Die Haftung des Vereinsvorstands für grobe Fahrlässigkeit [1 ed.] 9783428581849, 9783428181841

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 526

Die Haftung des Vereinsvorstands für grobe Fahrlässigkeit Von

Marvin Waldvogel

Duncker & Humblot · Berlin

MARVIN WALDVOGEL

Die Haftung des Vereinsvorstands für grobe Fahrlässigkeit

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 526

Die Haftung des Vereinsvorstands für grobe Fahrlässigkeit

Von

Marvin Waldvogel

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungsfonds Wissenschaft der VG WORT. Die EBS Law School in Wiesbaden hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-18184-1 (Print) ISBN 978-3-428-58184-9 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für meine Eltern

Vorwort Die Arbeit wurde im Summer Term 2020 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der EBS Universität für Wirtschaft und Recht als Dissertation angenommen. Sie ist das Ergebnis einer besonderen Zeit. Im Prozess des Schreibens durfte ich einiges nicht nur über das Wortpaar der groben Fahrlässigkeit lernen, sondern, noch nachhaltiger formend, über mich und über die Prozesse des Denkens und Erschaffens im Allgemeinen. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Ulrich Segna. Er hat die Arbeit thematisch angeregt, mir im Entstehungsprozess regelmäßig Anstöße gegeben und zugleich großes Vertrauen entgegengebracht. Nach Abschluss hat er mich dabei unterstützt, eine finanzielle Förderung der Arbeit zu erreichen. Mein Dank gilt ferner Herrn Prof. Dr. Lars Leuschner, der das Zweitgutachten überaus rasch angefertigt und mich mit ermutigt hat, die Publikation in einem großen Verlag in Angriff zu nehmen. Für ihre Beiträge zum Feinschliff der Arbeit danke ich Herrn Prof. Emanuel Towfigh als Leiter des Promotionsprogramms der EBS Law School sowie meinen Mitpromovenden Frau Vanessa Zellner, Herrn Jacob Ulrich und Herrn Thomas Lenz. Dafür, mir Studium und Promotion erst ermöglicht und mir dabei gleichfalls großes Vertrauen geschenkt zu haben, spreche ich einen ganz besonderen Dank an meine Eltern aus. Sie haben nicht nur mein Debütwerk „Die drei Lilien“, den 215seitigen Roman eines 11-Jährigen über seine geliebte Heimat Wiesbaden, von der ersten schüchtern eingetippten Taste bis zum Druck im Eigenverlag begleitet. Sie haben auch diesem zweiten, mit einem ungleich größeren Fußnotenapparat versehenen Buch erst seinen Weg geebnet. Wiesbaden, im November 2020

Marvin Waldvogel

Inhaltsübersicht Kapitel 1 Einführung

21

§ 1 Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 § 2 Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 3 Anwendungsbereich und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Kapitel 2 Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

38

§ 4 Maßstab des § 31a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 § 5 Mitverschulden anderer Organmitglieder und Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 Kapitel 3 Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

167

§ 6 Besteuerung des Vereins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 § 7 Pflichten des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 § 8 Maßstab des § 69 S. 1 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 § 9 Maßstab anderer steuerrechtlicher Haftungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 § 10 Mitverschulden der Finanzbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Kapitel 4 Schlussbetrachtungen

317

§ 11 Synthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 § 12 Resümee und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einführung

21

§ 1 Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 § 2 Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Fokus auf dem Verschuldensmaßstab der groben Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . 28 II. Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 III. Konzentration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 § 3 Anwendungsbereich und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 I. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1. Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Kapitel 2 Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

38

§ 4 Maßstab des § 31a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Leitlinien für die Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Legaldefinition in § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 2. Hs. SGB X . . . . . . . . . . . . . 39 b) Formeln der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 bb) Systematisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 c) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 d) Nutzung des Auslegungskanons . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 aa) Zulässigkeit funktionsdifferenter Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 bb) Grobe Fahrlässigkeit als geeignetes Einfallstor . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Verhältnis von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . . . 48 aa) Unabhängigkeit von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen . . . . . . 48

12

Inhaltsverzeichnis bb) Einfluss der Business Judgment Rule auf das Vertretenmüssen . . . . 49 b) Systemkonformität des § 31a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 aa) Belastung des Vereins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Zwingender Charakter des § 31a Abs. 1 S. 1, 3, Abs. 2 BGB . . . . . 53 cc) Schlechterstellung von Vereinsmitgliedern gegenüber Dritten . . . . . 56 dd) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 (1) § 31a Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 BGB als Abweichung vom Grundsatz im Körperschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 (2) Rechtfertigung der Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 ee) Vergleich mit anderen unentgeltlichen Ämtern . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 3. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Maßgeblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Verhaltenssteuernde Funktion des § 31a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) Voraussetzungen der Maßgeblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 c) Gesellschaftliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 II. Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Kein vereinsrechtlicher Sorgfaltsmaßstab de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Konkretisierung des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Übertragung anderer gesellschaftsrechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe . . . . . . 71 b) Orientierung am österreichischen vereinsrechtlichen Sorgfaltsmaßstab 74 c) Bestimmung originär aus dem deutschen Vereinsrecht . . . . . . . . . . . . . . 76 d) Verfeinerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 III. Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Allgemeine Bezugspunkte gesteigerten Verschuldens . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Bezugspunkt der groben Fahrlässigkeit bei § 31a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 IV. Allgemeine Parameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Objektive Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 a) Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b) Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 aa) Verhaltensnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (1) Einfluss auf die Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (2) Grenzen des Kriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (3) Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 bb) Vorhergehende Warnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

Inhaltsverzeichnis

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cc) Schadenswahrscheinlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 dd) Häufigkeit von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 ee) Dauer der Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 ff) Zeitrahmen für Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 gg) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 c) Vermeidbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Bedeutung der Erkennbarkeitskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 bb) Aufwand und Nutzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (1) Anwendung bei grober Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (2) Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 cc) Eingerissener Schlendrian . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Subjektive Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Ausnahme für den Vereinsvorstand? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 (1) Keine Verknüpfung mit schweren Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . 111 (2) Keine inhaltliche Gleichsetzung mit Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . 111 (3) Das von § 31a (neu) bewertete Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . 112 (4) Präventive Funktion der verbleibenden Haftung . . . . . . . . . . . . . 116 (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 aa) Zusammenhang mit Rechtsverhältnis und Pflichtverletzung . . . . . . 116 bb) Zurechnung an den Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 cc) Relative Gewichtung des subjektiven Moments . . . . . . . . . . . . . . . . 118 dd) Erfordernis bewusster Fahrlässigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 ee) Innere Einstellung zu den Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 ff) Übernahmeverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Bisherige Handhabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (2) Neue Bewertung aufgrund von § 31a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3. Zusammenspiel der Parameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 V. Spezielle Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Regeln bei Ressortverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Im Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (1) Grundsatz der Gesamtverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (2) Beschränkung auf Überwachungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (3) Wiederaufleben der Gesamtverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

14

Inhaltsverzeichnis b) Formale Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 c) Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Entlastung durch Rechtsrat und Rechtsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Rechtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 bb) Im Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (1) Legalitätspflicht des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (2) Erkennen fehlender eigener Sachkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (3) Auswahl des Beraters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (4) Information des Beraters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (5) Plausibilitätskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (6) Mündliche Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Anderweitig veranlasster Rechtsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 c) Anwendung des Sorgfaltsmaßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 d) Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

§ 5 Mitverschulden anderer Organmitglieder und Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 I. Einwand des Mitverschuldens gegenüber dem Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Kein Einwand des Mitverschuldens anderer Organmitglieder . . . . . . . . . . . 146 2. Einwand des Mitverschuldens der Mitgliederversammlung . . . . . . . . . . . . 148 3. Kein Einwand des Mitverschuldens Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 II. Einwand des Mitverschuldens im Binnenregress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Überblick über die Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Keine Beteiligung eines haftungsprivilegierten Vorstandsmitglieds . . . . 153 b) Beteiligung eines haftungsprivilegierten Vorstandsmitglieds . . . . . . . . . 153 aa) Überblick über die Auflösungsmöglichkeiten der gestörten Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 bb) Auflösung in concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Regeln für die Schadensverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Verursachungsbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Gemeinschaftliche Vornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (2) Vorstandsmitglieder bei Ressortverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (3) Vorstand und Aufsichtsorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (4) Vorstand und Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (1) Gemeinschaftliche Vornahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (2) Vorstandsmitglieder bei Ressortverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (3) Vorstand und Aufsichtsorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

Inhaltsverzeichnis

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(4) Vorstand und Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 cc) Keine weiteren Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Kapitel 3 Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

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§ 6 Besteuerung des Vereins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Gemeinnützigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Gemeinnützige Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Mildtätige und kirchliche Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3. Selbstlosigkeit, Ausschließlichkeit und Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . 169 4. Steuerlich unschädliche Betätigungen und Rücklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 5. Satzung und Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 6. Rechtsfolgen von Verstößen gegen §§ 51 ff. AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 II. Ertragsteuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 III. Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 IV. Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 V. Sonstige Steuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 § 7 Pflichten des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Zahlungs- und Einbehaltungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 III. Steuererklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 IV. Auskunfts- und Mitteilungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 V. Umfang bei mehrgliedrigem Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 VI. Beginn und Ende der Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 VII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 § 8 Maßstab des § 69 S. 1 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Zuordnungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 II. Handhabung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Verletzung steuerlicher Pflichten als Indiz für grobe Fahrlässigkeit . . . . . . 187 2. Subjektivierung des Verschuldensmaßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Übernahmeverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4. Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 5. Grundsatz der anteiligen Tilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Allgemeiner Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Berechnung der Tilgungsquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

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Inhaltsverzeichnis c) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 d) Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 e) Modifikationen für die Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 f) Einfluss des Insolvenzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 6. Regeln bei Ressortverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Grundsatz der Gesamtverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Beschränkung auf Überwachungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 aa) Deutsche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 bb) Schweizer Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Wiederaufleben der Gesamtverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 d) Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 7. Entlastung durch Rechtsrat und Rechtsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 8. Herabsetzung des Haftungsumfangs wegen Ehrenamtlichkeit . . . . . . . . . . 208 9. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 III. Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 1. Verletzung steuerlicher Pflichten als Indiz für grobe Fahrlässigkeit . . . . . . 211 a) Faktische Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Allgemeine Regelbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Notwendigkeit der Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Subjektivierung des Verschuldensmaßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 c) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 d) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 e) Verfeinerung des Maßstabs durch das Sorgfaltsmaß . . . . . . . . . . . . . . . . 232 f) Korrespondierende Trennung zwischen Pflichtverletzung und Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 3. Übernahmeverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4. Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Zivilrechtliche Argumentationslinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 b) Steuerrechtliche Argumentationslinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 5. Grundsatz der anteiligen Tilgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 a) Allgemeine Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 bb) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 cc) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 dd) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

Inhaltsverzeichnis

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ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 b) Haftungsbegründendes Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Keine Haftung für die Verwirklichung von Steuertatbeständen . . . . 251 bb) Haftung für die Nichterfüllung der Steuerschuld . . . . . . . . . . . . . . . 251 c) Berechnung der Haftungsquote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 d) Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 e) Modifikationen für die Lohnsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 f) Geltung für den Vereinsvorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 g) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 6. Regeln bei Ressortverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 a) Grundsatz der Gesamtverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 b) Beschränkung auf Überwachungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 c) Wiederaufleben der Gesamtverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 aa) Tatbestände de lege lata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 bb) Tatbestände de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 d) Formale Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 e) Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 7. Entlastung durch Rechtsrat und Rechtsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Rechtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 aa) Parallelisierung mit der zivilrechtlichen Dogmatik . . . . . . . . . . . . . 272 bb) Erkennen fehlender eigener Sachkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 cc) Auswahl des Beraters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 dd) Information des Beraters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 ee) Plausibilitätskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 ff) Mündliche Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 b) Anderweitig veranlasster Rechtsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 c) Anwendung des Verschuldensmaßstabs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 d) Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 8. Herabsetzung des Haftungsumfangs wegen Ehrenamtlichkeit . . . . . . . . . . 279 a) Anlass zur Herabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 b) Umsetzung im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 c) Umsetzung im Schweizer Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 9. Allgemeine Kriterien für das Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 10. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 § 9 Maßstab anderer steuerrechtlicher Haftungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 I. § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 1. Tatbestand der Veranlasserhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

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Inhaltsverzeichnis 2. Übertragung des Maßstabs von § 69 S. 1 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 a) Grobe Fahrlässigkeit als Problem bei der Veranlasserhaftung . . . . . . . . 287 b) Gemeinsamkeiten von Vertreter- und Veranlasserhaftung . . . . . . . . . . . . 288 c) Unterschiede von Vertreter- und Veranlasserhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . 289 d) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 II. Andere steuerrechtliche Haftungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 1. §§ 9 Abs. 3 S. 2 Var. 2 KStG, 9 Nr. 5 S. 14 Var. 2 GewStG . . . . . . . . . . . . . 291 2. Weitere Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 a) Übertragbarkeit auf grobe Fahrlässigkeit in anderen Normen . . . . . . . . 292 aa) Überblick über die Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 bb) Übertragbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (1) Unabhängige Beurteilung des Verschuldens . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (2) Objektivierter Verschuldensmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 (3) Übernahmeverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 b) Übertragbarkeit auf einfache Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 c) Übertragbarkeit auf Leichtfertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

§ 10 Mitverschulden der Finanzbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 I. Mitverschulden im Rahmen des § 69 S. 1 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 1. Handhabung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 a) Rechtliche Grundlage und Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Beachtliches Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 c) Übertragung auf den Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 d) Einschlägige Schweizer Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 2. Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 a) Rechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 aa) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 bb) Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 b) Verortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 c) Beachtliches Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 aa) Aktives Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 bb) Unterlassene Beitreibung der Steuerschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 cc) Untätigkeit trotz Hinweises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 dd) Verschärftes Vorgehen in finanzieller Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 c) Übertragung auf den Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 d) Einschlägige Schweizer Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 II. Mitverschulden im Rahmen des § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG . . . . . . . . . . . . . 315

Inhaltsverzeichnis

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Kapitel 4 Schlussbetrachtungen

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§ 11 Synthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 I. Vergleich der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 1. Konvergenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 a) Begrenzte Belastbarkeit der Standardformeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 b) Eigenständigkeit des Verschuldens und Implikationen . . . . . . . . . . . . . . 318 c) Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 d) Allgemeine Kriterien für das Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 e) Horizontale Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 f) Vertikale Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 2. Divergenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 a) Subjektivierung des Verschuldens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 b) Bezugspunkt des Verschuldens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 c) Formelle Divergenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 II. Überprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 1. Konvergenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 2. Divergenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 a) Divergenzen der Haftungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 b) Verhältnis der Rechtsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 c) Kein Bedürfnis für Konvergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 § 12 Resümee und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 I. Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 II. Zwei Einsichten als Nukleus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 III. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 1. Versicherbarkeit der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 2. Analoge Anwendung des § 31a BGB auf andere Rechtsformen . . . . . . . . . 334 3. Prognose zur Vorstandshaftung im Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Kapitel 1

Einführung „Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt.“1 „Das FG hat nicht festgestellt und der Kläger hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass er die vollständige Übertragung der in den Lohnjournalen enthaltenen Aufzeichnungen in die Lohnsteueranmeldungen in geeigneter und ausreichender Weise überprüft hätte. Schon das rechtfertigt den Vorwurf grober Fahrlässigkeit. Ob ihm darüber hinaus bekannt war, dass sich auch die von ihm festgestellten Buchführungsmängel bei dem Verein nicht nur auf die Finanzbuchhaltung, sondern auch auf die Lohnbuchhaltung bezogen, ist folglich ohne entscheidende Bedeutung. Mit Recht hat das FG auch nicht seinen Einwand gelten lassen, er habe sich auf die Informationen der … Abteilung verlassen. Denn dies wäre, wie ausgeführt, pflichtwidrig gewesen und die Pflichtwidrigkeit indiziert im Allgemeinen grobe Fahrlässigkeit.“2

§ 1 Problemaufriss Der Verein muss einen Vorstand haben. So formuliert es § 26 Abs. 1 S. 1 BGB. Im Notfall, wenn also dem Verein oder einem Beteiligten ein Schaden droht,3 ist ein Vorstand nach § 29 BGB gerichtlich zu bestellen. Mit anderen Worten: In der Praxis hat der Verein einen Vorstand. Man mag so weit gehen, zu sagen, dass ohne den Vorstand eine körperschaftliche Vereinigung begrifflich nicht denkbar ist.4 Zwar steht es dem Satzungsgeber offen, die Geschäftsführung abweichend von § 27 Abs. 3 S. 1 BGB einem anderen Organ zu übertragen,5 solange der Vorstand i. S. d. Gesetzes zumindest seinen für die Vertretung nötigen Erklärungswillen bilden kann.6 Hierzu wird es allerdings selten kommen. 1

BGH v. 10.10.2013 – III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 (273). BFH v. 13.03.2003 – VII R 46/02, BFHE 202, 22 (30). 3 Palandt/Ellenberger, § 29 BGB Rn 3. 4 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 224. 5 BGH v. 19.09.1977 – II ZR 9/76, BGHZ 69, 250. Dort bestand der (vertretungsberechtigte) Vorstand eines Schützenvereins i. S. d. § 26 BGB aus den beiden Schützenmeistern; die Beschlüsse fasste dagegen das Schützenmeisteramt. 6 BayObLG v. 10.08.1971 – 2 Z 12/71, BayObLGZ 1971, 266; Danckelmann, NJW 1973, 735 (738); Kirberger, NJW 1978, 415 (415 f.). 2

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Kap. 1: Einführung

Einen naturgemäß bedeutenden Fragenkomplex rund um den Vereinsvorstand markiert dessen Haftung. Aufseiten der Vereine ist eine zunehmende Regressmentalität zu beobachten.7 Dieser zum Trotz werden die Haftungsgefahren in der Rechtswirklichkeit nach wie vor gern unterschätzt.8 Nach Vereinsrecht könne ein Vorstandsmitglied gar nicht persönlich haften, so der gängige Irrglaube.9 Womöglich speist dieser Irrglaube sich auch daraus, wie unverändert fragmentarisch die Haftungsgefahren gesetzlich geregelt sind. Eine §§ 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG vergleichbare allgemeine Haftungsnorm sucht man im Vereinsrecht vergebens.10 Stattdessen begnügt sich § 27 Abs. 3 S. 1 BGB mit einem Verweis auf das Auftragsrecht. Dieser Verweis verliert überdies an Kontur, nimmt man hinzu, dass die in Bezug genommenen §§ 664 – 670 BGB den Gesetzesmaterialien zufolge nur der Rechtsprechung als „angemessene Direktive“ dienen sollen, nicht als abschließende Regelung.11 Umso mehr verblüfft, wie halbherzig die Wissenschaft bisher versucht hat, die Lücken zwischen den Fragmenten zu schließen.12 Sehr wohl haben Judikatur und Schrifttum unterdessen ein dichtes Netz an Pflichten gewebt, in dem sich der Vorstand des Großvereins ebenso zurechtfinden 7

Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 3; Ehlers, NJW 2011, 2689; Heermann, NJW 2016, 1687. Beispiele bei Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 195 f. 8 Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Kap. 11 Rn. 1; Haas, SpuRt 1999, 1 (5); Pudell/Ernst, SpuRt 1999, 16; Unger, NJW 2009, 3269 (3270); Augsten/Walter, DStZ 2010, 148. 9 Bruschke, StB 2007, 296 (297). 10 Entgegen Graewe/von Harder, npoR 2016, 148 (150) bildet § 31a BGB keine solche Norm, sondern behandelt lediglich gewisse Fragen wie den Inhalt des Vertretenmüssens oder die Beweislast. Die genannten Spezialvorschriften für andere Geschäftsleiter finden auf den Vereinsvorstand keine entsprechende Anwendung, Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Kap. 11 Rn. 2; Unger, NJW 2009, 3269 (3270); Graewe/von Harder, npoR 2016, 148 (150). Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 8 will sie „in einzelnen Beziehungen“ angewendet wissen, womit er die Übertragung der Business Judgment Rule aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG (ebenda Rn. 30 ff.) sowie der Beweislastverteilung aus §§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG, 34 Abs. 2 S. 2 GenG meint (ebenda Rn. 48 f.). 11 Achilles/Gebhard/Spahn, Prot. I, S. 2339. 12 Sauter/Schweyer/Waldner erübrigen drei Randnummern zur „Sorgfaltspflicht“ des Vorstands (278 – 278b), neun zu „Haftungsfragen“ rund um den Vorstand (290 – 292d), davon vier zur persönlichen Haftung des Vorstands; andernorts finden sich vier Randnummern zur Haftung nach Steuerrecht (598 – 601). K. Schmidt, GesR, widmet von den 1910 Textseiten des Buches der Geschäftsleiterhaftung allgemein zwei Seiten (424 – 427), dem Vereinsvorstand fünf (688 – 693), ohne dort jedoch dessen Haftung zu thematisieren. Das MHdb. GesR gesteht Verein und Stiftung zwar einen eigenen Band VI zu, der Haftung des Vereinsvorstands aber nur fünf Seiten (514 – 518), davon die Hälfte zu dessen Entlastung. Das Hdb. für Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten bescheidet den Vereinsvorstand und seine Haftung mit 7 Randnummern unter „Streitigkeiten in Zusammenhang mit der Geschäftsführung“, davon wiederum die Hälfte zur Entlastung. Henssler/Strohn GesR bieten einen stiftungsrechtlichen, aber keinen vereinsrechtlichen Teil. MüKo-BGB/Arnold, der in der 7. Aufl. die Kommentierung des Vereinsrechts von Reuter übernommen hat, setzt sich bis auf knappe Ausführungen in § 27 Rn. 41 f., zu § 31a BGB und der Insolvenzverschleppung (§ 42 BGB) nicht mit Haftungsfragen des Vorstands auseinander. Das Standardwerk im Vereinsrecht, Reichert, erweist sich als wenig wissenschaftliches Handbuch im strengen Sinne.

§ 1 Problemaufriss

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muss wie der des „Skat- und Kegelvereins“13, auf den §§ 21 ff. BGB zugeschnitten sind14. Um nur einige Beispiel zu nennen,15 steht eine Innenhaftung nicht nur im Raum, wenn der Vorstand der Mitgliederversammlung nicht ausreichend Auskunft gibt (§§ 27 Abs. 3 S. 1, 666 BGB) oder unwirksame von ihr gefasste Beschlüsse umsetzt, namens des Vereins vom Satzungszweck nicht mehr gedeckte Rechtsgeschäfte abschließt oder Vereinsvorhaben ohne die gebotene Absicherung durchführt.16 Er droht gleichfalls persönlich in Anspruch genommen zu werden, wenn er gegen seine nicht normierte,17 gleichwohl anerkannte18 Verschwiegenheitspflicht gegenüber dem Verein verstößt, die von ihm zu erfüllenden registerrechtlichen Anmeldepflichten (§§ 64, 71, 74, 76 f. BGB) vernachlässigt, keine genügende Buchführung sicherstellt (§ 27 Abs. 3 S. 1, 666, 259 Abs. 1 BGB)19 oder Dachverbandsregularien missachtet20. Er hat vor wirtschaftlich bedeutenden Geschäften auch ohne entsprechende Satzungsklausel die Zustimmung der Mitgliederversammlung einzuholen, unter Umständen Schadensersatzansprüche gegen Vorgänger zu verfolgen und ist nach Art. 24 ff. DSGVO i. V. m. § 26 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich zuständig für den Datenschutz.21 Die Intensität dieser Pflichten hängt von Zweck und Größe des Vereins ab.22 Was sich wie ein angemessenes Koordinatensystem anhört, gebildet aus den Fähigkeiten des jeweiligen Vorstands und dem Ausmaß seiner Pflichten,23 kann jedoch leicht in

13 So die Bezeichnung des Reichstagsabgeordneten Stadthagen, Mugdan I, S. 995, der noch nonchalanter darüber hinaus von „Sauf- und Rauchvereine[n]“ sprach. 14 NK-BGB/Heidel/Lochner, Vor §§ 21 ff. BGB Rn. 26; Segna, Vorstandskontrolle, S. 23 Fn. 21 m. w. N. 15 Auflistung nach Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Kap. 11 Rn. 5 m. N. Weitere konkrete Beispiele etwa bei BeckOK-BGB/Schöpflin, § 27 BGB Rn. 20a m. N. aus der Rspr.; Ehlers, NJW 2011, 2689 (2689 f.) m. N.; Pachmann, FS von der Crone, S. 255 (257). 16 Einen guten Eindruck von den mannigfaltigen Aspekten allein der Pflicht zur Geschäftsführung gibt Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 12. 17 Anders im Aktien- (§ 93 Abs. 1 S. 3 AktG, vgl. § 404 AktG zur Strafbarkeit), im GmbH(§ 85 GmbHG zur Strafbarkeit) und im Genossenschaftsrecht (§ 34 Abs. 1 S. 2 GenG). 18 BGH v. 11.11.2002 – II ZR 125/02, BGHZ 152, 393, rekurrierend auf die Vorinstanz OLG München v. 15.12.2003 – 17 U 4653/01, SpuRt 2002, 113 (114); Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3642; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 285; Hdb. Managerhaftung/ Burgard, § 6 Rn. 26. 19 Insoweit ist sogar eine Schadensersatzpflicht bezüglich Mitteln denkbar, deren Verbleib wegen ungenügender Buchführung unklar ist, so BGH v. 26.11.1990, NJW-RR 1991, 48 für den GmbH-Geschäftsführer. 20 LG Kaiserslautern v. 11.05.2005 – 3 O 662/03, VersR 2005, 1090. 21 Zum Datenschutz im Verein Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3626, 3628, 3634. Zwei weitere eindrucksvolle Beispiele für Haftungsfälle ehrenamtlich Engagierter finden sich im Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 387 f. 22 Palandt/Ellenberger, § 27 BGB Rn. 6. 23 In diese Richtung Graewe/von Harder, npoR 2016, 148 (151).

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Kap. 1: Einführung

Schieflage geraten. So wird sich der Vorstand des Skat- und Kegelclubs24 oftmals einiger seiner Pflichten nicht einmal bewusst sein.25 Deren im Verhältnis geringere Tragweite nützt ihm dann wenig. Der Vorstand eines Vereins mit gefestigteren Strukturen mag über gewisse juristischen Kenntnisse verfügen. Sein Pflichtenkanon aber kann nach den Parametern des Zwecks, der Größe und vor allem der Situation des Vereins, den er leitet, ähnlich unverhältnismäßig in die Breite und die Tiefe reichen. Er kann sich mit komplexen Entscheidungen konfrontiert sehen und ohne Rechtsrat Dritter rasch in unsicheres Fahrwasser geraten.26 Hierin kommt ein umso größeres Missverhältnis zum Ausdruck, macht man sich bewusst, dass die allermeisten Vereinsvorstände ehrenamtlich27 handeln, d. h. keine Vergütung erhalten. Ebendiese Diagnose liegt dem Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen vom 28.9.200928 zugrunde, das insbesondere die Haftungsbeschränkung des § 31a BGB einführte. Mit dem Gesetz brach sich eine neue Sensibilität für das Thema Bahn: Die Übernahme von Leitungsfunktionen in Vereinen sei mit erheblichen Haftungsrisiken verbunden, die für „unentgeltlich tätige Vorstandsmitglieder in bestimmten Bereichen nicht mehr zumutbar erscheinen und zu unbilligen Ergebnissen führen können“.29 In keiner anderen Körperschaft besteht ein solches Spannungsfeld zwischen den „hohen Anforderungen an organisatorische und betriebswirtschaftliche Qualifikationen“30 und der tatsächlichen Expertise der agierenden Personen wie im Verein. Zu den Haftungsrisiken zählt im Besonderen jenes der persönlichen Außenhaftung des Vereinsvorstands nach Steuerrecht.31 Vorrangig zu nennen sind hier §§ 34 Abs. 1, 69 AO. Nach diesen Vorschriften kann der Vorstand für Steuerschulden des Vereins unbeschränkt mit dem eigenen Vermögen einzustehen haben. Die Rechtsprechung erhöht die damit verbundene Gefahr, indem sie den Vereinsvorstand

24 Ganz zu schweigen von dem des „Rauch- oder Saufvereins“, sofern es solche Vereine in Reinnatur geben mag. 25 So auch Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 3. 26 Vgl. für das Zivilrecht Werner, INF 2004, 20 (24); Ehlers, NJW 2011, 2389 (2392); für das Steuerrecht Jochum, DStZ 2007, 561 (566). 27 Der Begriff wird im Folgenden i. S. d. § 31a Abs. 1 S. 1 BGB gebraucht, also einschließlich Vorständen, deren Vergütung 720 E jährlich nicht übersteigt. 28 BGBl. I, S. 3161. 29 BT-Drs. 16/10120, S. 1. 30 Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 27. 31 Burgard, ZIP 2010, 358 (360) spricht insoweit vom größten aller Haftungsrisiken; vgl. auch Steeger, Steuerliche Haftung, S. 1; Haunhorst, DStZ 2002, 368; Schießl/Küpperfahrenberg, DStR 2006, 445; Segna, GS Walz, S. 705 (718): „Gefahrenquelle ersten Ranges“; Möllmann, DStR 2009, 2125; Unger, NJW 2009, 3269 (3271): „häufige Haftungsfälle“; Ehlers, NJW 2009, 2689 (2691); Orth, SpuRt 2010, 2 (4); Wörle-Himmel/Endres, DStR 2010, 759 (763). Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 85 zieht ebenda Fn. 1 die umfangreiche Rspr. als Beleg heran.

§ 1 Problemaufriss

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denselben strengen Grundsätzen unterwirft wie den GmbH-Geschäftsführer.32 So klar ihre Ergebnisse, als so sparsam erweisen sich die Begründungen dieser Judikatur, die im Übrigen kaum kritisch durchdrungen ist.33 Die zivilrechtliche Haftung der Leitungsorgane anderer Körperschaften ist, mit bemerkenswerter Schlagseite zugunsten des Geschäftsführers der GmbH, im Laufe der Zeit mehrfach Gegenstand umfassender Untersuchungen gewesen.34 Auch im Steuerrecht steht ganz überwiegend der GmbH-Geschäftsführer im Zentrum.35 Dem Vereinsvorstand wird wenig Aufmerksamkeit zuteil.36 In ihrer (volks-)wirtschaftlichen Bedeutung stechen die bislang im Brennpunkt stehenden Kapitalgesellschaften den Verein, seines Zeichens die vom Gesetzgeber als nichtwirtschaftliche Organisation konzipierte (vgl. § 21 f. BGB)37 Grundform der privatrechtlichen Körperschaften,38 zugegebenermaßen aus.39 Der wirtschaftliche Aspekt ist jedoch nur einer von vielen. So existierten Ende 2015 in Deutschland 598.210 eingetragene Vereine.40 32 BFH v. 23.06.1998 – VII R 4/98, BFHE 186, 132; BFH v. 21.08.2000 – VII B 260/99, BFH/NV 2001, 413; BFH v. 13.03.2003 – VII R 46/02, BFHE 202, 22. 33 Vgl. auch die Einschätzung bei Segna, GS Walz, 705 (719): „Im vereinsrechtlichen Schrifttum regt sich gegen diese […] Aushöhlung des § 69 S. 1 AO nicht der leiseste Widerspruch“. Im Ansatz krit., dem aber nicht nachgehend Burgard, ZIP 2010, 358 (360). 34 Um, chronologisch absteigend, nur einige beim Namen zu nennen: Böttcher, Bankvorstandshaftung in der Sub-Prime-Krise, NZG 2009, 1047; M. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands; Biletzki, Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers, BB 2000, 521; Kau/Kukat, Haftung von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern einer AG bei Pflichtverletzung nach dem Aktiengesetz, BB 2000, 1045; Vehreschild, Die Verkehrspflichthaftung des GmbH-Geschäftsführers; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht; Frisch, Haftungserleichterung für GmbH-Geschäftsführer nach dem Vorbild des Arbeitsrechts; Altmeppen, Haftung der Geschäftsleiter einer Kapitalgesellschaft für Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, ZIP 1998, 881; Groß, Deliktische Außenhaftung des GmbHGeschäftsführers, ZGR 1998, 551; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz; Sandberger, Die Außenhaftung des GmbH-Geschäftsführers; Dreher, Die persönliche Verantwortlichkeit von Geschäftsführern nach außen und innergesellschaftliche Aufgabenteilung, ZGR 1992, 221; Kreuzer, Die Haftung der Leitungsorgane in Kapitalgesellschaften; Heisse, Die Beschränkung der Geschäftsführerhaftung gegenüber der GmbH; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 209 ff. (auch für Genossenschaften); Bastuck, Enthaftung des Managements; U. H. Schneider, Haftungsmilderung für Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer bei fehlerhafter Unternehmensleitung, FS Werner, S. 796; Pullen, Anwendbarkeit der Grundsätze der gefahrgeneigten Arbeit auf den GmbH-Geschäftsführer, BB 1984, 989; Espey/v. Bitter, Haftungsrisiken des GmbH-Geschäftsführers und Absicherungsmöglichkeiten; Mertens, Die Geschäftsführung in der GmbH und das ITT-Urteil, FS Fischer, S. 461. 35 Seeger, Steuerliche Haftung, S. 1. 36 Ihm wenden sich in diesem Bereich soweit ersichtlich nur zu Bruschke, StB 2007, 296; Möllmann, DStR 2009, 2125; Augsten/Walter, DStZ 2010, 148; Ehlers, NJW 2011, 2689; Lorenz, ZStV 2013, 222. 37 Vgl. nur Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 56. 38 BGH v. 21.01.1991 – II ZR 144/90, BGHZ 113, 237; Reichert/J. Wagner, Kap. 1 Rn. 30 f. 39 Vgl. allerdings die Zahlen bei Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 20 f. 40 Bundesamt der Justiz – Zusammenstellung der Geschäftsübersichten der Amtsgerichte für die Jahre 1995 bis 2015, Stand: 12. August 2016, abgerufen am 20.10.2016 unter www.bun

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Kap. 1: Einführung

Nach der GmbH ist der e. V. damit die zweithäufigste Rechtsform.41 In Sachen Mitglieder- bzw. Gesellschafterzahlen stellt er auch die GmbH in den Schatten: Die Zahl der Vereinsmitglieder wird auf rund 40 Millionen geschätzt.42 Mehr als 23 Millionen Menschen üben ein Ehrenamt aus; das sind 36 % aller Bürger über 14 Jahre.43 Die Zwecke dieser Vereine mögen keine wirtschaftlichen sein. Ihnen kommt aber umso mehr Bedeutung für eine funktionierende Gesellschaft und für ein erfülltes Leben des Einzelnen zu. Sie erschöpfen sich nicht in Freizeitaktivitäten und Sport; sie umfassen den Umweltschutz, Bürgerbewegungen wie die Wohlfahrtspflege, die Interessenvertretung in Berufs- und Wirtschaftsverbänden44 und reichen bis hin zur Parteipolitik.45 Um diese vielfach zeitlosen Zwecke zu verfolgen, verfügt jeder Verein über einen Vorstand, der sich im Ausgangspunkt denselben Haftungsfragen gegenübersieht. Diese Zahlen vermitteln ein Gespür, wie relevant die Vorstandshaftung im Verein in der deutschen Rechtswirklichkeit ist – mögen auch weniger Fälle bei den Gerichten landen als in anderen Rechtsformen. Die bisherige Liste von Bemühungen, dieser Relevanz Rechnung zu tragen, ist überschaubar. Zum neuen § 31a BGB hat es eine Reihe von Äußerungen gegeben.46 Diese erschöpften sich aber weithin in Bewertungen der Norm oder behandelten Nebenfragen wie die Rechtsfolgen bei Schädigermehrheiten. Die wenigen umfassenden Beiträge zur Vorstandshaftung im Verein gingen, ihrerseits bis auf einen47 vor Erlass des § 31a BGB, Ausschnitten der Haftung wie den Möglichkeiten der Haftungsfreistellung48 oder dem auf Vereinsvorstände anzuwendenden Haftungsmaßstab49 nach. Dies geschah zum einen nie mit alleinigem Fokus auf den Vorstand, sondern zusätzlich auf den Verein und/oder seine Mitglieder. Zum anderen geschah desjustizamt.de/DE/SharedDocs/Publikationen/Justizstatistik/Geschaeftsentwicklung_Amtsge richte.pdf?__blob=publicationFile&v=1. Beachte freilich die Einschränkungen unter den Fn. 3 und 4 ebenda sowie die Einschätzungen bei Reichert/J. Wagner, Kap. 1 Rn. 1; dems., NZG 2015, 1377, dass 20 – 25 % der eingetragenen Vereine „Karteileichen“ seien; hierzu auch Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 112. 41 Zur Verbreitung der GmbH statt aller Baumbach/Hueck/Fastrich, Einl. Rn. 16. 42 Agricola, Vereinsleben in Deutschland, S. 79: 41 Millionen; Burhoff, Vereinsrecht, S. 5: 60 % aller Deutschen; Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 112: mindestens jeder zweite Bundesbürger. 43 https://www.alumniportal-deutschland.org/deutschland/land-leute/ehrenamt-deutschland/ (abgerufen am 12.04.2018). 44 Aufzählung nach der Zielsetzung des Ersten Vereinsrechtstages, abgerufen am 1.11.2016 unter www.vereinsrechtstag.de. Eine umfassende Aufzählung von Tätigkeitsgebieten von Vereinsverbänden und Gesamtvereinen findet sich bei Reichert/J. Wagner, Kap. 1 Rn. 52. 45 Zur Vielfalt der Vereine aus Schweizer Sicht A. Müller/Schmid, FS Riemer, S. 229. 46 Arnold, NPLY 2009, 89; Burgard, ZIP 2010, 358; Gr. Roth, npoR 2010, 1; Orth, SpuRt 2010, 2; Schöpflin, Rpfleger 2010, 349; Piper, WM 2011, 2211; Reschke, DZWiR 2011, 403; P. Kreutz, DZWiR 2013, 497; Leuschner, NZG 2014, 281. 47 Gallina, Begrenzung. 48 Eisele, Haftungsfreistellung; Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen. 49 Gallina, Begrenzung; Eisele, Haftungsfreistellung, S. 106 ff.

§ 2 Lösungsansatz

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es in Gestalt von Reisen tief in Systemfragen, wobei im Verlauf dieser Reisen nach Begründungen und Einschränkungen der Haftung aus auftrags-, gesellschafts- und arbeitsrechtlicher Perspektive gesucht wurde. Dies kommt nicht von ungefähr. Anders als ursprünglich geplant50 oder in anderen Rechtsordnungen51 fehlt für den deutschen Verein ein eigenes Haftungsregime. Die entstehenden dogmatischen Lücken erscheinen angesichts dessen, welche Möglichkeiten sich dem Auslegenden hierbei eröffnen, als reizvolles Feld. Jede bislang dargetane Schlussfolgerung, welcher Vereinsvorstand auf welchem Gebiet welchem Verschuldensmaßstab unterworfen ist, bringt indes wenig Gewinn, solange unbeantwortet bleibt, wie dieser Verschuldensmaßstab mit Leben zu füllen ist. Ganz plastisch will sich diese Arbeit daher von der bis dato allenfalls mittelbar adressierten Frage leiten lassen: Wofür wird gehaftet? Der BGH mag von seinem – wenngleich fünfzig Jahre zurückliegenden – vielzitierten Befund, das Vereinsrecht erfahre „im rechtswissenschaftlichen Schrifttum eine etwas stiefmütterliche Behandlung“, neben den Sonderrechten (§ 35 BGB) interessanterweise die Haftung der Vereinsorgane ausgenommen haben.52 Selbst soweit man dem aus heutiger Sicht beipflichten möchte, liegt der Befund, die Organhaftung im Verein erfahre keine stiefmütterliche Behandlung, weit davon entfernt, sie habe inzwischen eine ausreichende Behandlung erfahren – speziell eingedenk der stetig neuen, sich stetig wandelnden und dabei selten geringer werdenden Herausforderungen, die Gerichte, Wissenschaft und die Teilnahme der Vereine im Rechtsverkehr hervorbringen. Genau hier klaffen die zwei geschilderten Lücken. Die erste von ihnen tut sich auf zwischen der praktischen Bedeutung der Vorstandshaftung im Verein und dem wissenschaftlichen Aufwand, der bislang in diesem Bereich betrieben worden ist. Die zweite ist dazwischen auszumachen, wie stark auf der einen Seite die Weichenstellungen der Vorstandshaftung im Verein und auf der anderen Seite die Geschäftsleiterhaftung in den anderen Körperschaften ausgeleuchtet ist.53 Hier wird eine der zentralen Fragen darin bestehen, inwieweit die Eigenheiten der Rechtsform e. V. es zulassen, die andernorts anzutreffenden Ergebnisse zu transponieren. Beide Lücken möchte diese Arbeit schmälern.

§ 2 Lösungsansatz Im Rahmen einer Dissertation, die dem Vorwurf entkommen möchte, ein Handbuch zu sein, ist entscheidend, mit welchem Ansatz sich diese Lücken am 50

Jakobs/Schubert, Allgemeiner Teil, 1. Teilbd., S. 190 f., 272 f. Etwa das Österreichische VereinsG (Österreichisches BGBl. I Nr. 66/2002). 52 BGH v. 14.03.1968 – II ZR 52/66, BGHZ 49, 396 LM Nr. 8 zu § 25 BGB. 53 Jüngst erschien mit Gollan, Vorstandshaftung in der Stiftung, auch eine monographische Abhandlung zur Haftung des Stiftungsvorstands. 51

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Kap. 1: Einführung

effizientesten schmälern lassen. Eine Auflistung der infrage kommenden Haftungskonstellationen nach zivil-, steuer- und gegebenenfalls sozialversicherungsbzw. strafrechtlicher Grundlage läuft Gefahr, über ebendies nicht hinauszukommen: den Status einer Auflistung. Um die nötige Tiefe erreichen zu können, muss ein Punkt gefunden werden, an dem die drängenden Themen rund um die Vorstandshaftung im Verein kulminieren. Bildlich gesprochen sind die Probleme der Praxis an ihrem dogmatischen Schopf zu packen. Dieser Schopf ist zu sehen in der Frage: Wann handelt ein Vereinsvorstand grob fahrlässig? Die oben gestellte Frage, wofür gehaftet wird, ist demgemäß zu präzisieren und lautet dann: Für welches konkrete Verhalten wird gehaftet?

I. Fokus auf dem Verschuldensmaßstab der groben Fahrlässigkeit Erstens hebt das BGB-Vereinsrecht selbst seit dem Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen auf den Verschuldensmaßstab der groben Fahrlässigkeit ab. Dies tut es sowohl für die Innenhaftung des Vorstands gegenüber seinem Verein und dessen Mitgliedern (§ 31a Abs. 1 S. 1 und 2 BGB) als auch für die Freistellung des Vorstands durch seinen Verein im Außenverhältnis (§ 31a Abs. 2 S. 2 BGB).54 Mit dieser Regelung hat sich der Streit darum, ob die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs zugunsten ehrenamtlicher Vereinsvorstände anzuwenden sind,55 erledigt. Diese Erledigung macht es möglich, eine Ebene tiefer ansetzen, als dies bislang getan wurde. Sie bereitet den Boden dafür, nicht länger nach dem passenden Haftungsregime forschen zu müssen, sondern endlich abklopfen zu können, in welchen Verhaltensanforderungen sich das geltende Haftungsregime ausdrückt. Die Haftungsmilderung gilt gem. § 31a Abs. 1 S. 1 BGB nur für Vereinsvorstände, deren Vergütung nicht mehr als 720 E im Jahr beträgt. Diese bilden aber seit dem durch das Ehrenamtsstärkungsgesetz vom 21.3.201356 eingefügten § 27 Abs. 3 S. 2 BGB nicht nur den gesetzlichen Regelfall – von dem, wie der Gesetzgeber

54 Der Volunteer Protection Act des US-Bundesgesetzgebers lässt ehrenamtlich in Nonprofit-Organisationen Tätigen schon seit 1991 eine äquivalente Haftungsmilderung angedeihen, dazu v. Hippel, Grundprobleme, S. 69 m. N. 55 Abl. BGH v. 05.12.1983 – II ZR 252/82, BGHZ 89, 153 (156) (obiter dictum); ebenso für „normale“ Vorstandspflichten in der Genossenschaft BGH v. 27.02.1975 – II ZR 112/72, BGH WM 1975, 467; vgl. auch Hüttemann/Herzog, NPLY 2006, 33 (42 ff.) m. w. N.; bei arbeitnehmerähnlicher Stellung die Grundsätze anwenden wollte das LG Bonn 10.04.1995 – 10 O 390/94, NJW-RR 1995, 1435; großzügiger auch Soergel/Hadding, § 27 Rn. 23; ausf. zum Ganzen Eisele, Haftungsfreistellung, S. 116 ff., 124 ff.; Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 211 ff.; Gallina, Begrenzung, passim. 56 BGBl. I, S. 566.

§ 2 Lösungsansatz

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lediglich klargestellt wissen wollte,57 nur durch Satzung abgewichen werden kann, vgl. § 40 BGB.58 Sie bilden auch den praktischen Regelfall. Dass es hauptamtliche Vorstandsmitglieder gibt,59 ändert nichts daran, dass die weit überwiegende Zahl deutscher Vereine von Ehrenamtlern geleitet wird.60 Der Anwendungsbereich des § 31a BGB ist dementsprechend groß. Vor dem Hintergrund, dass die Privilegierung – außer im Verhältnis zu Vereinsmitgliedern – nach § 40 S. 1 BGB nicht zum Nachteil des Vorstands abdingbar ist,61 gewinnt sie zusätzlich an Bedeutung. Wer nun ihre Tatbestandsmerkmale inspiziert, wird feststellen, dass sich die von ihr bewirkte Haftungsfreistellung vielfach daran entscheiden wird, ob der Vorstand grob fahrlässig agiert hat. Wie dieses Element der Vorschrift auszufüllen ist, wird in den meisten Fällen den Weg weisen, ob der Vorstand am Ende für den Schaden aufzukommen hat oder nicht.62 Wenn darauf verwiesen wird, abzuwarten, welche Haltung die Zivilgerichte zur groben Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB einnehmen werden,63 so klingt darin an, dass sich diese 57 BT-Drs. 17/11316, S. 16. Zur Diskussion vor Erlass des Ehrenamtsstärkungsgesetzes BGH v. 14.12.1987 – II ZR 53/87, NJW-RR 1988, 745; bestätigt in BGH v. 03.12.2007 – II ZR 22/07, NJW-RR 2008, 842; Hüttemann, DB 2005, 1205 (1207); Arnold, FS Reuter, S. 3 (7 ff.). 58 BT-Drs. 17/11316, S. 6; krit. Arnold, NPLY 2012/2013, 63 (78). 59 Z. B. beim Deutschen Roten Kreuz (DRK, vgl. § 17 Abs. 3 S. 1 der Satzung) oder dem Naturschutzbund Deutschland (NABU, vgl. § 15 Abs. 2 S. 1 der Satzung, der eine hauptamtliche Tätigkeit erlaubt, wenn die Bundesversammlung bei der Wahl oder während der Amtsperiode zustimmt; dies ist bei der letzten Wahl geschehen). 60 In Mugdan I, S. 611 nahm die Zweite Kommission § 662 BGB zwar bewusst von den in § 27 Abs. 3 S. 1 BGB in Bezug genommenen Vorschriften aus, da sie es nicht als Normalfall ansah, dass der Vorstand einer Körperschaft ohne Vergütung tätig werde, befand dies bei Idealvereinen aber für „die Regel“; ebenso Wörle-Himmel/Endres, DStR 2010, 759. Piper, WM 2011, 2211 hält Vereinsvorstände für „nahezu immer“ ehrenamtlich tätig. Selbst Großvereine wie der DLRG mit seinen über 500.000 Mitgliedern werden von einem ehrenamtlichen Vorstand geleitet, vgl. § 3 Abs. 1 der Satzung. Allgemeine Zahlen sind kaum zu gewinnen. So wies etwa Winfried Eggers, Rechtsanwalt für Vereins- und Verbandsrecht in Köln, in einer an den Verfasser weitergeleiteten E-Mail darauf hin, dass die Problematik einer Unterscheidung zwischen Haupt- und Ehrenamt in vielen Vereinen gar nicht bekannt sei; Analysen des Dritten Sektors, die es durchaus gebe, erfassten wiederum nicht sämtliche Vereine. 61 Nach OLG Nürnberg v. 13.11.2015 – 12 W 1845/15, NJW-RR 2016, 153; BeckOGKBGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 56; MüKo-BGB/Leuschner, § 31a BGB Rn. 21; Graewe/von Harder, npoR 2016, 148 (151); Piper, WM 2011, 2211 (2212); Unger, NJW 2009, 3269 (3272) ist eine Abweichung zugunsten des Vorstands, sprich eine Beschränkung allein auf Vorsatz, dagegen möglich; zweifelnd BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 114. Vgl. für den Streit im GmbH-Recht, der mit Blick auf den dort angelegten Gläubigerschutz durch Vermögensbindung durchaus anders entschieden werden dürfte, Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 46 m. w. N. 62 Vgl. Reschke, DZWiR 2011, 403 (404) Fn. 10: „In der Praxis wird die Schwierigkeit darin bestehen, die Grenze zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit im Einzelfall feststellen“; ebenso Griep, SRa 2010, 161 (162 f.); ferner Burgard, ZIP 2010 358 (363), der den Tatbestand des § 31a BGB aufschlüsselt und bei der groben Fahrlässigkeit einräumt: „Die Interpretationsspielräume sind freilich weit“. 63 Burgard, ZIP 2010, 358 (363).

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Kap. 1: Einführung

Haltung von der bisherigen unterscheiden könnte. Dahinter steckt wohl der Gedanke, dass sich nach jener Haltung der Gerichte bemessen wird, wie sich die Gesetzesänderung am Ende in der Vereinspraxis auswirkt. Zweitens steht es Vereinen, deren Vorstand nicht in den Genuss des § 31a BGB kommt, frei, durch die eigene Satzung dieselben oder ähnliche Wirkungen wie die genannte Norm zu erzielen. So ist es im Grundsatz weiterhin zulässig, auch die Haftung hauptamtlicher Vereinsvorstände auf grobe Fahrlässigkeit zu beschränken.64 Geschieht dies, so wird die Entscheidung im Streitfall wiederum davon abhängen, was grob fahrlässiges Handeln eines Vereinsvorstands bedeutet. Drittens ist für die steuerrechtliche Haftung grobe Fahrlässigkeit verlangt. Dies ist zum einen bei der Vertreterhaftung der §§ 34 Abs. 1, 69 AO, zum anderen bei der Veranlasserhaftung des § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG der Fall. Verletzt der Vorstand nur einfach fahrlässig seine Pflichten als Vertreter, muss er nicht für die Steuerschulden des Vereins einstehen. Veranlasst er nur einfach fahrlässig, dass Zuwendungen an den Verein zweckwidrig verwendet werden, muss er die entgangene Steuer nicht aus eigener Tasche zahlen. Die Abgrenzung der beiden Verschuldensgrade ist deshalb auch hier jeweils Dreh- und Angelpunkt.

II. Eingrenzung Aus diesen Erwägungen ergibt sich nicht nur der Fokus der Arbeit. Zugleich ergibt sich, worauf nicht im Detail eingegangen werden wird. So verzichtet die Untersuchung auf eine isolierte Wiedergabe der einzelnen zivilrechtlichen Pflichten des Vereinsvorstands.65 Spezielle Fragen rund um seine – in der Praxis gefährliche66 – Insolvenzantragspflicht aus § 42 Abs. 2 S. 1 BGB, flankiert von seiner persönlichen Außenhaftung nach S. 2,67 oder Verkehrssicherungspflichten im Verein68 werden im 64 Staudinger/Weick, § 26 BGB Rn. 25; Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3495; Sauter/ Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 278a. 65 Dazu etwa Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 2617 ff.; Stöber/Otto, Rn. 464 ff.; Patzina/ Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Kap. 11 Rn. 6 ff.; ausf. etwa zu Informationspflichten gegenüber der Mitgliederversammlung Segna, Vorstandskontrolle S. 203 ff.; Grunewald, ZIP 1989, 962. 66 Segna, GS Walz, 705 (717 f.).; Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Kap. 11 Rn. 1; zu praktischen Fällen von Vereinskrisen Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 161 ff. 67 Dazu etwa Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 280 ff; Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 81 ff.; Haas, SpuRt 1999, 1; Grunewald, FS Hopt, S. 93; H.-F. Müller, ZIP 2010, 153; Wischemeyer, DZWiR 2005, 230; aus der Praxis OLG Köln v. 20.06.1997 – 19 U 219/96, NJW-RR 1998, 686; OLG Köln v. 27.01.2006 – 1 U 45/05, WM 2006, 2006; lesenswert zum Einfluss von § 31a BGB auf § 42 Abs. 2 BGB P. Kreutz, DZWiR 2013, 497. 68 Dazu allgemein etwa Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3516 ff.; zu Sportvereinen, wo Verkehrssicherungspflichten besonders relevant sind, Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 5733 ff.

§ 2 Lösungsansatz

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Zuge dessen ausgeklammert. Gleiches gilt für die Frage, inwieweit es zu den Pflichten des Vereinsvorstands rechnet, ein Compliance-System einzurichten.69 Die Business Judgment Rule (vgl. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG) wird eine Rolle spielen, soweit ihr Zusammenspiel mit dem Verschuldensmaßstab von Interesse ist.70 Um einordnen zu können, wann der Vorstand grob fahrlässig handelt, wird freilich notwendigerweise auf seine Pflichten Bezug zu nehmen sein. Nur so scheint es möglich, sich einer Antwort auf möglichst konkrete Weise zu nähern. Relevant für die Frage, wofür am Ende gehaftet wird, kann daneben das auch der Mitgliederversammlung des Vereins71 offenstehende Institut der Entlastung sein. Insoweit wird ebenso auf Ausführungen an anderem Ort verwiesen.72 Gleiches gilt für Annexfragen zum Haftungstatbestand wie die Verjährung der Ansprüche gegen den Vorstand73 und deren Durchsetzung74. Die bezeichneten Gesichtspunkte der Vorstandshaftung im Verein wurden teils bereits in Monographien verarbeitet und erscheinen insgesamt derzeit hinlänglich aufgefächert. Nur indem dies anerkannt wird, lassen sich die verbleibenden, in der Praxis akuten Lücken der Vorstandshaftung im vorfindlichen Rahmen auf kohärente Weise füllen. Da die sozialversisowie Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 49 ff. (Pflichten), S. 166 ff. (Vorstandshaftung). 69 Dazu etwa BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 73 ff.; Kreißig, Sportverein, S. 37 f.; Brouwer, CCZ 2009, 161; Cherkeh, npoR 2013, 101. 70 Für eine Geltung im Verein MüKo-BGB/Leuschner, 2015 § 27 Rn. 69; Baumann/Sikora/ Sikora, § 12 Rn. 32a; Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 30; Hopt/v. Hippel/Walz/Hopt, S. 243 (254); v. Hippel, Grundprobleme, S. 83 ff.; Hüttemann/Herzog, NPLY 2006, 33, 37 ff.; Lutter, ZIP 2007, 841 (848); Segna, GS Walz, 705 (710); Unger, NJW 2009, 3269 (3272); Heermann, NJW 2016, 1687 (1689); der Sache nach auch Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 207; Ehlers, NJW 2011, 2689 („entsprechend den Grundsätzen der Managerhaftung“); offenbar auch J. Wagner, Rn. 252. Dagegen lediglich Jungmann, FS K. Schmidt, S. 831. Kuntz, GmbHR 2008, 121 wird von Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 30 Fn. 8 a. E. „wohl auch“ eine ablehnende Haltung unterstellt, obwohl sich aus seiner Auffassung, bei Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern mit Sperrminorität sowie Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführern der GmbH gelte die Business Judgment Rule nur eingeschränkt (124 ff.), keine Schlüsse für den Verein ziehen lassen. 71 Kodifiziert ist die Entlastung nur für die AG (§ 130 Abs. 1 – 3 AktG), die GmbH (§ 46 Nr. 5 GmbHG) und die Genossenschaft (§ 48 Abs. 1 S. 2 GenG). 72 Stöber/Otto, Rn. 493 ff. mit umfangreichen Nachweisen aus der Rspr.; Sauter/Schweyer/ Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 289 f.; MHdb. GesR/Waldner, § 30 Rn. 7 ff.; Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 54 ff.; Erman/Westermann, BGB § 27 Rn. 9; Segna, Vorstandskontrolle, S. 190 ff.; Pauli, ZStV 2010, 167 (169 f.). Speziell die Rechtsfolgen der Entlastung im Verein sind geklärt, vgl. BGHZ 24, 47 (54); BGH v. 14.12.1987 – II ZR 53/87, NJWRR 1988, 745 (748). 73 Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Kap. 9 Rn. 46 f; Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3667. Hier kann man bestenfalls darüber streiten, ob § 93 Abs. 6 AktG analog heranzuziehen ist, wenn man entgegen BGH v. 08.02.2010 – II ZR 54/09, NJW-RR 2010, 978; 1047 davon ausgeht, dass § 64 GmbHG entsprechend für den Vereinsvorstand gilt, was zuvor etwa Passarge, ZInsO 2005, 176; Wischemeyer, DZWIR 2005, 230 vertraten; für die Folgeanalogie aus dem AktG etwa Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Kap. 9 Rn. 47. 74 Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 42 ff.; ausf. Segna, Vorstandskontrolle, S. 193 ff.

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Kap. 1: Einführung

cherungsrechtliche Haftung des Vorstands aus § 266a StGB i. V. m. § 823 Abs. 2 BGB Vorsatz verlangt (§ 15 StGB), rückt auch sie aus dem Augenmerk.75

III. Konzentration Die Entscheidung, sich auf die Haftung für grobe Fahrlässigkeit zu fokussieren, sieht sich insbesondere von dem Wunsch größtmöglichen Erkenntnisgewinns geleitet. Es besteht zum ersten die Hoffnung, auf diesem Weg den Unterschieden zur Haftung in anderen Gesellschaftsformen auf den Grund gehen zu können. Welche Sorgfalt kann vom Vorstand eines Vereins erwartet werden, verglichen mit den Geschäftsleitern insbesondere von Kapitalgesellschaften und der Genossenschaft? Es liegt zum zweiten die Erwägung zugrunde, dass die Konzentration auf ein – das vielfach maßgebliche – Element der Haftung die größte Chance bietet, innerhalb des avisierten Bereichs ein ausgewogenes Bild zu zeichnen. Wofür sollte ein Vereinsvorstand einstehen müssen, wenn man den für ihn geltenden Verschuldensmaßstab ernst nimmt? Zum dritten kann nur eine eingehende Analyse dessen, was im Zivilwie im Steuerrecht jeweils grob fahrlässiges Verhalten ausmacht, das Fundament für Einsichten darüber bilden, inwieweit eine funktionsdifferente Auslegung des Begriffs zulässig oder gar zwingend ist. Lassen sich Verbindungslinien ziehen? Inwieweit gleichen sich die Probleme über die Rechtsgebiete hinweg, inwieweit gehen die Diskussionen aneinander vorbei? Wohin führt eine Synthese der Ergebnisse?

§ 3 Anwendungsbereich und Gang der Untersuchung Vorab ist schließlich darzulegen, was diese Arbeit umfassen und wie sie strukturiert sein wird.

I. Anwendungsbereich Zunächst seien die zentralen Begriffe geklärt, um ihren Anwendungsbereich abzuschreiten.

75 Zu ihr etwa Reichert/Achenbach Kap. 2 Rn. 3695 ff.; Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 171 f. Dieses Feld scheint von den ausgeklammerten das offenste, vgl. die Einschätzungen bei Ehlers, NJW 2011, 2689 (2693); Zieglmeier, SpuRt 2012, 134. Insbesondere sei eingeräumt, dass man geteilter Meinung darüber sein kann, ob die Rspr. insoweit nicht zu schnell bedingten Vorsatz annimmt, siehe die Nachweise bei Burgard, ZIP 2010, 358 (360) Fn. 20. Vgl. zum Vorstoß, die Haftung des ehrenamtlichen Vereinsvorstands auch insoweit zu begrenzen, BR-Drs. 399/08.

§ 3 Anwendungsbereich und Gang der Untersuchung

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1. Verein Unter Verein wird ein solcher im bürgerlich-rechtlichen Sinne (§§ 21 ff. BGB) verstanden.76 Er umfasst auf Dauer angelegte, körperschaftlich organisierte Zusammenschlüsse einer größeren Anzahl von Personen, die einen gemeinsamen Zweck verfolgen.77 Wie sich aus der Aufsplittung des Untertitels „Vereine“ der §§ 21 – 79 BGB in die allgemeinen Vorschriften (§§ 21 – 54 BGB) und jene für eingetragene Vereine (§§ 55 – 79 BGB) ergibt, differenziert das Zivilrecht konzeptionell zwei Arten von Vereinen: den eingetragenen und den nicht eingetragenen. Letzterer sollte nach ursprünglicher Vorstellung nicht rechtsfähig sein, vgl. § 54 S. 1 BGB. Der Verweis auf das seinerzeit für den Verein und seine Mitglieder nachteilige Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts78 (§§ 705 ff. BGB) ist inzwischen jedoch gegenstandslos geworden. So wendet die Rechtsprechung auf den nicht eingetragenen Verein statt der gesetzlich angeordneten §§ 705 ff. BGB die Vorschriften über den eingetragenen Verein an, sofern diese Vorschriften nicht gerade die Eintragung voraussetzen.79 Hinzu tritt, dass die BGB-Gesellschaft nunmehr – im Ergebnis in gleichem Maße wie der eingetragene Verein – rechtsfähig ist.80 Selbiges gilt für den nicht eingetragenen Verein.81 Auch im Übrigen ist dessen Rechtsstellung mittlerweile weithin an die des eingetragenen Vereins angeglichen.82 Die Zahl nicht eingetragener Vereine in Deutschland kann notgedrungen nur geschätzt werden. Ein Orientierungswert von 500.000 sei hier mitgegeben.83 Was diese Arbeit betrifft, so bestehen Unterschiede zwischen eingetragenem und nicht eingetragenem Verein nur, soweit Vorstandspflichten in den Mittelpunkt rücken, die registerrechtliche Pflichten betreffen. Solche Pflichten treffen den Vorstand eines nicht eingetragenen Vereins naturgemäß nicht. § 31a BGB ist gleichermaßen

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Dem gegenüber steht die für das öffentliche Recht maßgebliche Legaldefinition des § 2 VereinsG, zu der Unterschiede bestehen, vgl. Burhoff, Rn. 1; MüKo-BGB/Reuter, 6. Aufl. 2012 § 22 Rn. 2; Jauernig/Mansel, BGB § 22 Rn. 1. Einen Überblick über Vorschriften, in denen der Verein jeweils in dem einen oder anderen Sinne angesprochen ist, gibt Reichert/J. Wagner, Kap. 1 Rn. 13 f. 77 Statt aller Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 1. 78 Zur Funktion des § 54 S. 1 BGB als Druckmittel zur Eintragung Mugdan I, S. 401, 637, 640; HK-BGB/Heinrich Dörner, § 54 BGB Rn. 1; Jauernig/Mansel, BGB § 54 Rn. 1. 79 BGH v. 11.07.1968 – VII ZR 63/66, BGHZ 50, 325 (328 f.). 80 Grundlegend BGH v. 29.01.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341. 81 Staudinger/Wieck, § 54 BGB Rn. 14; K. Schmidt, NJW 2001, 993 (1002); ausf. MüKoBGB/Leuschner, § 54 BGB Rn. 18 ff.; a. A. Lessner/Klebeck, ZIP 2002, 1385 (1389). Siehe auch § 50 Abs. 2 ZPO. 82 Jauernig/Mansel, § 54 BGB Rn. 5 ff; Reichert/J. Wagner, Kap. 1 Rn. 32. 83 Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 30.

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Kap. 1: Einführung

auf den nicht eingetragenen Verein anwendbar.84 Insofern ist Gegenstand der folgenden Ausführungen die Situation in sämtlichen Vereinen i. S. d. BGB, eingetragenen wie nicht eingetragenen. Als Wesensmerkmal des nicht eingetragenen Vereins verbleibt die Handelndenhaftung nach § 54 S. 2 BGB. Sie kann insbesondere den Vorstand treffen.85 Der Fokus auf Haftung für grobe Fahrlässigkeit klammert diese Materie allerdings aus der Untersuchung aus. 2. Vorstand Wenn das BGB-Vereinsrecht den Begriff des Vorstands gebraucht, meint es ausschließlich das zur Vertretung des Vereins befugte Organ.86 Der Verein ist an diese Nomenklatur nicht gebunden. Die Satzung kann das vertretungsberechtigte Organ Präsidium oder Direktorium nennen; sie kann einen Gesamtvorstand und innerhalb dessen ein Präsidium kreieren, das aus vertretungsbefugten wie nicht vertretungsbefugten Vorstandsmitgliedern besteht.87 Innerhalb seines satzungsmäßigen Wirkungskreises dem Vorstand gleichgesetzt ist der besondere Vertreter i. S. d. § 30 BGB.88 Einige Vereine schaffen einen „erweiterten Vorstand“, dem etwa Kassierer und Schriftführer angehören können.89 Insofern besteht Klärungsbedarf, auf den Vereinsvorstand in welchem Sinne sich die hier angestellten Überlegungen beziehen. Das Merkmal der groben Fahrlässigkeit findet sich, was für Vereinsvorstände bedeutsame Normen betrifft, für die Innenhaftung in § 31a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2 BGB, für die Außenhaftung in den steuerlichen Tatbeständen der §§ 69 S. 1 AO, 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG.90 Da die Arbeit sich der Auslegung dieses Merkmals widmet, ist entscheidend, was diese Vorschriften unter dem Vorstand verstehen.

84 Erman/H. P. Westermann, § 31a BGB Rn. 1; MüKo-BGB/Leuschner, § 31a BGB Rn. 2; Baumann/Sikora/Sikora, § 12 Rn. 55; Reuter, NZG 2009, 1368 (1369); Gr. Roth, npoR 2010, 1 (2); Leuschner, NZG 2014, 281 (287). 85 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 621; HK-BGB/Heinrich Dörner, § 54 BGB Rn. 5. Wer Handelnder i. S. d. § 54 S. 2 BGB sein kann, ist umstritten, Erman/ H.P. Westermann, BGB § 54 Rn. 14 m. w. N. Der Vorstand freilich ist in jedem Fall erfasst. 86 BayObLG v. 27.01.1992 – 3 Z 199/91, NJW-RR 1992, 802; OLG Hamm v. 10.10.1983 – 15 W 156/83, OLGZ 1984, 17 (18); Palandt/Ellenberger, § 26 BGB Rn. 3. 87 Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 2005. Ein praktisches Beispiel für abweichende Bezeichnungen findet sich bei OLG Koblenz v. 03.01.2018 – 10 U 893/16, BeckRS 2018, 11210, Rn. 2 ff. 88 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 313; Burhoff, Rn. 622; zur entsprechenden Anwendbarkeit einzelner Vorschriften MüKo-BGB/Arnold, 7. Aufl. 2015 § 30 Rn. 13 ff. 89 Werner, INF 2004, 20 (21). 90 Siehe schon oben § 2 III.

§ 3 Anwendungsbereich und Gang der Untersuchung

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Seit dem Ehrenamtsstärkungsgesetz91 erfasst § 31a BGB jedes Organmitglied. Darunter fällt nicht nur der Vorstand i. S. d. Gesetzes, sondern jedes Mitglied eines etwaigen erweiterten Vorstands.92 Gleichfalls privilegiert sind andere von der Satzung ins Leben gerufene Organe wie Beiräte, Aufsichtsräte oder Geschäftsführer.93 Ihr Pflichtenkatalog unterscheidet sich jedoch von dem des Vorstands. Auch in anderen Parametern der Haftung können sie abweichenden Bewertungen unterstehen, etwa dem Sorgfaltsmaßstab, der sich herkömmlicherweise gerade am Tätigkeitsfeld des jeweiligen Organs ausrichtet94. Die hier gefundenen Erkenntnisse werden daher auf beratende oder überwachende Organe kaum, auf sonstige geschäftsleitende Organe dagegen in großen Teilen übertragbar sein. Unmittelbar Thema der Arbeit bleibt freilich allein der Vorstand. Ebenfalls explizit in den Genuss des Haftungsprivilegs kommt seit 2013 der besondere Vertreter. Die Frage, ob es für diesen analog heranzuziehen ist,95 hat sich im Zuge dessen erledigt. Soweit der besondere Vertreter dem Vorstand gleichsteht, d. h. in seinem satzungsmäßigen Wirkungskreis, richtet sich diese Untersuchung entsprechend an ihn. Den Scheinvorstand, also eine nicht wirksam zum Vorstand bestellte Person, lassen die Steuergerichte nicht haften. In Anspruch genommen werden kann allein der formal bestellte Vorstand.96 Auf der zivilrechtlichen Seite liegt es nahe, § 31a BGB jedenfalls dem Scheinvorstandsmitglied zugutekommen zu lassen, das ohne grobe Fahrlässigkeit davon ausgehen kann, ein Vorstandsamt zu bekleiden.97 Das Steuerrecht erlegt Verfügungsberechtigten i. S. d. § 35 AO, soweit ihre Berechtigung reicht,98 die gleichen Pflichten auf wie den gesetzlichen Vertretern. § 69 AO findet deshalb auch auf Mitglieder eines „erweiterten Vorstands“ Anwendung, beispielsweise den Kassenwart, oder auf Abteilungsleiter in einem Verein, vorausgesetzt, sie sind rechtlich wie tatsächlich dazu in der Lage, den steuerlichen Angelegenheiten nachzukommen, d. h. besitzen bürgerlich-rechtliche Verfügungsmacht und geben dies zu erkennen99.

91

BT-Drs. 17/11316, S. 16. BeckOK-BGB/Schöpflin, § 31a BGB Rn. 4; Palandt/Ellenberger, § 31a BGB Rn. 3; Baumann/Sikora/Sikora, § 12 Rn. 57; Stöber/Otto, Rn. 618. 93 BT-Drs. 17/11316 S. 16; BeckOK-BGB/Schöpflin, § 31a BGB Rn. 4; abw. Reuter, npoR 2013, 41 (43). 94 Vgl. nur zur AG Hüffer/Koch, § 116 AktG Rn. 2: „ist die Leitfigur des ordentlichen Geschäftsleiters gegen die des ordentlichen Aufsichtsratsmitglieds auszutauschen“. 95 Dazu MüKo-BGB/Arnold, 7. Aufl. 2015 § 31a BGB Rn. 4; Piper, NJ 2012, 2211 (2214 f.), jeweils m. w. N. 96 Dazu unten § 8 II. 3. 97 MHdb. GesR I/Waldner, § 30 Rn. 6; großzügiger Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 2192: § 31a auf jeden faktischen Vorstand anwendbar. 98 Klein/Rüsken, § 35 AO Rn. 21; Werner, INF 2004, 20 (21). 99 BFH v. 13.03.2003 – VII R 46/02, BFHE 202, 22 (26); vgl. auch AEAO zu § 35 Nr. 1. 92

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Kap. 1: Einführung

Endlich gelten die folgenden Darstellungen für Liquidatoren eines Vereins, die, auch wenn sie nicht personenidentisch mit dem Vorstand sind, dessen rechtliche Stellung innehaben (§ 48 Abs. 2 BGB) und Vertreter i. S. d. § 34 Abs. 1 AO sind. Diese Aussage sei freilich um den Vorbehalt ergänzt, dass die Aufgaben von Liquidatoren sich von jenen des Vorstands eines werbenden Vereins unterscheiden, vgl. §§ 48 ff. BGB.100 3. Haftung In Anbetracht dessen, dass mit Zivil- und Steuerrecht zwei Regelungsmaterien zu beleuchten sein werden, ist der Begriff der Haftung für beide klarzustellen. In eine Definition hat ihn der Gesetzgeber an keiner Stelle gegossen. Gerade im Steuerrecht wird der Begriff nicht einheitlich gebraucht, insbesondere trotz unterschiedlichen Inhalts mit dem der Schuld vermengt.101 Im Zivilrecht wird unter Haftung das Unterworfensein des schuldnerischen Vermögens unter den zwangweisen Zugriff des Gläubigers verstanden.102 Gemünzt auf den Gegenstand dieser Arbeit bedeutet dies: die Tatsache, dass – und der Umfang, in dem – der Vorstand mit seinem Vermögen dem Zugriff des Vereins unterworfen ist, weil er diesem gegenüber eine Pflicht verletzt hat. Rechtsgrundlage sind dabei der Anstellungsvertrag i. V. m. §§ 280 ff. BGB, sofern ein solcher besteht, und ergänzend respektive ersatzweise § 27 Abs. 3 S. 1 i. V. m. §§ 664 ff., 280 ff. BGB. Im Steuerrecht wird Haftung als Einstehenmüssen eines Dritten für eine fremde Steuerschuld gedeutet.103 Dies meint wiederum, dass der Haftungsschuldner mit seinem Vermögen dem (Vollstreckungs-)Zugriff des Gläubigers unterworfen ist, in diesem Fall dem des Steuergläubigers104 – sprich des Fiskus. Während im Zivilrecht der Begriff Haftung also eine Einstandspflicht sowohl für fremde als auch für eigene Schuld beinhalten kann, ist er im Steuerrecht enger determiniert als Einstehen für fremde Schuld.105 Für den hier in Rede stehenden Bereich lässt sich dies konkretisieren als Einstehenmüssen des Vereinsvorstands für die Steuerschulden des Vereins aufgrund der §§ 34 Abs. 1, 69 AO bzw. für die entgangene Steuer infolge nicht ordnungsgemäßer Mittelverwendung aufgrund des § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG. 100

Zur steuerrechtlichen Haftung der Liquidatoren Grziwotz, DStR 1992, 1404. Seeger, Steuerliche Haftung, S. 21; zur Abgrenzung von Schuld und Haftung in Zivilwie Steuerrecht ebenda S. 18 ff. 102 MüKo-BGB/Ernst, Einl. v. § 241 BGB Rn. 33; Palandt/Grüneberg, Einl v. § 241 BGB Rn. 10. 103 BFH v. 19.10.1976 – VII R 63/73, BFHE 120, 329 (332) für § 111 Abs. 1 AO; BFH v. 02.05.1984 – VIII R 239/82, BFHE 141, 312 (313) für § 97 Abs. 2 AO a. F.; generalisierend BFH v. 15.04.1987 – VII R 160/83, BFHE 149, 505 (506): „nach den Vorschriften des Steuerrechts“; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, Vor §§ 69 ff. AO Rn. 2; Tipke/Kruse/Loose, Vor §§ 69 ff. AO Rn. 10; Halaczinsky, Rn. 1. 104 Seeger, Steuerliche Haftung, S. 20, 22; Halaczinsky, Rn. 1. 105 Seeger, Steuerliche Haftung, S. 18, 20. 101

§ 3 Anwendungsbereich und Gang der Untersuchung

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II. Gang der Untersuchung Die Arbeit gliedert sich in vier Teile. Die Einführung (Kapitel 1) wird mit diesem Punkt beschlossen sein. Ihr folgen ein Kapitel zur Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Zivilrecht (Kapitel 2) und ein Kapitel zur Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht (Kapitel 3). Die Klammer schließen werden einige Schlussbetrachtungen (Kapitel 4). Das vereinsrechtliche Kapitel 2 sieht sich ohne Umschweife eröffnet von einem der zwei Herzstücke der Arbeit. § 4 wird sich im Detail der Aufgabe stellen, dem Verschuldensmaßstab des § 31a BGB Leben einzuhauchen. Steht fest, wann dem Vorstand im Verhältnis zu Verein und Mitgliedern grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, so ist zu erforschen, inwieweit ihn dies allein für den resultierenden Schaden haftbar macht (§ 5). Häufig sind mehrere Vorstandsmitglieder, Angehörige etwaiger anderer Organe des Vereins – eines Aufsichtsrats, Beirats oder Kuratoriums – oder gar Dritte schadensstiftend beteiligt. Treffen hier für den Schaden kausale Handlungen oder Unterlassungen verschiedener Akteure zusammen, führt dies in ein speziell für den Verein wenig geklärtes Feld, das in mehrfacher Hinsicht von der Haftungsbeschränkung beeinflusst wird. Nachdem der Begriff für die Innenhaftung des Vereinsvorstands ausgelegt ist, wird in Kapitel 3 der Blick auf ein sachlich wie systematisch gänzlich anderes, in der Praxis aber nicht minder bedeutendes Problemfeld gelenkt: die steuerrechtliche Haftung. Um zu Beginn transparent zu machen, worin es in der untersuchten Konstellation geht, sollen, von der Besteuerung des Vereins ausgehend (§ 6), die hiermit einhergehenden Pflichten des Vorstands nachgezeichnet werden (§ 7). Wie das erforderliche Verschulden auszufüllen ist, das im Rahmen des § 69 S. 1 AO (Vorsatz und) eben grobe Fahrlässigkeit umfasst, wird im Anschluss daran im zweiten Herzstück der Untersuchung im Einzelnen beleuchtet (§ 8). Sobald der Begriff der groben Fahrlässigkeit auch für die Haftung nach §§ 34 Abs. 1, 69 AO abgesteckt ist, wird zu eruieren sein, inwieweit sich die Ergebnisse auf weitere für den Vereinsvorstand in Betracht kommende steuerliche Haftungstatbestände übertragen lassen (§ 9). Hieran schließt sich, analog zum zivilrechtlichen Teil, doch nun mit dem Finanzamt als Akteur, eine Analyse von Mitverschuldensfällen an (§ 10). Im Schlussteil wird, ermöglicht durch die Konzentration der Untersuchung auf das gesteigerte Verschulden als gemeinsames Merkmal beider Haftungstatbestände, die bereits angesprochene Synthese in Angriff genommen (§ 11). Abschließend werden die Ergebnisse der Arbeit zusammengetragen, wobei auch verbleibende angrenzende Fragen festgehalten werden (§ 12).

Kapitel 2

Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht Der Blick auf die grobe Fahrlässigkeit in der zivilrechtlichen Haftung des Vereinsvorstands1 gliedert sich entlang der zwei Elemente einer jeden Norm. Zunächst wird der Tatbestand ausgeleuchtet. Dies geschieht, indem mit dem Vertretenmüssen, das sich auf ein qualifiziertes Verschulden beschränkt, das wegweisende Merkmal ausgelegt wird (§ 4). Im Anschluss wird aus der Rechtsfolge die diskussionswürdige Konstellation herausgehoben, die entsteht, wenn neben einem grob fahrlässig handelnden Vereinsvorstand weitere Personen den Schaden verursachen (§ 5).

§ 4 Maßstab des § 31a BGB Seit dem Jahr 2009 muss der unvergütete Vorstand dem Verein und dessen Mitgliedern Schäden nur noch ersetzen, soweit er vorsätzlich oder grob fahrlässig agiert hat. Das Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen2 hat ihn mit der Regelung des § 31a BGB von der Haftung wegen leichter Fahrlässigkeit freigestellt. Wenn Vorsatz im Raum steht und allein die Grenzziehung zur (groben) Fahrlässigkeit strittig ist, stellt sich kein Problem. Die Haftung ist bei beiden Verschuldensformen dieselbe. Drängend wird die Diskussion für den niedrigeren Verschuldensgrad. Im Folgenden gilt es deshalb herauszuarbeiten, wann der Vorstand grob fahrlässig i. S. d. § 31a Abs. 1 S. 1 BGB handelt. An den Stellen, da die Argumentation speziell auf den Verein als Geschädigten abhebt, wird überprüft werden, inwieweit sich der Vortrag für die Rechtsbeziehung zu den Mitgliedern (§ 31a Abs. 1 S. 2 BGB) übernehmen lässt. Aus sprachlichen Gründen wird gleichwohl vorwiegend von einem „Schaden des Vereins“ o. Ä. die Rede sein. Das Vereinsmitglied als Geschädigter ist dann, soweit nicht anders kenntlich gemacht, mitangesprochen.

1

Orth, SpuRt 2010, 2 weist zutreffend darauf hin, dass die Haftung im Straßenverkehr nach § 7 StVG bzw. § 18 StVG von § 31a BGB unberührt bleibt (wobei es sich bei § 18 StVG nicht, wie behauptet, um eine Gefährdungshaftung handelt). 2 BGBl. I, S. 3161.

§ 4 Maßstab des § 31a BGB

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§ 31a Abs. 2 BGB bezweckt, die Haftungsmilderung nach Abs. 1 BGB auf den entsprechenden Freistellungs- respektive Rückgriffsanspruch3 des Vorstands gegen den Verein bei Schädigung eines Dritten durchschlagen zu lassen. Er versteht deshalb dasselbe unter grober Fahrlässigkeit wie Abs. 1. Ebendiese grobe Fahrlässigkeit soll auf folgendem Weg bestimmt werden: Im Ausgangspunkt werden anhand von Wortlaut, Systematik, Genese und Telos des § 31a BGB einige Pflöcke für die Auslegung eingeschlagen (I). Sodann wird der Gliederung der groben Fahrlässigkeit in zwei Elemente Rechnung getragen, indem zunächst das Sorgfaltsmaß bestimmt wird – erstes Element –, das letztlich in hohem Maße verletzt worden sein muss – zweites Element (II). Anbringen muss der Rechtsanwender dieses Sorgfaltsmaß bei den allgemeinen, objektiven und gegebenenfalls subjektiven, Parametern der (groben) Fahrlässigkeit (III). Im Anschluss rückt der Bezugspunkt des Verschuldens in den Fokus (IV), ehe die Analyse einiger hervorgehobener Haftungskonstellationen die Betrachtung vervollständigt (V).

I. Leitlinien für die Auslegung Eingangs sollen die klassischen Auslegungsmethoden darauf abgeklopft werden, welchen Beitrag sie zu der Frage leisten können, wann das Mitglied eines Vereinsvorstands grob fahrlässig handelt und wann nicht. 1. Wortlaut Begonnen sei mit dem Terminus der groben Fahrlässigkeit, den § 31a BGB als schon seit Langem in der Rechtsordnung bestehenden übernommen hat.4 a) Legaldefinition in § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 2. Hs. SGB X Der Begriff der groben Fahrlässigkeit taucht im BGB insgesamt 39-mal auf. Hinzu tritt das grobe Verschulden, von dem das AGB-Recht in § 309 Nr. 7 BGB spricht, und das lit. b der Vorschrift als Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit enttarnt. Legaldefiniert ist im bürgerlichen Recht, wie im Zivilrecht allgemein, allerdings nur der Oberbegriff der Fahrlässigkeit in § 276 Abs. 2 BGB: als das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Gleichfalls den Begriff der groben Fahrlässigkeit 3 Bei Zahlung des Vorstands an den Geschädigten wird der Freistellungs- zu einem Ersatzanspruch, Palandt/Ellenberger, § 31a BGB Rn. 5; Erman/H.P. Westermann, § 31a BGB Rn. 5; Baumann/Sikora/Sikora, § 12 Rn. 60; Piper, WM 2011, 2211 (2212). 4 Zur Historie des Begriffs aus aktueller Sicht Riedhammer, Kenntnis, S. 79 ff.; siehe auch die Nachweise bei König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 40, der im Resümee die Entwicklung als unbeachtlich für die Auslegung einstuft. Einen kurzen Abriss mit rechtsvergleichendem Teil bietet Sanden, VersR 1967, 1013 (1013 ff.).

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Kap. 2: Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

zu definieren, erschien dem Gesetzgeber unnötig.5 Lediglich in der Gesetzesmaterialien des BGB findet sich bezüglich der groben Fahrlässigkeit die Vorgabe, der Richter solle entscheiden, ob „mit ausnehmender Sorglosigkeit“ agiert worden sei.6 80 Jahre nach Inkrafttreten des BGB,7 im Jahr 1980,8 entschied der Gesetzgeber sich schließlich dazu, den Begriff doch in einer Norm zu erläutern.9 So stellt § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 2. Hs. SGB X seither klar, dass grobe Fahrlässigkeit vorliegt, wenn der Begünstigte (des Verwaltungsakts) die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat. Das SGB X betrifft das Sozialverwaltungsverfahren und den Sozialdatenschutz. § 45 SGB X regelt dabei die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts grundsätzlich in allen unter das SGB fallenden Rechtsgebieten.10 Unmittelbar gilt die Legaldefinition des § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 2. Hs. SGB X demnach im sozialrechtlichen Verwaltungsverfahren – aber auch nur dort11. Trotz ihres sondergesetzlichen Charakters wird die Definition freilich einhellig für verallgemeinerungsfähig gehalten.12 Kurzum kann sie in jedem Zusammenhang als Ausgangspunkt dienen, in dem grob fahrlässiges Verhalten bestimmt werden muss. b) Formeln der Rechtsprechung Die Legaldefinition des § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 2. Hs. SGB X ersann der Gesetzgeber nicht selbst. Er übernahm sie von der Rechtsprechung.

5

Achilles/Gebhard/Spahn, Prot. I, S. 187. Mugdan I, S. 507. 7 RGBl. 1896, S. 195. 8 Gesetz v. 18.08.1980, BGBl. I, S. 1469. 9 Was, wie Riedhammer, Kenntnis, S. 82 f. anmerkt, erstaunlich ist, wenn man bedenkt, dass er eine solche Legaldefinition zuvor – verständlicherweise – für wenig ertragreich hielt. HKKBG/Scherfmaier, § 276 Rn. 96 spricht denn auch § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 2. Hs. SGB X den Charakter einer Definition ab und stattdessen den einer „bloße[n] Beschreibung“ zu. Dass die Formel, die der Gesetzgeber wählte, wenig aussagekräftig ist, was den Autor zu diesem Urteil zu bewegen scheint, ändert aber nichts an ihrem Status als Legaldefinition. 10 v. Wulffen/Schütze/Schütze, § 45 SGB X Rn. 4; KassKomm/Steinwedel, § 45 SGB X Rn. 5, auch zu den Ausnahmen. 11 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 66 bemerkt, dass auch die Gesetzgebungsmaterialien nichts anderes andeuteten. 12 BT-Drs. 8/422, S. 83; MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 94 Fn. 316; Naendrup, JuS 1984, 336 (337); Denck, BB 1985, 1736 (1739). BeckOK BGB/Unberath, § 277 Rn. 2; PWW/Schmidt-Kessel, § 276 BGB Rn. 20; Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 72 (dieser speziell zu § 31a BGB) etwa verweisen schlicht auf die Legaldefinition. Vgl. auch unter § 4 I. 1. b) aa) die entsprechende Formel der Rspr. 6

§ 4 Maßstab des § 31a BGB

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aa) Überblick Schon das Reichsgericht forderte ein besonders schweres Außerachtlassen der erforderlichen Sorgfalt.13 Dem schloss die Bundesgerichtsbarkeit sich an.14 Das OLG Frankfurt variierte dies zur Verletzung elementarster Sorgfaltspflichten.15 Das BAG verlangte, dass naheliegende Sicherheitsvorkehrungen nicht beachtet werden, die zu beachten nur geringe Mühe kosten würde.16 Ähnlich formuliert der BGH in ständiger Rechtsprechung, indem er auf das Versäumnis abstellt, ganz naheliegende Überlegungen anzustellen.17 Verwandt damit ist das Postulat, das gebotene Verhalten müsse „mit Händen zu greifen“18 sein oder jedem „ins Auge fallen“19. Auch dieser Ansatz lässt sich auf das Reichsgericht zurückführen, das ehedem das Fehlen der geringsten Vorsicht oder Aufmerksamkeit für maßgeblich erklärte.20 Wiederum das BAG nahm grobe Fahrlässigkeit an, wenn der Handelnde sich über Bedenken hinwegsetzt, die sich angesichts typischer Ursachen oder deutlicher Vorzeichen der Gefährdung jedem aufdrängen mussten.21 Geläufig ist ferner die Wendung, dass grob fahrlässig sei, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen.22 Auch die aus der Literatur stammende Formel, leicht fahrlässig sei ein Verhalten, wenn man sage, das könne vorkommen, grob fahrlässig sei es, wenn man sage, das dürfe nicht vorkommen,23 hat sich die Rechtsprechung vereinzelt zu eigen gemacht.24

13 RG JW 1908, 412; 1915, 22; 1921, 396; 1924, 1977 (1978). Siehe die Nachweise bei HKK-BGB/Scherfmaier, § 276 Fn. 849 zur Literatur, an der das RG sich orientierte. 14 Vgl. nur BGH v. 11.05.1953 – IV ZR 170/52, BGHZ 10, 14 (16); BGH v. 21.04.1970 – VI ZR 226/68, VersR 1970, 568 (569); v. 02.11.1971 – VI ZR 16/70, VersR 1972, 144 (145); v. 25.01.1982 – VIII ZR 310/80, NJW 1982, 874; BAG v. 01.12.1988 – 8 AZR 65/84, NJW 1989, 2076. 15 OLG Frankfurt v. 23.04.1980 – 17 U 105/79, VersR 1981, 27 (30). Mit dem Hinweis, dass Fahrlässigkeit eine Verschuldensform ist, krit. gegenüber dem Begriff der Sorgfaltspflicht in diesem Zusammenhang Riedhammer, Kenntnis, S. 32. 16 BAG v. 07.10.1981 – 5 AZR 1113/79, BAGE 36, 376 (382). 17 Etwa BGH v. 02.03.1977 – IV ZR 43/75, VersR 1977, 465; v. 26.01.1995 – VII ZR 240/ 93, NJW-RR 1995, 659; v. 08.07.2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 (161). 18 BGH v. 10.10.2013 – III ZR 345/12, BGHZ 198, 265 (268). 19 BGHZ 198, 265 (275). 20 RG v. 20.05.1904 – VII ZR 610/03, RGZ 58, 162 (164). 21 BAG v. 05.02.1974 – VI ZR 52/72, NJW 1974, 948 (949). Hervorhebung im Original. 22 Erstmals BGHZ 10, 14 (16); dem folgend etwa BGH v. 18.06.1980 – VIII ZR 119/79, BGHZ 77, 274 (276); v. 05.12.1983 – II ZR 252/82, BGHZ 89, 153 (161); v. 12.01.1988 – VI ZR 158/87, NJW 1988, 1265; v. 18.10.1988 – VI ZR 15/88, NJW-RR 1989, 339; v. 15.11.2001 – I ZR 182/99, NJW-RR 2002, 1108 (1109); v. 09.03.2010 – 1 BvR 1891/05, NJW-RR 2010, 1195 (1197); BGHZ 186, 152 (161). 23 Frey, AuR 1953, 7 (8). 24 OLG Köln v. 09.07.2008 – 27 U 1/07, BeckRS 2010, 11167; VG Koblenz v. 22.07.2008 – 6 K 255/08/KO, JurionRS 2008, 21876.

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Kap. 2: Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

Die darüber hinaus im Schrifttum vorgebrachten Formeln aufzulisten, erübrigt sich.25 Sie erschöpfen sich wahlweise in allenfalls leichten Abwandlungen der in der Judikatur vorherrschenden Umschreibungen oder in kaum subsumtionsfähigen Faustformeln.26 bb) Systematisierung Möchte man die von den Gerichten vorgenommenen Charakterisierungen des Merkmals herunterbrechen, gelangt man erstens zu dem Schluss, dass grob fahrlässiges Verhalten häufig als quantitative Steigerung von leicht fahrlässigem dargestellt wird.27 Hierauf laufen die Wendungen des besonders schweren Außerachtlassens der erforderlichen Sorgfalt respektive des Außerachtlassens der erforderlichen Sorgfalt in besonders schwerem Maße hinaus. Zweitens wird die Verletzung gewisser Mindeststandards in den Mittelpunkt gerückt, wahlweise beschrieben als geringste Vorsicht oder Aufmerksamkeit, elementarste Sorgfaltspflichten, naheliegende, unschwer zu treffende Sicherheitsvorkehrungen oder ganz naheliegende Überlegungen.28 Hier wird nicht auf eine höhere Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung abgehoben, sondern umgekehrt auf eine niedriger anzusiedelnde Sorgfaltspflicht.29 Drittens soll die Sichtweise einer Allgemeinheit („man“, „jeder“, „jedermann“) den Ausschlag geben. Es geht hierbei nicht um einen objektivierten oder durchschnittlichen Dritten. Die Rechtsprechung erhebt stattdessen den Anspruch, für „jeden“ zu sprechen.30 Hierin reiht sich auch die Bezeichnung der Pflichten als „elementar“ ein, was laut Duden u. a. gleichbedeutend ist mit „selbst einem Anfänger, einem Unerfahrenen bekannt, geläufig“. Die Gerichte stellen fest, ob sich jedem bei der betreffenden Handlung Bedenken aufgedrängt hätten bzw. ihm eingeleuchtet hätte, die Handlung so nicht vorzunehmen. Die gedachte Person wird an die Stelle und in die Situation desjenigen versetzt, der tatsächlich gehandelt hat („im gegebenen Fall“). Insofern handelt es sich um Erwägungen aus einer Perspektive ex ante.

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Aktuelle Überblicke über Definitionsversuche geben König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 43 ff.; Riedhammer, Kenntnis, S. 87 ff. 26 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 44, 46, 56 f., 60. 27 So auch die Literatur, vgl. nur BeckOK BGB/Unberath, § 277 Rn. 2; MüKo-BGB/ Grundmann, § 276 Rn. 94; K. Müller, VersR 1985, 1101 (1104). 28 Vgl. auch K. Müller, VersR 1985, 1101 (1105): „Lockerung der Anstrengungen“. 29 Zu den beiden Ansätzen auch König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 56; Riedhammer, Kenntnis, S. 78. 30 Laut Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 8 soll Bezugspunkt der typische Unterdurchschnittliche sein. Dies würde atypische Unterdurchschnittliche jedoch ausklammern und widerspräche insofern zumindest der Formulierung „jeder“.

§ 4 Maßstab des § 31a BGB

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Hiervon unterscheidet sich die Formulierung, grob fahrlässiges Verhalten sei ein solches, das nicht vorkommen dürfe. Hier wird der gedachten Person die Entscheidung nicht in der konkreten Situation abverlangt, in der gehandelt wurde, sondern sie darf diese Entscheidung ex post treffen. Es wird nicht gefragt, wie die gedachte Person sich in der jeweiligen Lage verhalten hätte. Vielmehr darf sie im Nachhinein über diese Lage richten. Die Formel ließe sich auch damit ersetzen, leicht fahrlässig sei, was der Dritte – jeweils im Nachhinein – mit einem Schulterzucken, grob fahrlässig, was er mit einem Kopfschütteln quittiere. Dass die Formel griffig ist, wird man einräumen müssen.31 Sie beschwört jedoch durch ihre abweichende Perspektive in erhöhtem Maße die Gefahr von Rückschaufehlern herauf.32 Die drei Elemente, nach welchen die Formulierungen hier systematisiert wurden, prüft die Rechtsprechung freilich nicht separat voneinander. Sie reiht sie nicht hintereinander, um einzeln zu subsumieren. Sie vermengt sie vielmehr zu einem großen Ganzen, indem sie verlangt, dass die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt und dabei nicht beachtet worden ist, was jedem einleuchten musste.33 Im Schrifttum wird der Maßstab auch dahin zusammengefasst, es gehe um Standards, die jedermann als offensichtlich einzuhalten ansehen würde.34 Darin werden die Verletzung von Mindestanforderungen sowie die Perspektive eines „jeden“ zusammengebracht. Beide Maßstäbe für sich genommen stellen sich als Ausfluss des ersten Befundes dar, nämlich dass grobe Fahrlässigkeit eine gesteigerte Form der leichten ist: So wird nicht auf (normative) Standards abgehoben, wie § 276 Abs. 2 BGB dies mit dem „im Verkehr [E]rforderliche[n]“ tut, sondern auf darunter liegende Mindeststandards. Und so wird nicht vom objektiven Angehörigen des jeweiligen Verkehrskreises ausgegangen,35 sondern von einer darunter liegenden „jedermann“-Messlatte, die bei wörtlicher Auslegung anders als beim gruppentypischen Maßstab jede Person erreicht.

31 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 94: „anschaulich“. Ehlers, NJW 2011, 2689 (2690) übernimmt sie für § 31a BGB. 32 Einführend zu Rückschaufehlern etwa Towfigh/Petersen/Englerth/Towfigh, Rn. 512 f., speziell mit Bezug zum Sorgfaltsmaßstab. 33 Statt vieler BGH v. 17.04.1997 – I ZR 131/95, NJW-RR 1998, 34 (35 f.); v. 16.07.1998 – I ZR 44/96, 1999, 254 (255); v. 15.11.2001 – I ZR 158/99, BGHZ 149, 337 (344). Bei der Haftung eines Stiftungsvorstands nimmt OLG Köln v. 13.08.2013 – 9 U 253/12, BeckRS 2014, 16595 sogar noch das Versäumnis einfachster und ganz naheliegender Überlegungen hinzu. Hiergegen Riedhammer, Kenntnis, S. 78, der die Formel dahin korrigieren will, grob fahrlässige handele, wenn er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzte, weil er außer Acht lasse, was jedem einleuchten musste. 34 So PWW/Schmidt-Kessel, BGB § 276 Rn. 20, der hierfür auf BGHZ 77, 274 (276); 89, 153 (161) verweist, die diese Formulierung jedoch nicht enthalten. 35 Hierzu MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 55 ff.; Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 83; zur Objektivierung etwa BGH v. 04.03.1957 – GSZ 1/56, BGHZ 24, 21 (28); 129, 226 (232).

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Kap. 2: Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

c) Schlussfolgerung Sowohl die Legaldefinition des § 45 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 2. Hs. SGB X als auch die Äußerungen der Gerichte sind nicht mehr als Formeln. Einige von ihnen vermögen den unbestimmten Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit greifbarer zu machen. Sie lassen sich indes über das Obenstehende hinaus schwerlich systematisieren und eignen sich in problematischen Konstellationen kaum zur unmittelbaren Subsumtion.36 Im Angesicht der Definition der einfachen Fahrlässigkeit in § 276 Abs. 2 BGB lassen sich die Formulierungen der Rechtsprechung, die lediglich die graduelle Steigerung wiedergeben („besonders schwerer Sorgfaltspflichtverstoß“) sogar als Tautologien einordnen.37 Aus genau diesem Grund – weil die grobe Fahrlässigkeit nur eine graduelle, keine qualitative Steigerung der einfachen bedeutet – lässt sie sich überhaupt nicht (eigenständig) definieren.38 Eine Analyse des Wortlauts des § 31a BGB ist im Lichte dessen wenig ergiebig. Damit, für diese Vorschrift auf das Verständnis des BGH zur groben Fahrlässigkeit zurückzugreifen,39 ist nur wenig gewonnen.40 Es ist notwendig, andere Kriterien für die Auslegung heranzuziehen. d) Nutzung des Auslegungskanons Als andere Kriterien kommen in diesem Zusammenhang zuvörderst die übrigen drei klassischen Auslegungsmethoden in den Sinn. Es sind aber zwei Vorfragen zu beantworten.

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Ähnlich schon Sanden, VersR 1967, 1013: „Gewiss sind [die Definitionen] richtig, sie erlauben aber keine Erkenntnis für einige wesentliche Probleme, die sich bei der ,groben Fahrlässigkeit‘ stellen“. 37 Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 8; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 179. 38 v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 12; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 58; Sanden, VersR 1967, 1013 (1014); Lohe, VersR 1968, 323 (324 f.). In dieselbe Richtung geht Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 129, wenn er konstatiert, § 276 Abs. 2 BGB betreffe „nicht nur die leichte Fahrlässigkeit“. Dass sich grobe Fahrlässigkeit eigenständig definieren lässt, kann man nur annehmen, wenn man die Berücksichtigung subjektiver Elemente, die eine Besonderheit der groben Fahrlässigkeit darstellt (dazu unten § 4 III. 2), mit aufnimmt – dies tut etwa BGHZ 198, 265 (273); weitere Nachweise bei Staudinger/Caspers, § 276 BGB Rn. 94 – und diese Besonderheit für eine autonome Definition genügen lässt; in diese Richtung Weingart, VersR 1968, 427 (430). 39 So BeckOGK-BGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 37 („bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln“); Stöber/Otto, Rn. 623; Reuter, NZG 2009, 1368 (1371) („gelten die allgemeinen Regeln“). 40 Aufgrund der umrissenen Unwägbarkeiten des Begriffs der groben Fahrlässigkeit überrascht es König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 60 nicht, dass das Strafrecht ihn nicht verwende. Das dortige Gegenstück der „Leichtfertigkeit“ kommt freilich mit vergleichbaren Problemen daher.

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aa) Zulässigkeit funktionsdifferenter Auslegung Zunächst fragt sich, ob es überhaupt zulässig ist, von diesen Auslegungsmethoden für das Tatbestandsmerkmal der groben Fahrlässigkeit Gebrauch zu machen. Daran könnte im Hinblick auf den Anspruch von Rechtsprechung und – diese Rechtsprechung wiedergebenden – Teilen der Literatur zu zweifeln sein, dass grobe Fahrlässigkeit in allen Normen gleich, also ohne Rücksicht auf die konkrete Norm zu bestimmen sei.41 Die Gerichte begründen diesen Anspruch nicht.42 Denkbar ist, ihn damit zu stützen, nur eine einheitliche Begriffsbestimmung sei dem Laien verständlich.43 Auch andere juristische Termini werden allerdings je nach Kontext unterschiedlich ausgelegt.44 Es müsste demnach eine spezifische Eigenschaft gerade des Begriffs der groben Fahrlässigkeit geben, die einer funktionsdifferenten Interpretation entgegenstünde. Eine solche Eigenschaft könnte man darin erblicken, dass die Vorgabe dessen, was der Normadressat zu vertreten hat, diesem in besonderem Maße verständlich sein muss. Nur dann kann er sein Verhalten daran ausrichten.45 Dies als Grundlage für eine einheitliche Auslegung zu nehmen, geht aber an der Realität vorbei: Ein ehrenamtliches Vorstandsmitglied befasst sich möglicherweise mit seinem gesetzlichen Pflichtenkanon. Damit, ob das Merkmal der groben Fahrlässigkeit in § 31a BGB dieselbe Bedeutung hat wie in anderen Anwendungsbereichen, wird es sich kaum auseinandersetzen. Davon abgesehen führt eine allenthalben gleichlautende, unabhängig von Systematik, Genese und Telos der jeweiligen Regelung aufgestellte Formel nicht dazu, dass dem Laien verständlicher wird, wie er sich zu verhalten hat. Im Gegenteil: Je mehr sich der Rechtsanwender an der besonderen Konstellation orientiert, in die eine Vorschrift eingebettet ist, desto eher wird er zu einer Lösung gelangen, die von dieser Konstellation betroffenen Personen einleuchtet. Hinzu kommt, dass selbst die einfache Fahrlässigkeit innerhalb desselben Gesetzes unterschiedlich interpretiert wird.46 Grobe Fahrlässigkeit einheitlich auszulegen könnte einzig angezeigt sein, wenn dem Begriff eine vorgegebene Bedeutung zuzuweisen und er – auch in § 31a BGB –

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König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 64 mit umfangreichen Nachweisen. Ob die Relativität eines Rechtsbegriffs die Regel oder die Ausnahme darstellt, kann hier nicht beantwortet werden; im Sinne einer Regel etwa das berühmte Elfes-Urteil des BVerfG v. 16.01.1957 – 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32. Den Streit führt, ebenfalls anhand des hier zu untersuchenden Merkmals, König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 65 ff. m. N. Im Sinne einer Ausnahme, zumindest im Zivilrecht, noch Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 417 f. 43 So Hafferburg, NJW 1959, 1398 (1402) für die (einfache) Fahrlässigkeit. 44 Mit diesem Argument gegen die Einheitlichkeit Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 30. 45 Zur Verhaltenssteuerung durch § 31a BGB ausf. unten § 4 I. 4. b) aa). 46 Dies bemerkt v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 20 unter Hinweis auf die grundlegenden Überlegungen bei Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 70 ff. 42

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gerade dieser Bedeutung wegen verwendet worden wäre.47 Gewiss wird der legislativen Entscheidung, die Haftung des Vereinsvorstands auf grobe Fahrlässigkeit zu begrenzen, eine generelle Vorstellung dieses Begriffs zugrunde gelegen haben. Der Gesetzgeber wählte gerade diese Beschränkung – statt etwa, wie zwischenzeitlich angedacht,48 eine solche auf die eigenübliche Sorgfalt –, weil ihm von der groben Fahrlässigkeit ein bestimmtes Bild im Kopf schwebte. Doch lässt sich dieses Bild nicht als klar genug konturiert beschreiben, als dass hiermit eine Interpretation des Begriffs losgelöst von allen Eigenheiten des § 31a BGB intendiert gewesen sein könnte. Ein solches klar konturiertes Bild der groben Fahrlässigkeit, auf das rekurriert werden könnte, existiert nämlich nach wie vor nicht.49 Ein fester „Ordnungszusammenhang“, in dem die Bestimmungen stünden, die grobe Fahrlässigkeit voraussetzen, ist nicht zu erkennen.50 Sicherlich standen dem Gesetzgeber die bekannten Formeln der Rechtsprechung vor Augen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass er sie übernommen wissen wollte, ohne dass innerhalb ihrer einzelnen Elemente Bedacht auf den Hintergrund des § 31a BGB genommen werden dürfte. Im Lichte vermehrter Rechtssicherheit ist vielmehr anzunehmen, dass er der Praxis eine die allgemeinen Formeln präzisierende Auslegung offenhalten wollte. Nicht von ungefähr herrscht in den eingehenden Untersuchungen zur groben Fahrlässigkeit Einigkeit darüber, dass der Terminus funktionsdifferent auszulegen ist.51 Alles andere lässt sich im Angesicht der historischen Entwicklung der rechtswissenschaftlichen Dogmatik durchaus als „ein Rückfall in nichtdifferenzierende Begriffsjurisprudenz“52 bezeichnen. Eine derart formale, die Zielvorstellungen 47 Dies vermutet Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 30 als Grundlage des Postulats der Rspr., lehnt es aber allgemein unter Hinweis auf eine fehlende Grundlagendiskussion zur groben Fahrlässigkeit ab. Vergleicht man die Erkenntnisse ihrer Arbeit mit heutigem Schrifttum, hat sich an der Gültigkeit dieses Hinweises wenig geändert. Für die Fahrlässigkeit an sich eine außer- bzw. vorrechtliche Prägung abl. Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 72 ff. 48 BR-Drs. 399/08. Der Entwurf betraf allerdings nur Vereinsmitglieder und war damit nur auf Vorstände anwendbar, die zugleich dem Verein angehörten, so explizit BR-Drs. 399/08, S. 30. Bereits im Entstehungsprozess des BGB gab es einen – letztlich zurückgezogenen – Antrag, die Haftung des Vorstands gegenüber dem Verein auf die eigenübliche Sorgfalt zu reduzieren, Achilles/Gebhard/Spahn, Prot. I, S. 509 f. 49 Ähnlich Riedhammer, Kenntnis, S. 77: „kaum fassbar, was grob fahrlässig ist“; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 14: „gehört zu den empfundenen, kaum fassbaren Rechtsbegriffen“; Piekenbrock, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, 309 (325): „Konturlosigkeit“; vgl. auch König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 16 mit umfangreichen Nachweisen. 50 Vgl. Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 6: „Außerdem ist es möglich, dass der Begriff, der in einer Mehrheit von Rechtssätzen Aufnahme gefunden hat, von der Gesamtheit dieser Normen geprägt wird. Das ist dann der Fall, wenn die den Begriff verwendenden Rechtssätze in einem Ordnungszusammenhang stehen“. 51 Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 28 ff.; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 67; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 38 ff., 115 ff.; K. Müller, VersR 1985, 1101 (1103 f.). Vgl. ferner die Nachweise bei König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 65 Fn. 5. Zust. Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 134. 52 Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 425.

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der jeweiligen Regelung außer Acht lassende Betrachtungsweise, wie die Rechtsprechung sie für die grobe Fahrlässigkeit traditionell fordert, scheint heute überholt. Mit ihr versperrt man sich von vornherein den Zugang zu der konkreten Funktion des Merkmals.53 Die Chance, einen so unbestimmten Rechtsbegriff wie die grobe Fahrlässigkeit dank des jeweiligen Zusammenhangs vorhersehbarer auszufüllen, wird vergeben.54 Dabei ist zu beachten, dass es dem Rechtsanwender unbenommen bleibt, den konkreten Anwendungsbereich im Einzelfall als unbeachtlich für die Bestimmung der groben Fahrlässigkeit zu bewerten. Gleichfalls unbenommen bleibt ihm, voneinander abweichender Wertungen zum Trotz zu einer analogen Auslegung zu gelangen.55 Diese Entscheidungen sollen jedoch nicht vorweggenommen werden. In Anbetracht dessen, dass sich eine einheitliche Interpretation der groben Fahrlässigkeit in allen Vorschriften kaum begründen lässt,56 überrascht es wenig, dass die Rechtsprechung selbst ihrer Vorgabe nicht treu bleibt.57 So verlangt sie beispielweise beim gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen (§ 932 Abs. 2 BGB) – anders als im Grundsatz – nicht, dass der Sorgfaltspflichtverstoß subjektiv vorwerfbar ist.58 Diese Ausnahmen begründet sie mit dem Verkehrsschutz, den die maßgeblichen Normen bezwecken. Sie legt mithin offen funktionsdifferent aus. Ein ausdrückliches Bekenntnis hierzu konnte sie sich dennoch nach wie vor nicht abringen.59 Die grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB darf im Ergebnis eigenständig ausgelegt werden. bb) Grobe Fahrlässigkeit als geeignetes Einfallstor Die zweite Vorfrage, die gestellt werden muss, ehe die Auslegungsmethoden bemüht werden, lautet: Ist es gerade das Merkmal der groben Fahrlässigkeit, das dazu geeignet ist, der Funktion des § 31a BGB gerecht zu werden?60 Anders ausgedrückt: 53

Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 28; Barwitz, Verschulden, S. 54: „eliminiert im Hinblick auf den Wortlaut mögliche Auslegungsvarianten aus dem Interpretationsvorgang“. 54 Vgl. auch König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 59, der eine allgemeine Bestimmung für alle Normen „vermessen“ nennt, was sich auf einer Linie mit seiner ebenda S. 26, 167 getroffenen Diagnose bewegt, die in Rede stehenden Haftungsprivilegierungen bildeten keine homogene Gruppe. 55 Barwitz, Verschulden, S. 53 f. 56 Ebenso Barwitz, Verschulden, S. 37: „einer tragfähigen argumentativen Absicherung wohl auch nicht zugänglich“. 57 v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 21 ff. mit umfangreichen Nachweisen. 58 BGH v. 02.12.1958 – VIII ZR 212/57, LM § 932 BGB Rn. 12; BGH v. 27.01.1965 – VIII ZR 62/63, NJW 1965, 687: Dazu auch unten § 4 IV. 2. a) aa), bb). 59 Die Prognose bei v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 26, in der Rspr. bahne sich eine Entwicklung an, die den Normzweck berücksichtige, war insoweit zu optimistisch. 60 Diese Vorfrage gibt für jeden Anwendungsbereich grober Fahrlässigkeit Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 4 vor.

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Sind die aus Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck der Vorschrift zu erlangenden Befunde gerade bei der Ausfüllung dieser Tatbestandsvoraussetzung richtig angebracht? Lässt sich gerade mittels einer Interpretation der groben Fahrlässigkeit erreichen, dass die Norm so funktioniert, wie sie es soll? Die Frage lässt sich leichterhand bejahen. Der Gesetzgeber setzte sein Anliegen gerade dadurch um, dass er den Haftungsmaßstab für den Vereinsvorstand auf grobe Fahrlässigkeit anhob. Hätte zuvor bereits eine eigene Haftungsnorm für Vereinsvorstände existiert, hätte im Zuge der Novellierung bloß ein Tatbestandsmerkmal geändert werden müssen: der Inhalt des Verschuldens. Folglich ist gar kein anderes Merkmal ersichtlich, durch das dem Hintergrund des § 31a Rechnung getragen werden könnte. Sämtliche Überlegungen in dieser Richtung sind genau hier anzubringen. 2. Systematik Mit dieser Feststellung ist ein Schlaglicht auf die Gesetzessystematik geworfen, namentlich die Stellung des § 31a BGB im Gesamtgefüge des zivilen Haftungsrechts. a) Verhältnis von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen Zunächst ist das Verhältnis des Vertretenmüssens i. S. d. § 31a BGB zu der ihm benachbarten Haftungsvoraussetzung zu klären, der Pflichtverletzung i. S. d. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB. aa) Unabhängigkeit von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen Während innerhalb der steuerlichen Haftung gem. §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO Pflichtverletzung und Verschulden bislang nicht konsequent voneinander abgegrenzt werden,61 herrscht im Zivilrecht ein größeres Bewusstsein für die Trennung. Diese macht schon das Gesetz greifbar, indem es in § 280 Abs. 1 S. 1 BGB von einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis spricht und (erst) in S. 2 vom Vertretenmüssen des Schuldners.62 Gegen eine Pflicht verstößt der Vereinsvorstand mit jedem objektiven Fehlverhalten. Dies geschieht bei Handlungspflichten allein durch das Unterlassen, etwa durch eine entgegen §§ 27 Abs. 3 S. 1, 666 BGB nicht ausreichende Auskunft in der Mitgliederversammlung. Und es geschieht bei Unterlassungspflichten allein durch das aktive Tun, etwa indem der Vorstand entgegen seiner Verschwiegenheitspflicht Vereinsinterna preisgibt. 61

Dazu unten § 7 I., § 8 I., II. mit der Stellungnahme in § 8 III. 2. f). Vgl. nur BeckOK-BGB/Lorenz, § 280 BGB Rn. 12. Siehe auch die Fassungen der §§ 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG. 62

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Davon losgelöst ist zu beurteilen, ob der Vorstand sein Verhalten i. S. d. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vertreten, im Anwendungsbereich des § 31a BGB also grob fahrlässig agiert hat. Das eine Tatbestandsmerkmal prägt in keiner Weise das andere vor. Das sei an dieser Stelle auch deshalb hervorgehoben, weil die Rechtsprechung im Steuerrecht durchaus anders vorgeht.63 § 31a BGB hat damit keinen Einfluss auf den Pflichtenkatalog des Vorstands. bb) Einfluss der Business Judgment Rule auf das Vertretenmüssen Die Business Judgment Rule ist im deutschen Recht in § 93 Abs. 2 S. 2 AktG kodifiziert. Unmittelbar gilt sie deshalb nur für Vorstände einer AG. Fast einhellig wird sie jedoch ebenso im Verein für anwendbar gehalten.64 Schon der Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG („Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn …“) weist darauf hin, dass die Business Judgment Rule ein Element der Pflichtverletzung darstellt, nicht des Vertretenmüssens.65 Wer bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle des Vereins zu handeln, verletzt schon keine Pflicht gegenüber dem Verein. Lediglich bei jenem Vorstand, dem der sichere Hafen der Business Judgment Rule nicht zugutekommt, weil es an einer der Voraussetzungen fehlt, schließt sich an den Pflichtverstoß die Frage an, ob er grob fahrlässig gehandelt hat. Dabei sind in Konstellationen unternehmerischer Entscheidungen66 zwei Varianten vorstellbar, das von § 31a Abs. 1 S. 1 BGB geforderte gesteigerte Verschulden einfließen zu lassen. Entweder es wird schon im Rahmen der Pflichtverletzung gefragt, ob der Vorstand vernünftigerweise i. S. v. ohne grobe Fahrlässigkeit annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle des Vereins zu handeln. Oder an die Pflichtverletzung wird ein strengerer, rein objektiver Maßstab angelegt, der keine Rücksicht auf die Haftungsmilderung für Ehrenamtler nimmt; § 31a Abs. 1 S. 1 BGB übernimmt dann erst auf der Ebene des Verschuldens die Rolle eines zusätzlichen Filters. Für die letztgenannte Lösung spricht, dass sie dogmatisch sauber ist und die im Gesetz angelegte Trennung der Haftungsmerkmale aufrechterhält. Der Gesetzgeber zog durch § 31a BGB erst den Kreis der vom ehrenamtlichen Vereinsvorstand zu vertretenden Pflichtverletzungen enger, nicht schon den Kreis der Pflichtverletzungen. Die Business Judgment Rule ist daher ohne Modifikationen beim Pflichtverstoß anzubringen. Findet § 31a Abs. 1 S. 1 BGB Anwendung, ist nachgelagert zu 63

Dazu unten § 8 II. 1. Siehe Fn. 70 im Kap. 1. 65 Ebenso MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 39 m. w. N., auch zu abweichenden Einordnungen. 66 Vereinsspezifische Einzelheiten und Beispiele bei Heermann, NJW 2016, 1687 (1690 ff.). 64

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prüfen, ob die Annahme des Vorstands, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle des Vereins zu handeln, bloß einfach unvernünftig oder grob unvernünftig war. Nur im letzteren Fall hat er die verlustbringende Entscheidung zu vertreten. b) Systemkonformität des § 31a BGB Richtungweisend für die Handhabung des Verschuldens i. S. d. § 31a BGB ist, wie sich die Freistellung des ehrenamtlichen Vereinsvorstands für einfache Fahrlässigkeit in die Ordnung des zivilen Haftungsrechts einfügt. Stellt sich die Vorschrift, wie teils angemahnt, als systemwidrig heraus, so muss die grobe Fahrlässigkeit als Grenze der Freistellung weit ausgelegt werden, um den Systembruch zu korrigieren oder jedenfalls gering zu halten.67 Erweist sich die Vorschrift als systemkonform, ist ein solchermaßen zurückhaltender Umgang mit ihr nicht erforderlich. Dann kann der Begriff regulär gemäß Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck ausgelegt werden. aa) Belastung des Vereins Mit der Entlastung des Vorstands geht spiegelbildlich eine Belastung des Vereins einher.68 Schäden, die ein nicht vergütetes Vorstandsmitglied einfach fahrlässig verursacht, bleiben seit Einführung des § 31a BGB am Verein hängen. Diesem steht entweder gem. Abs. 1 S. 1 kein Ersatzanspruch zu, oder er muss den Vorstand gem. Abs. 2 freistellen. So oder so hat er für Schäden aufzukommen, für die er zuvor nicht aufkommen musste. Diese Belastung lässt sich damit verteidigen, dass sich der Verein – in der Regel in Gestalt der Mitgliederversammlung – bewusst für einen ehrenamtlichen und gegen einen berufsmäßigen Vorstand entschieden hat.69 Der Vorteil der unentgeltlichen Arbeitsleitung kommt um dem Nachteil der milderen Haftung. Wer diesen Nachteil als unverhältnismäßig betrachtet, dem seien Zweifel daran entgegengehalten, wie nennenswert die Mehrbelastung für die Vereine in der Praxis sein wird: So soll es in einschlägigen Fällen ohnedies regelmäßig um grobe Pflichtverstöße gehen.70 Dann aber ist die (Signal-)Wirkung des § 31a BGB auf den 67

Dazu allgemein etwa Reuter FS Mestmäcker I, S. 271 (273 f.). Den Gesetzentwurf unter Hinweis hierauf ursprünglich abl. BT-Drs. 16/10120, S. 10; krit. auch Reuter, NZG 2009, 1368 (1370); Burgard, ZIP 2010, 358 (364); Bruschke, SteuK 2013, 243 (244); P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (499). 69 So rechtfertigen Krejci/S. Bydlinski/Weber-Schallauer, § 24 Rn. 6 die Berücksichtigung der Ehrenamtlichkeit in § 24 Abs. 1 S. 2 des Österreichischen Vereinsgesetzes a. f. 70 Burgard, ZIP 2010, 358 (359, 363) m. N. zu Rspr. Umso mehr überrascht, dass er zugleich vor den „desaströse[n] finanzielle[n] Folgen“ der Verlagerung des Schadensrisikos für den Verein warnt. Größere Auswirkungen des Haftungsprivilegs sagt P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (500) voraus. 68

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Kreis an bürgerschaftlichem Engagement interessierter Personen71 höher zu bemessen als die damit verbundene Mehrbelastung der Vereine. Hinzu kommt, dass unter dem Strich in erster Linie die Mitglieder des Vereins belastet würden. Diese aber verfolgen mit ihrer Mitgliedschaft in aller Regel gerade keine finanziellen Interessen. Erst recht bildet ihre Mitgliedschaft nicht ihre Lebensgrundlage. Etwaige Einbußen erscheinen vor diesem Hintergrund zu verschmerzen.72 Gläubiger des Vereins kann eine Schmälerung des Vereinsmögens ebenfalls treffen.73 Ihre Interessen aber bewertet das Vereinsrecht ohnehin gering.74 So gibt es weder einen dem Kapitalgesellschaftsrecht vergleichbaren Kapitalschutz noch vergleichbare Transparenzvorgaben75. Auch was die Außenhaftung des Vorstands betrifft, finden sich beträchtliche Unterschiede: Vereinsvorstände können sich weder wegen Insolvenzverschleppung strafbar machen, noch haften sie für masseschmälernde Zahlungen.76 So besehen verstärkt § 31a BGB lediglich eine Besserstellung des Vereinsvorstands gegenüber anderen Geschäftsleitern, die im Gesetz bereits angelegt ist.77 Die Norm fügt sich insoweit in das bestehende System ein. Dieses System wiederum besitzt seine Berechtigung: Dass die aus dem sonstigen Körperschaftsrecht bekannten Mechanismen fehlen, findet seine Begründung im Verbot wirtschaftlicher Betätigung von Vereinen nach §§ 21 f. BGB.78 (Allein) hiermit ist im Vereinsrecht der Gläubigerschutz bewerkstelligt.79 Dies sah der Gesetzgeber als ausreichend an. Hinzu kommt (jedenfalls) bei gemeinnützigen Ver71

Dazu unten § 4 I. 4. b) bb). Leuschner, NZG 2010, 281 (284). 73 Dazu P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (500); für die Haftungsmilderung aus § 24 Abs. 1 S. 2 des Österreichischen Vereinsgesetzes a. f., der zufolge bei der Beurteilung des Sorgfaltsmaßstabs die Ehrenamtlichkeit zu berücksichtigen war, Krejci/S. Bydlinski/Weber-Schallauer, § 24 Rn. 9. 74 Leuschner, NZG 2010, 281 (284) spricht von einer „Sonderrolle, die dem Verein im System des körperschaftlichen Gläubigerschutzes zukommt“; monografisch zum Gläubigerschutz im Verein Linge, Gläubigerschutz im Vereinsrecht. 75 Krit. hierzu insbesondere v. Hippel, Grundprobleme, S. 362 ff.; Segna, Vorstandskontrolle, S. 60 ff., 423 ff.; zuvor bereits etwa Lutter, BB 1988, 489; aus neuerer Zeit Leuschner, npoR 2016, 99 (104) m. w. N. 76 Die entsprechenden Normen des AktG, GmbHG und GenG sind auch nicht analog anzuwenden, BGH NJW-RR 2010, 978; 1047. 77 Leuschner, NZG 2010, 281 (284). 78 BGH v. 29.09.1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84 (88); BVerwG v. 6.11.1997 – 1 C 18 – 95, BVerwGE 105, 313 (316); OLG Schleswig v. 18.04.2012 @ 2 W 28/12, NZG 2013, 145 (146); Soergel/Hadding, §§ 21, 22 Rn. 5. 79 Vgl. zur Effektivität nur Leuschner, npoR 2016, 99 (99 f.): „bei konsequenter Einhaltung ein höheres Maß an Gläubigerschutz […] als sämtliche dem Gläubigerschutz dienenden Regelungen des Kapitalgesellschafts- und Genossenschaftsrechts“. Vgl. auch BGHZ 45, 395 (397), wonach §§ 21 f. BGB auf der Einschätzung beruhten, die Sicherheit des Rechtsverkehrs bedürfe bei Vereinen mit nichtwirtschaftlicher Zielsetzung keines besonderen Schutzes. Vgl. ferner Segna, Vorstandskontrolle, S. 59 ff. Skeptisch Pusch, Haftungsbeschränkungen, S. 89. 72

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einen das Gewinnausschüttungsverbot des § 55 Abs. 1 Nr. 1 AO.80 Wie effektiv diese Instrumente nach wie vor sind, belegt die geringe Zahl an Vereinsinsolvenzen.81 Auch die denkbare Belastung der Vereinsgläubiger durch § 31a BGB ist in diesem Licht betrachtet schlüssig. Auch wenn man die unter dem Strich mehrbelasteten Personen, Mitglieder wie Gläubiger, betrachtet, nimmt es sich deshalb nicht als systemwidrig aus, Schäden für einfach fahrlässige Pflichtverletzungen des Vorstands auf den Verein abzuwälzen.82 Zusätzlich wird angeprangert, eine Freistellung für einfache Fahrlässigkeit beeinträchtige die Handlungssteuerungsfunktion der Haftung.83 Es handelt sich hier um ein moral-hazard-Problem.84 Die angehobene Haftungsschwelle soll dem Vorstand den Ansporn rauben, seine Aufgaben sorgfältig zu erledigen. Auch dieser Effekt ginge zulasten der Vereine. Er lässt sich mangels gesicherter Erkenntnisse indes ebenso gut behaupten wie das Gegenteil: Dadurch, dass lediglich die Haftung für einfache, nicht aber für grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen werde, seien Vorstandsmitglieder (noch) nicht zu sorglosem Verhalten verleitet.85 Dass der Vorstand bei der alltäglichen Geschäftsführung für seinen Verein nachlässig wird, weil er sich 80 Zur Indizwirkung des Gemeinnützigkeitsrechts für die Eintragungsfähigkeit eines Vereins nunmehr BGH v. 16.05.2017 – II ZB 7/16, BGHZ 215, 69 (Kita-Beschluss). Vgl. auch v. Hippel, Grundprobleme, S. 60 mit dem Befund, dass das Steuerrecht im Nonprofit-Sektor Aufgaben übernehme, die im Forprofit-Sektor dem Gesellschaftsrecht vorbehalten blieben. Ob sich dem privaten Vereinsrecht bereits ein Gewinnausschüttungsverbot entnehmen lässt, ist umstritten, siehe die Nachweise bei Leuschner, npoR 2016, 99 (100) Fn. 14. Zum Gewinnausschüttungsverbot aus neuerer Zeit etwa Schockenhoff, NZG 2017, 931 (935 f.); ferner v. Hippel, Grundprobleme, S. 12 ff., der das Verbot als kleinsten gemeinsamen Nenner aller Nonprofit-Organisationen sieht. Im (privatrechtlichen) Österreichischen Vereinsgesetz ist ein Gewinnausschüttungsverbot statuiert (§ 1 Abs. 2 des Österreichischen Vereinsgesetzes), dazu Fessler/Keller, S. 48 ff.; Krejci/S. Bydlinski/Weber-Schallauer, § 1 Rn. 32. 81 Im Jahr 2015 waren lediglich 0,7 %, im Jahr 2016 0,7 % aller insolventen Unternehmen Vereine, vgl. die Analysen „Insolvenzen in Deutschland, Jahr 2015“ bzw. „Insolvenzen in Deutschland, Jahr 2016“, Creditreform, jeweils S. 10 (abrufbar unter https://www.creditreform. de/fileadmin/user_upload/crefo/download_de/news_termine/wirtschaftsforschung/insolvenzendeutschland/Analyse_Insolvenzen_in_Deutschland__Jahr_2015.pdf bzw. https://www.creditre form.de/fileadmin/user_upload/crefo/download_de/news_termine/wirtschaftsforschung/insol venzen-deutschland/Analyse_Insolvenzen_in_Deutschland_Jahr_2016.pdf). Argwöhnisch dagegen unter Berufung auf die absolute Zahl von 208 insolventen Vereinen im Jahr 2008 Burgard, ZIP 2010, 358 (359). Man mag anfügen, dass zumindest viele der öffentlichkeitswirksamen Insolvenzen solche Vereine betreffen, die in Wahrheit wirtschaftlich tätig i. S. d. §§ 21 f. BGB und daher rechtsformverfehlt sind. 82 Krit. zu einer Haftungsbeschränkung, seinerzeit noch de lege ferenda, „mit Rücksicht […] auf das ohnehin schon niedrige Gläubiger- und Mitgliederschutzniveau“ Segna, GS Walz, S. 705 (722). Die hier genannten Argumente, weshalb Gläubiger und Mitglied in der Tat nicht übermäßig schutzwürdig sind, finden dort allerdings keine Berücksichtigung. 83 Burgard, ZIP 2010, 358 (362); ähnlich vor Einführung des § 31a BGB schon v. Hippel, Grundprobleme, S. 89: „könnte als Freibrief missverstanden werden“. 84 Dazu einführend etwa Towfigh/Petersen/Schmolke, Rn. 302 f. 85 So Leuschner, NZG 2014, 281 (284); ähnlich Pusch, Haftungsbeschränkungen, S. 89.

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von § 31a BGB beschützt fühlt, ist in der Tat zu bezweifeln. Eher wird er sein Ehrenamt weiterhin angemessen ausfüllen wollen. Jedenfalls aber ist seit Einführung des § 31a BGB keine Empirie ersichtlich, die einen moral hazard suggerieren würde. Zuletzt wird anlässlich der insgesamt wenigen bekanntgewordenen Haftungsfälle in Vereinen ein Aufdeckungs- und Durchsetzungsdefizit konstatiert. Eine Haftungsmilderung verschärfe dieses noch.86 Zunächst aber finden sich für die Feststellung, es seien nur „wenige“ Haftungsfälle bekannt, keine belastbaren Zahlen. Zudem ist von dieser Feststellung, selbst wenn man sie auf Basis eines allgemeinen Eindrucks treffen wollte, nicht zwingend auf ein Defizit in puncto Aufdeckung der haftungsrelevanten Vorgänge bzw. Durchsetzung der Haftung zu schließen. Ebenso gut kann es an anderen Bedingungen scheitern, dass Haftungsfälle öffentlich werden: Denkbar ist, dass es gemessen an der absoluten Zahl der Vereine vergleichsweise wenige Pflichtverletzungen der Geschäftsleitung gibt, die einen Schaden nach sich ziehen, oder dass derartige Vorfälle im Verein bevorzugt intern geregelt werden. Außerdem war in vielen Satzungen schon vor § 31a BGB die Haftung des Vorstands für einfache Fahrlässigkeit ausgeschlossen.87 Ein ohnehin bestehendes Aufdeckungs- und Durchsetzungsdefizit im Verein,88 das dazu ermuntern könnte, das Haftungsprivileg restriktiver zu handhaben, lässt sich demzufolge nicht diagnostizieren. § 31a BGB setzt, ganz im Gegenteil, systemtreu die Haftungsbeschränkungen altruistischer Schuldner – des Schenkers, § 521 BGB, des Verleihers, § 599 BGB, des Notgeschäftsführers, § 680 BGB, sowie des Finders, § 968 BGB – fort. Dies geschieht notgedrungen zum Nachteil des anderen Teils und sprengt im Verein, wie gezeigt, ebenso wenig das bestehende System wie in den anderen aufgezählten Rechtsverhältnissen. bb) Zwingender Charakter des § 31a Abs. 1 S. 1, 3, Abs. 2 BGB Aus § 40 BGB ergibt sich, welche Vorschriften des Binnenrechts des Vereins dispositiv sind und welche nicht. § 40 S. 1 BGB zählt gesetzliche Bestimmungen auf, von denen durch Satzung abgewichen darf, und nennt darunter § 31a Abs. 1 S. 2 86 Burgard, ZIP 2010, 358 (359); ausf. zu Durchsetzungsdefiziten in der Stiftung Thymm, Das Kontrollproblem in der Stiftung; ausf. zu Durchsetzungsdefiziten im Verein Segna, Vorstandskontrolle, S. 168 ff.; rechtsvergleichend für Nonprofit-Organisationen allgemein v. Hippel, Grundprobleme, S. 213 ff. 87 BT-Drs. 16/10120, S. 7; Unger, NJW 2009, 3269 (3271); Augsten/Walter, DStZ 2010, 148 (149). 88 Für die Stiftung, die nicht über (die Geschäftsleitung kontrollierende) Mitglieder verfügt, lässt sich dies, wie auch Burgard, ZIP 2010, 358 (359) andeutet, noch eher annehmen. Vgl. ferner Reuter, NZG 2009, 1368 (1369), der § 31a BGB für die Stiftung noch kritischer sieht als für den Verein, da die Vorschrift dem Schutz des Stiftungsvermögens vor fehlerhafter Verwaltung als einem der Hauptanliegen des Stiftungsrechts zuwiderlaufe; mit dieser Kritik sympathisierend Leuschner, NZG 2014, 281 (287).

