf die Eigenschaft einer funktionierenden Klimaanlage ersichtlich. Dies kann ein Indiz dafür sein, dass auch aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers die Klimaanlage nicht als typische Eigenschaft verstanden wird.555 Wie bereits i. R. d. Innovationswerbung verdeutlich wurde, unterliegt der Typizitätsbegriff jedoch einem ständigen dynamischen Wandel.556 Typizität ist auch dann zu bejahen, wenn die verglichene Eigenschaft zuvor nicht typisch war, diese jedoch gegenwärtig, beispielsweise aufgrund aktueller Ereignisse, typisch i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG geworden ist.557 553 Vgl. nur: FAZ vom 13. Juli 2010, Im Schwitzkasten der Bahn, S. 7; SZ vom 22. Juli 2010, 500 EUR für Hitzeopfer, S. 1. 554 Weiteres Beispiel für Werbevergleiche zwischen Bahn- und Mietwagenfahrten: Sixt AG vom 6. November 2007 mit der Darstellung von Manfred Schell (ehem. Vorsitzender der Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer [GDL]) und der Untertitel: „Danke, Manfred Schell! Immer mehr Bahnkunden entdecken die günstigen Preise von Sixt“ im Kontext des bundesweiten mehrwöchigen Lokführerstreiks. WuV Motivnummer: 2885594 vom 6. November 2007 – Danke Manfred Schell. 555 Die Nachfrage der Verbraucher und das Werbeangebot bedingen sich gegenseitig. Werden bestimmte Merkmale in allen Werbemaßnahmen einer Produktkategorie nicht diskutiert, so ist dies ein Indiz für die fehlende Relevanz, Wesentlichkeit und Typizität. 556 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 56; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 71.

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Der Ausfall der Klimaanlagen in den ICE-Zügen der Deutschen Bahn AG gefährdete die Gesundheit und das Leben der Passagiere. Infolgedessen ist die Wesentlichkeit und Relevanz der Eigenschaft einer Klimaanlage in den Fokus der Verbraucher gerückt. Folglich kann aus einer aktuellen Perspektive heraus eine Bezugnahme auf Klimaanlagen als vergleichende Eigenschaft zwischen Bahn- und Mietwagenfahrten als typisch i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG angesehen werden. Die zweite hier zu klärende Frage ist, ob es i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zulässig ist, eine vergleichende Werbung auf einem im Ausnahmefall auftretenden Fehler bzw. einem Ausreißer des Konkurrenzangebots aufzubauen. In Bezug auf das Erfordernis der Typizität ist festzustellen, dass in einem solchen Vergleich nicht auf repräsentative Eigenschaften zurückgegriffen wird. So ist beispielsweise in dem hier dargestellten beispielhaften Sachverhalt der Defekt in den Klimaanlagen erstmalig und nur in einigen wenigen Zügen aufgetreten und konnte zeitnah behoben werden. Daher ist anzunehmen, dass es sich nicht um eine typische Eigenschaft der Bahnfahrt i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt. Eine solche Werbemaßnahme ist daher möglicherweise geeignet, den Verbraucher irrezuführen und den Gesamteindruck zu verfälschen und folglich unzulässig. Fraglich ist, ob dies mit dem Zweck und den Zielen der Richtlinie vereinbar ist und ob gegebenenfalls die humorvolle und satirische Umrahmung der Werbung diese Beurteilung beeinflussen kann. Der Erfolg und die Aufmerksamkeit der Werbekampagne wurden zum damaligen Zeitpunkt insbesondere durch die inhaltliche Aktualität protegiert. Das Zurückgreifen auf aktuelle Geschehnisse ist ein gebräuchliches Stilmittel von Humor und Satire in der Werbung.558 Streitentscheidend ist, ob der Gesamteindruck des Verbrauchers aufgrund der Bezugnahme auf eine untypische Eigenschaft tatsächlich negativ beeinflusst wurde. Es ist davon auszugehen, dass einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher im angesprochenen Verkehrskreis bewusst ist, dass sowohl die Klimaanlagen in Zügen als auch in Mietwagen Defekte haben können. Ferner ist insbesondere aufgrund der humorvollen und satirischen Aktualität nicht ersichtlich, dass die Verbraucher diese Plakatwerbung derart ernst nehmen, dass der Gesamteindruck dahingehend beeinflusst wird, dass die Klimaanlagen bei Sixt-Mietwagen grundsätzlich 557

Zum Transfer der Argumentation in Bezug auf Innovationswerbung vgl. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 56; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 71; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 137; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 73. 558 Freud, Der Witz und seine Beziehung zum Unbewußten, S. 104; Gärtner, Was Satire darf, S. 111.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

zuverlässiger seien. Vielmehr wird eine solche Werbekampagne vom aufgeklärten Verbraucher als aktueller, populistischer, humorvoller und satirischer Seitenhieb aufgefasst. Trotz der gerechtfertigten und massiven gesellschaftlichen Kritik an dem Defekt der Klimaanlagen in den Zügen der Deutschen Bahn AG, auf welchen diese Werbemaßnahme aufsetzt, ist nicht erkennbar, dass die Werbung der Sixt AG den Gesamteindruck der Verbraucher negativ beeinflusst oder irreführend ist.559 Folglich würde diese Plakatwerbung nicht gegen das Telos der Richtlinie verstoßen. Daher scheint es nicht gerechtfertigt zu sein, diese Werbung aufgrund der fehlenden Typizität der verglichenen Eigenschaften zu untersagen. Eine weite Auslegung560 des Typizitätsbegriffs kann im vorliegenden Fall bereits zielführend sein.561 So kann die Aussage der Sixt-Werbung auch als allgemeiner Systemvergleich der Zuverlässigkeit zwischen Bahnund Mietwagenfahrten verstanden werden. Die Bezugnahme auf die Ausnahmesituation bei der Deutschen Bahn AG soll demnach lediglich unterstreichen, dass eine solche Situation bei einer Mietwagenfahrt nicht derart hätte entstehen können. Dieser Auslegung nach ist es nicht auszuschließen, dass Klimaanlagen auch in Mietwagen versagen können. Die Situation im Mietwagen wäre jedoch eine andere, da weniger Menschen auf einem Raum wären und ein Anhalten und Lüften ohne Weiteres möglich wäre. Da der EuGH wiederholt betonte, dass die vergleichende Werbung in dem für sie günstigsten Sinne auszulegen ist562, wäre hiernach die Typizität i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu bejahen. Hebt man darüber hinaus die Schwere dieser Ausnahmesituation in den Zügen der Deutschen Bahn AG und die hiermit einhergehende Gefahr für Körper und Leben der Passagiere hervor, so scheint eine teleologische Reduktion des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG gerechtfertigt, da hierdurch insbesondere die Relevanz und Wesentlichkeit der Eigenschaft von zuverlässigen 559

Der BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 17 – Gib mal Zeitung betont, dass der aufgeklärte Durchschnittsverbraucher zwischen Humor und Ernst unterscheiden kann. Zur Differenzierungsfähigkeit des Durchschnittsverbrauchers vgl. 3. Teil, C. II. 5. a). 560 Auch eine etwaige Bagatellschwelle könnte hier einschlägig sein vgl. 3. Teil, E. 561 Für eine allgemeine weite Auslegung des Typizitätserfordernisses vgl. Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 176; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 57. 562 „Toshiba/Katun“-Doktrin. EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/ Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 13; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 57; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6.

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Klimaanlagen für den Verbraucher unterstrichen wird. Allgemein entwickelt sich demnach ein Vergleichskriterium auch dann zu einer typischen Eigenschaft, wenn eine seltene Konstellation eintritt, in der diese Eigenschaft für den Verbraucher von überragender Bedeutung ist. Zur Beurteilung wäre auf ein Zusammenspiel von Wesentlichkeit und Relevanz abzustellen.563 Diese Auslegung würde dem Zweck und den Zielen der Richtlinie entsprechen. Eine vergleichende Werbung, welche sich auf einen Fehler der Konkurrenz bezieht, der einmalig aufgetreten ist und sofort behoben werden konnte, kann dem Verbraucher i. R. d. Kaufentscheidung keine nützlichen Informationen564 bereitstellen. Handelt es sich hierbei jedoch um einen Fehler, welcher beispielsweise den Körper und die Gesundheit maßgeblich gefährden kann, und ist ein Wiederkehren nicht völlig ausgeschlossen oder ist das Auftreten dieses Fehlers beim Konkurrenzprodukt ausgeschlossen, so ist dies eine für den Verbraucher nützliche Information und damit taugliche Eigenschaft einer vergleichenden Werbung.565 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Dynamik des Typizitätserfordernisses, sowohl bei Innovationsvergleichen als auch i. R. v. Ausreißerwerbung zu berücksichtigen ist. Ferner ist namentlich für humorvolle und satirische Werbevergleiche festzuhalten, dass die Bezugnahme auf aktuelle negative Zwischenfälle des Konkurrenten auch dem Typizitätserfordernis genügen kann, wenn das Ausmaß des Fehlers für den angesprochenen Durchschnittsverbraucher wesentlich und relevant ist.

II. Verbot der Herabsetzung und Verunglimpfung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 und Nr. 4, 2. Alt. UWG Die Richtlinie 2006/114/EG normiert in Art. 4 lit. d, dass eine vergleichende Werbung zulässig ist, sofern durch diese weder die Marken566, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen noch die Waren, die 563

Einer ähnlichen Argumentation in Bezug auf das Zusammenspiel von Relevanz und Wesentlichkeit folgt die h. M. im Zusammenhang mit der Typizität von innovativen Eigenschaften. Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 71; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 73; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 6 Rn. 137. 564 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 312, 313 – Gesamtzufriedenheit; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 117; Peifer WRP 2011, 1, 2; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 43; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 140; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 46. 565 Zum Eigenschaftsbegriff vgl. 3. Teil, C. I. 1. 566 Zum Verhältnis von vergleichender Werbung zum Markenrecht vgl. Fn. 140 in Teil 3.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Dienstleistungen, die Tätigkeiten oder die Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft werden. Der Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG wurde in § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG umgesetzt.567 Im Mittelpunkt der Betrachtung des Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG steht die Konkretisierung und Grenzziehung des Herabsetzungs- und Verunglimpfungsverbots. Namentlich für die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche ist diese Fragestellung von signifikanter Bedeutung. Im Rahmen dieser Werbeform entstehen Humor und Satire oft auf Kosten des Mitbewerbers. Um maximale Aufmerksamkeit und Wirkung zu erzielen, wird oft im Grenzbereich der Zulässigkeit agiert. Misst man den Erfolg einer Werbung an der Aufmerksamkeit, die diese erzielt, so ist gerade eine in diesem Kontext grenzwertige Aussage zielführend, da diese regelmäßig eine höhere Aufmerksamkeit realisiert.568 Die Grenzen zwischen Humor und Satire einerseits sowie Herabsetzung und Verunglimpfung andererseits sind jedoch nicht klar definiert. Mithin soll diese streitentscheidende Schranke der vergleichenden Werbung im Folgenden analysiert werden. 1. Verhältnis zwischen den § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. und Nr. 5 UWG Das Herabsetzungs- und Diffamierungsverbot wurde in der deutschen Umsetzung auf § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG verteilt.569 In § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG ist normiert, dass eine verglei567 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 228; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 163; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 191; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 98; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 182; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 67; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 171; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 122; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 118. 568 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 633; Schneider, Humor in der Werbung, S. 37; Speck, On Humor and Humor in Advertising, S. 175; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16; Hasenack, Humor in der Werbung, S. 13; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 65; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 195; Bruhn, Marketing, S. 225; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 36; Müller ZRP 2006, 101; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 8; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54, 64; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 16. 569 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 228; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 163; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 191; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 98; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6

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chende Werbung unlauter ist, wenn diese den Ruf eines von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise beeinträchtigt. Demnach wird hier ein kennzeichenbezogenes Diffamierungsverbot intendiert.570 Der § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG formuliert, dass eine vergleichende Werbung unlauter ist, wenn diese die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder die persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Hier stehen der Mitbewerber bzw. dessen Produkte im Fokus des Herabsetzungs- und Diffamierungsverbots.571 Die § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG sind richtlinienkonform auszulegen.572 Daher ist aufgrund der vollharmonisierenden Wirkung der Richtlinienwortlaut heranzuziehen.573 Dieser unterscheidet, anders als die deutsche Fassung, nicht zwischen Herabsetzung und Verunglimpfung einerseits und einer unlauteren Rufbeeinträchtigung andererseits. Daher ist es nicht relevant, welche Bedeutung dem Begriff der „Beeinträchtigung“574 zukommt. Dieser muss wie i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG i. S. v. Herabsetzung und Verunglimpfung ausgelegt werden.575 Aufgrund dieser unterschiedlichen Wortwahl ist die Aufspaltung des Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG „wenig glücklich“576 und wird zu Recht kritisiert.577 Rn. 182; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 67; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 171; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 122; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 118. 570 Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 205. 571 Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 205. 572 Zum Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung vgl. 3. Teil, A. II. 2. 573 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 230; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 182; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 118; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 73; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 171; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 163. 574 Der Begriff der Rufbeeinträchtigung beschreibt die Übertragung negativer Vorstellungen auf das infrage stehende Kennzeichen. Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 192; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 73; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 120. 575 Stellungnahme der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/3433, S. 7; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 230; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 122; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 98; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 163; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 120; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 171; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 182. 576 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/3433, S. 2; BR-Drucks. 128/1/00, S. 3; BR-Drucks. 128/00, S. 2. 577 Aigner, Die Auswirkungen der RL zur vergleichenden Werbung, S. 212; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 205; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 126; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 142; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 213.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Ferner wird beanstandet, dass der § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG den zusätzlichen Begriff „unlauter“ beinhaltet, welcher sowohl in § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG als auch in Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG fehlt. Da jedoch die Formulierung der Richtlinie maßgeblich ist und diese die beiden Tatbestände nicht aufteilt, bleibt dieser Formulierungsunterschied ohne Bedeutung.578 Die ausdrückliche Nennung der Unlauterkeit ist ferner entbehrlich, da der Begriff der Herabsetzung und Verunglimpfung bereits die Unlauterkeit impliziert.579 Die Kritik an der deutschen Aufteilung und Umsetzung ist auch darin begründet, dass sich die Tatbestände des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und des § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG weitreichend überschneiden.580 Eine vergleichende Werbung, welche einen Mitbewerber bzw. dessen Produkte herabsetzt, wird regelmäßig zumindest mittelbar auch den Ruf der Kennzeichen des Mitbewerbers negativ beeinträchtigen. Umgekehrt scheint auch die Herabsetzung des Rufs eines Kennzeichens den Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG zu erfüllen.581 Daher ist fraglich, ob dem § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG eine eigenständige Rolle neben dem § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG zukommt und wo etwaige Unterschiede und Überschneidungen zu finden sind.582 Der Schwerpunkt der Judikatur liegt eindeutig auf § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG hingegen findet in der Praxis kaum Anwendung.583 Die Rufbeeinträchtigung scheint lediglich in Fällen, in denen eine Herabsetzung des Kennzeichens im Vordergrund steht, die speziellere Norm zu sein.584 Daher wird die Rufbeeinträchtigung unter anderem in Fällen diskutiert, in denen ein Anbieter eines günstigen No-Name-Produktes eine Gleichstellungsbehauptung mit einem teuren und prestigeträchtigen Markenprodukt kommuniziert.585 Dieser Umstand an sich begründet zwar 578 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 239; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 187; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68. 579 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 240; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68. 580 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 98; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 120; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 64e. 581 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 191; Ziervogel, Rufausbeutung im Rahmen vergleichender Werbung, S. 114. 582 Äußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/3433, S. 7; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 165; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 182; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 191; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 122; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 118; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 230; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 64e; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 98. 583 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 191. 584 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 191.

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eine negative Rufbeeinträchtigung, dies reicht, wie im Folgenden zu zeigen ist, jedoch i. d. R. nicht für die Annahme einer Herabsetzung oder Verunglimpfung aus.586 2. Definitorische Grundlage Die Beurteilung der Herabsetzung und Verunglimpfung richtet sich nach der Auffassung des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers.587 Die Vorstellungen und Absichten des Werbenden spielen hierbei keine Rolle.588 Fraglich ist, wie weit der Begriff der Herabsetzung zu verstehen ist. Legt man ein weites Verständnis zugrunde, so kann in jeder vergleichenden Werbung, welche die Vorteile des eigenen Produktes gegenüber dem Konkurrenzangebot darstellt, eine Herabsetzung fremder Leistungen gesehen werden. Es ist der vergleichenden Werbung immanent, dass die Gegenüberstellung der an585 Ein Beispiel für eine derartige Rechtsstreitigkeit ist die Klage des Luxuswarenherstellers Rolex SA gegen den Versandhandel der Tchibo GmbH, welcher ein Imitat vertreiben wollte. Dieses BGH-Urteil vom 8. November 1984 erging jedoch vor Erlass der Richtlinie 97/55/EG. BGH GRUR 1985, 876 – Tchibo/Rolex. Ein weiteres Beispiel in diesem Kontext ist die Klage des Luxuswarenherstellers Cartier International S.A. Genève, welcher gegen einen Anbieter vorging, der Schmuck mit der Bezeichnung „a la Cartier“ vertrieb. BGH GRUR 2009, 871 – Ohrclips. Neben den markenrechtlichen Verstößen und der zu diskutierenden Rufausbeutung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 4, 1. Alt. UWG ist in beiden Fällen auch die unlautere Rufbeeinträchtigung zu diskutieren, da die Gefahr besteht, dass das In-Zusammenhang-Bringen von No-Name-Produkten den Prestigewert von exklusiven Produkten beeinträchtigt. Die konkrete Gestaltung einer solchen Werbung kann suggerieren, dass ein exklusives Produkt lediglich einen Massenartikel darstellt. Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 231; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 163; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 64e; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 71. 586 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 163; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 231. 587 Zum normativen Verbraucherleitbild vgl. EuGH NJW 1998, 3183, 3184, Nr. 31 – Gut Springenheide; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 55 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 78 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 23 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1125 – Immer der günstigste Preis; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 238; Sack in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 12; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 74; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 58; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 105. 588 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 165; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 238.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

gebotenen Leistungen stets den Konkurrenten herabsetzt.589 Diese Herabsetzung kann unmittelbar durch eine kritisierende vergleichende Werbung oder mittelbar durch die Anpreisung des eigenen Angebots kommuniziert werden.590 Insbesondere dieses sehr weite Verständnis der Herabsetzung war Grundlage der früheren591 deutschen Rechtsauffassung in Bezug auf vergleichende Werbung. Bereits Lobe592, Kohler593 und auch das Reichsgericht i. R. d. „Hellegold“-Doktrin594 vertraten diese weite Auffassung. Erst die Liberalisierung durch die Richtlinie 97/55/EG führte zu einem Bedeutungswandel und zu einem engeren Verständnis des Herabsetzungsbegriffs.595 Eine sehr weite Auslegung des Herabsetzungsverbots steht dem Zweck und den Zielen der Richtlinie 2006/114/EG entgegen. Der europäische Gesetzgeber geht von einer grundsätzlichen Zulässigkeit der vergleichenden Werbung aus.596 Würde man jedoch dem weiten Verständnis des Herabsetzungsbegriffs folgen, wären die meisten vergleichenden Werbeaussagen bereits definitorisch unzulässig.597 Um der „Toshiba/Katun“-Doktrin598 gerecht 589 EuGH GRUR 2003, 533, 538, Nr. 80 – Pippig Augenoptik; BGH GRUR 1996, 227, 228 – Aussehen mit Brille; BGH GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 118; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 187; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 460; Eck/Ikas WRP 1999, 772, 774; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 197; Traub in: FS Kümpel, S. 562; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 237; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 123. 590 Auch die Gleichstellungsbehauptung eines beispielsweise qualitativ minderwertigen Produkts mit einem qualitativ hochwertigen Produkt hat eine herabsetzende Aussage zur Konsequenz. Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 237. 591 Zur historischen Entwicklung der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. I. 592 Lobe MuW 1916, 129. 593 Kohler MuW 1916, 127. 594 RG GRUR 1931, 1299 – Hellegold; Kloepfer/Michael GRUR 1991, 170, 172; Borck WRP 2001, 1124, 1125; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 8; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 423; Eckhardt, Das Verbot der vergleichenden Werbung und Art. 30 EWG, S. 55; Meyer, Die kritisierende vergleichende Werbung, S. 76; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 33; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 39; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 4. 595 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 135. 596 Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 187; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 239; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 135; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1482; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 136. 597 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 12; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 460; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 237.

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zu werden, ist der Herabsetzungsbegriff eng zu verstehen.599 Infolgedessen müssen für die Annahme der Herabsetzung besondere Umstände hinzutreten. Die Werbung muss den Mitbewerber über das dem Werbevergleich immanente Maß hinaus abfällig, abwertend oder unsachlich herabsetzen.600 Mithin bezeichnet der Begriff der Herabsetzung601 eine sachlich nicht gerechtfertigte Verringerung der Wertschätzung602 bzw. des Rufs eines Mitbewerbers oder seiner Leistungen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise.603 Die Verunglimpfung stellt eine Steigerung der Herabsetzung 598

Die „Toshiba/Katun“-Doktrin bezeichnet den vom EuGH aufgestellten Grundsatz, dass die Anforderungen an vergleichende Werbung, in dem für sie günstigsten Sinne auszulegen sind. EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/ CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6. 599 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 239. 600 BGH GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH GRUR 1999, 1100, 1102 – Generika-Werbung; BGH GRUR 2001, 752, 753 – Eröffnungswerbung; BGH GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 2002, 75, 77 – SOOOO BILLIG!?; BGH GRUR 2002, 982, 983 f. – Die Steinzeit ist vorbei; BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; BGH GRUR 2008, 443, 444, Nr. 18 – Saugeinlagen; BGH GRUR 2010, 161, 163 f., Nr. 16 – Gib mal Zeitung; OLG Jena GRUR-RR 2003, 254 – Fremdgehen kann teuer werden; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; LG Köln GRUR-RR 2009, 154 – Lucca TomTom; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 170; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 199; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Tews/Bockel, Werbung und Wettbewerbsrecht, S. 172; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 123; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 187. 601 Das Herabsetzen des Mitbewerbers ist ein klassisches Instrument des Nichtleistungswettbewerbs. Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 76. 602 Um eine einheitliche Begriffsgrundlage in den europäischen Gesetzen und Richtlinien zu schaffen, wurde der Begriff der Wertschätzung i. R. d. UWG-Novelle im Jahr 2008 auch in § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG durch den Begriff „Ruf“ ersetzt. Begründung RegE, BT-Drucks. 16/10145, S. 28. Die französische Sprachfassung verwendet den Ausdruck „la notoriété“, die englische Fassung verwendet „the reputation“. 603 EuGH GRUR 2009, 756, 760, Nr. 40 – L’Oréal/Bellure; Köhler WRP 2010, 571, 574; BGH GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1125 – Immer der günstigste Preis; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 101; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 75; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 66.

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dar.604 Hierbei handelt es sich um ein abträgliches Werturteil oder eine abträgliche unwahre Tatsachenbehauptung, welche sich einer sachlichen Grundlage entzieht.605 Der § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG stellt diese beiden Begriffe gleich, daher ist im Streitfall eine Unterscheidung entbehrlich.606 Für die Annahme der Unzulässigkeit einer vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist demgemäß das Bejahen der Herabsetzung ausreichend.607 Die genauen Grenzen der Herabsetzung sind im Folgenden zu analysieren. 3. Dogmatische Grundlage Um i. R. d. Herabsetzungsverbots eine teleologische Argumentation zu ermöglichen, ist eine Analyse der Dogmatik zielführend. Im Zentrum steht hier die Frage, welche primäre Schutzrichtung das Herabsetzungsverbot hat und welche Rechtsgüter konkret geschützt werden sollen. a) Mitbewerberschutz Im Mittelpunkt des Herabsetzungsverbots steht der Schutz des Mitbewerbers.608 Die Verringerung der Wertschätzung bzw. des Rufs durch eine herabsetzende Werbung kann die materiellen Interessen, wie beispielsweise die Marktchancen bzw. das Image, negativ beeinflussen. Darüber hinaus 604

LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 101; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 240; Köhler WRP 2010, 571, 574; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 221; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 74; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 73; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 76; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 66; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 2016; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 186. 605 LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 101; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 66; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 166. 606 BGH GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 166; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 101; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 240; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 222; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 136; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 2016; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 73; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 196. 607 Köhler WRP 2010, 571, 574; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 206. 608 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Köhler WRP 2010, 571, 574; Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 33; Bärenfänger WRP 2011, 16, 20; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 165; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 136; Ziervogel, Rufausbeutung im Rahmen vergleichender Werbung, S. 91 f.

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können immaterielle Interessen als Schutzobjekt relevant sein. Hier wäre eine etwaige Verletzung des Ehrgefühls bzw. der Geschäftsehre609 zu diskutieren.610 Die Frage, ob das Herabsetzungsverbot der Richtlinie 2006/114/EG sowohl die materiellen als auch die immateriellen Interessen des Mitbewerbers schützen soll, ist für die Beurteilung der Herabsetzung im Ganzen relevant. Bei dem Schutz materieller Interessen wäre auf die Beurteilung der Verkehrskreise abzustellen, wohingegen es bei immateriellen Verletzungen stets auch auf die persönliche Anschauung ankommt.611 Im Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2006/114/EG betont der Richtliniengesetzgeber, dass hier Regelungen normiert wurden, die festlegen, welche Praktiken unter anderem die Mitbewerber schädigen können. Ein Verstoß gegen diese Regelungen wird i. d. R. mit einem Anspruch auf Unterlassung, Beseitigung oder Schadensersatz sanktioniert.612 § 9 UWG gewährt jedoch lediglich einen Anspruch auf den Ersatz materieller Schäden.613 Nicht ersichtlich, ist dass der Richtliniengesetzgeber darüber hinaus auch immaterielle Aspekte i. R. d. lauterkeitsrechtlichen614 Beurteilung der vergleichenden Werbung zu schützen beabsichtigte.615 Folglich intendiert das Herabsetzungs- und Diffamierungsverbot des Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/ EG den Schutz der materiellen Interessen des Mitbewerbers. Dies führt in der Konsequenz dazu, dass für die Beurteilung einer Herabsetzung weder auf die Absichten des Werbenden, noch auf das Empfinden des Mitbewerbers abzustellen ist, denn lediglich die Auffassung der angesprochenen Ver609 Bzgl. der Ehre von Unternehmen und einem etwaigen Unternehmenspersönlichkeitsrecht vgl. Fn. 156 in Teil 4. 610 Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 33. 611 Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 34. 612 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 9. 613 Grundlage des Schadensersatzes ist die Differenzhypothese, nach welcher die Vermögenslage vor und nach dem Schadensereignis verglichen wird. Neben der Naturalrestitution kann unter anderem auch ein Marktverwirrungsschaden oder der entgangene Gewinn geltend gemacht werden. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.28; Koos in: Fezer UWG, § 9 Rn. 22 ff.; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 4 Rn. 38; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 49. 614 Neben den materiellen Schäden können gegebenenfalls gleichzeitig immaterielle Schäden beispielsweise aus einem Anspruch aus der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemacht werden. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.28. Bzgl. des Unternehmenspersönlichkeitsrechts vgl. Fn. 156 in Teil 4. 615 Ferner spricht für die Annahme des alleinigen Schutzes von materiellen Interessen die mit der Beurteilung des immateriellen Schadens von juristischen Personen einhergehende Unsicherheit. Zum Unternehmenspersönlichkeitsrecht vgl. Fn. 156 in Teil 4; Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 35.

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kehrskreise ist ausschlaggebend.616 Fraglich ist im Folgenden, inwiefern auch ebendieser Verkehrskreis geschützt werden soll. b) Verbraucherschutz In Teilen der Literatur617 wird vernachlässigt, dass durch die Regelung des Herabsetzungsverbots auch ein mittelbarer Schutz der Verbraucher initiiert wurde.618 Ein solcher Schutz scheint jedoch unter Bezugnahme auf die Ziele der Richtlinie 2006/114/EG durchaus konsequent. Die Richtlinie619 betont, dass die Grenzen der vergleichenden Werbung erreicht seien, wenn die Kaufentscheidung des Verbrauchers ohne sachliche Grundlage negativ beeinflusst wird.620 Fraglich ist, ob eine solche negative Beeinflussung des Verbrauchers durch die Herabsetzung eines Konkurrenten oder dessen Produkte erreicht werden kann. Durch die Gegenüberstellung von Alternativen im Rahmen von vergleichender Werbung soll die Informationsqualität der Kaufentscheidung des Verbrauchers gesteigert werden.621 Eine vergleichende Werbung, die einen Konkurrenten über das notwendige Maß hinaus herabsetzt, liefert jedoch keinerlei nützliche Informationen622 und ist nicht imstande, das Informationsniveau des Verbrauchers positiv zu beeinflussen. Im Gegenteil ist anzunehmen, dass die unsachliche Verringerung des Rufs eines Mitbewerbers 616 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 238; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 74; Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 35; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 74; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 66; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 105. 617 Köhler WRP 2010, 571, 574; Bärenfänger WRP 2011, 16, 20; Ziervogel, Rufausbeutung im Rahmen vergleichender Werbung, S. 91 f.; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 73; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 165. 618 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 33; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 136. 619 Erwägungsgrund 9 der Richtlinie 2006/114/EG. 620 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 9; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 17; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 13; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 189. 621 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG. 622 Für den Verbraucher nützliche Informationen in Bezug auf die Kaufentscheidung sind die Grundlage für die Lauterkeit der vergleichenden Werbung. Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 312, 313 – Gesamtzufriedenheit; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 117; Peifer WRP 2011, 1, 2; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 43; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 140; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 46.

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eine Verzerrung des Wettbewerbs und eine Reduktion der Markttransparenz zur Konsequenz hat. Der Verbraucher wird infolge der unlauteren Herabsetzung ohne sachliche Grundlage in seiner freien Willensbildung und der hieraus resultierenden Kaufentscheidung negativ beeinflusst. Infolgedessen ist über den Mitbewerberschutz hinaus auch die verbraucherschützende Intention des Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG anzuerkennen.623 Die hier erörterte dogmatische Grundlage, welche eine den Mitbewerber und Verbraucher sowie folglich auch den Wettbewerb schützende Perspektive belegt, ermöglicht im Folgenden eine an den Zielen des Richtliniengesetzgebers orientierte Analyse der Herabsetzung und Verunglimpfung. 4. Beurteilung der Herabsetzung und Verunglimpfung Für die Feststellung der Herabsetzung i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 4, 2. Alt. UWG müssen besondere Umstände vorliegen, welche den Mitbewerber bzw. dessen Leistungen über das dem Werbevergleich immanente624 Maß hinaus abfällig, abwertend oder unsachlich herabsetzen.625 Die Beurteilung der Herabsetzung erfolgt aus einer Gesamtbetrachtung der Werbeaussage. Das Gesamtbild setzt sich unter anderem aus dem Inhalt, der Form, dem Zeitpunkt, dem Anlass sowie weiterer Kontextvaria623

Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 37. 624 EuGH GRUR 2003, 533, 538, Nr. 80 – Pippig Augenoptik; BGH GRUR 1996, 227, 228 – Aussehen mit Brille; BGH GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 118; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 187; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 460; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 197; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 237; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 123. 625 BGH GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH GRUR 1999, 1100, 1102 – Generika-Werbung; BGH GRUR 2001, 752, 753 – Eröffnungswerbung; BGH GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 2002, 75, 77 – SOOOO BILLIG!?; BGH GRUR 2002, 982, 983 f. – Die Steinzeit ist vorbei; BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; BGH GRUR 2008, 443, 444, Nr. 18 – Saugeinlagen; BGH GRUR 2010, 161, 163 f., Nr. 16 – Gib mal Zeitung; OLG Jena GRUR-RR 2003, 254 – Fremdgehen kann teuer werden; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; LG Köln GRUR-RR 2009, 154 – Lucca TomTom; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 170; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 199; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 123; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 187.

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blen des Vergleichs zusammen.626 Demnach ist es nicht zielführend, eine Werbemaßnahme in einzelne Teile zu zerlegen und separat zu beurteilen. Die herabsetzende Wirkung einzelner Teilaspekte ist vielmehr unschädlich, sofern der Gesamteindruck aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht herabsetzend ist.627 a) Maßgebliche Kriterien Im Kern der Beurteilung von Herabsetzung und Verunglimpfung ist die Verhältnismäßigkeit628 der gewählten Werbeform zu überprüfen und eine Interessenabwägung629 vorzunehmen.630 Bezüglich der Verhältnismäßigkeit ist zu erörtern, ob die konkrete Werbemaßnahme den Zielen der Richtlinie631, die Verbraucher zu informieren und die Markttransparenz zu steigern, entspricht oder ob auch eine den Mitbewerber weniger schädigende Äußerung geeignet gewesen wäre.632 Eine solche Beurteilung stellt das Kriterium der Angemessenheit in den Vordergrund.633 626

BGH GRUR 2008, 443, 444, Nr. 18 – Saugeinlagen; OLG Jena GRUR-RR 2003, 254 – Fremdgehen kann teuer werden; OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350, 351 – Gib mal Zeitung; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 198; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 170; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 238; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 105; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 175; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 195. 627 In einer Anzeige, welche sich primär an Werbefachleute richtete, warb der Verleger des Stern-Magazins mit einem Reichweitenvergleich. Unter den zutreffenden Daten des Spiegel-Magazins und des Focus-Magazins waren kleine Schoßhunde abgebildet. Unter den Angaben zum Stern-Magazin war eine Dogge dargestellt, die auf die Konkurrenten herunter blickte. Zerlegt man diese Werbung in einzelne Bestandteile, so wäre fraglich, ob der Vergleich des Mitbewerbers mit einem Schoßhund herabsetzend sei. Da jedoch die Werbung in einer Gesamtschau zu analysieren ist und der Werbende selbst als Hund dargestellt wurde, kann eine Herabsetzung verneint werden. OLG München GRUR-RR 2003, 189 – Dogge; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 236; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 74. 628 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68. 629 Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 188; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 126; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 77. 630 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 170; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 188 ff.; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68. 631 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG. 632 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 170; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 199; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 237.

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG

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Teile der Rechtsprechung634 und Literatur635 fokussieren hingegen primär den Aspekt der Erforderlichkeit. Demnach wäre eine Herabsetzung unverhältnismäßig und folglich nur zu bejahen, wenn der Werbevergleich die Wertschätzung bzw. den Ruf des Mitbewerbers stärker beeinträchtigt als zur Durchführung der vergleichen Werbung erforderlich ist.636 Fraglich ist, ob im Umkehrschluss ein Übermaßverbot dahingehend besteht, dass der Werbende auf das mildeste, zur sachgerechten Vergleichsdurchführung gerade noch erforderliche Mittel zurückzugreifen hat.637 Eine solche Begrenzung ist abzulehnen.638 Der Begriff der Erforderlichkeit ist vielmehr weit zu verstehen.639 Die Gestaltung des Werbevergleichs muss nicht auf ein sachliches Minimum reduziert werden. Lediglich ein verhältnismäßiges Maximum darf nicht überschritten werden. Werbemaßnahmen können insbesondere Elemente enthalten, die nicht sachlich sind und lediglich der Aufmerksamkeitsgewinnung dienen. Diese Elemente sind für eine Informationsvermittlung und die Aktivierung der Verbraucher von tragender Bedeutung.640 Das Richtlinienziel641 der Erhöhung der Markttransparenz kann effektiv nur erreicht werden, wenn der Verbraucher den Werbevergleichen Aufmerksamkeit schenkt.642 Folglich wäre das Gebot ei633 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 198; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 227. 634 BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 2002, 75 – SOOOO BILLIG!?. 635 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 199; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 142; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 209 f. 636 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 199. 637 OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 355, 356 – Na auch T-Aktionär; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 199; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68. 638 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 199; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 227. 639 BGH GRUR 2002, 72, 75 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Ohly GRUR 2007, 3, 10; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 142; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 95 f.; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 199; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 194. 640 Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 76 f.; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 103; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 52; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 61; Peifer WRP 2011, 1, 6; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 312; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 126. 641 Erwägungsgründe 6 und 8 der Richtlinie 2006/114/EG. 642 BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 199; Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 76 f.; Günther MMR 2010, 393, 394; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 142; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

ner rein sachlichen und auf ein erforderliches Minimum begrenzten Auseinandersetzung nicht zielführend, und des Weiteren würde dies der unternehmerischen Leistung des Marketings nicht gerecht werden. Eine enge Beurteilung primär nach dem Kriterium der Erforderlichkeit ist demnach abzulehnen.643 Für die Feststellung der Herabsetzung ist folglich auf eine Interessenabwägung im Einzelfall und das Kriterium der Angemessenheit abzustellen. Diese Beurteilung basiert auf der zuvor644 erläuterten dogmatischen Grundlage.645 Wie beschrieben ist das Interesse der Verbraucher an der Markttransparenz durch die Pluralität an nützlichen Informationen zu berücksichtigen.646 Ferner ist auch das Interesse der Mitbewerber relevant, welche nicht in unangemessener und übermäßiger Weise durch vergleichende Werbung beeinträchtigt werden sollen.647 Ein allgemeines Interesse besteht darüber hinaus an der Förderung des Leistungswettbewerbs und einem gleichzeitigen Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen.648 Um diese Grenze zwischen einer hinnehmbaren vergleichsimmanenten Herabsetzung und einer unlauteren herabsetzenden vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG zu beurteilen, ist die erforderliche Sachlichkeit und Nützlichkeit des Werbevergleichs in Kontrast zu einer pauschalisierten Abwertung zu stellen.649 Ein Vergleich ist unsachlich, wenn Inhalte kommuniziert werden, die für die sachgerechte Information des Verbrauchers nicht notwendig sind.650 Wie bereits dargestellt wurde, Recht, S. 312; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 95 f.; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 60. 643 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 199; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 227. 644 Zur Schutzrichtung des Herabsetzungsverbots vgl. dogmatische Grundlage, 3. Teil, C. II. 3. 645 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 188; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 126; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 77. 646 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 188; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243. 647 Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 188; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243. 648 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102. 649 BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; BGH GRUR 2002, 982, 983 – Die Steinzeit ist vorbei; BGH GRUR 2008, 443, 444, Nr. 18 – Saugeinlagen; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 237; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 174; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 193. 650 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 171; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 246.

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG

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kann eine vergleichende Werbung unsachliche Elemente beherbergen, um Aufmerksamkeit zu erzielen und um den Verbraucher zu aktivieren.651 Stehen diese unsachlichen Aspekte jedoch im Vordergrund und werden der Mitbewerber bzw. dessen Produkte abgewertet, lächerlich gemacht oder abfällig behandelt, so ist die Grenze zur Herabsetzung überschritten.652 Insbesondere herabwürdigende Pauschalisierungen653, übermäßig scharfe Kritik654, unverhältnismäßig grobe und aggressive vergleichende Aus651 BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Menke, Recht und Ökonomie der kritisierenden vergleichenden Werbung, S. 76 f.; Günther MMR 2010, 393, 394; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 142; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 312; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 95 f.; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 60. 652 BGH GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein; BGH GRUR 2008, 443, Nr. 10 – Saugeinlagen; BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 16 – Gib mal Zeitung; OLG München GRUR-RR 2003, 189, 190 – Dogge; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259, 263 – Babes und Zicken; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; LG Köln GRUR-RR 2009, 154 – Lucca TomTom; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 243; Rippert/Weimer K&R 2007, 302, 304; Berlit, Vergleichende Werbung, S. 30; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 123; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 122; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 197; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 170; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68. 653 Der BGH beurteilte die Aussage: „Billige Composite Rackets (Graphite-Fiberglas) muten wir Ihnen nicht zu“ als unzulässigen herabsetzenden Systemvergleich. Die Aussage setze pauschal die Bauweise der Produkte des Mitbewerbers herab. BGH GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot. Weitere Beispiele, in denen eine pauschal herabsetzende Werbeaussage diskutiert wurde: BGH GRUR 1997, 227, 228 – Aussehen mit Brille; BGH GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; OLG Köln WRP 1985, 233 – Qualifikationen; OLG München NJWE-WettbR 2000, 177, 178 – Hängen Sie noch an der Flasche; OLG Frankfurt GRUR-RR 2001, 221, 222 – Deutschlands Manager machen zu viele Überstunden; OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 112 – Verlierer; OLG Köln WRP 2011, 785, 786 – Schuldenfreies Gesundheitssystem; KG Berlin WRP 1999, 339, 340 – Die beste Werbung für S. sind die Angebote der Konkurrenz. 654 In einer vergleichenden Werbung von Navigationsgeräten wurden diese in personifizierter Form dargestellt. Das eigene Produkt war hierbei attraktiv und intelligent, wohingegen das konkurrierende Navigationssystem als dumm und destruktiv abgebildet wurde. Das LG Köln sah in diesem Vergleich eine unsachliche und pauschale Herabsetzung, LG Köln GRUR-RR 2009, 154 – Lucca TomTom. Auch das Angebot einer Kündigungshilfe für Konkurrenzdienstleistungen mit der Äußerung „Vermögensberater würden über keine ausreichenden Erfahrungen und Kenntnisse verfügen, sie würden für einige Tage auf ein Seminar geschickt und könnten sich danach Vermögensberater nennen“ stellt eine unzulässige pauschale Kritik an den Qualifikationen eines Mitbewerbers dar. OLG Köln WRP 1985, 233 – Qualifikationen.

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drucksformen655 oder Beleidigungen656 sind in diesem Zusammenhang i. d. R. unzulässig.657 b) Relevanz des Wahrheitsgehalts Sowohl wahre als auch unwahre Äußerungen können herabsetzend i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG sein.658 Demnach kann die Behauptung einer abträglichen und beispielsweise beleidigenden Tatsache über den Mitbewerber bzw. dessen Leistungen wahr sein und ungeachtet dessen aus Sicht des Verbrauchers keine nützlichen und sachlichen Aspekte beinhalten und eine Minderung der Wertschätzung zur Folge haben. Eine derartige Aussage wäre unlauter i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG.659 Darüber hinaus könnte eine solche Behauptung bereits aufgrund der Voraussetzungen des Eigenschaftsvergleichs i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unzulässig sein, da diese insbesondere an den Anforderungen der Relevanz und Wesentlichkeit scheitern würde.660 Obwohl es auch unwahren Tatsachenbehauptungen an nützlichen und sachlichen Informationen fehlt, sind diese nicht grundsätzlich herabsetzend. Beispielsweise ist eine beiläufige und nebensächliche unwahre Äußerung über den Familienstand oder die Haarfarbe des Geschäftsführers nicht 655 Die Aussage „Hängen Sie noch an der Flasche“ beim Bewerben von Leitungswasser im Vergleich zu herkömmlichen Mineralwasser beurteilte das OLG München als herabsetzende vergleichende Werbung. Vgl. hierzu 3. Teil, C. II. 5. b). Weitere Beispiele, in denen grobe oder aggressive Werbeaussagen an der Grenze zur Herabsetzung diskutiert wurden: OLG München NJWE-WettbR 2000, 177, 178 – Hängen Sie noch an der Flasche; OLG München NJW-RR 1997, 105 – Scheiß des Monats; OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 137 – Vergleich mit Stachelschwein; OLG Jena GRUR-RR 2003, 254 – Fremdgehen kann teuer werden. 656 Die Fluggesellschaft Ryanair warb in einem Preisvergleich mit dem Text „Expensive BAstarDS“, worin eine Bezugnahme zum Konkurrenten British Airways bestand. Eine solche Wortwahl ist aggressiv, unsachlich sowie beleidigend und daher verunglimpfend. High Court of Justice vom 5. Dezember 2000 – British Airways/ Ryanair, abgedruckt in: Varlam, Die Liberalisierung der vergleichenden Werbung, S. 79. Vgl. Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 202. Auch die Aussage „Lufthansa zieht Ihnen die Hose aus“ ist ein Beispiel für eine Verunglimpfung. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 173. 657 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 104; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 246 ff.; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 213 ff. 658 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 12; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1125 – Immer der günstigste Preis; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 237; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 76; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 72; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 65; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 189. 659 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102. 660 Zu den Voraussetzungen des Eigenschaftsvergleichs vgl. 3. Teil, C. I.

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herabsetzend, sofern aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise die Wertschätzung bzw. der Ruf des Mitbewerbers nicht verringert wird.661 Zu beachten ist regelmäßig, dass eine unwahre Aussage, die keine negativen Auswirkungen auf den Ruf des Mitbewerbers hat, nicht herabsetzend662 i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG sein kann.663 5. Humor und Satire im Spannungsverhältnis zum Herabsetzungs- und Verunglimpfungsverbot des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG Wie zuvor dargestellt werden konnte, stehen humorvolle und satirische Werbevergleiche im Spannungsverhältnis zu den lauterkeitsrechtlichen Regelungen eines objektiven, wesentlichen, relevanten, nachprüfbaren und typischen Vergleichs. Ein wesentlicher Aspekt der Gesamtfragestellung fokussiert neben dem Vergleichsaufbau i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG vor allem die Beziehung zur Werbe- und Vergleichsaussage. Der Einsatz von unsachlichen, humorvollen und satirischen Elementen in vergleichenden Werbemaßnahmen steht in einem Spannungsverhältnis zu dem Herabsetzungsverbot des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und hat signifikanten Einfluss auf die rechtliche Beurteilung der Herabsetzung.664 Diese Spannung resultiert vor allem aus der zu Beginn dieser Arbeit dargestellten Komplexität und Diversität von Humor und der damit verbundenen Wirkung.665 Obgleich eine humorvolle und satirische Werbung den Mitbewerber unsachlich herabsetzen und verunglimpfen kann, ist diese nicht grundsätzlich unzulässig.666 Fraglich und umstritten ist, wie i. R. d. vergleichenden Werbung die Grenzen zwi661 BGH GRUR 1999, 1100, 1102 – Generika-Werbung; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 182. 662 Aufgrund des kumulativen Systems des § 6 Abs. 2 UWG sind die anderen Vergleichsvoraussetzungen zu überprüfen. Eine unwahre Aussage kann insbesondere gegen das Objektivitätsgebot i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstoßen. Zu den Voraussetzungen des Eigenschaftsvergleichs vgl. 3. Teil, C. I. 663 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 171; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 189. 664 Köhler WRP 2010, 571, 575; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 144; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 80; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203; a. A.: OLG Frankfurt stellt fest, dass es „für die rechtliche Beurteilung auch unmaßgeblich [sei], dass die Werbeaussage humorvoll-ironische Züge trägt“, OLG Frankfurt GRUR-RR 2001, 221, 222 – Deutschlands Manager machen zu viele Überstunden. 665 Zur Wirkung von Humor und Satire in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. 666 BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein; OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 137 – Vergleich mit Stachelschwein; Köhler WRP 2010, 571, 575; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Tilmann GRUR 1997, 790, 797; Erdogan, Vergleichende Werbung nach

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schen Humor und Satire einerseits und einer nicht mehr hinnehmbaren und unlauteren Herabsetzung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG andererseits zu ziehen sind.667 Diese Kernfrage ist stets im Einzelfall zu beurteilen.668 Wie zuvor verdeutlicht wurde, ist die Verwendung unsachlicher Elemente i. R. d. vergleichenden Werbung in gewissem Maße und unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit zulässig. Insbesondere würde ein pauschales Verbot nicht von dem zuvor determinierten grundrechtlichen Rahmen der Meinungs- und Kunstfreiheit der Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 11 Abs. 1 EUGRC und 13 EUGRC gedeckt sein.669 Aus einer teleologischen und werbepraktischen Betrachtung heraus kann der Einsatz von Humor und Satire darüber hinaus sogar die Erreichung der Richtlinienziele begünstigen, da diese Stilmittel, wie im zweiten Kapitel670 dargestellt werden konnte, die einer Werbemaßnahme entgegengebrachte Aufmerksamkeit671 steigern § 6 UWG, S. 144; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 175; Ohly GRUR 2010, 166. 667 Köhler WRP 2010, 571, 575; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 144; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 80; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 633; Schneider, Humor in der Werbung, S. 37; Speck, On Humor and Humor in Advertising, S. 175; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16; Hasenack, Humor in der Werbung, S. 13; Alden/Hoyer/ Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 65; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 195; Bruhn, Marketing, S. 225; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 36; Müller ZRP 2006, 101; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 8; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54, 64; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 16. Zur Wirkung von Humor und Satire in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. 668 BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; Tilmann GRUR 1997, 790, 797; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Köhler WRP 2010, 571, 575; MüllerBidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 175; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Ullmann jurisPR-WettbR 5 (2010), 1; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203. 669 Zum Grundrechtlichen Rahmen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. III. 670 Zur Wirkung von Humor und Satire in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. 671 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 633; Schneider, Humor in der Werbung, S. 37; Speck, On Humor and Humor in Advertising, S. 175; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16; Hasenack, Humor in der Werbung, S. 13; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 65; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 195; Bruhn, Marketing, S. 225; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 36; Müller ZRP 2006, 101; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 8; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54, 64; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 16.