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Kap. 2: Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

BGB. In § 31a Abs. 1 S. 2 BGB wird das im Verhältnis zum Verein geltende Privileg aus Abs. 1 S. 1 auf die Haftung gegenüber Mitgliedern des Vereins ausgedehnt. Der gesetzliche Ausschluss der Vorstandshaftung für einfache Fahrlässigkeit gegenüber Mitgliedern ist also dispositiv. § 40 S. 1 BGB nennt indes nur § 31a Abs. 1 S. 2 BGB, nicht die Haftungsbeschränkung gegenüber dem Verein aus Abs. 1 S. 1, die Beweislastverteilung aus Abs. 1 S. 3 oder den Freistellungsanspruch gegen den Verein aus Abs. 2. Diese Regelungen sind demnach satzungsfest.89 Dieser Teil des Gesetzes zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlichen Vereinsvorständen sah sich der größten Kritik ausgesetzt.90 Dass die Haftungsbeschränkung grundsätzlich nicht zur Disposition der Mitgliederversammlung steht, soll „die betroffenen Vereine von Gesetzes wegen zu minderwertigen Teilnehmern am Rechtsverkehr“ machen.91 Wie die Auflistung in § 40 BGB zeigt, sind allerdings weite Teile des Binnenrechts des Vereins nicht dispositiv. Das Außenrecht der §§ 41 ff. BGB ist es ohnehin nicht. Wieso nun gerade ein satzungsfester Ausschluss der Vorstandshaftung für einfache Fahrlässigkeit das Verhältnis zwischen nachgiebigen und unnachgiebigen Vorschriften aus dem Gleichgewicht bringen soll, bedürfte näherer Begründung und ist bis dahin nicht einsichtig. Vereine sind nicht allein deshalb sogleich zu minderwertigen Teilnehmern am Rechtsverkehr degradiert, weil ihr Vorstand, sofern er ehrenamtlich tätig ist, satzungsfest nicht länger für jede Fahrlässigkeit haftet. Mit dem (ähnlichen) Ansatz, Vereine würden unangemessen benachteiligt, wird im zwingenden Charakter der § 31a Abs. 1 S. 1, 3, Abs. 2 BGB sogar ein Verstoß gegen die Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG gewittert.92 Einen solchen Verstoß kann man bereits unter Hinweis darauf scheitern lassen, dass Art. 9 Abs. 1 GG wohl nicht einmal die Existenz der Rechtsform e. V. als solche schützt und damit erst recht keine bestimmte gesetzliche Ausgestaltung der Haftungsverfassung.93 Selbst wenn man dies anders sieht, verbleibt der Einwand, dass der Entscheidung, das Haftungsprivileg prinzipiell zwingend auszugestalten, ein legitimer Gedanke zugrunde liegt. Dieser Gedanke besteht darin, ein generelles Vertrauen darauf zu 89 Statt aller Jauernig/Mansel, § 31a BGB Rn. 1. Zur Frage, ob die verbleibende Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit in dem Sinne satzungsfest ist, dass sie nicht auf Vorsatz beschränkt werden kann, oben Kap. 1 Fn. 61. 90 MüKo-BGB/Reuter, 6. Aufl. 2012 § 31a BGB Rn. 2; Arnold, NPLY 2009, 89 (107 f.); Reuter, NZG 2009, 1368 (1369); Burgard, ZIP 2010, 358 (363 f.): „bedenklichste Bestimmung des Gesetzes“; Gr. Roth, npoR 2010, 1 (5). 91 MüKo-BGB/Reuter, 6. Aufl. 2012 § 31a BGB Rn. 2. 92 Pusch, Haftungsbeschränkungen, S. 188 ff.; Burgard, ZIP 2010, 358 (364). 93 So Leuschner, NZG 2014, 281 (287) Fn. 70 für die Stiftung. Nach BVerfG v. 01.03.1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78 und 1 BvL 21/78, BVerfGE 50, 290 (353 f.); v. 08.12.1982 – 2 BvL 12/79, BVerfGE 62, 354 (373) sind zwar die „Selbstbestimmung über die eigene Organisation, das Verfahren der Willensbildung und die Führung der Geschäfte“ des Vereins vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 1 GG erfasst. Diese Elemente dürften von einer Haftungsmilderung für die Geschäftsführung aber nicht tangiert werden.

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schaffen und aufrechtzuerhalten, dass mit einem unentgeltlich übernommenen Vorstandsamt im Verein keine übermäßigen Haftungsrisiken verbunden sind.94 Selbstredend stand es zuvor jedem Verein, der unter Schwierigkeiten litt, seine Ämter zu besetzen, frei, diesen Schwierigkeiten durch einen satzungsförmige Haftungsbeschränkung entgegenzuwirken.95 § 31a BGB soll jedoch Kandidaten gerade davon befreien, zuvor im Einzelfall die Satzung darauf untersuchen zu müssen, welches Verhalten sie als Vorstand zu vertreten haben. Ihr Vertrauen soll als ein abstraktes, von der konkreten Satzung losgelöstes kreiert werden und bestehen bleiben. Hierfür ist es unumgänglich, die Haftungsmilderung als zwingend festzuschreiben.96 Überdies lässt sich nur so abschreckenden Einzelfällen vorbeugen, die, etwa über die Medien publiziert, das allgemeine Vertrauen wieder aushöhlen, das § 31a BGB aufbauen soll. Schon vor 2009 mögen zahlreiche Satzungen den Vorstand von der Haftung für einfach fahrlässiges Handeln befreit haben.97 Gerade in den weniger umfangreichen Satzungen kleiner Vereine, also solcher, die im Besonderen auf ehrenamtliches Engagement angewiesen sind, wird eine entsprechende Klausel allerdings vielfach fehlen.98 Umgekehrt könnten, wäre § 31a BGB dispositiv, vor allem dieselben kleineren Vereine versucht sein, sich per Satzung doch gegen leicht fahrlässige Schädigungen seitens ihrer Vorstände abzusichern99 – in Anbetracht der Gefahr, durch ein einzelnes Vorkommnis sogleich in finanzielle Schräglage zu geraten. Gerade mit Blick auf diese beiden Szenarien erscheint es notwendig, von § 31a BGB grundsätzlich keine Abweichungen zu erlauben. Eingeräumt sei, dass es Vereinen unbenommen bleibt, einem Vorstandsmitglied 721 E im Jahr zu zahlen und so die Haftungsbeschränkung auszuschalten. Vereinen, „die sich vor nachlässigen Organmitgliedern schützen wollen“, steht dieser „Umweg“100 weiterhin offen. Dies liegt allerdings in der Natur einer starren Verdienstgrenze für eine ehrenamtliche Tätigkeit i. S. d. § 31a BGB, die um der Rechtssicherheit101 und eines Gleichlaufs zwischen Vereins- und Steuerrecht102 willen gewählt wurde. Zudem werden jene besagten kleineren Vereine, für die der zwingende Charakter des Haftungsprivilegs von besonderer Bedeutung ist, ihrem 94

Leuschner, NZG 2014, 281 (284), der dies eine nachvollziehbare Standardisierung nennt. MüKo-BGB/Arnold, 7. Aufl. 2015 § 31a BGB Rn. 2; zuvor schon MüKo-BGB/Reuter, 6. Aufl. 2012 § 31a BGB Rn. 2; ders., NZG 2009, 1368 (1369); Burgard, ZIP 2010, 358 (363 f.). 96 Ebenso BeckOGK-BGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 7.1. 97 Siehe Fn. 87 in diesem Kap. 98 Gr. Roth, npoR 2010, 1 (5). Daran, dass dies überwiegend aus Unwissenheit geschieht, zweifelt Burgard, ZIP 2010, 358 (364). 99 Orth, SpuRt 2010, 2. 100 Burgard, ZIP 2010, 358 (364), der mit Hinweis auf diese Möglichkeit die Beschränkung der Satzungsfreiheit für „gänzlich unvollkommen“ befindet. 101 Befürwortend Wörle-Himmel/Endres, DStR 2010, 759 (760). 102 Augsten/Walter, DStZ 2010, 148 (150); vgl. § 3 Nr. 26a EStG. Dazu auch Pusch, Haftungsbeschränkungen, S. 91 ff. 95

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Vorstand gerade keine Vergütung jenseits der Grenze des § 31a Abs. 1 S. 1 BGB zahlen (können). Dafür, dass § 40 S. 1 BGB das Haftungsprivileg des Vereinsvorstands überwiegend satzungsfest macht, lassen sich unter dem Strich Gründe finden. Man mag die Gegengründe für schlagender erachten und einem Nudging-Ansatz, sprich einer dispositiven Haftungsmilderung das Wort reden, der lediglich Anstoßwirkung für die Vereine zukäme.103 Selbst dann aber wird § 31a Abs. 1 S. 1, 3, Abs. 2 BGB durch seinen zwingenden Charakter nicht systemwidrig. cc) Schlechterstellung von Vereinsmitgliedern gegenüber Dritten In den Blick gerät die Funktionsweise der einzigen Bestimmung des § 31a BGB, die in § 40 S. 1 BGB Erwähnung findet, Abs. 1 S. 2. Die Vorschrift benachteiligt – satzungsdispositiv – Vereinsmitglieder im Verhältnis zu außenstehenden Dritten: Einem Dritten haftet der Vorstand weiterhin nach den allgemeinen Vorschriften, d. h. insbesondere nach §§ 823 ff. BGB für Vorsatz und jede Fahrlässigkeit. Dem Vorstand steht aus § 31a Abs. 2 BGB dann (nur) ein Regressanspruch im Innenverhältnis gegen den Verein zu, sofern er bloß leicht fahrlässig gehandelt hat. Auf das Außenverhältnis zum Dritten schlägt die Haftungsbeschränkung nicht durch. Einem Mitglied hingegen haftet der Vorstand nach § 31a Abs. 1 S. 2 BGB wie dem Verein erst ab grober Fahrlässigkeit.104 Zwar ändert dies nichts daran, dass der Verein seinem Mitglied gegenüber nach § 31 BGB für das Verhalten des Vorstands einzustehen hat. Ist dem Vorstand nur einfache Fahrlässigkeit vorzuwerfen, belastet § 31a Abs. 1 S. 2 BGB das Mitglied jedoch mit dem Insolvenzrisiko des Vereins. Dieser ist dann nämlich sein einziger Schuldner. Diesem Risiko ist ein außenstehender Dritter, dem der Vorstand für jede Fahrlässigkeit unmittelbar haftet, nicht ausgesetzt. Der Bundesrat begründete § 31a Abs. 1 S. 2 BGB mit dem Hinweis, wer sich stärker als andere im Vereine engagiere, dürfe nicht unverhältnismäßige Haftungsrisiken tragen.105 Die Prämisse, dass Vorstandsmitglieder sich in jedem Verein stärker engagieren als einzelne Mitglieder, erweist sich zwar als vermessen.106 Dies lässt sich indes als aus gesetzgeberischer Sicht notwendige Typisierung der Situation in Vereinen verteidigen:107 So korrespondiert mit der Arbeit eines Vorstands zumindest 103

Zum Konzept des nudging im Recht etwa Towfigh/Petersen/Englert/Towfigh, Rn. 545 ff. Hierfür ist allerdings ein spezifischer vereinsrechtlicher bzw. mitgliedschaftlicher Bezug der schadenstiftenden Verhaltensweise zu fordern, d. h. das Mitglied darf nicht wie ein beliebiger Dritter geschädigt worden sein, Baumann/Sikora/Sikora, § 12 Rn. 61; Stöber/Otto, Rn. 624; Gr. Roth, npoR 2010, 1 (3 f.); a. A. BeckOGK-BGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 33; NK-BGB/Heidel/Lochner, § 31a BGB Rn. 28. 105 BT-Drs. 16/10120, S. 7. 106 Burgard, ZIP 2010, 358 (363); Leuschner, NZG 2014, 281 (285). 107 Dies tippt Leuschner, NZG 2014, 281 (285) an, ohne zu dieser möglichen Rechtfertigung der Vorschrift Stellung zu beziehen. 104

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typischerweise ein größerer Einsatz als mit der Mitarbeit eines einfachen Mitglieds.108 Es verbleibt eine auf den ersten Blick einleuchtende Kritik: Die so beschriebene Typisierung rechtfertige lediglich eine Haftungsmilderung der stärker engagierten Person, nicht eine Schlechterstellung der weniger stark engagierten109 – zumal im Verhältnis zu einem außenstehenden – in keiner Weise in den Schutzzweck des § 31a BGB eingebundenen Dritten. Vor allem in den bereits erwähnten kleineren (Sport-)Vereinen wird freilich schadenstiftendes Verhalten des Vorstands häufiger Vereinsmitglieder treffen als Dritte. Gedacht sei nur an die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten im täglichen Vereinsleben. Aufgrund dessen könnte man den Vorstand hier für schutzwürdiger halten. Auch ein erhöhtes Schutzbedürfnis des Vorstands ändert allerdings wenig am Wertungswiderspruch im Verhältnis zwischen Vereinsmitglied und Drittem, um das es einzig geht. Dem Widerspruch lässt sich letztlich mit folgender Überlegung beikommen: Dass das Mitglied mit dem Insolvenzrisiko des Vereins belastet wird, hat typischerweise nur in kleineren Vereinen Konsequenzen.110 Größere Vereine werden ihre Haftungsschuld (§ 31 BGB) in aller Regel begleichen können. Das geschädigte Mitglied erhält dann seine Schadenersatzzahlung, auch ohne dass ihm der Vorstand persönlich haftbar wäre. Relevant wird § 31a Abs. 1 S. 2 BGB lediglich bei Insolvenz des Vereins. In diesem Fall ist das Mitglied auf die unmittelbare Haftung des Vorstands angewiesen. Dies ist in erster Linie in kleineren Vereinen denkbar. Dann aber greift auch der Gedanke gegenseitigen Vertrauens eher, mit dem sich die Schlechterstellung begründen ließe111.112 In kleineren Vereinen haben die Mitglieder typischerweise tatsächlich Einfluss auf die Wahl des Vorstands. Dritte haben dies nicht. Dann erscheint es aber angemessen, Dritte bei Schädigung durch ebendiesen Vorstand im Fall der Insolvenz des Vereins gegenüber Mitgliedern besserzustellen.113

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Ähnlich Piper, NJ 2012, 236 (238). Burgard, ZIP 2010, 358 (363); krit. zur Schlechterstellung, allerdings ohne nähere Begründung, auch P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (499). 110 Dies erkennt auch Burgard, ZIP 2010, 358 (363) an. 111 Burgard, ZIP 2010, 358 (363). 112 Allgemein gegen eine Übertragung dieses Gedankens auf Vereine Segna, GS Walz, S. 705 (721 f.), der sich freilich u. a. darauf beruft, Vereine hätten u. U. eine große Mitgliederzahl. Bei Vereinen mit großer Mitgliederzahl wird sich § 31a Abs. 1 S. 2 BGB jedoch kaum auswirken. 113 In eine ähnliche Richtung geht die Erwägung bei Beuthien, § 34 GenG Rn. 14, die Genossenschaft müsse sich eigenes Mitverschulden anrechnen lassen, wenn sie „einem ersichtlich ungeeigneten Mitglied“ ein Nebenamt im Vorstand antrage; dazu für den Verein MHdb. GesR V/Waldner, § 30 Rn. 1; für die GmbH BGH v. 14.03.1983 – II ZR 103/82, NJW 1983, 1856; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 45; Bayer/Scholz, GmbHR 2016, 841. 109

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dd) Beweislast Mit dem Ehrenamtsstärkungsgesetz114 wurde § 31a Abs. 1 BGB im Jahre 2013 um einen S. 3 ergänzt. Ist danach streitig, ob ein Vorstandsmitglied einen Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat, trägt der Verein oder das Vereinsmitglied die Beweislast.115 Es obliegt also nicht etwa dem Vorstand, sich zu exkulpieren. Der negativ formulierte § 31a Abs. 2 S. 2 BGB verteilte die Beweislast für den Regressanspruch des Vorstands gegen den Verein bei Schädigung Dritter schon vor dem Ehrenamtsstärkungsgesetz entsprechend: „Satz 1 [der Regressanspruch] gilt nicht, wenn der Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurde.“ (1) § 31a Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 BGB als Abweichung vom Grundsatz im Körperschaftsrecht Im Verhältnis von Verein zu Vorstand ist die Beweislast für das Verschulden damit anders verteilt als im sonstigen Recht der Körperschaften. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG bürdet es dem Vorstand der AG auf, darzulegen und zu beweisen, dass er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat. § 34 Abs. 2 S. 2 GenG übernimmt dies für den Vorstand der Genossenschaft. Obwohl eine entsprechende Norm bei der GmbH fehlt, verfahren Rechtsprechung und Schrifttum hier einhellig analog.116 § 31a Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 BGB stellen sich insofern im System der Geschäftsleiterhaftung in Körperschaften als Ausnahme dar. Auch dieser Befund könnte dazu verleiten, das Verschulden des Vereinsvorstands weiter auszulegen, um der Gefahr eines Systembruchs zu begegnen.117 Dies gilt umso mehr in Anbetracht der Tragweite einer solchen Beweislastverteilung: Häufig kennen allein die Vorstandsmitglieder die genauen Umstände der Schadensentstehung.118 Der Verein und seine Mitglieder sind an diesen Umständen oft nicht unmittelbar beteiligt. Es geht insofern um eine hidden action als ein typisches Problem des Prinzipal-Agenten-Konfliktes.119 Die resultierende Informationsasymmetrie bringt den Verein in Beweisnot. Mit § 31a Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 BGB hat sich der Gesetzgeber dagegen entschieden, dieser Beweisnot abzuhelfen. Dies könnte in der Praxis dazu führen, dass ehrenamtlich tätige Vorstandsmitglieder selbst für grob

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BGBl. I, S. 566. Diese Norm hat Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3660 f. in seiner 14. Aufl. aus dem Jahr 2018 (!) noch nicht verarbeitet. Dort wird behauptet, es seien die Grundsätze aus Aktien- und Genossenschaftsrecht anwendbar, die die Beweislast gerade gegenläufig verteilen. 116 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 36 m. w. N. Zu Abweichungen bei der Haftung nach § 43 Abs. 3 GmbHG ebenda Rn. 49. 117 Zur Bedeutung der Beweislastverteilung für die Auslegung grober Fahrlässigkeit auch v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 86. 118 Leuschner, NZG 2014, 281 (283). Mit Fokus auf die AG hierzu MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 180; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 220 m. w. N. 119 Dazu etwa Towfigh/Petersen/Schmolke, Rn. 305. 115

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fahrlässig oder vorsätzlich verursachte Schäden nicht in Anspruch genommen werden können.120 (2) Rechtfertigung der Ausnahme Ein Bedürfnis, das Verschulden zu Kompensationszwecken weit auszulegen, besteht nicht, wenn sich die Entscheidung in § 31a Abs. 1 S. 2 BGB rechtfertigen lässt. Der Gesetzgeber beendete mit der Regelung den Streit, ob die Beweislast für das (fehlende) Vertretenmüssen nach der allgemeinen Vorschrift des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB beim Vorstand liegt121 oder stattdessen § 619a BGB analog heranzuziehen, der Verein also insoweit beweisbelastet ist122. Die Beweislastverteilung umfasst freilich, um nicht ins Leere zu laufen, nicht nur das Vertretenmüssen, sondern gleichermaßen die Pflichtverletzung i. S. d. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB.123 § 31a Abs. 1 S. 3 BGB geht auf einen Ergänzungsvorschlag zum Ehrenamtsstärkungsgesetz vonseiten des Finanzausschusses zurück.124 Eine Begründung des Vorschlags bleibt der Ausschuss schuldig. Es wird lediglich festgehalten, dass Vorstandsmitglieder ohne die unterbreitete Beweislastverteilung der neuen Norm im Streitfall beweisen müssten, dass sie einen Schaden nicht vorsätzlich und nicht grob fahrlässig verursacht hätten.125 Dies blendet nicht nur die erwähnte Ansicht aus, nach der schon zuvor analog § 619a BGB die Beweislast beim Verein lag. Es handelt sich davon abgesehen bloß um eine Beschreibung der Wirkungsweise der neuen Bestimmung. Weshalb diese Wirkung wünschenswert ist, wird nicht erläutert. Es bietet sich ein Blick auf § 619a BGB an, zeitigt er doch die gleiche Wirkung wie § 31a Abs. 1 S. 3 BGB: Er durchbricht die allgemeine Regel des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. § 619a BGB wurde im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung 2002 eingefügt.126 Der Rechtsausschuss wollte damals die Rechtsprechung des BAG aufrechterhalten wissen, das bereits nach altem Schuldrecht für die Arbeitnehmerhaftung eine Ausnahme von seiner extensiven Anwendung des § 282 BGB a. F. machte, 120

BT-Drs. 17/12123, S. 3; MüKo-BGB/Leuschner, § 31a BGB Rn. 18; Arnold, npoR 2013, 41 (44); Leuschner, NZG 2014, 281 (283). 121 So Palandt/Ellenberger, 73. Aufl. 2014 § 31a BGB Rn. 6; MüKo-BGB/Reuter, 6. Aufl. 2012 § 31a BGB Rn. 10. 122 So Juris-PK/Otto, 6. Aufl. 2012 § 31a BGB Rn. 5; Arnold, NPLY 2009, 89 (106); Reuter, NZG 2009, 1368 (1371); Piper, WM 2011, 2211 (2213); Wörle-Himmel/Endres, DStR 2010, 759 (761); vgl. auch BeckOGK-BGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 67.2. 123 MüKo-BGB/Leuschner, § 31a BGB Rn. 18; ders., NZG 2014, 281 (283). Hiermit wird in der Tat die ganz herrschende Linie im sonstigen Körperschaftsrecht übernommen, vgl. AG MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 181; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 36, jeweils mit umfangreichen Nachweisen; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 34 GenG Rn. 20. Wohl anders BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 109. 124 BT-Drs. 17/12123, S. 12. 125 BT-Drs. 17/12123, S. 23. 126 BGBl. I, S. 3138 (3166).

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indem es dem Arbeitgeber die Beweislast für „die den Grad des Verschuldens bestimmenden Umstände“ aufbürdete.127 Der Ausschuss versäumte es freilich, darzulegen, wieso er dies für geboten hielt. Diese Lücke füllt die Literatur, indem sie konstatiert, § 619a BGB solle verhindern, dass die materielle Privilegierung des Arbeitnehmers nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs faktisch entwertet werde.128 Entsprechendes muss dem Gesetzgeber des Ehrenamtsstärkungsgesetzes vorgeschwebt haben: Der materiellen Privilegierung des § 31a Abs. 1 S. 1 BGB sollte eine prozessuale zur Seite gestellt werden, um sicherzustellen, dass der Vereinsvorstand von der materiellen Privilegierung in der Praxis tatsächlich profitiert.129 Dies lässt sich kritisch sehen, ruft man sich in Erinnerung, weshalb der Gesetzgeber für alle anderen Körperschaften die Beweislast abweichend verteilt hat. Der Verein auf der einen Seite – nach dem gesetzlichen Leitbild hier in Gestalt der Mitgliederversammlung – kennt in der Regel die näheren Umstände des schädigenden Fehlverhaltens des Vorstands nicht. Der Vorstand selbst auf der anderen Seite kennt sie genau.130 Dem Gesetzgeber war diese grundlegende prozessuale Problematik der Organhaftung freilich bekannt, als er § 31a Abs. 1 S. 3 BGB in die Welt setzte.131 Er wollte es dem Vereinsvorstand dennoch nicht zumuten, sich hinsichtlich der zwei wesentlichen Haftungsvoraussetzungen – Pflichtverletzung und Vertretenmüssen – entlasten zu müssen. Stattdessen verlieh er der Grundentscheidung aus § 31a Abs. 1 S. 1 und 2 BGB zusätzlich Nachdruck. Ihm war daran gelegen, das Ziel der Haftungsbeschränkung – ein abstraktes Vertrauen darauf zu kreieren, dass für Vorstände in Vereinen keine großen Haftungsrisiken lauern – mithilfe einer Beweislastverteilung abzusichern. Dies kann mit zwei Erwartungen erklärt werden: Zum ersten werden ehrenamtlich tätige Vorstandsmitglieder, für die § 31a BGB ja einzig gilt, typischerweise wenig juristische Erfahrung mitbringen – weniger als die Geschäftsleiter von AG, GmbH und Genossenschaft. Sie in Konstellationen potenzieller Haftung beweisrechtlich in die Defensive zu drängen, erschien dem Gesetzgeber vor diesem Hintergrund wohl nicht angebracht. Hinzu tritt, zum zweiten, eine gene127

90, 9. 128

BT-Drs. 14/7052, S. 202 unter Hinweis auf BAG v. 17.09.1998 – 8 AZR 175/97, BAGE

MüKo-BGB/Henssler, § 619a BGB Rn. 15, 43. Vgl. auch Hüttemann, DB 2013, 774 (777): „Mit dieser Beweislastregel werden […] ,prozessuale Lücken‘ in der bisherigen Haftungsprivilegierung von ehrenamtlichen Organmitgliedern geschlossen“. Vgl. zur Rechtslage vor Erlass des § 31a Abs. 1 S. 3 BGB ferner Ehlers, NJW 2011, 2689 (2690): „Zu beobachten bleibt, ob die Rechtsprechung zum Vereinsrecht, um einer drohenden Entwertung des Haftungsprivilegs des § 31 a BGB zu begegnen, neue, speziell vereinsrechtliche Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislastverteilung aufstellen wird“. 130 Mit dieser Begründung änderte MüKo-BGB/Reuter, 6. Aufl. 2012 § 31a BGB Rn. 10 seine Meinung zur analogen Anwendung von § 619a BGB verglichen mit seinen Ausführungen in NZG 2009, 1368 (1371). 131 BT-Drs. 17/12123, S. 3. 129

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ralpräventive Wirkung. Vereine sollen eine gewisse Zahl an Haftungsprozessen in Anbetracht der für sie ungünstigen Beweislast gar nicht erst anstrengen. Solche Prozesse sind, indem sie bekanntwerden, nämlich unabhängig von ihrem Ausgang bereits geeignet, das abstrakte Vertrauen potenzieller Ehrenamtler zu beeinträchtigen, das § 31a BGB zum Ziel hat. Mit diesen Eigenheiten des Vereins lässt sich die Bestimmung des § 31a Abs. 1 S. 3 BGB rechtfertigen. Die Erwägungen mögen in der Sache nicht unangreifbar sein. Zumindest aber wirken sie im Lichte der Absicht, bürgerschaftliches Engagement zu fördern,132 konsequent. Sie fügen sich in das Bild vom besonderen Schutz des Ehrenamts, auf das sich § 31a BGB gründet. Um einen Systembruch verneinen zu können, genügt dies. § 31a Abs. 2 S. 2 BGB erlegt äquivalent zu § 31a Abs. 1 S. 3 BGB für den Rückgriffsanspruch des Vorstands gegen den Verein die Beweislast für Pflichtverletzung und Vertretenmüssen dem Verein auf. Diese Entscheidung, die bereits mit dem Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen getroffen wurde,133 lässt sich mit weniger Mühe verteidigen. So findet § 31a Abs. 2 BGB (nur) Anwendung, wenn der Vorstand einen außenstehenden Dritten schädigt. Dieser steht dem Verein dann in aller Regel als Auskunftsperson und notfalls als Zeuge im Haftungsprozess zur Verfügung.134 Die sonst bei der Organhaftung zu befürchtenden Beweisnot besteht damit nicht. Die speziellen Gesichtspunkte, unter welchen § 31a Abs. 1 S. 3 BGB zu rechtfertigen ist, müssen daher gar nicht bemüht werden. Im Rahmen des Abs. 2 erscheint es auch ohne sie zumutbar, den Verein die Beweislast für Pflichtverstoß und Vertretenmüssen tragen zu lassen. ee) Vergleich mit anderen unentgeltlichen Ämtern Ferner ist § 31a BGB unter Vergleich mit anderen unentgeltlich übernommenen privaten Ämtern ein Systembruch angekreidet worden. Vormund (§§ 1773 ff. BGB), Betreuer (§§ 1896 ff. BGB) oder Pfleger (§§ 1909 ff. BGB) hafteten ihren Geschäftsherrn unbeschränkt.135 All diese Amtswalter hätten in erheblichem Umfang fremde Geschäfte zu führen.136 In dieselbe Kerbe schlägt, wer dem Haftungsprivileg unter Hinweis auf die treuhänderische Position des Vereinsvorstands Skepsis entgegenbringt.137 132

Zum Telos des § 31a BGB unten § 4 I. 4. a). BGBl. I, S. 3161. 134 MüKo-BGB/Reuter, 6. Aufl. 2012 § 31a BGB Rn. 10. 135 So neben der Belastung der Vereine der zweite Grund, aus dem die Bundesregierung den Entwurf ursprünglich ablehnte, BT-Drs. 16/10120, S. 10. Aufgelistet wurde noch der Vorstand einer Stiftung, den § 86 S. 1 BGB in der Gesetz gewordenen Fassung des Entwurfs nunmehr jedoch gleichfalls erfasst. 136 BT-Drs. 16/10120, S. 10. 137 So, seinerzeit noch de lege ferenda, Segna, GS Walz, S. 705 (722); Reuter, NZG 2009, 1368 (1369). 133

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Kap. 2: Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

Diese Kritik lässt sich jedoch nur anmelden, wenn man von folgendem Konzept ausgeht: Wer über Vermögenswerte eines anderen verfügt, hat unabhängig von einer Entlohnung, jedenfalls in der Konzeption des BGB, für jede Fahrlässigkeit einzustehen. Der in allen aufgelisteten Rechtsverhältnissen bestehende Prinzipal-Agenten-Konflikt138 kann nur so interessengerecht aufgelöst werden. Andernfalls ist das Prinzipalvermögen zu stark gefährdet. Der Anreiz, nachlässig mit dem fremden Vermögen umzugehen, wird zu groß.139 Dieses Konzept erweist sich de lege lata bereits mit Blick auf den Finder als fraglich. Der Finder haftet gem. § 968 BGB nur für grobe Fahrlässigkeit, obwohl er die Sache eines anderen, des Eigentümers, für diesen in Besitz hat. Ähnliches gilt für den unentgeltlichen Verwahrer, der gem. § 690 BGB immerhin nur für die eigenübliche Sorgfalt einzustehen hat. Eine treuhänderische Position bringt im BGB mithin nicht eo ipso eine Haftung für jede Fahrlässigkeit mit sich. Dem geschilderten Konzept liegen darüber hinaus seinerseits Wertungen zugrunde.140 Wann ist der Konflikt nicht mehr interessengerecht gelöst, das Prinzipalvermögen zu stark gefährdet, die Handlungssteuerungsfunktion der Haftung zu sehr beeinträchtigt? Markiert einfache Fahrlässigkeit für jedes unentgeltlich übernommene zivilrechtliche Amt diese Grenze? Viele Vereine scheinen das für ihr Verhältnis zum Vorstand schon vor Einführung des § 31a BGB anders gesehen zu haben. So oder so hat man es nicht mit einer durch das System des BGB vorgeprägten, unverrückbaren Entscheidung zu tun, sondern mit einer wertenden. Diese Entscheidung kann der Gesetzgeber anders treffen als bislang und anders als das Schrifttum. Zwingende Argumente gegen einen milderen Haftungsmaßstab für einen ehrenamtlichen Treuhänder lassen sich dem Gesamtgefüge des bürgerlichen Rechts nicht entnehmen. Für den Verein hat der Gesetzgeber im Gegenteil spezifische Gründe gefunden, die Haftung herabzusetzen und den Prinzipal-Agenten-Konflikt hier anders aufzulösen als in anderen Konstellationen. Es stünde zu seiner Disposition, auch die Haftung von Vormund, Betreuer oder Pfleger einzuschränken, beispielsweise um diese Ämter attraktiver zu machen. Rechtspolitische Kritik hieran dürfte selbstredend vorgebracht werden – nicht jedoch getarnt als Verweis auf ein vor über 100 Jahren geschaffenes, vermeintlich unabänderliches Haftungssystem. 138 Dazu anschaulich einführend Towfigh/Petersen/Schmolke, Rn. 304 ff.; in Bezug auf Nonprofit-Organisationen allgemein v. Hippel, Grundprobleme, S. 51 ff.; in Bezug auf die Stiftung Gollan, Vorstandshaftung, S. 120 ff. 139 Dazu schon unter dem Stichwort der Handlungssteuerungsfunktion oben § 4 I. 2. b) aa). 140 Deutlich tritt dies etwa bei Reuter, NZG 2009, 1368 (1369) hervor, wenn er anregt, statt dem Vorstandsamt die ehrenamtliche Mitarbeit unterhalb der Geschäftsführung stärker zu fördern („Es fehlt nicht an Häuptlingen, sondern an Indianern“). Sein Vorschlag wurde in Form des § 31b BGB nunmehr erhört. Selbst wenn man die dort angeordnete Haftungsprivilegierung für keine ausreichende Förderung hielte, würde dies die davon unabhängige Entscheidung des Gesetzgebers, durch § 31a BGB das Amt des „Häuptlings“ attraktiver zu gestalten, nicht systemwidrig machen.

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ff) Ergebnis § 31a BGB ist nicht systemwidrig.141 Nicht jede kritische Anmerkung zu ihm mag von der Hand zu weisen sein. Keine dieser Anmerkungen gebietet jedoch den Schluss, der Gesetzgeber hätte ihm von außen gesetzte Schranken verletzt.142 Es ist unter gesamtsystematischen Gesichtspunkten nicht geboten, die Tatbestandsvoraussetzungen des Haftungsprivilegs in eine gewisse Richtung auszulegen. 3. Entstehungsgeschichte Nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB hat der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmen ist. In § 31a Abs. 1 S. 1 BGB ist eine mildere Haftung in diesem Sinne bestimmt. Seit die Vorschrift im Jahre 2009 eingefügt wurde, haftet der ehrenamtlich tätige Vorstand gegenüber dem Verein nicht mehr getreu der Grundregel des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB für Vorsatz und jede Form der Fahrlässigkeit, sondern erst ab grober Fahrlässigkeit. § 31a BGB entstand demnach – als neue Regelung – zwar technisch gesehen aus dem Nichts. Der Sache nach aber ersetzte er eine andere, strengere Form der Haftung, namentlich die nach § 276 Abs. 1 S. 1 BGB.143 Der Maßstab dafür, was der Vorstand zu vertreten hat, ist im Vergleich zur vorherigen Rechtslage heraufgesetzt worden. Dieser Änderung ist Rechnung zu tragen. Dass der Vorstand haftungsrechtlich privilegiert wird, muss spürbar werden. Aus dem Kreis des ehemals zu vertretenden Verhaltens muss ein Stück – in Gestalt des einfach fahrlässigen – herausgeschnitten werden können, das nun nicht mehr zu vertreten ist.144 Unter diesem Blickwinkel ist die Entstehungsgeschichte des Haftungsprivilegs bei seiner künftigen Handhabung zu berücksichtigen. Der Vereinsvorstand soll nunmehr milder haften, also in einer geringeren Zahl von Fällen. Zu warnen ist hier vor einer Rechtsprechungslinie, wie sie bei der steuerrechtlichen Haftung anzutreffen ist. Dort wird das gesetzgeberische Ziel einer im Vergleich zu vorher milderen Haftung außer Acht gelassen. Sieht man die Entscheidungspraxis der Finanzgerichte durch, macht sich die Änderung des § 69 S. 1 AO nicht bemerkbar.145 Dies kann den Zivilgerichten als Negativvorbild vor Augen gehalten werden. 141

Die gesellschaftliche Bedeutung des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks unterlegt dieses Ergebnis mit zusätzlichem, wertungsmäßigem Fundament, dazu unten § 4 I. 4. c). 142 In dieselbe Richtung Leuschner, NZG 2014, 281 (284): „Zwar mag man gerade mit Blick auf die Beweislastverteilung der §§ 31a I 3, 31b I 2 BGB darüber streiten, ob die Privilegierung möglicherweise etwas zu stark ausgefallen ist. ,Systemwidrig‘ sind die Neuregelungen aber sicherlich nicht“. 143 Ausf. zur Entstehungsgeschichte des § 31a BGB BT-Plenarprotokoll 16/205, 22190 ff. 144 Zur vergleichbaren Argumentation aufgrund der Genese des § 69 S. 1 AO unten § 9 III. 2. c); zur Übertragung der Argumentation auf § 10 Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG unten § 10 I. 2. b). 145 Dazu ebenfalls unten § 9 III. 2. c).

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4. Zweck Von zentraler Bedeutung für die Auslegung des Verschuldens in § 31a BGB ist der Hintergrund der Regelung. Auf ihn wird in den folgenden Erörterungen immer wieder zurückgegriffen werden. a) Inhalt Das Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen aus dem Jahre 2009146 war ein Vorschlag des Bundesrats. Erklärtes Ziel der Initiative war, die Haftungsrisiken für ehrenamtlich tätige Vereinsvorstände auf ein zumutbares Maß zu begrenzen und so die ehrenamtliche Übernahme von Leitungsfunktionen in Vereinen zu begünstigen.147 Das „Engagementpotenzial“ in Deutschland sollte stärker ausgeschöpft, „die Schwelle zwischen Engagementbereitschaft und Engagement“ gesenkt werden.148 Was ursprünglich nur „flankierend“ zur Begrenzung des externen Haftungsrisikos im steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Bereich dieses Anliegen umsetzen sollte,149 überstand am Ende als einziger Teil des Entwurfs das Gesetzgebungsverfahren: § 31a BGB. Zugunsten einer Haftungsprivilegierung gegenüber dem Verein wurde angeführt, viele Satzungen sähen ohnehin Haftungsausschlüsse für einfache Fahrlässigkeit vor. Fehle ein solcher Ausschluss, würden dem Vorstand jedoch sehr hohe Risiken aufgebürdet, die bei ehrenamtlicher Tätigkeit nicht mehr zumutbar erschienen.150 b) Maßgeblichkeit Von dem so umrissenen gesetzgeberischen Ansinnen fragt sich nun, inwieweit es Einfluss auf die Auslegung der groben Fahrlässigkeit haben kann. aa) Verhaltenssteuernde Funktion des § 31a BGB Schon früh wurde im Kontext einer grundlegenden Untersuchung zum Fahrlässigkeitsbegriff ausgeführt, dass der Gesetzgeber „nur durch Ausrichtung der Norm auf den Menschen, durch die Appelle an seine Verhaltenssteuerung“ Rechtsgüter zu 146

BGBl. I, S. 3161. BT-Drs. 16/10120, S. 1, 6, 10. Dieses Anliegen befürwortend etwa P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (498); Piper, WM 2011, 2211 (2212). Ähnlich die Begründung für die äquivalente Haftungsprivilegierung in § 24 Abs. 1 S. 2 des Österreichischen Vereinsgesetzes, ErläutRV zu § 24 zur VereinsG-Novelle 2011. 148 Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 31. 149 BT-Drs. 16/10120, S. 1, 6. Zum steuerrechtlichen Teil des Entwurfs unten § 9 III. 6. c) bb) und d). 150 BT-Drs. 16/10120, S. 7. 147

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schützen und Ordnung zu schaffen vermöge.151 Angesprochen ist damit das allgemeine Ziel von Gesetzen, das Verhalten ihrer Adressaten zu steuern.152 Normadressaten des § 31a BGB sind, schaut man sich den Gesetzeswortlaut an, Organmitglieder (und besondere Vertreter). Sie unterfallen dem Anwendungsbereich der Vorschrift. In Bezug auf den Regelungszweck Normadressaten sind aber auch – vielleicht sogar vor allem – potenzielle Organmitglieder. §§ 31a, 31b BGB sollen Menschen ansprechen, die prinzipiell bereit sind, ein Ehrenamt im Verein zu übernehmen, in ihrer Entscheidung aber auch die Haftungsrisiken berücksichtigen. Der in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gekommene Telos ist insoweit in besonderem Maße Verhaltenssteuerung. Dem soll dadurch Rechnung getragen werden, dass der Hintergrund der Vorschrift gerade im Lichte seiner verhaltenssteuernden Funktion Grundlage der nachstehenden Überlegungen bildet: Wie kann auch die Auslegung des Verschuldens dazu beitragen, bürgerschaftliches Engagement zu fördern? Mit welcher Interpretation lässt sich der Normzweck am besten erreichen? bb) Voraussetzungen der Maßgeblichkeit Die Regelungsabsicht dergestalt in den Vordergrund zu rücken, setzt freilich voraus, dass die Personen, die im Grundsatz bereit sind, sich ehrenamtlich einzubringen, Kenntnis von den Haftungserleichterungen erhalten. Um genau zu sein, ist zweierlei Kenntnis vorausgesetzt: zunächst jene, dass § 31a BGB überhaupt existiert, und zusätzlich jene, wie er gehandhabt wird. Eine Auslegung der groben Fahrlässigkeit mit Blick auf das gesetzgeberische Ziel, ehrenamtliches Engagement attraktiver zu machen, ergibt nur Sinn, wenn diese Auslegung die Adressaten in ihrer Entscheidung tatsächlich beeinflusst. Daher fragt sich erstens, ob § 31a BGB seinen Adressaten bekannt ist.153 Die Vorschrift ist vor allem auf potenzielle Vorstandsmitglieder kleinerer gemeinnütziger Vereine zugeschnitten – gerade solcher Vereine eben, die auf ehrenamtliches Engagement angewiesen sind. Von diesen Normadressaten kann kein hohes Maß an Professionalität – gerade hierin liegt einer der Gründe für das Haftungsprivileg – und im Zuge dessen nur überschaubare Rechtskenntnis erwartet werden. Ein Teil von ihnen wird die Risiken persönlicher Haftung gar nicht in die Entscheidung für oder gegen die Übernahme eines Amtes einfließen lassen.154 Ein weiterer Teil mag dies tun, ohne dabei von § 31a BGB zu wissen. Es verbleibt jedoch ein Teil des Adres151

Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 472. Dazu am Beispiel des Straßenverkehrsrechts Ellinghaus, NZV 1998, 186; zu den neuen Formen der (mittelbaren) Verhaltenssteuerung am Beispiel des Umweltrechts Volkmann, JuS 2001, 521. 153 Ausf. dazu, dass Normadressaten das für sie geltende Recht häufig nicht kennen, Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (46 ff.). 154 Ebenso Leuschner, NZG 2014, 281 (283). 152

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satenkreises, der – sei es durch die Medien, durch, etwa in anderen Vereinen tätige, Bekannte oder durch eigene Recherche – die Haftungsmilderung kennen wird. Die Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit ist eine recht plastische.155 Aufgrund dessen kann ihr eine Signalwirkung zukommen.156 Selbst soweit der Adressatenkreis § 31a BGB nicht durch unmittelbare Gesetzeslektüre kennenlernt, ist denkbar, dass die Regelung, im Laufe der Zeit im Rechtsbewusstsein der Beteiligten verankert, eine neue Kultur des Ehrenamts schafft bzw. diese wiederbelebt.157 Zweitens fragt sich, ob eine bestimmte Auslegung der groben Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB potenzielle Vorstandsmitglieder beeinflussen kann. Dahingehende juristische Literatur werden die wenigsten von ihnen zurate ziehen. Möglich ist aber, dass medial verbreitete Haftungsfälle abschreckend wirken.158 Dies gilt nicht nur von größeren Vereinen, über die in überregionalen Zeitungen berichtet wird. Es gilt auch und gerade von kleineren Vereinen, die in regionalen Medien und im öffentlichen Leben vor Ort präsent sind. Wie oft und für welches Verhalten deren Vorstände in Anspruch genommen werden, werden an ehrenamtlicher Tätigkeit interessierte Personen über jene regionalen Medien oder örtliche Mundpropaganda vielfach erfahren. Inwieweit sich die tatsächliche Zahl der Haftungsfälle über das Merkmal des Verschuldens verringern lässt,159 ist zugegebenermaßen schwer zu sagen. Zumindest aber lassen sich Fälle einfacher Fahrlässigkeit vermeiden, in welchen Medien und Bürger eine Haftung oftmals als besonders ungerecht empfinden werden und die daher besonders abschreckend wirken können. In beiden Punkten – der (Signal-)Wirkung des § 31a BGB an sich und dem (öffentlichkeitswirksame) Haftungsfälle zahlenmäßig verringernden Potenzial der Regelung – ist zumindest eine Verfügbarkeitsheuristik der Normadressaten plausibel. Die Verfügbarkeitsheuristik beschreibt eine in der Psychologie festgestellte kognitive Daumenregel. Sie führt dazu, dass Menschen leicht greifbare Informa-

155 Dass sie eine „holzschnittartige Konstruktion“ sein mag, wie Gr. Roth, npoR 2010, 1 (5) bemängelt, ist der Preis, der dafür zu zahlen ist. 156 In diese Richtung bzgl. des Gesetzes zur weiteren Stärkung des bürgerschaftlichen Engagements BT-Drs. 16/5200: „Zugleich soll ein Zeichen gesetzt werden, um noch mehr Menschen zu motivieren, sich […] ehrenamtlich für unsere Gesellschaft einzusetzen“ (Hervorhebung nicht im Original). 157 In diese Richtung bzgl. des Ehrenamtsstärkungsgesetzes BT-Drs. 17/11316, S. 8, wo „die Entschärfung der Haftung für ehrenamtlich Tätige und die Verbesserung der gesellschaftlichen Anerkennung des Ehrenamts“ im selben Atemzug genannt werden. Vgl. zu einer solchen langfristigen, indirekten Wirkung von Normen Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (50 ff.), der der Auffassung ist, Recht, durch das der Gesetzgeber aktiv auf Verhalten einzuwirken versuche, werde ohnehin regelmäßig nur mittelbar erlernt. 158 Leuschner, NZG 2014, 281 (283). 159 Optimistisch Augsten/Walter, DStZ 2010, 148 (151); Gr. Roth, npoR 2010, 1 (5); Ehlers, NJW 2011, 2689; zurückhaltend Pauli, ZStV 2011, 41 (46); zweifelnd Burgard, ZIP 2010, 368 (363); Leuschner, NZG 2014, 281 (287).

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tionen zulasten anderer, schwerer greifbarer Faktoren überbewerten.160 Die schwerer greifbaren Faktoren mögen verglichen mit den leicht greifbaren objektiv den gleichen oder einen stärkeren Einfluss auf die Prognose haben, die die Grundlage für die Entscheidung der Person bildet. Sie erhalten bei der Entscheidungsfindung aber nicht das Gewicht, das ihnen zustünde, eben weil sie schwerer greifbar oder überhaupt nicht verfügbar sind. Infolge dieser Überbewertung schätzt die Person die Wahrscheinlichkeit eines Ereignisses falsch ein. An Vorstandsämtern in Vereinen interessierte Personen erfahren nun von der anschaulichen Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit und nehmen diese leicht greifbare Information zum Anlass, die Übernahme eines Amtes als risikoärmer einzustufen – unabhängig davon, in welchem Umfang die Risiken wirklich gesunken sind. Dieselben an Vorstandsämtern interessierten Personen erfahren zudem nicht von, zumal besonders unbillig wirkenden, Haftungsfällen in Vereinen und können diese leicht greifbare Information, den Haftungsfall, darum nicht für ein (vorschnelles) Wahrscheinlichkeitsurteil hinsichtlich einer eigenen Haftung zum Anlass nehmen. Insofern liegt nahe, dass § 31a BGB sich jedenfalls die mental shortcuts der Verfügbarkeitsheuristik zunutze machen und über diese die Adressaten zum gewünschten Verhalten bewegen kann. Empirisch zu belegen sind negative Auswirkungen von Haftungsrisiken auf das Interesse an ehrenamtlicher Vereinsarbeit kaum. Ein entsprechender Zusammenhang ist aber – vermittelt auf die soeben beschriebene Weise – plausibel.161 Auf Basis dessen ist es sinnvoll, die Anreizfunktion des § 31a BGB bei der Auslegung des Verschuldens in Rechnung zu stellen. c) Gesellschaftliche Bedeutung Nun, da der Zweck der Haftungsbeschränkung und seine Bedeutung für die Auslegung der groben Fahrlässigkeit offengelegt sind, sei ergänzend auf das gesellschaftliche Gewicht des Ansinnens hinter § 31a BGB hingewiesen. Diese Dimension des Normtelos unterfüttert nicht nur die oben gewonnenen Erkenntnisse, dass die Nebeneffekte des § 31a BGB in Anbetracht der besonderen Stellenwerts ehrenamtlichen Einsatzes zu rechtfertigen sind und die Regelung insgesamt systemkonform ist.162 Sie wird auch in noch folgenden Zweifelsfällen der Auslegung eine Rolle spielen.

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Dazu einführend etwa Towfigh/Petersen/Englerth/Towfigh, Rn. 507 f. Ebenso Leuschner, NZG 2014, 281 (283). Hiervon müssen auch Augsten/Walter, DStZ 2010, 148 (150) ausgehen, wenn sie prognostizieren, die Neuregelungen könnten zu verstärktem bürgerschaftlichen Engagement beitragen; ähnlich Ehlers, NJW 2011, 2389 (2394): „Nur wenn der Ehrenamtler sein Amt ohne Angst vor rechtlichen Konsequenzen ausüben kann, werden sich weiter Personen zur ehrenamtlichen Amtsübernahme bereit erklären“. 162 Dazu oben § 4 I. 2. b). 161

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Das Ehrenamtsstärkungsgesetz163 fand § 31a BGB, wie erwähnt, als Regelung bereits vor und versah Abs. 1 lediglich mit der Beweislastregel des S. 3. Gleichwohl kamen (erst) im Entwurf zu diesem § 31a BGB bloß erweiternden Gesetz164 die entscheidenden legislativen Ansichten zu bürgerschaftlichem Engagement zum Ausdruck, die, ohne seinerzeit ausführlich dargestellt worden zu sein, schon die Grundlage für die Einführung des Haftungsprivilegs bildeten. Dem Entwurf zufolge hilft bürgerschaftliches Engagement165 dabei, wirtschaftliches Wachstum, gesellschaftliche Integration, Wohlstand sowie stabile demokratische Strukturen zu erhalten und zu verbessern.166 Es wird mit Blick hierauf als „,lebendige Seite des Sozialstaats‘“167, „wesentliche Voraussetzung des solidarischen Zusammenlebens“168 oder gar „als tragende Säule für Demokratie und sozialen Zusammenhalt“169 eingestuft. Knappe Kassen hielten die öffentliche Hand dazu an, sich auf ihre zentralen Aufgaben zu konzentrieren, und ließen es umso notwendiger erscheinen, die Zivilgesellschaft zu fördern und zu stärken.170 Verwiesen sei nur auf „neue bürgerschaftliche Trägerstrukturen“, die sich in ländlichen Räumen der Daseinsvorsorge annehmen.171 Erfahrungsgemäß sollen die von privater Seite übernommenen Aufgaben meist sogar effizienter und qualitativ besser erfüllt werden.172 Bürgerschaftliches Engagement sei Ausdruck einer freiheitlichen Gesellschaft, in der Bürgerinnen und Bürger freiwillig einen solidarischen Beitrag zugunsten der Gemeinschaft leisteten.173 Die Bürgergesellschaft lässt sich als die “gesellschaftliche 163

BGBl. I, S. 566. In den nachstehend zitierten Materialien hieß der Vorschlag noch „Entwurf eines Gesetzes zur Entbürokratisierung des Gemeinnützigkeitsrechts“, BT-Drs. 17/11316, S. 1; zur Umbenennung BT-Drs. 17/12123, S. 17, 19. 165 Embacher/Klein, npoR 2015, 248 (250 f.) regen eine Legaldefinition dieses Begriffs an. Als Vorbild verweisen sie u. a. auf § 2 Abs. 2 S. 1 des Österreichischen Freiwilligengesetzes von 2012 (Österreichisches BGBl. I Nr. 17/2012). Diese Norm nimmt „freiwilliges Engagement“ an, „wenn natürliche Personen 1. freiwillig Leistungen für andere, 2. in einem organisatorischen Rahmen, 3. unentgeltlich, 4. mit dem Zweck der Förderung der Allgemeinheit oder aus vorwiegend sozialen Motiven und 5. ohne dass dies in Erwerbsabsicht, aufgrund eines Arbeitsverhältnisses oder im Rahmen einer Berufsausbildung, erfolgt, erbringen“. 166 BT-Drs. 17/11316, S. 8. 167 Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 5. 168 BT-Drs. 16/10120, S. 6; Augsten/Walter, DStZ 2010, 148. 169 Embacher/Klein, npoR 2013, 248; vgl. auch ebenda S. 249, wo zivilgesellschaftlichem Einsatz „Demokratie und gesellschaftlichen Zusammenhalt stärkende Kraft“ attestiert wird. 170 BT-Drs. 17/11316, S. 8; krit. Embacher/Klein, npoR 2013, 248 (249 f.): „teils hemmungslose Instrumentalisierung“ zur „,Hilfe beim Sparen‘“. 171 Priemer/Labigne/Krimmer, ZIVIZ-Finanzierungsstudie 2015, S. 56, auch mit Beispielen. 172 Reuter, npoR 2013, 41 (47). 173 BT-Drs. 17/11316, S. 8. Vgl. auch den Leitfaden zum Vereinsrecht des BMJV, S. 5 (abrufbar unter http://www.bmjv.de/SharedDocs/Publikationen/DE/Leitfaden_Vereinsrecht. 164

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Fläche“ beschreiben, „die sich zwischen die Individuen und die staatlichen Institutionen legt“,174 als der „soziale Kitt“, der die „Bindekräfte unserer Gesellschaft“ tagtäglich erneuert175. In Zeiten schwindenden gesellschaftlichen Zusammenhalts176 und vermehrter Migration177 sind diese Funktionen wichtiger denn je.178 5. Ergebnis Der Begriff der groben Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB lässt sich allein unter Rekurs auf die bislang allgemein gängigen Formeln nicht zuverlässig mit Leben füllen. Es ist zulässig und geboten, ihn speziell anhand von Systematik, Genese und Regelungsabsicht der Norm zu sezieren, in die er eingebettet ist. Die objektive Pflichtverletzung und das subjektive Vertretenmüssen sind dabei voneinander zu trennen. Bei unternehmerischen Entscheidungen des Vereinsvorstands hat die Business Judgment Rule analog § 93 Abs. 2 S. 2 AktG zur Folge, dass unter ihren Voraussetzungen schon ein Pflichtverstoß fehlt. Im Rahmen des Vertretenmüssens greift dann als zusätzlicher Filter die Frage, ob die Annahme des Vorstands, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle des Vereins zu handeln, bloß einfach unvernünftig oder grob unvernünftig war. § 31a BGB ist insgesamt systemkonform. Die Kritik, die ihm entgegengeschlagen ist, entbehrt nicht jeder Grundlage. Doch die Entscheidungen, zugunsten des Vorstands die Vereine finanziell zu belasten, die Haftungsmilderung überwiegend zwingend auszugestalten, Vereinsmitglieder anders als außenstehenden Dritten bei einfach fahrlässiger Schädigung durch den Vorstand das Insolvenzrisiko des Vereins zuzumuten, den Verein die Beweislast für Pflichtverletzung und Vertretenmüssen des Vorstands tragen zu lassen sowie den Haftungsmaßstab höher als für die Treuhänder pdf?__blob=publicationFile&v=8). Vgl. ferner aus österreichischer Sicht Vorblatt und Erläuterungen zum Vereinsgesetz 2002 Vor § 1, Österreichisches BGBl. I 2002/66. 174 Franz Walter in einem Essay für die Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 16.04.2018, S. 6. 175 Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 59. 176 Vgl. nur den Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD für die 19. Legislaturperiode vom 12.03.2018 unter der Überschrift: „Ein neuer Aufbruch für Europa – Eine neue Dynamik für Deutschland – Ein neuer Zusammenhalt für unser Land“, S. 5, 55 (abgerufen am 12.04.2018 unter https://www.cdu.de/system/tdf/media/dokumente/koalitionsvertrag_2018.pdf?file=1). 177 Vgl. exemplarisch das Integrationskonzept des Odenwaldkreises (abgerufen am 19.04.2018 unter https://www.odenwaldkreis.de/fileadmin/odenwaldkreis/pdf/WIR/Integrations konzept.pdf), S. 10 ff. 178 So auch schon die Überzeugung des Bundestags, als er im Dezember 1999 die EnqueteKommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ einsetzte, sowie der EnqueteKommission selbst, vgl. Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 2 und passim, S. 111 ff. speziell zu Vereinen. Eine lesenswerte Differenzierung zum Konnex von Zivilgesellschaft und gesellschaftlichem Zusammenhalt bei Franz Walter in einem Essay für die Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 16.04.2018, S. 6.

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das Familienrechts festzulegen, bewegen sich im dem Gesetzgeber zustehenden Rahmen. Darauf, dass mittels § 31a BGB der Kreis der zu vertretenden Pflichtverletzungen des Vereinsvorstands im Vergleich zur vorherigen Rechtslage verkleinert werden soll, ist bei der Auslegung Bedacht zu nehmen. § 31a BGB sieht sich vom Ziel geleitet, bürgerschaftliches Engagement als tragendes Element des sozialen Zusammenhalts attraktiver werden zu lassen. Es ist statthaft, sich dieser verhaltenssteuernden Funktion der Norm als (zentraler) Richtschnur für die Handhabung des Verschuldens zu bedienen. Denn die anschauliche Haftungsbeschränkung kann sich nicht nur als solche herumsprechen; sie vermag auch dafür zu sorgen, dass weniger abschreckende Haftungsfälle bekannt werden.

II. Sorgfaltsmaßstab Wer einen Verschuldensmaßstab ausleuchtet, stößt unweigerlich auf den Sorgfaltsmaßstab als seinen inhaltlichen Kern. Wenn derjenige grob fahrlässig handelt, der die erforderliche Sorgfalt in besonders hohem Maße verletzt, fragt sich, was diese erforderliche Sorgfalt ausmacht. Entlang dieser Formel gliedert sich die grobe Fahrlässigkeit in zwei Elemente: die nötige Sorgfalt zum einen, das Maß, in dem sie verletzt wurde, zum anderen.179 Das erste dieser beiden Elemente soll nun unter die Lupe genommen werden.180 Welches Sorgfaltsmaß ist von einem Vereinsvorstand zu verlangen? 1. Kein vereinsrechtlicher Sorgfaltsmaßstab de lege lata Im Vereinsrecht der §§ 21 ff. BGB fehlt eine allgemeine Vorschrift zur Organhaftung. Mit ihr fehlt zugleich eine Vorschrift zum vom Vorstand einzuhaltenden Sorgfaltsmaß.

179 Vgl. zu den beiden Möglichkeiten, zu ermitteln, was grob fahrlässig ist, einerseits Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 129: „knüpft die Unterscheidung zwischen grober, mittlerer und leichter Fahrlässigkeit an die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung an“; andererseits Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 155: „Vielmehr ist zuerst nach den allgemeinen Regeln der (gewöhnliche) Spielraum festzustellen, bei welchem der besondere Verkehrskreis, dem der Handelnde zugehört, zu beachten ist. Die so festgestellte Sorgfalt ist dann im Maße erheblich herabzusetzen“. Vgl. auch schon oben § 4 I. 1. b) bb). Das Sorgfaltsmaß als das eine (z. B. das eines ordentlichen Kaufmanns) und das Maß, in dem dieses verletzt ist (z. B. einfach oder besonders schwer), als das zweite Element der groben Fahrlässigkeit werden nicht immer auseinandergehalten, beispielhaft Kust, WM 1980, 758 (759). 180 Indem dies separat geschieht, wird der in der vorherigen Fn. zuerst genannten Vorgehensweise gefolgt.

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2. Konkretisierung des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabs Damit fällt der Rechtsanwender zurück auf die allgemeine „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ des § 276 Abs. 2 BGB.181 Wenn konstatiert wird, der Sorgfaltsmaßstab für den Vereinsvorstand richte sich nach den beteiligten Verkehrskreisen,182 so verbirgt sich hierin nichts anderes als die Erinnerung an § 276 Abs. 2 BGB. Um zu einem konkreteren Ergebnis zu gelangen, gilt es, diese beteiligten Verkehrskreise zu präzisieren: An welchem Vorbild muss und darf ein Vereinsvorstand sich orientieren?183 Diese Präzisierung kann vor allem hilfreich sein, um Rückschaufehlern zu entgehen,184 also dem rückblickenden Schluss von einem Schaden auf einen (schweren) Sorgfaltsverstoß vorzubeugen. a) Übertragung anderer gesellschaftsrechtlicher Sorgfaltsmaßstäbe Nahe liegt insoweit ein Blick auf andere Organwalter. Wie viele andere Haftungsprobleme hat das Sorgfaltsmaß zwar nicht im Vereinsrecht, wohl aber im Kapitalgesellschafts- und im Genossenschaftsrecht eine Regelung erfahren. So wird gleich zum Einstieg in die zentrale Vorschrift zur Vorstandshaftung in der AG klargestellt: „Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden“ (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG). § 43 Abs. 1 GmbHG übernimmt dies für die GmbH: „Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden“. In dem marginalen redaktionellen Un181 Entgegen der missverständlichen Formulierung von Joussen, GmbHR 2005, 441 enthalten Vorschriften wie § 43 Abs. 1 GmbHG keinen „von § 276 BGB abweichenden Maßstab“, sondern konkretisieren lediglich die Sorgfalt, deren Außerachtlassung § 276 Abs. 2 BGB als Fahrlässigkeit definiert; richtig dann Joussen, GmbHR 2005, 441 (442); vgl. ferner etwa Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 7; Palandt/Grüneberg, § 276 BGB Rn. 17. Unzutreffend demgegenüber wiederum Kust, WM 1980, 758 (759), der § 93 Abs. 1 S. 1 AktG einen Sorgfaltsbegriff attestiert, der nicht mit dem des § 276 Abs. 2 BGB identisch sei, und §§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG, 34 Abs. 1 S. 1 GenG als Spezialvorschriften gegenüber § 276 Abs. 2 BGB einordnet; ebenso Gollan, Vorstandshaftung, S. 218; Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 4. 182 BeckOK-BGB/Schöpflin, § 31a BGB Rn. 5; Wörle-Himmel/Endres, DStR 2010, 759 (761). Vgl. zur Herkunft des Begriffs „Verkehrskreis“ die reichsgerichtlichen Nachweise bei Riedhammer, Kenntnis, S. 40. 183 Die Bedeutung des Sorgfaltsmaßstabs treffend illustrierend Deutsch, NJW 1966, 705 (709): „Sodann kommt die Verweisung auf ein Vorbild der menschlichen Natur entgegen, der die Nachahmung leichter fällt als die ständige Wachsamkeit gegenüber Gefahren“; ähnlich ders., Fahrlässigkeit, S. 133. Vgl. auch Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 69: „Sorgfaltspflichten kann man nur ex ante, nicht ex post statuieren. Der Schuldner muss wissen, welches Maß an Sorgfalt er schuldet. Und dies muss er für jeden einzelnen Fall wissen.“ Diese Ausführungen sind auch Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3621 entgegenzuhalten, wenn er behauptet, auf eine nähere Beschreibung der anzuwendenden Sorgfalt komme es nicht an, weil die Anforderungen durch den Einzelfall bestimmt würden. 184 Towfigh/Petersen/Englerth/Towfigh, Rn. 513.

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terschied – Geschäftsleiter versus Geschäftsmann – ist kein inhaltlicher Unterschied zu erblicken.185 § 34 Abs. 1 S. 1 GenG unterdessen bestimmt: „Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Genossenschaft anzuwenden“. Hier wird, wie dies für AG und GmbH nicht geschehen ist, die konkrete Rechtsform der Körperschaft genannt. Dies wird dahin interpretiert, das Vorstandsmitglied einer Genossenschaft habe sein Handeln nicht nur an kaufmännischen Interessen und an denen des Unternehmens auszurichten, sondern daneben am die eG kennzeichnenden Förderzweck, d. h. an den – nicht notwendig unternehmerischen – Interessen der Mitglieder (vgl. § 1 GenG).186 AG-Vorstand und GmbH-Geschäftsführer schulden danach die Sorgfalt, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei selbstständiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zu beachten hat.187 Diese Konkretisierung vor Augen, wird deutlich, dass der Sorgfaltsmaßstab aus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG für den Vereinsvorstand nicht passt.188 Auch der Vorstand eines e. V. mag eine verantwortlich leitende Position bekleiden und selbständig fremde Vermögensinteressen wahrnehmen. Dies hängt nicht davon ab, ob eine unternehmerische Tätigkeit ausgeübt wird.189 Doch nach §§ 21 f. BGB ist der Verein als Idealverein konzipiert, gerade nicht als wirtschaftliches Unternehmen. Dann kann nicht vorausgesetzt werden, dass er von einem Geschäftsmann, sprich unternehmerisch geführt wird. Dass es vom Konzept des Idealvereins in der Realität Abweichungen geben mag, ist ein Problem der Rechtsformkontrolle. Eine allfällige Schieflage in diesem Bereich kann auf die abstrakt-generelle Bestimmung der vom Vorstand zu verlangenden Sorgfalt keinen Einfluss haben. Es verbleibt der Sorgfaltsmaßstab aus § 34 Abs. 1 S. 1 GenG. Er mag gleichfalls von einem Geschäftsleiter sprechen, nimmt dabei aber immerhin die Zwecke der Rechtsform Genossenschaft ausdrücklich in Bezug. Auch wer das Sorgfaltsmaß im Verein bestimmen will, muss die Zwecke der Rechtsform in Bezug nehmen. Ob eine Person eine typischerweise auf Gewinnerzielung ausgelegte Kapitalgesellschaften oder einen nicht auf Gewinnerzielung ausgelegten (Ideal-)Verein leitet, wirkt sich auf das Vorbild aus, nach dem sie sich richten muss. Insofern ist der Ansatz des § 34 Abs. 1 S. 1 GenG richtig. Auch der genossenschaftsrechtliche Sorgfaltsmaßstab wird 185 OLG Celle v. 15.03.2000 – 9 U 209/99, NZG 2000, 1178; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, § 43 GmbHG Rn. 7; Roth/Altmeppen/Roth, § 43 GmbHG Rn. 3. 186 Beuthien, § 34 GenG Rn. 9; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 34 GenG Rn. 5. 187 Für die AG BGH v. 20.02.1995 – II ZR 143/93, BGHZ 129, 30 (34); Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 6; für die GmbHG Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 9; Roth/ Altmeppen/Roth, § 43 GmbHG Rn. 3; Scholz/U. H. Schneider, § 43 GmbHG Rn. 33. 188 Ebenso Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 202; a. A. NK-BGB/Heidel/ Lochner, § 27 BGB Rn. 19 (die allerdings ebenda § 31a BGB Rn. 25 anerkennen, vom Vorstand eines wirtschaftlich tätigen Großvereins sei eine höhere Sorgfalt zu erwarten als von dem eines kleinen Chorvereins); Linnenbrink, SpuRt 2000, 55 (56). 189 BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 70.1.

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aber als über den handelsrechtlichen Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 Abs. 1 HGB) hinausgehend betrachtet.190 Vereine sind gerade keine Akteure des Handelsrechts. Sie betreiben per definitonem mangels Gewinnerzielungsabsicht191 kein Handelsgewerbe i. S. d. § 1 Abs. 1 HGB. Von ihrem Vertreter eine kaufmännische oder gar eine höhere Sorgfalt zu fordern, erscheint deshalb verfehlt. Kein Sorgfaltsmaß allgemein für das Innenverhältnis zwischen Geschäftsleiter und Gesellschaft, aber für eine spezielle Konstellation in diesem Innenverhältnis ist in § 130 Abs. 2 S. 2 HGB für die oHG festgeschrieben. Die vorangehende Vorschrift des § 130a Abs. 2 S. 1 HGB normiert u. a. eine verschuldensabhängige Insolvenzverschleppungshaftung der Vertreter einer oHG – über § 161 Abs. 2 HGB auch der KG – gegenüber der Gesellschaft. § 130 Abs. 2 S. 2 HGB bürdet die Beweislast für das fehlende Verschulden den Vertretern auf und stellt dabei explizit klar, dass sie für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einzustehen haben. § 42 Abs. 2 S. 2 BGB ist es, der eine Insolvenzverschleppungshaftung des Vereinsvorstands gegenüber den Vereinsgläubigern statuiert. Die Regelung spricht dabei lakonisch von einem „Verschulden“. § 42 BGB unterzog der Gesetzgeber erst im Jahr 2009 zuletzt einem Eingriff.192 Abs. 2 ließ er dabei unberührt, hielt also am allgemeinen, auf § 276 BGB verweisenden Terminus des „Verschuldens“ fest.193 Dieser Kontrast der Fassung der Insolvenzverschleppungshaftung in der oHG auf der einen und im Verein auf der anderen Seite könnte zu dem Umkehrschluss verleiten, für den Vereinsvorstand gelte gerade nicht die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Ein solcher Schluss trifft jedoch auf zwei Bedenken: Erstens lässt sich zwangslos auch in den allgemeinen Fahrlässigkeitsbegriff § 276 Abs. 2 BGB das Sorgfaltsmaß eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters oder Geschäftsmanns implementieren; wenn im BGB von Verschulden die Rede ist, kann damit je nach Zusammenhang ein ebenso hoher Verschuldensmaßstab gemeint sein wie im Handels- oder Kapitalgesellschaftsrecht. Und zweitens statuiert § 42 Abs. 2 S. 2 BGB – anders als § 130 Abs. 2 S. 1 HGB – eine unmittelbare Außenhaftung des Vereinsvorstands, und dies in einem sachlich eng umgrenzten Bereich, der materiellen Insolvenz des Vereins, weshalb er sich als Grundlage, um das Sorgfaltsmaß gegenüber dem Verein zu bestimmen, als wenig tauglich erweist.

190 Henssler/Strohn/Geibel, § 34 GenG Rn. 7; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 34 GenG Rn. 5; a. A. Beuthien, § 34 GenG Rn. 9. Zum entsprechenden Streit bei § 43 Abs. 1 GmbHG Michalski/Ziemons, § 43 GmbHG Rn. 409. 191 Zu dieser Voraussetzung statt aller Baumbach/Hopt/Hopt, § 1 HGB Rn. 12. 192 Durch das Gesetz zur Erleichterung elektronischer Anmeldungen zum Vereinsregister und anderer vereinsrechtlicher Änderungen v. 24.09.2009, BGBl. I, S. 3145. 193 P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (502 f.).

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b) Orientierung am österreichischen vereinsrechtlichen Sorgfaltsmaßstab In Anbetracht dessen, dass die übrigen Sorgfaltsmaßstäbe des deutschen Gesellschaftsrechts folglich nicht auf den Vereinsvorstand übertragbar sind, gerät das österreichische Vereinsrecht ins Visier. Dort wurde erst jüngst, namentlich im Jahre 2002, verwirklicht, wozu sich der deutsche Gesetzgeber in über hundert Jahren nicht durchgerungen hat: Es wurde ein vollständig neues privatrechtliches Vereinsgesetz erlassen.194 Anders als im BGB findet sich dort auch eine spezielle Haftungsvorschrift für den Vereinsvorstand. Diese enthält einen Sorgfaltsmaßstab, der für das deutsche Recht Pate stehen könnte. So heißt es in § 24 Abs. 1 S. 1 1. Hs. des Österreichischen Vereinsgesetzes: „Verletzt ein Mitglied eines Vereinsorgans unter Missachtung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Organwalters seine gesetzlichen oder statutarischen Pflichten oder rechtmäßige Beschlüsse eines zuständigen Vereinsorgans, so haftet es dem Verein für den daraus entstandenen Schaden nach den §§ 1293 ff. ABGB“. Es fällt auf, dass die Vorschrift – anders als § 84 Abs. 1 des Österreichischen AktG oder § 25 Abs. 1 des Österreichischen GmbHG – nicht von einem Geschäftsleiter oder Geschäftsmann spricht, sondern, allgemeiner formuliert, von einem Organwalter. Überraschenderweise scheinen die Gesetzesmaterialien diese Abweichung in den Formulierungen sogleich wieder einebnen zu wollen. So soll die Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften Organwalters „im Wesentlichen dem gesellschaftsrechtlichen Verständnis des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ entsprechen.195 Wer weiterliest, dem wird jedoch klar, dass der Gesetzgeber mit diesem Passus nicht die Begriffe Organwalter und Geschäftsleiter gleichsetzen will. Es geht ihm vielmehr darum, „dass die für den jeweiligen Aufgabenbereich erforderlichen Fähigkeiten und Kräfte einerseits als vorhanden angenommen werden und andererseits in gebotener Weise einzusetzen sind“.196 Hier schimmert die Idee des Übernahmeverschuldens durch. Außerdem gehe es „wie im Gesellschaftsrecht […] auch im Vereinsrecht […] nicht bloß um subjektive Vorwerfbarkeit, sondern auch um eine generalklauselartige Umschreibung des gebotenen, rechtmäßigen Verhaltens“.197 Damit ist der objektive Sorgfaltsmaßstab angesprochen. Lediglich diese beiden Aspekte des Verschuldens will der Österreichische Gesetzgeber aus der Organhaftung in übrigen Gesellschaften auf die Organhaftung im Verein transponiert wissen. Die Anforderungen an das Verhalten des ordentlichen und gewissenhaften

194 Österreichisches BGBl. I Nr. 66/2002. Ein solches privatrechtliches Vereinsgesetz in Deutschland forderte im Jahr 1996 Bär, Schranken; dagegen etwa Segna, Vorstandskontrolle, S. 433. Zu Modernisierungsforderungen aus neuerer Zeit Fein, ZStV 2016, 117; Erman/H. P. Westermann, BGB Vor § 21 Rn. 18 m. w. N.; zusammenfassend Sauter/Schweyer/Waldner/ Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 7b. 195 ErläutRV zu § 24. 196 ErläutRV zu § 24. 197 ErläutRV zu § 24.

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Organwalters im Verein decken sich gerade nicht mit jenen eines ordentlichen Unternehmers.198 Damit ist dem Umstand Rechnung getragen, dass der e. V. auch in Österreich ein auf einen ideellen Zweck gerichteter Zusammenschluss ist (§ 1 Abs. 1 des Österreichischen Vereinsgesetzes). Es ist, anders als in §§ 21 ff. BGB, sogar expressis verbis festgehalten, dass keine Gewinnerzielungsabsicht bestehen, das Vereinsvermögen vielmehr nur den (ideellen) Zwecken des Vereins zugeführt werden darf (§ 1 Abs. 2 des Österreichischen Vereinsgesetzes).199 In diesen Zusammenhang gerückt, wurde also mit § 24 Abs. 1 S. 1 1. Hs. des Österreichischen Vereinsgesetzes die Erkenntnis nachvollzogen, dass der Leiter einer nichtwirtschaftlichen Organisation kein Geschäftsmann sein muss.200 Übriggeblieben ist somit der Begriff des Organwalters. Mit ihm ist darauf Bezug genommen, dass auch ein Vereinsvorstand fremdes Vermögen verwaltet, namentlich das des Vereins.201 Wie bei jedem Vertreter stellt sich damit der Prinzipal-AgentenKonflikt. Der Vorstand disponiert über finanzielle Mittel, die nicht seine sind. Die damit verknüpfte treuhänderische Position, die er innehat, mag nicht dazu führen, dass es dem Gesetzgeber verwehrt wäre, die Haftung gegenüber dem Vertretenen auf grobe Fahrlässigkeit einzuengen.202 Für den Sorgfaltsmaßstab aber ist die Position von Bedeutung. Im Kapitalgesellschaftsrecht schlägt sich dies im Verweis auf die Sorgfalt nieder, die ein ordentlicher Geschäftsmann in verantwortlich leitender Position bei selbständiger Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen an den Tag zu legen hat.203 Im Verein herrscht strukturell derselbe Konflikt, der deshalb in gleicher Weise Eingang in das Sorgfaltsmaß finden muss. Der Vorstand hat gerade nicht eine Sorgfalt anzuwenden, wie er dies in eigenen Angelegenheiten (vgl. § 277 BGB) zu tun pflegt, sondern ein erhöhtes Maß an Vorsicht erkennen zu lassen, welches würdigt, dass er fremdes Vermögen verwaltet.204 Dass § 24 Abs. 1 S. 1 1. Hs. des Österreichischen Vereinsgesetzes auf die Position des Vereinsvorstands als Organwalter abstellt, ist darum richtig. Dem Terminus 198

Krejci/S. Bydlinski/Weber-Schallauer, § 24 Rn. 4; vgl. auch OGH v. 14.03.2002 – 6 Ob 134/01a, wonach bei gemeinnützigen Vereinen ein geringerer Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist als bei wirtschaftlichen. 199 Dazu Krejci/S. Bydlinski/Weber-Schallauer, § 1 Rn. 22 ff. 200 Dazu schon oben § 4 II. 2. b). 201 Vgl. ErläutRV zu § 24, wo mit der Treuhänderstellung begründet wird, die Sorgfaltsanforderungen müssten dennoch streng bleiben. Vgl. auch BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 70.1. 202 Dazu oben § 4 I. 2. b) ee). 203 Siehe die Nachweise in Fn. 190 in diesem Kap. Dies hebt den Maßstab auch über den des Kaufmanns aus § 347 Abs. 1 BGB hinaus, MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 10. 204 Nichts anderes will der BGH berücksichtigt wissen, wenn er vom Vereinsvorstand die Sorgfalt eines ordentlichen Beauftragten fordert, BGH v. 26.11.1985 – VI ZR 9/85, NJW-RR 1986, 572 (574); vgl. ebenda auch den Verweis auf ein der Bestellung zugrundeliegendes „spezifische[s] Vertrauensverhältnis“.

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unterfallen freilich sämtliche Organe in sämtlichen Organisationen. Mit Blick auf die Konzeption des Vereins als nichtwirtschaftliche Organisation und die Rolle des Vorstands nicht als irgendein Organ, sondern als das Leitungsorgan lässt sich der Oberbegriff des Organwalters durch eine exaktere Unterform ersetzen: den Leiter einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation. Um sein Leitbild zu präzisieren, gebraucht das österreichische Recht die Wörter „gewissenhaft“ und „ordentlich“. Beide Attribute klingen hehr. Die Frage ist, inwieweit sie das Bild des Organwalters wirklich zu konkretisieren vermögen. Der Duden erläutert das Adjektiv „gewissenhaft“ als „mit großer Genauigkeit und Sorgfalt vorgehend“ und nennt als Synonym u. a. “ordentlich“. „Ordentlich“ definiert er in der hier gegenständlichen Bedeutung als „sorgfältig“ und listet als Synonym für das Wort in dieser Bedeutung seinerseits „gewissenhaft“ auf. Beide Begriffe sind also Synonyme voneinander. Die beiden Erklärungen – „mit großer Genauigkeit und Sorgfalt vorgehend“ für „gewissenhaft“ und „sorgfältig“ für „ordentlich“ – weisen dieselbe Stoßrichtung auf. Die erste stellt sich dabei als graduelle Steigerung der zweiten dar. Sprachlich umschreibt „gewissenhaft“ danach ein Mehr gegenüber „ordentlich“.205 Anders gewendet: Wer sich gewissenhaft verhält, verhält sich damit zugleich ordentlich. Der ordentliche Geschäftsleiter geht im gewissenhaften Geschäftsleiter auf. Das Attribut „ordentlich“, das § 24 Abs. 1 S. 1 1. Hs. des Österreichischen Vereinsgesetzes benutzt, ist daher entbehrlich. Im Ergebnis bietet der Sorgfaltsmaßstab dieser Vorschrift einen guten Anhaltspunkt für das deutsche Recht. Er ist aber erstens genauer einzufassen auf den Leiter einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation und zweitens um die Eigenschaft „ordentlich“ zu kürzen. c) Bestimmung originär aus dem deutschen Vereinsrecht Den Maßstab aus § 24 Abs. 1 S. 1 1. Hs. des Österreichischen Vereinsgesetzes mit diesen Modifikationen für passend befunden, fragt sich, was sich in Ergänzung dazu originär aus dem deutschen Vereinsrecht gewinnen lässt. Zunächst kann festgehalten werden, dass zwischen Vorstand und Verein nach einhelliger Ansicht ein objektiver Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist.206 Wie im gesamten Zivilrecht ist Fahrlässigkeit als Gruppenfahrlässigkeit zu verstehen.207 Der Vereinsvorstand ist einer gewissen Gruppe zuzuordnen. Nach den Anforderungen an 205

Im Ergebnis ebenso Kust, WM 1980, 758 (759). Statt aller Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner-Wörle-Himmel, Rn. 278. Dies lässt unberührt, dass grobe Fahrlässigkeit als besonders schwerer Verstoß gegen den (objektiven) Sorgfaltsmaßstab gegebenenfalls eine subjektive Seite enthält, dazu unten § 4 IV. 2. 207 Grundlegend Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 130 ff.; aus heutiger Sicht Erman/H. P. Westermann, § 276 BGB Rn. 11 f.; Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 87 ff.; aus der Rspr. beispielhaft BGH v. 15.12.1959 – VI ZR 222/58, BGHZ 31, 358 (367): Unterscheidung nach Meistereinteilungen im Handwerk; BGH v. 29.04.1997 – VI ZR 110/96, VersR 1997, 834: abgemilderter Maßstab für Kinder. 206

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diese Gruppe kann er sich ausrichten. Die Frage nach dem Sorgfaltsmaß verdichtet sich auch in diesem Lichte zu einer Frage nach dem einem Vereinsvorstand vorzuhaltenden Vorbild.208 Konkret verlangt wird im Vereinsrecht die Sorgfalt, „die eine gewissenhafte und ihrer Aufgabe gewachsene Person anzuwenden pflegt“.209 Der Ausdruck „Person“ bleibt in seiner Aussagekraft hinter der des „Leiters einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation“ zurück. Jeder solche Leiter ist zugleich eine Person; der Begriff des Leiters ist genauer. Das Attribut „gewissenhaft“ wurde als Element des Sorgfaltsmaßstabs bereits anerkannt.210 Die Forderung, die Person müsse „ihrer Aufgabe gewachsen“ sein, deutet die Konstellation des Übernahmeverschuldens an. Dass dem Vereinsvorstand nicht jemand als Vorbild dienen kann, der mit den Aufgaben des Amtes dauerhaft überfordert ist, liegt auf der Hand. Ein gewissenhafter Leiter wird indes in einer solchen Situation sein Amt niederlegen. Demgemäß geht der Zusatz, er müsse seiner Aufgabe gewachsen sein, gleichfalls im bislang festgestellten Maßstab auf. Ihn zusätzlich aufzunehmen, drohte bloß die Gefahr zu erhöhen, ein Übernahmeverschulden besonders streng zu behandeln. Dieser Gefahr ist im Verein in besonderem Maße entgegenzuwirken.211 Nicht in den Sorgfaltsmaßstab einfließen kann daneben der Status des Vorstands als ehrenamtlich.212 Dieser Status ist bereits Anknüpfungspunkt für die Herabsetzung des Verschuldensmaßstabs auf grobe Fahrlässigkeit. Würde man ihn innerhalb der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, die der Ehrenamtler in hohem Maße verletzt sein muss, abermals anbringen, wäre er doppelt berücksichtigt. Es bleibt damit beim § 24 Abs. 1 S. 1 1. Hs. des Österreichischen Vereinsgesetzes entlehnten, leicht abgewandelten Sorgfaltsmaßstab, der sich ohne Weiteres in das deutsche System einzufügen vermag.

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Vgl. auch MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 48; ders., Hdb. VorstandsR § 7 Rn. 27: „Maßfigur“. 209 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner-Wörle-Himmel, Rn. 278; MHdb. GesR V/Waldner, § 30 Rn. 1. 210 Oben § 4 II. 2. b). 211 Dazu unten § 4 IV. 1. b) ff). 212 Im Ergebnis ebenso BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 70. Gegenteiliges deutet Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 1162 an: „Der besoldete Vorstand hat seine Arbeitskraft hauptberuflich dem Verein zur Verfügung zu stellen und hat seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordnungsgemäß sich verhaltenden Sachwalters zu erfüllen“. Abgesehen davon, dass dieses Sorgfaltsmaß denkbar unklar gehalten ist, legt die Aussage („Der besoldete Vorstand“) den Umkehrschluss nahe, für den nicht besoldeten Vorstand gelte etwas anderes.

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d) Verfeinerung Abzustufen ist dieser Sorgfaltsmaßstab im konkreten Fall nach Art, Zweck und Größe des Vereins.213 Welche Geschäfte tätigt der Verein typischerweise? Wie unterschiedlich sind diese Geschäfte? Wie professionell sind die Strukturen des Vereins? Welche Zwecke verfolgt er? Wie mitgliederstark ist er? Wie groß ist sein räumlicher Wirkungsbereich? All diese Fragen können das Sorgfaltsmaß beeinflussen. Die Parameter sind zu typisieren, d. h. in gröberen Kategorien zu skalieren:Die Zwecke etwa können nach dem Vorbild der §§ 52 ff. AO zugeordnet werden. Ob der Verein über 50.000 oder 60.000 Mitglieder verfügt, wird keine Rolle spielen; von Belang wird etwa sein, ob sich die Mitglieder (zum Großteil) untereinander kennen oder es sich, wie bei einem Publikumsverein, um eine lose zusammengesetzte, unüberschaubare Gruppe handelt. Die Bedeutung der Parameter ist allerdings in zweierlei Hinsicht eingeschränkt: Zum einen ist darauf Acht zu geben, dass anhand von Art, Zweck und Größe des Vereins keine Rückschaufehler begangen werden. Es gilt der Versuchung zu widerstehen, allein daraus, dass ein Verein satzungsmäßig einen komplexen Unternehmensgegenstand oder viele Mitglieder hat und ein Schaden eingetreten ist, zu schließen, die in einem derartigen Verein gebotene Sorgfalt sei offenbar (in hohem Maße!) verletzt worden. Zum anderen werden viele Schäden unabhängig von zumindest einigen der bezeichneten Einflussgrößen eintreffen. Dies gilt insbesondere für solche Schäden, die nichts mit den (üblichen) Geschäften des Vereins zu tun haben. Man denke wiederum nur an den Verstoß gegen Verkehrssicherungspflichten. Hier ist dann herauszustellen, welche Faktoren in concreto eine Rolle gespielt haben. Hat der Vorstand vergessen, einen Weg zu streuen, so ist etwa ohne Bedeutung, ob es der Weg zum vom Verein betriebenen Mädchenhaus oder zum vereinseigenen Hockeyfeld war. Durchaus von Bedeutung ist dagegen, ob es ein großes Mädchenhaus mit entsprechendem Grundstück oder ob es mehrere Hockeyfelder waren und es entsprechend viele Wege gab, die zu streuen gewesen wären. 3. Ergebnis Der Vereinsvorstand muss die Sorgfalt des gewissenhaften Leiters einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation der jeweiligen Art und Größe und mit dem jeweiligen Zweck walten lassen.214 Wichtig ist, hierbei nicht zu vergessen, dass der 213

Statt aller Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 278; dies länder- und rechtsformübergreifend konstatierend v. Hippel, Grundprobleme, S. 83; für die Rspr. grundlegend BGHZ 129, 30 (34) (GmbH-Geschäftsführer). 214 Ähnlich BeckOK-BGB/Schöpflin, § 27 BGB Rn. 20: „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Vorstandsmitglieds eines Vereins der jeweiligen Art“; ihm zust. NK-BGB/ Heidel/Lochner, § 27 BGB Rn. 25. Vgl. auch BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 69.

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ehrenamtliche Vorstand, um Verein oder Mitglied haftbar zu sein, diese Sorgfalt in besonders hohem Maße verletzten muss.215

III. Bezugspunkt Ehe die grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB in ihren einzelnen Elementen mit Leben gefüllt wird, ist die soweit erkennbar noch nicht diskutierte Frage zu beantworten, auf welche Tatbestandsmerkmale sich das Verschulden überhaupt beziehen muss. In Betracht kommen entweder allein die Pflichtverletzung oder die Pflichtverletzung und der eingetretene Schaden. 1. Allgemeine Bezugspunkte gesteigerten Verschuldens Genügt einfache Fahrlässigkeit, so hat diese sich nicht auf den Schaden zu beziehen.216 Es reicht aus, dass die Pflicht aus dem Schuldverhältnis fahrlässig verletzt wurde; es muss nicht auch der Schaden fahrlässig verursacht worden sein. Bei qualifiziertem Verschulden stellt sich die Lage anders dar. § 435 HGB, eine Vorschrift des allgemeinen Frachtvertragsrechts, ist als einzige Bestimmung auszumachen, die ausdrücklich auch im Hinblick auf den Schaden ein (gesteigertes) Verschulden verlangt: „Die in diesem Unterabschnitt und im Frachtvertrag vorgesehenen Haftungsbefreiungen und Haftungsbegrenzungen gelten nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine in § 428 genannte Person vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat“.217 Hier begegnet man freilich einem gegenüber dem der groben Fahrlässigkeit eigenständigen Verschuldensbegriff218 in einer Norm, die angelehnt an deutsche Übersetzungen internationaler Transportrechtsabkommen gefasst ist219. Weitergehende Schlüsse, insbesondere der Umkehrschluss, im Übrigen beziehe sich (gesteigertes) Verschulden nicht auf den Schaden, verbieten sich daher. Einige Vorschriften – namentlich §§ 104 Abs. 1 S. 1, 110 Abs. 1 S. 1 SGB VII, 81, 103, 183 Abs. 1 VVG – fordern, dass ein Versicherungsfall vorsätzlich bzw. grob 215

Vgl. auch Fn. 179 in diesem Kap. MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 52; Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 22; Benitz, Schadenszurechnung, S. 1 f.; speziell für die Organhaftung Großkomm-AktG/Hopt/ Roth, § 93 AktG Rn. 394; Michalski/Ziemons, § 43 GmbHG Rn. 412; Beuthien, § 34 GenG Rn. 8. 217 Hervorhebung nicht im Original. Zur entgegengesetzten Auslegung der Vorgängerregelung des § 430 Abs. 3 HGB a. f. Benitz, Verschuldenszurechnung, S. 150 ff.; Deutsch, NJW 1966, 705 (710). 218 BT-Drs. 13/8445, S. 72; Palandt/Grüneberg, § 277 BGB Rn. 4. 219 Baumbach/Hopt/Merkt, § 435 Rn. 2. 216

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fahrlässig herbeigeführt worden ist. Die Rechtsprechung hat sich entschlossen, dieses Verschulden auf Folgeschäden des jeweiligen Unfalls zu erstrecken.220 Geht es darum, ob der Versicherer gem. § 81 Abs. 2 VVG seine Leistung kürzen darf, ist also nicht nur zu untersuchen, ob der Versicherungsnehmer grob fahrlässig seine Obliegenheit verletzt hat, sondern darüber hinaus sein Verschulden in Bezug auf jeden entstandenen (Folge-)Schaden. Gleichsinnig urteilt das BAG für die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber.221 Das Gericht folgert den weiten Bezugspunkt des Verschuldens insbesondere aus den dem innerbetrieblichen Schadensausgleich zugrunde liegenden Zielen: der Äquivalenz von Lohn und Haftungsrisiko und dem Schutz der wirtschaftlichen Existenz des Arbeitnehmers. Das zulasten des Arbeitgebers ins Gewicht fallende Betriebsrisiko drücke sich u. a. darin aus, dass der im Schadensfall zu erwartende Vermögensverlust des Arbeitgebers in einem groben Missverhältnis zu dem als Grundlage in Betracht kommenden Arbeitslohn stehe. Die beabsichtigte Abwälzung dess Schadensrisikos auf den Arbeitgeber je nach Verschuldensgrad werde nicht erreicht, wenn sich das Verschulden nur auf die Pflichtverletzung beziehen müsse. Zum selben Ergebnis kommt das BAG in der umgekehrten, von den sozialrechtlichen Vorschriften der §§ 104 ff. SGB VII überlagerten Konstellation, wenn also der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber (oder einem Kollegen) geschädigt wird. §§ 104 ff. SGB VII sperren zivilrechtliche Schadensersatznormen, wenn der Arbeitsunfall vorsätzlich herbeigeführt wurde. Diese Sperrwirkung soll nur dann nicht greifen, wenn auch der Schaden des Arbeitnehmers vom Vorsatz des Arbeitgebers oder des Kollegen erfasst ist, nicht nur der auslösende Pflichtverstoß.222 Das Gericht begründet dies damit, ein Versicherungsfall nach § 7 Abs. 1 SGB VII in Gestalt eines Arbeitsunfalls nach § 8 Abs. 1 SGB VII sei erst mit dem Schaden eingetreten (vgl. die den Schaden mit aufnehmende Definition in § 8 Abs. 1 S. 2 SGB VII: „… die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen“).In systematischer Hinsicht beruft das BAG sich e contrario auf § 110 Abs. 1 S. 3 SGB XII. Für den Regressanspruch der Sozialversicherungsträger gegen den Unternehmer wird dort explizit bestimmt, dass sich das Verschulden des Unternehmers nur auf das den Versicherungsfall verursachende Verhalten zu beziehen hat. Den Regressanspruch des Versicherungsträgers (Bezugspunkt nur das Verhalten) und den Schadensersatzanspruch des Versicherten (Bezugspunkt Verhalten und Schaden) unterschiedlich zu behandeln, sei auch interessengerecht. Auf diese Weise werde der Betriebsfrieden nicht durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gestört und der Versicherte dennoch angehalten, Handlungen zu unterlassen, die Körper oder Gesundheit der 220

MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 93 m. N. BAG, Urteil vom 18.04.2002 – 8 AZR 348/01, BAGE 101, 107. Ausf. hierzu Otto/ Schwarze/Krause/Schwarze, § 3 Rn. 9 ff.; Benitz, Verschuldenszurechnung, S. 100 ff. 222 BAG v. 10.10.2002 – 8 AZR 103/02, BAGE 103, 92; v. 18.04.2002 – 8 AZR 348/01, BAGE 101, 107. 221

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Mitarbeiter gefährden könnten. Überdies führte das Gericht den Normzweck der §§ 104 f. SGB XII an, der darin bestehe, den Betriebsfrieden zu bewahren. Dieser Normzweck greife erst dann nicht mehr, wenn die Haftungsfreistellung nicht länger hinnehmbar erscheine. Dies nahm das BAG erst dann an, wenn auch der Verletzungserfolg mit dem erforderlichen Verschulden herbeigeführt worden sei. Über diese entschiedenen Fälle aus dem Arbeitsrecht hinaus leitet das Schrifttum jeweils aus dem Zweck der Haftungsmilderungen her, dass sich die grobe Fahrlässigkeit auch auf den Schaden zu erstrecken hat.223 Die Begründung ist hierbei also jeweils individuell, das Ergebnis aber dasselbe. 2. Bezugspunkt der groben Fahrlässigkeit bei § 31a BGB Für die Haftung des Vereinsvorstands scheint schon der Wortlaut die Entscheidung zu determinieren: So belastet § 31a Abs. 1 S. 3 BGB den Verein mit dem Beweis, wenn streitig ist, „ob ein Organmitglied oder ein besonderer Vertreter einen Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat“.224 Der Nebensatz lautet gerade nicht: „ob ein Organmitglied oder ein besonderer Vertreter seine Pflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat“. § 31a Abs. 2 S. 2 BGB besagt dasselbe, indem er den Freistellungsanspruch des Vorstands gegen den Verein ausschließt, „wenn der Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurde“ – nicht etwa „wenn die Pflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt wurde“. Die Aussagekraft des Wortlauts erhöht sich gar anhand eines vergleichenden Blicks auf §§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG, 34 Abs. 2 S. 2 GenG. Dort wird den Vertretern nur dafür der Beweis auferlegt, „ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben“ – nicht dafür, ob sie den Schaden unter Außerachtlassung dieser Sorgfalt herbeigeführt haben. So muss der Schaden von AG, GmbH oder Genossenschaft nicht vom Verschulden des Vertreters erfasst sein. Es genügt, dass die Pflichtverletzung verschuldet ist.225 Die Formulierung ist dabei eine andere als in § 31a BGB. In systematischer Hinsicht bietet sich insofern ein Umkehrschluss an. Die Materialien zum Ehrenamtsstärkungsgesetz wiederholen lediglich den Wortlaut des § 31a Abs. 1 S. 3 BGB, ohne sich dazu zu äußern, ob hiermit zum 223

Grundlegend Deutsch, NJW 1966, 705, auf den sich auch BAGE 101, 107 bezieht; Benitz, Schadenszurechnung, S. 85 ff., dessen einzige praktisch relevante Ausnahme § 300 Abs. 1 BGB betrifft. 224 Hervorhebung nicht im Original. 225 Dies wird soweit ersichtlich zwar nicht ausdrücklich festgehalten, ergibt sich aber mittelbar aus den Erörterungen. Vgl. stellvertretend MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 176: „Eine Ersatzpflicht setzt ferner voraus, dass ein Vorstandsmitglied seine Pflichten […] schuldhaft, d. h. vorsätzlich oder fahrlässig verletzt hat“ (nicht etwa: „den Schaden schuldhaft verursacht hat“); Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 47: „Schuldhafte Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds muss AG adäquat kausal geschädigt haben“.

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Bezugspunkt des Verschuldens Stellung genommen sein soll.226 Aus ihnen ist daher keine Einsicht zu gewinnen. Die Diskussion spitzt sich demnach zu auf eine Wertungsfrage: Soll der Vorstand in den Fällen, da er hinsichtlich der Pflichtverletzung, nicht aber hinsichtlich des Schadens grob fahrlässig gehandelt hat, von der Haftung gegenüber dem Verein freigestellt sein, sollen solche Konstellationen also zulasten des Vereins gehen? Aus dem in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebrachten Zweck der Haftungsbeschränkung, die Risiken, persönlich in Anspruch genommen zu werden, auf ein zumutbares Maß zu begrenzen,227 lässt sich bestenfalls die Tendenz zu einem weiteren Bezugspunkt schöpfen: Denn wenn lediglich die Pflicht aus dem Be- bzw. Anstellungsverhältnis grob fahrlässig missachtet worden sein muss, ist die Haftung wesentlich schneller bejaht, als wenn zusätzlich vorausgesetzt ist, dass der Schaden des Vereins grob fahrlässig verursacht wurde. Je weiter der Bezugspunkt – Pflichtverstoß und Schaden statt bloß des Pflichtverstoßes –, desto stärker wird das Haftungsrisiko eingehegt. Wie weit im Zusammenhang mit dem Bezugspunkt des Verschuldens das „zumutbare Maß“ reicht, ist freilich unklar: Ob es dem Ehrenamtler schon zumutbar ist, dass bereits seine grob fahrlässige Pflichtwidrigkeit zur Haftung führt, oder ob die vom Änderungsgesetzgeber anvisierte Zumutbarkeitsgrenze erst gewahrt ist, wenn sich diese grobe Fahrlässigkeit auch auf den Schaden erstreckt, ergibt sich nicht. Mehr Anhalt könnte ein bereits skizzierter, seinerseits dem Normzweck dienender Mechanismus der Beweislastverteilung nach § 31a Abs. 1 S. 3 BGB und wohl auch des Haftungsprivilegs selbst liefern. So sollen Vereine in einem gewissen Ausmaß schon davon abgehalten werden, überhaupt Haftungsprozesse gegen ihre Vorstände in die Wege zu leiten. Dies lässt sich damit begründen, dass solche Prozesse unabhängig von ihrem Ausgang geeignet sind, das abstrakte Vertrauen der ehrenamtlich interessierten Personen darin zu beschädigen, dass für einen Vereinsvorstand keine übermäßigen Haftungsgefahren bestehen. Es lässt sich aber außerdem damit begründen, dass jegliches gerichtliche Verfahren im typischerweise von persönlichen Beziehungen geprägten Verein den Betriebsfrieden als Grundlage vertrauensvoller ehrenamtlicher Arbeit zu gefährden droht. Der Gesetzgeber mag dies kaum bedacht haben, als er § 31a BGB einfügte. Doch kann der Vorschrift eine ähnliche Wirkung zukommen wie § 104 Abs. 1 S. 1 SGB VII, wenn auch angesichts dessen, dass dort sogar die Haftung für jede Fahrlässigkeit ausgeschlossen wird, in abgeschwächter Form. Die Haftungsfreizeichnung trägt dazu bei, den Vereinsfrieden zu erhalten. Erst wenn sie nicht mehr hinnehmbar erscheint, ist es gerechtfertigt, diesen Vereinsfrieden einem Haftungsprozess auszusetzen. Der Schluss des BAG, die Freistellung sei erst dann nicht mehr hinnehmbar, wenn auch der Verletzungserfolg, bei § 31a 226 BT-Drs. 17/12123, S. 22 f. Dass das BAG mit einer Formulierung, die der des § 31a Abs. 1 S. 1 BGB entsprach, das Verschulden auszuweiten gedachte, bezweifelt Benitz, Verschuldenszurechnung, S. 100. 227 BT-Drs. 16/10120, S. 1, 6, 10. Zum Normtelos als für die gegenständliche Frage maßgeblich Benitz, Schadenszurechnung, S. 9, 159; Richardi, SAE 1968, 192 (195).

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BGB also der Schaden des Vereins, vom Verschulden umfasst sei, ist freilich seinerseits eine bloße Wertung. Logisch hergeleitet ist er nicht. Es verbleibt nur, sich den altruistischen Charakter ehrenamtlichen Engagements im Verein in Erinnerung zu rufen, um das Tor zur Lösung des Problems aufzustoßen. Die Belastung, vor der ein Haftungsprivileg den altruistischen Schuldner bewahren soll, besteht im Umfang des Schadensersatzes.228 Das Haftungsrisiko, das § 31a BGB mildern soll, materialisiert sich nicht vornehmlich durch die Häufigkeit der Inanspruchnahme. Es materialisiert sich durch die Summe, die der Vorstand unter dem Strich leisten soll. Es ist für ihn nachteiliger, einmal in Höhe von 10.000 E zu haften, als zehnmal in Höhe von 100 E. Wer das Haftungsrisiko effektiv entschärfen will, darf es deshalb nicht dabei bewenden lassen, die hierfür gewählte Stellschraube – bei § 31a BGB das Verschulden – lediglich bei der Pflichtverletzung anzusetzen. Er muss sie auf den Schaden ausweiten. Denn der Schaden, seine Höhe, bestimmt am Ende die Haftungsgefahr. Und diese Haftungsgefahr soll § 31a BGB absenken. Die auch den weiten Bezugspunkt bei der Arbeitnehmerhaftung stützende Überlegung, das Entgelt, das der Schädiger im betreffenden Rechtsverhältnis erhalte, decke das Haftungsrisiko nicht ab, führt zum selben Ergebnis:229 Was interessierte Personen davor zurückscheuen lässt, ein Ehrenamt zu übernehmen, ist die Angst, unversehens für einen Schaden einstehen zu müssen, der die persönlichen finanziellen Mittel empfindlich schmälert oder gar übersteigt. Diese Angst bezieht sich nicht bloß auf den Ersatzanspruch als solchen, sondern wächst mit seinem Umfang. Der Schaden ist es, der das Haftungsrisiko festlegt. Dieses Haftungsrisiko wiederum wird dem Vereinsvorstand erst ab grober Fahrlässigkeit auferlegt. Dann muss diese grobe Fahrlässigkeit sich aber auch auf jenen Schaden beziehen. 3. Ergebnis Das Verschulden des § 31a BGB – Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit – muss sich nicht nur auf die Pflichtverletzung des Vorstands, sondern auch auf den daraus resultierenden Schaden des Vereins beziehen. Der Vorstand muss demzufolge seine Pflicht grob fahrlässig verletzt und den Schaden grob fahrlässig nicht vorhergesehen haben, um Verein und Mitgliedern haftbar zu sein.

IV. Allgemeine Parameter Um die erforderliche Sorgfalt sowie das Maß, in dem sie verletzt sein muss, handhabbar zu machen, bedarf das Merkmal der groben Fahrlässigkeit einer Aus-

228 229

Deutsch, NJW 1966, 705 (709); im Ergebnis zust. Benitz, Schadenszurechnung, S. 85 ff. Vgl. Deutsch, NJW 1966, 705 (710).

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differenzierung.230 Dieser ist es, wie zu zeigen sein wird, durchaus zugänglich. Erst in den einzelnen kleinteiligeren Dimensionen des Begriffs angelangt, kann mit einer gewissen Justiziabilität auf die Faustformeln und den Sorgfaltsmaßstab zurückgegriffen werden. Gebraucht man diese Faustformeln oder das Sorgfaltsmaß, ohne zuvor den Aspekt des Verschuldens freigelegt zu haben, der konkret problematisch ist, wird der Rechtsanwender allein das Ergebnis erreichen, das er zu Beginn schon im Gefühl hatte.231 In Anbetracht der Erkenntnis, dass eine möglichst feine Aufschlüsselung des Tatbestandsmerkmals Not tut, sind im Folgenden die Parameter der groben Fahrlässigkeit herauszuarbeiten und mit Leben zu füllen. Dabei werden die objektive (1) und die subjektive Seite (2) der groben Fahrlässigkeit thematisiert, ehe ihr Verhältnis zueinander zu beleuchten ist (3). Dies alles geschieht unter Rekurs auf bisher gewonnene Einsichten zu diesem Verschuldensbegriff, die auf § 31a BGB zu münzen sein werden. 1. Objektive Seite Die Legaldefinition des Sozialrechts232 ebenso wie die Formulierungen der Rechtsprechung233 erwecken den Eindruck, als sei (rein) objektiv zu bestimmen, was grob fahrlässig ist. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ist ebenso ein objektives Kriterium wie das hohe Maß, in dem sie verletzt sein muss. Dasselbe gilt für die unterschiedlich benannten einzuhaltenden Mindeststandards und die Perspektive der Allgemeinheit, der hätte einleuchten müssen, dass man sich in der konkreten Situation anders zu verhalten hat. Dieser Schluss mag voreilig sein.234 Der Vorwurf objektiver grober Fahrlässigkeit generiert aber jedenfalls eine Vermutung für den Vorwurf grober Fahrlässigkeit insgesamt.235 Subjektive Elemente können allenfalls entlasten. Dieser Rolle entsprechend ist die objektive Seite des Haftungsmaßstabs an erster Stelle darzustellen. a) Vorgehensweise (Einfache) Fahrlässigkeit kann als aus zwei Elementen zusammengesetzt betrachtet werden: der Erkennbarkeit und der Vermeidbarkeit. Grobe Fahrlässigkeit markiert ihrerseits eine quantitative Steigerung zur einfachen Fahrlässigkeit.236 Gliedert man grobe Fahrlässigkeit ebenfalls in die zwei Aspekte Erkennbarkeit und 230 231 232 233 234 235 236

Ähnlich König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 194. Dazu schon oben § 4 I. 1. c). Dazu oben § 4 I. 1. a). Dazu oben § 4 I. 1. b). Dazu unten § 4 IV. 2. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 179. Dazu schon oben § 4 I. 1. b) bb).

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Vermeidbarkeit, so ergibt sich, dass zumindest eine dieser Aspekte gegenüber der einfachen Fahrlässigkeit gesteigert werden muss. Mitunter wird dafür plädiert, beide müssten gesteigert werden.237 Um dies zu untermauern, wird lediglich darauf verwiesen, grobe Fahrlässigkeit sei eine Steigerung der leichten.238 Wird von zwei Elementen nur eines gesteigert, während das andere gleichbleibt, bedeutet schon dies allerdings insgesamt eine Aufstufung. Es müssen nicht beide Elemente gesteigert werden, um den Oberbegriff zu steigern. Diese Erkenntnis lässt sich illustrieren, indem man den bekannten Wildschadensfall239 leicht abwandelt: Dort hatte es die Forstbehörde versäumt, an einer besonders gefährdeten Stelle einen Wildzaun zu errichten. Infolgedessen kam es zu einem Wildunfall. Das Versäumnis der Forstbehörde wertete der BGH nicht einmal als leicht fahrlässig. Er sah die Vermeidungskosten, d. h. die Kosten für einen Wildzaun, als unverhältnismäßig hoch an. Angenommen aber, dieselbe Forstbehörde hätte auch keine Warnschilder aufgestellt, also selbst an geringen Vermeidungskosten gespart, ist zu konstatieren, dass sie dadurch sogleich grob fahrlässig gehandelt hätte.240 In dieser Abwandlung – nicht einmal Warnschilder – ist nur die Vermeidbarkeit erhöht: Warnschilder sind mit wesentlich geringeren Vermeidungskosten verbunden als ein Wildzaun. Die Erkennbarkeit – aufgrund der hohen Zahl an Wildunfällen auf diesem Abschnitt – bleibt in der Abwandlung unverändert. Es kann demzufolge genügen, eines der beiden Elemente zu steigern, um sogar aus fehlender Fahrlässigkeit grobe Fahrlässigkeit werden zu lassen. Die Frage ist, wie eine solche Steigerung begründet werden kann. Zumal ein Fundus präjudizierender Gerichtsentscheidungen zur Haftung des Vereinsvorstands als Orientierung fehlt, von Entscheidungen seit der Heraufsetzung des Verschuldens im Jahr 2009 ganz zu schweigen, verbleibt nur, für die objektive Seite zwei kriterienbasierte „Checklisten“ zu erstellen:241 eine für die Erkennbarkeit und eine zweite für die Vermeidbarkeit. b) Erkennbarkeit Um zu beurteilen, ob ein Vereinsvorstand sich grob fahrlässig verhalten hat, ist im ersten Schritt festzustellen, in welchem Maße ihm das, worauf sich sein Verschulden 237 Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 132; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 71 f.; wohl auch K. Müller, VersR 1985, 1101 (1104). 238 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 71 f. 239 BGH v. 13.07.1989 – III ZR 122/88, BGHZ 108, 273. Lesenswert die ökonomische Analyse des Urteils von Kötz/Schäfer, S. 3. 240 Zutreffend MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 97. 241 Vgl. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 71 f. sowie ebenda S. 146 mit der Erkenntnis, dass eine derartige Abgrenzung aufgrund der unentbehrlichen Gesamtbetrachtung noch immer ungenau sei, aber allemal „besser“ (gemeint ist wohl: nachvollziehbarer), als der Wiedergabe einer Standarddefinition schlicht ein Ergebnis nachzustellen; ähnlich Weingart VersR 1968, 427 (428).

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bezieht, erkennbar war. Wie ausgeführt, bezieht sich sein Verschulden nicht nur auf die Pflichtverletzung, sondern auch auf den Schaden.242 Ihm muss also erkennbar gewesen sein, dass er gegen eine Pflicht im Verhältnis zum Verein verstieß, und dass der Verein einen Schaden davontrüge. Dies beides muss ihm nicht zwingend in einem erhöhten Maße erkennbar gewesen sein. Denn es reicht aus, dass eines der beiden objektiven Elemente der groben Fahrlässigkeit, also auch nur die Vermeidbarkeit, gesteigert ist.243 Waren Pflichtverletzung und Schaden in erhöhtem Maße erkennbar, sind damit aber wesentliche Weichen in Richtung einer Haftung gestellt.244 In diesem Lichte verlieren auch konstruktive Fragen an Bedeutung. Ob etwa auf das erhöhte Maß abgestellt wird, in dem eine bestimmte Sorgfalt verletzt wird, oder ob eine neue, niedrigere Sorgfaltsebene zu eröffnen ist, um grob fahrlässiges Verhalten zu bestimmen,245 ist letztlich gleichgültig. Das (vorläufige) Ergebnis richtet sich in beiden Fällen danach, wie erkennbar der in Rede stehende Umstand war.246 Die Erkennbarkeit als erstes Teilstück der objektiven Seite kann insofern als wichtigster Faktor der groben Fahrlässigkeit bezeichnet werden. aa) Verhaltensnormen Schon um im Schuldverhältnis zum Verein eine Pflicht zu verletzten, muss der Vorstand eine bestimmte Verhaltensnorm missachten. Bereits für dieses vorgeschaltete Tatbestandsmerkmal sind Verhaltensnormen folglich relevant. Ihre Gestalt kann darüber hinaus aber Einfluss auf die Erkennbarkeit, also das Verschulden haben. (1) Einfluss auf die Erkennbarkeit Hinsichtlich dieses Einflusses sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: In der ersten Konstellation trifft die verletzte Norm mit der verletzten Pflicht zusammen. Der Vorstand versäume entgegen § 36 Var. 2 BGB, die Mitgliederversammlung einzuberufen, obwohl das Interesse des Vereins es erfordert. Er verletzt damit die Vorschrift des § 36 Var. 2 BGB. Indem er dies tut, verletzt er zugleich eine Pflicht im Verhältnis zum Verein. Das liegt daran, wie konkret § 36 Var. 2 BGB eine solche Pflicht statuiert. Pflichtverletzung und Normverstoß fallen zusammen. Hier kann die Art der verletzten Norm nur dann Auswirkungen auf den Verschuldensgrad haben, wenn man die Pflichten des Vorstands gegenüber dem Verein abstrakt bzw. a priori kategorisieren kann in solche, deren Verletzung per se grob fahrlässiges 242

Oben § 4 III. Dazu oben § 4 IV. 1. a). 244 Vgl. auch MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 97 mit der Feststellung, die „typischen Verschärfungsformen“ beträfen überwiegend primär die Erkennbarkeit. 245 Dazu schon oben § 4 I. 1. b) bb), II. 246 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 56; Riedhammer, Kenntnis, S. 78. 243

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Verhalten begründet, und solche, deren Verletzung dies nicht tut. Kann man dies nicht, bleibt das Verschulden unabhängig davon zu bewerten, welche Vorschrift verletzt worden ist. Einige der gerichtlichen Formeln für grobe Fahrlässigkeit stellen auf ein Minimum an Standards ab, das verlangt werden kann. Exemplarisch hierher gehört der Verweis auf nicht angestellte „ganz naheliegende Überlegungen“.247 In dieselbe Kerbe schlägt, wer grobe Fahrlässigkeit demjenigen vorwerfen will, der gegen „allgemein bekannte Pflichten“ verstößt.248 Dahinter verbirgt sich der dichotome Ansatz, die (objektiven) Pflichten in zwei Kategorien einzuteilen, die der allgemein bekannten und die der nicht allgemein bekannten – oder zumindest der graduelle Ansatz, eine Leiste zu entwerfen, auf der die Pflichten sich flexibel nach Bekanntheitsgrad verorten lassen. Dem Konzept ist ein gewisser Charme nicht abzusprechen: Allgemein bekannte Pflichten zu vernachlässigen, bedeutet, ganz nahe liegende Überlegungen zu versäumen. An eine weniger bekannte Pflicht zu denken, stellt keine ganz nahe liegende Überlegung mehr dar.249 Um grobe und leichte Fahrlässigkeit über ihre mannigfaltigen Anwendungsbereiche hinaus generell voneinander abzugrenzen, kann ein solcher Rückgriff auf die jeweilige Pflicht in der Tat in einigen Fällen helfen. Für den im Vergleich dazu überschaubaren Pflichtenkreis des Vereinsvorstands erscheint es hingegen schwierig, das Kriterium anzuwenden. Die Pflicht, die Mitgliederversammlung einzuberufen, müsste abstrakt gegen die Verschwiegenheitspflicht gewichtet werden, die Pflicht, Beschlüsse der Delegierten zu befolgen, gegen die Buchführungspflicht. Hier drohen nicht nur Äpfel mit Birnen verglichen zu werden. Es ist vor allem kaum möglich, die Pflichten gegenüber dem Verein losgelöst von der konkreten Verletzungshandlung zu klassifizieren – zumal in Anbetracht der so unterschiedlich realstrukturierten Vereine, um die es jeweils geht. Gegen alle Pflichten kann der Vorstand wohl sowohl in einfacher als auch in grob fahrlässiger Weise verstoßen. A priori sind Schäden nicht im Rahmen mancher Pflichten erkennbarer als im Rahmen anderer. Welche Pflicht der Vorstand verletzt hat, prägt das Verschulden deshalb nicht vor. Sind Pflichtverletzung und Normverstoß des Vorstands deckungsgleich, bleibt die Art der verletzten Norm deswegen ohne Einfluss auf die Erkennbarkeit von Pflichtverletzung und Schaden. In der zweiten Konstellation fallen Pflichtverletzung und Normwidrigkeit auseinander. Der Vorstand beschädige Vereinseigentum. Indem er dies tut, handelt er keiner speziell – etwa in §§ 21 ff. BGB – geregelten Pflicht zuwider. Er verletzt lediglich eine inhaltlich wenig konturierte Rücksichtnahmepflicht, die in § 241 247

Dazu oben § 4 I. 1. b). So v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 127; abl. unter Hinweis auf das Gradproblem – grobe Fahrlässigkeit als nur quantitative Steigerung der leichten – König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 143 f. 249 Zu einer solchen Bezugnahme auf die Pflichten für das Verschulden durch den BFH, der freilich alle Pflichten des § 34 Abs. 1 AO als „grundlegend“ qualifiziert, unten § 8 III. 3. 248

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Abs. 2 BGB eine allgemein gehaltene Stütze findet. In den Umständen der Schädigung kann dann ein zweiter, konkreterer Normverstoß ausfindig zu machen sein.250 Auch kann eine Vorschrift ins Spiel kommen, auf die der Verein als Geschädigter sich nicht unmittelbar berufen kann, weil sie nicht zu seinem Schutz erlassen worden ist: Die Pflicht, nach § 36 Var. 2 BGB die Mitgliederversammlung einzuberufen, lässt sich auch als (speziell geregelter) Unterfall der Treuepflicht begreifen. Würde § 36 Var. 2 BGB nicht dem Schutz des Vereins dienen und deshalb keine Pflicht im Schuldverhältnis von Vorstand und Verein normieren, müsste auf die allgemeine Treuepflicht abgestellt werden, die dennoch verletzt sein könnte. Dann träte neben die Verletzung dieser Pflicht aber ein Verstoß gegen § 36 Var. 2 BGB. Pflicht- und Normverstoß wären voneinander verschieden. Den zusätzlichen respektive genaueren Normverstoß könnte man sich grundsätzlich als Argument für grobe Fahrlässigkeit des Vorstands zunutze machen. Man mag darauf verweisen, dass es sich nicht um eine schwer zu entdeckende, nebengesetzliche Regelung, sondern um eine im BGB-Vereinsrecht herausgehobene Bestimmung handelt. Rasch wird allerdings klar, dass diese Argumentation ähnlich angreifbar ist wie in der ersten Konstellation, in der die Pflicht gegenüber dem Verein und die Verhaltensnorm sich decken. Die Gründe, weshalb es erforderlich war, die Mitglieder einzuberufen, können mehr oder weniger offenkundig gewesen sein. Die Pflicht kann überhaupt nicht fahrlässig, einfach fahrlässig oder grob fahrlässig verletzt worden sein. Maßgeblich hierfür sind andere Umstände.251 Bedeutung kann die (konkretere) Norm dann vorrangig für die Erkennbarkeit des Schadens behalten.252 Hier ist eine Ausstrahlungswirkung auf das Verschulden denkbar. So können Normen Gefahrpotentiale hervorheben und Risiken auf diese Weise erkennbar(er) machen.253 Vernachlässigt der Vorstand seine Treuepflicht durch eine beliebige Handlung, kann der Schaden schwerer erkennbar gewesen sein, als wenn eine Norm wie § 36 Var. 2 BGB das Gefahrenpotenzial eines speziell gearteten Verstoßes gegen die Treuepflicht besonders hervorhebt. Dies ist deshalb eher vorstellbar, wenn es einen neben den Pflichtverstoß tretenden Normverstoß gibt, weil der Kreis der möglichen Verhaltensnormen hier größer ist als der Kreis der Pflichten gegenüber dem Verein. Die allgemeinen Erörterungen zur (groben) Fahrlässigkeit gehen regelmäßig davon aus, Verhaltensnormen ließen sich abstrakt kategorisieren. Daran liegt es, dass das Zusammenspiel von Verschulden und Verhaltensnormen bei ihnen so beträchtlichen Raum einnimmt. Sie befassen sich mehr oder weniger eingehend mit der

250

Vgl. auch Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 166. Dazu unten § 4 IV. 1. b) bb) – gg). 252 Dazu oben § 4 III. 253 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 99; Röhl, JZ 1974, 521 (525); vgl. auch Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 158 ff. 251

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Frage, inwiefern welche Normverstöße für (grob) fahrlässiges Verhalten sprechen.254 Vielfach liegt dabei die Vorstellung von Schädiger und Geschädigtem zugrunde, die in keinerlei Schuldverhältnis stehen. Auch dann sind Pflichtverletzung und Normverstoß nicht kongruent, weil es gar keine Pflichtverletzung in diesem Sinne (§ 280 Abs. 1 BGB) gibt. Der Kreis der Normverstöße ist dann so weit wie der Kreis der Schädigungskonstellationen. Paradebeispiel ist der Unfall im Straßenverkehr, der in den Erörterungen immer wieder auftaucht. Hier bleibt ausschließlich eine deliktische Haftung. Auch diese ist meist so allgemein gehalten (§ 823 Abs. 1 BGB), dass ein zusätzlicher, konkreter Normverstoß hinzutritt. Beschränkt sich die Betrachtung aber, wie hier, auf ein (kodifiziertes) Schuldverhältnis, erscheint das Unterfangen, Pflichten a priori im Hinblick auf den Grad der Fahrlässigkeit zu kategorisieren, wenig fruchtbar. (2) Grenzen des Kriteriums Selbst das scheinbar harte Kriterium einer Verletzung von Verhaltensnormen kennt Limitierungen. So ist es am einen Ende der Skala nicht hinreichend.255 Denn aufgrund der potenziellen Fülle an Vorschriften nimmt es sich zunehmend schwer aus, all diese Vorschriften zu beachten.256 Eine Gefahr kann also nicht allein deshalb als erkennbar oder gar in erhöhtem Maße erkennbar eingestuft werden, weil eine geschriebene Norm vor ihr warnt. Dann fielen Pflichtverletzung und Verschulden auch nahezu immer zusammen. Dem ist insbesondere mit Blick auf den heraufgesetzten Maßstab des § 31a BGB Einhalt zu gebieten. Am anderen Ende der Skala ist der Verstoß gegen eine geschriebene Norm kein notwendiges Kriterium. Grundlegende Verhaltensvorgaben müssen nicht in kodifiziertem Recht Niederschlag gefunden haben. Sie können auch außerhalb dessen gefunden werden.257 Als prominente Beispiele für den Vereinsvorstand seien die Verschwiegenheitspflicht258 oder, noch allgemeiner, die Treuepflicht genannt, die (nunmehr) allenfalls in § 241 Abs. 2 BGB anklingt. Die einzelnen Vorgaben, die die Treuepflicht beinhaltet, sind dabei erst recht nicht im Gesetzestext zu finden.259

254

Vgl. nur MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 69 f., 79 f., 99; Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 158 ff.; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 136 ff.; Röhl, JZ 1974, 521 (525). 255 Ausf. Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 163 ff. 256 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 99. 257 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 99; Röhl, JZ 1974, 521 (525); aus der Rspr. z. B. BGH VersR 1980, 924 (925); 1983, 87; OLG Hamm VersR 1983, 566, allesamt zum Umgang mit Schusswaffen; BGH NJW 1983, 340 (340 f.) zur Arzthaftung bei versäumter Untersuchung trotz artikulierter Beschwerden; BAG NJW 1982, 1014 (1014 f.) zur Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit infolge eines schweren Regelverstoßes bei an sich ungefährlicher Sportart. 258 Siehe Fn. 18 in Kap. 1. 259 Dazu Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 906, 923 ff.; Stöber/Otto, Rn. 336 ff.

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(3) Quellen Im Lichte dieser Grenzen des Kriteriums soll nur ein Überblick über die Quellen gegeben werden, denen Verhaltensnormen für Vereinsvorstände entspringen können. Die erste Quelle ist in von außen gesetztem Recht zu erblicken, das sich in hartes Recht (formelle Gesetze) und „weiches Recht“ (etwa Kodizes übergeordneter Organisationen) unterteilen lässt. Die zweite Quelle markiert selbstgegebenes Innenrecht des Vereins, das sich in der Satzung, dem Anstellungsvertrag, Weisungen der Mitgliederversammlung oder eigenen Kodizes ausdrückt. Gesetzliche Pflichten folgen in erster Linie aus dem Vereinsrecht der §§ 21 ff., insbesondere aus § 27 Abs. 3 S. 1 BGB i. V. m. §§ 664 ff. BGB.260 Daneben können – beispielweise datenschutzrechtliche – Spezialgesetze greifen.261 Richtlinien, Kodizes, Empfehlungen nationaler oder internationaler Verbände und Organisationen zeichnen sich dadurch aus, dass sie gerade keine Rechtsqualität besitzen. Ihre Bezeichnung als „weiches Recht“ (soft law) ist insofern missverständlich. Es handelt sich bei ihnen überhaupt nicht um Recht. Wirkung entfalten sie daher vermittelt über den Markt, an dem der Adressat des Kodex teilnimmt.262 Auch der Verein wird „das negative Image eines ,uneinsichtig‘ und ,unmodern‘ erscheinenden Außenseiters scheuen, der die allgemein für ,gut‘ befundenen Regeln nicht anwenden will“.263 Er ist zwar anders als die Kapitalgesellschaften nicht auf Investoren angewiesen, wohl aber auf Mitglieder, Spenden und gegebenenfalls Geschäftspartner. Dass Kodizes und ähnliche Regelwerke Vorstand und Verein nicht rechtlich binden, schließt zudem nicht aus, dass sie im Einzelfall Verhaltensanforderungen aus rechtlich bindenden Quellen konkretisieren.264 Der Bundesverband Deutscher Stiftungen hat mit den „Grundsätzen guter Stiftungspraxis“ einen derartigen Kodex für Stiftungen herausgegeben.265 Bekennt sich eine Stiftung zu diesen Grundsätzen, kann sie dies öffentlich machen, indem sie ein Web-Icon für ihre Internetseite herunterlädt, das darauf hinweist.266 Für den Verein als die andere deutsche Non-Profit-Rechtsform fehlt ein entsprechendes Regelwerk. 260

Einzelheiten bei Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 2617 ff.; Sauter/Schweyer/Waldner/ Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 279 ff. Bei letzteren beginnt der Punkt „Pflichten des Vorstands“ zwar bereits mit Rn. 278; in den Rn. 278 – 278b wird allerdings die „Sorgfaltspflicht“ thematisiert, inhaltlich in Wahrheit das Verschulden. 261 Ehemals § 4g Abs. 2a BDSG, nunmehr Art. 24 ff. DSGVO i. V. m. § 26 Abs. 1 S. 2 BGB. Siehe Fn. 21 in Kap. 1. 262 Zum DCGK Großkomm-AktG/Leyens, § 161 AktG Rn. 36 ff.; Hüffer/Koch, § 161 AktG Rn. 1. 263 So zur AG MüKo-AktG/Goette, § 161 AktG Rn. 37. 264 Vgl. MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 51; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 44; Ulmer/Habersack/Löbbe/Paefgen, § 43 GmbHG Rn. 143. 265 https://www.stiftungen.org/stiftungen/basiswissen-stiftungen/stiftungsgruendung/grunds aetze-guter-stiftungspraxis.html (abgerufen am 23.03.2018). 266 https://www.stiftungen.org/stiftungen/basiswissen-stiftungen/stiftungsgruendung/grunds aetze-guter-stiftungspraxis.html (abgerufen am 26.03.2018).

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Der Bundesverband Deutscher Stiftungen selbst ist freilich keine Stiftung, sondern ein e. V. und „wendet die Grundsätze guter Stiftungspraxis selbstverständlich soweit an, wie sie für einen Verein sinngemäß überhaupt anwendbar sein können.“267 Überwiegend ist dies der Fall. So sollten auch die Mitglieder von Vereinsorganen „informiert, integer und verantwortungsvoll“ handeln und selbst als Ehrenamtler „die erforderliche Zeit und Sorgfalt“ für die Vereinsarbeit aufwenden (Grundsatz 8). Auch Vereinsvorstände sind Treuhänder ihres Vereinszwecks und haben diesen nach bestem Wissen und Gewissen zu verwirklichen (Grundsatz 1). Einige der Vorgaben sind allerdings dergestalt an Besonderheiten der Stiftung gekoppelt, dass sie sich nicht übertragen lassen. Am augenscheinlichsten trifft dies auf die Veröffentlichung der Bewilligungsbedingungen und den Einsatz von Gutachtern und Juroren zu (Grundsatz 6). Vor diesem Hintergrund und in der Hoffnung auf eine stärkere Rezeption wirkt es überlegenswert, einen äquivalenten Kodex für das Vereinswesen zu etablieren. Was vom Verein selbst gesetztes Recht angeht, ist erstens an Satzung und Anstellungsvertrag zu denken. Beide können zusätzliche Pflichten beinhalten. Sie können auch Kodizes aufnehmen, die hierdurch rechtlich bindend werden.268 Außerdem können sie organschaftliche Pflichten zwar nicht abändern, aber präzisieren und ergänzen.269 In Kapitalgesellschaften existiert nahezu immer ein Anstellungsvertrag. Der Vereinsvorstand indes wird regelmäßig gerade ohne vertragliche Grundlage tätig.270 Er wird lediglich korporationsrechtlich zum Vorstand bestellt und dadurch wie ein Beauftragter behandelt (§ 27 Abs. 3 S. 1 BGB). Zumeist entfällt damit der Anstellungsvertrag als Anhaltspunkt für die Haftung gegenüber dem Verein. Fehlt, wie im Normalfall des e. V., ein Anstellungsvertrag, wird es freilich selten eine in puncto Pflichtenkreis detaillierte Satzung geben, die dies kompensiert. Zweitens ist § 27 Abs. 3 S. 1 BGB i. V. m. § 667 BGB zu entnehmen, dass der Vorstand Weisungen der Mitgliederversammlung unterliegt.271 Der komplette Verweis auf das Auftragsrecht in § 27 Abs. 3 S. 1 BGB ist allerdings gem. § 40 S. 1 BGB dispositiv. Das bedeutet, dass die Satzung das Weisungsrecht anders zuschneiden und/oder einem anderen Organ einräumen kann, etwa einer Delegiertenversamm-

267 https://www.stiftungen.org/stiftungen/basiswissen-stiftungen/stiftungsgruendung/grunds aetze-guter-stiftungspraxis.html (abgerufen am 23.03.2018). 268 Vgl. MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 54 zum Anstellungsvertrag. 269 Vgl. MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 50; Ulmer/Habersack/Löbbe/Paefgen, § 43 GmbHG Rn. 11; Fleischer, Hdb. VorstandsR § 7 Rn. 29; K. Schmidt, GesR § 14 III 2, allesamt wiederum zum Anstellungsvertrag. 270 Stöber/Otto, Rn. 497: nur bei größeren Vereinen üblich. 271 NK-BGB/Heinrich Dörner, § 27 BGB Rn. 6; Soergel/Hadding, § 27 BGB Rn. 22a; MHdb. GesR V/Wagner, § 21 Rn. 26; Segna, Vorstandskontrolle, S. 128. Zur Reichweite BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 80 ff.; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/WörleHimmel, Rn. 156.

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lung oder einem Aufsichtsrat.272 Handelt der Vorstand einer wirksamen273 Weisung zuwider, verletzt er jedenfalls eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis zum Verein. Drittens kann der Verein selbst Kodizes oder vergleichbare Normen aufstellen, die sich z. B. an den Vorstand, an alle Organe oder an alle Mitglieder wenden. Auf einen solchen Kodex verweist etwa die Satzung des ADAC. Dort findet sich in § 20b ein Bekenntnis „zu regelkonformem und sozialverantwortlichem Handeln mit hohen ethischen Standards als Verpflichtung für alle Aktivitäten auf allen Ebenen des Clubs“. Basis „des Handelns von allen Organen, Ehrenamtsträgern, Arbeitnehmern und sonstigen Mitarbeitern im ADAC ist die einheitliche Compliance-Richtlinie, die durch weitere Regelwerke nach Bedarf ergänzt wird“.274 Ergänzt wird die angesprochene Compliance-Richtlinie275 insbesondere um einen „ADAC Verhaltenskodex für verantwortungsvolle Interessenvertretung“276.277Um beides sowie alle sonstigen Vorschriften durchzusetzen, wurde ein anonymes Hinweisgeber-System eingerichtet.278 bb) Vorhergehende Warnung Die wohl am deutlichsten hervorragende Fallgruppe grober Fahrlässigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass der Handelnde besonders gewarnt worden ist.279 Für die Organhaftung scheint das Kriterium in einem Urteil des BGH zur Genossenschaft auf: Dort wurde einem Vorstandsmitglied grob pflichtwidriges Verhalten attestiert, das entgegen aller banküblichen Vorsicht einer einzigen Gruppe von Schuldnern Kredit in unverantwortlichem Umfang gewährte, dabei jede Sorgfalt bei der Besicherung der Kredite vermissen ließ und wiederholte Hinweise, Warnungen und Rügen des Prüfungsverbandes und des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen nicht beachtete.280 Der Vorstand eines e. V. kann beispielsweise durch ein einfaches Vereinsmitglied oder ein etwaiges Aufsichts- oder Beratungsorgan vor einer Maßnahme gewarnt werden. 272

Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 277; Stöber/Otto, Rn. 470. Dazu Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 645 ff.; Segna, Vorstandskontrolle, S. 128 f. 274 https://www.adac.de/satzung/ (abgerufen am 23.03.2018). 275 Exemplarisch die Compliance-Richtlinie für den ADAC Baden-Württemberg, https:// www.motorsport-wuerttemberg.de/fileadmin/ADAC_WTB/Download/Ortsclub/Download/Orts club_Allgemein/Compliance-Richtlinie_neu_2_c__Version_final_2017_09_27_tcm23-358715. pdf (abgerufen am 06.05.2019). 276 https://www.adac.de/_mmm/pdf/ADAC_Verhaltenskodex_Interessenvertretung_2344 81.pdf (abgerufen am 10.04.2018). 277 Zum Verhältnis der beiden Regelwerke Ziff. 1.4 des Verhaltenskodex. 278 https://www.bkms-system.net/bkwebanon/report/clientinfo?cin=1adac3&language=ger (abgerufen am 10.04.2018). 279 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 93 mit umfangreichen Nachweisen zur Rspr.; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 123 f., 127, 129; Röhl, JZ 1974, 521 (528). 280 BGH v. 14.06.1993 – II ZR 142/92, DStR 1993, 1189. Hervorhebung nicht im Original. 273

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Eine vorhergehende Warnung lässt nicht stets auf grobe Fahrlässigkeit schließen.281 Es handelt sich lediglich um ein Indiz mit hoher Aussagekraft.282 Denn die Warnung ist darauf zu untersuchen, wie ernst der Vorstand sie zu nehmen hatte. Dies richtet sich bei Personen nach der Autorität der die Warnung aussprechenden Stelle, die sich insbesondere aus ihrer Expertise speist. Geht die Warnung nicht von einer Person, sondern von einem Umstand aus, ist auch von diesem zu fragen, wie ernstlich er ex ante erscheinen musste. Diese Überlegung kann durchaus zu dem Schluss verleiten, dass trotz einer Warnung nur einfach fahrlässig gehandelt wurde. cc) Schadenswahrscheinlichkeit Ein bedeutsames, aber mit Schwierigkeiten verbundenes Kriterium stellt die Schadenswahrscheinlichkeit dar. Rechtsprechung wie Literatur ziehen es häufig als Prüfstein für das Merkmal der groben Fahrlässigkeit heran.283 Darauf abzuheben, wie gefährlich ein Verhalten oder eine Situation ist – nichts anderes beschreibt die Schadenswahrscheinlichkeit –, ist richtig, weil es im Ausgangspunkt eine messbare Größe markiert.284 Universell gültig ist dabei die aus dem Polizei- und Ordnungsrecht stammende Regel der umgekehrten Proportionalität: Je höherwertig das bedrohte Rechtsgut und je höher der befürchtete Schaden sind, desto geringere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit zu stellen, dass der Schaden eintritt.285 Was das betroffene Rechtsgut angeht, ist für die hier untersuchte Konstellation aber Folgendes festzuhalten: Leib, Leben und Freiheit kann ein Vorstand im Verhältnis zum Verein nicht verletzten. Über diese Rechtsgüter verfügt eine juristische Person nicht. Stattdessen kommen primär das Rechtsgut Eigentum und das bloße Vermögen des Vereins infrage. Überdies ist an das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Vereins286 oder sein Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb287 zu denken. Eigentum, Persönlichkeitsrecht, das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sowie das Vermögen als solches abstrakt in ein Rangverhältnis zueinander zu setzen, erscheint jedoch kaum möglich. Keines überwiegt per se in seiner Bedeutung das andere. Das in Rede stehende Rechtsgut oder Recht einzubeziehen, bringt im Verhältnis zwischen Vorstand und Verein deshalb keinen Gewinn. Es entfällt hier als Parameter für die Formel der umge281

So aber v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 123 f., 127. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 95. 283 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 72 f. mit umfangreichen Nachweisen; Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 104. 284 Röhl, JZ 1974, 521 (525). 285 Statt aller BVerwG v. 02.07.1991 – 1 C 4/90, BVerwGE 88, 348 (351); BVerfG v. 27.07.2005 – 1 BvR 668/04, BVerfGE 113, 348 (386). 286 Dazu allgemein etwa NK-BGB/Ansgar Staudinger, § 823 BGB Rn. 90 ff.; Palandt/ Sprau, § 823 BGB Rn. 83 ff. 287 Dazu allgemein etwa NK-BGB/Ansgar Staudinger, § 823 BGB Rn. 115 ff.; Palandt/ Sprau, § 823 Rn. 123 ff. 282

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kehrten Proportionalität. Etwas anderes kann lediglich im Verhältnis zu Vereinsmitgliedern gelten (vgl. § 31a Abs. 1 S. 2 BGB), falls eine Handlung des Vorstands im Einzelfall Leib, Leben oder Freiheit eines Mitglieds bedroht. Wenn bemerkt wird, beachtlich sei für die Schadenswahrscheinlichkeit nur das Rechtsgut, das die jeweilige Norm schütze,288 so bewirkt auch dies bei der Haftung des Vorstands gegenüber dem Verein aus §§ 280 ff. BGB i. V. m. § 31a BGB keine Eingrenzung: Die einschlägigen Haftungstatbestände klammern von ihrem Schutzzweck her keines der potenziell verletzten Rechtsgüter und Rechte aus. Das wesentliche Problem der Schadenswahrscheinlichkeit besteht darin, dass es, um sie zu messen, Faktoren bedarf, die ex ante oft unbekannt sind.289 Im Zuge dessen besteht ein erhöhtes Risiko von Rückschaufehlern.290 Es droht von einem Schaden, erst recht einem hohen, rückblickend auf eine hohe Wahrscheinlichkeit für diesen Schaden geschlossen zu werden, obwohl sich möglicherweise eine ex ante nur geringe Gefahr materialisiert hat. Wer meint, je größer die Gefahr sei, desto leichter sei sie in der Regel erkennbar, Ausnahmen hiervon seien selten,291 begibt sich bereits in die Nähe eines solchen Rückschaufehlers. Es ist deshalb große Sorgfalt darauf zu verwenden, einzuordnen, welche die Gefahr beeinflussenden Umstände dem Vereinsvorstand zum Zeitpunkt seiner Handlung erkennbar waren und welche nicht. Dabei ist zwar richtig, dass es umso wünschenswerter ist, eine Handlung zu vermeiden, desto gefahrträchtiger sie ist.292 Wer daraus folgert, je gefährlicher ein Verhalten sei – womit nur die objektive Gefährlichkeit gemeint sein kann –, desto mehr Aufmerksamkeit sei zu verlangen,293 riskiert jedoch wiederum, die gebotene ex-ante-Perspektive aufzuweichen. Den Ausschlag gibt immer, wie erkennbar die Wahrscheinlichkeit des Schadens, sprich die Gefahr bei Schädigung war. Ein besonders gefährliches Verhalten war dem Vorstand nicht zwangsläufig als besonders gefährlich erkennbar. Eine hohe Schadenswahrscheinlichkeit kann unabhängig von ihrer Höhe schwer erkennbar gewesen sein. Ist die Gefahrenträchtigkeit eines besonders gefährlichen Verhaltens, wenn auch womöglich ausnahmsweise, schwer erkennbar, dann kann keine verstärkte Aufmerksamkeit gefordert werden, so gefährlich das Verhalten objektiv auch sein mag. Zu unterstreichen ist daher die Feststellung, ein die Gefahr erhöhender Umstand könne ebenso gut zu größerer Vorsicht mahnen wie entschuldigend wirken294. Er kann in beide Richtungen wirken, d. h. für wie gegen grobe Fahrlässigkeit sprechen. 288 289 290 291 292 293 294

König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 76; vgl. auch ebenda S. 92. Röhl, JZ 1974, 521 (525). Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 18; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 74. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 75. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 75. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 75. Weingart, VersR 1968, 427 (428).