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können.672 Das Ziel673 der Richtlinie, den Verbraucher durch vergleichende Werbung besser zu informieren und hierdurch die Markttransparenz zu erhöhen, ist nur erreichbar, wenn diese Werbeform Aufmerksamkeit erzielt.674 Nicht vergleichende Werbemaßnahmen nutzen Humor und Satire häufig und intensiv.675 Ein zu weites Verständnis des Herabsetzungsbegriffs würde die Verwendung von Humor und Satire i. R. v. vergleichender Werbung verhindern und die Effektivität dieser alternativen Werbeform hemmen. Dies wäre nicht mit dem Telos und den Zielen des Richtliniengesetzgebers vereinbar und ist daher abzulehnen.676 a) Differenzierungsfähigkeit des Durchschnittsverbrauchers In der neueren Rechtsprechung betont der BGH, dass der Verbraucher mittlerweile an humorvolle und satirische Werbeelemente gewöhnt sei.677 Der Werbemarkt lebt zu einem nicht unwesentlichen Teil von Humor und Satire.678 Grundlegend ist hier die Prämisse, dass dem Durchschnittsver672 OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 249, 251 – Orgelndes Auto; Peifer WRP 2011, 1, 6; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203; Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 126; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 144. 673 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG. 674 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247. 675 Eisend, Marketing Letters 22 (2011) 2, 115; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Alden/Hoyer/ Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 1; Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 19; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35. 676 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 144; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 170 f. 677 BGH GRUR 2002, 982, 984 – Die Steinzeit ist vorbei; BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG München GRUR-RR 2003, 189, 190 – Dogge; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 249, 251 – Orgelndes Auto; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 251, 252 – Müsli-Riegel; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1126 – Immer der günstigste Preis; Köhler WRP 2010, 571, 575; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 126; Eck/Ikas ZLR 2000, 956, 960; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 144; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 74; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 217; Klute NJW 2010, 3280, 3285; Ohly GRUR 2010, 166. 678 BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein; BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 17 – Gib mal Zeitung; OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 137, 138 – Vergleich mit Stachelschwein; LG Frankfurt BeckRS 2011, 03012 – Dringend Gesucht; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 172; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Eck/Ikas

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

braucher die Fähigkeit zugesprochen wird, zwischen Humor und Ernst679 unterscheiden zu können.680 Diese Annahme beruht auf einer langjährigen Entwicklung des Werbemarkts, welche nicht zuletzt durch die Liberalisierung der vergleichenden Werbung geprägt wurde.681 Aber auch die gesellschaftlichen und kulturellen Veränderungen der Medienlandschaft und der Kundenkommunikation der letzten Jahre haben dazu geführt, dass die Verbraucher diese Differenzierungsfähigkeit ausbauen konnten.682 Demnach ist der Verbraucher mittlerweile imstande, Übertreibungen, Zuspitzungen und ähnliche Werkzeuge von Humor und Satire richtig zu bewerten.683 Für die Beurteilung der Herabsetzung bedeutet dies, dass auf die mutmaßliche Wahrnehmung des Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist.684 Verwendet eine Werbung beispielsweise eine humorvolle übertrieWRP 1999, 251, 269; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 219; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 37; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 139; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 126; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 216; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 170 f.; Lettl, Das neue UWG, Rn. 511; Ullmann jurisPR-WettbR 5 (2010), 1; Eck/Ikas WRP 1999, 251, 269; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 200; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/14; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 80; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 175. 679 Ein geeignetes Beispiel dafür, dass die Rechtsprechung dem Verbraucher die Fähigkeit zuspricht, zwischen Humor und Ernst zu unterscheiden, lieferte in Grundzügen bereits das OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 251, 252 f. – Müsli Riegel am 6. März 2003 in der Entscheidung „Müsli-Riegel“. In einem Werbespot wurde das Produkt „kinder country“ der Firma Ferrero beworben. Zu Beginn des Werbespots wurde ein überdimensionaler Müsliriegel als „zäh wie Gummi oder staubtrocken“ bezeichnet. Das OLG Hamburg sah aufgrund der humorvollen und satirischen Übertreibung diese Werbung nicht als herabsetzend an, da dem Durchschnittsverbraucher die Fähigkeit zugesprochen wurde, die Darstellung als Karikatur anzusehen und folglich nicht weiter ernst zu nehmen. Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 74 f.; ähnlich auch OLG Hamburg GRUR 2003, 249, 251 – Orgelndes Auto. 680 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 126; Köhler WRP 2010, 571, 575 f.; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Römermann/Günther BB 2010, 137, 138; Ohly GRUR 2010, 166. 681 Zur Entwicklung des Humors in der Werbung vgl. 2. Teil, A. 682 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Ohly GRUR 2010, 166; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 126. 683 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 80; Köhler WRP 2010, 571, 575 f.; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Ohly GRUR 2010, 166; Römermann/Günther BB 2010, 137, 138. 684 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 127; Klute NJW 2010, 3280, 3285; Ohly GRUR 2010, 166.

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bene, aber letztlich unwahre Darstellung der Marktverhältnisse, so ist zu fragen, wie der Durchschnittsverbraucher diese Übertreibung interpretiert. Wird angenommen, dass der Verbraucher die humorvolle Ummantelung erkennt und ihm bewusst ist, dass es sich hier lediglich um eine nicht ernst zu nehmende Übertreibung handelt, so liegt keine Herabsetzung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vor, da die Wertschätzung des Mitbewerbers nicht verringert wurde. Wird dem Durchschnittsverbraucher die humorvolle Übertreibung hingegen nicht deutlich und empfindet dieser die dargestellten Marktverhältnisse als erwiesen, so kann anzunehmen sein, dass der Mitbewerber bzw. dessen Produkte herabgesetzt wurden.685 Hieraus ist jedoch nicht zu schlussfolgern, dass eine vom Durchschnittsverbraucher nicht ernst genommene Werbung den Mitbewerber nicht herabsetzen kann. Eine Werbung, die vom Verbraucher inhaltlich nicht ernst genommen wird, kann aufgrund ihrer Gestaltung gleichwohl herabsetzend sein. In der Rechtsprechung der letzten Jahre686 war es i. R. v. vergleichender Werbung lediglich zulässig, „feinen Humor“ und „leise Ironie“ zu verwenden, um Aufmerksamkeit und Schmunzeln zu erzielen.687 In der Entscheidung „Gib mal Zeitung“ betonte der BGH jedoch, dass sich die vergleichende Werbung „nicht auf feinen Humor und leise Ironie“ zu beschränken hat.688 Dieser Rechtsimpuls kann dem Stilmittel von Humor und Satire in Zukunft einen erheblichen Spielraum und neue Möglichkeiten eröffnen.689 Eine Grenze setzt der BGH den Einsatzmöglichkeiten von Humor und Satire dadurch, dass der Mitbewerber nicht dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgegeben werden darf.690 685

LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 172; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139. 686 BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 249 – Orgelndes Auto; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 251, 252 – Müsli-Riegel. 687 Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 219; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 200; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 144; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 37; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 193; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 217; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 80; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203. 688 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 172; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Freytag GRUR-Prax 2009, 1. 689 Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Römermann/Günther BB 2010, 137, 140; Köhler WRP 2010, 571, 575; Ullmann jurisPRWettbR 5 (2010), 1. 690 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1126 – Immer der günstigste Preis; LG Nürnberg-Fürth

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Die im Einzelfall festzustellende Differenzierungsfähigkeit des Durchschnittsverbrauchers wird durch verschiedene Kriterien691 determiniert. Im Mittelpunkt der Beurteilung stehen hierbei Inhalt, Form, Anlass und der Gesamtkontext der Werbung.692 So ist die Frage, ob der normative Durchschnittsverbraucher eine Werbung wörtlich und ernst nimmt oder als humorvolle und satirische Aussage interpretiert, beispielsweise von der Zielgruppe abhängig. Kinder können schlechter als Jugendliche und Erwachsene zwischen Humor und Ernst unterscheiden.693 Auch ein Fachpublikum kann aufgrund eines relativ hohen Fachwissens694 besser als der Endverbraucher zwischen ernst gemeinten und humorvollen Aussagen unterscheiden.695 Neben dem Alter und dem Fachwissen beeinflussen auch soziale, kulturelle und sprachliche Aspekte dieses zielgruppenorientierte Kriterium.696 GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; LG Frankfurt BeckRS 2011, 03012 – Dringend Gesucht; Köhler WRP 2010, 571, 575; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 248; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 145; Eck/Ikas WRP 1999, 251, 269; Sack WRP 2001, 327, 346; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 217; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Ohly GRUR 2010, 166; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 194; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 175; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203. Vgl. bereits OLG Frankfurt WRP 1972, 91, 92 – Dagegen ist alles andere eben bloß Zahnpasta; Sack in: Rechtsfragen in Wettbewerb und Werbung, Rn. 621. 691 Köhler unterscheidet drei Kategorien: adressatenbezogene, mitbewerberbezogene und marktbezogene Kriterien. Köhler WRP 2010, 571, 575. 692 OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259, 263 – Babes und Zicken; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1125 f. – Immer der günstigste Preis. Garantiert; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 176; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 54 Rn. 31; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7.14; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 220; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 238; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 4 Nr. 7 Rn. 16; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 34; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 28. 693 Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 127; Köhler WRP 2010, 571, 576; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 18; Eisend, Journal of the Academy of Marketing Science 37 (2009) 2, 191, 193; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 2; Schneider, Humor in der Werbung, S. 23; Till, Humor in der Betriebswirtschaft, S. 67; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 11; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 48. 694 Wie bereits i. R. d. Wirkung von Humor in der Werbung diskutiert wurde, spielt das vorhandene Wissen beispielsweise für die Inkongruenztheorien eine wichtige Rolle. Suls in: Handbook of Humor Research I, S. 42 f.; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 6; Ruch in: The Primer of Humor Research, S. 35; Little, Cornell Law Review 94 (2009) 5, 1235, 1248. Vgl. 2. Teil, A. I. 695 OLG München GRUR-RR 2003, 189 – Dogge; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 128.

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Die Beurteilung wird ferner durch die konkrete Markt- und Konkurrenzsituation beeinflusst.697 Hierbei spielt eine wesentliche Rolle, welches Produkt698 beworben wird, und wie der Werbemarkt in der Branche bisher charakterisiert wurde.699 So sind insbesondere frühere700 Werbemaßnahmen und eine damit einhergehende Gewöhnung der Verbraucher in die Bewertung einzubeziehen.701 Ein weiteres Kriterium ist die konkrete Werbegestaltung. Eine Darstellung, welche beispielsweise gegenüber der Realität nur leicht verfremdet ist, läuft Gefahr, vom Durchschnittsverbraucher ernst genommen zu werden. Eine stark übertriebene und offenkundig verfälschte Behauptung wird auch als eine solche verstanden und nicht ernst genommen. Daher gilt: Je stärker die Realität in einer Werbeaussage verfremdet und übertrieben wurde, desto weniger wörtlich und ernst wird diese genommen. Eine nicht ernst genommene Aussage ist wiederum nur dann herabsetzend, wenn diese den Mitbewerber lächerlich macht.702 696

Die Wirkung von Humor wird ferner durch die Erfahrungen, die Persönlichkeit, das Geschlecht und den kulturellen Hintergrund beeinflusst. Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 2; Kozbelt/Nishioka, International Journal of Humor Research 23 (2010) 3, 375, 381; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 27; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 636; Köhler WRP 2010, 571, 576; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 36; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 160; Schneider, Humor in der Werbung, S. 53 ff.; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 38 ff.; Veatch, International Journal of Humor Research 11 (1998) 2, 161, 166; Freud, Der Witz und seine Beziehung zum Unbewußten, S. 120. Zur Wirkung von Humor in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. 697 Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 31 f.; Schwarz/Hoffmann, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 2, 19, 20; Speck, Current Issues & Research in Advertising 13 (1990) 1, 1, 23 f.; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 95 ff.; Eisend, Transfer, Werbeforschung & Praxis 50 (2004) 2, 14, 16; Schneider, Humor in der Werbung, S. 46; Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 636. 698 Schneider, Humor in der Werbung, S. 46; Eisend, Journal of the Academy of Marketing Science 37 (2009) 2, 191, 193; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 195; Weinberger/Gulas, Humor in Advertising, S. 73 ff.; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 160; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 23 f.; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16, 17. 699 Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 23; Eisend/ Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 635; Schneider, Humor in der Werbung, S. 46; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159. 700 Zu Werbekämpfen und den hieraus resultierenden Abwehrvergleichen vgl. 3. Teil, C. II. 6. 701 Köhler WRP 2010, 571, 576. 702 LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 128; Köhler WRP 2010, 571, 575.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Aus der Berufung auf die Differenzierungsfähigkeit des Durchschnittsverbrauchers ergibt sich i. R. d. Herabsetzung eine mehrstufige Prüfsystematik. Zuerst ist festzustellen, ob der Durchschnittsverbraucher die Werbung wörtlich und ernst nimmt. Wird dies verneint, so ist eine Herabsetzung nur anzunehmen, wenn der Mitbewerber dem Spott und der Lächerlichkeit preisgegeben wurde.703 Um diese Prüfung operationalisieren zu können, ist die im Folgenden beschriebene Entkleidung der humorvollen Aussage zielführend. b) Entkleidung humorvoller und satirischer Aussagen Humor und Satire verkleiden die Kernaussage einer Werbung.704 Diese Ummantelung dient insbesondere der Aufmerksamkeitsgewinnung705 und Aktivierung der Rezipienten.706 Um den sachlichen Kern einer Werbemaßnahme auf herabsetzende Elemente hin zu untersuchen, ist eine Entkleidung707 notwendig.708 Diese Prüfsystematik lehnt sich an die presse- und 703 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1126 – Immer der günstigste Preis; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; LG Frankfurt BeckRS 2011, 03012 – Dringend Gesucht; Köhler WRP 2010, 571, 575. 704 Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 132; Sprau in: Palandt BGB, § 823 Rn. 107; Gärtner, Was Satire darf, S. 129; Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 70. 705 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 633; Schneider, Humor in der Werbung, S. 37; Speck, On Humor and Humor in Advertising, S. 175; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16; Hasenack, Humor in der Werbung, S. 13; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 65; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 195; Bruhn, Marketing, S. 225; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 36; Müller ZRP 2006, 101; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 8; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54, 64; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 16. 706 OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 249, 251 – Orgelndes Auto; Freytag GRURPrax 2009, 1; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 126; Peifer WRP 2011, 1, 6; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 145. 707 Die Systematik der Entkleidung von Aussagen und die anschließende Bewertung des Aussagekerns ist auf die Urteile des RG RGSt 12, 140, 141 – Scherzhafte Beleidigung vom 13. April 1885 und RG RGSt 12, 140, 141 – Scherzhafte Beleidigung vom 5. Juni 1928 zurückzuführen. Brauneck ZUM 2000, 137, 140; von Becker GRUR 2004, 908, 911; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 171 ff. 708 BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; BVerfG GRUR 1992, 471, 473 – Geb. Mörder; BVerfG NJW 1998, 1386, 1387 – Münzen-Erna; VGH München NJW 2011, 793, 794 – Satirische Darstellung des Papstes; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1126 – Immer der günstigste Preis; Klass in: Erman BGB, Anh.

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äußerungsrechtliche Vorgehensweise709 an, bei der zwischen dem Stilmittel des Humors und der Satire einerseits und der ernst gemeinten konkreten Kernaussage andererseits differenziert wird. Es wird davon ausgegangen, dass das verwendete Stilmittel vom Durchschnittsverbraucher als solches erkannt wird. Wie bereits dargestellt wurde, kann der Durchschnittsverbraucher insbesondere zwischen Humor und Ernst unterscheiden.710 Für die Beurteilung der Herabsetzung und Verunglimpfung i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist die entkleidete und ernst genommene Kernaussage heranzuziehen. Diese Trennung von Kernaussage und Stilmittel resultiert letztlich aus der zuvor711 angesprochenen konsequenten Bezugnahme auf die Auffassung des Verkehrs, da die rechtliche Beurteilung einer vergleichenden Werbemaßnahme infolge dieser Systematik wirklichkeitsnah gestaltet werden kann.712 Resultat dieser Trennmethode ist, dass der Aussagekern getrennt vom Stilmittel untersucht wird.713 Sowohl der Aussagekern als auch das gewählte Stilmittel können unabhängig voneinander herabsetzend sein. Für die Beurteilung des Aussagekerns ist auf die zuvor erarbeiteten Erkenntnisse in Bezug auf die Beurteilung der Herabsetzung zu verweisen.714 Für die Beurteilung des gewählten Stilmittels sind werkgerechte Maßstäbe anzusetzen.715 Das kann dazu führen, dass die Stilmittel Humor und Satire § 12 Rn. 263; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 132; Sprau in: Palandt BGB, § 823 Rn. 107; Gärtner, Was Satire darf, S. 129; Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 70. 709 BVerfG NJW 1998, 1386, 1387 – Münzen-Erna; BGH GRUR 2006, 255, 256, Nr. 11 – Satirische Fotomontage; Freytag GRUR-Prax 2009, 1. 710 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 80; Köhler WRP 2010, 571, 575 f.; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Ohly GRUR 2010, 166; Römermann/Günther BB 2010, 137, 138. 711 Zur dogmatischen Grundlage des Herabsetzungsverbots und der Maßgeblichkeit der Auffassung des Durchschnittsverbrauchers vgl. 3. Teil, C. II. 3. 712 Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 105; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 238; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 74; Eichholz, Herabsetzung durch vergleichende Werbung, S. 35; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 74; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 66. 713 OLG Köln NJOZ 2009, 1449, 1456 – Fotomontage und Hitler-Zitat; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 263; Lettl WRP 2005, 1045, 1063; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 132; Gärtner, Was Satire darf, S. 129; Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 70; Freytag GRUR-Prax 2009, 1. 714 Zur Beurteilung der Herabsetzung und Verunglimpfung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. 4. 715 BGH NJW 1983, 1194, 1196 – Satirisches Gedicht; BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; OLG Köln NJOZ 2009, 1449, 1456 – Fotomontage und Hitler-Zitat; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 263; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 132; Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 70; Gärtner, Was

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

großzügiger zu beurteilen sind, da hier zu berücksichtigen ist, inwieweit der Verkehr diese Werbemaßnahme ernst nimmt.716 Insbesondere sind die Charakteristika der einzelnen Ummantelungsformen, die involvierten Personen und sonstige Umstände im konkreten Einzelfall zu berücksichtigen.717 Der vom Verbraucher als humorvoller und satirischer Mantel anerkannte Teil einer Werbung ist lediglich herabsetzend, wenn der Mitbewerber dem Spott und der Lächerlichkeit preisgegeben wird.718 Infolge dieser Trennung von Aussagekern und Ummantelung kann eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung aufgrund der folgenden Konstellationen herabsetzend i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG sein. Erstens können der Mantel und der Aussagekern jeweils für sich herabsetzend sein. Denkbar ist auch, dass lediglich der Mantel oder lediglich der Aussagekern herabsetzend ist. Diese separierende Vorgehensweise ist in der Praxis in einigen Fällen schwer und nicht immer eindeutig umsetzbar. Ein Beispiel719, in welchem diese Prüfsystematik zu einem anderen Ergebnis hätte führen müssen, ist das Urteil des OLG München vom 16. September 1999.720 Die Stadtwerke München GmbH warb in einer Plakataktion Satire darf, S. 97 ff.; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 37; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 62; Sprau in: Palandt BGB, § 823 Rn. 107; Lettl WRP 2005, 1045, 1063. 716 Beater in: Soergel BGB, Anh. IV § 823 Rn. 209; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 132. 717 Brauneck ZUM 2000, 137, 140; von Becker GRUR 2004, 908, 911; Lettl WRP 2005, 1045, 1063. 718 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1126 – Immer der günstigste Preis; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; LG Frankfurt BeckRS 2011, 03012 – Dringend Gesucht; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 248; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 145; Eck/Ikas WRP 1999, 251, 269; Köhler WRP 2010, 571, 575; Sack WRP 2001, 327, 346; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 217; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 194; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 175; Ohly GRUR 2010, 166; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102. 719 Fraglich ist, ob es sich bei dem gewählten Beispiel um eine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG handelt. Zentrale Frage hierbei ist, ob ein Mitbewerber erkennbar gemacht wurde. Dies ist vorliegend zu verneinen, da es sich um einen Systemvergleich handelt. OLG München NJWE-WettbR 2000, 177, 178 – Hängen Sie noch an der Flasche. Dieses Beispiel wäre gegebenenfalls i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG zu beurteilen. Die hier zu treffende Beurteilung der Herabsetzung gleicht weitestgehend der Prüfung des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Zu Systemvergleichen vgl. 4. Teil, B. I. Zur Prüfung der Herabsetzung i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG vgl. 4. Teil, C. II. 720 Eck/Ikas ZLR 2000, 956, 959; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 255; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 145; Köhler in: Köhler/Bornkamm

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG

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mit einer Wasserflasche, aus der ein Wasserhahn hervorging und die in ein Trinkglas tropfte. Betitelt war dieses Plakat mit folgendem Slogan: „Hängen Sie noch an der Flasche? Wir liefern Ihnen: frisches Quellwasser direkt ins Haus, den Kasten für 1,7 Pfennige. Zapfen Sie selbst! Trinkwasser aus dem Voralpenland, natürlich frisch und unbehandelt.“721 Das OLG München sah in dieser Werbung eine pauschale Herabsetzung von in Flaschen abgefülltem Mineralwasser. Die Formulierung „Hängen Sie noch an der Flasche?“ sei ein umgangssprachlicher Ausdruck für Alkoholabhängigkeit und stehe in der Nähe der Drogenabhängigkeit. Das OLG München sah hier die Grenze des feinen Humors überschritten.722 Unter Bezugnahme auf die zuvor dargestellten Kriterien und die daraus resultierende Prüfsystematik ist dieses Ergebnis kaum vertretbar. Es ist zu berücksichtigen, dass es sich hier um ein Wortspiel handelt, welches der Durchschnittsverbraucher insoweit nicht ernst nimmt, als dass er hier eine Verbindung zur Drogenabhängigkeit herstellen würde. Dass der Verbraucher infolge dieser Werbung annimmt, dass in Flaschen abgefülltes Mineralwasser süchtig macht oder anders als Wasser aus dem Wasserhahn gesundheitsgefährdend ist, erscheint fernliegend.723 Insbesondere in Kombination mit dem Hinweis auf den Preis wird deutlich, dass der Kern dieser Aussage darin zu sehen ist, dass Wasser aus dem Wasserhahn günstiger ist. Der zentrale Aufhänger des humorvollen und satirischen Aussagemantels ist hier in dem Bezug auf das Wortspiel „Hängen sie noch an der Flasche?“ und der hier assoziierten Abhängigkeit zu sehen. Dies ist damit zu rechtfertigen, dass dem Kunden das Wasser aus dem Wasserhahn direkt und jederzeit zu Hause zur Verfügung steht und dieser dadurch weniger abhängig von der externen Umwelt ist. Das Thema der Drogenabhängigkeit spielt hier unmittelbar keine Rolle. Bei der Auswahl des Humors muss sich der Werbende, wie bereits erörtert wurde, nicht auf feinen Humor und leise Ironie beschränken.724 UWG, § 6 Rn. 175; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 202; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 85; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 461; a. A.: Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 217. 721 OLG München NJWE-WettbR 2000, 177 – Hängen Sie noch an der Flasche. 722 OLG München NJWE-WettbR 2000, 177, 178 – Hängen Sie noch an der Flasche. 723 Eck/Ikas ZLR 2000, 956, 959; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 255; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 145. 724 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 172; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Freytag GRUR-Prax 2009, 1.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Eine Herabsetzung der Produzenten von in Flaschen abgefülltem Mineralwasser ist nicht erkennbar. Unterstrichen wird dies dadurch, dass auf dem Plakat eine Mineralwasserflasche dem Wasserhahn vorsteht, sodass gegebenenfalls hierin eine Gleichstellungsbehauptung in Bezug auf die Qualität des Wassers zu sehen ist. Eine Gesamtbetrachtung der Aussage lässt nicht darauf schließen, dass die Wertschätzung von Wettbewerbern von in Flaschen abgefülltem Mineralwasser gemindert wurde. Wäre das OLG München in dieser Entscheidung konsequent der zuvor vorgeschlagenen Prüfsystematik gefolgt, so wäre zuerst der Aussagekern der Werbung herauszufiltern gewesen. Wie dargestellt wurde, hätten sich so eine Gleichstellungsbehauptung und ein Preisvergleich als Mittelpunkt der Werbemaßnahme ergeben. Auch die Beurteilung des Aussagemantels lässt hier nicht die Annahme einer Herabsetzung zu. Insbesondere sind vorliegend die Anbieter von in Flaschen abgefülltem Mineralwasser nicht lächerlich gemacht oder dem Spott preisgegeben worden. Infolge der „Toshiba/ Katun“-Doktrin725 wäre die Frage „Hängen Sie noch an der Flasche?“ insbesondere nicht im Kontext der Suchtgefährdung, sondern als Argument der Flexibilität zu verstehen gewesen. Zu beachten ist allerdings, dass es sich um ein Urteil vom 16. September 1999 handelt. Die vergleichende Werbung war erst wenige Jahre zuvor durch die Richtlinie 97/55/EG liberalisiert und in Deutschland noch nicht in nationales Recht umgesetzt worden.726 Folglich waren die Verbraucher und auch 725 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6. 726 Zum Zeitpunkt der Entscheidung war die Richtlinie 97/55/EG zwar bereits erlassen, jedoch war diese noch nicht in nationales Recht umgesetzt worden. Ungeachtet dessen hatte der BGH in der Entscheidung BGH GRUR 1998, 824 – Testpreis-Angebot vom 5. Februar 1998 die Richtlinie bereits angewendet. Die 30-monatige Umsetzungsfrist lief bis zum 23. April 2000, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 97/55/EG, ABl EG Nr. L 290, 18, 21. Zur rechtlichen Diskussion um die Zulässigkeit bzw. das Erfordernis der Umsetzung der Richtlinie vor der Umsetzungsfrist vgl. Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 34; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 59; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 4; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 52 ff.; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 170; Leible/Sosnitza NJW 1998, 2507; Ehricke EuZW 1999, 553; Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 4 Rn. 30; Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 6 Rn. 44; Roth in: Riesenhuber, § 14 Rn. 37; Canaris in: FS Bydlinski, S. 75 ff. Zur historischen Entwicklung der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. I. 4.

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die Rechtsprechung noch nicht in dem Maße wie heute an humorvolle satirische vergleichende Werbung gewohnt.727 Dies betont nochmals die dynamische Komponente, welche mit der Beurteilung von Humor bzw. Satire und einer etwaigen Herabsetzung einhergeht. Diese dynamische Entwicklung der Beurteilung von humorvollen und satirischen Werbevergleichen in den letzten Jahren wird im Folgenden insbesondere im Kontrast zur Betrachtung der BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“ vom 1. Oktober 2009 deutlich. c) Beurteilung von Humor und Satire i. R. d. BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“ Im Folgenden soll unter Zugrundelegung der zuvor erörterten Prüfsystematik die zu Beginn728 der Arbeit dargestellte BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“729 untersucht werden. Hierfür ist in einem ersten Schritt die Werbeaussage von ihrem humorvollen und satirischen Mantel zu entkleiden. Fraglich ist, worin der Kern dieses Werbefilms zu sehen ist. Diesbezüglich sind mehrere Interpretationen denkbar. Das LG Hamburg730 und das OLG Hamburg731 sahen die Kernaussage darin, dass intellektuelle Tageszeitungsleser die taz erwerben während „Proleten“732 die BILD-Zeitung kaufen.733 Dem BGH734 zufolge könnte der Aussagekern auch lediglich darin zu sehen sein, dass die BILD-Zeitung eine breite Masse anspricht, die taz jedoch von einem bestimmten engeren Kundenkreis erworben wird. Dies würde auch durch die Einblendung des Textes „taz ist nicht für jeden. Das ist OK so.“ unterstrichen.735 Fraglich und von signifikanter Relevanz ist, unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Kriterien des Einzelfalls, worin der Durchschnittsverbraucher die Kernaussage sieht.736 Der in diesem Fall angesprochene Durchschnitts727

Ohly GRUR 2010, 166; Freytag GRUR-Prax 2009, 1. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 729 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. 730 LG Hamburg BeckRS 2009, 86424 – Gib mal Zeitung. 731 OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350, 352 – Gib mal Zeitung. 732 So die Wortwahl des OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350, 351 – Gib mal Zeitung und des BGH GRUR 2010, 161, 162, Nr. 6 – Gib mal Zeitung zur Beschreibung des in dem Werbefilm dargestellten Verbrauchers. 733 Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Freytag GRUR-Prax 2009, 1. 734 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 23 – Gib mal Zeitung. 735 Köhler WRP 2010, 571, 573; Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Nassall jurisPRBGHZivilR 2 (2010), 4; Lettl BB 2010, 2187, 2192. 736 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 127; Klute NJW 2010, 3280, 3285; Ohly GRUR 2010, 166. 728

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verbraucher ist ein Kinobesucher, da dieser Werbespot ausschließlich in Kinovorstellungen präsentiert werden sollte.737 Auch zu berücksichtigen ist, dass die hier infrage stehenden Produkte und Mitbewerber sowohl im Verhältnis zueinander als auch im öffentlichen Auftritt des Öfteren provozieren und gezielt Aufmerksamkeit erregen und hierbei wiederholt auf Humor und Satire zurückgreifen. Zwischen den beiden Konkurrenten herrscht seit vielen Jahren ein Werbe- und Ideologienstreit.738 Hieraus ist zu schlussfolgern, dass der angesprochene Verbraucher aus der Gewöhnung heraus eine zugespitzte und übertriebene humorvolle und satirische Äußerung nicht ohne Weiteres ernst und wörtlich nimmt.739 Unter Bezugnahme auf die tatsächlichen Marktgegebenheiten740 ist festzustellen, dass die BILD-Zeitung anders als die taz tatsächlich über alle sozialen Strukturen hinweg gelesen wird.741 Es ist davon auszugehen, dass diese Tatsache auch dem Durchschnittsleser ohne Kenntnis konkreter Marktzahlen bekannt ist.742 Daraus ist abzuleiten, dass ein Verbraucher, 737

Köhler WRP 2010, 571, 575. Ein in diesem Fall vertretenes Hauptargument für die Verneinung der Herabsetzung ist die Bezugnahme auf die vorherige Kommunikation zwischen den Mitbewerbern und das Werbeverhältnis zum angesprochenen Verkehrskreis. Ein Beispiel für das Werbe- und Kommunikationsverhalten der taz und die verwendete verschärfte Form von Humor und Satire, an welche sich auch die angesprochenen Verbraucher gewöhnt haben, ist beispielsweise die insbesondere im Persönlichkeitsrecht weit diskutierte satirische Abbildung der taz vom 11. April 2009, in welcher der Fußballtrainer Jürgen Klinsmann nach seiner Entlassung zu Ostern gekreuzigt abgedruckt wurde. OLG München ZUM-RD 2009, 551 – Klinsmann. Als Beispiel für die Form und den Tenor der Werbekommunikation zwischen der BILD-Zeitung und der taz ist eine Aktion kennzeichnend, in welcher der Herausgeber der BILD-Zeitung am 26. März 2008 ein Plakat auf einem Werbewagen vor der Redaktion der taz platzierte, auf welchem zu lesen war: „Liebe Kolleginnen von der taz, endlich kommen richtige Männer nach Berlin“. Unter diesem Titel war ein muskulöser männlicher Oberkörper abgebildet. WuV Online vom 26. März 2008, http://www. wuv.de/nachrichten/medien/waschbrettbauch_in_berlin_bild_zeitung_begruesst_die_ neuen_nachbarn (aufgerufen am: 30. Dezember 2011); BILD-Online vom 26. März 2008, http://www.bild.de/berlin/aktuell/geschenk/fuer-die-taz-4100608.bild.html (aufgerufen am: 30. Dezember 2011). Hierzu vgl. 4. Teil, B. II. Auch klagte der Chefredakteur der BILD-Zeitung Kai Diekmann gegen einen satirischen Artikel der taz vom 8. Mai 2002, in welchem von einer frei erfundenen Penis-Operation bei Diekmann berichtet wurde. LG Berlin vom 19. November 2002, Az.: 27 O 615/02 – Penisverlängerung; KG Berlin vom 1. April 2003, Az.: 9 U 13/03 – Penisverlängerung. Vgl. auch LG Berlin ZUM 2010, 538 – Blog gegen BILD. 739 Köhler WRP 2010, 571, 576; Lettl BB 2010, 2187, 2192. 740 Bzgl. konkreter Marktinformationen vgl. Köhler WRP 2010, 571, 573 Fn. 10, 18 und 22. Auch im Verfahren BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 28 – Gib mal Zeitung hatte die Verteidigung die Leserstruktur beider Tageszeitungen untersucht. 741 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 22 – Gib mal Zeitung; Köhler WRP 2010, 571, 575. 738

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welcher den Aussagekern i. S. d. OLG Hamburg versteht, diesen aufgrund der offensichtlichen humorvollen und satirischen Übertreibung und Realitätsferne nicht ernst nimmt, da ihm bewusst ist, dass die BILD-Zeitung von allen gelesen wird. Wird hingegen angenommen, dass der Durchschnittsverbraucher den Aussagekern i. S. d. BGH versteht, so ist die bloße Feststellung unterschiedlicher Kundengruppen ohnehin nicht herabsetzend i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG.743 Für eine für die vergleichende Werbung günstigere Interpretation spricht auch der zuvor beschriebene Günstigkeitsgrundsatz744 des EuGH.745 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass sowohl der vom LG Hamburg und OLG Hamburg angenommene Aussagekern als auch die Interpretation des BGH den Mitbewerber nicht herabsetzen. In einem zweiten Schritt der Prüfsystematik ist der Aussagemantel auf eine etwaige Herabsetzung hin zu untersuchen. Unabhängig davon, ob der Durchschnittsverbraucher die Aussagen ernst und wörtlich nimmt oder nicht, ist zu beurteilen, ob die Grenze des hinnehmbaren Humors überschritten wurde und der Mitbewerber dem Spott und der Lächerlichkeit preisgegeben wurde. Die im Einzelfall zu definierende Grenze ist relativ weit zu verstehen. Wie bereits746 betont wurde, ist der öffentliche Auftritt747 beider Mitbewerber durch Provokationen, aggressive Äußerungen und insbesondere durch Humor und Satire geprägt. In diesem konkreten Verhältnis sind daher fallgerechte und dem Humor und der Satire entspre742 Ohly GRUR 2010, 166; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Ullmann jurisPR-WettbR 5 (2010), 1. 743 Freytag GRUR-Prax 2009, 1. 744 Die „Toshiba/Katun“-Doktrin bezeichnet den vom EuGH aufgestellten Grundsatz, dass die Anforderungen an vergleichende Werbung, in dem für sie günstigsten Sinne auszulegen sind. EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/ CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6. 745 Ohly GRUR 2010, 166; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4. 746 Zum speziellen Werbeverhältnis zwischen der BILD-Zeitung und der taz vgl. Fn. 738 in Teil 3. 747 Ähnlich, wie auch im Persönlichkeitsrecht beeinflusst der öffentliche Auftritt in der Vergangenheit i. R. e. möglicherweise herabsetzenden Berichterstattung die rechtliche Beurteilung der Herabsetzung. Im Lauterkeitsrecht kann diese Argumentation mit einem sich gewöhnenden Verkehr begründet werden. Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Ohly GRUR 2010, 166. Zur Wirkung des öffentlichen Auftritts im Persönlichkeitsrecht vgl. Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 263.

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chend werkgerechte748 Maßstäbe anzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist dem BGH in diesem Fall insoweit Recht zu geben, dass sich die Werbung, wie bereits festgestellt wurde, nicht auf feinen Humor und leise Ironie zu beschränken hat.749 Fraglich ist jedoch, ob die BILD-Zeitung und der BILD-Zeitungsleser lächerlich gemacht und dem Spott preisgegeben wurden. Der BGH argumentiert, dass dies nicht der Fall sei, da der BILD-Zeitungsleser zum Ende der Werbung die Lacher auf seiner Seite hat, zumal er seinerseits letztlich den Zeitungsverkäufer „Kalle“ reinlegt.750 Diese vom BGH formulierte Argumentation ist nicht nachvollziehbar und insbesondere für das Ergebnis nicht maßgeblich. Es ist nicht ersichtlich, dass sich das Verständnis des „Proleten“ in dem Werbespot infolge des Konters signifikant ändert. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, dass der BILD-Zeitungsleser infolge dieser Aktion nun als „gewitzt“751 zu charakterisieren ist.752 Die Verneinung einer Herabsetzung ist jedoch bereits dadurch zu begründen, dass sich die der BILD-Zeitung vom Verkehr entgegengebrachte Wertschätzung nicht verringert. Dies ist jedoch die Voraussetzung für die Annahme einer Herabsetzung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Die hier verwendete humorvolle und satirische Ummantelung bewegt sich i. R. d. Werkzeuge, deren sich sowohl die BILD-Zeitung als auch die taz bedienen, und an welche sich auch der angesprochene Verkehrskreis gewöhnt hat. Die BILD-Zeitung und die taz instrumentalisieren gleichermaßen Humor und Satire zur Aufmerksamkeitsgewinnung und Provokation. Daher ist der Verkehr an eben diese Form der Kommunikation gewöhnt. Verfehlt ist es daher anzunehmen, dass die BILD-Zeitung hier lächerlich gemacht und dem Spott preisgegeben wurde. Es bleibt festzuhalten, dass die Grenzen der Herabsetzung im Einzelfall zu definieren sind. Diese Grenzen werden insbesondere auch durch die vorherige Form der Kommunikation und der hieraus resultierenden Gewöhnung des Verkehrs determiniert.

748 BGH NJW 1983, 1194, 1196 – Satirisches Gedicht; BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; OLG Köln NJOZ 2009, 1449, 1456 – Fotomontage und Hitler-Zitat; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 263; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 132; Pernice in: Dreier GG, Art. 5 Abs. 3 Rn. 37; Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 70; Gärtner, Was Satire darf, S. 97 ff.; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 62; Sprau in: Palandt BGB, § 823 Rn. 107; Lettl WRP 2005, 1045, 1063. 749 Köhler WRP 2010, 571, 572; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4. 750 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 22 – Gib mal Zeitung; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Ullmann jurisPR-WettbR 5 (2010), 1. 751 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 22 – Gib mal Zeitung. 752 Römermann/Günther BB 2010, 137, 139.

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d) Auswirkungen und Konsequenzen des BGH-Urteils „Gib mal Zeitung“ Die Entscheidung „Gib mal Zeitung“ ist durchaus impulsgebend und wegweisend.753 Dieses Urteil darf jedoch auch nicht überbewertet werden. Die Feststellung, dass in dem taz-Werbespot die Grenze der Herabsetzung nicht überschritten wurde, ist insbesondere auf die in diesem konkreten Fall charakteristische Konstellation zurückzuführen. In einer anderen Branche mit anderen Mitbewerbern hätte die Entscheidung durchaus anders ausfallen können. Dennoch ist festzuhalten, dass der BGH anders als zuvor die Systematik von Entkleidung der Aussage angewendet hat, um somit unter anderem dem Stilmittel von Humor und Satire gerecht zu werden.754 Ferner wird hier stärker als zuvor die Dynamik der rechtlichen Beurteilung betont. Insbesondere die Berücksichtigung der Entwicklung und die hieraus resultierende Annahme eines sich gewöhnenden Verkehrs sind für die zukünftige Rechtsprechung von Bedeutung. Die zuvor geltende Grenze755 des „feinen Humors“ und der „leisen Satire“ kann demnach nur noch in Konstellationen Verwendung finden, in denen der Verkehr noch nicht an andere Maßstäbe gewöhnt ist.756 Diese durch die BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“ initiierte Rechtsprechung fokussiert genauer als zuvor die Auffassung des Verkehrs und ermöglicht infolgedessen eine gerechte, flexible und realitätsnahe Beurteilung. Das hier berücksichtigte Vorverhalten der Wettbewerber spielt auch im Folgenden für die Beurteilung von Abwehrvergleichen eine signifikante Rolle.

753

Köhler WRP 2010, 571, 572; Ullmann jurisPR-WettbR 5 (2010), 1; Römermann/Günther BB 2010, 137, 141. 754 Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Römermann/Günther BB 2010, 137, 140. 755 BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 249 – Orgelndes Auto; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 251, 252 – Müsli-Riegel; Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 219; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 247; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 200; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 144; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 193; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 217; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 80; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203. 756 Beispielsweise sei die Werbung für Bestattungen genannt. Hier wird unter anderem aufgrund der Ernsthaftigkeit des infrage stehenden Guts nur begrenzt mit Humor und Satire geworben. Folglich wäre bei einer humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung für ein Bestattungsinstitut gegebenenfalls ein anderer Maßstab als im Fall „Gib mal Zeitung“ anzusetzen, da der Verkehr hier Anderes gewöhnt ist.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

6. Sonderfall: Abwehrvergleiche und Werbedialoge Eine besondere Werbesituation entsteht, wenn ein Mitbewerber auf die Werbung eines Konkurrenten mittels einer eigenen Werbemaßnahme reagiert, antwortet und kontert. Diese Gefahr hat der mit Vergleichen Werbende stets einzukalkulieren.757 Es entsteht ein Werbedialog und in manchen Fällen ein Abwehrvergleich758 des Mitbewerbers.759 Dieser lebt nicht selten von Humor und Satire. Es sind unterschiedliche Motivationen für einen Werbedialog denkbar. Oft wird versucht, in eine humorvolle und populäre Stimmung einzusteigen, um sich so den Aufmerksamkeitseffekt einer Werbung zu Eigen zu machen. Gleichzeitig wird die Werbeinvestition des Mitbewerbers negativ beeinflusst.760 Abwehrvergleiche zeichnen sich darüber hinaus dadurch aus, dass diese auf eine unwahre oder verzerrte Darstellung reagieren und sich um Richtigstellung761 bemühen.762 Humor und Sa757 Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 271. Vgl. 2. Teil, D. II. 758 Der Abwehrvergleich war bereits vor der Harmonisierung vom BGH und auch vom RG in Grenzen als zulässig angesehen worden. Kritisierende Werbung war demnach zulässig, wenn sie zum Zwecke der Abwehr unumgänglich notwendig war und die Äußerungen des Werbenden mit dem Angriff in Zusammenhang standen. RG GRUR 1933, 249, 250 – Paraffinkerzen; BGH GRUR 1954, 337, 341 – Radschutz; Aigner, Die Auswirkungen der RL zur vergleichenden Werbung, S. 30; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 207; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 30; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 44; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 424; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 139; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 68; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 35; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 27. 759 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 207; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 244; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 77; Aigner, Die Auswirkungen der RL zur vergleichenden Werbung, S. 28; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 44; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 30; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 424; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 139; Riedel, Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, S. 59; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 35; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 35; Ziervogel, Rufausbeutung im Rahmen vergleichender Werbung, S. 71. 760 Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 271; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36. 761 Die rechtliche Beurteilung der Abwehrvergleiche entspringt unter anderem dem Notwehrgedanken und ist vergleichbar mit den Fällen des § 227 BGB und des § 32 StGB. RG GRUR 1939, 982, 984 – Linder Verkaufshelfer; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 46; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 27; Droste GRUR 1951, 140, 144; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 139; Riedel, Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, S. 59 f.; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 27.

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG

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tire können hier verwendet werden, um in diesem Werbekampf die Lacher letztlich auf der eigenen Seite zu haben und gegebenenfalls den Spieß umzudrehen und den Konkurrenten mit seinen eigenen Waffen zu schlagen. Beispielsweise763 entwickelte sich ein solcher Werbedialog zwischen den Fastfood-Ketten McDonald’s Deutschland Inc. und der Burger King GmbH. Vorausgegangen war hier ein Werbespot der Burger King GmbH, in dem eine Kundin dargestellt wurde, die einen Mitarbeiter im McDonald’s Restaurant fragte, was er hier am liebsten esse. Dieser entgegnete: „Ich esse hier nicht, ich arbeite hier“.764 McDonald’s reagierte auf diese unzulässige vergleichende Werbung am 19. Januar 2003 mit folgender Werbeanzeige: „Liebe Burger Kings, wenn ihr als Nummer 2 so toll seid, wie ihr behauptet, warum seid ihr denn nicht die Nummer 1?“.765 Burger King konterte am 26. Januar 2003 wiederum mit dem Abdruck derselben Anzeige, wobei diesmal einige Wörter geschwärzt wurden, sodass folgender Text zu lesen war: „Liebe Burger Kings, warum seid ihr die Nummer 1?“ Handschriftlich wurde ergänzt „Weil’s besser schmeckt“.766 Vorliegend steht die Frage im Mittelpunkt, ob infolge einer rechtswidrigen Werbemaßnahme der betroffene Mitbewerber anders und gegebenenfalls härter reagieren darf als im „Normalfall“.767 Bisher ist eine derartige Konstella762

Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 44. Ein weiterer Abwehrvergleich ist auf einen Werbedialog zwischen der Volkswagen AG und Daimler AG zurückzuführen. In einer Werbeanzeige und einem Werbespot der Volkswagen AG vom 24. März 2008 wurde der Daimler-Kleinwagen „Smart“ dem Volkswagen-Transporter „T1“ (gebaut zwischen 1950 und 1967) gegenübergestellt. Der „Smart“ wurde mit dem Text „1,6 Liter/Person“ betitelt. Über dem „T1“ war „1,4 Liter/Person“ zu lesen. Unter der Werbeanzeige wurde mit folgendem Text geworben: „Und besseren Sex hat man auch drin“. Die Daimler AG reagierte hierauf am 17. April 2008 mit dem Abdruck derselben Anzeige. Untertitelt wurde diese diesmal mit dem Text „Auf die Größe kommt’s nicht an, sondern auf die Technik“. WuV Online vom 14. April 2008; WuV Motivnummer: 3096292 vom 24. März 2008 – T1 vs. Smart. Weiteres Beispiel für einen Abwehrvergleich vgl. Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 223; Varlam, Die Liberalisierung vergleichender Werbung, S. 96 f. 764 Dieser Werbespot wurde vom LG Köln am 30. Mai 2003 als unzulässige vergleichende Werbung gewertet, LG Köln vom 30. Mai 2003, Az.: 31 O 44/03 – Ich esse hier nicht; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36 f.; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 61. 765 BILD am Sonntag vom 19. Januar 2003; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36 f.; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 63. 766 BILD am Sonntag vom 26. Januar 2003; WuV Motivnummer: 2471658 vom 26. Januar 2003 – Burger King vs. McDonald’s; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 37; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 64. 767 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 207; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 149 f.; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 140. 763

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

tion von den Gerichten nicht beurteilt worden.768 Legt man die zuvor beschriebenen Grundsätze in Bezug auf die Lernfähigkeit der Verbraucher und die Dynamik der Beurteilung zugrunde, so werden i. R. d. Abwehrvergleichs die Grenzen der Herabsetzung stets auch durch die zuvor ergangenen Werbemaßnahmen beeinflusst.769 Demnach ist auch das Bestehen einer Abwehrlage in die Beurteilung der Herabsetzung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG einzubeziehen. Die Grenzen sind gegebenenfalls unter angemessener Berücksichtigung des Vorverhaltens im Einzelfall zu definieren.770 Teile der Literatur lehnen dies ab.771 Sie betonen, dass ein abträglicher Abwehrvergleich kein taugliches Mittel ist, um die zuvor ergangene Marktund Wahrnehmungsverzerrung zu korrigieren, und dass die Richtlinie ein solches Verhalten nicht vorsieht.772 Ferner wird herausgestellt, dass die Einzelfalllegitimation einer herabsetzenden vergleichenden Werbung nicht zur Verteidigung, sondern zur Vergeltung führe und so folglich eine Form von Selbstjustiz gefördert würde.773 Dieser Ansicht ist eine starre Auffassung des Herabsetzungsbegriffs vorzuwerfen. Die Anwendung fixer Grenzen würde dem Begriff der Herabsetzung774, welcher die Verringerung der Wertschätzung fordert, nicht gerecht werden. Für die Annahme der Herabsetzung ist die Berücksichtigung einer realen Komponente und namentlich der Bezugnahme auf die konkrete Situation, welche stets auch durch das Vorverhalten beeinflusst wird, obligatorisch. Daher ist beispielsweise für die rechtliche Beurteilung des Werbedialogs zwischen der McDonald’s Deutschland Inc. und der Burger King GmbH als auch im Fall „Gib mal Zeitung“775 ein der Situation angemessener Maßstab zu wählen. Der abzulehnenden Auffassung einer Nichtberücksichtigung der Abwehrlage i. R. d. Beurteilung der Herabsetzung ist insoweit Recht zu geben, als 768

Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 207. Eck/Ikas WRP 1999, 251, 270; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 207; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 223; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 393; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 40. 770 Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 45; Eck/Ikas WRP 1999, 251, 270; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 223; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 207; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 393; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 140. 771 Scherer WRP 2001, 89, 96; Plaß NJW 2000, 3161, 3167; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 77; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 149 f. 772 Plaß NJW 2000, 3161, 3167. 773 Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 150 f. 774 Zum Herabsetzungsbegriff vgl. 3. Teil, C. II. 2. 775 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zum Sachverhalt vgl. 1. Teil, B. 769

C. Lauterkeitsprüfung der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG

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dass das Vorliegen eines Abwehrvergleichs keine unverhältnismäßige Reaktion rechtfertigt. Insbesondere besteht die Gefahr einer spiralförmigen Steigerung der Aggressivität und der Förderung eines unsachlichen Werbekrieges.776 Daher müssen absolute Grenzen beachtet werden, deren Überschreitung nicht gerechtfertigt werden kann. Insbesondere müssen die Ziele der Richtlinie und die Fokussierung einer sachgerechten Information der Verbraucher als Maßstab gelten.777 Ferner darf der Mitbewerber nicht dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgegeben werden.778 Demnach legitimiert eine Abwehrlage nicht pauschal einen herabsetzenden Abwehrvergleich.779 Jedoch ist das Bestehen einer Abwehrlage in die Beurteilung der Herabsetzung einzubeziehen. Im Falle eines aggressiven Vorverhaltens sind die Grenzen der Herabsetzung enger zu ziehen, um der Auffassung des Verkehrs gerecht zu werden. Für humorvolle und satirische Werbevergleiche konnte zuvor die grenzziehende Bedeutung des Herabsetzungsverbots i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG herausgestellt werden. In den verschiedenen Fragestellungen des Herabsetzungsverbots konnte infolge der stringenten Fokussierung des Durchschnittsverbrauchers als reales Korrektiv, eine realitätsnähere und gerechtere Beurteilung von humorvollen und satirischen Werbevergleichen aufgezeigt werden. Zu beachten ist, dass das Vorliegen einer herabsetzenden Werbemaßnahme i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG auch geeignet sein kann den Verbraucher irrezuführen. Daher ist im Folgenden die irreführende vergleichende Werbung i. S. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG i. V. m. § 5 Abs. 1, 2 UWG zu thematisieren.