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Der Schluss, der Umstand dürfe deshalb nicht entscheidend – gemeint ist wohl: überhaupt nicht – ins Gewicht fallen295, ist dennoch vorschnell. Eine die Gefahr erhöhende Tatsache kann für die Beurteilung des Verschuldensgrades schwerlich überhaupt keine Berücksichtigung erfahren. Die Pattsituation ist aufzulösen, indem daran erinnert wird, dass es auf die Erkennbarkeit ankommt: Inwieweit war dem Vorstand der den Schaden für den Verein wahrscheinlicher machende Faktor erkennbar? Je eher er dies war, umso eher war der Vorstand zu größerer Vorsicht gemahnt. Je weniger er dies war, desto eher kann der Faktor entschuldigend wirken. dd) Häufigkeit von Pflichtverletzungen Denkbar ist außerdem, darauf abzustellen, wie häufig der Vorstand gegen Pflichten im Verhältnis zum Verein verstößt.296 Dies kann zum einen als Unterpunkt der Gefahrträchtigkeit des Verhaltens betrachtet werden. Je öfter der Vorstand – einfach fahrlässig – gegen Pflichten verstößt, desto wahrscheinlich wird es insgesamt gesehen, dass ein Schaden entsteht. In der Tat ist dem anderen Teil eine Gefahr umso weniger zuzumuten, desto häufiger sie entsteht.297 Eine solche die gesamte Beziehung ins Visier nehmende, zukunftsgerichtete Zumutbarkeitserwägung scheint in einem typischerweise länger währenden, auf Vertrauen beruhenden Dauerrechtsverhältnis wie dem zwischen Verein und Vorstand auf den ersten Blick opportun. Auf den zweiten Blick offenbaren sich indes mehrere Gegenargumente. Erstens ist ein solch weite Perspektive dogmatisch unsauber: Das Verschulden bezieht sich nur auf die konkrete Pflichtverletzung und den konkreten Schaden, vgl. § 280 Abs. 1 BGB. Zweitens ist das geschilderte Problem anderweitig abgedeckt: durch die Möglichkeit des Vereins nach § 27 Abs. 2 BGB, den Vorstand jederzeit abzuberufen298. Gefährdet der Vorstand Rechte oder Rechtsgüter des Vereins wiederholt, steht es dem Verein offen, ihn seines Amtes zu entheben. Die Summe an vom Vorstand verursachten Gefahren oder gar Schädigungen, auch einfach fahrlässigen, kann der Verein zum Anlass nehmen, sich nicht länger der Geschäftsführung der betreffenden Person auszusetzen. Diese Summe daneben als Grundlage zu nehmen, um das Verschulden zu beurteilen, ist insoweit gar nicht notwendig, damit sie Berücksichtigung fände. Drittens überzeugt es in der Wertung wenig, eine einzelne Handlung des Vorstands unter Verweis auf eine Gesamtbilanz seiner Amtszeit als grob fahrlässig einzuordnen, wenn die Handlung dies für sich genommen nicht ist. Viertens ist 295

Weingart, VersR 1968, 427 (428). Allgemein König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 83 f. mit umfangreichen Nachweisen; vgl. auch MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 99 m. N. zur Rspr. 297 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 84 zum Verhältnis vom Versicherungsnehmer und Versicherer. 298 Dazu etwa MüKo-BGB/Leuschner, § 27 Rn. 22 ff.; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/ Wörle-Himmel, Rn. 268 ff. 296

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auf die praktische Schwierigkeit hinzuweisen, die insbesondere erwächst, wenn es in einem frühen Stadium der Amtszeit zu einer Pflichtverletzung kommt: Hier müsste eine Vergangenheit herangezogen werden, die es noch nicht gibt, oder in die Zukunft geschaut werden.299 Eine Anhäufung von Verstößen kann zum anderen, alternativ, als eigenständiges Kriterium eingesetzt werden. Dies geschieht dann, um festzustellen, wie erkennbar dem Vorstand war, dass er mit einem bestimmten Verhalten eine Pflicht verletzen würde. Weiß er, dass eine Handlung eine Pflichtverletzung bedeutet, und wiederholt die Handlung, begeht er die neue Pflichtverletzung sogar vorsätzlich. Je nach Ausgang der letzten vergleichbaren Situation(en) kann ihm dann auch der Schaden (in erhöhtem Maße) erkennbar sein. In dieser Hinsicht ist eine Historie von Verstößen durchaus von Belang.300 ee) Dauer der Pflichtverletzung Starke Berücksichtigung für den Ausspruch grober Fahrlässigkeit findet in der Judikatur das Kriterium der Dauer des Pflicht- bzw. Sorgfaltsverstoßes.301 Diese Dauer lässt sich, wie die Häufigkeit, zum einen als ein letztlich die Schadenswahrscheinlichkeit steigerndes Element sehen.302 Mit Dauer des Verstoßes kann der Schaden wahrscheinlicher werden; er muss aber nicht. Es gilt im Einzelfall herauszuarbeiten, ob er es wirklich tut. Zum anderen lässt es sich, ebenfalls wie die Häufigkeit, davon ablösen und als eigenes Kriterium begreifen: Je länger eine Pflichtverletzung andauert, desto leichter erkennbar kann sie werden. Auch dies ist aber nicht zwingend. Am unteren Ende der Skala, auf der die Dauer der Pflichtwidrigkeit gemessen wird, steht das Augenblicksversagen.303 Es spielt eine besondere Rolle im Straßenverkehr. Zusammenfassen lässt es sich als kurzfristiges, einmaliges Fehlverhalten innerhalb einer Dauertätigkeit, dem nicht durch zumutbare Maßnahmen vorgebeugt werden kann.304 Ein solches Augenblicksversagen wird im Verhältnis von Vorstand und Verein nicht den Regelfall bilden, ist aber möglich. Der Vorstand mag in einem unachtsamen Moment ein Geschäftsgeheimnis preisgeben oder einen folgen299

Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 67 f. Vgl. auch Ehlers, NJW 2011, 2689 (2690), nach dem das „Vorliegen eines Wiederholungsfalls“ für grobe Fahrlässigkeit spricht, wobei unklar bleibt, unter welchem der beiden hier angesprochenen Gesichtspunkte – als die Schadenswahrscheinlichkeit steigernd oder als eigenständigen Aspekt – er Wiederholungsfälle berücksichtigen will. 301 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 77 f. mit umfangreichen Nachweisen. Zu diesem Aspekt in der finanzgerichtlichen Rspr. unten § 8 III. 5. c). 302 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 81. 303 Allgemein dazu etwa Langheid/Wandt/Looschelders, § 61 VVG Rn. 81 f.; Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 22 f.; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 99 ff., zum Unterfall der Vergessensfälle ebenda S. 124 ff. 304 Diese Elemente arbeitet König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 115 ff. heraus. 300

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schweren formellen Flüchtigkeitsfehler bei der Einberufung der Mitgliederversammlung begehen. Im Versicherungsrecht, wo das Augenblicksversagen ein zentrales Stichwort ist, besteht inzwischen die Neigung, in solchen Fällen erst bei weiteren individuellen, situativen oder tätigkeitsbezogenen Momenten grobe Fahrlässigkeit zu verneinen.305 Der Gesetzgeber des § 31a BGB mag nicht in erster Linie an Konstellationen des Augenblicksversagens gedacht haben. In ihnen spiegelt sich jedoch die typische menschliche Unzulänglichkeit wider.306 Solche menschentypischen Fehler sind auch und gerade einem Vorstand zuzugestehen, der (nur) seine Freizeit dem Verein widmet.307 Zudem liegt eine Berücksichtigung in der Konsequenz des Präventionsgedankens des § 31a BGB.308 Je länger eine Sachlage andauert, umso eher vermag eine Haftungsandrohung motivierende Kraft entfalten. Bei schnell wechselnden Sachlagen, die nur wenig Zeit für eine Reaktion lassen, ist dies weniger der Fall.309 In solchen akuten Situationen läuft die präventive Wirkung der (Rest-)Haftung für grobe Fahrlässigkeit ins Leere, weil für derlei Erwägungen keine Zeit bleibt. Umgekehrt steht die präventive Wirkung umso mehr im Vordergrund, wenn viel Zeit für eine Entscheidung bleibt. Wird ein Augenblicksversagen identifiziert, lässt die genannte Definition „dem nicht durch zumutbare Maßnahmen vorgebeugt werden kann“ vermuten, diese Feststellung betreffe nur die Vermeidbarkeit.310 Dem ist allerdings nicht so: Ein Augenblicksversagen beschreibt eine Situation, in der schon ein innerhalb eines „Augenblicks“ vollständig ablaufender Flüchtigkeitsfehler eine Pflichtverletzung bedeutet und einen Schaden zeitigt. Die Dauer des Pflichtverstoßes ist hier so gering wie überhaupt vorstellbar. Unter diesem Blickwinkel ist der Pflichtverstoß deshalb überhaupt nicht erkennbar. Andere Kriterien können dies freilich wettmachen respektive ein Übernahmeverschulden begründen: So kann dem Vorstand erkennbar gewesen sein, dass er aufgrund seines Charakters erst gar nicht mit einem guten Freund über Vereinsinterna sprechen sollte, weil er sich ihm gegenüber leicht verrät, oder dass er übernächtigt war und die Einberufung der Mitgliederversammlung hätte vertagen sollen.

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Langheid/Wandt/Looschelders, § 61 VVG Rn. 81 m. N. BGH v. 08.02.1989 – IVa ZR 57/88, NJW 1989, 1354 (1355); König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 108. 307 Vgl. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 108 mit der Aussage, ein Augenblicksversagen sei mit Blick auf seinen Geltungsgrund, eben jene typische menschliche Unzulänglichkeit, unabhängig vom Normzweck zu berücksichtigen. 308 Dazu unten § 4 IV. 2. a) cc) (4). 309 Röhl, JZ 1974, 521 (525) mit zwei erhellenden Beispielen aus der Rspr.; gleichsinnig König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 81. 310 Dazu unten § 4 IV. 1. c) aa). 306

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ff) Zeitrahmen für Entscheidung Von Bedeutung ist außerdem der Zeitrahmen, der dem Vorstand zur Verfügung stand.311 Ist es zeitlich möglich, eine Entscheidung zu überdenken, so werden ihre Risiken dadurch tendenziell erkennbarer. Dies ist nicht zu verwechseln mit der Dauer des Verstoßes: Einer punktuellen Pflichtwidrigkeit kann einerseits ein langer Zeitraum vorangehen, in dem der Vorstand sich für oder gegen dieses Verhalten entscheiden konnte. Andererseits kann einer zeitlich ausgedehnten Pflichtwidrigkeit nur eine kurze Bedenkzeit vorgeschaltet sein. Je länger diese Bedenkzeit währt, desto eher lässt sich eine falsche Entscheidung jedenfalls grob fahrlässig nennen. Deshalb ist es nur konsequent, dass das Kriterium des Zeitrahmens auch die angemessene Informationsgrundlage beeinflusst, die Voraussetzung der Business Judgment Rule aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG ist312. gg) Ergebnis Für die Frage, in welchem Maße Pflichtverletzung und Schaden dem Vereinsvorstand erkennbar waren, kann eine Liste von Kriterien bereitgestellt werden. Diese Kriterien sind, wie an den gewählten Formulierungen („je, desto“, „tendenziell“) auszumachen, weder notwendig noch hinreichend.313 Kumulieren mehrere von ihnen, erhöht sich allerdings die Indizwirkung.314 Die jeweils verletzten Verhaltensnormen können eine Aussage darüber treffen, wie erkennbar ein gewisser Geschehensablauf war – ob sie in gesetzlichen Vorschriften, Vereinskodizes, dem Anstellungsvertrag des Vorstands oder Weisungen der Mitgliederversammlung wurzeln. Wurde der Vorstand vor einem bestimmten Verhalten gewarnt, ist dies ein starkes Indiz für grobe Fahrlässigkeit. Daneben kommt der erkennbaren Schadenswahrscheinlichkeit eine prominente Rolle zu. Häufigkeit und Dauer des Pflichtverstoßes sind ferner von Belang – insbesondere als eigene Kriterien unabhängig von der Schadenswahrscheinlichkeit, auf welche sie ebenfalls Einfluss haben. Auch ist zu bedenken, wie viel Zeit der Vorstand hatte, um sich zu verhalten. Maßgeblich ist, dies sei in Erinnerung gerufen, für all dies die Sicht des gewissenhaften Leiters einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation der jeweiligen Art und Größe und mit dem jeweiligen Zweck ex ante.315 Welche Pflicht konkret verletzt wurde, präjudiziert das Verschulden hingegen nicht.

311

Allgemein König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 98 f. BegrRegE BT-Drs. 15/5092, S. 12. 313 Entgegen König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 147 ist die (rein objektive) Schadenswahrscheinlichkeit hiervon nicht auszunehmen: Ist das Risiko sehr deutlich erkennbar und sehr leicht vermeidbar, ist nicht einzusehen, weshalb die geringe Gefahrträchtigkeit der Handlung grobe Fahrlässigkeit von vornherein ausschließen sollte. 314 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 147. 315 Dazu ausf. oben § 4 II. 312

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c) Vermeidbarkeit Die zweite Voraussetzung der (groben) Fahrlässigkeit ist die Vermeidbarkeit. Dem Vereinsvorstand müssen Pflichtverletzung und Schaden nicht nur erkennbar, sondern auch vermeidbar gewesen sein. aa) Bedeutung der Erkennbarkeitskriterien Hier fragt sich eingangs, inwiefern sich die soeben für die Erkennbarkeit postulierten Kriterien für die Vermeidbarkeit bemühen lassen. Verhaltensnormen heben nicht nur potenzielle Gefahren heraus. Sie können dem Adressaten zudem einen möglichst sicheren und/oder sparsamen Weg an die Hand geben, die Gefahr zu verringern oder auszuschalten; damit machen sie das grob fahrlässige Verhalten vermeidbar(er).316 Dies tun freilich nur solche Normen, die klassische Rechtsgüter wie Leib, Leben, Gesundheit und Eigentum oder auch das Vermögen schützen, nicht solche, die bloß der Leistungssteigerung, der Bequemlichkeit oder der Leichtigkeit des Rechtsverkehrs dienen. Soweit derlei Vorschriften aber einen Weg beinhalten, ein Risiko zu minimieren, erlangen sie Bedeutung auch für die Vermeidbarkeit.317 Entsprechendes gilt für eine vorangehende Warnung: Enthält sie eine Anregung, wie die Gefahr geringgehalten oder beseitigt werden könnte, erhöht sie in gleicher Weise wie eine Verhaltensnorm die Vermeidbarkeit. Anders als etwa eine gesetzliche Vorschrift aber muss sie gesondert darauf überprüft werden, wie ernst der Vorstand sie zu nehmen hatte. Was die Schadenswahrscheinlichkeit betrifft, stellt sich das Ausgangspostulat für die Vermeidbarkeit ebenso dar wie für die Erkennbarkeit: Es geht nicht um eine streng objektive Gefahrträchtigkeit. Maßgeblich ist vielmehr die (objektivierte) Sicht des Vereinsvorstands. Das Kriterium der Schadenswahrscheinlichkeit kann, wie alle Kriterien freilich, nur vermittelt über den jeweils gegenständlichen Parameter Bedeutung erlangen, hier also die Vermeidbarkeit. Steigt objektiv die Gefahr, wird sie oftmals zugleich erkennbarer werden. Steigt objektiv die Gefahr, werden dadurch indes weder der Pflichtverstoß noch der Schaden des Vereins vermeidbarer. Anders gewendet: Allein nach der objektiven Sachlage zu differenzieren, nimmt sich wiederum als zu kurz gegriffen aus. Gerade in einfachen und übersichtlichen – sprich: ungefährlichen – Konstellationen kann es vorkommen, dass der Vereinsvorstand unachtsam wird und ein geringfügiges Versäumnis große Folgen hat.318 Unübersichtliche Situationen veranlassen dagegen zu erhöhter Aufmerksamkeit, 316

MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 99; Röhl, JZ 1974, 521 (525): „geben das […] gewünschte Verhalten wieder“. 317 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 102 räumt ein, außerhalb der Unfallverhütung würden für Vorsorgemaßnahmen weitgehend Normen fehlen. 318 Vgl. Röhl, JZ 1974, 521 (524); ähnlich König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 106.

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sodass nicht gewiss ist, dass dort leichter Fehler unterlaufen.319 Zwischen Schadenswahrscheinlichkeit und Vermeidbarkeit besteht deswegen keine Beziehung. Handelt der Vorstand mehrfach in vergleichbarer Weise pflichtwidrig, lässt sich daraus eine gewisse Lernresistenz folgern.320 Dies berührt die Vermeidbarkeit: Ein Fehler, der bereits begangen wurde, ist prinzipiell in Zukunft leichter zu vermeiden. Die Wiederholung berührt die Vermeidbarkeit jedoch ihrerseits nur vermittelt über die Erkennbarkeit.321 Ist dem Vorstand nicht erkennbar, dass er eine gleichartige Pflichtverletzung begeht oder zu begehen im Begriff ist, werden weder diese Pflichtverletzung noch der Schaden allein dadurch vermeidbarer, dass es sich objektiv um eine gleichartige Pflichtverletzung handelt. Zunächst ist folglich Erkennbarkeit vorausgesetzt. Dann kann bei einem wiederholten Verstoß auch die Vermeidbarkeit steigen. Je kürzer die Zeitspanne ist, in der sich Pflichtverletzung und Schaden verwirklichen, desto schwerer sind beide tendenziell zu vermeiden. Am deutlichsten tritt dies wiederum beim Augenblicksversagen zu Tage. Beigefügt sei jedoch, dass mit der Dauer der Gefahrenlage – zu unterscheiden von der Dauer des Verstoßes – die Vermeidbarkeit abnehmen kann.322 Es ist mehr verlangt, während eines großen Zeitraums Sorgfalt zu bewahren als während eines geringen. Zuletzt hat auch der Zeitrahmen, der dem Vorstand für eine Entscheidung zusteht, regelmäßig Einfluss auf die Vermeidbarkeit. Hat der Vorstand viel Bedenkzeit für sein Vorgehen zur Verfügung, bedeutet dies mehr Zeit, nicht nur um die Risiken ausfindig zu machen, sondern auch um (alternative) Wege zu finden, diese Risiken zu minimieren. bb) Aufwand und Nutzen Immer wieder ist darüber diskutiert worden, ob die Schwelle zur (einfachen) Fahrlässigkeit aufgrund einer mathematischen Gegenüberstellung von Aufwand bzw. Kosten auf der einen und Nutzen auf der anderen Seite gleichsam errechnet werden kann (Learned-Hand-Formel).323 Eine Handlung ist danach fahrlässig, wenn der zu befürchtende Schaden, sprich die Schadenswahrscheinlichkeit multipliziert mit der potenziellen Schadenshöhe, höher ist als die Vermeidungskosten. Letztere 319

Röhl, JZ 1974, 521 (524). Allgemein König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 87 f. 321 Vgl. auch die generelle Erkenntnis bei Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 108: „Die Erkennbarkeit ist zugleich Voraussetzung für die Vermeidbarkeit“. 322 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 99. Bemerkenswert BAG v. 19.03.1992 – 8 AZR 370/91, EzA § 611 gefahrgeneigte Arbeit Nr. 26, wo einer Kassiererin keine grobe Fahrlässigkeit bescheinigt wurde, obwohl sie 750 E statt 7,50 E herausgab (Flüchtigkeitsfehler während lange, genau genommen einen Großteil der Tätigkeit, andauernder Gefahrenlage). 323 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 62 m. w. N; Kötz/G. Wagner, Rn. 59 ff. Instruktiv Schulz, VersR 1984, 608. 320

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Variable zeigt, dass es sich um einen bei der Vermeidbarkeit anzusiedelnden Lösungsansatz handelt. Das Risiko kann noch so leicht erkennbar sein – ist zu seiner Vermeidung ein unverhältnismäßig hoher Aufwand nötig, kann nichtsdestoweniger die Fahrlässigkeit entfallen. (1) Anwendung bei grober Fahrlässigkeit § 31a BGB setzt grobe Fahrlässigkeit voraus. Das bedeutet aber nicht, dass auch die Vermeidbarkeit gesteigert sein muss.324 Ebenso gut kann nur die Erkennbarkeit gesteigert sein, solange Pflichtverletzung und Schaden jedenfalls vermeidbar waren. Ist die Erkennbarkeit hinreichend gesteigert, ist nachgelagert nur zu prüfen, ob Pflichtverstoß und Schaden vermeidbar oder nicht vermeidbar waren. In diesen Fällen behält die Learned-Hand-Formel ihren Charme mathematischer Genauigkeit. Übersteigt das Produkt aus Schadenswahrscheinlichkeit und Schadenshöhe die Vermeidungskosten, gibt die Formel eine eindeutige Antwort: Grobe Fahrlässigkeit ist gegeben. Wenn ein Risiko nicht besonders deutlich erkennbar war und die Abgrenzung von grober und leichter Fahrlässigkeit deshalb am Grad der Vermeidbarkeit hängt, wird die Formel dieses Charmes zwar beraubt. Das Produkt aus Schadenswahrscheinlichkeit und Schadenshöhe muss dann wesentlich höher sein muss als die Vermeidungskosten. Wegen des nur graduellen Unterschieds zwischen grober und leichter Fahrlässigkeit325 ist es nicht möglich, dies weiter zu präzisieren. Sofern ihrem Einsatz im Übrigen nichts im Weg steht, könnte die Formel aber auch in diesen Fällen zumindest einen Anhaltspunkt liefern. Bei einem deutlichen Ergebnis, wenn also der zu befürchtende Schaden wesentlich höher ist als die Vermeidungskosten, kann sie sogar gleichwohl eine klare Aussage treffen. Hat – wie typischerweise, wenn die Vermeidbarkeit ein neuralgischer Punkt ist – bei einem erkennbaren Risiko der Vereinsvorstand Zeit zur Reflexion, so ist das Verhältnis von Aufwand und Nutzen mithin von hohem Interesse.326 (2) Einschränkungen Probleme bereitet die Learned-Hand-Formel, sobald nicht messbare und nicht zu (Vermeidungs-)Kosten in Relation zu setzende Rechtsgüter wie Leib, Leben oder Freiheit betroffen sind. Körperliche und gesundheitliche Schäden können nicht in Geldsummen umgerechnet und in die Abwägung eingestellt werden, ob es mathematisch (grob) fahrlässig war, gewisse Vorkehrungen zu unterlassen. Hier stößt eine ökonomische Betrachtung auf ihre Grenzen.327 Diese Probleme stellen sich nicht, 324

Dazu oben § 4 IV. 1. a). Dazu schon oben § 4 IV. I. 1. c). 326 Vgl. allgemein MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 102: „das vorrangige Kriterium“. 327 Generell wird der Formel in Kontinentaleuropa mit Skepsis begegnet, siehe die Nachweise bei MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 62. Eine erhellende Erklärung dafür gibt Baumann, RNotZ 2007, 297 (302 f.) wieder, indem er auf den ideengeschichtlichen Kontrast 325

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solange es um Sach- und Vermögensschäden geht. Diese sind ohne Weiteres in Geldsummen umzurechnen (Sachschäden) oder bilden sogar bereits eine Geldsumme (primäre Vermögensschäden). Solche Sach- und Vermögensschäden stehen im Verhältnis von Vorstand und Verein im Vordergrund. Hier steht der LearnedHand-Formel nichts im Weg.328 Nicht verschwiegen sei dabei, dass die mathematische Genauigkeit der Formel in der Praxis häufig nicht erreichbar sein wird, weil sich eine ihrer Variablen nicht zuverlässig ermitteln lässt.329 Soweit dies der Fall ist, versagt die Formel als Entscheidungshilfe. Soweit sich Werte immerhin zuverlässig schätzen lassen, d. h. sich mit hinreichender Sicherheit ein bestimmter Korridor für sie angeben lässt, kann das Ergebnis, dann gleichfalls ein Korridor, trotzdem dienlich sein. So kann sich selbst das obere Ende des Korridors nah an einem Remis zwischen Kosten und Nutzen bewegen. Oder es kann, umgekehrt, selbst das untere Ende des Korridors ein deutliches Übergewicht von Kosten oder Nutzen zeigen. Dann, oder im – wohl seltenen – Fall eines exakten Ergebnisses ist die Learned-Hand-Formel ein nützliches Vermeidbarkeitskriterium.330 Bekräftigt sei, dass sie nur ein Kriterium ist. Meist wird sie um weitere Gesichtspunkte der Vermeidbarkeit zu ergänzen sein.331 Als solches Kriterium unterliegt die Formel zudem einer – bereits bekannten – Einschränkung. Schadenswahrscheinlichkeit und -höhe sowie erforderlichen Aufwand auf diese Weise zu verknüpfen, ist nämlich nur zulässig, soweit Schadenswahrscheinlichkeit und -höhe dem Vorstand erkennbar waren.332 So kann beispielshalber die Gefahr an sich erkennbar sein – andernfalls entfiele ohnehin (grobe) Fahrlässigkeit –, eine außergewöhnliche Schadenshöhe dagegen nicht. Dann darf zwischen angelsächsischem Utilitarismus und kontinentaleuropäischer Gesinnungsethik verweist; siehe auch die Nachweise bei Schulz, VersR 1984, 608 (609) Fn. 6. 328 Ebenso Palandt/Grüneberg, § 276 BGB Rn. 19; sympathisierend für Schäden, die nach bestimmten Wertungen nicht dennoch vermieden werden sollen, auch BeckOK-BGB/Lorenz, § 276 BGB Rn. 25; ähnlich Staudinger/Caspers, § 276 BGB Rn. 49. Der Sache nach wendet die Rspr. zur deliktischen Produkthaftung die Formel an, BGH v. 31.10.2006 – VI ZR 223/05, NJW 2007, 762 m. w. N.; ausdrücklich tut dies OLG Rostock v. 20.07.2006 – 7 U 117/04, NJW 2007, 3650 (3653). 329 BeckOK-BGB/Lorenz, § 276 BGB Rn. 25; MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 62; Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 86; Kötz/Schäfer, S. 5; Schulz, VersR 1984, 608 (615). 330 Der Sache nach ebenso König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 75: Je gefährlicher ein Verhalten, desto mehr Aufwand könne verlangt werden. 331 Hiermit ist Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 130 entgegenzutreten, wenn er die Formel als „wenig geeignet“ für den Bereich grober Fahrlässigkeit bemängelt, „da die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung nicht allein von Kostenaspekten abhängig gemacht werden darf“. Die Formel ergänzend heranzuziehen bereit ist er wiederum ebenda Rn. 86. 332 Vgl. MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 97 an: „Von guter Vermeidbarkeit ist umso eher auszugehen, je stärker und besser erkennbar das Maß des zu erwartenden Schadens die Vermeidungskosten übersteigt“ (Hervorhebung nicht im Original); Kötz, NJW 1984, 2447 (2448): „Freilich kann der Unternehmer bei dieser Entscheidung [was er aufwendet, um einen Schaden zu vermeiden] nur auf solche Risiken Bedacht nehmen, die er kennt oder kennen kann“.

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diese nicht voraussehbare Schadenshöhe aber auch nicht auf der Vermeidbarkeitsseite in die Learned-Hand-Formel eingestellt werden. Eine weitere Einschränkung erfährt eine solche ökonomische Analyse der (groben) Fahrlässigkeit, wenn der Geschädigte den Schaden mit einem geringeren Aufwand vermeiden kann als der Schädiger.333 Kann der Verein also den Schaden mit niedrigeren Kosten vermeiden als der Vorstand, legt die Learned-Hand-Formel kein grob fahrlässiges Handeln des Vorstands nahe, obgleich auch seine Vermeidungskosten unter dem Wert der Gefahr gelegen haben mögen. Die Rechtsordnung muss hier einen Anreiz für den Verein schaffen, den Schaden zu vermeiden. Nur dies ist gesamtwirtschaftlich sinnvoll.334 Letztlich ist es freilich wiederum der Vorstand, der für den Verein handelt. Was immer dem Verein an Vermeidungsaufwand zugewiesen wird, hat also der Vorstand zu erfüllen. Er tut dies dann allerdings nicht, um sein persönliches Vermögen, sondern um das des Vereins zu schützen. In dieser Konstellation gilt es dann zwei potenzielle Pflichtverletzungen auseinanderzuhalten: zum ersten die – zeitlich vorgelagerte – fehlende oder schadensvorbeugende Maßnahme durch den Vorstand für den Verein; zum zweiten die – spätere – unmittelbar schadensstiftende Handlung des Vorstands. Beide Verhaltensweisen sind unabhängig voneinander an §§ 280 ff., 31a BGB zu messen. Den angesprochenen gesamtwirtschaftlich sinnvollen Anreiz schafft eine Haftungsandrohung – respektive, im Fall eines vom Vorstand verursachten Schadens, die Androhung an den Verein, den eigenen Schaden selbst tragen zu müssen. Dieser Ansporn ist umso wichtiger, wenn es um vorbeugende Maßnahmen geht, „von denen jedermann einleuchtet, dass ihre Kosten ganz eindeutig und ganz offensichtlich niedriger sind als der drohende Verlust, und deren Unterlassung der Jurist aus diesem Grunde als ,grob fahrlässig‘ bezeichnet“.335 Genau diese Maßnahmen, die zu unterlassen grob fahrlässig ist, stehen wegen § 31a BGB im Verhältnis von Verein und (ehrenamtlichem) Vorstand zur Debatte. Liegen die Vermeidungskosten für beide Parteien über dem Wert der Gefahr, wandelt sich die Prüfung. Dann ist nicht länger relevant, welche Partei den Schaden kostengünstiger vermeiden, sondern welche ihn kostengünstiger versichern kann.336 Statt um den cheapest cost avoider geht es nunmehr um den cheapest cost insurer. In einem solchen Fall sind demnach die Versicherungsmöglichkeiten des Vereins einerseits und die des Vorstands andererseits zu untersuchen.

333

MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 63; vgl. auch Towfigh/Petersen, Rn. 35; Kötz, NJW 1984, 2447 (2447 f.). 334 Allgemein Kötz, NJW 1984, 2447 (2447). 335 Kötz, NJW 1984, 2447 (2448). 336 BGH v. 12.05.1980 – VII ZR 166/79, BGHZ 77, 126 (133); Kötz, NJW 1984, 2447 (2448); Schwintowski, ZRP 2003, 391 (395).

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cc) Eingerissener Schlendrian In Untersuchungen zur (groben) Fahrlässigkeit begegnet man zuverlässig Erörterungen darüber, wie die gelebten Sitten das Sorgfaltsmaß beeinflussen. Inwieweit kann das im Verkehr Übliche das im Verkehr Erforderliche determinieren? Die Überlegung kulminiert in der Frage, ob ein eingerissener Schlendrian – sprich eine Nachlässigkeit, die in der Rechtswirklichkeit zur Regel geworden ist – entschuldigend wirken kann. Ein eingerissener Schlendrian betrifft dabei typischerweise die Vermeidbarkeitsseite: In einem bestimmten Verkehrskreis hat es sich eingeschlichen, gewisse Anstrengungen zur Vermeidung einer Pflichtverletzung und/oder eines Schadens nicht mehr zu unternehmen. Die Bezugsperson für die einfache Fahrlässigkeit wird vorwiegend mit normativen, teils aber durchaus auch mit faktischen Kriterien beschrieben.337 Im Wortlaut des § 276 Abs. 2 BGB mögen solche faktischen Kriterien entgegen zwischenzeitlichen Erwägungen keinen Niederschlag gefunden haben.338 Die letzten Endes gewählte Legaldefinition der Fahrlässigkeit schließt faktische Einflüsse jedoch nicht aus. Wer bedenkt, dass sich der Sorgfaltsmaßstab nach den Erwartungen des Verkehrs bemisst, dem wird klar, dass die in diesem Verkehr üblichen Verhaltensweisen nicht ohne Belang sein können.339 Dieser Erkenntnis zum Trotz lässt die Rechtsprechung eingekehrte Unsitten dem Schädiger bei leichter Fahrlässigkeit nicht zur Entschuldigung gereichen: „Der Umstand, dass heute noch vielfach Kupfer und Zink zusammengeschlossen werden, lässt noch nicht den Schluss zu, dass dies, vom Standpunkt des Fachmanns aus gesehen, auch richtig ist“.340 Das Spannungsfeld tritt in dem Passus offen zu Tage: Einerseits bestimmen sich die Verkehrserwartungen auch nach dem Verkehrsüblichen. Andererseits sind das im Verkehr Erforderliche und das im Verkehr Übliche nicht zwingend dasselbe. Für die hier interessierende grobe Fahrlässigkeit als qualifizierte Fahrlässigkeitsform beurteilen die Gerichte einen eingerissenen Schlendrian weniger einheitlich.341 Dies ist ihnen kaum zu verdenken. So neigt sich die Waage entlang der Steigerung des Verschuldens von der Seite des Verkehrserforderlichen zur Seite des Verkehrsüblichen hin: „Ist eine bestimmte Art des sorglosen Verhaltens allgemein verkehrsüblich geworden, so wird damit im Zweifel indiziert, dass sich das Be337 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 60; Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 95, jeweils m. N. 338 Dies führt König, Grobe Fahrlässigkeit. S. 131 f. unter Verweis auf Achilles/Gebhard/ Spahn, Prot. I, S. 186 als Argument gegen die Berücksichtigung eines eingerissenen Schlendrians an. Vgl. auch Prot. II, S. 604. Letztgenannte Stelle wird von Staudinger/Caspers, § 276 BGB Rn. 29 zumindest missverständlich zitiert. 339 BeckOK-BGB/Lorenz, § 276 BGB Rn. 21; MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 60, jeweils m. N. aus der Rspr.; vgl. auch Soergel/Pfeifer, § 276 BGB Rn. 95. 340 BGH v. 11.02.1957 – VII ZR 256/56, BGHZ 23, 288 (290); der Sache nach ebenso schon BGH v. 07.04.1952 – III ZR 363/51, BGHZ 5, 318 (319). 341 v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 43 m. N.

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wusstsein gebildet hat, dass dieses Verhalten nicht das Minimum an Sorgfalt verletzt“, das erwartet werden kann.342 Bei der groben Fahrlässigkeit geht es lediglich um ein derartiges Minimum an Sorgfalt. Der gesteigerte Verschuldensmaßstab senkt die berechtigten Erwartungen des Geschädigten. Die Fahrlässigkeit mag auch als grobe Fahrlässigkeit ihre Funktion behalten, Verhalten zu steuern.343 Die mit ihr verknüpfte Haftungsandrohung mag ihre Funktion behalten, dazu zu motivieren, Normen zu befolgen.344 Beide Funktionen greifen aber eben vermöge des qualifizierten Verschuldensmaßstabs, vermöge der Haftungsbeschränkung nur noch in abgeschwächtem Maße. Diese Abschwächung geht mit einer Haftung für einen kleineren Ausschnitt von Pflichtverletzungen notwendigerweise einher. Die beiden Funktionen rücken zugunsten eines größeren Handlungsfreiraums oder, noch präziser, eines größeren Freiraums für Fehler in den Hintergrund. Im Bereich der groben Fahrlässigkeit, also auch im Bereich des § 31a BGB, ist einem eingerissenen Schlendrian daher mit mehr Wohlwollen zu begegnen als im Bereich der einfachen Fahrlässigkeit. Bei letzterer sind viele Sitten als, wie der BGH es formuliert, „von einem Fachmann aus gesehen“ nicht richtig auszusondern. Bei der groben Fahrlässigkeit hingegen geht es nicht mehr um einen solchen Fachmann. Die Sitten haben daher einen größeren Einfluss. Hat sich ein bestimmtes Verhalten von Vereinsvorständen als übliche Nachlässigkeit etabliert, spricht dies dafür, dass ein anders geartetes, vorsichtigeres Verhalten nicht mehr zu jenem Minimum an Sorgfalt zählt, dessen Verletzung grob fahrlässig ist. Und Vereine können ausweislich § 31a BGB nur dieses Minimum an Sorgfalt erwarten. Der Vorstand kann hier durchaus das im Verkehr Erforderliche unbeachtet lassen. Doch deckt sich dieses im Verkehr Erforderliche nicht mit dem, was in der gegebenen Situation jedem eingeleuchtet hätte. Ein eingerissener Schlendrian stellt folglich ein starkes Indiz gegen grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB dar. dd) Ergebnis Von den Kriterien, die für die Erkennbarkeit der Gefahr aufgestellt wurden, können für die Vermeidbarkeit der Gefahr von Bedeutung sein: Verhaltensnormen, soweit sie dem Vereinsvorstand einen Weg an die Hand geben, die Gefahr zu verringern oder auszuschließen; eine vorangegangene Warnung, soweit sie ebendies tut; ein wiederholter Pflichtverstoß, soweit dem Vorstand erkennbar war, dass er schon einmal eine gleichartige Pflichtverletzung begangen hat; die Dauer des Verstoßes und die Dauer der Gefahrenlage mit entgegengesetzten Vorzeichen; der Zeitrahmen für die Entscheidung. Nicht von Bedeutung für die Vermeidbarkeit ist, für sich genommen, die Schadenswahrscheinlichkeit. Eine Rolle fällt der Schadenswahrscheinlichkeit allein im Zuge der Learned-Hand-Formel zu. Diese kann auch bei 342 343 344

K. Müller, VersR 1985, 1101 (1108). Vgl. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 132. Vgl. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 133 f.

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grober Fahrlässigkeit als vorausgesetzter Verschuldensform gewisse Dienste leisten. Gleiches gilt für einen eingerissenen Schlendrian: Ein Verhalten, das den im Verkehrskreis tatsächlich gelebten Sitten entspricht, konstituiert im Zweifel kein grob fahrlässiges. 2. Subjektive Seite Nun, da die objektive Seite der groben Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB vermessen ist, gerät ihr subjektives Pendant in den Blick. a) Relevanz Die Eingangsfrage ist dabei, ob für den Haftungsmaßstab des Vereinsvorstands subjektive Elemente überhaupt Berücksichtigung finden können. Aus Sicht des Vorstands und wohl auch allgemein der Praxis wird es regelmäßig um die entlastende Wirkung solcher Elemente gehen. Schon zu Beginn sei aber daran erinnert, dass individuelle Besonderheiten unabhängig von der nun zu behandelnden Frage belastende Wirkung für den Vereinsvorstand haben können.345 In Bezug auf die entlastende Funktion der subjektiven Seite ist angemerkt worden, in der Regel blieben die persönlichen Fähigkeiten des Schuldners ohnehin nicht hinter jenen des Verkehrskreises zurück.346 Selbst wenn die grobe Fahrlässigkeit samt ihrem Sorgfaltsmaß im Kontext des § 31a BGB aber, wie hier vorgeschlagen, vergleichsweise vorstandsfreundlich ausgelegt wird, bleibt immer denkbar („in der Regel“), dass jemand ein Ehrenamt annimmt, dem die Fähigkeiten des gewissenhaften Leiters eines Vereins der konkreten Art abgehen. Notsituationen im Verein, persönliche Verbundenheit und sonstige ideelle Motive können schnell hierzu führen. Inwieweit persönliche Unzulänglichkeiten entlasten können, ist deshalb für die hier untersuchte Konstellation durchaus relevant. aa) Grundsatz Die einfache Fahrlässigkeit des § 276 Abs. 2 BGB ist rein objektiv determiniert.347 Individuelle Momente vermögen nicht zu entlasten. Dass der Schuldner 345 Vgl. Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 131; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 28 f.; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 186; K. Müller, VersR 1985, 1101 (1107), jeweils unter Hinweis auf Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 143: „Handlungsfreiheit wird dem einzelnen nicht in höherem Maße zugestanden, als er sie benötigt“. 346 Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 18, 28; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 68 f., 178; Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 155 f. Interessanterweise befassen sich die bezeichneten Monografien zur groben Fahrlässigkeit nichtsdestoweniger ausführlich mit der subjektiven Seite. 347 Statt aller Palandt/Grüneberg, § 276 BGB Rn. 15; Staudinger/Caspers, § 276 BGB Rn. 29.

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gegenüber den allgemein von einem Angehörigen seines Verkehrskreises erwarteten Fähigkeiten zurückbleibt, bleibt außer Acht. Anders stellt sich dies im Grundsatz bei der groben Fahrlässigkeit als Steigerung dieses Verschuldensmaßstabs dar. Damit einer Person grob fahrlässiges Verhalten angelastet werden kann, muss sie in der Regel auch subjektiv vorwerfbar handeln.348 Dies ist nicht als zusätzliches Element etwa im Sinne einer verwerflichen Gesinnung zu verstehen. Subjektive Besonderheiten haben vielmehr vornehmlich entlastende Funktion.349 Insoweit wird also ein weiterer Filter etabliert, der für bestimmte individuelle Defizite den Vorwurf grober Fahrlässigkeit ausschließt.350 Mit anderen Worten: Die objektive und die subjektive Seite des Verschuldens müssen kongruent sein.351 Der BGH führte in seiner Grundsatzentscheidung lediglich den „Wesensbegriff“ der groben Fahrlässigkeit ins Feld, um eine subjektive Auslegung zu untermauern.352 Über diesen vagen Hinweis ging er nicht hinaus. Auch die Motive des BGB, welchen zufolge grob fahrlässiges Handeln ein solches „mit ausnehmender Sorglosigkeit“ sein soll,353 geben für ein subjektives Element nichts her.354 Inzwischen sind freilich Begründungen für einen solchen individuellen Filter bei der groben Fahrlässigkeit gefunden worden. So beabsichtigen Bestimmungen, die grobe Fahrlässigkeit voraussetzen, spezielle Fälle aus der allgemeinen Lebensführung herauszuheben, in welchen der Schuldner hätte gewarnt sein müssen; den 348 Grundlegend BGHZ 10, 14 (16). Da der BGH sich hier ohne Auseinandersetzung in Widerspruch zu einem früheren Urteil (BGH v. 11.12.1951 – I ZR 121/51, VersR 1952, 116 (117)) setzte und er nur über die Revisibilität des Rechtsbegriffs zu entscheiden hatte, wurde ihm attestiert, er sei sich der Folgen seiner Entscheidung, subjektive Elemente einzubeziehen, seinerzeit nicht bewusst gewesen, Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 39; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 22. Gleichwohl handelt es sich inzwischen um st. Rspr., Erman/H. P. Westermann, § 276 BGB Rn. 16; MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 95; Palandt/Grüneberg, § 277 BGB Rn. 5; Staudinger/Caspers, § 276 BGB Rn. 94, jeweils m. N. Zust. auch die ganz h. L., dazu die Nachweise bei König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 151; Riedhammer, Kenntnis, S. 40 ff. und die Auseinandersetzung mit den verbliebenen Gegenstimmen bei König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 154 ff. 349 Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 20 m. N. zur Rspr.; daher auch die Bezeichnung ebenda S. 18, 20, 26 und passim als „Schuldminderungsgründe“. Siehe aber auch oben § 4 IV. 2. a). 350 Mit dem so gewählten individuellen Maßstab lässt sich, wie Sanden, VersR 1967, 1013 (1015); Weingart, VersR 1968, 427 (428) und Lohe, VersR 1968, 323 (326) zeigen, die vermeintlich widersprüchliche Judikatur, die etwa v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 107 ff., 133 ff. m. N. beklagt, jedenfalls zum Teil erklären: Subjektive Aspekte zu berücksichtigen, heißt objektiv parallel laufende Geschehen unterschiedlich beurteilen zu können. 351 Weingart, VersR 1968, 427. 352 BGHZ 10, 14 (16); dazu Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 37 ff.; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 31; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 151; Riedhammer, Kenntnis, S. 87. 353 Mugdan I, S. 507. 354 v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 32; Lohe, VersR 1968, 323 (325).

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Regelungen kommt insofern verstärkt Signalwirkung zu.355 Betrachtet man grobe Fahrlässigkeit als gesteigerten Verschuldensvorwurf, muss auf persönliche Schwächen Bedacht genommen werden. Würde dies nicht getan, wäre aus Sicht des Handelnden das Verschulden gar nicht größer und seine Haftung für ihn nicht nachvollziehbar.356 Auf der anderen Seite ist der Gläubiger nicht ebenso schutzwürdig: Der zivilrechtliche Vertrauensgrundsatz, dem bei der einfachen Fahrlässigkeit durch einen objektiven Maßstab Tribut gezollt wird, gilt in den Fällen beschränkter Haftung nur abgeschwächt. Hier darf der Gläubiger nur darauf vertrauen, dass der Schuldner kein krasses Fehlverhalten an den Tag legt, nicht darauf, dass er keine individuellen Schwächen zeigt.357 Der Schuldner ist ausnahmsweise mit seiner gesamten Individualität in das Schuldverhältnis verstrickt.358 Die nur beschränkte Haftung ist insofern auch für den Gläubiger ein Signal, an dem er sich ausrichten kann. bb) Ausnahmen Der Grundsatz eines subjektiven Filters kennt drei Ausnahmen, die sich auf eine generelle Erwägung herunterbrechen lassen. Auf die erste Ausnahme stößt man beim gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen gem. §§ 932 ff. BGB. § 932 Abs. 2 BGB definiert für die gesamte Normgruppe, wann der Erwerber (nicht) gutgläubig ist: wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Was grob fahrlässige Unkenntnis in diesem Kontext ist, bestimmt sich ausschließlich objektiv.359 Individuelle Eigenheiten – wie beispielsweise dass der Erwerber als Ausländer nicht mit den Gepflogenheiten des Kfz-Erwerbs in Deutschland vertraut ist – können nicht entschuldigen. Der Grund für diese Ausnahme liegt im Verkehrsschutz, den die Vorschriften zum gutgläubigen Erwerb bezwecken.360 Zudem wird eine Gerechtigkeitserwägung angestellt:361 Auf Eigentümerseite spielen subjektive Elemente keine Rolle. Es muss lediglich freiwillig der unmittelbare Besitz aufgegeben worden sein. Dann aber dürfen subjektive Elemente spiegelbildlich auch auf Erwerberseite keine Rolle spielen.

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MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 95; v. Caemmerer, RabelsZ 42 (1978), 5 (21). König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 178. 357 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 164. 358 Vgl. Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 51 m. w. N. Vgl. auch den Begriff der „Hafttiefe“ nach Henkel, Recht und Individualität, S. 10 und passim. 359 BGH LM § 932 BGB Rn. 12; NJW 1965, 687; Palandt/Herrler, § 932 BGB Rn. 10; Röhl, JZ 1974, 521 (525). 360 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 95; vgl. auch BGH NJW 1965, 687 „Unkenntnis dessen, was der Verkehr erfordert, entschuldigt im Zivilrecht nicht“. 361 Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 44. 356

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Eine zweite Ausnahme von der subjektiven Auslegung ist für § 309 Nr. 7 lit. b BGB veranlasst.362 Es erscheint wenig angemessen, im Massenverkehr zwischen Unternehmer und Verbraucher dem AGB-Verwender individuelle, unter den Verkehrserwartungen liegende Entlastungsmomente zum Vorteil gereichen zu lassen. Er selbst ist bestrebt, seine rechtlichen Beziehungen zu entindividualisieren, indem er sich AGB bedient. Dann kann ihm im Gegenzug kaum zugestanden werden, eigene subjektive Eigenheiten bzw. subjektive Eigenheiten seiner Erfüllungsgehilfen als das Verschulden ausschließend vortragen zu können. Der AGB-Verwender ist gerade nicht mit seiner Individualität in das Schuldverhältnis verstrickt. Eine dritte Ausnahme macht die Rechtsprechung in der Arzthaftung, wenn sie zu beurteilen hat, ob ein grober Behandlungsfehler begangen wurde.363 Die Arzthaftung ist dadurch gekennzeichnet, dass ein gewisser Verschuldensgrad, namentlich grobe Fahrlässigkeit, eine Beweislastumkehr für die haftungsbegründende Kausalität nach sich zieht (vgl. nunmehr § 630h Abs. 5 BGB). Eine Begründung, weshalb er hier von seinem Axiom einheitlicher Auslegung der groben Fahrlässigkeit364 abgeht, bleibt der BGH schuldig. Wie auch im AGB-Verkehr dürfte der Vertrauensgrundsatz, der in der Regel durch den milderen Haftungsmaßstab abgeschwächt wird, in dieser Fallgestaltung doch wieder in vollem Umfang Platz greifen. Zwar führt nicht jeder einfache Behandlungsfehler dazu, dass die Ursächlichkeit für den Verletzungserfolg vermutet wird, sondern nur ein besonders schwerer. Der Patient darf aber darauf vertrauen, dass sich ein solcher schwerer Fehler und mit ihm die Beweislastumkehr anhand der objektiven medizinischen Standards bestimmen. Er darf darauf vertrauen, dass die Beweislast unabhängig von etwaigen individuellen Schwächen aufseiten des Behandelnden umgekehrt wird. Diesem ist er – wie dem AGB-Verwender – gleichsam ausgesetzt, ohne dass sich die Parteien auf Augenhöhe begegneten. Der die AGB akzeptierende Teil bzw. der Patient besitzt keine realistische Chance, die Haftungsprivilegierung des Gegenübers für subjektiv nicht gesteigertes Fehlverhalten in seine Entscheidung über den Vertragsschluss einfließen zu lassen. Die Prämisse, der Schuldner trete mit seiner gesamten Individualität in das Schuldverhältnis ein, trifft auch hier nicht zu. Der Arzt tritt dem Patienten vielmehr 362 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 95; ebenso in Bezug auf AGB schon Röhl, JZ 1974, 521 (526); ohne Differenzierung etwa Palandt/Grüneberg, § 309 BGB Rn. 44, der schlicht auf die Kommentierung zu § 277 BGB verweist, wo grobe Fahrlässigkeit als auch subjektiv vorwerfbares Verhalten beschrieben wird. 363 BGH v. 10.05.1983 – VI ZR 270/81, NJW 1983, 2080 (2081): „Es muss vielmehr ein Fehlverhalten vorliegen, das zwar nicht notwendig aus subjektiven, in der Person des Arztes liegenden Gründen, aber aus objektiver ärztlicher Sicht bei Anlegung des für einen Arzt geltenden Ausbildungs- und Wissensmaßstabes nicht mehr verständlich und verantwortbar erscheint“; BGH v. 03.12.1985 – VI ZR 106/84, NJW 1986, 1540 (1541): „Für die Beurteilung eines ärztlichen Verhaltens als ,groben‘ Fehler kommt es nur darauf an, ob es eindeutig gegen gesicherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstieß“; BGH v. 24.06.1986 – VI ZR 21/85, NJW 1987, 705 (706); Palandt/Weidenkaff, § 630h BGB Rn. 9. Die Rspr. abl. Staudinger/Caspers, § 276 BGB Rn. 95. 364 Siehe Fn. 41 in diesem Kap.

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als Vertreter einer Gruppe gegenüber, der als Gruppe ein besonderes Vertrauen entgegengebracht wird. Hinzu tritt wohl die Intention, die besonders wichtigen beim Behandlungsvertrag exponierten Rechtsgüter des Patienten, Leben, Körper und Gesundheit, verstärkt zu schützen, indem persönliche Schwächen des Behandelnden in jedweden Zusammenhang, d. h. auch für die Beweislastumkehr, ausgeblendet werden. Diese Ausnahmen lassen sich letztlich generell auf den beruflichen Massenverkehr erweitern.365 Subjektive Elemente für beachtlich zu erklären, lässt sich vor allem dann rechtfertigen, wenn die jeweilige Norm primär spezialpräventive Zwecke verfolgt.366 Der Ausgleichszweck überwiegt im Massenverkehr jedoch spezialpräventive Anliegen.367 Daneben sind die zum AGB-Recht und zur Beweislastumkehr bei der Arzthaftung angestellten Überlegungen – Entindividualisierungstendenzen, fehlende Parität bei Vertragsschluss – allgemeiner Natur. Sie sind losgelöst von den jeweiligen Zusammenhängen für den beruflichen Massenverkehr gültig. cc) Ausnahme für den Vereinsvorstand? Beim Verschulden von AG-Vorständen368 oder GmbH-Geschäftsführern369 bleiben individuelle Momente außer Betracht. Dasselbe gilt für den Vorstand einer Genossenschaft.370 Das ist für die Frage, wie dies für die grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB zu entscheiden ist, allerdings ohne Belang. In AG, GmbH und eG haften die Geschäftsleiter nämlich schon für einfache Fahrlässigkeit – und diese wird generell, innerhalb wie außerhalb des Gesellschaftsrechts, rein objektiv determiniert371. Unverändert setzt das Schrifttum indessen auch für den Vereinsvorstand einen objektiven Maßstab voraus.372 Dies geschieht freilich ohne Problembewusstsein dafür, dass der mittlerweile für den ehrenamtlichen Vereinsvorstand geltende Verschul-

365 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 95; Staudinger/Caspers, § 276 BGB Rn. 96; ebenso „für die Haftung größerer Unternehmen und Organisationen“, dabei auch objektiv einen strengeren Maßstab befürwortend, Röhl, JZ 1974, 521 (526) m. N. zu in diese Richtung gehender Rspr. zur Haftung der Verwaltung. Vgl. ferner BGH v. 10.05.1974 – I ZR 61/73, VersR 1974, 766 zur Haftung des Luftfrachtführers nach dem Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr v. 12. Oktober 1929, RGBl 1933 II, S. 1039. 366 Ausf. Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 28 ff.; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 38 ff., 115 ff.; vgl. auch Jauernig/Stadler, § 276 BGB Rn. 33. 367 Röhl, JZ 1974, 521 (526). 368 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 AktG Rn. 59 m. w. N. 369 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 11 m. w. N. 370 RG v. 28.02.1940 – II ZR 115/39, RGZ 163, 200 (208). 371 Siehe Fn. 347 in diesem Kap. 372 BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 70; BeckOK-BGB/Schöpflin, § 31a BGB Rn. 8; MHdb. GesR I/Waldner, § 30 Rn. 1; Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3620 ff.; Sauter/ Schweyer/Waldner/Waldner-Wörle-Himmel, Rn. 278.

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densmaßstab in den meisten anderen Normen, die ihn gebrauchen, ein subjektives Element aufweist.373 (1) Keine Verknüpfung mit schweren Rechtsfolgen Nicht stützen lässt sich die Berücksichtigung individueller Schwächen darauf, dass das grob fahrlässige Verhalten des Vereinsvorstands eine besonders schwere Rechtsfolge zeitige.374 Die Rechtsfolge lautet in diesem Fall persönliche Haftung für einen dem Verein durch eine Pflichtverletzung zugefügten Schaden. Grundsätzlich tritt diese Rechtsfolge in Schuldverhältnissen bereits bei einfacher Fahrlässigkeit ein (§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB). § 31a BGB privilegiert den Vereinsvorstand verglichen hiermit. Eine derartige Haftungsbeschränkung lässt sich deswegen nicht unter diese Fallgruppe fassen.375 Abgesehen davon lässt sich der Begriff der schweren Rechtsfolge als zu unbestimmt für eine gewisse Auslegung kritisieren.376 (2) Keine inhaltliche Gleichsetzung mit Vorsatz Ähnlich wenig gewonnen scheint mit dem Befund, dass § 31a BGB grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz gleichsetze.377 Die Regelung setzt die Verschuldensformen nämlich gerade nicht inhaltlich gleich – was den Schluss zuließe, die grobe Fahrlässigkeit müsse wie der Vorsatz ein subjektives Element enthalten –, sondern ausschließlich im Hinblick auf die Rechtsfolge (Haftung). Dann aber muss geklärt werden, aus welchem Grund die konkrete Vorschrift an beide Verschuldensformen dieselbe Rechtsfolge knüpft.378 Ohne einen solchen (äußeren) Grund bedeutet jede Auslegung der groben Fahrlässigkeit auf dieser Basis einen Zirkelschluss.379 Die Gleichstellung von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit kann nicht die Stütze für eine inhaltliche Frage zur groben Fahrlässigkeit bilden. Erst die jeweilige Begründung dieser Gleichstellung kann die Stütze liefern. 373

Wenn BeckOGK-BGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 37; Stöber/Otto, Rn. 623 und Reuter, NZG 2009, 1368 (1371) auf die allgemeinen Regeln der Rspr. verweisen, um grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB zu bestimmen, sind sie sich wohl nicht über die subjektive Vorwerfbarkeit im Klaren, die ebendiese Rspr. hier im Regelfall fordert. Beim Wort genommen, würden sie damit stillschweigend von den in Fn. 372 genannten Stimmen abweichen. 374 Diese Begründung für eine subjektive Seite des Verschuldensmaßstabs entstammt Sanden, VersR 1967, 1013 (1016); zust. Weingart, VersR 1968, 427 (428). 375 Vgl. Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 31; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 32: Nur wenn grobe Fahrlässigkeit zu einer erweiterten Haftung gegenüber der für einfache Fahrlässigkeit führe, könne von schweren Folgen die Rede sein. Dies ist bei § 31a BGB gerade nicht der Fall. 376 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 153 f. 377 Auch diese Begründung für eine subjektive Seite der groben Fahrlässigkeit geht auf Sanden, VersR 1967, 1013 (1016 f.) zurück; ihm folgend Lohe, VersR 1968, 323 (325); Röhl, JZ 1974, 521 (525); dagegen bereits Weingart, VersR 1968, 427 (429). 378 Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 33 f.; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 17 f. 379 Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 154; Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 35.

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§ 31a BGB lässt bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit nur deshalb dieselbe Rechtsfolge eintreten, weil dem Gesetzgeber die Grenze grober Fahrlässigkeit erforderlich, aber auch ausreichend erschien, um die Haftungsrisiken für den Vereinsvorstand auf ein zumutbares Maß zu reduzieren. Als Haftungsmilderung weicht die Norm vom Grundsatz der Haftung für jedes Verschulden aus § 276 Abs. 1 S. 1 BGB ab. Die Gleichsetzung von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit wird insoweit von der anderen Seite aus vorgenommen: Die Vorschrift geht nicht vom Vorsatz aus und stellt ihm grobe Fahrlässigkeit gleich,380 sondern lässt grobe Fahrlässigkeit als Toleranzgrenze innerhalb der Fahrlässigkeit übrig. Dass der Vorstand für Vorsatz ebenso haftet, versteht sich von selbst.381 Über den Inhalt der groben Fahrlässigkeit ist mit dem Ausschluss der Haftung für einfache Fahrlässigkeit darum keine Aussage getroffen. (3) Das von § 31a (neu) bewertete Rechtsverhältnis Die geschilderten Ausnahmen vom Grundsatz, dass grobe Fahrlässigkeit subjektive Vorwerfbarkeit voraussetzt, beruhen auf dem jeweiligen Normzweck. Auch ob den Vereinsvorstand subjektive Momente entlasten können, muss sich nach dem Telos der Haftungsmilderung richten.382 Entscheidend ist, ob § 31a BGB nur die objektiv zu stellenden Anforderungen herabsetzen oder ob die Norm auch denjenigen Vorstand freizeichnen soll, der nicht über die vom Verkehr erwarteten Fähigkeiten verfügt.383 Die Materialien schweigen zu diesem Punkt. Wer sich in einer Führungsposition ehrenamtlich in einem Idealverein engagiert, handelt – jedenfalls auch und in aller Regel weit überwiegend – fremdnützig. Er tut dies gleich in doppelter Hinsicht: in erster Linie zugunsten des Vereins, in zweiter Linie, mit Blick auf den ideellen Vereinszweck, zugunsten der Allgemeinheit.384 Zu ebendiesem altruistischen Einsatz will das Haftungsprivileg des § 31a BGB ermuntern.385 Bestimmt man die grobe Fahrlässigkeit aber rein objektiv, kann man einem vorsichtigen Menschen zunächst nur von solchem Einsatz abraten.386 Etwaige persönliche Schwächen werden ihn in die Haftung führen. Dies birgt insbesondere für den oft unerfahrenen Ehrenamtler ein beträchtliches Risiko. 380

Vgl. Riedhammer, Kenntnis, S. 93. In diese Richtung auch König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 152 f.; vgl. ferner K. Müller, VersR 1985, 1101 (1106): „[…] findet sich in einer noch größeren Anzahl von Regelungen die Zusammenstellung von Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit als Alternativen des subjektiven Tatbestandes. Hier müsste in gleicher Weise das Argument der Parallelität von Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit Geltung haben“ (Hervorhebung nicht im Original). 382 Zum Telos als maßgebend für diese Frage Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 115; Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 28 und passim; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 67 und passim; Röhl, JZ 1974, 521 (522). 383 Allgemein König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 164 f. 384 Dazu oben § 4 I. 4. c). 385 Dazu oben § 4 I. 4. a). 386 Vgl. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 168. 381

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Die Frage, ob dieses Risiko dem Vorstand noch zumutbar im Sinne der Gesetzesbegründung387 ist, kann allerdings nicht derart einseitig mit Blick auf den Schutzzweck des § 31a BGB beantwortet werden. Die Vorschrift nimmt sich eines bipolaren Verhältnisses an, in welchem eine Auslegung zum Vorteil des Vorstands eine Auslegung zum Nachteil des Vereins bedeutet. Die Rechtsbeziehung zwischen diesen beiden ist mithin ausschlaggebend.388 In dieser Rechtsbeziehung tritt der Vorstand als Ehrenamtler gerade nicht im beruflichen Verkehr auf. Er tritt dem Verein gegenüber auch nicht in einem entindividualisierten Massenverkehr auf. Er wird vielmehr als und ob seiner Person gewählt. Jedenfalls nach der Vorstellung des BGB ist die Beziehung von Vorstand und Verein persönlicher Art. Dies entspricht freilich nicht mehr überall der Rechtswirklichkeit. In der Zwischenzeit haben sich Vereine mit hohen Mitgliederzahlen entwickelt, die auf einen ständigen Mitgliederwechsel angelegt und nicht mehr von persönlichen Beziehungen geprägt sind.389 Hierher rührt es, dass die zu Anfang des Gesetzgebungsverfahrens zu § 31a BGB vorgeschlagene Haftungsbegrenzung zugunsten von Vereinsmitgliedern auf die diligentia quam in suis nach dem Vorbild des § 708 BGB390 auf Ablehnung stieß.391 Eine solche Vorgabe, die Betreffenden hätten einander so zu nehmen hätten, wie sie seien,392 ist nur am Platze, wenn eine enge, auf gegenseitigem Vertrauen beruhe Verbindung zwischen ihnen besteht.393 Auf den ersten Blick mag man befürchten, indem man für die grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB subjektive Vorwerfbarkeit verlange, werde durch die Hintertür eben doch entsprechend zur Rechtlage in der GbR die Haftung auf die eigenübliche Sorgfalt reduziert. Diese Angst ist aus zweierlei Gründen unberechtigt. Zum einen geht es um das Verhältnis von Verein und Vorstand, nicht von Verein und Mitglied. Das Mitglied tritt tatsächlich typischerweise ohne Ansehen der Person in sein Rechtsverhältnis zum Verein.394 Der Vorstand hingegen wird vom Verein auf Basis eines ihm entgegengebrachten Vertrauens gewählt. 387 BT-Drs. 16/10120, S. 1, 6, 10: Ziel des § 31a BGB, die Haftung auf ein zumutbares Maß zu begrenzen. 388 Zum Rechtsverhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem als maßgebend für die Auslegung der groben Fahrlässigkeit BAG v. 28.04.1970 – 1 AZR 146/69, VersR 1970, 939; Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 61; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 45. Zur Relativität des Verschuldens allgemein Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 62 f. 389 Segna, GS Walz, S. 705 (721). 390 BR-Drs. 399/08. 391 Lepsius, JZ 2006, 998 (999 ff.); Segna, GS Walz, S. 705 (721); Burgard, ZIP 2009, 358 (360). 392 So die Gesetzesbegründung zu § 708 BGB, Mugdan II, S. 985. 393 Segna, GS Walz, S. 705 (721); zur GbR statt aller BeckOK-BGB/Schöne, § 708 BGB Rn. 2. 394 Aus diesem Grund ist es richtig, dass § 708 BGB trotz des Verweises in § 54 S. 1 BGB auf die GbR-Vorschriften nicht auf den nicht eingetragenen Verein angewendet wird, RG v. 18.01.1934 – IV ZR 369/33, RGZ 143, 212 (215); Staudinger/Hebermaier, § 708 Rn. 18; Lepsius, JZ 2006, 998 (999 f.). Es bedeutet zugleich, dass der groben Fahrlässigkeit i. S. d. § 31b

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Zum anderen unterscheiden sich die beiden Maßstäbe der konkreten Fahrlässigkeit auf der einen und der einen subjektiven Vorwurf beinhaltenden groben Fahrlässigkeit auf der anderen Seite. Wie erheblich sie dies tun, bemisst sich danach, welche individuellen Umstände berücksichtigt werden und welche nicht.395 Das Ziel ist nicht, für den Vereinsvorstand einen rein empirisch-subjektiven Maßstab im Stil des § 277 BGB anzulegen.396 Die Grundlage bildet weiterhin eine normativ-objektive Herangehensweise. Ist das Verhalten des Vorstands aber ausnahmsweise subjektiv nicht vorwerfbar, so wirkt sich dies aus. Das Ergebnis ist insofern ein Kompromiss zwischen der diligentia quam in suis und einer vollständig objektiven groben Fahrlässigkeit und als solcher Kompromiss nur konsequent. Denn Vorstand und Verein stehen sich herkömmlicherweise nicht so nahe wie die Gesellschafter einer klassischen GbR, einander aber noch weniger in einem Massenverkehr gegenüber. § 31a BGB fasst dabei den archetypischen Vorstand ins Auge, der in einer engen, auf persönlichem Vertrauen beruhenden Beziehung zum Verein steht. Einige wenige namhafte Vereine in Deutschland mögen diesem Archetyp nicht entsprechen. Die weit überwiegende Zahl von ehrenamtlichen Vorständen geleiteter Vereine, also jener Vereine, in denen § 31a BGB Anwendung findet, tut dies aber. Für sie ist die Norm gedacht. Auch in Großvereinen mag es unvergütete Vorstandsmitglieder geben. Diese Fälle dürfen jedoch nicht verhindern, dass das Verschulden im Grundsatz getreu dem Bild ausgelegt wird, welches § 31a BGB zugrunde liegt. So wie § 708 BGB in Publikumsgesellschaften teleologisch reduziert wird,397 bietet sich insoweit eine gespaltene Auslegung an. Im Publikumsverein geht das Verhältnis zum Vorstand in der Tat in Richtung Massenverkehr. Hier erscheint es nicht angebracht, dass sich der Vorstand auf persönliche Mängel berufen kann.398 Wo dies nicht so ist – und dies wird in den meisten Konstellationen der Fall sein, in denen hinter dem Verkehrserforderlichen zurückbleibende Fähigkeiten eine Rolle spielen –, ist die grobe Fahrlässigkeit des § 31a BGB aber so zu interpretieren, wie dies in persönlichen Rechtsverhältnissen angezeigt ist. So besehen atmet die Vorschrift nicht nur eine empirische, sondern zugleich eine normative Personalisierungstendenz: Vereine sollen ihre Vorstände als und ob ihrer BGB ein subjektives Element abzusprechen ist. Dies führt indes nicht zwangsläufig dazu, dass ein Vereinsmitglied unter dem Strich strenger haftet als ein Vereinsvorstand, da der Sorgfaltsmaßstab (dazu oben § 4 II.) ein anderer ist. 395 Dazu sogleich § 4 IV. 2. b), c), d). 396 Dazu, dass für die eigenübliche Sorgfalt so verfahren wird, Jauernig/Stadler, § 277 BGB Rn. 3; MüKo-BGB/Grundmann, § 277 BGB Rn. 3; vgl. auch die Formulierung von Benitz, Schadenszurechnung, S. 85, der der konkreten Fahrlässigkeit eine andere „Beschaffenheit“ zuschreibt. 397 BGH v. 04.07.1977 – II ZR 150/75, BGHZ 69, 207 (209 f.); Erman/H. P. Westermann, § 708 BGB Rn. 3; MüKo-BGB/Schäfer, § 708 BGB Rn. 5. 398 Insoweit gleicher Ansicht Segna, GS Walz, S. 705 (721): „geradezu absurd“. Zu möglichen Abgrenzungsschwierigkeiten unter dem Stichwort des „Großvereins“ ausf. ders., Vorstandskontrolle, S. 28 ff.

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Person wählen.399 Die Haftungsbeschränkung sendet ein Signal aus, auf das der Verein sich einstellen kann und soll. Er kann von einem Vorstand, den er nicht vergütet, nicht erwarten, dass er gemäß einem individuelle Momente ausblendenden Idealbild tätig wird.400 Der Verein befindet sich in der Position, sich vorher über diese Fähigkeiten zu informieren. Der Vorstand darf seinerseits erwarten, dass der Verein weiß, wen er wählt, und welche Fähigkeiten dieser Person zu eigen sind. § 31a BGB kalkuliert dementsprechend auch ein Verhalten ein, das aufgrund (bestimmter) individueller Unzulänglichkeiten hinter der Sorgfalt des jeweiligen Verkehrskreises zurückbleibt. Diese Ausführungen gelten entsprechend für das Verhältnis von Vorstand und Vereinsmitglied, sprich für § 31a Abs. 1 S. 2 BGB. Grundsätzlich wählt der Verein seinen Vorstand gerade durch die Mitgliederversammlung, § 27 Abs. 1 BGB. Steht die Wahl einer Delegiertenversammlung zu, besteht nach wie vor eine, obschon längere, Legitimationskette bis den Mitgliedern.401 Gleiches gilt, wenn ein von Mitglieder- oder Delegiertenversammlung gewähltes Vorstandsmitglied befugt ist, den Gesamtvorstand eigenmächtig zu ergänzen (Kooptation).402 Hier ist immerhin das ursprüngliche Vorstandsmitglied legitimiert. Gleiches gilt aber wohl auch, sofern nur einzelne Mitglieder oder außenstehende Dritte wahlberechtigt sind.403 Diese Varianten müssen nämlich immerhin in der Satzung verankert sein, und über die Satzung entscheiden gem. § 33 Abs. 1 BGB die Mitglieder. Jedenfalls eine vollständige Selbstentmündigung der Mitglieder ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.404 Je nach Gestaltung bröckelt freilich die Prämisse einer gewählten Beziehung zwischen Vorstand und (allen) Vereinsmitgliedern zumindest. Treten solche Gestaltungen im Anwendungsbereich des § 31a BGB auf, ist nicht ausgeschlossen, auf individuelle Defizite des Vorstands bei Schädigung eines Mitglieds ausnahmsweise keine 399 Nich etwa wird der Verein als Verband insgesamt personalisiert, wie dies der Fall gewesen wäre, wäre gemäß BR-Drs. 399/08 die Haftung der Mitglieder untereinander auf die eigenübliche Sorgfalt beschränkt worden, dazu Lepsius, JZ 2006, 998 (999). 400 So für altruistisch handelnde Schuldner allgemein König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 168 f.; Dietrich, JZ 1974, 535 (537). Vgl. ferner BAG v. 28.04.1970 – 1 AZR 146/69, VersR 1970, 939, wo der Arbeitgeber einen unerfahrenen Berufskraftfahrer eingestellt habe, weil er ihm ein geringeres Entgelt zahlen konnte als einem erfahreneren, wodurch die Unerfahrenheit des Arbeitnehmers Teil des Betriebsrisikos des Arbeitgebers wurde; BAG v. 07.07.1970 – 1 AZR 505/69, VersR 1970, 1140, wo dem Arbeitgeber die Unerfahrenheit des Arbeitnehmers bekannt war und sie schon dadurch Teil des Betriebsrisikos wurde. Zur Maßgeblichkeit der Parteierwartungen für die grobe Fahrlässigkeit im Versicherungsrecht BGH v. 05.12.1966 – II ZR 174/65, VersR 1967, 127; Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 100 ff.; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 114. 401 Zur Delegiertenversammlung Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 216 ff.; Segna, Vorstandskontrolle, S. 285 ff. 402 Dazu Staudinger/Wieck, § 27 BGB Rn. 3; Baumann/Sikora/Baumann, § 8 Rn. 65 ff. 403 Dazu Soergel/Hadding, § 27 BGB Rn. 7; zum Fremdeinfluss Baumann/Sikora/Baumann, § 8 Rn. 39 ff.; Segna, Vorstandskontrolle, S. 171 ff. 404 OLG Celle 18.10.1994 – 20 W 20/94, NJW-RR 1995, 1273; MüKo-BGB/Arnold, 7. Aufl. 2015 § 33 BGB Rn. 15 ff.; Segna, Vorstandskontrolle, S. 345 ff.

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Rücksicht zu nehmen. Auch diese Sonderfälle berühren die Argumentation für alle übrigen Vereine allerdings nicht. (4) Präventive Funktion der verbleibenden Haftung § 31a BGB sieht als Toleranzgrenze, um die präventive Wirkung der Organhaftung nicht zu sehr zu beeinträchtigen, grobe Fahrlässigkeit an.405 Indem dieser Restbereich der Fahrlässigkeitshaftung beibehalten wird, soll verhindert werden, dass der Vorstand zulasten des Vereins allzu sorglos agiert.406 Dem Verschuldensmaßstab kommt insofern präventive Funktion zu. Eine solche streitet generell dafür, subjektive Vorwerfbarkeit zu fordern.407 Dies wird verstärkt durch den Fokus auf den Normadressaten: Wenn § 31a BGB die Haftungsgefahren für ehrenamtliche Vereinsvorstände spürbar senken und dadurch prinzipiell gewillten Personen einen Anreiz vermitteln will, dann muss die Verschuldensgrenze vor allem aus deren Sicht höher gesetzt werden. Dies ist aber nicht der Fall, wenn subjektive Momente gänzlich außer Acht bleiben.408 Konnten die ehrenamtlich Engagierten die Pflichtverletzung oder den Schaden aus berücksichtigenswerten individuellen Gründen nicht voraussehen oder vermeiden und haften dennoch, dann ist aus ihrer Perspektive nicht nachzuvollziehen, worin die Haftungserleichterung liegen soll. (5) Ergebnis Die Erwägungen hinter dem Grundsatz, für grobe Fahrlässigkeit auch subjektiv vorwerfbares Verhalten zu fordern, sind für § 31a BGB einschlägig. Die Erwägungen hinter den Ausnahmen sind es nicht. Zwischen Vorstand und Verein entsteht ein Schuldverhältnis, in das der Vorstand mit seiner gesamten Individualität verstrickt ist. Subjektive Momente können damit entlastend wirken. b) Einschränkungen Freilich gilt dies nicht für alle subjektiven Momente. aa) Zusammenhang mit Rechtsverhältnis und Pflichtverletzung Zunächst gilt für alle von ihnen, dass sie einen Bezug zu den ersten beiden, aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB abzulesenden Voraussetzungen der Haftung aufweisen müssen.

405 Zur groben Fahrlässigkeit als Toleranzgrenze etwa BAG v. 19.03.1959 – 2 AZR 402/55, BAGE 7, 290 (298 ff.). 406 Zur Kritik, dass dies nicht gelinge, oben § 4 I. 2. b) aa). 407 Siehe Fn. 366 in diesem Kap. 408 Siehe Fn. 356 in diesem Kap.

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Erstens müssen die individuellen Eigenheiten im Zusammenhang mit dem Schuldverhältnis stehen,409 d. h. dem Rechtsverhältnis zwischen Vorstand und Verein, das in seiner Ausformung als persönliches gerade die Grundlage bildet, um auf diese Eigenheiten Rücksicht zu nehmen. Zweitens müssen die Eigenheiten im Zusammenhang mit der schädigenden Pflichtverletzung stehen, d. h. geeignet sein, diese zu beeinflussen.410 Der Vereinsvorstand kann sich beispielsweise prinzipiell damit verteidigen, er sei infolge zu hohen Arbeitsaufwands im Verein zeitlich überlastet. Hier hängt der Entlastungsgrund unmittelbar mit dem Schuldverhältnis und dem Pflichtverstoß zusammen. Nicht verteidigen kann sich der Vorstand damit, bislang sei er seiner Arbeit ohne Zwischenfall nachgekommen.411 Hier fehlt ein Zusammenhang mit der in Rede stehenden Pflichtverletzung. Allgemeine Hinweise solcher Art ändern an einem grob fahrlässigen Verhalten nichts und lassen die allein maßgebliche konkrete Situation nicht leicht fahrlässig erscheinen. bb) Zurechnung an den Verein Hohe Bedeutung ist der Frage beizumessen, inwieweit das persönliche Defizit dem Verein als Vertragspartner des Vorstands und Geschädigtem erkennbar war.412 War es ihm erkennbar, kann der Verein sich auf das Defizit einstellen. Der Vertrauensgrundsatz als wesentliches Fundament eines objektiven Fahrlässigkeitsmaßstabs wird hier weiter eingeschränkt. Auch wird die Individualität des Vorstands, soweit sie erkennbar ist, Teil des Schuldverhältnisses zum Verein. Noch eher hat ein Umstand salvierende Wirkung, soweit er gar auf den Verein zurückgeht,413 d. h. dieser für ihn verantwortlich ist. Hier wird das jeweilige Moment noch deutlicher Teil des Schuldverhältnisses. Einschlägig kann insbesondere die Überlastung des (ehrenamtlichen!) Vorstands wegen zu hohen Arbeitsaufwands sein.414 Beide Kriterien lassen sich darauf herunterbrechen, in welchem Maße der Entlastungsgrund aus der Sphäre des Vorstands hinaustritt in Richtung der Sphäre des 409 So für die grobe Fahrlässigkeit im Versicherungsverhältnis Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 110, 125. 410 So BAG v. 22.02.1972 – 1 AZR 223/71, NJW 1982, 1388; v. 24.01.1974 – 3 AZR 488/72, VersR 1974, 1137 für die grobe Fahrlässigkeit im Arbeitsrecht; verallgemeinernd MüKo-BGB/ Grundmann, § 276 BGB Rn. 104. 411 So die Konstellation in BAG NJW 1982, 1388, wo es um einen Berufskraftfahrer ging. 412 Allgemein für Vertragsverhältnisse weist MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 106 auf dieses Kriterium hin, dort m. w. N. zur arbeitsgerichtlichen Rspr., dem es entnommen ist; vgl. ferner BAG VersR 1970, 939; 1140 (dazu schon oben Kap. 2 Fn. 400); für das Versicherungsrecht ebenso K. Müller, VersR 1985, 1101 (1107). 413 Wiederum allgemein MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 106. 414 Bei der Organhaftung für jede Fahrlässigkeit im Kapitalgesellschaftsrecht wird dieser Einwand nicht gestattet, BGH v. 16.02.1981 – II ZR 49/80, BGH WM 1981; Michalski/Ziemons, § 43 GmbHG Rn. 412; MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 255.

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Vereins, auch letzterem also – aufgrund einer Wertung – zugerechnet werden kann, eben weil der Verein für den Grund verantwortlich ist oder ihn zumindest erkennen konnte. cc) Relative Gewichtung des subjektiven Moments Fehlt eine solche Grundlage, dem Verein eine individuelle Unzulänglichkeit des Vorstands zuzurechnen, verbleibt ein Abwägungsprozess. Psychische Momente können Berücksichtigung finden.415 Den Filter bildet der Grad an Intensität. Welcher Grad zu fordern ist, hängt davon ab, wie schwer der objektive Sorgfaltsverstoß und das betroffene Rechtsgut wiegen,416 und wie wahrscheinlich der Schaden war417. Die Schwere des objektiven Sorgfaltsverstoßes bestimmt sich durch die beschriebenen Parameter der objektiven Seite.418 Als Rechtsgut des Vereins betroffen sein können nur Eigentum, Vermögen sowie einige sonstige Rechte, die sich in kein abstraktes Rangverhältnis bringen lassen. Dieses Abwägungskriterium entfällt mithin für die hier untersuchte Konstellation. Wie wahrscheinlich der Schaden war, ist objektiv ex ante zu ermessen, da es darum geht, das subjektive Moment gegen die objektive Vorwerfbarkeit der Handlung abzuwägen. Unter dem Strich steht ein Vorgang, bei dem die Bedeutung des individuellen Einflussfaktors ins Verhältnis zu setzen ist zum Grad des objektiven Sorgfaltsverstoßes und der Schadenswahrscheinlichkeit. Je gröber die objektive Sorgfalt verletzt wurde oder je wahrscheinlich es war, dass der Verein geschädigt würde, desto höher muss die Belastung des Vorstands gewesen sein, um ihn entschuldigen zu können. dd) Erfordernis bewusster Fahrlässigkeit? Ferner muss man für die subjektive Seite der groben Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB fragen, ob bewusste Fahrlässigkeit erforderlich ist oder auch unbewusste Fahrlässigkeit ausreichen kann. Bewusst fahrlässig handelt, wer für möglich hält, dass er den Erfolg herbeiführt, aber darauf vertraut, dass er ausbleibt.419 Unbewusst fahrlässig handelt, wer überhaupt nicht in Betracht zieht, dass der Erfolg eintreten könnte.420 Dem Vereinsvorstand kann demnach der Vorwurf bewusster Fahrlässigkeit gemacht werden, wenn er die Pflichtverletzung sowie den Schaden des Vereins im Zeitpunkt seines Handelns für möglich erachtet, aber darauf vertraut, er erfülle letztlich seine Pflicht, oder 415

König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 189 mit umfangreichen Nachweisen. König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 190; Römer, VersR 1992, 1187 (1190). Die Bedeutung des Rechtsguts bekräftigt auch Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 133. 417 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 190 418 Dazu oben § 4 IV. 1. 419 Statt aller Lackner/Kühl/Kühl, § 15 StGB Rn. 53. 420 Statt aller Lackner/Kühl/Kühl, § 15 StGB Rn. 53. 416

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zumindest der Schaden werde ausbleiben. Besonders letztgenannte Gestaltung, dass also darauf vertraut wird, der Schaden werde ausbleiben, ist bei einem in seinem Ehrenamt engagierten, dabei aber womöglich arg nachlässigen Vorstand vorstellbar. Dass grobe Fahrlässigkeit bewusste Fahrlässigkeit voraussetze, wurde zuweilen mit der Gleichstellung von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit begründet. Mit Blick auf diese Gleichstellung wurde für die grobe Fahrlässigkeit ein vorsatzähnlicher subjektiver Tatbestand gefordert.421 Wie bereits festgehalten, setzt § 31a BGB Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit jedoch in keiner Weise inhaltlich gleich, sondern ordnet lediglich dieselbe Rechtsfolge an, weil die Vorschrift grobe Fahrlässigkeit als Toleranzgrenze betrachtet und eine Haftung für Vorsatz selbstverständlich ist.422 Einzuräumen ist, dass bewusst fahrlässiges Verhalten als Indiz für grob fahrlässiges Verhalten taugt.423 Zwingende Voraussetzung ist es aber nicht. Im Hinblick auf die Schutzfunktion der Haftung wiegt der Schuldvorwurf ebenso schwer, wenn eine Gefahr erkannt, aber unterschätzt, wie wenn sie aus Gedankenlosigkeit gar nicht erst erkannt wird.424 Gedankenlosigkeit kann im Einzelfall sogar mit einem höheren Schuldvorwurf verbunden sein.425 Handelt jemand hinsichtlich eines ganz unwahrscheinlichen Erfolgs bewusst fahrlässig, ist dies nicht zwangsweise grob fahrlässig.426 Er hat dann immerhin nur ein überaus geringes Risiko in Kauf genommen. Außerdem können Normen, die grobe Fahrlässigkeit fordern, ihren Präventionszweck auch erreichen, indem ein Anreiz geschaffen wird, sich bestimmter Verhaltensweisen und damit einhergehender Gefahren erst bewusst zu werden.427 Der Präventionszweck wird deshalb nicht dadurch verfehlt, dass unbewusste Fahrlässigkeit grob fahrlässig sein kann. Auch allgemeiner Gedankenlosigkeit kann mittels einer Haftungsandrohung vorgebeugt werden. Grob fahrlässiges Verhalten des Vereinsvorstands setzt im Ergebnis kein bewusst fahrlässiges Verhalten voraus.

421

Lohe, VersR 1968, 323 (328 f.); Röhl, JZ 1974, 521 (526), der sogar die vorsätzliche Verletzung einer Gefahrschutznorm fordert. Auch einige ältere unterinstanzliche Urteile verlangten dies, Nachweise bei V. Wagner, Herbeiführung, S. 106 Fn. 524. 422 Siehe oben § 4 IV. 2. a) cc) (2). 423 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 175 ff.; V. Wagner, Herbeiführung, S. 106. Vgl. auch Ehlers, NJW 2011, 2689 (2690), der „bewusstes Eingehen großer Risiken“ als Argument für grobe Fahrlässigkeit des Vereinsvorstands sieht. 424 BGH v. 07.12.1961 – II ZR 66/60, VersR 1962, 79 (80); v. 08.02.1989 – IVa ZR 57/88, NJW 1989, 1354 (1355); MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 98; V. Wagner, Herbeiführung, S. 106 f., auch unter Hinweis auf die „Vergessensfälle“. Vgl. ferner wiederum Ehlers, NJW 2011, 2689 (2690), der „Rücksichtlosigkeit“ und „Gleichgültigkeit“ ebenfalls als Argumente pro grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB heranzieht. 425 V. Wagner, Herbeiführung, S. 106; Weingart, VersR 1968, 427 (428). 426 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 184. 427 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 183.

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ee) Innere Einstellung zu den Pflichten Davon zu trennen ist die Frage, ob die innere Einstellung des Vorstands zu seinen Pflichten eine Rolle spielen kann. Dies ist dergestalt denkbar, dass es grober Fahrlässigkeit entgegenstehen kann, wenn der Vorstand sich (redlich) darum bemüht hat, seine Pflichten zu erfüllen,428 mag er auch letzten Endes gescheitert sein. Auf der einen Seite handelt es sich hier um ein weiches Kriterium, das mit Vorsicht heranzuziehen ist, um nicht aus bloßer Sympathie oder Antipathie zu urteilen.429 Auf der anderen Seite lässt sich der subjektive Aspekt des Verschuldensmaßstabs nicht im hier vertretenen Maß betonen und zugleich, insbesondere im persönlichen Rechtsverhältnis zwischen Vorstand und Verein,430 die innere Einstellung des Vorstands zu seiner Pflichterfüllung für irrelevant erklären. Ist also in Erscheinung getreten, dass der Vorstand sich ernsthaft darum bemüht hat, seinen Pflichten gegenüber dem Verein nachzukommen, so spricht dies dafür, ihn von grober Fahrlässigkeit loszusprechen. Ein Freibrief für ausnehmend grobe Sorglosigkeiten ist ihm damit jedoch nicht ausgestellt. Die innere Einstellung zu den Pflichten kann lediglich in Grenzfällen als Entscheidungshilfe dienen: ff) Übernahmeverschulden Eingeschränkt wird die entlastende Wirkung individueller Besonderheiten traditionell über die Figur des Übernahmeverschuldens. Diese ist insoweit der ausschlaggebende Hebel. Mit welcher Einstellung man das Übernahmeverschulden handhabt, entscheidet darüber, in welchem Umfang unter der Verkehrserwartung liegende Fähigkeiten und Kenntnisse des Vereinsvorstands im Ergebnis die Haftung ausschließen. Ein Übernahmeverschulden ist anzunehmen, wenn eine Person schon dadurch schuldhaft handelt, dass sie die jeweilige Tätigkeit übernimmt.431 Es ist dann unerheblich, dass der Person bezüglich der späteren schädigenden Handlung kein Schuldvorwurf mehr gemacht kann, dass sie im Moment dieser Handlung also schuldlos handelte.432 Der Umstand, dass der Betreffende mit der übernommenen 428 So für das Versicherungsrecht v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 90 ff. mit eingehender Analyse der Rspr. auf dieses Kriterium hin. 429 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 192. 430 Dazu oben § 4 IV. 2. a) cc) (3). Dass dem Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem für die Frage, ob die innere Einstellung des Schädigers von Belang ist, besondere Bedeutung zukommt, erkennt auch Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 27. 431 Vgl. etwa BGH v. 27.09.1983 – VI ZR 230/81, BGHZ 88, 248 (257 ff.). Mehr als eine solche pleonastische Definition erscheint für das Übernahmeverschulden schwer möglich; daran mag es liegen, dass kaum überhaupt versucht wird, den Begriff zu definieren. 432 MüKo-BGB/Seiler, § 678 Rn. 8; Soergel/Beuthien, § 678 BGB Rn. 5. Vgl. den in § 678 2. Hs. BGB enthaltenen Gedanken des versari in re illicita (vollständig versanti in re illicita imputantur omnia, quae ex delicto sequuntur – übersetzt „Wer sich auf verbotenes Gebiet begibt, dem werden alle Folgen zugerechnet, die sich aus seinem unerlaubten Tun ergeben“).

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Tätigkeit persönlich überfordert war, entlastet ihn nicht. Die schuldhafte Übernahme genügt, um eine Haftung zu zeitigen. Dies setzt freilich voraus, dass die Tätigkeit freiwillig übernommen wurde.433 (1) Bisherige Handhabung Dass ein Amt abgelehnt werden muss, wenn die erforderlichen Fähigkeiten fehlen, forderte schon das RG.434 Wenn das Amt trotz unzureichender Kenntnisse angenommen wird, tritt die Figur des Übernahmeverschuldens auf den Plan. Obgleich den Vertreter in der akuten Situation, in der der Schaden entsteht, kein persönliches Verschulden trifft, weil er mit jener Situation überfordert war, ist er haftbar. Der für die Haftung genügende Vorwurf wird ihm dahin gemacht, dass er das Amt überhaupt angetreten habe. Markant ist insoweit die, wenn auch in anderem Zusammenhang, zum Ausdruck gebrachte Einsicht des BGH aus dem Pfadfinder-Urteil, dass „es gerade der Sinn der Anstellung und Bestellung eines Vorstandsmitglieds oder Geschäftsführers ist, die Schwierigkeiten und Risiken der Leitung des Vereins oder Unternehmens einer Person zu übertragen, die diese beherrscht“.435 Unverändert wird für die Vorstandshaftung im Verein undifferenziert auf die Konstellation des Übernahmeverschuldens verwiesen, sobald es um die im Vordergrund stehenden persönlichen Defizite geht.436 Dass der Verschuldensmaßstab nunmehr angehoben wurde, hat in den Erörterungen keinen Niederschlag gefunden. Soweit ersichtlich ist bislang nicht überprüft worden, ob die Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit erfordern könnte, im Hinblick auf das Übernahmeverschulden eine neue Position einzunehmen. (2) Neue Bewertung aufgrund von § 31a BGB Besonders im Verein ist vorstellbar, dass ein Vorstandsamt aus persönlicher Gefälligkeit oder sonstigen ideellen Motiven übernommen wird, ohne dass der Betreffende zuvor überprüft hat, ob er den einhergehenden Aufgaben gewachsen ist.437 So kann es dazu kommen, dass ein dem örtlichen Fußballclub verbundener Fan 433

Vgl. Kötz/G. Wagner, Rn. 117 ff., auch mit einem Beispielsfall. RG v. 39.05.1934 – II ZR 9/34, RGZ 144, 348 (355). 435 BGHZ 89, 153 (159) mit Hinweis auf Canaris, RdA 1966, 41 (48). Mit dieser Argumentation wandte sich das Gericht dagegen, die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung auf Vereinsvorstände auszuweiten. 436 MHdb. GesR V/Waldner, § 30 Rn. 1: „Mit dem Mangel an Befähigung, Gewandtheit, Erfahrung kann er sich regelmäßig nicht entschuldigen; er muss vielmehr für die Kenntnisse und Fähigkeiten einstehen, die die übernommene Geschäftsaufgabe erfordert“; wortgleich Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 278; gleichsinnig Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3623; lange vor Geltung des § 31a BGB Eisele, Haftungsfreistellungen, S. 161. Dasselbe gilt für die Stiftung, in der § 31a BGB über § 86 S. 1 BGB ebenfalls anwendbar ist, stellvertretend MHdb. GesR V/Lüke, § 94 Rn. 15. 437 Zu Motiven für bürgerschaftliches Engagement Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 51 ff. 434

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als Kassenwart einspringt oder sich ein im Ort gut vernetzter Bekannter eines Vorstandsmitglieds bereit erklärt, dauerhaft Sponsoren für den Verein zu akquirieren. Dass diese Personen durch eine vermeintlich „rein formelle“ Wahl plötzlich Finanzoder Marketingvorstand werden und den damit korrespondierenden Organpflichten unterstehen, wird ihnen vielfach nicht bewusst sein.438 Auch solche Konstellationen, in denen die Akteure allenfalls an die mit dem Amt verbundene Ehre, nicht aber an die mit ihm verbundene Haftungsgefahr einen Gedanken verschwenden, hat § 31a BGB im Auge. Daher muss sich das Haftungsprivileg hier auswirken. Die Grundsätze aus dem sonstigen Körperschaftsrecht können nicht vorbehaltlos übernommen werden.439 Behielte man die bisherige Betrachtung für den neuen § 31a BGB bei, würde auf diesem Weg die Entscheidung, subjektive Elemente zu berücksichtigen, nahezu440 vollständig revidiert. Diese Entscheidung hat aber ihre Gründe.441 Der gesteigerte Haftungsmaßstab darf nicht mittels eines Übernahmeverschuldens ausgehebelt werden. Die Frage muss lauten: War es nicht nur fahrlässig, sondern grob fahrlässig, das Amt trotz der fehlenden Kenntnisse anzunehmen? Trifft den Vorstand hinsichtlich der Übernahme der Aufgabe ein besonders schwerer Schuldvorwurf?442 Um mit Formeln der Rechtsprechung zu arbeiten: War es ganz naheliegend, hätte es jedem anstelle des Betreffenden einleuchten müssen, dass er nicht die notwendigen Fähigkeiten besaß, um in einem Verein der jeweiligen Art, Größe, in der jeweiligen Situation und mit dem jeweiligen Zweck die Finanzen oder das Marketing zu organisieren? Hierbei ist auch die Lage zu berücksichtigen, in der die Entscheidung getroffen wurde, das Ehrenamt zu übernehmen. Es sind gerade im Verein Beweggründe denkbar, die die Kurzsichtigkeit bezüglich der anfallenden Aufgaben eher als nur leicht fahrlässig erscheinen lassen, etwa eine Lage, in der ein Vorstandamt schnellstmöglich besetzt werden musste.443 Hier strahlt der Rechtsgedanke des § 680 BGB aus, der die Haftung des Geschäftsführers (hier: des Vorstands) mildert, der

438

Vgl. auch Ehlers, NJW 2011, 2689. Dies tun die in Fn. 436 genannten Stimmen de facto. 440 Wenn MHdb. GesR V/Waldner, § 30 Rn. 1; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/WörleHimmel, Rn. 278 angeben, der Vorstand könne sich „regelmäßig“ nicht auf entsprechende Mängel berufen, bleibt damit eine Hintertür offen. Wie leicht sie aufzustoßen ist, bleibt aber unklar. 441 Dazu oben § 4 IV. 2. a). 442 So allgemein die Formulierung zum groben Übernahmeverschulden bei Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 63; König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 191. 443 Vgl. Alscher/Droß/Priller/Schmeißer, WZBrief Zivilengagement, April 2013, S. 5 (abgerufen unter https://bibliothek.wzb.eu/wzbrief-zivilengagement/WZBriefZivilengage ment072013_alscher_dross_priller_schmeisser.pdf am 15.04.2018), deren Umfrage unter Vereinen ergab, dass Leitungs-, Beratungs- und Aufsichtsfunktionen sehr häufig nur noch deshalb ausgeübt würden, „weil ,einer es ja machen muss‘“. 439

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eine dem Geschäftsherrn (hier: dem Verein) drohende dringende Gefahr abwenden will. Dem BGH mag zu sekundieren sein, wenn er feststellt, der Zweck der Bestellung eines Vereinsvorstands bestehe darin, eine Person zu finden, die der Leitung eines Vereins gewachsen ist444. Der Umstand, dass es zunehmend schwierig wird, Nachwuchs für Vorstandsposten in Vereinen zu finden,445 lässt dieses Postulat jedoch idealistisch erscheinen. Der demografische Wandel und die abnehmende Selbstverständlichkeit von Vereinsarbeit als Teil der Freizeit zollen ihren Tribut. Nicht immer wird sich ein hinlänglich versierter Kandidat auftun, der bereit ist, ohne Vergütung den Gesangsverein seines Vorortes zu leiten. Ehe der Verein deshalb aufgelöst wird, sollten Abstriche von dem Ideal gemacht werden, dass die Bestellung eines Vorstands gerade zum Ziel habe, die Führung des Vereins einer in jedweder Hinsicht für diese Aufgabe geeigneten Person zu überantworten. Auf dem Weg, die nötigen Kenntnisse und Erfahrungen zu sammeln, sind dem Amtsinhaber Unzulänglichkeiten zuzugestehen.446 Den Vereinen, die darunter finanziell leiden können, ist damit mehr gedient, als wenn eine Lage geschaffen wird, in der niemand mehr ihre Leitung zu übernehmen gewillt ist. Nicht zuletzt klingt hier die Überlegung einer Zurechnung an Sphären447 an: Es ist zu prüfen, wem die Gründe (eher) zuzurechnen sind, aus welchen das Amt letztlich übernommen wurde. War es Eitelkeit des Vorstands, oder war es doch ein Einspringen in der Not? Als maßgebliches Stichwort im Rahmen des Übernahmeverschuldens ist der „Preis der Vermeidung“ anzutreffen.448 So sind im Arbeitsverhältnis private Einflüsse deshalb relevant für das Verschulden, weil sich der Arbeitnehmer jenem Arbeitsverhältnis nicht entziehen,449 er es also um keinen (realistischen bzw. zumutbaren) Preis „vermeiden“ kann. Überträgt man dieses Kriterium auf den ehrenamtlichen Vereinsvorstand, wird augenscheinlich, dass es ihm wesentlich leichter möglich ist, sich dem Schuldverhältnis zum Verein zu entziehen, als es dem Arbeitnehmer möglich ist, dem Arbeitsverhältnis fernzubleiben. Der Vorstand verdient im Anwendungsbereich des § 31a BGB mit seiner Tätigkeit für den Verein gerade 444

Siehe Fn. 435 in diesem Kap. Bruschke, SteuK 2013, 243; Orth, SpuRt 2010, 2; Werner, INF 2004, 20. Laut einer Umfrage des Wissenschaftszentrums Berlin für Sozialforschung aus dem Jahr 2012 haben 85 % der Vereine Schwierigkeiten, ihre Ämter zu besetzen, Alscher/Droß/Priller/Schmeißer, WZBrief Zivilengagement, April 2013, S. 4 (abgerufen unter https://bibliothek.wzb.eu/wzbriefzivilengagement/WZBriefZivilengagement072013_alscher_dross_priller_schmeisser.pdf am 15.04.2018). Vgl. auch schon Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 27. 446 Vgl. auch Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 133: „Bürgerschaftliches Engagement ist ein Lernfeld“. 447 Dazu oben § 4 IV. 2. b) bb). 448 MüKo-BGB/Grundmann, § 276 BGB Rn. 106. 449 Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 73, 91.; vgl. auch Hafferburg, NJW 1959, 1398 (1401). 445

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nicht seinen Lebensunterhalt und ist auf das Amt nicht angewiesen. Die Frage, ob ein seiner privaten Sphäre entstammendes Moment die grobe Fahrlässigkeit ausschließt, ist in diesem Lichte zu beantworten. Ist eine zeitliche Überlastung etwa hauptsächlich auf private Verpflichtungen zurückzuführen, wird dies den Vorstand tendenziell nicht entlasten. Hierbei wie bei allen anderen individuellen Besonderheiten erscheint es allerdings angezeigt, zwischen dem Antritt des Amtes (Amtsübernahmeverschulden) und der versäumten Niederlegung zu unterscheiden. Es ist eher zu erwarten, dass ein Führungsamt im Verein gar nicht übernommen, als dass es im laufenden Betrieb niedergelegt wird. Es kann vorkommen, dass der Verein sich im Laufe der Amtszeit erst zu einer Organisation entwickelt, die den Vorstand überfordernde Aufgaben mit sich bringt. Der Preis der Vermeidung liegt hier höher, wenn verlangt wird, dass der Vorstand seinen Verein zurücklässt – zumal in einer schwierigen Lage, wie sie in einer seine Fähigkeiten übersteigenden Situation regelmäßig vorzufinden sein wird.450 Nicht außer Acht gelassen sei hier auch die § 27 Abs. 3 S. 1 BGB i. V. m. § 671 Abs. 2 S. 2 erwachsende Gefahr, sich einem Schadensersatzanspruch auszusetzen. Es ist einfacher und zumutbarer451, sich den Aufgaben vor Amtsantritt zu entziehen, als inmitten der bereits angenommenen Tätigkeit. Zudem kann vor Amtsantritt mit einer genaueren Prüfung der anstehenden Aufgaben gerechnet werden als während des Amtsdauer. Deshalb ist mit dem Vorwurf, die eigene Unzulänglichkeit sei dem Kandidaten (deutlich) erkennbar gewesen und er habe deshalb sein Amt niederlegen müssen,452 besonders vorsichtig umzugehen. Auch bezüglich eines Amtsübernahmeverschuldens gilt jedoch, dass es Fälle geben muss, in welchen nur leicht fahrlässig verkannt wurde, dass das Vorstandsamt den Aspiranten überfordern würde. Ansonsten droht ein – praxisrelevanter – Bereich zu entstehen, in dem § 31a BGB im Ergebnis nicht angewendet wird. In beiden Fällen gilt es in Erinnerung zu behalten, dass es hier typischerweise um (juristische) Laien geht, die Verantwortung zu übernehmen bereit sind. Diese Laien werden über ihre ehrenwerten Motive nicht selten das Ausmaß dieser Verantwortung vergessen. Ihnen gesteht § 31a BGB jedoch einen erheblichen Freiraum zu, der nicht

450 Das Dilemma tritt bei Ehlers, NJW 2011, 2689 (2690) offen zu Tage. Er nimmt an, der Vorstand handle bereits grob fahrlässig, wenn er sein Amt nicht „bald (nicht zur Unzeit) wieder niederlegt“. In den Situationen, da er es niederlegen soll, herrscht eben oftmals eine solche „Unzeit“. 451 Dieses Kriterium befindet König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 187 f. allgemein für maßgebend, wenn es die mangelnde Erfahrung einer Person einerseits und die der mangelnden Erfahrung entsprechende erhöhte Vorsicht andererseits gegeneinander abzuwägen gilt: Inwieweit ist der Person die erhöhte Vorsicht zuzumuten? 452 So die Forderung von MHdb. GesR V/Waldner, § 30 Rn. 1.

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durch die zeitliche Vorverlagerung eines pauschalen Schuldvorwurfs wieder ausgehöhlt werden darf.453 3. Zusammenspiel der Parameter Über die Beziehung der so beschriebenen objektiven und subjektiven Seite der groben Fahrlässigkeit heißt es, es komme stets zu einer „Verschlingung“.454 Das bedeutet nicht, dass die beiden Seiten nicht auseinandergehalten werden müssten.455 Gemeint ist vielmehr eine Gesamtwürdigung dergestalt, dass die Seiten nicht losgelöst voneinander betrachtet werden können und individuelle Entlastungsmomente nicht jeden objektiven Verstoß wettzumachen vermögen.456 Nicht nur die objektive und die subjektive Seite je für sich, auch die einzelnen Parameter der jeweiligen Seite untereinander bilden ein bewegliches System.457 Sprachlich klingt dies in den in diesem Abschnitt mehrfach anzutreffenden „je, desto“-Formulierungen an.

V. Spezielle Konstellationen An diese allgemeinen Direktiven für die Auslegung anknüpfend, sollen zwei Konstellationen mit einer inzwischen eigenständigen Dogmatik herausgegriffen werden. Das Verschulden wird hier von spezifischen Faktoren beeinflusst. Beide näher zu beleuchtenden Fallgruppen sind im Besonderen dadurch geprägt, dass speziell ehrenamtlich tätige Vereinsvorstände häufig nicht über die Expertise, Zeit und Erfahrung verfügen, die für die umfassende Führung eines Vereins nötig sind. Es lassen sich Mittel und Wege finden, um diesen Einschränkungen zu begegnen. Doch kennen diese Mittel und Wege wiederum Grenzen. Wenn ein Vereinsvorstand sich die anstehenden Aufgaben mit anderen Vorstandsmitgliedern teilt, droht trotz der Aufteilung eine Haftung wegen der verbleibenden Überwachungsverantwortung für die Kollegen (1). Wenn ein Vorstand aufgrund eigener oder externer Bewertung eine Rechtslage falsch einschätzt, droht trotz dieses (ehrlichen) Irrtums eine Haftung aus mehreren Gründen (2).

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Bedenklich Baumann/Sikora/Sikora, § 12 Rn. 51: „Das Vorstandsmitglied kann sich nicht dadurch entlasten, dass es den Anforderungen im Amt nicht gewachsen ist, weil bereits die Übernahme eines Amtes, dem man nicht gewachsen ist, grob fahrlässiges Verhalten darstellt“; gleichsinnig Ehlers, NJW 2011, 2689 (2690). 454 Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 27 f.; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 38 m. N. zur Rspr. 455 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 194. 456 König, Grobe Fahrlässigkeit, S. 193. 457 Begriff nach MüKo-BGB/Grundmann § 276 BGB Rn. 97, der ihn jedoch nur für die Erkennbarkeit und die Vermeidbarkeit als Aspekte der objektiven Seite anbringt.

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1. Regeln bei Ressortverteilung Man kann annehmen, dass ein Großteil der Vereine in Deutschland über einen mehrgliedrigen Vorstand verfügt.458 Das Potenzial einer aus mehreren Personen bestehenden Führung lässt sich wiederum nur ausschöpfen, wenn den Personen unterschiedliche Aufgaben übertragen sind. Dementsprechend weit verbreitet ist unter den zahlreichen Vereinen mit mehrköpfigem Vorstand eine Ressortverteilung.459 Traditionell ist dabei eine funktionale Organisation: Es kann einen Personalvorstand geben, einen Marketingvorstand, einen Schatzmeister usw. Ressorts können auch nach Vereinssparten (Fußball, Handball, Hockey, Wandern) oder nach regionalen Tätigkeitsfeldern geordnet sein. Die Möglichkeiten sind vielfältig. a) Auswirkungen Welchen Einfluss eine solche Ressortverteilung auf die Haftung hat, ist im Lichte dessen von immenser Relevanz. aa) Allgemein Wie das Übernahmeverschulden haben auch die haftungsbefreiende Wirkung einer Ressortaufteilung sowie die Grenzen dieser haftungsbefreienden Wirkung ihre Wurzeln in der Rechtsprechung des RG.460 Vertreter einer juristischen Person sind hiernach im Innenverhältnis nebeneinander für Schäden verantwortlich, die der juristischen Person aufgrund eines Gesetzesverstoßes entstehen. Keinen der Vertreter entlastet, „dass er sich nicht darum gekümmert und dem anderen diese Geschäfte überlassen habe; denn eben der Umstand, dass er sich darum nicht kümmerte, ist ihm schon als fahrlässige Zuwiderhandlung gegen das Gesetz anzurechnen“. Das RG hielt eine Arbeitsteilung der Vertreter für zulässig und maß dieser Arbeitsteilung salvierende Wirkung zu, wenn der nicht zuständige Vertreter zur Zeit der sorgfaltswidrigen Handlung „ohne Verschulden dieser Geschäftsteilung zustimmen konnte, was voraussetzt, dass er den Mitgeschäftsführer für eine vertrauenswürdige Person hielt und halten durfte.“ Bloßes Nichtwissen vom Sorgfaltspflichtverstoß 458 Vgl. J. Wagner, Rechtsanwalt für Gesellschafts- und Handels-, dabei insbesondere Verbandsrecht in Konstanz, der in einer E-Mail an den Verfasser angab, in den 30 Jahren seiner Tätigkeit seien ihm fast keine Einpersonen-Vorstände bei Vereinen untergekommen. In manchen Verbänden schließe dies die Bundessatzung aus, oder eine Mustersatzung gebe einen zwingenden Mehrpersonen-Vorstand vor. Insgesamt wolle er die Quote „bei weit über 90 % verorten“. 459 Vgl. J. Wagner, Rn. 248, der festhält, bei größeren Vereinen bestehe „in aller Regel“ ein solches Ressortprinzip. In einer E-Mail an den Verfasser weitete ders. den Befund für die Vereinslandschaft insgesamt aus, indem er angab, ein mehrgliedriger Vorstand sei in nahezu allen Fällen zumindest in einen Ersten und einen Zweiten Vorsitzenden (oder Stellvertreter) sowie einen Kassenwart aufgeteilt. 460 RG v. 18.10.1917 – VI ZR 143/17, RGZ 91, 72 (77).

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entlastet den anderen Vertreter nicht. Notwendig ist „der entschuldigte gute Glaube, dass das Gesetz erfüllt werden würde“. Führt man sich die Worte des RG zu Gemüte, entdeckt man bereits hierin wesentliche Anklänge der heutigen Leitlinien zur Ressortverteilung. Ausgangspunkt des Urteils ist der Grundsatz der Gesamtverantwortung: Jeder Vertreter trägt die Verantwortung für die Geschäftsführung im Ganzen461 – und nicht nur für einzelne Aspekte davon. Eine Geschäftsverteilung ist gleichwohl möglich und zieht mit Blick auf den Vertrauensgrundsatz haftungsrechtliche Wirkungen nach sich: Sie beschränkt die Verantwortung der Vorstandsmitglieder für die Angelegenheiten der übrigen Ressorts auf eine Überwachungsverantwortung.462 Die Vorstandsmitglieder müssen die delegierten Aufgaben zwar nicht länger selbst wahrnehmen, ihre Kollegen aber dabei überwachen, wie diese dies tun. Mit der Unzuständigkeit allein können sie sich nicht entschuldigen. Erforderlich ist eben der „gute Glaube, dass das Gesetz erfüllt werden würde“ – und dieser setzt voraus, dass die Überwachungspflicht erfüllt wird. Einigkeit besteht darüber, dass sich in Krisenlagen der Gesellschaft und beim Verdacht nicht mehr ordnungsgemäßer Ressortführung eines Kollegen die Aufsichtspflicht verdichtet.463 Die Interpretationsspielräume dieser Voraussetzungen („Überwachung“, „verdichten“) bringen naturgemäß unterschiedliche Entscheidungen im Einzelfall mit sich. Dies soll aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Grundsätze zur Wirkung von Geschäftsverteilungen heute klar konturiert sind.464 Dies gilt auch für die Einsicht, dass jedes Mitglied des Leitungsorgans nur für eigenes Verschulden haftet.465 Im Lichte des Vertrauensgrundsatzes, der das Fundament einer einträglichen Geschäftsverteilung bildet, soll auch in Kapitalgesellschaften der Überwachungspflicht im Normalfall genüge getan sein, wenn die Sitzungen des Leitungsgremiums kontinuierlich verfolgt werden.466 Hierbei muss sich jeder Geschäftsleiter eine eigene Meinung zu dem bilden, was ihm übermittelt wird.

461 Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 AktG Rn. 44 m. w. N.; eingehend ders., NZG 2003, 449; U. H. Schneider, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 473. Zur Fundierung der Gesamtverantwortung für die AG Mertens, FS Fleck, S. 191 (193 ff.). 462 Hüffer/Koch, § 77 AktG Rn. 15 m. w. N. Auch dies geht auf reichsgerichtliche Rspr. zurück, namentlich RG v. 03.02.1920 – II 273/19, RGZ 98, 98 (100). 463 MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 154, 156 mit umfangreichen Nachweisen. 464 Auch für die Genossenschaft werden sie angewendet, vgl. Beuthien, § 34 GenG Rn. 16; Henssler/Strohn/Geibel, § 34 GenG Rn. 2; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 34 GenG Rn. 10. 465 Vgl. nur Großkomm-AktG/Hopt, § 93 AktG Rn. 55; Fleischer, NZG 2003, 449 (453). 466 Großkomm-AktG/Hopt, § 93 AktG Rn. 62; Hüffer/Koch, § 77 AktG Rn. 15; MHdb. GesR IV/Wiesner, § 22 Rn. 26; NK-AktG/Landwehrmann, § 77 AktG Rn. 79, 123; Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 23; U. H. Schneider, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 473 (482); etwas strenger Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 AktG Rn. 55 m. w. N. Zur Übertragung des

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Neben den beschriebenen die Situation der Gesellschaft betreffenden Kriterien – Krise, Verdacht nicht ordentlicher Geschäftsführung – können aufgaben- und personenbezogene Kriterien Bedeutung erlangen:467 Bei einer starken Verselbständigung der einzelnen Geschäftsbereiche durch eine Aufteilung nach Sparten468 wird eine intensivere Überwachung angemahnt als bei einer funktionellen Ressortverteilung. Der Stellenwert der jeweiligen Aufgabe für das Unternehmen spielt ebenso eine Rolle wie die Amtszeit des zu überwachenden Kollegen. Mit Dauer seiner Zugehörigkeit zum Leitungsgremium steigt das Vertrauen, das ihm entgegengebracht werden kann, und es sinkt die notwendige Kontrolldichte. Ergeben sich entsprechende Anhaltspunkte, so haben die nicht zuständigen Geschäftsleiter zu intervenieren und notfalls die Aufgaben des betroffenen Kollegen an sich zu ziehen.469 bb) Im Verein Auf der einen Seite des Meinungsspektrums werden die Regeln für eine Geschäftsverteilung in der GmbH undifferenziert für den Verein übernommen.470 Auf der anderen Seiten wird grundsätzlich bestritten, dass Vorstandsmitglieder im Verein einander wechselseitig zu überwachen verpflichtet seien.471 (1) Grundsatz der Gesamtverantwortung Dieser zuletzt genannten Auffassung ist gleich zu Anfang eine Absage zu erteilen. Bereits die, soweit überhaupt vorhandenen, näheren Ausführungen ihrer Vertreter legen ihre Schwäche offen. So sollen Vorstandsmitglieder im Verein sich darauf verlassen können, dass die Kollegen die ihnen zugewiesenen Aufgaben ordnungsgemäß erledigten, solange keine Anhaltspunkte für das Gegenteil bestünden.472 Wie aber sollen aus Sicht der nicht zuständigen Vorstandsmitglieder Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten in anderen Ressorts entstehen, wenn überhaupt kein Seitenblick auf diese anderen Ressorts verlangt ist? Wer eine Überwachungspflicht allgemein ablehnt, um bei gewissen Anhaltspunkten doch eine Überwachung zu verlangen, verstrickt sich in einen Widerspruch. Jede Überwachungsverantwortung im Verein ursprünglich deliktsrechtlichen Vertrauensgrundsatzes MüKo-AktG/Spindler, § 77 AktG Rn. 56; Fleischer, NZG 2003, 449, (455). 467 Einteilung nach Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 22. Zum Folgenden Hdb. VorstandsR/Fleischer, § 8 Rn. 17; vgl. auch Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 51 m. w. N. 468 Dazu etwa für die AG Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 64. 469 Michalski/Ziemons, § 43 GmbHG Rn. 347 m. N. zur Rspr. 470 Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 2562 ff.; Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 182 f.; ähnlich Stöber/Otto, Rn. 467. 471 Erman/H. P. Westermann, § 27 BGB Rn. 6; Soergel/Hadding, § 27 BGB Rn. 23; MHdb. GesR V/Waldner, § 30 Rn. 5; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 277a. 472 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 277a.

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auszuschließen, hieße, zumindest den Verdacht auf nicht mehr ordnungsgemäße Leitung eines Ressorts als einen der beiden Tatbestände für ein Wiederaufleben der Gesamtverantwortung nicht mehr anzuerkennen. Hierfür spricht sich in dieser generellen Form freilich niemand aus. Das Störgefühl, das diejenigen beschleicht, die die kapitalgesellschaftsrechtlichen Überwachungspflichten im Verein für zu streng halten, ist begründet. Ihm kann allerdings abgeholfen werden, ohne das von der Rechtsprechung als allgemeingültig behandelte System zu verwerfen. Es genügen einige Modifikationen mit Bedacht auf rechtsformspezifische Besonderheiten. (2) Beschränkung auf Überwachungspflicht Gerade im Verein besitzt nicht jedes Vorstandsmitglied ressortübergreifende, etwa generelle kaufmännische Kenntnisse. Betreffende werden sich eher als bei allen übrigen Gesellschaftsformen aus persönlicher Verbundenheit oder Idealismus bereit erklären, ein gegebenenfalls eng umgrenztes Ressort zu übernehmen, mit dem sie sich identifizieren können. Als Ehrenamtler soll diese Aufgabe sie nach Möglichkeit keinen zu großen Teil ihrer Freizeit kosten. Einer effizienten Arbeitsteilung kommt vor diesem Hintergrund ein umso höheres Gewicht zu. Schließlich bindet jede Überwachungstätigkeit Ressourcen, die für das eigene Ressort nicht mehr zur Verfügung stehen.473 Die gesamte Leitung eines Vereins, insbesondere die Beziehungen der Vorstandsmitglieder untereinander, sind in der Regel in geringerem Maße professionalisiert. Stattdessen basieren sie in höherem Maße auf (persönlichem) Vertrauen. Aus dieser Interessenlage resultieren zwei Spezifika des Vereins: die erhöhte Bedeutung vertrauensvoller Zusammenarbeit und die erhöhte Bedeutung einer wirksamen Begrenzung des Zeitaufwands für das einzelne Vorstandsmitglied. Beide Tendenzen sprechen dafür, die Haftung eines mehrgliedrigen Leitungsorgans hier weitergehend zu beschränken als etwa in der GmbH. Hierfür bieten sich zwei Ansatzpunkte: zum einen die Intensität der Überwachungspflicht bei wirksamer Delegation, zum anderen die Voraussetzungen, unter welchen sich die Überwachungspflicht wieder in eine Gesamtverantwortung wandelt474. Originärer Ort dafür, sich über die Lage der Dinge in den anderen Ressorts zu erkundigen, ist die Vorstandssitzung. Es ist daher nicht zu viel verlangt, dass auch die nicht zuständigen Vorstandskollegen sich in diesem Rahmen in allgemeiner Form über die Lage des Vereins auf dem jeweiligen Gebiet unterrichten lassen.475 Noch weniger als in anderen Gesellschaften darf dabei „das Misstrauensprinzip […] zur 473 Vgl. MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 153; Heermann, FS Röhricht, S. 1191 (1192 f.); Medicus, GmbHR 1998, 9. 474 Dazu unten § 4 V. 1. a) bb) (3). 475 Ebenso Segna, GS Walz, S. 705 (715): Überblick; Heermann, NJW 2016, 1687 (1688). Auch die h. L. im Aktienrecht konzentriert sich auf Berichte im Zuge der Vorstandssitzungen, Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 AktG Rn. 55 m. w. N.

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allgemeinen Regel erhoben werden“.476 Dies würde bürgerschaftliches Engagement in leitenden Positionen erheblich erschweren. Denjenigen, der aus persönlichen statt beruflichen Motiven ein Amt übernimmt, wird ein durch ständige Beobachtung entstehendes Klima des Misstrauens umso schwerer treffen. Diese psychologische Komponente ist nicht zu unterschätzen. Wer, insbesondere ohne Vergütung, seine Zeit opfert und das Risiko auf sich nimmt, die Geschäfte eines Vereins auf einem bestimmten Feld zu organisieren, wird kaum akzeptieren, dass die Kollegen ihn auch außerhalb von Vorstandssitzungen fortwährend im Visier haben. Eine auf die Vorstandssitzungen festgelegte Überwachungspflicht führt zu einer gewissen Rechtssicherheit. Sie kann aber zugegebenermaßen nur als Anhaltspunkt dienen. Es sind Abweichungen in beide Richtungen denkbar: Es kann um einen in großem Stil wirtschaftlich tätigen Verein in Zeiten der Rezession gehen oder um einen kleinen Verein, der für gewöhnlich ohne Geschäfte von nennenswertem Risiko auskommt. Die Vorstandssitzungen können in unterschiedlichem Turnus stattfinden. Je nach Gegebenheiten kann es dann nicht mehr ausreichen, sich nur gelegentlich dieser Sitzungen über die Lage des Nachbarressorts in Kenntnis zu setzen. Dann können jedoch mehrere Parameter dabei helfen, die Intensität der Pflichten zu bestimmen. Diese Parameter können auch im Verein aufgaben-, personen- und situationsbezogen sein. Die situationsbezogenen sollen, wie im Steuerrecht,477 eigens behandelt werden als Tatbestände, die die Gesamtverantwortung wiederaufleben lassen.478 Was die aufgabenbezogenen Kriterien angeht, ist festzustellen, dass insbesondere Sportvereine vergleichsweise häufig nach Sparten unterteilt sind. Diese Sparten pflegen von verschiedenen Vorstandsmitgliedern geleitet zu werden. Die Schlussfolgerung, wegen der stärkeren Verselbständigung der Ressorts in dieser Gestaltung verdichte sich die Aufsichtspflicht,479 ist allerdings zu relativieren. Je stärker die Geschäftsbereiche voneinander separat sind, umso weniger Fachkenntnis wird das nicht zuständige Vorstandsmitglied in der Regel von den Angelegenheiten seines Kollegen besitzen. Dieses Problem stellt sich im von Ehrenamtlern geführten Verein aufgrund der begrenzten Zeit für die Vorstandsarbeit und dem damit verknüpften Bedürfnis nach Konzentration auf die eigenen Aufgaben in verschärftem Maße. Durchaus zuzumuten ist es den Vorstandsmitgliedern, in den Sitzungen des Gesamtvorstands mehr Informationen von ihrem zuständigen Kollegen zu fordern, wenn der Verein in Sparten aufgegliedert ist, die im Vereinsalltag verhältnismäßig undurchlässig sind. Um sich ein ebenso gutes Bild von der Arbeit des Kollegen machen zu können wie bei einer gewöhnlichen Ressortverteilung – und dies darf verlangt werden –, kann es nötig sein, detailliertere Rechenschaft einzuholen. 476

So für die AG Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 55. Unten § 8 III. 6. c). 478 Unten § 4 V. 1. a) bb) (3). 479 Fleischer, NZG 2003, 449 (453); wohl auch Hüffer/Koch, § 77 AktG Rn. 15; abl. und nach anderen Faktoren diff. MüKo-AktG/Spindler, § 77 AktG Rn. 64. 477

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Keineswegs aber dürfen auf dieser Grundlage die Anforderungen daran überstrapaziert werden, was das mit den Regeln der anderen Sparte wenig vertraute überwachende Vorstandsmitglied aus dieser Rechenschaft für Schlüsse zieht. Dass es geboten war, weitere Erkundigungen anzustellen oder gar einzugreifen, muss unter besonderer Berücksichtigung der höheren Spezifizierung der Ressorts grob fahrlässig verkannt worden sein. Die Bedeutung der übertragenen Aufgabe ist im Verein ebenso wichtig für den Umfang der Überwachungspflicht wie in anderen Körperschaften.480 Während in Kapitalgesellschaften die finanzielle Bedeutung des Bereichs im Vordergrund steht, ist im Verein jedoch daneben verstärkt der Vereinszweck zu beachten. Kommt der Aufgabe in Bezug auf diesen per definitionem nichtwirtschaftlichen Zweck ein gesteigertes Gewicht zu, ist dies zu würdigen. Im Bereich der personenbezogenen Parameter ist maßgebend, wie lang ein Vorstandsmitglied bereits störungsfrei im Amt ist. Hat es während einer längeren Amtszeit bereits einige Unregelmäßigkeiten zu verantworten, erhöht sich die Kontrolldichte. Die bloße Dauer der Amtszeit wird dann unbeachtlich. Gab es während einer längeren Amtszeit dagegen keine Unregelmäßigkeiten, verringert sich die Kontrolldichte nach und nach. Ist das zuständige Mitglied vertrauenswürdig, muss ein Kollege sich auf seine Auskunft verlassen dürfen. Nur dann ist eine vertrauensvolle Arbeit möglich. Nach dem jeweiligen Inhalt des Ressorts abzustufen, erscheint nicht angezeigt: Auf den Sitzungen hat sich ein Teilnehmer über die Finanzen zu informieren unabhängig davon, ob er sich ansonsten mit Marketing oder Technik befasst. Dies sollte zugleich daran erinnern, dass die Pflichten so gehalten sein müssen, dass der Leiter jedes Bereichs ihnen nachkommen kann. Der Bericht des Kollegen ist allein auf Plausibilität zu überprüfen.481 Mehr als eine solche Plausibilitätskontrolle kann ein fachfremdes Vorstandsmitglied naturgemäß gar nicht leisten. Daneben können Satzung, Anstellungsvertrag oder Compliance-Richtlinien die Überwachungspflichten konkretisieren.482 In kleineren Vereinen werden solcherlei schriftliche Anhaltspunkte allerdings regelmäßig fehlen. Abschließend sei § 91 Abs. 2 AktG erwähnt, der in diesem Zusammenhang zuweilen ins Spiel gebracht wird. Die Vorschrift verpflichtet den Vorstand der AG, geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. Sie auf den archetypisch ungleich weniger professionell organisierten Verein analog anzuwenden,483 erscheint mangels vergleichbarer Interessen480

Vgl. auch J. Wagner, Rn. 232. Damit wird ein Gleichlauf zur Aufgabendelegation an einen rechtlichen Ratgeber erreicht, dazu unten § 4 V. 2. a) bb) (5). 482 Heermann, NJW 2016, 1687 (1689). 483 So Kreißig, Der Sportverein, S. 33 ff. 481

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lage zweifelhaft. So allgemein, wie sie gehalten ist, hat ihr Gedanke dessen ungeachtet in jeder Körperschaft seinen Platz.484 Allein ist dieser Gedanke für den Verein weitaus generöser zu konkretisieren: Es genügt im Grundsatz ein Überwachungssystem, das sich in der geschilderten allgemeinen Auskunft in den Vorstandssitzungen erschöpft. (3) Wiederaufleben der Gesamtverantwortung In situativer Hinsicht ist an der Krise des Vereins und an Unregelmäßigkeiten in einem anderen Ressort als die Kontrolldichte steigernden und im äußersten Fall eine Intervention erfordernden Momenten festzuhalten. Die Krise des Vereins mahnt dabei in erster Linie dazu, das Finanzressort stärker im Auge zu behalten, und mündet schnell auch in eine Vorstandshaftung als Steuerschuldner aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO.485 Unregelmäßigkeiten hingegen können in jedem Ressort gleichermaßen auftreten. Hier ist entscheidend, dass der Verschuldensmaßstab des § 31a BGB durchgehalten wird: Es genügt nicht, dass die zur Debatte stehenden Vorfälle sich objektiv ereignet haben. Das konkret in Anspruch genommene Vorstandsmitglied muss sie grob fahrlässig verkannt haben. Das bedeutet insbesondere, dass sie ihm (deutlich) erkennbar gewesen sein mussten. Und es bedeutet, dass das Mitglied erst ab dem Zeitpunkt haften kann, von dem an ihm die Vorfälle (deutlich) erkennbar waren. Insbesondere wenn es daran geht, die hier auftauchenden offenen Rechtsbegriffe auszufüllen, ist der Gedanke einzubeziehen, dass eine Geschäftsverteilung nicht nur zugunsten von Verein und Vorstand wirkt, sondern gleichfalls zugunsten der Gläubiger: Wird es den Vertretern ermöglicht, sich zu spezialisieren, sinkt das Risiko, dass der Verein durch unprofessionelle Führung in wirtschaftliche Notlage gerät.486 Dies mahnt dazu, Haftungsbeschränkungen durch Ressortaufteilung insgesamt großzügiger gegenüberzutreten. b) Formale Anforderungen Für die steuerrechtliche Außenhaftung des Vertreters gem. §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO verlangt der BFH, dass die Aufgabenverteilung schriftlich ist.487 Dies wird als

484 Vgl. auch Haas, SpuRt 1999, 1 (3); Segna, GS Walz, S. 705 (710 f.); Heermann, NJW 2016, 1687 (1689). 485 Zu diesem Tatbestand des Wiederauflebens der Gesamtverantwortung daher ausf. unten § 8 III. 6. c) aa). 486 Vgl. Medicus, GmbHR 1998, 9 (16); ferner Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 15: „regelmäßig auch unternehmerisch geboten“. 487 Dazu unten § 8 II. 6. b) aa), III. 6. c).

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Voraussetzung für die privatrechtliche Wirksamkeit der Ressortverteilung in AG und GmbH vornehmlich übernommen,488 teils jedoch abgelehnt.489 Dafür, dieses formale Erfordernis auf das Zivilrecht zu überführen, wird § 77 Abs. 2 AktG ins Feld geführt.490 Die Vorschrift räumt dem Vorstand einer AG das Recht ein, sich eine Geschäftsordnung zu geben. Sie wird einhellig dahin interpretiert, die Geschäftsordnung des Vorstands müsse schriftlich abgefasst sein.491 Unabhängig davon, ob man für das Aktienrecht einen Einfluss dieses Umstands auf die Haftung nachvollziehen möchte, fehlt eine entsprechende Regelung für den Verein. Weiterhin wird, auf den Spuren des BFH,492 argumentiert, nur eine schriftliche Aufgabenverteilung verhindere, dass im Schadensfall ein Vorstandsmitglied jeweils auf die Haftung des anderen verweise, und nur eine schriftliche Aufgabenverteilung biete den Geschäftsleitern einen verlässliche Orientierung.493 Der letztgenannte Gesichtspunkt mag eine schriftliche Ressortbestimmung als praktisch erscheinen lassen. Weshalb es Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Haftungsbegrenzung gegenüber dem Verein sein soll, bleibt offen. Wer das ebenfalls genannte Anliegen betrachtet, im Haftungsfall keine wechselseitigen Schuldzuweisungen zu ermöglichen, dem wird klar, dass der BFH die Voraussetzung für die steuerliche Haftung aus Beweisgründen ausgearbeitet hat. Könnte bei einem Steuerausfall i. S. d. § 69 S. 1 AO jedes Vorstandsmitglied behaupten, nach einer nur mündlichen oder faktischen Ressortverteilung sei ein Kollege für die Finanzen zuständig, so wären alle aus der Haftung zu entlassen, weil grundsätzlich das Finanzamt beweisbelastet ist. Diese Funktion der Schriftlichkeit der Geschäftsverteilung entfällt aufgrund der Beweislastumkehr für die AG (§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG), die GmbH (§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG analog)494 und die Genossenschaft (§ 34 Abs. 2 S. 2 GenG).495 Nicht aber entfällt sie für den Verein. Hier 488 OLG Koblenz v. 09.06.1998 – 3 U 1662/89, NZG 1998, 953 (954); Großkomm-AktG/ Hopt, § 93 AktG Rn. 65; Michalski, § 43 GmbHG Rn. 338; MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 115; NK-AktG/Landwehrmann, § 93 AktG Rn. 121 f.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 AktG Rn. 58; Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 18 f.; Fleischer, NZG 2003, 449 (452). Schriftlichkeit empfiehlt auch Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 44, ohne sich aber zu den haftungsrechtlichen Implikationen zu äußern; ähnlich für den Verein Sauter/Schweyer/ Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 277a. 489 MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 150; Lohr, NZG 2000, 1204 (1210); für Sozialabgaben OLG Frankfurt v. 9.12.1994 – 24 U 254/93, ZIP 1995, 213; offengelassen von BGH v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 (377), ebenfalls für Sozialabgaben. 490 Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 AktG Rn. 58; ders., NZG 2003, 449 (452 f.). 491 Hüffer/Koch, § 77 AktG Rn. 21 m. w. N. 492 Dazu unten § 8 II. 6. b) aa). 493 Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 AktG Rn. 58; ders., NZG 2003, 449 (453). 494 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 36 m. w. N. 495 Mit diesem einsichtigen Argument gegen die Übernahme des Erfordernisses für die Haftung nach § 93 AktG MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 150; nunmehr ebenso für die GmbH BGH v. 06.11.2018 – II ZR 11/17, NJW 2019, 1067 (1069).

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könnte das Mitglied eines mehrköpfigen Vorstands mit dem Hinweis auf eine nichtschriftliche Aufgabenverteilung den Verein in Beweisnot bringen. In Anbetracht dessen, dass es allein am Vorstand liegt, die behauptete Geschäftsverteilung zu fixieren, kann ein solcher Einwand nicht zugelassen werden. Nur eine schriftliche Ressortaufteilung ist demnach im Verein haftungsrechtlich von Belang.496 Dabei wird es grundsätzlich genügen, die verschiedenen Ämter (z. B.) in der Satzung aufzuzählen. Die einschlägigen Begriffe (Marketing, Finanzen, Personal) sind prinzipiell überschaubar und so verbreitet, dass sie sich auf der Grundlage des Allgemeinüblichen auslegen lassen werden. Sollen sie anders, insbesondere weiter als gewöhnlich ausdifferenziert werden, ist es empfehlenswert, die Amtsbezeichnungen in (z. B.) der Satzung entsprechend zu verfeinern bzw. zu erläutern. c) Verortung Zum Schluss fragt sich, wo die beschriebenen Regeln zur Ressortverteilung zu verorten sind: bei der Pflichtverletzung oder beim Vertretenmüssen. Ohne Geschäftsverteilung ist jedes Vorstandsmitglied verpflichtet, sich selbst um alle Angelegenheiten des Vereins zu kümmern. Existiert eine (schriftliche) Geschäftsverteilung, ist jedes Mitglied nur noch verpflichtet, die übrigen Ressortverantwortlichen zu überwachen. Bietet sich hinreichender Anlass, einzuschreiten, so sind sie verpflichtet, dies zu tun. Es ändert sich jeweils der Inhalt der Pflichten. Ob das jeweils Gebotene nicht nur einfach, sondern grob fahrlässig versäumt wurde, ist davon getrennt zu bewerten. Der gesamte Problemkreis adressiert damit Fragen der Pflichtverletzung. 2. Entlastung durch Rechtsrat und Rechtsirrtum Für Vereinsvorstände, welchen häufig nur begrenzte Zeit, Ressourcen und Wissen für ihre Aufgaben zur Verfügung steht, ist rechtlicher Rat von außen von erhöhter Bedeutung. Ebenso relevant ist mit Blick auf ihre vielfach geringere Professionalisierung, welche Konsequenzen es für die Haftung hat, wenn sie sich irren, sei es infolge eines nicht so professionellen Rates – auch in der Auswahl der Fachperson kann sich die Limitierung von Zeit, Ressourcen und Wissen niederschlagen – oder aus eigener (unzureichender) Kompetenz. a) Rechtsrat Die Frage, wann einer rechtlichen Auskunft salvierende Wirkung zufällt, ist vorab zuzuspitzen: Entscheidend ist immer, wann trotz einer falschen rechtlichen Auskunft eine solche Wirkung angenommen werden kann. 496

Ebenso Baumann/Sikora/Sikora, § 12 Rn. 50.

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aa) Allgemein In derselben Entscheidung, in der das RG erstmals postulierte, dass ein Verschulden schon in der Übernahme eines Amtes liegen kann, dem der Betroffene nicht gewachsen ist, befasste es sich auch mit der entlastenden Wirkung eines Rechtsirrtums.497 Ausgangspunkt des Problems ist die Legalitätspflicht des Geschäftsleiters.498 Sie ist verletzt, wenn der Vorstand oder Geschäftsführer gegen gewisse Normen, in erster Linie Gesetze,499 verstößt. Dies kann passieren, wenn er sich mit einer ihm unklaren Gesetzeslage konfrontiert sieht oder eine vermeintlich klare Rechtslage falsch beurteilt. Die heute von der Literatur weithin geteilten500 Voraussetzungen der entlastenden Wirkung externen Rechtsrats stellte der BGH im Jahr 2007 auf. Hiernach ist bei fehlender eigener Sachkunde der Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einzuholen, dieser über sämtliche erheblichen Umstände ordnungsgemäß zu informieren und schließlich der Rat auf Plausibilität zu überprüfen.501 Unabhängigkeit bedeutet dabei sachliche Unabhängigkeit; das Ergebnis der Beratung darf weder unmittelbar noch mittelbar von Vorgaben des Auftraggebers beeinflusst worden sein.502 Dass der BGH, anders als 2007,503 zuletzt nicht mehr ausdrücklich von externer Beratung sprach, lässt vermuten, dass er nunmehr zum Standpunkt der h. L. tendiert, auch hausinterne Rechtsanwälte für unabhängig zu halten.504 Dass der Anwalt mit der Sache zuvor bereits befasst war, ist mit Blick auf eine häufig gewünschte Kontinuität in der Beratung nicht ohne Weiteres schädlich.505 Bezüglich der Plausibilitätsprüfung stellte der BGH im Anschluss an Kritik aus dem Schrifttum506 unlängst klar, dass keine rechtliche Prüfung anzustellen, sondern lediglich nachzuvollziehen sei, ob dem Berater alle erheblichen Informationen zur Verfügung gestanden hätten, er diese verarbeitet habe und der Rat sich, jeweils aus 497

RGZ 144, 348 (355). Für einen Überblick siehe Hölters, § 93 AktG Rn. 54 ff.; Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 43 GmbHG Rn. 6. Vgl. auch Ziff. 4.1.3 Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK), abrufbar unter http://www.dcgk.de/de/kodex.html. 499 Zur Reichweite der Legalitätspflicht ausf. Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 15 ff. 500 Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725 (729) m. w. N.; der die Anforderungen präzisierenden neueren Rspr. zust. etwa Fleischer, DB 2015, 1764. 501 BGH v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, NJW 2007, 2118 (2119); bestätigt von BGH v. 20.09.2011 – II ZR 234/09, NJW-RR 2011, 1670; v. 28.04.2015 – II ZR 63/14, NJW-RR 2015, 988. 502 BGH NJW-RR 2015, 988 (992). 503 BGH NJW 2007, 2118 (2120). 504 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 23c; Vetter, NZG 2015, 889 (894) m. N. zur h. L.; stellvertretend für diese Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 45, seinerseits mit umfangreichen Nachweisen; eingehend zur Frage Klöhn, DB 2013, 1535. 505 Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 46; Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 AktG Rn. 139; Kiefner/Krämer, AG 2012, 498 (499 f.); Krieger, ZGR 2012, 496, 500 f. 506 Vgl. etwa Binder, AG 2008, 274 (286); Merkt/Mylich, NZG 2012, 525 (529). 498

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Sicht eines Rechtsunkundigen, als widerspruchsfrei erweise oder weitere Fragen aufwerfe.507 Inwieweit mündliche Auskünfte entlastend wirken können, ist noch nicht abschließend geklärt. Vorwiegend wird es für möglich erachtet.508 Je umfassender sich ein Sachverhalt und je schwieriger sich aus Laiensicht die verknüpfte Rechtsfrage gestalten, umso eher muss der Rat aber schriftlich erteilt werden.509 bb) Im Verein Die Vorgaben des BGH zum entlastenden Rechtsirrtum von AG-Vorständen werden bisweilen unbesehen für Vereinsvorstände übernommen.510 Doch tun sich im Verein Besonderheiten auf, die dazu anhalten, genauer hinzusehen.511 Dies gilt zum einen für den Ausgangspunkt in Gestalt der Legalitätspflicht, zum anderen für die einzelnen Anforderungen an die Entlastungswirkung. (1) Legalitätspflicht des Vorstands Zum Pflichtenkreis von Vorständen einer AG512 und einer Genossenschaft513 wie von Geschäftsführern einer GmbH514 rechnet die Legalitätspflicht. Anders als in den bezeichneten Körperschaften gibt es für den Verein zwar keine Haftungsnorm, in der sich diese Pflicht verankern ließe.515 Eine solche normative Verankerung ist allerdings nicht notwendig. Nicht nur sonstige ungeschriebene Pflichten wie die Verschwiegenheitspflicht516 werden dem Vereinsvorstand ohne eine vergleichbare Haftungsvorschrift auferlegt. Auch die Business Judgment Rule (vgl. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG) kommt dem Vereinsvorstand zustatten, obwohl sie nur für die AG gesetzlich niedergelegt ist.517 Aus dem Kreis der unternehmerischen Entscheidungen, für den die Business Judgment Rule ausschließlich gilt, sind wiederum sämtliche

507

BGH NJW-RR 2015, 988 (991 f.). Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 35b; ders., NZG 2010, 121 (124 f.), jeweils m. w. N.; Strohn, CCZ 2013, 177, 183; Vetter, NZG 2015, 889 (894); wohl auch BGH NJW-RR 2011, 1670 (1672). 509 In diese Richtung Vetter, NZG 2015, 889 (894). 510 J. Wagner, NZG 2015, 1377 (1383). 511 Richtig daher BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 107: „in Anlehnung an die vom BGH für Aktiengesellschaften entwickelten Grundsätze“ (Hervorhebung nicht im Original). 512 Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 14 m. w. N. 513 Cobe/Kling, NZG 2015, 48 (53). 514 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 17 m. w. N. 515 Exemplarisch für § 93 Abs. 1 S. 1 AktG als normative Quelle von Verhaltenspflichten Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 AktG Rn. 43. 516 Siehe Fn. 18 in Kap. 1. 517 Siehe Fn. 70 in Kap. 1. 508

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Normverstöße herauszufiltern.518 Hiermit ist nichts anderes als eine Legalitätspflicht statuiert. Findet die Business Judgment Rule im Verein Anwendung, so unterliegt der Vorstand folglich schon deshalb der Legalitätspflicht. Nichts anderes als eine solche Legalitätspflicht wird sich auch aus der allgemeinen Organstellung des Vereinsvorstands ableiten lassen. Dass seine Haftung satzungsmäßig weitergehend eingeschränkt werden kann als etwa in der AG und gegebenenfalls auch in der GmbH,519 ändert hieran nichts: § 138 Abs. 1 BGB lässt für Satzungsbestimmungen, die den Vorstand aus der Pflicht entlassen, für ein rechtskonformes Verhalten des Vereins Sorge zu tragen, keinen Raum.520 Die immense Satzungsfreiheit im e. V. vermag die Legalitätspflicht des Vorstands mithin nicht zu beeinträchtigen.521 (2) Erkennen fehlender eigener Sachkunde Im ersten Schritt zu einem entlastenden Rechtsrat muss der Vorstand seine fehlende eigene Sachkunde erkennen. Dies wird bei vielen unerfahrenen Ehrenamtlern bereits einen neuralgischen Punkt markieren. Gerade hier ist aber keine falsche Großzügigkeit geboten. Eine auf Grundkenntnissen des Vereinsrechts fußende Sensibilität für mögliche Probleme darf gefordert werden.522 Dass nicht jeder Vorstand buchhalterisch versiert sein muss, heißt nicht, dass er nicht erkennen muss, dass solche Expertise im Verein vonnöten ist. Die Rechtsprechung hat sich davor zu hüten, die Kenntnisse eines (ehrenamtlich tätigen) Vereinsvorstands zu überschätzen; das Gleiche gilt jedoch für ihn selbst. Wer sich ohne Vergütung führend in einem Verein engagiert, dem ist ein beträchtlicher Spielraum für Unwissen und Fehler zu gewähren. Nicht zu gewähren ist ihm eine Leitung ins Blaue hinein. Wer nur einen begrenzten Teil seiner (Frei-)Zeit für die Vorstandsarbeit aufbringen kann, weil er seinen Lebensunterhalt anderweit bestreitet, von dem kann umso mehr erwartet werden, dass er sich Assistenz einholt. Die Zeit, Rat zu beschaffen, ist meistens vorhanden. Sind es die Ressourcen nicht, so ist auch von einem Vereinsvorstand ein Gefahrenbewusstsein zu verlangen, das ihn gegebenenfalls davon abbringt, eine Maßnahme durchzuführen. Ideelle Motive für eine Amtsübernahme erlauben nicht, ohne entsprechende Basis auf eigene Rechtsansichten zu vertrauen. Zu erfassen, dass ein rechtliches Problem vor ihm liegt, dessen er nicht Herr werden kann, ist häufig auch einem juristischen Laien zuzumuten.

518 Für § 93 Abs. 1 S. 2 AktG BT-Drs. 15/5092, S. 11; für den Verein Heermann, NJW 2016, 1687 (1690). 519 Siehe Kap. 1 Fn. 61. 520 In diese Richtung MüKo-BGB/Arnold, 7. Aufl. 2015 § 31a BGB Rn. 37; ohne Bezug zu § 138 Abs. 1 BGB Graewe/von Harder, npoR 2016, 148 (151). 521 Eine Legalitätspflicht des Vereinsvorstands erkennen gleichfalls ausdrücklich an Schmittlein, Verbands-Compliance, Rn. 240; Graewe/von Harder, npoR 2016, 148 (151). 522 Graewe/von Harder, npoR 2016, 148 (151 f.).

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(3) Auswahl des Beraters Auch die von einem Vereinsvorstand ausersehene Person muss erstens fachlich qualifiziert und zweitens unabhängig sein. Die beiden Merkmale sind jedoch vereinsspezifisch zu konkretisieren. Unabhängig davon, wie der Streit für Kapitalgesellschaften zu entscheiden ist523 – auch dort vermutlich differenzierend –, ist für Vereine festzuhalten, dass eine formale Qualifikation als Rechtsanwalt in aller Regel ausreicht. Es muss kein Anwalt mit besonderer Erfahrung und Kenntnissen auf dem konkreten Rechtsgebiet aufgesucht werden. Von einem Vereinsvorstand kann schon nicht gefordert werden, in jeder Konstellation beurteilen zu können, welchem Rechtsgebiet das gegenständliche Probleme zuzuordnen ist. Davon abgesehen würde es vor allem die Vorstände kleinerer Vereine überfordern, für jede Rechtsfrage einen Spezialisten suchen zu müssen, setzt dies doch eine gewisse Kenntnis der Rechtsanwaltslandschaft voraus und wäre tendenziell mit beträchtlichen Stundensätzen und bei Vereinen, die, wie häufig, nicht in Großstädten sitzen, erheblichen Fahrtwegen verbunden.524 Hieraus ergibt sich freilich, dass für den Ausnahmefall Großverein etwas anderes gelten kann, soweit die genannten Erwägungen nicht zutreffen. Sofern für einen Laien nicht erkennbar ist, dass die Frage die Fachkunde eines bislang eingeschalteten ortsansässigen Rechtsanwalts übersteigt, ist es zulässig, diesen erneut heranzuziehen.525 Daran, ob erkennbar war, dass die Fähigkeiten dieses Anwalts nicht hinreichen, ist seinerseits ein generöser Maßstab anzulegen. Häufig wird ein ehrenamtlicher Vereinsvorstand nicht nur die Lösung seines Problems nicht aus dem Sachverhalt ableiten können, sondern auch die Komplexität des Problems nicht. Außerdem ist sein Vertrauen darauf, die Sache vollständig in die Hände des Anwalts legen zu können, besonders schutzwürdig. Der Vorstand darf in der Regel damit rechnen, dass sein Berater ihm mitteilen wird, wenn er die Rechtsfrage nicht beantworten kann. Etwas anderes kann nur gelten, wenn eine etwaige Drucksituation, in der der Anwalt sich befindet, offenkundig war. Beschäftigt der Verein einen Hausjuristen, besitzt auch dieser die erforderliche Unabhängigkeit.526 Trotz einer solchen Möglichkeit (zusätzlich) externen Rat einholen zu müssen, ist Vereinen in der Regel nicht zuzumuten. Aus demselben Grund schadet es unter normalen Umständen nicht, dass der betreffende Anwalt mit der Sache schon einmal befasst war. Mit andauernden oder sich wiederholenden rechtlichen Angelegenheiten könnte der bewährte ortsansässige Berater andernfalls nicht betraut werden. Einen etwaigen vereinseigenen Juristen zu befragen, hat also im Grundsatz entlastende Wirkung. Hiervon sind Ausnahmen, sprich die Notwen523

Dazu etwa Strohn, CCZ 2013, 177 (181). Graewe/von Harder, NZG 2015, 148 (152). 525 Für den Verein Graewe/von Harder, NZG 2015, 148 (152); ebenso, rechtsformunabhängig, für kleinere Unternehmen Kiefner/Krämer, AG 2012, 498 (501). 526 Ebenso Graewe/von Harder, NZG 2015, 148 (152). 524

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digkeit einer zweiten Meinung, denkbar, wenn der Verein vor einer, vor allem unternehmerischen, Maßnahme steht, wie sie typischerweise Kapitalgesellschaften durchführen. So oder so ist bei internem Rat darauf zu achten, dass der Vorstand kein Gutachten „bestellt“527. Sobald sich Anhaltspunkte hierfür verdichten, ist der rechtliche Rat wirkungslos. In Vereinen sind die Handelnden oftmals persönlich miteinander verflochten. Daher ist ein besonderes Augenmerk darauf zu richten, dass fernab jedes Anzeichens beraten wird, der Ratschlag sei aufgrund freundschaftlicher Verbundenheit verfälscht. (4) Information des Beraters Auch ein Vereinsvorstand hat den zugrundeliegenden Sachverhalt darzustellen, soweit er für den Rechtsrat relevant ist. Entscheidend ist, dass dem Vereinsvorstand im Vergleich etwa zum AG-Vorstand eine größere Toleranz dabei entgegenzubringen ist, welche Informationen er aus eigenem Antrieb übermittelt.528 Das im Zweifel große Wissensgefälle zwischen Vereinsvorstand und Berater verlagert, da es auch letzterem regelmäßig erkennbar sein wird, die Pflicht, weitere Unterlagen einzubeziehen, zusehends auf den Berater. Der Vorstand darf, anstatt die nötigen Unterlagen eigeninitiativ bereitzustellen, prinzipiell darauf vertrauen, dass der Anwalt sie einfordert, sofern er ihm die Grundzüge des Sachverhalts zutreffend geschildert hat.529 (5) Plausibilitätskontrolle Die einzige Voraussetzung, bei der sich kaum Unterschiede zwischen der herrschenden Linie für Kapitalgesellschaften und den an Vereinsvorstände zu stellenden Anforderungen ergeben, ist die der sorgfältigen Plausibilitätskontrolle. Zu kontrollieren ist der rechtliche Rat nämlich selbst vom Vorstand einer AG lediglich auf Vollständigkeit und Fehler aus Sicht eines Laien.530 Eine rechtliche Überprüfung ist nicht verlangt und hätte angesichts der Prämisse fehlender eigener Sachkunde auch wenig Sinn.531 In der Laiensphäre gleichen sich die Geschäftsleiter. Etwaige doch 527 Zu dieser Gefahr in der GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 23c. Eine Auskunft der eigenen Rechtsabteilung wegen Voreingenommenheit nicht als entlastend wertete etwa BAG v. 22.06.1972 – 2 AZR 346/71, BAGE 24, 318 (330). 528 Ebenso Graewe/von Harder, NZG 2015, 148 (152). 529 In diese Richtung sogar für die AG Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 35d; Binder, AG 2008, 274 (286); ihm zust. Merkt/Mylich, NZG 2012, 525 (529) Fn. 56; Sander/ S. Schneider, ZGR 2013, 725 (756); ebenso Krieger, ZGR 2012, 496 (499), dessen zurückhaltende Linie in Kontrast zur Rspr. allgemein bedenkenswert ist. 530 Siehe oben § 4 V. 2. a) aa). Treffend Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 23c: „Ob alle Informationen erteilt und verarbeitet wurden, kann der Nichtsachverständige schwerlich erkennen, denn dazu bedarf es einschlägigen Sachverstands. So dreht sich das Ganze im Kreise“. Vgl. auch Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725 (746) mit dem Hinweis auf § 275 Abs. 1 BGB. 531 Vgl. zur selben Erwägung für die Überwachung anderer Ressorts oben § 4 IV. 1. a) aa).

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vorhandene Vorkenntnisse sind zu nutzen,532 werden bei Vereinsvorständen aber eine Seltenheit sein. Handelt es sich um ein umfangreiches Gutachten, könnte man auf die Idee kommen, die geringeren zeitlichen Ressourcen zu würdigen, die einem Ehrenamtler zur Verfügung stehen. Auch dem Leiter einer großen Kapitalgesellschaft ist allerdings nicht zuzumuten, ein hunderte von Seiten starkes Gutachten durchzuarbeiten – abgesehen davon, dass für eine solch gewissenhafte Durchsicht wiederum Sachverstand vonnöten ist –; eine einzufordernde Kurzfassung einzusehen genügt.533 Insofern laufen die zu verlangende Plausibilitätskontrolle eines AG- und die eines Vereinsvorstands letztlich weitgehend parallel. (6) Mündliche Auskunft Die für Kapitalgesellschaften mehrheitlich für nicht von vornherein untauglich befundenen mündlichen Rechtsauskünfte spielen in Vereinen mit ihren herkömmlicherweise weniger professionellen Kommunikationskanälen eine noch größere Rolle. Strukturen, innerhalb deren nicht jeder rechtliche Rat schriftlich erteilt wird, sind dem typischen Verein, wie er dem BGB vor Augen steht, verglichen mit anderen Körperschaften umso mehr zuzubilligen. Dass die Auskunft eilbedürftig ist,534 ist vor diesem Hintergrund gerade keine Voraussetzung. b) Anderweitig veranlasster Rechtsirrtum Zu einer falschen Rechtsansicht können einen Vereinsvorstand auch andere Instanzen verleiten, solche aus der Exekutive535 wie solche aus der Judikative. Ist eine Einschätzung mit der Autorität einer behördlichen Auskunft oder eines gerichtlichen Urteils unterlegt, stellt dies diese Einschätzung auf eine breite Vertrauensbasis. Einzig Plausibilitätsschwächen können eine entlastende Wirkung hier noch vereiteln. Entschließt sich ein Vereinsvorstand, eine Rechtslage gänzlich selbständig zu beurteilen, wird dies hingegen nur selten ohne grobe Fahrlässigkeit geschehen. Zur ihm hier bereits versagten Leitung ins Blaue hinein gehört auch eine Bewertung der Rechtslage ins Blaue hinein. Bei der Frage, ob der Vorstand seine eigenen Grenzen kennen und sich rechtlichen Beistand einholen musste, ist ein strenger Maßstab anzusetzen.536 Eine unklare Rechtslage aus Bequemlichkeit o. Ä. als klar einzustufen 532

RGZ 144, 348 (355); BGH NJW-RR 2011, 1670 (1672); Fleischer, KSzW 2013, 3 (9). Strohn, CCZ 2013, 177 (183 f.). 534 So für Kapitalgesellschaften Fleischer, FS Hüffer, S. 187 (196 f.); Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725 (752); wohl auch BGH NJW-RR 2011, 1670 (1672). 535 Dies ist mit Blick auf das Finanzamt freilich besonders im Steuerrecht von Bedeutung, im zivilrechtlichen Bereich mit Blick auf die Stiftungsaufsicht eher bei Stiftungen. 536 Dazu schon oben § 4 V. 2. a) bb) (2). 533

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und falsch zu bewerten oder eine klare Rechtslage falsch zu bewerten, ist auch einem Ehrenamtler nicht zuzugestehen. c) Anwendung des Sorgfaltsmaßstabs Abermals betont sei abschließend, da sie für alle Anforderungen an die entlastende Wirkung des Rechtsirrtums gleichermaßen gilt, die zentrale Rolle des jeweiligen Vereinstyps. Die Vorstände größerer, insbesondere unternehmenstragender Vereine müssen (noch) eher den Beratungsbedarf erkennen, eine höher qualifizierte Fachperson auswählen und die Verhältnisse detaillierter darstellen. Die abschließende Überprüfung des Rechtsrats bleibt demgegenüber tendenziell unverändert, da sie gerade nur auf eine – gleichsam natürliche – Plausibilität erfolgt und sich deshalb gesteigerte (unternehmerische) Fähigkeiten nicht auswirken. Ein angemessenes Koordinatensystem werden Art, Größe und Zweck des Vereins auf der einen und die Komplexität der Rechtsfragen auf anderen Achse jedenfalls, wie bereits zu Beginn bemerkt,537 nicht immer bilden.538 Wird das Sorgfaltsmaß gewissenhaft anhand eines Vorstands des jeweiligen Vereinstyps bestimmt und den referierten Besonderheiten im Verein Rechnung getragen, macht dies eine Legal Judgment Rule entsprechend § 93 Abs. 1 S. 2 AktG entbehrlich.539 Der Vorstand ist vor überspannten Anforderungen geschützt, ohne dass das zivilrechtliche System der Gruppenfahrlässigkeit zugunsten eines subjektivierten Maßstabs aufgebrochen werden müsste, von dem überdies unklar bleibt, welche Kriterien für einen wirksamen Rechtsrat er erfasst und welche nicht.540 d) Verortung Sind somit die Hürden für eine entlastende Wirkung eines Rechtsirrtums des Vereinsvorstands dem Inhalt nach aufgestellt, so gilt es sie zu verorten. Wer den auf eigener oder externer Bewertung beruhenden Rechtsirrtum auf Pflichtenebene einordnet,541 beruft sich im Wesentlichen auf zwei Argumentationstopoi. Zum einen wird eine Legal Judgment Rule gem. oder analog § 93 Abs. 1 S. 2 AktG konstruiert, da sich Konstellationen der ungewissen Sachlage und der unge-

537

Oben § 1. Graewe/von Harder, npoR 2016, 148 (151) nehmen dies immerhin „in der Regel“ an. 539 Dazu sogleich § 4 V. 2. d). 540 Vgl. Fleischer, ZIP 2009, 1397 (1404 f.) einerseits und Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725 (755 f.) andererseits. 541 MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 75 ff.; Fleischer, FS Hüffer, S. 193 (201) (die Auswirkung von Rechtsrat ohne weitere Diskussion als Problem des Verbotsirrtums übernehmend nunmehr aber ders., EuZW 2013, 326); Selter, AG 2012, 11 (12); Sander/ S. Schneider, ZGR 2013, 725 (731 ff.). 538

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wissen Rechtslage gleichen sollen.542 Unmittelbar passt § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nicht, da es, so unklar die Rechtslage aus Geschäftsleitersicht sein mag, bei der Frage, welches Verhalten rechtskonform ist, um eine um eine gebundene, nicht um eine unternehmerische Entscheidung geht.543 Um, wie gewünscht, gleichfalls für gebundene Entscheidungen Wertungen aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG fruchtbar machen zu können, bedarf es jedoch keiner Analogie zu dieser Norm und einer damit verbundenen Lozierung des Rechtsirrtums auf Pflichtenebene.544 Zum anderen heißt es, nur eine Verortung bei den Pflichten sei systemkonform. Wenn die horizontale Delegation in Form der Ressortverteilung bereits die Pflichten der einzelnen Geschäftsleiter begrenze, müsse dies für die vertikale Delegation ebenso gelten.545 Schon ob die Einholung von Rechtsrat als vertikale Delegation in diesem Sinne zu qualifizieren ist, ist zweifelhaft.546 Jedenfalls aber scheint ein gesamtsystematisches Gegenargument auf: So markiert der Rechtsirrtum im Zivilrecht nach einhelliger Auffassung eine Frage des Verschuldens.547 Ihn (nur wenn er Folge eines Rechtsrats, nicht wenn er Folge eigener Analyse ist?)548 bei der Organhaftung im Gesellschaftsrecht davon abweichend als Frage der Pflichtverletzung zu behandeln, ist alles andere als systemkonform.549 Mehrheitlich wird der Rechtsirrtum dementsprechend auf Verschuldensebene eingeordnet.550 Dies lässt sich damit begründen, dass die jeweilige gesetzliche Vorgabe objektiv besteht551 und nur subjektiv verkannt wird. Die Legalitätspflicht wird somit in jedem Fall verletzt. Lediglich die nachgelagerte Frage nach dem individuellen Vorwurf stellt sich. Dieser so einfachen wie treffenden Einsicht ist nichts entgegenzuhalten.552 542

Siehe die Nachweise bei Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 19. Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725 (737 f.). 544 Vgl. Spindler, AG 2013, 889 (893). 545 Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725 (738). 546 Nachweise bei Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725 (738) Fn. 70. 547 Statt aller Erman/H. P. Westermann, § 276 BGB Rn. 14; Palandt/Grüneberg, § 276 BGB Rn. 22 f. 548 So offenbar Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725 (738) Fn. 70. 549 Hieran ändert auch der Verweis auf die Materialien zu § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 5 KStG nichts, den Sander/S. Schneider, ZGR 2013, 725 (741 f.), mehr halbherzig, zusätzlich anbringen („sofern man dieser Norm überhaupt Ausstrahlungswirkung auf das kapitalgesellschaftsrechtliche Organhaftungsrecht zubilligen will“; „spricht mehr für einen formellen, [sic] denn materiellen Charakter“). 550 BGH NJW-RR 2011, 1670 (1671 f.); 2015, 988 (989); BT-Drs. 15/5092 S. 11; Hüffer/ Koch, § 93 AktG Rn. 19, 44; Harnos, Geschäftsleiterhaftung, S. 129 ff., 149 ff., 253 ff. mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 551 Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 19; vgl. auch BGH NJW-RR 2015, 988 (990 f.). 552 Praktische Konsequenzen bringt die Einordnung des Rechtsirrtums entgegen Sander/ S. Schneider, ZGR 2013, 725 (742 ff.) freilich kaum mit sich. So sind von der Beweislastverteilung des § 31a Abs. 1 S. 3 BGB – Gleiches gilt in den Kapitalgesellschaften – sowohl Pflichtverletzung als auch Vertretenmüssen betroffen (siehe Fn. 123 in diesem Kap.), und der 543

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Der Rechtsirrtum ist demzufolge auf der Ebene des Verschuldens respektive Vertretenmüssens abzuhandeln. 3. Ergebnis Wiederum ist, auch für die speziellen Haftungskonstellationen, das Bild des Kreises zu bemühen, aus dem ein Stück nicht zu vertretender Pflichtverletzungen herauszuschneiden ist. Es muss Fälle geben, in welchen nur leicht fahrlässig verkannt wurde, dass im Nachbarressort Irregularitäten auftraten, oder dass der vom Verbandsanwalt erteilte Rechtsrat falsch war. Nur ein solches Bewusstsein setzt die Entscheidung, Vereinsvorstände einem höheren Maßstab für das Vertretenmüssen zu unterwerfen und sie so geringeren Haftungsrisiken auszusetzen, effektiv um. An Einzelerkenntnissen ist festzuhalten: Geschäftsverteilungen haben auch im Verein nur dann Einfluss auf den Pflichtenkanon der Vorstandsmitglieder, wenn sie schriftlich getroffen sind. Der Vereinsvorstand unterliegt wie jeder Geschäftsleiter der Legalitätspflicht. Steht er vor einer unklaren Rechtslage, wird es häufig grob fahrlässig sein, seine eigene Kompetenz zu überschätzen und Entscheidungen selbst zu treffen; hier steht ihm wenig Spielraum zu. Mehr Spielraum ist ihm dagegen bei der Auswahl des Beraters einzuräumen; hier reicht typischerweise eine Person mit Rechtsanwaltszulassung aus. Dieser Person hat er den Sachverhalt in Grundzügen zu schildern; weitere Unterlagen muss die Fachperson im Zweifel selbst einfordern. Zu untersuchen hat der Vorstand das Resultat der Beratung nur auf Plausibilität aus der Perspektive eines Laien. Mündlichen Auskünften ist im Verein mit Wohlwollen zu begegnen. Jeder Rechtsirrtum, ob aufgrund eigenmächtiger oder fremder Einschätzung, ist eine Frage des Verschuldens, muss seitens des ehrenamtlichen Vereinsvorstands also grob fahrlässig sein.553 Dem zur Entscheidung berufenen Richter kann im Ergebnis ein Test an die Hand gegeben werden: Er sollte sich zunächst fragen, ob er dem Vorstand einer AG – oder Begriff der groben Pflichtverletzung i. S. d. § 27 Abs. 2 S. 2 2. Hs. BGB lässt sich zwanglos als das Vertretenmüssen („grobe Fahrlässigkeit“) in Bezug nehmend interpretieren. 553 Dem gesteigerten Verschuldensmaß vorbildlich Rechnung tragend etwa BGH v. 08.01.1981 – IVa ZR 60/80, BGH NJW 1981, 1098: „Der Versicherungsnehmer verletzt in der Regel seine Obliegenheit zur Anzeige des Versicherungsfalls nicht grob fahrlässig, wenn er – trotz entgegenstehenden Wortlautes der Versicherungsbedingungen – dem Rat seines Rechtsanwalts vertraut, ein bestimmtes Ereignis müsse nicht angezeigt werden. Auf die – sei es auch objektiv unrichtige – Auskunft eines Rechtsanwalts darf sich der Versicherungsnehmer grundsätzlich verlassen. […] In der Regel hat ein Rechtsuchender weder Anlass noch die Möglichkeit, solche Auskünfte auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Das könnte außerhalb von Prozessen ohnehin praktisch nur durch Auskünfte anderer Rechtsanwälte geschehen. Ob ausnahmsweise bei einem geschäftsgewandten Nichtjuristen, wie es der Kl. ist, ein Widerspruch zwischen dem klar erscheinenden Wortlaut einer Versicherungsbedingung und der erteilten Rechtsauskunft Anlass zu begründeten Zweifeln geben kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Mit Recht hat das OLG jedenfalls sowohl Vorsatz als auch grobe Fahrlässigkeit des Kl. insoweit ausgeschlossen“.

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Kap. 2: Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

den Geschäftsführer einer umfassend unternehmerisch tätigen GmbH – im konkreten Fall grobe Fahrlässigkeit anlasten würde. Täte er dies nicht, darf er es beim Vereinsvorstand erst recht nicht tun. Täte er dies, sollte er sich fragen, ob er dem Vorstand eines größeren, insbesondere unternehmenstragenden Vereins grobe Fahrlässigkeit anlasten würde. Selbst wenn er dies bejaht, muss noch ein darüber hinausreichender Spielraum für Vorstände kleinerer Vereine bestehen, müssen im Verhältnis noch einmal niedrigere Hürden aufgestellt werden. Ein solcher Test kann dazu beitragen, dass die für Kapitalgesellschaften ergangene Rechtsprechung nur mit großer Vorsicht übertragen wird.

VI. Fazit Ob der Vereinsvorstand grob fahrlässig gehandelt hat, wird, besonders wegen des nur bedingt im Vorhinein zu präzisierenden Sorgfaltsmaßstabs,554 immer eine Einzelfallentscheidung bleiben.555 Anders gewendet: „Verallgemeinerungen sind nur begrenzt möglich“, weil es den gewissenhaften Vereinsvorstand „für alle Zwecke nicht gibt“.556 Dass die Individualität des Vereinsvorstands eine Rolle spielt, tritt erschwerend hinzu. Helfen kann als allgemeine Direktive die Vorstellung eines Bewegungsraums, den § 31a BGB dem Vorstand gewährt, eines Freiraums für Fehler, der überschritten sein muss, um das Schadensrisiko auf ihn abzuwälzen.557 „Die jüngere Gesetzgebung im Vereinsrecht deutet […] auf eine sich offenbar verfestigende Neigung […] hin, eine unternehmerisch vorgeprägte Sicht auf das Vereinsrecht […] in den 554 Wörle-Himmel/Endres, DStR 2010, 759 (761); für die Geschäftsleiterhaftung bei Kapitalgesellschaften ebenso Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 AktG Rn. 79; Michalski/Ziemons, § 43 GmbHG Rn. 414; vgl. ferner die Kapitulation bei Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3621 (wiedergegeben in Fn. 183 in diesem Kap.). Die Schwierigkeit, sich ex ante um Konkretisierungen zu bemühen, entlarvt exemplarisch der Aufsatz von Joussen, GmbHR 2005, 441, der zu den wenigen Erörterungen speziell zum Sorgfaltsmaßstab von Geschäftsleitern zählt, sich aber ausschließlich damit befasst, ob die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung auf den Geschäftsführer anwendbar sind und seine Haftung vertraglich abbedungen werden kann, kurzum mit Einzelfragen, die zum Sorgfaltsmaß selbst nichts beitragen. 555 Allesamt allgemein zur groben Fahrlässigkeit: BGHZ 10, 14 (16): „kann nicht einheitlich für alle Fälle, sondern nur von Fall zu Fall erfolgen“; aus der Literatur statt vieler Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 135; anschaulich Staudinger/Caspers, § 276 BGB Rn. 92 ff., der der groben Fahrlässigkeit sechs Randnummern mit abstrakten Erörterungen widmet, an die er sechs ungleich umfangreichere Randnummern mit Einzelfällen aus der Rspr. anschließt; vgl. ferner Sanden, VersR 1967, 1013 (1016): „Grobe Fahrlässigkeit kann nur ein echter, abwägender und nicht auf einem Schema beruhender Richterspruch feststellen“ (Hervorhebung im Original). 556 So MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 48 für den GmbH-Geschäftsführer; ders., Hdb. VorstandsR § 7 Rn. 27 für den AG-Vorstand. Die Klage von Kust, WM 1980, 758, zum Sorgfaltsbegriff fänden sich „meist nur klischeehafte Erläuterungen“, kommt daher nicht von ungefähr. 557 Das Bild entspringt Deutsch, Fahrlässigkeit, der es dort mehrfach gebraucht, siehe etwa S. 69 f., 114 f., 118, 121, 123 f., 126 ff., 477.

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Hintergrund treten zu lassen und eine noch spezifischer dem Gegenstand entsprechende Rechtsauslegung zu finden, die gerade dem Charakter einer Personenvereinigung als Idealverein, als Zusammenschluss zu gemeinschaftlicher Verfolgung eines nichtwirtschaftlichen Ziels also, Rechnung zu tragen sich bemüht und damit der hergebrachten Differenzierung, die sich in den §§ 21 und 22 BGB ausdrückt, wieder nachdrücklicher Geltung zu verleihen“.558

Die so beschriebene Neigung des Gesetzgebers sollte sich in der Gesetzesanwendung niederschlagen. Eine Tendenz, dass die Charakteristika des Vereins – mit einer grundlegenden Unterscheidung zwischen Ideal- und wirtschaftlichem Verein – bei der Interpretation des Vereinsrechts stärker gewürdigt werden,559 ist nur zu begrüßen. Blinde Anleihen aus dem Recht der Kapitalgesellschaften sind fehl am Platze. Etwaige Versäumnisse der Amtsgerichte innerhalb der Rechtsformkontrolle, die zur Folge haben, dass auch wirtschaftliche Unternehmen als Idealvereine eingetragen werden, sind als solche festzustellen und zu beheben. Sie dürfen nicht über den Umweg der Vorstandshaftung angegangen werden. Mit der Schaffung des § 31a BGB ist erst die Hälfte getan. Die mit ihm umgehende Praxis muss die andere Hälfte erledigen. Dabei mögen einige Konstellationen, in denen der Verein auf dem Schaden sitzen bleibt, aus dessen Sicht unbillig wirken. In allen Zweifelsfällen ist jedoch die in § 31a BGB in mehrerlei Hinsicht zum Ausdruck gekommene Entscheidung des Gesetzgebers zu respektieren, durch eine Haftungsmilderung ehrenamtliches Engagements spürbar zu fördern. Dies geht notgedrungen auf Kosten anderer Beteiligter.560 Die Analyse hat namentlich keinen Grund zu Tage gefördert, das Merkmal der groben Fahrlässigkeit in § 31a BGB weit auszulegen. Im Gegenteil: Der Vergleich mit dem zuvor geltenden Haftungsmaßstab und insbesondere der Zweck der Privilegierung ermahnen dazu, das Verschulden restriktiv zu handhaben und so als echten Filter für die mannigfaltigen denkbaren Pflichtverletzungen des Vereinsvorstands zu verwenden. Die Würfel müssen, anders als im Kapitalgesellschaftsrecht,561 beim Verschulden fallen, nicht schon bei der Pflichtverletzung.

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P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (500). Bei den ausgesparten Stellen handelt es sich um beispielhafte Hinweise auf das (Vereins-)Insolvenzrecht, das das Thema des Aufsatzes darstellt. 559 Eine solche macht P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (501) aus. 560 Ebenso für den Einfluss von § 31a BGB auf das Vereinsinsolvenzrecht P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (504): „Dass dies […] zu einer Verschlechterung der Gläubigerposition […] führen kann, muss dann als durch den Gesetzgeber gewollt hingenommen werden“. 561 Vgl. die Formulierung bei MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 255: „Es sind nur wenige Situationen vorstellbar, in denen zwar eine Pflichtwidrigkeit, aber kein Verschulden vorliegt: Die ,Würfel‘ fallen zumeist auf der Ebene der objektiven Pflichtverletzung“. Ähnlich der Befund bei Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 43: „HLit behandelt Schulderfordernis stiefmütterlich, da vermutet wird, dass obj. Pflichtverletzung stets auch schuldhaft sei“.

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Kap. 2: Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

§ 5 Mitverschulden anderer Organmitglieder und Dritter Hat ein ehrenamtlich tätiges Vorstandsmitglied grob fahrlässig eine Pflicht gegenüber dem Verein verletzt, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass es den entstandenen Schaden allein tragen muss. Verwendet etwa der Schatzmeister Einnahmen des Vereins über einen längeren Zeitraum satzungswidrig, so stellt sich die Frage, ob seine Vorstandskollegen den Schaden nicht hätten mindern können, indem sie (früher) eingeschritten wären. Noch nachdrücklicher stellt sich diese Frage, wenn der Verein ein Aufsichtsorgan eingerichtet hat. Immerhin besteht dessen Aufgabe gerade darin, den Vorstand zu überwachen und dabei nicht zuletzt Schäden vom Verein abzuwenden. Genauso vorstellbar ist, dass ein unentgeltlich tätiges Vorstandsmitglied und ein außerhalb des Vereins stehender Dritter in Haftung genommen werden, etwa weil beide eine Verkehrssicherungspflicht vernachlässigt haben562. Zuweilen wird davon ausgegangen, Konstellationen mit mehreren Schädigern beschäftigten die Vereinspraxis tagtäglich.563

I. Einwand des Mitverschuldens gegenüber dem Verein Streng zu trennen sind dabei einerseits das Außenverhältnis zwischen Schädigern und geschädigtem Verein und andererseits das Innenverhältnis zwischen den Schädigern. 1. Kein Einwand des Mitverschuldens anderer Organmitglieder Dem Verein haften mehrere Organmitglieder, die in ihrer Person die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllen, als Gesamtschuldner. Sie können sich gegenüber dem Verein nicht darauf berufen, sie hätten den Schaden nicht allein verursacht. Dies ist für das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Organwalter anerkannt.564 Es wird, meist wie selbstverständlich, gleichermaßen im Verein angenommen.565 Diese Selbstverständlichkeit hat ihre Berechtigung. So bestehen auch die Pflichten der Vorstandsmitglieder bzw. von Vorstand und etwaigen weiteren Organen 562 So bemerkt Leuschner, NZG 2014, 281 (286), es komme im Verein insbesondere bei Verkehrspflichtverletzungen zu Schädigermehrheiten. 563 Reschke, DZWiR 2011, 403 (404). 564 Rechtsformunabhängig Palandt/Grüneberg, § 254 BGB Rn. 49; Selb, Mehrheiten, S. 58; Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 72 ff.; für die AG MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 144; für die GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 45; für die Genossenschaft Beuthien, § 34 GenG Rn. 21. 565 BeckOGK-BGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 44; NK-BGB/Heidel/Lochner, § 27 BGB Rn. 20a; Baumann/Sikora/Sikora, § 12 Rn. 49; Reichert/Behler, Kap. 2 Rn. 3357; Gr. Roth, npoR 2010, 1 (4).

§ 5 Mitverschulden anderer Organmitglieder und Dritter

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des Vereins nebeneinander.566 Sämtliche Ersatzansprüche des Vereins sind durch den gleichen Schutzzweck verbunden.567 Deshalb ist es entbehrlich, die solidarische Haftung wie in § 43 Abs. 2 GmbHG explizit anzuordnen. Ebenso ist es unschädlich, dass im Vereinsrecht eine Bestimmung wie §§ 93 Abs. 4 S. 2 AktG, 34 Abs. 4 S. 2 GenG fehlt, wonach die Ersatzpflicht gegenüber dem Verein nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Aufsichtsrat die betreffende Handlung gebilligt hat. Im Gegenteil: In diesen Regelungen schlägt sich eine allgemeine körperschaftsrechtliche Erwägung nieder.568 Dass sie im Vereinsrecht nicht kodifiziert ist, liegt allein darin begründet, dass sich hier zum einen keine Norm zur Organhaftung findet, in die sie sich einfügen ließe, und zum anderen nach der gesetzgeberischen Konzeption kein Aufsichtsorgan existiert. Daneben ist zu bemerken, dass die Konstellation mehrerer Organmitglieder als Schädiger ohne Weiteres die Voraussetzungen des § 421 BGB als allgemeinem Gesamtschuldtatbestand erfüllt.569 Was das Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsorgan betrifft, tritt die Überlegung hinzu, dass das Aufsichtsorgan im Verein wie in Kapitalgesellschaften und Genossenschaft eingerichtet wird, um den Vorstand zu kontrollieren und so das Vereinsvermögen stärker zu schützen. Er wird gerade nicht eingerichtet, um den Vorstand haftungsrechtlich zu entlasten und stattdessen das Vereinsvermögen zu gefährden.570 Es widerspräche daher der Funktion des Aufsichtsorgans, eine etwaige Mitverantwortlichkeit auf seiner Seite dem Verein entgegenzuhalten. Der Anreiz, ein Aufsichtsorgan zu etablieren, wäre gemindert.

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Für die AG Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 210; für die GmbH BGH v. 14.03.1983 – II ZR 103/82, NJW 1983, 1856; für die Stiftung BGH v. 20.11.2014 – III ZR 509/ 13, ZIP 2015, 166 (167) (anders noch die Vorinstanz OLG Oldenburg 8.11.2013 – 6 U 50/13, npoR 2014, 724); Hüttemann/Herzog, NPLY 2006, 33 (42); Segna, ZIP 2015, 1561 (1562); Weidlich/Foppe, ZStV 2014, 100 (102). 567 Für die Genossenschaft Beuthien, § 34 GenG Rn. 21 unter Hinweis auf RG v. 17.12.1938 – II ZR 100/38, RGZ 159, 86 (89). 568 Vgl. zur Stiftung auch OLG Oldenburg npoR 2014, 134 (138): Dort durfte der Vorstand „sich nicht darauf beschränken, den Willen des Kuratoriums zu respektieren, vielmehr musste er unabhängig von dessen Willensäußerung eine eigenverantwortliche Entscheidung […] treffen“. 569 Allgemein Voß, Gesamtschuldnerische Haftung, S. 73; für Kapitalgesellschaft und Genossenschaft Segna, ZIP 2015, 1561 (1563). Vgl. ferner BGH v. 20.11.2014 – III ZR 509/13, ZIP 2015, 166 (167): „Auch wenn zwei Organe einer Stiftung, etwa der Vorstand und ein Stiftungsrat, die Stiftung schädigen, haften sie gleichstufig für den durch sie entstandenen Schaden und damit als Gesamtschuldner“. Dass gleichstufig gehaftet wird, stellt für die Stiftung auch MHdb. GesR V/Lüke, § 94 Rn. 28 heraus. 570 Für die AG Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 AktG Rn. 404; für die Stiftung BGH ZIP 2015, 166 (167); Hüttemann/Kampermann, npoR 2014, 146; Segna, ZIP 2015, 1561 (1563); Weidlich/Foppe, ZStV 2014, 100 (103).

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Kap. 2: Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

2. Einwand des Mitverschuldens der Mitgliederversammlung Wendet der Vereinsvorstand ein, die Mitgliederversammlung habe zum Schaden beigetragen, ist zu differenzieren. Der Einwand, die Mitgliederversammlung habe ihn, den Vorstand, fehlerhaft ausgewählt oder ungenügend überwacht, ist unzulässig.571 Zulässig ist demgegenüber der Einwand, die Mitgliederversammlung habe die schädigende Maßnahme angewiesen oder ihr (zuvor)572 zugestimmt. §§ 93 Abs. 4 S. 1 AktG, 43 Abs. 3 S. 2 GmbHG, 34 Abs. 4 Abs. 1 GenG enthalten einen allgemeinen Gedanken des Körperschaftsrechts,573 der auf den e. V. übertragbar ist.574 Es überrascht daher nicht, dass § 24 Abs. 3 S. 1 des Österreichischen Vereinsgesetzes ihn gleichfalls für den Verein kodifiziert: „Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn die Handlung auf einem seinem Inhalt nach gesetzmäßigen und ordnungsgemäß zustande gekommenen Beschluss eines zur Entscheidung statutengemäß zuständigen Vereinsorgans beruht“. Der allgemein gehaltenen Formulierung der Norm („zuständiges Vereinsorgan“) ist zu entnehmen, dass Beschlüsse eines etwaigen anderen weisungsbefugten Vereinsorgans dieselbe Wirkung zeitigen. Diese Erkenntnis hat generellen Wert. Auch Weisungen eines Überwachungsorgans entlasten, wenn dieses Überwachungsorgan weisungsbefugt ist. Von dem so aufgestellten Grundsatz, dass ein Einverständnis der Mitgliederversammlung als Mitverschuldenseinwand das eigene Verschulden vollständig ausschließt, sind drei Ausnahmen zu machen: Erstens ist das Einverständnis unerheblich, wenn es darauf beruht, dass der Vorstand die Mitglieder unrichtig oder unvollständig informiert hat.575 Auch dies ist im Österreichischen Vereinsgesetz festgeschrieben, wo § 24 Abs. 3 S. 2 bestimmt: „Die Ersatzpflicht entfällt jedoch nicht, wenn der Organwalter dieses Vereinsorgan irregeführt hat“. Anders als dieser strenge Wortlaut („irrregeführt“) vermuten ließe, ist es jedoch nicht notwendig, dass der Vorstand Umstände arglistig verschweigt. Vielmehr fehlt jedem von seiner Seite aus schuldhaft herbeigeführten Beschluss die Entlastungswirkung.576 Im Anwendungsbereich des § 31a BGB ist hierfür grobe Fahrlässigkeit nötig. 571

MHdb. GesR V/Waldner, § 30 Rn. 2. Zur bislang kaum diskutierten nachträglichen Billigung im Verein BeckOGK-BGB/ Segna § 27 BGB Rn. 112. 573 OLG Hamburg v. 06.12.1902 – III ZS, OLGE 6, 190; v. 07.04.1904 – II ZS, OLGE 9, 266 hielten ihn bereits für AG und GmbH fest, ehe er kodifiziert wurde. 574 MHdb. GesR V/Waldner, § 30 Rn. 2; Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3654 f.; Grunewald, ZHR 1993, 451 (462). 575 BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 111; Baumann/Sikora/Sikora, § 12 Rn. 48; MHdb. GesR V/Waldner, § 30 Rn. 2; Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3656. 576 Für die AG Hüffer/Koch, § 93 AktG Rn. 74; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 272; für die GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 34; MüKoGmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 277. Die genannten Autoren sprechen sämtlich bloß 572

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Zweitens ist das Einverständnis gegenstandslos bei einer satzungswidrigen Maßnahme des Vorstands. Diese Ausnahme lässt sich zwar kaum aus einem BGHUrteil herauslesen, in dem eine materiell satzungswidrige Handlung eines Vorstandsmitglieds nicht dadurch entschuldigt war, dass es diese Handlung gemeinsam mit dem Zweiten Vorsitzenden und dem Schatzmeister vorgenommen und den Verein so ordnungsgemäß vertreten hatte.577 Die Ausnahme lässt sich aber damit begründen, dass sich die Mitgliederversammlung durch einen einfachen Beschluss, ob in Form einer Weisung oder einer Zustimmung zu einer Maßnahme, nicht über die Satzung hinwegsetzen kann, auch nicht mit einer satzungsändernden Mehrheit (vgl. auch das Erfordernis der Eintragung nach § 71 Abs. 1 BGB).578 Die Satzung genießt somit weiterhin Vorrang, und der Vorstand darf ihr nicht zuwiderhandeln. Drittens können sich die tatsächlichen Verhältnisse nach dem Beschluss der Mitgliederversammlung dergestalt ändern, dass der Vorstand nicht mehr damit rechnen darf, die Versammlung würde unverändert zustimmen.579 Ist dies zu dem Zeitpunkt, zu dem der Vorstand die Maßnahme ausführt, der Fall, so kann er dem Verein die einst bestehende Zustimmung der Mitglieder nicht entgegenhalten. Dies korrespondiert mit § 27 Abs. 3 S. 1 BGB i. V. m. § 665 BGB, der dem Vorstand spiegelbildlich gestattet, von Weisungen abzuweichen, wenn er annehmen kann, dass die Mitgliederversammlung die Abweichung billigen würde. Zuvor hat der Vorstand der Mitgliederversammlung freilich anzuzeigen, dass sich die Verhältnisse gewandelt haben, und einen etwaigen erneuten Beschluss abzuwarten, sofern nicht Gefahr im Verzug ist, § 27 Abs. 3 S. 1 BGB i. V. m. § 666 S. 2 BGB. So oder so ist der Beschluss nicht mehr als Mitverschulden des Vereins in Rechnung zu stellen. 3. Kein Einwand des Mitverschuldens Dritter Vorstellbar ist darüber hinaus, dass ein Vorstandsmitglied und ein Dritter dem Verein Schaden zufügen.580 Dritter ist in diesem Fall zum einen jedes Mitglied, das davon, der Beschluss müsse pflichtwidrig veranlasst worden sein. Ob dies mit einem Bewusstsein für die Differenzierung zwischen Pflichtverletzung und Verschulden geschieht, ist angesichts der geringen Filterfunktion des Verschuldens im Kapitalgesellschaftsrecht – speziell in diesem Kontext – zweifelhaft. Für die Genossenschaft verlangt Beuthien, § 34 GenG Rn. 23 Verschulden seitens des Vorstands. 577 So aber MHdb. GesR V/Waldner, § 30 Rn. 2 unter Hinweis auf BGH v. 14.01.2008 – II ZR 245/06, NJW 2008, 1589 (1590), 578 BeckOK-BGB/Schöpflin, § 33 BGB Rn. 17; Palandt/Ellenberger, § 33 BGB Rn. 1; Staudinger/Wieck, § 33 BGB Rn. 11; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner-Wörle-Himmel, Rn. 134; ebenso BGH v. 07.06.1993 – II ZR 81/92, BGHZ 123, 15 (19) für die GmbH; a. A. MüKo-BGB/Arnold, 7. Aufl. 2015 § 33 Rn. 10. Zum Ganzen auch Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 645 ff. 579 Für die AG Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 275; für die GmbH ders., in MüKoGmbHG § 43 GmbHG Rn: 277; für die Genossenschaft Beuthien, § 34 GenG Rn. 23. 580 Ausf. zu möglichen Fallgestaltungen Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 83 ff., allerdings mit Fokus auf Kapitalgesellschaften.

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nicht als Teil der Mitgliederversammlung agiert, also nicht lediglich dadurch in Erscheinung tritt, dass es sich an einer Weisung oder Zustimmung beteiligt. Hier kommen insbesondere die häufig bestellten „Kassenprüfer“ in Betracht, die regelmäßig einfache Mitglieder sind.581 Zum anderen ist Dritter jede außerhalb des Vereins stehende Person. Begehen beide, auch das Vorstandsmitglied, eine unerlaubte Handlung gem. §§ 823 ff. BGB,582 verletzen mithin insbesondere ein absolut geschütztes Recht oder Rechtsgut des Vereins, so haften sie nach § 840 Abs. 1 BGB gesamtschuldnerisch nach Maßgabe der §§ 421 ff. BGB. Dass das Vorstandsmitglied auch aus Vertrag haftet, ändert hieran nichts.583 Wenn das Vorstandsmitglied nur aus Vertrag haftet, ist § 840 Abs. 1 BGB nicht anwendbar. Dann wird aber regelmäßig nach den allgemeinen Voraussetzungen des § 421 BGB eine Gesamtschuld entstehen.584 So oder so ist es dem Vorstandsmitglied prinzipiell verwehrt, im Verhältnis zum Verein das Mitverschulden des Dritten einzuwenden. Etwas anderes kann einzig die Treuepflicht gebieten. Sie besteht nicht nur aufseiten der Vereinsmitglieder gegenüber dem Verein, sondern auch aufseiten des Vereins gegenüber seinen Mitgliedern.585 Der Vorstand wird in aller Regel zugleich Vereinsmitglied sein. Selbst wenn er dies nicht sein sollte, unterliegt der Verein aber auch in Bezug auf ihn als Organ einer Treuepflicht. Keine solche Treuepflicht besteht zwischen Verein und außenstehendem Dritten. Wenn man so will, wird die Gesamtschuld zwischen dem Dritten und dem Vereinsvorstand auf diese Weise, in abgemilderter Form, „gestört“: Im Verhältnis von Verein und Vorstand greift eine Treuepflicht als „Haftungsprivilegierung“, die im Verhältnis von Verein und Drittem nicht greift. Der Verein kann dadurch im Einzelfall gehalten sein, sich primär an den Dritten zu wenden. Der Umfang der Treuepflicht bestimmt sich vor allem nach dem Grad der persönlichen Verbundenheit innerhalb des Vereins.586 Der Vereinszweck als solcher ist nur insofern dienlich, als er Rückschlüsse auf diesen Grad an Geschlossenheit erlaubt. In einem Verein, der stark von persönlichen Beziehungen geprägt ist, spricht 581 Statt einem Aufsichtsgremium werden laut einer in einer E-Mail an den Verfasser getätigten Äußerung von René Hissler, Finanzvorstand des Bundesverbands Deutscher Vereine und Verbände e. V., „in fast jedem Verein […] nur die ,unnötigen‘ Kassenprüfer gewählt. Diese haben eine Verantwortung, deren Tragweite ihnen nicht bewusst ist. Die ,Laien-Kassenprüfer‘ kontrollieren meistens nur die Vollständigkeit der Belege und Bankauszüge/Kassenstände“. 582 Oder haften aus gefährdungshaftungsrechtlichen Spezialtatbeständen, dazu MüKoBGB/Wagner, § 840 BGB Rn. 6 ff., wovon freilich im Verein nur das StVG realistisch in Betracht kommt. 583 Vgl. NK-BGB/Ansgar Staudinger, § 840 BGB Rn. 3; Palandt/Sprau, § 840 BGB Rn. 1. 584 Vgl. Jauernig/Teichmann, § 840 BGB Rn. 3; Palandt/Sprau, § 840 BGB Rn. 1. 585 Dazu BGH v. 12.03.1990 – II ZR 179/89, BGHZ 110, 323; Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 906, 923 ff.; Stöber/Otto, Rn. 336 ff. 586 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 348a; Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 908.

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viel dafür, dass dieser Verein im Verhältnis zum Vorstand verpflichtet ist, zunächst den Dritten in Anspruch zu nehmen. In diesem Rahmen spielen auch weiche Faktoren wie Schadenshöhe und Vermögensverhältnisse eine Rolle: Steht ein für den Vorstand potenziell existenzbedrohender Schaden zur Debatte, erhält die Treuepflicht insoweit zusätzliches Gewicht. Auch die Dauer der Vorstandsmitgliedschaft kann von Belang sein. Gleichwohl ist mit der mäßig klar konturierten Treuepflicht in diesem Zusammenhang vorsichtig umzugehen. Immerhin hat sich jedes haftende Vorstandsmitglied im Anwendungsbereich des § 31a BGB zumindest grob fahrlässig verhalten. Um die sich regulär ergebende Rechtsfolge des § 421 BGB mittels der Treuepflicht einzuschränken, bedarf es besonderer Umstände, seien es faktisch eng miteinander verbundene Vereinsmitglieder, ein für den Vereinsvorstand schwer tragbarer Schaden oder eine beachtenswert lange störungsfreie Amtszeit.

II. Einwand des Mitverschuldens im Binnenregress Sehr wohl in Betracht kommt der Einwand des Mitverschuldens im Zuge eines Innenregresses zwischen Organmitgliedern oder zwischen Vorstandsmitgliedern und Dritten. Die Akteure haften nach der Auffangregelung des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB587 zwar grundsätzlich zu gleichen Teilen. Insbesondere mit Blick auf § 254 Abs. 1 BGB kann jedoch etwas anderes i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB a. E. bestimmt sein.588 1. Überblick über die Konstellationen Im Binnenregress einander gegenüberstehen können aus der in dieser Arbeit eingenommenen Perspektive mehrere Vorstandsmitglieder, Mitglieder des Vorstands und eines Aufsichtsorgans oder Vorstandsmitglieder und Dritte. Wann immer ein Vorstandsmitglied den Verein schädigt, etwa der operative Vorstand durch überriskante Geschäfte oder der Schatzmeister durch fehlerhafte Buchführung, steht zunächst die Frage im Raum, wie dieser Schaden innerhalb des Gesamtvorstands aufzuteilen ist. Gibt es, wie in der Regel, eine Geschäftsverteilung, so erweist sich das strukturelle Problem als das gleiche wie im Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsorgan. Denn die Verantwortlichkeit des nicht ressortzuständigen Vorstandsmitglieds für das Verhalten des zuständigen Kollegen beschränkt sich auf eine (gewisse) Überwachung.589 Aufgrund dessen geht es auch innerhalb des Vorstands überwiegend darum, Handlungs- und Überwachungsverantwortung zu 587

Palandt/Grüneberg, § 426 BGB Rn. 8; Selb, Mehrheiten, S. 90. § 254 Abs. 1 soll entsprechend oder dem Rechtsgedanken nach zum Zuge kommen, vgl. nur BGH v. 01.02.1965 – GSZ 1/64, BGHZ 43, 227 (231); BeckOK-BGB/Gehrlein, § 254 BGB Rn. 9; Jauernig/Stürner, § 426 BGB Rn. 9. 589 Dazu oben § 4 V. 1. a) bb) (2). 588

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gewichten.590 Freilich sind auch von mehreren oder sämtlichen Vorstandsmitgliedern gemeinsam beschlossene und/oder umgesetzte Maßnahmen denkbar. Anders als die AG591 und die mitbestimmte oder als externe Kapitalverwaltungsgesellschaft fungierende GmbH592 muss ein Verein nicht über einen Aufsichtsrat verfügen. Er kann freilich im Zuge der Satzungsfreiheit ein die Geschäftsführung überwachendes Organ installieren.593 Die Namensgebung steht ihm dabei offen: Geläufig sind einerseits wegen Verwechslungsgefahr nicht empfehlenswerte Bezeichnungen wie Vorstandschaft, Gesamtvorstand, erweiterter Vorstand oder geschäftsführender Vorstand, andererseits solche wie Präsidium, Direktorium, Kuratorium, Verwaltungsrat, Beirat, Ausschuss oder klassischerweise Aufsichtsrat.594 Von der großen Zahl mehrheitlich kleiner e. V. in Deutschland verfügen insgesamt wohl nur wenige über ein Aufsichtsgremium verfügen. Es mag aber durchaus – vor allem einzelne größere – Vereine geben, die von der Möglichkeit Gebrauch machen.595 Ein Schlaglicht auf potenzielles Mitverschuldens eines Aufsichtsorgans einer Non-Profit-Organisation warf erst kürzlich der Fall der Stiftung Johannes a Lasco Bibliothek.596 Die Konstellation unterlag zwar Stiftungsrecht. Die Probleme des Falles – dank des Verweises in § 86 S. 1 BGB auf § 31a BGB einschließlich der Rechtsfolge der gestörten Gesamtschuld – können sich aber in gleicher Weise im Verein stellen. Die Stiftung verfügte über einen Alleinvorstand und ein als Kuratorium bezeichnetes Überwachungsorgan. Dem Kuratorium waren Entscheidungen von grundlegender Bedeutung, die Überwachung des Vorstands und ein Weisungsrecht überantwortet. Der Alleinvorstand der Stiftung hatte 70 % des Stiftungsvermögens in riskanten Aktien und Hedgefonds anlegen lassen.597 Das Stiftungsvermögen verminderte sich im Zuge dessen und durch operative Entnahmen über die vom Ku590 Vgl. auch Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 161 f. mit der Anmerkung, dass die Primärpflicht eines für die Compliance zuständigen Mitglieds der Geschäftsführung gerade in der Überwachung liege. 591 Hölters/Simons, § 95 AktG Rn. 1; Hüffer/Koch, § 95 AktG Rn. 1. 592 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 52 GmbHG Rn. 2. 593 Dazu etwa Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 2811 ff.; Stöber/Otto, Rn. 552 ff. 594 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 308. 595 Nach der in einer E-Mail an den Verfasser abgegebenen Einschätzung von René Hissler, Finanzvorstand des Bundesverbands Deutscher Vereine und Verbände, sind es nur „einer von 5.000“. Selbst wörtlich genommen wären dies bei 600.000 Vereinen immerhin noch 120. Abgesehen davon soll mit der Äußerung wohl nur klargestellt werden, dass es wenige sind. Vgl. auch die Strukturierungsvorschläge für Vereine der Caritas seitens des Dachverbandes unter https://www.caritas.de/neue-caritas/heftarchiv/jahrgang2015/artikel/so-kann-die-vorstandsebe ne-bei-vereinen-der-caritas-aussehen (abgerufen am 24.04.2018). 596 BGH ZIP 2015, 166. 597 Den Sachverhalt schildern auch Segna, ZIP 2015, 1561 (1561 f.); Weidlich/Foppe, ZStV 2014, 100.

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ratorium festgesetzten Grenzen hinaus von 8,84 Mio. E auf 2,55 Mio. E. Die von der Stiftung betriebene Bibliothek musste vorerst geschlossen werden. Das OLG Oldenburg nahm über § 254 BGB ein hälftiges Mitverschulden des Kuratoriums an.598 Dieses habe es versäumt, von seinem Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand Gebrauch zu machen, auch nachdem ihm die Kursverluste und die damit verbundene Schmälerung des Stiftungsvermögens bekannt geworden sei. Stattdessen habe es entschieden, an den Anlagen festzuhalten. In der Hoffnung, langfristig würden sich die Verluste regulieren, habe das Kuratorium bewusst das Risiko weiterer Verluste in Kauf genommen. Der BGH kassierte in der Revision die – in der Tat systemwidrige599 – Entscheidung des OLG, die Untätigkeit des Kuratoriums im Verhältnis zwischen Stiftung und Vorstand als Mitverschulden der Stiftung anzurechnen. Dementsprechend hatten die Bundesrichter sich zum Umfang der Anspruchskürzung nach den Regeln des § 254 Abs. 1 BGB nicht zu äußern.600 2. Rechtsfolgen Interessant gestalten sich nun die möglichen Rechtsfolgen in den angesprochenen Innenverhältnissen. a) Keine Beteiligung eines haftungsprivilegierten Vorstandsmitglieds Zählt zur Schädigermehrheit kein Vorstandsmitglied, das von § 31a BGB erfasst ist, entsteht eine reguläre Gesamtschuld.601 Es gelangen die allgemeinen Wertungen zur Schadensverteilung zur Anwendung.602 b) Beteiligung eines haftungsprivilegierten Vorstandsmitglieds Profitiert ein Vorstandsmitglied von der Haftungsbeschränkung des § 31a Abs. 1 S. 1 BGB und ein anderer Schädiger nicht, zieht dies dagegen die Konstellation einer gestörten Gesamtschuld603 nach sich. Das Haftungsprivileg steht dann dem an sich in § 426 BGB festgeschriebenen Regress zwischen den Schädigern nach ihren jeweiligen Verursachungsbeiträgen und ihrem jeweiligen Verschulden entgegen. 598

Zum Folgenden OLG Oldenburg npoR 2014, 134 (138). Vgl. oben § 5 I. 1. 600 Dazu unten § 5 II. 2. c). 601 Freilich kann auch das Mitglied eines Aufsichtsorgans unentgeltlich tätig sein oder ein Vereinsmitglied von § 31b BGB profitieren. Da diese Arbeit die Vorstandshaftung zum Gegenstand hat, werden die Rechtsfolgen aber ausschließlich aus Sicht des Vorstandsmitglieds betrachtet. 602 Dazu unten § 5 II. 2. c). 603 Krit. zum Begriff MüKo-BGB/Bydlinski, § 426 BGB Rn. 7; Costede, JR 2005, 45. 599

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aa) Überblick über die Auflösungsmöglichkeiten der gestörten Gesamtschuld Bis heute herrscht keine Einigkeit darüber, wie der gestörte Gesamtschuldnerausgleich zu bewerkstelligen ist – weder allgemein noch jeweils in den verschiedenen Anwendungsfällen.604 Denkbar sind auch im Verein drei Varianten, mit dem Problem umzugehen: Die erste besteht darin, dem Wortlaut des Gesetzes zu folgen. Dem Verein steht gegen das nichtprivilegierte Organmitglied ein Ersatzanspruch in voller Höhe zu. Ein Gesamtschuldnerausgleich gem. § 426 BGB zwischen dem privilegierten und dem nicht privilegierten Organmitglied entfällt jedoch. Mangels Ersatzanspruchs des Vereins gegen das privilegierte Vorstandsmitglied wächst das privilegierte Vorstandsmitglied gar nicht in ein Gesamtschuldverhältnis hinein. Diese Lösung geht zulasten des Nichtprivilegierten. Wer dies für unbillig erachtet, kann, zweitens, eine Gesamtschuld fingieren. Am in voller Höhe bestehenden Anspruch des Vereins gegen das nichtprivilegierte Organmitglied ändert sich nichts. Entscheidender Unterschied ist, dass das nichtprivilegierte Organmitglied nun analog § 426 BGB beim privilegierten Vorstandsmitglied Regress nehmen kann. Diese Lösung geht zulasten des durch § 31a BGB Privilegierten. Drittens lässt sich der Anspruch des Vereins von vornherein um den theoretischen Haftungsanteil des privilegierten Vorstandsmitglieds kürzen. Das nichtprivilegierte Organmitglied muss dem Verein nur Ersatz in der Höhe leisten, in der ihm dies oblegen hätte, hätte § 31a BGB die Gesamtschuld nicht „gestört“. Diese Lösung geht zulasten des Vereins. bb) Auflösung in concreto Gesetzliche Haftungsprivilegien beabsichtigen generell, einen Interessenkonflikt zwischen dem privilegierten Schädiger und dem Geschädigten zu regeln.605 Basis für eine Entscheidung zugunsten einer der soeben erörterten Varianten müssen also der § 31a BGB zugrunde liegende Interessenkonflikt und die Art und Weise sein, wie die Vorschrift ihn auflöst. Als erstes Argument ergibt sich ein systematisches. § 31a Abs. 2 BGB gewährt dem ehrenamtlichen Vorstandsmitglied, das leicht fahrlässig einen außenstehenden Dritten geschädigt hat, einen Freistellungsanspruch im Innenverhältnis gegen den Verein. Hier geht das in Abs. 1 S. 1 angeordnete Haftungsprivileg zulasten des Vereins.606 Diese Option ist dem Gesetz folglich nicht fremd.

604 605 606

Überblick bei Palandt/Grüneberg, § 426 BGB Rn. 18 ff. Looschelders, Schuldrecht AT Rn. 1296. Segna, ZIP 2015, 1561 (1566).

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In dieselbe Richtung führt eine Argumentation entlang des Zwecks des § 31a BGB, bürgerschaftliches Engagement durch den Abbau von Haftungsrisiken zu fördern607. Die Förderung bürgerschaftlichen Engagements kommt unter dem Strich dem Verein zugute.608 Er kann sich verstärkter ehrenamtlicher Unterstützung erfreuen. Dann muss er im Gegenzug aber auch hinnehmen, dass die Haftungsbeschränkung bei einer Schädigermehrheit zu seinen Lasten wirkt.609 Das nichtprivilegierte Organmitglied zieht, anders als der Verein, keinerlei Vorteile aus § 31a BGB. Daneben ist zu bedenken, dass das ehrenamtliche Vorstandsmitglied in der Sphäre des Vereins agiert, nicht in der des Zweitschädigers, und der Verein in Gestalt der Mitgliederversammlung, anders als der Zweitschädiger, Einfluss auf die Besetzung des Vorstandsamts hat.610 Die Haftungsmilderung auf das nichtprivilegierte Organmitglied durchschlagen zu lassen, kann unter diesen Gesichtspunkten nicht gerechtfertigt werden. Ungeachtet dessen wird eine solche Lösung vereinzelt vertreten. Zur Begründung heißt es zunächst, § 31a BGB sei nicht zu umgehen.611 Dass die Haftungsbeschränkung nicht entwertet werden darf, nur weil ein Zweitschädiger existiert, ist richtig. Dem wird eine Lösung zulasten des Vereins allerdings ebenso gerecht. Auch bei ihr bleibt die Haftungsmilderung für den begünstigten Vorstand erhalten. Übrig bleibt die materielle Erwägung, das nicht von § 31a BGB erfasste Organmitglied enthalte im Gegensatz zum von § 31a BGB erfassten gerade eine Vergütung, die Ausdruck der gesteigerten Professionalitätserwartung an seine Arbeit sei.612 Dies lässt sich schon damit anzweifeln, dass eine jährliche Bezahlung von 721 E keine Garantie für eine gewisse Professionalität darstellt.613 Zwar liegt § 31a BGB genau dieser Gedanke zugrunde. Dem Gesetzgeber blieb jedoch zur Förderung ehrenamtlichen Einsatzes nichts anderes übrig, als eine solche starre Grenze festzulegen. Eine Aussage darüber, ab wann im speziellen Gefüge einer gestörten Gesamtschuld professionelle Arbeit von einem Organmitglied erwartet werden kann, ist mit der Regelung nicht getroffen. Von vornherein ins Leere läuft das Argument sogar, wenn ein Vorstandsmitglied und ein außenstehender Dritter den Schaden gemeinsam herbeigeführt haben. Der Dritte enthält nämlich so oder so keine Vergütung vom Verein.614

607

BT-Drs. 16/10120, S. 1, 10. Reschke, DZWiR 2011, 403 (407); Segna, ZIP 2015, 1561 (1566). 609 Dies meint wohl auch Leuschner, NZG 2014, 281 (286), wenn er die „Grundkonzeption“ der §§ 31a, 31b BGB für eine Lösung zulasten des Vereins ins Feld führt; gleichsinnig Weidlich/ Foppe, ZStV 2014, 100 (102). 610 Reschke, DZWiR 2011, 403 (406 f.). 611 Orth, SpuRt 2010, 2 (4). 612 Orth, SpuRt 2010, 2 (4). 613 Reschke, DZWiR 2011, 403 (406). 614 Reschke, DZWiR 2011, 403 (406) 608

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Kap. 2: Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

Somit ist die oben als dritte dargestellte Lösung zu präferieren.615 Der Verein kann vom nichtprivilegierten Organmitglied Ersatz in der Höhe von dessen Verursachungsanteil verlangen. Das privilegierte Vorstandsmitglied bleibt von der Haftung frei. c) Regeln für die Schadensverteilung Wenig Beachtung gefunden hat bislang die Frage, ob sich generelle Regeln für die Schadensquotelung im Verein bilden lassen.616 Findet § 31a BGB keine Anwendung, dann geht es darum, wie die Summe zwischen den Schädigern aufzuteilen ist. Findet § 31a BGB Anwendung, dann geht es darum, in welcher Höhe der Ersatzanspruch des Vereins zu kürzen ist. Zumindest mit wenigen Worten bedacht werden Fragen der Schadensverteilung von einigen im Gesellschaftsrecht. Das Meinungsbild dort ist freilich uneinheitlich. So wird teils dem Handelnden prinzipiell die Alleinverantwortung zugewiesen.617 Teils wird bloß eine höhere Verantwortung des Handelnden gegenüber dem Überwachenden als Grundsatz angenommen.618 Inwieweit sich aus § 254 Abs. 1 BGB im Einzelfall etwas anderes i. S. d. § 426 Abs. 1 S. 1 BGB a. E., also eine bestimmte Schadensverteilung ergibt, bestimmt sich in erster Linie anhand des Verursachungsbeitrags, in zweiter Linie anhand des Verschuldens.619

615 Ebenso BeckOGK-BGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 47; MüKo-BGB/Leuschner, § 31a BGB Rn. 16; Pusch, Haftungsbeschränkungen, S. 96; Orth, SpuRt 2010, 2 (4); Reschke, DZWiR 2011, 403 (406 f.); Leuschner, NZG 2014, 281 (286); Segna, ZIP 2015, 1561 (1566); für die Stiftung Weidlich/Foppe, ZStV 2014, 100 (102 f.); a. A. lediglich NK-BGB/Heidel/ Lochner, § 27 BGB Rn. 29: Auflösung zulasten des nichtprivilegierten Schädigers. 616 Reichert/Achenbach, Kap. 2 Rn. 3665 will den Ressortverantwortlichen, ohne Begründung, allein haften lassen. Mit der Schadensverursachung durch ein weiteres Organ setzt er sich nicht auseinander. 617 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 29; Beuthien, § 34 GenG Rn. 21; Hüffer/Koch § 93 AktG Rn. 57; Michalski/Ziemons, § 43 GmbHG Rn. 380; MüKo-GmbHG/ Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 319; Scholz/U. H. Schneider, § 43 GmbHG Rn. 252; Weidlich/ Foppe, ZStV 2014, 100 (103). 618 Großkomm-AktG/Hopt/Roth, § 93 AktG Rn. 465; MüKo-AktG/Habersack, § 93 AktG Rn. 144; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 116 AktG Rn. 88; Hdb. Managerhaftung/Altmeppen, § 7 Rn. 79; Freund, GmbHR 2013, 785 (787). 619 BGH v. 28.04.2015 – VI ZR 206/14, NJW-RR 2015, 1056 (1056 f.); Jauernig/Stürner, § 426 BGB Rn. 9; Palandt/Grüneberg, § 254 BGB Rn. 58 f., § 426 BGB Rn. 14; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 581, 668; für die Organhaftung Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 182 f.; MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 144, § 116 AktG Rn. 73.

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aa) Verursachungsbeiträge Das Verhältnis der Verursachungsbeiträge zueinander bemisst sich nach der Wahrscheinlichkeit, mit der sie jeweils dazu geeignet waren, den schädigenden Erfolg auszulösen.620 Es bemisst sich nicht nach einem etwaigen Ausmaß, in dem die Beiträge jeweils tatsächlich zum Schaden geführt haben. Ein Beitrag kann nämlich nur entweder ursächlich oder nicht ursächlich geworden sein.621 (1) Gemeinschaftliche Vornahme Werden Maßnahmen von mehreren Organmitgliedern gemeinschaftlich beschlossen (§ 28 BGB) und/oder durchgeführt, so sind die Verursachungsbeiträge von gleichem Gewicht.622 (2) Vorstandsmitglieder bei Ressortverteilung Interessanter ist die Frage, wie mit Verursachungsbeiträgen umzugehen ist, die teils durch aktive Maßnahmen – Stichwort Handlungsverantwortung –, teils durch fehlendes Einschreiten – Stichwort Überwachungsverantwortung – charakterisiert sind. Diese Frage stellt sich im (nach Ressorts aufgeteilten) Vorstand ebenso wie zwischen Vorstand und Aufsichtsorgan.623 Bei einem nicht zuständigen Vorstandsmitglied wird ein Fehler in der Überwachung nicht so schwer wiegen wie bei einem Gremium, das ausschließlich oder zumindest vorrangig eigens zur Kontrolle der Geschäftsführung eingerichtet wurde.624 Es liegt durchaus nahe, das zuständige Mitglied den Schaden in weit überwiegendem Umfang tragen zu lassen und das nicht zuständige in weitem Umfang freizustellen. Allenfalls in besonderen Gestaltungen, etwa bei langer Dauer der Schädigungslage – und damit mehr Zeit für eine Intervention –, sind ausgeglichenere Quotelungen denkbar. Zwar lässt sich die Zuweisung des (nahezu) vollen Schadens an das ressortverantwortliche Mitglied nicht darauf stützen, eine anteilige Haftung der überwachungspflichten Kollegen setze einen eigenen Anspruch des ressortverantwortlichen Mitglieds auf Überwachung voraus.625 Für ein Mitverschulden genügt nämlich ein Verschulden gegen sich selbst. Ein Anspruch gegen den anderen auf ein 620 BGH v. 20.01.1998 – VI ZR 59 – 9, NJW 1998, 1137 (1138); v. 12.07.1988 – VI ZR 283/ 87, NJW-RR 1988, 1373; Palandt/Grüneberg, § 254 BGB Rn. 58; für die Organhaftung Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 161, 183. 621 Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 569; Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 150, 164; Dunz, NJW 1964, 2133 (2134). 622 Ebenso Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 163. 623 Siehe oben § 5 II. 1. 624 Vgl. für die AG MüKo-BGB/Spindler, § 77 AktG Rn. 56; Fleischer, NZG 2003, 449 (452); für die GmbH Michalski/Ziemons, § 43 GmbHG Rn. 344. Dasselbe deutet für die Genossenschaft wohl Beuthien, § 34 GenG Rn. 21 an, indem er auf das „unterschiedliche Ausmaß der Verantwortung (Leitung, nur Aufsicht, Ressort) und des Verschuldens“ abhebt. 625 So aber Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 165.

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entsprechendes nicht schädigendes Verhalten ist nicht erforderlich.626 Doch hat das nicht zuständige Vorstandsmitglied in der Hauptsache sein eigenes Ressort zu leiten. Sein Überwachungsauftrag ist im Vergleich dazu von untergeordneter Natur. Dafür, dem nicht zuständigen Vorstandsmitglied überhaupt einen Verursachungsbeitrag anzurechnen, verbleibt insbesondere das funktionelle Argument, dass ansonsten die Haftungsandrohung für Aufsichtsverschulden zahnlos wird.627 Überwachungspflichten könnten vor diesem Hintergrund zunehmend vernachlässigt werden. Gänzlich entfällt der Anreiz, sie wahrzunehmen, allerdings nicht, wenn im Innenverhältnis nur der Ressortverantwortliche belastet wird. Denn der Verein kann nichtsdestoweniger ein nicht ressortverantwortliches Vorstandsmitglied in Anspruch nehmen. Nach außen besteht schließlich eine Gesamtschuld. Dieses Mitglied trägt dann immerhin das Insolvenzrisiko des ressortverantwortlichen Kollegen, kann also auf einem Teil des Schadens sitzen bleiben, obwohl es im Innenverhältnis vollständig freizustellen wäre. (3) Vorstand und Aufsichtsorgan Im Verhältnis zu einem Überwachungsorgan gestaltet sich die Frage schwieriger. Um hier eine alleinige Haftung des handelnden Vorstands zu begründen, wird neben allgemeinen Hinweisen auf abstrakte Qualitätsunterschiede zwischen den Verursachungsbeiträgen628 vor allem die Wertung des § 840 Abs. 2 BGB629 bemüht. Die Grundregel bei Schädigermehrheiten im Deliktsrecht schreibt § 840 Abs. 1 BGB fest: gesamtschuldnerische Haftung gem. §§ 421 ff. BGB. § 840 Abs. 2 BGB stipuliert eine Ausnahme hiervon. Sie findet Anwendung, wenn neben demjenigen, der nach §§ 840 f. BGB für einen Schaden verantwortlich ist, d. h. neben dem Geschäftsherrn eines Verrichtungsgehilfen oder neben dem Aufsichtspflichtigen, auch der andere, d. h. der Verrichtungsgehilfe oder die zu beaufsichtigende Person, für den Schaden verantwortlich ist. Als Rechtsfolge wird angeordnet, dass im Innenverhältnis der beiden allein der Verrichtungsgehilfe oder die zu beaufsichtigende Person für den Schaden aufkommen muss. Für den Fall des § 829 BGB, wenn also ein Minderjähriger ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen deliktsrechtlich haftet, hat im Innenverhältnis, hiervon abweichend, der Aufsichtspflichtige den Schaden zu tragen, nicht der Minderjährige. Die ersten beiden Varianten des § 840 Abs. 2 BGB – Verrichtungsgehilfe und zu Beaufsichtigender – sind in der Tat Ausdruck dessen, dass derjenige, der selbst gegen 626 Dazu ausf. mit Blick auf die Finanzbehörden bei der steuerlichen Haftung unten § 10 I. 2. c) bb). 627 Dieses gebraucht für das Verhältnis von Vorstand und Aufsichtsrat auch Segna, ZIP 2015, 1561 (1567), dazu unten § 5 II. 2. c) aa) (3). 628 Vgl. etwa Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 29; MüKo-GmbHG/ Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 319. 629 Michalski/Ziemons, § 43 GmbHG Rn. 380; MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 319; Hdb. VorstandsR/Fleischer, § 11 Rn. 82.

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eine Pflicht verstößt, sich im Innenverhältnis nicht darauf berufen kann, er sei unzureichend überwacht geworden.630 Derselben Ratio folgen §§ 841, 1833 Abs. 2 S. 2 BGB. Schon die dritte Variante des § 840 Abs. 2 BGB – die Billigkeitshaftung Minderjähriger – folgt allerdings einer entgegengesetzten Wertung. Hier bleibt der Schaden am Überwachungspflichtigen hängen. Dies dokumentiert, dass das Privatrecht keine allgemeine Wertung des Inhalts kennt, eine Handlungsverantwortung überwiege eine Überwachungsverantwortung – geschweige denn eine Wertung des Inhalts, eine Handlungsverantwortung schließe eine Überwachungsverantwortung vollständig aus. Folgerichtig wandte der BGH sich ganz allgemein dagegen, § 840 Abs. 2 BGB auf das Verhältnis nicht vom Wortlaut erfasster Ersatzpflichtiger analog anzuwenden.631 Weiter wird für eine Alleinverantwortung des Handelnden argumentiert, die ungenügende Überwachung durch das Aufsichtsorgan sei der pflichtwidrigen Geschäftsführung des Vorstands „mehr oder weniger nachgelagert“.632 Zeitlich kann dies nicht gemeint sein. Die chronologische Abfolge der Verursachungsbeiträge ist nämlich irrelevant.633 Es muss also um ein strukturelles, logisches Nachgelagertsein gehen. Auch dann aber verbleibt aus gutem Grund die Abtönung des „mehr oder weniger“. Dass sich die Kontrolle – denknotwendig – auf die Geschäftsführung bezieht,634 lässt sie im Hinblick auf die Schadensquotelung nicht schlechterdings in den Hintergrund treten. Hierfür kann nun durchaus die Wertung des § 840 Abs. 2 BGB ins Feld geführt werden: Stellenweise (§ 840 Abs. 2 Var. 3 BGB) stuft das Gesetz die Überwachungsverantwortung abstrakt sogar als primär ein. Dass sie ihren Bezugspunkt im Verhalten des Handelnden hat und deshalb ohne dieses Verhalten entfällt, macht sie also offensichtlich nicht zwangsläufig sekundär. Im Gegenteil spricht eine Reihe von Punkten dagegen, dem (zuständigen) Vereinsvorstand von vornherein die alleinige Verantwortung zuzuschreiben.635 So ist eine solche Sichtweise geeignet, die präventive, verhaltenssteuernde Wirkung der Haftung der Kollegen oder des Aufsichtsorgans zu beeinträchtigen. Diese haben einen zumindest geringeren Anreiz, einzuschreiten, wenn sie sich darauf verlassen

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Palandt/Sprau, § 840 BGB Rn. 11. BGH v. 24.04.1952 – III ZR 78/51, BGHZ 6, 3 (28). Einem solchen Prinzip zuneigend hingegen BGH v. 22.04.1980 – VI ZR 134/78, NJW 1980, 2348 (2349), wonach Durchbrechungen des Grundsatzes, dass eine nur wegen einer Aufsichtspflichtverletzung haftbare Person im Innenverhältnis freizustellen sei, „auf besonderen Umständen“ beruhten. 632 Weidlich/Foppe, ZStV 2014, 100 (103). 633 Erman/Ebert, § 254 BGB Rn. 86; MüKo-BGB/Oetker, § 254 BGB Rn. 109. 634 Weidlich/Foppe, ZStV 2014, 100 (103). Ähnlich wie diese, die ebenda von einer primären Pflichtverletzung seitens des Vorstands sprechen, benutzt Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 35 ff. und passim die Begriffe der „Primärpflichten“ für den Handlungsverantwortlichen und der „Sekundärpflichten“ für den Überwachungsverantwortlichen, ohne daran aber eine Entscheidung über die Schadensverteilung zu knüpfen. 635 Zum Folgenden Segna, ZIP 2015, 1561 (1567) m. w. N. 631

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können, dass letztlich ohnehin der Handlungsverantwortliche allein haftet.636 Ferner können Konstellationen, da sich die Überwachungsverantwortung als wesentlich herausstellt, etwa wenn sich die Pflichtverletzung des (handelnden) Vorstands(mitglieds) über einen längeren Zeitraum erstreckt, nicht sachgerecht beurteilt werden. Zuletzt obliegt Aufsichtsorganen auch in Vereinen mehr und mehr nicht nur eine retrospektive Kontrolle, sondern zugleich eine präventive Beratung oder gar eigenständige Verwaltung in Form von Zustimmungsvorbehalten oder Weisungsrechten.637 Die beiden letztgenannten Faktoren – eine zeitlich ausgedehnte Pflichtverletzung und ein Weisungsrecht des Aufsichtsorgans – treten im Fall der Stiftung Johannes a Lasco Bibliothek besonders deutlich zu Tage.638 Verwirklichen sich Momente wie die soeben genannten, scheint es vertretbar, dies sich in einem Verursachungsanteil des Aufsichtsorgans von bis zu einem Drittel niederschlagen zu lassen. Erstreckt sich eine schädigende Maßnahme des Vorstands über einen gewissen Zeitraum, steigt mit diesem Zeitraum die Wahrscheinlichkeit, mit der die Untätigkeit des Überwachungsorgans den Schaden verursacht – vertieft – hat.639 Behält die Vereinssatzung dem Aufsichtsorgan für bestimmte Maßnahmen eine Zustimmung vor, kann dieses Drittel voll ausgeschöpft werden. Eine höhere, insbesondere eine hälftige Haftung wirkt nicht angebracht, wenn man bedenkt, dass die Überwachenden nur über ein Vetorecht, nicht über eine (gleichberechtigte) Mitentscheidungskompetenz verfügen.640 Hat das Aufsichtsorgan dem Vorstand eine nichtige, also unverbindliche Weisung erteilt, die den Vorstand gleichwohl umsetzt, kann das Aufsichtsorgan dagegen sogar die Hälfte des Schadens zu tragen haben. Hier hat man es mit einem aktiven Eingriff in die Geschäftsführung zu tun.641 Insoweit stehen sich jeweils nicht mehr Handlungs- und Überwachungsverantwortung gegenüber, sondern beiderseits Handlungsverantwortung. Sogar wer den Handlungsverantwortlichen prinzipiell allein in Haftung nehmen will, zeigt sich einer Ausnahme zugeneigt, sofern ein Hinweis durch den Überwachungsverantwortlichen ausnahmsweise auch im Innenverhältnis geschuldet sei, etwa aus der Treuepflicht.642 Wann dies bei Vereinsorganen der Fall sein soll, bleibt 636

Dazu schon oben § 5 II. 2. c) aa) (2). Dies konstatiert auch Voß, Gesamtschuldnerische Haftung, S. 183 ff. 638 Dazu oben § 5 II. 1. 639 Deshalb ist Voß, Gesamtschuldnerische Haftung, S. 186 ff. zu widersprechen, wenn er in einer bloßen Aufsichtspflichtverletzung des Überwachungsorgans keinen Verursachungsbeitrag erblickt. 640 Voß, Gesamtschuldnerische Haftung, S. 189; Segna, ZIP 2015, 1561 (1567). 641 Segna, ZIP 2015, 1561 (1567); gleichsinnig allgemein zu eigenen unternehmerischen Entscheidungen des Aufsichtsgremiums Voß, Gesamtschuldnerische Haftung, S. 188. 642 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 29 unter Hinweis auf BGH NJW 1980, 2348 (2349), wo wohl folgende Passage gemeint ist: „Mit Aufsicht, Kontrolle oder Sicherung durch den anderen darf der Primärschädiger vor allem dann rechnen, wenn sich dies als Haupt- oder Nebenpflicht aus einer vertraglichen Sonderverbindung ergibt“. 637

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allerdings unklar. Soll die über den Verein vermittelte Sonderverbindung zwischen den Organen beispielsweise bei einem ausnehmend hohen Schaden Grundlage für eine Intervention des Beirats sein? Was, wenn auch der ausnehmend hohe Schaden dem Beirat nicht erkennbar war? In die Treuepflicht lässt sich im Ernstfall jedes gewünschte, vermeintlich billige Ergebnis hineinlesen. Eine solche Lösung bietet deshalb in der Tendenz sogar weniger Klarheit als eine genaue Analyse der Verursachungsbeiträge (und des Verschuldens). Außerdem fügt sie sich, anders als diese, nicht in die Dogmatik der §§ 421, 254 BGB ein. Auf diese Weise auf die Treuepflicht abzustellen, tut nur not, wenn man die Alleinverantwortung des Handelnden als Grundregel hinnimmt und gezwungen ist, eine Ausnahme hiervon zu begründen. Im Rahmen des hier vertretenen Ansatzes erübrigt sich ein solches Vorgehen. Hat das Aufsichtsorgan bloß seine Aufsichtspflicht vernachlässigt, ohne dass bestimmte Momente die Untätigkeit besonders hervorheben würden, wird dieser Verursachungsbeitrag in aller Regel zurücktreten. Dies lässt sich allerdings nicht damit begründen, wenn schon der gemeinsam mit dem zuständigen Vorstandsmitglied leitungsverantwortliche Vorstandskollege unter Verursachungsgesichtspunkten nicht herangezogen werde, dürfe das nicht in die Leitung eingebundene Mitglied des Aufsichtsorgans dies erst recht nicht.643 Bereits die Prämisse, der nicht ressortverantwortliche Vorstandskollege sei besser als das Aufsichtsorgan über die Vorgänge in den übrigen Ressorts unterrichtet, nur weil er demselben Organ angehöre, ist anzuzweifeln. Vor allem aber kann aus der im deutschen Rechtssystem vollzogenen strikten organisatorischen Trennung zwischen Leitung und Überwachung – vgl. insbesondere das dualistische System der AG in §§ 76 ff., 95 ff. AktG – nicht gefolgert werden, die originär zur Überwachung Berufenen leisteten, indem sie es unterließen, einzuschreiten, einen noch geringeren Verursachungsbeitrag als die übrigen zur Leitung Berufenen. Au contraire stehen den originär zur Überwachung Berufenen typischerweise, gerade weil die Überwachung ihre primäre Aufgabe ist, effektivere Instrumente zur Verfügung, den Schaden zu verhindern bzw. niedriger zu halten. Gleichwohl ist ihr Beitrag zum Schaden als gering anzusehen, wenn das schädigende Verhalten aufseiten des Vorstands punktueller Natur war und sich der Schaden nicht schrittweise vertieft hat. (4) Vorstand und Dritte Sind der Vereinsvorstand und ein Dritter für einen Schaden verantwortlich, sind die soeben ausgeführten Leitlinien zur Quotelung zwischen Organmitgliedern anwendbar, soweit die Rollenverteilung dieselbe ist, also z. B. einem Dritten eine spezielle Aufgabe übertragen ist und der Vorstand diesen Dritten (nur) zu überwachen hat. Ansonsten ist allgemein die Wahrscheinlichkeit maßgeblich, mit der das jeweilige Verhalten geeignet war, den Schaden herbeizuführen. Darüber hinausge643

So aber Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 187.

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hende Sonderkonstellationen, in welchen Vorstand und Dritte gemeinsam haften, sind eher in anderen Körperschaften denkbar. Ist der Dritte ein Arbeitnehmer des Vereins, sind die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung zu beachten.644 bb) Verschulden Abermals betont sei zunächst, dass die Verursachungsbeiträge das primäre Kriterium zur Schadensverteilung darstellen. Das auf ihrer Grundlage gefundene Ergebnis kann mit Blick auf den Verschuldensgrad jedoch zu korrigieren sein. Sodann ist daran zu erinnern, dass hier nur die Vorstandshaftung für grobe Fahrlässigkeit betrachtet wird. Das bedeutet, dass das Kriterium des Verschuldens für die Innenhaftung sich auf die Frage verengt, wie das grob fahrlässige Verhalten eines Vorstandsmitglieds zu einem vorsätzlichen und zu einem einfach fahrlässigen Verhalten in Beziehung zu setzen ist. Mit dem Ziel abstrakter Regeln innerhalb dieser Verschuldensgrade noch einmal zu unterteilen, scheint wenig aussichtsreich.645 Zu ermahnen ist der Rechtsanwender in jedem Fall, die beiden Kriterien der Schadensaufteilung, die Verursachungsbeiträge zum ersten und das Verschulden zum zweiten, nicht zu vermengen.646 Besteht auf einer Seiter schon kein nennenswerter Verursachungsbeitrag, so ist der Verschuldensgrad einerlei, respektive ihm fehlt bereits der Bezugspunkt. (1) Gemeinschaftliche Vornahme Ausgangspunkt bei einer gemeinschaftlichen Entscheidung ist eine Binnenhaftung nach Köpfen.647

644

Zum Ganzen Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 200 ff. Beispiele für die dort abgehandelten Sonderkonstellationen unter Beteiligung Dritter sind die Haftung des Abschlussprüfers (§ 323 HGB), die Haftung im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung oder die kapitalmarktrechtliche Haftung. 645 Ebenso Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 150, 166. Anders Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 582, der bei verschiedenen Vorsatzgraden noch einmal differenzieren möchte. 646 Dies tun Weidlich/Foppe, ZStV 2014, 100 (103), wenn sie dafür eintreten, da die „,primäre‘“ Pflichtverletzung beim Vorstand liege, sei es gerechtfertigt, „ihn den vollen Schaden tragen zu lassen und den Rückgriff auf die unentgeltlich tätigen Mitglieder des Aufsichtsorgans auch für den Vorstand auf Fälle grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Handelns zu beschränken“. Dabei werden die Ebenen des Verursachungsbeitrags („,primäre‘ Pflichtverletzung“) und die des Verschuldens („grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Handelns“) nicht getrennt. Ist dem Vorstand eine dergestalt vorrangige Pflichtverletzung anzulasten, dass ein fehlendes Einschreiten des Aufsichtsorgans gänzlich zurücktritt, wie Weidlich/Foppe es offenbar meinen, so ist nicht mehr von Belang, ob vorsätzlich oder (grob) fahrlässig nicht eingeschritten wurde. Ebenso ohne Trennung Elmenhorst/Decker, Stiftung & Sponsoring 3/2014, 32. 647 Siehe oben § 5 II. 2. c) aa) (1).

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Handelt hierbei einer der Beteiligten vorsätzlich und ein anderer nur (grob) fahrlässig, ist dem fahrlässig agierenden unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens im Grundsatz kein Haftungsanteil zuzuweisen.648 Hiervon kann abzuweichen sein, wenn der nur bedingte Vorsatz des vorsätzlich handelnden Schädigers den Schaden nicht umfasste,649 die Ursächlichkeit für den Schaden überwiegend beim fahrlässig handelnden Schädiger lag und eine gegebenenfalls unternommene Täuschungshandlung nicht besonders schwerwiegend war, der vorsätzlich handelnde Schädiger keine klaren Vorstellungen von der Höhe des drohenden Schadens hatte oder wenn der bedingt vorsätzlich Handelnde dem anderen Beteiligten Sicherungsmöglichkeiten angeboten und sich damit bemüht hat, den drohenden Schaden zu verhindern.650 Es müssen also besondere Momente außerhalb des Verschuldensgrades dazu treten, die die Zurechnung des Schadens erhöhen. Verhält sich einer der Beteiligten grob und ein anderer nur einfach fahrlässig, kann als Richtwert ein Verhältnis von 2/3 zu 1/3 angenommen werden.651 Der groben Fahrlässigkeit wird auf diesem Weg das doppelte Gewicht der einfachen beigemessen. (2) Vorstandsmitglieder bei Ressortverteilung Ausgangspunkt bei einer Geschäftsverteilung innerhalb des Vorstands ist eine nahezu volle Haftung des Ressortverantwortlichen.652 Dies soll auf ein Verhältnis von 2/3 zu 1/3 zu korrigieren sein, wenn beide vorsätzlich handeln, da ein vorsätzlich handelndes Vorstandsmitglied nicht vollständig entlastet werden dürfe.653 Hieran mag richtig sein, dass ein vorsätzlich nicht eingreifender Vorstandskollege nicht schutzwürdig ist. Ein vorsätzlich handelnder zuständiger Kollege ist aber ebenso wenig schutzwürdig. Es gibt keinen Grund, ihm den Vorsatz des auf nachgelagerter Ebene verantwortlichen Mitglieds zum Vorteil gereichen zu lassen. Einer Korrektur der Haftung nach Verursachungsbeiträgen unter Verschuldensgesichtspunkten bedarf es daher bei beidseitigem Vorsatz nicht. Eine solche Korrektur scheint nur dann nötig, wenn der Verschuldensgrad des überwachenden Vorstandsmitglieds höher einzustufen ist, für die hier interessierenden Fälle also grobe Fahrlässigkeit des zuständigen Mitglieds auf Vorsatz des nicht zuständigen Mitglieds trifft. Auf dem Verhältnis von 2/3 zu 1/3 bei beider648 Allgemein BGH v. 14.10.1971 – VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137 (145); v. 26.02.1980 – VI ZR 53/79, BGHZ 76, 216 (217 f.); MüKo-BGB/Oetker, § 254 BGB Rn. 116; Palandt/ Grüneberg, § 254 BGB Rn. 61; für die Organhaftung Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 151, 166. 649 Hinsichtlich des Schadens genügt auch im Anwendungsbereich des § 31a BGB grobe Fahrlässigkeit, dazu oben § 4 III. 650 BGH v. 06.12.1983 – VI ZR 60/82, NJW 1984, 921 (922) m. w. N. 651 Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 168. 652 Siehe oben § 5 II. 2. c) aa) (2). 653 Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 169.

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seitigem Vorsatz aufbauend, soll es hier adäquat sein, beide Beteiligten zur Hälfte haften zu lassen.654 Das Verhältnis von 2/3 zu 1/3 bei beiderseitigem Vorsatz ist allerdings abzulehnen. Damit ändert sich der Ausgangspunkt, von dem aus anhand des nun höheren Verschuldensgrades des nachrangig verantwortlichen Vorstandsmitglieds die Anteile verschoben werden sollen. Bei dieser Verschiebung ist zu beachten, dass Vorsatz des einen Beteiligten für die übrigen keinen Freibrief für jedweden Leichtsinn bedeutet.655 Das handlungsverantwortliche Vorstandsmitglied agiert grob fahrlässig, was, so gehandhabt wie hier skizziert,656 einen durchaus gravierenden Vorwurf bedeutet. Vor diesem Hintergrund kann ein Anteil des überwachenden, vorsätzlich agierenden Kollegen von 1/3 ein Richtwert sein. Unter diesen Richtwert fallen wird sein Anteil freilich kaum. (3) Vorstand und Aufsichtsorgan Ausgangspunkt zwischen Vorstand auf der einen und Aufsichtsorgan auf der anderen Seite ist ein (zurücktretend) geringer Haftungsanteil des Aufsichtsorgans bis hin zu einem Drittel bei besonderen Momenten, die zu einer Intervention anhielten. Mischt das Überwachungsorgan aktiv in der Geschäftsführung mit, ist ein Verursachungsbeitrag von 50 % vorstellbar.657 Soweit sich Handlungs- und Überwachungsverantwortung begegnen, kann man sich an den Ausführungen zum Innenverhältnis von zuständigem und nicht zuständigem Vorstandsmitglied orientieren.658 Erhöht sich der Verursachungsbeitrag auf bis zu 1/3, wird dies wiederum eingeebnet, wenn den Vorstand ein höheres Verschulden trifft als das Überwachungsorgan. Der Haftungsanteil des letzteren geht dann wieder gegen 0.659 Verhält sich das Aufsichtsorgan hingegen vorsätzlich und der Vorstand nur grob fahrlässig, erhöht sich der Haftungsanteil des Aufsichtsorgans weiter. Hier kann im Einzelfall auch über eine hälftige Haftung hinauszugehen sein.660 Die Aufgabe des Aufsichtsrats beinhaltet nämlich auch, grob fahrlässige Schädigungen zu verhindern.

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Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 169: „Wiegt bei beiderseitigem Vorsatz die Primärpflichtverletzung doppelt so schwer wie die Sekundärpflichtverletzung [= 2/3 vs. 1/ 3], ist es vor dem Hintergrund der zuvor unter Verursachungsgesichtspunkten begründeten alleinigen Verantwortlichkeit des Handlungsverantwortlichen dann gerechtfertigt, bei grob fahrlässiger Primärpflichtverletzung und grob fahrlässiger Sekundärpflichtverletzung die [… V]erantwortlichen je zu gleichen Teilen haften zu lassen“. 655 BGH v. 03.02.1970 – VI ZR 245/67, WM 1970, 633 (637); NJW 1984, 921 (922); v. 05.03.2002 – VI ZR 398/00, NJW 2002, 1643 (1646); Staudinger/Caspers § 276 BGB Rn. 49. 656 Dazu § 4. 657 Siehe oben § 5 II. 2. c) aa) (3). 658 Siehe oben § 5 II. 2. c) bb) (2). Ebenso Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 192 f., der seine – von den hier vorgeschlagenen abweichenden – Ergebnisse insoweit transponiert. 659 Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 196. 660 Anders Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 197.

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Greift das Aufsichtsorgan aktiv in die Geschäftsführung ein, führt dies zum selben Ausgangspunkt wie bei gemeinschaftlicher Vornahme einer Maßnahme, sprich einer Haftung nach Köpfen. Die dortigen Verschiebungen können entsprechend übernommen werden.661 Hier kann für die Verschuldensgewichtung insbesondere relevant werden, inwieweit dem Vorstand erkennbar war, dass er eine unwirksame Weisung erhalten hatte, und inwieweit ihm infolgedessen vorwerfbar ist, diese Weisung dennoch ausgeführt zu haben. (4) Vorstand und Dritte Die aufgrund des Verursachungsbeitrags ermittelten Haftungsanteile zwischen Vorstand und Drittem können nach den für das Verhältnis zwischen den Organen festgelegten Richtschnüren zu korrigieren sein,662 soweit die Erwägungen übertragbar sind. Bewegen sich die Verursachungsbeiträge zwischen den Standardwerten von 1/3 oder 1/2, bietet sich eine verhältnismäßige Korrektur an. Letztlich entscheidet das Gericht (auch) hier gem. § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO nach freier Überzeugung.663 cc) Keine weiteren Kriterien Über den Verursachungsbeitrag und das Maß des Verschuldens hinausgehende Kriterien fließen in die Schadensaufteilung nicht ein.664 Allgemeine Billigkeitserwägungen wie die Vermögensverhältnisse – einem geringverdienenden Vorstandsmitglied steht ein wohlhabendes Aufsichtsratsmitglied gegenüber – oder Versicherungsschutz – der Verein hat eine D&O-Versicherung abgeschlossen, aber keine Versicherung zugunsten seines Aufsichtsorgans – finden keine Beachtung. Sie entziehen sich dem System einer Gewichtung von Verschuldensbeiträgen. Auch dass ein Organmitglied unentgeltlich tätig ist und ein anderes nicht, bleibt ohne Belang.665 Die Ehrenamtlichkeit wirkt sich bereits – und dies, folgt man den hier gemachten Vorgaben, spürbar – beim Haftungsmaßstab gegenüber dem Verein aus.

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Siehe oben § 5 II. 2. c) bb) (1). Ebenso Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 194 f. 662 Siehe oben § 5 II. 2. c) bb) (1), (2), (3). 663 Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 151. 664 Allgemein BeckOK-BGB/Lorenz, § 254 BGB Rn. 55; MüKo-BGB/Oetker, § 254 BGB Rn. 112; Palandt/Grüneberg, § 254 BGB Rn. 65; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 566 ff., jeweils m. w. N.; für die Organhaftung Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 160, 174. 665 Allgemein Voß, Gesamtschuldnerische Organhaftung, S. 186; für die Stiftung Wehnert, ZSt 2007, 67 (72); Segna, ZIP 2015, 1561 (1567).

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Kap. 2: Grobe Fahrlässigkeit im Vereinsrecht

III. Fazit Im Verhältnis zum Verein kann der Vorstand kein Mitverschulden anderer Organe oder Dritter vorbringen. Unbenommen bleibt ihm hier lediglich entsprechend §§ 93 Abs. 4 S. 1 AktG, 43 Abs. 3 S. 2 GmbHG, 34 Abs. 4 Abs. 1 GenG, eine Zustimmung der Mitgliederversammlung einzuwenden, insbesondere in Gestalt einer Weisung. Dies kann er jedoch nicht, wenn er die Mitgliederversammlung nicht ordnungsgemäß informiert hat, die Maßnahme gegen die Satzung verstößt oder sich die Verhältnisse seit der Zustimmung gravierend geändert haben. Ist ein von § 31a BGB erfasstes Vorstandsmitglied Teil der Schuldnermehrheit, entsteht eine gestörte Gesamtschuld. Diese ist mit Blick auf den Zweck des Haftungsprivilegs, ehrenamtliche Vereinsarbeit zu fördern, was stets um einen gewissen Preis geschieht, zulasten des Vereins aufzulösen. Für die Schadensverteilung zwischen einem mindestens grob fahrlässig handelnden Vorstand und sonstigen Gesamtschuldnern können nur Richtwerte unterbreitet werden. Primär ist der jeweilige Verursachungsbeitrag in Augenschein zu nehmen, der sich danach bemisst, mit welcher Wahrscheinlichkeit das (aktive oder passive) Verhalten jeweils dazu geeignet war, den Schaden auszulösen. Der so gefundene Prozentsatz kann zu korrigieren sein, wenn der Verschuldensgrad der sonstigen Schuldner höher oder niedriger liegt als der des Vorstands. Dass es dem Richter nach § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO anheimgestellt ist, nach seiner freien Überzeugung zu befinden,666 deutet an, dass es nur bedingt möglich ist, abstrakte Regeln aufzustellen.667 Bedenkt man indes, dass bei der Schadensaufteilung unter Gesamtschuldnern nicht ein Alles-oder-nichts-Prinzip gilt, sondern alle Umstände des Einzelfalls minutiös in die Bewertung Eingang finden können, nimmt sich diese Feststellung als erträglich aus.

666 Zu den mit § 287 ZPO einhergehenden Erleichterungen statt aller Musielak/Voit/Foerste, § 287 ZPO Rn. 1. 667 Stellvertretend die ernüchternde Erkenntnis von Freund, GmbHR 2013, 785 zum Mitverschulden zwischen Gesellschaftsorganen: „Die Ergebnisse sind grundsätzlich einzelfallabhängig“.

Kapitel 3

Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht Nun, da herausgearbeitet ist, wann der Vorstand eines Vereins im Zivilrecht grob fahrlässig handelt, soll dasselbe für das Steuerrecht unternommen werden. Um eine Verständniskulisse zu schaffen, wird jeweils kursorisch dargelegt, wie ein e. V. besteuert wird (§ 6), und welche Pflichten im Zuge dessen den Vorstand als seinen gesetzlichen Vertreter treffen (§ 7). Vor dieser Kulisse wird dann die grobe Fahrlässigkeit des § 69 S. 1 AO ins Auge gefasst (§ 8). Dem sind Erörterungen zu anderen steuerrechtlichen Haftungstatbeständen nachgestellt, mit denen der Vereinsvorstand konfrontiert sein kann (§ 9). Im Anschluss wird analog zum zivilrechtlichen Teil das Problem des Mitverschuldens behandelt, in diesem Fall, als das in der Praxis relevante, jenes der Finanzbehörden als Gläubiger (§ 10).

§ 6 Besteuerung des Vereins Das deutsche Recht kennt kein originär auf Vereine bezogenes Steuerrecht. Wie ein Verein besteuert wird, ergibt sich aus allgemeinen, rechtsformunabhängigen Regelungen insbesondere der AO, des KStG, des GewStG, des EStG und des UStG. Die Zwecke nichtwirtschaftlicher Vereine sind häufig zugleich steuerbegünstigte Zwecke. Deshalb spielen Steuerbefreiungen und -ermäßigungen für Vereine i. S. d. § 21 BGB eine große Rolle.1 Um eingangs zu veranschaulichen, für welche Forderungen ein Vereinsvorstand nach §§ 34 Abs. 1, 69 AO potenziell haftet, soll in groben Zügen die Besteuerung des Vereins skizziert werden.2

I. Gemeinnützigkeit Die Besteuerung eines Vereins hängt entscheidend davon ab, ob er ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke verfolgt, vgl. § 51 Abs. 1 S. 1 AO. Angesichts dessen drängt es sich auf, dieses Merkmal vor die Klammer zu ziehen, ehe auf die einzelnen infrage kommenden Arten von Steuern 1

Baumann/Sikora/Fabritus/Scheucher, § 14 Rn. 1; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/ Wörle-Himmel, Rn. 457. 2 Eine Reihe anschaulicher Beispiele steuerlich relevanter Sachverhalte für Vereine schildern Pudell/Ernst, SpuRt 1999, 16.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

einzugehen ist. Es wird geschätzt, dass 80 % bis 90 % der Vereine in Deutschland als gemeinnützig einzustufen sind.3 Die damit verbundenen Steuerermäßigungen sind mithin von enormer praktischer Bedeutung. Zur Terminologie ist klarzustellen, dass der Begriff „gemeinnützig“ in der AO (§ 52) genau genommen nur einen der steuerbegünstigten Zwecke beschreibt. Im allgemeinen wie im spezifisch steuerrechtlichen Sprachgebrauch hat er sich aber als Oberbegriff pars pro toto für all diese Zwecke etabliert.4 Der Gesetzgeber fächert in §§ 52 ff. AO auf detaillierte Weise auf, wann die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 S. 1 AO erfüllt sind. 1. Gemeinnützige Zwecke § 52 AO befasst sich dabei mit dem am häufigsten anzutreffenden5 steuerbegünstigten Zweck, der Gemeinnützigkeit (i. S. d. Gesetzes). Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit des Vereins darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern, § 52 Abs. 1 S. 1 AO. Im Folgenden wird, wie für §§ 51 ff. AO charakteristisch, dieser allgemeine Tatbestand seinerseits näher aufgeschlüsselt. § 52 Abs. 1 S. 2, S. 3 AO grenzt dabei das Merkmal der Förderung der Allgemeinheit negativ ab. So darf der Verein nicht nur einen geschlossenen Personenkreis, insbesondere nicht nur seine Mitglieder fördern. Der Zweck dieser Negativabgrenzung besteht darin, die Begünstigung exklusiver Kreise oder Sonderinteressen auszuschließen.6 Ferner darf der Kreis laut § 51 Abs. 1 S. 2 AO a. E. nicht „dauernd nur klein“ sein. Dass der Personenkreis anhand gewisser Merkmale festgelegt7 oder aus tatsächlichen Gründen langfristig nur klein8 ist, ist unerheblich, sofern die Förderung im Interesse der Allgemeinheit liegt.9 Schädlich sind hingegen Aufnahmegebühren oder Mitgliedsbeiträge, wenn sie so hoch sind, dass sie der Allgemeinheit den Zugang zum Verein praktisch verwehren.10 Daraus, dass der Verein 3 So die Stiftung „Aktive Bürgerhilfe“ auf ihrer Internetseite: http://www.aktive-buerger schaft.de/fp_files/StudienBerichte/04_Vereinsregister_RZ.pdf (abgerufen am 07.12.2016) respektive das Ergebnis des ZiviZ-Surveys 2012, siehe Krimmer/Kleinpeter/von Schönfeld, Transparenz im Dritten Sektor, S. 25. 4 Hüttemann, Rn. 1.4; vgl. auch Schauhoff/Schauhoff, § 6 Rn. 20: Gemeinnützigkeit im engeren Sinne. 5 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Musil, § 52 AO Rn. 1; Hüttemann, Rn. 1.4. 6 BFH v. 13.12.1978 – I R 39/78, BFHE 127, 330 (334); Tipke/Lang/Hey, § 20 Rn. 2. 7 BFH v. 20.12.2006 – I R 94/02, BFH/NV 2007, 805: Jugend der Stadt Bern (125.000 Einwohner). 8 BFH v. 26.04.1995 – I R 35/93, BFHE 177, 399: Unterstützung schwer vermittelbarer Langzeitarbeitsloser einer kleineren Gemeinde. 9 Koenig/Koenig, § 52 AO Rn. 19. 10 Besonders Golfclubs kommen hier infrage, vgl. etwa BFH v. 13.11.1996 – I R 152/93, BFHE 181, 396. Allgemein Kühn/v. Wedelstädt/Blesinger, § 52 AO Rn. 5; Schauhoff/Schau-

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seine Mittel einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zuführt, folgt auf der anderen Seite gem. § 52 Abs. 1 S. 3 AO nicht zwangsläufig, dass er die Allgemeinheit fördert. § 52 Abs. 2 S. 1 AO entfaltet einen Katalog einzelner gemeinnütziger Zwecke. Dieser ist vorbehaltlich der Öffnungsmöglichkeit nach § 52 Abs. 2 S. 2 AO abschließend.11 So verfolgen etwa religiöse Vereine (Nr. 1), Kunst- und Kulturvereine (Nr. 6), Wohlfahrtsvereine und -verbände (Nr. 9), Sportvereine (Nr. 21) oder Heimatvereine (Nr. 22) gemeinnützige Zwecke. 2. Mildtätige und kirchliche Zwecke Auch wer mildtätige oder kirchliche Zwecke verfolgt, wird steuerlich begünstigt. Mildtätige Zwecke beschreibt § 53 AO, zusammengefasst, als selbstlose Unterstützung hilfsbedürftiger Personen. Wer hilfsbedürftig ist, führen Nr. 1 und 2 näher aus. Beispiele auf diesem Feld sind Krankenpflegevereine und solche, die Einrichtungen wie eine Telefonseelsorge, Frauenhäuser oder Fahrdienste für Bedürftige betreiben.12 § 54 AO definiert kirchliche Zwecke als selbstlose Förderung einer Religionsgemeinschaft, die eine Körperschaft öffentlichen Rechts ist. Abs. 2 bietet Beispiele für Tätigkeiten, in denen sich kirchliche Zwecke äußern können. Die gesonderte Regelung war notwendig, um die Förderung bestimmter Religionsgemeinschaften als solche zu privilegieren.13 So muss insbesondere nicht (zugleich) die Allgemeinheit gefördert werden, wie die Grundregel des § 52 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 AO es verlangt.14 Zu den privatrechtlich organisierten Vereinen, die sich kirchlichen Zwecke i. S. d. § 54 AO verschrieben haben, rechnen Kirchbauvereine, Priesterseminare oder kirchliche Unterstützungskassen.15 3. Selbstlosigkeit, Ausschließlichkeit und Unmittelbarkeit Diese steuerbegünstigten Zwecke der §§ 52 – 54 AO müssen nach § 51 Abs. 1 S. 1 AO selbstlos, ausschließlich und unmittelbar verfolgt werden. Selbstlos geschieht dies gem. § 55 Abs. 1 AO, wenn der Verein nicht in erster Linie eigenwirtschaftlichen Zwecken nachgeht. Dabei müssen sämtliche Voraushoff, § 6 Rn. 46. Die AEAO zu § 52, Nr. 1.1 setzt jährliche Mitgliedsbeiträge von 1.023 E und Aufnahmegebühren von 1.534 E als Grenzen fest. 11 BT-Drs. 16/5200, S. 20; AEAO zu § 52, Nr. 2; Kühn/v. Wedelstädt/Blesinger, § 52 AO Rn. 10; Tipke/Lang/Hey, § 20 Rn. 3; 12 Diese und weitere nennt Reichert/Alvermann, Kap. 5 Rn. 133. 13 Koenig/Koenig, § 54 AO Rn. 1; vgl. etwa BFH v. 31.05.2005 – I R 105/04, BFH/NV 2005, 1741; zum Verhältnis zu § 52 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 auch Hüttemann, Rn. 3.177. 14 Klein/Gersch, § 54 AO Rn. 3; Koenig/Koenig, § 54 AO Rn. 1. 15 Hüttemann, Rn. 3.178.

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setzungen der Nr. 1 – 5 gegeben sein:16 Der Vorstand darf die Mittel des Vereins (Mitgliedsbeiträge, Spenden, Vermögenserträge, Gewinne aus Zweckbetrieben, steuerpflichtige Gewinne aus wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben) nur satzungsmäßigen Zwecken zuführen. Bei Beendigung einer Mitgliedschaft oder Beendigung des Vereins darf er kein Vereinsvermögen zurückzahlen17 und keine Person unverhältnismäßig begünstigen. Stattdessen hat er auch bei Vereinsauflösung das Vermögen nur für steuerbegünstigte Zwecke und überdies grundsätzlich seine Mittel zeitnah zu verwenden. Ausschließlich geht ein Verein gem. § 56 AO einem Zweck nach, wenn er nur seine steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke verfolgt. Diese Definition – „nur“ für „ausschließlich“ – bringt gegenüber dem zu definierenden Begriff wenig Gewinn.18 Mehr Beachtung verdienen die Einschränkungen der Vorschrift. Zum einen besteht eine Wechselwirkung zur Selbstlosigkeit nach § 55 AO: Es ist für den Verein unschädlich, eigenwirtschaftliche Ziele zu verfolgen, solange diese eigenwirtschaftlichen Ziele nachrangige Bedeutung haben, wie sich aus § 55 Abs. 1 AO ergibt („in erster Linie“). Dies schränkt zugleich die Ausschließlichkeit ein.19 Zum anderen finden sich andernorts gesetzliche Ausnahmen vom Ausschließlichkeitsgebot, so in § 58 AO zu steuerlich unschädlichen Betätigungen oder in §§ 65 ff. AO zu Zweckbetrieben, also solchen Betrieben, die helfen sollen, die sich aus der Satzung ergebenden Zwecke zu verwirklichen20. Für Vereine wesentlich sind von diesen Ausnahmen etwa die (nicht hauptsächliche) Veranstaltung geselliger Zusammenkünfte und die Förderung auch des bezahlten Sports (§ 58 Nr. 7, 8),21 ferner die ausdrücklich genannten potenziellen Zweckbetriebe der §§ 66 ff., darunter Krankenhäuser und sportliche Veranstaltungen. All diese Einrichtungen verhindern nicht für sich genommen, dass der Verein ausschließlich gemeinnützige Zwecke verfolgt. Ihr Betrieb muss jenen gemeinnützigen (Haupt-)Zwecken allerdings regelmäßig untergeordnet sein, und er darf nur so weit reichen wie notwendig, vgl. im Einzelnen § 65 AO. § 57 Abs. 1 S. 1 AO schließlich definiert die Unmittelbarkeit. Er schreibt vor, dass der Verein seine Zwecke selbst zu verwirklichen hat. Mehr Substanz enthalten 16 Zu Einzelheiten etwa Koenig/Koenig, § 55 AO Rn. 15 ff.; Gersch, AO-StB 2006, 150; Leisner-Egensperger, DStZ 2008, 292; sehr ausf. Hüttemann, Rn. 5.1 ff. 17 Ob der Verein nicht ohnehin einer generellen Ausschüttungssperre unterliegt, wird uneinheitlich beurteilt; dafür K. Schmidt, Verbandszweck, S. 123 f.; v. Hippel, Grundprobleme, S. 35, 41 f. Reuter, NZG 2004, 217 (218 f.); dagegen Soergel/Hadding, § 38 Rn. 18a; Leuschner, Konzernrecht, S. 137. Siehe auch schon oben Fn. 80 in Kap. 2. 18 Vgl. auch Hüttemann, Rn. 4.6., nach der sich der Regelungsinhalt in einem Aufspaltungsverbot der Tätigkeit in eine steuerfreie und eine steuerpflichtige Betätigung erschöpft. 19 Koenig/Koenig, § 56 AO Rn. 2. Kühn/v. Wedelstädt/Blesinger, § 56 AO Rn. 1 spricht von „Überschneidungen“. 20 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Leisner-Egensperger, § 56 AO Rn. 13; Klein/Gersch, § 56 AO Rn. 2; ausf. Fischer/Helios, Kap. 3 Rn. 435 ff.; Hüttemann, Rn. 4.18 ff. 21 Zu sonstigen Ausnahmen allgemein von § 51 Abs. 1 S. 1 AO unten § 6 I. 4.

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wiederum die weiteren Bestimmungen der Vorschrift. So steht der Unmittelbarkeit nicht entgegen, dass der Verein Hilfspersonen einschaltet, wenn ihr Wirken wie ein solches des Vereins zu sehen ist, § 57 Abs. 1 S. 2 AO. Dies setzt voraus, dass der Verein Inhalt und Umfang der Tätigkeit dieser Personen im Innenverhältnis bestimmen kann.22 ff. 4. Steuerlich unschädliche Betätigungen und Rücklagen Vom Grundsatz, dass der Verein selbstlos, ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigte Zwecke verfolgen muss, um steuerlich privilegiert zu werden, bestimmen §§ 58 ff. AO Ausnahmen. § 58 Nr. 1 AO etwa erlaubt es dem Verein, die Mittel einer anderen steuerbegünstigten Körperschaft zu verschaffen. Dies ist vor allem für Spenden- und Fördervereine relevant.23 § 58 Nr. 3, 4 und 5 AO erklärt es unter gewissen Voraussetzungen für unbedenklich, Geld- und Sachmittel24, Arbeitskräfte sowie Räumlichkeiten an eine andere steuerbegünstigte Körperschaft weiterzugeben. § 62 AO gesteht es dem Verein zu, entgegen dem Gebot der zeitnahen Mittelverwendung aus § 55 Abs. 1 Nr. 5 AO25 in bestimmtem Rahmen Rücklagen und Vermögen zu bilden. Die Rücklagen sind jedoch insofern zweckgebunden, als sie erforderlich sein müssen, um die steuerbegünstigten Zwecke zu verwirklichen (§ 62 Abs. 1 Nr. 1, 2 AO). Freie, d. h. nicht zweckgebundene Rücklagen gestattet § 62 Abs. 1 Nr. 3 AO nur begrenzt. Das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung lebt gem. § 62 Abs. 2 AO wieder auf, sobald die Voraussetzungen des Abs. 1 entfallen. Echte Ausnahmen von diesem Gebot statuiert § 62 Abs. 3 AO in Form von Erbschaften und sonstigen Zuwendungen, die ausdrücklich oder der Natur der Sache nach zum Vermögen gehören sollen. Schließlich kann der Verein unter Anrechnung auf die freie Rücklage Mittel einbehalten (§ 62 Abs. 1 Nr. 4 AO) und zeitlich begrenzt verwenden (§ 58 Nr. 10 AO), um eine Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft dem Prozentsatz nach zu erhalten. 5. Satzung und Geschäftsführung Entscheidend ist, dass der steuerbegünstigte Zweck sowohl nach der Vereinssatzung als auch nach der tatsächlichen Geschäftsführung verfolgt wird, vgl. § 59 22 AEAO zu § 57, Nr. 2 S. 4; Baumann/Sikora/Fabritus/Scheucher, § 14 Rn. 59; wohl etwas enger Koenig/Koenig, § 57 AO Rn. 2; Hüttemann, DStJG 26, 49 (56): Weisungsgebundenheit lediglich nötig, soweit Bedingung für zivilrechtliche Zurechnung. 23 Kühn/v. Wedelstädt/Blesinger, § 58 AO Rn. 2; Schauhoff/Schauhoff, § 6 Rn. 101. 24 Koenig/Koenig, § 58 AO Rn. 9; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 475. 25 Klein/Gersch, § 62 AO Rn. 2.; Tipke/Lang/Hey, § 20 Rn. 5. Eine Mustersatzung ist zu finden in Anlage 1 zur AO.

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AO. Die Satzung muss dabei in mehrerlei Hinsicht hinreichend bestimmt sein, §§ 60, 61 AO. Ob diese Anforderungen erfüllt sind, stellt das Finanzamt seit dem Ehrenamtsstärkungsgesetz von 201326 gem. § 60a AO gesondert fest.27 Der an die tatsächliche Geschäftsführung angelegte Maßstab ist hoch.28 Es dürfen nur die in der Satzung angegebenen, keine anderen gemeinnützigen Zwecke angestrebt werden.29 Auch in der Vergütung des Vorstands setzt sich der Einklang zwischen Satzung und Geschäftsführung fort: Eine nicht in der Satzung enthaltene Vergütung darf dem Vorstand auch steuerrechtlich nicht gezahlt werden.30 Im Übrigen sind bei der Führung der Geschäfte alle Restriktionen zur Mittelverwendung zu beachten, die das Gemeinnützigkeitsrecht aufstellt.31 6. Rechtsfolgen von Verstößen gegen §§ 51 ff. AO Satzung und Geschäftsführung müssen während des gesamten Veranlagungszeitraums von Körperschaft- bzw. Gewerbesteuer den Vorgaben der §§ 51 ff. AO entsprechen, § 60 Abs. 2 AO (i. V. m. § 63 Abs. 2 AO).32 Widrigenfalls droht der Verlust der Gemeinnützigkeit und sämtlicher daran geknüpfter Steuerprivilegien. Missachten Satzung oder tatsächliche Geschäftsführung die Regeln der Vermögensbindung, so kann nach Maßgabe des § 61 Abs. 3 AO (gegebenenfalls i. V. m. § 63 Abs. 2 AO) nachversteuert werden. Eine solche Nachversteuerung ist gem. § 61 Abs. 3 S. 2 AO i. V. m. § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO rückwirkend für die vergangenen zehn Jahre möglich. Es handelt sich um eine steuerrechtliche Sanktion, die geboten ist, um einen risikolosen Missbrauch der Steuervergünstigung zu verhindern.33 Das Gesetz differenziert weder bezüglich der Satzung noch bezüglich der tatsächlichen Geschäfte des Vereins nach Art und Schwere des Verstoßes.34 Den Finanzämtern stehen jedoch Billigkeitserwägungen zu.35 So sehen die Behörden bei Satzungsmängeln vielfach davon ab, Steuerbescheide zu erlassen, solange die tat26

BGBl. I, S. 566. Hüttemann, Rn. 4.145; Schauhoff/Kirchhain, FR 2013, 301. 28 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 484. 29 AEAO zu § 56 AO, Nr. 2; Reichert/Alvermann, Kap. 5 Rn. 427. 30 AEAO zu § 55 AO, Nr. 55; BFH v. 08.08.2001 – I B 40/01, BFH/NV 2001, 1536. 31 Koenig/Koenig § 59 AO Rn. 7; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 485. 32 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Leisner-Egensperger, § 60 AO Rn. 18; vgl. auch BFH v. 11.12.1974 – I R 104/73, BFHE 114, 495, wo längere Zeit währende außergewöhnliche, nicht von der Körperschaft beeinflussbare Umstände die Gemeinnützigkeit nicht hinderten. Für die übrigen Steuerarten erklärt § 60 Abs. 2 AO für maßgeblich, wann die Steuerschuld entsteht. 33 Tipke/Kruse/Seer § 60 Rn. 4; Hüttemann, Rn. 4.146; krit. Sondervotum zum Gemeinnützigkeitsgutachten, BMF-Schriftenreihe Heft 40, 331 (438). 34 Hüttemann, Rn. 4.143, 4.162. 35 Tipke/Kruse/Seer, § 60 Rn. 4; Schauhoff/Schauhoff, § 6 Rn. 98. 27

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sächliche Geschäftsführung nicht gegen §§ 51 ff. AO verstößt und die Körperschaft die Mängel zeitnah beseitigt.36 Vertrauensschutz als Grundlage dafür, die Gemeinnützigkeit im Einzelfall nicht abzuerkennen,37 kommt nach dem Wegfall der Vorläufigkeitsbescheinigung durch das Ehrenamtsstärkungsgesetz nicht mehr in Betracht.38 Was die tatsächliche Geschäftsführung betrifft, besteht Einigkeit, dass jedenfalls geringfügige, einmalige Verstöße es nicht rechtfertigen, die Gemeinnützigkeit zu versagen.39 Auch bei darüber hinausgehenden Verstößen setzt das Verhältnismäßigkeitsprinzip dem Finanzamt Schranken.40 Hält der Verein sich lediglich nicht an das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung aus § 55 Abs. 1 Nr. 5 AO, kann das Finanzamt ihm zunächst eine Frist setzen, innerhalb derer er die Mittel ordnungsgemäß zu verwenden hat, § 63 Abs. 4 S. 1 AO. Kommt er dem nach, gilt die Geschäftsführung nach S. 2 als ordnungsgemäß. Der Mangel wird also geheilt.