776

Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 140; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 28. 777 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 244; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 140; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 207. 778 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1126 – Immer der günstigste Preis; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; LG Frankfurt BeckRS 2011, 03012 – Dringend Gesucht; Köhler WRP 2010, 571, 575; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 248; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 145; Eck/Ikas WRP 1999, 251, 269; Sack WRP 2001, 327, 346; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 217; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Ohly GRUR 2010, 166; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 194; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 175; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203. Vgl. bereits OLG Frankfurt WRP 1972, 91, 92 – Dagegen ist alles andere eben bloß Zahnpasta; Sack in: Rechtsfragen in Wettbewerb und Werbung, Rn. 621. 779 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 244.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

D. Irreführende vergleichende Werbung i. S. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG i. V. m. § 5 Abs. 1, 2 UWG Immer wieder scheitern humorvolle und satirische Werbevergleiche nicht an den Grenzen des § 6 UWG, sondern am Irreführungsverbot.780 Unabhängig davon, ob eine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 UWG zulässig ist oder nicht, darf diese gemäß § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG781 nicht irreführend i. S. d. § 5 Abs. 1, 2 UWG und § 5a UWG sein.782 Das Irreführungsverbot erlangt insbesondere i. R. d. humorvollen und satirischen Werbevergleiche wesentliche Bedeutung. Diese Werbeform implementiert wiederholt Übertreibungen, Zuspitzungen und Verzerrungen als Stilmittel.783 Fraglich ist, wo die Grenze einer humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung zur Irreführung zu ziehen ist. Zur Erörterung dieser Fragestellung ist es vorerst erforderlich, die Systematik der irreführenden vergleichenden Werbung und den Irreführungsbegriff zu analysieren.

I. Systematik der irreführenden vergleichenden Werbung § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG weist darauf hin, dass das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1, 2 UWG und des § 5a UWG auch auf vergleichende Werbung anzuwenden ist. Hiermit wurde der Art. 4 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG umgesetzt.784 Anders als in der Richtlinie ist die irreführende vergleichende Werbung als Unterfall der irreführenden Werbung und nicht als Teil der vergleichenden Werbung normiert worden.785 780 BGH GRUR 2005, 172 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 658 – Paketpreisvergleich; Fröndhoff ZUM 2004, 451; Berlit WRP 2010, 1105. 781 Nationalrechtliche Umsetzung der Artt. 3, 4 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG. 782 BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 192; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 25; Nordemann in: Götting/Nordemann UWG, § 5 Rn. 9.1; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 171; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 16; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 141; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 54. 783 Zu den Charakteristika der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung vgl. 2. Teil. 784 BGH GRUR 2002, 633, 634 – Hormonersatztherapie; Busch in: Gebauer/ Wiedmann, Kap. 25 Rn. 141; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 192; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 295; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 85; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 59; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 88; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 25. 785 Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 192; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 141; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 171; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 23; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 296; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 69; Holtz, Verglei-

D. Irreführende vergleichende Werbung i. S. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG

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In der Regelung zur irreführenden Werbung normiert der europäische Gesetzgeber verbindliche Mindeststandards für die Mitgliedsstaaten. Da die Richtlinie 2006/114/EG für den Bereich der vergleichenden Werbung eine Vollharmonisierung786 intendiert, darf gemäß Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2006/114/EG i. R.d § 5 Abs. 1 UWG für vergleichende Werbung kein strengerer Maßstab gelten als i. R. d. Artt. 3, 4 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG.787 Dieser Umstand war insbesondere von Bedeutung, da zuweilen der nationale und der europäische Irreführungsmaßstab Unterschiede aufwiesen. Diese Divergenz folgte aus den heterogenen zugrundeliegenden Verbraucherleitbildern.788 Mittlerweile sind diese Differenzen weitestgehend aufgehoben, sodass hieraus keine Probleme erwachsen sollten.789

II. Irreführende Werbung i. S. d. Art. 2 lit. b der Richtlinie 2006/114/EG Der Art. 2 lit. b der Richtlinie 2006/114/EG definiert irreführende Werbung790 als jede Werbung, die in irgendeiner Weise – einschließlich ihrer Aufmachung – die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung das wirtschaftliche Verhalten dieser Personen beeinchende Werbung in Deutschland, S. 171; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 39. 786 Zur Vollharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung vgl. Fn. 81 in Teil 3 und 3. Teil, A. II. 2. 787 EuGH GRUR 2003, 533, 53, Nr. 42 ff. – Pippig Augenoptik; Ohly GRUR 2003, 641; Fröndhoff ZUM 2004, 451; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 142; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 295; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 86; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 70; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 175; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 25; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 60; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 16; Köhler WRP 2008, 414, 417. 788 Zu den unterschiedlichen Verbraucherleitbildern vgl. 3. Teil, A. IV. 789 BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; Köhler WPR 2008, 414, 417; Fröndhoff ZUM 2004, 451, 452; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 70; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 44; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 55; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 87; Ohly GRUR 2003, 641, 644; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 172 ff.; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 176 f.; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 59; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 89. 790 Zu den Tatbestandsmerkmalen der Irreführung i. R. d. § 5 Abs. 1 UWG vgl. Peifer in: Fezer UWG, § 5 Rn. 170 ff.; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm UWG, § 5 Rn. 2.1 ff.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

flussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist.791 Werbeaussagen können in vielen verschiedenen Konstellationen irreführend i. S. d. § 5 Abs. 1, 2 UWG und § 5a UWG sein.792 Art. 3 der Richtlinie 2006/114/EG zählt793 Werbeangaben auf, welche insbesondere bei der Beurteilung der Irreführung zu berücksichtigen sind. Genannt werden hierbei die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Zusammensetzung, Verfahren und Zeitpunkt der Herstellung oder Erbringung, die Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, die geografische oder kommerzielle Herkunft oder die von der Verwendung zu erwartenden Ergebnisse oder die Ergebnisse und wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen. Ferner sind gemäß Art. 3 lit. b der Richtlinie 2006/114/EG Aussagen über den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, und die Bedingungen, unter denen die Waren geliefert oder die Dienstleistungen erbracht werden, zu beachten. Gemäß Art. 3 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG sind auch die Art, die Eigenschaften und die Rechte des Werbenden sowie seine Identität und sein Vermögen, seine Befähigungen und seine gewerblichen, kommerziellen oder geistigen Eigentumsrechte oder seine Auszeichnungen oder Ehrungen auf eine etwaige Irreführung hin zu überprüfen. Im Rahmen der Untersuchung stehen insbesondere irreführende Werbevergleiche im Vordergrund der Betrachtung. Ein Vergleich kann über die Vermittlung reiner Unwahrheiten hinaus aus diversen Gründen irreführend sein. So kann beispielsweise die Wahl der verglichenen Eigenschaften oder die Zusammenstellung der verglichenen Produkte irreführend i. S. d. § 5 Abs. 1, 2 UWG sein. Gemäß § 5a UWG kann auch das Unterlassen relevanter Angaben eine Irreführung begründen.794 Für die Beurteilung der Irreführung ist der Gesamteindruck einer vergleichenden Werbung maßgeblich.795 Ferner ist 791 Bornkamm in: Köhler/Bornkamm UWG, § 5 Rn. 2.23; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 171; Helm in: HdB. des WettbR, § 59 Rn. 32; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 289; Eckhardt, Das Verbot der vergleichenden Werbung und Art. 30 EWG, S. 164; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 81; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 163; Dilly, Das Irreführungsverbot des Art. 3a, S. 41; Nordemann in: Götting/Nordemann UWG, § 5 Rn. 0.49. 792 Zur Fallgruppe der irreführenden Werbung vgl. Peifer in: Fezer UWG, § 5 Rn. 270 ff.; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm UWG, § 5 Rn. 4.1 ff. 793 Aufgrund der Wortwahl „insbesondere“ ist diese Aufzählung nicht abschließend, Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 16. 794 EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 52 – Pippig Augenoptik; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 25; Peifer in: Fezer UWG, § 5a Rn. 5 ff. 795 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 12; BGH GRUR 2002, 976, 979 – Kopplungsangebot I; BGH GRUR 2003, 361, 362 – Sparvorwahl; BGH GRUR

D. Irreführende vergleichende Werbung i. S. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG

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für die Annahme der Irreführung auf die Sichtweise des Durchschnittsverbrauchers abzustellen.796 Wesentliche, hier relevante Aspekte des Irreführungsschutzes sind bereits i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG angesprochen worden.797 Der Grundsatz der Objektivität und die Anforderungen an die Wesentlichkeit, Relevanz, Nachprüfbarkeit und Typizität der Eigenschaften eines Vergleichs decken weitestgehend alle in Art. 3 der Richtlinie 2006/114/EG genannten Inhalte ab.798 Ein Werbevergleich, welcher gegen das Sachlichkeitsgebot des § 6 Abs. 2 Nrn. 1, 2 UWG verstößt799, wird häufig irreführend i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG sein.800 Ungeachtet dessen ist jede vergleichende Werbung in Bezug auf irreführende Angaben nicht an § 6 Abs. 2 UWG, sondern an § 5 Abs. 1, 2 UWG i. V. m. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG zu messen.801

III. Humor und Satire im Spannungsverhältnis der Irreführung Für die dieser Arbeit zugrunde liegende Fragestellung nach den Möglichkeiten und Grenzen humorvoller und satirischer Werbevergleiche, ist insbesondere das Verhältnis von Humor und Satire zur Irreführung zu analysieren. Der Kern der Irreführung wird gemäß Art. 2 lit. b der Richtlinie 2006/114/EG durch eine Täuschung der Rezipienten und durch die hieraus resultierende Beeinflussung und die Schädigung der Mitbewerber determi2005, 438, 440 – Epson-Tinte; BGH GRUR 2005, 690, 691 – Internet-Versandhandel; BGH GRUR 2007, 981, 982, Nr. 20 – 150% Zinsbonus; LG Nürnberg-Fürth BeckRS 2011, 01638 – Biomineralwasser; Peifer in: Fezer UWG, § 5 Rn. 271; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 298; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm UWG, § 5 Rn. 2.90; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 88; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 62. 796 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 23; Peifer in: Fezer UWG, § 5 Rn. 214; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 88 f. 797 Zu den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG vgl. 3. Teil, C. I. 798 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 296; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 131; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 46; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 102. 799 Umgekehrt kann eine nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG lautere vergleichende Werbung durchaus irreführend i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG sein. BGH GRUR 2010, 658 – Paketpreisvergleich; Berlit WRP 2010, 1105, 1106. 800 EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 53 – Pippig Augenoptik; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 13; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 299; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 25; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 12; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 82. 801 Peifer in: Fezer UWG, § 5 Rn. 433; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 295; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 23.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

niert.802 Fraglich ist, ob eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung, welche vom Durchschnittsverbraucher auch als eine solche wahrgenommen wird, geeignet ist, aufgrund der gegebenenfalls enthaltenen Übertreibungen, Zuspitzungen und Verzerrungen irreführend i. S. d. § 5 Abs. 1, 2 UWG i. V. m. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG zu sein. Streitentscheidend sind hier die Loslösung von einer reinen Faktenbetrachtung und die stetige Berücksichtigung der Auffassung des Durchschnittsverbrauchers. Die Bewertung einzelner Bestandteile einer Werbung kann hier nicht zielführend sein. Stets ist die Irreführung i. R. e. Gesamtschau aller relevanten Aspekte des Einzelfalls zu beurteilen.803 Nicht jede unrichtige Angabe in einer humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung ist zwingend irreführend. Voraussetzung hierfür ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise getäuscht werden. Eine Täuschung ist jedoch auszuschließen, wenn der Durchschnittsverbraucher die humorvolle und satirische Ummantelung erkennt und die Angabe gegebenenfalls unrichtiger, übertriebener oder unvollständiger Inhalte nicht ernst nimmt.804 Demnach ist vorliegend, wie auch beim Spannungsverhältnis von Humor und Satire zur Herabsetzung i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG805, zwischen Aussagemantel und Aussagekern zu unterscheiden.806 Wird hierbei festgestellt, dass der durchschnittliche Rezipient beispielsweise die Übertreibung oder die Zuspitzung einer Werbemaßnahme erkennt und infolgedessen nicht ernst nimmt, so wird keine Irreführung anzunehmen sein.807 So ist 802 Nordemann in: Götting/Nordemann UWG, § 5 Rn. 0.49; Helm in: HdB. des WettbR, § 59 Rn. 32; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 289; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 163; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 81; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 171; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm UWG, § 5 Rn. 2.23. 803 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 12; BGH GRUR 2002, 976, 979 – Kopplungsangebot I; BGH GRUR 2003, 361, 362 – Sparvorwahl; BGH GRUR 2005, 438, 440 – Epson-Tinte; BGH GRUR 2005, 690, 691 – Internet-Versandhandel; BGH GRUR 2007, 981, 982, Nr. 20 – 150% Zinsbonus; LG Nürnberg-Fürth BeckRS 2011, 01638 – Biomineralwasser; Peifer in: Fezer UWG, § 5 Rn. 271; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 298; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm UWG, § 5 Rn. 2.90; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 88; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 62. 804 Reese in: MüKo UWG, § 5 Rn. 150; Helm in: HdB. des WettbR, § 59 Rn. 81. 805 Zur Entkleidung von Werbeaussagen i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. 5. b). 806 BVerfG NJW 1987, 2661 – Strauß-Karikaturen; BVerfG GRUR 1992, 471, 473 – Geb. Mörder; BVerfG NJW 1998, 1386, 1387 – Münzen-Erna; VGH München NJW 2011, 793, 794 – Satirische Darstellung des Papstes; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 263; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 132; Sprau in: Palandt BGB, § 823 Rn. 107; Gärtner, Was Satire darf, S. 129; Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 70.

D. Irreführende vergleichende Werbung i. S. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG

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auch in der BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“808 dem Durchschnittsverbraucher bekannt, dass die BILD-Zeitung nicht nur von „Proleten“809, sondern von Menschen aller sozialen Schichten gelesen wird.810 Aufgrund der humorvollen und satirischen Ummantelung ist daher nicht anzunehmen, dass der taz-Werbespot dahingehend irreführend ist, dass der Verbraucher annehmen könnte, dass nur bestimmte „proletenhafte“ Kreise die BILDZeitung lesen.811 Die vom humorvollen und satirischen Mantel entkleidete und vom Durchschnittsverbraucher ernst genommene Werbeaussage ist anschließend stets am Irreführungsmaßstab des § 5 Abs. 1, 2 UWG und des § 5a UWG i. V. m. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG zu messen. Zu beachten ist hierbei, dass das Günstigkeitsprinzip gemäß der „Toshiba/Katun“-Doktrin812 nicht lediglich auf die Prüfung des § 6 UWG zu begrenzen ist. Auch für die Beurteilung der Irreführung ist die vergleichende Werbung in dem für sie günstigsten Sinne auszulegen.813 Festzustellen bleibt, dass das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1, 2 UWG und des § 5a UWG i. V. m. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG trotz der inhaltlichen Überscheidung mit den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 UWG, eigenständig zu prüfen ist. Die insbesondere i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG und i. R. d. Herabsetzungsverbots des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG herausgearbeiteten Grundsätze können jedoch weitestgehend in die Prüfung des Irreführungsverbots integriert werden. Darüber hinaus stellt sich sowohl für die Voraus807 Reese in: MüKo UWG, § 5 Rn. 150; Helm in: HdB. des WettbR, § 59 Rn. 81. 808 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 809 So die Wortwahl des OLG Hamburg und des BGH zur Beschreibung des in dem Werbefilm dargestellten Verbrauchers. BGH GRUR 2010, 161, 162, Nr. 6 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350, 351 – Gib mal Zeitung. 810 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 22 – Gib mal Zeitung; Köhler WRP 2010, 571, 575; Ohly GRUR 2010, 166; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Ullmann jurisPR-WettbR 5 (2010), 1. 811 Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Ohly GRUR 2010, 166; Ullmann jurisPRWettbR 5 (2010), 1; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139. 812 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6. 813 Fröndhoff ZUM 2004, 451, 455.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

setzungen des § 6 Abs. 2 UWG als auch für die Fälle der irreführenden Werbung i. R. d. § 5 Abs. 1, 2 UWG die im Folgenden zu klärende Frage ob der Anwendbarkeit der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG.

E. Anwendung der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG i. R. d. vergleichenden Werbung I. Problematik und Fragestellung Humorvolle und satirische Werbevergleiche bewegen sich, wie zuvor dargestellt wurde, wiederholt an der Grenze der Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 6, 5 Abs. 3 UWG. Die meisten zuvor diskutierten Einzelfragen ermöglichen neben den hier vertretenen Positionierungen auch alternative Beurteilungen. Diese führen nicht selten zu einem Verbot von rechtlich unbedenklichen humorvollen und satirischen Werbevergleichen. Die vom europäischen Gesetzgeber intendierte Liberalisierung814 der vergleichenden Werbung gelingt in der Folge nur teilweise, da der § 6 UWG sehr strikte und teilweise zu enge Grenzen normiert. Daher waren verschiedene zuvor diskutierte Korrekturen und methodische Umwege notwendig, um für alle Fälle ein i. S. d. Richtlinie zielführendes Ergebnis zu vertreten.815 Fraglich ist, ob die von der Richtlinie 2006/114/EG normierten Grenzen in allen angedachten Fällen verhältnismäßig sind. Namentlich humorvolle und satirische Werbevergleiche scheinen von einer etwaigen Verhältnismäßigkeitsregelung maßgeblich betroffen zu sein, da diese Werbeform aufgrund ihres humorvollen und satirischen Mantels vom Wortlaut der Richtlinie häufig missverstanden oder fehlbewertet wird.816 Es sei dahingestellt, ob diese Werbeform überhaupt im Gesetzgebungsverfahren berücksichtigt wurde. Die Konsequenz hieraus ist, dass zum Teil objektiv betrachtet harmlose und weder herabsetzende noch irreführende humorvolle und satirische Werbevergleiche unverhältnismäßiger Weise an den Voraussetzungen der §§ 6, 5 Abs. 3 UWG scheitern.817 Diese Problematik soll am folgenden Werbebeispiel „Schöner als Golf“ verdeutlicht werden.

814 Zur historischen Entwicklung und Liberalisierung der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. I. 4. 815 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 40; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 32; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 391. 816 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 32; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 391; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 22. 817 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 22; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 32; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 391; Peifer WRP 2011, 1, 6.

E. Anwendung der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG

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II. Spürbarkeitsproblematik am Werbebeispiel „Schöner als Golf “ Die bereits wiederholt diskutierte BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“818 ist aufgrund des besonderen Verhältnisses und des Vorverhaltens819 der BILD-Zeitung und der taz als Beispiel für die Anwendung einer etwaigen Spürbarkeitsschwelle nicht repräsentativ. Besser passt hier820 eine Fernsehwerbung des Automobilherstellers821 Renault vom 8. April 2004. In diesem Werbespot waren verschiedene Menschen auf einem Golfplatz zu sehen. Anstelle des gewohnten Golfmobils überquerte der beworbene Renault Mégane den Golfplatz. Infolge der Ablenkung durch diesen PKW kommt es zu Unaufmerksamkeiten beim Abschlag. Am Ende des Werbefilms ist

818

BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 819 Zu den speziellen Besonderheiten des Falls „Gib mal Zeitung“ vgl. 3. Teil, C. II. 5. c). 820 Ein weiteres in der Literatur wiederholt aufgeführtes Beispiel für einen humorvollen und satirischen Werbespot, welcher eine etwaige Spürbarkeitsschwelle unterschreiten müsste, lieferte der Getränkehersteller PepsiCo, Inc. im Jahr 1985 auf dem US-amerikanischen Markt. In dem Werbefilm war ein Ausschnitt aus einer fernen Zukunft dargestellt. Ein Archäologe führte eine Gruppe von Studenten durch eine Ausgrabungsstätte. Die Studenten finden verschiedene Gegenstände und fragen den Archäologen nach deren Bedeutung. Als Erstes wird ein Baseball erklärt. Darauf folgend erklärt der Archäologe eine gefundene Gitarre. Als Letztes findet eine Studentin ein für alle unbekanntes Objekt. Der Archäologe untersucht dieses. Für den Zuschauer wird deutlich, dass es sich um eine Flasche des Konkurrenten Coca Cola handelt. Dem Archäologen gelingt es jedoch auch nach einer Untersuchung nicht, dieses Objekt zu bestimmen. Der Werbespot endet mit der Einblendung des Textes: „PEPSI. The Choice of a new Generation“. Kanner, New York Magazine vom 29. Juli 1985, S. 18, 19; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 391; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 99; Menke WRP 1998, 811, 824 f.; Scherer WRP 2001, 89, 96 f.; Aigner, Die Auswirkungen der RL zur vergleichenden Werbung, S. 108; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 116; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 62; Bornkamm in: Werbung und Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 134, 143; Assaf, Image in der Werbung, S. 219; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 124; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 66. 821 Ein in diesem Kontext ähnliches Werbeplakat präsentierte der Automobilhersteller Jaguar Cars Ltd. in Großbritannien. Zu sehen war ein Jaguar-Automobil mit britischem Kennzeichen, welches auf der deutschen Autobahn zwischen Stuttgart und München unterwegs war. Zu lesen war, dass der Beifahrer den Fahrer fragte: „Why a Jaguar?“ Der Fahrer entgegnete hierauf: „Because, I’ve always preffered Elgar to Wagner. Ohly GRUR 2004, 889, 895; Bornkamm in: Werbung und Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 134, 142; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 42; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 197; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 22.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

Folgendes zu lesen: „Schöner als Golf. Der Renault Mégane. Alles andere ist gewohnt. Créateur d’Automobiles“.822 Auch dieser humorvolle Werbespot befindet sich im Grenzbereich der Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 UWG. Sowohl i. R. d. Sachlichkeitsgebots des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG823 als auch i. R. d. Herabsetzungsverbots des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG824 kann, anders als hier vertreten, bei einer engen Auslegung des Wortlauts825 die Unlauterkeit festgestellt werden. Fraglich ist, ob diese Werbung tatsächlich geeignet ist, die Marktteilnehmer spürbar negativ zu beeinträchtigen. Sollte dies verneint werden, ist ferner fraglich, ob ein etwaiges Unterschreiten der Spürbarkeitsschwelle das Verbot dieser Werbung verhindern kann.

III. Systematik der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG und der gemeinschaftsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Die nationalrechtliche Systematik des UWG sieht vor, dass die §§ 4 ff. UWG eine etwaige Unlauterkeit feststellen. Die Beurteilung der Unzulässigkeit obliegt jedoch der Generalklausel des § 3 UWG.826 Der § 3 Abs. 1 UWG normiert, dass unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig sind, sofern diese geeignet sind, die Interessen der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer spürbar827 zu beeinträchtigen.828 Die Interessen eines Mitbewerbers sind spürbar beeinträchtigt, wenn eine vergleichende Werbung die Minderung vorhandener Rechtsgüter, der Marktchancen oder des Unternehmenswertes zur Folge hat.829 822 WuV Motivnummer: 2687446 vom 8. April 2004 – Schöner als Golf; Koos WRP 2005, 1096, 1097; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 154. 823 Zu den Anforderungen des Eigenschaftsvergleichs i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG vgl. 3. Teil, C. I. 824 Zum Herabsetzungs- und Verunglimpfungsverbot i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. 825 Zur Auslegung nach dem Wortlaut bzw. Wortsinn und zur grammatikalischen Auslegung vgl. Fn. 88 in Teil 3. 826 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 20; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 6 Rn. 31; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 153; Sack WRP 2004, 30. 827 Im Rahmen der UWG-Novelle im Jahr 2008 wurde die Formulierung „nicht nur unerheblich beeinträchtigen“ auf „spürbar zu beeinträchtigen“ geändert. Begründung RegE, BT-Drucks. 16/10145, S. 22. 828 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 30; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 79; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 20; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 31. 829 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 3 Rn. 119.

E. Anwendung der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG

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Die Spürbarkeitsklausel des § 3 Abs. 1 UWG richtet sich an alle Marktteilnehmer. Die sogenannte Verbrauchergeneralklausel des § 3 Abs. 2 UWG hingegen richtet sich nur an Verbraucher. Zu beachten ist aber, dass auch der § 3 Abs. 1 UWG den Verbraucher umfasst. Daher ist im Verhältnis B2B stets nur der § 3 Abs. 1 UWG und im Verhältnis B2C der § 3 Abs. 1 und Abs. 2 UWG einschlägig.830 Der § 3 Abs. 2 S. 1 UWG normiert, dass geschäftliche Handlungen unzulässig sind, sofern diese nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt831 entsprechen. Ferner muss die geschäftliche Handlung dazu geeignet sein, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen. Der Verbraucher müsste insbesondere durch die geschäftliche Handlung zu einer Entscheidung veranlasst worden sein, die er andernfalls nicht getroffen hätte.832 Erforderlich ist, dass die Beeinträchtigung der Marktteilnehmer nicht nur theoretisch möglich ist, sondern auch tatsächlich eintritt oder eintreten kann.833 Diese Spürbarkeitsvoraussetzung ermöglicht eine abschließende realitätsnahe, gerechte und dynamische Bewertung wettbewerbsrechtlicher Streitfragen.834 Eine ebensolche und in Anbetracht der eingangs erläuterten Problematik im Hinblick auf humorvolle und satirische Werbevergleiche zwingend835 notwendige Regelung einer Bezugnahme auf die tatsächliche Spürbarkeit sieht der Wortlaut der Richtlinie 2006/114/EG nicht vor. Der Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG normiert nicht den Tatbestand der Unlauterkeit, 830 Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 3 Rn. 79; Fezer in: Fezer UWG, § 3 Rn. 82 f. Ungeachtet der Differenzierung im Verhältnis B2B und B2C gilt eine einheitliche Spürbarkeitsschwelle für alle Marktteilnehmer. Schünemann in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 3 Rn. 377; Schöttle GRUR 2009, 546, 548. 831 Die fachliche Sorgfalt wie in § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG legal definiert als der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Marktgepflogenheiten einhält. Begründung RegE, BT-Drucks. 16/10145, S. 21; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 3 Rn. 40; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 2 Rn. 82; Schünemann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 3 Rn. 179 ff.; Bärenfänger WRP 2011, 160, 172; Schöttle GRUR 2009, 546, 548; Tews/Bockel, Werbung und Wettbewerbsrecht, S. 31; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 68. 832 Fezer in: Fezer UWG, § 3 Rn. 83; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 3 Rn. 122; Wirtz in: Götting/Nordemann UWG, § 3 Rn. 35. 833 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 3 Rn. 122. 834 Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 79; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 75. 835 Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 391; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 32; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 22.

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3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

sondern bereits die Voraussetzungen der Zulässigkeit für vergleichende Werbung.836 Eine vergleichende Werbung ist demnach bereits unzulässig und zu verbieten, sofern sie den Anforderungen des Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG837 nicht genügt.838 Aufgrund der intendierten Vollharmonisierung der vergleichenden Werbung dürfen die nationalen Regelungen nicht von der Richtlinie 2006/114/EG abweichen.839 Folglich kann die Relevanzklausel des § 3 UWG840 für vergleichende Werbung i. S. d. §§ 6, 5 Abs. 3 UWG nicht ohne Weiteres angewendet werden.841 Einige Stimmen in der Literatur wollen dies durch eine Berufung auf den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit842 auflösen.843 836 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 30; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 32; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 20; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 20; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 155; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 6 Rn. 40; Glöckner in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, Einl. Kap. B Rn. 36; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 96; Sack WRP 2004, 30; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 74 f.; Peifer WRP 2011, 1, 6. 837 Gemäß Art. 4 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG gilt dies auch für irreführende vergleichende Werbung gegenüber Verbrauchern i. S. d. § 5 Abs. 1 i. V. m. § 5 Abs. 3 UWG. 838 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 20; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 30. 839 Zur Vollharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung vgl. Fn. 81 in Teil 3. 840 Der § 6 Abs. 2 UWG enthielt vor der UWG-Novelle im Jahr 2008 noch den Verweis auf die Generalklausel des § 3 UWG, dieser wurde aber i. R. d. Novellierung gestrichen. Diese Streichung kann nicht als inhaltliches Argument gewertet werden, sondern betont lediglich die Problematik der Spürbarkeitsschwelle im Verhältnis zu der Richtlinie 2006/114/EG. Grund für die Streichung ist, dass zuvor der unzutreffende Eindruck erweckt wurde, § 3 UWG definiere den Begriff der Unlauterkeit. Begründung RegE, BT-Drucks. 16/10145, S. 22; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 130c; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 79. 841 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 20; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 28; Sosnitza in: MüKo UWG, § 3 Rn. 152; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 95; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 74; Peifer WRP 2011, 1, 6; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 69; a. A.: Heermann GRUR 2004, 94. 842 Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 1 Rn. 21 ff.; Wiedmann in: Gebauer/ Wiedmann, Kap. 3 Rn. 35; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 145; Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 5 Rn. 4; Fezer in: Fezer UWG, § 3 Rn. 242 ff. Zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die durch Art. 10 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 11 Abs. 1 EU-GRC i. V. m. Art. 52 Abs. 1 S. 2 EU-GRC geschützte Meinungsfreiheit und des und zu dem zu berücksichtigenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. 3. Teil, A. III. 2. b). 843 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 20; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 53; Peifer WRP 2011, 1, 6; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 32; Glöckner in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, Einl. Kap. B Rn. 37;

E. Anwendung der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG

213

Hiernach wäre ein Verbot gegen eine vergleichende Werbung, welche die Interessen der Marktteilnehmer nicht spürbar beeinträchtigt, stets an den Kriterien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zu messen. Die getroffene Regelung müsste insbesondere das mildeste zur Erreichung der Richtlinienziele erforderliche Mittel sein.844 Im Rahmen dieser Argumentation wird betont, dass das Verbot einer Werbemaßnahme, welche die Marktteilnehmer nicht spürbar negativ beeinflusst, nicht mit der europäischen Zielvorgabe einer offenen Marktwirtschaft und dem Streben nach einem freien Wettbewerb i. S. d. Artt. 119 Abs. 1, 120 AEUV845 zu vereinen ist.846 Daher wird die Anwendung einer Spürbarkeitsschwelle beruhend auf dem gemeinschaftsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und resultierend aus einer gemeinschaftskonformen teleologischen Auslegung847 angenommen. Dieses Vorgehen wäre auch zielführend i. S. d. eingangs erörterten Problematik einer zwingenden Notwendigkeit der Bezugnahme auf die tatsächliche Spürbarkeit von humorvollen und satirischen Werbevergleichen.848

IV. Erwägungsgrund 9 S. 1 der Richtlinie 2006/114/EG als Grundlage einer Spürbarkeitsschwelle für vergleichende Werbung Zu diskutieren ist, inwiefern bereits der Erwägungsgrund 9 S. 1 der Richtlinie 2006/114/EG die Interpretation einer Spürbarkeitsschwelle zulässt. Hier wird formuliert, dass Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung vorgesehen werden sollen, mit denen festgelegt wird, welche Praktiken der vergleichenden Werbung den Wettbewerb verzerren, die Mitbewerber schädigen und die Entscheidung der Verbraucher negativ beeinflussen können.849 Fraglich ist, ob dies im Umkehrschluss heißt, dass eine Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 155; Köhler GRUR 2005, 273, 277; Lettl WRP 2004, 1079, 1120; Koos WRP 2005, 1096, 1101; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 75; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 153; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 32; a. A.: Sack in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 218; Ohly GRUR 2004, 889, 895. 844 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 36; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 20. 845 Ex-Artt. 4, 98 EGV. 846 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 36. 847 Zur gemeinschaftskonformen Interpretation vgl. Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 6 Rn. 43 ff.; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 135 ff. 848 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 36; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 53; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 32. 849 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 21.

214

3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

vergleichende Werbung, welche weder den Wettbewerb verzerrt noch die Mitbewerber schädigt und auch die Verbraucher nicht negativ beeinflusst, grundsätzlich nicht unlauter sein kann. Die Auslegung i. S. d. Erwägungsgrund 9 S. 1 der Richtlinie 2006/114/ EG könnte dazu führen, dass die Spürbarkeitsgrenze nicht in Anschluss an die Kriterien des Art. 4 der Richtlinie 2006/114/EG bzw. des § 6 Abs. 2 UWG, sondern inzident zu prüfen wäre.850 Dieser Auslegung folgt auch der EuGH.851 Hiernach kann bereits i. R. d. Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 UWG stets im Einzelfall geprüft werden, ob die betreffende Werbung geeignet ist, den Wettbewerb zu verzerren, die Mitbewerber zu schädigen oder852 die Verbraucher negativ zu beeinflussen. Sollte dies verneint werden können, so ist die Unlauterkeit i. S. d. § 6 Abs. 2 UWG regelmäßig abzulehnen.853 Die inzidente Prüfung der Spürbarkeit deckt sich ferner mit dem zuvor in Bezug auf das Spannungsverhältnis von Humor und Satire zur Herabsetzung und Verunglimpfung erarbeiteten System.854 Hierbei ist der Begriff der Herabsetzung im Einzelfall zu konkretisieren. Eine nicht spürbar herabsetzende vergleichende Werbung ist nicht geeignet, die Wertschätzung eines Mitbewerbers zu verringern. Daher ist bereits i. R. d. Prüfung des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG die Herabsetzung unter Berücksichtigung der Spürbarkeit zu verneinen.855 Darüber hinaus ist dem erarbeiteten grundrechtlichen Rahmen der Meinungs- und Kunstfreiheit i. R. d. Artt. 10 Abs. 1 EMRK, 11 Abs. 1, 13 EUGRC zu entnehmen, dass das Verbot einer nicht spürbaren Beeinträchtigung durch eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung nicht gerecht850

Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 21. Ohne sich explizit auf den Erwägungsgrund 9 S. 1 der Richtlinie 2006/114/EG zu beziehen, befürworten auch folgende Arbeiten eine inzidente Prüfung der Spürbarkeit: Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 154; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 76. Holtz bezieht sich mit der gleichen Argumentation auf den Erwägungsgrund 7 der Richtlinie 2006/114/EG, wonach die Regelungen über die vergleichende Werbung die Interessen der Verbraucher, Mitbewerber und der Allgemeinheit schützen sollen. 851 EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 53 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2011, 159, 162, Nr. 51 ff. – Lidl/Vierzon. Der EuGH beruft sich nicht ausdrücklich auf den Erwägungsgrund 9 S. 1 der Richtlinie 2006/114/EG, prüft aber die Spürbarkeit i. R. d. Zulässigkeitsvoraussetzungen. 852 Zu betonen ist, dass es für die Annahme der Spürbarkeit ausreicht, dass eines dieser Kriterien erfüllt ist. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 21. 853 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 21. 854 Zum Spannungsverhältnis von Humor und Satire zur Herabsetzung und Verunglimpfung vgl. 3. Teil, C. II. 5. 855 Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 154.

E. Anwendung der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG

215

fertigt werden kann.856 Für die Rechtfertigung eines Eingriffs in die Meinungs- und Kunstfreiheit ist das Vorliegen eines in Art. 10 Abs. 2 EMRK genannten Grundes857 erforderlich.858 Keiner der hier genannten Gründe deckt jedoch die Untersagung einer nicht spürbaren Beeinträchtigung durch eine vergleichende Werbung ab. Insbesondere der Rechtfertigungsgrund zum Schutz des guten Rufes i. R. d. Art. 10 Abs. 2 EMRK würde in dieser Konstellation nicht greifen, da hier ebenfalls die Perspektive des Durchschnittsverbrauchers zugrunde zu legen wäre.859 Diese aus dem Erwägungsgrund 9 und dem grundrechtlichen Rahmen resultierende Annahme ist für humorvolle und satirische Werbevergleiche von signifikanter Bedeutung. An verschiedenen Stellen in dieser Arbeit konnte ein humorvoller und satirischer Werbevergleich, welcher die Marktteilnehmer nicht spürbar negativ beeinflusst, nur unter Zuhilfenahme von juristischer Methodik und in einer stets kontroversen Argumentation i. R. d. Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 UWG gehalten werden. Die Annahme einer Spürbarkeitsschwelle i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG führt dazu, dass die in dieser Arbeit in Einzelfragen des § 6 Abs. 2 UWG vertretenen Positionen um das Argument der Spürbarkeit zu erweitern sind und hierdurch gestärkt werden.

V. Auswirkungen und Konsequenzen für das Werbebeispiel „Schöner als Golf“ Im hier aufgegriffenen Beispiel des Renault-Werbespots vom 8. April 2004 ist vorerst fraglich, ob dieser Werbespot geeignet ist, die Marktteilnehmer, insbesondere spürbar negativ zu beeinträchtigen. Aus der Wortassoziation zwischen der Sportart Golf und dem sehr bekannten und konkurrieren856

Zum grundrechtlichen Rahmen der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A.

III. 857 Ein Eingriff in das Grundrecht auf Meinungsfreiheit kann gemäß Art. 10 Abs. 2 EMRK durch Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen gerechtfertigt werden, sofern diese gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung. 858 Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 601; Jarass, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Art. 11 Rn. 18; Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 49; Blanke in: HdB. der Grundrechte VI/I, § 142 Rn. 24. 859 Hoppe, Die Kunstfreiheit als EU-Grundrecht, S. 56; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 8 Rn. 27; Frenz, HdB. Europarecht IV, Rn. 1849.

216

3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

den Automodell VW Golf wird klar, dass der hier erkennbar gemachte Mitbewerber die Volkswagen AG ist. Fraglich ist, ob die Aussage, der Renault Mégane sei schöner als der VW Golf, die Volkswagen AG und die Verbraucher tatsächlich spürbar negativ beeinträchtigt. Erstens ist anzuführen, dass die Volkswagen AG gegebenenfalls sogar durch die Erwähnung als mögliche Kaufalternative zum Renault Mégane profitiert, da der Verbraucher sich infolge des Werbespots verstärkt mit beiden genannten Produkten auseinandersetzen wird.860 Zweitens ist festzustellen, dass der maßgebliche durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher861 mittlerweile ausreichend emanzipiert ist, um insbesondere aufgrund der humorvollen Einkleidung nicht unreflektiert anzunehmen, dass der Renault Mégane schöner sei als der VW Golf, zumal es sich darüber hinaus nur um ein subjektives Vergleichsmerkmal handelt. Infolgedessen ist auch die Annahme der Gefahr einer spürbaren negativen Beeinflussung der Verbraucher und des Mitbewerbers abzulehnen.862 Dieser Werbespot würde ferner den engen Vorgaben des Objektivitäts-863 und Nachprüfbarkeitserfordernisses864 des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht genügen, da, wie bereits festgestellt wurde, pauschale Werturteile unzulässig sind.865 Demnach ist beispielsweise die Werbeaussage „Produkt A ist schöner als Produkt B“ oder wie in diesem Beispiel „Schöner als Golf. Der Renault Mégane.“ weder objektiv noch nachprüfbar und daher i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter.866 Legt man jedoch den Erwägungsgrund 9 860 Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50, 54; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 36; Koos WRP 2005, 1096, 1098; Wiltinger, Vergleichende Werbung, S. 266. Vgl. 2. Teil, D. II. 861 Zum normativen Verbraucherleitbild vgl. EuGH NJW 1998, 3183, 3184, Nr. 31 – Gut Springenheide; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 55 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 78 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 23 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch-Heinar; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 55; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 12; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 58. 862 Koos WRP 2005, 1096, 1098. 863 Zum Erfordernis der Objektivität vgl. 3. Teil, C. I. 2. 864 Zum Erfordernis der Nachprüfbarkeit vgl. 3. Teil, C. I. 5. 865 Koos WRP 2005, 1096, 1097. 866 KG Berlin GRUR 2000, 242 – Punkte-Vergleich; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 55; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 133; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 141; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 74; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 149.

F. Rechtspolitische Bewertung der Beurteilung von Werbevergleichen

217

S. 1 der Richtlinie 2006/114/EG als Grundlage für eine Spürbarkeitsschwelle aus oder bezieht man sich auf den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, so ist festzustellen, dass weder der Verbraucher noch der Mitbewerber spürbar negativ beeinflusst wurden und daher ein Verbot dieser Werbung abzulehnen ist.867 Wie an diesem Beispiel deutlich wird, ist die Implikation einer Spürbarkeitsschwelle in die Beurteilung des § 6 Abs. 2 UWG von streitentscheidender Bedeutung. Unterschreitet demnach eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung diese inzident zu prüfende Spürbarkeitsschwelle, so ist regelmäßig, auch im Falle einer Ablehnung der Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 UWG, ein Werbeverbot zu verneinen. Exemplarisch für die im dritten Kapitel dieser Arbeit diskutierten Fragestellungen zeigt die Problematik der Spürbarkeitsschwelle, dass Humor und Satire die lauterkeitsrechtliche Beurteilung signifikant beeinflusst. Um ebendiesem Einfluss gerecht zu werden, muss die abstrakt-generelle Prüfung des § 6 Abs. 2 UWG zwingend um einen realen Faktor erweitert werden. Dies wird durch eine stringente Fokussierung des Durchschnittsverbrauchers und der tatsächlichen Wirkung einer humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung möglich.

F. Rechtspolitische Bewertung der rechtlichen Beurteilung von humorvollen und satirischen Werbevergleichen i. R. d. Richtlinie 2006/114/EG bzw. i. R. d. § 6 UWG In den zuvor diskutierten Fragestellungen wurde deutlich, dass eine primär aus den Erwägungsgründen und der Rechtsprechung des EuGH resultierende teleologische Auslegung der Richtlinie 2006/114/EG eine liberale und dynamische Bewertung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche ermöglicht. Insbesondere ist hier Raum für eine den Durchschnittsverbraucher fokussierende Beurteilung und eine differenzierte Begutachtung von Humor und Satire gegeben. Rechtspolitisch zu kritisieren ist, dass diesem auch hier befürworteten Liberalisierungswillen der partiell zu restriktive Wortlaut und eine teilweise nicht zielführende Systematik der Richtlinie 2006/114/EG entgegensteht.868 Wird eine enge und lediglich wortlaut867

Koos WRP 2005, 1096, 1098. Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 10; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 8; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 3; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 16; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 505; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 91; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 65. 868

218

3. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG

orientierte Auslegung der Richtlinie vertreten, so führt diese nicht zu einer Liberalisierung, sondern zu einer Restriktion der Regelung zur vergleichenden Werbung. Wie zuvor dargestellt werden konnte, führte diese Divergenz von Liberalisierungswillen einerseits und restriktivem Wortlaut andererseits wiederholt869 zu einer konfliktären Beurteilung von rechtlich unbedenklichen Konstellationen und zu einem Spannungsverhältnis mit den Grundrechten auf Meinungs- und Kunstfreiheit i. R. d. Art. 10 EMRK, Art. 11 Abs. 1 EUGRC und Art. 13 EUGRC.870 Köhler871 pointiert das Problem dieser weiten Definition und der entgegenstehenden engen Zulässigkeitsvoraussetzungen in folgendem Vergleich: „Es ist wie mit einer Reuse, in die der Fisch leicht hineinschwimmt, aber nur schwer wieder herauskommt.“872 Zu beachten ist, dass eine enge Beurteilung der Zulässigkeitsvoraussetzungen rechtspolitisch teilweise jedoch notwendig ist, um eine effektive europäische Harmonisierung zu bewirken.873 So liegt es nun an der Rechtsprechung des EuGH, den restriktiven Wortlaut der Richtlinie 2006/114/EG i. S. e. Liberalisierung auszulegen. Namentlich für humorvolle und satirische Werbevergleiche schien der Wortlaut der Richtlinie 2006/114/EG nicht ohne Weiteres geeignet zu sein. Immer wieder war es notwendig, Konstellationen, welche vom Gesetzeszweck gedeckt waren, jedoch mit dem Wortlaut kollidierten über methodische Brücken zu rechtfertigen. Wiederholt stellte sich die Frage, ob diese Werbeform überhaupt i. R. d. Gesetzgebungsprozesses berücksichtigt wurde. Im Ergebnis der Diskussion um humorvolle und satirische vergleichende Werbemaßnahmen stand wiederholt die Fokussierung des Durchschnittsverbrauchers im Vordergrund. Infolge des Rückgriffs auf diese reale Komponente, konnten verschiedene Streitfragen i. S. d. Richtlinienzwecks aufgelöst werden. Rechtspolitisch ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine hierauf aufbauende Beurteilung keinen Freibrief für humorvolle und satirische Werbevergleiche darstellt.874 Die zuvor dargestellte rechtliche Bewertung darf nicht dazu führen, dass Humor und Satire als Deckmantel oder als Hintertür für eigentlich unlautere Werbemaßnahmen eingesetzt werden. Die Be869 Beispielsweise i. R. d. vergleichenden Werbung ohne Vergleich, vgl. 3. Teil, B. III. oder i. R. d. unternehmensbezogenen oder persönlichen vergleichenden Werbung, vgl. 3. Teil, B. II. 870 Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 8; Köhler WRP 2008, 414, 420. 871 Köhler BGH GRUR 2008, 628, 633. 872 Köhler BGH GRUR 2008, 628, 633. 873 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 10; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 3. 874 Peifer WRP 2011, 1, 6.

F. Rechtspolitische Bewertung der Beurteilung von Werbevergleichen

219

wertungsunterschiede zwischen humorvollen und originären Werbevergleichen dürfen keinerlei ungerechtfertigte Divergenzen aufweisen. Daher ist stets auf die dargestellte Systematik der Entkleidung der Werbeaussage abzustellen.875 Im Ergebnis lässt sich mithin feststellen, dass dem Einsatz von Humor und Satire auch im Lauterkeitsrecht Grenzen gesetzt sind. Folglich ist Tucholsky zu widersprechen, denn Satire darf eben nicht alles.876

875

Zur Entkleidung von humorvollen und satirischen Aussagen vgl. 3. Teil, C. II.

5. b). 876 Tucholsky: „Was darf die Satire? Alles.“ Tucholsky, Berliner Tageblatt vom 27. Januar 1919, Nr. 36; Erhardt, Kunstfreiheit und Strafrecht, S. 3; Koch WRP 2009, 10, 11. Vgl. 3. Teil, A. III. 3.

4. Teil

Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen i. S. d. § 4 UWG Im dritten Kapitel wurden relevante Einzelfragestellungen bezüglich des Vorliegens einer vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG diskutiert. Neben den allgemeinen Voraussetzungen standen für humorvolle und satirische Werbevergleiche insbesondere die unternehmensbezogene oder persönliche vergleichende Werbung1, die vergleichende Werbung ohne Vergleich2 und der Mitbewerberbegriff3 im Mittelpunkt. Die hierbei vorgetragenen Argumente waren maßgeblich durch die europäische Vorgabe4 einer weiten Auslegung der Voraussetzungen geprägt.5 Aufgrund dieser weiten Auslegung der Voraussetzungen deckt der § 6 Abs. 1 UWG die meisten Fälle humorvoller und satirischer Werbevergleiche ab. Darüber hinaus sind aber auch Konstellationen denkbar, in denen eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung vorliegt, die den Voraussetzungen von § 6 Abs. 1 UWG nicht entspricht. Auch diese weniger häufig auftretenden Fälle sollen im Kontext dieser Arbeit Berücksichtigung finden, um eine möglichst umfassende Analyse aller lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen humorvoller und satirischer Werbevergleiche zu ermöglichen.

1 Zur unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, B. II. 2 Zur vergleichenden Werbung ohne Vergleich vgl. 3. Teil, B. III. 3 Zum Mitbewerberbegriff vgl. 3. Teil, B. IV. 4 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC. 5 BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 16; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 24; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33. Zum Begriff der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, B. I.

A. Systematische Einordnung des § 4 UWG

221

A. Systematische Einordnung des § 4 UWG und Konkurrenz zu den Regelungen der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 UWG Die §§ 6, 5 Abs. 3 UWG sind für die vergleichende Werbung anwendbar, soweit keine anderen spezialrechtlichen nationalen oder europäischen Bestimmungen einschlägig sind.6 Wird das Vorliegen einer vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG bzw. des Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG bejaht, führt dies dazu, dass der Maßstab der Richtlinie 2006/114/EG zu beachten ist. Aufgrund der intendierten Vollharmonisierung dürfen die Maßstäbe der Richtlinie weder über- noch unterschritten werden.7 Daraus folgt zwar nicht, dass eine grundsätzliche Sperrwirkung für andere Normen des UWG besteht, jedoch dürfen diese regelmäßig in Bezug auf vergleichende Werbung zu keinem anderen Ergebnis führen als die Richtlinie 2006/114/EG bzw. die Prüfung der §§ 6, 5 Abs. 3 UWG.8 Wird das Vorliegen einer vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG verneint, so sind unabhängig von der Richtlinie 2006/114/EG die weiteren Regelungen des UWG zu beachten. Neben den Regelungen über die Irreführung i. R. d. § 5 UWG9 sind insbesondere die Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen i. R. d. § 4 UWG, welche die Generalklausel10 des § 3 Abs. 1 UWG konkretisieren, zu beachten.11

6 Zu beachten ist beispielsweise der Art. 9 der VO 1924/2006/EG (HealthClaims-Verordnung) für nährwert- und gesundheitsbezogene vergleichende Angaben. Für Heilmittelwerbung ist der Art. 90 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG und der § 11 Abs. 2 HWG einschlägig. Für die vergleichende Werbung mit Finanzinstrumenten und Wertpapierdienstleistungen ist der Art. 27 Abs. 3 der Richtlinie 2006/73/EG und der § 4 Abs. 3 WpDVerOV zu beachten. Ferner sind auch Werbeverbote für bestimmte Produkte oder Medien den §§ 6, 5 Abs. 3 UWG gegenüber vorrangig. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 12; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 18; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 19. 7 Zur Vollharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung vgl. Fn. 81 in Teil 3. 8 BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 29. 9 Zur Fallgruppe der irreführenden vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, D. 10 Die im Verhältnis zwischen dem § 4 und den §§ 6, 5 Abs. 3 UWG bestehende Problematik ist vergleichbar mit der bereits diskutierten Frage der Anwendung der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG i. R. d. §§ 6, 5 Abs. 3 UWG. Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 38. Zur Anwendbarkeit der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG i. R. d. vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, E. 11 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 38; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 0.2.

222

4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

B. Konstellationen der Anwendbarkeit des § 4 UWG auf humorvolle und satirische Werbevergleiche außerhalb der Regelungen zur vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG Es sind vier Konstellationen denkbar, in denen die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG nicht vorliegen und trotzdem von einem humorvollen und satirischen Werbevergleich ausgegangen werden kann. Um diese vier Fallgruppen lokalisieren zu können, ist die zu Beginn12 dieser Arbeit formulierte weite Auslegung von vergleichender Werbung zugrunde zu legen. Diese reicht weiter als die Formulierung i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG und umfasst auch die im Folgenden dargestellten vier Formen humorvoller und satirischer Werbevergleiche, welche primär nach §§ 3, 4 UWG zu beurteilen sind.

I. Fehlende Erkennbarkeit, insb. i. R. v. Systemvergleichen, Alleinstellungsbehauptungen und der pauschalen Kritik an allen Mitbewerbern Der Wortlaut13 des § 6 Abs. 1 UWG setzt die Erkennbarkeit mindestens14 eines konkreten Mitbewerbers voraus.15 Da die Voraussetzungen der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG weit zu verstehen16 sind, 12

Zur Charakterisierung der vergleichenden Werbung vgl. 2. Teil, C. Die englische Fassung der Richtlinie 2006/114/EG verwendet den Wortlaut „identifies a competitor“. Die französische Fassung greift auf die Formulierung „identifie un concurrent“ zurück. Beiden Varianten liegt die Mitbewerberidentifikation zugrunde. Auch der Begriff des Erkennbarmachens ist als eine Identifikation des Mitbewerbers zu verstehen. Sack GRUR 1987, 51. 14 Nicht erheblich ist, ob nur einer oder mehrere Mitbewerber durch eine Werbemaßnahme identifiziert werden. OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 137 – Vergleich mit Stachelschwein; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 79; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 71. 15 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 79; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 31; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 55; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 58; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 82; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 104; Riedel, Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, S. 168; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 28. 16 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 16; Koos in: Fezer UWG, 13

B. Konstellationen der Anwendbarkeit des § 4 UWG

223

kann die Erkennbarkeit unmittelbar oder mittelbar gegeben sein. Eine mittelbare Erkennbarkeit ist beispielsweise gegeben, wenn pauschal die gesamte Konkurrenz angesprochen wird, diese jedoch nur aus wenigen17 großen Mitbewerbern besteht.18 Trotz dieser weiten Auslegung genügt eine „um zehn Ecken gedachte“19 Bezugnahme nicht für die Annahme der Erkennbarkeit.20 Ob ein konkreter Mitbewerber erkennbar gemacht wurde, ist nicht aus der Perspektive des Mitbewerbers, sondern stets aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen.21 Wird i. R. e. vergleichenden Werbung kein konkreter Mitbewerber erkennbar gemacht, so scheidet eine Beurteilung nach § 6 Abs. 2 UWG aus. Un§ 6 Rn. 24; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 60; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33. Zum Begriff der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, B. I. 17 Eine Alleinstellungsbehauptung einer gesetzlichen Krankenkasse reichte für die Annahme der Erkennbarkeit nicht aus, da viele Krankenkassen auf dem Markt aktiv sind, OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 312, 313 – Gesamtzufriedenheit. In der Aussage „Düsseldorfs größtes Möbelhaus“ ist eine Bezugnahme auf die wenigen größeren Möbelhäuser in Düsseldorf anerkannt worden. OLG Hamm GRUR 1977, 38 – Möbelhaus. Im Vergleich eines manuellen Kaffeebereiters mit Kaffeekapseln wurde die Erkennbarkeit bejaht, obwohl nicht zu erkennen ist, welchem Mitbewerber die Kaffeekapseln zuzuschreiben sind. OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 80; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 64; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 108. 18 BGH GRUR 2002, 982, 983 – Die Steinzeit ist vorbei; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 50, 51 – Tiefpreisgarantie; OLG Jena NJW 2005, 2089, 2090 – Anwaltswerbung mit Herabsetzung der anwaltlichen Kollegen; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 109; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 80; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 65; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 30; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 117; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 84; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 68. 19 BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung. 20 BGH GRUR 2002, 75 – SOOOO BILLIG!?; BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; BGH GRUR 2002, 982, 983 – Die Steinzeit ist vorbei; BGH GRUR 2008, 628, 632 – Imitationswerbung; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 251 – Müsli Riegel; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 63; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 84; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 88; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 24; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 32; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 30; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385, 391; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 31; Plaß NJW 2000, 3161, 3163; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 63. 21 Begründung RegE BT-Drucks. 14/2959, S. 10; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 22 f. – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 61; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 108; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 60; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 79; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 83; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 31.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

geachtet dessen kann es sich gemäß der zu Beginn dieser Arbeit dargelegten Charakterisierung um eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung handeln. Eine solche Konstellation kann sich beispielsweise i. R. v. Systemvergleichen22, Allein- und Spitzenstellungsbehauptungen23 und bei der pauschalen Kritik an allen Mitbewerbern24 ergeben. Da in diesen Fällen 22 Als Beispiel für einen humorvollen und satirischen Systemvergleich sei hier die Werbung eines Anbieters von Holzhäusern zu nennen. Dieser warb mit dem Slogan „Die Steinzeit ist vorbei“. Das Unternehmen äußerte hierdurch Kritik an der Bauweise von Steinhäusern. BGH GRUR 2002, 982 – Die Steinzeit ist vorbei. Vgl. auch RG GRUR 1939, 982, 986 – Lindes Verkaufshelfer; RG GRUR 1940, 50, 51 – Kondensableiter; BGH GRUR 1952, 416 – Dauerdose; BGH GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2001, 752, 753 – Eröffnungswerbung; OLG Frankfurt GRUR-RR 2001, 221 – Deutschlands Manager machen zu viele Überstunden; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 251 – Müsli-Riegel; OLG Oldenburg WRP 2007, 1000, 1001 – Wer auf Erdgas umstellt, spart; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 46; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 123; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 76; Eck/Ikas WRP 1999, 251, 254; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 27; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 10.142; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 6 Rn. 33 b. Kritisch zur Nichteinbeziehung von Systemvergleichen in den § 6 Abs. 1 UWG vgl. Faßbender EuZW 2005, 42, 43. 23 Eine Alleinstellungs- und Spitzenstellungsbehauptung ist gegeben, wenn der Werbende für sein Angebot eine Spitzenstellung im Markt beansprucht. Dies ist beispielsweise beim Werben mit einem Superlativ (der Beste), einem Komparativ (besser als alle) oder einem Positiv (die Nr. 1) gegeben. BGH GRUR 1965, 365 – Lavamat II; BGH GRUR 1985, 140, 141 – Größtes Teppichhaus der Welt; BGH GRUR 2002, 182, 184 – Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2010, 352, 353, Nr. 8 – Hier spiegelt sich Erfahrung; BGH GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter; OLG Hamburg BeckRS 2005, 08386 – Better than the best of the rest; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 170 – Europas größtes People-Magazin; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 312, 313 – Gesamtzufriedenheit; OLG Bremen GRUR-RR 2011, 147 – Meine Nr. 1; LG Dortmund BeckRS 2011, 04705 – Service Champion; KG Berlin GRUR-RR 2011, 192 – Der beste Powerkurs aller Zeiten; Sosnitza in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 5 Rn. 268 ff.; Rath-Glawatz K&R 2005, 440, 450; Helm in: HdB. des WettbR, § 59 Rn. 215; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 58; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467, 472; Weidert in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 Rn. 99 ff. 24 Die pauschale Kritik an allen Mitbewerbern kann gleichzeitig auch Alleinstellungsbehauptung und Systemvergleich sein. Diese Form der Werbung zeichnet sich dadurch aus, dass alle Mitbewerber gleichzeitig kritisiert werden. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Unternehmen äußert „Lieber zu Sixt als zu teuer“ oder „Ich bin doch nicht blöd“. Hierzu vgl. 4. Teil, C. II. 1. b). Vgl. auch BGH GRUR 1965, 365 – Lavamat II; BGH GRUR 1968, 433, 437 – Westfalen-Blatt II; BGH GRUR 1996, 227, 228 – Aussehen mit Brille; BGH GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2002, 75 – SOOOO BILLIG!?; BGH GRUR 2002, 182 – Das Beste jeden Morgen; OLG Frankfurt WRP 1972, 91 – Dagegen ist alles andere eben bloß Zahnpasta; OLG Hamburg WRP 1979, 133 – Frische Bohnen schmecken besser; KG Berlin WRP 1982, 220 – Superlativ im Werbespruch; OLG Koblenz WRP 1983, 289 – Bei uns hat Qualität auch Stil; OLG Düsseldorf

B. Konstellationen der Anwendbarkeit des § 4 UWG

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i. d. R.25 kein konkreter Mitbewerber erkennbar gemacht wird, greifen die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der §§ 3, 4 UWG.26

II. Unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung Eine weitere Konstellation von humorvollen und satirischen Werbevergleichen außerhalb der Regelungen des § 6 Abs. 1 UWG ist denkbar, sofern in einer der oben diskutierten Einzelfragen eine andere als die hier vertretene Position angenommen wird. So ist zuvor27 argumentiert worden, dass auch eine unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG zu beurteilen ist, da diese sowohl vom Zweck als auch vom Wortlaut der Richtlinie 2006/114/EG erfasst wird.28 Die Besonderheit dieser Werbeform liegt darin, dass der Inhalt der Werbung und gegebenenfalls des Vergleichs auf einem Merkmal des Mitbewerbers beruht, welches den Verbraucher in Bezug auf seine Kaufentscheidung nicht unterNJW-RR 1988, 172 – Weil niemand gern zu viel bezahlt; OLG Saarbrücken WRP 1989, 830 – Warum wollen Sie woanders unbedingt mehr bezahlen; OLG Hamburg GRUR 1992, 531 – Lieber zu Sixt als zu teuer; OLG Oldenburg NJW-RR 1993, 619 – Lieber zu W als zu teuer; OLG Stuttgart NJW-RR 1993, 1516 – Die einen erfinden – die anderen plappern nach; OLG Rostock NJW-RR 1995, 1194 – Irgendwie besser; OLG München NJW-RR 1996, 1323 – Rosinen klauben; OLG Stuttgart WRP 1997, 350 – Billige Arzneimittel verteufelt; OLG Karlsruhe NJWEWettbR 1998, 49 – Ich bin doch nicht blöd; KG Berlin WRP 1999, 339, 340 – Die beste Werbung für S. sind die Angebote der Konkurrenz; OLG München NJWEWettbR 2000, 177 – Hängen Sie noch an der Flasche; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 50, 51 – Tiefpreisgarantie; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 249, 251 – Orgelndes Auto; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 251, 252 – Müsli-Riegel; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 107 ff.; Bernreuther MDR 2003, 63, 64; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 27; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 69. Zu den verschiedenen Arten der vergleichenden Werbung vgl. 2. Teil, C. II. 25 Hierbei sind stets die Kriterien der unmittelbaren Erkennbarkeit zu überprüfen. Vertreten beispielsweise zwei Unternehmen exklusiv jeweils ein eigenes System, so kann auch ein Systemvergleich die Erkennbarkeit eines konkreten Mitbewerbers i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG begründen. BGH GRUR 1998, 824 – Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2002, 633, 638 – Hormonersatztherapie; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 33 b; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 110; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 92. 26 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 110; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 56. 27 Zur Einbeziehung der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung in den Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 UWG vgl. 3. Teil, B. II. 1. 28 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 16; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 41; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

stützen kann.29 Vertritt man in dieser kontroversen Frage eine andere Position, so ist eine vergleichende Werbung, welche sich auf unternehmensbezogene und persönliche Kriterien des Mitbewerbers bezieht, i. R. d. §§ 3, 4 UWG zu beurteilen.30 Ein Beispiel für eine diesbezüglich relevante humorvolle und satirische persönliche vergleichende Werbung stellt eine Aktion der BILD-Zeitung dar. Der Herausgeber der BILD-Zeitung warb am 26. März 2008 mit einem Plakat auf einem Werbewagen vor der Redaktion der taz, auf welchem zu lesen war: „Liebe Kolleginnen von der taz, endlich kommen richtige Männer nach Berlin“. Unter diesem Titel war ein muskulöser männlicher Oberkörper abgebildet.31 Fraglich ist, ob es sich hierbei um eine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG handelt. Hier wären mehrere Voraussetzungen zu diskutieren.32 Beispielsweise wäre unter anderem zu fragen, ob diese Form der Werbung, welche sich nicht auf die Produkte und Leistungen des Mitbewerbers bezieht33, überhaupt Gegenstand des § 6 Abs. 1 UWG sein kann. Dies ist umstritten.34 Wie bereits dargestellt wurde, fällt auch diese persönliche vergleichende Werbung in den Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 UWG.35 Wird jedoch in dieser Frage eine andere Auffassung vertreten, so würde diese Werbeaktion der BILD-Zeitung in den Anwendungsbereich der §§ 3, 4 UWG fallen. 29 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 21 f.; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36; Sack in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 128. 30 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 16; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.7; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 4 Nr. 7 Rn. 6. 31 WuV Online vom 26. März 2008, http://www.wuv.de/nachrichten/medien/ waschbrettbauch_in_berlin_bild_zeitung_begruesst_die_neuen_nachbarn (aufgerufen am: 30. Dezember 2011); BILD-Online vom 26. März 2008, http://www.bild.de/ berlin/aktuell/geschenk/fuer-die-taz-4100608.bild.html (aufgerufen am: 30. Dezember 2011). 32 Auch wäre fraglich, ob diese Werbemaßnahme eine produktbezogene Aussage enthält. Zur vergleichenden Werbung ohne Vergleich vgl. 3. Teil, B. III. 33 Über eine fernliegende und etwas wage Auslegung könnte jedoch gegebenenfalls eine Bezugnahme auf die Kerndienstleistung zu bejahen sein. Versteht man „richtige Männer“ als Männer, die beispielsweise Mut besitzen, so könnte dem Plakat die Aussage zu entnehmen sein, dass die Bild-Redaktion mutiger ist als die taz. Dies wiederum könnte daraufhin deuten, dass die Bild-Reportagen und Berichterstattungen beispielsweise investigativer und unter Aufnahme von mehr Risiko entstehen und daher in der Qualität besser seien als die Inhalte der taz. 34 Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 41; Sack WRP 2008, 170, 175; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 22; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 15; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 36. 35 Zur Einbeziehung der unternehmensbezogenen und persönlichen vergleichenden Werbung in den § 6 Abs. 1 UWG vgl. 3. Teil, B. II.

B. Konstellationen der Anwendbarkeit des § 4 UWG

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III. Vergleichende Werbung ohne Vergleich Wie zuvor dargelegt wurde, ist eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung ohne Vergleich nicht i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG zu beurteilen.36 Der Wortlaut des § 6 Abs. 1 UWG verlangt für die Annahme einer vergleichenden Werbung zwar nicht das Vorliegen eines Vergleichs. Folgt man jedoch der hier vertretenen Meinung, so ist ungeachtet dessen eine Äußerung, welche keine Gegenüberstellung von Kaufalternativen beinhaltet, demgemäß beispielsweise eine vergleichende Werbung ohne Vergleich, keine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG.37 Folglich könnte auch eine vergleichende Werbung ohne Vergleich in den Anwendungsbereich der §§ 3, 4 UWG fallen.38 Kein Vergleich liegt beispielsweise i. R. e. allgemeinen39 Aufforderung zum Vergleich40 oder i. R. d. Äußerns von Schmähkritik und von pauschalen Herabsetzungen41 vor, wenn nicht 36

Zur vergleichenden Werbung ohne Vergleich vgl. 3. Teil, B. III. Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 10; Sack in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 98 ff.; Ohly GRUR 2007, 3, 5; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 172 ff.; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 35 f.; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 22; Dilly/Ulmar WRP 2005, 467, 471 ff.; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 80; Köhler GRUR 2005, 273, 278 ff.; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 84; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 23 ff.; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 182; Nordmann GRUR Int 2002, 297, 298; Blank in: Wandtke MedienR, 3. Teil 1. Kap. Rn. 268; Riedel, Das Spannungsverhältnis zwischen markenmäßigem Gebrauch und vergleichender Werbung, S. 165 ff.; Tillmann GRUR 1999, 546; a. A.: Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 99; Faßbender EuZW 2005, 42, 44; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 53; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 44; Borck WRP 2001, 1124, 1126 f.; Alexander GRUR 2010, 482, 484. 38 BGH GRUR 2002, 75, 77 – SOOOO BILLIG!?; OLG München NJW-RR 1997, 105 – Scheiß des Monats; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.7; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 16; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 7.9; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 14; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 6; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/6. 39 Geht die Aufforderung zum Vergleich jedoch so weit, dass der Werbende seine Leistungen in einen Bezug zu einer konkreten Konkurrenz setzt, so ist ein mittelbarer Vergleich anzunehmen. Diese Werbemaßnahme wäre dann i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG zu beurteilen. BGH GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 47; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 37; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 56. 40 Eine allgemeine Aufforderung zum Vergleichen stellt keine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG dar. BGH GRUR 1987, 49, 50 – Cola-Test; BGH GRUR 1999, 501, 502 – Vergleichen Sie; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 73; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 48; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 38; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 108. 41 Wird in einer Aussage nicht klar, worauf sich der Vergleich bezieht, kann es sich auch um eine vergleichende Werbung ohne Vergleich handeln. OLG Hamburg 37

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

zumindest mittelbar auf das eigene Unternehmen oder auf die eigenen Leistungen Bezug genommen wird.42 Ein Beispiel für eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung, welche aufgrund des fehlenden Vergleichs aus dem Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 UWG herausfallen würde, aber von der dargelegten weiten Charakterisierung gedeckt wäre, ist ein Ereignis aus dem Jahr 1995. Hier stellte ein Apotheker im Schaufenster ein Plakat auf, welches mit dem Text „Scheiß des Monats“ übertitelt war. Weiter war zu lesen: „Präparate, die wir ihnen nicht empfehlen können“. Darunter war ein vom Apotheker ausgewähltes Medikament dargestellt.43 Prüft man in diesem Fall die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG, so ist unter anderem festzustellen, dass zwischen dem Apotheker und dem hier kritisierten Pharmaunternehmen ein Wettbewerbsverhältnis anzunehmen ist, da substituierbare Produkte angeboten werden und sich die Abnehmerkreise überschneiden.44 Folglich wurde hier ein Mitbewerber45 i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG erkennbar gemacht. Da der Apotheker auf diesem Plakat jedoch keine Kaufalternativen kommuniziert und eine solche sich nicht erschließen lässt, fehlt es an einem Vergleich. Die Anwendung des § 6 UWG scheidet PharmR 2009, 40, 42 – Nichts wirkt schneller; Fritzsche in: Spickhoff MedizinR, Kap. 750 § 6 Rn. 3. 42 OLG München NJW-RR 1997, 105 – Scheiß des Monats; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 16; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 77; Bärenfänger WRP 2011, 160, 167. 43 OLG München NJW-RR 1997, 105 – Scheiß des Monats; Born AfP 2005, 110, 114; Nordmann GRUR Int 2002, 297, 298; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 143; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 46; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 259. 44 OLG München NJW-RR 1997, 105, 106 – Scheiß des Monats. 45 Fraglich ist, ob der Apotheker und der Pharmakonzern Mitbewerber sind. Legt man die nationale weite Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zugrunde, welche insbesondere das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses erfordert, so ist dies zu bejahen. Zum nationalen Mitbewerberbegriff vgl. 4. Teil, C. II. b) bb). Fraglich ist, ob auch der europäische Mitbewerberbegriff, welcher primär auf die Substituierbarkeit abstellt, hier zu bejahen wäre. Dies ist der Fall vgl. OLG Hamburg PharmR 2011, 178, 181 – Fertigspritzen. Zum europäischen Mitbewerberbegriff vgl. 4. Teil, C. II. b) aa). In einem anderen Fall kritisierte ein Apotheker ein Pharmaunternehmen in einem Leserbrief. Hier verneinte das KG Berlin NJOZ 2009, 4435, 4436 – Garagenvertrieb bereits das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung mit dem Argument, dass der Apotheker nicht seinen eigenen Absatz fördern wollte, sondern im Interesse der Allgemeinheit handelte. Im vorliegenden Fall ist dies anders zu beurteilen, da das Plakat im Schaufenster der Apotheke platziert worden ist. Hier ist anzunehmen, dass neben anderen Interessen auch eine Image- und Glaubwürdigkeitskampagne intendiert wurde. Folglich ist vorliegend eine Absatzförderungsabsicht zu bejahen. Vgl. auch OLG Hamburg BeckRS 2008, 08332 – Tierarzneimittel.

B. Konstellationen der Anwendbarkeit des § 4 UWG

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daher aus. Folglich handelt es sich bei dem hier gewählten Beispiel zwar dem Wortlaut46 des § 6 Abs. 1 UWG nach um eine vergleichende Werbung, diese wäre jedoch aufgrund der zuvor dargelegten Gründe47 i. R. d. §§ 3, 4 UWG zu beurteilen.

IV. Nichtvorliegen einer Werbung i. S. d. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG Die Fälle der §§ 3, 4 UWG erfordern anders als der § 6 Abs. 1 UWG nicht das Vorliegen einer Werbung.48 Es wird lediglich eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorausgesetzt. Eine i. R. d. der Gesamtfragestellung relevante Fallgruppe wäre denkbar, sofern ein Produktvergleich vorliegen würde, der einer geschäftliche Handlung darstellt, die jedoch nicht als Werbung i. S. d. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG zu werten ist.49 Der Werbebegriff i. S. d. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG ist enger zu verstehen als der Begriff der geschäftlichen Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.50 Das Tatbestandsmerkmal der Werbung ist zu verneinen, wenn beispielsweise keine Äußerung gegeben ist.51 Der Begriff der Äußerung ist jedoch sehr weit zu verstehen und umfasst verbale, nonverbale, öffentliche und individuelle52 Formen der Äußerung, sodass kaum Platz für eine hieraus resultierende Anwendung der §§ 3, 4 UWG verbleibt.53 46 Zur Auslegung nach dem Wortlaut bzw. Wortsinn und zur grammatikalischen Auslegung vgl. Fn. 88 in Teil 3. 47 Zur Vergleichenden Werbung ohne Vergleich vgl. 3. Teil, B. II. 48 Zum Begriff der Werbung vgl. 2. Teil, C. I. 49 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.7; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 4 Nr. 7 Rn. 14; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 77. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.7 erwähnt hier das Beispiel einer herabsetzenden Verunstaltung des Konkurrenzprodukts. Dies erscheint nicht nachvollziehbar, da aufgrund der weiten Auslegung hier ebenfalls das Vorliegen einer Äußerung und einer Absatzförderungsabsicht anzunehmen wäre. 50 OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259 – Babes und Zicken; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 22; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 99; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 53; Dreyer in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig UWG, § 5 Rn. 2. 51 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.7; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 77; Lettl, Das neue UWG, Rn. 294. 52 Da der Wortlaut ausdrücklich „jede“ Äußerung nennt, soll auch die individuelle Äußerung erfasst werden. Zur Diskussion um öffentliche und individuelle Äußerungen vgl. 3. Teil, B. I. 53 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 31 – Toshiba/Katun; BGH GRUR 2004, 607 – Genealogie der Düfte; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 39 Rn. 7; Köhler GRUR 2005, 273, 276; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

Beispielsweise kann jedoch eine anonyme Kritik über einen Mitbewerber, sofern hierbei eine Absatzförderungsabsicht besteht, eine geschäftliche Handlung darstellen, welche jedoch nicht als werbliche Äußerung zu klassifizieren ist. In diesem Fall würde zwar eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorliegen, diese wäre aber keine Werbung i. S. d. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG.54 Ferner fallen auch die Fälle der reinen Nachfragewerbung nicht unter die Definition des Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG. Folglich wäre eine humorvolle und satirische vergleichende Nachfragewerbung ebenfalls i. R. d. §§ 3, 4 UWG zu beurteilen.55

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG Nachfolgend sollen diejenigen Regelungen des § 4 UWG untersucht werden, welche für die zuvor beschriebenen vier Konstellationen humorvoller und satirischer Werbevergleiche Relevanz erlangen können. Legt man die zuvor erörterten Charakteristika zugrunde56, so ist insbesondere die BeeinRn. 32; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 36; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 55; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 18; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 93; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 43; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 49; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 12. 54 Köhler GRUR 2005, 273, 277 konstruiert hierfür ein Beispiel, in dem ein Unternehmer anlässlich einer Ausschreibung von Bauleistungen in einem Schreiben anonym behauptet, ein bestimmter Mitbewerber beschäftige Schwarzarbeiter. Vgl. auch OLG Hamm MMR 2010, 330, 331 – Schwarze Schafe. 55 Beispielsweise fällt die Werbung eines Unternehmens, welches um Arbeitskräfte wirbt und sich mit einem Mitbewerber vergleicht, nicht unter § 6 Abs. 1 UWG. Zu beachten ist, dass beispielsweise eine Personalwerbung gleichzeitig Imagewerbung sein kann und dadurch indirekt der eigene Absatz gefördert wird. Schloßer WRP 2004, 145, 147; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 54; Köhler WRP 2009, 499, 503; Dreyer GRUR 2008, 123, 129; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 21; a. A.: Zum Teil wird hier eine planwidrige Regelungslücke gesehen und unter Berufung auf die Gleichbehandlung von Angebot und Nachfrage eine den Wortlaut übersteigende Auslegung vertreten. BGH GRUR 2008, 923, 924, Nr. 12 – Faxanfrage im Autohandel; BGH GRUR 2008, 925, 926, Nr. 16 – FC Troschenreuth; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 63; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 96; Ubber in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 7 Rn. 190 f. Als Beispiel für eine Nachfragewerbung sei die Mitarbeiterkampagne der Fast-Food-Kette McDonald’s Deutschland Inc. vom 14. Januar 2011 genannt. Hier wird einerseits um Arbeitskräfte geworben. Ferner werden aber auch imagebezogene Inhalte kommuniziert. Es handelt sich hierbei zwar nicht um eine vergleichende Werbung, jedoch wird deutlich, dass eine Nachfragewerbung oft mit einer Imagekampagne verschmilzt. WuV Motivnummer: 5587005 vom 14. Januar 2011 – Mitarbeiterkampagne. 56 Zur Charakterisierung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche vgl. 2. Teil.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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flussung der Marktteilnehmer i. S. v. § 4 Nr. 1 UWG, die Herabsetzung und Verunglimpfung von Mitbewerbern i. S. v. § 4 Nr. 7 UWG und die Anschwärzung i. S. v. § 4 Nr. 8 UWG zu diskutieren. Zu betonen ist hierbei, dass anders als i. R. d. vergleichenden Werbung des § 6 UWG die Generalklausel des § 3 UWG unmittelbar anwendbar ist, sofern die Regelungen der Richtlinie 2006/114/EG unberührt bleiben.57 Im Folgenden gilt es, die einzelnen relevanten Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen i. R. d. §§ 3, 4 UWG im Kontext der Gesamtfragestellung zu beurteilen und darüber hinaus das Verhältnis zu den §§ 6, 5 Abs. 3 UWG zu thematisieren.

I. Beeinflussung der Marktteilnehmer i. S. d. § 4 Nr. 1 UWG Gemäß § 4 Nr. 1 UWG handelt der unlauter, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Fraglich ist, ob dieser Tatbestand durch eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung erfüllt werden kann. Diese Frage wird für humorvolle und satirische Werbevergleiche insbesondere dann relevant, wenn eine der vier zuvor dargestellten Konstellationen einschlägig ist.58 1. Gefühlsbetonte Werbung sowie Aufmerksamkeits- und Schockwerbung i. S. d. § 4 Nr. 1, 3. Alt. UWG Humorvolle und satirische Werbevergleiche zeichnen sich häufig durch eine unsachliche und emotionale Gestaltung aus.59 Eine i. R. d. § 4 Nr. 1 57 Zur Anwendung der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG i. R. d. vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, E. 58 Zu den vier Konstellationen humorvoller und satirischer Werbevergleiche außerhalb der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG vgl. 4. Teil, B. 59 Beispielsweise WuV Motivnummer: 1457823 vom 29. Dezember 2006 – DHL vs. „ups“ vgl. 3. Teil, B. III. 1. Ein weiteres Beispiel für eine vergleichende Werbung ohne direkten Bezug zum Angebot stellte eine Aktion der BILD-Zeitung dar. Der Herausgeber der BILD-Zeitung warb mit einem Plakat auf einem Werbewagen vor der Redaktion der taz am 26. März 2008, auf welchem zu lesen war: „Liebe Kolleginnen von der taz, endlich kommen richtige Männer nach Berlin“. Unter diesem Titel war ein muskulöser männlicher Oberkörper abgebildet. WuV Online vom 26. März 2008, http://www.wuv.de/nachrichten/medien/waschbrettbauch_in_berlin_bild_zeitung_be gruesst_die_neuen_nachbarn (aufgerufen am: 30. Dezember 2011); BILD-Online vom 26. März 2008, http://www.bild.de/berlin/aktuell/geschenk/fuer-die-taz-4100 608.bild.html (aufgerufen am: 30. Dezember 2011). Hierzu vgl. 4. Teil, B. II.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

UWG zu diskutierende Fallgruppe fokussiert die Unlauterkeit von gefühlsbetonter Werbung. Hierbei wirbt ein Unternehmen primär mit Emotionen und nicht mit Informationen.60 Das Interesse eines Verbrauchers wird nicht mit den Vorteilen des beworbenen Produktes geweckt, sondern durch die Erregung von Emotionen und Empfindungen wie beispielsweise Mitleid, Umweltbewusstsein61 oder Hilfsbereitschaft.62 Eng mit der gefühlsbetonten Werbung verbunden ist die Schock63 und Aufmerksamkeitswerbung.64 Im Rahmen dessen werden Bilder und Themen unabhängig vom beworbenen Produkt gezielt eingesetzt, um Aufmerksamkeit zu erregen. Auch hier werden sensible Bereiche des Lebens, wie beispielsweise Religion, Armut oder auch Sexualität thematisiert.65 Der Unterschied zwischen einer gefühlsbetonten Werbung und einer Aufmerksamkeits- und Schockwerbung liegt im Wesentlichen darin, dass i. R. d. gefühlsbetonten Werbung der Eindruck suggeriert wird, dass der Kunde beispielsweise durch den Erwerb des Produktes zur Minderung des Missstands beitragen kann66, wohingegen die Schockwerbung primär der reinen Aufmerksamkeitsgewinnung und gegebenenfalls einer Imageverbesserung dienen soll.67

60 Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 376; Plesser in: Raue/Hegemann MünchAnwHdB, § 28 Rn. 36; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 1.217; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 48 Rn. 84; Seichter in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 155; Heermann in: MüKo UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 510; Sosnitza in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 4 Rn. 1/125. 61 BGH GRUR 2007, 247 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 251 – Regenwaldprojekt II. 62 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 1.217; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 48 Rn. 84; Seichter in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 155; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 1/125; Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 376; Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 1.68; Stuckel in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 155. 63 BVerfG GRUR 2001, 170 – Benetton; OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 734 – Paradise now; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 48 Rn. 91. 64 Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 1/120; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 48 Rn. 91; Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 379. 65 Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 379. 66 Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 1/125; Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 379; Seichter in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 155. 67 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 1.231; Hasselblatt Plesser in: Raue/Hegemann MünchAnwHdB, § 28 Rn. 35; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 48 Rn. 91; Möller in: Wandtke MedienR, 3. Teil 1. Kap. Rn. 94.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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2. Humorvolle und satirische Werbevergleiche als Aufmerksamkeits- und Imagewerbung i. S. d. § 4 Nr. 1, 3. Alt. UWG Der Einsatz von Humor und Satire in der Werbung dient ebenfalls primär der Aufmerksamkeitsgewinnung und der Imageverbesserung.68 Humorvolle und satirische Werbevergleiche fokussieren häufig nicht das eigentliche zu bewerbende Produkt, sondern stellen den Humor und die Satire in den Mittelpunkt der Werbemaßnahme. Der Verbraucher könnte geneigt sein, das beworbene Produkt nicht aufgrund von sachlichen Argumenten, sondern aufgrund des suggerierten humorvollen Images zu erwerben.69 Diese Verknüpfung der Fallgruppe der gefühlsbetonten Werbung und der Aufmerksamkeitswerbung mit Humor und Satire ist bisher in der Literatur und Rechtsprechung weitestgehend nicht erörtert worden. Im Mittelpunkt der Diskussionen standen häufig Werbemaßnahmen, die über Mitleid70, Hilfsbereitschaft71 oder Umweltbewusstsein72 den Verbraucher ansprachen. Hierbei wurden primär die Grenzen der Menschenwürde und der Missbrauch dieser sensiblen Themen zum Zwecke der Absatzförderung fokussiert.73 Ein solcher Missbrauch ist bei humorvollen und satirischen Werbemaßnahmen i. d. R. nicht wiederzufinden, da insbesondere beabsichtigt wird, positive Emotionen und vor allem ein Schmunzeln hervorzurufen. Ein Beispiel für eine relevante humorvolle und satirische vergleichende Aufmerksamkeits- und Imagewerbung ist eine Plakatwerbung des Zigaret68 Eisend/Kuß in: HdB. Kommunikation, S. 633; Schneider, Humor in der Werbung, S. 37; Speck, On Humor and Humor in Advertising, S. 175; Schwarz, Der Markt 50 (2011) 3, 157, 159; Gierl, Transfer, Werbeforschung & Praxis 53 (2007) 1, 16; Hasenack, Humor in der Werbung, S. 13; Alden/Hoyer/Lee, Journal of Marketing 57 (1993) 2, 64, 65; Räwel, Humor als Kommunikationsmedium, S. 195; Bruhn, Marketing, S. 225; Weinberger/Gulas, Journal of Advertising 21 (1992) 4, 35, 36; Müller ZRP 2006, 101; Nufer/Hirschburger, Humor in der Werbung, S. 8; Zhang, Journal of Advertising 25 (1996) 1, 15; Beard, Journal of Macromarketing 25 (2005) 1, 54, 64; Arnhold, Humor in der Werbung im interkulturellen Vergleich, S. 16; Peifer WRP 2011, 1, 6. 69 Zur Wirkung von Humor in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. 70 BVerfG GRUR 2001, 170 – Benetton; BGH GRUR 1995, 595 – Kinderarbeit; BGH GRUR 1995, 598 – Ölverschmutzte Ente; BGH GRUR 1995, 600 – H.I.V. Positive. 71 BGH GRUR 1976, 308, 309 – UNICEF-Grußkarten; BGH GRUR 1987, 534, 535 – McHappy-Tag. 72 BGH GRUR 2006, 75, 76, Nr. 18 – Artenschutz; BGH GRUR 2007, 247, 249, Nr. 19 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 251, 252, Nr. 16 – Regenwaldprojekt II. 73 BVerfG GRUR 2001, 170 – Benetton; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 1/122.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

tenherstellers British American Tobacco Plc vom 8. März 2008, welcher die Marke Lucky Strike vertreibt. Hier war eine umgedrehte Zigarettenschachtel der Marke Lucky Strike abgebildet. Übertitelt war das Plakat mit dem Wort „iSmoke“. Unter dem Plakat war „Lucky Strike. Sonst nichts“ zu lesen.74 Aufgrund einer Formähnlichkeit wurde hier eine humorvolle Assoziation zum sehr bekannten tragbaren Multimediaplayer „iPod“ des Technikproduzenten Apple Inc. intendiert. Eine solche Werbung scheidet aus der Beurteilung der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 UWG aus, da zwischen dem Unternehmen British American Tobacco Plc und der Firma Apple Inc. kein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht und insbesondere keine substituierbaren75 Produkte angeboten werden.76 Lucky Strike wirbt hier ohne jegliche sachliche Bezugnahme auf das eigene Produkt. Die Werbung basiert lediglich auf dem Ziel, durch Humor und Kreativität Aufmerksamkeit zu erregen und an der möglicherweise positiven Stimmung des Verkehrs in Bezug auf den „iPod“ und die Firma Apple Inc. zu partizipieren. Fraglich ist, ob neben markenrechtlichen Bedenken77 diese Werbemaßnahme grundsätzlich auch die Unlauterkeit i. S. d. §§ 3, 4 Nr. 1, 3. Alt. UWG begründet. Das Vorliegen einer Aufmerksamkeits- oder Imagewerbung an sich begründet noch keine Unlauterkeit.78 Es muss noch das Kriterium hinzukommen, dass die freie Entscheidung des Verbrauchers unangemessen unsachlich beeinträchtigt wurde. Mittlerweile79 gehen die Rechtsprechung und die 74

WuV Motivnummer: 3077130 vom 8. März 2008 – iSmoke. EuGH NJW 1989, 660, Nr. 10 – Kommission/Belgien; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 30 – De Landtsheer/CIVC; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 27; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 163; Blankenburg WRP 2008, 186, 188; Köhler WRP 2009, 499, 501; Dreyer GRUR 2008, 123, 127. 76 BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein. Zum Mitbewerberbegriff vgl. 3. Teil, B. IV. 77 Zum Verhältnis von UWG und MarkenG vgl. Fn. 140 in Teil 3. 78 BGH GRUR 1999, 1100 – Generika-Werbung; BGH GRUR 2006, 75, 76, Nr. 17 – Artenschutz; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 1.2119; Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 380; Stuckel in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 156; Seichter in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 157; Heermann in: MüKo UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 511; Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 1.69; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 1/121. 79 Die frühere Rechtsprechung des BGH setzte einen sachlichen Zusammenhang zwischen der Werbung und den Eigenschaften des beworbenen Produktes voraus. BGH GRUR 1976, 308, 309 – UNICEF-Grußkarten; BGH GRUR 1987, 534, 535 – McHappy-Tag; BGH GRUR 1995, 742 – Arbeitsplätze bei uns; BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung; LG Frankfurt BeckRS 2011, 03012 – Dringend Gesucht; Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 394; Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 1.68; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 48 Rn. 85; Stuckel in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 146; Heermann in: MüKo UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 517. 75

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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Literatur unter Zugrundelegung des Maßstabs eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers davon aus, dass eine Aufmerksamkeits- und Imagewerbung regelmäßig nicht geeignet ist, die Unlauterkeit i. S. d. §§ 3, 4 Nr. 1, 3. Alt. UWG zu begründen, da es stets an einer konkreten Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers mangelt.80 Ferner wird unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Vorgaben81 argumentiert, dass es dem Werbenden freisteht, die Motive, den Inhalt und die Form seiner Werbung zu wählen, solange unter anderem die Rechte anderer und vor allem die absolute Grenze der Menschenwürde nicht verletzt wird. Die Sachlichkeit ist insbesondere keine Voraussetzung für die Lauterkeit einer Werbemaßnahme.82 Eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung, wie beispielsweise die „iSmoke“-Werbung des Zigarettenherstellers British American Tobacco Plc ist i. R. d. §§ 3, 4 Nr. 1, 3. Alt. UWG nicht mit dem Argument als unlauter zu bewerten, dass ihr jeglicher Sachbezug abzusprechen ist, und dass diese Werbemaßnahme gegebenenfalls lediglich durch ihre humorvolle und satirische Aufmachung Aufmerksamkeit erzeugen will. Anerkannt ist, dass die Entscheidungsfreiheit des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers nicht dadurch gefährdet wird, dass die Entscheidung nicht lediglich auf sachlichen Argumenten beruht, sondern auch durch Imagefaktoren und emotionale Kriterien geprägt wird.83 Vielmehr ist es Teil der persönlichen Freiheit eines jeden Verbrauchers, seine Kaufentscheidung eben nicht nur von sachlichen Argumenten, sondern darüber hinaus auch von emotionalen Argumenten abhängig zu ma80 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 1.231; Seichter in: jurisPKUWG, § 4 Nr. 1 Rn. 157; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 1/121; Heermann in: MüKo UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 524; Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 1.69; Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 384; Plesser in: Raue/Hegemann MünchAnwHdB, § 28 Rn. 36. 81 BVerfG GRUR 2002, 455 – Tier- und Artenschutz; Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 381; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 1.231. 82 BGH GRUR 2006, 75, 76, Nr. 18 – Artenschutz; BGH GRUR 2007, 247, 249, Nr. 19 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 251, 252, Nr. 16 – Regenwaldprojekt II; Plesser in: Raue/Hegemann MünchAnwHdB, § 28 Rn. 36; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 1.224; Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 380; Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 1.69; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 48 Rn. 86; Seichter in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 159; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 1/121. Dies beurteilte der BGH in früherer Rechtsprechung anders. BGH GRUR 1976, 308, 309 – UNICEF-Grußkarten; BGH GRUR 1987, 534, 535 – McHappy-Tag; BGH GRUR 1995, 742 – Arbeitsplätze bei uns; BGH GRUR 1999, 1100, 1101 – Generika-Werbung. 83 BGH GRUR 2007, 247, 250, Nr. 21 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 251, 252, Nr. 18 – Regenwaldprojekt II; Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 385; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 48 Rn. 85.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

chen.84 Mithin müssten zur Bejahung der Unlauterkeit weitere Elemente hinzutreten, die ein Unlauterkeitsurteil im Einzelfall rechtfertigen würden.85 Ferner würden die zuvor erwähnten Argumente in Bezug auf das Verhältnis von Humor und Satire zur Spürbarkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG greifen und gegebenenfalls eine etwaige Unzulässigkeit beeinflussen.86 Eng mit einer unangemessenen unsachlichen Beeinträchtigung der Verbraucher i. R. d. § 4 Nr. 1 UWG verbunden ist das Herabsetzen des Mitbewerbers i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG, da auch eine den Mitbewerber herabsetzende Werbung die Kaufentscheidung des Verbrauchers beeinträchtigen kann.87

II. Herabsetzung von Mitbewerbern i. S. d. § 4 Nr. 7 UWG Gemäß § 4 Nr. 7 UWG handelt derjenige unlauter, der die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder die persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Hier wird, wie auch für die vergleichende Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG, ein Herabsetzungs- und Verunglimpfungsverbot normiert. Wie bereits an dem Beispiel „Gib mal Zeitung“88 aufgezeigt wurde, sind die Regelungen zur Herabsetzung für humorvolle und satirische Werbevergleiche von signifikanter Bedeutung. Der § 4 Nr. 7 UWG ist in Anlehnung an den Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG entstanden und entspricht weitestgehend dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG.89 Fraglich ist insbesondere, inwiefern der § 4 Nr. 7 UWG neben dem § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG anwendbar ist und ob i. R. d. Beurteilung gegebenenfalls Unterschiede bestehen. 84

Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 385; Heermann in: MüKo UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 519. 85 Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 1/123; Steinbeck in: Fezer UWG, § 4-1 Rn. 386; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 48 Rn. 90; Seichter in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 160; Heermann in: MüKo UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 523. 86 Zum Verhältnis von Humor und Satire zur Spürbarkeitsschwelle vgl. 3. Teil, E. 87 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.4; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15. 88 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 89 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 12; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.1; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/2; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 12 f.; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 76; Henn, Markenschutz und UWG, S. 92; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 1.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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1. Anwendungsbereiche und Verhältnis zum Herabsetzungsverbot des § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG Für die vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG ist der § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG gegenüber dem § 4 Nr. 7 UWG als speziellere Norm vorrangig.90 Da die Regelungen zur vergleichenden Werbung auf der vollharmonisierenden Richtlinie 2006/114/EG beruhen, darf der dort normierte Maßstab weder über- noch unterschritten werden.91 Sind demnach die Voraussetzungen für die Annahme einer vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG92 erfüllt, wird der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 UWG verdrängt.93 Wie zuvor dargestellt wurde, beabsichtigt die Richtlinie 2006/114/EG möglichst alle Formen der vergleichenden Werbung zu erfassen. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG werden dementsprechend weit ausgelegt.94 Für die in der Arbeit thematisierten humorvollen und satirischen Werbevergleiche besteht daher ein nur begrenzter Anwendungsbereich i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG. Daher spielt das Herabsetzungsverbot des § 4 Nr. 7 UWG in der Praxis eine nur untergeordnete Rolle.95 Für humorvolle und satirische Werbevergleiche außerhalb des § 6 Abs. 1 UWG kann der Anwendungsbereich insbesondere in den vier zuvor96 dargestellten Konstellationen eröffnet sein. 90 Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 5; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.7; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 13; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 15; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 157; Henn, Markenschutz und UWG, S. 92; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/6; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 73; Lettl, Das neue UWG, Rn. 294; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 7.3. 91 Zur Vollharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung vgl. Fn. 81 in Teil 3. 92 Zu den Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG vgl. 3. Teil, C. 1. 93 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.7; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 15; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 13; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 4 Nr. 7 Rn. 6; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 5. 94 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33. 95 Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 5; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 3. 96 Zu den vier Konstellationen humorvoller und satirischer Werbevergleiche außerhalb der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG vgl. 4. Teil, B.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

Für die Anwendung des § 4 Nr. 7 UWG auf humorvolle und satirische Werbevergleiche ergeben sich im Folgenden zwei zu berücksichtigende Fragestellungen. Zunächst ist fraglich, ob sich zwischen dem Mitbewerberbegriff des § 6 UWG und des § 4 Nr. 7 UWG Unterschiede lokalisieren lassen, welche gegebenenfalls einen weiteren Anwendungsbereich für humorvolle und satirische Werbevergleiche außerhalb der Regelungen des § 6 UWG ermöglichen würden. Weiterhin ist die Frage zu diskutieren, ob eine pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber in den Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 UWG fällt, oder ob grundsätzlich eine Herabsetzung nur angenommen werden kann, wenn sich diese gegen einen oder mehrere konkret erkennbare Mitbewerber richtet. a) Unterschiedliche Mitbewerberbegriffe im UWG Der § 4 Nr. 7 UWG erfordert wie auch der § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG eine auf einen Mitbewerber gerichtete Herabsetzung.97 Der Begriff des Mitbewerbers wurde bereits i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG unter besonderer Berücksichtigung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche erörtert.98 Es wurde herausgestellt, dass die Mitbewerberdefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG in Anbetracht der zugrunde liegenden abschließenden und vollharmonisierenden Richtlinie 2006/114/EG für die vergleichende Werbung i. R. d. § 6 UWG nicht unmittelbar anwendbar ist.99 Anders ist dies für die Fälle des § 4 Nr. 7 UWG zu bewerten. Hier ist, sofern die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG nicht vorliegen, die Mitbewerberdefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG und die Rechtsprechung des BGH maßgeblich. Der Mitbewerberbegriff des § 4 Nr. 7 UWG und die Auffassung des BGH weisen partielle Unterschiede zur europäischen Rechtsprechung auf.100 Die hierdurch entstehenden Räume begründen gegebenenfalls einen weiteren Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 UWG. Wird bei97 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.11; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 29; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 41; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15. 98 Zum Mitbewerberbegriff des § 6 Abs. 1 UWG vgl. 3. Teil, B. IV. 99 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 163; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26; Blankenburg WRP 2008, 186; Dreyer GRUR 2008, 123, 124; Köhler WRP 2009, 499, 500; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 67; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 1; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 39. 100 Blankenburg WRP 2008, 186; Dreyer GRUR 2008, 123, 124 ff.; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1500; Sack WRP 2008, 1141.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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spielsweise eine vergleichende Werbung nicht vom europäischen Mitbewerberbegriff i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG erfasst, so kann diese gegebenenfalls aufgrund eines eventuell weiteren Verständnisses i. R. d. Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG der Kontrolle des § 4 Nr. 7 UWG unterliegen. aa) Mitbewerberbegriff des EuGH Wie zuvor i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG dargelegt wurde, stellt der EuGH anders als der § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG bei der Annahme der Mitbewerbereigenschaft primär auf die Substituierbarkeit101 ab.102 Vom EuGH wird angenommen, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmen besteht, sofern die angebotenen Waren und Dienstleistungen in „gewissem Grad“ substituierbar sind. Ein gewisser Substitutionsgrad wird bejaht, wenn die Waren und Dienstleistungen in „gewisser Weise“ den gleichen Bedürfnissen dienen können.103 Eine europäische Legaldefinition existiert nicht. Abzustellen ist daher auf die Rechtsprechung des EuGH. Grundlegend hierfür ist die erstmalige Stellungnahme des EuGH in Bezug auf den lauterkeitsrechtlichen Mitbewerberbegriff und den Voraussetzungen für die Feststellung der Substituierbarkeit i. R. d. Entscheidung „De Landtsheer/CIVC“104 vom 19. April 2007.105

101

Zur Feststellung des Substitutionsgrades vgl. 3. Teil, B. IV. 2. EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 28 – De Landtsheer/CIVC; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 115; Fezer in: Fezer UWG, § 2 Nr. 3 Rn. 9; Köhler WRP 2009, 499, 501; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 1; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 106; Blankenburg WRP 2008, 186, 188; Tews/Bockel, Werbung und Wettbewerbsrecht, S. 29; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 163; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1499; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 2 Rn. 52. 103 EuGH NJW 1989, 660, Nr. 10 – Kommission/Belgien; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 30 – De Landtsheer/CIVC; OLG München BeckRS 2011, 00135 – Make taste, not waste; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 27; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 163; Blankenburg WRP 2008, 186, 188; Köhler WRP 2009, 499, 501; Dreyer GRUR 2008, 123, 127. 104 Der EuGH hatte hier die Frage zu klären, ob die belgische Brauerei De Landtsheer Emmanuel SA, welche für „Champagnerbier“ wirbt, als Mitbewerber von französischen Champagner-Herstellern zu bewerten ist. EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC. 105 Blankenburg WRP 2008, 186, 187; Köhler WRP 2009, 499, 501; Müller-Bidinger jurisPR-WettbR 6 (2007), 1; Dreyer GRUR 2008, 123, 126. 102

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

bb) Mitbewerberbegriff i. R. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG Die Mitbewerberdefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist nach einhelliger Meinung weiter zu verstehen als die Auslegung durch den EuGH.106 Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist ein Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Das Lauterkeitsrecht befindet sich bei der Grenzziehung des Mitbewerberbegriffs in einem Spannungsverhältnis. Einerseits ist die Mitbewerbereigenschaft i. S. d. europäischen Auffassung nur dann zu bejahen, wenn die Verbraucher die infrage stehenden Unternehmen tatsächlich als Konkurrenten auf einem Markt begreifen. Andererseits führt ein zu enges und nur auf die Substitutionseigenschaft fokussiertes Begriffsverständnis dazu, dass einige Sachverhalte, für die es konkrete lauterkeitsrechtliche Maßstäbe gibt, nicht i. R. d. UWG zu beurteilen wären. Die Folge hieraus ist ein streitiger, aber in der Konsequenz möglicherweise notwendiger gespaltener Mitbewerberbegriff im UWG.107 (1) Unternehmer Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG kann nur ein Unternehmer Mitbewerber sein. Der Unternehmer wird in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG als jede natürliche oder juristische Person definiert, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und als jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt. Der Mitbewerberbegriff ist funktional zu verstehen. Stets ist im Einzelfall zu beurteilen, welche konkrete Rolle eine Person am Markt einnimmt.108 Voraussetzung für die Bejahung der Funktion als Unternehmer ist das Vorliegen einer unternehmerischen Tätigkeit.109 Diese ist bei jeder auf Dauer angelegten, selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit110 gegeben, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben.111 106