II. Ertragsteuern Ein Verein mit Sitz oder Geschäftsleitung in Deutschland ist gem. § 1 Nr. 4 KStG als juristische Person des Privatrechts grundsätzlich körperschaftsteuerpflichtig. § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 1 KStG befreit Vereine hiervon, die nach der Satzung und nach der tatsächlichen Geschäftsführung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen. Wann dies der Fall ist, richtet sich nach §§ 51 ff. AO.41 Weiterhin körperschaftsteuerpflichtig bleibt aber ein etwaiger wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb, § 5 Abs. 1 Nr. 9 S. 2 KStG, der im Rahmen des Nebenzweckprivilegs denkbar ist.42 Einen solchen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb kennzeichnet § 14 S. 1 AO als eine selbständige nachhaltige Tätigkeit, durch die Einnahmen oder andere wirtschaftliche Vorteile erzielt werden und die über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinausgeht. Soweit ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb besteht, fällt zudem Gewerbesteuer an, §§ 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 GewStG.

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Schauhoff/Schauhoff, Rn. 102 m. w. N. Dazu AEAO § 59, Nr. 4. 38 Hüttemann, Rn. 4.144 f. Stattdessen kann das Finanzamt nun gem. § 60a AO verbindlich feststellen, ob die Satzung Gemeinnützigkeitsrecht verletzt, dazu oben § 6 I. 5. 39 So Hüttemann, Rn. 4.163. Schwarz/Pahlke/Uterhark, § 63 Rn. 3 verlangt einen Verstoß von einigem Gewicht; Klein/Gersch, § 63 AO Rn. 2 fordert einen schwerwiegenden Verstoß; Koenig/Koenig, § 63 AO Rn. 2 will „nicht jede Inkongruenz“ genügen lassen. 40 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Leisner-Egensperger, § 63 AO Rn. 6; vgl. auch FG Münster v. 30.06.2011 – 9 K 2649/10, EFG 2012, 492. 41 Dazu oben § 6 I. 42 Beispiele bei Möllmann, DStR 2009, 2125 (2125 f.). 37

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Für beide Steuern steht dem Verein allerdings gem. § 64 Abs. 3 AO ein Freibetrag von 35.000 E im Jahr zu.

III. Umsatzsteuer Umsatzsteuerlich sind gemeinnützige Vereine per se nicht privilegiert.43 Umsatzsteuerpflichtig sind in erster Linie nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG Leistung eines Unternehmers gegen Entgelt.44 Unternehmer ist nach § 2 Abs. 1 S. 1 UStG wiederum, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Für Vereine konkretisiert die Verwaltung dies dahin, dass die Tätigkeit darauf gerichtet sein muss, nachhaltig entgeltliche Leistungen zu bewirken.45 Dies ist rasch bejaht. So ist ein Verein Unternehmer, soweit er eine Vereinsgaststätte betreibt, eine Zeitschrift verkauft oder eine Veranstaltung gegen Eintrittsgeld durchführt.46 Erforderlich ist ein Leistungsaustausch, d. h. dass Leistung und Gegenleistung wechselseitig miteinander verbunden sind.47 Dies ist etwa der Fall, wenn für einen Fußballvertragsspieler eine Ablösesumme gezahlt wird.48 Ein Leistungsaustausch fehlt dagegen, wenn ein Verein finanzielle Mittel erhält, um sich in die Lage zu versetzen, dem Vereinszweck nachzugehen.49 Zentrale Zuwendungen wie echte Mitgliedsbeiträge unterliegen deshalb nicht der Umsatzsteuer. Hiervon abzugrenzen sind unechte Mitgliedsbeiträge, die sich dadurch auszeichnen, in Wahrheit ein pauschales Entgelt für Leistungsangebote des Vereins darzustellen.50 Dürfen Mitglieder eines Sportvereins beispielsweise Sportanlagen nutzen, allein weil sie Beiträge zahlen, so handelt es sich um einen Leistungsaustausch.51 Die allgemeinen Steuerbefreiungen des § 4 UStG gelten auch für Vereine. Hervorgehoben seien exemplarisch die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken (Nr. 9, mit Ausnahmen), Wohlfahrtsleistungen nach Maßgabe der Nr. 18, der Betrieb kultureller Einrichtungen wie Theater, Museen oder Gärten verbunden mit einer entsprechenden Bescheinigung der zuständigen Landesbehörde (Nr. 20) oder kul43 Reichert/Alvermann, Kap. 5 Rn. 559; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 509. 44 Hinzu treten Erwerb und Einfuhr von Gegenständen innerhalb der Europäischen Union, § 1 Abs. 1 Nr. 4, 5, §§ 1a ff. UStG. 45 A 2.10 Abs. 1 S. 4 UStAE. 46 Reichert/Alvermann, Kap. 5 Rn. 561. 47 A 1.1 Abs. 1 UStAE. Hierzu und zum Folgenden Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/ Wörle-Himmel, Rn. 509; nicht vereinsspezifisch etwa Bunjes/Robisch, § 1 UStG Rn. 7 ff. 48 A 1.1 Abs. 1 UStAE. 49 A 1.1 Abs. 1 S. 10 UStAE schreibt dies allgemein für Gesellschaften fest. 50 BFH v. 20.08.1992 – V R 2/88, BFH/NV 1993, 204; BFH v. 09.08.2007 – V R 27/04, BFHE 217, 314; Burhoff, Rn. 911. Einzelheiten zur Abgrenzung in 1.4 UStAE. 51 EuGH v. 21.03.2002 – C-174/00 (Kennemer Golf & Country Club), Slg. 2002, I-3293; BFH v. 20.03.2014 – V R 4/13, BFHE 245, 397.

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turelle bzw. sportliche Veranstaltungen, soweit das Entgelt in Teilnahmegebühren besteht (Nr. 22 lit. b). Im Übrigen kann – und wird oftmals – die Kleinunternehmerregelung des § 19 UStG greifen, wenn die Umsätze im vorausgegangenen Kalenderjahr 17.500 E nicht überstiegen haben und im aktuellen Kalenderjahr 50.000 E voraussichtlich nicht übersteigen werden.52 Der reguläre Steuersatz beträgt gem. § 12 Abs. 1 UStG 19 %. Für gemeinnützige Vereine gilt nach Abs. 2 Nr. 8 lit. a S. 1 grundsätzlich der ermäßigte Umsatzsteuersatz von 7 %.53 Rückausnahmen normieren S. 2 im Rahmen des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs und unter Einschränkungen S. 3 für den Zweckbetrieb (§§ 65 ff. AO). Soweit Umsatzsteuerpflicht besteht, sind dem Verein jedoch gem. § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG die Beträge zu erstatten, die er in seinem unternehmerischen Bereich an einen anderen Unternehmer gezahlt hat, wenn eine die Erfordernisse der §§ 14 f. UStG erfüllende Rechnung vorgelegt werden kann (Vorsteuerabzug).54 Hierin kommt der Grundgedanke des deutschen Umsatzsteuersystems zum Ausdruck, dass die Umsatzsteuer wirtschaftlich nur den Endverbraucher treffen soll.55 Im Ergebnis trägt der Verein somit nur die Umsatzsteuer, wenn er am Ende einer Leistungskette steht.

IV. Lohnsteuer Schließlich kann der Verein als Arbeitgeber verpflichtet sein, seinen Anteil der Lohnsteuer abzuziehen.56 Ansatzpunkt hierbei ist § 38 EStG.57 Die Regelung begründet keine eigene Steuerart. Sie schreibt gemeinsam mit den folgenden Vorschriften lediglich fest, dass die Einkommensteuer bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit in der Form des Quellenabzugs erhoben wird (Lohnsteuer-Abzugsverfahren).58

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Dazu etwa Sölch/Ringleb/Schüler-Täsch, § 19 UStG Rn. 1 ff. Der BFH hält die Regelung freilich für europarechtswidrig und legt sie so eng wie möglich aus, BFH v. 08.03.2012 – V R 14/11, BFHE 237, 279. 54 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 523. Gleiches gilt nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, 3 UStG für die Einfuhr und den Erwerb von Gegenständen (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 UStG). 55 Bunjes/Heidner, § 15 UStG Rn. 11. Zu diesem Grundgedanken auch EuGH v. 15.01.2009 – C-502/07, Slg. 2009, I-161. 56 Allgemein zum Verein als Arbeitgeber MHdB. GesR I/Waldner, § 46. 57 Zum Folgenden statt aller Blümich/Thürmer, § 38 EStG Rn. 1. 58 Nach heute h. M. stellt die Lohnsteuer rechtlich eine Vorauszahlung auf die JahresEinkommensteuer des Arbeitnehmers dar, BVerfG v. 10.04.1997 – 2 BvL 77/92, BVerfGE 96, 1 (7 f.); aus der steuerrechtlichen Rspr. exemplarisch BFH v. 13.01.2011 – VI R 64/09, BFH/NV 2011, 751 (753); Littmann/Bitz/Pust/Lewang, § 38 EStG Rn. 2; Schmidt/Krüger, § 38 EStG Rn. 1. 53

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Zwar ist gem. § 38 Abs. 2 S. 1 EStG der Arbeitnehmer Schuldner der Lohnsteuer. § 38 Abs. 3 S. 1 EStG erlegt es aber dem Arbeitgeber auf, die Lohnsteuer – für Rechnung des Arbeitnehmers – bei jeder Lohnzahlung einzubehalten. Der Verein hat nach § 41 Abs. 1 S. 1 EStG ein Lohnkonto zu führen und nach § 41a Abs. 1 S. 1 EStG spätestens zehn Tage nach Ablauf des Lohnsteuer-Anmeldezeitraums (grundsätzlich also eines Kalendermonats, § 41a Abs. 2 S. 1 EStG) die einbehaltene Lohnsteuer an das Finanzamt abzuführen. Typische Quelle von vorsätzlicher wie unvorsätzlicher Verkürzung von Lohnsteuer sind dabei Zahlungen an Spieler oder Übungsleiter in Sportvereinen. Verzichtet ein Verein etwa auf die Zweckbetriebsgrenze des § 67a Abs. 1 AO (45.000 E Umsätze jährlich),59 so darf er seinen Spielern im Jahresmittel nicht mehr als 400 E monatlich zahlen, damit die Zahlung noch als Aufwandsentschädigung i. S. d. § 67a Abs. 3 S. 1 AO gilt.60 Vielfach werden Spieler nicht gewillt sein, für diese Summe tätig zu werden; es besteht die Versuchung, Beträge über diese 400 E hinaus, etwa als Sachzuwendungen, versteckt auszuzahlen.61 Bei Berufssportlern unterdessen sind lohnsteuerpflichtige von gewerblichen Einkünften nicht immer zweifelsfrei abzugrenzen.62 Zahlungen an Übungsleiter sind ihrerseits gem. § 3 Nr. 26 EStG bis zu einer Höhe von 2.400 E steuerfrei. Für Trainer gilt jedoch wie für Spieler, dass sie häufig auf eine höhere Bezahlung bestehen werden; vor diesem Hintergrund wird etwa, jeweils wahrheitswidrig, der Lohn des Übungsleiters gegenüber dem Finanzamt auf mehrere Personen verteilt oder der Trainer als selbständig tätig angegeben.63 Es gibt eine Reihe weiterer Situationen, die dazu führen können, dass Lohnsteuer nicht korrekt einbehalten und abgeführt wird. So kann der steuerpflichtige Lohn falsch berechnet werden.64 Mit der Möglichkeit, die Lohnsteuer kurzfristig (§ 40a Abs. 1 EStG) oder geringfügig (Abs. 2) Beschäftigter zu pauschalieren, geht das Risiko einher, von dieser Privilegierung bewusst oder unbewusst fälschlich Gebrauch zu machen. Besondere Bedeutung hat im gemeinnützigen Verein darüber hinaus die Ehrenamtspauschale des § 3 Nr. 26a EStG. An ihrer Höhe von 720 E orientiert sich auch § 31a Abs. 1 S. 1 BGB. Werden tatsächlich entstandene Auslagen ersetzt, so sind diese unschädlich, d. h. nicht auf den steuerfreien Betrag anzurechnen.65 Werden Auslagen pauschal abgegolten, so kann es sich aber um eine verdeckte Vergütung

59 Zu den potenziellen Gründen, hierauf zu verzichten, Klein/Gersch, § 67a AO Rn. 20; Schwarz/Pahlke/Uterhark, § 67a AO Rn. 23. 60 Klein/Gersch, § 67a AO Rn. 20; Tipke/Kruse/Seer, § 67a AO Rn. 17. 61 Reichert, 13. Aufl. 2016 Rn. 7756. 62 Dazu Reichert, 13. Aufl. 2016 Rn. 7763 ff. 63 Reichert, 13. Aufl. 2016 Rn. 7758. 64 Hierzu §§ 3 ff. EStG; Schauhoff/Wagner, § 16 Rn. 201 ff. 65 BMF v. 25.11.2008 – IV C 4 -S 2121/07/0010, BStBl. 2008 I, S. 985; Schauhoff/Tötter, § 17 Rn. 23.

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handeln.66 Die fließende Grenze zwischen Aufwandsentschädigung und Entgelt hat erhebliche Schwierigkeiten in der Vereinspraxis nach sich gezogen, die auch gemeinnützigkeitsrechtlich relevant werden können.67

V. Sonstige Steuern Im Einzelfall können für den Verein weitere Steuern anfallen.68 Genannt seien die Erbschaft- und Schenkungsteuer, die Kapitalertragsteuer, sofern Kapitalanlagen gehalten werden, und die Grunderwerb- und Grundsteuer, sofern der Verein Eigentümer eines Grundstücks wird bzw. ist. Von allen dreien befreit das Gesetz aber wiederum im Rahmen des ideellen Bereichs des Vereins (§§ 44a Abs. 7 KapEStG, 3 Abs. 1 Nr. 3b GrStG, 13 Abs. 1 Nr. 16a ErbStG). Eine Rolle spielen kann die Kraftfahrzeugsteuer, deren Ausnahmen in Bezug auf gemeinnützige Organisationen wesentlich enger sind.69 Zudem muss ein Verein, der im Zuge von Sportveranstaltungen Preisgelder o. Ä. auslobt, von diesen Geldern 15 % Steuerabzug an den Fiskus abführen, vgl. § 50a EStG. Einen weiteren Steuerabzug kann er als Empfänger von Bauleistungen vorzunehmen haben, vgl. § 48 EStG.

VI. Fazit Soweit ein Verein gem. §§ 51 ff. AO gemeinnützig agiert, kommt er in den Genuss bedeutender Steuerprivilegien. Insoweit ist er von der Körperschaftsteuer, der Gewerbesteuer, der Erbschaft- und Schenkungsteuer, der Kapitalertragsteuer sowie den Grundsteuern befreit. Verstoßen Satzung oder tatsächliche Geschäftsführung gegen Vorgaben des Gemeinnützigkeitsrechts, kann der Verein seinen steuerbegünstigten Status allerdings verlieren. Dann droht eine empfindliche, potenziell existenzgefährdende Nachversteuerung für die vergangenen zehn Jahre.70 Für die Umsatzsteuer ist im Ausgangspunkt unerheblich, ob der Verein steuerbegünstigte Zwecke verfolgt. Einige typische Leistungen gemeinnütziger Vereine sind aber nach allgemeinen Regeln umsatzsteuerfrei. Sobald ein Verein Arbeitnehmer beschäftigt, obliegt es ihm in jedem Fall, Lohnsteuer abzuführen. Dieser

66 BT-Drs. 16/5200, S. 17; BGH v. 14.12.1987 – II ZR 53/87, NJW-RR 1988, 745 (746); Schauhoff/Tötter, § 17 Rn. 24. 67 Kolbe, DStR 2009, 2465 mit Verweis auf BMF v. 25.11.2008, BStBl. 2008 I, S. 985. 68 Reichert/Alvermann, Kap. 5 Rn. 661 ff., 707 ff.; Fischer/Helios, Kap. 5 Rn. 89 ff.; vgl. auch Baumann/Sikora/Fabritus/Scheucher, § 14 Rn. 169 ff., 206 ff. 69 Dazu etwa Schauhoff/Rasche, § 13 Rn. 36 ff. 70 Vgl. nur die Summe von 22,57 Mio. E, die der DFB für das Jahr 2016 nachzuzahlen hatte (http://www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/deutscher-fussball-bund-dfb-macht-mil lionen-minus-a-1231777.html, abgerufen am 09.04.2019).

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Bereich erweist sich als der praktisch gefährlichste.71 Voll steuerpflichtig sind nicht nur Vereine, die nicht als gemeinnützig anzuerkennen sind, sondern auch sämtliche Wertschöpfungen im Rahmen eines etwaigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs eines gemeinnützigen Vereins. Hier besteht das Risiko, dass zwischen den Bereichen – hinzu können Zweckbetriebe i. S. d. §§ 65 ff. AO treten – keine klaren Linien gezogen werden. Zu guter Letzt kommen allgemeine Steuern wie jene für Kraftfahrzeuge oder Abzüge für Sportlerpreisgelder und Bauleistungen infrage. Schon ein gewöhnliches Vereinsfest kann Anknüpfungspunkt für Körperschaft-, Umsatz- und gegebenenfalls weitere Steuern sein.72 Im Lichte dessen kann keine Rede davon sein, die Steuerpflichten eines gewöhnlichen Vereins seien zu vernachlässigen. Im Gegenteil: Werden sie vernachlässigt, kann eine Haftung in für Einzelpersonen bald nicht mehr tragbarer Höhe ins Haus stehen73 – von den psychologischen Auswirkungen auf eigenen Fehlern beruhender langwieriger Gerichtsverfahren ganz zu schweigen74. Was für den angestellten Geschäftsführer angemahnt wird,75 gilt für den im Regelfall überhaupt nicht vergüteten Vorstand eines Vereins dabei umso mehr. Wie kann von ihm erwartet werden, dass er sich steuerlich stets korrekt verhält, wenn eine kaum noch überschaubare Kasuistik dies schon einem GmbH-Geschäftsführer außerordentlich schwermacht76? Eine einstweilen für (mehr) Rechtssicherheit sorgende Außenprüfung findet in der Praxis nur alle drei Jahre statt.77 Der Umstand, dass Lohn- und Umsatzsteuer bei der Haftung nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO die mit Abstand größte Rolle spielen78 und gemeinnützige Organisationen gerade hinsichtlich dieser beiden Steuerarten nicht per se privilegiert sind, verschärft das Problem.

§ 7 Pflichten des Vorstands Wenn von der persönlichen Haftung des Vorstands wegen Steuerschulden des Vereins die Rede ist, wird diese Haftung an den beiden Vorschriften § 34 Abs. 1 AO 71 Reichert, 13. Aufl. 2016 Rn. 7570: „Brennpunkt bei Betriebsprüfungen“; Bruschke, StB 2013, 278 (280). Vgl. aus der Rspr. nur BFHE 202, 22 oder aus steuerstrafrechtlicher Sicht BGH v. 20.03.2002 – V StR 448/01, NJW 2002, 1963. 72 Ehlers, NJW 2011, 2389 (2391). 73 Deitmaring, Haftung, S. 1; Mittelbach, DStZ 1984, 211; Völlmeke, DStR 1991, 1001 (1004); Beermann, FS Dau, S. 15 (26); Schuhmann, StBp 1992, 7; Pudell/Ernst, SpuRt 1999, 16; für Sportvereine Reichert, 13. Aufl. 2016 Rn. 7795. 74 Leibner, ZInsO 2003, 984 (985). 75 Schuhmann, StBp 1992, 7; Beermann, DStR 1994, 805; Schuhmann, UR 1996, 37; Leibner, ZInsO 2003, 984 f.; besonders eindringlich U. H. Schneider, GmbHR 2010, 57. 76 So Carl, INF 1992, 69, wohlgemerkt bereits vor 28 Jahren. 77 Möllmann, DStR 2009, 2125 (2126); vgl. AEAO zu § 59, Nr. 7 S. 2. 78 Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 (7672) m. w. N.; Beermann, FS Dau, S. 15 (19 f.); Schön, FS Westermann, S. 1469 (1470).

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und § 69 S. 1 AO festgemacht. § 34 Abs. 1 S. 1 AO erlegt dem Vorstand als gesetzlichem Vertreter des Vereins (§ 26 Abs. 1 S. 2 BGB) auf, die steuerlichen Pflichten des Vereins zu erfüllen. § 69 S. 1 AO nimmt den Vorstand hieran anknüpfend in die Haftung, wenn er eine der ihm von § 34 Abs. 1 AO übertragenen Pflichten grob fahrlässig verletzt, soweit der Verein aufgrund dessen Steuerschulden nicht begleicht. § 69 S. 1 AO ist insoweit eine Blankettvorschrift.79 Derselbe Charakter kommt aber § 34 Abs. 1 zu. Die einzelnen Pflichten sind nämlich nicht ihm, sondern der AO sowie den Einzelsteuergesetzen zu entnehmen.80 Der Vereinsvorstand ist dabei Verpflichteter kraft eigenen, nicht kraft abgeleiteten Rechts.81 Es wird ein eigenes Pflichtenverhältnis zwischen ihm und der Finanzbehörde begründet, § 33 Abs. 1 AO a. E.,82 das sich als öffentlich-rechtliches Verhältnis jeder zivilrechtlichen Modifizierung entzieht.83 Der Vorstand muss den steuerlichen Pflichten genauso nachkommen, wie sie dem Verein obliegen.84 Wenn das Gesetz den Verein mit einer Pflicht belegt, trifft diese zugleich den Vorstand. Alleiniger Beteiligter des ursprünglichen Steuerschuldverhältnisses bleibt zwar der Verein; verletzt der Vorstand eine Pflicht aus § 34 Abs. 1 AO, wird er aber als Haftungsschuldner nach § 69 AO Beteiligter eines eigenen Steuerschuldverhältnisses.85 Wie zur Besteuerung des Vereins86 soll lediglich ein Überblick gegeben werden, der die Ausführungen zum Verschuldensmaßstab des § 69 S. 1 AO87 in ihren sachlichen Gesprächszusammenhang einbettet: Was sind die Pflichten, die ein Vorstandsmitglied grob fahrlässig verletzen muss?

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Steeger, Steuerliche Haftung, S. 49; A. Meyer, DStZ 2014, 228 (232). BFH v. 07.10.1977 – III R 131/73, BFHE 123, 198 (402); Tipke/Kruse/Loose, § 34 Rn. 19. 81 BFH v. 27.06.1989 – VIII R 73/84, BFHE 158, 103 (105); Beermann, DStR 1994, 805 (807); A. Meyer, DStZ 2014, 228 (232). 82 BFH v. 18.04.1991 – IV R 127/89, BFHE 164, 185 (190); Klein/Rüsken, § 34 AO Rn. 1; Koenig/Koenig, § 34 AO Rn. 1; Lammerding/Scheel/Brehm, S. 90 f. Der Vorstand hat „andere ihm durch Steuergesetze auferlegte Verpflichtungen“ zu erfüllen, § 33 Abs. 1 AO a. E. 83 BFH v. 21.05.1969 – I R 8/68, BFHE 96, 39; v. 12.07.1983 – VII B 19/83, BFHE 138, 424 (427); Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 34 AO Rn. 52; A. Müller, GmbHR 1984, 45 (49); explizit für den Verein BFHE 186, 132 (137). 84 BT-Drs. 16/10120, S. 11; BFH v. 07.10.1977 – III R 131/73, BFHE 123, 398 (402); v. 25.04.1995 – VII R 99 – 100/94, BFH/NV 1996, 97 (100); Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 32 AO Rn. 1; Beermann, DStR 1994, 805 (807); A. Meyer, DStZ 2014, 228 (232): „inhaltlich akzessorisch“; Seeger, Steuerliche Haftung, S. 25. 85 Koenig/Koenig, § 34 AO Rn. 1; Tipke/Kruse/Loose, § 34 Rn. 1. 86 Oben § 6. 87 Unten § 8. 80

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

I. Zahlungs- und Einbehaltungspflichten Die Steuerschulden des Vereins sind aus den vom Vorstand verwalteten Mitteln zu begleichen, § 34 Abs. 1 S. 2 AO. Was das im Einzelnen bedeutet, hängt von der Besteuerung des Vereins ab.88 Die Lohnsteuer ist dabei zunächst einzubehalten (§ 38 Abs. 3 S. 1 EStG) und zu gegebener Zeit abzuführen (§ 41 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG). § 34 Abs. 1 S. 2 AO sowie § 34 Abs. 3 AO a. E. („soweit ihre Verwaltung reicht“) kann entnommen werden, dass sich die Pflicht, die Steuern des Vereins zu entrichten, auf die tatsächlich vorhandenen Mittel beschränkt.89 Ausschlaggebend ist freilich der Zeitpunkt, in dem der Steueranspruch entstanden ist.90 Die Zahlungspflicht soll insoweit eine Vorwirkung zeitigen: Sie wird auch dadurch verletzt, dass der Vorstand sich vor Fälligkeit außerstande setzt, die Steuerschuld im Fälligkeitszeitpunkt zu befriedigen.91 Es besteht eine gewisse Vermögensvorsorgepflicht.92 Von enormer Bedeutung ist dabei der von der Rechtsprechung aufgestellte Grundsatz der anteiligen Befriedigung aller Gläubiger.93 Ihm zufolge sind Steuern, also Verbindlichkeiten gegenüber dem Staat, in gleichem Umfang zu tilgen wie Verbindlichkeiten gegenüber anderen Gläubigern, sofern der Verein nicht mehr über ausreichend Mittel verfügt, um alle Schulden vollständig zu begleichen. Unabhängig von der strittigen dogmatischen Einordnung wahlweise im Pflichtenprogramm des Vorstands oder bei dessen Verschulden94 sollen Einzelheiten zu diesem Grundsatz hier aus einem formalen und einem inhaltlichen Grund abgeschichtet werden:95 Zum einen würde es den Rahmen des an dieser Stelle anvisierten Überblicks sprengen, der lediglich darauf zielt, den Kontext des Verschuldensmaßstabs darzulegen. Zum anderen besteht ein enger Zusammenhang zwischen dem Grundsatz der anteiligen Befriedigung und den Überlegungen dazu, wie der Verschuldensmaßstab des § 69 S. 1 AO auszufüllen ist.96 88

Dazu oben § 6. BFH v. 05.03.1991 – VII R 93/88, BFHE 164, 203; Seeger, Steuerliche Haftung, S. 52. 90 BFH v. 26.04.1984 – V R 128/79, BFHE 141, 443 (448); FG Münster v. 25.03.1982 – VI 3437/77 Z, EFG 1982, 594 mit Begründung. 91 BFHE 141, 443 (448); 164, 203 (209). Der BFH spricht davon, eine Pflicht sei dann verletzt, wenn der Vertreter sich „schuldhaft“ respektive „vorsätzlich oder fahrlässig“ außerstande setze. Hier stößt man auf eine weitere Stelle, an der sichtbar wird, wie wenig sich die Rspr. bewusst macht, dass Pflichtverletzung und Verschulden zwei verschiedene Tatbestandsmerkmale sind. 92 Für die Terminologie statt vieler Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 55. 93 Dazu etwa BFH v. 26.08.1992 – VII R 50/91, BFHE 169, 13; v. 31.03.2000 – VII B 187/ 99, BFH/NV 2000, 1322 (1323); Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 48 ff.; Schwarz/Pahlke/Schwarz, § 34 AO Rn. 11b ff. 94 Dazu unten § 8 III. 5. d). 95 Ausf. unten § 8 II. 5., III. 5. 96 Wegen des engen Zusammenhangs mit der Haftung behandeln auch die Kommentatoren die Thematik im Rahmen des § 69 AO, nicht im Rahmen des § 34 AO; vgl. Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 58 ff. sowie ebenda § 34 Rn. 69 mit dem Eingeständnis, „wegen aller Einzelheiten zur 89

§ 7 Pflichten des Vorstands

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II. Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten Dem Vereinsvorstand obliegt es, nach Maßgabe der §§ 140 ff. AO Bücher und Aufzeichnungen zu führen.97 Ist der Verein ausnahmsweise nach § 1 HGB Kaufmann und deshalb nach §§ 238 ff. HGB rechnungslegungspflichtig, so transponiert § 140 BGB diese Verpflichtung ins Steuerrecht. Ein Verein mit unternehmerischem Geschäftsbetrieb und mehr als 600.000 E jährlichem Umsatz hat auch Buch zu führen, wenn er kein Kaufmann ist, § 141 AO. Wareneingang und gegebenenfalls Warenausgang sind unabhängig vom Umsatz von sämtlichen Vereinen zu verzeichnen, die gewerbliche Unternehmer sind, also gem. §§ 15 Abs. 2, Abs. 3 EStG Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen.98 Die Buchführung muss gem. § 145 Abs. 1 S. 1 AO einem sachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens vermitteln. Aufzeichnungen sind nach § 145 Abs. 2 AO so vorzunehmen, dass der Zweck erreicht wird, den sie für die Besteuerung erfüllen. § 146 Abs. 1 S. 1 AO präzisiert dies dahin, dass die Aufzeichnungen vollständig, richtig, zeitgerecht und geordnet zu führen sind. Aufzeichnungspflichten für nicht gemeinnützige Vereine können sich überdies ergeben aus § 22 UStG über alle Lieferungen und Leistungen, aus § 4 Abs. 3 EStG über Betriebseinnahmen- und ausgaben, aus § 6 Abs. 2 EStG über die im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb abgesetzten geringwertigen Wirtschaftsgüter über 50 E sowie aus § 7a Abs. 8 EStG über erhöhte Abschreibungen.99 § 41 EStG macht jedem Verein, der Arbeitgeber ist, detaillierte Vorgaben zum Lohnkonto, das er für jeden Arbeitnehmer zu führen hat. Ist der Verein gemeinnützig, so ist gem. § 63 Abs. 3 AO durch ordnungsgemäße Aufzeichnungen über Einnahmen und Ausgaben nachzuweisen, dass die Geschäfte in Einklang mit Gemeinnützigkeitsrecht geführt werden. Dieser Pflicht genügt der Vorstand, indem er nach §§ 27 Abs. 3 S. 1, 666 BGB i. V. m. § 259 BGB Rechenschaft ablegt.100 Empfängt der Verein eine Spende, so ist in der Regel gem. § 50 Abs. 7 S. 1 EStDV101 aufzuzeichnen, dass sie eingenommen und zweckentsprechend verwendet wurde, und es ist ein Doppel der Zuwendungsbestätigung aufzubewahren.102 Pflichtenstellung“ auf die Kommentierung zu § 69 AO zu verweisen; Hübschmann/Hepp/ Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 14 ff., Tipke/Kruse/Loose, § 69 Rn. 34 ff. 97 Vgl. nur BFH v. 08.06.1972 – IV R 129/66, BFHE 106, 305 (zur KG); Reichert/ J. Wagner, Kap. 2 Rn. 2699; Burhoff, Rn. 979. 98 Zum Begriff des gewerblichen Unternehmens i. S. d. §§ 141 ff. AO Tipke/Kruse/Drüen, § 141 AO Rn. 3. 99 Aufzählung nach Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 2594. 100 Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. 2593. 101 Neugefasst durch Gesetz v. 18.07.2016 (BGBl. I, S. 1697), nach § 84 Abs. 2c EStDV erstmals anwendbar für Spenden ab dem 01.01.2017. Vgl. § 50 Abs. 4 S. 1 EStDV a. F. 102 Zur Zuwendungsbestätigung Baumann/Sikora/Fabritius/Scheucher, § 14 Rn. 262 ff.; Hüttemann, § 8 Rn. 100 ff.; Schauhoff/Schauhoff, § 11 Rn. 41 ff.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Schließlich seien besondere Buchführungspflichten erwähnt, die von Verordnungen wie der Krankenhaus-Buchführungs-VO103 oder der Pflege-BuchführungsVO104 herrühren können.105 Aufzeichnungspflichten übergeordneter Verbände oder aus der eigenen Satzung sind ebenfalls anzutreffen, können aber keine Haftung gegenüber dem Fiskus auslösen.

III. Steuererklärungspflichten Der Vereinsvorstand muss die Steuererklärungen für den Verein abgeben, vgl. im Einzelnen §§ 149 – 152 AO. Erkennt er Unrichtigkeiten, muss er diese gem. § 153 AO anzeigen und berichtigen. Besondere Gefahren birgt der Umstand, dass die Berichtigungspflicht sich auf Erklärungen für Zeiträume vor Amtsantritt erstrecken kann106.

IV. Auskunfts- und Mitteilungspflichten § 93 Abs. 1 S. 1 AO verpflichtet den Vereinsvorstand als Beteiligten i. S. d. Vorschrift107, die zur Feststellung eines für die Besteuerung erheblichen Sachverhalts erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Auf Verlangen der Finanzbehörde hat er gem. § 97 Abs. 1 S. 1 AO Bücher, Aufzeichnungen, Geschäftspapiere und andere Urkunden vorzulegen. Der Verein muss als nicht natürliche Person zudem nach § 137 AO jeden für die Erhebung von Realsteuern – also Grund- und Gewerbesteuer, § 3 Abs. 2 AO – relevanten Umstand mitteilen. Hierunter fallen insbesondere die Gründung, der Erwerb der Rechtsfähigkeit, die Änderung der Rechtsform, die Verlegung der Geschäftsleitung oder des Sitzes und die Auflösung des Vereins. Aus § 138 AO folgt die Pflicht, die Eröffnung eines gewerblichen Betriebs anzuzeigen.

103 Krankenhaus-Buchführungsverordnung v. 24.03.1987 (BGBl. I, S. 1045), zuletzt geändert durch Art. 2 der Verordnung v. 21.12.2016 (BGBl. I S. 3076). 104 Pflege-Buchführungsverordnung v. 22.11.1995 (BGBl. I, S. 1528), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung v. 21.12.2016 (BGBl. I, S. 3076). 105 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 597. 106 BFH v. 07.03.2007 – I B 99/06, BFH/NV 2007, 1801; Kühn/v. Wedelstädt/Blesinger/ Kuhfus, § 153 Rn. 6; Bilsdorfer, BB 1988, 1373 (1374). 107 Er steht als gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person dieser insoweit gleich, vgl. Schwarz/Pahlke/Schmitz, § 93 AO Rn. 12; Tipke/Kruse/Seer, § 93 Rn. 11. Davon abgesehen wäre er als Haftungsschuldner Beteiligter, vgl. BFH v. 18.03.1987 – II R 35/86, BFHE 149, 267 (AG); Tipke/Kruse/Seer, § 93 Rn. 7.

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V. Umfang bei mehrgliedrigem Vorstand Die steuerlichen Pflichten treffen bei einem mehrgliedrigen Vorstand prinzipiell jedes einzelne Mitglied.108 Im Zuge dessen hat jeder Vertreter für die gegebenenfalls notwendige Zustimmung eines Kollegen Sorge zu tragen.109 Die Gerichte gestehen den Vorstandsmitgliedern zu, diese Pflichten durch eine Ressortaufteilung zu begrenzen, nicht jedoch in Gänze aufzuheben.110 Zumindest eine Überwachungspflicht besteht jederzeit fort. Die Leitlinien der Rechtsprechung zur Ressortverteilung gelten entsprechend, wenn steuerliche Pflichten des Vereins auf dessen unselbständige Untergliederungen (Abteilungen) übertragen werden sollen.111

VI. Beginn und Ende der Pflichten Die beschriebenen Pflichten treffen den Vorstand nach § 34 Abs. 1 AO ab dem Zeitpunkt, zu dem er gesetzlicher Vertreter des Vereins wird, d. h. ab Amtsantritt. Die Haftung nach § 69 AO setzt voraus, dass die Pflicht während der Amtszeit verletzt wurde.112 Einem Nachfolger obliegt es jedoch, fällige Steuerabzugsbeträge, die er bei Beginn seiner Tätigkeit vorfindet, an die Finanzbehörde zu entrichten, selbst wenn sein Vorgänger bereits aus § 69 AO haftet.113 Insofern umfasst § 34 Abs. 1 S. 2 AO durchaus Verbindlichkeiten, die vor Amtsantritt fällig waren. Ferner kann der Vorstand nach § 153 AO Angaben seines Vorgängers zu berichtigen haben.114 Die entstandenen steuerrechtlichen Pflichten erlöschen gem. § 36 AO nicht dadurch, dass der Vereinsvorstand seine Vertretungsmacht verliert. Letzteres kann vor allem geschehen durch Amtsniederlegung, Widerruf der Bestellung, Ablauf der Amtszeit oder Entfall der statutarisch aufgestellten Voraussetzung der Vorstandsfähigkeit.115 Seine Vertretungsmacht wird dem Vorstand außerdem entzogen, sobald

108 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 34 Rn. 52 m. N. aus der Rspr.; Schwarz/Pahlke/ Schwarz, § 34 AO Rn. 15. 109 BFH v. 12.05.1992 – VII R 52/91, BFH/NV 1992, 785 (786). 110 Dazu aus den gleichen Gründen wie beim Grundsatz anteiliger Tilgung (siehe oben § 7 I.) näher erst unten § 8 II. 6., III. 6. 111 BFHE 202, 22. 112 BFH v. 05.03.1985 – VII B 69/84, BFH/NV 1987, 422 (423); v. 07.03.1995 – VII B 172/ 94, BFH/NV 1995, 941 (942); Mittelbach, DStZ 1979, 444 (445); Leibner, ZInsO 2003, 985 (985); Möllmann, DStR 2009, 2125 (2128); Sonnleitner/Winkelhoog, BB 2015, 88 (89). 113 BFH v. 17.01.1989 – VII R 88/86, BFH/NV 1990, 71 (72); v. 12.05.1992 – VII R 15/91, BFH/NV 1993, 143 (144); v. 16.02.2006 – VII B 122/05, BFH/NV 2006, 1051. 114 Siehe Fn. 106 in diesem Kap. 115 Vgl. nur MüKo-BGB/Leuschner, § 27 Rn. 20; ausf. zu den Beendigungsgründen BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 32 ff.; Baumann/Sikora/Baumann, § 8 Rn. 100 ff.; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 268 ff.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

über das Vereinsvermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird.116 Wer demnach etwa als Vorstand für den Verein eine Steuererklärung abzugeben hatte, von dem kann das Finanzamt dies auch fordern, nachdem er aus dem Amt ausgeschieden ist.117 Der frühere Vorstand hat den Pflichten aber nur nachzukommen, soweit er dazu tatsächlich und rechtlich imstande ist.118 Dies engt die Verpflichtung auf die Abgabe von Wissenserklärungen und Handlungs- und Duldungspflichten ein, beispielsweise die Duldung der Zwangsvollstreckung in Gegenstände des Vereins.119 Insbesondere kann ein früherer Vorstand keine Steuerschulden des Vereins mehr begleichen, wenn er nicht länger die Mittel des Vereins verwaltet.120 Ob die Behörde den ehemaligen oder einen etwaigen aktuellen Vorstand in Anspruch nimmt, steht in ihrem Ermessen.121 Dabei wird es regelmäßig ermessensfehlerhaft sein, den Vorgänger heranzuziehen, soweit der amtierende Vorstand die jeweiligen Pflicht selbst erfüllen kann.122

VII. Fazit Die Pflichten eines Vorstands gem. § 34 Abs. 1 AO richten sich maßgeblich nach der Besteuerung des betreffenden Vereins. Ist dieser nicht gemeinnützig i. S. d. § 51 ff. AO, so zeichnet der Vorstand dafür verantwortlich, dass die Ertragsteuern und allfällige weitere Steuern abgeführt werden. Ist der Verein gemeinnützig, so reduziert sich der Pflichtenumfang in den Steuerbegünstigungen entsprechendem Umfang. Beschäftigt der Verein Arbeitnehmer, hat der Vorstand insbesondere die Pflichten rund um die Lohnsteuer aus §§ 38 ff. EStG zu beachten. In der Vereinskrise gilt der Grundsatz der anteiligen Befriedigung aller Gläubiger. Die mit der jeweiligen Besteuerung verbundenen Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten, Steuererklärungs- sowie Auskunfts- und Mitteilungspflichten sind zahlreich und ihrem Inhalt nach eingehend geregelt. Im Ausgangspunkt sind jedem Vorstandsmitglied die steuerrechtlichen Pflichten in gleichem Maße auferlegt. Eine Aufteilung nach Ressorts kann diese Gesamtverantwortung bloß einschränken, nicht aufheben, und 116 Koenig/Koenig, § 36 AO Rn. 5; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 34 AO Rn. 59. Wird ein schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, bleibt die Pflichtenstellung des Vorstands unberührt, vgl. BFH v. 30.12.2004 – VII B 145/04, BFH/NV 2005, 665; FG Köln v. 25.02.2014 – 10 K 2954/10, EFG 2014, 1350. 117 Kühn/v. Wedelstädt/Blesinger, § 36 Rn. 2; Tipke/Kruse/Loose, § 36 AO Rn. 1. 118 Koenig/Koenig, § 36 AO Rn. 11; Schwarz/Pahlke/Schwarz, § 36 AO Rn. 8; Tipke/ Kruse/Loose, § 36 AO Rn. 2. 119 Koenig/Koenig, § 36 AO Rn. 11. 120 Neben Verfügungen können vor allem keine Willenserklärungen für den Verein mehr verlangt werden, BFH/NV 1990, 71 (GmbH) – hierzu fehlt die Vertretungsmacht. 121 BFH v. 07.04.1992, BFH/NV 1990, 206; 1993, 143; Klein/Rüsken, § 36 Rn. 2; Schwarz/ Pahlke/Schwarz, § 36 AO Rn. 9; Hein, DStR 1988, 65 (68); Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 (7675). 122 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 36 AO Rn. 14; Klein/Rüsken, § 36 Rn. 2. BFH/ NV 1990, 71 ist dies aber, anders als die Kommentierungen nahelegen, nicht zu entnehmen.

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auch dieser Möglichkeit setzt die Rechtsprechung Grenzen. Die Pflichten setzen mit Amtsantritt des Vorstands an, können sich aber der Sache nach auf vorangegangene Zeiträume beziehen. Sie erlöschen nach § 36 AO nicht mit Ende des Amtes. Insgesamt ergibt sich, dass die in § 34 Abs. 1 AO wurzelnden Pflichten eines Vorstands je nach Realstruktur des Vereins, schon sobald Personal angestellt ist etwa, komplexe Züge annehmen können.123 Dabei erschöpft sich das Pflichtenprogramm keineswegs darin, für den Verein Steuern zu bezahlen. In einem lebendigen Verein fortwährend den Überblick über die Grenzlinien wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Betätigung124, aber auch über die steuerlichen Nebenpflichten zu bewahren, stellt Vereinsleiter, zumal die vielen, die nur einen geringen Anteil ihrer Freizeit für ihr Ehrenamt aufwenden können und für Steuertatbestände nicht sensibilisiert sind, vor immense Herausforderungen.

§ 8 Maßstab des § 69 S. 1 AO Ihre eigentliche Schärfe gewinnen die just geschilderten Pflichten aus § 34 Abs. 1 AO durch die Vorschrift des § 69 AO. Nach S. 1 haftet der Vereinsvorstand, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihm auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt oder soweit infolgedessen Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt werden. S. 2 erstreckt diese Haftung auf die infolge der Pflichtverletzung zu zahlenden Säumniszuschläge. Der Vorstand läuft kurzum Gefahr, für Steuerschulden des Vereins unbeschränkt mit seinem persönlichen Vermögen einstehen zu müssen. Ein vorheriger Versuch, in das Vermögen des Vereins zu vollstrecken, ist gem. § 219 S. 2 AO entbehrlich.125

I. Zuordnungsproblem Neben einem Schaden der Finanzbehörde126, für den die Pflichtverletzung kausal sein muss,127 ist die Haftung insbesondere dadurch bedingt, dass das Vorstands-

123

Vgl. auch Wörle-Himmel/Endres, DStR 2010, 759: „Der Umfang der Vorstandsaufgaben mag bei kleineren Vereinen gering sein. Dies ändert aber nichts an der Art der Aufgaben“. 124 Vgl. Möllmann, DStR 2009, 2125 (2126). 125 Tipke/Kruse/Loose, § 69 Rn. 3. 126 Vgl. Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 10, 23 ff.; Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 2; Tipke/Kruse/Loose, § 69 Rn. 2, 13. Nichts anderes als einen solchen Steuerschaden beschreibt die Formulierung „Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis […] nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt oder […] Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt werden“.

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mitglied mindestens grob fahrlässig handelt. Wie schon mehrfach angedeutet128 und im Einzelnen zu zeigen sein wird129, trennen vielerorts weder Praxis noch Schrifttum im Rahmen von § 69 S. 1 AO zwischen Pflichtverstoß und Verschulden. Problemkreise werden beim einen oder beim anderen Tatbestandsmerkmal oder losgelöst von diesen angesprochen. Versuche, diese Versäumnisse hier nachzuholen, werden bei den einzelnen Elementen der Haftung unternommen werden. Wer sich weigert, eine Problematik bei einem der beiden Tatbestandsmerkmale zu verorten, vernachlässigt nämlich, dass an diese Entscheidung durchaus rechtliche Konsequenzen geknüpft sein können.130 Fürs erste aber soll das so beschriebene Zuordnungsproblem offenbleiben. Es soll kein Punkt, der im weitesten Sinne Teil der Frage ist, was von einem Vereinsvorstand steuerrechtlich erwartet werden kann, aus formalen Gründen ausgeklammert werden. Dies gilt umso mehr, als schon an dieser Stelle eingestanden sei, dass die Abgrenzung des Pflichtenkatalogs von der erforderlichen Sorgfalt Schwierigkeiten bereitet. Aus inhaltlichen Erwägungen allein lassen sich nicht alle Diskussionspunkte fundiert einsortieren. Einstweilen in diesem Sinne weit verstanden, bildet die grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 69 S. 1 AO den Dreh- und Angelpunkt der Norm. Sie ist das Tatbestandsmerkmal, das dem Rechtsanwender den größten Spielraum gewährt, das auszufüllen am augenfälligsten einer Wertung bedarf. Als offenem Rechtsbegriff bietet sie die geeignetste Gelegenheit, dem telos der Regelung sowie von außen einfließenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen.131

II. Handhabung in der Rechtsprechung Es sind lediglich vier wesentliche höchstrichterliche Urteile auszumachen, die sich unmittelbar mit der Haftung eines Vereinsvorstands nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO auseinandersetzen.132 Diese nutzte der BFH aber, um zentrale Elemente seiner Rechtsprechung zur Haftung von GmbH-Geschäftsführern auf Vereinsvorstände zu 127 BFHE 164, 203 (207); BFH v. 29.11.2006 – I R 103/05, BFH/NV 2007, 1067; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 31; Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 55; Halaczinsky, Rn. 81. 128 Oben § 4 I. 2. a) aa), § 7 I. 129 Unten § 8 II. 2., II. 5. d), III. 5. d). Auch die Schweizer Rspr. versäumt dies, dazu unten § 8 II. 6. b) bb). 130 Siehe unten § 8 III. 5. d), 6. e). 131 Zur entsprechenden Feststellung für die grobe Fahrlässigkeit bei § 31a BGB oben § 4 I. 1. d) bb). 132 BFH v. 20.01.1998 – VII R 80/97, BFH/NV 1998, 814; BFHE 186, 132 = BFH/NV 1998, 1545 = BFH BStBl. 1998, 761 = DStR 1998, 1423 = NJW 1998, 3374 = NZG 1998, 861; BFH/NV 2001, 413; BFHE 202, 22 = BFH/NV 2003, 960 = BFH BStBl. 2003, 556 = DStR 2003, 1322 = NJW-RR 2003, 1117 = NZG 2003, 734.

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überführen. Dies hat zur Folge, dass für die hier auszubreitende Darstellung auch eine Vielzahl von Entscheidungen relevant ist, in welchen es nicht um einen e. V. ging. Die Rechtsprechung zur Vertreterhaftung mag stellenweise explizit auf die Umstände des Einzelfalls abheben,133 sich einer Systematisierung also bewusst entziehen. Gleichwohl kristallisieren sich Leitlinien heraus, welche die Haftung in der Praxis bestimmen. Diese Leitlinien sollen im Folgenden aufgezeigt werden. 1. Verletzung steuerlicher Pflichten als Indiz für grobe Fahrlässigkeit Handelt ein Vereinsvorstand pflichtwidrig, indiziert dies „im Allgemeinen“ grobe Fahrlässigkeit.134 Diese Indizwirkung hatte der BFH ehedem schon für den Geschäftsführer einer GmbH postuliert.135 Im soweit ersichtlich ersten einschlägigen Urteil beabsichtigte das Gericht, die Wirkung „grundsätzlich“ anzunehmen.136 Diesen Zusatz ließ es im Folgenden zunächst vermissen. Die Wendung „im Allgemeinen“ etablierte es erst in seiner entsprechenden Entscheidung zum Verein,137 um sie für die GmbH später aufzugreifen138.139 Im Versäumnis, die Lohnsteuer einzubehalten und rechtzeitig abzuführen, sieht der BFH „regelmäßig“140 bzw. „im Regelfall“141 eine zumindest grob fahrlässige Pflichtverletzung.142 Dass der Pflichtenverstoß das Verschulden indiziere, behauptete das Gericht in diesen Fällen zur Lohnsteuer nicht explizit. Ein sachlicher Unterschied zwischen der Indizwirkung und der Wirkung „im Regelfall“ ist freilich nicht zu erkennen. 133 BFH v. 26.11.2008 – V B 210/07, BFH/NV 2009, 362, zum einen für die Anforderungen an die grobe Fahrlässigkeit allgemein (unter Verweis auf BFH v. 05.03.1998 – VII B 36/97, BFH/NV 1998, 1325), zum anderen für die nötigen Überwachungsmaßnahmen bei Delegation der steuerlichen Aufgaben an Mitarbeiter (unter Verweis auf BFH v. 30.08.1994 – VII R 101/92, BFHE 175, 509; BFH v. 28.08.2008 – VII B 240/07, BFH/NV 2008, 1983). 134 BFHE 202, 22 (30); der Sache nach ebenso für das Schweizer Recht EVG v. 15.09.2004, H 34/04, H 36/04, H 38/04, H 39/04, publiziert in Causa Sport (CaS) 2004, 261 (266) Erw. 5.5.1. 135 BFH v. 09.10.1985 – I R 154/82, BFH/NV 1986, 321 (323); 1998, 1325 (1327); 2000, 303; BFH v. 25.07.2003 – VII B 240/02, 2003, 1540; v. 20.10.2005 – VII B 17/05, BFH/NV 2006, 241; v. 04.12.2007 – VII R 18/06, BFH/NV 2008, 521 (522). 136 BFH/NV 1986, 321 (323). 137 BFHE 202, 22 (30). 138 BFH v. 23.09.2008 – VII R 27/07, BFHE 222, 228 (233). 139 Freilich geht die Formulierung bereits auf RFHE 22, 319 zurück. 140 BFH v. 20.04.1982 – VII R 96/79, BFHE 135, 416 (418); v. 29.05.1990 – VII R 81/89, BFH/NV 1991, 283 (284); v. 21.12.1998 – VII B 175/98, BFH/NV 1999, 745; v. 09.12.2005 – VII B 124 – 125/05, BFH/NV 2006, 897 (899); v. 27.02.2007 – VII R 67/05, BFHE 216, 491 (495). 141 BFHE 222, 228 (232). 142 In diesem speziellen Kontext der Lohnsteuer hatte er auch zuvor schon einmal die Formulierung „im Allgemeinen“ (mitsamt dem Zusatz „auch ohne Weiteres“) gebraucht, BFH v. 19.02.1953 – IV 319/52, BFHE 57, 412 (414).

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Im Rahmen des genannten ersten Urteils, da der BFH der Pflichtverletzung Indizwirkung beimaß, bemühte er sich um eine Begründung.143 So konzedierte er zwar, das Finanzamt sei hinsichtlich des Verschuldens beweisbelastet. Er verwendete jedoch den Umstand, dass der Geschäftsführer zu den konkret dargelegten Pflichtverletzungen geschwiegen hatte, gegen diesen. Gebe der Haftungsschuldner trotz mehrfacher Aufforderung keine Auskunft über allein in seinem Wissensbereich, in seiner Sphäre liegende Verhältnisse seiner Gesellschaft, so könne vom ermittelten und im Haftungsbescheid angegebenen Sachverhalt ausgegangen werden. Verletze der Geschäftsführer seine Mitwirkungspflichten „gröblich“, indem er nicht einmal darlege, inwieweit er seine Inanspruchnahme für rechtswidrig halte, soll ihm dies insoweit zum Nachteil gereichen. In diesem Fall reiche es aus, dass das Finanzamt die Pflichtwidrigkeit vortrage und nachweise, da eben „das rechtswidrige Verhalten eines Steuerpflichtigen grundsätzlich Indiz für dessen Verschulden sei“. Nachdem der BFH die Indizwirkung konstatiert hat, hält er diese entweder stillschweigend für genügend, um ein Verschulden anzunehmen,144 belässt es bei dem Hinweis, dass nichts vorgetragen sei, was die Indizwirkung entkräften würde,145 oder befindet die vorgetragenen Entlastungsmomente für unbeachtlich146. Es ist lediglich ein Fall ersichtlich, da die Richter die Indizwirkung ausdrücklich heranzogen, aber als widerlegt ansahen.147 2. Subjektivierung des Verschuldensmaßstabs Dringen die Finanzgerichte überhaupt dazu vor, das Verschulden im Rahmen der Haftung von Geschäftsleitern für die Steuerschulden der Gesellschaft inhaltlich zu prüfen, sprechen sie sich für einen streng subjektiven Maßstab aus. Grob fahrlässig i. S. d. § 69 S. 1 AO handelt danach, wer die nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen zumutbare Sorgfalt in ungewöhnlichem Maße148 und in nicht

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Zum Folgenden BFH/NV 1986, 321. BHF/NV 2003, 1540; 2006, 241. Es handelt sich jeweils um einen Beschluss auf eine Nichtzulassungsbeschwerde hin, in dem ein Zulassungsgrund gem. § 116 Abs. 2 FGO verneint wird. 145 BFH/NV 1986, 321 (322). 146 BFH/NV 1998, 1325: Geschäftsführerin kurz vor der Entbindung; BFH/NV 2000, 303: mangelnde Kenntnisse des bundesdeutschen Steuerrechts seitens eines Berufskraftfahrers kurz nach der Wiedervereinigung sowie übermächtige Stellung des Vaters in der GmbH. 147 BFHE 222, 228: Geschäftsführer insolvenzreifer GmbH in Pflichtenkollision zwischen Massesicherung und Lohnsteuerabführung. Das Problem stellt sich im Verein nicht, dazu unten § 8 II. 5. f). 148 BFH v. 21.02.1989 – VII R 165/85, BFHE 156, 46 (50); BFH/NV 1992, 785 (786); 1995, 941 (942); BFH v. 03.12.2004 – VII B 178/04, BFH/NV 2005, 661 (663); v. 22.11.2005 – VII R 21/05, BFHE 211, 407 (411); FG Münster v. 01.09.1997 – 1 K 1959/97, EFG 1998, 617; FG Bremen v. 17.03.1992 – II 135/86 K, EFG 1992, 496 (497). 144

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entschuldbarer Weise149 verletzt. Einen subjektiven Verschuldensmaßstab wollte der BFH bereits bei § 109 der Reichsabgabenordnung150 anlegen, der Vorgängernorm des § 69 AO.151 Der objektive bzw. objektivierte Maßstab des Zivilrechts wird verworfen. Dies vorausgeschickt, begegnet man den aus dem Zivilrecht bekannten Formeln: So müssen einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen versäumt worden sein.152 Es muss unbeachtet geblieben sein, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen.153 Sowohl bewusste als auch unbewusste grobe Fahrlässigkeit sind einbezogen. Mithin macht es keinen Unterschied, ob der Vorstand die möglichen Folgen seiner Pflichtverletzung erkannt, aber darauf vertraut hat, dass sie nicht eintreten würden, oder ob er diese Folgen schon gar nicht erfasst hat.154 Vielfach erinnern jedoch nicht nur die Formulierungen an die objektive Auslegung im Zivilrecht, sondern auch die Art und Weise, wie der Maßstab mit Leben gefüllt wird. So hielt der BFH für maßgeblich, dass „die ordnungsgemäße Beachtung der gesetzlichen Vorschriften von jedem kaufmännischen Leiter eines Gewerbebetriebs verlangt“155 oder „von einem Angehörigen der steuerberatenden Berufe die Kenntnis und sachgemäße Anwendung der einschlägigen steuerrechtlichen Bestimmungen erwartet werden“ muss156. Noch 1991 fand sich nicht eine Entscheidung, in der die höchsten Steuerrichter getreu ihren Beteuerungen persönliche Fä-

149 BFH v. 23.02.2000 – VIII R 80/98, BFH/NV 2000, 978 (980); v. 18.01.2008 – VII B 63/ 07, BFH/NV 2008, 754; BFHE 222, 228 (234). 150 RGBl. 1919, S. 1993. 151 BFH v. 11.07.1958 – III 267/57 U, BFHE 67, 245. 152 BFH v. 22.11.2005 – 10 K 5429/00, BFH/NV 2006, 652 (653 f.); FG Köln v. 24.04.1986 – V K 63/84, EFG 1986, 526 (527); v. 15.03.1994 – 5 K 2558/89 1994, 1027 (der Verweis ebenda auf BFHE 156, 46 trügt; dort trägt der BFH nur die Ausgangsdefinition vor, ohne sie aber auf der Linie des FG mit Leben zu füllen); FG München v. 25.10.1999 – 4 K 3189/ 96 (insoweit in EFG 2000, 510 nicht abgedruckt). Dass in erster Linie die Finanzgerichte solcherlei Umschreibungen bemühen, rührt daher, dass auch im Rahmen des § 69 S. 1 AO Tatfrage ist, ob grob fahrlässig agiert wurde, dies in der Revision also nur beschränkt überprüft werden kann, Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 43 m. w. N. 153 BFH/NV 2006, 652 (654); FG Köln EFG 1994, 1027; FG Münster v. 19.03.1997 – 1 K 6521/96, EFG 1998, 702; FG Hamburg v. 07.08.2003 – VII 124/00, EFG 2004, 74 (75); ebenso für das Schweizer Recht mit der vergleichbaren Vorschrift des Art. 52 AHVG EVG CaS 2004, 261 (265) Erw. 5.5.1. 154 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 38; Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 69; Schwarz/Pahlke/Schwarz, § 69 AO Rn. 14; Carl, INF 1992, 169 (172). 155 BFHE 57, 412 (414); 135, 416 (418); BFH v. 12.07.1988 – VII R 108 – 109/87, BFH/NV 1988, 764 (765); v. 26.07.1988 – VII R 84/87, BFH/NV 1988, 685 (687); 1995, 941 (942); 1996, 589 (591). 156 BFH v. 03.02.1983 – IV R 153/80, BFHE 137, 547 (556); v. 28.06.1983 – VIII R 37/81, BFHE 139, 8 (12); FG Niedersachsen v. 14.02.2007 – 2 K 672/04, EFG 2007, 1220 (1221).

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higkeiten und Verhältnisse des Vertreters bei der Beurteilung der für ihn geltenden Sorgfalt tatsächlich berücksichtigt hätten.157 Was individuelle Fähigkeiten von Vereinsvorständen betrifft, hat der BFH die Rechtskenntnisse, beruflichen Erfahrungen und tatsächlichen Erkenntnismöglichkeiten eines Rechtsanwalts als belastend berücksichtigt.158 Auf den ersten Blick scheint dies Ausdruck des postulierten subjektiven Verschuldensmaßstabs zu sein. Dies täuscht allerdings. So ist seit jeher anerkannt, dass schon im Rahmen der objektiv zu bestimmenden einfachen Fahrlässigkeit persönliche Fähigkeiten, die über denen des jeweiligen Verkehrskreises liegen, einzusetzen sind, die Sorgfaltspflichten also erhöhen.159 Dies lässt sich aus dem Zweck des objektivierten Maßstabs herleiten: So rechtfertigt sich der Sorgfaltsstandard der einfachen Fahrlässigkeit aus dem Gedanken des Vertrauensschutzes.160 Das Ziel des Standards besteht gerade nicht darin, den einzelnen zu entlasten.161 Daher finden Spezialkenntnisse unabhängig davon Beachtung, ob der Verschuldensmaßstab ein subjektiver oder ein objektiver ist. Indem der BFH sie belastend berücksichtigt hat, hat er folglich nicht seinen bekräftigten subjektiven Verschuldensmaßstab, sondern einen unabhängig davon geltenden Grundsatz angewendet. In derselben Entscheidung würdigte der BFH „bei der […] Prüfung einer Pflichtverletzung in der für die Haftung erforderlichen Verschuldensform“162 auf der anderen Seite das nur eingeschränkte persönliche Engagement des ehrenamtlich tätigen Vorstandsvorsitzenden.163 Es handelt sich – anders als bei dem Beruf als Rechtsanwalt – um ein Moment, das als entlastend geltend gemacht wurde. Insofern könnte es als Beleg für einen subjektiven Verschuldensmaßstab taugen. Allenfalls ließe sich entgegenhalten, ehrenamtliches Handeln sei ein Gruppenspezifikum, das in gleichem Maße bei einem objektivierten Maßstab beachtlich wäre.164 Der BFH bezog sich aber explizit nicht (nur) auf die Ehrenamtlichkeit, sondern auf das mit ihr 157 Friedl, DStR 1991, 1616 (1617). Dies hat sich inzwischen geändert, vgl. BFH 186, 132 (138), dazu sogleich. 158 BFHE 186, 132 (138). 159 Grundlegend Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 128, 143 m. w. N. und der berühmten Formulierung, Handlungsfreiheit werde dem einzelnen nicht in höherem Maße zugestanden, als er sie benötige; BGH v. 09.01.1990 – VI ZR 103/89, NJW-RR 1990, 406; BGH v. 10.02.1987 – VI ZR 68/86, NJW 1987, 1479; VersR 1971, 667 (667 f.); Erman/H. P. Westermann, § 276 BGB Rn. 10; Staudinger/Caspers, § 276 BGB Rn. 30. 160 Palandt/Grüneberg, § 276 BGB Rn. 15; Soergel/Pfeiffer, § 276 BGB Rn. 85. 161 Zum Vertrauensgrundsatz in diesem Kontext schon oben § 4 IV. 2. a) aa), bb). MüKoBGB/Grundmann, § 276 Rn. 56 erachtet es zwar für inkonsequent, dass subjektive Stärken (anders als subjektive Schwächen) generell zu berücksichtigen sind, für den Verkehrsschutz aber für hilfreich und „angesichts der grundsätzlichen Überlegenheit der Garantie- und Gefährdungshaftung“ für sachgerecht. 162 Diese Formulierung veranschaulicht, dass der BFH sich nicht darum bemüht, Pflichtverletzung und Verschulden im Rahmen des § 69 S. 1 AO zu trennen. 163 BFHE 186, 132 (138). 164 Zur Fahrlässigkeit als Gruppenfahrlässigkeit Kap. 2 Fn. 207.

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einhergehende eingeschränkte persönliche Engagement gerade des Haftungsschuldners. Dieser hätte trotz fehlender Vergütung ebenso gut seine gesamte Arbeitskraft in den Verein investieren können. Dann hätte seine Ehrenamtlichkeit nach der Formulierung des BFH den Verschuldensmaßstab nicht beeinflusst. Dies tat die Ehrenamtlichkeit allein deshalb, weil sie in concreto ein nur eingeschränktes persönliches Engagement mit sich brachte. Im Übrigen haftet ein unentgeltlich tätiger Vereinsvorstand grundsätzlich nach denselben Regeln wie der Geschäftsführer einer GmbH.165 Demnach hat der BFH hier für den Vorstand eines Vereins in der Tat einen streng subjektiven Verschuldensmaßstab zugrunde gelegt.166 Eine Begründung dafür, das Verschulden im Rahmen des § 69 S. 1 AO subjektiv zu interpretieren, liefert die Rechtsprechung nicht.167 3. Übernahmeverschulden Wann immer ein Verschuldensmaßstab subjektiviert wird, spielt das Übernahmeverschulden eine Rolle – eine größere, umso mehr der Rechtsanwender subjektiviert. Dementsprechend präsent ist die Figur in der Rechtsprechung zur Haftung nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO. So erlegen die Finanzgerichte dem Geschäftsleiter die Pflicht auf, sich mit den handels- und steuerrechtlichen Erfordernissen seines Amtes vertraut zu machen.168 Soweit erforderlich, hat er sich nach den entsprechenden Pflichten zu erkundigen.169 Sofern er aufgrund seiner persönlichen Fähigkeit nicht imstande ist, seinen aus § 34 Abs. 1 AO erwachsenden Pflichten nachzukommen, muss er sich fachkundigen Rates bedienen170 oder darf das Amt nicht antreten respektive muss es niederlegen171. Kurzum kann sich der Vertreter nicht auf sein Unvermögen berufen, seine Aufgaben zu erledigen.172 Insbesondere entlastet ihn nicht, dass er seine steuerlichen Pflichten nicht kennt. Einen besonders gelagerten Fall des Übernahmeverschuldens bildet dabei die Konstellation, dass der Geschäftsleiter nicht in der Position ist, sich innerhalb der Gesellschaft durchzusetzen. Sein Einwand, er sei nur als Strohmann bestellt worden 165 BFHE 186, 132 (ausdrücklich im Leitsatz); 202, 22 (für eine Haftungsbegrenzung durch Ressortverteilung sowie für die Indizwirkung der Pflichtverletzung). 166 Im Ergebnis ebenso Segna, GS Walz, S. 705 (718). 167 Diese Beobachtung von Friedl, DStR 1991, 1616 ist nach wie vor gültig. 168 BFH v. 12.05.1992 – VII R 52/911992, BFH/NV 1992, 785 (786); 1995, 941 (942); BFH v. 09.01.1996 – VII B 189/95, BFH/NV 1996, 589 (591); v. 18.08.1999 – VII B 106/99, BFH/ NV 2000, 541 (542). 169 BFH v. 04.03.1986 – VII S 33/85, BFHE 146, 23 (24); BFH/NV 1992, 785 (796); 1995, 941 (942). 170 BFH/NV 1996, 589 (591); BFH v. 04.05.2004 – VII B 318/03, BFH/NV 2004, 1363 (1364). 171 BFH v. 05.03.1985 – VII B 69/84, BFH/NV 1987, 422; 1995, 941 (942); 1998, 1325 (1327); BFH v. 20.04.2006 – VII B 280/05, BFH/NV 2006, 1441. 172 BFH v. 07.05.1985 – VII R 111/78, BFH/NV 1987, 210; 1998, 1325 (1327).

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und habe in Wahrheit keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt, wird nicht verfangen. Es ist allein ausschlaggebend, wer die Gesellschaft nominell vertritt.173 Diese Person darf nicht den Eindruck erwecken, für die Geschäftsleitung verantwortlich zu sein, wenn dies nicht der Fall ist.174 Sie wird dann so behandelt, als sei sie verantwortlich.175 Dass die Tätigkeit freiwillig übernommen wurde, gilt als allgemeingültige Bedingung für ein Übernahmeverschulden allerdings auch bei der steuerlichen Haftung: Wurde jemand gezwungen, die Funktion als Geschäftsleiter auszufüllen, entfällt der Schuldvorwurf.176 Der BFH hatte bislang keine Gelegenheit, diese Grundsätze auf den Vereinsvorstand anzuwenden. In seiner Judikatur ist freilich das Postulat anzutreffen, „niemand“ könne sich auf sein eigenes Unvermögen berufen, seinen Aufgaben als Geschäftsführer nachzukommen.177 Weshalb der Akzent dieser Aussage statt auf niemand auf dem Geschäftsführer liegen sollte, ist nicht erkennbar. Die zugrunde liegende Erwägung, wer eine der in §§ 34 f. AO genannten Funktionen übernehme, müsse sich die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten beschaffen,178 ist vielmehr allgemeiner Natur. Sie weist keinen spezifischen Bezug zum GmbH-Geschäftsführer auf, der nahelegen würde, die Figur des Übernahmeverschuldens nur für ihn zu gebrauchen. Darum ist anzunehmen, dass diese Einschränkung des subjektiven Verschuldensmaßstabs gleichermaßen im Verein gilt. 4. Bezugspunkt Die Rechtsprechung bezieht das qualifizierte Verschulden des § 69 S. 1 AO nur auf die Pflichtverletzung, nicht auf den Steuerausfall.179 Unter Hinweis darauf, dies entspreche „allgemeiner Meinung“,180 verzichtet sie darauf, sich mit der Alternative eines weiteren Bezugspunkts auseinanderzusetzen und ihre Wahl zu begründen.

173 BFH v. 19.11.1985 – VII S 13/85, BFH/NV 1986, 266; BFH v. 02.07.1987 – VII R 104/ 84, BFH/NV 1988, 6; BFH v. 25.04.1989 – VII S 15/89; BFH/NV 1989, 757; 1995, 941; BFH v. 08.03.2006 – VII B 233/05, BFH/NV 2006, 1252. 174 BFH/NV 1987, 210; BFH v. 03.05.1994 – IX R 59/92, BFHE 174, 422. 175 BFH v. 16.03.1993 – VII R 57/92, BFH/NV 1993, 707; 1995, 941 (942). 176 BFH v. 05.03.1985 – VII B 52/84, BFH/NV 1987, 459. 177 BFH/NV 2000, 541 (542) m. w. N. 178 So zusammengefasst bei Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 33. 179 BFH v. 17.09.1987 – VII R 62/84, BFH/NV 1988, 7 (8); v. 12.04.1988 – VII R 131/85, BFHE 153, 199; v. 26.02.1991 – VII R 107/89, BFH/NV 1991, 578 (579); FG Rheinland-Pfalz v. 28.07.97 – 5 K 1942/96, EFG 1997, 1338. 180 BFH/NV 1991, 578 (579).

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5. Grundsatz der anteiligen Tilgung Der Grundsatz der anteiligen Tilgung, auch Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger oder Gleichbehandlungspflicht genannt, ist eines der Kernelemente der Haftung nach §§ 34 Abs. 1, 69 AO.181 a) Allgemeiner Inhalt Den Grundsatz der anteiligen Tilgung hat die Rechtsprechung als Lösung für die Situation auserkoren, dass der Verein nicht mehr über Mittel verfügt, die ausreichen, um sämtliche Verbindlichkeiten zu erfüllen. Steht ein solcher Liquiditätsengpass im Raum, muss der Vorstand den Fiskus nicht vorrangig,182 darf ihn aber auch nicht nachrangig befriedigen183. Stattdessen hat er auf alle Schulden der Gesellschaft annähernd gleichmäßige Zahlungen zu tätigen. Entwickelt hat den Grundsatz der anteiligen Tilgung bereits der RFH.184 Der BFH machte ihn sich zunächst für die Lohnsteuer zu eigen,185 übertrug ihn dann aber auf die Umsatzsteuer,186 wo ihm die größte Bedeutung zukommt, sowie auf die übrigen Steuerarten187. Besonderheiten gelten heute lediglich für die Lohnsteuer.188 Der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung ist im Zusammenhang zu sehen mit dem § 34 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 AO zu entnehmenden Umfang der steuerlichen Pflichten des Vorstands. So sind Steuern nur aus den Mitteln zu entrichten, die tatsächlich vorhanden sind.189 Reichen diese vorhandenen Mittel nicht aus, muss bestimmt werden, wie sie zu verteilen sind. Die Rechtsprechung hat sich für einen Gleichrang aller Verbindlichkeiten entschieden. Insolvenzrechtliche Vorgaben, die eine bestimmte Rangordnung vorgeben, finden keine entsprechende Anwendung.190 Der BFH hatte bislang keinen Fall zu beurteilen, in dem er einem Vereinsvorstand die Pflicht zur anteiligen Tilgung ausdrücklich hätte zuweisen müssen. Es handelt sich jedoch um ein zentrales Prinzip der Haftung. Die Formulierung, auch der eh181 So findet sich eine große Zahl höchstrichterlicher Entscheidungen, in welchen dieses Prinzip im Fokus steht, siehe die Nachweise bei Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 58b. Auch die Kommentierungen zu § 69 AO räumen dieser Pflicht viel Raum ein, vgl. Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 35, 94 ff.; Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 34 ff. Hinzu kommen einige einschlägige Aufsätze, vgl. vorerst nur Haunhorst, DStZ 2002, 368; Schön, FS Westermann, S. 1469; weitere Nachweise unten bei § 8 III. 5. 182 Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 94; Nacke, Haftung für Steuerschulden, Rn. 72. 183 BFHE 169, 13 (17); BFH v. 28.06.2006 – VII B 267/05, BFH/NV 2006, 1792. 184 RFH v. 04.01.1927 – V A 695/26, RFHE 20, 199. 185 BFHE 57, 412. 186 BFH v. 08.07.1982 – V R 7/76, BFHE 137, 1 (2); deutlich BFHE 141, 443. 187 Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 94 m. N. 188 Dazu unten § 8 II. 5. e). 189 BFH v. 21.06.1994 – VII R 34/92, BFHE 175, 198 (201); BFH/NV 2006, 1792. 190 BFHE 141, 443 (449 f.); 150, 312 (317); BFH/NV 1996, 97 (100), jeweils zu § 61 KO.

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renamtliche Vereinsvorstand hafte grundsätzlich nach denselben Grundsätzen wie ein GmbH-Geschäftsführer,191 deutet daher an, dass die Gleichbehandlungspflicht im Verein ebenso gilt. Das Gericht behandelt den Vereinsvorstand hinsichtlich der Leitlinien der Haftung nicht anders als den Geschäftsführer. Im Urteil, dem die Formulierung entstammt, ging es zwar konkret um die Gesamtverantwortung des Vorstands für die Erfüllung der steuerlichen Verbindlichkeiten des Vereins. Hierbei räumte der BFH ein, die zuvor bereits anerkannte solidarische Verantwortung der Geschäftsführung für die Bedienung der Steuerverbindlichkeiten bei der GmbH sei auf § 43 Abs. 1, 2 GmbHG gestützt worden, der im Verein nicht anwendbar sei. Doch anschließend leitete er dasselbe Ergebnis – Gesamtverantwortung der Geschäftsleitung – für den e. V. aus der allgemeinen Vorschrift des § 34 Abs. 1 AO her.192 Auf dieser Vorschrift beruht, wie ausgeführt, wiederum der Grundsatz der anteiligen Tilgung.193 Sie gilt für den Vereinsvorstand gleichermaßen. In der Judikatur ist keine Bemerkung zum Grundsatz gleichmäßiger Befriedigung ersichtlich, die insinuieren würde, er gelte nur für bestimmte Gesellschaftsformen. Es ist auch keine Erwägung in der Sache ersichtlich, die hierfür spräche. Es handelt sich daher um ein universelles Prinzip, dem auch die Verbindlichkeiten des Vereins unterfallen. b) Berechnung der Tilgungsquote Daraus, dass alle Forderungen gleichrangig sind, ergibt sich, dass der Vertreter nicht etwa voll, sondern nur in dem Maße haftet, in dem das Finanzamt verglichen mit anderen Gläubigern benachteiligt wurde.194 Der Vereinsvorstand muss bezüglich der Steuerschulden die Tilgungsquote195 unterschritten haben, d. h. die Quote, in der alle Verbindlichkeiten gemäß der Gleichbehandlungspflicht zu erfüllen gewesen wären. Verfügt der Verein zum Beispiel nur noch über halb so viele Mittel, wie er sich Zahlungsverpflichtungen gegenübersieht, so beträgt die Tilgungsquote 50 %. Das bedeutet, der Vorstand darf jede Schuld nur zu 50 % begleichen, einschließlich jener gegenüber den Finanzbehörden. Missachtet er dies, indem er etwa einen ihm wichtig erscheinenden Gläubiger zu 100 % befriedigt, so haftet er aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO in Höhe des daraus resultierenden Steuerausfalls bis zur Grenze von 50 % der jeweiligen Steuerschuld. Fehlen dem Verein infolgedessen beispielsweise 1.000 E, um die fällige Körperschaftsteuer wenigstens zur Hälfte zu bezahlen, so muss der Vorstand diese 1.000 E als Haftungsschuldner entrichten. 191

BFHE 186, 132. BFHE 186, 132 (137). 193 Ähnlich Beermann, DStR 1994, 805 (809): Der BFH habe den Grundsatz der anteiligen Tilgung der Pflicht zur Steuerentrichtung entnommen. 194 BFH/NV 1992, 785 (786); BFH v. 26.07.1988 – VII R 83/87, BFHE 153, 512 (514); 164, 203 (206); 169, 13 (17); FG Brandenburg v. 02.07.2009 – 9 K 2590/03, EFG 2009, 1988 (1989). 195 Diesen Begriff verwendet die Rspr. immer wieder, beispielhaft BFH v. 25.08.2000 – VII B 30/00, BFH/NV 2001, 294; v. 26.10.2011 – VII R 22/10, BFH/NV 2012, 777 (779). 192

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Für den Haftungszeitraum ist eine durchschnittliche Tilgungsquote zu ermitteln.196 Auf der einen Seite stehen alle Verbindlichkeiten während des betreffenden Zeitraums (mit Ausnahme der Lohnsteuer)197, auf der anderen Seite die in diesem Zeitraum vorhandenen Mittel. Werden die Mittel nicht anteilig für jede Steuerschuld eingesetzt, haftet der Vertreter in Höhe der Differenz. Werden Mittel eingesetzt, die Gesellschafter oder der Geschäftsführer selbst bereitstellen, die also nicht aus dem Gesellschaftsvermögen stammen, rechnet der BFH auch diese an.198 Der Beurteilungszeitraum beginnt in dem Moment, da der Vorstand erkennen muss, dass die Mittel zur vollständigen Befriedigung aller Gläubiger voraussichtlich nicht ausreichen, und endet, sobald der Vorstand nicht mehr verfügungsbefugt ist.199 Sowohl der Schuldenstand als auch die Höhe der geleisteten Zahlungen können sich innerhalb dieses Zeitraums naturgemäß ändern. Vor diesem Hintergrund genügt eine Überschlagrechnung.200 c) Begründung Als der RFH den Grundsatz der anteiligen Tilgung etablierte, legte er ihm den Hinweis zugrunde, gesetzlich sei keine Berechtigung des Haftungsschuldners vorgesehen, unter Vernachlässigung des Fiskus alle übrigen Gläubiger vorab zu befriedigen. Aus dem Gesetz folge die Pflicht, Steuerschulden nicht schlechter zu behandeln als andere Verbindlichkeiten.201 Der BFH hob später hervor, der Steuergläubiger könne sich, anders als Privatgläubiger, seine Schuldner nicht aussuchen und die Entstehung von Forderungen nicht beeinflussen.202 Dies spricht dem Gericht zufolge dafür, das Finanzamt zumindest nicht schlechter zu behandeln als übrige Kreditoren. In einem anderen Urteil begründete der BFH die Gleichbehandlungspflicht zwar nicht explizit, musste sie jedoch gegen die Auffassung eines FG verteidigen, Umsatzsteuerschulden seien vorrangig zu befriedigen.203 Aus der Entscheidungen ergibt sich weiteres Fundament des Grundsatzes anteiliger Tilgung.

196 Beispiele liefern BFH v. 07.11.1989 – VII R 34/87, BFHE 159, 106; Steeger, Steuerliche Haftung, S. 61 f.; Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 (7677); H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (390); die Rspr. in eine mathematische Formel gießend Buyer, GmbHR 1987, 277 (279). 197 BFH/NV 2000, 1322 (1323). Dazu unten § 8 II. 5. e). 198 BFH/NV 1987, 286 (287); 2006, 1792. 199 FG Brandenburg EFG 2009, 1988; Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 63a. 200 BFHE 141, 443 (449 f.); BFH v. 12.06.1986 – VII R 192/83, BFHE 146, 511 (512 f.): „in etwa gleichmäßig“; v. 14.07.1987, VII R 188/82, BFHE 150, 312 (313): nicht „,auf Heller und Pfennig‘“. 201 RFHE 20, 199 (200). 202 BFH v. 21.01.1972 – VI R 187/68, BFHE 104, 294 (297). 203 Zum Folgenden BFHE 141, 443 (449 f.).

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So lehnte das höchste Finanzgericht erstens das Argument ab, die Regelung des § 61 KO gebiete einen allgemeinen Vorrang der Umsatzsteuer. Es verwies auf die Pflicht des Geschäftsleiters, nach Eintritt der Insolvenzreife prinzipiell keine Zahlungen mehr zu leisten. Müssten die verbliebenen Mittel zunächst ausschließlich für die Umsatzsteuer genutzt werden, könnte eine an sich nur temporäre, noch behebbare Zahlungsunfähigkeit aber häufig in eine völlige Zahlungseinstellung münden. Hiermit griff das Gericht die Vermögensvorsorgepflicht des Vertreters auf, der zufolge der Geschäftsleiter sich nicht außerstande setzen darf, steuerliche Verbindlichkeiten bei Fälligkeit zu bedienen204. Zweitens erklärte der BFH die von ihm zur Lohnsteuer aufgestellten Regeln205 für nicht auf die Umsatzsteuer übertragbar. Dabei zog er die konstruktiven Unterschiede in der Steuererhebung heran. Die Umsatzsteuerschuld entstehe gem. § 13 Abs. 1 Nr. 1 lit. a UStG in der Regel bei der Besteuerung nach vereinbarten Entgelten mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums, in dem die Leistungen ausgeführt worden seien, ohne Rücksicht auf die Vereinnahmung des Entgelts. Der Umfang der Steuerschuld errechne sich – im Wesentlichen – aus den bewirkten Umsätzen abzüglich der abziehbaren Vorsteuerbeträge. Damit fehle anders als bei der vom Arbeitslohn einzubehaltenden und an das Finanzamt abzuführenden Lohnsteuer eine unmittelbare Verbindung zwischen der abzuführenden Steuer und den jeweils verfügbaren Mitteln des Steuerschuldners. Mit anderen Worten: Der Vorstand muss nicht von jedem vereinnahmten Betrag einen Teil zugunsten seiner Umsatzsteuerschuld abzweigen.206 Diesen Mechanismus des „Abzweigens“ kennt das Gesetz nur für die Lohnsteuer, vgl. §§ 38a Abs. 1 S. 1, 41a Abs. 1 S. 1 EStG. Diese wird also grundlegend anders erhoben als die übrigen Steuerarten. d) Verortung Naturgemäß versucht die Rechtsprechung nicht, den Grundsatz der anteiligen Tilgung klar entweder bei der Pflichtverletzung oder beim Verschulden i. S. d. § 69 S. 1 AO zu verorten. Mitunter fasste der BFH eine „schuldhafte Verletzung“ der Sorgfaltspflichten, auch formal in seiner Gliederung der Urteilsgründe, zusammen.207 Dann gab das Gericht einerseits an, der Geschäftsleiter handle bei fehlenden Mitteln „nicht 204 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 14a; Beermann, DStR 1991, 805 (808). Zu dieser Pflicht schon oben § 7 I. 205 Dazu unten § 8 III. 5. e). 206 Beermann, DStR 1991, 805 (808). 207 BFH v. 26.03.1985 – VII R 139/81, BFHE 143, 488. Abw. Beermann, DStR 1991, 805 (808), der dem Gericht unterstellt, es weise den Grundsatz hier dem Verschulden zu. Das ist je nachdem, mit welchem Akzent man den Passus „Ob dies auf einer schuldhaften [gegebenenfalls betont] Verletzung der dem Kläger obliegenden Sorgfaltspflicht beruht, hängt davon ab, ob“ (BFHE 149, 488 (490)) liest, vertretbar, aber jedenfalls nicht zwingend, erst recht nicht in Anbetracht der Gliederung der Urteilsgründe.

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pflichtwidrig, wenn er es unterlässt, die fälligen Steuerschulden […] zu tilgen“.208 Andererseits betonte es, indem es die Haftungssumme zeitraumbezogen ermittle, weiche es nicht vom „Verschuldensbegriff“ des § 69 S. 1 AO ab.209 Diese Bezugnahme auf das Verschulden suggeriert, die Bestimmung des Haftungsumfangs auf der Grundlage der Gleichbehandlungspflicht aller Gläubiger und damit auch ebendiese Gleichbehandlungspflicht rechneten zum Verschulden.210 Auch möchte der BFH „die Frage des Verschuldens bei der Abführung einbehaltener Lohnsteuer streng […] beurteilen“211, wenn er eine Ausnahme vom Grundsatz anteiliger Tilgung anspricht. In eine ähnliche Richtung weist die Passage, der Senat schließe sich für den Fall, „dass der Schuldvorwurf gegenüber dem Geschäftsführer darauf beschränkt werden muss, er habe die ausbezahlten Nettolöhne nicht zum Zwecke der anteiligen Befriedigung des FA gekürzt“, der Ansicht an, die Haftung sei entsprechend der verfügbaren Nettolohnsumme zu mindern.212 Freilich unterschied der BFH auch in diesem Urteil nicht eindeutig, indem er bei der Prüfung wiederum die „schuldhafte Pflichtverletzung“ zusammenfasste.213 Gänzlich inkonsequent konstatierte er kurz darauf, für den Fall, dass die Gesellschaft nur Mittel in Höhe der ausgezahlten Nettolöhne besitze, „besteht – wie oben ausgeführt – die Pflichtverletzung des Geschäftsführers darin, dass er die Löhne nicht zum Zwecke der anteiligen Befriedigung des FA entsprechend gekürzt an die Arbeitnehmer ausgezahlt hat“.214 In ein und derselben Entscheidung brachte er damit Formulierungen unter, die einmal die eine, einmal die andere Verortung nahelegen. Zwar führt der BFH den Grundsatz der anteiligen Tilgung konstruktiv auf den Pflichtenkreis aus § 34 Abs. 1 AO zurück.215 Dann beschied er aber wiederum den Einwand abschlägig, das FG habe nicht geprüft, ob und inwieweit der Haftungsschuldner in der Lage gewesen wäre, die Umsatzsteuervorauszahlungen aus den von ihm verwalteten Mitteln zu entrichten. Dieser Einwand berührt die Tilgungsquote, sprich den Grundsatz der anteiligen Tilgung. Hierbei stellte das Gericht ungewohnt deutlich klar, dieser Einwand betreffe die Frage des Verschuldens.216 Später enthielt es sich dann wieder: Soweit es dem Geschäftsführer unter Beachtung des Grundsatzes der anteiligen Tilgung unmöglich sei, Steuerschulden weiter zu erfüllen, fehle es für eine Haftung, „wenn nicht schon an einer Pflichtverletzung, so doch jedenfalls an einem Verschulden“.217 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217

BFHE 141, 443 (448). BFHE 146, 511 (513), damals noch § 109 Abs. 1 AO a. F. Beermann, DStR 1991, 805 (808); ebenso offenbar Schuhmann, UR 1996, 37 (38). BFHE 135, 416 (418). Hervorhebung nicht im Original. BFHE 153, 512 (513). BFHE 153, 512 (514). BFHE 153, 512 (514). Dazu oben § 8 II. 5. a) und c). BFH v. 29.10.1985 – VII R 186/82, BFH/NV 1986, 192. BFHE 164, 203 (206).

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Der Überblick veranschaulicht: Den Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger klar zuzuordnen und diese Zuordnung durchzuhalten, gelingt der Rechtsprechung nicht. e) Modifikationen für die Lohnsteuer Der Grundsatz der anteiligen Tilgung erfährt hinsichtlich einer gegebenenfalls vom Verein abzuführenden Lohnsteuer erhebliche Einschränkungen. Der BFH stellt hier ungleich strengere Anforderungen. Er weist der Lohnsteuer eine „haftungsrechtliche Sonderstellung“ respektive einen „Tilgungsvorrang“ zu.218 Diesem Tilgungsvorrang hat der Vorstand eines Vereins ebenso Rechnung zu tragen wie der Geschäftsführer einer GmbH.219 Die Sonderstellung äußert sich dabei wie folgt: Anders als bei den übrigen Steuerarten genügt es nicht, dass der Vorstand die Lohnsteuer im gleichen Verhältnis abführt, in dem er die übrigen Gläubiger des Vereins befriedigt. Die sonst geltende Tilgungsquote wird nicht angewandt. Die Vergleichsgruppe besteht stattdessen nur aus den Arbeitnehmern und dem Finanzamt.220 Demzufolge sind die Löhne den verbleibenden Mitteln entsprechend so zu kürzen, dass auch die auf Basis der dann ausgezahlten Nettolöhne berechnete Lohnsteuer noch abgeführt werden kann.221 Maßgeblich ist die Liquiditätslage des Vereins bei Auszahlung der Löhne.222 Muss der Vorstand zu diesem Zeitpunkt befürchten, dass er nicht die vollen Nettolöhne einschließlich der später fälligen Lohnsteuer wird auszahlen können, so muss er die Nettolöhne herabsetzen und die auf die verminderten Beträge entfallende Lohnsteuer entrichten. Nur unvorhersehbare Liqiuditätsverschlechterungen entlasten den Vorstand.223 Das bedeutet, dass er keine Mittel vorhalten muss, bis die Lohnsteuerschuld fällig wird, solange der Verein wirtschaftlich gesund ist.224 Ob der Verein wirtschaftlich gesund ist, ist aber zu prüfen, wenn die Löhne ausgezahlt werden. Dadurch, dass der Vorstand die Nettolöhne im erforderlichen Umfang kürzt, verringert sich, wie angedeutet, zugleich die abzuführende Lohnsteuer. Unterlässt 218

BFH v. 27.02.2007 – VII R 60/05, BFHE 216, 487 (490 f.). BFHE 186, 132 (136). Dafür, dass davon abgesehen der Grundsatz der anteiligen Tilgung gilt, gibt das Urteil nichts her; dazu, dass hiervon gleichwohl auszugehen ist, oben § 8 III. 5. a). 220 BFHE 153, 512 (513). Illustrativ Blesinger, DStZ 2008, 747 (748): Für die Lohnsteuer werde nur ein kleiner Vergleich durchgeführt. 221 Grundlegend BFHE 57, 412 (414); seitdem st. Rspr., BFH v. 06.03.1990 – VII R 63/87, BFH/NV 1990, 756; v. 11.06.1996 – I B 60/95, BFH/NV 1997, 7; v. 13.06.1997 – VII R 96/96, BFH/NV 1998, 4 (5); BFH/NV 1999, 745 (746); BFHE 216, 491 (495); BFH v. 27.02.2007 – VII R 67/05, BFH/NV 2007, 1732. 222 BFH/NV 1998, 814 (815). 223 BFH/NV 1998, 814 (815). 224 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 18, 40; Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 74. 219

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der Vorstand die gebotene Kürzung, haftet er folgerichtig nur auf den Anteil, der auf die ordnungsgemäß abgesenkten Nettolöhne entfallen wäre.225 Diese Haftungsbegrenzung gilt jedoch nur für den oder die letzten Monate des Haftungszeitraums und unter drei Voraussetzungen:226 Anschließend dürfen überhaupt keine Löhne mehr ausgezahlt worden sein; aus den für die letzte Lohnzahlung verwendeten Geldern hätten die Lohnsteuerrückstände des Vormonats nicht beglichen werden können; ab dem Zeitpunkt der letzten Lohnzahlung verfügte der Verein nur über Mittel in Höhe der ausgezahlten Nettolöhne. Die Rechtsprechung fasst es so: Wer in Kenntnis der für den vorangegangenen Monat entstandenen, noch nicht abgeführten Lohnsteuer die Löhne für den laufenden Monat in vollem Umfang auszahle, handle pflichtwidrig und hafte demnach unbeschränkt,227 d. h. auf Grundlage der regulären Bruttolöhne228. Der Vertreter hätte zuerst die rückständige Lohnsteuerschuld erfüllen müssen.229 Daraus, dass immer wieder die vollen Löhne ausgekehrt wurden, schließt der BFH, dass ausreichende Mittel vorhanden gewesen seien, um jeweils die für den vorangegangenen Monat angemeldete Lohnsteuer ungekürzt zu entrichten.230 Nach bisheriger Rechtsprechung finden diese Modifikationen keine Anwendung auf die pauschalierte Lohnsteuer gem. § 40 EStG. Bei dieser handle es sich nicht um die jeweils individuelle Lohnsteuer der Arbeitnehmer.231 Sie sei vielmehr eine Unternehmenssteuer eigener Art, die originär in der Person des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Pauschalierung entstehe. Hierfür hafte der Vertreter nur, soweit er ab Fälligkeit der pauschalen Lohnsteuer bis zum Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit das Finanzamt gegenüber anderen Gläubigern benachteiligt habe. Es soll kurzum der Grundsatz der anteiligen Tilgung gelten. In der Zwischenzeit hat der BFH seine Sicht auf den Fälligkeitszeitpunkt und damit verbunden die Rechtsnatur der pauschalierten Lohnsteuer allerdings geändert.232 Er tritt nunmehr dafür ein, dass die pauschalierte Lohnsteuer aufgrund einer Tatbestandsverwirklichung des Arbeitnehmers entstehe und daher eine von der Steuer des Arbeitnehmers abgeleitete Steuer sei. Daraus folgert das Gericht, die pauschale Lohnsteuer entstehe in dem Zeitpunkt, da der Lohn dem Arbeitnehmer zufließe (und nicht schon mit der Pauschalierung).

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Klein/Rüsken, § 69 Rn. 71, 75; Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 110. Diese fasst Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 48 zusammen. 227 BFHE 153, 512 (516); BFH/NV 1988, 685 (687); BFH v. 30.08.2005 – VII R 61/04, BFH/NV 2006, 232 (233). 228 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 48. 229 BFH v. 12.10.1999 – VII B 54/99, BFH GmbHR 2000, 395 (398). 230 BFHE 153, 512 (516). 231 Zum Folgenden BFH v. 03.05.1990 – VII R 108/88, BFHE 160, 417 (419 f.). Für die Einordnung der pauschalierten Lohnsteuer verweist das Gericht auf BFH v. 28.01.1983 – VI R 35/78, BFHE 138, 188; v. 29.04.1983 – VI S 10/82, BFHE 138, 379. 232 Zum Folgenden BFH v. 30.11.1989 – I R 14/87, BFHE 159, 83; v. 06.05.1994 – VI R 47/ 93, BFHE 174, 363. 226

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Als allgemeinen Grund für die Besonderheiten rund um die Lohnsteuer führt der BFH das System des Lohnsteuerabzugsverfahrens an.233 Die Lohnsteuer sei ein bei der Lohnzahlung zurückbehaltener Teil des Lohnes der Arbeitnehmer. Schuldner sei der Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 S. 1 EStG). Der Arbeitgeber ziehe die Lohnsteuer gewissermaßen nur als Treuhänder234 für den Arbeitnehmer und das Finanzamt ein. Es handle sich um für den Arbeitgeber wirtschaftlich fremde Gelder. Daraus schlussfolgert das Gericht, der Arbeitgeber dürfe sie nicht im Interesse des Betriebs verwenden.235 Im Lichte dieser Ausführungen wird auch der Unterschied zur Umsatzsteuer236 – und allen übrigen Steuerarten – deutlich. Unklar ist, ob die skizzierten Beschränkungen gleichfalls für Einfuhrabgaben und Verbrauchsteuern gelten.237 Diese dürften für Vereine allerdings keine Rolle spielen.238 f) Einfluss des Insolvenzrechts Die Pflicht, Steuern, insbesondere die Lohnsteuer, zu entrichten, kann mit der Masseerhaltungspflicht des Geschäftsführers einer GmbH aus § 64 GmbHG, des Vorstands einer AG aus § 92 Abs. 2 AktG und des Vorstands einer Genossenschaft aus § 99 GenG kollidieren.239 Inzwischen ist jedoch geklärt, dass diese Vorschriften auf den Vereinsvorstand nicht analog anzuwenden sind, diesen also keine vergleichbare Masseerhaltungspflicht trifft.240 Die bezeichnete Kollision tritt im Verein folglich nicht auf. Alle weiteren Fragen, die sich an der Nahtstelle von steuerrechtlicher Haftung des Vorstands und Insolvenz des Vereins auftun, insbesondere die Folgen insolvenzrechtlicher Anfechtbarkeit der Lohnsteuerzahlung, sind Fragen der Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden, nicht des Verschuldens.241 Diese Problematiken 233

Zum Folgenden BFHE 135, 416 (418). Ein Treuhänder im technischen Sinne ist der Arbeitgeber hierbei nicht, BGH v. 22.01.2004 – IX ZR 39/03, BGHZ 157, 350 (359); Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 41c; A. Meyer, DStZ 2014, 228 (245). 235 BFHE 57, 412; 75, 206 (208): „nicht sach- und zweckwidrig für sich selbst“. 236 Dazu oben § 8 II. 5. c). 237 Beermann/Gosch/Jatzke, § 69 Rn. 47; Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 90 ff.; abl. Steeger, Steuerliche Haftung, S. 76. 238 In BFH v. 09.11.1982 – VII R 4/82, BFH/NV 1986, 261 beispielsweise ging es um die Energiesteuer (damals noch Mineralölsteuer). 239 Dazu etwa Heeg, DStR 2007, 2134; Thole, DB 2015, 662; für die Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO Kahlert, ZIP 2012, 2089; Hobelsberger, DStR 2013, 2545. 240 BGH NJW-RR 2010, 978; 1047 mit umfangreichen Nachweisen, auch zur Gegenansicht. Der BGH lässt lediglich offen, ob de lege ferenda eine Masseerhaltungspflicht für „großwirtschaftliche Vereine“ sinnvoll ist, BGH NJW-RR 2010, 978 (979); 1047 (1048). 241 Vgl. BFH v. 05.06.2007 – VII R 65/05, BFHE 217, 233; Hübschmann/Hepp/Spitaler/ Boeker § 69 AO Rn. 32c ff. Gleiches gilt für den Umfang der Haftung, wenn der Vorstand 234

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sprengen deshalb den vorfindlichen Rahmen nicht nur inhaltlich, sondern auch systematisch.242 6. Regeln bei Ressortverteilung Die Rechtsprechung hat, wiederum ursprünglich für die GmbH, Regeln entworfen, nach denen die einzelnen Mitglieder eines Leitungsorgans ihre steuerliche Haftung beschränken können. Für den Verein wurden diese Regeln ausdrücklich übernommen.243 Sie gelten entsprechend, wenn steuerliche Aufgaben an Mitarbeiter oder (Steuer-)Berater delegiert werden.244 a) Grundsatz der Gesamtverantwortung Ausgangspunkt der Pflichtenverteilung unter mehreren Vertretern ist auch im Steuerrecht der Grundsatz der Gesamtverantwortung. Jeder Vertreter ist für die gesamte Geschäftsführung verantwortlich, steuerliche Angelegenheiten inklusive. Deshalb obliegt es jedem Vertreter, die steuerlichen Pflichten des Vertretenen zu erfüllen.245 Der BFH lässt – vorbehaltlich der von ihm genau festgelegten Möglichkeiten zur Eingrenzung246 – außer Acht, dass das betreffende Mitglied des Leitungsorgans für den steuerlichen Bereich nicht zuständig war. „Denn die Gesamtverantwortung verlangt zumindest eine gewisse Überwachung der Geschäftsführung im Ganzen“.247 Für den Verein entnahm das Gericht dieses Prinzip der allgemeinen Regelung des § 34 Abs. 1 AO.248 Grundsätzlich haften somit auch bei einem mehrgliedrigen Vereinsvorstand alle Mitglieder solidarisch nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO für die Steuerschulden des Vereins (vgl. § 44 AO).

Steuererklärungspflichten vernachlässigt, mögen auch einige Kommentierungen die Thematik ob des sachlichen Zusammenhangs beim Grundsatz der anteiligen Tilgung abhandeln, etwa Klein/Rüsken, § 69 Rn. 60b f.; Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 101; vgl. die korrekte Einordnung bei Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 35 f. 242 Es sei auf die Literatur zu diesem – interessanten, längst Stoff für eigene Monografien bietenden – Bereich der Haftung verwiesen, etwa Buciek, DStZ 2002, 112; Loose, AO-StB 2006, 14; Arends/Möller, GmbHR 2008, 169; Kahlert, ZIP 2009, 368; U. H. Schneider, GmbHR 2010, 57; Bendix, ZfZ 2011, 169; Kahlert, ZIP 2012, 2089; Hobelsberger, DStR 2013, 2545; A. Meyer, DStZ 2014, 228; Schmittmann/Dannemann, ZIP 2014, 1405; Thole, DB 2015, 662; Sonnleitner/Winkelhoog, BB 2015, 88. 243 BFHE 186, 132 (137); BFH/NV 2001, 413. BFHE 202, 22 (29 f.) bediente sich derselben Regeln bei einer Verteilung der Aufgaben auf abgrenzbare Abteilungen eines Vereins. 244 Klein/Rüsken, § 69 Rn. 122, 128 m. N. aus der Rspr. 245 BFHE 75, 206 (208); BFH v. 30.05.1963 – V 86/60 U, BFHE 77, 68; 141, 443; ebenso BGHZ 133, 370 für Sozialabgaben. 246 Dazu unten § 8 II. 6. b) aa). 247 BFHE 146, 23 (25). 248 BFHE 186, 132 (137).

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b) Beschränkung auf Überwachungspflicht Im Verein ist nun – wie in allen anderen Gesellschaften – denkbar, dass den Vorstandsmitgliedern unterschiedliche Aufgaben zugewiesen sind. Besonders beliebt ist es, einen Schatzmeister oder Kassenwart mit den Finanzen zu betrauen. Zu diesen Finanzen zählen auch Steuersachen. aa) Deutsche Rechtsprechung Für eine Ressortaufteilung im Verein gilt Folgendes:249 Die Verantwortlichkeit eines Vorstandsmitglieds für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten kann zwar nicht aufgehoben, aber begrenzt werden. Voraussetzung ist eine vorweg getroffene, eindeutige, d. h. schriftliche Klarstellung, welches Vorstandsmitglied für welchen Bereich zuständig ist. Im Haftungsfall soll nämlich nicht jedes Mitglied auf die Verantwortlichkeit eines anderen verweisen können.250 Als Orte für eine haftungswirksame interne Geschäftsverteilung in Betracht kommen die Vereinssatzung, ein Beschluss der Mitgliederversammlung oder die Geschäftsordnung des Vorstands.251 Besteht eine solche schriftliche Delegation, treffen die steuerlichen Pflichten „in erster Linie“ den hierfür zuständigen Vertreter,252 sprich z. B. den Schatzmeister. Die Verantwortung der übrigen Vertreter entfällt damit aber nicht gänzlich. Sie sind – nur noch, aber immerhin – verpflichtet, das zuständige Mitglied zu überwachen. Darf angenommen werden, dass der Vorstandskollege persönlich vertrauenswürdig ist, so genügt eine generelle Kenntnis davon, dass er sein Ressort ordnungsgemäß führt.253 Es muss gerade nicht jede einzelne Maßnahmen kontrolliert werden.254 Verlangt sind aber Stichproben.255 bb) Schweizer Rechtsprechung In Zusammenhang mit der Ressortverteilung lohnt erstmals ein Seitenblick auf die weithin, aber nicht durchgängig parallel laufende Rechtsprechung des Eidge-

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BFHE 186, 132 (137 f.). Unter Verweis auf die äquivalente Rechtsprechung zur GmbH in BFHE 141, 443 (447); BFH v. 17.05.1988 – VII R 90 – 85, BFH/NV 1989, 4 (6) m. w. N. 251 Grundlegend BFHE 141, 443 (447); ferner z. B. BFHE 146, 23 (25); BFH v. 13.01.1987 – VII R 86/85, BFH/NV 1987, 550 (sämtlich zu den entsprechenden Institutionen in der GmbH) 252 BFHE 141, 443 (447). 253 BFHE 146, 23 (26); BFH v. 22.07.1997 – I B 44/97, BFH/NV 1998, 11; v. 04.05.1998 – I B 116/96, BFH/NV 1998, 1460. 254 BFH v. 27.11.1990 – VII R 20/89, BFHE 163, 106 (111) mit Verweis auf RFH v. 14.11.1930 – V A 261/30, RFH StRK, RAO § 109, Rechtsspruch 2. 255 FG Saarland EFG 1994, 493; für den Verein FG Münster EFG 1998, 702. 250

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nössischen Versicherungsgerichts (EVG) zur persönlichen Haftung des (ehrenamtlichen) Vorstands eines Vereins.256 Rechtsgrundlage des zu beleuchtenden Falls war Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung257 (AHVG). Die Vorschrift bestimmt, dass ein Arbeitgeber der Versicherung den Schaden zu ersetzen hat, den er ihr durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften zufügt. Das Gericht hatte sich eingangs damit zu befassen, ob der Vorstand, der lediglich Organ der die Arbeitnehmer beschäftigenden Körperschaft ist, Arbeitgeber i. S. d. Art. 52 Abs. 1 AHVG sein kann. Im Ergebnis ging es von einer jedenfalls subsidiären Haftung des Vorstands aus.258 Verursacht der Vorstand grob fahrlässig einen Schaden der Ausgleichskasse, haftet er ihr folglich persönlich. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit der des § 69 S. 1 AO, wo der Vorstand für die Steuerschulden des Vereins haftet. Auf dieser Grundlage widmete das EVG sich Pflichtverletzung und Verschulden des Vereinsvorstands, wobei es die Elemente nicht trennte. Es äußerte sich hierbei u. a. zum Überwachungsverschulden als Grenze der Delegationsbefugnis.259 Zunächst ließ es den Einwand nicht durchgreifen, das Vorstandsmitglied habe seiner Sorgfaltspflicht genügt, indem es einen fachlich ausgewiesenen Finanzchef ernannt habe. Das Gericht akzentuierte stattdessen die Gesamtverantwortung des Vorstands für die operative Vereinsführung.260 Dabei räumte es ein, einzelne Geschäftsführungsfunktionen könnten delegiert werden. Um die geforderte Sorgfalt zu wahren, müsse der Vorstand jedoch nicht nur einen geeigneten Mandatsträger auswählen, sondern diesen auch instruieren und überwachen.261 Der Geschäftsleiter könne sich allein durch Delegation der Aufgaben nicht seiner Verantwortung entledigen. Diese Auffassung stimmt nahezu wörtlich mit der des BFH überein, wonach das Vorstandsmitglied sich grundsätzlich seiner steuerrechtlichen Pflichten nicht dadurch entledigen kann, dass es deren Erfüllung Dritten überlässt.262 Die Verantwortlichkeit kann begrenzt, aber nicht (vollständig) aufgehoben werden.263 256 Urteil (des Eidg. Versicherungsgerichts) v. 13.11.2001 in Sachen X gegen Ausgleichskasse Luzern, Pra 2002, 454 = AHI-Praxis 2002, 51 (abrufbar https://www.bsvlive.admin.ch/vollzug/ documents/index/page:2/lang:deu/category:19, heruntergeladen am 23.01.2017); vgl. auch die Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Luzern v. 20. April 2001 in Sachen Ausgleichskasse Luzern gegen X, LGVE 2001 II, 270. Bestätigt wurde diese Rspr. durch EVG CaS 2004, 261. 257 V. 20.12.1946, SR 831.10. 258 Pra 2002, 455 Erw. 2 (insoweit in AVI-Praxis 2002, 51 nicht abgedruckt), wo der EVG weitgehend auf die Darlegungen der Vorinstanz verweist. Abl. Bürgi/von der Crone, SZW 2002, 348 (350 ff.) m. w. N. 259 EVG AVI-Praxis 51 (52 f.). 260 Ebenso EVG CaS 2004, 261 (264 f.) Erw. 5.4.2. 261 Dazu auch R. Müller/Schmid, FS Rieme, S. 230 (238 f.). 262 BFHE 202, 22 (29). 263 BFHE 186, 132 (137 f.).

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Als besonders interessant erweist sich die Verknüpfung, die das Schweizer Gericht am Ende seiner Überlegungen zum Überwachungsverschulden herstellte. Angesichts des delegationsfesten Kerns der steuerlichen Aufgaben ließ es nicht zu, dass der Vorstand sich damit entlastete, nur rudimentäre Kenntnisse hinsichtlich der Verpflichtungen eines Arbeitgebers gehabt zu haben. Da im Bereich von Art. 52 AHVG ein objektivierter Verschuldensmaßstab gelte, seien subjektive Entschuldbarkeit oder die Gründe für die Mandatsübernahme unbeachtlich. Hier weicht das EVG von der vom BFH postulierten subjektiven Auslegung des § 69 S. 1 AO ab, indem es das Verschulden rein objektiv interpretiert. Das Schweizer Gericht zog aus dem objektiven Maßstab aber dieselbe Konsequenz, die das deutsche Gericht aus seinem vermeintlich subjektiven Maßstab zieht: Dass der Vereinsvorstand seine steuerlichen Pflichten nur unzureichend kennt, entschuldigt ihn nicht. Beim Verschulden findet sich die einzige Stelle, an dem die Urteile des EVG und der Vorinstanz divergieren: So bekräftigte das obere Gericht, die Feststellung, ein Geschäftsleiter könne sich durch Delegation nicht seiner Verantwortung entledigen, gelte im Verein ebenso wie in AG, GmbH und Stiftung. Hier schimmert erstmals – noch nur bereichsspezifisch für die Delegation von Aufgaben – der aus der deutschen Judikatur bekannte Befund durch, dass ein unentgeltlich tätiger Vereinsvorstand für steuerliche Verbindlichkeiten grundsätzlich nach denselben Grundsätzen wie der Geschäftsführer einer GmbH hafte264. Das VG Luzern hatte es demgegenüber abgelehnt, die aktienrechtliche Norm des Art. 754 Abs. 2 OR für den Verein analog heranzuziehen. Hiernach haftet, wer die Erfüllung einer Aufgabe befugterweise einem anderen Organ überträgt, für den von diesem verursachten Schaden, sofern er nicht nachweist, dass er bei der Auswahl, Unterrichtung und Überwachung die nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat. Sich auf die in Art. 55 ZVG geregelte Verantwortlichkeit des Vereinsvorstands berufend, bestritt das VG die notwendige Regelungslücke.265 Stattdessen befand es den aus der Satzung folgenden Pflichtenkatalog „bzw. die effektive Tätigkeit der Vorstandsmitglieder“ für entscheidend im Hinblick auf „die allfällige Zurechnung des Verschuldens des Vereins an seine Organe“.266 Mit diesem Erfordernis der besonderen Zurechnung des Verschuldens des Vereins an den Vorstand knüpften die unterinstanzlichen Richter an ihren Ausgangspunkt an, an dem sie forderten: „Immerhin muss das beim Arbeitgeber festgestellte Verschulden dem einzelnen Organ aufgrund seines Aufgabenkreises und seiner Stellung innerhalb des Unternehmens zugerechnet werden können. In dem Sinne ist die Verschuldensvermutung, wie sie die Rechtsprechung für die Haftung des Arbeitgebers festgesetzt hat […], zu relativieren.“267

264 265 266 267

BFHE 186, 132. LGVE 2001 II 273 Erw. 5a. LGVE 2001 II 274 Erw. 5a unter Verweis auf BGE 126 V 237. Dazu unten § 8 III. 8. a). LGVE 2001 II 272 Erw. 5.

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Zu anderen Ergebnissen gelangten die beiden Instanz für den konkreten Fall nicht. Die Ansätze unterscheiden sich jedoch: Das EVG stützte seine Entscheidung ohne Einschränkungen darauf, die Grenzen der Aufgabenübertragung seien unabhängig von der Rechtsform der Organisation dieselben. Jedem Geschäftsleiter sollen die gleichen Überwachungspflichten obliegen. Das VG rückte den (konkreten) Aufgabenkreis und die Stellung des Vertreters „innerhalb des Unternehmens“ in den Mittelpunkt und verlangte, dass ihm auf Basis gerade dieser Parameter ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Eine solche Sichtweise ist für eine Differenzierung nach Rechtsformen durchaus offen. c) Wiederaufleben der Gesamtverantwortung Die so beschriebene Überwachungspflicht als Erleichterung gegenüber dem Grundsatz der Gesamtverantwortung endet allerdings in zwei Situationen. Erstens wird die Aufteilung nach Ressorts gegenstandslos, wenn der Verein in die Krise gerät.268 Dann besteht vielmehr eine „besondere Überwachungspflicht“.269 Krise bedeutet in diesem Kontext die nahende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Vereins.270 Der Begriff läuft insofern parallel zu den Insolvenzgründen gem. §§ 16 ff. InsO. Kurzum muss der Verein sich in einer insolvenznahen Lage befinden.271 Zweitens lebt der Grundsatz der Gesamtverantwortung wieder auf, sobald Anlass besteht, an der Pflichterfüllung desjenigen Vorstandsmitglieds zu zweifeln, dem die steuerlichen Pflichten übertragen worden sind.272 Ob dies der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.273 Als Kriterien werden „Vertrauenswürdigkeit und Pflichterfüllung“ des verantwortlichen Organmitglieds genannt.274 Zulasten eines Vereinsvorstands berücksichtigte der BFH außerdem die Dauer der Unregelmäßigkeiten: Es ging um Zeiträume von neun Monaten, in denen die für steuerliche 268

BFHE 202, 22 (30): „wegen einer andauernden […] ,Krisensituation‘ Anlass hatte, die korrekte Erfüllung steuerlicher Pflichten, soweit sie den Zweigvereinen nach internen Absprachen oblag, mit besonderer Aufmerksamkeit zu überwachen“; vgl. auch BFH/NV 2001, 413. Für die GmbH spricht etwa BFH v. 07.07.2009 – VII B 248/08, BFH/NV 2009, 1968 von einer „Krisensituation“. 269 Wörtlich BFH/NV 2006, 1441; ähnlich die Formulierung von BFHE 202, 22 (30), siehe Fn. 268 in diesem Kap.: „mit besonderer Aufmerksamkeit“. BFH/NV 2009, 1968 billigt aber, indem das Gericht inhaltlich nicht abweicht, gleichfalls die Formulierung der Vorinstanz (FG Münster v. 12.09.2008 – 13 K 3384/04 L) „einer lediglich gesteigerten, nicht aber einer vollständigen oder sogar einer besonderen Überwachungspflicht“. 270 BFH/NV 2001, 413 (414). 271 BFH v. 06.07.2005 – VII B 296/04, BFH/NV 2005, 1753 (1754) spricht von einer Liquiditätskrise respektive Liquiditätsschwierigkeiten und einer drohenden Insolvenz. 272 BFHE 186, 132 (138) unter Verweis auf BFH/NV 1989, 4 (6) m. w. N.; BFHE 202, 22 (30) unter Verweis auf BFHE 141, 443 (447). 273 BFHE 186, 132 (138); für die GmbH etwa BFHE 175, 509 (513); BFH/NV 2009, 362. 274 BFH v. 22.07.2010 – VII B 126/09, BFH/NV 2010, 2227.

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Aufgaben verantwortliche Dienstleistungs-GmbH keine Lohnsteuer angemeldet, und von sechs Monaten, in denen sie sie nicht abgeführt hatte.275 In die gleiche Kerbe schlug das Gericht, als es Maßnahmen des nicht mit der Steuerentrichtung betrauten Vorstandsmitglieds „während des immerhin fünf Jahre umfassenden hier maßgeblichen Haftungszeitraums“ vermisste.276 d) Verortung Was die Frage anbelangt, ob eine Ressortverteilung schon die Pflichten der nicht zuständigen Vorstandsmitglieder oder erst den Verschuldensmaßstab reduziert, stößt man in einem der Urteile des BFH zum Verein auf eine interessante Äußerung: Da eine etwaige interne Geschäftsverteilung mangels Eindeutigkeit und Schriftform die Verantwortlichkeit nicht zu begrenzen vermöge, könne die Geschäftsverteilung allenfalls bei der Prüfung des Verschuldens beachtlich sein.277 Der BFH stellt hier „Verantwortlichkeit“ und „Verschulden“ gegenüber. Mit „Verantwortlichkeit“ kann er, als das einzig vorstellbare Gegenstück zum Verschulden, nur die steuerlichen Pflichten meinen. Eine wirksame Ressortverteilung würde, wenn eine unwirksame lediglich beim Verschulden Beachtung finden kann, demzufolge schon die Pflichten der anderen Vorstandsmitglieder begrenzen. Dafür spricht auch, dass der BFH die Geschäftsverteilung systematisch bei der Pflichtverletzung (Punkt 1 b der Gründe) anbrachte. Beim Verschulden allerdings prüfte er, ob der Kläger Anlass hatte, daran zu zweifeln, dass der zuständige Kollege seine Arbeit ordnungsgemäß verrichtete. Dies ist ein Grund für das Wiederaufleben der Gesamtverantwortung. Das Gericht integrierte verschiedene Elemente des Problemfelds mithin an verschiedenen Stellen: Den Grundsatz der Gesamtverantwortung und seine Begrenzung durch eine Ressortverteilung verortete er bei den Pflichten, mögliche Rückausnahmen von dieser Begrenzung, d. h. ein Wiederaufleben der Gesamtverantwortung, beim Verschulden. Ohne Differenzierung führte der BFH in einer anderen Entscheidung aus, der Umstand, dass eine Arbeitsteilung üblich und notwendig sei, müsse auch bei der Prüfung des Verschuldens beachtet werden.278 Insgesamt bleibt er es ähnlich wie beim Grundsatz der anteiligen Tilgung schuldig, den Themenkreis dogmatisch sicher zu lozieren.

275 276 277 278

BFHE 186, 132 (139). BFH/NV 2001, 413 (414). BFHE 186, 132 (138) unter Verweis auf BFHE 75, 206 (208). BFHE 75, 206 (208).

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7. Entlastung durch Rechtsrat und Rechtsirrtum Nicht selten hat sich die Rechtsprechung damit zu beschäftigen, inwieweit der steuerrechtliche Rat eines Dritten Geschäftsleiter von der eigenen Einstandspflicht befreit. Differenzieren lassen sich ein Auswahl- und ein Überwachungsverschulden. Die Hilfsperson muss hiernach zunächst „sorgfältig ausgewählt“ sein.279 Ist dies geschehen, fragt sich, wie sich die weiteren Pflichten des Vorstands gestalten. Den Gedanken des § 278 BGB, Verschulden des Erfüllungsgehilfen dem Geschäftsherrn zuzurechnen, überträgt die Rechtsprechung nicht auf die Haftung nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO.280 Übrig bleibt so allein ein Überwachungsverschulden. Der Geschäftsleiter muss nicht alle steuerlichen Angelegenheiten selbst erledigen.281 Er ist befugt, bei mangelnder eigener Sachkunde sogar verpflichtet, sie anderen, sachkundigen Personen zu übertragen. Diese Personen hat er jedoch laufend und sorgfältig zu überwachen, insbesondere sich so eingehend über den Geschäftsgang zu unterrichten, dass er unter normalen Umständen damit rechnen kann, die Geschäfte würden ordnungsgemäß erledigt, bzw. dass er ein Fehlverhalten des beauftragten Dritten rechtzeitig erkennt.282 Der BFH verwehrt dem Haftungsschuldner, seiner Hilfsperson blind zu vertrauen.283 Ein solches Vertrauen soll vielmehr nur am Platze sein, wenn der Vertreter eine unmissverständliche Auskunft erhalte, die auf vollständigen und zutreffenden Informationen seinerseits an den Berater beruhe. Der BFH wollte mit diesen Vorgaben zwar nicht allgemein auf die Frage eingehen, ob und unter welchen Voraussetzungen das Vertrauen in eine unrichtige Auskunft eines Rechtsanwalts ein Verschulden im Sinne des § 69 S. 1 AO auszuschließen geeignet ist.284 Dies holte das Gericht aber später nach, als es konstatierte, von Folgendem sei „generell auszugehen“:285 Entlastet sei, wer sich auf einen ihm als zuverlässig bekannten und durch seine berufliche Qualifikation für die Tätigkeit befugten Steuerberater verlasse, sofern sich bei adäquater Überwachung kein Anlass finde, die Arbeit des Beraters anzuzweifeln. Insbesondere, wenn auch nicht nur, infolge eines solchen Rechtsrat eines Dritten kann der Vereinsvorstand einem Rechtsirrtum unterliegen. Ein Rechtsirrtum beschreibt, sofern er nicht subjektiv grob fahrlässig ist, einen potenziellen Entlas-

279

BFHE 175, 509 (513). BFHE 175, 509 (mit ausf. Begründung auf ebenda S. 511 ff..); BFH v. 30.06.1995 – VII R 85/94, BFH/NV 1996, 2; BFH GmbHR 2000, 395 (397). Explizit § 278 BGB analog anzuwenden – also nicht nur den Gedanken heranzuziehen – erwägt der BFH hierbei, anders als die Formulierung bei Koenig/Intemann, § 69 Rn. 90 suggeriert, allerdings nicht. 281 Zum Folgenden BFHE 175, 509 (513), der diese Leitlinien als st. Rspr. bezeichnet. 282 So ferner etwa BFH/NV 1996, 2 (3); BFH GmbHR 2000, 395 (397 f.). 283 BFH/NV 2009, 362. 284 BFH v. 19.09.1985 – VII R 88/85, BFH/NV 1986, 133. 285 BFH/NV 2004, 1363 (1364). 280

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tungsgrund.286 Einen entlastenden Irrtum können, neben Steuerberatern, Legislative ebenso wie Judikative und Exekutive hervorrufen: Von der Haftung befreiten den Vertreter eine unklare Rechtslage,287 widersprüchliche Judikatur288 oder Hinweise in einem Merkblatt der Finanzbehörden289 sowie im Rahmen von Außenprüfungen290. Steuerrichtlinien der Verwaltung können ebenso unklar sein wie Gesetze und kommen dann gleichfalls in Betracht.291 Als Leitlinie lässt sich aus den Entscheidungen herausfiltern, dass der Irrtum mit einer gewissen Autorität unterlegt sein muss.292 Der Vorstand kann aus der Haftung entlassen werden, wenn eine entsprechende Stelle – der Gesetzgeber, ein Gericht, eine Behörde, ein sachkundiger Dritter – den Irrtum ausgelöst hat. Dies deckt sich mit der Wertung des BFH, es sei nicht grob fahrlässig, eine Auskunft nicht einzuholen, wenn nicht anzunehmen sei, dass eine sachverständige Seite sie dem Vertreter zweifelsfrei hätte erteilen können.293 Es deckt sich zudem mit dem Ausgangspunkt, dass der Vorstand seine steuerlichen Pflichten kennen muss.294 8. Herabsetzung des Haftungsumfangs wegen Ehrenamtlichkeit Neben dem Einwand der Aufgabendelegation295 und dem des Mitverschuldens der Ausgleichskasse296 trug der Vorstand im erwähnten Fall vor dem Eidgenössi-

286 BFH v. 06.05.1959 – VI 252/57 U, BFHE 69, 83; v. 24.11.1961 – VI 183/59, BFHE 74, 79; v. 09.03.1965 – VI 109/62 U, BFHE 82, 497; v. 18.09.1981 – VI R 44/77, BFHE 134, 149 (154); 175, 198 (205); 211, 407 (411); BFH/NV 2006, 652 (654), mit teils unterschiedlicher Verortung des Rechtsirrtums innerhalb des Haftungstatbestands, dazu unten § 8 III. 7. d). 287 BFHE 211, 407. 288 BFHE 222, 228 (234) unter Verweis auf die widersprüchlichen Urteile BGH v. 08.01.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 (der Originalverweis auf ebenda S. 262 ist falsch) einerseits (Schadensersatzpficht gem. § 64 GmbHG) und BFH v. 20.04.1993 – VII R 67/92, BFH/NV 1994, 142; BFH/NV 1999, 745 andererseits (gleichwohl Steuerzahlungspflicht). 289 BFH/NV 1988, 625 zum Zeitpunkt, in dem die Umsatzsteuer bei einem Hausbau entsteht; vgl. auch A. Müller, GmbHR 1984, 45 (47). 290 BFHE 134, 149 (154); BFH v. 24.01.1992 – VI R 177/88, BFHE 167, 359. In BFH v. 20.07.1962 – VI 167/61 U, BFHE 76, 64 verstärkte die Lohnsteuerprüfung einen bereits bestehenden Rechtsirrtum. 291 BFHE 134, 149 (155) nennt unter Verweis auf eine nicht veröffentlichte Entscheidung v. 03.08.1973 – VI R 27/70 eine unklare Lohnsteuer-Richtlinie als Quelle eines potenziell entlastenden Irrtums. 292 BFHE 134, 149 (155) spricht von der „,Autorität‘“ eines Tarifvertrags und der dahinterstehenden Tarifvertragsparteien. Zur normativen Wirkung von Tarifverträgen § 4 TVG. 293 BFH v. 26.02.1985 – VII R 109/78, BFH/NV 1986, 189. 294 Dazu oben § 8 II. 3. 295 Dazu oben § 8 II. 6. b) bb). 296 Dazu unten § 10 I. 1. d), 2. d).

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schen Versicherungsgericht297 einen dritten Einwand vor. Er begehrte, mit Blick auf seine Ehrenamtlichkeit den von ihm zu leistenden Schadenersatz dem Umfang nach zu reduzieren. Dies ist nach Schweizer Recht prinzipiell möglich nach der für unerlaubte Handlungen geltenden Vorschrift des Art. 43 Abs. 1 OR298, der dem Richter bei unerlaubten Handlungen Art und Größe des Schadenersatzes zu bestimmen überlässt, ihm als Kriterien die Umstände wie die Größe (in deutschem Sprachgebrauch: Schwere) des Verschuldens an die Hand gebend. Ob Art. 43 Abs. 1 OR im Rahmen des Art. 52 AHVG anwendbar ist, ließ das EVG offen. Es wies die Tatsache, dass der Vereinsvorstand ehrenamtlich handelte, mit allgemeinen Erwägungen zurück:299 So erschöpfe sich die Bedeutung dieser Tatsache darin, dass für die zugunsten des Vereins erbrachten Leistungen keine Entschädigung beansprucht werde. Mit der Übernahme eines Ehrenamtes unterwerfe sich der Mandatsträger den satzungsmäßigen Pflichten. Die Ehrenamtlichkeit führe nicht dazu, dass diese Pflichten weniger sorgfältig wahrgenommen werden dürften. Die Arbeitgeberhaftung des Art. 52 AHVG und die damit verbundene Organhaftung unterschieden nicht nach der Rechtsform des Arbeitgebers. Dies ähnelt in seiner generellen Wortwahl endgültig dem Leitsatz des BFH, ein unentgeltlich tätiger Vereinsvorstand hafte für steuerlichen Verbindlichkeiten grundsätzlich nach denselben Grundsätzen wie der Geschäftsführer einer GmbH300. 9. Fazit Wann der Vorstand eines Vereins grob fahrlässig i. S. d. § 69 S. 1 AO handelt, beurteilt die Rechtsprechung im Wesentlichen parallel dazu, wann dies der Geschäftsführer einer GmbH tut. In den allermeisten Fällen, da der BFH sich mit einer Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 AO auseinanderzusetzen hat, steht dem Fiskus ein solcher GmbH-Geschäftsführer gegenüber. In den letzten 20 Jahren aber fällte das oberste Steuergericht vier aufschlussreiche Urteile zu Vereinsvorständen. Diese nahm es wahr, um seine bislang vertretenen Grundsätze in großen Teilen vorbehaltlos zu übernehmen. So indiziert der Verstoß gegen steuerliche Pflichten grobe Fahrlässigkeit. Soweit das Merkmal der Ausfüllung bedarf, gilt ein auf persönliche Verhältnisse abhebender, d. h. subjektiver Verschuldensmaßstab. Dieser wird jedoch korrigiert mittels 297 Urteil (des Eidg. Versicherungsgerichts) v. 13. November 2001 i. S. X gegen Ausgleichskasse Luzern, Pra 2002, 454 = AHI-Praxis 2002, 51 (abrufbar https://www.bsvlive. admin.ch/vollzug/documents/index/page:2/lang:deu/category:19, heruntergeladen am 23.01.2017). 298 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) v. 30. März 1911, SR 220. Mit Art. 99 Abs. 2 OR existiert eine ähnliche Bestimmung für vertragliche Schuldverhältnisse; Art. 99 Abs. 3 OR verweist auch hier ergänzend auf Art. 43 Abs. 1 OR. 299 Ohne weitere Auseinandersetzung zust. EVG CaS 2004, 261 (264) Erw. 5.3.2. 300 BFHE 186, 132.

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eines Übernahmeverschulden, das greift, sofern der Vorstand sein Amt antritt, ohne seine steuerlichen Pflichten (hinreichend) zu kennen. Zu diesen Pflichten zählt es, bei knapper Vereinskasse Steuerschulden grundsätzlich im gleichen Verhältnis zu tilgen wie andere Verbindlichkeiten. Eine Ausnahme hiervon bildet die Lohnsteuer, die aus für den arbeitgebenden Verein wirtschaftlich fremden Geldern besteht, weshalb der Vorstand die Löhne unabhängig von der Tilgungsquote aller sonstigen Verbindlichkeiten so herabzusetzen hat, dass er die darauf entfallende Lohnsteuer noch abführen kann. Bei einem nach Ressorts aufgegliederten mehrköpfigen Vorstand ist vom Grundsatz der Gesamtverantwortung aller Mitglieder für die Erfüllung der Steuerschulden auszugehen. Sobald eine eindeutige, schriftliche Aufgabenverteilung besteht, sind die nicht zuständigen Mitglieder aber lediglich verpflichtet, den Finanzvorstand zu überwachen. Diese Überwachungspflicht schlägt wieder um in die Pflicht, sich selbst um die steuerlichen Angelegenheiten zu kümmern, wenn der Verein in finanzielle Schieflage gerät oder im Finanzressort Unregelmäßigkeiten zu verzeichnen sind. Durch fachkundigen Rat kann ein Vorstandsmitglied sich prinzipiell entlasten. Die Hilfsperson muss allerdings sorgfältig ausgewählt, instruiert und überwacht sein. Ein entschuldigender Rechtsirrtum kann vor allem vonseiten fachkundiger Dritten und staatlicher Organe herrühren. Die Limitierungen der Delegation steuerlicher Pflichten betreffend findet sich eine kongruente Entscheidung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, das sich, ebenfalls auf einer Linie mit dem BFH, weigert, die Haftung eines Vereinsvorstands mit Blick auf dessen Ehrenamtlichkeit zu mindern. Aus alldem ergibt sich, dass die Vertreterhaftung nicht von ungefähr als besondere Härte301 oder ungerecht302 empfunden wird. Denn im Ergebnis handhabt die Rechtsprechung das Merkmal der groben Fahrlässigkeit i. S. d. § 69 S. 1 AO extensiv.303 Dabei stellt sie den meist ohne Vergütung agierenden Vorstand eines 301

Mittelbach, DStR 1979, 444 (445). Beermann, DStR 1994, 805 (805 f.) zieht dies als Begründung für die zahlreichen Gerichtsverfahren auf diesem Feld heran. 303 Ähnlich BeckOGK-BGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 3.2. „die Hürden für die Annahme grober Fahrlässigkeit in der finanzgerichtlichen Rspr., insbesondere in der Krise des Vereins, eher niedrig“; Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 33: „neigt nicht zu einer restriktiven Auslegung und Anwendung des Fahrlässigkeitsbegriffs“; Wilcke, StVj 1990, 145 (150): „Aussichten […], der Haftungsinanspruchnahme zu entgehen, […] äußerst gering“ (Hervorhebung im Original); Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1133): „Anforderungen so hoch gesteckt, dass Verschulden praktisch immer vorliegen muss“; Medicus, GmbHR 1997, 9 (13): „mit der Bejahung anscheinend ziemlich schnell bei der Hand“; Segna, GS Walz, S. 705 (723): „alles andere als zurückhaltend“; Pauli, ZStV 2011, 41 (45): „strenge[s] Haftungskonzept“; A. Meyer, DStZ 2014, 228 (233): „in bemerkenswert fiskusfreundlicher Auslegung“; aus Schweizer Sicht Bürgi/von der Crone, SZW 2002, 348 (353): „den Grobfahrlässigkeitsbegriff […] nicht unerheblich ausdehnt“ sowie pointiert Böckli, Steuern, S. 98: „geradezu grobfahrlässig ausgedehnt“. 302

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Vereins weithin dem vergüteten Geschäftsführer einer GmbH gleich.304 Besonderheiten des Vereins werden kaum gewürdigt – und wenn doch, so jedenfalls nicht durchschlagend. Ein Vorstand mag sich als Ehrenamtler nur beschränkt persönlich engagieren.305 Er mag Pflichten an Dritte306 oder an Zweigvereine delegieren oder vermeintlich primär verantwortliche besondere Vertreter bestellen. Er mag auf die für die Lohnbuchhaltung zuständige Abteilung vertrauen.307 Er mag private Mittel bereitstellen, Bürgschaften übernehmen, sich um öffentliche Zuschüsse bemühen und dennoch außerstande sein, einen Liquiditätsengpass zu verhindern.308 Kein Einwand wird verfangen. Am Ende steht der Befund, dass der BFH die steuerliche Haftung eines Vereinsvorstands bis heute noch nicht ein einziges Mal auch nur herabgesetzt hat.