Sack WRP 2008, 1141, 1144; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 115; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1500; Dreyer GRUR 2008, 123, 126; Blankenburg WRP 2008, 186, 190; Köhler WRP 2009, 499, 502. 107 Ausführlich hierzu Blankenburg WRP 2008, 186; Sack WRP 2008, 1141; Köhler WRP 2009, 499; Dreyer GRUR 2008, 123; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1501; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 1. 108 Fezer in: Fezer UWG, § 2 Nr. 3 Rn. 16; Köhler WRP 2009, 499, 502; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 117. 109 Köhler WRP 2009, 499, 501; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 117; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 101; Veil/ Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 121.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

241

(2) Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen Die Mitbewerberdefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG erfordert ferner, dass der Unternehmer als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen am Markt fungiert. Hierdurch werden explizit sowohl der Absatzals auch der Nachfragewettbewerb einbezogen.112 Für humorvolle und satirische Werbevergleiche eröffnet sich hier bereits ein weiterer Anwendungsbereich, da die Fälle von Nachfragewerbung aufgrund der fehlenden Absatzförderungsabsicht nicht unter den Begriff der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG fallen. Folglich wäre eine humorvolle und satirische vergleichende Nachfragewerbung am Maßstab des § 4 Nr. 7 UWG zu messen.113 (3) Konkretes Wettbewerbsverhältnis Für die Annahme der Mitbewerbereigenschaft ist es ferner gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG erforderlich, dass zwischen den infrage stehenden Unternehmen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht. Nach der Formel des BGH sind im Interesse eines wirksamen Individualschutzes hieran keine besonders hohen Anforderungen zu setzen.114 Es wird angenommen, dass ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht, sofern die infrage stehenden Unternehmer versuchen, gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen, und hierdurch das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten beeinträchtigen können.115 Das heißt, dass insbesondere 110 Ob es sich bei dieser unternehmerischen Tätigkeit um eine legale oder gesetzeswidrige Tätigkeit handelt, ist hierbei unerheblich. Köhler WRP 2009, 499, 501; Fezer in: Fezer UWG, § 2 Nr. 3 Rn. 34. 111 BGH GRUR 1995, 697, 699 – Funny Paper; BAG GRUR 2006, 244, 245 – Mitgliederwerbung von Gewerkschaften; Fezer in: Fezer UWG, § 2 Nr. 3 Rn. 9; Köhler WRP 2009, 499, 502. 112 Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 136; Köhler WRP 2009, 499, 503; Veil/Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 128; Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 2 Rn. 33; Ernst in: jurisPK-UWG, § 2 Rn. 37; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 10; Dreyer GRUR 2008, 123, 129; Fezer in: Fezer UWG, § 2 Nr. 3 Rn. 23. 113 Zur Nachfragewerbung vgl. Fn. 149 in Teil 2; Schloßer WRP 2004, 145, 147; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 54; Köhler WRP 2009, 499, 503; Dreyer GRUR 2008, 123, 129; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 21. 114 BGH GRUR 1985, 550, 552 – Dimple; BGH GRUR 2004, 877 – Werbeblocker; BGH GRUR 2006, 1042, 1043, Nr. 16 – Kontaktanzeigen; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 2 Rn. 95; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 17; Blankenburg WRP 2008, 186, 187; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 121. 115 BGH GRUR 2002, 985, 986 – WISO; BGH GRUR 2002, 902, 903 – VanityNummer; BGH GRUR 2006, 1042, 1043, Nr. 14 – Kontaktanzeigen.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Handlung für sein Unternehmen erringt, und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinne bestehen muss, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann.116 Diese weite Auffassung der Mitbewerbereigenschaft ermöglicht beispielsweise die Bejahung eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen, die nicht substituierbare Waren anbieten. Erforderlich ist lediglich, dass eine Wettbewerbshandlung gegeben ist, die geeignet ist, den Markterfolg des fremden Unternehmens zu beeinträchtigen.117 Unter den Mitbewerberbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG fällt demnach auch das so genannte Ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis, welches erst durch die lauterkeitsrechtlich infrage stehende Handlung begründet wird. Dies ist insbesondere für humorvolle und satirische Werbevergleiche von Unternehmen unterschiedlicher Branchen relevant, sofern diese eine gezielte Äußerung kommunizieren, wodurch erst ein Wettbewerbsverhältnis entsteht.118 Vergleicht man den Mitbewerberbegriff der Richtlinie 2006/114/EG und des EuGH mit dem nationalen Verständnis, ist festzustellen, dass der § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG eine flexiblere Beurteilung ermöglicht. Insbesondere die alleinige Fokussierung der Substituierbarkeit i. R. d. Beurteilung durch den EuGH verhindert ein weites funktionales Verständnis des Mitbewerbers.119 Diese Tatsache verwundert, da der europäische Gesetzgeber wiederholt eine weite Auslegung der Tatbestandsmerkmale der vergleichenden Werbung i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG gefordert hat, um den Anwendungsbereich der vollharmonisierenden Richtlinie 2006/114/EG zu maximieren und die nationalen Spielräume zu reduzieren.120 116 Blankenburg WRP 2008, 186, 191; Köhler WRP 2009, 499, 503; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; Fezer in: Fezer UWG, § 2 Nr. 3 Rn. 34; Veil/Müller in: MüKo UWG, § 2 Rn. 130; Dreyer GRUR 2008, 123, 124; Beater WRP 2009, 768, 776; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 15; Ernst in: jurisPK-UWG, § 2 Rn. 27; Sack WRP 2008, 1141, 1144; Götting in: Götting/Nordemann UWG, § 2 Rn. 34; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 124. 117 BGH GRUR 1972, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGH GRUR 1985, 550, 552 – Dimple; BGH GRUR 1988, 453, 454 – Ein Champagner unter den Mineralwässern; BGH GRUR 1991, 465 – Salomon; BGH GRUR 1994, 808, 810 – Markenverunglimpfung I; BGH GRUR 2004, 877 – Werbeblocker; Sack WRP 2008, 1141, 1145; Ernst in: jurisPK-UWG, § 2 Rn. 33; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 135; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 16. 118 Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 23; Blankenburg WRP 2008, 186, 187; Dreyer GRUR 2008, 123, 124 f. 119 Blankenburg WRP 2008, 186, 192; Sack WRP 2008, 1141, 1147. 120 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC; BGH

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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Infolge dieses gespaltenen Mitbewerberverständnisses entsteht Raum für Konstellationen, in denen humorvolle und satirische Werbevergleiche die Mitbewerberanforderungen des § 6 Abs. 1 UWG121 verfehlen und trotzdem i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG zu bewerten sind. Ein Beispiel hierfür wäre anzunehmen, wenn der zuvor i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG diskutieren Auffassung von Köhler122 in Bezug auf die ledigliche Fokussierung der konkreten Werbeaussage zur Determinierung des Mitbewerberbegriffs gefolgt worden wäre. Köhler betont hierbei, dass in der Rechtsstreitigkeit „Gib mal Zeitung“123 der Verleger der BILD-Zeitung und der Herausgeber der taz keine Mitbewerber i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG sind, da diese dem Werbespot zufolge keine substituierbaren Produkte anbieten. Dieser Ansicht nach wäre dieser Fall nicht i. R. d. vergleichenden Werbung i. S. v. § 6 Abs. 1 UWG zu beurteilen. Köhler zufolge sind die taz und die Bild Zeitung jedoch Mitbewerber i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG, da i. R. d. des nationalen Mitbewerberbegriffs nicht lediglich auf die Substituierbarkeit abzustellen wäre. Dieser Ansicht nach wäre die humorvolle und satirische vergleichend Werbung der taz i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG zu prüfen.124 b) Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber Anders als der § 6 Abs. 1 UWG setzt der Wortlaut des § 4 Nr. 7 UWG nicht die Erkennbarkeit125 eines konkreten Mitbewerbers voraus.126 Umstritten und von der Rechtsprechung ungeklärt127 ist, ob auch die Fälle, in GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 43; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 52; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33. 121 Zu den Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG vgl. 3. Teil, C. I. 122 Köhler WRP 2010, 571, 572. 123 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zu Sachverhalt und Verfahrensgang vgl. 1. Teil, B. 124 Zur Auffassung von Köhler vgl. 3. Teil, B. IV. 3. a). 125 Eine mittelbare Erkennbarkeit ist auch gegeben, wenn zwar pauschal die gesamte Konkurrenz angesprochen wird, diese jedoch nur aus wenigen Mitbewerbern besteht. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 109; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 80; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 65; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1503; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 68. 126 OLG Hamm MMR 2010, 330, 331 – Schwarze Schafe; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 41; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 26; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.11. 127 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

denen alle Mitbewerber pauschal angesprochen werden, ohne einzeln erkennbar zu sein, in den Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 UWG fallen.128 Der Wortlaut des § 4 Nr. 7 UWG verwendet mit der Formulierung „eines Mitbewerbers“ lediglich einen unbestimmten Artikel im Singular, was jedoch beide Auslegungen nicht ausschließt.129 Die hier zu diskutierende Problematik wird in den im Folgenden dargestellten Beispielen humorvoller und satirischer Werbeaussagen deutlich. aa) Problematik und Fragestellung Im Jahr 1992 äußerte der Mobilitätsdienstleister Sixt AG in einer Plakatwerbung: „Lieber zu Sixt als zu teuer“.130 Unmissverständlich wird hier betont, dass alle Alternativen zum Anbieter Sixt pauschal teurer seien.131 Seit dem Jahr 1998 prägt die Elektrohandelskette Media-Saturn-Holding GmbH mit der Marke Media Markt den Slogan „Ich bin doch nicht blöd“.132 Auch hier ist die Auslegung, dass der Kauf bei der Konkurrenz pauschal eine gewisse „Blödheit“ indiziert, nicht fernliegend.133 Des Weiteren könnten auch Fälle eines Systemvergleichs134 eine Gruppe von Mitbewerbern pauschal herabsetzen. Dies wäre beispielsweise bei der Aussage „Die Steinzeit ist vorbei“ anzunehmen, wenn hiermit ein Anbieter von Holzhäusern Kritik an 128 Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 7 UWG auf die Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber wird von der h. M. vertreten, jedoch wird die hier angesprochene Problematik nur vereinzelt diskutiert. Begründung RegE, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; OLG Hamm MMR 2010, 330, 331 – Schwarze Schafe; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.11; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 4 Nr. 7 Rn. 13; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 4 Rn. 340; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 26; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 54 Rn. 31; a. A.: Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10; Sack WRP 2005, 531, 535; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 105. 129 Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15. 130 OLG Hamburg GRUR 1992, 531 – Lieber zu Sixt als zu teuer. 131 OLG Hamburg GRUR 1992, 531 – Lieber zu Sixt als zu teuer; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 33; Seifert in: FS Hertin, S. 462 f. 132 OLG Karlsruhe NJWE-WettbR 1998, 49 – Ich bin doch nicht blöd. 133 OLG Karlsruhe NJWE-WettbR 1998, 49 – Ich bin doch nicht blöd; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 283; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 80; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 49; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 34; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 4 Nr. 7 Rn. 21; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 92; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 111. 134 Zu den allgemein gehaltenen Vergleichen von Systemen oder Warenarten vgl. Fn. 260 in Teil 3.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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der Bauweise von Steinhäusern äußert.135 In allen diesen Beispielen136 wird eine Gruppe von Mitbewerbern pauschal kritisiert. Hierbei ist jedoch kein Mitbewerber einzeln erkennbar. Fraglich ist daher, ob ein einzelner Mitbewerber in dieser Konstellation überhaupt i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG herabgesetzt oder verunglimpft werden kann oder ob eine lediglich auffangende Beurteilung i. R. d. § 3 UWG erfolgen muss. Für die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 7 UWG auf die Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber spricht die Gesetzesbegründung. Hier wird explizit erwähnt, dass der § 4 Nr. 7 UWG auch die Fälle der Schmähkritik und einer pauschalen Herabsetzung erfassen soll.137 Aus einer systematischen Betrachtung heraus ist anzumerken, dass dem § 4 Nr. 7 UWG neben dem § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG fast kein Anwendungsbereich verbleiben würde, falls diese Fallgruppe nur nach § 3 UWG zu beurteilen wäre. Die Regelung des § 4 Nr. 7 UWG würde weitestgehend ins Leere laufen. bb) Pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber als „Marktschreierei“ (nach Ohly) Gegen die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 7 UWG auf die pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber positioniert sich Ohly und vertritt eine Überprü135

BGH GRUR 2002, 982, 983 – Die Steinzeit ist vorbei. Zu weiteren in der Rechtsprechung diskutierten Beispielen vgl. BGH GRUR 1965, 365 – Lavamat II; BGH GRUR 1968, 433, 437 – Westfalen-Blatt II; BGH GRUR 1996, 227, 228 – Aussehen mit Brille; BGH GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2002, 182 – Das Beste jeden Morgen; OLG Frankfurt WRP 1972, 91 – Dagegen ist alles andere eben bloß Zahnpasta; OLG Hamburg WRP 1979, 133 – Frische Bohnen schmecken besser; KG Berlin WRP 1982, 220 – Superlativ im Werbespruch; OLG Koblenz WRP 1983, 289 – Bei uns hat Qualität auch Stil; OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 172 – Weil niemand gern zu viel bezahlt; OLG Saarbrücken WRP 1989, 830 – Warum wollen Sie woanders unbedingt mehr bezahlen; OLG Oldenburg NJW-RR 1993, 619 – Lieber zu W als zu teuer; OLG Stuttgart NJW-RR 1993, 1516 – Die einen erfinden – die anderen plappern nach; OLG Rostock NJW-RR 1995, 1194 – Irgendwie besser; OLG München NJW-RR 1996, 1323 – Rosinen klauben; OLG Stuttgart WRP 1997, 350 – Billige Arzneimittel verteufelt; KG Berlin WRP 1999, 339, 340 – Die beste Werbung für S. sind die Angebote der Konkurrenz; OLG München NJWE-WettbR 2000, 177 – Hängen Sie noch an der Flasche; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 50, 51 – Tiefpreisgarantie; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 249, 251 – Orgelndes Auto; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 251, 252 – Müsli-Riegel; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 107 ff.; Bernreuther MDR 2003, 63, 64; Sack WRP 2005, 531, 535; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 27. 137 Begründung RegE, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15. 136

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

fung dieser Fallgruppe i. R. d. § 3 UWG.138 Die von Ohly kommunizierte Auffassung basiert vor allem auf dem Aspekt der Differenzierung zwischen einer identifizierenden und einer nicht identifizierenden Herabsetzung. Er folgt der Annahme, dass der durchschnittlich aufmerksame, informierte und verständige Durchschnittsverbraucher eine pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber als „Marktschreierei“ wertet und diese nicht ernst nehmen wird, sofern es sich um allgemeine Wertungen ohne Tatsachenkern handelt.139 Er betont ferner, dass grundsätzliche Unterschiede zwischen der Herabsetzung eines konkreten Mitbewerbers und der Herabsetzung eines Kollektivs bestehen. Insbesondere seien hier unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe anzuwenden. Im Ergebnis stellt Ohly daher fest, dass diese zwei grundsätzlich unterschiedlichen Formen der Herabsetzung nicht in einer Norm geregelt werden können.140 cc) Fehlen einer individualisierbaren Geschäftsehrverletzung (nach Nordemann) Auch Nordemann lehnt im Ergebnis die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 7 UWG im Falle der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber ab. Ungeachtet dessen widerspricht er Ohly in der Begründung und der Herleitung dieser Ablehnung.141 Nordemann stützt seine Argumentation auf die dogmatische Verbindung142 zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht143 bzw. zum Unternehmerpersönlichkeitsrecht144.145 Er geht grundlegend davon aus, dass 138

Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 32. 140 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10. 141 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 32 f. 142 Anerkannt ist, dass der § 4 Nr. 7 UWG den Schutz der Geschäftsehre bezweckt. Die Geschäftsehre ist als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts anerkannt. BGH GRUR 1968, 262, 263 – Fälschung; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 33; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 54 Rn. 30; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 4 Nr. 7 Rn. 3; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 1; Späth in: Götting/ Nordemann UWG, § 4 Rn. 7.2; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 4 Nr. 7 Rn. 18; Gutsche in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 17 Rn. 1; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.2. 143 Ausführlich zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht vgl.: Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 1 ff.; Rixecker in MüKo BGB I, Anh. § 12 Rn. 1 ff.; Sprau in: Palandt BGB, § 823 Rn. 83 ff.; Götting in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 1 Rn. 1 ff.; Beater in: Soergel BGB, Anh. IV § 823 Rn. 1 ff.; Bamberger in: Bamberger/Roth BGB, § 12 Rn. 93 ff.; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 1 ff.; Teichmann in: Jauernig BGB, § 823 Rn. 65 ff. 144 Ausführlich zum Unternehmenspersönlichkeitsrecht vgl. Fn. 156 in Teil 4. 145 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 33. 139

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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das allgemeine Persönlichkeitsrecht nur betroffen sein kann, wenn die angegriffene Person individualisierbar146 ist. Eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder eines etwaigen Unternehmerpersönlichkeitsrechts könne insbesondere nicht bejaht werden, wenn der Einzelne nicht individualisierbar ist, da so die individuelle Geschäftsehre nicht beeinträchtigt werden kann. Aus dieser grundsätzlich zuzustimmenden Annahme schlussfolgert Nordemann jedoch eine im Folgenden zu diskutierende Konsequenz. Er geht insbesondere grundsätzlich davon aus, dass i. R. e. pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber keiner der Mitbewerber individualisierbar ist und daher die Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber stets nach § 3 Abs. 1 UWG zu beurteilen ist.147 dd) Stellungnahme Sowohl die Auffassung von Ohly148 als auch die Argumentation von Nordemann149 ist aus unterschiedlichen Gründen abzulehnen. Jedoch kann auch der herrschenden Meinung150, welche die Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber ohne Weiteres i. R. d. §§ 3, 4 Nr. 7 UWG überprüft, nicht ohne Weiteres gefolgt werden. 146

Der Begriff „individualisierbar“ ist so zu verstehen, dass grundsätzlich die Möglichkeit bestehen muss, eine Person aus einer Gruppe zu benennen. Folglich ist ein Mitbewerber unmittelbar individualisierbar, wenn er in der Äußerung direkt genannt wird. Ein Mitbewerber ist hingegen mittelbar individualisierbar, wenn alle Mitbewerber kritisiert werden. Für die Individualisierung wäre es hier noch erforderlich, dass beispielsweise über eine Marktanalyse alle angesprochenen Mitbewerber konkret bestimmt werden. Mithin muss für die Individualisierbarkeit eine Person nicht zwingend genannt sein. Es reicht aus, dass eine Möglichkeit besteht, die Person zu individualisieren. 147 Unter Berufung auf BVerfG GRUR 1971, 461, 467 – Mephisto; BVerfG NJW 2004, 3619, 3260 – Erkennbarkeit des Betroffenen; BVerfG GRUR 2007, 1085, 1087, Nr. 75 – Esra; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 33; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 4 Rn. 597 f. 148 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10. 149 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 33. 150 Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 7 UWG auf die Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber wird von der h. M. vertreten, jedoch wird die hier angesprochene Problematik nur vereinzelt diskutiert. Eine Unterscheidung zwischen einer identifizierenden und einer nicht identifizierenden Herabsetzung wird weitestgehend nicht thematisiert. Begründung RegE, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1126 – Immer der günstigste Preis; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.11; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; MüllerBidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 4 Rn. 340; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 26; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 54 Rn. 31.

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Ohly ist in seiner Grundauffassung151, dass pauschale Herabsetzungen und individualisierte Herabsetzungen unterschiedlich zu bewerten sind, Recht zu geben. Nicht vertretbar erscheint hingegen die Annahme, dass der Durchschnittsverbraucher die pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber bei allgemeinen Wertungen ohne Tatsachenkern grundsätzlich nicht ernst nimmt. So ist beispielsweise bei den Aussagen „Die Steinzeit ist vorbei“152 und „Ich bin doch nicht blöd“153 nicht ersichtlich, warum der Durchschnittsverbraucher hier nicht eine Spitzenstellungsbehauptung zu entnehmen vermag. Zwar besteht die Möglichkeit, dass der Verbraucher eine pauschale Herabsetzung ohne Tatsachenkern nicht ernst nimmt, jedoch kann diese Bewertung des Verbrauchers nicht grundsätzlich vorausgesetzt werden.154 Darüber hinaus eignet sich insbesondere der speziellere § 4 Nr. 7 UWG besser als der § 3 UWG um ebendiese Wahrnehmung des Durchschnittsverbrauchers i. R. d. Herabsetzungsbeurteilung zu diskutieren. Dennoch soll hier im Gegensatz zur herrschenden Meinung155 betont werden, dass das zentrale Kriterium von Ohly Bestand haben muss. Mithin muss die Beurteilung des § 4 Nr. 7 UWG maßgeblich durch die konkrete Form der Herabsetzung beeinflusst werden. Eine pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber kann nicht in gleicher Weise wie eine unmittelbar individualisierte Herabsetzung beurteilt werden. Einerseits ist auf die tatsächliche Wahrnehmung des Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Andererseits ist auch die i. R. e. pauschalen Herabsetzung im Vergleich zu einer individualisierten Herabsetzung grundsätzlich weniger intensive Beeinträchtigung des einzelnen Mitbewerbers zu berücksichtigen. Eine solche Beurteilung ist jedoch in dem hierfür vorgesehenen Maßstab des § 4 Nr. 7 UWG und nicht i. R. d. § 3 UWG durchzuführen. Auch der Argumentation von Nordemann, dass eine pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber nicht i. R.d § 4 Nr. 7 UWG beurteilt werden kann, ist nicht zu folgen. Nordemann betont, dass die pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber grundsätzlich eine individualisierbare Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und des Unternehmerpersönlichkeitsrechts156 verhindert.157 151

Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10. BGH GRUR 2002, 982 – Die Steinzeit ist vorbei. 153 OLG Karlsruhe NJWE-WettbR 1998, 49 – Ich bin doch nicht blöd. 154 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 32. 155 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.11; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 4 Rn. 340; Omsels in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 26; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 54 Rn. 31. 156 Die Argumentation von Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 32 f. beruht darauf, dass seiner Ansicht nach auch juristische Personen Träger des allgemeinen 152

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Insbesondere dieser von Nordemann zugrunde gelegten Auslegung bezüglich des Erfordernisses einer individualisierten Verletzungshandlung im allgemeinen Persönlichkeitsrecht ist in diesem Kontext zu widersprechen. Ausreichend ist die Möglichkeit einer mittelbaren Individualisierbarkeit des Betroffenen.158 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Einzelnen kann auch infolge einer Äußerung gegenüber einem Kollektiv verletzt werden.159 Insbesondere kann beispielsweise die Beleidigung160 einer Persönlichkeitsrechts sind. Dies ist in der Rechtsprechung umstritten. Die Rechtsprechung gewährt zwar auch juristischen Personen des Privatrechts den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, jedoch ist der Umfang beschränkt. „Eine Ausdehnung der Schutzwirkung dieses Rechts über natürliche Personen hinaus auf juristische Personen ist nur insoweit gerechtfertigt, als sie aus ihrem Wesen als Zweckschöpfung des Rechts und ihren Funktionen dieses Rechtsschutzes bedürfen. Das ist insbesondere der Fall, wenn sie in ihrem sozialen Geltungsbereich als Arbeitgeber oder als Wirtschaftsunternehmen betroffen werden“, BGH GRUR 1994, 394, 395 – Bilanzanalyse. Vgl. auch: BVerfG NJW 2010, 3501, 3502, Nr. 25 – GenMilch; BVerwG NVwZ 2008, 1371, 1372, Nr. 16 – Verfassungsschutzbericht; BGH GRUR 1976, 210, 211 – Der Geist von Oberzell; BGH GRUR 1984, 684, 685 – Mordoro; BGH NJW 2008, 2110, 2111, Nr. 6 – Gen-Milch; BGH NJW 2009, 3580, Nr. 10 – Unsaubere Geschäfte; OLG Hamburg GRUR 1982, 319, 320 – Lusthansa; OLG Hamburg NJW 2009, 1510 – Contergan; LG Köln NJOZ 2010, 1233 – Allgemeiner Persönlichkeitsschutz juristischer Personen; OLG Brandenburg ZUM-RD 2011, 169, 172 – Neufahrzeuge der Stadt. In der Literatur ist die Anwendbarkeit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf juristische Personen umstritten. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht für juristische Personen wird unter anderem von folgenden Autoren anerkannt: Sprau in: Palandt BGB, § 823 Rn. 92; Bamberger in: Bamberger/Roth BGB, § 12 Rn. 124; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 173; Brändel in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 39 Rn. 1; Gostomzyk NJW 2008, 2082; Born AfP 2005, 110, 111. Kritisch bewertet und teilweise abgelehnt wird das allgemeine Persönlichkeitsrecht für juristische Personen unter anderem von folgenden Autoren: Rixecker in: MüKo BGB I, Anh. § 12 Rn. 21; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 57; Kau, Vom Persönlichkeitsschutz zum Funktionsschutz, S. 42 ff.; Lettl WRP 2005, 1045, 1050; Quante, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht juristischer Personen, S. 130; Raue AfP 2009, 1. Ausführlicher Überblick m. w. N. in Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 57. 157 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 33. 158 Zur Unterscheidung des Begriffs „individualisierbar“ vgl. Fn. 146 in Teil 4. 159 BVerfG NJW 1995, 3303, 3307 – Soldaten sind Mörder; BVerfG NJW 2006, 3769 – Babycaust; OLG Karlsruhe ZUM-RD 2007, 411, 412 – Patienten in Geiselhaft; LG Karlsruhe ZUM-RD 2008, 154 – Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Verwendung einer Kollektivbezeichnung; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 52; Bamberger in: Bamberger/Roth BGB, § 12 Rn. 125; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 21; Gounalakis NJW 1996, 481; 485 f.; Brändel in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 38 Rn. 2; Steffen in: Löffler PresseR, § 6 Rn. 102; Boksanyi in: Wandtke MedienR, 6. Teil 1. Kap. Rn. 11. 160 Die hier diskutierte Fragestellung umfasst im Wesentlichen zwei Grundprobleme. Erstens zu diskutieren, ob ein Unternehmen bzw. eine Personenvereinigung beleidigungsfähig ist. Zweitens ist zu fragen, ob eine Kollektivbeleidigung auch

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Gruppe161 zu einer Verletzung der individuellen Persönlichkeitsrechte einer einzelnen Person führen, sofern die vom Äußernden bezeichnete Personengruppe aufgrund konkreter Merkmale so deutlich von der Allgemeinheit oder anderen Bevölkerungsteilen zu unterscheiden ist, dass der angesprochene Personenkreis klar erkennbar und abgrenzbar162 ist.163 Für die Annahme einer Persönlichkeitsrechtsverletzung ist es demnach erforderlich, dass festgestellt werden kann, wer genau zur infrage stehenden Gruppe gehört.164 In der neueeine Beleidigung jedes einzelnen Gruppenmitglieds umfasst. Zur Frage der Beleidigungsfähigkeit von Personenvereinigungen vgl. BGH NJW 1958, 599 – Beleidigungsfähige Personenmehrheit; Kett-Straub ZStW 2008, 759; Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder, Vorb. §§ 185 ff. Rn. 2; Gärtner, Was Satire darf, S. 201; Vendt in: Paschke/Berlit/Meyer MedienR, § 35 Rn. 5. 161 Auch i. R. d. §§ 185, 194 StGB wird die Beleidigung durch eine Kollektivbezeichnung diskutiert. Vorliegend handelt es sich um die Fallgruppe der „kollektiv verdeckten Individualisierung“. Küpper, Strafrecht, S. 81; Regge in: MüKo StGB III, Vorb. §§ 185–200, Rn. 55; Wie auch im allgemeinen Persönlichkeitsrecht wird hier gefordert, dass der Personenkreis abgrenzbar und überschaubar ist und dass sich die Mitglieder zweifelsfrei bestimmen lassen. BGH NJW 1964, 1148 – Verdacht als Kollektivbeleidigung; BayObLG NJW 1990, 1742 – Beleidigung einer Personenmehrheit II; Regge in: MüKo StGB III, Vorb. §§ 185–200, Rn. 56; Valerius in: von Heintschel-Heinegg StGB, §§ 185 Rn. 8 f.; Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, Rn. 402 f.; Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder, Vorb. §§ 185 ff. Rn. 5. 162 Eine ausreichende Abgrenzung des Personenkreises wurde beispielsweise verneint bei der Kritik an allen Akademikern, Katholiken und Protestanten vgl. BGH NJW 1958, 599 – Beleidigungsfähige Personenmehrheit, alle Soldaten der Welt vgl. BVerfG NJW 1995, 3303, 3306 – Soldaten sind Mörder, alle Ärzte vgl. OLG Karlsruhe ZUM-RD 2007, 411, 412 – Patienten in Geiselhaft, der gesamten Polizei vgl. OLG Düsseldorf NJW 1981, 1522 – Polizei oder allen Frauen vgl. LG Hamburg NJW 1980, 56, 57 – Die Frauen. Bejaht wurde eine ausreichende Abgrenzung bei der Kritik an allen sozialdemokratischen Mitgliedern der deutschen Regierung vgl. RG JW 1928, 806 – Sozialdemokraten, den am Einsatz beteiligten Polizisten vgl. OLG Frankfurt NJW 1977, 1353 – Polizisten im Einsatz, und den aktiven Soldaten der Bundeswehr vgl. BGH NJW 1989, 1365 – Kollektive Beleidigung von Soldaten; KG Berlin NJW 2003, 685, 686 – Mörder aus niederen Beweggründen. Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 22; Vendt in: Paschke/Berlit/Meyer MedienR, § 35 Rn. 6; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 54; Bamberger in: Bamberger/Roth BGB, § 12 Rn. 125; Kett-Straub ZStW 2008, 759, 779; Steffen in: Löffler PresseR, § 6 Rn. 105. 163 BGH NJW 1958, 599 – Beleidigungsfähige Personenmehrheit; BGH GRUR 1980, 67, 68 – Verfolgungsschicksal; Bamberger in: Bamberger/Roth BGB, § 12 Rn. 125; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 52; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 21; Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, Rn. 394; Gounalakis NJW 1996, 481, 483; Boksanyi in: Wandtke MedienR, 6. Teil 1. Kap. Rn. 12; Steffen in: Löffler PresseR, § 6 Rn. 103; Vendt in: Paschke/Berlit/Meyer MedienR, § 35 Rn. 6. 164 BayObLG NJW 1953, 554, 555 – Beleidigung einer Personenmehrheit; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 52; Bamberger in: Bamberger/Roth BGB, § 12 Rn. 125.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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ren Rechtsprechung wird einschränkend ferner darauf hingewiesen, dass der Personenkreis zahlenmäßig begrenzt sein muss.165 Weiter wird gefordert, dass der Einzelne erkennbar Ziel des Angriffs ist.166 Nordemann übersieht, dass die Fallgruppe der pauschal herabgesetzten Mitbewerber voraussetzt, dass für alle angesprochenen Unternehmen die Mitbewerbereigenschaft167 i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG bejaht werden muss. Insbesondere muss hierfür ein konkretes Wettbewerbsverhältnis168 vorliegen. Folglich besteht zwischen dem Werbenden und den pauschal herabgesetzten Mitbewerbern stets eine konkrete Verbindung. Dies übersteigt bereits die Anforderungen für die Annahme einer individuellen Persönlichkeitsrechtsverletzung infolge einer Kollektivkritik, da die Gruppe zahlenmäßig begrenzt ist und i. d. R. jeder Einzelne konkret benannt werden kann. Darüber hinaus ist es auch Ziel des Werbenden, jeden einzelnen Mitbewerber mit dieser Aussage zu treffen. Dies wird dadurch unterstrichen, dass der Werbende dem Verbraucher mit einer pauschalen Herabsetzung verdeutlichen will, dass diese Aussage für alle Mitbewerber Gültigkeit hat. Folglich ist entgegen der Auffassung von Nordemann eine Persönlichkeitsrechtsverletzung auch dann möglich, wenn ein Mitbewerberkollektiv pauschal herabgesetzt wird, sofern man ein Unternehmenspersönlichkeitsrecht bejaht.169 In der Gesamtwürdigung ist festzustellen, dass die Fallgruppe der pauschal herabgesetzten Mitbewerber i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG zu bewerten ist.170 Hierbei ist zu beachten, dass der für die Herabsetzung angenommene 165 Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 23 f.; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 52; Boksanyi in: Wandtke MedienR, 6. Teil 1. Kap. Rn. 12. 166 BVerfG NJW 1995, 3303 – Soldaten sind Mörder; OLG Karlsruhe ZUM-RD 2007, 411, 412 f. – Patienten in Geiselhaft; Rixecker in: MüKo BGB, Anh. § 12 Rn. 20; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 52; Gounalakis NJW 1996, 481; 485 f.; Boksanyi in: Wandtke MedienR, 6. Teil 1. Kap. Rn. 12; Brändel in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 38 Rn. 4. 167 Zur Mitbewerbereigenschaft i. R. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG vgl. 4. Teil, C. II. 1. a) bb). 168 Zum konkreten Wettbewerbsverhältnis vgl. 4. Teil, C. II. 1. a) bb) (3). 169 Ausführlich zum Unternehmenspersönlichkeitsrecht vgl. Fn. 156 in Teil 4. 170 Ebenfalls wird die Beurteilung der Fallgruppe der pauschal herabgesetzten Mitbewerber i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG befürwortet von: OLG Hamm MMR 2010, 330, 331 – Schwarze Schafe; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1127 – Immer der günstigste Preis; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.11; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 4 Nr. 7 Rn. 13; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 4 Rn. 340; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 26; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 54 Rn. 31; a. A.: Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 105. Sack geht von einer Überprüfung i. R. d. § 3 UWG aus, begründet dies aber nicht. Sack WRP 2005, 531, 535.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

Maßstab jedoch i. d. R. gegenüber einer individualisierten Herabsetzung abzusenken ist. Insbesondere ist zu untersuchen, inwiefern der Durchschnittsverbraucher die pauschale Abwertung aller Konkurrenten ernst nimmt.171 Auch sind die Ansichten von Ohly und Nordemann insoweit zwingend zu berücksichtigen, als dass die Intensität der Geschäftsehrverletzung i. R. e. pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber i. d. R. geringer zu beurteilen ist als i. R. e. individualisierten Bezugnahme.172 Unter Zugrundelegung der bereits i. R. d. Herabsetzungsverbots des § 6 Abs. 5 UWG173 entwickelten Grundsätze und in Folge der Entkleidung von Humor und Satire174 sowie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sind die Aussagen „Lieber zu Sixt als zu teuer“175, „Ich bin doch nicht blöd“176 und „Die Steinzeit ist vorbei“177 nicht herabsetzend und mithin nicht unlauter i. S. d. § 4 Nr. 7 UWG.178 Dies ist primär dem Umstand geschuldet, dass kein konkreter Mitbewerber erkennbar gemacht wurde und daher die Grenze für eine Herabsetzung relativ hoch anzusetzen ist.179 Diese Aussagen könnten beispielsweise i. R. e. individualisierenden vergleichenden Werbung anders zu beurteilen sein. So könnte beispielsweise die Äußerung „Ich bin doch nicht blöd und kaufe bei Mitbewerber S“ als herabsetzende vergleichende Werbung zu werten sein. Eine pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG wäre anzunehmen, wenn die Mitbewerber unter Zugrundelegung des hier erörterten Maßstabs in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich dargestellt würden.180 171 Zur Differenzierungsfähigkeit des Durchschnittsverbrauchers vgl. 3. Teil, C. II. 5. a). 172 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 106. 173 Zum Herabsetzungsverbot i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. 174 Zur Entkleidung von humorvollen und satirischen Aussagen vgl. 3. Teil, C. II. 5. b). 175 OLG Hamburg GRUR 1992, 531 – Lieber zu Sixt als zu teuer. 176 OLG Karlsruhe NJWE-WettbR 1998, 49 – Ich bin doch nicht blöd. 177 BGH GRUR 2002, 982 – Die Steinzeit ist vorbei. 178 Anzumerken ist, dass Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10 und Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 107 ff. im Ergebnis diese Werbeaussagen ebenfalls als nicht unlauter beurteilen. Folglich besteht zwar Uneinigkeit in Bezug auf die zu prüfende Norm, jedoch besteht Einigkeit in der rechtlichen Beurteilung der hier diskutierten Sachverhalte. 179 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 106 ff. 180 BGH GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH GRUR 1999, 1100, 1102 – Generika-Werbung; BGH GRUR 2001, 752, 753 – Eröffnungswerbung; BGH GRUR 2002, 982, 984 – Die Steinzeit ist vorbei; BGH GRUR 2002, 75, 77 – SOOOO BILLIG!?; BGH GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 106; Römermann/Günther BB 2010,

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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Die etwaig festgestellte Unlauterkeit i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG müsste darüber hinaus, anders als i. R. d. vergleichenden Werbung, unmittelbar die Spürbarkeitsklausel des § 3 Abs. 1 UWG überwinden.181 In diesem Zusammenhang ist anzunehmen, dass beispielsweise auf einem Markt mit relativ vielen Mitbewerbern die kleineren Konkurrenten weniger spürbar betroffen sein werden als die großen Wettbewerber. Dies ist ebenfalls aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen. 2. Vergleich des Herabsetzungsverbots i. S. d. § 4 Nr. 7 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG Wie bereits diskutiert wurde, ist der Herabsetzungstatbestand für humorvolle und satirische Werbevergleiche im Lauterkeitsrecht von größter Bedeutung.182 Vorliegend ist fraglich, ob inhaltliche Unterschiede zwischen dem Herabsetzungsverbot des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und des § 4 Nr. 7 UWG bestehen. Sollten Unterschiede bestehen, so wären beispielsweise für die vier Konstellationen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche außerhalb des § 6 Abs. 1 UWG andere Herabsetzungsmaßstäbe anzusetzen als für die Fälle des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Die Entstehungsgeschichte des § 4 Nr. 7 UWG macht deutlich, dass hier jedoch keine differierenden Maßstäbe für die Herabsetzung und Verunglimpfung normiert werden sollten.183 Der § 4 Nr. 7 UWG beruht zwar nicht auf der Richtlinie 97/55/EG, jedoch wurde selbstbestimmt weitestgehend dieselbe Formulierung gewählt wie i. R. d. Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 97/55/EG bzw. Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG.184 Dies verdeutlicht, dass der Gesetzgeber hier bezüglich des Herabsetzungsbegriffs keine Unterscheidung intendierte.185 Folglich kann für die Beurteilung186 der He137, 139; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 116; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 28. 181 Zur Anwendbarkeit der Spürbarkeitsklausel i. R. d. vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, E. 182 Zum Herabsetzungsverbot i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. 183 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 12. 184 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 12; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/2; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 54 Rn. 7; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 7.2; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 9. 185 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 12. 186 Zu beachten ist, dass aufgrund der abschließenden Regelung und der intendierten Vollharmonisierung der Richtlinie die grundrechtliche Prüfung der vergleichenden Werbung durch die Grundrechtecharta der EU determiniert wird. Hingegen sind die Fälle des § 4 Nr. 7 UWG i. R. d. deutschen Grundrechte zu beurteilen. Zu den grundrechtlichen Rahmenbedingungen vgl. 3. Teil, A. III.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

rabsetzung und Verunglimpfung auf die i. R. d. vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG diskutierten Grundsätze verwiesen werden.187 Auch kann für die Auslegung der Herabsetzung i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG auf die Rechtsprechung zum § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG zurückgegriffen werden.188 Eine von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG bzw. von Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG abweichende Beurteilung ist zwar möglich, i. d. R. jedoch abzulehnen, um gesetzessystematische Wertungswidersprüche zu vermeiden.189 Diese auf den ersten Blick sinnvolle Vorgehensweise, der Annahme eines identischen Herabsetzungsbegriffs i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG und i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG, ist jedoch für einige Konstellationen im Folgenden kontrovers zu diskutieren. Ein Aspekt, welcher nicht den Herabsetzungsbegriff an sich, sondern das aus der rechtlichen Beurteilung resultierende Ergebnis beeinflussen kann, ist die Anwendbarkeit der Spürbarkeitsklausel des § 3 UWG. Wie zuvor diskutiert wurde, sieht der Wortlaut der zugrunde zu legenden Richtlinie 2006/114/EG eine solche Spürbarkeitsregelung für vergleichende Werbung nicht vor.190 Daher kann die Spürbarkeitsklausel des § 3 UWG i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG nicht unmittelbar Anwendung finden.191 Diesbezüglich wurde i. R. d. Arbeit jedoch eine auf dem Erwägungsgrund 9 S. 1 der Richtlinie 2006/114/EG basierende inzidente Prüfung der Spürbarkeit vertreten.192 Auch eine Berufung auf den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit193 wäre möglich.194 187

Zum Herabsetzungsverbot i. R. d. § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. LG Frankfurt BeckRS 2011, 03012 – Dringend Gesucht; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 45; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 54 Rn. 32; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 6; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/2. 189 LG Frankfurt BeckRS 2011, 03012 – Dringend Gesucht; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 36; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 45; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 6; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 2017; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7. 190 Zur Anwendbarkeit der Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG i. R. d. vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, E. 191 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 20; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 28; Sosnitza in: MüKo UWG, § 3 Rn. 152; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 95; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 74; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 69; a. A.: Heermann GRUR 2004, 94. 192 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 21. Zum Erwägungsgrund 9 S. 1 der Richtlinie 2006/114/EG als Grundlage einer inzidenten Spürbarkeitsschwelle für vergleichende Werbung i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG vgl. 3. Teil, E. IV. 193 Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 1 Rn. 21 ff.; Wiedmann in: Gebauer/ Wiedmann, Kap. 3 Rn. 35; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 145; Hager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 5 Rn. 4; Fezer in: Fezer UWG, § 3 Rn. 242 ff. Zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Meinungsfreiheit des Art. 10 Abs. 1 EMRK und des Art. 11 Abs. 1 EU-GRC i. V. m. Art. 52 Abs. 1 S. 2 EU188

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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Sollten diese Ansätze, anders zuvor i. R. d. Arbeit vertreten, abgelehnt werden und in der Folge eine Herabsetzungsprüfung ohne Bezugnahme auf eine Spürbarkeitsregelung befürwortet werden, so könnte der § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG zu strengeren Ergebnissen führen als die Beurteilung i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG, da hier die Spürbarkeitsklausel des § 3 UWG unmittelbar anzuwenden ist.195 Eine unterschiedliche Beurteilung der Herabsetzung i. R. d. §§ 4 Nr. 7, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG könnte sich ferner aufgrund einer ungleichen Interessenlage ergeben. Im Rahmen der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG soll, wie zuvor i. R. d. Norm- und Schutzzwecks verdeutlicht wurde, der Werbende, der Mitbewerber und der Verbraucher geschützt werden.196 Den Konstellationen i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG kann es beispielsweise an einem Vergleich fehlen, sodass sich die Interessenabwägung zum § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unterscheiden kann.197 Dem Vergleich ist, insofern er gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis bezogen ist, ein schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit an der Aufklärung immanent.198 Für die Beurteilung der Herabsetzung ist stets zu beachten, dass der § 4 Nr. 7 UWG hingegen primär den Schutz der Mitbewerber intendiert.199 GRC und zu dem zu berücksichtigenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. 3. Teil, A. III. 2. b). 194 Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 20; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 53; Peifer WRP 2011, 1, 6; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 32; Glöckner in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, Einl. Kap. B Rn. 37; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 155; Köhler GRUR 2005, 273, 277; Lettl WRP 2004, 1079, 1120; Koos WRP 2005, 1096, 1101; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 75; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 153; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 32; a. A.: Sack in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 218; Ohly GRUR 2004, 889, 895. Zum gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. 3. Teil, E. II. 195 Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 10; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 14; Gutsche in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 17 Rn. 11; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 94. 196 Zum Norm- und Schutzzweck der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. II. 1. 197 Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 34. 198 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 12; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 34. 199 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/1; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 7.1; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 4; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.2; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 1; Gutsche in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 17 Rn. 1; Omsels in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 1; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 2.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

Darüber hinaus sind die Ausführungen zur pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber zu berücksichtigen.200 Insbesondere ist zu beachten, dass eine individualisierte Herabsetzung anders zu beurteilen ist als eine pauschale Herabsetzung aller Mitbewerber. Der § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG umfasst aufgrund der Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG regelmäßig nur die Fälle der Herabsetzung eines unmittelbar oder mittelbar erkennbaren Mitbewerbers.201 Hingegen kann eine pauschale Bezugnahme lediglich i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG beurteilt werden.202 Folglich ist festzustellen, dass der Herabsetzungsbegriff i. R. d. § 4 Nr. 7 und i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG weitestgehend identisch ist, jedoch ist zu beachten, dass das Ergebnis maßgeblich durch die differierenden Kontextvariablen und insbesondere durch die speziellen Charakteristika der vier beschriebenen Konstellationen203 von Werbevergleichen außerhalb des § 6 Abs. 1 UWG beeinflusst werden kann, sodass in der Konsequenz unterschiedliche Beurteilungen der Herabsetzung möglich und notwendig sind.

III. Anschwärzung i. S. d. § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG Humorvolle und satirische Werbevergleiche können ferner in den Anwendungsbereich des § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG204 fallen. Hiernach handelt 200 Zur Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber vgl. 4. Teil, C. II. a). 201 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 72; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 19; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 29; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 27; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 39; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 28; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 46; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 67. 202 Begründung RegE, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; OLG Hamm MMR 2010, 330, 331 – Schwarze Schafe; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.11; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 4 Nr. 7 Rn. 13; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 15; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 4 Rn. 340; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 26; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 54 Rn. 31; a. A.: Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10; Sack WRP 2005, 531, 535; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 105. 203 Zu den vier Konstellationen humorvoller und satirischer Werbevergleiche außerhalb der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG vgl. 4. Teil, B. 204 Vgl. bereits § 6 UWG 1896 mit folgendem Wortlaut: „Wer zu Zwecken des Wettbewerbs über das Gewerbegeschäft eines Anderen, über die Person des Inhabers oder Leiters des Geschäfts, über die Waren oder gewerblichen Leistungen eines Anderen Behauptungen thatsächlicher Art aufstellt oder verbreitet, welche geeignet sind, den Betrieb des Geschäfts oder den Kredit des Inhabers zu schädigen,

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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derjenige unlauter, der über den Mitbewerber oder dessen Leistungen Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, das Unternehmen oder dessen Kredit zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind. Wiederholt bewegen sich humorvolle und satirische Werbevergleiche am Rande der Wahrheit. Im Rahmen von Humor und Satire werden regelmäßig die Stilmittel Übertreibung, Zuspitzung und Verzerrung verwendet.205 Fraglich ist, ob eine zu enge Auslegung einer beispielsweise humorvollen und satirischen Übertreibung als Behauptung einer unwahren Tatsache206 i. S. d. § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG und folglich als Anschwärzung gewertet werden kann. 1. Norm- und Schutzzweck des § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG Den humorvollen und satirischen Werbevergleichen ist es immanent207, dass die Wertschätzung des Mitbewerbers in der Konsequenz verringert und die eigene Position verbessert werden soll. Dieses Ziel kann auf ganz unterschiedliche Weise erreicht werden. Man kann beispielsweise in einem sachlichen Vergleich als Sieger hervortreten oder durch eine humorvolle und satirische Gestaltung das eigene Image aufbessern. Dieses Ziel kann jedoch auch durch die Behauptung einer unwahren und schädigenden Tatsache über den Mitbewerber erreicht werden. Ebendiese lauterkeitsrechtlich bedenkliche Vorgehensweise ist Mittelpunkt des § 4 Nr. 8 UWG.208 Der § 4 Nr. 8 UWG soll primär die Individualinteressen des betroffenen Mitbewerbers schützen.209 Hierbei kommt dem allgemeinen Persönlichist, sofern die Behauptungen nicht erweislich wahr sind, dem Verletzten zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet. Auch kann der Verletzte den Anspruch geltend machen, dass die Wiederholung oder Verbreitung der Behauptung unterbleibe.“ RGBl. 1896, 145, 147. 205 Zur Charakterisierung von humorvollen und satirischen Werbevergleichen vgl. 2. Teil. 206 Zur Unterscheidung von Tatsachenbehauptungen und Werturteilen vgl. 4. Teil, C. III. 3. b) aa). 207 EuGH GRUR 2003, 533, 538, Nr. 80 – Pippig Augenoptik; BGH GRUR 1996, 227, 228 – Aussehen mit Brille; BGH GRUR 1999, 501, 503 – Vergleichen Sie; BGH GRUR 2002, 72, 73 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 118; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 187; Hartwich, Wettbewerb, Werbung und Recht, S. 460; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 197; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 237; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 68; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 123. 208 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 5. 209 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/1; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 5; Köhler in: Köhler/Bornkamm

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

keitsrecht210 wesentliche Bedeutung zu, welches durch eine unwahre211 abträgliche Äußerung, die geeignet ist, das Ansehen einer Person und ihr Bild in der Öffentlichkeit negativ zu beeinflussen, verletzt sein kann.212 Ferner kann auch der Wettbewerb durch die Behauptung von unwahren Tatsachen verfälscht werden, da diese stets irreführend sind.213 Folglich ist mittelbar auch der Verbraucher vor einer unsachlichen Beeinflussung und die anderen Marktteilnehmer vor einem verzerrten Wettbewerb i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG zu schützen.214

UWG, § 4 Rn. 8.2; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 4 Nr. 8 Rn. 1; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.5; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 5; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 1; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 1; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 115. 210 Ausführlich zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht vgl. Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 1 ff.; Rixecker in MüKo BGB I, Anh. § 12 Rn. 1 ff.; Sprau in: Palandt BGB, § 823 Rn. 83 ff.; Götting in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 1 Rn. 1 ff.; Beater in: Soergel BGB, Anh. IV § 823 Rn. 1 ff.; Bamberger in: Bamberger/Roth BGB, § 12 Rn. 93 ff.; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 1 ff.; Teichmann in: Jauernig BGB, § 823 Rn. 65 ff. Zum Persönlichkeitsrecht juristischer Personen bzw. zum Unternehmerpersönlichkeitsrecht vgl. Fn. 156 in Teil 4. 211 Unwahre Tatsachenbehauptungen sind eigentlich nicht durch das Grundrecht auf Meinungsfreiheit geschützt. BVerfG GRUR 1980, 1087, 1089 – Heinrich Böll; BVerfG NJW 1994, 1779, 1780 – Ausschwitzlüge; BVerfG NJW 1999, 1322, 1324 – Scientology. Das BVerfG hat jedoch entschieden, dass unter bestimmten Umständen eine Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht erforderlich sei. Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 7; Ohly in: Piper/ Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/1; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 4; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 8; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8 ff.; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 2; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 1. Zur grundrechtlichen Einordnung von unwahren Tatsachenbehauptungen vgl. 4. Teil, C. III. 3. b) cc). 212 BVerfG NJW 2006, 207, 208, Nr. 26 – IM-Sekretär Stolpe; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 5; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/1. 213 BGH GRUR 2002, 633, 634, 635 – Hormonersatztherapie; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 29; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 228; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 4; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 14; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/7; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 5; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 2. 214 BGH GRUR 2002, 633, 634, 635 – Hormonersatztherapie; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 5; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/1; MüllerBidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 2; a. A.: Brammsen/Apel WRP 2009, 1464; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.2; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 115.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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2. Anwendungsbereich des Anschwärzungsverbots des § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG und Verhältnis zum Herabsetzungsverbot der §§ 4 Nr. 7, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG a) Verhältnis zu § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG Die Anwendungsbereiche des § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG und des § 6 UWG überschneiden sich teilweise. Sind beispielsweise die Voraussetzungen für eine Anschwärzung gegeben, so wird es sich aufgrund der weiten Voraussetzungen215 des § 6 Abs. 1 UWG oft auch um eine vergleichende Werbung handeln, da hierbei regelmäßig eine Äußerung über einen Mitbewerber im Mittelpunkt steht. Das Vorliegen einer Anschwärzung i. R. e. vergleichenden Werbung wird darüber hinaus i. d. R.216 auch eine Herabsetzung des Mitbewerbers § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG zur Folge haben, da das Werben mit einer unwahren oder nicht erweislich wahren Tatsache, die Wertschätzung des Mitbewerbers sachlich nicht gerechtfertigt verringern kann.217 Zu beachten ist weiterhin, dass das Werben mit unwahren oder nicht erweislich wahren Tatschen i. S. v. § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG i. R. e. vergleichenden Werbung zudem stets irreführend i. S. v. § 5 Abs. 3 UWG i. V. m. § 5 Abs. 1, 2 UWG sein wird.218 Fraglich ist daher, ob dem § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG ein selbstständiger Anwendungsbereich verbleibt. 215 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 30 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 535, Nr. 35 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 511, 513, Nr. 16 – De Landtsheer/CIVC; BGH GRUR 2004, 607, 611 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2010, 161, 163, Nr. 12 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 16; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 24; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 60; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 33. Zum Begriff der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, B. I. 216 Zu beachten ist jedoch, dass nicht jede Behauptung unwahrer Tatsachen eine Herabsetzung zur Folge hat. So ist beispielsweise die unwahre Äußerung über die Haarfarbe oder den Geburtsort eines Mitbewerbers nicht zwingend herabsetzend. Hier würde es sich zwar um die Äußerung einer unwahren Tatsache über einen Mitbewerber i. S. d. § 4 Nr. 8 UWG handeln, die Anschwärzung müsste jedoch geeignet sein, den Mitbewerber zu schädigen. Dies wäre in diesen Beispielen fraglich. Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 230. 217 Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 7; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 16; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 22; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/7; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 78; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 4; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 7. 218 BGH GRUR 2002, 633, 634, 635 – Hormonersatztherapie; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 29; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 228; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 4; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 5; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Wer-

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

Der § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG wird zwar nicht von den Regelungen zur vergleichenden Werbung verdrängt, jedoch darf die Beurteilung der Anschwärzung aufgrund der abschließenden und vollharmonisierenden219 Richtlinie 2006/114/EG nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Wird folglich eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG, welche mit unwahren oder nicht erweislich wahren Tatsachen wirbt, als beispielsweise herabsetzend i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG beurteilt, so kommt es nicht mehr auf die Beurteilung des § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG an.220 Ist dies nicht der Fall, können der § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und der § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG nebeneinander angewendet werden.221 Zu beachten ist, dass der § 4 Nr. 8 UWG eine für den Kläger vorteilhafte Beweislastumkehr normiert.222 Diese wäre i. R. e. vergleichenden Werbung durch Art. 7 der Richtlinie 2006/114/EG gedeckt.223 Aufgrund der sich überschneidenden Anwendungsbereiche von Herabsetzung und Anschwärzung verbleibt für die Regelung des § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG i. R. e. vergleichenden Werbung jedoch nur wenig Raum.224 Die Anschwärzungsregelung fungiert hier lediglich ergänzend zum Herabsetzungsverbot des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG.225 Der § 4 Nr. 8 UWG erlangt für die Gesamtfragestellung daher insbesondere in den vier bereits aufgezeigten Konstellationen226, in denen humorvolle und satirische Werbevergleiche anbung, S. 14; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/7; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8. 219 Zur Vollharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung vgl. Fn. 81 in Teil 3. 220 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 29; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8. 221 BGH GRUR 2002, 633, 634 – Hormonersatztherapie; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 16; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 22; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 230; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/7; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 14; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 71; Sack GRUR 2004, 89, 93; Lettl WRP 2004, 1079, 1110; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.12; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 7. 222 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/7; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 22; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 16. 223 BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; Sack GRUR 2004, 89, 93; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 14; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 22; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 29. 224 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 30; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 22; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8. 225 Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 12; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8; Sack GRUR 2004, 89, 93; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 22; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 29; Berlit BB 2000, 1305, 1308.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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zunehmen waren, obgleich diese den Voraussetzungen der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG nicht genügten, Bedeutung, sofern hier eine unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsache über einen Mitbewerber geäußert wird.227 b) Verhältnis zu § 4 Nr. 7 UWG Der § 4 Nr. 7 UWG erfasst herabsetzende und verunglimpfende Werturteile und Tatsachen, wohingegen der § 4 Nr. 8 UWG nur unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptungen zum Gegenstand hat.228 Insoweit ergänzen sich die beiden Regelungen.229 Für die Anwendung der Regelung des § 4 Nr. 7 UWG ist der Wahrheitsgehalt einer Aussage nicht entscheidend.230 Für die Fälle der unwahren oder nicht erweislich wahren Tatsachenbehauptungen ist der § 4 Nr. 8 UWG spezieller und mithin dem § 4 Nr. 7 UWG gegenüber vorrangig.231 Folglich ist die später232 zu diskutierende Unterscheidung zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen für die Abgrenzung zwischen dem § 4 Nr. 7 UWG und dem § 4 Nr. 8 UWG entscheidend.233 Aus dieser Abgrenzung ergeben sich folgende mögliche Konstellationen: Wird eine wahre Tatsache behauptet, so kann nur der § 4 Nr. 7 UWG 226 Zu den vier Konstellationen humorvoller und satirischer Werbevergleiche außerhalb der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG vgl. 4. Teil, B. 227 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.8; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 22. 228 Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 13; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 10; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.10; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.2; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/4; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 5. 229 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.2; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 138; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 3; MüllerBidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 10. 230 Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.10; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 13; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 138; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 197. 231 Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.10; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 79. 232 Zur Unterscheidung von Tatsachenbehauptungen und Werturteilen vgl. 4. Teil, C. III. 3. b) aa). 233 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.2; Möller in: Wandtke MedienR, 3. Teil 1. Kap. Rn. 171; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/12; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 10; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.25; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 16; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 10.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

Anwendung finden.234 Hingegen ist die Äußerung einer unwahren235 oder nicht erweislich wahren Tatsache i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG zu beurteilen.236 Fehlt es dieser Aussage jedoch an der Eignung zur Schädigung, so findet eine Beurteilung i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG statt.237 Ein auf Tatsachen beruhendes Werturteil ist nach § 4 Nr. 7 UWG zu bewerten.238 Handelt es sich jedoch um ein Werturteil, das auf einem unwahren oder nicht erweislich wahren Tatsachenkern beruht, so sind die Regelungen des Herabsetzungsverbots und der Anschwärzung nebeneinander anwendbar. Der unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachenkern wird dann i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG zu beurteilen sein, wohingegen das Werturteil den Regelungen des § 4 Nr. 7 UWG unterliegt.239 Ist hier bereits das Werturteil herabsetzend oder verunglimpfend i. S. d. § 4 Nr. 7 UWG, so kann die Unterscheidung offenbleiben. Wird dies jedoch verneint, so kommt es auf die Beurteilung i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG an.240 Ferner ist zu betonen, dass aus der Gesamtschau des § 4 Nr. 7 UWG und § 4 Nr. 8 UWG nicht herauszulesen ist, dass jede Herabsetzung eines Mitbewerbers durch eine erweislich wahre Tatsache zulässig ist. Denn auch erweislich wahre Aussagen können herabsetzend und unlauter i. S. d. § 4 Nr. 7 UWG sein.241 Für die Beurteilung der Herabsetzung kommt es nicht 234 BGH GRUR 1962, 45, 48 – Betonzusatzmittel; BGH GRUR 1967, 596, 597 – Kuppelmuffenverbindung; OLG Hamburg BeckRS 2006, 07525 – Auflastungs-Gutachten; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 13; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 3; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 19. 235 Der § 4 Nr. 8 UWG erfasst jedoch nicht die Fälle, in denen ein Mitbewerber über einen anderen Mitbewerber positive aber unwahre Tatsachen äußert, da diese nicht geeignet sind, den angesprochenen Mitbewerber zu schädigen. Für diese Fälle wäre auf den Irreführungstatbestand des § 5 UWG zurückzugreifen. Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 4. 236 BGH GRUR 1993, 572, 574 – Fehlende Lieferfähigkeit; Späth in: Götting/ Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.10; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 20; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 13. 237 BGH GRUR 1992, 860 – Bauausschreibung; OLG Düsseldorf GRUR 1985, 224, 225 – Vereinsinterne Anschwärzung; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 21. 238 BVerfG NJW 2003, 277 – Juve-Handbuch; BGH GRUR 2006, 875, 876, Nr. 24 ff. – Rechtsanwalts-Ranglisten; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 22. 239 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.10; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/4; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 22. 240 BGH GRUR 1974, 477, 479 – Hausagentur; BGH GRUR 1982, 234, 236 – Großbanken-Restquote; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.5; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 13. 241 BGH GRUR 1962, 45, 48 – Betonzusatzmittel; BGH GRUR 1964, 392, 394 – Weizenkeimöl; BGH GRUR 1990, 1012, 1013 – Pressehaftung; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7. 16; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/19.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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auf den Wahrheitsgehalt an, sondern auf die mit der Aussage erzielte sachlich nicht gerechtfertigte Verringerung der Wertschätzung.242 3. Voraussetzungen der Anschwärzung i. S. d. § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG a) Allgemeine Voraussetzungen Für die Annahme einer Anschwärzung i. S. d. § 4 Nr. 8 UWG müssen die Voraussetzungen der Generalklausel des § 3 UWG vorliegen.243 Wie auch i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG ist daher sowohl das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG als auch die Bejahung der Mitbewerbereigenschaft i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG erforderlich.244 Insoweit kann auf die hier bereits dargestellten Grundsätze verwiesen werden.245 Ferner muss die Äußerung i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG geeignet sein, die Interessen von Mitbewerbern246, Verbrauchern und anderen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Hiervon ist bei einer unwahren Behauptung i. d. R. auszugehen.247 b) Äußerung einer Tatsache Der § 4 Nr. 8 UWG umfasst alle unwahren oder nicht erweislich wahren Tatsachenbehauptungen gegen den Mitbewerber, gegen dessen angebotene 242

BGH GRUR 1962, 45 – Betonzusatzmittel; BGH GRUR 1964, 392, 394 – Weizenkeimöl; BGH GRUR 1974, 477, 479 – Hausagentur; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.2; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 13. 243 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/9; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 23; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 13. 244 Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.15 ff.; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.11 f.; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/9; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 7; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 23; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 13 ff.; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 23 f. 245 Zum Mitbewerberbegriff vgl. 4. Teil, C. II. 1. a). 246 Bzgl. der Behauptung von unwahren Tatsachen gegenüber einer Gruppe von Mitbewerbern ist auf die Grundsätze zur pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber zu verweisen. Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 25; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/10; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 26; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 27; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.12. 247 Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 9; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/9; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 34.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

Leistungen248 oder gegen die Unternehmensleitung249 bzw. Unternehmensvertreter.250 Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 8 UWG ist, dass es sich bei der infrage stehenden Äußerung um eine Tatsachenbehauptung handelt.251 Diesbezüglich ist es im Folgenden zielführend, auf die Unterscheidung zwischen Werturteilen und Tatsachenbehauptungen einzugehen. aa) Begriff und Abgrenzung der Tatsachenbehauptungen Eine Tatsachenbehauptung ist eine Äußerung, deren Richtigkeit mittels Beweisen überprüft werden kann.252 Hierbei wird etwas Bestehendes geäu248 Anders als in § 4 Nr. 7 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG fehlt es i. R. d. Anschwärzungsverbots an der Erwähnung der persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers. Diese lassen sich jedoch auch unter die Formulierung des § 4 Nr. 8 UWG subsumieren. Folglich ist hier keine sachliche Unterscheidung intendiert worden. Ferner fehlt es neben den erwähnten Äußerungen über die Leistungen und das Unternehmen des Mitbewerbers an einer Erwähnung der Kennzeichen, wie in § 4 Nr. 7 UWG und § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass eine unwahre Tatsachenbehauptung gegen ein Kennzeichen kaum konstruierbar ist. Eine solche Konstellation könnte jedoch auch als mittelbare Bezugnahme auf das Unternehmen zu werten sein. Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 30 ff.; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/11; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.17. 249 Die Unternehmensleitung umfasst alle natürlichen und juristischen Personen, die nach dem Gesetz oder der Satzung zur Vertretung des Unternehmens berufen sind. Äußert der Werbende unwahre Aussagen über die sonstigen Mitarbeiter des Mitbewerbers, so ist hierin meist eine auf das Unternehmen bezogene Aussage zu sehen. Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/11; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 23; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 18; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.17; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 33; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 22; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.23. 250 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/11; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.22; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 33; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.17; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 23; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 23; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 18. 251 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.2; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/12; Möller in: Wandtke MedienR, 3. Teil 1. Kap. Rn. 171; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 10; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.25; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 16; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 10. 252 BVerfG NJW 2003, 277 – Juve-Handbuch; BGH NJW 1987, 2225, 2227 – Pressemäßige Sorgfalt; BGH NJW 1989, 222, 224 – Filmbesprechung; BGH NJW 1996, 1131, 1133 – Lohnkiller; BGH NJW 1998, 3047 – Stolpe; BGH GRUR 2009, 1186, 1187, Nr. 15 – Mecklenburger Obstbrände; OLG Hamm GRUR-RR 2007, 282, 283 – Google-Spamfilter; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 98; Spindler

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

265

ßert oder etwas Geschehenes geschildert. Stets weisen Tatsachenbehauptungen eine objektive Beziehung zwischen der Aussage und der Realität auf.253 Sie lassen sich daher stets nur in die Kategorien wahr oder unwahr einteilen.254 Werturteile sind Meinungsäußerungen und umfassen Aussagen, welche durch ein persönliches Dafürhalten und durch Elemente der Stellungnahme gekennzeichnet sind.255 In Abgrenzung zu Tatsachenbehauptungen entziehen sich Werturteile der Beweisbarkeit.256 Die Unterscheidung von Tatsachenbehauptungen und Werturteilen hängt hierbei im Wesentlichen von der in: Bamberger/Roth BGB, § 824 Rn. 6; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 35; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 182; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 6; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 73; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 9; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14; Späth in: Götting/ Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.25; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 17; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/12. 253 BVerfG NJW 1994, 1779 – Ausschwitzlüge; RG RGSt 24, 300, 301 – Thatsache; RG RGSt 41, 193, 194 – Begriffe der Tatsachen; RG RGSt 55, 129, 131 – Begriff der Tatsache; BGH NJW 1998, 1223, 1224 – Angekündigtes Verhalten; OLG Saarbrücken NJW-RR 2010, 1349, 1350 – Nahestehend; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 98; Spindler in: Bamberger/Roth BGB, § 824 Rn. 6; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 73; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 5; Beater in: Soergel BGB, Anh. IV § 823 Rn. 162; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 35. 254 BGH GRUR 2009, 1186, 1188, Nr. 23 – Mecklenburger Obstbrände; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 17; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 35; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/12; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 73; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 5; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 137; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 10; Beater in: Soergel BGB, Anh. IV § 823 Rn. 162; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 35. 255 BVerfG NJW 1983, 1415, 1416 – NPD Europas; BVerfG NJW 1992, 1439, 1440 – Kritische Bayer-Aktionäre; BVerfG NJW 2003, 277 – Juve-Handbuch; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 98; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.25; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 6; Schemmer in: Epping/Hillgruber GG, Art. 5 Rn. 4; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 73; Beater in: Soergel BGB, Anh. IV § 823 Rn. 162; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14; Lettl WRP 2005, 1045, 1068; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 35; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 12; Spindler in: Bamberger/Roth BGB, § 824 Rn. 7. 256 BVerfG NJW 1992, 1439, 1440 – Kritische Bayer-Aktionäre; BVerfG NJW 2003, 277 – Juve-Handbuch; OLG Saarbrücken NJW-RR 2010, 1349, 1350 – Nahestehend; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/12; Faßbender GRUR Int 2006, 965, 975.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

Nachprüfbarkeit und der Zugänglichkeit von Beweisen ab.257 Bei der Beurteilung ist insbesondere auf den Durchschnittsverbraucher258 und nicht auf den Äußernden oder den Betroffenen abzustellen259, da insbesondere Werturteile und Meinungsäußerungen nur je nach persönlicher Auffassung des Einzelnen als richtig oder falsch kategorisiert werden können.260 Die theoretische Abgrenzung ist zwar relativ deutlich, jedoch ergeben sich in der Praxis problematische Konstellationen.261 So treten beispielsweise in humorvollen und satirischen Werbevergleichen wiederholt Äußerungen auf, die sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Werturteile beinhalten.262 In diesen Fällen ist zuerst zu untersuchen, ob sich die Tatsachenbehauptung von dem Werturteil trennen lässt.263 Ist eine Trennung264 257 BGH GRUR 1988, 402, 403 – Mit Verlogenheit zum Geld; BGH GRUR 1994, 915, 916 – Börsenjournalist; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 10. 258 Zum europäischen Verbraucherleitbild vgl. 3. Teil, A. IV. 259 BVerfG NJW 2006, 207, 208, Nr. 31 – IM-Sekretär Stolpe; BGH GRUR 1988, 402, 403 – Mit Verlogenheit zum Geld; BGH GRUR 2003, 436, 438 – Feldenkrais; BGH NJW 2009, 1872, 1873, Nr. 11 – Fraport-Manila-Skandal; BGH GRUR 2009, 1186, 1187, Nr. 15 – Mecklenburger Obstbrände; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 17; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 37; Löffler/Ricker, HdB. des Presserechts, Kap. 42 Rn. 23; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 9; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 35; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14; Spindler in: Bamberger/Roth BGB, § 824 Rn. 7. 260 Spindler in: Bamberger/Roth BGB, § 824 Rn. 7; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 35; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 35; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 9; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 73; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 7; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 138; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14. 261 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/12; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 12; Born AfP 2005, 110, 113; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 10; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 36. 262 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 13; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 36; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 9; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.26. 263 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14. 264 Die Trennbarkeit von Tatsachenbehauptung und Werturteil ist sehr restriktiv anzuwenden, um den grundrechtlichen Vorgaben der Meinungs- und Kunstfreiheit gerecht zu werden. BVerfG NJW 1983, 1415, 1416 – NPD Europas; BVerfG NJW 1992, 1439, 1440 – Kritische Bayer-Aktionäre.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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möglich, so ist die Tatsachenbehauptung i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG zu untersuchen, das Werturteil hingegen könnte in den Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 UWG265 fallen.266 Ist eine Trennung nicht möglich, so ist der Schwerpunkt des Aussagekerns zu bestimmen.267 Hierbei ist für die Beurteilung entscheidend, ob der Aussagekern in der Gesamtbetrachtung von Elementen der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägt ist.268 Ist dies der Fall, so ist von einem Werturteil auszugehen, welches in den Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 UWG fallen würde.269 Steht jedoch im Kern der Aussage eine Tatsachenbehauptung, so kann diese unter Umständen trotz der wertenden Ummantelung nach § 4 Nr. 8 UWG zu beurteilen sein.270 Äußert beispielsweise der Werbende, dass der Mitbewerber hinsichtlich einer Produktionstechnik keine Erfahrungen und Expertise besitzt, so kann trotz der wertenden Elemente eine Tatsachenbehauptung vorliegen. Hierfür müsste jedoch die fehlende Erfahrung dem Beweis zugänglich sein. Dies wäre beispielsweise möglich, wenn für die Verwendung der infrage stehenden Produktionstechnik ein Zertifikat erforderlich wäre, welches dem Mitbewerber fehlt. Ist dies der Fall, so wäre diese Behauptung i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG zu bewerten.271 265 Ist hier bereits das Werturteil herabsetzend oder verunglimpfend i. S. d. § 4 Nr. 7 UWG, so kann die Unterscheidung von Werturteil und Tatsachenbehauptung offenbleiben. Wird dies jedoch verneint, so kommt es auf die Beurteilung i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG an. BGH GRUR 1974, 477, 479 – Hausagentur; BGH GRUR 1982, 234, 236 – Großbanken-Restquote; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 7.5; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 13. 266 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 22; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.10; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/4. 267 BVerfG NJW 2003, 277 – Juve-Handbuch; BGH GRUR 1988, 402, 403 – Mit Verlogenheit zum Geld; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8.26; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 36; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 9; Brammsen/ Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 37; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14; Spindler in: Bamberger/Roth BGB, § 824 Rn. 10. 268 BGH NJW 1996, 1131, 1132, 1133 – Lohnkiller; BGH NJW 2002, 1192, 1193 – Dem Autor in die Tasche gefasst; BGH NJW 2009, 1872, 1874, Nr. 15 – Fraport-Manila-Skandal; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13. 269 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 15. 270 BGH GRUR 2003, 436, 438 – Feldenkrais; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1997, 271 – Prospektnachmachen; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 14. 271 Beispiel anlehnend an: BGH GRUR 2003, 436, 438 – Feldenkrais; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.13. Vgl. auch BGH GRUR 2009, 1186, 1187, Nr. 16 ff. – Mecklenburger Obstbrände.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

bb) Sonderfall: Behauptung rechtswidrigen Verhaltens Im Zuge von kritisierender Werbung und i. R. d. humorvollen und satirischen Werbevergleiche wird in einigen Fällen ein Strafvorwurf kommuniziert. So indiziert die Verwendung von Begriffen wie beispielsweise betrügerisch, illegal, korrupt, kriminell, nachgeahmt oder gefälscht ein rechtswidriges Verhalten des Mitbewerbers.272 Diese Begriffe werden jedoch i. d. R. wertend verwendet.273 Eine Tatsachenbehauptung wäre anzunehmen, wenn der Nachweis einer Straftat dem Beweis zugänglich wäre und mit wahr oder unwahr bestätigt oder verneint werden kann. Fraglich ist daher, ob die Behauptung eines rechtswidrigen Verhaltens als Tatsache zu werten ist und von der Regelung des § 4 Nr. 8 UWG erfasst wird.274 Hier ist auf den Gesamtzusammenhang der Aussage abzustellen.275 Grundsätzlich ist die Bewertung eines Sachverhalts als strafrechtlich relevanter Tatbestand nur eine Rechtsmeinung. Diese beruht auf einer subjektiven Bewertung der Umstände.276 Kommuniziert der Äußernde dem Rezipienten jedoch Informationen, welche eine Überprüfung des Wahrheitsgehaltes des Vorwurfs ermöglichen würden, so wäre möglicherweise von einer Tatsachenbehauptung auszugehen. Demnach wäre beispielsweise der geäußerte Hinweis auf eine Gerichtsentscheidung als Tatsache zu werten, da diese Aussage dem Beweis zugänglich wäre.277 Wertet der Äußernde je272 OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1997, 270 – Unberechtigte Adressenbestandsnutzung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.16; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 16; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 18. 273 BGH NJW 2002, 1192, 1193 – Dem Autor in die Tasche gefasst; BGH NJW 2009, 1872, 1874, Nr. 15 – Fraport-Manila-Skandal; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.16; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 16. 274 KG Berlin ZUM 2005, 822 – Kriminelle Energie; LG Frankfurt BeckRS 2008, 24551 – Bescheißen lassen. 275 BGH GRUR 1993, 412, 413 – Ketten-Mafia; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.16; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 15; Kotthoff in: Ekey unter anderem WettbR, § 4 Rn. 361; Bruhn in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 19. 276 Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 15; Bruhn in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 18. 277 BGH GRUR 1988, 402, 403 – Mit Verlogenheit zum Geld; BGH GRUR 1982, 631, 632 – Klinikdirektoren; BGH GRUR 1982, 633, 634 – Geschäftsführer; BGH GRUR 1993, 409, 410 – Illegaler Fellhandel; BGH GRUR 1993, 412, 413 – Ketten-Mafia; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 15; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/13; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 149; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 19; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 37; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.16.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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doch diese Entscheidung, so kann wiederum ein Werturteil anzunehmen sein. Wird, wie so oft i. R. v. humorvoller und satirischer vergleichender Werbung, mit dem Vorwurf des rechtswidrigen Verhaltens jedoch nur eine Rechts- oder Moralauffassung vermittelt, so ist von einem Werturteil auszugehen, welches nicht i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG zu beurteilen wäre.278 cc) Grundrechtliche Einordnung unwahrer Tatsachenbehauptungen Wie zuvor diskutiert wurde, schützt die Meinungsfreiheit in Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten.279 Ungeachtet dessen, dass Tatsachen von Meinungsäußerungen und Werturteilen abzugrenzen sind, können auch Tatsachenbehauptungen, sofern diese mit Elementen der Stellungnahme verbundene sind, in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit fallen. Hierfür ist es erforderlich, dass die Tatsachenbehauptung die Grundlage für eine Meinungsbildung darstellt.280 Diese Grundlage entfällt jedoch regelmäßig i. R. d. Äußerung von unwahren Tatsachen, da hier kein sachlich gerechtfertigtes Informationsbedürfnis der Allgemeinheit und insbesondere der angesprochenen Verkehrskreise besteht.281 Die Behauptung einer bewusst oder erwiesenermaßen unwahren Tatsache fällt daher grundsätzlich nicht in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG.282 278 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/13; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.16; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 11; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 16. 279 Zur Meinungsfreiheit i. R. d. vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. III. 2. 280 BVerfG GRUR 1980, 1087, 1089 – Heinrich Böll; BVerfG NJW 1983, 1415 – NPD Europas; BVerfG NJW 1992, 1439, 1440 – Kritische Bayer-Aktionäre; Damm/ Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, Rn. 553; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 8; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 4 Nr. 8 Rn. 4; Di Fabio in: Maunz/Dürig GG, Art. 2 Rn. 222; Doukas, Werbefreiheit und Werbebeschränkungen, S. 238; Gärtner, Was Satire darf, S. 44; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.10; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 37; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/1. 281 BGH GRUR 1968, 262, 263 – Fälschung; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 37; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.10; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 4 Nr. 7 Rn. 30; Körner in: Paschke/Berlit/Meyer MedienR, § 33 Rn. 72. 282 BVerfG GRUR 1980, 1087, 1089 – Heinrich Böll; BVerfG NJW 1983, 1415 – NPD Europas; BVerfG NJW 1994, 1779, 1780 – Ausschwitzlüge; BVerfG NJW 1999, 1322, 1324 – Scientology; BayVGH ZUM-RD 2010, 99, 100 – Unterlassungsanspruch bei objektiv mehrdeutiger Äußerung; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 52, 54 – Kooperation Forum; OLG Saarbrücken NJW-RR 2010, 1349, 1350 – Nahestehend; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1126 – Immer der günstigste Preis; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 4; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 9; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 8;

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

Kann die behauptete Tatsache hingegen endgültig nicht erwiesen283 werden und ist folglich nicht erweislich wahr, so kann diese weiterhin in die grundrechtliche Abwägung des Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG fallen, sofern es sich bei der Äußerung um eine die Öffentlichkeit wesentlich betreffende Angelegenheit handelt und der Behauptung eine hinreichend284 sorgfältige Recherche des Wahrheitsgehalts vorausgegangen ist.285 Die Beweislastumkehr des § 4 Nr. 8 UWG hingegen lässt keinen Raum für eine möglicherweise gut recherchierte und die Öffentlichkeit betreffende, jedoch aber nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptung. Die Anschwärzung wird faktisch verschuldensunabhängig festgestellt, da nicht nur unwahre, sondern auch nicht erweislich wahre Tatsachen Grundlage für den § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG sein können. Hier hat nicht der Verletzte, sondern der Äußernde die Pflicht, den Wahrheitsbeweis zu erbringen.286 In der Konsequenz ist dies nach der Rechtsprechung des BVerfG dadurch zu rechtferKlass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 98; Bamberger in: Bamberger/Roth BGB, § 12 Rn. 170; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 2; Lettl, Das neue UWG, Rn. 296; von Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 20; Wenmakers, Rechtliche Grenzen der neuen Formen von Satire, S. 42; Löffler/Ricker, HdB. des Presserechts, Kap. 42 Rn. 22; Schneider, Die Markenparodie in Deutschland, S. 179; Doukas, Werbefreiheit und Werbebeschränkungen, S. 238 f.; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.10; Gärtner, Was Satire darf, S. 44; Körner in: Paschke/Berlit/Meyer MedienR, § 33 Rn. 72; Di Fabio in: Maunz/Dürig GG, Art. 2 Rn. 222; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/1; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 1; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 37. 283 So genanntes „non liquet“. BVerfG NJW 2006, 207, 210, Nr. 43 – IM-Sekretär Stolpe; BVerwG NVwZ 2008, 1371, 1375, Nr. 41 – Verfassungsschutzbericht; BGH NJW 1996, 1131, 1132 – Lohnkiller; BGH NJW 1998, 3047 – Stolpe; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 38; Heinrich in: Paschke/Berlit/Meyer MedienR, § 3 Rn. 106. 284 Die hier zu erfüllenden Anforderungen richten sich nach der Schwere des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht. BVerfG NJW 2006, 207, 210, Nr. 45 – IM-Sekretär Stolpe; Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, Rn. 553; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 38; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/1. 285 BVerfG NJW 2003, 277, 278 – Juve-Handbuch; BVerfG NJW 2006, 207, 210, Nr. 44 – IM-Sekretär Stolpe; OLG Saarbrücken NJW-RR 2010, 1349, 1350 – Nahestehend; OLG Brandenburg ZUM-RD 2011, 169, 172 – Neufahrzeuge der Stadt; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 38; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.10; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 4; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 10; Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, Rn. 553; Faßbender GRUR Int 2006, 965, 975; Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 9. 286 BGH GRUR 2009, 1186, 1188, Nr. 21 – Mecklenburger Obstbrände; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 1; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 2; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.10; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 9.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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tigen, dass für eine Verdachtsbehauptung im Leistungswettbewerb kein Platz ist.287 In einer Abwägung sind hier die i. d. R. überwiegenden Rechte des Mitbewerbers zu berücksichtigen. Ferner wird argumentiert, dass das Lauterkeitsrecht i. R. d. § 4 Nr. 8, 2 Hs. UWG eine alternative Möglichkeit normiert, die nicht erwiesene Tatsache in einer für den betroffenen Mitbewerber weniger schädigenden Art und Weise zu äußern. Denn die Äußerung einer nicht erwiesenen Tatsache i. R. e. vertraulichen Mitteilung288 ist lediglich unlauter, sofern diese unwahr ist.289 Nach dem hier Dargestellten werden humorvolle und satirische Werbevergleiche selten reine Tatsachenbehauptungen darstellen. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass Elemente des Dafürhaltens einer vergleichenden Aussage immanent sind, da der Vergleich regelmäßig eine Gegenüberstellung und eine Stellungnahme kommuniziert. Ferner drückt auch der Einsatz von Humor und Satire, auch nach Entkleidung des Aussagemantels, regelmäßig eine Wertung aus, da in der Konsequenz der Werbende seine Leistungen oder sein Unternehmen begünstigen möchte.290 Darüber hinaus ist für humorvolle und satirische Werbevergleiche, die sich an der Grenze des Schutzbereiches der Meinungsfreiheit befinden, weiterhin zu beachten, dass diese nur als unwahre Tatsachenbehauptung ausgelegt werden dürfen, sofern eine ebenfalls mögliche Auslegung als humorvolle und satirische Meinungsäußerung ausscheidet.291 Auch hier ist auf den Durchschnittsverbraucher und den Gesamtzusammenhang der Werbung abzustellen. Ergibt sich in einem selten anzunehmenden Fall, dass die humorvolle und satirische vergleichende Werbung als eine Schilderung von 287 BVerfG GRUR 2001, 1058, 1059 – Werbung für Generikum-Präparat; BVerfG GRUR 2002, 455 – Tier- und Artenschutz. 288 Anders als i. R. d. öffentlichen Mitteilung wird die vertrauliche Mitteilung nur einem bestimmten Adressatenkreis zugänglich gemacht. Ferner durfte hierbei der Mitteilende darauf vertrauen, dass diese Mitteilung keinem Dritten weitergeleitet wird. Des Weiteren müsste der Mitteilende oder der Empfänger ein berechtigtes Interesse an der Mitteilung geltend machen. Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 30; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 40; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.22; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/17; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 64; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 53; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 8.33. 289 BVerfG GRUR 2001, 1058, 1059 – Werbung für Generikum-Präparat; BVerfG GRUR 2002, 455 – Tier- und Artenschutz; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 9. 290 Körner in: Paschke/Berlit/Meyer MedienR, § 33 Rn. 69; Löffler/Ricker, HdB. des Presserechts, Kap. 42 Rn. 23. 291 BVerfG NJW 2002, 3767, 3768 – Bonnbons; BGH NJW 1983, 1194 – Satirisches Gedicht; von Becker GRUR 2004, 908, 912; Gärtner, Was Satire darf, S. 45; Löffler/Ricker, HdB. des Presserechts, Kap. 42 Rn. 23.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

Tatsachen aufzufassen ist, muss der kommunizierte Inhalt der Wahrheit entsprechen. Eine herausgelöste und isolierte Betrachtung eines Teilaspekts ist hier regelmäßig nicht zielführend.292 c) Behauptung und Verbreitung Für die Annahme der Unlauterkeit i. R. d. § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG ist es ferner erforderlich, dass die unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsache behauptet oder verbreitet wird. Eine Tatsache behauptet derjenige, der sie selbst aus eigenem Wissen als wahr darstellt.293 Eine Verbreitung294 hingegen liegt vor, wenn eine fremde Tatsachenbehauptung unverändert wiedergegeben wird, ohne sich davon eindeutig zu distanzieren, und unabhängig davon, ob der Äußernde über den Wahrheitsgehalt im Klaren ist.295 Nicht erforderlich ist, dass sich diese Behauptung zu Eigen gemacht wird. So ist beispielsweise das Äußern einer unwahren Tatsache mit dem anschließenden Hinweis, dass man dies jedoch nicht glaube oder man dies für ein Gerücht halte, trotzdem als Verbreitung i. S. d. § 4 Nr. 8 UWG zu werten.296 Erfor292 Wanckel in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 20 Rn. 10; NJW 1994, 183; von Becker in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 33 Rn. 20. 293 BGH GRUR 1969, 624, 627 – Hormoncreme; BGH GRUR 1995, 427, 428 – Schwarze Liste; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/14; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 20; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 85; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.18; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 27; Kotthoff in: Ekey unter anderem WettbR, § 4 Rn. 363; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 17; Brammsen/ Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 43; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 15; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 45; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 8.30. 294 Der § 4 Nr. 8 UWG umfasst sowohl das intellektuelle als auch das technische Verbreiten. Hierzu vgl. Wegner in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 32 Rn. 27 ff. 295 BGH GRUR 1969, 624, 627 – Hormoncreme; BGH GRUR 1995, 427, 428 – Schwarze Liste; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1091 – Orientteppich; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.18; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 43; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 85; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 4 Nr. 8 Rn. 17; Kotthoff in: Ekey unter anderem WettbR, § 4 Rn. 363; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 45; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/14; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 8.30; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 15; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 27; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 20. 296 RG MuW 1934, 235 – Habe ich mir sagen lassen; BGH GRUR 1958, 448, 449 – Blanko-Verordnung; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 43; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.18; Bruhn in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 27; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 45; Kett-Straub ZStW 2008, 759, 768; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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derlich ist hierbei, dass einem Dritten297 die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft wird.298 Dies kann bereits i. R. e. Andeutung oder Verdächtigung zu bejahen sein.299 In welcher Form die Behauptung oder Verbreitung ergeht, ist nicht relevant.300 Insbesondere für humorvolle und satirische Werbevergleiche ist festzustellen, dass es für die Annahme einer Behauptung oder Verbreitung nicht von Bedeutung ist, ob der Rezipient die Aussage ernst nimmt oder nicht. Entscheidend ist lediglich, ob die Behauptung zugegangen301 ist.302 Wird eine unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptung i. R. e. huNr. 8 Rn. 18; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 20; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/14; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 15. 297 Hierunter fallen jedoch nicht die Mitglieder des eigenen Unternehmens. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 490 – Beschwerdeschreiben; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.18; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/14; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 29; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 16; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 47; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 43; Späth in: Götting/ Nordemann UWG, § 4 Rn. 8.30; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1465; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 21. 298 BGH GRUR 1995, 427, 428 – Schwarze Liste; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 490, 491 – Beschwerdeschreiben; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 52, 54 – Kooperation Forum; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 47; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 16; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 8.30; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/14; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 43; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.18; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 21; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 29. 299 BGH GRUR 1959, 31, 32 – Feuerzeugfabrik als Werbegeschenk; BGH GRUR 1975, 89, 91 – Brüning-Memoiren I; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 20; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 8.30; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 28; Müller-Bidinger in: jurisPKUWG, § 4 Nr. 8 Rn. 18; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 15; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 45; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.18; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/14. 300 Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 28; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.18; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 85; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 18; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 46. 301 Zugang i. S. d. § 130 BGB. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.18; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 43; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 17. 302 RG HRR 1939, 566 – Grabmäler; BGH GRUR 1995, 427, 428 – Schwarze Liste; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 52, 54 – Kooperation Forum; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.18; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 17; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 15; Brammsen/ Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 43; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

morvollen und satirischen vergleichenden Werbung geäußert, so ist regelmäßig von einer Behauptung oder Verbreitung auszugehen. d) Kreditschädigung Ferner muss für die Annahme einer Anschwärzung i. S. d. § 4 Nr. 8 UWG die geäußerte unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsache geeignet sein, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen. Bei der Beurteilung der Eignung zur Schädigung sind, ähnlich wie auch i. R. d. Herabsetzung der §§ 4 Nr. 7, 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG303, nicht die Vorstellungen des Äußernden oder des Betroffenen entscheidend.304 Folglich ist auch das Vorliegen einer Ehrverletzung des Unternehmens nicht als Maßstab für die Schädigungseignung heranzuziehen.305 Es ist lediglich auf die Auffassung des angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen.306 Denn erst wenn die dem Urteil des Verbrauchers zugrunde liegende Wertschätzung, das Image, die Kreditwürdigkeit bzw. die Reputation eines Unternehmens gemindert wird, ist die Aussage zur unternehmerischen Schädigung geeignet.307 Ausreichend ist insoweit, dass eine objektive GeRn. 47; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 30; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 20. 303 Zum Herabsetzungsverbot des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. Zum Herabsetzungsverbot des § 4 Nr. 7 UWG vgl. 4. Teil, D. II. 304 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.19; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 49; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1468. 305 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/15; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 45; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 17; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.19; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 8.31; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 25. 306 BGH GRUR 1951, 283, 285 – Möbelbezugstoff; BGH GRUR 1988, 402, 403 – Mit Verlogenheit zum Geld; BGH GRUR 1992, 527, 529 – Plagiatsvorwurf II; BGH GRUR 1993, 572, 573 – Fehlende Lieferfähigkeit; BGH GRUR 1995, 427, 428 – Schwarze Liste; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 25; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 49; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 46; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 28; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.19; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 17; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/15. 307 Dies wurde unter anderem in folgenden Fällen bejaht: BGH GRUR 1959, 31, 32 – Feuerzeugfabrik als Werbegeschenk; BGH GRUR 1992, 860 – Bauausschreibungen; BGH GRUR 1993, 572, 573 – Fehlende Lieferfähigkeit; BGH GRUR 1994, 915, 918 – Börsenjournalist; BGH GRUR 1995, 427, 428 – Schwarze Liste; BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; OLG Düsseldorf GRUR 1985, 224 – Vereinsinterne Anschwärzung; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1997, 271 – Prospektnachmachen; OLG Hamburg NJOZ 2007, 5184, 5186 – Spielzeugautorennbahn. Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 25; von Bossel in: Hasselblatt

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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fahr einer Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Wertschätzung besteht.308 Eine zwar ehrverletzende, jedoch den angesprochenen Durchschnittsverbraucher nicht tangierende Äußerung wäre demnach für die Annahme einer Anschwärzung i. S. d. § 4 Nr. 8 UWG nicht entscheidend.309 Fraglich ist, wie die Äußerung einer pauschalen unwahren oder nicht erweislich wahren Tatsache gegenüber allen Mitbewerbern zu bewerten ist. Resultierend aus der hier vertretenen und bereits i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG310 diskutierten Position werden im Ergebnis von § 4 Nr. 8 UWG auch Äußerungen erfasst, welche sich pauschal gegen alle Mitbewerber richten. Erforderlich ist, wie bereits dargestellt wurde, eine zahlenmäßige Abgrenzbarkeit der angesprochenen Personen, welche in dieser Konstellation aufgrund des Vorliegens der Mitbewerbereigenschaft i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG zu bejahen ist. Die Schädigungseignung ist jedoch in Bezug auf jeden einzelnen Mitbewerber neu zu untersuchen. Dies führt dazu, dass die Bewertung stets mit der realen Komponente des Durchschnittsverbrauchers verbunden bleibt.311 Für humorvolle und satirische Werbevergleiche folgt aus den Voraussetzungen für die Schädigungseignung i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG, wie auch i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG312, dass eine vom Verbraucher nicht ernst genommene Aussage grundsätzlich nicht geeignet sein kann, den Mitbewerber zu schädigen, da sich hierdurch die entgegengebrachte Wertschätzung nicht schädigend verändert. Folglich ist auch hier auf die Differenzierungsfähigkeit des Durchschnittsverbrauchers in Bezug auf Humor und Ernst abzustellen. Die Grenze zur Schädigung wäre allerdings überschritten, wenn der Verbraucher in der Gesamtbetrachtung der Werbung einen MünchAnwHdB, § 18 Rn. 17; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 28; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 47; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 8.31; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 51; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.19. 308 BGH GRUR 2002, 633, 635 – Hormonersatztherapie; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 8.31; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/15; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1468. 309 Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 49; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/15; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 28; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 46; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.19; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 25; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 17. 310 Zur Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber vgl. 4. Teil, C. II. 1. b). 311 Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 26; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 27; kritisch Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 50. 312 Zum Herabsetzungsverbot des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

unwahren oder nicht erweislich wahren Tatsachenkern erkennen würde, welcher geeignet wäre, die dem Mitbewerber entgegengebrachte Wertschätzung zu reduzieren. Für die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche ist daher zu betonen, dass je prägnanter und intensiver Humor und Satire verwendet werden, desto geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass der Verbraucher die Werbeaussage ernst nimmt. Mangelt es an dieser wahrgenommenen Ernsthaftigkeit, so fehlt es i. d. R. an der Eignung zur Schädigung i. S. d. § 4 Nr. 8 UWG. e) Beweislastumkehr Der Wortlaut des § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG betont, dass nicht erweislich wahre Tatsachen Gegenstand der Anschwärzung sein können. Diese formulierte Beweislastumkehr impliziert, dass nicht der Verletzte die Wahrheit zu beweisen hat, sondern der Äußernde.313 Beruft sich folglich ein durch eine Tatsachenbehauptung betroffener Mitbewerber auf die Anschwärzung i. S. d. § 4 Nr. 8 UWG, so ist es Aufgabe des Äußernden, die Wahrheit der Aussage zu beweisen. Demnach trägt der Äußernde nicht nur das Risiko, dass die behauptete Aussage unwahr ist, sondern auch das Risiko, dass die Wahrheit nicht zu beweisen ist.314 Eine Tatsachenbehauptung ist als unwahr zu klassifizieren, sofern der vermittelte Eindruck von der wirklichen Sachlage abweicht.315 Daher können auch wahre Tatsachenbehauptungen als unwahr316 zu bewerten sein, so313 BGH GRUR 2009, 1186, 1188, Nr. 21 – Mecklenburger Obstbrände; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1997, 270 – Unberechtigte Adressenbestandsnutzung; OLG Köln GRUR-RR 2002, 44 – Unentgeltlicher Messestand; OLG Hamm GRUR-RR 2007, 282, 284 – Google-Spamfilter; OLG Jena BeckRS 2009, 00101 – Widerlegung der Dringlichkeit; LG Hamburg BeckRS 2009, 10695 – Life Trust 11; LG Hamburg BeckRS 2008, 25067 – Kopflausmittel II; Bruhn in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 31; Späth in: Götting/Nordemann UWG, § 4 Rn. 8.36; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 48; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 31; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/16; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.20; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1468; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 23. 314 BGH GRUR 1957, 93, 94 – Jugendfilmverleih; Bruhn in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 31; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 48; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.20; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 18. 315 Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 50; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 33; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 59; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.20. 316 Auch sind Konstellationen denkbar, in denen eine unwahre Aussage nachträglich wahr wird. In diesen Fällen entfällt der Unterlassungsanspruch, ein etwaiger

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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fern diese aufgrund der Art und Weise der Darstellung einen falschen Eindruck vermitteln oder vom Durchschnittsverbraucher missverstanden werden.317 Dies kann beispielsweise durch das Weglassen von notwendigen Informationen und infolge einer Übertreibung geschehen.318 Folglich trägt der Werbende auch das Risiko für Missverständnisse, die aus der Äußerung resultieren können.319 Umfasst die Werbung eine negative Behauptung aus der Sphäre des Mitbewerbers, so kann gegebenenfalls auf den Grundsatz der Beweiserleichterung320 zurückgegriffen werden, da der Wahrheitsgehalt einiger Aussagen nur infolge der Mitwirkung des Mitbewerbers überprüft werden kann.321 Behauptet der Werbende beispielsweise, dass der Mitbewerber zahlungsunfähig sei oder dass dieser nicht liefern kann, so ist der Äußernde kaum in der Lage, selbstständig darüber den Beweis zu führen. Eine Beweiserleichterung und Mitwirkung des Mitbewerbers ist jedoch nur denkbar, wenn der Äußernde berechtigten Anlass hatte, die Behauptung in dieser Form zu kommunizieren.322 Abschließend ist festzuhalten, dass die Regelung der Anschwärzung i. R. d. § 4 Nr. 8, 1. Alt. UWG für die Möglichkeiten und Grenzen humorSchadensersatzanspruch bleibt jedoch bestehen. RG RGZ 66, 227, 231 – Theaterprogramm; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.20; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 49. 317 BGH GRUR 1966, 452, 454 – Luxemburger Wort; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/16; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.20; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 33. 318 BGH GRUR 1966, 452, 454 – Luxemburger Wort; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.20; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 59; Brammsen/ Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 50. 319 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/16; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.20; Brammsen/Apel WRP 2009, 1464, 1468; von Bossel in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 18 Rn. 18; Bruhn in: Harte-Bavendamm/HenningBodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 33; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 50. 320 Schubert in: Bamberger/Roth BGB, § 249 Rn. 170 f.; Oetker in MüKo BGB II, § 249 Rn. 455 ff. 321 Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 24; Bruhn in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 32; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/16; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 31; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-8 Rn. 61; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.20; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 51. 322 BGH GRUR 1993, 572, 574 – Fehlende Lieferfähigkeit; Ohly in: Piper/Ohly/ Sosnitza UWG, § 4 Rn. 8/16; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 32; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 31; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 55 Rn. 23; Brammsen/Doehner in: MüKo UWG, § 4 Nr. 8 Rn. 51; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 4 Rn. 8.20.

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4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

voller und satirischer Werbevergleiche unter bestimmten Voraussetzungen von Bedeutung sein kann. Im Lichte der Gesamtfragestellung erlangt hierbei die Frage nach der Eignung zur Schädigung maßgebliche Relevanz. Eine Anschwärzung scheidet hiernach insbesondere dann aus, wenn der Durchschnittsverbraucher aufgrund der humorvollen und satirischen Ummantelung die Aussage nicht ernst nimmt.

IV. Generalklausel des § 3 UWG Über die zuvor dargestellten Konstellationen hinaus sind weitere Möglichkeiten und Interpretationsformen humorvoller und satirischer Werbevergleiche denkbar. Wird beispielsweise die Mitbewerbereigenschaft i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG für eine Fallkonstellation verneint, so kann diese Werbemaßnahme, sofern auch die Spezialtatbestände im Anhang zum § 3 Abs. 3 UWG nicht erfüllt sind, i. R. d. § 3 UWG zu beurteilen sein, da hier neben den Mitbewerbern auch sonstige Marktteilnehmer und Verbraucher erfasst sind. Die für humorvolle und satirische Werbevergleiche erarbeiteten Grundsätze lassen sich unter Berücksichtigung der veränderten Interessenlage im Einzelfall auch auf die Konstellationen des § 3 UWG transferieren.323 Ein für diese Konstellation passendes Beispiel einer humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung ist in der BGH-Entscheidung „Lottoschein“ vom 17. Januar 2002 diskutiert worden. Der Verleger der Zeitschrift „Wirtschaftswoche“ warb am 12. Juni 1998 in einer Zeitschrift mit einer Anzeige, auf welcher ein Lottoschein abgebildet war. Unter diesem war zu lesen: „Um Geld zu vermehren, empfehlen wir ein anderes Papier“.324 323 Demnach ist beispielsweise für die Annahme einer Herabsetzung i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG der gleiche Maßstab anzuwenden wie i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG. Zwar muss § 4 Nr. 7 UWG nicht richtlinienkonform ausgelegt werden, jedoch ist hier zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen keine andere Beurteilung zu wählen. Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 45; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 6; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 36; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7. 324 BGH GRUR 2002, 828 – Lottoschein; Freytag GRUR-Prax 2009, 1; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 66; Sack WRP 2008, 1141, 1144; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 75; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 42; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 124; Ohly GRUR 2010, 166; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 49; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 126; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 102; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 81; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 34; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 85; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 71; Blankenburg WRP 2008, 186, 187.