III. Auseinandersetzung Umso mehr im Lichte dieses Befundes lohnt es, die skizzierten Elemente des Verschuldens daraufhin abzuklopfen, ob sie derzeit sachgerecht ausgelegt werden, und, wo erforderlich, Gegenpositionen einzunehmen. Ließ der BFH die vor ihn getretenen Vereinsvorstände zu Recht mit keinem ihrer Argumente durchdringen? Rührt die soeben als Fazit zur Judikatur angestellte Bestandsaufnahme309 daher, dass das Steuerrecht darauf ausgelegt ist, Vertreter unabhängig von Vergütung und Rechtsform ihrer Gesellschaft in Haftung zu nehmen? Finden sich Punkte, in denen schon die für den Verein übernommene Geschäftsführerhaftung kritikwürdig ist? Oder hat die Rechtsprechung zumindest eine Differenzierung, die materiell angezeigt wäre, bislang versäumt? Anders gewendet: Übergeht die Ankündigung, die konkrete Rechtsform werde angesichts uneingeschränkter rechtlicher Gleichbehandlung der vertretenen Steuersubjekte nicht gesondert berücksichtigt,310 nicht die wesentliche Vorfrage, ob diese Gleichbehandlung richtig ist? 1. Verletzung steuerlicher Pflichten als Indiz für grobe Fahrlässigkeit Ehe in die Einzelheiten zum Verschulden vorzudringen ist, stellt sich die Frage, welcher Beteiligte zu diesem Tatbestandsmerkmal im Grundsatz vortragen muss. 304 Nicht mehr zutreffend daher die Einschätzung von Seeger, Steuerliche Haftung, S. 77, GmbH-Geschäftsführer unterlägen besonderen Verhaltensanforderungen. 305 BFHE 186, 132. 306 BFHE 186, 132. 307 BFHE 202, 22 308 Jeweils BFH/NV 1998, 814. 309 Oben § 8 II. 9. 310 Diese stellt Steeger, Steuerliche Haftung, S. 3 seiner allgemeinen Arbeit zu § 69 AO voran.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Sollte der Vereinsvorstand sich exkulpieren müssen, sobald er gegen eine steuerliche Pflicht verstoßen hat? a) Faktische Beweislastumkehr Wenn die Rechtsprechung zulasten des Vereinsvorstands die Pflichtverletzung als Indiz dafür ansieht, er habe sie auch grob fahrlässig begangen, vollführt sie damit nichts anderes als eine Beweislastumkehr.311 Von Gesetzes wegen obliegt es dem Finanzamt, sämtliche Voraussetzungen der Haftung darzulegen und zu beweisen.312 § 69 AO kennt keine Verschuldensvermutung wie beispielsweise § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, das bürgerliche Deliktsrecht an einigen Stellen (§§ 831 Abs. 1 S. 2, 832 Abs. 1 S. 2, 833 S. 2, 834 S. 2, 836 Abs. 1 S. 2 BGB, auch i. V. m. §§ 837 f. BGB) oder die Haftung des Kfz-Halters aus § 18 Abs. 1 S. 2 StVG. Der BFH verteilt die Beweislast demnach abweichend vom Gesetz. Dass er wiederholt von „Entschuldigungsgründen“ spricht, die er dem Geschäftsleiter vorzubringen gestattet,313 verdeutlicht dies. Dem Haftungsschuldner wird auferlegt, sich zu exkulpieren.314 Die Aussage, für eine schuldhafte Pflichtverletzung trage das Finanzamt die objektive Beweislast,315 stellt sich als Lippenbekenntnis heraus.316 311 Dazu, dass eine Zuweisung der Feststellungslast nach Einflusssphären im Ergebnis eine Beweislastumkehr darstellt, Tipke/Kruse/Seer, § 96 FGO Rn. 88; Schwarz/Pahlke/Fu, § 96 FGO Rn. 34. 312 Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 135. Für die Pflichtverletzung, die hier freilich einmal mehr nicht klar vom Verschulden getrennt wird, erkennt dies auch BFHE 137, 1 (2) ausdrücklich an. 313 BFHE 222, 228 (233), wo es heißt: „Das schließt allerdings nicht aus, dass besondere, vom Kläger glaubhaft zu machende Gründe im Einzelfall die Pflichtverletzung entschuldigen oder nur den Vorwurf leichter Fahrlässigkeit rechtfertigen“. Vgl. ferner BFH/NV 1986, 133; 1999, 745 (746); BFHE 163, 106 (111). 314 Vgl. auch A. Müller, GmbHR 1984, 45 (47): „kommt er nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände frei“. Die Passage ist zwar nur auf die Lohnsteuerhaftung bezogen; im Folgenden wird jedoch ein Unterschied zu den anderen Steuerarten nur im Hinblick auf den Umfang der Haftung deutlich. 315 BFHE 137, 1 (2); BFH v. 09.07. 1985 – VII B 77/84, BFH/NV 1986, 387. 316 Selbst wenn man für einen Moment annimmt, der BFH kehre nicht die Beweislast um, sondern mache sich in Wahrheit – ohne dies auch nur anzudeuten – einen Anscheinsbeweis zunutze, ist dieses Konstrukt angreifbar. Ein solcher Anscheinsbeweis setzt voraus, dass ein typischer Geschehensablauf in Rede steht, BFH v. 14.03.1989 – VII R 75/87, BFHE 156, 66, 70; v. 26.11.1996 – VII R 64/96, BFHE 181, 529 (531); v. 23.10.2006 – VII B 248/05, BFH/NV 2007, 524 (526). Konkret bedeutet dies: Der Geschäftsleiter müsste seine steuerlichen Pflichten typischerweise nicht schuldlos und nicht nur einfach fahrlässig, sondern grob fahrlässig verletzen. Dass sich eine solche Konstellation nicht unter die enge Definition eines typischen Geschehensablaufs fassen lässt, die BVerwG v. 23.02.1979 – IV C 86.76, BVerwG NJW 1980, 252 aufstellte („nur ein Ablauf […], der vom menschlichen Willen unabhängig ist, d. h. gleichsam mechanisch abrollt“), mag nur nebenbei bemerkt sein. Entscheidend ist, dass ein Anscheinsbeweis bereits dadurch erschüttert wird, dass die ernstliche Möglichkeit eines anderen Ablaufs dargelegt wird, BFH v. 04.06.2004 – VI B 256/01, BFH/NV 2004, 1416 f. m. w. N. Dies entspricht nicht dem Vorgehen des BFH, wenn er „Entschuldigungsgründe“ verlangt. Bei sämtlichem Vorbringen der Vertreter müsste er es für nicht einmal möglich ge-

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Eine solche Beweislastumkehr bedeutet eine richterliche Rechtsfortbildung.317 Vor diesem Hintergrund leuchtet ein, dass die Umkehr auf „seltene Fallgruppen“ beschränkt bleiben muss318 respektive strengen Voraussetzungen unterliegt319. Daraus ergeben sich zwei Erfordernisse: Es ist erstens eine generelle Regel zu bilden – im Kontrast zu einer Beweislastumkehr aus Billigkeitsgründen für den Einzelfall –,320 und es ist zweitens herauszustellen, wieso es gerade notwendig ist, vom Gesetz abzuweichen321. Auf diese Notwendigkeit ist umso mehr Acht zu geben, wenn man sich bewusst macht, dass eine Beweislastumkehr in die Grundrechte der von ihr benachteiligten Person eingreift und aufgrund dessen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen muss.322 Dies gilt wiederum umso mehr für die hier untersuchte Situation, in der der Haftungsschuldner sich gegenüber dem Steuergläubiger in einem Subordinationsverhältnis bewegt, die Grundrechte also unmittelbare Anwendung finden. Insofern ist besondere Sensibilität geboten. b) Allgemeine Regelbildung Zugeben lässt sich dem BFH – zumindest inzwischen –, dass er der ersten Vorgabe, einer allgemeinen Regelbildung, Folge leistet: Er geht „im Allgemeinen“ bzw. „grundsätzlich“ von der Indizwirkung aus.323 Seine ursprüngliche Begründung schöpfte er zwar aus einer speziellen Konstellation, in der ein Geschäftsführer zu den dargelegten Pflichtverletzungen geschwiegen hatte. Jedenfalls seither aber kommt das Gericht ohne Argumente, die es dem konkreten Fall entnommen hätte, zu seiner Beweislastumkehr.324 c) Notwendigkeit der Beweislastumkehr Ausschlaggebend ist, ob sich die Beweislastumkehr zulasten des Vertreters als notwendig erweist. halten haben, dass es auch nur den Schluss auf einfach fahrlässiges Verhalten zuließe. Näher zur Unzulässigkeit einer Typisierung bei § 69 S. 1 AO auch unten § 8 III. 1. c) a. E. 317 MüKo-ZPO/Prütting, § 286 Rn. 123; Stodolkowitz, VersR 1994, 11 (13). 318 MüKo-ZPO/Prütting, § 286 Rn. 123; A. Schneider, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2012, 91 ff. 319 Musielak/Voit/Foerste, § 286 ZPO Rn. 37 m. w. N. 320 BVerfGE 52, 131 (147); BGH NJW-RR 2010, 1378 (1379); MüKo-ZPO/Prütting, § 286 ZPO Rn. 123; Musielak/Voit/Foerste, § 286 ZPO Rn. 37; Stadler/Bensching, JZ 2000, 790 (792). 321 MüKo-ZPO/Prütting, § 286 Rn. 123. 322 Reinhardt, NJW 1994, 93. 323 Siehe oben § 8 II. 1. Dazu, was diese Formulierungen bedeuten, unten § 8 III. 1. c). 324 Das Ergebnis ist durchaus ironisch: Indem der BFH sich nicht mehr – respektive nie wirklich, dazu sogleich – um eine Begründung der Indizwirkung bemühte und sich stattdessen auf pauschale Wendungen zurückzog, kam er zumindest dem Erfordernis bei, eine allgemeine Regel aufzustellen.

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Allgemein gilt für das Steuerrecht, dass die Beweislast regelmäßig nur zugunsten des Steuerpflichtigen umgekehrt wird, so etwa wenn das Finanzamt schuldhaft Beweise vereitelt hat325. Dass etwa eine lange Verfahrensdauer die Beweisführung erschwert, genügt nicht.326 Zulasten des Steuerpflichtigen – bzw. zulasten des Haftungsschuldners – können jedenfalls keine geringeren Anforderungen gelten als zu seinen Gunsten. Hat der Vereinsvorstand Beweise schuldhaft, d. h. jedenfalls grob fahrlässig, beiseitegeschafft, muss ihm dies in gleichem Maße wie den Finanzbehörden zum Nachteil gereichen. Ob er dies getan hat, ist jedoch seinerseits sorgsam zu untersuchen und dediziert zu begründen. So verstanden, handelt es sich nicht um ein Spezifikum der Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO, sondern um einen Anwendungsfall einer allgemeinen Fallgruppe, nämlich der Beweisvereitelung. Mit einer pauschalen Indizwirkung des Pflichtverstoßes für das Verschulden bei der Vertreterhaftung hat dies nichts zu tun. Als der BFH die Indizwirkung erstmals herleitete, berief er sich darauf, dass sich der Geschäftsführer im Einspruchsverfahren wie im Verfahren vor dem FG zu den Vorwürfen des Finanzamts, er habe die vorhandenen Mittel nicht gleichmäßig zur Befriedigung aller Gläubiger verwendet, nicht geäußert hatte.327 Abgestellt wurde darauf, der Vertreter habe seine Mitwirkungspflicht „gröblich“ verletzt. Wo eine solche Pflicht des Vertreters zur Äußerung herrühren soll, geht aus der Entscheidung nicht klar hervor. Es wäre für das Gericht ein Leichtes gewesen, §§ 90 ff. AO zu zitieren. Nach § 90 Abs. 1 S. 1 AO sind die Beteiligten verpflichtet, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken. Dort wie in den folgenden Normen fand der BFH jedoch offenbar keine Verankerung für die von ihm konstruierte Pflicht, von Vertreterseite aus Umstände vorzubringen, die gegen das eigene Verschulden sprechen. Die bestehende Auskunftspflicht hinsichtlich des Vermögensstands des Vertretenen328 ist etwas anderes als eine allgemeine Mitwirkungspflicht, die eine allgemeine Beweislastumkehr rechtfertigen könnte. Ergäbe sich eine solche 325 BFH v. 03.03.2004 – X R 17/98, BFH/NV 2004, 1237; v. 26.02.2010 – IV B 25/09, BFH/ NV 2010, 1116. 326 BVerwG v. 12.12.2000 – 11 B 76/00, NJW 2001, 841 m. w. N.; BFH/NV 2004, 1237. 327 BFH/NV 1986, 321. Auch aus BFHE 137, 1 (2 f.) geht hervor, dass die Finanzbehörde zuvor etwas vorgetragen haben muss, wozu der Vertreter nicht Stellung bezogen hat: „Für das Vorliegen einer Pflichtverletzung des Klägers, die in der Nichtverwendung vorhandener Mittel zur vollen oder anteiligen Befriedigung des Finanzamts lag, trägt indessen, wie das Finanzgericht ersichtlich verkannt hat, das Finanzamt die objektive Beweislast. Das FG hätte zwar das Schweigen des Klägers auf den Vorwurf einer solchen Pflichtverletzung gegen ihn verwerten können; doch durfte es ihm im gegebenen Fall das bloße Nichteingehen auf die Frage nicht anlasten, weil das Finanzamt einen solchen Vorwurf gegen ihn konkret bisher nicht erhoben hat“. Dass nur von der Pflichtverletzung gesprochen wird, ist, da der BFH in jenem Urteil noch weniger trennt als ohnehin, nicht für bare Münze zu nehmen. 328 BFH v. 03.05.1999 – VII S 1/99, BFH/NV 2000, 1 (2) m. w. N.; Mösbauer, StB 2006, 291; Jochum, DStZ 2007, 561 (566); Kahlert, ZIP 2009, 2368 (2372). Dazu im Zusammenhang mit der Berechnung der Tilgungsquote beim Grundsatz der anteiligen Tilgung unten § 8 III. 5. c).

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allgemeine Mitwirkungspflicht aus §§ 90 ff. AO, hätte es am BFH gelegen, dies zu spezifizieren. Er enthielt sich aber jeglicher Ausführungen in dieser Richtung. Wer die Indizwirkung überprüfen will, ist deshalb auf Deutungen angewiesen. Zugrunde liegen könnte der Auffassung des BFH das Konzept der Beweisnähe. Diesem Konzept zufolge ist die Verantwortung des Steuerpflichtigen für die Aufklärung des Sachverhalts umso größer, je mehr Tatsachen und Beweismittel seiner Informations- oder Tätigkeitssphäre angehören.329 Das Konzept leuchtet im Ausgangspunkt ein. Es für das zentrale Tatbestandsmerkmal eines gesteigerten Verschuldens heranzuziehen, um nicht nur das Beweismaß abzusenken, sondern als wesentlich einschneidendere Rechtsfolge die Beweislast komplett umzukehren, wirkt jedoch gewagt. Dass der BFH beweisrechtlich selbst in Bezug auf die noch höhere Verschuldensform des Vorsatzes die gebotene Sensibilität vermissen lässt, belegt er vielerorts. Die versäumte Abführung von Steuern indiziere eine „zumindest grob fahrlässige“330 oder gar „wenn nicht vorsätzliche – zumindest grob fahrlässige“331 Pflichtverletzung.332 Hier neigt das Gericht dazu, sogar Vorsatz als indiziert zu betrachten. Auf dieser Basis lässt sich leicht dafür eintreten, es sei jedenfalls grob fahrlässig gehandelt worden. An dieser Basis ist aber zu rütteln. Zwar gilt der Grundsatz in dubio pro reo unmittelbar nur für die Steuerhinterziehung gem. § 71 AO.333 Auch verleihen weder der von Gesetzes wegen erhöhte Verschuldensmaßstab noch dessen subjektive Auslegung durch die Rechtsprechung §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO eine mit § 71 AO vergleichbare Sanktionsfunktion,334 die den Zweifelssatz hier anwendbar machen würde. Gleichwohl erweckt eine Position, in der – mehr oder minder – Vorsatz vermutet wird, mit einem Seitenblick auf in dubio pro reo Skepsis: Bei einer persönlichen Haftung ein qualifiziertes Verschulden entgegen dem Gesetzeswortlaut als durch die Pflichtverletzung indiziert anzusehen, bedeutet, in einem sehr weitreichenden Maße und obendrein ohne Anhaltspunkt im Gesetz im Zweifel gegen den Haftungsschuldner zu entscheiden. Statt also auf §§ 90 ff. AO zu rekurrieren, schob der BFH in seinem Grundsatzurteil allgemein gehaltene Erwägungen vor. So betonte er, dass Umstände streitentscheidend seien, die allein im Wissensbereich des Geschäftsführers lägen. Hierin klingt der Gedanke einer Beweislastverteilung nach Sphären an, der aus der delik-

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Klein/Rüsken, § 88 AO Rn. 26 m. N. aus der Rspr. BFHE 216, 491 (495); BFH/NV 2006, 897 (899). Hervorhebung nicht im Original. 331 BFH/NV 1991, 283 (284); 1998, 4 (5); 1999, 745 (746). 332 Andeutungsweise krit. insoweit auch Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1133). 333 BFH v. 05.03.1979 – GrS 5/77, BFHE 127, 140 (146); v. 07.11.2006 – VIII R 81/04, BFHE 215, 66 (68) m. w. N. 334 Dazu, dass der steuerlichen Haftung allgemein kein solcher Zweck zukommt, Barwitz, Verschulden, S. 65. 330

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tischen Produkt- und Arzthaftung bekannt ist.335 Zugrunde liegt einer solchen Beweislastverteilung die Überlegung, dass die jeweils nach der Gesetzeslage nicht beweisbelastete Partei „,näher dran‘ ist, den Sachverhalt aufzuklären“.336 Gewiss ist der Vereinsvorstand „näher dran“, aufzuklären, ob er grob fahrlässig gehandelt hat. Dies allein reicht aber nicht. Hinzukommen muss eine Beweisnot des anderen Teils.337 Die richterliche Beweislastverteilung muss geboten sein, um „Waffengleichheit“ herzustellen.338 Mit anderen Worten: Die gesetzliche Beweislastverteilung muss „zu schwerwiegenden und sozial unerträglichen Ergebnissen führen […]. Dem gegenüber sind Billigkeits- oder Bequemlichkeitserwägungen, wem ein Beweis einfacher möglich oder eher zumutbar ist, nicht hinreichend“.339 Gerade solche Billigkeitserwägungen aber leiten den BFH. Die generelle Problematik, subjektive Elemente zu beweisen, sieht sich bei der Haftung gem. §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO zugegebenermaßen verschärft dadurch, dass ein qualifiziertes subjektives Element zu beweisen ist. Aus dieser gesteigerten „Bequemlichkeitserwägung“ eine Beweislastumkehr zu schöpfen, konterkariert aber die Tatbestandsvoraussetzung gerade eines solchen qualifizierten Verschuldens.340 Dass grobe Fahrlässigkeit schwerer zu beweisen ist als einfache, ist offenkundig. Nichtsdestoweniger wählten die Schaffer des § 69 AO den heutigen Gesetzeswortlaut. Gewiss stammen Be- und Entlastungsmomente hinsichtlich des Verschuldens des Vertreters aus dessen Sphäre. Dies gilt jedoch im Ausgangspunkt für jedes Verschulden in jeder verschuldensabhängigen Norm. Obwohl es naturgemäß schwierig ist, subjektive Elemente zu beweisen, gibt es keine allgemeine Regel, nach der dem Schädiger überantwortet wäre, sich zu exkulpieren. Dies ist vielmehr die Ausnahme, die als solche aufgrund einer besonderen Konstellation angezeigt sein und mit ebendieser Konstellation begründet werden muss. Einen Grundsatz der Beweislastverteilung nach Sphären kennt das deutsche Recht nicht.341 Die notwendige Begründung jenseits der generellen Feststellung, dass der Geschäftsführer dem Fi335

Zur Produkthaftung etwa BGH v. 26.11.1968 – VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91 (105); zur Arzthaftung Laumen, NJW 2002, 3739 (3740, 3743 ff. m. N. aus der Rspr.) sowie nunmehr § 630h BGB; zusammenfassend MüKo-ZPO/Prütting, § 286 Rn. 144, 156. 336 So plastisch BGHZ 51, 91 (105). 337 BGH v. 03.11.1981 – VI ZR 119/80, BGH NJW 1982, 699; Saenger/Saenger, § 286 ZPO Rn. 71; Reinhardt, NJW 1994, 93 (94, 96); Laumen, NJW 2002, 3738 (3744); vgl. aus steuerrechtlicher Sicht Tipke/Kruse/Seer, § 96 FGO Rn. 74: sachtypischer Beweisnotstand. 338 OLG Köln v. 18.12.1986 – 7 U 160/86, VersR 1988, 140 (141); Saenger/Saenger, § 286 ZPO Rn. 71. Allgemein zum Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit BVerfGE 55, 73 (93 f.) m. w. N. 339 Reinhardt, NJW 1994, 93 (99). 340 Im Ergebnis ebenso Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 90; Pelz, RNotZ 2003, 415 (432). 341 Vgl. Musielak/Voit/Foerste, § 286 ZPO Rn. 34: „[Von der Grundregel der Rosenberg’schen Normentheorie] abweichende Kriterien (z. B. […] Verantwortungssphären […]) können daher nie den Ring eines Prinzips erhalten, sondern allenfalls Regelungslücken schließen“.

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nanzamt keine Möglichkeit gebe, den Sachverhalt aufzuklären, wenn er schweige, bleibt der BFH schuldig. Worin sich die der Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO zugrundeliegende Situation von der allgemeinen Beziehung von Schädiger und Geschädigtem in einer von einem Verschulden abhängigen Sachlage unterscheiden soll, wird nicht deutlich. Auch im Steuerrecht unterliegen innere Tatsachen prinzipiell dem vollen Beweismaß.342 Sie müssen folglich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen.343 Zwar bedarf es hierzu notgedrungen äußerer Umstände in Gestalt von Indizien, aus denen Schlüsse zu ziehen sind.344 Ein Tatbestandsmerkmal – die Pflichtverletzung – als ein solches Indiz für ein anderes Tatbestandsmerkmal – die grobe Fahrlässigkeit heranzuziehen, entspricht jedoch nicht dem Gedanken hinter dem Konzept. Eine tatsächliche Vermutung345 ist aus denselben Gründen unzulässig. Sieht man sich die Entscheidungen zur Indizwirkung an, offenbart sich die Intention, die hinter der Annahme einer solchen Wirkung steckt. Der BFH gebraucht sie als Behelf, entweder um in einem non liquet den Fiskus nicht leer ausgehen zu lassen, was das Gericht im Hinblick auf einen unkooperativen und/oder unzureichend Buch führenden Geschäftsleiter als unbillig empfinden mag, oder um eine Ausgangslage zu schaffen, in der die Einwände des Geschäftsleiters von vornherein auf eine gewisse Skepsis treffen; in dieser Ausgangslage lassen sie sich letztlich leichter, nämlich mit einer negativen Begründungsstruktur, zurückweisen. Dieser Eindruck verstärkt sich, ruft man sich in Erinnerung, dass der BFH die Indizwirkung nutzt, um wahlweise stillschweigend von einem Verschulden auszugehen, es dabei bewenden zu lassen, es sei nichts zur Entkräftung vorgebracht, oder – immerhin – den Entlastungsvortrag abzuweisen, und ruft man sich in Erinnerung, dass nur ein Fall auszumachen ist, da die Richter das Verschulden als indiziert ansahen und im Ergebnis trotzdem verneinten. Dieser Fall betraf zudem eine – im Verein nicht auftretende – Sonderkonstellation. Dies war die Kollision zwischen Massesicherungs- und Lohnsteuerabführungspflicht in Insolvenznähe, bei der vor dem Hintergrund einander widersprechender höchstrichterlicher Judikatur auf der Hand lag, dass der Geschäftsführer nicht grob (!) fahrlässig agiert hatte.346 Steht dem Gericht kein Umstand zur Verfügung, mit dem es das Verschulden eigenständig begründen könnte, holt es die Indizwirkung des Pflichtverstoßes zu Hilfe. Auf diesem Weg bringt der BFH politische Wertungen in das geltende Recht ein, die dem Gesetzeswortlaut diametral entgegenlaufen.347 Der allgemeine Zweck des 342 Gräber/Ratschow, § 96 FGO Rn. 85; Tipke/Kruse/Seer, § 96 FGO Rn. 72, 74: Ein abgesenktes Beweismaß muss aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) positiv normiert sein. 343 Vgl. etwa BFH v. 08.09.2010 – X B 213/09, BFH/NV 2011, 268. 344 Gräber/Ratschow, § 96 FGO Rn. 85. 345 Zu ihr BFH v. 04.07.1990 – GrS 2 – 3/88, BFHE 161, 290. 346 Zu alldem oben § 8 II. 1. a). E. m. N. 347 So treffend Reinhardt, NJW 1994, 93 allgemein zu Motiven einer Beweislastumkehr.

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§ 69 AO, den Steueranspruch zu sichern,348 indem ein zusätzlicher Schuldner bereitgestellt wird, rechtfertigt für sich genommen keine richterliche Beweislastumkehr. Dafür ist dieser Zweck viel zu unspezifisch.349 Die Urheber des § 69 AO wollten das Steueraufkommen gerade nur dann mithilfe des Vertretervermögens absichern, wenn der Vertreter sich grob fahrlässig verhalten hat. Sie haben den Konflikt zwischen dem Haftungsrisiko des Vertreters und dem Ausfallsrisiko des Steuergläubigers – mit Augenmaß350 – nicht nur dahin entschieden, dass der Vertreter schuldhaft handeln muss, sondern sogar dahin, dass er qualifiziert schuldhaft handeln muss. Tut der Vertreter dies nicht, ist mit dieser Entscheidung in Kauf genommen, dass die Steuerforderung – gegebenenfalls endgültig – offenbleibt. Diese Gefahr sieht § 69 AO. Sie bildet gerade das Motiv der Norm. Ihr muss nicht zusätzlich entgegengewirkt werden. Allgemeine Vorschriften wie § 823 Abs. 1 BGB können naturgemäß nicht für sämtliche erfassten Konstellationen eine angemessene Beweislastverteilung enthalten, da ihr Anwendungsbereich sehr weit ist. Hier erscheint eine bereichsspezifische Rechtsfortbildung wie zur Arzt- oder Produkthaftung denkbar – zumal nur einfaches Verschulden verlangt ist. § 69 AO dagegen hat eine bestimmte, eng zugeschnittene Situation vor Augen, die er einer dezidierten Lösung zuführt: die Haftung des Vertreters für die Steuerschuld des Vertretenen. Hier die Beweislast umzukehren, erscheint sowohl angesichts des weitaus schmaleren Anwendungsbereichs verglichen mit einer so universellen Regelung wie § 823 Abs. 1 BGB als auch angesichts der qualifizierten Verschuldensform – es ist keine andere Stelle erkennbar, an der abweichend vom Gesetz grobes Verschulden vermutet würde – zweifelhaft. Den Bedenken Nachdruck verleiht folgende Überlegung: Die Varianten eines Haftungsschadens, die § 69 S. 1 AO statuiert – nicht oder nicht rechtzeitige Festsetzung oder Erfüllung der Ansprüche, unberechtigte Gewährung von Vergünstigungen oder Erstattungen –, sind umfassender Natur. Das bedeutet, dass ein Schaden ohne Weiteres entsteht, sobald der Vertreter, und sei es in nur geringem Maße, eine steuerliche Pflicht verletzt. Eine Pflicht verletzt er, sobald er Steuern nicht oder verspätet zahlt oder Steuererklärungen nicht oder verspätet abgibt. Infolgedessen impliziert bereits der Haftungsschaden den Pflichtverstoß: Wenn ein Steueranspruch nicht erfüllt wird, heißt das aus sich heraus, der Vertreter hat eine Pflicht verletzt. Der 348

BFH v. 29.09.1987 – VII R 54/84, BFHE 151, 111 (114). Treffend Steeger, Steuerliche Haftung, S. 23 f.: „Der Zweck des Rechtsinstituts der Haftung ist darauf gerichtet, dem Steuergläubiger eine Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen oder Sachgegenstände dritter Personen zu verschaffen. Dies wiederum verfolgt den Zweck der Stärkung und Sicherung des eigentlichen Steueranspruchs im Interesse einer möglichst gleichmäßigen Durchsetzung aller Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis. Diese Erkenntnis bringt indessen insgesamt wenig Ertrag. Denn die Funktion der Haftungsregelungen als Sicherungsinstrument des Steuergläubigers ist allein Ausdruck des fiskalischen Motivs, Steuereinnahmen zu erzielen. Mehr besagt sie nicht“. 350 Segna, GS Walz, S. 705 (723). 349

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Kreis schließt sich, nimmt man die Indizwirkung der Pflichtverletzung für das Verschulden hinzu: Die Haftung nach § 69 S. 1 AO wird so auf ein einziges Tatbestandsmerkmal reduziert, den Haftungsschaden. Dieser impliziert für sich genommen bereits die Haftung.351 Plastisch gefasst lautet die Gleichung: Steuerschaden = Pflichtverletzung = grob fahrlässiges Handeln. Anders gewendet: Schon die Pflichtverletzung i. S. d. §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO wird als erfolgsbezogen verstanden. Daraus, dass Steuern nicht entrichtet worden sind, wird gefolgert, der Vereinsvorstand habe entgegen § 34 Abs. 1 S. 2 AO hierfür nicht Sorge getragen. Dass als Vertreterverhalten in aller Regel ein Unterlassen in Rede steht,352 lässt die Erfolgsbezogenheit noch strenger erscheinen. Wenn dieser erfolgsbezogene Pflichtverstoß dann zusätzlich zu der Vermutung führt, der Vorstand habe grob fahrlässig gehandelt, nähert sich das Resultat einer Garantiehaftung. Dieses Resultat unterläuft in formeller Hinsicht die Systematik einer – abgesehen vom haftenden Personenkreis – aus drei Voraussetzungen bestehenden verschuldensabhängigen Haftungsnorm. Und es führt in materieller Hinsicht zu einer so raschen Inanspruchnahme, wie die Regelung sie nicht beabsichtigt. Gerade eine solche Gefährdungshaftung sieht der BFH intuitiv, d. h. selbstredend ohne es auszusprechen, in § 69 AO: Der Vertreter, der Steuerschulden des Vertretenen nicht begleicht, soll dafür grundsätzlich haften.353 Dies ist aber nicht das, was § 69 AO normiert.354 Und es obliegt der Finanzgerichtsbarkeit nicht, eine Entscheidung des Gesetzgebers (nur) deshalb zu korrigieren, weil sie sie inhaltlich für falsch hält.355 Die vom BFH vorgenommene Modifikation der Vertreterhaftung wirkt noch paradoxer im Angesicht der Genese des § 69 S. 1 AO. § 90 Abs. 1 S. 1 RAO 1919 enthielt eine Haftung für jede „schuldhafte“ Pflichtverletzung. Im Gesetzgebungsverfahren wurde darauf gepocht, zumindest grobe Fahrlässigkeit zur Bedingung der Haftung zu erheben. Der Regierungsvertreter besänftigte die Ausschussmitglieder damit, dass der Haftungsschuldner nicht „in erster Linie“ in Anspruch genommen werden sollte, sondern „hauptsächlich“ erst dann, wenn der Steuerschuldner schwer zu fassen sei.356 § 219 S. 1 AO mag heute einen solchen Nachrang für Haftungsschuldner statuieren. S. 2 als Ausnahme hiervon entpuppt sich aber als die faktische Regel: Steht die Haftung aus § 69 AO in Rede, müssen die Finanzbehörden gerade

351

Diese Überlegung vollzieht Nehm, DB 1987, 124 (125). Mittelbach, DStR 1979, 444 (445). 353 Dieses Ergebnis moniert auch Pelz, RNotZ 2003, 415 (431). 354 Vgl. auch Schön, FS Westermann, S. 1469 (1471): „eine strikte persönliche Garantiehaftung der gesetzlichen Vertreter sieht die Abgabenordnung für Steuerschulden der Gesellschaft nicht vor“. 355 A. Meyer, DStZ 2014, 228 (233), der hier die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung für überschritten hält. 356 Verfassungsgebende Deutsche Nationalversammlung, Aktenstück Nr. 1460, 1394. 352

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nicht zuerst versuchen, in das Vermögen des Vertretenen zu vollstrecken.357 Ein Versuch, in das Vermögen des Vereins zu vollstrecken, ist also nicht notwendig, ehe der Vorstand in Haftung genommen werden kann. Der zitierte Hinweis des Regierungsvertreters, dass die Haftung mit Blick auf die Subsidiarität der Inanspruchnahme des Haftungsschuldners nicht auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt werden müsse, trägt folglich nicht mehr. Umso ernster ist dieses Tatbestandsmerkmal zu nehmen. Es ist der einzige Puffer, der dem Vertreter verblieben ist. Der zweite Gedanke, der sich aus der Entstehungsgeschichte der Haftung gewinnen lässt, bezieht sich auf § 109 RAO 1931358, die unmittelbare Vorgängerregelung des § 69 AO. Die Norm ließ jede Fahrlässigkeit genügen. Die Rechtsprechung hatte die Haftung zunächst per Rechtsfortbildung auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt,359 ehe sie zu einer wortlautgetreuen Interpretation zurückkehrte und dem Grad der Fahrlässigkeit nur noch beim Ermessen des Finanzamts Rechnung trug360. Diese Rückkehr zum weiten Wortlaut nahm der Gesetzgeber zum Anlass, den Gerichte wieder deren frühere Sichtweise zu oktroyieren und grobe Fahrlässigkeit vorzuschreiben. Doch die „bedeutende Änderung im Hinblick auf die Schuldform“ als „wesentliche[r] Verdienst des Gesetzgebers“361 verpuffte. Die Bestandsaufnahme der Rechtsprechung bis heute hat offenbart: Es wirkt sich kaum aus, dass der Haftungsschuldner seit Inkrafttreten der AO 1977 nur noch für grobe Fahrlässigkeit haftet.362 Dies verblüfft angesichts der bewussten legislativen Entscheidung, die zuvor jede Fahrlässigkeit umfassende Haftung durch eine Änderung des Wortlauts zu reduzieren,363 um die Spielräume der mäandernden Judikatur einzuengen, umso mehr.364 Die Rechtsprechung scheint sich nach wie vor gegen die Klarstellung des Gesetzgebers zu wehren und ihren vertreterunfreundlichen Standpunkt über Umwege beibehalten zu wollen. Dass die Entstehungsgeschichte des § 69 S. 1 AO gleich in zweierlei Hinsicht dazu ermahnt, den Verschuldensmaßstab als gesteigerten zu würdigen und als zentralen Filter für die Haftung handzuhaben,365 wird ausgeblendet. 357 Klein/Rüsken, § 219 Rn. 8; Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 31; Spriegel/Jokisch, DStR 1990, 433. Folgerichtig ist es eine Farce, von einer Subsidiarität der steuerlichen Haftung zu sprechen, Tipke/Kruse/Loose, Vor §§ 69 – 77 AO Rn. 20 m. w. N. 358 RGBl. 1931 I, S. 177. 359 BFH v. 11.07.1958 – III 267/57 U, BFHE 67, 245 (249); v. 16.06.1971 – I R 58/68, BFHE 102, 227 (232). 360 BFHE 104, 294 (297): „Eine Beschränkung des Verschuldensgrades etwa auf Vorsatz und grob fahrlässiges oder leichtfertiges Verhalten kann aus dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht hergeleitet werden“. Ein möglicher Ermessensfehler wird ebenda S. 299 diskutiert. 361 Steeger, Steuerliche Haftung, S. 11. 362 Ebenso Beermann, FS Dau, S. 15 (21). 363 BT-Drs. VI/1982, S. 119: „Der Entwurf folgt hier der Auffassung […], der die Fassung des § 109 AO für zu weit hielt“. 364 Ebenso krit. A. Meyer, DStZ 2014, 228 (233 f.). 365 Dazu auch Beermann, FS Dau, S. 15 ff.; ausf. Steeger, Steuerliche Haftung, S. 5 ff.

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Der BFH geht offenbar davon aus, „dass der Geschäftsführer verpflichtet ist, die ihm obliegenden steuerrechtlichen Pflichten gewissenhaft und sorgfältig auszuführen, dass, wenn er das nicht tut, ein für die Haftung hinreichendes Verschulden unterstellt werden kann“.366 Dass Pflichten gewissenhaft und sorgfältig zu erfüllen sind, liegt in ihrer Natur. Hierin schlägt sich keine Besonderheit der steuerlichen Haftung nieder. Der hohe Standard, den der BFH hier ansetzt, bildet keine Grundlage für eine Indizwirkung. Das Gegenteil liegt näher: Hat der Vertreter einen umfangreichen Kreis komplexer Pflichten zu beachten, so sollte die Rolle des Verschuldens als Korrektiv hochgehalten werden. Der Schlusssatz der ursprünglich gegebenen vermeintlichen Begründung des BFH für die Indizwirkung veranschaulicht die notdürftige Argumentation. Dort heißt es: „In diesen Fällen müsse es genügen, dass die Finanzverwaltung die Pflichtverletzung des Geschäftsführers der GmbH vortrage und nachweise, da das rechtswidrige Verhalten eines Steuerpflichtigen grundsätzlich Indiz für dessen Verschulden sei.“367

Hätte der BFH unmittelbar zuvor tatsächlich eine Begründung für die Indizwirkung geliefert, müsste am Ende eine Deduktion stehen: ,Daher ist das rechtswidrige Verhalten eines Steuerpflichtigen grundsätzlich Indiz für dessen Verschulden‘. Die Beweislastumkehr wird stattdessen, plastisch gesprochen, damit begründet, dass die Beweislast umgekehrt sei. Vollführt wird ein Zirkelschluss. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, dass der BFH es nicht wagt, die Indizwirkung der Pflichtverletzung für das Verschulden als die Beweislastumkehr zu benennen, die sie bedeutet. Es kann nur gemutmaßt werden, ob ihm, dann die engen Voraussetzungen einer solchen Beweislastumkehr vor Augen, Bedenken bezüglich der eigenen Haltung kämen. Denselben Anschein vermitteln die abmildernden Zusätzen „im Allgemeinen“, „grundsätzlich“ oder „im Regelfall“, mit denen das Gericht seine Aussage versieht, die Pflichtverletzung indiziere grobe Fahrlässigkeit. Inhaltlich haben diese Zusätze nämlich wenig Gehalt: Gälte eine Indizwirkung „grundsätzlich“, wäre damit zum Ausdruck gebracht, dass es Ausnahmefälle gibt, in denen sie nicht gilt. Eine Entscheidung, in welcher der BFH einen solchen Ausnahmefall anerkannt hätte, ist aber nicht ersichtlich. Wenn er in Wahrheit darauf hinweisen will, dass die Indizwirkung entkräftet werden kann, sind die Zusätze pleonastisch. Dass sie entkräftet werden kann, zeichnet eine Indizwirkung gerade aus. Soll mithilfe der Formeln „grundsätzlich“ oder „im Regelfall“ Bedenken vor dem eigenen Postulat abgeholfen 366

Beermann, DStR 1994, 805 (810); ähnlich Nehm, DB 1987, 124 (126): „Es ist […] davon auszugehen, dass die Rechtsprechung die Erfüllung steuerlicher Pflichten regelmäßig als besondere Sorgfaltsverpflichtung einstuft. Folglich liegt es nahe, jede Verletzung steuerlicher Pflichten als grobe Sorgfaltspflichtverletzung anzusehen“. 367 BFH/NV 1986, 321. Die Passage steht im Konjunktiv, da das Gericht hier das Urteil der Vorinstanz wiedergab, das es sich insoweit inhaltlich zu eigen machte.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

werden, indem das Postulat verbal entschärft wird, ohne dass sich hierdurch in der Sache etwas ändern würde? Überdies ist die Indizwirkung im Lichte dessen zu kritisieren, dass die Rechtsprechung kaum Exkulpationsmöglichkeiten anerkennt368. Dass der Geschäftsleiter sich nicht einmal vollständig exkulpieren, sondern es schon genügen müsste, dass er nur einfach fahrlässig agiert hat, pflegt der BFH zu verschweigen.369 Auch zeugt davon, dass der BFH sich davor scheut, auszusprechen, was er de facto tut: nämlich aus Vereinfachungsgründen dem Haftungsschuldner zu unterstellen, er habe die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet gelassen, was im gegebenen Fall jedem eingeleuchtet hätte, und den Beweis des Gegenteils, der Pflichtenverstoß sei nur, aber immerhin, einfach verschuldet gewesen, lediglich in klaren Ausnahmefällen370 zu erlauben. Dies ist, unabhängig von der Rechtsform des Vertretenen, über das Ziel hinausgeschossen. Eine gewisse Sympathie für das Vorgehen der Rechtsprechung mag man mit Blick auf die Durchführbarkeit der Norm entwickeln.371 Hiernach kann von Belang sein, mit welcher Interpretation die betreffende Vorschrift am effektivsten umgesetzt werden kann. Es handelt sich um eine Praktikabilitätserwägung. Für das Steuerrecht gewinnt sie vor zweierlei Hintergrund spezielle Bedeutung: Zum einen ist die Vielzahl steuerpflichtiger Vorgänge zu beachten, zum anderen dass oftmals Tatsachen zu ermitteln sind, die in der Privatsphäre oder gar im Innern des Steuerpflichtigen liegen.372 Auf diesen Schwierigkeiten basiert die Beweismethode der formellen Typisierung, bei der der typische Sachverhalt widerleglich vermutet wird.373 Soweit es den Finanzbehörden nicht möglich ist, relevante Einzelumstände aufzuklären, und sie stattdessen die typische Sachlage als Indiz sollen verwenden 368 Steeger, Steuerliche Haftung, S. 78; Wilcke, StVj 1990, 145 (150); Beermann, FS Dau, S. 15 (22); Stahlschmidt, GmbHR 2005, 677 (679); Jochum, DStZ 2007, 561 (562); optimistischer, aber vage Carl, INF 1992, 169 (172): „Da die §§ 34, 35 AO den Kreis der Haftenden sehr weit ziehen, kann im Einzelfall ein Hinweis auf mangelnde persönliche Kenntnisse des Steuerrechts […] evtl. eine Haftungsinanspruchnahme vermeiden“. 369 Einzige ersichtliche Ausnahme bildet BFHE 222, 228 (233): „Das schließt allerdings nicht aus, dass besondere, vom Kläger glaubhaft zu machende Gründe im Einzelfall die Pflichtverletzung entschuldigen oder nur den Vorwurf leichter Fahrlässigkeit rechtfertigen“ (Hervorhebung nicht im Original). Es handelt sich symptomatischerweise um die einzige Entscheidung, in der die Indizwirkung explizit widerlegt werden konnte: Hier konnte sich das Gericht durchringen, auf die eigentlich weitreichenden Möglichkeiten der Exkulpation hinzuwiesen. 370 Deutlich BFHE 222, 228 (235): „Dass der Kläger diesen Weg eingeschlagen hat […], muss in dieser besonderen Situation bei der Beurteilung des Verschuldens […] zu seinen Gunsten berücksichtigt werden und schließt im Streitfall ausnahmsweise die haftungsbegründende grobe Fahrlässigkeit […] aus“ (Hervorhebung nicht im Original). 371 Dazu speziell in Bezug auf das Steuerrecht Tipke/Lang/Englisch, § 5 Rn. 68 m. w. N. 372 Barwitz, Verschulden, S. 82. Genau letzteres Problem stellt sich bei einer Subjektivierung des Verschuldensmaßstabs. 373 Dazu etwa Wernsmann, DStR-Beihefter 2011, 72 (73).

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können,374 mag der Gedanke sinnvoll erscheinen. Jedenfalls den Gerichten aber ist es im Lichte des Untersuchungsgrundsatzes (§ 76 FGO) nicht gestattet, derart zu typisieren, anstatt den konkreten Sachverhalt zu erforschen.375 Der Arbeitsaufwand ist hier unbeachtlich.376 Darüber hinaus sei in der Sache mit einem Fragezeichen versehen, ob ein jeder Vertreter a priori, d. h. unabhängig von jeglichen Umständen des Einzelfalls, jede steuerliche Pflicht typischerweise gerade grob fahrlässig verletzt. Zu guter Letzt gegen die Indizwirkung streitet, dass das Verschulden den Sachgrund der Haftung bildet. Anders als eine Steuerschuld bedarf eine Haftungsschuld, auch von Verfassungs wegen, eines besonderen Zurechnungsgrundes, der über die Sicherung des Steueraufkommens als allgemeinem Zweck einer Haftung hinausgeht.377 Zurechnung bedeutet dabei, die Verantwortlichkeit einer Person für ein bestimmtes Verhalten oder einen bestimmten Erfolg im Hinblick auf eine Rechtsfolge festzustellen.378 Es ist eine Rechtfertigung vonnöten, gerade den Geschäftsleiter für die Steuerschulden der Gesellschaft aufkommen zu lassen. Seine Einstandspflicht für fremde Steuern muss speziell legimitiert werden. Den Zurechnungsgrund des § 69 AO bildet das Verschuldensprinzip379 – und zwar ein eng verstandenes, nämlich auf grobes Verschulden beschränktes. Umso sorgfältiger ist diese Voraussetzung zu prüfen. Beherzigt man diese Erkenntnis, können weder der Steuerausfall noch, selbst wenn sie erfolgreich davon getrennt würde, eine objektive Pflichtverletzung das Verschulden indizieren. Der Zurechnungsgrund der Haftung, ihre Legitimation würde ausgehöhlt. d) Ergebnis Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass der Indizwirkung der Rechtsprechung unabhängig davon eine Absage zu erteilen ist, ob man die grobe Fahrlässigkeit objektiv oder subjektiv auslegt. Entscheidet man sich für eine objektive Auslegung,380 bekräftigt dies den Standpunkt zusätzlich, da der praktische Bedarf für eine Beweislastumkehr schwindet, wenn es nicht mehr auf die persönlichen Fähigkeiten des konkreten Haftungsschuldners ankommt, sondern auf der Ebene des Sorgfaltsmaßstabs typisiert werden darf.

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Barwitz, Verschulden, S. 88 m. w. N. BVerfG v. 20.06.1973 – 1 BvL 9/71; 1 BvL 10/71, BVerfGE 35, 283 (294); BFH v. 29.10.1970 –IV R 141/67, BFHE 100, 390 (392); Barwitz, Verschulden, S. 98 f. 376 BVerfGE 85, 283 (294). 377 Brodersen, FS Thieme, S. 895 (901 f.); ausf. dazu Bax, Haftung, S. 56 f., 83 ff. 378 Grundlegend Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 64. 379 Hannes, Haftung, S. 53; Steeger, Steuerliche Haftung, S. 29 380 Dazu sogleich unten § 8 III. 2. 375

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Eine über allgemeine Fallgruppen hinausgehende Indizwirkung der Pflichtverletzung für das Verschulden ist im Ergebnis – für sämtliche Vertreter – abzulehnen.381 Denn die genannten Kritikpunkte beanspruchen rechtsformunabhängig Geltung. Pflichtverletzung und Verschulden sind zu trennen382 und voneinander unabhängig. Die eine Haftungsvoraussetzung präjudiziert in keiner Weise die andere. 2. Subjektivierung des Verschuldensmaßstabs Wer die Frage stellt, ob an die grobe Fahrlässigkeit des § 69 S. 1 AO ein objektiver oder ein subjektiver Maßstab angelegt werden soll, sollte sich erneut bewusstmachen, was eine Subjektivierung bedeutet: Es bedeutet, dass unter jenen des jeweiligen Verkehrskreises angesiedelte Fähigkeiten und Kenntnisse den Haftungsschuldner entlasten. Ein streng subjektiver Maßstab, wie ihn die Finanzgerichte, zumindest verbal, bemühen, unterscheidet sich dabei noch einmal von der subjektiven Seite, die für die grobe Fahrlässigkeit des § 31a BGB anerkannt wurde.383 Ein streng subjektiver Maßstab kennt keine objektive Seite, von der eine Vermutung für das Verschulden insgesamt ausginge, die lediglich im Einzelfall widerlegt werden könnte.384 Denn er kennt überhaupt keine objektive und subjektive Seite des Verschuldens. Ein streng subjektiver Maßstab kennt nicht die Einschränkungen, denen die potenziellen Entlastungsmomente unterliegen.385 Denn er kennt überhaupt keinen „Entlastungsmoment“ in diesem Sinne. Individuelle Defizite gehören von Anfang an zum Verschuldensmaßstab. a) Wortlaut Ebenso wenig wie das Zivilrecht definiert das Steuerrecht, was grobe Fahrlässigkeit bedeutet. Die Bestimmungen der AO nehmen sich des Verschuldens nicht genauer an. Dass sie mit Vorsatz und grober Fahrlässigkeit dieselben Termini wie das Schuldrecht verwenden, wird teils als Argument für einen rein objektiven Maßstab herangezogen.386 Dies ist aber schon deshalb nicht schlüssig, weil die grobe Fahrlässigkeit im Zivilrecht in der Regel sehr wohl subjektive Vorwerfbarkeit voraussetzt.387 Der Verweis auf die zivilrechtliche Terminologie taugt aber auch umgekehrt nicht als Argument für eine Subjektivierung: So wird schon innerhalb des bürger381 Ebenso Segna, GS Walz S. 705 (719, 723 f.); A. Meyer, DStZ 2014, 228 (233 f.); Steeger, Steuerliche Haftung, S. 101, obgleich ohne Bezug zur Rspr. 382 Dazu unten § 8 III. 2. f). 383 Dazu oben § 4 IV. 2. a). 384 Siehe Fn. 235 in Kap. 2. 385 Dazu oben § 4 IV. 2. b). 386 Friedl, DStR 1991, 1616. 387 Dazu oben § 4 IV. 2. a) aa).

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lichen Rechts grobe Fahrlässigkeit zwar prinzipiell mit einem subjektiven Element angereichert, in einigen Zusammenhängen, etwa bei § 932 Abs. 2 BGB, aber rein objektiv interpretiert.388 Eine einheitliche Auslegung im Zivilrecht fehlt insoweit. Damit, dass das Steuerrecht die gleichen Begriffe verwendet, folglich nichts ausgesagt. Insbesondere gibt auch der „Wesensbegriff“389 der groben Fahrlässigkeit keine Entscheidung für oder gegen eine subjektive Auslegung vor.390 b) Systematik Fruchtbar machen für die Auslegung lässt sich der Wortlaut indes in Verbindung mit der Systematik der AO. So umschreibt § 69 S. 1 AO die innere Tatseite selbst, indem es grobe Fahrlässigkeit verlangt. §§ 70 f. AO nutzen eine andere Regelungstechnik und knüpfen die Haftung an Tatbestände des Steuerstrafrechts.391 Entscheidend hierbei ist, dass § 70 Abs. 1 AO im Gegensatz zu § 69 S. 1 AO den Begriff „leichtfertig“ übernimmt (vgl. § 378 AO: „Leichtfertige Steuerverkürzung“). Dieser richtet sich unbestritten nach den persönlichen Fähigkeiten.392 Leichtfertigkeit ist streng subjektiv zu verstehen. Dies lässt ein argumentum e contrario zu: Wenn § 69 S. 1 AO als unmittelbar vorangehende Vorschrift einen anderen Begriff für eine qualifizierte Fahrlässigkeit gebraucht, nämlich nicht Leichtfertigkeit, sondern grobe Fahrlässigkeit, will sie hierunter etwas anderes verstanden wissen.393 Dies legt eine zumindest objektivierte statt einer streng subjektiven Interpretation nahe. Keinen Schluss erlaubt als weiterer systematischer Aspekt demgegenüber die Stellung des Rechtsgebiets Steuerrecht, dem die Vertreterhaftung entspringt: Dass es wie das Strafrecht öffentliches Recht darstellt, ist als Feststellung zu pauschal, um subjektive Vorwerfbarkeit fordern zu können.394 Dass nicht die systematische Einordnung der Norm, sondern ihre konkrete Funktion den Ausschlag gibt, belegt schon der ebenfalls öffentlich-rechtliche Entschädigungsausschluss des § 5 Abs. 2 S. 1 StrEG395, wo die grobe Fahrlässigkeit einhellig objektiv bestimmt wird396.397

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Dazu oben § 4 IV. 2. a) bb). BGHZ 10, 14 (17). 390 Ebenso Barwitz, Verschulden, S. 85. Dazu schon oben § 4 IV. 2. a) aa). 391 Friedl, DStR 1991, 1616. 392 Klein/Jäger, § 378 AO Rn. 20 m. w. N. 393 A. A. offenbar Mittelbach, DStR 1979, 444 (445): Die Rspr. fordere Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit, „also ein leichtfertiges Verhalten im Sinne des § 402 RAO“ (Hervorhebung nicht im Original). 394 So aber Guth/Ling, Steuerrechtliche Haftung, S. 16. 395 Strafverfolgungsentschädigungsgesetz v. 08.03.1971, BGBl. I, S. 157. 396 BeckOK-StPO/Cornelius, § 5 StrEG Rn. 16 m. w. N. 397 Barwitz, Verschulden, S. 108. 389

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c) Entstehungsgeschichte Als der Gesetzgeber sich entschloss, den Verschuldensmaßstab für die Vertreterhaftung heraufzusetzen,398 beabsichtigte er, die Rechtsprechung damit wieder in geordnetere Bahnen zu lenken. Jeden Grad von Fahrlässigkeit ausreichen zu lassen und den konkreten Grad erst beim Ermessen des Finanzamts zu berücksichtigen,399 war richterlicherseits nicht mehr möglich. Eine Haftung setzte zwingend grobe Fahrlässigkeit voraus. Für eine geschmeidige Bewertung aufgrund besonderer Merkmale des konkreten Haftungsschuldners auf Ermessensebene sollte kein Raum mehr bleiben. Diese mit der Ermessenslösung erarbeitete Flexibilität ließ der BFH sich jedoch nicht kampflos aus der Hand schlagen. Er versucht sie sich im Verborgenen zu wahren. Dies tut er, indem er die grobe Fahrlässigkeit des § 69 S. 1 AO streng subjektiv auslegt, um potenziell alle individuellen Momente berücksichtigen zu können – oder eben, wie er es faktisch tut, keines,400 je nachdem, was er im jeweiligen Fall für billig erachtet. Den geordneten Bahnen, auf die der Gesetzgeber ihn lenken wollte, entzog er sich auf diese Weise. Das dahinterstehende Streben, sich die hergebrachte Flexibilität zu erhalten, rechtfertigt in der Sache aber keine subjektive Auslegung der groben Fahrlässigkeit – zumal der Gesetzgeber dieser flexiblen Handhabe gerade entgegentrat. d) Telos Übrig bleibt als maßgebendes Auslegungskriterium der Zweck des § 69 S. 1 AO.401 Die Erforschung des Verschuldensmaßstabs spitzt sich hier zu auf die Frage: Will § 69 AO unter dem Verkehrserforderlichen liegende individuelle Momente berücksichtigt sehen? Auf dem Weg zu einer Antwort ist in einem ersten Schritt die Eigenart der sozialen Interessenlage herauszuarbeiten, die der Regelung zugrunde liegt, und in einem zweiten, mit welcher Interpretation diese Interessenlage am ehesten gewürdigt werden kann.402 Nicht Normzweck im für die Auslegung bedeutsamen Sinne ist die Ausdehnung der Haftung im Weg der Pflichtenübertragung auf den Vertreter.403 Hierbei handelt es

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Dazu oben § 8 III. 1. c). BFHE 104, 294 (297 ff.). 400 Dazu unten § 8 III. 2. d). 401 Zum Primat teleologischer Auslegung aus steuerrechtlicher Sicht Tipke/Lang/Englisch § 5 Rn. 49 mit allgemeinen Nachweisen; ausf. Jochum, Grundfragen, S, 83 ff. 402 Vgl. Barwitz, Verschulden, S. 45. 403 Jedenfalls missverständlich Steeger, Steuerliche Haftung, S. 29. Auch BFH v. 18.05.1988 – X R 27/80, BFHE 153, 299 (303) benennt dies als Zweck steuerrechtlicher Haftung, allerdings nur, um die Haftung davon abzugrenzen, dass bestimme Beteiligte ausgetauscht würden. 399

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sich lediglich um die vom Gesetzgeber gewählte formelle Konstruktion, nicht um den materiellen Grund für die Haftung. Genauso wenig für eine Entscheidung gibt der Topos der Verknüpfung mit schweren Rechtsfolgen her.404 Es mag dahinstehen, ob die steuerliche Haftung eine solche schwere Rechtsfolge ist. In jedem Fall aber normieren etwa § 42d EStG oder § 15 Abs. 3 5. VermBG405 gänzlich verschuldensunabhängige Einstandspflichten des Arbeitgebers, im Ergebnis also steuerrechtliche Gefährdungshaftungstatbestände. Hierdurch dokumentiert der Gesetzgeber, dass je nach Kontext jede Form von Verschulden hinreichen und das Verschulden sogar fehlen kann. Allein daraus, dass § 69 S. 1 AO die Vertreter in Haftung nimmt, lässt sich deshalb nicht der Schluss ziehen, dass das Verschulden objektiv oder subjektiv auszulegen wäre.406 Ebenso wenig lässt sich die hier untersuchte soziale Interessenlage der Vertreterhaftung damit beschreiben, sie spreche einen sozialethischen Tadel aus.407 Die Haftung für Steuerschulden des Vertretenen ist keine Sanktion.408 Aus welchem Grund der subjektive strafrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff besser geeignet sein soll, die persönliche Haftung des Vertreters zu begründen,409 wird in Anbetracht dessen nicht klar. Dass persönliche Umstände sonst allenfalls bei der Ermessensausübung eine Rolle spielen können und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar sind (§ 102 FGO),410 mag als Argument zugunsten eines höheren Schutzes des Haftungsschuldners zu hören sein. Mit der Transposition des strafrechtlichen Verschuldensmaßstabs steht es jedoch in keinem Zusammenhang. Wieso dem Vertreter ausgerechnet auf diese Weise (scheinbar) entgegengekommen werden soll, ist nicht ersichtlich. Dass die unbeschränkte persönliche Haftung eine einschneidende Rechtsfolge darstellen kann, steht außer Frage. Es finden sich aber Wege, den Vertreter zu schützen, die sich besser in das Konzept des § 69 AO einfügen, als die Bestimmung so auszulegen, als hätte sie Strafcharakter.411 Ein solcher Strafcharakter zwänge zu einem subjektiven Verschuldensmaßstab. Es gilt: nulla poena sine culpa – keine Strafe ohne Schuld.412 Wem etwas, und sei es 404

Dazu schon oben § 4 IV. 2. a) cc) (1). Fünftes Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer v. 04.03.1994 (BGBl. I, S. 406), zuletzt geändert durch Zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 18.07.2016 (BGBl. I, S. 1679). 406 Barwitz, Verschulden, S. 86. 407 Barwitz, Verschulden, S. 109. 408 Ebenso A. Meyer, DStZ 2014, 228 (234), Fn. 62; a. A. Bax, Verschulden, S. 86. 409 So Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 25; Mittelbach, DStR 1979, 444 (446). 410 So die Begründung von Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 25; Mittelbach, DStR 1979, 444 (446). Dass der strafrechtliche Maßstab „besser geeignet“ sei, erweist sich, wie Barwitz, Verschulden, S. 108 erkennt, als „eine Mischung aus Behauptung und Zirkelschluss“, nicht als eigentliche Begründung. 411 Dazu sogleich. 412 Zum Schuldprinzip statt aller Schönke/Schröder/Eisele, Vor § 13 StGB Rn. 103 f.; § 15 Rn. 195; Adam/Schmidt/Schumacher, NStZ 2017, 7. 405

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aus noch so persönlichen Gründen, nicht vorgeworfen werden kann, der darf dafür nicht bestraft werden. Dieses in der Verfassung wurzelnde Schuldprinzip erlaubt allerdings nicht den Umkehrschluss, dass Fahrlässigkeit in Normen, die keine Straffunktion haben, nicht streng subjektiv ausgelegt werden dürfte. Hiervon sind andere Felder Ausdruck, auf welchen sogar die leichte Fahrlässigkeit nach persönlichen Umständen bestimmt wird, ohne dass Strafen ausgesprochen würden, so etwa die Bemessung des Schmerzensgeldes nach § 253 Abs. 2 BGB oder einige familien- und erbrechtliche Institute413. Dass der Strafzweck bei §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO fehlt, bedeutet deshalb für sich genommen nicht, dass die grobe Fahrlässigkeit objektiviert werden müsste. Eine Entscheidung ist damit nach wie vor nicht getroffen. In den Fokus rückt daher die Funktion des § 69 AO. Die steuerliche Haftung des Vertreters übernimmt – parallel zum bürgerlichen Deliktsrecht – die Aufgabe eines Ausgleichs.414 Schon in den Materialien zu § 90 RAO 1919415, dem ersten Vorbild zu § 69 AO, hieß es, dass der Haftungsschuldner einstehen solle, soweit der Steuerfiskus durch sein Verschulden geschädigt werde.416 Kurzum soll das Finanzamt so gestellt werden, wie es ohne Pflichtverletzung stünde.417 Auch der Rechtfortsetzungsgedanke des zivilen Schadensrechts418 findet sich wieder: Die sekundäre Leistungspflicht des Vertreters – d. h. die Haftung – entspricht dem Steuerausfall insoweit, als dieser Steuerausfall auf die Pflichtverletzung zurückgeht.419 Als öffentlich-rechtliche Schadenersatzhaftung für ein pflichtwidriges Verhalten und Teil des Steuerschuldrechts soll § 69 AO die Risikobereiche des Haftungsschuldners und des Steuergläubigers voneinander abgrenzen. Insofern ähnelt sein Telos dem übergreifenden Ziel des Deliktsrechts.420 Im Kern geht es um die Frage, wer den Steuerausfall eines Vertretenen tragen soll – der Vertreter oder der Fiskus. Die Antwort lautet: der Vertreter, soweit er grob fahrlässig gehandelt hat, im Übrigen der Fiskus. Es geht wie im Deliktsrecht mithin um die Entscheidung, wem ein entstandener Schaden zugewiesen wird. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass sich im Steuerrecht nicht zwei gleichgeordnete Teilnehmer am Rechtsverkehr gegenüberstehen, sondern der Bürger und die Verwaltung in einem Über-Unterordnungsverhältnis. Dieses Verhältnis allein bedingt aber keine subjektiv gefärbte Fahrlässigkeit. Dies illustriert zum einen § 5 413 Grundlegend Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 372 ff.; Staudinger/Caspers, § 276 BGB Rn. 31. 414 BFHE 164, 203 (207); BFH v. 04.12.2007 – VII R 18/06, BFH/NV 2008, 521 (523). 415 RGBl. 1919 I, S. 2013 f. 416 Verfassungsgebende Deutsche Nationalversammlung, Aktenstück Nr. 759, 585; sich darauf beziehend BFHE 164, 203 (207). 417 Steeger, Steuerliche Haftung, S. 28. 418 Dazu statt aller Soergel/Ekkenga/Kuntz, Vor § 249 Rn. 29 f. m. w. N. 419 Steeger, Steuerliche Haftung, S. 29. 420 Barwitz, Verschulden, S. 109.

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Abs. 2 S. 1 StrEG, zum anderen die gerade nicht auf dem Subordinationsverhältnis fußende Begründung des subjektiven Maßstabs im Strafrecht. Daneben wird § 69 AO das Ziel zugeschrieben, den Vertreter dazu anzuhalten, die Pflichten des Steuerschuldners zu erfüllen.421 Würde der Vertreter nicht selbst haften, bestünde wenig Anreiz, die Pflichten des Vertretenen zu erfüllen. Der Geschäftsleiter wird daher zum „Vollzugsorgan des Fiskus“ gemacht.422 Dadurch, dass der Steuerschuldner und die Person, die ihre steuerliche Pflicht verletzt hat, nicht identisch sind, sollen dem Steuergläubiger keine Nachteile entstehen.423 Insoweit ist § 69 AO eine präventive Wirkung zugedacht. Eine gewisse Präventivfunktion kommt freilich jeder Haftung zu. Subjektive Elemente rücken erst dann ins Blickfeld, wenn die Norm primär spezialpräventive Zwecke verfolgt.424 Oder, elastischer formuliert: Je mehr Gedanken der Sanktion und Prävention im Vordergrund stehen, desto enger muss sich die Ersatzpflicht an subjektiven Umständen ausrichten.425 Zum einen ist aber § 69 AO jegliche Sanktionsfunktion abzusprechen. Zum anderen markiert die beschriebene spezielle Form der Prävention, die die Trennung von Vertreter und Vertretenem abfedern soll, nicht den primären Zweck der Regelung. Sie wird erst in jüngerer Vergangenheit betont, und dies in erster Linie mit einem ganz anderen Ziel, nämlich nicht jedem hypothetischen Kausalverlauf entlastende Wirkung zugunsten des Vertreters beimessen zu müssen.426 Letztlich gilt wie im Zivilrecht: Die Frage, „inwieweit das Recht den Menschen an einem wie auch immer gestalteten Typus misst oder ihn als Individuum betrachtet“, muss nach „dem Grad der persönlichen Eingebundenheit in ein Rechtsverhältnis“ beantwortet werden.427 Damit ist wiederum die Hafttiefe des Schuldverhältnisses angesprochen.428 Erst sie kann in Verbindung mit dem Ausgleichszweck des § 69 AO einen Hinweis darauf liefern, ob der Vertreter auch für subjektiv nicht vorwerfbares Verhalten Schadensersatz leisten soll. Grundsätzlich lässt sich

421 BFH/NV 2008, 521 (523); Halaczinsky, Rn. 32; Bruschke, DStZ 2012, 407 (408). Kahlert, ZIP 2009, 2368 (2376) äußert sich mit Blick auf die InsO, die bestrebt ist, Vorrechte des Fiskus abzuschaffen, skeptisch in Bezug auf eine solche Auslegung, wobei seine Bedenken seit Geltung des § 55 Abs. 4 InsO an Fundament eingebüßt haben. Zu den Implikationen des § 55 Abs. 4 InsO unten § 8 III. 5. a) cc). 422 A. Meyer, DStZ 2014, 228 (233). 423 Barwitz, Verschulden, S. 107; Steeger, Steuerliche Haftung, S. 24; Schön, FS Westermann, S. 1469 (1481). 424 Ausf. Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 28 ff.; v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 38 ff., 115 ff.; vgl. auch Jauernig/Stadler, § 276 BGB Rn. 33. 425 Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 152. 426 So in BFH/NV 2008, 521 (522 f.). 427 Barwitz, Verschulden, S. 66. 428 Begriff nach Henkel, Recht und Individualität, S. 10 und passim.

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eine Ersatzpflicht nämlich (bereits) für nach einem objektiven Maßstab schuldhaftes genauso gut wie (erst) für subjektiv schuldhaftes Verhalten statuieren.429 Ist der Vereinsvorstand, ist jeder Geschäftsleiter mit seiner gesamten Person in das Schuldverhältnis mit dem Finanzamt verstrickt, oder tritt er nur in einer speziellen Rolle auf? Die erste Variante fordert dazu auf, individuelle Merkmale zu berücksichtigen. Die zweite legt nahe, den Verschuldensmaßstab an ebendiese Rolle, also vertypt anzusetzen. Während am anschaulichsten das Strafrecht die Person als Ganzes in Augenschein nimmt,430 ist nicht erkennbar, inwiefern das Steuerrecht hierauf ausgelegt wäre. Es betrachtet den Vertreter als solchen, als Elternteil, als Geschäftsführer, als Vereinsvorstand etc. Diese verringerte Hafttiefe spricht für einen generalisierenden Maßstab.431 Noch augenfälliger als bei der Indizwirkung der Pflichtverletzung für das Verschulden432 treten bei der Frage nach der Berücksichtigung individueller Momente daneben Gesichtspunkte der Praktikabilität auf den Plan. Ist das Steueraufkommen – getreu der Absicht des § 69 AO – noch wirksam gesichert wenn der Einwand unterdurchschnittlicher Fähigkeiten zugelassen wird?433 Leider kann die Gerichtspraxis keinen Aufschluss hierüber geben. Denn in Wahrheit bestimmt der BFH entgegen seinem Postulat die grobe Fahrlässigkeit bereits objektiv.434 Eindrucksvoll belegt dies die mit der subjektiven Definition unvereinbare Feststellung, der Vertreter könne sich auf seine mangelnden Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nicht berufen.435 Sofern der BFH sich mit persönlich begründeten Einwänden überhaupt befasst, entledigt er sich ihrer mit dem Verweis auf kaufmännische Sorgfalt oder vergleichbaren objektiven Formeln. Selbst als er in seinem Grundsatzurteil zum Verein mit dem nur eingeschränkten persönlichen Engagement des Vorstands ausnahmsweise tatsächlich einen individuellen Umstand in Ansatz brachte, verwischte er diesen Umstand sogleich mit den 429

Vgl. Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 32: „Denn aus dem Ziel der Vorschrift […] ergibt sich nichts für die Frage, ob der Vertreter auch für subjektiv nicht vorwerfbares Verhalten einstehen müssen soll (wofür das Zivilrecht strengere Maßstäbe entwickeln mag als das auf den Ausgleich öffentlicher [fiskalischer] und privater Interessen bedachte steuerliche Haftungsrecht)“. Die eckigen Klammern innerhalb der runden Klammern entstammen dem Originaltext. 430 Zu den Grundlagen des strafrechtlichen Schuldbegriffs etwa Otto, GA 1981, 481. 431 Ebenso Barwitz, Verschulden, S. 66. 432 Oben § 8 III. 1. 433 Verneinend Barwitz, Verschulden, S. 109. 434 Wilcke, StVj 1990, 145 (148); Friedl, DStR 1991, 1616 f. („Lippenbekenntnis“); Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1133); Kahlert, ZIP 2009, 232368 (2373); A. Meyer, DStZ 2014, 228 (233) Fn. 54. Barwitz, Verschulden, S. 108 Fn. 49 führt die das objektive Vorbild des kaufmännischen Leiters akzentuierenden Judikate (siehe hier Kap. 2 Fn. 155) an, die ihn 1987 vermuten ließen, die Rspr. treibe eine Verobjektivierung des Maßstabs voran. Freilich verfolgte sie diesen Ansatz nicht weiter, sondern beharrte – zumindest äußerlich – auf einem subjektiven Maßstab. 435 BFH/NV 1995, 941 (942).

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Rechtskenntnissen, beruflichen Erfahrungen und tatsächlichen Erkenntnismöglichkeiten ebendieses Vorstands „als Rechtsanwalt“.436 Er stellte nicht auf die Kenntnisse gerade dieses als Vereinsvorstand fungierenden Rechtsanwalts ab, die allemal unter jenen eines durchschnittlichen Rechtsanwalts hätten liegen können, sondern maß den konkreten Vorstand wiederum an einem Typus. Individuelle Einwände wirklich zu gestatten, erscheint dem obersten Steuergericht offensichtlich als zu großes Risiko in Bezug auf die Sicherung der Steuerschuld. Inwieweit die Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO an Wirkkraft einbüßen würde, lässt sich nur mutmaßen. Es könnte einerseits bezweifelt werden, dass viele GmbHs, Vereine usw. Geschäftsleiter mit unterdurchschnittlichen Fähigkeiten und Kenntnissen bestellen werden. Andererseits könnten es gerade diese (wenigen) Gesellschaften sein, die, mangelhaft geleitet, früher oder später nicht mehr in der Lage sind, ihre Steuern zu begleichen. Insgesamt lässt sich über die Auswirkung eines objektiven oder subjektiven Verschuldensmaßstabs auf die Effizienz des § 69 AO nicht viel sagen. Aus einer Praktikabilitätsperspektive ist lediglich anzuerkennen, dass ein objektiver Maßstab leichter handhabbar ist. Diese Einsicht leitet wohl auch den BFH, wenn er eine Subjektivierung postuliert, sich aber beharrlich weigert, sie wirklich durchzuführen. Fiskus und Gerichten bleibt es bei einem objektiven Maßstab erspart, persönliche Besonderheiten des Haftungsschuldners darzulegen und zu beweisen. Dies wird umso wichtiger, wenn sie das grob fahrlässige Verhalten, wie hier vertreten,437 eigens prüfen und begründen müssen, anstatt sich auf die Pflichtverletzung als Indiz zurückziehen zu können. Wer sich nochmals die Gefahr der Verselbständigung der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO vom Merkmal des Steuerausfalls ausgehend zu einer Garantiehaftung zu Gemüte führt,438 dem wird klar: Retten lässt sich die Verschuldenshaftung als solche allein mittels einer einschränkenden Auslegung der groben Fahrlässigkeit.439 Man könnte auch so formulieren: Sehen sich die ohnehin hypertrophen Haftungsvorschriften des Steuerrechts,440 unter denen § 69 AO eine Hauptrolle zufällt, auch noch weit ausgelegt, droht eine verschärfte Hypertrophie.441 Auf den ersten Blick trägt eine Sichtweise, die individuelle Besonderheiten (in irgendeiner Form) berücksichtigt, zu einer solchen Rettung der Verschuldenshaftung bei. Ein rein objektiver Maßstab dagegen befeuert intuitiv das Problem der Hyper436

BFHE 186, 132 (138). Ebenda S. 140 ist von „seiner Ausbildung und Berufstätigkeit als Rechtsanwalt“ die Rede. 437 Oben § 8 III. 1. 438 Oben § 8 III. 1. c). 439 Nehm, DB 1987, 124 (125). 440 Es handelt sich um ein weit verbreitetes Urteil, vgl. Bürger, VjStuFR 1928, 75 (96); Tipke, AöR 94, 242; Beermann, FS Dau, S. 15 (26); weitere Nachweise bei Steeger, Steuerliche Haftung, S. 1. Vgl. auch Tipke/Kruse/Loose, Vor §§ 69 – 77 AO Rn. 9: „Hypertrophie eingeschränkt, aber insgesamt nicht beseitigt“. 441 Vgl. auch Beermann, FS Dau, S. 15 (19): „Eigendynamik“; ebenda S. 27 f.: § 69 AO schon seit jeher als Ausnahmeerscheinung „empfunden“.

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trophie. Dieser erste Blick täuscht aber. Zuständig dafür, die Haftung spürbar und sachgerecht einzudämmen, ist nicht eine etwaige Subjektivierung des Verschuldensmaßstabs, sondern die vom Gesetz vorgegebene Qualifizierung der Fahrlässigkeit. Es geht nicht darum, in einzelnen Konstellationen auf unterdurchschnittliches steuerrechtliches Wissen Bedacht zu nehmen. Dann liegt in der Tat ein Übernahmeverschulden in der Luft:442 Wer das Amt eines Geschäftsleiters antritt, hat in Erfahrung zu bringen, was dies grosso modo steuerlich bedeutet. Es geht vielmehr darum, dass ein Raum bereitzustellen ist, innerhalb dessen ein Vertreter seine steuerlichen Pflichten verletzen darf, ohne für den Schaden belangt zu werden. Dies kann nur geschehen, indem dem grob in grob fahrlässig Geltung verschafft wird.443 Dann scheitern Verstöße, die jedem einmal passieren können, an diesem Filter. Die Rechtsprechung versucht mit ihrem vermeintlich subjektiven Verschuldensmaßstab halbherzig zu retten, was an anderer Stelle zu retten wäre. Vorzugeben, persönliche Entlastungsmomente zu berücksichtigen, in Wahrheit aber einfach fahrlässiges Verhalten ausreichen zu lassen respektive das Verschulden als eigenständige und unter dem Strich zentrale Voraussetzung der Haftung zu missachten, verschafft dem Haftungsschuldner keine Linderung. Es hat die steuerliche Haftung bislang nur verschärft. Linderung verschafft allein ein gesetzestreu gehandhabtes qualifiziertes Verschulden. e) Verfeinerung des Maßstabs durch das Sorgfaltsmaß Ist somit ein objektiver Haftungsmaßstab vorzuziehen, fragt sich, inwiefern in seinem Rahmen Differenzierungen angezeigt sind. Damit ist die Frage nach dem Sorgfaltsmaßstab aufgeworfen. Fest steht, dass zu typisieren ist. Zu beantworten steht, wonach. Dass die Vertreter i. S. d. § 34 Abs. 1 AO auch im Steuerrecht nicht als Vertreter schlechthin, sondern in einer bestimmten Rolle auftauchen, legt es nahe, die Gruppeneinteilung aus dem Zivilrecht zu übernehmen. Die Forderung, nach Berufskreisen zu differenzieren,444 muss im Zuge dessen zumindest verfeinert werden. Hierin liegt der Schlüssel dazu, den Vorstand eines lokal tätigen Vereins im Gegensatz zum BFH grundlegend anders zu behandeln als den Vorstand einer börsennotierten AG – aber auch als den Geschäftsführer einer kleinständischen GmbH. Dass der § 43 Abs. 1 GmbHG entlehnte Maßstab eines ordentlichen Geschäftsmanns nicht auf alle Haftungsfälle des § 69 S. 1 AO passt, weil keineswegs alle in §§ 34 f. 442

Ähnlich Barwitz, Verschulden, S. 109. Zum Übernahmeverschulden näher § 8 III. 3. Zumindest verbal begrüßenswerte Anklänge finden sich bei BFH/NV 1992, 785 (786); 1995, 941 (942), wo jeweils auf „elementarste“ Pflichten abgestellt wird. 444 Barwitz, Verschulden, S. 109, der wiederum mit seinerzeit jüngeren Entscheidungen belegen will, dass die Rspr. hierzu tendiert, was sich als trüglich herausstellte (siehe schon Kap. 3 Fn. 434). Ansätze der hier vertretenen Abstufung finden sich in der Schweizer Rspr., EVG CaS 2004, 261 (265 f.). 443

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bezeichneten Personen Geschäftsleute sind,445 findet auf diesem Weg Eingang in die Haftung.446 Der Vereinsvorstand muss die Sorgfalt des gewissenhaften Leiters einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation der jeweiligen Art und Größe und mit dem jeweiligen Zweck walten lassen.447 Fraglich ist, ob der Rechtsanwender hierbei stehen bleiben kann oder im Steuerrecht zusätzliche Merkmale zu berücksichtigen hat. Was die weitere Suche betrifft, so muss oberstes Prinzip sein, dass sich Vergütung und Haftungsrisiko die Waage halten. Dies geschieht im Zivilrecht durch § 31a BGB. Hier wird vonseiten des Gesetzgebers für die Vorstandshaftung im Verein nach der Vergütung differenziert. Der Hauptamtler haftet für jede, der Ehrenamtler bloß für grobe Fahrlässigkeit. Die Vergütung fließt dort deshalb nicht (noch einmal) in das Sorgfaltsmaß ein. §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO differenzieren von ihrem Wortlaut her überhaupt nicht nach Vertretern. Hier gilt es dies bei der Auslegung nachzuholen. Es sind nicht nur nicht alle erfassten Geschäftsleiter Kaufleute. Es sind nicht einmal alle erfassten Geschäftsleiter beruflich Geschäftsleiter. Folglich ist in Ansatz zu bringen, was der Vereinsvorstand für seine Arbeit erhält. Dies bedeutet nicht, dass je nach Gehalt schrittweise abgestuft werden müsste. Lediglich nach Haupt- und Ehrenamt ist zu unterscheiden. Auf diesem Weg erübrigt sich auch der Vorschlag, eine Regelung nach Vorbild des – inzwischen novellierten – § 24 Abs. 1 S. 2 des Österreichischen Vereinsgesetzes im Steuerrecht einzuführen448. Wer nur nebenberuflich, d. h. unterhalb eines gewissen Stundenvolumens in seiner Freizeit einem Verein vorsteht,449 von dem kann nicht der gleiche Aufwand verlangt werden, sich mit steuerlichen Angelegenheiten vertraut zu machen und laufend um diese zu kümmern, wie von dem, der den Gutteil seiner verfügbaren Zeit investieren kann. Dies muss jedenfalls im Verein gelten, wo dem Rechtsgedanken des § 31a 445

Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 25 gebraucht dies als Argument für ein subjektives Sorgfaltsmaß, was freilich nicht nötig ist bzw. so, wie die Rspr. operiert, dem Zweck gar zuwiderläuft. 446 Abseits der hier enthaltenen Unterscheidung zwischen wirtschaftlichem und nichtwirtschaftlichem Verein i. S. d. §§ 21 f. BGB dürfte die Rechtsform des Vertretenen kein selbständiges Kriterium bilden. Denn die Realstruktur einer Gesellschaft kann erheblich vom gesetzgeberischen Leitbild abweichen, statt aller Windbichler, GesR, § 2 Rn. 1. Plastisch gesprochen ist eine GmbH im Rahmen der Vertreterhaftung nicht gleich eine GmbH. 447 Dazu oben § 4 II. 448 Segna, GS Walz, S. 705 (723 f.); ebenda Fn. 112 gießt er den Vorschlag in eine Norm: „Bei der Beurteilung, ob die Pflichtverletzung als grob fahrlässig anzusehen ist, ist die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit zu berücksichtigen“. Zur alten Vorschrift noch Krejci/S. Bydlinski/ Weber-Schallauer, § 24 Rn. 5 f. Gegen den Vorschlag lässt sich unabhängig davon der Grund vorbringen, aus welchem der Änderungsgesetzgeber die österreichische Regelung nunmehr der deutschen angeglichen und eine Haftungsbeschränkung auf grobe Fahrlässigkeit gewählt hat, namentlich dass „unklar ist, in welchem Ausmaß die Unentgeltlichkeit zu berücksichtigen ist“, ErläutRV zu § 24, zur VereinsG-Novelle 2011. 449 Der Begriff des Ehrenamts ist freilich umstritten und nicht gesetzesübergreifend bestimmbar, exemplarisch für das Umsatzsteuerrecht Blümich/Erhard, § 3 Nr. 26 UStG Rn. 10 ff.; vgl. auch Gr. Roth, npoR 2010, 1 (2 f.); Klasen/Schaefer, GWR 2013, 287.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Abs. 1 S. 1 BGB nach die Unterscheidung zwischen Haupt- und Ehrenamt Einfluss auf die Haftung hat.450 Die hinter dem dortigen Haftungsprivileg stehenden Zwecke451 mitsamt ihrer gesellschaftlichen Dimension452 sind für die steuerliche Haftung in gleichem Maße gültig. Auch das Steuerrecht selbst befindet ehrenamtliches Engagement für förderungswürdig, wie § 3 Nr. 26a EStG belegt.453 Die verfügbare Zeit als maßgebliches Kriterium wird sich ihrerseits regelmäßig in der Vergütung widerspiegeln. In dieser Hinsicht ist es unerlässlich, zu typisieren. Es bietet sich an, die Grenze von 720 E als gesetzgeberische Entscheidung zu übernehmen. Gegen eine solche Differenzierung könnte vorgebracht werden, dass § 31a BGB denjenigen trifft, der über Haupt- und Ehrenamtlichkeit bestimmen kann, nämlich den Verein als Vertragspartei des Vorstands. Dass auch das Verhältnis zum Finanzamt als Drittem modifiziert werden soll, mag Skepsis wecken. Diese Skepsis lässt sich allerdings ausräumen: Zum ersten rufe man sich in Erinnerung, dass die steuerrechtliche Haftung zwar nicht privatrechtlich abbedungen, aber anerkanntermaßen – jedenfalls mittelbar – umgestaltet werden kann, etwa durch eine schriftliche, eindeutige Ressortverteilung454. Zum zweiten betrachte man wiederum § 3 Nr. 26a EStG, der die Grenze von 720 E gleichfalls (einkommen-)steuerrechtlich, also gegenüber dem Fiskus, für maßgeblich erklärt. Im Übrigen liegt es nahe, wie im Zivilrecht Art, Größe und Zweck des Vereins als Faktoren zu bedenken. Wenig Sinn hat es hier jedoch, Vereine, die Arbeitnehmer beschäftigen, generell von Vereinen abzuheben, die dies nicht tun.455 Dies würde bedeuten, für die Lohnsteuer ein eigenes Sorgfaltsmaß einzuführen. Es ist durchaus denkbar, dass die Spezifika der Lohnsteuer Spezifika bei der Haftung zeitigen. Diese gründen sich dann jedoch auf das Lohnsteuerabzugssystem, nicht darauf, dass der Vorstand eines arbeitgebenden Vereins unabhängig von sonstigen Parametern per se sorgfältiger sein muss als der eines nicht arbeitgebenden Vereins.456 Die Sorgfaltsanforderungen auf die beschriebene Weise abzustufen, lässt sich – wie die Spruchpraxis zeigt, im Gegensatz zu einem subjektiven Maßstab – für die 450

Für die Stiftung ergibt sich aus dem Verweis in § 86 S. 1 BGB dasselbe. Dass die Unterscheidung zwischen Haupt- und Ehrenamt auch für die übrigen Gesellschaftsformen relevant wäre, bedürfte im Lichte der h. M., die § 31a BGB mangels planwidriger Regelungslücke nicht analog anwenden will (dazu unten § 12 III. 2.), zumindest einer anderen Begründung. 451 Dazu oben § 4 I. 4. a), b). 452 Dazu oben § 4 I. 4. c). 453 Möllmann, DStR 2009, 2125 (2129). 454 Dazu unten § 8 III. 6. 455 Ob dies BFHE 186, 132 in seinem Leitsatz tun möchte, scheint als Deutung möglich, bleibt letztlich aber unklar: „Ein ehrenamtlich und unentgeltlich tätiger Vorsitzender eines Vereins, der sich als solcher wirtschaftlich betätigt und zur Erfüllung seiner Zwecke Arbeitnehmer beschäftigt, haftet für die Erfüllung der steuerlichen Verbindlichkeiten des Vereins grundsätzlich nach denselben Grundsätzen wie ein Geschäftsführer einer GmbH“. 456 Zur Lohnsteuerhaftung unten § 8 III. 4. e).

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Gerichte durchhalten. Insofern kommt eine Gruppenfahrlässigkeit dem Haftungsschuldner entgegen dem ersten Anschein zugute. Anders als auf individuelle Schwächen abhebende Lippenbekenntnisse vermag sie das Risiko unbeschränkter persönlicher Haftung für Steuerschulden in geordnete, voraussehbare Bahnen zu lenken. Speziell der Vereinsvorstand sollte hiervon profitieren. Er wird davor bewahrt, vermeintlich nach persönlichen Fähigkeiten, in Wahrheit aber „nach denselben Grundsätzen“ wie der Geschäftsführer einer GmbH zu haften. f) Korrespondierende Trennung zwischen Pflichtverletzung und Verschulden In der Konsequenz eines geradlinig objektiven Gruppenmaßstabs für die grobe Fahrlässigkeit liegt zugleich die Lösung eines der zentralen Probleme der Haftung nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO, der Abgrenzung zwischen Pflichtverletzung und Verschulden. Weder die Verwaltungspraxis noch die Literatur haben sich bislang um eine solche Abgrenzung auch nur bemüht.457 Zumal angesichts eines objektiv determinierten Pflichtverstoßes und eines vorgeblich streng subjektiven Verschuldens nimmt dies wunder. Dass das Verschulden sich auf die Pflichtverletzung bezieht, führt nicht dazu, dass eine Trennung nicht möglich ist.458 Bei verhaltensbezogenen Leistungspflichten mögen im Regelfall des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn der Schuldner also Vorsatz und jede Fahrlässigkeit zu vertreten hat, Pflichtverletzung und Vertretenmüssen typischerweise kongruent sein.459 Erstens aber sind im Rahmen der §§ 34 Abs. 1, 69 AO überwiegend erfolgsbezogene Pflichtverstöße Streitgegenstand, insbesondere wenn der Vertreter Steuern nicht entrichtet. Hier besteht eine solche typische Kongruenz nicht. Und zweitens ist die Haftung gerade durch ein qualifiziertes Verschulen bedingt, einen ernst zu nehmenden zusätzlichen Filter also. Damit, dass Pflichtverletzung und Verschulden bei der Vertreterhaftung nicht deckungsgleich sind, ist eine aus dem Zivilrecht bekannte460 Einsicht verknüpft, die es in diesem Zusammenhang erneut zu unterstreichen gilt. Der Gesetzgeber des § 69 AO ging nämlich, wie der Gesetzgeber des § 31a BGB, davon aus, dass es auch einfach fahrlässige Pflichtverstöße geben kann. Es handelt sich um zwei eigenständige Filter mit eigenständigen Kriterien. Zu konzedieren ist dabei, dass sich der Hauptfall eines Pflichtverstoßes – der Vertreter versäumt es, die Steuerschuld zu erfüllen –, ob seines Erfolgsbezugs kaum vom Haftungsschaden abstecken lässt. Aus diesem Befund speist sich gerade das geschilderte Risiko einer durch die Hintertür etablierten Gefährdungshaftung.461 Die 457 458 459 460 461

Dazu schon oben § 4 I. 2. a) aa), § 8 I., II. 2., 5. d), III. 5. d). So aber Jochum, DStZ 2007, 561 (562). Soergel/Benicke/Hellwig, § 280 BGB Rn. 153 f.; Jauernig/Stadler, § 280 BGB Rn. 20. Oben etwa § 4 I. 3., IV. 3. Dazu oben § 8 III. 1. c).

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

grobe Fahrlässigkeit bildet eingedenk dieses Risikos den neuralgischen Punkt. Wird sie als solcher anerkannt, ergibt sich daraus unschwer die Abgrenzung. Steht ein Steuerausfall fest, ist zu fragen: War es für den hauptamtlichen Vorstandsvorsitzenden eines landesweit und in beträchtlichem Umfang wirtschaftlich agierenden Verbands eine ganz naheliegende Überlegung, für die jährliche Tombola Lotteriesteuer zu bezahlen? War es dies gleichermaßen für das ehrenamtliche Vorstandsmitglied eines lokalen Sportvereins, der erstmals auf diesem Weg seine Finanzen aufzubessern beabsichtigte? An den genannten Parametern Haupt- oder Ehrenamt, Art, Größe und Zweck des Vereins ausgerichtet, ist beim Verschulden ein jeweils anderer Maßstab anzusetzen. Dieser wird sich im ersten soeben umrissenen Fall mehr, im zweiten weniger nah an der von diesen Faktoren unabhängigen Pflichtverletzung respektive dem Steuerausfall bewegen. Ob die zwei Filter Pflichtverletzung und Verschulden dabei in concreto fast gleich oder sehr unterschiedlich weit sind – unberührt bleibt in jedem Fall, dass sie zu separieren sind. g) Ergebnis Die grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 69 S. 1 AO ist zu objektivieren.462 Dabei bestimmen die aus dem Zivilrecht bekannten Verkehrskreise den Sorgfaltsmaßstab. Es ist in der Auslegung umso mehr Wert darauf zu legen, zwischen dem Vereinsvorstand und übrigen, hauptamtlichen Geschäftsleitern zu differenzieren.463 Zumindest insoweit sind nicht nur formelle,464 sondern auch inhaltliche Anpassungen der Rechtsprechung zu fordern. Demgemäß handelt ein Vorstand grob fahrlässig i. S. d. § 69 S. 1 AO, wenn er die Sorgfalt des gewissenhaften Leiters einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation der jeweiligen Art und Größe und mit dem jeweiligen Zweck in ungewöhnlich hohem Maße verletzt. Individuelle Defizite entschuldigen ihn gegenüber dem Fiskus nicht. 3. Übernahmeverschulden Die Finanzgerichtsbarkeit verlangt von jedem Vertreter i. S. d. § 34 Abs. 1, dass er seine steuerlichen Pflichten kennt. Andernfalls wittert sie ein Übernahmeverschulden, mithin dass der Vertreter bei Amtsantritt außer Acht gelassen hat, was jedem 462 Ebenso Halaczinsky, Rn. 113; Barwitz, Verschulden, S. 109; Goutier, Haftung, S. 33; Friedl, DStR 1991, 1616 (1618). 463 In dieselbe Richtung aus Schweizer Sicht Bürgi/von der Crone, SZW 2002, 348 (353): „Ein ideeller Verein mit ehrenamtlich tätigen Organen wäre nun geradezu das Paradebeispiel einer Arbeitgeberkategorie, in deren Rahmen sich eine reduzierte Verantwortlichkeit rechtfertigte“. 464 Pointiert Friedl, DStR 1991, 1616 (1618 f.), der anmerkt, es sollte dem BFH leichtfallen, sich einem objektiven Verschuldensprinzip zuzuwenden, da der subjektive Maßstab ohnehin nur ein Lippenbekenntnis gewesen sei.

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eingeleuchtet hätte.465 Es soll per se grob fahrlässig sein, sich, auch als ehrenamtlicher Vereinsvorstand, im deutschen „Steuerdschungel“466, im „Labyrinth des Steuerrechts“467 nicht fehlerfrei zurechtzufinden. Stellt man Komplexität und Umfang des Steuerrechts468 in Rechnung, wirkt das Urteil kühn. Stellt man in Rechnung, dass Unkenntnis der Pflichten zu den Hauptanwendungsfällen der Vertreterhaftung zählt und dennoch grobe Fahrlässigkeit als Zurechnungsgrund gewählt wurde, wirkt es umso kühner. Um es mit den Worten des BFH selbst zu sagen, die sich zwar unmittelbar nur auf die Lohnsteuer bezogen, doch zwanglos übertragbar sind auf andere Steuerarten, die nicht schlechterdings übersichtlicher geregelt sind: „Die Arbeitgeber sind in der Regel nicht Steuerfachleute; die Anforderungen an ihre Kenntnisse in der komplizierten Materie des Lohnsteuerrechts dürfen daher nicht überspitzt werden“.469 Einem für Technik, EDV oder Sponsoren zuständigen Vorstand wird kaum zu vermitteln sein, dass er in der Krise, in der gerade nicht mehr nur der Finanzvorstand für Steuersachen verantwortlich ist, vertiefe steuerliche Kenntnisse an den Tag legen muss; er wird genug damit zu tun haben, sein eigenes Ressort unter Kontrolle zu bekommen.470 Je mehr die Rechtsprechung sich mit der Figur des Übernahmeverschuldens behilft, umso mehr wird ihr vorgeblich subjektiver Verschuldensmaßstab einem objektiven angenähert.471 Dies allein ist vor dem Hintergrund, dass ein solcher objektiver Maßstab vorzugswürdig ist,472 nicht zu beklagen. Das Problem liegt anderweit. Denn statt sich im Rahmen eines objektiven Gruppenmaßstabs im Einzelfall auf diesem Maßstab entsprechende Kenntnislücken berufen zu können, soll ein Vorstandsmitglied Pflichten „immer dann“ grob fahrlässig verletzten, wenn es grundlegende steuerliche Vorschriften nicht beachtet hat473. Oder, noch eindrücklicher: Der Vereinsvorstand, der sich trotz fehlender 465

In diese Richtung weist die Behauptung von Schuhmann, UR 1996, 37 (39): „Man kann wohl als gesichert annehmen, dass der GmbH-Geschäftsführer seine steuerlichen Pflichten kennt“; dagegen Leibner, ZInsO 2003, 984 (987): „Vielfach sind bei den betroffenen GmbHGeschäftsführern die erforderlichen Kenntnisse nicht vorhanden“; gleichsinnig für den Bereich der Lohnsteuer bei Liquiditätsengpass Möllmann, DStR 2009, 2125 (2127). 466 Grundlegend Borell/Schemmel, DStZ 1987, 110; aus neuerer Zeit stellvertretend Duttge, wistra 2000, 201; Diwell, Beihefter zu DStR 17 2008, 7 (8). 467 Heitmann, ZRP 1999, 230 (233); weitere schillernde Umschreibungen des Steuerrechts bei Duttge, wistra 2000, 201. 468 Vgl. BR-Drs. 622/06(B), S. 35 („Kompliziertheit des Steuerrechts“); Birk/Desens/ Tappe, Rn. 4; Jochum, Grundfragen, S. 1; Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29; speziell für das Vereins-Steuerrecht Ehlers, NJW 2011, 2389 (2392). 469 BFHE 75, 206 (208). 470 H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (390). 471 Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 33; Kahlert, ZIP 2009, 2368 (2373). 472 Dazu oben § 8 III. 2. 473 So resümierend Werner, INF 2004, 20 (24).

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

steuerlicher Grundkenntnisse bestellen lässt, „begeht bereits eine grob fahrlässige Verletzung der Sorgfaltspflichten“.474 Dies so festzustellen erweist sich aber nur als sinnhaft, wenn „grundlegende“ von nicht grundlegenden steuerlichen Vorschriften differenziert werden, also herausgestellt wird, wo die „Grundkenntnisse“ enden. Die Bestandsaufnahme hat das Gegenteil anschaulich werden lassen: Die Rechtsprechung stuft alle steuerlichen Pflichten eines Vereinsvorstands als grundlegend ein. Von einer solchen Warte aus ist jede Unkenntnis steuerlicher Pflichten leichterhand als grob fahrlässig zu qualifizieren. Gerade dies war jedoch nicht Gedanke des Gesetzgebers: Hätte er alle vom Vertreter zu beachtenden steuerlichen Vorgaben als so elementar angesehen, dass ein Verstoß für sich genommen eine Haftung zeitigen solle, hätte er eine Gefährdungshaftung festgeschrieben. Indem er sich entschloss, ein gesteigertes Verschulden zu fordern, erkannte er an, dass es im Rahmen der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO ebenso bloß einfach fahrlässige Pflichtverletzungen geben kann. Die Kenntnis grundlegender steuerlicher Pflichten vorauszusetzen und damit alle Pflichten zu meinen, höhlt das Verschulden als Zurechnungsgrund und einziges Einfallstor für eine Einschränkung der Haftung wiederum aus. Die Möglichkeit, zurückzutreten, die dem Vereinsvorstand jederzeit offensteht,475 ist kaum in der Lage, die strenge Haftung aus Übernahmeverschulden abzumildern. Zumal in der finanziellen Krise eines Vereins kann dieser Schritt für die berufliche wie persönliche Zukunft des Vorstands – man bedenke den Ansehensverlust, wird ein (Ehren-)Amt gerade dann niedergelegt, wenn es am dringendsten gebraucht wird – unerquickliche Konsequenzen nach sich ziehen.476 Darüber hinaus kann nicht unterstellt werden, dass ein Vereinsvorstand sich stets über seinen Mangel an Kenntnissen und Fähigkeiten im Klaren ist. Die Möglichkeit des Rücktritts zu nutzen, um einer steuerlichen Haftung zu entgehen, kann ihm dann gar nicht in den Sinn kommen.477 Wie rasch die Rechtsprechung ein Übernahmeverschulden konstruiert, gründet sich neuerlich auf ihre nicht mit der gesetzlichen Regelung in Einklang zu bringende Sichtweise auf § 69 AO. Dem BFH schwebt eine Einstandspflicht vor, die sich im Wesentlichen schon durch die Amtsstellung der betreffenden Person sachlich gerechtfertigt sieht: Wer eine Gesellschaft vertrete, habe grundsätzlich für deren Steuerschulden persönlich aufzukommen. Ausnahmen von dieser vermeintlichen Regel müssten eng gehalten werden. Dieser Sichtweise vermag die Figur des 474 Stahlschmidt, GmbHR 2005, 677 (680); ähnlich Mösbauer, StB 2006, 291: „Die Haftung des Geschäftsführers ergibt sich vielmehr schon aus seiner Bestellung“. 475 Neben der Rspr. beruft sich Möllmann, DStR 2009, 2125 (2129) ausdrücklich hierauf. Dazu auch schon oben § 4 IV. 2. b) ff) (2). 476 Vgl. auch Beermann, FS Dau, S. 15 (26), nach dem die Forderung der Rspr., zurückzutreten, „zur Prüfung der Frage führen [sollte], ob ein Rechtsinstitut, das einen Geschäftsführer in einen derartigen Interessenkonflikt drängt, noch zumutbar ist“. 477 Diese Probleme sind Wilcke, StVj 1990, 145 (151) offenbar nicht bewusst.

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Übernahmeverschuldens auf effektive Weise zur Geltung zu verhelfen. Hinter dieser Position steckt der Gedanke, dass schon der Antritt des Amts das Einstehenmüssen indiziert. Dass es eines besonderen Zurechnungsgrundes der fremden Steuerverbindlichkeiten an den Haftungsschuldner bedarf und der Gesetzgeber sich für ein qualifiziertes Verschulden als solchen Zurechnungsgrund entschieden hat, geht dabei unter. Der strenge Haftungsmaßstab wird durch den Vorbehalt, ein Vertreteramt dürfe nur mit den nötigen steuerlichen Kenntnissen übernommen werden, „überspielt“.478 Auch hier lässt es der BFH vermissen, die zu verlangenden Kenntnisse je nach Vertreter abzustufen. Der undifferenzierte Anspruch, ein Vertreter müsse von seinen steuerlichen Pflichten wissen, könnte auf der Prämisse beruhen, die steuerlichen Pflichten der Gesellschaft nähmen proportional entlang der Parameter zu, die das Sorgfaltsmaß des Geschäftsleiters bestimmen: Je komplexer die zu bewältigenden steuerlichen Sachverhalte seien, desto mehr erforderten ohnehin, Hand in Hand damit, Art, Größe und Zweck des Vertretenen eine höhere Sorgfalt. Dem ist derart pauschal aber nicht beizufallen. Dem hauptamtlich tätigen Vorstand eines großen steuerprivilegierten, wirtschaftlich gesunden Vereins sind bei Amtsantritt nicht zwangsläufig geringere Erkundigungspflichten zuzuweisen als dem ehrenamtlichen, das Amt in der gebotenen Eile einer finanziellen Krise antretenden Vorstand eines kleinen wirtschaftlichen Vereins. Aus Sicht des Steuergläubigers ist ein solcher Gleichlauf des Steuerausfallrisikos und der Schwelle für ein Übernahmeverschulden gewiss begrüßenswert. Dies allein rechtfertigt ihn allerdings nicht. Hiervon unberührt bleibt der – bislang nur in anderen Gesellschaftsformen relevant gewordene – Fall, dass der nominelle Vereinsvorstand nur als Strohmann bestellt worden ist. Insoweit ist eine Haftung allein aufgrund des Amtes angebracht: Wer Vertreter i. S. d. § 34 Abs. 1 AO ist, stellt sich als starres Kriterium dar, das schon aus Gründen der Rechtssicherheit einer Wertung nicht zugänglich ist. Die tatsächlichen Machtverhältnisse sind nicht zu untersuchen. Bei Lichte besehen geht es hier auch nicht um ein (Übernahme-)Verschulden – etwa dergestalt, dass der Vorstand schon dadurch grob fahrlässig agiert hätte, dass er sich als Strohmann hat bestellen lassen. Es geht darum, wer gesetzlicher Vertreter des Vereins ist, ergo um ein anderes, vorgelagertes Tatbestandsmerkmal der Haftung. Der Vorwurf der Rechtsprechung an den nominellen Vertreter, im Rechtsverkehr den Eindruck zu erwecken, für die Leitung verantwortlich zu sein, ist deshalb zwar handgreiflich, zur Begründung der Haftung dieses (nominellen) Vertreters aber nicht nötig. Um die Errungenschaften eines selbständig zu prüfenden, objektivierten Verschuldens nicht zu unterminieren, ist somit auch bei der Figur des Übernahmeverschuldens im Zuge der Vertreterhaftung Vorsicht geboten. Nicht jede steuerliche Pflicht ist aus Sicht eines jeden Geschäftsleiters elementar, sodass es für ihn eine 478 Treffend H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389; ebenso Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 90. Ähnlich erkennt auch Steeger, Steuerliche Haftung, S. 78, dass der Einwand fehlender Qualifikation „nahezu bedeutungslos“ sei, dies indes – zu Unrecht – als Besonderheit für den GmbH-Geschäftsführer darstellend.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

ganz naheliegende Überlegung darstellte, sie zu beachten. Dass es sich um eine ganz naheliegende Überlegung handelt und die Unkenntnis demnach grob fahrlässig ist, muss, jeweils gemünzt auf den konkreten Vertreter als Mitglied einer Gruppe, gerade auf den klassischen Vereinsvorstand, nachgewiesen werden. 4. Bezugspunkt Hinsichtlich des Bezugspunkts des Verschuldens in § 69 S. 1 AO begnügt sich das Schrifttum nahezu einmütig damit, auf die Linie des BFH zu verweisen.479 Es schließt sich ohne weitere Diskussion dessen Vorgehen an, die grobe Fahrlässigkeit nur auf die Pflichtverletzung, nicht auf den Steuerausfall zu beziehen. Da auch die Gerichte dieses Vorgehen nicht begründen, vermisst man eine Debatte gänzlich. Insbesondere fehlt eine Sensibilität dafür, dass die vom Gesetzgeber vorgenommene Anhebung des notwendigen Verschuldensgrades die Entscheidung beeinflussen könnte. Der angesprochenen Mehrheit steht lediglich eine vereinzelte Stimme gegenüber.480 Sie bleibt Problembewusstsein und Argumentation allerdings ebenso schuldig. a) Zivilrechtliche Argumentationslinie Dies erstaunt durchaus, ruft man sich ins Gedächtnis, dass im Zivilrecht weithin Einigkeit über das Gegenteil herrscht, also darüber, dass grobe Fahrlässigkeit als gesteigerte Verschuldensform Pflichtverstoß und Schaden umfassen muss. Hierzu neigen nicht nur die Gerichte. Auch die Erörterungen in der Literatur gelangen für fast alle zivilrechtlichen Normen zu diesem Ergebnis.481 § 31a BGB bildet nach hier vertretener Ansicht keine Ausnahme:482 Das Haftungsrisiko richtet sich nicht nur danach, wie häufig der Vorstand in Anspruch genommen wird. Es richtet sich auch danach, in welchem Umfang dies geschieht. Dieser Umfang hängt wiederum am Schaden. Die Haftungsgefahr steigt folglich mit dem Schaden. Die Bedenken, ein Amt zu übernehmen, steigen mit dem Schaden. Dass der Ehrenamtler keine Vergütung erhält, die die Haftungsgefahr abdecken würde, wird mit steigendem Schaden problematischer. Wenn das Haftungsprivileg diese Gefahr auf ein zumutbares Maß begrenzen soll, muss deshalb der Schaden in das Verschulden als Mittel der Wahl für diese Begrenzung einbezogen werden. Fraglich ist, ob sich diese Argumentationslinie für § 69 S. 1 AO übernehmen lässt. Das hängt davon ab, ob die Gründe für die Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit hier dieselben sind. Bei § 69 S. 1 AO entschied sich der Gesetzgeber 479

Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 31; Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 69; Schwarz/Pahlke/ Schwarz, § 69 AO Rn. 12; Halaczinsky, Rn. 111; Carl, INF 1992, 169 (172); Schuhmann, UR 1996, 37 (39). 480 H.-F. Müller, GmbHR 1984, 45 (46, 48). 481 Dazu oben § 4 III. 1. 482 Dazu oben § 4 III. 2.

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wie in § 31a BGB, den Verschuldensmaßstab im Vergleich zur bisherigen Rechtslage heraufzuschrauben.483 Dies geschah bei den beiden Vorschriften freilich nicht aus der gleichen Motivlage. Das Ziel, Bedenken gegen ehrenamtliches Engagement zu zerstreuen, verfolgte der Gesetzgeber im Steuerrecht nicht. Er konnte es gar nicht verfolgen, weil §§ 34 Abs. 1, 69 AO einheitlich haupt- wie ehrenamtliche Vertreter erfassen und in der Praxis sogar weit überwiegend hauptamtliche treffen. Damit kommt der Hinweis auf die Inkongruenz von Entgelt und – sich aus Frequenz und Umfang der Inanspruchnahme zusammensetzendem – Haftungsrisiko zu Fall. Es verbleibt allein die generelle steuerrechtliche und zivilrechtliche Haftung einende Absicht, das Haftungsrisiko zu senken. Diese Absicht aber kann auf vielfältige Weise umgesetzt werden. Die Gründe, aus denen sich just der Bezugspunkt des Verschuldens als Stellschraube aufdrängte, gelten für die steuerliche Haftung nicht. Diese maßgebenden Gründe für einen weiten Bezugspunkt passen vielmehr nur für ehrenamtlich tätige Vertreter i. S. d. § 34 Abs. 1 AO. Rechtfertigen ließe sich deshalb allenfalls eine gespaltene Auslegung des § 69 S. 1 AO zugunsten ehrenamtlicher Vertreter: Ihr Verschulden müsste sich auf Pflichtverletzung und Steuerausfall beziehen, das Verschulden hauptamtlicher Vertreter nur auf die Pflichtverletzung. Eine gespaltene Auslegung in dieser Frage würde allerdings einen Eingriff in das Gesamtgefüge eines Haftungstatbestands bedeuten, der bewusst unterschiedslos gefasst ist. Hierin liegt zugleich die Abweichung von der oben angedeuteten Ausnahmekonstellation der Innenhaftung eines ehrenamtlichen Vorstandsmitglieds in einem Publikumsverein, das keine persönliche Verbindung zu diesem Verein pflegt.484 Dort wurde eine gespaltene Auslegung hinsichtlich der subjektiven Seite der groben Fahrlässigkeit befürwortet. Eine solche Kategorienbildung aber ist in § 31a BGB bereits angelegt. Die Regelung hat den kleinen, von persönlichen Verhältnissen geprägten Verein vor Augen, der ganz typischerweise ehrenamtlich geleitet wird. Es ist zu vermuten, dass der Gesetzgeber Vorstände in Publikums- oder Großvereinen vom Haftungsprivileg ausgenommen hätte, hätte er sich damit nicht immense Abgrenzungsschwierigkeiten ins Haus geholt.485 Er beließ es deshalb bei einer Typisierung anhand der Vergütungsgrenze. In §§ 34 Abs. 1, 69 AO ist hingegen überhaupt keine Kategorienbildung innerhalb der Vertreter angelegt. Sie kann und muss nach hier vertretener Ansicht erfolgen, indem die Vertreter analog zum Zivilrecht nach Verkehrskreisen eingeteilt werden.486 Eine solche Differenzierung aber ist einer Gruppenfahrlässigkeit immanent und ergibt sich aus der Definition der (groben) Fahrlässigkeit (vgl. § 276 Abs. 2 BGB) als Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt. Es wäre etwas gänzlich anderes, den einheitlichen Tatbestand der Vertreterhaftung dadurch zu verzerren, dass eine Systemfrage wie der Bezugspunkt des 483 484 485 486

Dazu oben § 8 III. 1. c). § 4 IV. 2. a) cc) (3). Zu diesen Schwierigkeiten ausf. Segna, Vorstandskontrolle, S. 28 ff. Dazu oben § 8 III. 2. e).

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Verschuldens je nach Vertreter unterschiedlich beantwortet wird. Eine gespaltene Auslegung scheidet daher aus. b) Steuerrechtliche Argumentationslinie Im Gegenteil spricht, anders als im Zivilrecht, manches für einen engen Bezugspunkt in § 69 S. 1 AO. So ist zum einen der Wortlaut ein anderer als in § 31a BGB. Dem Verein haften Vorstände „für einen bei der Wahrnehmung ihrer Pflichten verursachten Schaden nur bei Vorliegen von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit“. Die Formulierung ist offen. Der Kontrast mit anderen zivilrechtlichen Bestimmungen weist in Richtung eines weiten Bezugspunkts.487 Den Finanzbehörden haftet der Vorstand demgegenüber, „soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten“ nicht erfüllt werden. Hier bezieht schon der Wortlaut das Verschulden nur auf den Pflichtverstoß. Dass sich die grobe Fahrlässigkeit nur auf die Pflichtverletzung beziehen muss, nimmt sich unter folgendem Gesichtspunkt auch nicht als übermäßig streng aus: Pflichtverletzung und Steuerschaden fallen häufig zusammen.488 Insoweit verliert die Frage ohnehin an Bedeutung. Wer grob fahrlässig die Pflicht verletzt, Steuern zu entrichten, handelt regelmäßig schon dadurch zugleich grob fahrlässig hinsichtlich des Steuerausfalls. Pflichtverletzung und Schaden lassen sich nämlich gar nicht trennen. Fallen Pflichtwidrigkeit und Steuerausfall einmal auseinander, lässt sich ein Gedankenspiel für einen engen Bezugspunkts ins Feld führen: Schutzbehauptungen des wirtschaftlich und besonders steuerlich unerfahrenen Vertreters würden Tür und Tor geöffnet, müsste er auch hinsichtlich eines von der Pflichtverletzung zu trennenden Steuerausfalls mindestens grob fahrlässig gehandelt haben. Nicht selten stehen in diesen Konstellationen, d. h. wenn der Vorstand nicht schlicht eine Zahlungspflicht versäumt hat und Pflichtverletzung und Steuerausfall deswegen ausnahmsweise auseinanderfallen, komplexe ökonomische Zusammenhänge zwischen den beiden Tatbestandsmerkmalen. Man stelle sich etwa vor, dass die Vernachlässigung einer Aufzeichnungspflicht infolge einer Verkettung von Umständen letztlich zu einem Steuerausfall führt. Bei einem weiten Bezugspunkt müssten dem Vorstand die entsprechenden Kausalverläufe vorhersehbar gewesen sein. Das Finanzamt müsste dies beweisen. Dies würde hohe Hürden aufstellen – ungleich höhere auch als im Verhältnis zwischen Vorstand und Verein.

487 488

Dazu oben § 4 III. 2. Dazu oben § 8 III. 1. c).

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c) Ergebnis Der ganz überwiegenden Auffassung ist im Ergebnis zuzustimmen. Die grobe Fahrlässigkeit des § 69 S. 1 AO muss sich nur auf die Pflichtverletzung, nicht auch auf den Steuerschaden beziehen. 5. Grundsatz der anteiligen Tilgung Den Grundsatz der anteiligen Tilgung ordnet der BFH ebenfalls in die vermeintlich separate Kategorie elementarer steuerlicher Pflichten ein.489 Damit geht einher, dass jeder Verstoß490 nicht nur eine Pflichtverletzung markiert, sondern zugleich grob fahrlässig ist. Der Vorstand, der bei knapper Vereinskasse Privatgläubiger vorrangig befriedigt, haftet somit in der Praxis allein aufgrund dieses objektiven Geschehensablaufs – ohne Rücksicht auf weitere Umstände. a) Allgemeine Überprüfung Zunächst gilt es zu untersuchen, ob der Grundsatz der anteiligen Tilgung beizubehalten ist. Alternativ vorstellbar ist, dem Vorstand auch in Insolvenznähe noch zu gestatten, nach freiem Ermessen zu disponieren, ihm also auch bei nicht mehr für alle Verbindlichkeiten hinreichenden Vereinsmitteln anheimzustellen, nur einzelne Privatgläubiger zu befriedigen. Da die Rechtsprechung das Gleichbehandlungsgebot als reguläre Pflicht des Haftungsschuldners behandelt, kann bereits ein leichtfertiger Verstoß zusätzlich als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld von bis zu 50.000 E belegt werden (§§ 378, 380 AO). Auch vor diesem Hintergrund ist der Grundsatz auf den Prüfstand zu stellen. aa) Wortlaut Die ursprünglichen Darlegungen des RFH zum Grundsatz der anteiligen Tilgung, gesetzlich sei keine Berechtigung des Haftungsschuldners vorgesehen, unter Vernachlässigung des Fiskus alle übrigen Gläubiger vorab zu befriedigen, und aus dem Gesetz folge die Pflicht, Steuerschulden nicht schlechter zu behandeln als andere Verbindlichkeiten,491 können nicht als Begründung betitelt werden.492 Ebenso wenig 489

BFH/NV 1992, 785 (786); Schuhmann, UR 1996, 37 (40); Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1133) Fn. 77. 490 Stahlschmidt, GmbHR 2006, 677 (678 f.) schätzt zumindest bei Umsatz- und Körperschaftsteuer einen Verstoß gegen den Grundsatz anteiliger Tilgung als wahrscheinlichste Form der Pflichtverletzung ein; vgl. auch Berninghaus, DStR 2012, 1001 (1001 f.): „beinahe schon formularmäßig erhobene[r] Vorwurf“ der Benachteiligung des Finanzamts. 491 RFHE 20, 199 (200). 492 Ebenso A. Meyer, DStZ 2014, 228 (238); a. A. offenbar Steeger, Steuerliche Haftung, S. 56.

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wie die AO ein Recht des Haftungsschuldners enthält, Privatgläubiger vor den Finanzbehörden zu bedienen, enthält sie eine Pflicht, Privatgläubiger nicht vor den Finanzbehörden zu bedienen.493 Verfehlt sind daher die Bemerkungen, der Grundsatz der anteiligen Tilgung könne mangels Rechtsgrundlage nicht haftungsbeschränkend wirken,494 die steuerlichen Pflichten ergäben sich aus dem Gesetz, „nicht aus einem sog. Grundsatz der Rechtsprechung“, oder eine Haftungseinschränkung sei gar mit dem „klaren Wortlaut“ des § 34 Abs. 1 AO unvereinbar495. Ebendieser Wortlaut spricht weder eindeutig für noch gegen den Grundsatz. Ob man den Grundsatz gelten lassen will, ist Auslegungsfrage. Pointiert dreht der BFH den Spieß um, wenn er feststellt, es gebe keine rechtliche Grundlage, „wonach es bei Zahlungsschwierigkeiten einer GmbH in das Ermessen des Geschäftsführers gestellt wäre, darüber zu entscheiden, welche Gläubiger vor den anderen bevorzugt zu befriedigen sind“.496 Kurzum: Weder die eine noch die andere Lösung hat im Gesetz Niederschlag gefunden. Allenfalls ließe sich argumentieren, mangels spezieller Bestimmung komme das außerinsolvenzliche Prioritätsprinzip zum Tragen (vgl. §§ 185 Abs. 2 S. 2 BGB, 804 Abs. 3 ZPO), und es gälte der reguläre Wettlauf der Gläubiger.497 Dem Vertreter wäre hiernach freigestellt, den Gläubiger zu befriedigen, der ihm beliebt. Der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung greift immerhin erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens.498 Ebenso gut könnte § 34 Abs. 1 S. 2 AO jedoch entnommen werden, dass die vorhandenen Mittel primär auf Steuerschulden zu verwenden seien: Es ist möglich, die Vorgabe an die Vertreter, „insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten“, so zu interpretieren, dass die verwalteten Mittel auf die Steuerverbindlichkeiten aufzuteilen sind – und private Gläubiger hierbei außen vor bleiben.499 Nach dieser Lesart würde die Norm das Prioritätsprinzip auch vor der formellen Insolvenz überlagern. Der Wortlaut der Haftungsbestimmungen beschert unter dem Strich eine Pattsituation.

493 Ebenso Schuhmann, UR 1996, 37 (39); H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (390); A. Meyer, DStZ 2014, 228 (236); Steeger, Steuerliche Haftung, S. 53. Angesichts dieser auch von ihm selbst getroffenen Feststellung verwundert die Kritik Steegers umso mehr, dazu sogleich. 494 Steeger, Steuerliche Haftung, S. 57 f.; Spetzler, GmbHR 1989, 167 (170). 495 Steeger, Steuerliche Haftung, S. 58; Wilcke, StVj 1990, 145 (154). 496 BFH/NV 1992, 785 (786); ebenso Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 34; Spriegel/Jokisch, DStR 1990, 433 (436). Davon abgesehen gehen die Bemerkungen Steegers deshalb fehl, weil es der Judikative grundsätzlich unbenommen ist, einschränkende Voraussetzungen einer Norm auch rechtsfortbildend aufzustellen, vor allem im Wege teleologischer Reduktion. 497 Vgl. MüKo-InsO/Ganter/Lohmann, § 1 InsO Rn. 51; Nerlich/Römermann/Becker, § 1 InsO Rn. 23. 498 MüKo-InsO/Ehricke, § 38 Rn. 4 m. w. N.; monografisch zum Ganzen nun Hoffmann, Prioritätsgrundsatz und Gläubigergleichbehandlung. 499 Ebenso Spriegel/Jokisch, DStZ 1990, 433 (434).

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bb) Systematik Von systematischem Interesse sind einige grundlegende Erörterungen des BFH. Dieser argumentierte, das Finanzamt könne sich seine Gläubiger nicht aussuchen und habe auf die Begründung von Verbindlichkeiten keinen Einfluss.500 Den Anlass für diese Argumentation bildete der Klägereinwand, die Vertreterhaftung sei unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG. Der betroffene Geschäftsführer machte geltend, es sei gleichheitswidrig, dass er privaten Kreditoren nach Deliktsrecht nur für Vorsatz persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte, nach §§ 103, 108 f. AO a. f. dem Steuergläubiger gegenüber aber für jede Fahrlässigkeit.501 Die beanstandete Ungleichbehandlung lebt mit § 69 S. 1 AO fort: Wenngleich der Vertreter nur noch bei grober Fahrlässigkeit für die Steuerschulden einstehen muss, haftet er Privatgläubigern nach wie vor lediglich nach § 826 BGB persönlich.502 Der Gedanke, dem Finanzamt würden Gläubiger ohne seine Wahl zugewiesen, mag demnach einem anderen Zusammenhang entstammen. Dennoch kann er für den Grundsatz anteiliger Tilgung fruchtbar gemacht werden: Nicht nur die bloße Existenz der §§ 34 Abs. 1, 69 AO, also eine Ausdehnung der Gruppe der Schuldner auf den Vertreter schon bei grober Fahrlässigkeit, lässt sich womöglich auf den Umstand stützen, dass das Finanzamt nicht beeinflussen kann, wer seine Schuldner sind. Auch dass der Fiskus bei Liquiditätsengpässen nicht benachteiligt werden darf, lässt sich womöglich auf diesen Umstand stützen. Als weiterer Unterschied zu privaten Gläubigern tritt hinzu, dass der Steuergläubiger im Vorfeld keine Sicherheit vereinbaren oder, in Ermangelung einer solchen, seine eigene Leistung zurückbehalten kann, ihm folglich bestimmte Instrumente des Zivilrechts vorenthalten bleiben.503 Beide Punkte gelten zugegebenermaßen für einige Privatgläubiger ebenfalls, in erster Linie für solche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen (§§ 677 ff., Nichtleistungskonditionen der §§ 812 ff., §§ 823 ff., 985 ff. BGB). Lediglich Gläubigern aus Rechtsgeschäften ist das Finanzamt daher insoweit strukturell unterlegen.504 Doch 500 BFHE 104, 294 (297). Ebenso wurde das neue Privileg des § 55 Abs. 4 InsO begründet, BT-Drucks. 17/3030, 23, 43, dazu unten § 8 III. 5. a) cc). 501 BFHE 104, 294 (296). Im vom Gericht wiedergegebenen Vortrag ist die Rede davon, eine Inanspruchnahme nach §§ 823, 826 BGB setze Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit voraus. Woraus bei primären Vermögensschäden eine Haftung schon für grobe Fahrlässigkeit resultieren soll, wird nicht deutlich. 502 Darauf weist auch Wilcke, StVj 1990, 145 (155 f.) hin. Dazu, inwiefern § 69 AO den Fiskus darüber hinaus besserstellt, A. Meyer, DStZ 2014, 228 (233). 503 Schön, FS Westermann, S. 1469 (1477 f.). 504 Schön, FS Westermann, S. 1469 (1471 f., 1474) steht auf dem Standpunkt, das Vertrauen eines Gläubigers aus Delikt auf Durchsetzung seines Anspruchs sei sogar generell schutzwürdiger als das des Finanzamts, da der Steueranspruch lediglich zusätzliche Einnahmen verschaffe und der Fiskus „nur gewinnen“ könne. Dies lässt indes die Verschiedenheit von Steuerschuld und Haftungsschuld außer Acht: Ein Steuerausfall aufgrund einer schuldhaften Pflichtverletzung des Vertreters ist sehr wohl eine strukturell vergleichbare Rechtsverletzung zulasten des Fiskus; der Haftung kommt, anders als der primären Steuerschuld, insofern sehr

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dass diese Unterlegenheit zwingend ausgerechnet mittels eines Gleichbehandlungsgebots kompensiert werden sollte, ist nicht einsichtig. Genauso gut lässt sich vertreten, der Gesetzgeber habe, etwa in Gestalt der Sachhaftung nach § 76 AO, abschließend über das Sicherungsbedürfnis des Steuergläubigers befunden. Immerhin muss dieser Steuergläubiger keine eigene Leistung erbringen, um die Steuerschuld beanspruchen zu dürfen. Dies lässt ihn verglichen mit Kreditoren aus Rechtsgeschäften weniger schutzwürdig erscheinen. Die Argumente zugunsten des Fiskus lassen sich insofern leichterhand kontern. Dass Zahlungsschwierigkeiten des Vertretenen im Ausgangspunkt weder die Pflichten noch das Verschulden des Geschäftsleiters entfallen lassen,505 liegt auf der Hand. Einzig in einer solchen Problemlage gewinnt das Gebot, alle Gläubiger gleichmäßig zu befriedigen, schließlich an Bedeutung. Im Lichte dessen ist denkbar, das Gebot als Auflösung einer Pflichtenkollision506 zu verstehen.507 Auf der einen Seite muss der Vertreter die Schulden des Vertretenen entrichten, § 34 Abs. 1 S. 2 AO. Auf der anderen Seite ist er der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, deren Geschäfte fortzuführen. Zu dieser Fortführung gehört, die Gläubiger auf dem privaten Markt regulär zu befriedigen. Besonders gelagert ist diese Pflichtenkollision insofern, als beide Pflichten ohne Weiteres anteilig erfüllt werden können. Eine Entscheidung vollständig zugunsten der einen und vollständig zulasten der anderen ist somit entbehrlich.508 Gesteht man den Pflichten und damit den Gläubigern prinzipiell gleichen Rang zu, so ist der Geschäftsleiter folglich gerechtfertigt – Stichwort „rechtfertigende Pflichtenkollision“ –, soweit er den Pflichten in annähernd gleicher Höhe nachkommt. Mit § 69 AO mag der Gesetzgeber eine Sonderregelung geschaffen haben, die Privatgläubigern nicht zu Hilfe kommt. Entscheidend ist aber, dass die Vorschrift eine besondere Zurechnung in Form einer nach außen gerichteten – schuldhaften – Pflichtverletzung des Vertreters voraussetzt.509 Gerade dies legitimiert sie. Vor dem Hintergrund dieser spezifischen Legitimation lässt sich argumentieren, § 69 AO räume dem Finanzamt keinen strukturellen Vorrang ein.510 Die Vorschrift ist eben wohl Ausgleichsfunktion zu. Verbleibende Unterschiede – insbesondere dass der Staat in der Lage ist, sich seine Steueransprüche selbst zu schaffen – sind nicht systematischer, sondern rechtspolitisch-wertender Natur. Krit. zur Auffassung von Schön auch A. Meyer, DStZ 2014, 228 (234 f.), Fn. 70. 505 BFH/NV 1990, 71 (729); 1999, 745 m. w. N.; BFHE 222, 228 (232); Bruschke, DStZ 2012, 407 (410); ebenso für das Schweizer Recht EVG CaS 2004, 261 (266) Erw. 5.5.2. 506 Dazu allgemein Fischer, Vor § 32 StGB Rn. 11 ff. m. w. N. 507 Friedl, DStR 1989, 162; ders., UR 1992, 38 (40). Die Masseerhaltungspflicht (§§ 64 GmbHG, 92 Abs. 2 AktG, 99 GenG) kann die Pflichtenkollision im Einzelfall verschärfen; im Verein stellt sich dieses Problem allerdings nicht, siehe oben § 8 II. 5. f). 508 Friedl, UR 1992, 38 (41). 509 Schön, FS Westermann, S. 1469 (1471). 510 Schön, FS Westermann, S. 1469 (1471), der die Passage mit der Auffassung beschließt, insgesamt gewährten weder Abgaben- noch Insolvenzrecht einen solchen Vorrang, was aber mit Einführung des § 55 Abs. 4 InsO drei Jahre nach seinem Aufsatz schwerer haltbar geworden ist.

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durch die mindestens grob fahrlässige Pflichtverletzung des Vertreters legitimiert. Zu bedenken gegeben sei freilich, dass schon die mit § 69 AO untrennbar verknüpfte Vorschrift des § 34 Abs. 1 AO einen strukturellen Vorrang des Finanzamts begründet. Sie konstruiert ein eigenes Pflichtenverhältnis des Vertreters zum Steuergläubiger, das zwischen Vertreter und Privatgläubigern – vorbehaltlich § 311 Abs. 3 BGB – nicht besteht. § 69 AO bildet nur die logische Fortsetzung dieses Pflichtenverhältnisses. Selbst soweit man hiernach zu der Erkenntnis gelangt, der Steuergläubiger werde insgesamt in gewissem Maße bevorzugt,511 schwächt dies die Position des Grundsatzes anteiliger Tilgung jedoch nicht. Um den Grundsatz angreifbar zu machen, müsste nachgewiesen werden, wieso gerade umgekehrt die Privatgläubiger bevorzugt behandelt werden dürften. Jedem Vertreter, der seine Gesellschaft als Marktteilnehmer am Leben erhalten will, läge nämlich nahe, die Steuerschulden erst einmal zurückzustellen.512 Denn die Marktteilnahme ist hierdurch – zumindest zunächst – nicht beeinträchtigt. Ein etwaiger wie auch immer gearteter Vorrang des Fiskus rund um und in der Insolvenz des Vertretenen spricht deshalb in jedem Fall nicht gegen den Grundsatz der anteiligen Tilgung. cc) Entstehungsgeschichte Das alte Konkursrecht kannte mit § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO ein Vorrecht von Steuerforderungen, das in dieser Form heute nicht mehr gilt. Es ist die These anzutreffen, der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung des § 69 AO sei hierauf gestützt worden. Mit Ersetzung der KO durch die neue InsO soll infolgedessen die Grundlage für die bisherige Rechtsprechung entfallen sein.513 Die Vorrechte der §§ 61 KO, 17 Abs. 3 Gesamtvollstreckungsordnung stehen dem Fiskus in der Tat nicht mehr zu.514 Im Jahr 2011515 ist er jedoch in § 55 Abs. 4 InsO dadurch von Neuem privilegiert worden, dass Steuerverbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters begründet worden sind, zu den Masseverbindlich-

511

Dazu unten § 8 III. 5. a) cc). Dazu unten § 8 III. 5. a) dd). 513 Pelz, RNotZ 2003, 415 (432). Auch H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (390 f.) sowie A. Meyer, DStZ 2014, 228 (235 f.) heben hervor, der Grundsatz entspringe der KO, wobei sie nicht an § 61 KO, sondern an die ehedem engeren Eröffnungsgründe anknüpfen und im Zuge dessen andeuten, das praktische Bedürfnis für eine steuerrechtliche Gleichbehandlungspflicht sei seinerzeit höher gewesen. Dazu, dass es aber nach wie vor besteht, unten § 8 III. 5. a) dd). 514 Nerlich/Römermann/Andres, § 38 InsO Rn. 4; dazu BT-Drucks. 12/2443, S. 96. 515 Haushaltsbegleitgesetz v. 09.12.2010 (BGBl. I, S. 1885) m. w. V. 01.01.2011. 512

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keiten rechnen, also gem. § 53 InsO vorweg zu berichtigen sind.516 Zahlreiche Stimmen sehen hiermit das Fiskusprivileg wieder eingeführt.517 Schon aufgrund dessen lässt sich heute daran zweifeln, dass mit Entfall des § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO das Fundament des steuerrechtlichen Grundsatzes der gleichmäßigen Befriedigung gebröckelt sei. Unabhängig davon steht die Tatsache, dass der BFH nie auf § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO rekurriert hat, um den Grundsatz der anteiligen Tilgung herzuleiten. Schon deshalb lässt sich nicht davon sprechen, eine Grundlage für die schon vorinsolvenzliche Pflicht gleichmäßiger Befriedigung sei fortgefallen. § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO bildete niemals eine solche Grundlage. Au contraire maß der BFH dem Fiskusvorrecht gerade keine Vorwirkung bei und begründete damit, dass die Umsatzsteuer, anders als die Lohnsteuer, den anderen Steuerarten und im Zuge dessen den privaten Verbindlichkeiten gleichrangig sei.518 Hier wird noch einmal deutlich, dass allenfalls ein Privatgläubigerprivileg den Grundsatz der anteiligen Tilgung ins Wanken bringen könnte, nicht aber ein Fiskusprivileg. dd) Telos Richtungweisend ist am Ende die Frage nach den hinter dem Grundsatz anteiliger Tilgung stehenden Erwägungen. Was bezweckt das steuerrechtliche Gebot der Gläubigergleichbehandlung? Wie wichtig ist dieser Zweck? Und: Erreicht es diesen Zweck? Die Antworten schälen sich heraus, wenn man die Alternative zum Gleichbehandlungsgebot in den Blick nimmt. Gestünde man dem Vertreter zu, in einer finanziell problematischen Situation auf Kosten der Finanzbehörden zu spekulieren, wiese man diesen Finanzbehörden die Rolle einer Kreditanstalt für notleidende Gesellschaften zu: Der Wettbewerb sähe sich zulasten der steuerzahlenden Konkurrenten519 einerseits, der privaten Kreditwirtschaft andererseits verzerrt.520 In diese Rolle würde der Vertreter das Finanzamt in der Praxis auch nur zu gern drängen: Er findet sich nämlich unter dem Druck wieder, vordringliche Forderungen von Privatgläubigern zu befriedigen.521 Er wird es zumeist als wichtiger für die Fortführung 516 Dazu etwa K. Schmidt, § 55 InsO Rn. 45 ff.; Nerlich/Römermann/Andres, § 55 InsO Rn. 121b ff. Die Vorschrift ist verbreitet kritisiert worden, vgl. nur MüKo-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. InsO Rn. 239 m. w. N. 517 Uhlenbruck/Sinz, § 55 InsO Rn. 105 m. N.; Kahlert, ZIP 2010, 1887. Dazu, inwieweit Gesetzgeber und Rechtsprechung in der Insolvenz auch darüber hinaus das Finanzamt noch systematisch bevorzugen, ders., DStR 2011, 921. 518 BFHE 141, 443 (449 f.). 519 Auch zwischen nichtwirtschaftlichen Vereinen, gemeinnützigen wie nicht gemeinnützigen, besteht ein Wettbewerb. 520 Schön, FS Westermann, S. 1469 (1472, 1478): Der Fiskus würde zum „lender of last resort“. 521 Mittelbach, DStZ 1979, 444 (448); Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1132); vgl. auch Beermann, FS Dau, S. 15 (26 f.).