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

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Diese humorvolle und satirische vergleichende Werbung kann nicht i. R. d. § 6 UWG beurteilt werden, da hier zwar ein Unternehmen erkennbar gemacht wird, dieses jedoch dem Mitbewerberbegriff des EuGH, welcher eine Substituierbarkeit erfordert, nicht genügt.325 Auch eine Beurteilung i. R. d. § 4 Nrn. 7 und 8 UWG scheidet aus, da auch unter Zugrundelegung des nationalen Mitbewerberbegriffs i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ein konkretes Wettbewerbsverhältnis verneint werden muss.326 Es ist nicht ersichtlich, dass eine Wettbewerbshandlung des Verlegers der Wirtschaftswoche gegeben ist, die geeignet ist, den Markterfolg der Gesellschaft des Deutschen Lotto- und Totoblocks zu beeinträchtigen.327 Folglich ist diese Werbemaßnahme i. R. d. Generalklausel des § 3 UWG zu beurteilen. In einer Wechselwirkung zur fehlenden Mitbewerbereigenschaft ist hier auch die Spürbarkeit der Beeinträchtigung zu verneinen. Nicht ersichtlich ist, dass der Durchschnittsverbraucher die humorvolle und satirische Werbemaßnahme so versteht, dass das Lottospiel eine sinnlose Geldverschwendung sei.328 Da der § 3 Abs. 1 UWG die Spürbarkeit der Interessenbeeinträchtigung verlangt, ist für humorvolle und satirische Werbevergleiche regelmäßig die Möglichkeit eines realen Korrektivs über die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers gegeben. Stets ist hier nach der Entkleidung der humorvollen und satirischen Werbemaßnahme der Aussagekern zu unter325 BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26a; Blankenburg WRP 2008, 186, 187; Sack WRP 2008, 1141, 1144; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 27; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 49; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 77; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 132; a. A.: Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 29. Zum Mitbewerberbegriff des EuGH vgl. 3. Teil, B. IV. und 4. Teil, C. II. 1. a) aa). 326 BGH GRUR 2002, 828, 829 – Lottoschein; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 34; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 49; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 125. Zum Mitbewerberbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG vgl. 4. Teil, D. II. 1. b) bb). 327 BGH GRUR 1972, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee; BGH GRUR 1985, 550, 552 – Dimple; BGH GRUR 1988, 453, 454 – Ein Champagner unter den Mineralwässern; BGH GRUR 1991, 465 – Salomon; BGH GRUR 1994, 808, 810 – Markenverunglimpfung I; BGH GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein; BGH GRUR 2004, 877 – Werbeblocker; Sack WRP 2008, 1141, 1145; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 34; Ernst in: jurisPK-UWG, § 2 Rn. 33; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 2 Rn. 135; Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 16. 328 BGH GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 259; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 71; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 21; Freund, Vergleichende Werbung nach der 97/55/EG, S. 137; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 85.

280

4. Teil: Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 4 UWG

suchen.329 So ist auch hier zu beachten, dass beispielsweise vom Verkehr nicht ernst genommene Aussagen nicht in der Lage sind, ein Unternehmen zu schädigen, sofern dieses nicht dem Spott und der Lächerlichkeit preisgeben wird.330 Für die humorvollen und satirischen Werbevergleiche kann auf die zuvor diskutierten Grundsätze Bezug genommen werden, um Wertungswidersprüche zu vermeiden.331 Obwohl beispielsweise für die Herabsetzung und Verunglimpfung ein weitestgehend einheitlicher Maßstab332 im UWG besteht, ist zu beachten, dass Unterschiede in der Beurteilung i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG, des § 4 Nrn. 7 und 8 UWG und des § 3 UWG zu berücksichtigen sind. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die Herabsetzung eines erkennbaren Mitbewerbers i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG anders als die Herabsetzung eines nicht erkennbaren Mitbewerbers i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG und wiederum anders als die Herabsetzung eines Nichtmitbewerbers i. R. d. § 3 UWG zu beurteilen sein kann. Folglich können zwar die Grundsätze der einzelnen Normen gegenseitig zu beachten sein, jedoch ist grundsätzlich auch die Eigenart der infrage stehenden Konstellationen zu berücksichtigen und stets die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers zu erfragen. Es ist davon auszugehen, dass der Verkehr eine gegen einen erkennbaren Mitbewerber gerichtete Aussage ernster nehmen wird als die pauschale Kritik gegen alle Mitbewerber und dass er diese auch ernster nehmen wird als die Kritik gegen nicht konkurrierende Unternehmen.333

329 Zur Entkleidung humorvoller und satirischer Werbevergleiche vgl. 3. Teil, C. II. 5. b). 330 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; OLG Hamburg NJOZ 2010, 1122, 1126 – Immer der günstigste Preis; LG Nürnberg-Fürth GRUR-RR 2010, 384, 386 – Storch Heinar; LG Frankfurt BeckRS 2011, 03012 – Dringend Gesucht; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 248; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 145; Eck/Ikas WRP 1999, 251, 269; Köhler WRP 2010, 571, 575; Sack WRP 2001, 327, 346; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 217; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Römermann/Günther BB 2010, 137, 139; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 194; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 175; Ohly GRUR 2010, 166; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 203; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 102. 331 In Bezug auf die Herabsetzung vgl. Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 45; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 6; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 36; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 2017. 332 Zu den Unterschieden und Gemeinsamkeiten der Herabsetzungsverbote im UWG vgl. 4. Teil, C. II. 2. 333 Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 4 Rn. 7/10. Dies wird i. R. d. Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber diskutiert vgl. 4. Teil, D. II. 1. a) dd).

C. Relevante Fallgruppen des § 4 UWG

281

Die Generalklausel des § 3 UWG fungiert folglich für humorvolle und satirische Werbevergleiche als Auffangtatbestand334, welcher die zuvor erarbeiteten Grundsätze berücksichtigt, um Wertungswidersprüche zu vermeiden, wobei die Beurteilung stets an Variablen des Einzelfalls anzupassen ist.

334 Begründung RegE, BT-Drucks. 15/1487, S. 17; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 3 Rn. 64; Ohly GRUR 2004, 889, 897; Bruhn in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 3 Rn. 77; Lettl WRP 2004, 1079, 1101; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 58 Rn. 118; Sosnitza in: MüKo UWG, § 3 Rn. 9; Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, Rn. 491; Schöttle GRUR 2009, 546.

5. Teil

Schlussteil A. Zusammenfassung I. Charakterisierung humorvoller und satirischer Werbevergleiche Für den Diskurs der lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung wurde nach einem einleitenden Abschnitt und der Betonung der Relevanz dieser Fragestellung im zweiten Kapitel eine philosophische, soziologische und betriebswirtschaftliche Grundlage geschaffen. Eine substanzielle Intention dieser Arbeit bestand darin, die Betrachtung der lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche über den Rahmen des § 6 UWG hinaus aufzuzeigen und zu analysieren. In Ansehung dessen wurde hier für den Begriff der Werbung1 und des Vergleichs2 ein weites Verständnis zugrunde gelegt. Ferner wurde einerseits die Entstehung von Humor3 und Satire4 thematisiert und andererseits die Wirkung von Humor und von Werbevergleichen in der Werbung diskutiert.5 Dieser interdisziplinäre Ausgangspunkt bereichert die Beurteilung der Möglichkeiten und Grenzen dahingehend, dass es hierdurch möglich wird, die Wirkungen und Konsequenzen eines humorvollen und satirischen Werbevergleichs besser abzuschätzen. Diesbezüglich ist einerseits die Frage zu beantworten, ob und wann eine humorvolle und satirische Werbung vom Rezipienten ernst genommen wird, und welche Wirkung dies auf die Einstellung gegenüber dem Produkt und gegenüber dem werbenden Unternehmen hat. Andererseits dient dieser Abschnitt der Beantwortung der Frage, mit welchen Folgen der als Vergleichsobjekt herangezogene Mitbewerber tatsächlich zu rechnen hat bzw. ob eine Veränderung des Käuferverhaltens 1 2 3 4 5

D.

Zum Begriff der Werbung vgl. 2. Teil, C. I. Zum Vergleichserfordernis vgl. 2. Teil, C. II. Zur Entstehung des Humors vgl. 2. Teil, A. Zum Satirebegriff vgl. 2. Teil, B. Zur Wirkung von humorvollen und satirischen Werbevergleichen vgl. 2. Teil,

A. Zusammenfassung

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erwartet werden kann. Hieraus wiederum können beispielsweise entscheidende Argumente in Bezug auf die lauterkeitsrechtliche Beurteilung einer spürbaren Beeinträchtigung6 bzw. einer Herabsetzung i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und § 4 Nr. 7 UWG hergeleitet werden.7 Die hier vorgetragenen Argumente und Ansätze sollen die rechtliche Beurteilung der lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung dahingehend qualifizieren, dass die wiederholt aufzulösende Frage nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers und die Bezugnahme auf die im Einzelfall entscheidende tatsächliche Wirkung einer Werbemaßnahme mit dieser philosophischen, soziologischen und vor allem betriebswirtschaftlichen Grundlage verknüpft werden können. Insbesondere zeigte sich, dass infolge des Wortlauts der Richtlinie 2006/114/EG humorvolle und satirische Werbevergleiche oft8 unangemessen und nicht werkgerecht beurteilt werden und daher die Bezugnahme auf die tatsächliche Wirkung einer Werbemaßnahme unverzichtbar für die rechtliche Beurteilung ist.

II. Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG Der dritte Abschnitt dieser Arbeit fokussierte die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche i. R. d. § 6 UWG. In einem ersten Schritt wurde die historische Entwicklung der vergleichenden Werbung erörtert.9 Im Rahmen dessen konnte die seit vielen Jahren bestehende Kontroverse aufgezeigt werden. Darüber hinaus wurde deutlich, dass die rechtliche Beurteilung insbesondere auch durch rechtspolitische Impulse beeinflusst wird.10 Erst die europäische Har6

Zur Anwendbarkeit der Spürbarkeitsschwelle vgl. 3. Teil, E und 4. Teil, C. IV. Zum Herabsetzungsverbot des § 4 Nr. 7 UWG vgl. 4. Teil, C. II. Zum Herabsetzungsverbot des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG vgl. 3. Teil, C. II. 8 Im Rahmen dieser Arbeit konnte dies durch verschiedene Beispiele belegt werden. Zu nennen sind u. a. die Werbebeispiele „Kalle, gib mal Zeitung“ (vgl. 1. Teil, B.), „Hängen Sie noch an der Flasche?“ (vgl. 3. Teil, C. II. 5. b) oder auch „Schöner als Golf“ (vgl. 3. Teil, E. II.). 9 Zur historischen Entwicklung der vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. I. 10 Im 19. Jahrhundert war Deutschland vor allem durch einen aufstrebenden Wirtschaftsliberalismus geprägt. Die vergleichende Werbung galt als grundsätzlich zulässig. Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 3; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 7; Kilian, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 111; Saponjic, Vergleichende Werbung, S. 15; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 1. In den Argumenten von Kohler MuW 1916, 127 und Lobe MuW 1916, 129 aus dem Jahr 1916 lassen sich hingegen tendenziell sozialistisch geprägte Argumente wiederfinden. Diese Beurteilung war Grundstein der ablehnen7

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5. Teil: Schlussteil

monisierung und das Streben nach einem freien Wettbewerb führten zur erneuten Legalisierung und zur grundsätzlichen Zulässigkeit der vergleichenden Werbung in Deutschland und der EU.11 Im Fokus stand die vom Richtliniengesetzgeber zugrunde gelegte grundsätzliche Annahme der Zulässigkeit12 und die Auffassung, dass die vergleichende Werbung, sofern diese objektiv ist, als Mittel zur Qualifizierung der auf Informationen beruhenden Kaufentscheidung des Verbrauchers eingesetzt werden kann.13 Für die rechtliche Beurteilung der Gesamtfragestellung war es in einem zweiten Schritt notwendig, den Auslegungsmaßstab und den Normzweck des § 6 UWG zu analysieren. Zentrale Bedeutung kommt hierbei der Anerkennung der vollharmonisierenden Wirkung der Richtlinie 2006/114/EG und der hieraus resultierenden richtlinienkonformen Auslegung14 zu.15 Erwachsend aus ebendiesem Erfordernis der richtlinienkonformen Auslegung und der damit einhergehenden Konsequenz, dass der nationale Gesetzgeber die in der Richtlinie 2006/114/EG normierten Maßstäbe weder über- noch den Haltung des RG GRUR 1931, 1299 – Hellegold und später des BGH GRUR 1952, 417 – Dauerdose. 11 Riefler, Transfer, Werbeforschung & Praxis 55 (2009) 1, 50; Esch/Fischer in: HdB. Kommunikation, S. 646; Nickel, Vergleichende Werbung – Chancen und Risiken, S. 5; Schwaiger unter anderem, Journal of Advertising Research 47 (2007) 1, 4. 12 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; Begründung RegE, BTDrucks. 14/2959, S. 11; EuGH GRUR 2007, 69, 74, Nr. 56 – Lidl Belgium/Colyruyt; BGH GRUR 1998, 824 – Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2008, 628, 631, Nr. 24 – Imitationswerbung; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259, 260 – Babes und Zicken; OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350, 353 – Gib mal Zeitung; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 9; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 5; Plaß NJW 2000, 3161, 3169; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 30; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 28; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1482; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 55 f.; Nordmann GRUR Int 2002, 297; Völker MDR 2000, 1360; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 35; Sack WRP 2001, 327, 328; Gloy/ Bruhn GRUR 1998, 226, 239; Berlit WRP 2010, 1105, 1106. 13 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Eck/Ikas in: Hasselblatt MünchAnwHdB, § 23 Rn. 9; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 13; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 28; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 53; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 2; Buck-Freytag, Auswirkungen der RL 97/55/EG, S. 21; Heister, Harmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung, S. 15; Freund, Vergleichende Werbung nach der RL 97/55/EG, S. 27; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 2. 14 Zur richtlinienkonformen Auslegung vgl. Fn. 373. 15 Bei der dem § 6 UWG zugrundeliegenden Richtlinie 2006/114/EG handelt es sich um eine vollharmonisierende Richtlinie. Zur Vollharmonisierung des Rechts der vergleichenden Werbung EG vgl. Fn. 81 in Teil 3. Zur richtlinienkonformen Auslegung des § 6 UWG vgl. 3. Teil, A. II. 2.

A. Zusammenfassung

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unterschreiten darf16, wurden im weiteren Verlauf dieser Arbeit diverse systematische Kontroversen aufgezeigt. Beispielsweise ist die dem UWG vorangestellte Definition des Mitbewerbers im § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG17 nicht unmittelbar auf die Regelung des § 6 Abs. 1 UWG anwendbar, da die hier maßgebliche Auslegung des EuGH von einen partiell anderen Mitbewerberverständnis ausgeht.18 Hieraus folgt ein gespaltener Mitbewerberbegriff im UWG.19 Auch in Bezug auf die Anwendbarkeit der Spürbarkeitsschwelle des UWG wurde deutlich, dass diese für den § 6 UWG nicht unmittelbar angewendet werden kann.20 Die Spürbarkeitsvoraussetzung ermöglicht eine abschließende realitätsnahe, gerechte und dynamische Bewertung wettbewerbsrechtlicher Streitfragen.21 Eine ebensolche Regelung ist insbesondere für die rechtliche Beurteilung von humorvollen und satirischen Werbevergleichen unerlässlich. Daher muss auf eine inzidente Spürbarkeitsschwelle22 beruhend auf den Erwägungsgrund 9 S. 1 der Richtlinie 2006/114/EG oder auf den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit23 abgestellt wer16 EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 43 – Pippig Augenoptik; h. M.: Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 49; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 10; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 10; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 9; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 24; Wiegand in: Koos/ Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 3; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 50; Illing, Die gesetzliche Neuregelung vergleichender Werbung, S. 82; Kadelbach, Das funktionelle Verständnis des § 2 UWG, S. 60; Kebbedies, Vergleichende Werbung, S. 145; a. A. nur: Sack WRP 2001, 327, 328 f.; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 18 ff. 17 Zum Mitbewerberbegriff vgl. 3. Teil, B. IV und 4. Teil, C. II. 1. a). 18 Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 101; Busch in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 25 Rn. 163; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 26; Blankenburg WRP 2008, 186; Dreyer GRUR 2008, 123, 124; Köhler WRP 2009, 499, 500; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 67; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 1; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 39. 19 Blankenburg WRP 2008, 186; Sack WRP 2008, 1141; Köhler WRP 2009, 499; Dreyer GRUR 2008, 123; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 1; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1501. 20 Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 20; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 28; Sosnitza in: MüKo UWG, § 3 Rn. 152; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 95; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 74; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 69; a. A.: Heermann GRUR 2004, 94. 21 Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 79; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 75. 22 Zum Erwägungsgrund 9 S. 1 der Richtlinie 2006/114/EG als Grundlage einer Spürbarkeitsschwelle für vergleichende Werbung vgl. 3. Teil, E. IV. 23 Gebauer in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 1 Rn. 21 ff.; Wiedmann in: Gebauer/ Wiedmann, Kap. 3 Rn. 35; Müller/Christensen, Juristische Methodik Bd. II, S. 145;

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5. Teil: Schlussteil

den, um sicherzustellen, dass nur diejenigen Werbemaßnahmen untersagt werden, welche in Anbetracht der Erkenntnisse des zweiten Kapitels in Bezug auf die Wirkung humorvoller und satirischer Werbevergleiche tatsächlich den Mitbewerber spürbar beeinträchtigen.24 Eine weitere Konsequenz des Erfordernisses der richtlinienkonformen Auslegung und des fehlenden Auslegungsspielraums des nationalen Gesetzgebers stellt die dargestellte Differenzierung des grund- und menschenrechtlichen Rahmens dar.25 Diesbezüglich wurde herausgestellt, dass die Fälle des § 6 UWG nicht anhand der nationalen Grundrechte, sondern vorrangig unter Zugrundelegung der EMRK und der EU-GRC zu bewerten sind. Die Konstellationen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung hingegen, welche die Kriterien des § 6 Abs. 1 UWG nicht erfüllen und sich folglich nicht im Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/114/EG befinden, sind i. R. d. nationalen Grundrechte zu bewerten.26 Obgleich es notwendig war, diese differenzierten grundrechtlichen Rahmenbedingungen auszuarbeiten, da sie für die rechtliche Beurteilung grundlegend sind, spielte diese Unterscheidung aufgrund lediglich unwesentlicher Divergenzen keine für die Gesamtfragestellung signifikante Rolle. In einem weiteren Abschnitt konnte die für humorvolle und satirische Werbevergleiche weichenstellende Bedeutung der Frage nach dem VorlieHager, Rechtsmethoden in Europa, Kap. 5 Rn. 4; Fezer in: Fezer UWG, § 3 Rn. 242 ff. Zum gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Grundlage für eine Spürbarkeitsschwelle vgl. 3. Teil, E. III. 24 Für die Bezugnahme auf den gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl.: Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 20; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 53; Peifer WRP 2011, 1, 6; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 32; Glöckner in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, Einl. Kap. B Rn. 37; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 155; Köhler GRUR 2005, 273, 277; Lettl WRP 2004, 1079, 1120; Koos WRP 2005, 1096, 1101; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 75; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 153; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 32; a. A.: Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 218; Ohly GRUR 2004, 889, 895. Für eine inzidente Spürbarkeitsschwelle vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 21; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 154; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 76. 25 Zum grundrechtlichen Rahmen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, A. III. 26 OLG Hamburg GRUR-RR 2010, 74, 77 – Läusemittel; Busch in: Gebauer/ Wiedmann, Kap. 25 Rn. 7; Calliess JZ 2009, 113; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 9; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 16; Nordmann GRUR Int 2002, 297, 302; Lettl GRUR 2007, 936, 944; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 14; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 28; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 201; Sagmeister, Die Grundsatznormen in der Europäischen Grundrechtecharta, S. 316; Holtz, Vergleichende Werbung in Deutschland, S. 53; Ahrens in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, Einl. F Rn. 108.

A. Zusammenfassung

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gen einer vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG erarbeitet werden. Zu betonen ist, dass die Bejahung bzw. die Verneinung der Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG für die rechtliche Beurteilung weitreichende Konsequenzen hat. So entscheidet, wie bereits erwähnt, die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG beispielsweise über den zugrunde zu legenden grund- und menschenrechtlichen Rahmen. Ferner folgt aus der Beurteilung des § 6 Abs. 1 UWG auch die Notwendigkeit der richtlinienkonformen Auslegung und einer etwaigen Prüfung der §§ 3, 4 UWG. Dies wiederum entscheidet unter anderem darüber, welcher Mitbewerberbegriff anzunehmen ist, und ob beispielsweise die Spürbarkeitsschwelle des § 3 UWG unmittelbar angewendet werden kann. Im Kontext der Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG kamen für humorvolle und satirische Werbevergleiche insbesondere den Diskussionen um die unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung27, die vergleichende Werbung ohne Vergleich28 und den Mitbewerberbegriff29 im Lauterkeitsrecht eine tragende Rolle zu. Die in diesen Einzelfragen erarbeiteten Positionen berücksichtigen insbesondere die aktuellen rechtlichen Entwicklungen und sollen den rechtswissenschaftlichen Diskurs voranbringen. Hierbei wurde zunächst festgestellt, dass eine unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung unter die Definition des § 6 Abs. 1 UWG fällt. Ferner wurde herausgearbeitet, dass der § 6 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 UWG dahingehend auszulegen ist, dass die unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung nicht aufgrund des fehlenden Waren- und Dienstleistungsvergleichs grundsätzlich unlauter ist, um so eine Prüfung anhand des hierfür vorgesehenen Verbotskatalogs des § 6 Abs. 2 UWG zu ermöglichen. Für die Fallgruppe der vergleichenden Werbung ohne Vergleich konnte im Ergebnis festgestellt werden, dass eine Äußerung, welche keine Gegenüberstellung von Kaufalternativen beinhaltet, mithin beispielsweise eine vergleichende Werbung ohne Vergleich, nicht als vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG gewertet werden kann. Bezüglich der Diskussion um die Auslegung des Mitbewerberbegriffs i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG wurde insbesondere für humorvolle und satirische Werbevergleiche dargestellt, dass die konkrete Gestaltung einer Werbung in die Beurteilung der Substituierbarkeit einzubeziehen ist, es wurde aber auch 27 Zur unternehmensbezogenen und persönlich vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, B. II. 28 Zur vergleichenden Werbung ohne Vergleich vgl. 3. Teil, B. III. 29 Zum Mitbewerberbegriff vgl. 3. Teil, B. IV., 4. Teil, B. IV., 4. Teil, C. II. 1. a).

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5. Teil: Schlussteil

betont, dass es sich hierbei nur um eines von mehreren kumulativ zu berücksichtigenden Kriterien handelt.30 Eine maßgebliche Grenzziehung für humorvolle und satirische Werbevergleiche findet sich in der Lauterkeitsprüfung des § 6 Abs. 2 UWG. Aufgrund der humorvollen und satirischen Elemente der i. R. d. Arbeit diskutierten Werbeform kamen den Voraussetzungen des Eigenschaftsvergleichs i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG31, dem Herabsetzungsverbot i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG32 und dem Irreführungsverbot i. S. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG i. V. m. § 5 Abs. 1, 2 UWG33 wesentliche Bedeutung zu. Die in diesem Rahmen umstrittenen Fragen konnten wiederholt i. S. e. Flexibilisierung der Grenzen humorvoller und satirischer vergleichender Werbung entschieden werden. Im Mittelpunkt der Argumentation standen die stringente Bezugnahme auf die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers sowie die Berufung auf das grundsätzlich positive Grundverständnis34 der vergleichenden Werbung durch den Richtliniengesetzgeber und durch den EuGH. Um die hierauf beruhende Argumentation stringent aufrechterhalten zu können, war es zuweilen notwendig, unter anderem entgegen dem Wortlaut der Richtlinie zu argumentieren.35 Entscheidendes Kriterium war die stetige Implikation des realen Korrektivs in Form der Einbindung der Verkehrsauffassung in die rechtliche Beurteilung humorvoller und satirischer Werbevergleiche. So ist beispielsweise die Frage, ob ein Vergleich i. R. e. vergleichenden Werbung wesentlich36, relevant37 und typisch38 ist, primär aus 30

Zum Mitbewerberbegriff i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG vgl. 3. Teil, B. IV. 3. b). Zum Eigenschaftsvergleich vgl. 3. Teil, C. I. 32 Zum Herabsetzungsverbot vgl. 3. Teil, C. II. 33 Zum Irreführungsverbot vgl. 3. Teil, D. 34 Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG; Begründung RegE, BT-Drucks. 14/2959, S. 11; EuGH GRUR 2007, 69, 74, Nr. 56 – Lidl Belgium/Colyruyt; BGH GRUR 1998, 824 – Testpreis-Angebot; BGH GRUR 2008, 628, 631, Nr. 24 – Imitationswerbung; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259, 260 – Babes und Zicken; OLG Hamburg ZUM-RD 2008, 350, 353 – Gib mal Zeitung; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 9; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 5; Plaß NJW 2000, 3161, 3169; Eichholz, Herabsetzung und vergleichende Werbung, S. 30; Henning-Bodewig GRUR Int 1999, 385; Lingenberg, Die RL 97/55/EG, S. 28; Erdogan, Vergleichende Werbung nach § 6 UWG, S. 55 f.; Nordmann GRUR Int 2002, 297; Völker MDR 2000, 1360; Stadelmann, Die Entwicklung der kritisierenden Werbung, S. 35; Sack WRP 2001, 327, 328; Gloy/Bruhn GRUR 1998, 226, 239; Berlit WRP 2010, 1105, 1106. 35 Beispielsweise sei hier die Diskussion um die vergleichende Werbung ohne Vergleich (vgl. 3. Teil, B. III.) oder die unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung (vgl. 3. Teil, B. II.) zu nennen. 36 BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 29 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 129; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 70; Saßmann, Das Binnenmarktrecht der vergleichenden Werbung, S. 131; Sack 31

A. Zusammenfassung

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Sicht des durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen. Auch stand das Verbraucherleitbild39 im Mittelpunkt der Auseinandersetzung mit dem Herabsetzungsverbot des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG. Hier ist die rechtliche Beurteilung maßgeblich durch die vorliegend erarbeitete Prämisse determiniert, dass dem Verbraucher in gewissem Maße die Fähigkeit zugesprochen werden kann, zwischen Humor und Ernst zu unterscheiden.40 Dies führte in der Konsequenz dazu, dass eine humorvolle und satirische vergleichende Werbung, welche den Mitbewerber beispielsweise kritisiert, nicht zu untersagen ist, sofern der Verbraucher diese nicht ernst nimmt und die dem Mitbewerber entgegengebrachte Wertschätzung nicht negativ beeinflusst wird.41 Die in diesem Kontext vorgeschlagene Systematik aus Entkleidung der Werbeaussage und differenzierter Betrachtung von Aussagekern und Aussagemantel soll Impuls für eine künftig gerechtere und realitätsnähere Beurteilung humorvoller und satirischer Werbevergleiche sein.42 Ferner wurde für humorvolle und satirische Werbevergleiche die Notwendigkeit betont, die Regelungen der Irreführung i. S. d. § 5 Abs. 3, 1. Alt. UWG i. V. m. § 5 Abs. 1, 2 UWG in die Beurteilung der Möglichkeiten und Grenzen einfließen zu lassen.43 in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 144; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 131; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 141. 37 BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 174 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 29 – Gib mal Zeitung; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 71; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 132; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 142; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 145; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 81; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 55. 38 BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 172, 175 – Stresstest; BGH GRUR 2010, 161, 165, Nr. 29 – Gib mal Zeitung; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 72; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 56; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 139; Plaß in: Ekey unter anderem WettbR, § 6 Rn. 90; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 145; Lehmler, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, § 6 Rn. 54; Hasselblatt in: HdB. des WettbR, § 60 Rn. 57; Sack in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 6 Rn. 148; MüllerBidinger in: jurisPK-UWG, § 6 Rn. 136; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 175. 39 Zum europäischen Verbraucherleitbild vgl. 3. Teil, A. IV. 40 Zur Differenzierungsfähigkeit des Durchschnittsverbrauchers vgl. 3. Teil, C II. 5. a). 41 EuGH GRUR 2009, 756, 760, Nr. 40 – L’Oréal/Bellure; Köhler WRP 2010, 571, 574; BGH GRUR 1998, 824, 828 – Testpreis-Angebot; Koehler in: Götting/ Nordemann UWG, § 6 Rn. 101; Dittmer in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kap. 7 § 6 Rn. 75; Ohly in: Piper/Ohly/Sosnitza UWG, § 6 Rn. 66. 42 Zur Entkleidung humorvoller und satirischer Aussagen vgl. 3. Teil, C. II. 5. b). 43 Zur irreführenden vergleichenden Werbung vgl. 3. Teil, D.

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5. Teil: Schlussteil

III. Humorvolle und satirische Werbevergleiche i. R. d. Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen i. S. d. § 4 UWG Im vierten Kapitel dieser Arbeit sollte verdeutlicht werden, dass die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen humorvoller und satirischer Werbevergleiche sich nicht auf die Regelungen der §§ 6, 5 Abs. 3 UWG und auf die Richtlinie 2006/114/EG beschränken. Es konnte aufgezeigt werden, dass darüber hinaus auch die Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen i. R. d. §§ 3, 4 UWG für die Gesamtfragestellung von Bedeutung sein können. Die konzipierten vier Konstellationen44, in denen unter Zugrundelegung des im zweiten Kapitel formulierten Begriffsverständnisses humorvolle und satirische Werbevergleiche anzunehmen sind, obwohl diese die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG nicht erfüllen, zeigen einerseits die Vielfalt der Interpretationsmöglichkeiten dieser Werbeform und andererseits auch das weite Spektrum der damit verbundenen lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen. Darüber hinaus bestanden zu einigen im dritten Kapitel vertretenen Positionen in Bezug auf den § 6 Abs. 1 UWG durchaus zu diskutierende Gegenargumente, welche zuvor jedoch argumentativ abgelehnt wurden. Diese führten häufig zu einer Verneinung der Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG und in der Konsequenz zu einer Überprüfung i. R. d. §§ 3, 4 UWG.45 Folglich ist die eingehende Analyse der §§ 3, 4 UWG für die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen vergleichenden Werbung aufgrund der Vielseitigkeit dieser Werbeform und der Kontroversität der Regelungen des § 6 UWG unentbehrlich. Für die vier erarbeiteten Fallgruppen humorvoller und satirischer Werbevergleiche kam insbesondere eine Grenzziehung aufgrund der Regelungen zur Beeinflussung der Marktteilnehmer i. R. d. § 4 Nr. 1 UWG46, des Herabsetzungsverbots des § 4 Nr. 7 UWG47 und des Anschwärzungstatbestands des § 4 Nr. 8 UWG48 in Betracht. Die hier geführten Diskussionen weisen aufgrund der nicht erforderlichen richtlinienkonformen Auslegung diverse Unterschiede zu den im dritten Kapitel erarbeiteten Grundsätzen 44 Zu den vier Konstellationen humorvoller und satirischer Werbevergleiche außerhalb der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG vgl. 4. Teil, B. 45 Zu nennen ist beispielsweise die Diskussion um die unternehmensbezogene und persönliche vergleichende Werbung vgl. (3. Teil, B. II.) oder den Mitbewerberbegriff i. R. d. § 6 Abs. 1 UWG, vgl. 3. Teil, B, IV. Hierbei worden jeweils auch Positionen vorgetragen, welche eine Prüfung der §§ 3, 4 UWG zur Folge hatten. 46 Zur Beeinflussung der Marktteilnehmer i. R. d. § 4 Nr. 1 UWG vgl. 4. Teil, C. I. 47 Zum Herabsetzungsverbot des § 4 Nr. 7 UWG vgl. 4. Teil, C. II. 48 Zum Anschwärzungstatbestand des § 4 Nr. 8 UWG vgl. 4. Teil, C. III.

A. Zusammenfassung

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auf. Insbesondere die tragenden Argumente der europäischen Harmonisierung und der „Toshiba/Katun-Doktrin“49 waren hier nicht unmittelbar anwendbar. Diese Problematik zeigt sich in besonderem Maße an dem Verhältnis des § 4 Nr. 7 UWG zum § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und der Frage nach einem homogenen Herabsetzungsverbot im UWG.50 Diese beiden Regelungen sind beinahe wortgleich formuliert worden, sodass eine unterschiedliche Beurteilung zu Wertungswidersprüchen im Lauterkeitsrecht führen würde.51 Die Richtlinie 2006/114/EG ist zwar nicht als Grundlage der Prüfung der §§ 3, 4 UWG heranzuziehen, jedoch werden Werbevergleiche außerhalb des § 6 UWG faktisch von den Maßstäben der Richtlinie 2006/114/EG entscheidend beeinflusst. Im vierten Kapitel dieser Arbeit wurden ferner die Fälle einer pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber intensiv diskutiert. Im Mittelpunkt stand die Frage, ob diese für humorvolle und satirische Werbevergleiche relevante Konstellation i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG zu bewerten ist.52 Dies konnte unter Berufung auf Erkenntnisse des persönlichkeitsrechtlichen53 und strafrecht49 EuGH GRUR 2002, 354, 355, Nr. 37 – Toshiba/Katun; EuGH GRUR 2003, 533, 536, Nr. 42 – Pippig Augenoptik; EuGH GRUR 2007, 69, Nr. 22 – Lidl Belgium/Colyruyt; EuGH GRUR 2007, 511, Nr. 35 – De Landtsheer/CIVC; EuGH GRUR 2009, 756, Nr. 69 – L’Oréal/Bellure; EuGH GRUR 2011, 159, 160, Nr. 21 – Lidl/Vierzon; BGH GRUR 2004, 607, 612 – Genealogie der Düfte; Köhler in: Köhler/Bornkamm UWG, § 6 Rn. 11; Menke in: MüKo UWG, § 6 Rn. 195; Koos in: Fezer UWG, § 6 Rn. 16; Koehler in: Götting/Nordemann UWG, § 6 Rn. 15; Wiegand in: Koos/Menke/Ring WettbR, Kap. 2 § 6 Rn. 5; Ohly GRUR 2007, 3, 6. 50 Zum Vergleich des Herabsetzungsverbots i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und i. R. d. § 4 Nr. 7 UWG vgl. 4. Teil, C. II. 2. 51 Bezüglich des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und des § 4 Nr. 7 UWG vgl. Nordemann in: Fezer UWG, § 4-7 Rn. 45; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 2017; Jänich in: MüKo UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 6; Müller-Bidinger in: jurisPK-UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 36; Omsels in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 7. 52 Zur Fallgruppe der pauschalen Herabsetzung aller Mitbewerber vgl. 4. Teil, C. II. a). 53 BVerfG NJW 1995, 3303, 3307 – Soldaten sind Mörder; BVerfG NJW 2006, 3769 – Babycaust; OLG Karlsruhe ZUM-RD 2007, 411, 412 – Patienten in Geiselhaft; LG Karlsruhe ZUM-RD 2008, 154 – Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Verwendung einer Kollektivbezeichnung; Klass in: Erman BGB, Anh. § 12 Rn. 52; Bamberger in: Bamberger/Roth BGB, § 12 Rn. 125; Hager in: Staudinger BGB II, § 823 Rn. C 21; Gounalakis NJW 1996, 481; 485 f.; Brändel in: HdB. des PersönlichkeitsR, § 38 Rn. 2; Steffen in: Löffler PresseR, § 6 Rn. 102; Boksanyi in: Wandtke MedienR, 6. Teil 1. Kap. Rn. 11. Zur Frage der Beleidigungsfähigkeit von Personenvereinigungen vgl. BGH NJW 1958, 599 – Beleidigungsfähige Personenmehrheit; Kett-Straub ZStW 2008, 759; Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder, Vorb. §§ 185 ff. Rn. 2; Gärtner, Was Satire darf, S. 201; Vendt in: Paschke/Berlit/ Meyer MedienR, § 35 Rn. 5.

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5. Teil: Schlussteil

lichen54 Konstrukts der Kollektivbeleidigung und in Zusammenhang mit den Anforderungen an die Mitbewerbereigenschaft des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG bejaht werden. Ein weiterer Effekt, welcher aus dem Spannungsverhältnis zwischen richtlinienkonformer Auslegung und nationalrechtlicher Beurteilung hervorgeht, ist in den verschiedenen zugrunde zu legenden Mitbewerberbegriffen zu sehen. Aus diesem gespaltenen Mitbewerberverständnis55 im Lauterkeitsrecht konnte wiederum eine Fallgruppe für humorvolle und satirische Werbevergleiche außerhalb der Richtlinie 2006/114/EG lokalisiert werden.56 Durch die Prüfung des Anschwärzungstatbestands i. R. d. § 4 Nr. 8 UWG konnten über das klassische Spektrum hinaus weitere Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche nachgewiesen und aufgezeigt werden. Im Ergebnis ist in diesem vierten Kapitel die signifikante Bedeutung der §§ 3, 4 UWG für die Gesamtfragestellung herausgestellt worden.

B. Fazit Diese Ausarbeitung zeigt die Vielfalt der insbesondere für humorvolle und satirische Werbevergleiche bestehenden Kollisionsfelder im Lauterkeitsrecht auf und diskutiert diese unter Berücksichtigung aktueller rechtlicher und gesellschaftlicher Entwicklungen. Die Grenzen dieser Werbeform konnten insbesondere durch die Berücksichtigung des grundrechtlichen Rahmens und der stringenten Fokussierung des Richtlinienzwecks, lokalisiert, präzisiert und konkretisiert werden. Die einzelnen i. R. d. Arbeit erzielten Ergebnisse führen in der Konsequenz dazu, dass die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen humorvoller und satirischer Werbevergleiche neu zu definieren sind bzw. erstmalig konkretisiert werden konnten. Insbesondere konnte herausgearbeitet werden, dass die rechtliche Beurteilung humorvoller und satirischer Werbevergleiche, mehr noch als bei anderen Werbeformen, unabdingbar den 54 BGH NJW 1964, 1148 – Verdacht als Kollektivbeleidigung; BayObLG NJW 1990, 1742 – Beleidigung einer Personenmehrheit II; Regge in: MüKo StGB III, Vorb. §§ 185–200, Rn. 56; Valerius in: von Heintschel-Heinegg StGB, § 185 Rn. 8 f.; Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, Rn. 402 f.; Lenckner/Eisele in: Schönke/Schröder, Vorb. §§ 185 ff. Rn. 5. 55 Blankenburg WRP 2008, 186; Sack WRP 2008, 1141; Köhler WRP 2009, 499; Dreyer GRUR 2008, 123; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1501; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 1. 56 Zu den unterschiedlichen Mitbewerberbegriffen im UWG vgl. 4. Teil, C. II. 1. a).

B. Fazit

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Rückgriff auf das reale Korrektiv des Durchschnittsverbrauchers erfordert. Nur so erscheint es möglich, die abstrakt-generelle Rechtsgrundlage mit der im Einzelfall zu beurteilenden komplexen Wirkung von Humor und Satire in der Werbung zu verknüpfen. Ebendieser Komplexität und Vielfalt gerecht werdend, ermöglichen die hier vorgetragenen Argumentationen eine notwendige flexible und dynamische Grenzziehung im Einzelfall. Dies erfolgt einerseits aus den diskutierten Ergebnissen der einzelnen lauterkeitsrechtlichen Grenzen und andererseits aus der Verknüpfung des Spürbarkeits- und Verhältnismäßigkeitserfordernisses57 mit der tatsächlichen Wirkung von Humor58 und Satire i. R. e. vergleichenden Werbung. Resultierend hieraus kann insbesondere nicht mehr ohne Weiteres daran festgehalten werden, dass sich humorvolle und satirische Werbevergleiche auf „feinen Humor“ und „leise Ironie“ zu begrenzen haben.59 Am wiederholt aufgegriffenen Beispiel der BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“60 wurde dokumentiert, dass die rechtliche Beurteilung dynamisch und entwicklungsoffen zu gestalten ist. Namentlich das Vorverhalten der Wettbewerber und die Berücksichtigung eines lernenden Verkehrskreises waren für die Zulässigkeit des taz-Werbespots ausschlaggebend.61 Des Weiteren konnte nachgewiesen werden, in welchen Konstellationen und in welchen Regelungen des Lauterkeitsrechts die Möglichkeiten und Grenzen für humorvolle und satirische Werbevergleiche zu lokalisieren sind. Insbesondere wurden nicht lediglich die diversen Fragestellungen des § 6 UWG fokussiert, sondern auch die Fallgruppen der §§ 3, 4 UWG diskutiert. Das Akzentuieren der vier hierbei konzipierten Konstellationen62, in denen humorvolle und satirische Werbevergleiche anzunehmen sind, obwohl diese die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG nicht erfüllen, soll die zukünftige Beurteilung der lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen erweitern und so unter anderem zu einer resistenteren Vorabbewertung führen. Lediglich der Diskurs des § 6 UWG wäre der Komplexität und Diversität der Gesamtfragestellung nicht gerecht geworden. 57

Zur Spürbarkeitsschwelle vgl. 3. Teil, E. und 4. Teil, C. IV. Zur Wirkung von Humor in der Werbung vgl. 2. Teil, D. I. 59 BGH GRUR 2010, 161, 164, Nr. 20 – Gib mal Zeitung; Köhler in: Köhler/ Bornkamm UWG, § 6 Rn. 172; Nassall jurisPR-BGHZivilR 2 (2010), 4; Freytag GRUR-Prax 2009, 1. 60 BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung. Zum Sachverhalt vgl. 1. Teil, B. 61 Zur Beurteilung von Humor und Satire i. R. d. BGH-Entscheidung „Gib mal Zeitung“ vgl. 3. Teil, C. II. 5. c). 62 Zu den vier Konstellationen humorvoller und satirischer Werbevergleiche außerhalb der vergleichenden Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG vgl. 4. Teil, B. 58

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5. Teil: Schlussteil

C. Rechtspolitische Bewertung der Ergebnisse In der Verknüpfung der wesentlichen Erkenntnisse dieser Arbeit wird deutlich, dass den Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 UWG bzw. des Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG die essenziellste Bedeutung zukommt. Von dem hier getroffenen Ergebnis hängt es ab, ob richtlinienkonform auszulegen ist oder nicht. Ferner entscheidet sich hier auch die Anwendbarkeit der EMRK und EU-GRC oder der nationalen Grundrechte. Darüber hinaus folgt aus der Beurteilung des § 6 Abs. 1 UWG die Prüfung der Unlauterkeit i. R. d. § 6 Abs. 2 UWG oder der §§ 3, 4 UWG. Im Ergebnis ist diese Verstreuung der lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten und Grenzen der humorvollen und satirischen Werbevergleiche über die §§ 6, 5 Abs. 3 UWG und die §§ 3, 4 UWG rechtspolitisch zu kritisieren.63 Als nicht zielführend erscheint es, dass zum Teil wortgleiche Regelungen, wie beispielsweise i. R. d. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG und § 4 Nr. 7 UWG, nebeneinanderstehen und einerseits abschließend formuliert sind sowie der Auslegung des EuGH unterliegen und andererseits der nationalen Gestaltung und Auslegung freigegeben sind. Dies führt beispielsweise zu dem bereits angesprochenen gespaltenen Mitbewerberbegriff im UWG64 und einer uneinheitlichen Spürbarkeitsregelung.65 Mithin wäre es zielführender, alle Formen der bezugnehmenden Werbung66 im Allgemeinen in einer Norm zusammenzufassen und dort eine einheitliche Begriffs- und Auslegungsgrundlage zu schaffen.67 Im Rahmen dessen wäre es weiterhin möglich, die Vorgaben der Richtlinie 2006/114/ EG umzusetzen und die außerhalb der Richtlinie stehenden Fallgruppen an homogenen Maßstäben zu messen. Dies würde in der Konsequenz Wertungswidersprüche reduzieren und die Rechtssicherheit fördern, da die rechtliche Beurteilung primär auf eine Norm und eine Grundlage konzentriert wäre. Die Verteilung über verschiedene Normen und die Subsumtion unter bedingt hierfür vorgesehene Regelungen erschweren die lauterkeitsrechtliche 63

Ähnlich Peifer WRP 2011, 1, 2; Nordemann in: Fezer UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 3. Blankenburg WRP 2008, 186; Sack WRP 2008, 1141; Beater, Unlauterer Wettbewerb, Rn. 1501; Köhler WRP 2009, 499; Dreyer GRUR 2008, 123; Erdmann in: HdB. des WettbR, § 33 Rn. 1. Zu den unterschiedlichen Mitbewerberbegriffen im UWG vgl. 4. Teil, C. II. 1. a). 65 Zur Spürbarkeitsschwelle vgl. 3. Teil, E. und 4. Teil, C. IV. 66 Hierbei wären die vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG und darüber hinaus auch die vier beschriebenen Konstellationen der §§ 3, 4 UWG einzubeziehen. 67 Ähnlich Nordemann in: Fezer UWG, § 4 Nr. 7 Rn. 3. 64

C. Rechtspolitische Bewertung der Ergebnisse

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Bewertung der humorvollen und satirischen Werbevergleiche und sind in der Folge der Ausgangspunkt diverser hier diskutierter Konfliktfelder. Ferner muss im Rahmen dessen einerseits mehr Raum für eine dem Humor und der Satire gerecht werdende Beurteilung geschaffen werden. Andererseits ist es zwingend notwendig, dass eine Systematik normiert wird, welche einen konsequenten und obligatorischen Realitätsbezug beansprucht.

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Rechtsprechungsverzeichnis 1. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

EGMR

13.07.1983

Az.: 8734/79

in: GRUR Int 1984, 631–634

Barthold/ Deutschland.

EGMR

24.05.1988

Az.: 25/1986/123/174

in: NJW 1989, 379–381

Müller/Schweiz.

EGMR

22.05.1990

Az.: 15/1989/175/23

in: NJW 1991, 620–623

Autronic/Schweiz.

EGMR

07.06.2007

Az.: 1914/02

in: NJW 2008, 3412–3417

Dupuis/Frankreich.

EGMR

23.10.2007

Az.: 2357/05

in: GRUR-RR 2009, 175–176

Verkehrsspezialist.

EGMR

17.07.2008

Az.: 513/05

in: NJOZ 2009, 5000–5003

Schmidt/Österreich.

EGMR

06.04.2010

Az.: 45130/06

in: NJW-RR 2011, 987–984

Baseball-Siegesfeier endete mit Vergewaltigung.

EGMR

14.09.2010

Az.: 2668/07

in: NJOZ 2011, 1067–1072

Firat Dink.

2. Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

EuGH

04.04.1968

Az.: C-34/67

in: BeckEuRS 1968, 12097

Lück.

EuGH

09.03.1978

Az.: 106/77

in: NJW 1978, 1741–1742

Vorrang des Gemeinschaftsrechts.

EuGH

10.04.1984

Az.: C-14/83

in: EuGH Slg. 1984, 1892–1911

Colson und Kamann.

EuGH

09.07.1987

Az.: 356/85

in: NJW 1989, 660–661

Kommission/ Belgien.

EuGH

13.11.1990

Az.: C-106/89

in: EuGH Slg. I 1990, 4156–4161

Marleasing.

318

Rechtsprechungsverzeichnis

EuGH

05.05.1994

Az.: C-421/92

in: NJW 1994, 2077–2078

Habermann-Beltermann.

EuGH

14.07.1994

Az.: C-91/92

in: NJW 1994, 2473–2474

Faccini Dori.

EuGH

06.07.1995

Az.: C-470/93

in: GRUR Int 1995, Mars. 804–805

EuGH

16.07.1998

Az.: C-210/96

in: NJW 1998, 3183–3185

EuGH

23.02.1999

Az.: C-63/97

in: GRUR Int 1999, BMW/Deenik. 438–442

EuGH

13.01.2000

Az.: C-220/98

in: GRUR Int 2000, Lifting-Creme. 354–356

EuGH

04.04.2000

Az.: C-465/98

in: EuZW 2000, 508–512

Naturrein.

EuGH

06.03.2001

Az.: C-274/99

in: EuR 2001, 542–557

Connolly.

EuGH

25.10.2001

Az.: C-112/99

in: GRUR 2002, 354–357

Toshiba/Katun.

EuGH

11.07.2002

Az.: C-60/00

in: EuR 2002, 852–876

Carpenter.

EuGH

08.04.2003

Az.: C-44/01

in: GRUR 2003, 533–538

Pippig Augenoptik.

EuGH

06.05.2003

Az.: C-104/01

in: GRUR 2003, 604–609

Libertel.

EuGH

25.03.2004

Az.: C-71/02

in: GRUR Int 2004, Karner/Troostwijk. 626–629

EuGH

16.09.2004

Az.: C-329/02

in: GRUR 2004, 943–945

Sat.2.

EuGH

17.03.2005

Az.: C-228/03

in: GRUR 2005, 509–513

Gillette/ LA-Laboratories.

EuGH

10.01.2006

Az.: C-344/04

in: NJW 2006, 351–359

Störungen im Flugverkehr.

EuGH

23.02.2006

Az.: C-59/05

in: GRUR 2006, 345–346

Siemens/VIPA.

EuGH

19.09.2006

Az.: C-356/04

in: GRUR 2007, 69–76

LIDL Belgium/ Colruyt.

EuGH

19.04.2007

Az.: C-381/05

in: GRUR 2007, 511–515

De Landtsheer/ CIVC.

EuGH

18.07.2007

Az.: C-119/05

in: EuZW 2007, 511–514

Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato/ Lucchini SpA.

Gut Springenheide.

Rechtsprechungsverzeichnis

319

EuGH

17.01.2008

Az.: C-37/06; C-37-58/06

in: BeckRS 2008, 70030

Viamex.

EuGH

12.06.2008

Az.: C-533/06

in: GRUR 2008, 698–702

O2/Hutchison.

EuGH

02.04.2009

Az.: C-421/07

in: EuZW 2009, 428–430

Arzneimittel als Werbung.

EuGH

18.06.2009

Az.: C-487/07

in: GRUR 2009, 756–763

L’Oréal/Bellure.

EuGH

07.07.2009

Az.: C-558/07

in: EuZW 2009, 651–655

Monomerstoffe.

EuGH

18.11.2010

Az.: C-159/09

in: GRUR 2011, 159–163

Lidl/Vierzon.

3. Europäisches Gericht erster Instanz (EuG) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

EuG

07.04.2011

Az.: T-84/08

in: GRUR Int 2011, Comet. 608–612

4. Bundesverfassungsgericht (BVerfG) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

BVerfG

15.01.1958

Az.: 1 BvR 400/51

in: GRUR 1958, 254–258

Lüth-Entscheidung.

BVerfG

24.02.1971

Az.: 1 BvR 435/68

in: GRUR 1971, 461–472

Mephisto.

BVerfG

03.06.1980

Az.: 1 BvR 797/78

in: GRUR 1980, 1087–1090

Heinrich Böll.

BVerfG

22.06.1982

Az.: 1 BvR 1376/79

in: NJW 1983, 1415–1417

NPD Europas.

BVerfG

17.07.1985

Az.: 1 BvR 816/82

in: NJW 1985, 261–263

Anachronistischer Zug.

BVerfG

19.11.1985

Az.: 1 BvR 934/82

in: GRUR 1986, 382–387

Arztwerbung.

BVerfG

22.10.1986

Az.: 2 BvR 197/83

in: NJW 1987, 577–582

Solange II.

BVerfG

03.06.1987

Az.: 1 BvR 313/85

in: NJW 1987, 2661–2662

Strauß-Karikaturen.

BVerfG

04.10.1988

Az.: 1 BvR 1611/87

in: NJW 1992, 1153–1154

Meinungsäußerung zu Wettbewerbszwecken.

320

Rechtsprechungsverzeichnis

BVerfG

07.03.1990

Az.: 1 BvR 266/86; 1 BvR 913/87

in: NJW 1990, 1982–1984

Verunglimpfung der Bundesflagge.

BVerfG

09.10.1991

Az.: 1 BvR 1555/88

in: NJW 1992, 1439–1442

Kritische BayerAktionäre.

BVerfG

25.03.1992

Az.: 1 BvR 514/90

in: GRUR 1992, 471–474

Geb. Mörder.

BVerfG

12.10.1993

Az.: 2 BvR 2134/92; in: NJW 1993, 2 BvR 2159/92 3047–3058

Maastricht.

BVerfG

19.10.1993

Az.: 1 BvR 567/89

in: NJW 1994, 36–39

Vermögensloser Familienangehöriger.

BVerfG

13.04.1994

Az.: 1 BvR 23/94

in: NJW 1994, 1779–1781

Ausschwitzlüge.

BVerfG

10.10.1995

Az.: 1 BvR 1476/91; in: NJW 1995, 1 BvR 1980/91; 3303–3310 1 BvR 102/92; 1 BvR 221/92

Soldaten sind Mörder.

BVerfG

12.11.1997

Az.: 1 BvR 2000/96

in: NJW 1998, 1386–1388

Münzen-Erna.

BVerfG

10.11.1998

Az.: 1 BvR 1531/96

in: NJW 1999, 1322–1325

Scientology.

BVerfG

08.04.1999

Az.: 1 BvR 2126/93

in: NJW 1999, 2358–2359

FCKW-produzierende Unternehmen.

BVerfG

09.10.2000

Az.: 1 BvR 1839/95

in: NJW-RR 2001, 411–412

Ehrenrührige Äußerung.

BVerfG

03.11.2000

Az.: 1 BvR 581/00

in: NJW 2001, 596–598

Deutschland muss sterben.

BVerfG

12.12.2000

Az.: 1 BvR 1762/95; 1 BvR 1787/95

in: GRUR 2001, 170–175

Benetton.

BVerfG

01.08.2001

Az.: 1 BvR 1188/92

in: GRUR 2001, 1058–1061

Werbung für Generikum-Präparat.

BVerfG

06.02.2002

Az.: 1 BvR 952/90; 1 BvR 2151/96

in: GRUR 2002, 455–457

Tier- und Artenschutz.

BVerfG

04.04.2002

Az.: 1 BvR 724/98

in: NJW 2002, 3315–3316

Primitive Schlägernaturen.

BVerfG

10.07.2002

Az.: 1 BvR 354/98

in: NJW 2002, 3767–3768

Bonnbons.

BVerfG

07.11.2002

Az.: 1 BvR 580/02

in: NJW 2003, 277–279

Juve-Handbuch.

BVerfG

11.03.2003

Az.: 1 BvR 426/02

in: GRUR 2003, 442–444

Benetton II.

BVerfG

14.07.2004

Az.: 1 BvR 263/03

in: NJW 2004, 3619–3620

Erkennbarkeit des Betroffenen.

Rechtsprechungsverzeichnis

321

BVerfG

28.07.2004

Az.: 1 BvR 2566/95

in: NJW-RR 2004, 1710–1712

Gerlach-Report.

BVerfG

27.07.2005

Az.: 1 BvR 2501/04

in: GRUR 2005, 880–882

Xavier Naidoo.

BVerfG

25.10.2005

Az.: 1 BvR 1696/98

in: NJW 2006, 207–211

IM-Sekretär Stolpe.

BVerfG

24.05.2006

Az.: 1 BvR 49/00

in: NJW 2006, 3769–3774

Babycaust.

BVerfG

13.03.2007

Az.: 1 BvF 1/05

in: NVwZ 2007, 937–941

Emissionshandel I.

BVerfG

14.05.2007

Az.: 1 BvR 2036/05

in: NVwZ 2007, 942–945

Emissionshandel II.

BVerfG

13.06.2007

Az.: 1 BvR 1783/05

in: GRUR 2007, 1085–1096

Esra.

BVerfG

12.07.2007

Az.: 1 BvR 2041/02

in: GRUR 2008, 81–84

Pharmakartell.

BVerfG

06.05.2008

Az.: 2 BvR 337/08

in: NJW 2008, 2568–2572

Verfassungstreuepflicht.

BVerfG

08.09.2010

Az.: 1 BvR 1890/08

in: NJW 2010, 3501–3502

Gen-Milch.

5. Bundesgerichtshof (BGH) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

BGH

26.01.1951

Az.: I ZR 19/50

in: GRUR 1951, 283–285

Möbelbezugstoff.

BGH

13.11.1951

Az.: I ZR 44/51

in: GRUR 1952, 416–418

Dauerdose.

BGH

08.04.1952

Az.: I ZR 80/51

in: GRUR 1952, 582–585

Sprechstunden.

BGH

17.03.1953

Az.: I ZR 118/52

in: GRUR 1953, 293–295

Fleischbezug.

BGH

12.03.1954

Az.: I ZR 201/52

in: GRUR 1954, 337–342

Radschutz.

BGH

05.06.1956

Az.: I ZR 4/55

in: GRUR 1957, 23–24

Bünder Glas.

BGH

12.10.1956

Az.: I ZR 34/56

in: GRUR 1957, 93–95

Jugendfilmverleih.

BGH

28.02.1958

Az.: 1 StR 387/57

in: NJW 1958, 599 Beleidigungsfähige Personenmehrheit.

BGH

25.04.1958

Az.: I ZR 97/57

in: GRUR 1958, 448–452

Blanko-Verordnungen.

322

Rechtsprechungsverzeichnis

BGH

29.04.1958

Az.: I ZR 56/57

in: GRUR 1959, 31–35

Feuerzeug als Werbegeschenk.

BGH

23.01.1959

Az.: I ZR 14/58

in: GRUR 1959, 365–367

Englisch-Lavendel.

BGH

26.06.1959

Az.: I ZR 81/58

in: GRUR 1959, 488–492

Konsumgenossenschaft.

BGH

14.07.1961

Az.: I ZR 40/60

in: GRUR 1962, 45–50

Betonzusatzmittel.

BGH

18.02.1964

Az.: 1 StR 572/63

in: NJW 1964, 1148–1149

Verdacht als Kollektivbeleidigung.

BGH

21.02.1964

Az.: Ib ZR 108/62

in: GRUR 1964, 392–397

Weizenkeimöl.

BGH

05.02.1965

Az.: Ib ZR 30/63

in: GRUR 1965, 365–368

Lavamat II.

BGH

08.03.1966

Az.: VI ZR 176/64

in: GRUR 1966, 452–456

Luxemburger Wort.

BGH

15.03.1967

Az.: Ib ZR 25/65

in: GRUR 1967, 596–600

Kuppelmuffenverbindung.

BGH

15.11.1967

Az.: Ib ZR 70/65

in: GRUR 1968, 433–437

Westfalen-Blatt II.

BGH

20.12.1967

Az.: Ib ZR 141/65

in: GRUR 1968, 262–266

Fälschung.

BGH

23.02.1968

Az.: Ib ZR 148/65

in: GRUR 1968, 443–447

40% können Sie sparen.

BGH

04.12.1968

Az.: I ZR 17/67

in: GRUR 1969, 283–287

Schornsteinauskleidung.

BGH

20.06.1969

Az.: VI ZR 234/67

in: GRUR 1969, 624–629

Hormoncreme.

BGH

03.04.1970

Az.: I ZR 67/68

in: GRUR 1970, 422–425

Tauchkühler.

BGH

12.01.1972

Az.: I ZR 60/70

in: GRUR 1972, 553–555

Statt Blumen ONKO-Kaffee.

BGH

22.02.1974

Az.: I ZR 106/72

in: GRUR 1974, 477–479

Hausagentur.

BGH

30.05.1974

Az.: VI ZR 174/72

in: GRUR 1975, 89–93

BrüningMemoiren I.

BGH

03.06.1975

Az.: VI ZR 123/74

in: GRUR 1976, 210–213

Der Geist von Oberzell.

BGH

16.01.1976

Az.: I ZR 32/75

in: GRUR 1976, 308–310

UNICEF-Grußkarten.

BGH

01.02.1977

Az.: VI ZR 204/74

in: GRUR 1977, 801–805

Halsabschneider.

Rechtsprechungsverzeichnis

323

BGH

18.09.1979

Az.: VI ZR 140/78

in: GRUR 1980, 67–69

Verfolgungsschicksal.

BGH

30.10.1981

Az.: I ZR 93/79

in: GRUR 1982, 234–236

Großbanken-Restquoten.

BGH

29.04.1982

Az.: I ZR 111/80

in: GRUR 1982, 564–568

Elsässer Nudeln.

BGH

08.06.1982

Az.: VI ZR 139/80

in: NJW 1983, 1194–1196

Satirisches Gedicht.

BGH

22.06.1982

Az.: VI ZR 251/80

in: GRUR 1982, 631–633

Klinikdirektoren.

BGH

22.06.1982

Az.: VI ZR 225/80

in: GRUR 1982, 633–635

Geschäftsführer.

BGH

09.12.1982

Az.: I ZR 133/80

in: GRUR 1983, 247–249

Rolls-Royce.

BGH

17.04.1984

Az.: VI ZR 246/82

in: GRUR 1984, 684–688

Mordoro.

BGH

17.10.1984

Az.: I ZR 187/82

in: GRUR 1985, 140–142

Größtes Teppichhaus der Welt.

BGH

08.11.1984

Az.: I ZR 128/82

in: GRUR 1985, 876–881

Tchibo/Rolex.

BGH

29.11.1984

Az.: I ZR 158/82

in: GRUR 1985, 550–555

Dimple.

BGH

20.02.1986

Az.: I ZR 202/83

in: GRUR 1986, 618–620

Vorsatz-Fensterflügel.

BGH

27.02.1986

Az.: I ZR 7/84

in: GRUR 1986, 548–550

Dachsteinwerbung.

BGH

22.05.1986

Az.: I ZR 11/85

in: GRUR 1987, 49–52

Cola-Test.

BGH

12.03.1987

Az.: I ZR 40/85

in: GRUR 1987, 534–535

McHappy-Tag.

BGH

12.05.1987

Az.: VI ZR 195/86

in: NJW 1987, 2225–2227

Pressemäßige Sorgfalt.

BGH

04.06.1987

Az.: I ZR 109/85

in: GRUR 1988, 453–457

Ein Champagner unter den Mineralwässern.

BGH

22.10.1987

Az.: I ZR 247/85

in: GRUR 1988, 402–403

Mit Verlogenheit zum Geld.

BGH

24.11.1988

Az.: III ZR 188/87

in: NJW 1989, 222–225

Filmbesprechung.

BGH

19.01.1989

Az.: 1 StR 641/88

in: NJW 1989, 1365–1367

Kollektive Beleidigung von Soldaten.

BGH

30.03.1989

Az.: 1 ZR 21/87

in: GRUR 1989, 668–669

Generikum-Preisvergleich.

324

Rechtsprechungsverzeichnis

BGH

05.04.1990

Az.: I ZR 19/88

in: GRUR 1990, 604–606

Dr. S.-Arzneimittel.

BGH

26.04.1990

Az.: 1 ZR 127/88

in: GRUR 1990, 1012–1015

Pressehaftung.

BGH

29.11.1990

Az.: I ZR 13/89

in: GRUR 1991, 465–468

Salomon.

BGH

16.05.1991

Az.: I ZR 44/93

in: GRUR 1995, 742–744

Arbeitsplätze bei uns.

BGH

12.03.1992

Az.: I ZR 58/90

in: GRUR 1992, 527–530

Plagiatsvorwurf II.

BGH

02.04.1992

Az.: I ZR 217/90

in: GRUR 1992, 860–862

Bauausschreibungen.

BGH

11.06.1992

Az.: I ZR 226/90

in: GRUR 1992, 625–627

Therapeutische Äquivalenz.

BGH

08.10.1992

Az.: I ZR 220/90

in: GRUR 1993, 572–574

Fehlende Lieferfähigkeit.

BGH

17.11.1992

Az.: VI ZR 344/91

in: GRUR 1993, 409–412

Illegaler Fellhandel.

BGH

17.11.1992

Az.: VI ZR 352/91

in: GRUR 1993, 412–415

Ketten-Mafia.

BGH

08.02.1994

Az.: VI ZR 286/93

in: GRUR 1994, 394–396

Bilanzanalyse.

BGH

10.02.1994

Az.: I ZR 79/92

in: GRUR 1994, 808–813

Markenverunglimpfung I.

BGH

28.06.1994

Az.: VI ZR 252/93

in: GRUR 1994, 915–918

Börsenjournalist.

BGH

23.02.1995

Az.: I ZR 75/93

in: GRUR 1995, 427–429

Schwarze Liste.

BGH

06.07.1995

Az.: I ZR 58/93

in: GRUR 1995, 744–749

Feuer, Eis & Dynamit I.

BGH

06.07.1995

Az.: I ZR 2/94

in: GRUR 1995, 750–751

Feuer, Eis & Dynamit II.

BGH

06.07.1995

Az.: I ZR 180/94

in: GRUR 1995, 600–601

H.I.V. Positive.

BGH

06.07.1995

Az.: I ZR 110/93

in: GRUR 1995, 595–598

Kinderarbeit.

BGH

06.07.1995

Az.: I ZR 239/93

in: GRUR 1995, 598–600

Ölverschmutzte Ente.

BGH

12.07.1995

Az.: I ZR 85/93

in: GRUR 1995, 697–700

Funny Paper.

BGH

30.01.1996

Az.: VI ZR 386/94

in: NJW 1996, 1131–1135

Lohnkiller.

Rechtsprechungsverzeichnis

325

BGH

07.11.1996

Az.: I ZR 183/94

in: GRUR 1997, 227–229

Aussehen mit Brille.

BGH

25.11.1997

Az.: VI ZR 306/96

in: NJW 1998, 1223–1225

Angekündigtes Verhalten.

BGH

05.02.1998

Az.: I ZR 211/95

in: GRUR 1998, 824–830

Testpreis-Angebot.

BGH

23.04.1998

Az.: I ZR 2/96

in: GRUR 1999, 69–71

Preisvergleichsliste II.

BGH

16.06.1998

Az.: VI ZR 205/97

in: NJW 1998, 3047–3049

Stolpe.

BGH

15.10.1998

Az.: I ZR 69/98

in: GRUR 1999, 501–504

Vergleichen Sie.

BGH

25.03.1999

Az.: I ZR 77/97

in: GRUR 1999, 1100–1102

Generika-Werbung.

BGH

14.12.2000

Az.: I ZR 147/98

in: GRUR 2001, 752–754

Eröffnungswerbung.

BGH

03.05.2001

Az.: I ZR 318/98

in: GRUR 2002, 182–187

Das Beste jeden Morgen.

BGH

21.06.2001

Az.: I ZR 69/99

in: GRUR 2002, 75–77

SOOOO . . . BILLIG!?

BGH

12.07.2001

Az.: I ZR 89/99

in: GRUR 2002, 72–75

Preisgegenüberstellung im Schaufenster.

BGH

19.09.2001

Az.: I ZR 54/96

in: GRUR 2002, 160–163

Warsteiner III.

BGH

06.12.2001

Az.: I ZR 214/99

in: GRUR 2002, 985–987

WISO.

BGH

17.01.2002

Az.: I ZR 161/99

in: GRUR 2002, 633–635

Hormonersatztherapie.

BGH

17.01.2002

Az.: I ZR 215/99

in: GRUR 2002, 828–830

Lottoschein.

BGH

29.01.2002

Az.: VI ZR 20/01

in: NJW 2002, 1192–1194

Dem Autor in die Tasche gefasst.

BGH

21.02.2002

Az.: I ZR 281/99

in: GRUR 2002, 902–906

Vanity-Nummer.

BGH

25.04.2002

Az.: I ZR 272/99

in: GRUR 2002, 982–984

Die Steinzeit ist vorbei.

BGH

13.06.2002

Az.: I ZR 173/01

in: GRUR 2002, 976–979

Kopplungsangebot I.

BGH

27.06.2002

Az.: I ZR 103/00

in: GRUR 2003, 436–440

Feldenkrais.

BGH

24.10.2002

Az.: I ZR 100/00

in: GRUR 2003, 361–363

Sparvorwahl.

326

Rechtsprechungsverzeichnis

BGH

05.02.2004

Az.: I ZR 171/01

in: GRUR 2004, 607–612

Genealogie der Düfte.

BGH

24.06.2004

Az.: I ZR 26/02

in: GRUR 2004, 877–880

Werbeblocker.

BGH

15.07.2004

Az.: I ZR 37/01

in: GRUR 2005, 163–165

Aluminiumräder.

BGH

30.09.2004

Az.: I ZR 14/02

in: GRUR 2005, 172–176

Stresstest.

BGH

02.12.2004

Az.: I ZR 273/01

in: GRUR 2005, 348–349

Bestellnummernübernahme.

BGH

16.12.2004

Az.: I ZR 222/02

in: GRUR 2005, 438–442

Epson-Tine.

BGH

03.02.2005

Az.: I ZR 159/02

in: GRUR 2005, 583–585

Lila Postkarte.

BGH

07.04.2005

Az.: I ZR 314/02

in: GRUR 2005, 690–692

Internet-Versandhandel.

BGH

22.09.2005

Az.: I ZR 55/02

in: GRUR 2006, 75–76

Artenschutz.

BGH

08.11.2005

Az.: VI ZR 64/05

in: GRUR 2006, 255–257

Satirische Fotomontage.

BGH

09.02.2006

Az.: I ZR 124/03

in: GRUR 2006, 875–877

RechtsanwaltsRanglisten.

BGH

06.04.2006

Az.: I ZR 125/03

in: GRUR 2006, 776–778

Werbung für Klingeltöne.

BGH

13.07.2006

Az.: I ZR 241/03

in: GRUR 2006, 1042–1044

Kontaktanzeigen.

BGH

26.10.2006

Az.: I ZR 182/04

in: GRUR 2007, 443–446

Lafontaine.

BGH

26.10.2006

Az.: I ZR 33/04

in: GRUR 2007, 247–251

Regenwaldprojekt I.

BGH

26.10.2006

Az.: I ZR 97/04

in: GRUR 2007, 251–254

Regenwaldprojekt II.

BGH

07.12.2006

Az.: I ZR 166/03

in: GRUR 2007, 605–607

Umsatzzuwachs.

BGH

21.03.2007

Az.: I ZR 184/03

in: GRUR 2007, 896–899

Eigenpreisvergleich.

BGH

19.04.2007

Az.: I ZR 57/05

in: GRUR 2007, 981–984

150% Zinsbonus.

BGH

20.09.2007

Az.: I ZR 171/04

in: GRUR 2008, 139–143

Saugeinlagen.

BGH

06.12.2007

Az.: I ZR 169/04

in: GRUR 2008, 628–633

Imitationswerbung.

Rechtsprechungsverzeichnis

327

BGH

11.03.2008

Az.: VI ZR 7/07

in: NJW 2008, 2110–2116

Gen-Milch.

BGH

17.07.2008

Az.: I ZR 75/06

in: GRUR 2008, 923–925

Faxanfrage im Autohandel.

BGH

17.07.2008

Az.: I ZR 197/05

in: GRUR 2008, 925–928

FC Troschenreuth.

BGH

04.12.2008

Az.: I ZR 3/06

in: GRUR 2009, 871–874

Ohrclips.

BGH

03.02.2009

Az.: VI ZR 36/07

in: NJW 2009, 1872–1875

Fraport-ManilaSkandal.

BGH

14.05.2009

Az.: I ZR 82/07

in: GRUR 2009, 1186–1189

Mecklenburger Obstbrände.

BGH

22.09.2009

Az.: VI ZR 19/08

in: NJW 2009, 3580

Unsaubere Geschäfte.

BGH

01.10.2009

Az.: I ZR 134/07

in: GRUR 2010, 161–167

Gib mal Zeitung.

BGH

22.10.2009

Az.: I ZR 73/07

in: GRUR 2010, 352–354

Hier spiegelt sich Erfahrung.

BGH

19.11.2009

Az.: I ZR 141/07

in: GRUR 2010, 658–660

Paketpreisvergleich.

BGH

10.12.2009

Az.: I ZR 149/07

in: GRUR 2010, 744–749

Sondernewsletter.

BGH

31.03.2010

Az.: I ZR 75/08

in: GRUR 2010, 1022–1024

Ohne 19% Mehrwertsteuer.

BGH

18.11.2010

Az.: I ZR 137/09

in: GRUR 2011, 631–633

Unser wichtigstes Cigarettenpapier.

6. Reichsgericht (RG) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

RG

13.04.1885

Az.: 781/85

in: RGSt 12, 140–143

Scherzhafte Beleidigung.

RG

25.06.1890

Az.: I 96/90

in: RGZ 23, 238–251

Buchhandel.

RG

09.10.1893

Az.: 2445/93

in: RGSt 24, 300–301

Thatsache.

RG

13.07.1897

Az.: 139/97 III

in: JW 1897, 477

Pappbrandsohlen.

RG

08.05.1900

Az.: II 78/1900

in: JW 1900, 476

Eismaschinenvergleich.

RG

22.01.1901

Az.: II 291/1900

in: JW 1901, 124–125

Reformbettstellen.

328

Rechtsprechungsverzeichnis

RG

21.10.1904

Az.: II 116/04

in: JW 1905, 20

Deutsche Hausfrau.

RG

19.06.1907

Az.: I 403/06

in: RGZ 66, 227–233

Theaterprogramm.

RG

23.03.1908

Az.: III 66/08

in: RGSt 41, 193–195

Zum Begriffe der Tatsachen.

RG

11.06.1908

Az.: VI 295/07

in: JW 1908, 482

Pomril.

RG

30.03.1911

Az.: VI 363/10

in: RGZ 76, 110–112

Zeitungsausschnitte.

RG

26.11.1912

Az.: 269/12 II

in: MuW 1912, 337–338

Sunlight Seife.

RG

19.01.1915

Az.: II 511/14

in: RGZ 86, 123–128

Garlockpackung.

RG

21.12.1920

Az.: II 1214/20

in: RGSt 55, 129–138

Begriff der Tatsache.

RG

16.06.1925

Az.: II 415/24

in: JW 1925, 2327–2328

Zeitungsblatt.

RG

11.03.1927

Az.: II 321/26

in: RGZ 116, 277–281

Konsumverein.

RG

10.11.1927

Az.: 3D 883/27

in: JW 1928, 806

Sozialdemokraten.

RG

05.06.1928

Az.: I 288/28

in: RGSt 62, 183–185

Entkleidung satirischer Texte.

RG

30.06.1931

Az.: II 443/30

in: GRUR 1931, 986–988

Kaffee Hag.

RG

06.10.1931

Az.: 495/30

in: GRUR 1931, 1299–1302

Hellegold.

RG

25.11.1932

Az.: 144/32 II

in: GRUR 1933, 249–253

Paraffinkerzen.

RG

13.04.1934

Az.: II 31/34

in: MuW 1934, 235–237

Habe ich mir sagen lassen.

RG

04.05.1934

Az.: II 6/34

in: MuW 1934, 284–286

Konfektionswatte.

RG

09.05.1936

Az.: 268/35 II

in: GRUR 1937, 230–234

Diwo Ofen.

RG

28.01.1939

Az.: II 122/38

in: HRR 1939, 566

Grabmäler.

RG

01.07.1939

Az.: II 12/39

in: GRUR 1939, 982–986

Lindes Verkaufshelfer.

RG

20.09.1939

Az.: II 47/39

in: GRUR 1940, 50–54

Kondensableiter.

Rechtsprechungsverzeichnis

329

7. Bundesarbeitsgericht (BAG) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

BAG

31.05.2005

Az.: 1 AZR 141/04

in: GRUR 2006, 244–246

Mitgliederwerbung von Gewerkschaften.

8. Bundesfinanzhof (BFH) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

BFH

02.08.1989

Az.: I R 72/87

in: NJW 1990, 2024

Zauberkunst.

9. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

BVerwG

21.05.2008

Az.: 6 C 13/07

in: NVwZ 2008, 1371–1375

Verfassungsschutzbericht.

10. Oberverwaltungsgerichte (OVG) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

BayVGH

13.11.2009

Az.: 7 CE 09.2455

in: ZUM-RD 2010, Unterlassungs99–102 anspruch bei objektiv mehrdeutiger Äußerung.

11. Oberlandesgerichte (OLG) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

BayObLG

09.04.1952

Az.: III 494/51

in: NJW 1953, 554–556

Beleidigung einer Personenmehrheit.

OLG Frankfurt

09.12.1971

Az.: 6 U 49/71

in: WRP 1972, 91–92

Dagegen ist alles andere eben bloß Zahnpasta.

OLG Hamm

11.12.1975

Az.: 4 U 317/75

in: GRUR 1977, 38

Möbelhaus.

OLG Frankfurt

23.11.1976

Az.: 2 Ss 549/76

in: NJW 1977, 1353–1354

Polizisten im Einsatz.

330

Rechtsprechungsverzeichnis

OLG Hamburg

17.08.1978

Az.: 3 U 118/78

in: WRP 1979, 133–135

Frische Bohnen schmecken besser.

OLG Düsseldorf

14.05.1980

Az.: 2 Ss 129/80-77/80 III

in: NJW 1981, 1522

Polizei.

KG Berlin

31.03.1981

Az.: 5 U 209/81

in: WRP 1982, 220–222

Superlativ im Werbespruch.

OLG Frankfurt

17.12.1981

Az.: 6 U 49/81

in: GRUR 1982, 319–321

Lusthansa.

OLG Koblenz

25.11.1982

Az.: 6 U 1216/82

in: WRP 1983, 289–290

Bei uns hat Qualität auch Stil.

OLG Düsseldorf

19.07.1984

Az.: 2 U 154/83

in: GRUR 1985, 224–225

Vereinsinterne Anschwärzung.

OLG Köln

23.11.1984

Az.: 6 U217/84

in: WRP 1985, 233–235

Qualifikationen.

OLG Hamm

26.04.1985

Az.: 26 U 114/84

in: NJW-RR 1986, 1091–1093

Orientteppich.

OLG Düsseldorf

26.05.1987

Az.: 2 U 14/87

in: NJW-RR 1988, 172

Weil niemand gern zuviel bezahlt.

OLG 25.01.1989 Saarbrücken

Az.: 1 U 96/87

in: WRP 1989, 830–832

Warum wollen Sie woanders unbedingt mehr bezahlen.

OLG München

17.08.1989

Az.: 6 U 3631/89

in: GRUR 1990, 287–288

Auflagenvergleich.

BayObLG

22.12.1989

Az.: 1 St 193/89

in: NJW 1990, 1742

Beleidigung einer Personenmehrheit II.

OLG Düsseldorf

14.03.1990

Az.: 15 U 89/89

in: NJW-RR 1999 1116–1118

Die sieben peinlichsten Persönlichkeiten.

OLG Hamburg

17.10.1991

Az.: 3 U 77/91

in: GRUR 1992, 531

Lieber zu Sixt als zu teuer.

OLG Oldenburg

26.11.1992

Az.: 1 U 102/92

in: NJW-RR 1993, 619

Lieber zu W als zu teuer.

OLG Stuttgart

30.07.1993

Az.: 2 W 31/93

in: NJW-RR 1993, 1516

Die einen erfinden – die anderen plappern nach.

OLG Frankfurt

10.02.1994

Az.: 6 W 11/94

in: NJW-RR 1994, 734

Paradise now.

OLG Rostock

19.04.1995

Az.: 2 U 13/95

in: NJW-RR 1995, 1194–1195

Irgendwie besser.

OLG München

12.10.1995

Az.: 29 U 2056/95

in: NJW-RR 1996, 1323–1325

Rosinen klauben.

OLG München

06.11.1995

Az.: 29 W 1814/95

in: WRP 1996, 236–237

Veröffentlichung einer Richtigstellung.

OLG München

23.05.1996

Az.: 29 U 5936/95

in: NJW-RR 1997, 105–107

Scheiß des Monats.

Rechtsprechungsverzeichnis

331

OLG Düsseldorf

12.09.1996

Az.: 2 U 39/96

in: NJW-RR 1997, 490–492

Beschwerdeschreiben.

OLG Stuttgart

29.11.1996

Az.: 2 U 182/96

in: WRP 1997, 350–354

Billige Arzneimittel verteufelt.

OLG Stuttgart

07.02.1997

Az.: 2 U 242/96

in: NJWE-WettbR 1997, 271–272

Prospektnachmachen.

OLG Stuttgart

07.03.1997

Az.: 2 U 216/96

in: NJWE-WettbR 1997, 270–271

Unberechtigte Adressenbestandsnutzung.

OLG 09.04.1997 Saarbrücken

Az.: 1 U 783/96-129

in: NJWE-WettbR 1998, 30–31

Hinweis auf einstweilige Verfügung.

OLG Karlsruhe

23.04.1997

Az.: 6 U 124/96

in: NJWE-WettbR 1998, 49–50

Ich bin doch nicht blöd.

OLG München

23.10.1997

Az.: 6 U 3117/96

in: MMR 1998, 254–256

Kalkofe.

OLG Hamburg

04.06.1998

Az.: 3 U 246/97

in: NJW-RR 1999, 1060–1063

Bild Dir keine Meinung.

KG Berlin

18.09.1998

Az.: 25 U 6073/97

in: WRP 1999, 339–342

Die beste Werbung für S. sind die Angebote der Konkurrenz.

OLG München

01.04.1999

Az.: 29 U 2044/99

in: WRP 1999, 692–694

Satte Mehrheit.

KG Berlin

15.06.1999

Az.: 5 U 1476/98

in: GRUR 2000, 242–243

Punkte-Vergleich.

OLG Frankfurt

17.06.1999

Az.: 6 U 43/98

in: GRUR 2000, 84–85

Deutscher Aktienindex.

OLG Hamburg

24.06.1999

Az.: 3 U 56/99

in: NJWE-WettbR 1999, 276–277

Leser pro Ausgabe.

OLG München

16.09.1999

Az.: 6 U 2646/98

in: NJWE-WettbR 2000, 177–178

Hängen Sie noch an der Flasche.

OLG Hamm

04.05.2000

Az.: 4 U 164/99

in: WRP 2000, 1316–1318

Die Zeit des Modeschmucks ist vorbei.

OLG Hamburg

20.07.2000

Az.: 3 U 191/99

in: GRUR-RR 2001, 84–89

Handzahnbürste.

OLG Köln

23.08.2000

Az.: 6 U 181/99

in: GRUR-RR 2002, 44

Unentgeltlicher Messestand.

OLG Hamburg

24.08.2000

Az.: 3 U 26/00

in: GRUR-RR 2001, 33–36

Verkaufszahlen.

OLG Frankfurt

22.02.2001

Az.: 6 U 203/00

in: GRUR 2001, 221–222

Deutschlands Manager machen zu viele Überstunden.

OLG Köln

23.03.2001

Az.: 6 U 214/00

in: NJW-RR 2002, 334–336

Preisvergleich für Internet-Zugang.

332

Rechtsprechungsverzeichnis

OLG Hamburg

12.07.2001

Az.: 3 U 287/00

in: GRUR-RR 2002, 112

Verlierer.

KG Berlin

05.06.2002

Az.: (5) 1 Ss 247/98 (66/98)

in: NJW 2003, 685–688

Mörder aus niederen Beweggründen.

OLG München

22.08.2002

Az.: 29 U 3339/02

in: GRUR-RR 2003, 189–190

Dogge.

OLG Jena

28.08.2002

Az.: 2 U 268/02

in: GRUR-RR 2003, 254–255

Fremdgehen kann teuer werden.

OLG Hamburg

30.10.2002

Az.: 5 U 75/02

in: GRUR-RR 2003, 50–51

Tiefpreisgarantie.

OLG Hamburg

19.12.2002

Az.: 5 U 137/02

in: GRUR-RR 2003, 219–220

Frankfurt-Hahn.

OLG Hamburg

23.01.2003

Az.: 5 U 176/02

in: GRUR-RR 2003, 249–251

Orgelndes Auto.

OLG Hamburg

06.03.2003

Az.: 5 U 227/01

in: GRUR-RR 2003, 251–253

Müsli Riegel.

KG Berlin

01.04.2003

Az.: 9 U 13/03

OLG München

10.04.2003

Az.: 29 U 1883/03

in: GRUR-RR 2003, 373–375

Branchentelefonbuch.

OLG Hamburg

03.07.2003

Az.: 3 U 211/02

in: GRUR-RR 2004, 52–55

Kooperation Forum.

OLG Hamburg

25.05.2004

Az.: 5 U 129/03

in: GRUR-RR 2004, 259–263

Babes und Zicken.

OLG Frankfurt

25.11.2004

Az.: 6 U 142/04

in: GRUR-RR 2005, 137–138

Vergleich mit Stachelschwein.

OLG Hamburg

24.02.2005

Az.: 3 U 203/04

in: BeckRS 2005, 8386

Better than the best of the rest.

OLG Frankfurt

10.03.2005

Az.: 6 U 25/04

in: GRUR-RR 2005, 355–356

Na auch T-Aktionär?

OLG Jena

20.04.2005

Az.: 2 U 948/04

in: NJW 2005, 2089–2091

Anwaltswerbung mit Herabsetzung der anwaltlichen Kollegen.

OLG Hamburg

28.04.2005

Az.: 3 U 153/04

in: BeckRS 2006, 7525

Auflastungs-Gutachten.

KG Berlin

17.06.2005

Az.: 9 U 161/04

in: ZUM 2005, 822–825

Kriminelle Energie.

OLG Hamburg

23.11.2005

Az.: 5 U 68/05

in: GRUR-RR 2006, 170–172

Europas größtes People-Magazin.

OLG Hamburg

15.01.2006

Az.: 5 W 1/06

in: GRUR-RR 2006, 231–232

AOL.

OLG München

09.03.2006

Az.: 6 U 5757/04

in: GRUR-RR 2006, 268–278

Trivial-Patente.

Penisverlängerung.

Rechtsprechungsverzeichnis

333

OLG Hamburg

06.07.2006

Az.: 3 U 51/06

in: NJOZ 2007, 5184–5188

Spielzeugautorennbahn.

OLG Hamm

01.03.2007

Az.: 4 U 142/06

in: GRUR-RR 2007, 282–285

Google-Spamfilter.

OLG Karlsruhe

13.04.2007

Az.: 14 U 11/07

in: ZUM-RD 2007, Patienten in Geisel411–413 haft.

OLG Oldenburg

24.05.2007

Az.: 1 U 106/06

in: WRP 2007, 1000–1004

OLG Hamburg

11.07.2007

Az.: 5 U 108/06

in: ZUM-RD 2008, Gib mal Zeitung. 350–356

OLG 07.11.2007 Saarbrücken

Az.: 1 U 355/07

in: GRUR-RR 2008, 312–315

Gesamtzufriedenheit.

OLG Hamburg

15.11.2007

Az.: 3 U 231/06

in: BeckRS 2008, 8332

Tierarzneimittel.

OLG Jena

29.10.2008

Az.: 2 U 339/08

in: BeckRS 2009, 101

Wiederlegung der Dringlichkeit.

OLG Hamburg

16.12.2008

Az.: 7 U 49/08

in: NJW 2009, 1510–1515

Contergan.

OLG Köln

23.12.2008

Az.: 15 U 93/08

in: NJOZ 2009, 1449–1456

Fotomontage und Hitler-Zitat.

OLG Hamburg

23.04.2009

Az.: 3 U 211/08

in: GRUR-RR 2010, 67–70

Erste preisgünstige Alternative.

OLG Hamburg

30.06.2009

Az.: 3 U 13/09

in: GRUR-RR 2010, 74–78

Läusemittel.

OLG München

07.07.2009

Az.: 18 W 1391/09

in: ZUM-RD 2009, Klinsmann. 551–553

KG Berlin

24.07.2009

Az.: (4) 1 Ss 235/09 (150/09)

in: NStZ 2010, 175–176

KG Berlin

18.08.2009

Az.: 5 W 95/09

in: NJOZ 2009, 4435–4443

OLG Köln

09.09.2009

Az.: 6 U 48/09

in: NJOZ 2010, 729–731

Scharlatane auf dem CoachingMarkt.

OLG Hamm

24.09.2009

Az.: 4 U 89/09

in: NJOZ 2010, 530–533

Restwertbörse.

OLG Hamburg

28.10.2009

Az.: 5 U 204/07

in: NJOZ 2010, 1122–1129

Immer der günstigste Preis. Garantiert.

OLG Hamburg

11.11.2009

Az.: 5 U 57/09

in: MMR 2010, 331–333

Der beliebteste Anbieter I.

OLG Köln

18.12.2009

Az.: 6 U 60/09

in: GRUR 2010, 345–347

Die Fachpresse ist begeistert.

Wer auf Erdgas umgestellt, spart Geld.

Tötung zweier Kaninchen als künstlerische Veranstaltung. Garagenvertrieb.

334

Rechtsprechungsverzeichnis

OLG Hamm

28.01.2010

Az.: 4 U 157/09

in: MMR 2010, 330–331

Schwarzen Schafe.

OLG Hamm

09.02.2010

Az.: 4 U 185/09

in: BeckRS 2010, 6541

Erhöhte Bandqualität für Kontiglühlinien.

OLG 10.02.2010 Saarbrücken

Az.: 5 U 362/09

in: NJW-RR 2010, 1349–1351

Nahestehend.

KG Berlin

03.08.2010

Az.: 5 W 175/10

in: GRUR-RR 2011, 192–193

Bester Powerkurs aller Zeiten.

OLG Bremen

27.08.2010

Az.: 2 U 62/10

in: GRUR-RR 2011, 147

Meine Nr. 1.

OLG Köln

08.10.2010

Az.: 6 U 88/10

in: NJW-RR 2011, 1062–1064

Übliche Praxis.

OLG München

11.11.2010

Az.: 29 U 2391/10

in: BeckRS 2011, 135

Make taste, not waste.

OLG Hamburg

16.12.2010

Az.: 3 U 15/07

in: BeckRS 2011, 2254

Gesund Abnehmen, ohne zu hungern.

OLG Braunschweig

12.01.2011

Az.: 2 U 73/10

in: BeckRS 2011, 14087

Better Without.

OLG 24.01.2011 Branden-burg

Az.: 1 U 3/10

in: ZUM-RD 2011, Neufahrzeuge der 169–172 Stadt.

OLG Köln

28.01.2011

Az.: 6 U 180/10

in: WRP 2011, 785–786

Schuldenfreies Gesundheitssystem.

OLG Hamburg

24.02.2011

Az.: 3 U 12/09

in: PharmR 2011, 178–181

Fertigspritzen.

OLG Frankfurt

10.03.2011

Az.: 6 U 56/10

in: GRUR-RR 2011, 170–172

Blechschilder.

12. Verwaltungsgerichte (VGH) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

VGH München

08.03.2010

Az.: 10 B 09.1102; 10 B 09.1837

in: NJW 2011, 793–796

Satirische Darstellung des Papstes.

Rechtsprechungsverzeichnis

335

13. Landesgerichte (LG) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

LG Hamburg

26.07.1978

Az.: 74 O 235/78

in: NJW 1980, 56–58

Die Frauen.

LG Hamburg

27.10.1999

Az.: 315 O 423/99

in: GRUR 2000, 514–516

Deutsche Pest.

LG Berlin

19.11.2002

Az.: 27 O 615/02

Penisverlängerung.

LG Köln

30.05.2003

Az.: 31 O 44/03

Ich esse hier nicht.

LG Hamburg

07.04.2006

Az.: 408 O 97/06

in: BeckRS 2009, 86424

LG Karlsruhe

31.05.2007

Az.: 8 O 279/07

in: ZUM-RD 2008, Persönlichkeits154–158 rechtsverletzung durch Kollektivbezeichnung.

LG Köln

29.05.2008

Az.: 31 O 845/07

in: GRUR-RR 2009, 154–156

Lucca vs. TomTom.

LG Hamburg

02.09.2008

Az.: 312 O 426/08

in: BeckRS 2009, 10695

Life Trust 11.

LG Frankfurt

26.09.2008

Az.: 3-11 O 63/05

in: BeckRS 2008, 24551

Bescheißen lassen.

LG Hamburg

21.11.2008

Az.: 312 O 511/08

in: BeckRS 2008, 25067

Kopflausmittel II.

LG Köln

18.11.2009

Az.: 28 O 123/09

in: NJOZ 2010, 1233–1237

Allgemeiner Persönlichkeitsschutz juristischer Personen.

LG Berlin

19.01.2010

Az.: 27 O 1147/09

in: ZUM 2010, 538–540

Blog gegen Bild.

LG NürnbergFürth

11.08.2010

Az.: 3 O 5617/09

in: GRUR-RR 2010, 384–388

Storch Heinar.

LG Dortmund

07.10.2010

Az.: 18 O 49/10

in: BeckRS 2011, 4705

Service Champion.

LG Frankfurt

26.11.2010

Az.: 3-12 O 77/10

in: BeckRS 2011, 3012

Dringend Gesucht.

LG NürnbergFürth

19.01.2011

Az.: 3 O 819/10

in: BeckRS 2011, 1638

Biomineralwasser.

Gib mal Zeitung.

336

Rechtsprechungsverzeichnis 14. Oberster Gerichtshof (Österreich) (OGH)

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle

Kurztitel

OGH

24.09.2002

Az.: 4 Ob 191/02w

in: WBl 2003, 144–145

Schirmbar.

OGH

20.01.2004

Az.: 4 Ob 259/03

in: GRUR Int 2005, 161–162

Dan aktuell.

Stichwortverzeichnis Absatzförderungsabsicht 51, 113, 230, 241 Abwehrvergleich 122, 198 Aha-Effekt 32 Aktivierung 177, 188 Aktivlegitimation 73 Aktualität 163 Alleinstellungsbehauptung 222 Angemessenheit 176 Anschwärzung 256, 263 Anwendungsvorrang 87 Aufklärungsinteresse 96 Aufmerksamkeit 166, 182, 231, 233 Auskunftsverlangen 122 Ausnahmetatbestände 76 Ausreißerwerbung 161 Aussagekern 189, 193, 267 Aussagemantel 191, 271 Beeinflussung 118, 159, 205, 231 Behauptung 180, 257, 268, 272 Beleidigung 180, 249 Beratungsgespräch 114 Beweislastumkehr 260, 276 Charta der Grundrechte 87, 105 Darlegungslast 158 Darstellungsart 43 Demoskopische Gutachten 110, 157 Diffamierung 166 Differenzierungsfähigkeit 183, 275 Durchschnittsverbraucher 30, 58, 95, 107, 139, 160, 169, 183, 193, 248, 266, 274

Ehrgefühl 173 Ehrverletzung 246, 252, 274 Eigenschaftsbegriff 147 Eigentumsgrundrecht 104 Eigenvergleich 116 Entkleidung 188, 197, 219, 252, 279 Erforderlichkeit 130, 177, 213 Erinnerungswert 61 Erkennbarkeit 222, 243 Erwägungsgründe 84, 112, 133, 141, 217 Fachkompetenz 62 Fachpublikum 110, 186 Fehlidentifikation 66 Gefühlsbetonte Werbung 231, 233 Gegenüberstellung 75, 81, 115, 127, 134, 159, 169, 174, 227, 271 Generalklausel 73, 76, 210, 221, 231, 263, 278 Gesamteindruck 146, 152, 159, 161, 176, 204 Gesamtzusammenhang 268, 271 Geschäftsehrverletzung 246 Geschlecht 117 Gib mal Zeitung 22, 49, 136, 140, 143, 150, 153, 185, 193, 197, 207 Glaubwürdigkeit 62, 66, 68 Hellegold-Doktrin 20, 74, 76, 170 Herabsetzung 58, 71, 75, 92, 165, 169, 172, 175, 176, 181, 236, 243, 253, 259 Hilfsbereitschaft 232 Humortheorien 28, 31, 39

338

Stichwortverzeichnis

Imagewerbung 114, 233 Indirektheit der Satire 45 Informationsbedürfnis 269 Informationsvermittlung 177 Inkongruenztheorie 31 Innovationswerbung 160 Interessenabwägung 95, 176, 255 Ironie 41, 185, 293 Irreführende Werbung 78, 161, 202, 259 Kaufalternativität 57 Kaufentscheidung 63, 108, 148, 154, 174, 225 Kollektiv 246, 249, 251 Komödien 39 , Komparativ 57 Konkurrenzförderung 81 Kreditschädigung 274 Kundenschreiben 114 Kunstbegriff 43, 99 Kunstfreiheit 89, 98, 99, 105, 122, 129, 182, 214 Lächerlichkeit 185, 190, 201, 280 Leistungsvergleich 59, 114, 125, 157 Leistungswettbewerb 81, 95, 171 Lernfähigkeit 200 Liberalisierung 20, 64, 76, 170, 184, 208, 217 Liberalisierungswillen 217 Markenimage 62 Marktgegebenheiten 194 Marktschreierei 245 Meinungsäußerung 90, 105, 156, 265, 271 Meinungsfreiheit 90, 92, 96, 103, 269 Meinungskampf 95, 95 Meinungsumfrage 157, 157 Mitbewerber 135, 172, 222, 239, 240, 243 Mitbewerberschutz 83, 172

Nachfrager 113, 154, 241 Nachfragewerbung 52, 113, 230, 241 Nachprüfbarkeit 155, 158, 216, 266 Nichtkunst 99 Niveaukontrolle 100, 106 Normbezug der Satire 44, 49 Normzweck 80, 108 Objektivität 150, 205 Pauschale Herabsetzung 191, 238, 245 Persönliche vergleichende Werbung 117, 121, 225 Persönlichkeitsrecht 73, 246, 247 Planvorgabe 103 Positives Framing 68 Proleten 49, 141, 193, 207 Provokation 195 Prüfsystematik 188, 193 Rechtsunsicherheit 23, 25 Relevanz 154, 180 Relieftheorie 35 Religionszugehörigkeit 117 Richtlinienkonforme Auslegung 137, 147, 167, 284 Sachlichkeitsgebot 119, 151, 155, 205 Sachverständigengutachten 110 Sachverständiger 158 Satire 41, 42, 44, 45, 46, 49, 181, 193, 205 Satirische Aggression 43, 44, 49 Satirisches Gewand 47 Schmähkritik 227, 245 Schmunzeln 185, 233 Schranken 90, 95, 103, 106 Schutzbereich 91, 96, 99, 103 Schutzzweck 80, 257 Sperrwirkung 221 Spitzenstellungsbehauptung 56, 116, 224

Stichwortverzeichnis Spott 41, 48, 185, 188, 196, 280 Spürbarkeitsschwelle 70, 208, 210, 213, 217, 236, 285 Stilmittel 28, 45, 163, 182, 189, 202 Substituierbarkeit 138, 139, 141 239, 243, 287 Superioritätstheorie 37, 39 Superlativ 57 Systemvergleich 56, 115, 164, 222, 244 Tatsachenbehauptung 73, 91, 155, 159, 172, 180, 261, 263, 264, 268, 269, 272, 276 Tatsachenkern 157, 246, 262, 276 Täuschung 203, 206 Toshiba/Katun-Doktrin 82, 90, 126, 129, 170, 192, 207, 291 Typizität 126, 146, 149, 159, 205 Überraschungsmoment 32 Ummantelung 185, 188, 190, 196, 206, 267, 278 Umweltbewusstsein 233 Unternehmensbezogene Werbung 116, 117, 121, 225, 287 Unternehmer 211, 240, 274 Unternehmerpersönlichkeitsrecht 246, 247, 248 Verbrauchergewohnheiten 138, 141 Verbraucherleitbild 107, 139, 203, 289 Verbraucherschutz 81, 174 Verbreitung 97, 102, 272 Verfremdung 44, 47 Vergleich 41, 50, 53, 63, 126, 129, 130, 202

339

Vergleichende Werbung ohne Vergleich 126, 227 Vergleichserfordernis 53 Verhältnismäßigkeit 63, 93, 97, 104, 146, 176, 208, 210, 285 Verunglimpfung 145, 165, 167, 169, 175, 181, 189, 231, 253, 280 Verzerrung 26, 47, 178, 200, 206, 257 Vollharmonisierung 83, 121, 133, 143, 203, 212, 221 Vorlageverfahren 85 Vorstrafen 117 Wahrheitsbeweis 270 Wahrheitsgehalt 67, 180, 261, 268, 272 Werbeagenturen 102 Werbedialoge 198 Werbeduell 66 Wertschätzung 59, 148, 171, 177, 180, 192, 214, 257, 263, 274 Werturteile 91, 155, 216, 261, 265 Wesentlichkeit 126, 146, 152, 160, 180, 205 Wettbewerbshandlung 242, 279 Wettbewerbsverhältnis 228, 234, 239, 241, 279 Wirtschaftsliberalismus 71 Wirtschaftsunternehmen 102 Wirtschaftswerbung 91, 105 Witze 39, 41 Wortlaut 84, 114, 119, 126, 158, 167, 208, 217, 222, 236, 276, 288 Zulässigkeitsvoraussetzungen 82, 146, 208, 218 Zunftordnung 71