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des Unternehmens einschätzen, Lieferanten und Arbeitnehmer zu bezahlen.522 Der Fiskus nimmt in seinem Verhalten in keiner Weise Rücksicht auf die Zahlungsmoral der Gesellschaft. Vor allem kann er nicht mit der Perspektive einer Gegenleistung aufwarten, die er gegebenenfalls verweigert. Die Versuchung, ausschließlich oder in erster Linie den privaten Verbindlichkeiten nachzukommen, ist dementsprechend groß. Dieser Versuchung steuert der Grundsatz der anteiligen Tilgung entgegen. Einen prinzipiellen Gleichrang von privaten und steuerlichen Forderungen – oder jedenfalls keinen Nachrang steuerlicher Forderungen – zugrunde gelegt, ist dies ein legitimer Zweck. Eine unbeschränkte persönliche Haftung des Geschäftsleiters in Höhe der Haftungsquote ist ihres Zeichens ein scharfes Schwert, um diesen Zweck durchzusetzen. Dies mündet in die Empfehlung, im Zweifelsfall Steuern zu zahlen, anstatt private Kreditoren zu befriedigen: in dubio pro fisco.523 Allein dass der Haftungsschuldner bei nicht auszuräumenden Unsicherheiten dazu neigen könnte, zunächst Steuerverbindlichkeiten nachzukommen, ist jedoch weder rechtspolitisch fragwürdig524 noch Ausdruck einer erheblichen Rechtsunsicherheit525. Gerade als solches Gegengewicht zu der Verlockung, privaten Gläubigern weiterhin Solvenz vorzuspielen, fungiert der Grundsatz der anteiligen Tilgung.526 Dabei ist das Ausgangspostulat des Grundsatzes, alle Gläubiger gleich zu behandeln, klar und befolgbar, und in den Einzelheiten des Grundsatzes ist es zumindest möglich, Klarheit zu schaffen527. Weshalb das Gleichbehandlungsgebot in Verbindung mit dem aus ihm folgenden Rat „in dubio pro fisco“ Rechtsunsicherheit bewirken soll, erschließt sich nicht. Insbesondere lässt sich die Gegenanreizfunktion des Grundsatzes nicht mit dem pauschalen Hinweis in Abrede stellen, den durch unzulängliches schuldnerisches Vermögen ausgelösten Verteilungskonflikt zu lösen obliege dem Insolvenz-, nicht dem Steuerrecht528. Dass das Insolvenzrecht diese Konfliktlösung primär übernimmt, 522 Steeger, Steuerliche Haftung, S. 55; Kahlert, ZIP 2009, 2368; vgl. auch BFH v. 17.07.1984 – VII S 9/84, BFH/NV 1986, 583. 523 Grundlegend Nehm, DB 1987, 124 (126 f.); zust. Steeger, Steuerliche Haftung, S. 55; Felix, DStR 1987, 471 (473) 524 So Nehm, DB 1987, 124 (126). 525 So Steeger, Steuerliche Haftung, S. 55. 526 Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1132) erkennt dem Grundsatz ferner die Rolle eines Korrektivs in Bezug auf die geringe Haftungsmasse der GmbH zu. Der Gedanke lässt sich prinzipiell auf jede Gesellschaft ohne persönliche Haftung natürlicher Personen transferieren. Beim e. V. kommen allerdings andere Mechanismen des Gläubigerschutzes hinzu, dazu oben § 4 I. 2. b) aa). 527 Dazu unten § 8 III. 5. b). 528 So H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (391); zust. A. Meyer, DStZ 2014, 228 (240). H.-F. Müller, führt hier die Vorgabe des § 64 GmbHG als maßgeblich an, die aber etwa auf den Vereinsvorstand gar keine Anwendung findet. Dem fügt er an, mit einer Vorschrift nach Art des § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO lasse sich ein Vorzug des Steuergläubigers im Vorfeld der Eröffnung des

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bedeutet nicht, dass es dabei abschließend vorgeht. Die Ansicht, der Gesellschaft würden durch die Finanzrechtsprechung Mittel entzogen, die zugunsten privater Kreditoren im Insolvenzverfahren zu gebrauchen wären,529 lässt sich ebenso gut ins Gegenteil wenden: Dürfte der Vertreter vor Verfahrenseröffnung dem Verlangen nachgeben, private Verbindlichkeiten vordringlich zu bedienen, bliebe im Fall der Fälle für den Fiskus nichts mehr übrig. Der Schutzfunktion zugunsten des Fiskus gegenüberzustellen ist eine haftungsbeschränkende Funktion des Grundsatzes der anteiligen Tilgung530, die prima facie möglicherweise unentdeckt bleibt. Vor der Krise der Gesellschaft verpflichtet § 34 Abs. 1 S. 2 AO den Haftungsschuldner, alle steuerlichen Verbindlichkeiten in Gänze zu begleichen. Die von ihm verwalteten Mittel reichen schließlich hierfür aus. Sobald dies nicht mehr der Fall ist, reduziert sich die Pflicht darauf, das Finanzamt in Höhe der Haftungsquote zu befriedigen. Es wäre ebenso gut denkbar, § 34 Abs. 1 S. 2 AO alternativ als Ausdruck einer Vorrangstellung des Fiskus zu interpretieren.531 Die Rechtsprechung hat sich – aus guten Gründen – gegen eine solche Auslegung entschieden. Dies vor Augen, wird deutlich, dass das Gleichbehandlungsgebot in bestimmtem Umfang von der Steuerentrichtungspflicht dispensiert. Insoweit kommt es auch dem Haftungsschuldner zustatten. Auch diese Wirkungsweise muss als Richtschnur für die Ausformung dienen.532 Dem Grundsatz anteiliger Tilgung gelingt folglich das Kunststück, in einer Hinsicht den Steuergläubiger, in einer anderen den Haftungsschuldner zu schützen. Den Konflikt bei Liquiditätsschwierigkeiten des Vertretenen vermag er insoweit auf sachgerechte Weise zu bewältigen. ee) Ergebnis Am Grundsatz der anteiligen Tilgung ist festzuhalten.533 b) Haftungsbegründendes Verhalten Hinsichtlich des haftungsbegründenden Verhaltens insoweit sind einige Anmerkungen zu machen. Insolvenzverfahrens möglicherweise rechtfertigen, das entsprechende Konkursvorrecht sei aber ersatzlos gestrichen worden. Mit § 55 Abs. 4 InsO existiert inzwischen freilich wieder eine vergleichbare Regelung, dazu schon oben § 8 III. 5. a) cc). 529 H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (391). 530 Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 (7678); Spetzler, GmbHR 1989, 167 (168); Schön, FS Westermann, S. 1469 (1478 f.); A. Meyer, DStZ 2014, 228 (235). 531 Dazu schon oben § 8 III. 5. a) aa). 532 Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 (7678). 533 Von den wenigen Stimmen, die sich überhaupt mit ihm auseinandersetzen, ebenso Schön, FS Westermann, S. 1469 (1474 ff.); a. A. Steeger, Steuerliche Haftung, S. 52 ff.; A. Meyer, DStZ 2014, 228 (236 ff.).

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aa) Keine Haftung für die Verwirklichung von Steuertatbeständen Eng mit dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger verknüpft ist die Vermögensvorsorgepflicht des Vertreters.534 Sie anzuerkennen, führt allerdings nicht zu einer allgemeinen Haftung des Vertreters für die Realisierung von Steuertatbeständen bei Liquiditätsproblemen der Gesellschaft.535 Der Vertreter bleibt in seinen unternehmerischen Dispositionen frei. Dazu gehört etwa, weiterhin umsatzsteuerpflichtige Geschäfte im Namen des Vertretenen einzugehen. Das UStG nimmt es in Kauf, dass die Umsatzsteuerschuld daraufhin im Einzelfall nicht oder nur teilweise beglichen werden kann. Soweit dem gesetzlichen Vertreter steuerliche Pflichten vor der Fälligkeit der Steuer obliegen, beziehen sich diese Pflichten auf die zukünftige Erfüllung der Ansprüche des Fiskus, nicht auf die Begründung solcher Ansprüche. Dies trifft unabhängig von der Steuerart zu: Gerade weil der Staat sich in der Position befindet, seine eigenen Forderungen entstehen zu lassen, und dabei prinzipiell die Solvenz des Steuerpflichtigen unbeachtet lässt, muss er hinnehmen, dass trotz Insolvenznähe Steuern entstehen.536 Würde dies aus Schutz des Steuergläubigers untersagt, wäre zudem der Überlebenskampf einer Gesellschaft in der Krise erheblich erschwert. Der Vertreter haftet deshalb grundsätzlich nicht allein dafür, Steueransprüche zur Entstehung gebracht zu haben. Etwas anderes kann nur in Sonderfällen gelten.537 bb) Haftung für die Nichterfüllung der Steuerschuld In Anspruch genommen werden kann der Vertreter nur dafür, eine Steuerschuld nicht annähernd in gleichem Umfang beglichen zu haben wie die übrigen Schulden des Vertretenen. Auch der Grundsatz anteiliger Tilgung enthebt das Finanzamt nicht davon, dem Vertreter in concreto grobe Fahrlässigkeit nachzuweisen. Darüber, ob die Geschäftsleiter den Grundsatz als in ihren elementaren Pflichten enthalten ansehen, 534

Dazu schon oben § 7 I., § 8 II. 5. a). Zum Folgenden BFH v. 28.11.2002 – VII R 41/01, BFHE 200, 482; Schön, FS Westermann, S. 1469 (1474 ff.) m. w. N.; wohl auch Wilcke, StVj 1990, 145 (154 f.), der zwar betont, wer sehenden Auges Steuerschulden entstehen lasse, müsse diese erfüllen, aber davon spricht, soweit der Vertreter anders hätte disponieren können, sei seine Pflichtverletzung „von ihm selbst vorprogrammiert“ worden, was suggeriert, diese Pflichtverletzung habe er erst später (mit der Nichterfüllung) begangen; a. A. Steeger, Steuerliche Haftung, S. 58. 536 Schön, FS Westermann, S. 1469 (1474, 1476). 537 BFH v. 21.06.1994 – VII R 34/92, BFHE 175, 198: Konkursverwalter erteilt im Wissen, dass die nötigen Mittel fehlen, einem anderen eine Rechnung mit offen ausgewiesener Umsatzsteuer. Anschaulich auch Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1131): Ein Geschäftsführer überträgt sich selbst alle Vermögenswerte der Gesellschaft und stellt die Umsatzsteuer offen in Rechnung; dann tritt er zurück, ehe die Umsatzsteuer fällig wird. Vgl. ferner Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 57a m. w. N., der insoweit eine Tendenz zu (noch) größerer Zurückhaltung in der Rspr. ausmacht. 535

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soll es keine Erkenntnisse geben.538 Soweit damit Statistiken gemeint sind, ist dies gewiss richtig. Dass in der Praxis ausgesprochen häufig eine Haftung gerade deshalb droht, weil der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung nicht (in vollem Umfang) beachtet wurde, legt aber nahe, dass es sich nicht per se um ein Gebot handelt, das „jedem“ einleuchten musste. Vielmehr könnte es sich bei primärer Befriedigung der Privatgläubiger um einen „eingerissenen Schlendrian“ handeln, der im Rahmen grober Fahrlässigkeit durchaus von Belang ist539. c) Berechnung der Haftungsquote Was die Höhe der Haftung des Vertreters anbelangt, ist einem verbreiteten Missverständnis entgegenzutreten: Maßgeblich ist nicht, in welchem Umfang das Finanzamt im Verhältnis zu anderen Gläubigern benachteiligt wurde.540 Denn dann läge es in den Händen des Geschäftsleiters, seine Haftung zu bestimmen:541 Würde er jedwede Zahlung verweigern, auch solche an private Kreditoren, ergäbe sich eine Tilgungsquote von 0. Er hätte das Finanzamt in keiner Weise benachteiligt und würde, nähme man das Kriterium der Benachteiligung ernst, nicht haften. Auf sein Tilgungsverhalten kann es deshalb nicht ankommen. Stattdessen sind die verbliebenen Mittel des Vertretenen gedanklich so aufzuteilen, dass jeder Gläubiger einen gleichen Anteil erhielte.542 Unterschreitet der Geschäftsleiter die so ermittelte Quote, ist er haftbar. Welche Zahlungen er wirklich geleistet hat, ist irrelevant. Um hervorzuheben, dass die tatsächliche Tilgung keine Rolle spielt, bietet es sich an, den Terminus Tilgungsquote durch den der Haftungsquote zu ersetzen. Die Art und Weise, wie die Gerichte diese Haftungsquote berechnen, ist nicht unwidersprochen geblieben.543 Anstatt sich mit einer durchschnittlichen, zeitraumorientierten Quote zufrieden zu geben, wird gefordert, jeder einzelnen Pflichtverletzung des Vertreters isoliert einen Steuerschaden zuzuordnen. 538

Schuhmann, UR 1996, 37 (40). Dazu oben § 4 IV. 1. c) cc). 540 So aber die Rspr., s. Kap. 3 Fn. 194; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 45; Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 63 f.; Spetzler, GmbHR 1989, 167 (167 f.); Spriegel/Jokisch, DStZ 1990, 433 (434); Wilcke, StVj 1990, 145 (153); Beermann, DStR 1994, 805 (809); Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1131); Werner, INF 2004, 20 (22); Schießl/Küpperfahrenberg, DStR 2006, 445; Bruschke, DStZ 2012, 407 (411). 541 A. Meyer, DStZ 2014, 228 (238). 542 Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 89; Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 95; Haas, Geschäftsführerhaftung, S. 188 f.; Biletzki, NJW 1997, 1548; Peetz, GmbHR 2009, 186; Berninghaus, DStR 2012, 1001 (1002); A. Meyer, DStZ 2014, 228 (238). Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 45 führt Berechnungen nebeneinander auf, ohne sich des Unterschieds bewusst zu sein, was für weite Teile der Literatur gilt, wie A. Meyer, DStZ 2014, 228 (238) bemerkt. 543 Die folgende Kritik übt Steeger, Steuerliche Haftung, S. 64 ff., der sich insbesondere mit Prugger, DStR 1988, 539; dems., INF 1990, 343 auseinandersetzt. Prugger war seinerzeit Richter beim BFH. Vgl. auch Lohse, UR 1986, 60. 539

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Dadurch, dass es die Haftungsquote zeitraumbezogen errechne und dieser Zeitraum erst mit der Inanspruchnahme des Haftungsschuldners ende, habe es das Finanzamt in der Hand, den Anspruchsumfang zu bestimmen. Es müsse nur einen Zeitpunkt einbeziehen, der noch eine Tilgung sonstiger Verbindlichkeiten enthalte, um die Quote zu erhöhen. Es erscheint bereits fraglich, ob diese Gefahr wirklich besteht: Eines der praktischen Probleme besteht doch gerade darin, dass die Finanzbehörden keinen Einblick in die laufende Tätigkeit der Gesellschaft haben. Sie können dann gar nicht wissen, wann welche Zahlungen getätigt werden, und hiernach bemessen, wann sie intervenieren. Jedenfalls aber ist festgestellt worden, dass die tatsächlich geleisteten Zahlungen die Haftungsquote gar nicht beeinflussen. Das Problem stellt sich demnach nicht. Ferner wird per se in Abrede gestellt, pragmatische Gesichtspunkte dürften für die zeitraumbezogene Berechnung in Anspruch genommen werden. Soweit damit die Durchführbarkeit der Norm als speziell im Steuerrecht wesentliches Auslegungskriterium544 negiert werden soll, handelt es sich um einen arg idealistischen Einwand. Soweit dahinter Bedenken stehen, dem Finanzamt werde seine Arbeit zulasten des Haftungsschuldners in unzulässigem Maße erleichtert, sei daran erinnert, dass dem Haftungsschuldner mit der überschlägigen Berechnung auch entgegengekommen wird. Zu guter Letzt soll sich in der zeitraumbezogenen Kalkulation das Gesetz nicht wiederfinden. Wie zum Grundsatz der anteiligen Tilgung allgemein jedoch verhält sich das Gesetz überhaupt nicht zur Ermittlung der Haftungsquote. Soweit das Kausalitätserfordernis des § 69 S. 1 AO angesprochen ist, ist dem derselbe Hinweis entgegenzuhalten wie der bestehenden Skepsis hinsichtlich eines pauschalen Durchschnittswerts im Zuge eines hoheitlichen Eingriffs: Es liegt in der Natur eines andauernden Unterlassungsdelikts wie der versäumten Entrichtung von Steuern, dass sich keine isolierten Pflichtverletzungen herausarbeiten lassen, die jeweils für einen bezifferbaren Schaden kausal wären. Im Ergebnis verfängt die Kritik nicht. Indem der gesamte Zeitraum ins Auge gefasst wird, bleibt überdies dem Vertreter anheimgestellt, vordringliche Privatverbindlichkeiten kurzfristig zu bevorzugen, solange er bei den Steuerschulden insgesamt die Haftungsquote erreicht.545 Der Berechnungsmethode der Rechtsprechung ist daher beizupflichten. Zunächst obliegt es freilich dem nicht persönlich zu haften bestrebten Vertreter selbst, die Haftungsquote zu errechnen. In diesem Zusammenhang ist an die Rechtsprechung besonders eindringlich der Appell zu richten, das Verschulden nicht zu streng zu beurteilen.546 Dieser Appell sieht sich gestützt durch die bewusste le544

Siehe Fn. 371 in diesem Kap. Berninghaus, DStR 2010, 1001 (1002) m. w. N. 546 Wie sie dies für das Sonderfeld der Lohnsteuer ausdrücklich tun will, BFH/NV 1992, 785 (786), dazu unten § 8 III. 5. e). Warnend, dabei die Judikatur aber teils überinterpretierend Nehm, DB 1987, 124 (126). 545

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gislative Entscheidung für einen qualifizierten Fahrlässigkeitsmaßstab in § 69 S. 1 AO, den häufig erheblichen in Rede stehenden Haftungszeitraum sowie die zugunsten des Vertreters wirkende haftungsbeschränkende Funktion des Grundsatzes anteiliger Tilgung. Das Vorgehen, den Beurteilungszeitraum beginnen zu lassen, sobald der Vertreter erkennen muss, dass die Mittel zur vollständigen Befriedigung aller Gläubiger voraussichtlich nicht hinreichen,547 ist gutzuheißen. Zu beachten ist aber, dass dieses Erkennenmüssen als haftungsauslösendes subjektives Element dem gesteigerten Verschuldensmaßstab des § 69 S. 1 AO unterliegt: Der Vertreter muss die finanzielle Gesamtlage grob fahrlässig verkannt haben. Nicht genug unterstrichen werden kann, dass der Haftungsschuldner die Verbindlichkeiten der Gesellschaft lediglich über den gesamten Haftungszeitraum annähernd gleichmäßig tilgen muss. Wie nah er sich an der rechnerisch exakt ermittelten Haftungsquote bewegen muss, ist anhand des vorgestellten objektivierten Haftungsmaßstabs548 danach zu entscheiden, welcher Vertretergruppe er zuzuordnen ist. Um zu dieser erforderlichen Gesamtbeurteilung ermahnt zu sein, sollte der BFH sich folgende eigene Ausführungen zu Herzen nehmen:549 „Der Senat hält es ferner nicht für gerechtfertigt, schon aus einer nicht genau anteilmäßigen Befriedigung des FA gegenüber anderen Gläubigern in den einzelnen maßgebenden Zeitpunkten ein Verschulden i. S. des § 109 AO herzuleiten. Von einem Geschäftsführer kann im laufenden Geschäftsverkehr nicht verlangt werden, dass er bei jeder Zahlung an einen Gläubiger für gleichmäßige Befriedigung sämtlicher Kreditoren nach Maßgabe der vorhandenen Mittel sorgt. Es muss seiner unternehmerischen Entscheidung überlassen bleiben, bestimmte Gläubiger kurzfristig zu bevorzugen und alsdann bei späteren Zahlungen einen Ausgleich in dem Umfang der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung herbeizuführen, wobei er mit dem Haftungsrisiko belastet ist, wenn ihm dies im Verhältnis zu dem FA nicht mehr gelingt.“

Anzuerkennen ist aber eine Mitwirkungspflicht des Haftungsschuldners bei der Berechnung der Haftungsquote durch das Finanzamt.550 Eine solche Pflicht folgt aus § 78 Nr. 2 AO i. V. m. §§ 90 Abs. 1, 92 S. 2 Nr. 1, 93 Abs. 1 S. 1 AO.551 Kann mangels Aufzeichnungen nicht ermittelt werden, welche Mittel der Vertreter zur Verfügung hatte, haftet dieser voll.552 Hier handelt es sich um eine Sonderkonstellation, in der der Fiskus unter struktureller Beweisnot leidet. Ohne Einblick in den Vermögensstand der Gesellschaft fehlt ihm die Grundlage, um eine Haftungsquote kalkulieren 547

Siehe Fn. 199 in diesem Kap. Dazu oben § 8 III. 2. 549 BFHE 146, 511 (514); zust. auch Schuhmann, UR 1996, 37 (38): praxisnah; ebenda S. 40: Schwierigkeiten gesehen und folgerichtig beantwortet. 550 Siehe Fn. 328 in diesem Kap. 551 Berninghaus, DStR 2012, 1001 (1003). 552 FG Nürnberg EFG 86, 530. 548

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zu können. Entsprechende Zahlen entstammen ausschließlich der Sphäre des Vertreters. Es erscheint daher gerechtfertigt, eine Mitwirkungspflicht anzunehmen und verbleibende Unklarheiten ausnahmsweise zulasten des Haftungsschuldners gehen zu lassen, vgl. § 162 AO.553 Dabei mitwirken, zu erforschen, in welchem Umfang während des Beurteilungszeitraums tatsächlich Gläubiger befriedigt wurden, muss der Vertreter dagegen nicht. Dieser Umstand ist, wie ausgeführt, unbeachtlich. d) Verortung Nicht nur in der Judikatur wird der Grundsatz anteiliger Tilgung entweder gar nicht oder, wenn überhaupt, so nicht konsequent bei einem der Tatbestandsmerkmale der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO verortet. Auch die Literatur bietet ein uneinheitliches Bild. Vorwiegend erörtern die Autoren den Grundsatz bei den steuerlichen Pflichten der Vertreter oder schlagen in anderer Weise implizit dem Pflichtenkreis zu.554 Mitunter behandeln sie ihn aber auch als Punkt des Verschuldens,555 ohne hierfür Gründe anzugeben. Teils wird eine Zuordnung vermieden.556 Als Streit mit einer expliziten Entscheidung behandelt wird die Frage selten.557 Dies mag daran liegen, dass praktische Konsequenzen zumindest dann nicht zu ersehen sind, wenn man, wie hier vertreten,558 die Beweislast für Pflichtverletzung wie Verschulden in gleichem Maße dem Finanzamt aufbürdet. Letztlich stellt sich mit einer dogmatischen Einordnung stets eine konstruktive Frage. Macht man sich dies bewusst, wird der Umstand, dass der BFH den Grundsatz anteiliger Tilgung aus den Pflichten des § 34 Abs. 1 AO herleitet,559 zu einem gewichtigen Argument, das Gebot mit all seinen Ausformungen bei der Pflichtverletzung anzusiedeln.560 Indem die Steuergerichte dem Haftungsschuldner auferlegen, alle Gläubiger gleichmäßig zu befriedigen, begrenzen sie dessen Pflicht aus § 34 553 Ausf. zum Ganzen, dabei einer ähnlichen Linie folgend Berninghaus, DStR 2012, 1001 (1003 ff.). 554 Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 58 ff; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 14 ff.; Halaczinsky, Rn. 85; Carl, INF 1992, 169 (170); Schuhmann, UR 1996, 37 (37 f.); Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1130 f.); Stahlschmidt, GmbHR 2005, 677 (678 f.); Blesinger, DStZ 2008, 747 (748); Kahlert, ZIP 2009, 2369 (2371 f.); Berninghaus, DStR 2012, 1001 (1002). 555 Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 94 ff.; Nehm, DB 1987, 124 (126 f.); Mösbauer, StB 2006, 291 (294); Jochum, DStZ 2008, 561 (563); Bruschke, DStZ 2012, 407 (410). 556 Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 34 ff.; Mittelbach, DStZ 1979, 444 (447 f.); Wilcke, StVj 1990, 145 (153 ff.): H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (390). Spetzler, GmbHR 1989, 167 (168) übernimmt die Wirren der Rspr., indem er unter Verweis auf diese zuerst anmerkt, der Grundsatz betreffe das Verschulden, dann aber konstatiert, der Geschäftsführer handle bei mangelnden Mitteln der GmbH nicht pflichtwidrig, bzw. es liege keine Pflichtverletzung vor. 557 Soweit ersichtlich nur bei Beermann, DStR 1991, 805 (809). 558 Oben § 8 III. 1. 559 Dazu oben § 8 II. 5. a), c). 560 Ebenso Beermann, DStR 1991, 805 (808).

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Abs. 1 S. 2 AO, für die Entrichtung der Steuern zu sorgen.561 Nicht ohne Grund wird synonym von der Gleichbehandlungspflicht gesprochen.562 Es ist wenig einleuchtend, dem Vertreter einen Verstoß gegen die Steuerentrichtungspflicht anzukreiden, soweit ihm wegen unzulänglicher Mittel gar nicht möglich war, eine Steuerschuld zu erfüllen, und ihn stattdessen erst dadurch aus der Haftung zu entlassen, dass er nicht schuldhaft gehandelt habe. Bedient der Vertreter alle Verbindlichkeiten gleichmäßig, verletzt er demnach schon keine steuerliche Pflicht. Gelingt ihm dies nicht, steht eine Pflichtverletzung zu Buche. Über das Verschulden ist aber noch nicht entschieden. Es sind auch lediglich leicht fahrlässige Verstöße gegen den Grundsatz der anteiligen Tilgung vorstellbar. Jenen Grundsatz bei den Pflichten zu verorten, soll auch diese Erkenntnis in Erinnerung rufen. e) Modifikationen für die Lohnsteuer Es fragt sich, ob in diesem System eine Sonderstellung der Lohnsteuer gerechtfertigt ist. Dies hängt davon ab, ob man dem sich von anderen Erhebungsformen unterscheidenden Lohnsteuerabzugsverfahren eine haftungsrechtliche Wirkung beimessen möchte. Dies hängt seinerseits davon ab, ob man davon ausgeht, dass das Abzugsverfahren die zur Abführung der Lohnsteuer erforderlichen Beträge zu aus Arbeitgebersicht wirtschaftlich fremden Geldern macht.563 Ausgangspunkt für die Entscheidung muss der Wortlaut des § 38 Abs. 3 S. 1 EStG sein. Hiernach hat der Verein die Lohnsteuer „für Rechnung des Arbeitnehmers“ einzubehalten. Diese Formulierung legt nahe, die Lohnsteuer wirtschaftlich dem Arbeitnehmer zuzuordnen.564 Ergänzend kann die Formulierung „vom Arbeitslohn“ in eben jenem § 38 Abs. 3 S. 1 EStG sowie in § 39b Abs. 2 S. 11 EStG dafür in Position gebracht werden, dass der abzuführende Betrag ein hervorgehobener Teil des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Lohns und nicht bloß Arbeitgebervermögen ist.565 Dass die AO nicht nach Steuerarten differenziert,566 ist irrelevant: Dies ist Aufgabe der materiellen Einzelsteuergesetze, und dieser Aufgabe nimmt sich das EStG in der beschriebenen Weise an. Hiergegen wird geltend gemacht, der Arbeitgeber kehre keine im technischen Sinne treuhänderisch überlassenen Mittel aus, die zu irgendeinem Zeitpunkt (quasi-) 561

Beermann, DStR 1991, 805 (808). Dazu schon oben § 8 III. 5. a) dd). Statt vieler Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 58 (Überschrift). 563 Dazu BFHE 135, 416 (418). 564 Schön, FS Westermann, S. 1469 (1483). Auch BFH/NV 1986, 583 verweist darauf, aus Sicht des Arbeitnehmers, der aus dem Arbeitsvertrag einen Anspruch auf den Bruttolohn habe, sei mit der Auszahlung des Nettolohns die Lohnsteuer für seine Rechnung einbehalten worden. 565 Vgl. Jochum, DStZ 2007, 334 (565). 566 Steeger, Steuerliche Haftung, S. 70 f. Noch weniger handgreiflich ist die Anmerkung ebenda S. 72, auch der Zweck des § 69 AO differenziere nicht nach Steuerarten. 562

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dinglich zum Vermögen des Arbeitnehmers gezählt hätten.567 Doch führt die Vokabel des Treuhandvermögens irre: Entscheidend ist nicht, ob der Arbeitnehmer (quasi-) dinglich Berechtigter hinsichtlich der Lohnsteuerbeträge ist, etwa ein Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) hat, oder ob die Gläubiger der Arbeitgebers bis zur Abführung auf die Lohnsteuerbeträge zugreifen können568. Entscheidend ist die wirtschaftliche Zuweisung, die § 38 Abs. 3 S. 1 EStG trifft.569 Wenn man so will, „überlagern“ die einkommensteuerrechtlichen Vorschriften insoweit die Zivilrechtsordnung.570 Im Lichte dessen ist es nicht etwa unpräzise, sondern reicht völlig aus, wenn der BFH meint, der Arbeitgeber verwalte die Beträge „gewissermaßen nur treuhänderisch“.571 Die strengen Maßstäbe von Sach- und Insolvenzrecht müssen hier nicht angelegt werden. Maßgeblich ist eine wirtschaftliche Betrachtung. Auf den ersten Blick nachzuempfinden ist der Hinweis auf den Notstand des Vertreters: Müsse er die Nettolöhne kürzen, um das Finanzamt nicht zu benachteiligen, bestehe die Gefahr, dass die Arbeitnehmer ihre Tätigkeit verweigerten und das Unternehmen zum Erliegen komme.572 Dies lässt den Umstand, dass der Gesetzgeber für die Lohnsteuer ein besonderes Verfahren mit Auswirkungen auf ihre wirtschaftliche Zuordnung entwickelt hat, allerdings unberührt. Bei dem angelasteten Notstand handelt es sich um eine generelle Implikation der Gleichbehandlungspflicht. Dürfte der Haftungsschuldner folgenlos ausschließlich private Verbindlichkeiten bedienen, stiegen tendenziell die Chancen, den Betrieb fortzuführen. Dass er das Finanzamt gleichfalls befriedigen muss, bringt ihn um liquide Mittel in entsprechender Höhe und damit in größere Bedrängnis. Dies ist aber aus den genannten Gründen hinzunehmen.573 Was das Schutzbedürfnis von Fiskus einerseits und Arbeitnehmern andererseits betrifft, übernimmt es § 69 S. 1 AO in seiner derzeitigen Auslegung durch die Rechtsprechung, das Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers, das dem 567 Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 41; Steeger, Steuerliche Haftung, S. 71; Spriegel/Jokisch, DStZ 1990, 433 (434); Jochum, DStZ 2007, 334 (565); Schön, FS Westermann, S. 1469 (1483). 568 Dies kreiden an Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 41; Steeger, Steuerliche Haftung, S. 71 f.; Spriegel/Jokisch, DStZ 1990, 433 (434); H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (390); dem zuneigend Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1131) Fn. 35. Auch Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 (7676) beklagt ein „Dilemma“. 569 Ähnlich Beermann, FS Dau, S. 15 (24 f.); vgl. auch A. Müller, GmbHR 1984, 45 (46): „Fremdgelder“. 570 Jochum, DStZ 2007, 334 (565). 571 BFHE 135, 416 (418). Hervorhebung nicht im Original. Ähnlich Blesinger, DStZ 2008, 747 (750): „eine Art Treuhandverhältnis“. Aus diesem Grund nicht durch schlägt auch die Kritik von Steeger, Steuerliche Haftung, S. 68, von der dogmatischen Konstruktion der fremden Gelder sei offensichtlich selbst der BFH nicht überzeugt gewesen, sodass er seine Argumentationskette noch mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise angereichert habe. 572 Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 41. Ähnliche Bedenken artikuliert Beermann, FS Dau, S. 15 (26 f.). 573 Dazu oben § 8 III. 5. a) dd).

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Fiskus nicht zusteht, funktional zu ersetzen.574 So lässt sich der Einwand einer Zwangslage umdrehen: Gerade weil der Vertreter angehalten wäre, die Löhne voll auszuzahlen und den Steuergläubiger gänzlich zu vernachlässigen, muss ein entgegengesetzter Anreiz geschaffen werden. Insofern geht es nicht darum, den Arbeitgeber zu sanktionieren,575 sondern darum, sein Verhalten zu steuern. Davon abgesehen ist dem Hinweis auf eine Notlage entgegenzuhalten, dass es nicht um persönliche Verhältnisse und Befindlichkeiten des Geschäftsleiters geht – in diese Richtung zielt der Einwand –, sondern um seine Pflichten als Gesellschaftsorgan.576 Die beschriebene verhaltenssteuernde Perspektive nahm, eine mögliche Gegenposition vor Augen, auch der BFH ein: „Auch das natürliche Bestreben des Unternehmers oder Geschäftsführers, zunächst die für den Fortbestand des Betriebs unumgänglichen Verpflichtungen zu befriedigen, und der hohe Rang, der der Erhaltung des Betriebs und seiner Arbeitsplätze nach der bestehenden Rechtsund Sozialordnung zukommt, rechtfertigen es nicht, die Abführung der auf die ausgezahlten Löhne entfallenden Lohnsteuer an das FA zurückzustellen. Denn anderenfalls würde der Betrieb mit Mitteln fortgeführt, die dem Unternehmer nicht gehören und die ihm auch nicht von den Berechtigten (Arbeitnehmer, Fiskus) hierfür zur Verfügung gestellt worden sind. Im Übrigen kann es auch deshalb nicht in das Ermessen des Unternehmers gestellt werden, wann er unter Berücksichtigung des Fortbestands des Unternehmens als oberste Prämisse die Lohnsteuer an das FA abführt, weil sonst bei Liquiditätsschwierigkeiten die Steuern nie entrichtet würden. Denn der Unternehmer würde immer Ausgaben tätigen, die den Interessen des Betriebs dienlicher sind, (sic) als die für diesen nur lästige Steuerzahlung.“577

Bei dieser Gelegenheit konstatierte das Gericht weiterhin, dass auch der abzuführenden Lohnsteuer regelmäßig eine Gegenleistung in Form einer bereits erbrachten Arbeitsleistung gegenüberstehe.578 Aus der wirtschaftlichen Zuordnung der Lohnsteuer an den Arbeitnehmer durch § 38 Abs. 3 S. 1 EStG lässt sich nicht nur eine strukturelle Sonderbehandlung dieser Steuerart ableiten. Darüber hinaus bringt die Zuordnung unvermeidlich eine zulasten des Haftungsschuldners strenge Beurteilung des Verschuldens bei der Nichtabführung579 mit sich: Mit ihm nicht gehörenden Mitteln darf der Vertreter sein Unternehmen nicht fortführen.580 Hinzu kommt, dass bei korrekter Berechnung des abzuführenden Teils schwerlich entschuldbare Fehler bei Einbehaltung und Abführung vorstellbar sind. Hier ist eine „strenge Beurteilung des Verschuldens“ zu vertreten. 574

Schön, FS Westermann, S. 1469 (1484). Dies scheint Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 41 als Motiv der verschärften Haftung für Lohnsteuern anzusehen. 576 A. Meyer, DStZ 2014, 228 (247). 577 BFH/NV 1986, 583. Mit diesen Darlegungen ist Nehm, DB 1987, 124 (127) entgegenzutreten, der behauptet, die Lohnsteuer zu bevorzugen, sei nicht überzeugend zu begründen. 578 BFH/NV 1986, 583. 579 BFHE 75, 206 (207 f.) m. w. N. 580 Beermann, FS Dau, S. 15 (22) m. N. aus der Rspr. Er nimmt dies zum Anlass, ebenda S. 25 f. einen anderen gesetzlichen Erhebungsmechanismus für die Lohnsteuer anzuregen. 575

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Dass der BFH zwischen der Berechnung einerseits und der Einbehaltung und Abführung andererseits differenziert, ist dabei zu begrüßen. So muss „unter vernünftiger Abwägung aller Umstände und der Interessen des Steuerfiskus und der Arbeitgeber festgestellt werden“, ob die begangenen Fehler so erheblich sind, dass die persönliche Inanspruchnahme gerechtfertigt ist.581 Diese ungewohnte Zurückhaltung der Rechtsprechung fußt auf der Einsicht, dass den Arbeitgebern mit der Pflicht zur Einbehaltung der Lohnsteuer vom Gesetzgeber eine schwierige, unentgeltlich zu leistende (!) Arbeit auferlegt worden sei.582 Dieser Einsicht sollte, wann immer eine Haftung für offene Lohnsteuer infrage kommt, spürbares Gewicht zugemessen werden. Seit die Rechtsprechung ihre Sichtweise zum Entstehungszeitpunkt der pauschalen Lohnsteuer nach § 40 EStG geändert hat, ist bezweifelt worden, dass die pauschale Lohnsteuer nach wie vor anders zu behandeln ist als die reguläre Lohnsteuer.583 Wenn man sie nicht mehr als Unternehmenssteuer eigener Art betrachtet, sondern, wie die reguläre Lohnsteuer, als an den Lohnzufluss an den Arbeitnehmer gekoppelt, spricht in der Tat vieles dafür, beide gleichermaßen vom Grundsatz anteiliger Tilgung auszunehmen. Auch die pauschalierte Lohnsteuer verwaltet der Arbeitgeber dann nämlich wirtschaftlich gesehen nur als Treuhänder. f) Geltung für den Vereinsvorstand Diese allgemeinen Erwägungen vorangestellt, ist es notwendig, sich der Besonderheiten im Verein anzunehmen. Der Grundsatz der anteiligen Tilgung mag die einzig sinnvolle Lösung des geschilderten Dilemmas bei Zahlungsschwierigkeiten darstellen. Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, ob jeder Vertreter i. S. d. § 34 Abs. 1 AO den Grundsatz in gleicher Weise kennen muss. Können vom ehrenamtlichen Vorstand eines lokalen Vereins der gleiche laufende Überblick, die gleiche wirtschaftliche Weitsicht, die gleichen Rechenfähigkeiten, am Ende die gleiche verantwortliche quotale Erfüllung aller Verbindlichkeiten erwartet werden wie von dem Geschäftsführer einer großen GmbH, der kaufmännische Sorgfalt walten lassen muss (§ 43 Abs. 1 GmbHG)? Wer das gruppenspezifische Sorgfaltsmaß ernst nimmt, muss diese Frage abschlägig beantworten. Dabei sind zwei Ebenen zu trennen. Die erste Ebene betrifft die Existenz des Grundsatzes, d. h. der Verhaltensregel, bei nicht mehr hinreichender Liquidität alle Gläubiger gleichmäßig zu befriedigen. Einerseits lässt sich die fälschliche Annahme des Vorstands, beispielsweise Gehälter der Angestellten vorrangig auszahlen zu dürfen, als Verbotsirrtum einordnen, sofern man den Grundsatz als Auflösung einer 581

BFHE 75, 206 (208). BFHE 75, 206 (208); A. Müller, GmbHR 1984, 45 (48). 583 Klein/Rüsken, § 69 Rn. 77; Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 21. Die Änderung der Rspr. noch nicht berücksichtigt hat etwa Schwarz/Pahlke/Schwarz, § 69 AO Rn. 16. 582

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Pflichtenkollision betrachtet.584 Andererseits besteht in der Sache kein Unterschied zu sonstigen steuerlichen Pflichten: Es muss eine Kategorie von Pflichten geben, die zu missachten nicht in jeder Konstellation grob fahrlässig ist. Ansonsten läuft das qualifizierte Verschuldenserfordernis des § 69 S. 1 AO leer. Ob der Grundsatz der anteiligen Tilgung in diese Kategorie fällt, ist differenziert zu entscheiden danach, mit welcher Art Vertreter man es zu tun hat. Musste der jeweilige Vereinsvorstand die Rechtsprechung – der unbefangenen Gesetzeslektüre ist der Grundsatz nicht zu entnehmen – wirklich kennen? Hätte es jedem an seine Stelle gesetzten Vorstand eingeleuchtet, nicht zuerst manch privaten Kreditoren mit Zahlungen zu besänftigen? Wird dies bejaht, geht es auf der zweiten Ebene um die Einzelheiten des Grundsatzes der anteiligen Tilgung. Auch hier ist jeweils zu untersuchen, ob der Vorstand grob fahrlässig handelte, indem er nicht alle Verbindlichkeiten (korrekt) in seine Rechnung einbezog oder ähnliche Fehler beging. Es darf nicht pauschal unterstellt werden, wer wisse, dass er Privatgläubiger nicht vorziehen dürfe, verletze im damit verbundenen Prozess schon dadurch eine besonders schwerwiegende Pflicht, dass ihm dies nicht vollständig gelinge. Die bloße Kenntnis, dass der Grundsatz anteiliger Tilgung existiert, feit nicht vor entschuldbaren Fehlern in der Umsetzung. Genau zu einer solchen Garantiehaftung im Kleinen neigt der BFH, wenn er die Existenzberechtigung des Gleichbehandlungsgebots, Pflichtverletzung und Verschulden vermengt: „Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das FG nicht die genaue Kenntnis der Rechtsprechung betreffend die Pflicht zur anteiligen Befriedigung der Steuerschulden von der Klägerin verlangt hat, sondern diese Pflicht als in der elementaren Pflicht des Geschäftsführers enthalten angesehen hat, bei beschränkten Mitteln infolge von Zahlungsschwierigkeiten der GmbH alle Gläubiger gleichmäßig zu befriedigen. Denn es ist kein Grund ersichtlich, aus dem heraus bei Zahlungsschwierigkeiten gerade eine Benachteiligung des Steuergläubigers gegenüber anderen Gläubigern zu rechtfertigen wäre.“585

Erstens deckt sich die „Kenntnis der Rechtsprechung“, die angeblich nicht vorausgesetzt wird, mit der vermeintlich elementaren Pflicht, auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens alle Gläubiger anteilig zu befriedigen. Dass er die Rechtsprechung nicht kennen muss, bedeutet insofern keinerlei Entgegenkommen für den Vertreter und ist neuerlich bloßes Lippenbekenntnis. Anscheinend ist es sogar eine elementare Pflicht, die Rechtsprechung zu kennen. Aus dem Gesetz lässt sich die Gleichbehandlungspflicht, wie erwähnt, nicht ablesen. Zweitens taugt der Umstand, dass eine Erlaubnis, den Fiskus zu benachteiligen, nicht gerechtfertigt ist, lediglich als Begründung für den Grundsatz der anteiligen Tilgung als Pflicht des Haftungsschuldners. Nicht aber taugt es zusätzlich als Argument, weshalb es sich um eine elementare Pflicht handeln soll, deren Verletzung per se den Vorwurf grober Fahrlässigkeit zeitigt oder zumindest indiziert. 584 585

Vgl. Friedl, UR 1992, 38 (41). BFH/NV 1992, 785 (786).

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g) Ergebnis Der Grundsatz der anteiligen Tilgung hält einer Überprüfung anhand von Wortlaut und Systematik des Haftungsregimes, seiner eigenen Genese sowie seinem Zweck stand. Die – auch für das Verschulden – maßgebliche Pflichtverletzung des Vereinsvorstands ist niemals die Verwirklichung eines Steuertatbestands, sondern erst die Nichterfüllung der Steuerschuld. Die Haftungsquote errechnet sich unabhängig vom Tilgungsverhalten des Vorstands rein danach, wie die vorhandenen liquiden Mittel aufzuteilen wären. Das Gleichbehandlungsgebot ist bei den Pflichten des Haftungsschuldners anzusiedeln, nicht beim Verschulden. Im Übrigen ist je nach Vertreterkreis sorgfältig zu untersuchen, ob etwaige Unkenntnis bezüglich des Grundsatzes an sich oder bezüglich dessen Ausformungen als grob fahrlässig einzustufen ist. 6. Regeln bei Ressortverteilung Sobald dem Verein mehrere Personen vorstehen, denen voneinander abgegrenzte Zuständigkeiten übertragen sind, taucht die Frage auf, welchen Einfluss dies auf die steuerliche Haftung nimmt. Zur Erinnerung: Schätzungsweise 90 % der e. V. werden von einem mehrgliedrigen Vorstand geleitet.586 Dabei gibt es in aller Regel zumindest einen Schatzmeister bzw. Kassenwart, also eine speziell für Finanzen und damit auch für Steuern zuständige Person.587 Dies vor Augen nimmt es kaum wunder, dass es in den zu den Finanzgerichten getragenen Haftungsfällen häufig um potenzielle Haftungsbeschränkungen wegen Ressortverteilung geht und dies sogar in verstärktem Maße für den Verein gilt: In drei der vier wesentlichen höchstrichterlichen Urteile588 berief sich das klagende Vorstandsmitglied auf die Verantwortung eines Kollegen. Dies macht den hohen Rang des Themas Arbeitsteilung für die steuerliche Haftung sichtbar. a) Grundsatz der Gesamtverantwortung Der Grundsatz der Gesamtverantwortung ist als solcher auch im Steuerrecht589 nicht anzufechten. Er darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass das jeweilige Vorstandsmitglied in seiner Person die Haftungsvoraussetzungen erfüllen muss.590 Das bedeutet – umso mehr eingedenk eines zwar objektivierten, aber gruppenspezifischen Maßstabs –, dass das Verschulden individuell zu begründen ist. Im Rahmen 586

Siehe Fn. 458 in Kap. 2. Siehe Fn. 459 in Kap. 2. 588 BFHE 186, 132; BFH/NV 2001, 413; BFHE 202. 589 Für das Zivilrecht oben § 4 V. 1. a) bb) (1). 590 Daran erinnert Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 76 unter Verweis auf BFH/NV 1996, 2, wo festgehalten wurde, dass ein Geschäftsführer steuerrechtlich nur für eigenes Verschulden hafte. Es gilt gleichermaßen im Privatrecht, vgl. nur Hdb. VorstandsR/Fleischer, § 8 Rn. 14. 587

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des § 69 S. 1 AO wird gerade kein fremdes Verschulden zugerechnet.591 Die Formulierung, eine Haftung komme nur in Betracht, falls der Geschäftsleiter sich ein grob fahrlässiges Verhalten zurechnen lassen müsse,592 führt insoweit ebenso irre wie die Bemerkung, falls das Prinzip der Gesamtverantwortung nicht wirksam eingeschränkt sei, hätten sich die Geschäftsführer das schuldhafte Verhalten des jeweils anderen wie eigenes Handeln zurechnen zu lassen593. Dass jedes Vorstandsmitglied die steuerlichen Pflichten zu erfüllen hat und infolgedessen haften kann, wenn diese Pflichten vernachlässigt worden sind, hat einen anderen Grund: So ist grundsätzlich jeder Geschäftsleiter für die Geschäftsführung im Ganzen verantwortlich,594 womit zusammenhängt, dass er auch bei haftungswirksamer Abschichtung der Aufgaben die Geschäftsführung stets in einem gewissen Maße überwachen muss595. „Denn die Führung der Geschäfte umfasst nicht in erster Linie die Besorgung bestimmter Geschäfte, sondern die verantwortliche Leitung der Geschäfte in ihrer Gesamtheit“.596 Es geht deshalb im Steuerrecht nicht darum, das Verschulden des Schatzmeisters seinen Kollegen zuzurechnen.597 Entscheidend ist vielmehr, dass sich kein Vorstandsmitglied seiner Pflichten aus § 34 Abs. 1 AO zu irgendeinem Zeitpunkt vollständig entledigen kann. Es ist dem Vertreter verwehrt, seine öffentlich-rechtliche Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 AO durch privatrechtliche Vereinbarung abzubedingen.598 Gerade dies gelänge ihm aber, gestünde man ihm zu, sich im Wege einer Geschäftsverteilung sämtlicher Pflichten zu entledigen. Daraus, dass die Vertreterhaftung nicht zur Disposition von Vorstand und Verein steht, folgt also, dass eine gewisse (Kontroll-)Pflicht in jedem Fall bestehen bleibt.599 Man kann auch formulieren, dass die Verantwortung unterschiedlich gewichtet, aber nicht partiell aufgehoben werden kann.600 § 26 Abs. 1 S. 2 BGB lässt für den Verein anders als §§ 37 Abs. 2 GmbHG, 82 Abs. 1 AktG, 27 Abs. 2 GenG zwar zu, nicht nur die Geschäftsführungs-, sondern auch die Vertretungsbefugnis einzuschränken. Dies bedingt allerdings für das Steuerrecht keine Lockerung. Daran, dass §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO nicht abdingbar 591

BFHE 175, 509; BFH/NV 1996, 2. BFH/NV 2000, 541 (542). Die Verweise ebenda sind missverständlich. In keiner der aufgezählten Entscheidungen rechnet der BFH dem Vertreter ein Verhalten der beauftragten Person zu. Klarstellend BFHE 175, 509. 593 FG München v. 18.03.1992 – 3 K 3164/87, EFG 1992, 642. 594 BFHE 141, 443 (446); 146, 23; für die Steuerhinterziehung BGH v. 08.11.1989 – 3 StR 249/89, wistra 1990, 97. 595 BFHE 146, 23 (25). 596 BGHZ 133, 370; beinahe wortgleich BFHE 141, 443 (446); BGH wistra 1990, 97 (98). 597 Anders Halaczinsky, Rn. 83. 598 Siehe Fn. 83 in diesem Kap. 599 BT-Drs. 16/10120, S. 11; Steeger, Steuerliche Haftung, S. 83 f. Der Zusammenhang klingt ebenfalls an bei Wilcke, StVj 1990, 145 (149); Stahlschmidt, GmbHR 2005, 677 (678). 600 Mösbauer, SteuerStud 2007, 185; ähnlich Kahlert, ZIP 2009, 2369 (2372): „nur modifizieren – in keinem Fall außer Kraft setzen“. 592

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sind, ändert sich nämlich nichts. Davon abgesehen ist abermals darauf hinzuweisen, dass eine Überwachungsverantwortung im Verein komplett auszuschließen darauf hinausliefe, jedenfalls den Verdacht auf nicht mehr ordnungsgemäße Leitung eines Ressorts als einen der beiden Tatbestände für ein Wiederaufleben der Gesamtverantwortung leerlaufen zu lassen.601 Jedes Mitglied eines Vereinsvorstands, das in Haftung genommen werden soll, muss im Ergebnis eine eigene Pflicht verletzt haben, und sei es lediglich die Überwachungspflicht.602 b) Beschränkung auf Überwachungspflicht „Was ich von mir selber sagen kann, ich bin ein ehrlicher Mensch. Und ich hab’ zu viel Vertrauen gehabt. Ich vertraue den Leuten, und das Vertrauen wurde missbraucht, aber ich wusste nicht, wie das missbraucht wurde. Ich bin doch nicht der Buchhalter der FIFA, das hätte der Buchhalter machen sollen, wenn er noch etwas hatte. Oder der Generalsekretär. Oder der Chef der Finanzen. Das ist nicht der Präsident. Und wenn er nicht drin war, kann man mir keinen Vorwurf machen.“603

Die Rechtsprechung zur verbleibenden Verantwortung bei Ressortverteilung sieht sich von dem Gedanken geleitet, dass kein Vorstandsmitglied auf die Verantwortung eines anderen soll verweisen können, wenn es um eine Haftung für offene Steuern geht.604 Das Zitat Joseph Blatters illustriert das Problem. Es besteht die Gefahr eines „System[s] organisierter Unverantwortlichkeit“605, das auf Kosten des Steuergläubigers geht. Fraglich ist, wie die Überwachungspflicht ausgestaltet sein muss, um dieser Gefahr zu begegnen. Einen Hinweis auf den Umfang der Überwachungspflicht vermag die Erwägung, dass die Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 AO nicht privatrechtlich aufgehoben werden kann,606 kaum zu liefern. Hieraus entspringt allein die Vorgabe, dass auch faktisch die Haftung nicht abbedungen, also umgangen werden darf, die Überwachung mithin ein Mindestmaß an Substanz haben muss. Dass das haftungsbedrohte Vorstandsmitglied in drei der vier zentralen BFHEntscheidungen zur steuerlichen Haftung im Verein607 vorbrachte, es sei für Steuern 601

Siehe schon oben § 4 V. 1. a) bb) (1). Unzutreffend Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 77: „muss jeder Geschäftsführer für Pflichtverletzungen eines anderen Geschäftsführers haften, selbst wenn er tatsächlich nur mit dem technischen Bereich oder dem Absatzgeschäft betraut ist“. 603 Joseph Blatter, seinerzeit Präsident der FIFA, zit. nach Maurus, Blatter bestreitet Korruption, Deutschlandfunk.de v. 08.12.2015, www.deutschlandfunk.de/fifa-blatter-bestreitet-kor ruption.890.de.html?dram:article_id=339147 (abgerufen am 03.04.2017). 604 Siehe Fn. 249, 250 in diesem Kap. 605 Heermann NJW 2016, 1687 (1688). Vgl. auch J. Wagner, Rn. 253. 606 Siehe oben § 8 III. 6. b) aa). 607 Siehe Fn. 588 in diesem Kap. 602

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nicht zuständig gewesen, veranschaulicht nicht nur die Bedeutung von Geschäftsverteilungen. Es kann überdies als Beleg dafür dienen, dass Vorstandsmitglieder es als besonders unbillig ansehen, persönlich zu haften, obwohl ein Schatzmeister existiert.608 Ihre Intuition lässt sich nachempfinden.609 Gerade im Verein besitzt nicht jedes Vorstandsmitglied kaufmännische, geschweige denn steuerrechtliche Kenntnisse. Die Tendenzen zu ideellen Motiven für die Amtsübernahme und zur Ehrenamtlichkeit610 halten zu Vorsicht mit der Intensität der Überwachungspflicht und mit den Bedingungen für das Wiederaufleben der Gesamtverantwortung611 an. Nicht umsonst nennt die Begründung des Gesetzes zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen612 als besonderes Risiko die von der Rechtsprechung statuierten Überwachungspflichten von Vorstandskollegen bei der Erfüllung steuerlicher Pflichten.613 Auch über die finanzielle Leitung des Vereins einschließlich der Steuerangelegenheiten haben die übrigen Kollegen sich grundsätzlich in den Sitzungen des Gesamtvorstands informieren zu lassen. Von dieser Regel können aus aufgaben-, personen- und situationsbezogenen Gründen Ausnahmen geboten sein.614 Von einer Arbeitsteilung profitiert dabei nicht nur der Verein, sondern auch der Steuergläubiger.615 Wird ein Schatzmeister bestellt, der sich voll auf die Finanzen oder sogar ausschließlich auf steuerliche Aufgaben konzentrieren kann, sinkt das Risiko, dass notleidende Steuerforderungen entstehen. Dies ist bei der Entscheidung, ob eine Ressortaufteilung im konkreten Fall die steuerrechtliche Haftung beschränkt, in die Waagschale zu legen. Umso mehr ist neuerlich dem Verschuldensmaßstab der groben Fahrlässigkeit Rechnung zu tragen. In die richtige Richtung weist die Überlegung, grob fahrlässig handle, wer sich um die Tätigkeit des zuständigen Kollegen überhaupt nicht kümmere, leicht fahrlässig dagegen nur, wer sich in größeren Abständen von ihr überzeuge.616 Dies mag in seiner Allgemeinheit wenig greifbar sein, trägt aber den wertvollen Gedanken in sich, dass auch leicht fahrlässige Verletzungen der Überwachungspflicht vorstellbar sind und stets begründet werden muss, wieso der konkrete Verstoß gerade als grob fahrlässig zu werten ist. 608 Vgl. auch Beermann, DStR 1994, 805, der ein Ungerechtigkeitsempfinden allgemein als Grund sieht, weshalb sich GmbH-Geschäftsführer vielfach gerichtlich dagegen wehren, nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO in Anspruch genommen zu werden. 609 Vgl. hierzu auch Möllmann, DStR 2009, 2125 (2129). 610 Dazu ausf. oben § 4 V. 1. a) bb) (2). 611 Dazu unten § 8 III. 6. c). 612 BGBl. I, S. 3161. 613 BT-Drs. 16/10120, S. 1. 614 Dazu ausf. oben § 4 V. 1. a) bb) (2). 615 Dazu ebenfalls aus allgemeiner Sicht schon oben § 4 V. 1. a) bb) (2). Vgl. auch BFHE 75, 206 (208): „ist eine vernünftige Arbeitsteilung zwischen mehreren Vertretern üblich und notwendig“. 616 Mittelbach, DStZ 1979, 445 (447).

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c) Wiederaufleben der Gesamtverantwortung Wann die so beschriebene Überwachungspflicht zurück in eine Gesamtverantwortung des Vorstands umschlägt, ist in zweierlei Hinsicht zu eruieren: zunächst in Auseinandersetzung mit der gegenwärtigen Judikatur, anschließend mit Blick auf den zweiten Teil des – nicht umgesetzten – Bundesratsentwurfs zum Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen. aa) Tatbestände de lege lata Auch die nicht für die Finanzen verantwortlichen Vorstandsmitglieder sollen in der Krise des Vereins wieder regulär haftbar sein. Dies als Rückausnahme zu behandeln, erweckt freilich einen falschen Eindruck. Die Vertreterhaftung wird de facto nur in der Krise virulent.617 Nur dann kann der Verein seine Steuerverbindlichkeiten nicht mehr begleichen, und es besteht Bedarf, auf den Haftungsschuldner zurückzugreifen. In allen Situationen, da der Vereinsvorstand nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO in Anspruch genommen wird, galt folglich zumindest seit einer gewissen Zeit wieder der Grundsatz der Gesamtverantwortung. Zugespitzt: Der Haftungsschaden impliziert die solidarische Haftung.618 Wer die Ressortverteilung nicht ihres praktischen Nutzens berauben möchte, den hält diese Erkenntnis zu einem restriktiven Blick darauf an, wie erkennbar die Liquiditätsschwierigkeiten des Vereins sein müssen. Wird jeder Engpass für jedes Vorstandsmitglied per se für erkennbar befunden, bleibt von der Geschäftsverteilung im Haftungsfall wenig übrig. Stattdessen ist auch hier dem Verschuldensmaßstab des § 69 S. 1 AO als gesteigertem solchen Geltung zu verschaffen. Der BFH scheint sich des Problems wenig bewusst zu sein. Seine Erörterungen zur Erkennbarkeit der finanziellen Krise bleiben unklar. So konstatierte er für den Verein: „Zeichnet sich die nahende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Vertretenen ab, so ist jeder einzelne gesetzliche Vertreter gehalten, sich um die Gesamtbelange des Vertretenen zu kümmern“.619 Zunächst erweist sich die Formulierung als pleonastisch: Es hätte genügt, wahlweise eine nahende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung zu verlangen, oder dass sich Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung abzeichnen. Das Erfordernis, dass sich eine nahende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung abzeichnet,

617 Steeger, Steuerliche Haftung, S. 82; Mittelbach, DStZ 1979, 444 (445); ders., DStR 1984, 211; Nehm, DB 1987, 124 (126); Beermann, FS Dau, S. 15 (26); Neusel, GmbHR 1997, 1129; Leibner, ZInsO 2003, 984 (987); H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389; Pelz, RNotZ 2003, 415 (432); Blesinger, DStZ 2008, 747 (748); Kahlert, ZIP 2009, 2368; Rodewald, GmbHR 2009, 1301 (1302); eindrücklich U. H. Schneider, GmbHR 2010, 57. 618 Nehm, DB 1987, 124 (125). 619 BFH/NV 2001, 413 (414).

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ist, nimmt man beide Ausdrücke ernst, nicht sinnig.620 Selbst wenn einer der Ausdrücke gestrichen wird, ist wenig darüber ausgesagt, wie deutlich der nahende Insolvenzgrund aus Sicht des Vorstands zu Tage treten muss. Die einzige in das Gefüge der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO passende Lösung liegt darin, nicht mit Floskeln wie einem „Abzeichnen“ zu operieren, die, ohne nachprüfbar zu sein, jedes in concreto gewollte Ergebnis ermöglichen, sondern mit dem normierten Verschuldensmaßstab. Die Überwachungspflichten sind eng zu ziehen;621 damit geht einher, dass insoweit dem zusätzlichen Filter des Verschuldens nur geringe Bedeutung zukommt: Sich in den Sitzungen des Gesamtvorstands nach dem Zustand des Finanzressorts zu erkundigen, muss auch dem ehrenamtlichen EDVVorstand einleuchten. (Auch) hierzu sind diese Sitzungen gedacht. Dabei, welche Schlüsse er aus dem Bericht des Schatzmeisters ziehen muss, ist demgegenüber Vorsicht angebracht. Hier ist dezidiert der objektive Gruppenmaßstab anzulegen und ergebnisoffen zu untersuchen, ob die nahende Insolvenz so offenkundig war, dass das herangezogene Vorstandsmitglied einen ganz naheliegenden Schluss versäumt hat. Bezug zu nehmen sein kann hier vor allem auf den Zeitraum, in dem steuerliche Pflichten bereits unzulänglich erfüllt worden sind.622 Zu weit und wieder auf eine Erfolgshaftung zu geht der BFH, wenn er es genügen lässt, dass „allgemein die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft für eine Überprüfung der ordnungsgemäßen Erfüllung der steuerlichen Verpflichtungen Anlass gibt“.623 Eine solche allein an die tatsächliche Liquiditätslage, nicht an deren Erkennbarkeit anknüpfende Sichtweise ist auch nicht mehr mit dem Zweck der Gesamtverantwortung zu rechtfertigen, dass im Haftungsfall nicht jeder Geschäftsleiter auf die Verantwortung eines anderen verweise.624 Spezial- wie generalpräventive Wirkung kann nur ein Anknüpfungspunkt haben, der dem Beteiligten erkennbar ist. Dasselbe gilt für die zweite Konstellation, da die Gesamtverantwortung wiederauflebt, namentlich wenn Anlass zu Zweifeln daran besteht, dass das zuständige Vorstandsmitglied die steuerlichen Angelegenheiten noch ordnungsgemäß besorgt. Wann von einem solchen Anlass auszugehen ist, ist anhand des Verschuldensmaßstabs des § 69 S. 1 AO zu entscheiden. Es muss herausgestellt werden, welches

620

Richtig hingegen Carl, INF 1992, 169 (170). Dazu oben § 8 III. 6. b). 622 Schießl/Küpperfahrenberg, DStZ 2006, 445 (447) unter Verweis auf BFHE 186, 132 (139); angedeutet auch von Jochum, DStZ 2007, 561 (562). Hier findet die „gewisse Nachhaltigkeit“ Niederschlag, die Orth, SpuRt 2010, 2 (4) Fn. 31 generell als zusätzliches Kriterium neben dem Verschuldensgrad für die Haftung von Ehrenamtlern anregt. Siehe aus zivilrechtlicher Sicht oben § 4 IV. 1. b) ee). 623 BFH/NV 1989, 149 (150). Krit. auch Wilcke, StVj 1990, 145 (150): Die Krise sei für die Rspr. später meist genau ab Beginn des Haftungszeitraums erkennbar gewesen. In Bezug auf den Anlass zur Nachforschung immerhin auf die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gem. § 43 Abs. 1 GmbHG abstellend Stahlschmidt, GmbHR 2005, 677 (678). 624 Zutreffend Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 (7674). 621

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genaue Verhalten des Schatzmeisters sich jedem Kollegen als verdächtig aufgedrängt hätte. bb) Tatbestände de lege ferenda Insgesamt stellt sich die entlastende Wirkung einer Ressortverteilung – nach der gegenwärtigen Rechtsprechung – als sehr begrenzt heraus.625 Vor diesem Hintergrund sei an den Entwurf des Bundesrats zum Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlichen Vereinsvorständen erinnert.626 Neben § 31a BGB, der den legislativen Prozess erfolgreich durchlief, enthielt die ursprüngliche Initiative Ergänzungen des § 34 Abs. 1 AO sowie des § 69 AO. Angestrebt war ein neuer § 34 Abs. 1 S. 3 AO: „Für ein ehrenamtlich und unentgeltlich tätiges Mitglied des Vorstandes eines nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Körperschaftsteuergesetzes steuerbefreiten Vereins gilt dies [die Pflicht, die steuerlichen Pflichten des Vereins zu erfüllen] nicht, wenn das Mitglied nach vorweg schriftlich festgelegter Aufgabenverteilung für die Erfüllung steuerlicher Pflichten nicht verantwortlich ist.“627

Diese Klarstellung stand im Zusammenhang mit dem Vorschlag zu einem neuen § 69 Abs. 2 AO, welcher lautete: „Vorstandsmitglieder eines nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Körperschaftsteuergesetzes steuerbefreiten Vereins, die gemäß § 34 Abs. 1 Satz 3 keine Steuerpflichten zu erfüllen haben, haften, soweit sie Kenntnis von der Pflichtverletzung im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 haben.“628

Hiernach unterlägen die nicht für Steuersachen zuständigen ehrenamtlichen Vorstandsmitglieder eines gemeinnützigen Vereins der Vertreterhaftung nur noch bei positiver Kenntnis von Unregelmäßigkeiten im Finanzressort. Der Vorwurf, sie hätten erforderliche Erkundigungen versäumt, sich etwa bei den Sitzungen des Gesamtvorstands nicht hinlänglich über die Finanzlage und die Tätigkeiten des betreffenden Kollegen informiert, würde nicht mehr genügen. Eine in welcher Weise auch immer zu konkretisierende (grobe) Fahrlässigkeit in dieser Hinsicht zöge keine Haftung nach sich. Die skizzierten Überwachungspflichten bestünden aus steuerrechtlicher Perspektive nicht mehr. Insoweit verfügte der Entwurf über eine enorme Sprengkraft.629 Anders als § 31a BGB vermochten die entworfenen §§ 34 Abs. 1 S. 3, 69 Abs. 2 AO das Gesetzgebungsverfahren nicht zu passieren. Die Bundesregierung zeigte sich der Ansicht, eine Ressortverteilung sei auch mit Blick auf die Interessen der 625 626 627 628 629

H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389. BR-Drs. 399/08. BT-Drs. 16/10120, S. 5. Dazu unten § 8 III. 6. c). BT-Drs. 16/10120, S. 5. Skeptisch Möllmann, DStR 2009, 2125 (2131); Orth, SpuRt 2010, 2 (4).

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Gläubiger allein auf Verschuldensebene sowie im Rahmen des Auswahlermessens der Finanzbehörde zu berücksichtigen, da der Grundsatz der Gesamtverantwortung bestehe.630 Bedenke man, dass der Vereinsvorstand schon de lege lata nur für grobe Fahrlässigkeit in Haftung genommen werden könne, habe er sich in jedem Fall bewusst über die steuerlichen Pflichten hinweggesetzt oder sich ihnen verschlossen. Es bestehe die Gefahr, dass die steuerlichen Pflichten insolventen Personen überantwortet würden, und dass es generell schwieriger werde, den Posten zu besetzen, wenn das betreffende Mitglied allein hafte. Stehe dem Fiskus nur noch ein Haftungsschuldner gegenüber, werde das Risiko von Steuerausfällen insofern auf die Allgemeinheit abgewälzt. Abschließend monierte die Bundesregierung, die nicht zuständigen Vorstandsmitglieder eines Vereins durch den geplanten § 69 Abs. 2 AO freizuzeichnen, verstoße gegen den Gleichheitssatz. Die Kritik erweist sich insgesamt als nicht stichhaltig. Der Grundsatz der Gesamtverantwortung ist ein, obgleich dem Gesetz entnommenes, Postulat der Rechtsprechung. Dem Gesetzgeber steht es frei, es als solches nach seinem Befinden einzuschränken. Er ist an diesen Grundsatz nicht gebunden, sondern kann ihn für bestimmte Anwendungsfälle, etwa den Vorstand eines gemeinnützigen Vereins, durchbrechen. Der Hinweis der Bundesregierung auf die Interessen „der Gläubiger“, womit einzig das Finanzamt gemeint sein kann, ist ebenso pauschal wie jener auf das erhöhte Risiko von Steuerausfällen. Jede wirkungsvolle Haftungserleichterung beeinträchtigt zwangsläufig fiskalische Interessen und sorgt dafür, dass ein höherer Teil der verursachten Schäden von der Allgemeinheit getragen werden muss. Bedenkt man, mit wie wenig Bedacht der BFH das Merkmal der groben Fahrlässigkeit in § 69 S. 1 AO handhabt, kann auch nicht die Rede davon sein, der Vereinsvorstand hafte bereits nach geltendem Recht nur, wenn er sich bewusst über seine Steuerpflichten hinweggesetzt oder sich ihnen verschlossen habe. Die Schwelle gestaltet sich faktisch als niedriger.631 Selbst wenn man von der Indizwirkung der Pflichtverletzung Abstand nimmt und das Sorgfaltsmaß konsequent nach Gruppen von Geschäftsleitern abstuft, geht das Argument der Bundesregierung am Problem vorbei: Wer laufende Inquisitionen der Vorstandskollegen erwartet und die Ressortverteilung unmittelbar mit der finanzielle Krise des Vereins gegenstandslos werden lässt, der lässt für den Bereich, um den es dem Entwurf geht, von der Vorstellung, der haftende Vorstand habe sich seinen Pflichten bewusst verschlossen, wenig übrig. Die Furcht, Vereine allerorten würden plötzlich mittellose Finanzvorstände bestellen, scheint gewagt. Die Prognose größerer Schwierigkeiten, eine Person zu 630

BT-Drs. 16/10120, S. 11, auch zum Folgenden; zust. Augsten/Walter, DStZ 2010, 148 (151 f.); ähnlich Unger, NJW 2009, 3269 (3271). Auch Wörle-Himmel/Endres, DStR 2010, 759 (762) halten den entworfenen § 69 S. 2 AO für „systemwidrig“, begrüßen ihn aber in der Sache. 631 Treffend betitelt Orth, SpuRt 2010, 2 (4) die Position von Bundesregierung und Rechtsausschuss insoweit als „Augenwischerei“; gleichsinnig BeckOGK-BGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 3.2.

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finden, die das Amt des Finanzvorstands zu übernehmen gewillt ist, wenn in der Regel sie allein steuerlich haftet, ist ebenfalls mehr spekulativ als intuitiv einleuchtend: Wie viele potenzielle Schatzmeister werden sich bei der Entscheidung, sich zur Wahl zu stellen, davon leiten lassen, dass neben ihnen andere Mitglieder des Vorstands nur bei positiver Kenntnis statt schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Pflichtverstoßes für die Steuerschulden einstehen müssen? Auch wenn mehrere Vorstandsmitglieder in Anspruch genommen werden können, haften sie gem. § 44 Abs. 1 AO gesamtschuldnerisch. Der Finanzvorstand schuldet deshalb so oder so die gesamte Steuerverbindlichkeit. Wie viel er im Ergebnis davon aufbringen muss, kann sich freilich auch danach bemessen, wie viele Schuldner zur Verfügung stehen. Die etwaige Gefahr, er möge aufgrund dessen vor dem Amt zurückschrecken, kann aber zum einen dadurch aufgewogen werden, dass sich andere Ämter spiegelbildlich leichter besetzen lassen sollten. Das Ziel, bürgerschaftliches Engagement zu begünstigen, wird so in Summe gefördert. Zum anderen bleibt unbenommen, die Last auf mehrere Köpfe zu verteilen, zum Beispiel zwei Kassenwarte zu installieren. Wichtig ist nur, dass sich fachfremde Vorstandskollegen, deren eigenes Ressort genug (Frei-)Zeit beansprucht, keine Gedanken mehr über den Finanzbereich machen müssen. Genau dieser begrüßenswerte Zweck wird erreicht, wenn ihnen nur noch positive Kenntnis schadet. Der lapidare Verweis auf den Gleichheitssatz zuletzt ist wenig erhellend. So findet sich sehr wohl ein gewichtiger Sachgrund, eines der Vorstandsmitglieder zu selektieren, nämlich die eindeutige, schriftliche interne Zuständigkeitsverteilung. Am Ende bleibt kein Einwand gegen den Bundesratsentwurf zur Haftungsbegrenzung bei Ressortaufteilung übrig. Im Gegenteil ist der Entwurf geeignet, dem vermehrten Bedürfnis einer Aufgaben- und Haftungsabschichtung im Verein gerecht zu werden. Es ist zu bedauern, dass er nicht weiterverfolgt worden ist.632 d) Formale Anforderungen Das Erfordernis einer klaren, schriftlichen Delegation ist primär aus Beweisnot geboren. Dies offenbaren die Bedenken des BFH, sonst könne jeder Geschäftsleiter sich mit Hinweis auf die Kollegen aus der Verantwortung ziehen.633 Ähnlich wie beim Vermögensstand des Vereins im Bereich des steuerrechtlichen Gleichbehandlungsgebots634 handelt es sich um ein besonderes Element der Haftung, in dem eine solche Erwägung durchaus am Platz erscheint: Jedes Vorstandsmitglied hätte ein Interesse daran, gemeinsam mit den Kollegen zu verabreden, sich wechselseitig die Verantwortung für Steuersachen zuzuschieben, da dann keiner von ihnen 632 Im Jahr 2011 scheiterte ein weiterer Anlauf der Länder Baden-Württemberg und Saarland, BR-Drs. 41/11. 633 MüKo-AktG/Spindler, § 93 AktG Rn. 150. 634 Oben § 8 III. 5. c).

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haften würde. Das Finanzamt auf der einen Seite wäre diesem Vorgehen ausgeliefert. Den beteiligten Vorständen auf der anderen Seite ist es zuzumuten, die Delegation nachweisbar zu fixieren. Auch den Vertretern ermöglicht nur eine schriftliche Geschäftsverteilung, sich jederzeit Gewissheit über ihre Pflichtenstellung zu verschaffen.635 Skepsis, auch im Verein Schriftlichkeit zu verlangen, speist sich bisweilen daraus, dort engagierten sich juristische Laien.636 Etwas schriftlich zu vereinbaren ist jedoch kein Erfordernis, das nur juristisch versierten Personen zuzumuten wäre. Im Gegenteil glauben gerade juristische Laien oftmals, nur schriftliche Abreden seien rechtsgültig. Den Anforderungen der Gerichte ist daher zuzustimmen637 – dies mit dem Zusatz, dass die Delegation eindeutig und schriftlich sein muss638. Ebenso Beifall verdient die großzügige Linie der Rechtsprechung bezüglich des Ortes der Geschäftsverteilung. Ob diese in der Satzung, im Anstellungsvertrag,639 in einem Beschluss der Mitgliederversammlung oder in einer Geschäftsordnung zum Ausdruck kommt, spielt keine Rolle.640 Den Ausschlag gibt, dass die Ressortverteilung nachweisbar festgehalten ist. Dementsprechend muss auch die Schriftform des § 126 BGB nicht eingehalten sein. Die hier befürwortete Judikatur beabsichtigte der Bundesrat in seinem Entwurf zum Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen641 lediglich zu kodifizieren. Zur Erinnerung – § 34 Abs. 1 S. 3 AO sollte lauten: „Für ein ehrenamtlich und unentgeltlich tätiges Mitglied des Vorstandes eines nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Körperschaftsteuergesetzes steuerbefreiten Vereins gilt dies [die Pflicht, die steuerlichen Pflichten des Vereins zu erfüllen] nicht, wenn das Mitglied nach vorweg schriftlich festgelegter Aufgabenverteilung für die Erfüllung steuerlicher Pflichten nicht verantwortlich ist.“642 635

Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 106; Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 AktG Rn. 58. Möllmann, DStR 2009, 2125 (2129 f.). 637 A. A. Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 33 mit der Anmerkung, die Zuständigkeit könne sich ebenso eindeutig aus der Natur der Sache ergeben, etwa bei einem Handwerksmeister als technischem und einem Diplom-Kaufmann als kaufmännischem Geschäftsführer. Werden solcherlei Fachleute beschäftigt, ist freilich umso weniger einzusehen, weshalb ihnen keine schriftliche Fixierung der Ressorts zumutbar wäre. 638 Vgl. Medicus, GmbHR 1997, 9 (16), der sich mit dem zutreffenden Hinweis, auch mündliche Vereinbarungen könnten eindeutig sein und schriftliche seien dies nicht notwendigerweise, gegen BFHE 146, 23 (25) wendet, wo von einer „eindeutige[n] – und damit schriftliche[n] – Klarstellung“ die Rede ist, Hervorhebung nicht im Original (ebenso für den Verein BFHE 186, 132 (138)). 639 Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 AktG Rn. 58; Dreher, ZGR 1992, 22 (58). 640 Ebenso Reichert/J. Wagner, Kap. 2 Rn. Rn. 2555; Schießl/Küpperfahrenberg, DStR 2006, 445 (446): § 27 Abs. 3 BGB entstammende Geschäftsführungspflicht nicht abbedungen und § 40 BGB daher nicht berührt. 641 BR-Drs. 399/08. 642 BT-Drs. 16/10120, S. 5. 636

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Eine solche Kodifikation ist aus Gründen der Rechtssicherheit begrüßenswert. Angesichts dessen, wie fest die bezeichnete Voraussetzung mittlerweile in der Judikatur verankert ist, ist aber zumindest zu verschmerzen, dass sie ausgeblieben ist.643 e) Verortung Wo die haftungsrechtlichen Vorgaben im Fall einer Aufteilung nach Ressorts anzubringen sind, wird im Schrifttum unterschiedlich beurteilt. Teils werden sie, jedenfalls implizit, dem Pflichtenkreis zugeschlagen,644 teils dem Verschulden645. Mit Problembewusstsein geschieht dies nirgends. Ähnlich wie beim Grundsatz der anteiligen Tilgung und wie im Zivilrecht wird allerdings klar, dass es um den Inhalt der (in diesem Fall steuerlichen) Pflichten geht.646 Das Verschulden ist getrennt von diesem Pflichteninhalt und individuell zu prüfen. Insbesondere ist dem BFH entgegenzutreten, wenn er behauptet, eine Arbeitsteilung müsse „bei der Prüfung des Verschuldens“ beachtet werden647. Dies erweckt den Eindruck, als sei eine Ressortverteilung nicht mehr als ein Parameter, der in einer formlosen Abwägung im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der groben Fahrlässigkeit in Ansatz zu bringen sei.648 Ein solches Vorgehen wäre der Rechtssicherheit höchst abträglich und würde so den Zweck von Ressorts, der darin besteht, dass sich jeder Leiter verlässlich auf seine Aufgaben konzentrieren kann, konterkarieren. Das Bewusstsein, dass die Ressorts bereits die Pflichten modifizieren, hilft dabei, diesen Zweck zu erreichen.

643

Vgl. auch die Stellungnahme des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/13537, S. 4 f. Hübschmann/Hepp/Spitaler/Boeker, § 34 AO Rn. 52 f.; implizit Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 105 ff., der das Problem separat von „5. Schuldhaftigkeit der Pflichtverletzung“ und „6. Inhalt der Pflichten“ behandelt, jedoch unter der Überschrift „Pflichtenverteilung unter mehreren“; ähnlich Tipke/Kruse/Loose, § 69 Rn. 32 f., der „Mehrere Geschäftsführer“ zwar unter seinen „Einzelfällen aus der Rechtsprechung“ als Nr. 7 auflistet, formal getrennt von „3. Pflichtverletzung“ und „6. Verschulden“, den Punkt aber ebenda Rn. 32 unter Verweis auf BFHE 22, 281 (284) mit den Worten eröffnet, bei mehreren Geschäftsleitern komme es „für ihr Verschulden“ primär auf den Tätigkeitsbereich an. 645 Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 76 ff. 646 Zur Begründung näher oben § 4 V. 1. c). 647 BFHE 75, 206 (208). 648 Dieselben Bedenken ruft die sich unmittelbar anschließende Bemerkung in BFHE 75, 206 (208) hervor, ein nicht zuständiger Geschäftsführer könne nur unter besonderen Umständen in Anspruch genommen werden, z. B. wenn er seine Pflichten dadurch grob verletze, dass er trotz Kenntnis von Unregelmäßigkeiten nichts unternommen habe, um Abhilfe zu schaffen. Es geht nicht um diffuse „besondere Umstände“, die es inhaltlich angemessen erscheinen ließen, einen anderen Vertreter als den für Steuern verantwortlichen in Anspruch zu nehmen, sondern darum, dass eine – konkret zu begründende – Überwachungspflicht vernachlässigt wurde. 644

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

f) Ergebnis Das Verschulden jedes vom Finanzamt herangezogenen Vorstandsmitglieds ist gerade bei einer Geschäftsverteilung individuell zu begründen. Um einem System organisierter Unverantwortlichkeit entgegenzuwirken, ist eine aus der Unabdingbarkeit der §§ 34 Abs. 1, 69 AO folgende Überwachungspflicht auch der nicht für Steuersachen zuständigen Vorstandsmitglieder anzuerkennen. Aus demselben Grund kann sich das Erfordernis einer schriftlichen Aufgabenverteilung behaupten. Die Vorteile einer Arbeitsteilung spielen für eine funktionierende, insoweit auch dem Steuergläubiger zugutekommende Leitung eines Vereins eine noch größere Rolle als in den übrigen Gesellschaften. Vor diesem Hintergrund sind erstens die Überwachungspflichten eng auszulegen und grundsätzlich auf allgemeine Erkundigungen innerhalb der Sitzungen des Gesamtvorstands beschränkt. Zweitens ist an die Erkennbarkeit einer finanziellen Krise des Vereins und an den Anlass, am zuständigen Vorstandsmitglied zu zweifeln, der qualifizierte Verschuldensmaßstab des § 69 S. 1 AO anzulegen: Der Betreffende muss den Grund, einzuschreiten, grob fahrlässig übersehen haben. Nur so kann de lege lata das bedauerliche Scheitern der Gesetzesinitiative des Bundesrats aufgewogen werden, nach welcher die nicht zuständigen Vorstandsmitglieder nur noch bei positiver Kenntnis vom Pflichtverstoß des Schatzmeisters gehaftet hätten. 7. Entlastung durch Rechtsrat und Rechtsirrtum Vereinsvorstände, deren Zeit, Ressourcen und Wissen für ihre steuerlichen Aufgaben für gewöhnlich knapp bemessen sind, bedürfen für diese Aufgaben nicht selten Hilfe anderer. Selbst wenn sie dies erkennen und solche Hilfe beanspruchen, zeigt die Praxis aber immer wieder, dass auch Steuerberater und Verwaltung vor falschen Abzweigungen im Steuerdickicht nicht gefeit sind. In all diesen Gestaltungen fragt sich, ob der Vorstand dem Finanzamt gegenüber für die falsche Abzweigung des Ratgebers einstehen muss. a) Rechtsrat Holt der Vorstand Hilfe ein, so fragt sich, wann dem erteilten Rat als Ergebnis dieser Hilfestellung salvierende Wirkung zukommt. aa) Parallelisierung mit der zivilrechtlichen Dogmatik Bislang wird in Bezug auf §§ 34 Abs. 1, 69 AO lediglich unterschieden zwischen Auswahl- und Überwachungsverschulden. Der Vertreter hat seinen steuerlichen Ratgeber „nicht nur sorgfältig auszuwählen, sondern auch laufend und sorgfältig bei

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der Durchführung der ihm übertragenen Aufgaben zu überwachen“.649 Haftungsauslösende Versäumnisse des Geschäftsleiters werden einer dieser beiden Kategorien zugeordnet: Ihn trifft entweder ein Auswahl- oder ein Überwachungsverschulden. Innerhalb dieser Kategorien werden zwar durchaus generelle Voraussetzungen aufgestellt, beispielsweise hinsichtlich der Qualifikation des Beraters. Eine allgemeingültige Checkliste, wie der BGH sie, zugegebenermaßen erst jüngst, für die Haftung im Verhältnis zur Gesellschaft entworfen hat,650 und wie sie hier mit Anpassungen für den Vereinsvorstand übernommen worden ist,651 lässt der BFH jedoch vermissen. Dabei ist nicht nur das strukturelle Problem dasselbe: Unter welchen Bedingungen schließt ein rechtlicher Rat die Haftung des Vorstands aus? Die angestellten Erwägungen in der Sache gleichen sich ebenfalls. Es bietet sich daher an, auch die Vorgehensweisen in Zivil- und Steuerrecht zu synchronisieren, spricht die Checkliste aus dem Zivilrecht zu übernehmen. Auch in steuerlichen Fragen muss der Vereinsvorstand erstens erkennen, dass ihm eigene Sachkunde fehlt. Zweitens muss er den Berater ordnungsgemäß auswählen; dies entspricht dem „Auswahlverschulden“ der Steuergerichte. Drittens hat er den Berater ordnungsgemäß zu informieren. Viertens muss er den Rat auf Plausibilität prüfen; dies ersetzt funktionell die – mit überhöhten Anforderungen verknüpfte – Figur des „Überwachungsverschuldens“. bb) Erkennen fehlender eigener Sachkunde Den ersten Schritt zu rechtlichem Rat bildet auch im Steuerrecht die Einsicht des Vorstands, dass er nicht über die nötige Sachkunde verfügt, die betreffende Angelegenheit selbst zu erledigen.652 Noch eher als im Zivilrecht darf bei der inhaltlich klar abgesteckten Materie des Steuerrechts erwartet werden, dass der Vorstand nicht auf seine eigene Kompetenz vertraut und ins Blaue hinein selbst Rechtsfragen zu lösen versucht. Zu erkennen, dass in Steuersachen Kenntnisse des Steuerrechts vonnöten sind, ist dem Vorstand zuzumuten. Zu erkennen, dass ihm diese abgehen, ist als Eingeständnis zu verkraften. cc) Auswahl des Beraters Auch der Berater in Steuersachen ist ordnungsgemäß ausgewählt, wenn er zum einen unabhängig und zum anderen fachlich qualifiziert ist.

649 650 651 652

BFH/NV 1996, 2 (3); BFH GmbHR 2000, 395 (397). § 4 V. 2. a) aa). § 4 V. 2. a) bb). Auf die Ausführungen in § 4 V. 2. a) bb) (2) sei verwiesen.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Diese vom BGH aufgestellten Erfordernisse decken sich mit jenen des BFH, der einen als zuverlässig bekannten und durch seine berufliche Qualifikation für die Tätigkeit befugten Steuerberater fordert653. Persönlich zuverlässig ist nämlich (schon), wer keinen Interessenkonflikten unterliegt und nicht unseriös oder käuflich ist.654 Alle drei Ausschlusskriterien werden bei Steuerberatern in Bezug auf Steuerfragen selten anzutreffen sein. Der persönlichen Zuverlässigkeit kommt in diesem Kontext deshalb nur geringe Bedeutung zu. Sollte der Verein im Einzelfall einen fest angestellten Steuerberater beschäftigen, verfügt auch dieser über die für die persönliche Zuverlässigkeit nötige Unabhängigkeit.655 Was die Qualifikation der Hilfsperson betrifft, reicht es in jedem Fall aus, einen anerkannten Steuerberater oder einen Fachanwalt für Steuerrecht hinzuzuziehen. Bei der Frage, ob eine einschlägige Qualifikation notwendig ist, ergeben sich Unterschiede zur zivilrechtlichen Seite. Dort wurde vorgebracht, es würde Vorstände insbesondere kleinerer Vereine finanziell, zeitlich und im Hinblick auf ihre Kenntnisse der Anwaltslandschaft überfordern, für verschiedene Rechtsfragen verschiedene Fachanwälte aufzusuchen. Außerdem sei den Vorständen als Laien häufig nicht erkennbar, auf welchem Rechtsgebiet sich die offenen Fragen überhaupt bewegten. Beide Hinweise tragen für das Steuerrecht nicht: Steuerfragen sind auch aus Laiensicht ohne Weiteres einem Steuerfachmann zuzuordnen. Steuerberater oder Fachanwälte für Steuerrecht wiederum sind keine nur in Großstädten ansässigen, schwer erreichbaren Spezialisten. Mit Blick darauf ist es regelmäßig notwendig, für Steuerfragen eine Person mit einschlägiger Qualifikation heranzuziehen. Hierfür können auch eine Formalqualifikation aus sonstiger Quelle, etwa aufgrund einer Fortbildung,656 oder einschlägige praktische Erfahrung genügen. Ein spezieller fachlicher Bezug zu Steuersachen muss aber gegeben sein. Etwas anderes kann nur gelten, sofern für den Vereinsvorstand nicht deutlich erkennbar ist, dass eine Angelegenheit steuerliche Implikationen hat. Hervorzuheben ist, dass der Vorstand allein für ein so definiertes Auswahlverschulden haftet. Der Rechtsprechung ist darin beizutreten, dass dem Vertreter nicht entsprechend § 278 BGB das Verschulden einer Hilfsperson zugerechnet wird. So deutet schon in formeller Hinsicht die Fassung des § 34 Abs. 1 AO, der Vertreter habe „dafür zu sorgen“, dass Steuern entrichtet würden, an, dass es genügen muss, eine Person ordnungsgemäß auszuwählen und zu überwachen, die dies übernimmt.657 Insbesondere aber trägt in materieller Hinsicht die Überlegung, „als Korrektiv“ der „speziell für das Steuerrecht geschaffenen Vertreterhaftung“ dürfe der Haftungsschuldner nur herangezogen werden, wenn ihn persönlich ein Vorwurf treffe658. Einer 653 654 655 656 657 658

BFH/NV 2004, 1363 (1364). Fleischer, NZG 2010, 121 (123). Zur Begründung näher oben § 4 V. 2. a) bb) (3). Vgl. Fleischer, NZG 2011, 121 (124). BFHE 175, 509 (513). BFHE 175, 509 (511).

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Ausweitung der §§ 34 Abs. 1, 69 AO ist – auch in dieser Hinsicht – entgegenzuwirken. Dass die AO fremdes Verschulden stellenweise (§§ 110 Abs. 1 S. 2, 152 Abs. 1 S. 2 2. Hs. AO) durchaus zurechnet, hat ebenso wenig Einfluss auf die Auslegung bei der Vertreterhaftung wie der Umstand, dass der BFH dem Gedanken des § 278 BGB auch ohne Normierung im Rahmen des § 173 Abs. 1 Nr. 2 Geltung verschafft hat, und ebenso wenig Einfluss wie der allgemeine Hinweis, eine arbeitsteilige Wirtschaft zwinge dazu, Hilfspersonen einzusetzen.659 Die Frage ist speziell für die Interessenlage der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO zu beantworten, nicht mittels genereller Verweise. Die maßgebliche Wertung hierbei ist, dass es sich bei der Vertreterhaftung um ein Ausnahmeinstitut handelt, dessen vom Gesetzgeber eng gefasste Legitimation, ein gesteigertes Verschuldensprinzip, zu allen Seiten davor bewahrt werden muss, auszufransen. Der entgegengesetzten Gefahr, dass die Haftungsvorschriften durch die Einschaltung Dritter umgangen werden, beugt die aus dem Zivilrecht überführte Checkliste vor. dd) Information des Beraters Auch in Steuersachen muss der Vereinsvorstand seiner Hilfsperson die Sachlage darstellen.660 Bezüglich der Informationsgrundlage ist Zurückhaltung geboten: Zu verlangen, dass die Hilfsperson vollständig und zutreffend unterrichtet worden ist,661 hört sich zunächst richtig an. Dem nachzukommen, kann sich bei komplexen Sachverhalten jedoch als schwierige Aufgabe herausstellen. So macht nicht eine objektiv falsche Mitteilung oder Informationslücke per se den Rechtsrat untauglich, sondern nur eine solche, die der Vorstand grob fahrlässig als solche erteilt hat.662 ee) Plausibilitätskontrolle Schließlich obliegt es dem Vorstand, die Auskunft auf Plausibilität zu kontrollieren.663 Hier bleibt noch mehr als im Zivilrecht, wo die Fragestellungen ungleich mannigfaltiger sind, lediglich eine Prüfung von Informationsgrundlage und rechtlichem Rat auf Widersprüche und offensichtliche Unrichtigkeiten übrig. Der Verweis auf die Plausibilitätskontrolle sollte dem Rechtsanwender bewusstmachen, dass eine anders geartete Kontrolle entbehrlich ist. Im Steuerrecht ist die Konstellation insofern besonders, als ein Steuerberater oft insgesamt mit den steuerlichen Angelegenheiten des Vereins betraut wird. Er erteilt dann nicht einen einzelnen Rat in Gestalt eines Gutachtens, sondern übernimmt dauerhaft Aufgaben, 659 660 661 662 663

A. A. Wilcke, StVj 1990, 145 (149) m. N. Auf die Ausführungen in § 4 V. 2. a) bb) (4) sei verwiesen. So BFH/NV 1986, 133. Vgl. Fleischer, FS Hüffer, S. 187 (193); ders., NZG 2010, 121 (124). Auf die Ausführungen in § 4 V. 2. a) bb) (5) sei verwiesen.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

die § 34 Abs. 1 AO dem Vorstand zuweist. Diese Besonderheit einer längerfristigen Delegation hat den BFH nicht nur veranlasst, sich vergleichsweise intensiv damit auseinanderzusetzen, ob § 278 BGB Anwendung findet.664 Sie hat ihn überdies bewogen, ein Überwachungsverschulden zu konstruieren, das die Zivilgerichte in dieser Form nicht kennen. Jenen Zivilgerichten genügt ausdrücklich eine Plausibilitätskontrolle des Rechtsrats; von einer weitergehenden Kontrolle ist bei ihnen keine Rede. Zu Recht aber ist die Finanzgerichtsbarkeit zu dem Schluss gelangt, dass § 278 BGB im Rahmen der Vertreterhaftung nicht anwendbar ist. Die dahinterstehenden Gesichtspunkte verhindern nicht nur eine unmittelbare Zurechnung fremdem Verschuldens. Die grundlegende Entscheidung, § 278 BGB nicht anzuwenden, darf auch nicht durch ein Erfordernis unterlaufen werden, die Hilfsperson laufend zu überwachen. Wer hierzu gezwungen wird, profitiert – wie bei einer Geschäftsverteilung des Vorstands, also einer horizontalen Aufgabenteilung – von der Delegation wenig. Wer bekräftigt, dass der Vereinsvorstand befugt und bei mangelnden Kenntnissen sogar verpflichtet sei, steuerliche Angelegenheiten sachkundigen Personen zu übertragen,665 darf dies nicht aushöhlen, indem er zu viele Ressourcen in einer Überwachung bindet. Hinzu tritt erneut der Gedanke, dass eine Delegation an einen Steuerfachmann – wie bei der Ressortverteilung666 – nicht nur den Verein, sondern auch den Fiskus als Gläubiger begünstigt, weil wahrscheinlicher wird, dass die steuerlichen Aufgaben reibungslos erfüllt werden und dadurch notleidende Steuerforderungen nicht entstehen. „Hat sich der Geschäftsführer einer GmbH bei dem Steuerberater der Firma über seine steuerlichen Pflichten erkundigt oder hat er sich auf die vom Steuerberater vorgenommene Lohnsteuerberechnung verlassen, so trifft ihn im allgemeinen kein so wesentliches Verschulden, dass seine Haftung aus § 109 AO eintritt. Jedenfalls bedarf es in solchen Fällen der Darlegung besonderer Umstände, wenn der Geschäftsführer persönlich haftbar gemacht werden soll.“667

Diesen Worten des BFH ist wenig hinzuzufügen. Dass ein Steuerberater (!) die Vorschriften einhält, ist gerade nicht „laufend stichprobenartig nachzuprüfen“668. Wenn man so will, indiziert allein die Beauftragung des Beraters, wie im zweiten Satz der zitierten BFH-Passage anklingt, dass den Vorstand keine Schuld trifft. Jenem Vorstand obliegt dann überhaupt keine Überwachungspflicht. Gerade um einer solchen ledig zu werden, betraut er schließlich eine Fachperson. Hinzu kommt die Feststellung, dass es einem in Steuersachen unerfahrenen Vereinsvorstand häufig

664 665 666 667 668

Dazu oben § 8 III. 7. a) cc). BFHE 175, 509 (513). Dazu oben § 8 III. 6. b). BFHE 75, 206 (208). So Schießl/Küpperfahrenberg, DStR 2006, 445 (448).

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praktisch gar nicht möglich sein wird, die Tätigkeit einer Fachperson zu überwachen. Dann kann dies von ihm aber auch nicht verlangt werden.669 Als „Überwachung“ bleibt einzig eine Plausibilitätskontrolle übrig, soweit sie zu leisten ist. Hier gelten weder strengere noch mildere Maßstäbe als im Zivilrecht. Eine vom Berater vorgelegte Steuererklärung etwa kann und muss der Vorstand aus seiner Laiensphäre heraus überprüfen. Dies deckt sich letztendlich bei einer dauerhaften Beauftragung mit der Forderung, dass der Vorstand sich „in größeren Abständen“ danach erkundigen möge, ob den steuerlichen Pflichten entsprochen werde.670 Nachforschungen zur Tätigkeit des Steuerberaters sind hingegen nicht anzustellen. Gerade umgekehrt ist die Hilfsperson verpflichtet, den Vorstand bei Unregelmäßigkeiten zu unterrichten.671 ff) Mündliche Auskunft Eine mündliche Auskunft ist grundsätzlich zulässig.672 In Steuersachen allgemein steht allerdings die Übertragung von Aufgaben zur Eigenverantwortung der Hilfsperson im Vordergrund. Einzelne, in mündlicher Form sinnvoll zu gebende Antworten auf Rechtsfragen werden seltener sein. b) Anderweitig veranlasster Rechtsirrtum Wenn Geschäftsleiter sich auf von Legislative, Judikative oder Exekutive veranlasste Rechtsirrtümer beriefen, zeigte der BFH sich diesen Einlassungen insgesamt zugeneigt. Er entließ die Vertreter vielfach aus der Haftung. Die die Autorität der Auskünfte betonende gerichtliche Linie ist zu begrüßen. Ein Staat, zu dessen Aufgaben es nach dem Gebot der Normenklarheit zählt, eine klare Gesetzeslage zu schaffen,673 kann niemanden als Haftungsschuldner heranziehen, dessen Pflichtverletzung er selbst mitverursacht hat. Zwar kann auch bloß eine schwierige Subsumtion unter steuerrechtliche Tatbestandsmerkmale von der Haftung befreien, ohne dass ein Außenstehender eine bestimmte Auslegung empfohlen hätte.674 Solche Gestaltungen sind im Dickicht des

669

Bürgi/von der Crone, SZW 2002, 348 (352 f.). Siehe auch schon oben Kap. 2 Fn. 530. Mittelbach, DStZ 1979, 445 (447); ders., DStZ 1984, 211 (212). 671 In diese Richtung auch Mittelbach, DStZ 1979, 445 (447); ders., DStZ 1984, 211 (212); ebenso aus Schweizer Sicht Bertschinger, Arbeitsteilung, Rn. 184 m. w. N. 672 Auf die Ausführungen in § 4 V. 2. a) bb) (6) sei verwiesen. 673 Dazu nur BVerfG v. 12.04.2005 – 2 BvR 1027/02, BVerfGE 29 (50); v. 24.01.2012 – 1 BvR 1299/05, BVerfGE 130, 151 (202 ff.); Towfigh, JA 2015, 81. 674 BFH v. 28.01.1972 – VI R 11/69 – BFHE 105, 340 zu der Frage, ab welcher Entfernung sich eine Dienstreise annehmen lässt, für die steuerfreie Bezüge gem. § 3 Nr. 16 EStG gezahlt werden können. 670

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Steuerrechts möglicherweise gar relevanter als im Zivilrecht675. Eine rechtliche Bewertung ins blaue Hinein ist aber rechtsgebietsunabhängig grob fahrlässig. In Anbetracht der Verpflichtung, bei Zweifeln sachkundige Auskunft einzuholen, wird eine Entlastung insofern selten sein.676 Sie ist einzig denkbar, wenn aus Sicht des Vorstandsmitglieds kein Grund bestand, an der (falschen) Einsicht zu zweifeln, zu der es gelangt ist, sprich wenn es diese Einsicht ohne grobe Fahrlässigkeit für zweifelsfrei hielt. c) Anwendung des Verschuldensmaßstabs Dem Rechtsanwender kann als Schlussbemerkung, wie im Zivilrecht,677 nur noch einmal eingeschärft werden, dass an den entscheidenden Stellen eines Rechtsirrtums Acht auf den qualifizierten Verschuldensmaßstab zu geben ist, insbesondere in den einzelnen Punkten der Checkliste beim Rechtsrat. Das Erfordernis, die Hilfsperson müsse „sorgfältig ausgewählt“ sein678 – Punkt zwei der Checkliste –, ist in diesem Lichte bereits zu hoch geschraubt oder jedenfalls zu präzisieren: Die Hilfsperson muss mit einem Mindestmaß an Sorgfalt ausgewählt sein. Wie hoch dieses Mindestmaß liegt, ist wiederum gruppenspezifisch aus Sicht des jeweiligen Vereinsvorstands zu bestimmen. Es ist denkbar, dass der Dritte objektiv unsachgemäß ausgewählt oder informiert worden ist und der Vereinsvorstand dennoch nicht haftet. Dem gesteigerten Verschulden ist auch auf diesem Feld ein Freiraum immanent, in dem Pflichtverletzungen folgenlos bleiben. Dem wird der BFH nicht gerecht, wenn er mangelhafte Überwachung der herangezogenen Person regelmäßig als grob fahrlässige Pflichtverletzung einstufen will679. Ob eine – sich nach hier vertretener Ansicht ohnehin in Plausibilitätskontrollen erschöpfende – Überwachung mangelhaft ist, ist eine objektive Frage. Ob sie dies infolge grober Fahrlässigkeit ist, ist davon zu trennen. Auch ist dies nicht vorgezeichnet („regelmäßig“). Eine Beweislastumkehr ist wiederum abzulehnen. Das Verschuldensurteil gilt es regulär zu untermauern. Es kann nicht genug betont werden, dass es möglich sein muss, Hilfspersonen zu vertrauen, „ohne dass daraus ohne Weiteres der Vorwurf der Fahrlässigkeit, zumal grober Fahrlässigkeit, hergeleitet werden“ darf680.

675

Dazu oben § 4 V. 2. c). Ebenso Kupfer, KÖSDI 1989, 7671 (7674). 677 Oben § 4 V. 2. c). 678 BFHE 175, 509 (513). 679 BFHE 175, 509 (511) mit umfangreichen Nachweisen. 680 RFH StRK RAO § 109, Rechtsspruch 2; BFHE 163, 106 (111); 175, 509 (514). Hervorhebung nicht im Original. 676

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d) Verortung Wie die finanzgerichtlichen Begriffe des Auswahl- und des Überwachungsverschuldens beim Rechtsrat insinuieren, ist ein Rechtsirrtum gleich welcher Herkunft auf Verschuldensebene einzuordnen.681 8. Herabsetzung des Haftungsumfangs wegen Ehrenamtlichkeit Steht die steuerrechtliche Haftung dem Grunde nach fest, ist in Auseinandersetzung mit der erläuterten Judikatur des Eidgenössischen Versicherungsgericht682 und dem sie besprechenden Schrifttum zu fragen, inwieweit ehrenamtliches Handeln als solches im Deutschen wie im Schweizer Recht Anlass bietet, diese Haftung der Höhe nach zu verringern. Unabhängig von den abweichenden technischen Umsetzungsmöglichkeiten sind aus der Schweizer Diskussion für die hier vorgenommene Untersuchung wertvolle Argumente zu gewinnen. a) Anlass zur Herabsetzung Indem das EVG eine Herabsetzung der Haftung unter Hinweis darauf ablehnte, ehrenamtliches Handeln bedeute allein, dass keine Gegenleistung beansprucht werde, behauptete es bloß sein Ergebnis. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Ehrenamtlichkeit auf andere Bereiche wie den Umfang der steuerrechtlichen Haftung Einfluss nimmt. Hiervon zeugen die modifizierten Pflichten bei Ressortverteilung683 sowie die hier vertretene Differenzierung nach Haupt- und Ehrenamt im Zuge des gruppenspezifischen Sorgfaltsmaßstabs684 – aber auch, wenn man letzterer nicht folgen möchte, die Berücksichtigung des nur eingeschränkten persönlichen Engagements als ehrenamtlicher Vorsitzender durch den BFH685. Dass die Ehrenamtlichkeit nicht dazu führe, dass die übernommenen Pflichten weniger sorgfältig wahrzunehmen seien, erweist sich seitens des EVG als dieselbe Behauptung in anderen Worten. Sie kann allenfalls als impliziter Verweis darauf verstanden werden, dass das Schweizer Recht keine § 31a BGB entsprechende Regelung kennt. So oder so ergibt sich daraus nicht, dass bei unsorgfältigem Verhalten im Schadensfall bei ehrenamtlicher Tätigkeit in gleichem Maße gehaftet werden müsste wie bei hauptamtlicher Tätigkeit.686

681

Auf die Ausführungen in § 4 V. 2. d) sei verwiesen. EVG AVI-Praxis 51. 683 Oben § 8 II. 5., III. 5. Im Schweizer Recht läuft die Rechtslage insoweit parallel, vgl. Pachmann, FS von der Crone, S. 255 (268 ff.). 684 Oben § 8 III. 2. e). 685 BFHE 186, 132 (138). 686 Bürgi/von der Crone, SZW 2002, 348 (354). 682

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Dadurch, dass das Gericht befand, die Arbeitgeberhaftung des Art. 52 AHVG und die entsprechende Organhaftung unterschieden nicht nach der Rechtsform des Arbeitgebers, setzte es den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Auslegung unnötig enge Schranken. Art. 52 AHVG mag ohne Rücksicht auf die Rechtsform des Arbeitgebers formuliert sein. Hieraus zu folgern, dass innerhalb Wertungen zugänglicher Tatbestandsmerkmale in dieser Hinsicht nicht differenziert werden dürfte, ist jedoch voreilig. Dass der Gesetzgeber eine allgemein gehaltene steuerliche Haftungsnorm geschaffen hat, zwingt nicht zu dem Schluss, in ihrem Anwendungsbereich dürfe etwaigen hinreichend gewichtigen Unterschieden von Vertretenen und Vertretern keine Rechnung getragen werden. Im Gegenteil ist dies gerade Aufgabe der Rechtsanwendung (und nicht der Legislative). Wer sich demgemäß offen zeigt für eine sachliche Auseinandersetzung, muss der Frage nachgehen, in welchem Maße sich haupt- und ehrenamtliche Tätigkeit in diesem Kontext unterscheiden. In der Schweizer Literatur werden sie unter Verweis auf „mehr oder weniger stark ausgeprägte Lohnsurrogate“ teilweise gleichgestellt: Während der ehrenamtlichen Tätigkeit könnten Reputation und soziale Netzwerke aufgebaut werden und auf Sekundärmärkten durchaus einen direkten wirtschaftlichen Wert haben, etwa in Gestalt einer Position auf dem Lebenslauf.687 Die Ausprägung solcher Lohnsurrogate ist jedoch in der Tat nur mehr oder weniger stark. Die Arbeit in wirtschaftlich tätigen Vereinen, insbesondere solchen im Berufsfeld des Vorstands, mag bisweilen Vorteile für die spätere Laufbahn bringen. Man denke an einen (späteren) Steuerberater, der sich in einem Lohnsteuerhilfeverein einsetzt und sich im Zuge dessen bereits einen Namen macht. Diese bloße Möglichkeit durchaus nur als mittelbar zu bezeichnender Vorzüge lässt sich aber nicht generell einer Vergütung gleichachten, die in jedem Fall Geldwert hat.688 Noch augenscheinlicher gilt dies für die persönliche Befriedigung, die das Amt verschaffen kann.689 All dies kann in Bezug auf ein Haftungsrisiko, bei dessen Verwirklichung finanzielle Mittel vonnöten sind, mit einer Entlohnung der Tätigkeit nicht aufgerechnet werden. Ebenso wenig lässt sich eine Kongruenz von Lohnsurrogaten und Haftungsgefahr ausmachen: Der Umfang, in dem der Vorstand von seiner ehrenamtlichen Aufgabe mittelbar profitiert, korrespondiert nicht mit dem Risiko, für Steuerschulden des Vereins zu haften. Beide können ohne Weiteres auseinanderfallen. Erkennt man hiernach im Prinzip an, dass die (fehlende) Vergütung eines Vereinsvorstands im Hinblick auf die persönliche Haftung eine Rolle spielt, so gerät der konkret Geschädigte ins Blickfeld.690 Der Verein und seine Begünstigten ziehen unmittelbaren Nutzen aus der Tätigkeit des Vorstands. Außenstehende Dritte tun dies nicht. Bei ihnen treten die im Geschäftsverkehr notwendige Rechtssicherheit und das 687 688 689 690

Pachmann, FS von der Crone 2007, S. 255 (265) sowie ebenda Fn. 70. Ebenso Plüss/Pair, ZStV 2016, 166 (170). Ebenso Plüss/Pair, ZStV 2016, 166 (170). Zum Folgenden Pachmann, FS von der Crone, S. 255 (267 f.) m. w. N.

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öffentliche Interesse in den Vordergrund. Diese Kriterien schließen es nicht per se aus, die Haftung des Vorstands zu mindern, verlangen aber zumindest eine anders gelagerte Abwägung. Auch bei dieser Abwägung darf das volkswirtschaftliche Bedürfnis nach ehrenamtlicher Tätigkeit nicht unterschlagen werden. Um diese Abwägung anzustellen: Das Finanzamt als Gläubiger der Steuerhaftung ist prima facie nicht unmittelbar durch die Vereinstätigkeit begünstigt. Dies könnte zu dem Schluss verleiten, die Abwägung „im Allgemeinen“ zu seinen Gunsten ausfallen zu lassen und den Anspruch nicht zu kürzen.691 Dies übersieht jedoch, dass der Fiskus kein gewöhnlicher, ein Partikularinteresse hegender Dritter ist. Er vertritt vielmehr ein Allgemeininteresse. Allein um dieses Interesse zu fördern, nimmt er Steuern ein. Dieses Allgemeininteresse gebietet es wiederum, ehrenamtliches, fremdnütziges Engagement zu fördern.692 Insofern kommt der Unterscheidung nach Verein und unmittelbar Begünstigten auf der einen und dem Steuergläubiger als vermeintlichem Dritten weniger Bedeutung zu, als es zunächst scheint. Das Finanzamt ist kein regulärer außenstehender Dritter, der ungleich schutzwürdiger wäre als der Verein und seine Mitglieder. b) Umsetzung im deutschen Recht Das EVG konnte sich losgelöst von einer bestimmten Tatbestandsvoraussetzung der Haftungsvorschriften damit befassen, ob es den Umfang des vom Vorstand zu leistenden Schadensersatzes herabsetzen wollte. Diese Freiheit hat es Art. 43 Abs. 1 OR zu verdanken – zur Erinnerung: „Art und Größe des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt der Richter, der hierbei sowohl die Umstände als die Größe des Verschuldens zu würdigen hat“. Eine Art. 43 Abs. 1 OR vergleichbare Vorschrift hat trotz entsprechender Initiativen keinen Niederschlag in das BGB gefunden.693 Auch die Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO folgt dem Alles-odernichts-Prinzip. Wer sie aufgrund der Ehrenamtlichkeit mindern will, muss also, soweit überhaupt möglich, einen anderen dogmatischen Ansatzpunkt wählen. Bereits festgehalten wurde, dass die Ehrenamtlichkeit Einfluss auf den Verschuldensmaßstab hat.694 Wer ehrenamtlich handelt, muss auch nur die Sorgfalt eines Ehrenamtlers walten lassen. Wenn man diesen Verschuldensmaßstab allgemein und zugleich konsequent an einzelne potenziell haftungsauslösende Momente wie etwa die Erkennbarkeit der finanziellen Krise des Vereins anlegt, wirkt sich die Unterscheidung nach Haupt- und Ehrenamt spürbar aus. Insoweit ist dem BFH beizutreten, wenn er, wie schon vielzitiert, gerade „bei der Prüfung einer Pflichtverletzung in der 691

So Pachmann, FS von der Crone, S. 255 (268). Skeptisch beurteilt eine Herabsetzung gegenüber Dritten auch Riemer, Anm. zu EVG v. 15.09.2004, CaS 2004, 268. 692 Bürgi/von der Crone, SZW 2002, 348 (354). 693 Monografisch hierzu Schwamb, Die schadensersatzrechtliche Reduktionsklausel § 255a BGB Referentenentwurf 1967. 694 Oben § 8 III. 2. e).

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

für die Haftung erforderlichen Verschuldensform“ das nur eingeschränkte Engagement als Ehrenamtler berücksichtigen will.695 Ebendieses Verschulden ist das Merkmal, das Raum für die gebotene Differenzierung lässt. Beim Anspruchsumfang anzusetzen und ihn aus schwer überprüfbaren Billigkeitserwägungen zu kürzen, ist dann entbehrlich. Es genügt, den vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Raum gewissenhafter zu nutzen. Dieser Forderung haben die aus dem Schweizer Schrifttum extrahierten Einsichten zusätzlich Nachdruck verliehen. c) Umsetzung im Schweizer Recht Im Schweizer Recht begegnet es mit Blick auf die Ähnlichkeit der steuerlichen Haftung mit jener aus unerlaubter Handlung im Ausgangspunkt keinen Bedenken, auf Art. 43 Abs. 1 OR zurückzugreifen. Aus den geschilderten inhaltlichen Gründen kann im Schweizer Recht daher stets erwogen werden, die Haftung des Ehrenamtlers herabzusetzen. Insoweit lassen sich die Leitlinien des Schweizer Bundesgerichts zur Herabsetzung der Schadensersatzpflicht ehrenamtlich tätiger Vorstandsmitglieder fruchtbar machen: Eine Minderung kommt insbesondere infrage, wenn der geschaffene volkswirtschaftliche Nutzen im Verhältnis zum Schaden sehr groß, das Verschulden im Verhältnis zum Schaden sehr klein ist oder wenn die Tätigkeit dem Beauftragten einen verhältnismäßig kleinen Vorteil einbringt.696 Die zweite Variante, ein im Verhältnis zum Schaden sehr geringes Verschulden, scheint im Rahmen eines von Gesetzes wegen qualifizierten Verschuldens freilich schwer denkbar. Wenn sie von Art. 43 Abs. 1 OR Gebrauch machen, müssen die Gerichte allerdings der Versuchung widerstehen, das Merkmal der groben Fahrlässigkeit aus Art. 52 Abs. 1 AHVG vorschnell zu bejahen und die dort anzubringenden Gesichtspunkte auf eine frei schwebend vorgenommene Prüfung der Haftungshöhe zu verlagern. Der Anwendungsbereich des Art. 43 Abs. 1 OR könnte im Rahmen der Arbeitgeberhaftung deshalb, sofern das Verschulden sorgsam gehandhabt wird, gering ausfallen. d) Ergebnis Der Vortrag, mit dem das EVG sich weigerte, die Haftung des Vereinsvorstands wegen Ehrenamtlichkeit herabzusetzen, überzeugt wenig. Das Gericht entzog sich mit einer sehr allgemein gehaltenen Argumentation einer sachlichen Auseinandersetzung. Wer eine solche Auseinandersetzung nicht scheut, erkennt, dass die Lohnsurrogate, die ein ehrenamtlicher Vorstand erhält, eine Vergütung im Hinblick auf die Haftung nicht gleichwertig zu ersetzen vermögen. Der Fiskus ist als Repräsentant des Gemeininteresses nicht wesentlich schutzwürdiger als die unmittelbar vor der Vereinstätigkeit Begünstigten oder jedenfalls nicht so schutzwürdig wie ein 695 696

BFHE 186, 132 (138). Pachmann, FS von der Crone, S. 255 (266) m. N.

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herkömmlicher Dritter. Die so mit weiterem Fundament unterlegte Forderung nach einer Differenzierung zwischen Haupt- und Ehrenamt im Zuge der steuerlichen Haftung kann je nach Rechtsordnung unterschiedlich verwirklicht werden: In Deutschland bietet die grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 69 S. 1 AO ein hinreichendes Einfallstor. Das Schweizer Recht erlaubt demgegenüber zwar eine Herabsetzung auch erst auf Rechtsfolgenebene; ob diese nötig ist, erscheint aber fraglich. 9. Allgemeine Kriterien für das Verschulden Abschließend kann unter Rückgriff auf den zivilrechtlichen Teil697 eine im Steuerrecht klaffende Lücke geschlossen werden. Allgemein gültige Kriterien, wie sie im Zivilrecht erarbeitet sind, fehlen für die grobe Fahrlässigkeit des § 69 S. 1 AO bislang gänzlich. Dabei lassen sich die hier herausgeschälten Punkte sämtlich überführen. Je erkennbar wahrscheinlich es für den Vereinsvorstand war, dass ein Steuerschaden eintreten würde, desto eher wird ihm grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden können. Wie häufig er erkennbar gegen steuerliche Pflichten verstößt, kann auf Basis dessen einen Anhaltspunkt bieten, soweit die Häufigkeit – wie zumeist – die Wahrscheinlichkeit eines Steuerausfalls erhöht. Dasselbe gilt für die Dauer einer (ausgedehnten) Pflichtverletzung. Diesem Zeitmoment schenkt die Rechtsprechung bisher allein im Zusammenhang mit der Erkennbarkeit von Unregelmäßigkeiten im Finanzressort bei Geschäftsverteilung Beachtung.698 Ebendiese Beachtung verdient es aber ganz generell. Zuletzt ist der Zeitrahmen für die Entscheidung einzukalkulieren: Je mehr Zeit der Vorstand hatte, um eine steuerliche Angelegenheit zu erledigen, desto eher wird ein Fehler grob fahrlässig sein. 10. Fazit Die aktuelle Rechtsprechung zur Vertreterhaftung nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO bietet einige Angriffsflächen. So ist ihr vertreterunabhängig zu widersprechen, wenn sie der Pflichtverletzung indizielle Wirkung für das Verschulden zuweist und jenes Verschulden, sofern sie es überhaupt prüft, subjektiv bestimmt, diese Entscheidung aber wiederum mit einem extensiv gehandhabten Übernahmeverschulden aushebelt. Behaupten können sich dagegen der Grundsatz der anteiligen Tilgung sowie die Grundzüge der Regeln bei Ressortverteilung. Die Anforderung an eine Entlastung durch Rechtsirrtum lassen sich präzisieren, indem die zivilrechtliche Dogmatik übernommen wird. Die im Schweizer Recht gegen die Judikatur und für eine höhenmäßige Herabsetzung der Haftung vorgebrachten Argumente überzeugen; ihnen lässt sich jedoch schon im Rahmen des Merkmals der groben Fahrlässigkeit gerecht werden. 697 698

Oben § 4 IV. 2. b) bb) – ff). Siehe oben § 8 II. 6. c).

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Als roter Faden der hier angestellten Überlegungen zum Verein kristallisiert sich heraus, dass auf die Besonderheiten dieser Rechtsform mehr Rücksicht zu nehmen ist. Indem die Rechtsprechung den Vereinsvorstand dem GmbH-Geschäftsführer gleichstellt, lässt sie Unterschiede von erheblichem Gewicht unbeachtet.699 Nur wenn auch im Rahmen der steuerrechtlichen Haftung Bedacht genommen wird auf das der Privilegierung des § 31a BGB zugrundeliegende gesellschaftspolitische Anliegen, bürgerschaftliches Engagement zu fördern, kann es wirklich (wieder) attraktiver werden, sich in verantwortlicher Position für die Zwecke eines Vereins einzusetzen. Wer nur auf die zivilrechtliche Seite schaut, lässt mit dem Steuerrecht ein anderes Feld mit beachtlichem Abschreckungspotenzial außer Acht. Das Regelungsziel des Gesetzes zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen700 lässt sich nur unvollkommen erreichen, solange nicht auch hinsichtlich der Auslegung der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO umgedacht wird.701 Dies geschieht in erster Linie, indem ein nach Vertretern abgestufter Sorgfaltsmaßstab angesetzt und konsequent durchgehalten wird. Der so verfeinerte Maßstab ist auch innerhalb der einzelnen Elemente der Haftung anzuwenden. Im Einzelnen ist herauszustellen, ob es gerade grob fahrlässig war: sich allgemein nicht vor Amtsantritt über die verkannten Pflichten zu informieren; den Grundsatz der anteiligen Tilgung und seine Ausprägungen nicht zu kennen; die finanzielle Krise des Vereins bzw. Unregelmäßigkeiten bei der Arbeit des Schatzmeisters zu übersehen; die Hilfsperson nicht korrekt auszuwählen, zu informieren oder ihren Rat auf Plausibilität zu prüfen oder dem sonst veranlassten jeweiligen Rechtsirrtum zu erliegen. Die unterbreiteten Vorschläge laufen darauf hinaus, dass die Finanzgerichtsbarkeit mehr Mühe aufwenden muss, um die steuerliche Haftung von Geschäftsleitern im Allgemeinen, von Vereinsvorständen im Besonderen zu begründen. Stuft man das Konstrukt der Vertreterhaftung als Ausnahmeerscheinung ein,702 wofür sich nunmehr auch das gesetzgeberische Votum ins Feld führen lässt, den Verschuldensmaßstab heraufzusetzen, und ruft man sich die nach wie vor bestehende Gefahr einer hypertrophen Haftung ins Gedächtnis, dann wirkt eine solche Mühe aber unerlässlich. 699 Ebenso Plewka/Söffing, NJW 1999, 912 (914). „Der BFH hält damit, ohne zu Recht zwischen den unterschiedlichen Arten von juristischen Personen und den unterschiedlichen Arten von gesetzlichen Vertretern zu differenzieren, seine Rechtsprechung zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers uneingeschränkt für anwendbar“. 700 BGBl. I, S. 3161. In der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/10120, S. 1) werden zur Veranschaulichung der Haftungsgefahren auch die umfassenden Überwachungspflichten in Bezug auf andere Vorstandsmitglieder bei der Erfüllung steuerlicher Pflichten benannt. 701 Vgl. auch die ökonomische Perspektive auf das Deliktsrecht bei Towfigh/Petersen, Rn. 34, die für das Steuerrecht gleichermaßen gültig ist: Es soll sozialschädliches Verhalten fernhalten, „aber keinen chilling effect gegenüber Tätigkeiten mit einem insgesamt positiven Nutzen erzeugen“. 702 So Beermann, FS Dau, S. 15 (27). Vgl. auch BFHE 175, 509 (511), wo das Gericht „als Korrektiv“ für die speziell für das Steuerrecht geschaffene Vertreterhaftung kein fremdes Verschulden zurechnen will, worin durchaus anklingt, das Rechtsinstitut sei eine Ausnahmeerscheinung.

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Andernfalls drohen §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO dafür instrumentalisiert zu werden, ohne Bedacht auf dogmatische Eigenheiten und materielle Implikationen des Tatbestands Lücken in der Staatskasse zu füllen.

§ 9 Maßstab anderer steuerrechtlicher Haftungstatbestände Über die zentrale Haftungskonstellation der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO hinaus gibt es weitere Tatbestände im Steuerrecht, die Einstandspflichten für fremde Verbindlichkeiten festlegen.703 Für den Vorstand eines (gemeinnützigen) Vereins ist von diesen Tatbeständen in erster Linie die Veranlasserhaftung des § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG relevant. Ist hiermit bereits die Diskussion angestoßen, inwieweit sich die zum Verschuldensmaßstab des § 69 S. 1 AO gefundenen Ergebnisse auf andere Bereiche übertragen lassen, so bietet sich an, die Frage bei dieser Gelegenheit auch für das Steuerrecht allgemein zu beantworten.

I. § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG Die zweite wichtige steuerrechtliche Vorschrift, die – in beiden Varianten – eine Haftung für grobe Fahrlässigkeit vorsieht, ist § 10b Abs. 4 S. 2 EStG. Sie enthält zwei Tatbestände, die Ausstellerhaftung (Var. 1) und die Veranlasserhaftung (Var. 2). Erstere trifft denjenigen, der vorsätzlich oder grob fahrlässig eine unrichtige Spendenbestätigung ausstellt, also etwa einen Mittelzufluss als Spende bescheinigt, dem in Wahrheit eine Leistung gegenübersteht704. Austeller der Spendenbescheinigung i. S. d. § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 1 EStG ist allerdings nur der Verein, nicht die handelnden Organe.705 Der Vorstand unterliegt deshalb nicht der Ausstellerhaftung, sondern allein der Veranlasserhaftung aus Var. 2. Da die Ausstellerhaftung einen Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis gegen den Verein nach § 37 AO begründet, kann der Vorstand freilich mittelbar über §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO für unrichtige Spendenbestätigungen haften.706 Spenden und damit auch der Veranlasserhaftung kommt eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu:707 Zwei von drei Non-Profit-Organisationen in

703 704

378. 705

Überblick bei Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 140 ff. BFH v. 12.08.1999 – VI R 65/98, BFHE 190, 144; v. 02.08.2006 – XI R 6/03, BFHE 214,

BFH v. 24.04.2002 – XI R 123/96, BFH/NV 2002, 1220 (1221); EStH 10b.1 „Spendenhaftung“. Zur Austellerhaftung insgesamt Herrmann/Heuer/Raupach/Kulosa, § 10b EStG Rn. 147 ff. 706 Möllmann, DStR 2009, 2125 (2127): „Haftung für die Haftung“. 707 Priemer/Labigne/Krimmer, ZIVIZ-Finanzierungsstudie 2015, S. 25.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Deutschland erhalten Spenden. Für 16 % sind sie die Haupteinnahmequelle. Im Schnitt finanzieren sich die Organisationen zu 20 % aus ihnen.708

1. Tatbestand der Veranlasserhaftung § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG nimmt den Vorstand in Haftung, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig veranlasst, dass Zuwendungen nicht zu den in der Spendenbestätigung angegebenen steuerbegünstigten Zwecken verwendet werden. Das Ehrenamtsstärkungsgesetz vom 21.03.2013709 gestaltete die Veranlasserhaftung grundlegend neu.710 Der Gesetzgeber modellierte die Gefährdungshaftung711 um in eine Haftung für qualifiziertes Verschulden. Seither sind die beiden Fälle des § 10b Abs. 4 S. 2 EStG einander hinsichtlich des subjektiven Tatbestands angeglichen. Das gemeinsame Telos der Haftungsbestimmungen erklärt sich vor dem Hintergrund der unmittelbar vorangehenden Regelung des § 10b Abs. 4 S. 1 EStG. Hiernach darf der Zuwendende grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Bestätigung über Spenden und Mitgliedsbeiträge richtig ist. Er darf die entsprechenden Ausgaben also nach Maßgabe der Abs. 1 – 3 als Sonderausgaben steuerlich geltend machen, auch wenn beim empfangenden Verein Unregelmäßigkeiten auftreten, ihm beispielsweise die Gemeinnützigkeit gem. §§ 51 ff. AO aberkannt wird. Es ist Aufgabe der Haftungstatbestände des § 10b Abs. 4 S. 2 EStG, durch diese Vertrauensschutzvorschrift bedingte ertragsteuerliche Ausfälle zu kompensieren.712 Dabei kann die Veranlasserhaftung aus Var. 2 sowohl den Verein als Zuwendungsempfänger als auch den Vorstand als handelndes Organ treffen. Dies ergibt sich schon aus § 10b Abs. 4 S. 4 EStG. Hier wird angeordnet, dass im Fall der Haftung aus S. 2 Var. 2 vorrangig der Zuwendungsempfänger in Anspruch zu nehmen ist, die für ihn handelnden natürlichen Personen nur dann, wenn die entgangene Steuer nicht 708 Vgl. speziell zur Rechtsform des e. V. auch Priemer/Labigne/Krimmer, ZIVIZ-Finanzierungsstudie 2015, S. 38, 41, wo bemerkt wird, „die meisten Sportvereine“ finanzierten sich über Mitgliedbeiträge und Spenden. Zurückhaltendere Zahlen zu Spenden noch im Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BTDrs. 14/8900, S. 31. 709 BGBl. I, S. 556 710 Vgl. Blümich/Brandl, § 10b EStG Rn. 2; Bruschke, SteuK 2013, 243; H. P. Roth, SteuK 2013, 136 (139). Die Neugestaltung geht zurück auf einen Vorschlag im Bericht der EnqueteKommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 318 f. 711 Bruschke, SteuK 2013, 243 spricht davon, der Gesetzgeber habe eine Gefährdungshaftung „fingiert“, wobei unklar bleibt, was hiermit gemeint ist. 712 BT-Drs. 11/4176, S. 16 f.; 11/5582, S. 25 f.; BFH/NV 2002, 1220 (1220 f.); Möllmann, DStR 2009, 2125 (2127); Brodersen, FS Thieme, S. 895 (899 f.). Deshalb schließt es die Haftung aus, wenn der Zuwendende die Ausgaben nicht geltend machen kann, etwa weil er bösgläubig ist, Herrmann/Heuer/Raupach/Kulosa, § 10b EStG Rn. 147; Schmidt/Heinicke, § 10b EStG Rn. 56; offengelassen von FG Niedersachsen v. 15.01.2015 – 14 K 85/13, EFG 2015, 904 (906).

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nach § 47 AO erloschen ist und Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Zuwendungsempfänger nicht erfolgreich sind. Ob das Finanzamt den Verein oder den Vorstand heranzieht, liegt folglich in seinem Ermessen (§ 5 AO), wobei § 10b Abs. 4 S. 4 EStG dieses Ermessenim Sinne einer Subsidiarität zugunsten des Vorstands einschränkt.713 Begründet wurde dieser ebenfalls im Zuge des Ehrenamtsstärkungsgesetzes statuierte Vorrang der Haftung des Vereins damit, dass die Veranlasserhaftung viele bürgerschaftlich interessierte Personen davon abgehalten habe, verantwortungsvollere Aufgaben zu übernehmen, und (deren) ehrenamtliches Engagement unterstützt werden müsse.714 Zu bedenken ist, dass der Verein den grob fahrlässig handelnden Vorstand (vgl. § 31a Abs. 1 S. 1 BGB) nach wie vor in Regress nehmen kann.715 Die Subsidiarität schützt damit nur, aber immerhin vor einer Außenhaftung. Sie überlässt es der Regressmentalität im Verein, ob der Vorstand im Ergebnis für den Schaden aufkommen muss. Rechtsfolge der (Aussteller- wie der) Veranlasserhaftung ist der Ersatz der entgangenen Steuer. § 10b Abs. 4 S. 3 EStG setzt hierfür eine pauschale Haftungsquote von 30 % fest.716 Ratio ist, dass dies in Anbetracht eines durchschnittlichen Steuersatzes von 28 – 30 % ungefähr der nicht rechtmäßigen Steuerersparnis des Zuwendungsgebers entspricht.717 2. Übertragung des Maßstabs von § 69 S. 1 AO Ausschlaggebend dafür, ob der Vorstand nach § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG haftbar ist, wird wiederum oftmals sein, ob ihm ein Verschulden i. S. d. Norm vorzuwerfen ist. a) Grobe Fahrlässigkeit als Problem bei der Veranlasserhaftung Eingangs ist festzuhalten, dass der Vereinsvorstand nicht etwa in allen denkbaren Konstellationen, da Mittel fehlverwendet werden, vorsätzlich handelt. Dass die Mittelverwendung zweckwidrig ist, muss nicht auf der Hand liegen.718 Es kann vielmehr durchaus mit einer schwierigen rechtlichen Frage verbunden sein.

713

Blümich/Brandl, § 10b EStG Rn. 148. BT-Drs. 16/10189, S. 49. An dieser Begründung der Ermessenseinschränkung entzündet sich ein Streit darüber, ob getreu dem Wortlaut auch hauptberuflich tätige Organe von ihr profitieren sollen oder insoweit eine teleologische Reduktion geboten ist, vgl. Blümich/Brandl, § 10b EStG Rn. 148; Hermann/Heuer/Raupach/Kulosa, § 10b EStG Rn. 152. 715 Herrmann/Heuer/Raupach/Kulosa, § 10b EStG Rn. 152. 716 Blümich/Brandl, § 10b EStG Rn. 151. Einzelheiten zur Bemessung ebenda Rn. 152 ff. 717 BT-Drs. 16/5200, S. 17. 718 Möllmann, DStR 2009, 2125 (2127). 714

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Als Beispiel diene ein Verein, der ein Altenhilfezentrum betreibt, das Senioren in Fragen des altersgerechten Wohnens berät.719 Ferner bietet der Verein Krankentransporte an, mit welchen er 2018 Verluste erwirtschaftet hat. Um diese Verluste auszugleichen, setzt der Vorstand einen Teil der 2018 erhaltenen Spendengelder und Mitgliedsbeiträge im Bereich der Krankentransporte ein. Zwar hält es sich im Rahmen des § 10b Abs. 1 S. 1 EStG („zur Förderung steuerbegünstigter Zwecke“), Mittel des ideellen Bereichs dem ebenfalls den gemeinnützigen Zwecken dienlichen Zweckbetrieb zuzuführen, etwa um dort operative Verluste aufzufangen. Einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb dürfen sie jedoch nicht zugeführt werden. Krankentransporte können einen solchen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb konstituieren. Wer die jüngere Judikatur hierzu nicht kennt, läuft Gefahr, als Veranlasser einer Mittelfehlverwendung vom Finanzamt in Anspruch genommen zu werden. Der groben Fahrlässigkeit kommt somit im Rahmen des § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG ein nicht zu vernachlässigender Anwendungsbereich zu. b) Gemeinsamkeiten von Vertreter- und Veranlasserhaftung Der Wortlaut von § 69 S. 1 AO einerseits, § 10b Abs. 4 S. 2 EStG andererseits ist hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs derselbe: Es muss „grob fahrlässig“ gehandelt werden, nicht „leichtfertig“ wie etwa gem. § 70 Abs. 1 AO. Beide Haftungstatbestände gehören systematisch dem Steuerrecht an, der eine dem allgemeinen, der andere dem Einkommensteuerrecht. Vertreter- und Veranlasserhaftung ist, was ihre Entstehungsgeschichte betrifft, gemein, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands im Laufe der Zeit heraufgesetzt respektive einen solchen subjektiven Tatbestand erst geschaffen hat. Was bei § 69 S. 1 AO im Jahr 1977 geschah, indem statt einfacher nunmehr grobe Fahrlässigkeit zur Voraussetzung erhoben wurde,720 wurde bei § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG im Jahr 2013 nachgeholt, indem – sogar – der Sprung von einer Gefährdungshaftung zu einer Haftung für ein solches qualifiziertes Verschulden vollzogen wurde. Auch § 10b Abs. 4 S. 2 EStG hat, wie sich schon an der Rechtfolge („haftet für die entgangene Steuer“) ablesen lässt, Schadensersatzcharakter.721 Es wird keine persönliche Sanktion ausgesprochen. Der Vorstand tritt, wie allgemein,722 dem Finanzamt nicht mit seiner ganzen Person gegenüber, sondern bloß als vertypte Gestalt, als Vertreter einer Gruppe (etwa der Gruppe der ehrenamtlichen Vorstände eines lokalen Sportvereins). Gleichfalls lässt sich der Veranlasserhaftung Präventionsfunktion zuschreiben, obschon mit Blick auf die (tatsächliche) Subsidiarität nach 719 720 721 722

Beispiel nach Möllmann, DStR 2009, 2125 (2128) m. N. Dazu oben § 8 III. 1. c). FG Niedersachsen EFG 2015, 904 (905). Dazu oben § 8 III. 2. d).

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§ 10b Abs. 4 S. 4 EStG nicht ebenso ausgeprägt wie bei der Vertreterhaftung:723 Das Risiko persönlicher Außenhaftung hält den Vorstand an, die Zuwendungen ordnungsgemäß einzusetzen. c) Unterschiede von Vertreter- und Veranlasserhaftung Die zwei wesentlichen Unterschiede zwischen Vertreter- und Veranlasserhaftung ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz. Erstens setzt § 10b Abs. 4 S. 3 EStG eine pauschale Haftungsquote fest, anstatt den Vereinsvorstand, wie § 69 S. 1 AO, für den de facto eingetretenen Steuerausfall aufkommen zu lassen. Der Nachweis eines höheren oder geringeren Schadens scheidet grundsätzlich aus.724 Zweitens normiert § 10b Abs. 4 S. 4 EStG für die Veranlasserhaftung, dass vorrangig der die Zuwendung empfangende Verein und nur subsidiär der Vorstand zu belangen ist. § 219 S. 1 AO bestimmt zwar Ähnliches allgemein für die steuerrechtliche Haftung. S. 2 der Vorschrift nimmt aber die Konstellation der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO hiervon aus.725 Tatsächlich nachrangig haftet der Vorstand mithin nur im Rahmen des § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG. d) Schlussfolgerung Im Hinblick auf Wortlaut, systematischen Standort, Genese und Zweck gleichen sich die Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO und jene aus § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG. Diese Feststellung liefert ein starkes Indiz dafür, den Begriff der groben Fahrlässigkeit analog auszulegen. Es fragt sich, ob die unterschiedliche Rechtsfolge eine abweichende Interpretation rechtfertigen kann. Die pauschale Haftungsquote des § 10b Abs. 4 S. 3 EStG von 30 % soll die Finanzbehörden lediglich davon entheben, für den tatsächlichen Schaden den Steuersatz des jeweiligen Zuwendungsgebers ermitteln zu müssen, und hat insofern verwaltungsverfahrensokönomische Gründe.726 Den Schadensersatzcharakter der Regelung lässt die pauschale Quote unberührt. Dieselbe Vereinfachung der Rechtsfolge in Richtung eines durchschnittlichen Steuersatzes wäre de lege ferenda im Rahmen der Vertreterhaftung denkbar, ohne dass sich an den die Auslegung des Verschuldensmaßstabs tragenden Erwägungen etwas ändern würde. Die pauschalierte Ersatzquote gebietet demzufolge keine andere Sichtweise. 723

Dazu oben § 8 III. 2. d). Blümich/Brandl, § 10b EStG Rn. 151; FG Niedersachsen EFG 2015, 904 (905 f.); zur Ausnahme Herrmann/Heuer/Raupach/Kulosa, § 10b EStG Rn. 151 m. N. 725 Dazu schon oben § 8 III. 2. c) m. N. 726 Vgl. auch FG Niedersachsen EFG 2015, 904 (906): „dem durch die Vorschrift des § 10b Abs. 4 Satz 3 EStG ausgedrückten gesetzgeberischen Willen, den Haftungsschuldner in einer fiktiven Höhe von 30 % der zugewendeten Beträge haften zu lassen, wodurch konkrete Berechnungen vermieden werden sollen, die sich nach Art und Umfang im Einzelfall als schwierig erweisen können“. 724

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Es verbleibt die Subsidiarität der Haftung des handelnden Vereinsvorstands gem. § 10b Abs. 4 S. 4 EStG, welche § 219 S. 2 AO diametral gegenübersteht. Es wird nur ein Haftungsbescheid erlassen werden, wenn der Verein zahlungsunfähig ist. Der Vorstand ist dann die letzte Anlaufstelle, um den Steuerausfall zu verhindern. Dies könnte dafür sprechen, sein Verschulden strenger zu beurteilen, da, sofern dieses Verschulden fehlt, der Schaden für den Fiskus mit Gewissheit feststeht. Es entspricht aber, unabhängig von § 219 S. 2 AO, allgemein dem Gedanken steuerlicher Haftung, eine Einstandspflicht vor allem für die Fälle aufzustellen, da der Steuerschuldner, aus welchen Gründen auch immer, seine eigene Verbindlichkeit nicht begleichen kann. Die Ausnahmen des § 219 S. 2 AO lassen sich damit rechtfertigen, dass der Haftende ausschließlich oder ganz überwiegend dazu beigetragen hat, dass die Steuerschuld entstanden ist.727 Mit diesem Argument könnte man aber ebenso gut der Subsidiarität der Veranlasserhaftung entgegentreten. Auch hier hat der Vorstand als für den Verein handelndes Organ veranlasst, dass die Mittel zweckwidrig verwendet wurden, und so die Verbindlichkeit des Vereins gegenüber dem Finanzamt verursacht. Gleichwohl hat der Gesetzgeber sich – erst jüngst – dafür entschieden, dass vorrangig der Verein in Anspruch genommen werden soll, um ehrenamtliche Vorstände gemeinnütziger Vereine, welche es eben in der Regel sind, die mit Spenden zu tun haben, stärker zu schützen. Diese Entscheidung wäre gerade konterkariert, sähe man in der Subsidiarität einen Grund, das Verschulden strenger auszulegen. Es wäre widersinnig, die legislative Wertung auf diesem Weg teilweise zurückzunehmen. Umgekehrt beinhalten die hier vertretenen Ansichten zur groben Fahrlässigkeit i. S. d. § 69 S. 1 AO bereits die Überlegungen, die zur Novellierung der Veranlasserhaftung bewogen haben. In dem sachlich eng begrenzten Bereich des § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG hatte es der Gesetzgeber leichter, den Besonderheiten von Verein und Ehrenamt auf für die Rechtsprechung verbindliche Weise Rechnung zu tragen. Bei der allgemein gefassten Vertreterhaftung wäre der Regelungsaufwand ungleich höher gewesen. Der in der neu gestalteten Veranlasserhaftung widerhallende gesetzgeberische Wille, bürgerschaftliches Engagement vermehrt zu fördern, kann so sogar zusätzlich für die zu §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO entwickelten Ergebnisse in die Waagschale geworfen werden. Unabhängig davon, ob man auch hauptberuflichen Vereinsvorständen die Subsidiaritätsregelung des § 10b Abs. 4 S. 4 EStG zugutekommen lassen möchte,728 ist folglich auch für die Veranlasserhaftung ein gruppenspezifischer Verschuldensmaßstab anzulegen, der den Einschränkungen eines Ehrenamts gerecht wird. Bemerkenswerterweise finden sich bei § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 1 EStG, der Ausstellerhaftung, – anders als bei §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO – sogar Anklänge einer solchen Differenzierung in der Rechtsprechung. 727 728

Klein/Rüsken § 219 AO Rn. 8; Koenig/Intemann, § 219 AO Rn. 26. Siehe Fn. 714 in diesem Kap.

§ 9 Maßstab anderer steuerrechtlicher Haftungstatbestände

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So wird in einer finanzgerichtlichen Entscheidung729 die grobe Fahrlässigkeit eines Mitarbeiters im öffentlichen Dienst damit begründet, es gehe konkret um ein Wissen, das von jeder mit der Ausstellung von Zuwendungsbestätigungen befassten Person zu erwarten sei. Diese Erwartung sei „bereits z. B. [an] ehrenamtlich tätige Vereinsvorstände gemeinnütziger Vereine“ zu stellen, müsse aber umso mehr gelten, „wenn die für die Ausstellung der Zuwendungsbestätigung zuständige Person hauptberuflich mit dieser Aufgabe befasst ist“. Hier wird nicht etwa der (vermeintlich) subjektive Maßstab der Vertreterhaftung angelegt, indem auf die Person des konkreten Haftungsschuldners abgestellt wird, sondern lediglich, aber dafür gewissenhaft nach Haupt- und Ehrenamt unterteilt. Dieser Ansatz sollte fortgesponnen werden. Die Rechtsprechung sollte den Mut beweisen, die in § 10b Abs. 4 S. 2 und 4 auf dem Stande des Ehrenamtsstärkungsgesetzes zum Ausdruck gekommenen Wertungen in die Auslegung des Verschuldens – dort wie in der Vertreterhaftung – einfließen zu lassen. Aus denselben Gründen ist einer etwaigen Indizwirkung des objektiven Tatbestands des § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG für das Verschulden eine Absage zu erteilen. Die grobe Fahrlässigkeit ist ohne jedes Präjudiz zu prüfen.

II. Andere steuerrechtliche Haftungstatbestände Hieran anknüpfend lassen sich weitere Haftungstatbestände des Steuerrechts beurteilen, die grobe Fahrlässigkeit voraussetzen. 1. §§ 9 Abs. 3 S. 2 Var. 2 KStG, 9 Nr. 5 S. 14 Var. 2 GewStG Für die Veranlasserhaftung gem. § 9 Abs. 3 S. 2 Var. 2 KStG bzw. § 9 Nr. 5 S. 14 Var. 2 GewStG gilt das zu § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG Gesagte.730 Es handelt sich bei beiden um parallel laufende Tatbestände für die jeweilige Steuerart. Bei der Gewerbesteuer ist nach § 9 Nr. 5 S. 16 GewStG lediglich die Haftungsquote geringer (15 %). Unterschiede, die eine abweichende Auslegung der groben Fahrlässigkeit nahelegten, sind nicht ersichtlich. 2. Weitere Tatbestände Abschließend sei in einem kleinen Blick über den Tellerrand dieser Untersuchung hinaus der Frage nachgegangen, ob die zum Verschulden i. S. d. § 69 S. 1 AO angestellten Erwägungen für das gesamte Steuerrecht Geltung beanspruchen können.

729 730

FG Niedersachsen EFG 2015, 904 (905). Oben I. 2.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Dieser Blick ist von umso höherem Wert angesichts dessen, dass er weitere Argumente für die zur Vertreterhaftung gewonnen Erkenntnisse zu Tage fördern wird. a) Übertragbarkeit auf grobe Fahrlässigkeit in anderen Normen Neben Vertreter- und Veranlasserhaftung gibt es weitere Tatbestände, die (Vorsatz oder) grobe Fahrlässigkeit zur Bedingung für eine Haftung erheben. aa) Überblick über die Normen Namentlich wird über die im gleichen Satz wie die Veranlasserhaftung enthaltene Ausstellerhaftung hinaus an drei weiteren Stellen auf grob fahrlässiges Handeln abgehoben: § 72 AO erlegt der Bank731 eine Ersatzpflicht auf, wenn sie vorsätzlich oder grob fahrlässig ohne finanzbehördliche Zustimmung Guthaben, Wertsachen oder den Inhalt eines Schließfachs an eine Person herausgibt, die gegenüber der Bank unter falschem Namen gehandelt hat (vgl. § 154 Abs. 1 und 3 AO). § 44 Abs. 5 S. 1 EStG ermöglicht es, die Schuldner der Kapitalerträge, die den Verkaufsauftrag ausführenden Stellen oder die die Kapitalerträge auszahlenden Stellen in Anspruch zu nehmen für die Kapitalertragsteuer, die sie einzubehalten und abzuführen haben, es sei denn, sie weisen nach, dass sie die ihnen auferlegten Pflichten weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt haben. S. 2 der Vorschrift stellt weitere Einschränkungen auf, denen diese Haftung unterliegt. Zuletzt spielt die grobe Fahrlässigkeit für die Haftung aus § 48a Abs. 3 S. 1 EStG eine Rolle. Nach dieser Vorschrift haftet der Empfänger einer Bauleistung für einen nicht oder zu niedrig abgeführten Steuerabzug (vgl. § 48 EStG). Dies gilt nicht, wenn ihm im Zeitpunkt der Gegenleistung eine Freistellungsbescheinigung gem. § 48b EStG vorgelegen hat, auf deren Rechtmäßigkeit er vertrauen konnte (S. 2). In S. 3 kommt die grobe Fahrlässigkeit ins Spiel: Der Leistungsempfänger darf insbesondere dann nicht auf eine Freistellungsbescheinigung vertrauen, wenn diese durch unlautere Mittel oder durch falsche Angaben erwirkt wurde und ihm dies bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht bekannt war. Es handelt sich also zwar an sich um eine verschuldensunabhängige Haftung. Diese ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Haftende ohne grobe Fahrlässigkeit auf einen bestimmten Tatbestand – die Freistellungsbescheinigung – vertraut hat.

731

Rn. 3.

BFH v. 17.02.1989 – III R 35/85, BFH/NV 1989, 26; Schwarz/Pahlke/Schwarz, § 72 AO

§ 9 Maßstab anderer steuerrechtlicher Haftungstatbestände

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bb) Übertragbarkeit Ob die hier vorgenommene Auslegung des § 69 S. 1 AO auf diese Normen übertragbar ist, soll anhand der wesentlichen Aspekte des Verschuldens beleuchtet werden. (1) Unabhängige Beurteilung des Verschuldens § 44 Abs. 5 S. 1 EStG bildet hinsichtlich einer etwaigen Indizwirkung der Pflichtverletzung einen Sonderfall, der gleich zu Beginn auszuklammern ist: Hier hat der Gesetzgeber selbst die Beweislast für ein fehlendes Verschulden auf den Haftungsschuldner verlagert. Für eine Rechtsfortbildung in diese Richtung bleibt demnach gar kein Raum. Diese Entscheidung zeigt freilich, dass der Gesetzgeber sehr wohl die Möglichkeit gesehen hat, die Beweislast für eine steuerliche Haftung im Stile von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB umzukehren. Von dieser Möglichkeit hat er bei § 69 S. 1 AO gerade keinen Gebrauch gemacht. Dies nährt im Wege eines Umkehrschlusses die Bedenken gegenüber der dort von der Rechtsprechung vertretenen Indizwirkung des Pflichtverstoßes und stützt die hier eingenommene Position. Die Argumente gegen die von der Rechtsprechung postulierte Indizwirkung der Pflichtverletzung für das Verschulden bei §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO waren überwiegend allgemeiner Art.732 Ein qualifiziertes Verschulden dadurch abzuwerten, dass man entgegen dem Gesetz dem Haftungsschuldner aufgibt, sich zu exkulpieren, unterläuft die getroffene legislative Risikoverteilung in einschneidendem Maße. Dass es den Finanzbehörden Probleme bereiten kann, grobe Fahrlässigkeit zu belegen, erlaubt den Gerichten nicht, Rechtspolitik zu betreiben, die dem Gesetzgeber obliegt. Der übergreifende Zweck steuerlicher Haftung, durch einen zusätzlichen Schuldner den Steueranspruch zu sichern, rechtfertigt es nicht, die Legitimation der jeweiligen Haftung, das (gesteigerte) Verschulden, als eigenständiges Merkmal auszuhöhlen. Zwei wesentliche Unterschiede zwischen der Vertreterhaftung auf der einen und §§ 72 AO, 10b Abs. 4 S. 2 Var. 1, 48a Abs. 3 S. 1 EStG auf der anderen Seite seien freilich eingestanden. So handelt es sich erstens bei §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO um den allgemeinsten dieser Haftungstatbestände. Er trifft unabhängig von der Steuerart jeden Vertreter und hat einen immensen Anwendungsbereich. Die übrigen genannten Haftungsbestimmungen haben jeweils ein engeres Feld, eine spezielle Konstellation vor Augen. Damit geht, zweitens, Hand in Hand, dass sie nicht in gleichem Maße wie die Vertreterhaftung erfolgsbezogen sind. Sie bedürfen nicht in gleichem Maße einer Eindämmung durch eine sorgsame Interpretation des Verschuldens, weil sie außer diesem Verschulden – jedenfalls sachlich – enger umgrenzte Voraussetzungen haben.

732

Zu ihnen oben § 9 III. 1. c).

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Es indiziert hier nicht jedweder Steuerschaden eine Haftung, welchem Mechanismus mit Nachdruck entgegenzuwirken wäre. Dass es sich um sachlich begrenzte Bereiche der Haftung handelt, beraubt die gegen die Indizwirkung vorgetragenen Argumente indes nicht ihrer Schlagkraft. Der Gesetzgeber wollte ungeachtet dessen die Bank oder den Empfänger einer Bauleistung nur haften lassen, wenn ihm nicht nur Fahrlässigkeit, sondern grobe Fahrlässigkeit zur Last fiele. Hätte er die übrigen Tatbestandsmerkmale in der konkret statuierten Konstellation für hinreichend befunden, hätte er eine Gefährdungshaftung festschreiben können. Ob grob fahrlässig gehandelt worden ist, ist mithin in allen steuerlichen Haftungstatbeständen eigenständig zu bestimmen. (2) Objektivierter Verschuldensmaßstab Dafür, an § 69 S. 1 AO einen objektivierten Verschuldensmaßstab anzulegen, sprachen sämtlich Punkte, die nicht nur für diese Vorschrift valide sind. So ist, in Kontrast zur groben Fahrlässigkeit, andernorts im Steuerrecht (§§ 70, 378 ff. AO) für den subjektiven Tatbestand Leichtfertigkeit vorausgesetzt. Leichtfertigkeit beinhaltet individuelle Vorwerfbarkeit. Hieraus lässt sich im Umkehrschluss folgern, dass solche individuelle Vorwerfbarkeit für grob fahrlässiges Handeln – als andere Umschreibung der subjektiven Seite – gerade keine Bedingung ist.733 Insbesondere stellen steuerrechtliche Haftungsbestimmungen allgemein keine Sanktion dar. Ihnen kommt Kompensationsfunktion zu. Sie gewähren Schadensersatz innerhalb einer Rechtsbeziehung zwischen Haftungsschuldner und Finanzamt, in der der Haftungsschuldner nicht mit seiner gesamten Person auftritt, sondern lediglich in einer bestimmten Rolle. Sie verteilen – jede auf ihre Weise, jede der hier untersuchten vermittels grober Fahrlässigkeit als subjektivem Tatbestand – das Risiko eines Steuerausfalls auf die Beteiligten.734 Zudem lassen sich die leichtere Handhabbarkeit – umso wichtiger bei gesetzeskonformer Verteilung der Beweislast – und der damit verbundene größere Schutz des Haftungsschuldners anführen, der daraus resultiert, dass die Rechtsprechung angesichts einer Gruppenfahrlässigkeit weniger dazu gezwungen ist, sich auf ein Übernahmeverschulden zu stützen, das den Verschuldensmaßstab faktisch unterläuft.735 Für die Haftung aus § 72 AO kann zuletzt (sowohl gegen die Indizwirkung des objektiven Tatbestands als auch) für eine enge Auslegung der groben Fahrlässigkeit im Sinne eines transparenten Gruppenmaßstabs die Genese der Vorschrift ins Feld geführt werden: Anders als noch nach § 163 Abs. 3 RAO genügt einfache Fahr733 734 735

Zum Ganzen schon oben § 8 III. 2. b) sowie unten § 9 II. 2. c). Hierzu in Bezug auf §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO schon oben § 8 III. 2. d). Hierzu in Bezug auf §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO ebenfalls schon oben § 8 III. 2. d).

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lässigkeit heute nicht mehr.736 Diese Entscheidung muss sich in der Anwendung spürbar auswirken. Der herausgearbeitete objektivierte Sorgfaltsmaßstab für die grobe Fahrlässigkeit gilt im Ergebnis für das gesamte steuerliche Haftungsrecht.737 (3) Übernahmeverschulden Soweit es darum geht, nicht sämtliche für die jeweilige Haftungskonstellation wesentlichen Kenntnisse als Grundkenntnisse einzustufen und so eine Gefährdungshaftung durch die Hintertür zu etablieren, sind die Ausführungen zum Übernahmeverschulden738 gleichfalls übertragbar. Davon unberührt bleibt, dass einer Bank oder dem Empfänger einer Bauleistung in Bezug auf den Steuerabzug intensivere Erkundigungspflichten zuzuweisen sein werden als im Allgemeinen einem ehrenamtlichen Vereinsvorstand. b) Übertragbarkeit auf einfache Fahrlässigkeit Das Steuerrecht kennt auch Einstandspflichten für einfach fahrlässiges Verhalten, etwa nach § 20 Abs. 6 S. 2 ErbStG für Personen, die Erbschaftsgegenstände ins Ausland verbringen. Als interessant erweist sich insoweit § 25d Abs. 1 S. 1 UStG. Die Vorschrift nimmt Unternehmer für Umsatzsteuer in Haftung, die in einer Rechnung ausgewiesen wurde, wenn der Aussteller der Rechnung entsprechend seiner vorgefassten Absicht die ausgewiesene Steuer nicht entrichtet oder sich vorsätzlich außer Stande gesetzt hat, die ausgewiesene Steuer zu entrichten, und der Unternehmer bei Abschluss des Vertrags über seinen Eingangsumsatz davon Kenntnis hatte oder nach der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns hätte haben müssen. Auch hier bedingt schon einfach fahrlässige Unkenntnis die Haftung. Das Bemerkenswerte ist, dass der Sorgfalts- und mit ihm der Verschuldensmaßstab vorgegeben sind, und zwar als objektivierter. Die Gesichtspunkte, die in dieser Hinsicht zu §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO ausführlich739 und zu den übrigen grobe Fahrlässigkeit voraussetzenden Haftungstatbeständen noch einmal zusammengefasst dargelegt worden sind740, tragen in der Tat für das gesamte Steuerrecht. Aus § 25d Abs. 1 S. 1 UStG ist daher nicht etwa ein Umkehrschluss dergestalt zu ziehen, dass das Verschulden hier als objektiviertes festgelegt ist und deshalb an anderen Stellen subjektiv gefärbt sein muss. In der Norm hat vielmehr ein allgemein gültiger Gedanke Ausdruck gefunden. 736

Schwarz/Pahlke/Schwarz, § 72 AO Rn. 6. Ebenso die in Fn. 462 in diesem Kap. zitierten Stimmen, die jeweils den Maßstab nicht nur für § 69 S. 1 AO, sondern für das gesamte Steuerrecht untersuchten. 738 Oben § 8 III. 3. 739 Oben § 8 III. 2. 740 Oben § 9 II. 2. a) bb) (2). 737

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Was eine Vorprägung des subjektiven durch den objektiven Tatbestand angeht, ist zuzugeben, dass diese nicht in gleichem Maße fehl am Platze erscheint, wenn nur einfaches statt einem gesteigerten Verschulden verlangt ist. Es bleibt lediglich, aber immerhin die Erwägung, dass der Gesetzgeber eine Garantiehaftung oder jedenfalls eigenhändig eine Beweislastumkehr hätte statuieren können, hätte er dies auf dem entsprechenden Haftungsfeld als sachgerecht empfunden, wie geschehen bei § 44 Abs. 5 S. 1 EStG. Nich bestritten sei allerdings, dass ein objektiver Tatbestand so eng gefasst sein kann, dass mit ihm typischerweise zugleich der subjektive erfüllt ist. c) Übertragbarkeit auf Leichtfertigkeit Nur teilweise transponieren lassen sich die gefundenen Ergebnisse auf das Merkmal der Leichtfertigkeit. Leichtfertigkeit setzen, statt grober Fahrlässigkeit, die steuerlichen Bußgeldtatbestände der §§ 378 ff. AO voraus. Auf sie verweist seinerseits der Haftungstatbestand des § 70 Abs. 1 AO.741 Wie bereits angedeutet,742 legt der Umstand, dass der Gesetzgeber in den unmittelbar aufeinander folgenden § 69 AO auf der einen, § 70 AO auf der anderen Seite von unterschiedlichen Verschuldenstermini Gebrauch gemacht hat, nahe, dass er sie unterschiedlich ausgefüllt wissen wollte. Die Leichtfertigkeit entstammt dem Strafrecht (vgl. etwa §§ 176b, 178, 212 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, 239a Abs. 3, 251, 306c, 316a Abs. 3 StGB). Sie wird dort seit jeher subjektiv verstanden.743 Dass sich im Lichte auch der steuerlichen Bußgeldtatbestände als Sanktionen für persönlich vorwerfbares Verhalten hier eine Indizwirkung des objektiven Tatbestands für den subjektiven noch nachdrücklicher verbietet als bei der Vertreterhaftung, muss kaum erwähnt werden. Ein in welchem Maße auch immer objektivierter Verschuldensmaßstab widerspricht ebenfalls dem Strafzweck. Die Leitlinie, dass das qualifizierte Verschuldenserfordernis nicht durch einen großzügig gehandhabten Vorwurf des Übernahmeverschuldens ausgehebelt werden darf, gilt hingegen gleichermaßen. Die Entlastungsmomente mittels Ressortverteilung oder Rechtsirrtümern können im Rahmen von Steuerordnungswidrigkeiten ebenfalls Bedeutung erlangen. Hier gilt es dann aber jeweils darauf zu achten, dass bei den das Verschulden betreffenden einzelnen Elementen ein streng individueller Maßstab anzulegen ist.

741

Daneben spielt in §§ 169 Abs. 2 S. 2, 173 Abs. 2 S. 1, 191 Abs. 3 S. 3 AO eine Rolle, ob leichtfertig Steuern verkürzt worden sind. Auch § 216 Abs. 3 S. 3 AO knüpft eine Rechtsfolge an leichtfertiges Handeln. 742 Oben § 8 III. 2. b), § 9 II. 2. a) bb) (2). 743 Statt aller Lackner/Kühl/Kühl, § 15 StGB Rn. 55.

§ 10 Mitverschulden der Finanzbehörden

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III. Fazit Die grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 10 Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG ist ebenso auszulegen wie jene i. S. d. § 69 S. 1 AO. Die Gemeinsamkeiten der beiden Haftungstatbestände in puncto Wortlaut, systematischem Standort, Entstehungsgeschichte und Regelungsziel rechtfertigen dies.744 Die Unterschiede hinsichtlich Haftungsumfang und Subsidiarität beeinflussen die Auslegung des Verschuldens nicht. In den wesentlichen Zügen ist die für § 69 S. 1 AO unternommene Interpretation der groben Fahrlässigkeit auch auf die anderen vier steuerlichen Haftungstatbestände auszuweiten, die den Begriff verwenden, namentlich §§ 72 AO, 10b Abs. 4 S. 2 Var. 1, 44 Abs. 5 S. 1 EStG sowie § 48a Abs. 3 S. 3 EStG in Bezug auf die Haftung aus § 48a Abs. 3 S. 1 EStG. Insbesondere ist für das Steuerrecht generell von einem objektivierten Verschuldensmaßstab auszugehen. Eine Ausnahme bleibt für die leichtfertige Steuerverkürzung des Vertreters, die nach § 70 Abs. 1 AO eine Haftung des Vertretenen auslöst. Hier ist persönliche Vorwerfbarkeit verlangt.

§ 10 Mitverschulden der Finanzbehörden Wie bei der zivilrechtlichen Haftung des Vereinsvorstands745 ist auch im Steuerrecht denkbar, dass andere Akteure zum Schaden beitragen. Während bei der Innenhaftung hierfür vor allem Vorstandskollegen und Mitglieder eines etwaigen anderen Vereinsorgans in Betracht kommen, sind es im Steuerrecht die Finanzbehörden als Geschädigte, deren Handeln oder Unterlassen als Mitverschulden diskutiert wird.

I. Mitverschulden im Rahmen des § 69 S. 1 AO Gegen die Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO bringen Vertreter immer wieder vor, sie müsse aufgrund eines Verhaltens des Finanzamts in ihrem Umfang gemindert werden.

744

Die von Brodersen, FS Thieme, S. 895 (897) angemahnte „Vorsicht gegenüber ,Einheitslösungen‘“ in der steuerlichen Haftung ist hier deshalb zu überwinden; zutreffend nämlich, ebenfalls zum Steuerrecht, Barwitz, Verschulden, S. 56, dem zufolge Fahrlässigkeit innerhalb eines Rechtsgebiets umso eher einheitlich interpretiert werden kann, je umfassender es „von einer bestimmten Wertung durchdrungen und geprägt ist“. 745 Dazu oben § 5.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

1. Handhabung der Rechtsprechung Hat ein Vereinsvorstand seine Pflichten vorsätzlich verletzt, wird der Einwand mitwirkenden Verschuldens aufseiten des Finanzamts von vornherein nicht verfangen.746 Hat er nur grob fahrlässig gehandelt, ist der Einwand möglich.747 Ähnlich wie in den zivilrechtlichen Konstellationen, da mehrere Vorstandsmitglieder oder der Vorstand und ein anderes Vereinsorgan einen Schaden verursacht haben, fragt sich dann, wie sich die grobe Fahrlässigkeit des Vorstands und das Verschulden des Steuergläubigers zueinander verhalten. Die Erkenntnis, dass der Anspruch gegen den Vertreter aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO überhaupt wegen Mitverschuldens des Finanzamts gemindert sein kann, gewinnt der BFH dabei aus dem Schadenersatzcharakter der Haftung.748 a) Rechtliche Grundlage und Verortung Unübersichtlich wird die Lage beim Einfluss der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschrift zum Mitverschulden, § 254 BGB, auf die Vertreterhaftung. An sich möchte der BFH die Norm im Rahmen öffentlich-rechtlicher Steuerhaftungsansprüche nicht entsprechend anwenden.749 Mitunter erkennt das Gericht jedoch ausdrücklich an, es entspreche „einem in § 254 BGB zum Ausdruck kommenden, auch für das Steuerrecht anwendbaren allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass ein Schadensersatzanspruch gemindert sein oder ganz entfallen kann, wenn der Gläubiger für den Eintritt des Schadens mitverantwortlich ist“.750 Ob § 254 BGB also

746

Vgl. BFH v. 30.12.1998 – VII B 160/98, BFH/NV 1999, 902 (904); 2006, 232; BFH v. 21.09.2009 – VII B 85/09, BFH/NV 2010, 11. 747 So in BFHE 202, 22. 748 BFH/NV 2006, 232 (233). 749 BFH v. 26.02.1991 – VII R 77 – 78/87, VII R 77/87, VII R 78/87, BFH/NV 1992, 87 (89); v. 11.05.2000 – VII B 217/99, BFH/NV 2000, 1442 (1443); v. 02.07.2001 – VII B 345/00, BFH/ NV 2002, 4; BFH/NV 2008, 521 (524) (verneint nur die unmittelbare Anwendung, ohne sich mit der analogen auseinanderzusetzen). Dass § 254 BGB in keiner Weise Anwendung finde, impliziert auch BFH v. 23.04.2014 – VII R 28/13, BFH/NV 2014, 1489 (1490), wenn er annimmt, es fehle an einer Rechtsgrundlage, den Haftunganspruch wegen Mitverschuldens der Verwaltung ganz oder teilweise entfallen zu lassen, dazu sogleich. 750 BFH v. 11.08.1978 – VI R 169/75, BFHE 125, 508; BFH/NV 2006, 232 (233). Ähnlich BFH v. 26.02.1985 – VII R 137/81, BFH/NV 1986, 136: „Die Grundsätze über die Bedeutung des Mitverschuldens im Rahmen des Schadensersatzrechts nach § 254 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) können […] allenfalls eine Rolle im Rahmen der vom FA nach § 118 AO zu treffenden Ermessensentscheidung spielen“ sowie BFH/NV 2006, 232 (233): Mitverschulden könne „nach dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben entwickelten Rechtsgedanken des § 254 BGB oder im Rahmen der Ermessensausübung“ berücksichtigt werden. Der Sache nach ebenso FG Münster EFG 1996, 82 (83), das im konkreten Fall das Finanzamt 70 % des Steuerausfalls tragen ließ.

§ 10 Mitverschulden der Finanzbehörden

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zumindest seinem Rechtsgedanken nach in die Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO Eingang finden soll, wird angesichts dieser widerstreitenden Aussagen nicht klar.751 Einig ist die Rechtsprechung sich lediglich darin, dass dem Mitverschulden der Finanzbehörden im Rahmen von dessen Ermessensausübung (vgl. §§ 5 AO, 102 FGO) Rechnung zu tragen ist.752. Ein relevantes Mitverschulden nicht haftungsmindernd in Ansatz zu bringen, stellt hiernach einen Ermessensfehlgebrauch dar.753 Dies scheint auch der Punkt zu sein, an dem den Gerichten eigentlich gelegen ist, wenn sie § 254 nicht entsprechend anwenden wollen: Das Mitverschulden soll nicht schon tatbestandlich die Haftung herabsetzen.754 Um dieses Ergebnis zu begründen, führt der BFH ins Feld, um den Haftungsanspruch wegen Mitverschuldens ganz oder teilweise entfallen zu lassen, fehle eine Rechtsgrundlage.755 § 254 BGB (analog) würde, fände er Anwendung, eine solche Rechtsgrundlage darstellen. Der BFH rechtfertigt seine Einreihung des Mitverschuldens beim Ermessen allerdings auch in der Sache. Einen Fall, da das Finanzamt einem Geschäftsführer vermeintlich zugesagt hatte, ihn zu unterrichten, sobald die von ihm geleitete KG Steuerschulden nicht begliche, nutzte das Gericht, um, obwohl nicht entscheidungserheblich, klarzustellen:756 Das Verhalten der Finanzbehörde sei nicht „mitursächlich“ für den Steuerausfall gewesen. Es hätte allenfalls geeignet sein können, den Haftungsschaden durch den Hinweis auf die nicht angemeldete und abgeführte 751 Dies wiederum wird in der die Rspr. rezipierenden Literatur nicht deutlich. Hier wird pauschal darauf hingewiesen, § 254 BGB werde nicht angewendet, so Hübschmann/Hepp/ Spitaler/Boeker, § 69 AO Rn. 53; Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 43; Koenig/Intemann, § 69 Rn. 130, der BFH/NV 1998, 4 (6) m. w. N. anführt, wo von § 254 BGB aber keine Rede ist; ferner Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 28, der für die Auffassung, § 254 BGB finde als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens Anwendung, nur unterinstanzliche Urteile und Literatur zitiert. Alternativ wird pauschal behauptet, § 254 BGB werde angewendet, so Urban, DStR 1997, 1145 (1150). 752 Grundlegend BFH v. 26.01.961 – IV 140/60, HFR 1961, 109; ferner BFH v. 21.01.1986 – VII S 30/85, BFH/NV 1986, 518 (520); v. 02.08.1988 – VII R 60/85, BFH/NV 1989, 150 (152); 1998, 4; v. 11.11.2008 – VII R 19/08, BFHE 223, 303; BFH/NV 2014, 1489. De facto ebenso, wenn auch ausdrücklich offenlassend BFH/NV 2006, 232 (233), dazu Kap. 3 Fn. 750. 753 Wiederum grundlegend BFH HFR 1961, 109; ferner BFHE 125, 508; BFH v. 28.08.1990 – VII S 9/90, BFH/NV 1991, 290; 1998, 4 (6). 754 Dieses Ziel tritt deutlich zum Vorschein in BFH/NV 2002, 4; BFH v. 02.11.2001 – VII B 75/01, BFH/NV 2002, 310; BFHE 202, 22 (32) („unbeschadet seiner Unerheblichkeit im Rahmen des Haftungstatbestandes“). Missverständlich insoweit BFH/NV 2006, 232 (233): Einerseits wird festgestellt, Obliegenheitsverletzungen des Finanzamts könnten zwar an der Erfüllung des Haftungstatbestandes durch den Haftungsschuldner nichts ändern, sondern nur „nach dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben entwickelten Rechtsgedanken des § 254 BGB oder im Rahmen der Ermessensausübung […] bei der Bemessung der Haftungsquote Berücksichtigung finden“ (nimmt man das „oder“ ernst, so muss „der Rechtsgedanke des § 254 BGB“ anderweitig zu verorten sein als bei der Ermessensausübung; ebenso formuliert BFH/NV 2009, 310 (311)); andererseits könne die Frage, ob das Mitverschulden auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen sei, „auf sich beruhen“. 755 BFH/NV 2014, 1489 (1490). 756 BFH/NV 2002, 310 (311).

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Lohnsteuer doch noch abzuwenden, obwohl der Geschäftsführer den Tatbestand bereits erfüllt habe. Dahinter verbirgt sich eine verallgemeinerungsfähige Abschichtung der Verantwortungsbereiche: Der Vorstand hat gem. §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO die Steuern des Vereins ordnungsgemäß zu entrichten. Versäumt er dies, ist der Haftungstatbestand – schon damit – erfüllt.757 Der Fiskus könnte zwar in vielen Fällen verhindern, dass dies passiert. Dies ist aber nicht seine Aufgabe. Ein Mitverschulden der Verwaltung soll systematisch nachrangig sein und nur in Ausnahmekonstellationen den Anspruch mindern können. Aus diesem Grund darf es allenfalls auf Ermessensebene eine Rolle spielen. Anders gewendet: „Wer allein wegen Tatbestandsverwirklichung für die daraus folgende Steuer haftet, trägt grundsätzlich das Risiko, dass die Steuerforderung bei dem Steuerschuldner nicht beigetrieben werden kann“.758 Dazu passt, dass die Rechtsprechung trotz des von ihr selbst vertretenen Schadensersatzcharakters des § 69 AO759 Reserveursachen für unbeachtlich hält.760 Zweck der Haftung sei, den Vertreter anzuhalten, seine steuerlichen Pflichten zu erfüllen, sowie durch die Rückgriffsmöglichkeiten das Steueraufkommen zu sichern.761 Mit beiden Zielen verträgt es sich nicht, für den Steuerausfall kausales Verhalten der Behörden prinzipiell auf eine Stufe mit dem Verhalten des Vertreters zu stellen. Kurzum: Dass sich die Rechtsprechung überwiegend damit zurückhält, § 254 BGB analog heranzuziehen, liegt daran, dass sie das Mitverschulden erst im Rahmen des Ermessens anbringen möchte. Letzteres liegt seinerseits daran, dass Versäumnisse des Finanzamts, mit denen ein Vertreter sich theoretisch häufig verteidigen könnte, gegenüber seinem eigenen Verschulden von vornherein klar nachgelagerte Bedeutung haben sollen.

757 Vgl. BFH v. 26.09.2012 – VII R 3/11, BFH/NV 2013, 337: „Der im Schadensersatzrecht anerkannte Grundsatz des Vorteilsausgleichs kann auf die steuerliche Haftung ebenso wenig uneingeschränkt übertragen werden, (sic) wie die Berücksichtigung des Mitverschuldens nach § 254 des Bürgerlichen Gesetzbuchs […]. Denn der Haftungsanspruch nach § 71 AO entsteht, wenn die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift erfüllt sind“. 758 BFH/NV 2000, 1442 (1443); ebenso schon BFH v. 04.07.1979 – II R 74/77, BFHE 129, 201 zum Einwand der Verwirkung. 759 Schon für § 90 RAO 1919 RFH v. 20.12.1927 – IVA 400/27, RFHE 22, 281 (286); BFH/ NV 1992, 785 (786); BFHE 164, 203 (207); BFH/NV 2000, 1322 (1323); BFH v. 05.06.2007 – VII R 65/05, BFH/NV 2007, 1942 (1943). Speziell in jüngerer Zeit werden aber die Unterschiede zu zivilrechtlichen Schadensersatznormen herausgestellt, vgl. BFH/NV 2008, 521 (523). 760 Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 72 ff., 131a m. N. sowie Kritik. In BFH/NV 2008, 521 (523) finden sich zahlreiche Verweise auf unterinstanzliche Entscheidungen hierzu. Zur Problematik auch Haunhorst, DStZ 2006, 369; A. Müller, AO-StB 2010, 145. 761 BFH/NV 2008, 521 (523).

§ 10 Mitverschulden der Finanzbehörden

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b) Beachtliches Verhalten Von der Frage der Einordnung des Mitverschuldens zu trennen ist die Frage nach den Voraussetzungen, unter denen jenes Mitverschulden beachtlich ist. In der Judikatur begegnet man hier der Vorgabe, dass das Verschulden des Finanzamts das des Haftungsschuldners deutlich überwiege.762 Das Verschulden des in Anspruch Genommenen muss gering sein,763 das des Fiskus besonders grob764. Ebenfalls findet sich das Erfordernis, dass das Verschulden des Haftungsschuldners gegenüber dem des Finanzamts nicht entscheidend765 respektive das des Finanzamts besonders schwer ins Gewicht falle766. Denkbar ist, dass das Finanzamt aktiv handelt, indem es eine unrichtige Auskunft erteilt. Bislang ersichtliche Entscheidungen zu diesem Problemfeld sind jedoch wenig ergiebig. So zog der BFH sich darauf zurück, es sei auf Basis von Billigkeitserwägungen möglich, den Haftungsschuldner nicht in Anspruch zu nehmen, dem FG anheimstellend, die sämtlich relevanten Umstände des Einzelfalls zu klären.767 In der Praxis geht es vorrangig um Unterlassungen der Verwaltung und dabei in der Regel darum, dass sie Steuern nicht festgesetzt oder eingezogen hat. In diesen Standardfällen soll es keinen Einfluss auf die Haftung des Geschäftsleiters haben, wenn das Finanzamt – auch über einen längeren Zeitraum – von seiner Befugnis, ausstehende Steuerbeträge einzutreiben, keinen Gebrauch gemacht hat.768 Weder der Vertretene noch der Vertreter könnten aus diesen Befugnissen nämlich einen Anspruch darauf ableiten, dass die Behörde von ihnen Gebrauch mache.769 Das Finanzamt muss sich allerdings an Zusagen halten, auch wenn es nicht verpflichtet war, sie abzugeben.770 Darüberhinausgehend lassen sich nur mit Vorsicht Leitlinien aus der Rechtsprechung gewinnen. So hielt es der BFH in folgendem Fall in der Tat für in vollem

762

BFH/NV 2010, 11; 2014, 1489; für den Verein BFHE 202, 22 (32). BFH HFR 1961, 109; BFH/NV 1991, 290; 1999, 1304; 2000, 1442; 2002, 4. 764 BFH v 22.07.1986 – VII R 191/83, BHF/NV 1987, 140; BFHE 129, 201; BFH/NV 2006, 232 (233). 765 BFH/NV 2006, 232 (233). 766 BFH/NV 2002, 310. 767 BFHE 69, 83; vgl. auch BFHE 74, 97 (106), 768 St. Rspr., BFHE 125, 508; BFH v. 02.10.1986 – VII R 28/83, BFH/NV 1987, 349 (352); 1991, 290; 2006, 232, jeweils zur Lohnsteuer, ohne Weiteres aber übertragbar auf andere Steuerarten. 769 BFHE 125, 508; BFH v. 12.03.1985 – VII R 22/84, BFH/NV 1987, 227 (229); 1996, 589 (591). Demgegenüber nahm BFH v. 12.05.1976 – II R 187/72, BFHE 119, 188 (189) unter Verweis auf RG v. 24.04.1934 – III ZR 285/33, RStBl 1934, 1373 noch eine Amtspflicht an, dafür Sorge zu tragen, dass die Grunderwerbsteuer rechtzeitig gezahlt werde. 770 BFH/NV 2002, 310 (311). 763

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Umfang „nicht gerechtfertigt“, den Geschäftsführer in Anspruch zu nehmen:771 Das Finanzamt war darauf hingewiesen worden, dass mit Blick auf die angespannte wirtschaftliche Situation der betroffenen GmbH und Co. KG die Gesellschaftsteuer772 unverzüglich zu veranlagen sei. Gleichwohl setzte das Finanzamt die Gesellschaftsteuer nur teilweise fest. Es klammerte, entgegen dem Vorschlag des Wirtschaftsprüfers, der Gesellschaft gewährte zinslose Darlehen zunächst aus. Das Gericht war der Auffassung, dass die KG die auf diesem Darlehen basierende Steuerschuld zu diesem Zeitpunkt noch hätte begleichen können. In seinem Abschlussbericht konstatierte der Prüfer, die Darlehen seien zum Zweck des Erwerbs der Kommanditanteile gewährt worden, was die zu entrichtende Gesellschaftsteuer in die Höhe trieb. Hätte die Finanzbehörde die Steuerschuld unverzüglich festgesetzt, wäre es aus Verfahrensgründen nicht möglich gewesen, diese erhöhte Gesellschaftsteuer noch zu verlangen. „Unter diesen besonderen Umständen773 stellt der Aufschub der Steuerfestsetzung gegenüber der KG zur zeitaufwendigen Abklärung einer Rechtsfrage aufgrund eines unstreitig feststehenden Sachverhalts eine grobe Pflichtverletzung dar“. Spätestens dieser Passus verdeutlicht, dass das Urteil für allgemeine Schlussfolgerungen, wann sich der Steuergläubiger grob fahrlässig verhält, wenig hergibt. Dies gilt umso mehr, führt man sich vor Augen, mit welchen Worten der BFH in einer ähnlichen Konstellation den Einwand der Verwirkung des Haftunganspruchs ablehnte:774 Das Finanzamt müsse zwangsläufig zuerst mit der Gesellschaft in Verbindung treten. Anlass, dem Haftungsschuldner anzukündigen, dass er in Anspruch genommen werde, bestehe erst, wenn ernstlich damit zu rechnen sei, dass dies geschehe. Unter dieser Prämisse sei es nicht als besonders vorwerfbar einzustufen, wenn das Finanzamt trotz Kenntnis davon, dass ein behaupteter Stundungsgrund nicht bestehe, die Ablehnung des Stundungsbegehrens zurückstelle.775 Hier wie dort schob der Steuergläubiger eine Erklärung auf, obwohl er speziell auf die einschlägigen Umstände hingewiesen worden war. Einmal minderte dies die Haftung des Vertreters, einmal nicht. In einem anderen Fall, da ein relevantes Mitverschulden bejaht wurde, hatte ein Geschäftsführer dem Finanzamt eine ausstehende Steuererstattung zur Verrechnung mit der Umsatzsteuerschuld der GmbH angeboten.776 Das Finanzamt hatte den 771

BFH v. 6.10.1982 – II R 34/81, BFHE 137, 88. Aufgehoben durch Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 lit. a des Finanzmarktförderungsgesetzes v. 22.02.1990 m. W. v. 01.01.1992, BGBl. I, S. 266 (282). 773 Hervorhebung nicht im Original. 774 BFHE 129, 201. 775 Tendenziell großzügiger zur Verwirkung noch BFH v. 28.02.1973, BFHE 109, 164 (166): „Der Haftende dagegen wird sich eben wegen der Nachrangigkeit seiner Haftung eher darauf verlassen dürfen, dass ihm das FA unverzüglich Nachricht geben würde, falls es ihn statt des Steuerschuldners in Anspruch nehmen wollte. Damit ist aber nicht gesagt, dass der Haftende bei Ausbleiben dieser Nachricht stets diesen Schluss ziehen kann und darf“. 776 FG Saarland v. 04.11.1993, EFG 1994, 329; offengelassen von BFH/NV 1998, 4 (5 f.). 772

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Betrag dennoch auf das Konto der GmbH überwiesen. In Höhe ebendieses Betrags konnte es den Geschäftsführer infolgedessen nicht mehr ermessensfehlerfrei zur Zahlung heranziehen. Nicht berücksichtigt wurde hingegen, dass das Finanzamt weder einen hingegebenen Scheck eingelöst noch eine erteilte Einzugsermächtigung genutzt hatte, ehe die GmbH zahlungsunfähig geworden war.777 Anlässlich dessen machte der BFH deutlich, ob dem Haftungsanspruch in Fällen wie diesem entgegengehalten werden könne, das Finanzamt habe bei weniger zögerlichem Verhalten die Steuerforderung noch verwirklichen können, hänge im Wesentlichen von einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls ab. Mit einer beantragten, entgegen der bisherigen Verwaltungspraxis unterlassenen Verrechnung778 wollte das Gericht diese Fallgestaltung ausdrücklich nicht vergleichen. Abstrahieren lässt sich aus diesen Entscheidungen bestenfalls die notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung, dass der Behörde bezüglich der streitgegenständlichen Steuerschuld ein spezieller Hinweis zugegangen ist, etwa auf die nahende Insolvenz, oder ein Antrag.779 Ohne einen derartigen Umstand, der die Untätigkeit der Verwaltung besonders nachlässig erscheinen lässt, soll diese Untätigkeit die Haftung des Vertreters nicht mindern. c) Übertragung auf den Verein Der BFH übertrug die wesentlichen dargestellten Punkte sämtlich explizit auf den Verein: Er wies auch hier darauf hin, das Mitverschulden sei auf Ermessens-, nicht auf Tatbestandsebene zu lozieren, es müsse deutlich überwiegen, und das Finanzamt handle nicht schuldhaft, wenn es eine Auskunft nicht erteile, auf die kein Anspruch bestehe.780 d) Einschlägige Schweizer Rechtsprechung In seinem bereits unter den Gesichtspunkten des Überwachungsverschuldens und der Herabsetzung des Haftungsumfangs wegen Ehrenamtlichkeit behandelten Urteil zur Haftung des Vereinsvorstands781 befasste das Eidgenössische Versicherungsgericht sich auch mit einem etwaigen Mitverschulden der Ausgleichskasse als insoweit funktionellem Äquivalent zum deutschen Finanzamt.782 Es trat der Vorinstanz des 777

BFH/NV 1999, 1304. BFH v. 29.07.1986 – VII R 132/83, BFH/NV 1987, 74; 1998, 4. 779 Vgl. auch BFH/NV 1987, 74 (75): „Ohne einen entsprechenden Antrag konnte er nicht davon ausgehen, dass das FA die Verrechnung vornehmen werde und die Lohnsteuerschulden getilgt würden“. 780 BFHE 202, 22 (32). 781 Oben § 8 II. 6. b) bb), II. 8., III. 8. 782 EVG AVI-Praxis 51 (52 f.). 778

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VG Luzern darin bei, dass das Gesetz eine Informationspflicht der Kasse, als Geschädigte den Schuldner frühzeitig auf einen besonders hohen Schaden aufmerksam zu machen, nicht vorsehe. Ein Mitverschulden könne der Ausgleichskasse nur bei grober Fahrlässigkeit anzurechnen sein, so wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet habe, etwa durch lange Untätigkeit beim Beitragsinkasso. Dass der Vorstand, von der Ausgleichskasse nicht informiert, von seiner subsidiären persönlichen Haftbarkeit nichts gewusst habe, könne ihn nicht entlasten. Als Grund führten die Richter den allgemeinen Rechtsgrundsatz an, dass niemand aus seiner Rechtsunkenntnis Vorteile für sich ableiten könne. 2. Auseinandersetzung Auch die Handhabung behördlichen Mitverschuldens seitens der Finanzgerichte verdient eine Auseinandersetzung. a) Rechtliche Grundlage Ob § 254 BGB sich als Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung finanzbehördlichen Mitverschuldens bei §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO eignet, soll beantwortet werden, indem lege artis eine Analogie geprüft wird. Soweit ersichtlich ist dies bislang nicht unternommen worden. aa) Planwidrige Regelungslücke Die Vertreterhaftung müsste in dieser Hinsicht planwidrig lückenhaft sein. Ein ausdrücklicher Verweis auf § 254 BGB im steuerlichen Haftungsrecht fehlt. In einigen zivilrechtlichen Nebengesetzen findet sich ein solcher Verweis (§§ 6 Abs. 1 ProdHaftG, 9 StVG, 11 UmweltHG). Auch das öffentliche Recht kennt ihn (§§ 93 Abs. 3 BauGB, 8a Abs. 8 FernStrG, 85 AMG, 7 Abs. 3 LEntG). All diesen Ansprüchen ist jedoch gemein, dass sie kein Verschulden voraussetzen, weil es sich entweder um eine Gefährdungshaftung oder um eine Entschädigung handelt (vgl. §§ 1 Abs. 1 S. 1 ProdHaftG, 7 Abs. 1 StVG, 1 f. UmweltHG, 93 Abs. 1 BauGB, 8a Abs. 3, 4 und 7 FernStrG, 84 Abs. 1 AMG, 7 Abs. 1 LEntG). Nur dann hat der Gesetzgeber es für notwendig erachtet, § 254 BGB ausdrücklich zur Anwendung zu berufen. Denn gegenüber einer Haftung aus Gefährdung oder bloß auf Entschädigung ist durchaus fraglich, ob ein Mitverschulden des anderen Teils beachtlich ist. §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO normieren demgegenüber einen verschuldensabhängigen Anspruch. Auf verschuldensabhängige Ansprüche findet § 254 BGB ohnehin grundsätzlich Anwendung.783 Ein Verweis ist entbehrlich. Daraus, dass der Gesetzestext nicht auf § 254 BGB verweist, lässt sich deswegen nicht schließen, die 783

MüKo-BGB/Oetker, § 254 BGB Rn. 8 ff.

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Vorschrift solle nicht herangezogen werden. An keiner Stelle, auch nicht in den Materialien, tritt im Übrigen hervor, dass der Gesetzgeber sich mit der Geltung des § 254 BGB auseinandergesetzt und sich bewusst gegen sie ausgesprochen hätte. Er hat insoweit folglich nicht beredt geschwiegen. Das Gesetz ist planwidrig lückenhaft. bb) Vergleichbare Interessenlage Als entscheidend erweist sich, ob die § 254 BGB zugrundeliegende Interessenlage schuldrechtlicher Schadensersatzansprüche mit der Interessenlage der §§ 34 Abs. 1, 69 AO vergleichbar ist. § 254 BGB wird allgemein auch in öffentlichrechtlichen gesetzlichen Schuldverhältnissen angewandt.784 Die Linie des BFH zur Vertreterhaftung hat insofern Ausnahmecharakter. Begründet werden kann die Geltung des § 254 BGB im öffentlichen Recht damit, dass die Vorschrift nur eine besondere Ausprägung des rechtsgebietsübergreifend wirkenden Prinzips von Treu und Glauben für das Schadensersatzrecht darstellt.785 Wer dazu beiträgt, dass ein Schaden entsteht, hat sich dies billigerweise entgegenhalten zu lassen. Wieso der anerkanntermaßen Schadensersatzcharakter tragende Anspruch der Finanzbehörden aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO dieser Ausprägung des § 242 BGB nicht oder nur in abgewandelter Form zugänglich sein sollte, ist nicht auszumachen. Es ist einzig systemkonform, die Wertung hier in gleicher Weise anzubringen. Dessen kann sich auch der BFH nicht verschließen, wenn er von einem „auch für das Steuerrecht anwendbaren allgemeinen Rechtsgrundsatz“ des Inhalts spricht, dass bei Mitverantwortlichkeit des Gläubigers für den Schaden der Ersatzanspruch herabzusetzen sein kann.786 Das eigentliche Anliegen der Rechtsprechung, Mitverschulden des Finanzamts nur in Ausnahmefällen anspruchsmindernd zu berücksichtigen, lässt sich unabhängig davon verwirklichen, ob § 254 BGB hierfür als rechtliche Grundlage genutzt wird oder nicht.787 Eine vergleichbare Interessenlage besteht jedenfalls.

784 MüKo-BGB/Oetker, § 254 BGB Rn. 26 m. N. zur zivilgerichtlichen Rspr.; Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 286 m. N. zu Literatur und verwaltungsgerichtlicher Rspr. 785 BGH v. 29.03.1971 – III ZR 98/69, BGHZ 56, 37 (64); Schäuble, DStR 197, 284 (284 f.). Zum Zusammenhang von § 254 BGB und § 242 BGB ferner etwa BGH v. 14.03.1961 – VI ZR 189/59, BGHZ 34, 355 (363 f.); BGH v. 08.10.1985 – VI ZR 114/84, BGHZ 96, 98 (100). 786 Siehe Fn. 750 in diesem Kap. 787 In dieselbe Richtung geht die treffende Bemerkung bei Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1133), dass § 254 BGB nicht anwendbar sein solle, stelle sich als „ziemlich schneidige“ Begründung dafür dar, dem Fiskus kaum einmal ein relevantes Mitverschulden anzulasten. Der Autor lässt darin erstens einen von der Rspr. hergestellten Zusammenhang zwischen der Nichtanwendung des § 254 BGB und den hohen Hürden für eine Berücksichtigung des Mitverschuldens anklingen und zweitens, dass ein solcher Zusammenhang nicht zwingend ist.

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cc) Ergebnis § 254 BGB ist im Rahmen der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO analog anzuwenden. b) Verortung Stellenweise hat der BFH sich darauf verstanden, bei Untätigkeit des Finanzamts dessen potenzielles Mitverschulden unter dem Stichwort der Verwirkung abzuhandeln.788 Sieht die Verwaltung über einen längeren Zeitraum davon ab, Steuern einzufordern oder Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen, mag das Institut der Verwirkung mit seinen beiden Voraussetzungen des Zeit- und des Umstandsmoments789 in der Sache nahe liegen.790 Doch handelt es sich bei der Verwirkung um einen außerordentlichen Rechtsbehelf, der auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt.791 Untätigkeit der Finanzbehörden, aufgrund derer Steuerschulden am Ende nicht mehr beglichen werden können, lässt sich deshalb zwar an sich auch unter Verwirkungsgesichtspunkten eruieren. Sie ist aber ebenso eine Frage des spezielleren und vorrangigen Mitverschuldens und gehört deshalb dorthin. Es verbleibt zu bestimmen, ob das Mitverschulden entweder im Tatbestand – hier wahlweise beim Punkt Schaden oder, nachdem ein Schaden festgestellt worden ist, nachgelagert als eigener Punkt – oder beim Ermessen des Finanzamts zu prüfen ist. Die Verortung hat Konsequenzen:792 So können die Finanzgerichte Ermessenserwägungen nur eingeschränkt, d. h. nur auf die Ermessenfehler der Ermessensüberbzw. -unterschreitung, des Ermessensfehlgebrauchs und der Nichtbeachtung einer Ermessensreduktion auf null prüfen.793 Ob eine andere Entscheidung der Verwaltung sachgerechter oder zweckmäßiger gewesen wäre, erforschen die Gerichte nicht.794 Die richterliche Kontrolldichte der Entscheidung des Finanzamts, ob eigenes Verhalten als anspruchsmindernd gewürdigt wird, sinkt mithin, wenn das Mitverschulden auf Ermessensebene angesiedelt wird. § 254 BGB ist eine zivilrechtliche Vorschrift. Wird sie entsprechend herangezogen, liegt nahe, mitwirkendes Verschulden im steuerlichen Haftungsrecht an derselben Stelle relevant werden zu lassen wie im Zivilrecht als originärem An788

weise. 789

BFHE 129, 201. Dies konstatiert auch Kanzler, DStR 1985, 339, jedoch ohne Nach-

Dazu etwa MüKo-BGB/Schubert, § 242 BGB Rn. 363 ff. Vgl. auch A. Müller, GmbHR 1984, 45 (49 f.). 791 Jauernig/Mansel, § 242 BGB Rn. 55 m. w. N. 792 Diese Konsequenzen übersieht Bley, DStR 1990, 25, wenn er anmerkt, die praktische Relevanz der Lozierung sei zweifelhaft. 793 Gräber/Stapperfend, § 102 FGO Rn. 17 mit umfangreichen Nachweisen; Tipke/Kruse/ Drüen, § 102 FGO Rn. 4. Über die genaue Terminologie und Kategorisierung der Ermessensfehler herrscht Uneinigkeit, vgl. BeckOK-VwVfG/Aschke, § 40 VwVfG Rn. 80. 794 Hübschmann/Hepp/Spitaler/Lange, § 102 FGO Rn. 14, 114; Kühn/v. Wedelstädt/ Wagner, § 102 FGO Rn. 2. 790

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wendungsbereich der Norm. Dort wird § 254 BGB herkömmlicherweise beim Punkt „Schaden“ des jeweiligen Ersatzanspruchs geprüft.795 Diesen Punkt kann man je nach Verständnis auf Tatbestands- (haftungsausfüllender Tatbestand) oder Rechtsfolgenseite (Ersatz des Schadens) der Norm einordnen. Selbst wenn man der Rechtsfolgenseite zuneigt, rechnet dies indes bei § 69 S. 1 AO noch zum Tatbestand, wenn man dem Tatbestand das verwaltungsrechtliche Ermessen als Alternative gegenüberstellt. Beeinflusst wird durch das Mitverschulden nämlich die Höhe des (zu ersetzenden) Schadens.796 Diesen Schaden mag man als Tatbestandsvoraussetzung und/oder Rechtsfolge des Haftungsanspruchs darstellen; er ist aber so oder so nicht Teil des Ermessens. § 254 BGB bei der Vertreterhaftung wie regulär anzubringen, bedeutet also, ihn im Tatbestand zu prüfen. Dasselbe gilt im Hinblick auf die angesprochene geringere gerichtliche Kontrolldichte von Ermessenserwägungen. Der Hinweis auf das Wesen des § 69 AO als Schadensersatznorm, das eine Verortung im Tatbestand gebieten soll,797 greift in der Tat durch: Es ist – auch sonst – Sache der Gerichte, in vollem und nicht nur in eingeschränktem Umfang zu untersuchen, wer in welchem Maße einen eingetretenen Schaden herbeigeführt hat. § 254 BGB bei der Vertreterhaftung regulär anzubringen, bedeutet auch eingedenk dessen, ihn im Tatbestand zu prüfen. Verwaltungsermessen muss im Lichte der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes zugunsten des Bürgers aus Art. 19 Abs. 4 GG die Ausnahme bilden798 und bedarf einer Begründung. Eine solche Begründung ist für die Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO nicht erkennbar. Wieso dem Finanzamt ein Entscheidungsspielraum bei der Anspruchshöhe überlassen bleiben sollte, ist nicht zu ersehen. Zwar geht es beim Mitverschulden in hohem Maße um Einzelfallgerechtigkeit und häufig um nur schwer aufzuklärende hypothetische Kausalverläufe.799 Dies führt indes – auch sonst – nicht zu dem Schluss, das jeweilige rechtliche Problem zu bewältigen obläge allein der Verwaltung. Es ermuntert im Gegenteil dazu, eine volle gerichtliche Prüfung zuzulassen, um den Rechtsschutz des Haftungsschuldners in diesem schwierigen und sensiblen Bereich nicht zu verkürzen. Widrigenfalls ist der Geschäftsleiter gerade in einem solchen schwierigen und sensiblen Bereich dem Urteil der Finanzbeamten ausgeliefert – die im eigenen Interesse dazu neigen könnten, ein Mitverschulden nicht festzustellen. Sie werden hier unmittelbar zu Richtern in eigener Sache. Dem gilt es vorzubeugen, schon um abstrakt das Vertrauen

795

Vgl. Bönninghaus, Rn. 404; Fritzsche, Fall 12 Rn. 49, Fall 29 Rn. 30. Bley, DStR 1990, 25; Carl, INF 1992, 169 (172). 797 Kahlert, ZIP 2009, 2369 (2373). 798 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 183 mit umfangreichen Nachweisen. 799 Mit diesem Hinweis setzt sich Friedl, DStR 1989, 162 allgemein dafür ein, den Haftungsschuldner entlastende Umstände dem Ermessen der Behörde zu überlassen, anstatt sie im Verschulden zu verorten; zust. Schuhmann, UR 1996, 37 (40). 796

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des Betroffenen darin zu erhalten, dass über seine Haftung außerhalb jedes Interessenkonflikts entschieden wird. Dass das Ermessen einen flexibleren Rahmen bietet,800 lässt sich vor diesem Hintergrund in ein Argument dagegen ummünzen, das Mitverschulden dort anzusiedeln: Gerade diese Flexibilität, mit der hier nur eine verringerte gerichtliche Kontrolldichte gemeint sein kann, wird im Zweifel dem Vertreter zum Nachteil gereichen. Der Flexibilität, die Anspruchshöhe frei zu bestimmen, tut es keinen Abbruch, die Bestimmung den Gerichten zu überantworten. Diese können ebenso passgenau Quoten der Schadensverteilung zwischen den Beteiligten festlegen. Die Angst vor starreren Lösungen zulasten der Einzelfallgerechtigkeit ist unbegründet. Der BFH zieht sich darauf zurück, ein etwaiges Mitverschulden des Finanzamts könne eine Haftung nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO nicht ausschließen, weil der Haftungsanspruch allein an die Verwirklichung der dort genannten Tatbestandsmerkmale anknüpfe, zu denen nicht gehöre, „dass die Haftung im Fall des Mitverschuldens der Verwaltung ganz oder teilweise entfällt“.801 Es gehört allerdings auch nicht zu den Tatbestandsmerkmalen des § 823 Abs. 1 BGB, dass die Haftung des Schädigers aufgrund eines Mitverschuldens des Geschädigten (nicht) ganz oder teilweise entfiele. Dennoch kann § 254 BGB den Ersatzanspruch als im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB anzuwendende Norm mindern. Dass ein Anspruch schon dadurch verwirkt ist, dass die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, ändert nichts daran, dass die Höhe des Anspruchs von § 254 BGB abhängen kann. Die Begründung der Rechtsprechung dafür, das Mitverschulden nicht im Tatbestand zu prüfen, ist deshalb untauglich. Wie angedeutet,802 verbirgt sich hinter dieser Begründung wohl die Vorstellung, dass ein etwaiger Verursachungsbeitrag der Finanzbehörden dem Verursachungsbeitrag des Vertreters strukturell nachgelagert ist. Die Beiträge sollen darum nicht auf derselben Ebene in Ansatz zu bringen sein, sondern der der Verwaltung erst beim Ermessen. Diese Vorstellung lässt sich inhaltlich aber ebenso gut umsetzen, wenn das Mitverschulden im Tatbestand verortet wird. Die korrekte Einordnung ist insofern losgelöst von den Bedenken dagegen, Verursachungsbeiträge von Geschäftsleiter und Finanzamt systematisch auf eine Stufe zu stellen. Sie ist ausschließlich an die Überlegung zu knüpfen, dass die Höhe des Haftungsanspruchs von vornherein davon abhängt, inwieweit der Haftende auf der einen, das Finanzamt auf der anderen Seite den Schaden verursacht hat.803 Hat der

800

(40). 801

Auch dies führt Friedl, DStR 1989, 162 an; wiederum zust. Schuhmann, UR 1996, 37

BFH/NV 1986, 518 (520); 1996, 589 (591). Oben § 10 I. 1. a). 803 Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 28; Carl, INF 1992, 169 (172). Beide halten für maßgebend, inwieweit Haftungsschuldner und Finanzamt „die Pflichtverletzung“ verschuldet hätten. Da dem Haftungsschuldner aber kein Anspruch gegen das Finanzamt zusteht, sich um 802

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Steuergläubiger in erheblichem und schuldhaftem Maße am Steuerausfall mitgewirkt, beeinflusst dies nicht sein Ermessen, ob und wie er den Geschäftsleiter in Haftung nimmt. Es beeinflusst bereits, in welchem Umfang der Geschäftsleiter dem Fiskus haftbar ist. Mitverschulden des Finanzamts mindert daher bereits tatbestandlich den Anspruch und ist nicht erst auf Ermessensebene von Belang.804 c) Beachtliches Verhalten Dies leitet zu der inhaltlichen Frage über, inwieweit sich Leitlinien dafür aufstellen lassen, welches Verhalten der Behörde die Höhe des Anspruchs beeinflusst. aa) Aktives Handeln Handelt das Finanzamt aktiv, macht dem Geschäftsleiter also insbesondere eine unklare oder falsche Mitteilung, hat dies tendenziell mehr Gewicht als ein Unterlassen. Das heißt nicht, dass nicht auch ein finanzbehördliches Versäumnis im Einzelfall den Haftungsanspruch vollständig ausschließen kann. Nimmt der Fiskus aktiv Einfluss auf das Verhalten des Vertreters, wiegt der Vorwurf jedoch regelmäßig schwerer. Ungeachtet dessen ist auch bei einem aktiven Tun des Finanzamts zu beachten, dass es primär dem Haftungsschuldner obliegt, die Steuerschulden zu erfüllen.805 Dem Haftungsschuldner wird seinerseits vielfach nur ein Unterlassen vorzuwerfen sein. Selbst wenn die Behörde dann im Gegensatz dazu aktiv gehandelt hat, ist ihr Verursachungsbeitrag im Ausgangspunkt hintanzustellen. bb) Unterlassene Beitreibung der Steuerschulden Nur vereinzelt wird dem Haftungsschuldner ein Anspruch gegen das Finanzamt eingeräumt, für die Beitreibung der Steuern zu sorgen.806 Ein derartiger Anspruch ist aber nicht anzuerkennen. Es lässt sich keine Schutznorm aufstellen, die eine entsprechende Pflicht der Verwaltung zugunsten des Vertreters enthielte. Es ist nicht Aufgabe des Steuergläubigers, den Haftungsschuldner davor zu bewahren, von ihm in Anspruch genommen zu werden. Das Finanzamt verfolgt ausschließlich eigene Ziele, wenn es sich darum kümmert, dass Steuerforderungen möglichst rechtzeitig geltend gemacht werden. die Beitreibung der Steuern zu kümmern, verletzt dieses ihm gegenüber auch keine Pflicht, sondern lediglich eine Obliegenheit, dazu unten § 10 I. 2. c) aa). 804 Ebenso Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 43, § 191 AO Rn. 45; Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 28; Koenig/Intemann, § 69 AO Rn. 130; Mösbauer, GmbHR 1986, 270 (273); Buciek, DStR 1987, 190; Carl, INF 1992, 169 (172); H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (393); Mösbauer, StB 2006, 291 (294); Kahlert, ZIP 2009, 2369 (2373). 805 Dazu näher unten § 10 I. 2. c) bb). 806 Mittelbach, DStZ 1984, 211 (214) ohne Begründung.

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Dass dem Haftungsschuldner kein Anspruch auf Beitreibung der Steuern durch den Fiskus zusteht, bedeutet allerdings nicht, dass in einer unterlassenen Beitreibung kein Mitverschulden liegen kann.807 § 254 BGB greift nämlich auch bei einem bloßen Verschulden gegen sich selbst.808 Ein Anspruch darauf, dass das Finanzamt einschreitet, ist deshalb nicht notwendig, um aus dem fehlenden Einschreiten ein Mitverschulden herzuleiten. Ein Schädiger hat auch im Übrigen keinen Anspruch gegen den Geschädigten des Inhalts, dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden möglichst geringhält. Nichtsdestoweniger mindert es den Ersatzanspruch des Geschädigten, wenn er dies schuldhaft – im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst – unterlässt, § 254 Abs. 2 S. 1 Var. 3 BGB. Es genügt, dass die Steuerverwaltung ihre eigenen Angelegenheiten vernachlässigt und so den Schaden mit herbeiführt.809 Dass sie keine Pflicht trifft, den Steuerausfall zu verhindern oder gering zu halten, ist unerheblich. Maßgeblich ist, dass sie die Möglichkeit dazu hat.810 Der Gedanke, dass es nicht Aufgabe des Fiskus ist, dafür zu sorgen, dass der Vertretene seine Steuern zahlt, sondern ausweislich § 34 Abs. 1 S. 2 AO Aufgabe des Vertreters, hat jedoch unabhängig davon seine Berechtigung. Die hier vertretene Anwendbarkeit des § 254 BGB lässt den Befund unberührt, dass es in erster Linie Sache des Steuerschuldners ist, seine Pflichten zu erfüllen.811 § 69 S. 1 AO bezweckt mittels der Rechtsfolge einer unbeschränkten persönlichen Haftung schließlich (auch), den Haftungsschuldner zu motivieren, die Steuerschulden des Vertretenen zu begleichen.812 Diese Anreizfunktion darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass dem Finanzamt, und sei es als Obliegenheit, in ähnlicher Intensität aufgegeben wird, für die Begleichung der Steuerschulden zu sorgen. Es ist jeder Eindruck zu verhindern, der Haftungsschuldner könne sich zurücklehnen und darauf vertrauen, das Finanzamt müsse ihm behilflich sein und bei besonders offenkundig nachlässigem Tilgungsverhalten im Zweifel den Schaden mittragen. Dies lässt sich mit folgender Erwägung untermauern: Im Einzelfall kann der Einwand, der Fiskus hätte sich in welcher Form auch immer darum bemühen sollen, dass Steuern rechtzeitig entrichtet werden, sogar umgekehrt dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, der sich in § 254 BGB niederschlägt. So kann es dem Vertreter als venire contra factum proprium ausgelegt werden, wenn er sich darauf

807

So aber mit der Rspr. Wilcke, StVj 1990, 145 (159). Grundlegend Schäuble, DStR 1979, 284 (285); Tipke/Kruse/Loose, § 69 AO Rn. 28a; Mittelbach, DStR 1979, 445 (448); Bley, DStR 1990, 25 (26); im Ergebnis ebenso Mösbauer, StB 2006, 291 (294 f.); gleichsinnig aus Schweizer Sicht Bürgi/von der Crone, SZW 2006, 348 (354). Allgemein zum Verschulden gegen sich selbst Wieling, AcP 176 (1976), 334; aus arbeitsrechtlicher Sicht, wo der Begriff die größte Rolle spielt, ErfK/Reinhard, § 3 EFZG Rn. 23 ff. 809 Mittelbach, DStR 1979, 445 (448). 810 Schäuble, DStR 1979, 284 (285). 811 Zutreffend Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 45; Wilcke, StVj 1990, 145 (159). 812 Siehe Fn. 421 in diesem Kap. 808

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beruft, der Steuergläubiger hätte ihn dabei unterstützen müssen, Pflichten zu erfüllen, die ihm, dem Vertreter, selbst bekannt waren.813 Vor diesem Hintergrund verdient die vom BFH vorgenommene Abschichtung der Verantwortungsbereiche mit der zugrundeliegenden Vorstellung, Verschulden des Finanzamts sei solchem des Geschäftsleiters strukturell nachgelagert, Zustimmung. Ein nur leicht fahrlässiges Verhalten des Finanzamts vermag die Haftung nicht zu mindern.814 Der strengen Judikatur mit ihren Formeln, das Verschulden des Haftungsschuldners müsse gering sein respektive nicht entscheidend ins Gewicht fallen, das der Verwaltung dagegen müsse besonders grob sein,815 ist beizutreten. Der zivilrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung von Schädiger und Geschädigtem816 gilt insofern nicht. Denn die primäre Verantwortung liegt beim Vertreter, § 34 Abs. 1 S. 2 AO. Die Zurückhaltung der Gerichte kann auf diesem Weg ohne Weiteres beibehalten werden, auch wenn analog § 254 BGB finanzbehördliches Mitverschulden schon bei der Anspruchshöhe zu prüfen ist. cc) Untätigkeit trotz Hinweises Im Zweifel muss dem Fiskus dabei in der Tat, wie es der BFH verlangt, ohne dies allgemeingültig zu konstatieren, ein spezieller Hinweis zugegangen sein, der ihn zu einer gewissen Handlung hätte anhalten sollen. Nur dann kann davon gesprochen werden, das Finanzamt habe sehenden Auges den Steuerausfall geschehen lassen. Die Geschäftstätigkeit des Vertretenen zu überwachen hat es nämlich nicht. Dass das gebotene Verhalten des Finanzamts ausgeblieben ist, muss mindestens als grob fahrlässig zu werten sein. Maßstab bildet, wie allgemein in diesem Zusammenhang, die von der Behörde im eigenen Interesse zu erwartende Sorgfalt.817 Bei der Auswahl, welche Versäumnisse trotz spezieller Hinweise grobe Verstöße darstellen, hat der BFH bislang eine angemessene Linie bewiesen. Finden sich besondere Umstände, unter denen ein finanzbehördliches Einschreiten jedem Steuerbeamten eingeleuchtet hätte – etwa wenn eine nicht vorgenommene Verrechnung bisheriger Verwaltungspraxis entsprochen hätte –, so erscheint es angezeigt, den Anspruch zu kürzen. Indem er Schecks hingibt oder Einzugsermächtigungen erteilt, kann der Vertreter allerdings nicht seine Aufgabe, für den Vertretenen Steuerschulden zu begleichen, auf das Finanzamt abwälzen. Ein behördlicher Hinweis, dass 813

Schäuble, DStR 1979, 284 (285). So aber Mösbauer, StB 2006, 291 (294), freilich ohne Begründung; wohl ebenso für Art. 52 AHVG Bürgi/von der Crone, SZW 2006, 348 (354). 815 Zu den allgemeinen Formulierungen der Rspr. oben § 10 I. 1. b). 816 Grundlegend Looschelders, Mitverantwortlichkeit, S. 126 ff.; BeckOK-BGB § 254 BGB Rn. 9; Staudinger/Schiemann, § 254 BGB Rn. 4. 817 In dieser Hinsicht besteht ein Unterschied zu einigen zivilrechtlichen Obliegenheiten, etwa der Annahme der Leistung (§§ 293 BGB ff.), die keinen Sorgfaltspflichtverstoß, also lediglich den objektiven Tatbestand voraussetzen, vgl. MüKo-BGB/Ernst Einl. Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse Rn. 15. 814

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

der Haftungsschuldner persönlich in Anspruch genommen zu werden drohe, scheint gänzlich entbehrlich: Dieses Risiko übernimmt der Geschäftsleiter, indem er sein Amt antritt, und faktisch haftet er wegen § 219 S. 2 AO ohnedies nicht subsidiär im Verhältnis zur Gesellschaft. dd) Verschärftes Vorgehen in finanzieller Krise Wer im Ausgangspunkt eine finanzbehördliche Obliegenheit annimmt, darauf zu achten, dass die Steuern beigetrieben werden, könnte sich zu der Annahme verleitet sehen, dass bei einer Gesellschaft mit Liquiditätsproblemen besondere Aufmerksamkeit der Verwaltung gefragt wäre. Denn gerade dann kann das Risiko eines Steuerausfalls erkennbar sein, und es kann als nachlässig bezeichnet werden, nicht unmittelbar etwas dagegen zu unternehmen, dass sich dieses Risiko materialisiert. Dies würde allerdings dazu führen, dass das Finanzamt verschärft gegen Gesellschaften in der Krise vorzugehen, insbesondere verschärft zu vollstrecken hätte, um sich kein Mitverschulden anrechnen lassen zu müssen.818 Dies wiederum würde den finanziellen Engpass vertiefen und vielfach die ansonsten gegebenenfalls noch abzuwendende Insolvenz des Vertretenen bedeuten. Eine Obliegenheit, per se bei finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft einzuschreiten, kann dem Fiskus deshalb nicht auferlegt werden. Insbesondere begründet es kein mitwirkendes Verschulden, wenn das Finanzamt trotz der Möglichkeit gem. § 13 Abs. 1 S. 2 InsO keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Verein stellt.819 Zwar könnte man aufseiten der Behörde ein Verschulden gegen sich selbst konstruieren, wenn man sich vor Augen hielte, dass der Vertreter durch die (versäumte) Verfahrenseröffnung daran gehindert worden wäre, Zahlungen an private Gläubiger zu leisten (§§ 80 f. InsO) und so die Mittel des Vertretenen weiter zu reduzieren. Dass § 42 Abs. 2 S. 1 BGB es ausdrücklich dem Vorstand überantwortet, den Antrag rechtzeitig zu stellen, schließt eingedenk einer wie beschrieben herleitbaren finanzbehördlichen Obliegenheit ein Mitverschulden auch nicht von vornherein aus. Doch würde es den Schutzzweck der Antragspflicht, Gläubiger wie eben das Finanzamt vor einem höheren Forderungsausfall zu bewahren, indem unverzüglich die schlechte finanzielle Lage sichtbar gemacht wird,820 konterkarieren, wenn einem dieser Gläubiger – und sei es über den Umweg einer Obliegenheit und unter höheren Voraussetzungen – mit auferlegt würde, den Antrag zu stellen. Es handelt sich um eine spezielle, durch § 42 Abs. 2 S. 1 BGB gesetzlich herausgehobene Situation, in der die Verantwortungsbereiche zwischen Vertreter und Steuerverwaltung noch 818

Mittelbach, DStR 1979, 445 (448). So aber – noch für die KO – Urban, DStR 1997, 1145 (1151) sowie – bereits für die InsO – H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (393 f.), die beide überdies Kritik an den Einschränkungen der Rspr. äußern. 820 Vgl. nur BT-Drs. 16/6104, S. 55. 819

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klarer abgeschichtet sind als allgemein. Die, wenngleich von anderen Erwägungen getragene,821 Zurückhaltung des BFH ist daher auch in diesem Punkt zu befürworten. Eine Obliegenheit des Steuergläubigers, Insolvenzantrag zu stellen, besteht nicht. Unter welchen Bedingungen er dies überhaupt darf,822 ist für die Frage nach einem Mitverschulden im Rahmen der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO demnach irrelevant. c) Übertragung auf den Verein Für den Verein ergeben sich im Hinblick auf mitwirkendes Verschulden des Finanzamts keine Besonderheiten. Der Vereinsvorstand steht hinsichtlich der Gewichtung der Verursachungsbeiträge dem Fiskus in der gleichen Ausgangslage gegenüber wie der Vorstand einer AG oder der Geschäftsführer einer GmbH. Ist entschieden, dass der Vereinsvorstand, gemessen am für ihn geltenden Maßstab, grob fahrlässig gehandelt hat, dann ist sein Verschulden genauso gegen das der Behörden abzuwägen wie das anderer Geschäftsleiter. Ihm kommt in diesem Punkt keine zusätzliche Nachsicht zustatten. Diese Nachsicht in angemessenem Umfang walten zu lassen, ist Sache des Merkmals der groben Fahrlässigkeit, nicht (mehr) des Mitverschuldens. d) Einschlägige Schweizer Rechtsprechung Der Blick auf die Schweizer Rechtsprechung zu einem Mitverschulden der Ausgleichskasse stützt die gewonnenen Erkenntnisse. So sind die Behörden in der Tat nicht verpflichtet, den Haftungsschuldner frühzeitig auf die Gefahr eines (besonders hohen) Schadens hinzuweisen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht beruft sich zu Recht darauf, dass das Gesetz keine solche Pflicht kennt – weder ausdrücklich noch im Wege der Auslegung ermittelbar. Es sei freilich daran erinnert, dass eine solche Pflicht im Sinne einer echten Rechtspflicht nicht notwendig ist, um ein Mitverschulden zu konstruieren, da ein Verschulden gegen sich selbst genügt.823 Ebenso richtig ist, dass das EVG grob fahrlässiges Verhalten der Verwaltung fordert, genauer einen Verstoß gegen „elementare Vorschriften“.824 Diese „Vorschriften“ müssen allerdings im hier vertretenen System keine Rechtspflichten ge-

821 Dazu Urban, DStR 1997, 1145 (1150 f.); H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (393), jeweils m. N. H.-F. Müller hält ebenda fest: „Angesichts dieser Rechtsprechung kann man dem Finanzamt kaum einen Vorwurf machen, wenn es den Insolvenzantrag nicht oder jedenfalls erst sehr spät stellt“. 822 Dazu Uhlenbruck/Wegener, § 14 InsO Rn. 203 ff.; krit. zur Rspr. Urban, DStR 1997, 1145 (1150 f.); H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 (393 f.). 823 Vgl. auch Bürgi/von der Crone, SZW 2006, 348 (354). 824 Krit. Bürgi/von der Crone, SZW 2006, 348 (354).

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

meint sein. Obliegenheiten, also Verhaltensnormen im Eigeninteresse des Fiskus, genügen. Gleichfalls überzeugt die Bemerkung, dass der Steuergläubiger den Vorstand nicht von seiner persönlichen Haftung unterrichtet habe, könne den Vorstand nicht entlasten – aus deutschem Recht schon im Hinblick auf § 219 S. 2 AO.825 Die Begründung des EVG, niemand könne aus seiner Rechtsunkenntnis Vorteile für sich herleiten, stellt sich als Verallgemeinerung des oben zusätzlich herangezogenen Befundes dar, das Risiko einer Inanspruchnahme übernehme der Vorstand, indem er sein Amt antrete826. Insoweit bewegt sich das Schweizer Gericht auf der hier vertretenen Linie. Diese stellt sich als jedenfalls im Ausgangspunkt restriktiver als die des BFH dar. Dieser hielt es immerhin für möglich, dass ein Anlass bestehe, dem Vertreter anzukündigen – sprich im Vorhinein mitzuteilen –, dass er in Anspruch genommen werde827. 3. Ergebnis Den Mäandern zur Anwendbarkeit des § 254 BGB auf die Haftung aus §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO sollte die Rechtsprechung ein Ende bereiten: § 254 BGB ist analog heranzuziehen. Ob mitwirkendes Verschulden zu berücksichtigen ist, ist entgegen der bisherigen Entscheidungspraxis und mit der h. L. eine Tatbestands-, keine Ermessenfrage. Dies hat erstens den dogmatischen Grund, dass das Mitverschulden, wie im Zivilrecht, schon die Höhe des Haftungsanspruchs mindert. Es hat zweitens den sachlichen Grund, dass gerade diese potenzielle Einwendung des Vertreters aufgrund des behördlichen Interessenkonflikts und der gegebenenfalls komplizierten Zusammenhänge einer vollen gerichtlichen Überprüfung zugänglich sein muss In seiner Tendenz, den Haftungsanspruch nicht wegen Versäumnissen des Fiskus zu kürzen, ist dem BFH indes Recht zu geben. Zwar schadet es mit Blick auf die Figur des „Verschuldens gegen sich selbst“ nicht, dass dem Geschäftsleiter kein Anspruch darauf zusteht, dass das Finanzamt sich in die Steuerzahlung einschaltet. Da es vorrangig Aufgabe des Vertreters ist, die Verbindlichkeiten zu bedienen, stehen seine Fehler aber strukturell nicht auf gleicher Stufe stehen wie Fehler der Verwaltung. Auf deren Seite ist ein besonders grober Verstoß zu verlangen. Ein Seitenblick auf die Schweizer Judikatur stützt die Feststellungen. So bleibt es im Ergebnis dabei, dass ein Mitverschulden des Finanzamts nur selten zu berücksichtigen sein wird.828

825

Siehe oben § 10 I. 2. c) dd). Siehe ebenfalls oben § 10 I. 2. c) dd). 827 Siehe Fn. 774 in diesem Kap. 828 Diesen Befund stellen für die geltende Rspr. aus Bley, DStR 1990, 25 (26): „Angesichts der Rechtsprechung des BFH wird deutlich, dass der Einwand finanzbehördlichen Mitverschuldens kaum jemals erfolgreich sein dürfte“; Wilcke, StVj 1990, 145 (159): „Auch insoweit 826

§ 10 Mitverschulden der Finanzbehörden

315

II. Mitverschulden im Rahmen des § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG Relevant werden kann das Problem des Mitverschuldens auch bei der Veranlasserhaftung aus § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 2 EStG (bzw. § 9 Abs. 3 S. 2 Var. 2 KStG bzw. § 9 Nr. 5 S. 14 Var. 2 GewStG). Dies veranschaulicht ein bereits einige Male in Bezug genommener vom FG Niedersachsen entschiedener Fall zur Austellerhaftung nach § 10b Abs. 4 S. 2 Var. 1 EStG,829 dessen Wertungen sich ohne Weiteres auf die Veranlasserhaftung nach Var. 2 übertragen lassen. Dort wandte die klagende Gemeinde ein, das Finanzamt sei verpflichtet gewesen, die gegenüber den – vermeintlich bösgläubigen – Empfängern der Zuwendungsbestätigungen erlassenen Einkommensteuerbescheide nach § 173 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO zu ändern. Mit dieser Änderung hätte es den tatsächlichen Steuerausfall minimieren können. Das FG ging davon aus, nur ein grobes Verschulden des Fiskus sei von Bedeutung, insoweit übereinstimmend mit der Linie des BFH zu §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO. Daraufhin zog es die pauschalierte Haftungsquote des § 10b Abs. 4 S. 3 EStG heran, um zu belegen, dass es auf die tatsächliche Höhe des Schadens nicht ankomme. Hieraus folgerte das Gericht, dem Steuergläubiger obliege keine Pflicht, auf eine Minderung des bereits eingetretenen Schadens hinzuwirken, ehe er den Zuwendungsempfänger in Anspruch nehme. Im Gegensatz zum vom Gericht noch nachgeschobenen pauschalen Hinweis auf die fehlende Rechtsgrundlage für eine solche Schadensminderungspflicht überzeugt der Verweis auf § 10b Abs. 4 S. 3 EStG. Durch die Vorschrift sollen „konkrete Berechnungen vermieden werden […], die sich nach Art und Umfang im Einzelfall als schwierig erweisen können“. Das FG wies mit Blick auf die beim Finanzamt liegende Beweislast für die fehlende Gutgläubigkeit der Zuwendenden auf erheblichen Verwaltungsaufwand und Prozessrisiken hin. Beides sei „im Rahmen einer Schadensminderungspflicht des Steuergläubigers weder geboten noch zumutbar“. Dem Anliegen des § 10b Abs. 4 S. 3 EStG liefe der Einwand finanzbehördlichen Mitverschuldens in der Tat zuwider. In der pauschalen Haftungsquote für Ausstellerund Veranlasserhaftung kommt wesentlich deutlicher zum Ausdruck, was der BFH auch für die Vertreterhaftung postuliert: Wer den Haftungstatbestand verwirklicht, trägt das Risiko des Steuerausfalls. Dass die Finanzbehörden die Möglichkeit haben, diesen Steuerausfall zu verringern, nimmt dem Haftungsschuldner dieses Risiko nicht ab. So verdient die – wenngleich womöglich unbewusste – Anerkennung einer grundsätzlichen Schadensminderungsobliegenheit („im Rahmen einer Schadensminderungspflicht des Steuergläubigers weder geboten noch zumutbar“) in gleichem Maße Beifall wie die verglichen mit §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO im Ergebnis mindestens ebenso vorsichtige Handhabung finanzbehördlichen Mitverschuldens bei der sollte ein Geschäftsführer sich also nicht zu viel erhoffen“; Neusel, GmbHR 1997, 1129 (1134): „wird nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte kaum vorliegen können“. 829 FG Niedersachsen EFG 2015, 904.

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Kap. 3: Grobe Fahrlässigkeit im Steuerrecht

Veranlasserhaftung. Die Rechtsfolge des § 10b Abs. 4 S. 3 EStG dokumentiert, dass es hier noch weniger auf behördliche Möglichkeiten, einzugreifen, und hypothetische Kausalverläufe ankommen soll. Die Risikobereiche von Haftungsschuldner und Fiskus sind insoweit noch klarer abgeschichtet.830 § 254 BGB überhaupt nicht (analog) anzuwenden, erscheint gleichwohl vorschnell. Die pauschale Haftungsquote bezweckt nicht, das Finanzamt gänzlich von seiner im eigenen und damit im Gemeininteresse zu wahrenden Sorgfalt zu entheben. In Ausnahmefällen, etwa wie bei der Vertreterhaftung bei speziellen Hinweisen auf Gelegenheiten, den Schaden zu mindern, ist auch im Rahmen der Veranlasserhaftung ein relevantes Mitverschulden denkbar. Wie im Rahmen des § 69 S. 1 AO ist etwaiges mitwirkendes Verschulden des Finanzamts schon im Tatbestand, nicht erst beim Ermessen831 zu berücksichtigen. Die vorgebrachten Gründe hierfür sind übertragbar.

830

Richtig deshalb das Resümee der Rspr. bei Klein/Rüsken, § 69 AO Rn. 146, dass Mitverschulden der Finanzbehörde der Haftung aus § 10b Abs. 4 S. 2 EStG grundsätzlich nicht entgegensteht. 831 So aber für die Ausstellerhaftung BFH/NV 2002, 1220 (1221); BFH v. 28.07.2004 – XI R 39/03, BFH/NV 2005, 516; FG Niedersachsen EFG 2015, 904 (905), jeweils mit Verweis auf die Rspr. zu §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO.

Kapitel 4

Schlussbetrachtungen Die Arbeit soll in zwei Teilen abgerundet werden. Den ersten Teil bildet eine rechtsgebietsübergreifende Synthese zum grob fahrlässigen Handeln des Vereinsvorstands, in der die Ergebnisse aus den Kapiteln zwei und drei verglichen und anhand dieses Vergleichs überprüft werden (§ 11). Den zweiten Teil bildet ein Resümee der Untersuchung mitsamt einem auf diesem Resümee aufbauenden Ausblick (§ 12).

§ 11 Synthese An dieser Stelle soll das zu Beginn gemachte Versprechen eingelöst werden, die Diskussionen um die grobe Fahrlässigkeit in § 31a BGB einerseits und jene in § 69 S. 1 AO andererseits zusammenzuführen. Wo finden sich Berührungspunkte? Wo konvergieren die Lösungen, wo divergieren sie? Zeichnen sie ein stimmiges Gesamtbild?

I. Vergleich der Ergebnisse Um das Versprechen einzulösen, sollen zunächst die zu beobachtenden Gemeinsamkeiten und Unterschiede in der Auslegung identifiziert werden. 1. Konvergenzen Die Liste der konvergierenden Punkte ist beachtlich. a) Begrenzte Belastbarkeit der Standardformeln Zivil- wie Finanzgerichte pflegen eine oder mehrere Standardformeln wiederzugeben, wenn ihnen die Aufgabe zukommt, über grobe Fahrlässigkeit zu befinden. Die Zivilgerichte tun dies zuverlässig, die Finanzgerichte zumindest immer wieder.1 Sie versuchen, das Merkmal mithilfe dieser Formel zu definieren. Daran schließen 1

Siehe oben § 4 I. 1. b), § 8 II. 2.

318

Kap. 4: Schlussbetrachtungen

sie ihre Subsumtion an. Den unbestimmten Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit füllen sie dabei jedoch bloß mit anderen unbestimmten Rechtsbegriffen aus. Die Subsumtion wird durch die (vermeintlichen) Definitionen nicht präziser oder vorhersehbarer. Einigen der verwendeten Formeln gelingt es, den Begriff zu veranschaulichen. Darin erschöpft sich aber ihre Wirkkraft. Es können und müssen in beiden Rechtsgebieten allgemeine und besondere Kriterien entwickelt werden, um ein gewisses Maß an Orientierung und, damit verbunden, Rechtssicherheit zu bieten. b) Eigenständigkeit des Verschuldens und Implikationen Eine der zentralen Erkenntnisse dieser Untersuchung liegt darin, dass die hinter § 31a BGB und § 69 S. 1 AO stehenden Entscheidungen nur dann nicht unterminiert werden, wenn die grobe Fahrlässigkeit als entscheidender Filter für die Haftung etabliert wird. Diese Erkenntnis zieht sich wie ein roter Faden durch die vorgestellten Elemente und Konstellationen. Wer ihr gerecht werden will, sieht sich bei der Rechtsanwendung zwangsläufig mit einem höheren Arbeitsaufwand konfrontiert. Er kann eben nicht mehr von der Pflichtverletzung auf das Verschulden schließen.2 Die beiden Tatbestandsmerkmale verlieren an Kongruenz. Darüber hinaus lässt sich innerhalb des Tatbestandsmerkmals der groben Fahrlässigkeit nicht mehr kurzerhand aus objektiven Feststellungen – einer vorhergehenden Warnung, einer hohen Gefahr, der Dauer einer Unregelmäßigkeit im Nachbarressort – ein gewisser Verschuldensgrad ableiten. Ausschlaggebend sind die vermittelnden Parameter: Wie erkennbar waren die aufgetretenen objektiven Momente? Wie vermeidbar waren Pflichtverletzung und gegebenenfalls Schaden? Mit mehr (Steuerrecht) oder weniger (Zivilrecht) starken Einschränkungen rückt dabei die Person des Vorstands in den Mittelpunkt. Hieran führt kein Weg vorbei: Der Gesetzgeber hat durch § 31a BGB und in § 69 S. 1 AO das Verschulden als entscheidenden Filter für die Haftung vorgegeben. Wer dies tut, erteilt einer objektiven Haftung, deren stärkste Ausprägung eine Garantiehaftung ist, eine Absage. Er erlegt dem Rechtsanwender auf, eine Entscheidung mit besonderem Blick auf die potenziell haftende Person zu treffen. Der Gesetzgeber hat die Haftung des ehrenamtlichen Vorstands gegenüber seinem Verein und die Haftung eines jeden Vorstands gegenüber dem Fiskus an einen besonderen Geltungsgrund geknüpft. Als diesen Geltungsgrund hat er nicht einen herausgehobenen Teil der bestehenden Pflichten oder einen bestimmten Schaden auserkoren, sondern eben ein qualifiziertes Verschulden. Damit geht ein verstärktes Augenmerk auf die Person des Haftenden einher. c) Sorgfaltsmaßstab Dem Verein wie dem Finanzamt gegenüber hat der Vorstand die Sorgfalt des gewissenhaften Leiters einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation der jewei2

Siehe oben § 4 I. 2. a) aa), § 8 III. 1.

§ 11 Synthese

319

ligen Art und Größe und mit dem jeweiligen Zweck an den Tag zu legen.3 Der Sorgfaltsmaßstab ist ein anderer als der übriger Geschäftsleiter. Er ist weder streng objektiv noch streng individuell. Er lässt sich, einer zwischen diesen beiden Polen liegenden Kategorienbildung entsprungen, als objektiviert beschreiben. Im Zivilrecht ist die Vergütung bereits Tatbestandsvoraussetzung für die Haftungsmilderung des § 31a BGB. Hauptamtliche Vereinsvorstände haften hier für jede Fahrlässigkeit, ehrenamtliche allein für grobe. Im Steuerrecht gibt das Gesetz für haupt- wie ehrenamtliche Vorstände denselben Verschuldensmaßstab vor. Sobald es dort das Sorgfaltsmaß zu bestimmen gilt, ist innerhalb dessen der Vergütung Aufmerksamkeit zu schenken. Denn § 31a BGB und § 3 Nr. 26a EStG bringen die gesetzgeberische Bereitschaft zum Ausdruck, mithilfe einer Vergütungsgrenze von 720 E typisierend zwischen haupt- und ehrenamtlicher Leitung des Vereins zu trennen. Und vom hauptamtlichem Vorstand kann ein Mehr an Zeitaufwand und somit erhöhte Sorgfalt in steuerlichen Angelegenheiten verlangt werden verglichen mit einem ehrenamtlichen. Im Ergebnis wird in beiden Rechtsgebieten anhand der Vergütungsgrenze differenziert. Im Zivilrecht geschieht dies wegen § 31a Abs. 1 S. 1 BGB schon auf Tatbestandsebene. Hiernach richtet sich der Verschuldensmaßstab – einfache oder grobe Fahrlässigkeit. Im Steuerrecht geschieht dies erst innerhalb des universell gültigen Tatbestandsmerkmals der groben Fahrlässigkeit, genauer gesagt beim Sorgfaltsmaß, also auf einer tiefer angesiedelten Ebene. d) Allgemeine Kriterien für das Verschulden Die für § 31a BGB gefundenen allgemeinen Kriterien für das Verschulden können desgleichen im Rahmen der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO hilfreich sein.4 e) Horizontale Delegation Eine Ressortstruktur innerhalb des Vereinsvorstands entfaltet bei der zivil- und bei der steuerrechtlichen Haftung unter parallelen Voraussetzungen parallele Wirkungen.5 Ist sie schriftlich vereinbart, kann eine horizontale Aufgabenverteilung den Grundsatz der Gesamtverantwortung einschränken. Diese Gesamtverantwortung lebt in Gestalt einer Überwachungspflicht fort. Diese Überwachungspflicht aber erschöpft sich in Erkundigungen über die anderen Ressorts in den Sitzungen des Gesamtvorstands; diese Sitzungen sind die hierfür vorgesehene Gelegenheit. Werden infolge der Erkundigungen Unregelmäßigkeiten in einem anderen Ressort deutlich erkennbar, wird die Geschäftsverteilung Makulatur. Dasselbe gilt, sobald deutlich erkennbar wird, dass der Verein sich in finanziellen Schwierigkeiten befindet. Treten diese beiden Krisenlagen nicht nur objektiv auf, sondern werden vom jeweiligen 3 4 5

Siehe oben § 4 II., § 8 III. 2. e). Siehe oben § 8 III. 9. Siehe oben § 4 V. 1., § 8 III. 6.

320

Kap. 4: Schlussbetrachtungen

Vorstandsmitglied grob fahrlässig verkannt, lebt die Gesamtverantwortung gegenüber Verein und Fiskus zum selben Zeitpunkt wieder auf. f) Vertikale Delegation Die Kriterien des BGH zur Entlastung durch eingeholten Rechtsrat wurden, mit ihren vereinsrechtlichen Anpassungen, bereits auf das Steuerrecht überführt.6 Auch insoweit konvergieren die Interpretationen von § 31a BGB einer- und § 69 S. 1 AO andererseits also. Mit Autorität unterlegte sonstige Auskünfte, etwa vonseiten staatlicher Stellen, haben, wie von den Finanzgerichten für ihren Bereich bereits erkannt, rechtsgebietsunabhängig einen hohen Wert.7 Irrtümer des Vereinsvorstands auf eigene Faust sind dagegen streng zu beurteilen.8 2. Divergenzen Die Liste der Punkte, in denen die Auslegungen divergieren, erweist sich als kürzer. a) Subjektivierung des Verschuldens An erster Stelle steht hier die Antwort auf die Frage, ob individuelle Defizite entschuldigen können, sprich ob die grobe Fahrlässigkeit eine subjektive Seite besitzt. Diese Antwort fällt je nach Rechtsgebiet unterschiedlich aus. Bei § 31a BGB kennt die grobe Fahrlässigkeit eine solche subjektive Seite, bei § 69 S. 1 AO nicht.9 Im Zivilrecht können persönliche Elemente entlasten, im Steuerrecht nicht. Hier gilt ein rein objektiver Maßstab nach Verkehrskreisen. Dem Verein tritt der Vorstand als individuelle Person und damit – in gewissem Umfang – in seiner Subjektivität gegenüber, dem Finanzamt als Vertreter einer Gruppe. b) Bezugspunkt des Verschuldens Im Anwendungsbereich des § 31a BGB muss sich die grobe Fahrlässigkeit des Vereinsvorstands auf Pflichtverletzung und Schaden beziehen, im Anwendungsbereich der §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO nur auf die Pflichtverletzung.10 Der Bezugspunkt des Verschuldens ist damit im Verhältnis zum Verein weiter als im Verhältnis zum Finanzamt. Dies gilt in formeller Hinsicht uneingeschränkt: Hier bezieht es sich auf zwei Tatbestandsmerkmale, den Pflichtverstoß und den Schaden des Vereins, dort 6

Siehe oben § 8 III. 7. a). Siehe oben § 8 III. 7. b). 8 Siehe oben § 4 V. 2. b), § 8 III. 7. b). 9 Siehe oben § 4 IV. 2., § 8 III. 2. 10 Siehe oben § 4 III., § 8 III. 4.

7

§ 11 Synthese

321

nur auf eines, die Verletzung der Pflicht gegenüber dem Finanzamt. Pflichtwidrigkeit und Steuerschaden fallen jedoch bei der steuerlichen Haftung vielfach zusammen. Ein materieller Unterschied wird sich deshalb oft nicht ergeben. c) Formelle Divergenzen Neben diesen inhaltlichen Abweichungen der Ergebnisse in zivil- und steuerrechtlichem Teil fallen Unterschiede in ihrer Darstellung auf. In § 4 der Arbeit wurde der Maßstab des § 31a BGB ausgebreitet, in § 8 der des § 69 S. 1 AO. Hierfür wurden voneinander abweichende Wege gewählt. § 4 besteht aus den fünf Abschnitten „Leitlinien für die Auslegung“, „Sorgfaltsmaßstab“, „Bezugspunkt“, „Allgemeine Parameter“ und „Spezielle Konstellationen“. Er besitzt eine inhaltsorientierte Grobgliederung. § 8 unterdessen besteht neben dem vorausgeschickten „Zuordnungsproblem“ aus den zwei Abschnitten „Handhabung in der Rechtsprechung“ und „Auseinandersetzung“. Er besitzt eine quellenorientierte Grobgliederung. Diese Diskrepanz erklärt sich daraus, dass zur Vertreterhaftung im Allgemeinen, aber auch zur Haftung des Vereinsvorstands nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO im Besonderen auf reichhaltige Judikatur zurückgegriffen werden konnte. Das Schrifttum hat es übernommen, diese Judikatur zu systematisieren, beispielsweise Fallgruppen zu bilden. Die – analoge – Gliederung der beiden Abschnitte „Handhabung in der Rechtsprechung“ und „Auseinandersetzung“ spiegelt diese Systematisierung. Hier schien es, zumal mit Blick auf den inhaltlich vergleichsweise engen Tatbestand, adäquat, einen darstellenden und einen kritischen Teil gegenüberzustellen. § 31a BGB als junge Haftungsbeschränkung eines inhaltlich weiteren Tatbestands hat bislang keine wesentlichen Entscheidungen und Fallgruppen hervorgebracht, die Anhalt für die Darstellung geboten hätten. Eine entsprechende Gegenüberstellung war deshalb nicht möglich. Stattdessen wurde selbständig systematisiert. Die Ergebnisse decken sich in großen Teilen. Selbiges gilt für die gestellten Fragen und, mit den in diesem Teil der Arbeit aufgezeigten Abstrichen, für die offerierten Antworten. Sie sind teils auf unterschiedlichen Ebenen zu finden,11 teils trotz der divergierenderen Vorgehensweisen auf der gleichen.12

II. Überprüfung Die so zusammengetragenen Punkte sind auf den Prüfstand zu stellen, indem sie an einem äußeren Maßstab gemessen werden: Lassen sich die Gemeinsamkeiten in 11

Siehe z. B. die Trennung von Pflichtverletzung und Verschulden in § 4 I. 2. a) aa) und in § 8 III. 1. oder der Bezugspunkt des Verschuldens in § 4 II. und § 8 III. 5. 12 Siehe z. B. die Regeln bei Ressortverteilung in § 4 V. 1. und § 8 III. 6. oder die Entlastung bei Rechtsrat in § 4 V. 2. und in § 8 III. 7.

322

Kap. 4: Schlussbetrachtungen

der Auslegung erklären durch Gemeinsamkeiten der Tatbestände und der Rechtsgebiete? Lassen sich die Unterschiede in der Auslegung erklären durch Unterschiede zwischen Tatbeständen und Rechtsgebieten? Den Maßstab drückt letzten Endes Art. 3 Abs. 1 GG aus: Im Wesentlichen Gleiches muss der Richter gleich, im Wesentlichen Ungleiches ungleich behandeln.13 Soweit die aufgedeckten Gemeinsamkeiten und Unterschiede nicht begründbar wären, müssten sie also von Verfassung wegen überdacht werden. 1. Konvergenzen Die Gemeinsamkeiten der zwei in dieser Arbeit betrachteten Konstellationen sind augenfällig. Beide Tatbestände haben (jedenfalls auch) die persönliche Haftung des Vereinsvorstands zum Gegenstand. Beide setzen diese Haftung erst bei grober Fahrlässigkeit an; sie verwenden denselben Begriff. Ihre Struktur verläuft auf den ersten Blick, d. h. von der Formulierung her,14 analog: Der Vorstand muss mindestens grob fahrlässig eine Plicht aus dem Schuldverhältnis verletzt und dadurch einen Schaden verursacht haben. Beide Tatbestände waren ehemals bei jedem Verschulden einschlägig und sind es nunmehr infolge gesetzgeberischer Bewegungen erst ab einem, dem gleichen, qualifizierten Verschulden. Das Problem der Standardformeln für die grobe Fahrlässigkeit – dass sie kaum präziser sind als der Begriff selbst –, ist mit ebendiesem Begriff verknüpft, der bloß eine graduelle bzw. quantitative Steigerung von Fahrlässigkeit beschreibt. Das Problem taucht in allen Tatbeständen, die grobe Fahrlässigkeit verwenden, in gleicher Weise auf. Dass es sich für § 31a BGB wie für § 69 S. 1 AO stellt, hängt also schlicht damit zusammen, dass die Vorschriften denselben Terminus enthalten. Die nicht oft genug hervorzuhebende Eigenständigkeit des Verschuldens als maßgeblicher Filter für die Haftung erklärt sich gleich aus zwei Gemeinsamkeiten der Tatbestände. Zum einen erlaubt schon ihre jeweilige Struktur keine vermischende Auslegung: Pflichtverletzung und Verschulden (respektive Vertretenmüssen) sind zwei Tatbestandsmerkmale, nicht eines. Das zweite Merkmal bezieht sich zwar auf das erste. Dieser Bezug verleiht der Erkenntnis, dass sie getrennt betrachtet werden müssen, aber gerade Nachdruck. Zum anderen streitet die Genese der Regelungen für ein Augenmerk auf das Verschulden als echten Filter:15 Die legislative Entscheidung, die Anforderungen an dieses Verschulden (im Laufe der Zeit) heraufzusetzen, wird widrigenfalls missachtet. Soweit beide Tatbestände die Haftung derselben Person, die des Vereinsvorstands, zum Gegenstand haben, erklärt sich hieraus das universell anwendbare Sorgfalts13

(573). 14 15

Vgl. zu dieser Gleichheitsformel nur BVerfGE 1, 14 (52); BVerfG NVwZ 2007, 571 Zum zweiten Blick unten § 11 II. 2. a). Dazu ausf. oben § 4 I. 3., § 8 III. 2. c).

§ 11 Synthese

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maß: Es geht um dieselbe Person, den Leiter einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation der jeweiligen Art und Größe und mit dem jeweiligen Zweck. Sein Amt und die Körperschaft, in der er es ausübt, sind im Verhältnis zu dieser Körperschaft und im Verhältnis zum Finanzamt dieselben. Bei den allgemeinen Kriterien für das Verschulden, der horizontalen und der vertikalen Delegation lösen sich die Fragen und die auf sie zu gebenden Antworten zunehmend vom Gesetzestext der §§ 31a BGB, 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO. Aus dem – parallelen – Wortlaut und der – parallelen – Struktur der Bestimmungen lassen sich in diesen Bereichen bestenfalls Ansätze herleiten. Die vergleichbare Historie der Normen schlägt sich auch hier in einer restriktiven Handhabung der Haftung nieder. Im Übrigen aber treffen schlicht in beiden Rechtsgebieten die gleichen Erwägungen zu, weil die Konstellationen einander sachlich so ähnlich sind.16 2. Divergenzen Unter Rechtfertigungsgesichtspunkten als interessanter stellen sich die Divergenzen in der Auslegung heraus. a) Divergenzen der Haftungstatbestände Zunächst sind die Unterschiede zwischen den beiden untersuchten Konstellationen nicht minder deutlich. Die Tatbestände sind in unterschiedlichen Gesetzen zu finden, der eine im BGB, der andere in der AO. Dies spiegelt ihre jeweilige Verortung im Gesamtsystem wider: Die eine Haftung ist eine zivilrechtliche, die andere eine steuerrechtliche. Mit diesem formellen Kontrast korrespondiert der inhaltliche: Die Gläubiger sind verschieden. Im Zivilrecht ist es der Verein (oder ein Vereinsmitglied), im Steuerrecht der Fiskus. Die auf den ersten Blick analoge Struktur wird, wie auf den zweiten Blick auffällt, auf unterschiedlichen Wegen erreicht: Im Zivilrecht entsteht das Schuldverhältnis durch Bestellung (vgl. § 27 Abs. 3 S. 1 BGB). Gegebenenfalls entsteht ein zweites Schuldverhältnis durch einen Anstellungsvertrag.17 Im Steuerrecht oblag es dem Gesetzgeber, das Schuldverhältnis herzustellen. Steuerschuldner ist nämlich nur der Verein. Das Schuldverhältnis zwischen Vorstand und Finanzamt wird dabei auf, vor allem zeitlich, andere Weise konstruiert als das von Vorstand und Verein. Indem der Vorstand die ihm – schon zuvor – durch § 34 Abs. 1 AO übertragenen steuerlichen Pflichten verletzt, wird er nach § 69 S. 1 AO Haftungsschuldner. Es entsteht der Haftunganspruch. Dieser ist gem. § 37 Abs. 1 AO ein Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis. Damit ist sein Schuldner ein Betei16

Im Einzelnen oben § 4 IV. 1. b) bb) – ff), V., § 8 III. 3., 6., 7., 9. Zur Trennung von Bestellung und Anstellung im Vereinsrecht statt aller BeckOGK-BGB/ Segna, § 27 BGB Rn. 23 ff.; Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner-Wörle-Himmel, Rn. 262 f. 17

324

Kap. 4: Schlussbetrachtungen

ligter dieses Steuerschuldverhältnisses. Das Schuldverhältnis zwischen Vorstand und Finanzamt entsteht also erst dadurch, dass der Vorstand eine Pflicht aus § 34 Abs. 1 AO verletzt.18 Es entsteht im Augenblick der Pflichtverletzung. Der Vorstand verstößt deshalb genau genommen nicht gegen eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, wie dies im Verhältnis zum Verein geschieht. Dieser konstruktive Unterschied weist den Weg zur Rechtfertigung des gewichtigsten inhaltlichen Unterschieds zwischen der groben Fahrlässigkeit des § 31a BGB und der des § 69 S. 1 AO. Vorstand und Verein tauschen korrespondierende Willenserklärungen aus, zumindest die Bestellung und die Annahme der Bestellungserklärung.19 Gegebenenfalls schließen die Parteien daneben einen Anstellungsvertrag. In jedem Fall führen sie eine gewählte Beziehung. Vorstand und Finanzamt muss dagegen der Gesetzgeber in ein Schuldverhältnis miteinander bringen. Sie führen keine gewählte Beziehung. Vielmehr verbindet sie, insbesondere aus der maßgeblichen Sicht des Fiskus als Gläubiger, eine zufällige Beziehung. Ob diese Beziehung entsteht, hängt davon ab, ob der Vorstand grob fahrlässig oder vorsätzlich steuerliche Pflichten vernachlässigt. Welchen Vorständen sich der Steuergläubiger als Haftungsschuldner gegenübersieht und welchen nicht, ist daher aus seiner Perspektive Zufall. Die Person des Schuldners ist Zufall. Allfällige persönliche Eigenheiten sind Zufall. Anders als der Verein kann das Finanzamt sie nicht bei einer Entscheidung für oder gegen das Rechtsverhältnis in Rechnung stellen. Denn eine solche Entscheidung kann es gar nicht treffen.20 In Anbetracht dieses Unterschieds zwischen gewählter und Zufallsbeziehung ist die unterschiedliche Betonung des Subjektiven nur folgerichtig. b) Verhältnis der Rechtsgebiete Das Vereinsrecht der §§ 21 ff. BGB und das Steuerrecht heben sich systematisch wie inhaltlich voneinander ab. Systematisch zählen §§ 21 ff. BGB zum Privatrecht, genauer zum Zivilrecht. Die AO dagegen ist öffentliches Recht, genauer spezielles Verwaltungsrecht. Inhaltlich nimmt sich das private Vereinsrecht Rechtsbeziehungen zwischen natürlichen und juristischen Personen, also Rechtsbeziehungen auf einer Gleichordnungsbene an. Die AO befasst sich mit Fragen zwischen Bürgern und Trägern öffentlicher Gewalt, den Finanzbehörden, die in einem Subordinationsverhältnis zueinander stehen.21 Dass Zivilecht und Steuerrecht sachlich miteinander verflochten sind,22 bleibt von alldem unberührt. 18

Rn. 1. 19

Klein/Rüsken, § 34 AO Rn. 1; Koenig/Koenig, § 34 AO Rn. 1; Tipke/Kruse/Loose, § 34

Dazu BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 6, 12; Sauter/Schweyer/Waldner/WaldnerWörle-Himmel, Rn. 251. 20 Ähnlich Barwitz, Verschulden, S. 65: Im Steuerrecht fehle die Freiwilligkeit der Teilnahme am Rechtsverkehr. 21 Tipke/Lang/Seer, § 1 Rn. 26; Fehrenbacher, § 1 Rn. 4. 22 Instruktiv Tipke/Lang/Seer, § 1 Rn. 31 ff. m. w. N.

§ 11 Synthese

325

Die beiden Rechtsgebiete sind dabei einander nebengeordnet. Das eine genießt, was das Verständnis der verwendeten Begriffe angeht, keinen Vorrang gegenüber dem anderen.23 Auch aus dem Zivilrecht übernommene Termini sind demnach autonom auszulegen. Weder für eine übereinstimmende noch für eine abweichende Interpretation lässt sich im Steuerrecht eine Vermutung herleiten.24 Der einer nach Sachbereichen differenzierten Rechtsordnung immanente Grundsatz der Relativität der Rechtsbegriffe gilt insoweit auch für die Beziehung zwischen Zivil- und Steuerrecht.25 Die Bewertung eines Begriffs ist a priori völlig offen. Etwas anderes gilt nur, wenn das Steuerrecht ausdrücklich auf wirtschaftliche Vorgänge oder Zustände Bezug nimmt, die das Zivilrecht konstituiert.26 Es muss „nicht nur an die gegebenen Lebensverhältnisse und damit auch an ihre zivilrechtliche Ordnung“ anknüpfen; erforderlich ist vielmehr eine „qualifizierte Verbindung“ der Rechtsgebiete.27 Selbst wenn das Steuerrecht die Zivilrechtsordnung aber „gerade an einer Stelle durchbricht, die deren eigentliche rechtliche Bedeutung ausmacht“, kann diese Durchbrechung gerechtfertigt sein, „wenn sie von überzeugenden Gründen getragen ist“.28 Das BVerfG nahm eine solche qualifizierte Verbindung an, wenn der Steuergegenstand nach Rechtsformen des Privatrechts bestimmt werde.29 Anders als (grundsätzlich) im Privatrecht für die Besteuerung innerhalb der Kapitalgesellschaften nach „personenbezogenen“ und „anonymen“ zu differenzieren, erschien dem Gericht als eine besondere Durchbrechung der zivilrechtlichen Ordnung. Überzeugende Gründe für diese Durchbrechung fehlten ihm. Im Ergebnis sah es die Beschwerdeführerin durch die damaligen Hinzurechnungsvorschriften für die Gewerbesteuer als in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt an.30 Die Entscheidung betraf damit zwar die Gesetzgebung. Für die Gesetzesauslegung aber gelten die Ausführungen des BVerfG erst recht.31 Doch ist der Haftungsmaßstab der groben Fahrlässigkeit kein spezifisch zivilrechtliches Institut, das unbesehen übernommen werden müsste. Die grobe Fahrlässigkeit beschreibt eine Verschuldensform. Das Verschulden als Oberbegriff ist keine Figur speziell des Zivilrechts, das diesem entsprungen und erst daraufhin auf 23

BVerfG v. 27.12.1991 – 2 BvR 72/90, BStBl. II 1992, 212 (213) m. w. N.; abw. Jochum, Grundfragen, S. 80. 24 BVerfG BStBl. II 1992, 212 (214). 25 BVerfG BStBl. II 1992, 212 (214). Dazu schon oben § 4 I. 1. d) aa). 26 Tipke/Lang/Seer, § 1 Rn. 35. 27 BVerfG v. 24.01.1962 – 1 BvR 845/58, BVerfGE 13, 331 (340). 28 BVerfGE 13, 331 (340). Durchbrechungen zugelassen wurden in BVerfG v. 11.07.1967 – 1 BvR 495/63, 325/66, BVerfGE 22, 156 (161); v. 26.03.1969 – 1 BvR 512/66, BVerfGE 25, 309 (313). 29 BVerfGE 13, 331 (340). 30 BVerfGE 13, 331 (338 ff.). 31 Barwitz, Verschulden, S. 51 f.

326

Kap. 4: Schlussbetrachtungen

das öffentliche Recht überführt worden wäre. Es ist rechtsgebietsunabhängig und genauso im privaten wie im öffentlichen Recht zuhause; man denke nur an das Verschulden im Strafrecht. Der Unterschied zu den Gesellschaftsformen im BVerfG-Urteil ist deutlich: GbR, GmbH oder Genossenschaft gäbe es nicht, hätte das Privatrecht sie nicht konstruiert. Der Ausdruck „juristische Person“ hat insofern seine Berechtigung. Die Rechtsformen und die mit ihnen verbundenen Typisierungen stammen aus dem Privatrecht. Weicht der Steuergesetzgeber von diesen Typisierungen ab, durchbricht er die privatrechtlichen Wertungen. Weicht der Rechtsanwender in puncto Subjektivierung und Bezugspunkt der groben Fahrlässigkeit von der Auslegung im Privatrecht ab, durchbricht er damit keine feststehenden privatrechtlichen Wertungen, die dem Begriff a priori anhaften würden und ihm erst infolge „überzeugender Gründe“ abgestreift werden müssten. Der genaue Inhalt des Verschuldensgrades grobe Fahrlässigkeit ist nicht eine vom Privatrecht geschaffene Besonderheit ebendieses Privatrechts. In Anbetracht dessen müssen die Ergebnisse aus den zwei Teilen dieser Arbeit nicht (weiter) angeglichen werden. Ihre Divergenzen ergeben sich aus den zu Tage geförderten Wertungen des konkreten Rechtsgebiets. Diesen Wertungen ist die grobe Fahrlässigkeit auch im Steuerrecht ohne Einschränkungen zugänglich. Sie haben ergeben, dass das Merkmal im Steuerrecht strenger handzuhaben ist als im Vereinsrecht. Im Steuerrecht hat die grobe Fahrlässigkeit keine subjektive Seite, und ihr Bezugspunkt ist enger. Der Blick auf die Rechtsbeziehung, die die Rechtsgebiete jeweils behandeln, stützt dieses Resultat: So lässt sich bildlich sagen, dass Vorstand und Verein eher im selben Boot sitzen als Vorstand und Fiskus. Das steuerliche Haftungsrecht ist noch mehr auf einen Ausgleich gerichtet und weniger darauf, einen Binnenkonflikt aufzulösen. c) Kein Bedürfnis für Konvergenz Dass der Terminus der groben Fahrlässigkeit funktionsdifferent ausgelegt werden darf, sogar muss, wurde bereits festgestellt.32 Mit einer Konvergenz um der Konvergenz willen ist weder dem Rechtsanwender noch dem Normadressaten gedient. Dem Rechtsanwender bleiben die wesentlichen Methoden versperrt, die zu einer transparenten und vorhersagbaren Interpretation führen können. Der Normadressat wird sich in aller Regel bestenfalls mit seinen Pflichten auseinandersetzen, kaum aber mit der gerichtlichen Sichtweise auf den Verschuldensmaßstab. Der typische Ehrenamtler wird sein Verhalten nicht danach ausrichten, dass im Zivilrecht zeitliche Überlastung die grobe Fahrlässigkeit ausschließen kann, im Steuerrecht jedoch nicht. Wer sich so weit in die Materie vertieft, dass er solche Überlegungen anstellt, benötigt zu seinem Schutz keine einheitliche Auslegung mehr.

32

Siehe oben § 4 I. 1. d) aa).

§ 11 Synthese

327

So wird zwar beklagt, gerade die unterschiedlichen Systeme des Zivil-, Steuerund Sozialversicherungsrechts würden ehrenamtliche Arbeit erschweren. „Von einer Einheit der Rechtsordnung, die rechtskonformes Engagement für Ehrenamtliche erleichtern würde“, könne nicht gesprochen werden.33 Ganz auf der Linie des hier Erkannten wird aber eingeräumt, dass dies nicht an einer unterschiedlichen Auslegung des Verschuldens liegt, auch nicht an rechtsgebietsabhängigen Unterschieden zwischen den Pflichten, sondern an der bloßen Vielzahl der Pflichten: „Der Gesetzgeber selbst trägt dazu bei, dass die Anforderungen für ein Verständnis von Rechten und Pflichten in diesen Bereichen hoch sind. Nicht ohne Grund meiden die gängigen Handbücher zum Vereinsrecht eine geschlossene und erschöpfende Darstellung des Haftungsrechts unter Einbeziehung auch der steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen. Um diese Rechte und Pflichten zu erfassen, braucht es Zeit, Zeit, die mangels Vergütung nur der Freizeit entnommen werden kann.“34

Wo die Auslegung der groben Fahrlässigkeit in § 31a BGB und in § 69 S. 1 AO differiert, bedarf dies demnach keiner Korrektur aus übergeordneten Gesichtspunkten. Für den Vereinsvorstand ist der Maßstab im Steuerrecht strenger als im Zivilrecht. Das hat seine erläuterte Bewandtnis. Insofern kann eine alte Erkenntnis nur wiederholt werden: Was in der Außenhaftung grob fahrlässig ist, muss es in der Innenhaftung noch lange nicht sein.35

III. Fazit Die Standardformeln für die grobe Fahrlässigkeit helfen allgemein – und die Vorstandshaftung im Verein ist hier keine Ausnahme – nur wenig. Das Verschulden ist das entscheidende Nadelöhr, das der Anspruchsteller durchschreiten muss. Dies rückt sein Gegenüber, den Anspruchsgegner, als Person in den Fokus. Steht dieser Anspruchsgegner einem Verein vor, hat er die Sorgfalt einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation der jeweiligen Art und Größe und mit dem jeweiligen Zweck walten zu lassen. All diese Einsichten gelten gleichermaßen für § 31a BGB wie für §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO. Sie speisen sich aus den Gemeinsamkeiten der Tatbestände in puncto Wortlaut, Aufbau und Haftungsschuldner. Die übrigen Konvergenzen bei den allgemeinen Kriterien für das Verschulden, Ressortverteilung und Rechtsirrtum sind Ausdruck der sachlichen Konvergenzen der beiden untersuchten Haftungskonstellationen. 33

Wörle-Himmel/Endres, DStR 2010, 759 (762). Wörle-Himmel/Endres, DStR 2010, 759 (762). 35 Denck, BB 1985, 1736 (1738) m. w. N. Vgl. auch den Fokus auf das Rechtsverhältnis bei Hdb. Managerhaftung/Burgard, § 6 Rn. 37: „Und das wirft die Frage auf, was denn die in dem Verkehr zwischen den Mitgliedern des Vorstands mit dem Verein erforderliche Sorgfalt ist“. Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 223 f. spricht ebenfalls von der „Relativität des Verschuldens“, meint damit aber nur unterschiedliche Haftungsmaßstäbe, keine unterschiedliche Auslegung desselben Haftungsmaßstabs. 34

328

Kap. 4: Schlussbetrachtungen

Die Divergenzen bei der Auslegung erklären sich primär aus den Unterschieden der das Nadelöhr der groben Fahrlässigkeit zu durchschreiten gezwungenen Anspruchsteller. Bei § 31a BGB sieht sich der Vorstand seinem Verein gegenüber respektive, wichtiger noch, der Verein sich seinem Vorstand. Bei § 69 S. 1 AO trifft das Finanzamt auf einen Vorstand, der in keiner Weise seiner ist. Die Person des Vorstands ist aus Sicht des Steuergläubigers vielmehr Zufall. Die grobe Fahrlässigkeit ist kein spezifisch privatrechtlicher Begriff. Sie kann daher im Steuerrecht, wie hier geschehen, selbständig interpretiert werden. Und sie muss, ebenfalls wie hier geschehen, strenger interpretiert werden. Insofern ist ein am Ende in sich stimmiges Gesamtbild gezeichnet, das keiner Korrektur aus übergeordneten Erwägungen bedarf.

§ 12 Resümee und Ausblick Zum Schluss seien die Arbeit thesenartig zusammengefasst, diese Thesen in ein übergreifendes Fazit gegossen und auf der Grundlage dieser Einsichten ein Ausblick gewagt.

I. Zusammenfassung in Thesen - Der neue § 31a BGB greift auf den aus anderen Zusammenhängen bekannten Verschuldensmaßstab der groben Fahrlässigkeit zurück. Doch um ihn im Vereinsrecht sachgerecht handhaben zu können, darf man nicht bei den Standarddefinitionen des Begriffs stehenbleiben. Es ist zulässig und geboten, den Auslegungskanon voll auszuschöpfen (S. 37 ff.). - Wer dies auf sich nimmt, erkennt, dass § 31a BGB nicht systemwidrig ist. Entstehungsgeschichte und das Ziel der Norm, ehrenamtliches Engagement zu fördern, ermuntern, auch eingedenk der zunehmenden gesellschaftlichen Bedeutung dieses Ziels, zu einer Interpretation, die das Verschulden aufseiten des Vereinsvorstands zum entscheidenden Filter erhebt (S. 46 ff.). - Der für den Vereinsvorstand geltende Sorgfaltsmaßstab ist derjenige eines gewissenhaften Leiters einer ideelle Zwecke verfolgenden Organisation der jeweiligen Art und Größe (S. 68 ff.). - Bezugspunkt der groben Fahrlässigkeit des § 31a BGB ist nicht nur die Pflichtverletzung, sondern auch der Schaden (S. 77 ff.). - Die objektive Seite der groben Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB lässt sich in die Parameter der Erkennbarkeit und der Vermeidbarkeit gliedern. Für die Frage, inwieweit Pflichtverstoß und Schaden dem Vorstand erkennbar waren, können eine dem Vorstand zugegangene Warnung, die erkennbare Schadenswahr-

§ 12 Resümee und Ausblick

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scheinlichkeit, Häufigkeit und Dauer des Pflichtverstoßes und die Bedenkzeit eine Rolle spielen. Bei der Frage, inwieweit Pflichtverstoß und Schaden vermeidbar waren, können eine Verhaltensnorm und eine Warnung ins Spiel kommen, soweit sie Wege zur Vermeidung enthalten. Weiterhin können Häufigkeit und Dauer der Pflichtverletzung, die Bedenkzeit, die Learned-Hand-Formel, angepasst an die grobe Fahrlässigkeit, sowie ein eingerissener Schlendrian Anhaltspunkte bieten (S. 81 ff.). - Die grobe Fahrlässigkeit des § 31a BGB hat nicht nur eine objektive, sondern auch eine subjektive Seite. Maßgeblich für das Urteil, welche individuellen Momente den Vorstand gegenüber dem Verein entlasten, ist die Rechtsbeziehung zwischen diesen beiden. Es ist zu prüfen, welcher Sphäre der potenziell entlastende Faktor zuzuordnen ist und als wie gewichtig er sich im Verhältnis zum objektiven Sorgfaltsverstoß erweist. Die subjektive Seite darf nicht vermöge eines Übernahmeverschuldens ausgehebelt werden (S. 104 ff.). - Die objektive und die subjektive Seite der groben Fahrlässigkeit i. S. d. § 31a BGB bilden, wie ihre Elemente untereinander, ein Koordinatensystem (S. 123). - Auch im e. V. gilt der Grundsatz der Gesamtverantwortung. Durch eine schriftliche Geschäftsverteilung kann die Gesamtverantwortung allerdings auf eine Überwachungspflicht der anderen Ressorts beschränkt werden, die sich grundsätzlich in Erkundigungen im Zuge der Vorstandssitzungen erschöpft. Verkennt ein Vorstandsmitglied eine finanzielle Krise des Vereins oder Irregularitäten in einem Ressort grob fahrlässig, lebt die Gesamtverantwortung wieder regulär auf (S. 124 ff.). - Die vom BGH für das Kapitalgesellschaftsrecht entwickelten Ecksteine zur Entlastung durch einen Rechtsirrtum sind auf den Verein übertragbar. Es sind aber jeweils die durch die Ehrenamtlichkeit der Tätigkeit bedingten Einschränkungen und insbesondere der qualifizierte Haftungsmaßstab im Auge zu behalten (S. 132 ff.). - Dem Verein gegenüber anspruchsmindernd einwenden kann der Vorstand lediglich eine Zustimmung der Mitgliederversammlung zur in Rede stehenden Maßnahme, und auch hiervon gibt es Ausnahmen. Nicht einwenden kann er im Außenverhältnis, andere Organe oder Dritte hätten zum Schaden beigetragen. Konstellationen einer gestörten Gesamtschuld, die § 31a BGB entstehen lässt, sind zulasten des Vereins aufzulösen. Sollen im Innenverhältnis mehrerer Schädiger Haftungsanteile festgestellt werden, gibt vorrangig der Verursachungsbeitrag Ausschlag. Das so erreichte vorläufige Resultat kann aufgrund unterschiedlicher Verschuldensgrade zu korrigieren sein (S. 144 ff.). - Die steuerrechtliche Haftung des Vereinsvorstands nach §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO birgt ein unterschätztes, potenziell existenzbedrohendes Risiko (S. 165 ff.). - Entgegen dem BFH indiziert die Pflichtverletzung im Rahmen der steuerrechtlichen Vertreterhaftung nicht das Verschulden. Jenes Verschulden ist zu objek-

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Kap. 4: Schlussbetrachtungen

tivieren. In diese Richtung umzudenken, sollte der bislang extensiv gehandhabten Figur des Übernahmeverschuldens in diesem Kontext Einhalt gebieten. Dem Grundsatz der anteiligen Tilgung und den Auswirkungen von Ressortverteilungen auf die Vertreterhaftung ist, wie sie aktuell gehandhabt werden, weitgehend zuzustimmen. Insgesamt müssen die Finanzgerichte jedoch den Besonderheiten des Vereins gegenüber den Kapitalgesellschaften verstärkt Rechnung tragen (S. 183 ff.). - Die für das Verschulden bei §§ 34 Abs. 1, 69 S. 1 AO gefundenen Ergebnisse gelten gleichermaßen für die übrigen Tatbestände steuerlicher Haftung, die grobe Fahrlässigkeit voraussetzen (S. 283 ff.). - § 254 BGB gilt für die Vertreterhaftung analog. Mitwirkendes Verschulden der Finanzbehörden ist entgegen der Rechtsprechung generell ein Element des Tatbestands, nicht des Ermessens. Gleichwohl ist es Sache des Vereinsvorstands, die Steuerschulden zu begleichen. Die Obliegenheit des Fiskus, in gewissem Maße hierauf zu achten, ist dieser von § 34 Abs. 1 AO statuierten Pflicht strukturell nachgeordnet. Deshalb muss das Finanzamt diese Obliegenheit besonders grob verletzen, damit sein Anspruch gekürzt werden kann (S. 295 ff.). - Die Ergebnisse zur groben Fahrlässigkeit des § 31a BGB und des § 69 S. 1 AO verlaufen an vielen Stellen parallel: hinsichtlich der Belastbarkeit der Standardformeln, der Unabhängigkeit des Verschuldens von der Pflichtverletzung, des Sorgfaltsmaßstabs, der allgemeinen Kriterien für das Verschulden, der horizontalen wie der vertikalen Delegation. Nicht parallel verlaufen die Befunde zu einer subjektiven Seite der groben Fahrlässigkeit und zu ihrem Bezugspunkt. Dies entspricht den Konvergenzen und Divergenzen der Tatbestände und der Rechtsmaterien, insbesondere der Rechtsbeziehung zwischen Haftungsschuldner und Haftungsgläubiger (S. 315 ff.).

II. Zwei Einsichten als Nukleus Rechtsgebietsübergreifend haben sich zwei Einsichten herauskristallisiert, die als der Kern der Arbeit bezeichnet werden können und bei jeder Einzelfrage ins Gedächtnis zu rufen sind. Gemein ist ihnen der Fokus auf die Eigenheiten der in dieser Arbeit betrachteten Akteure. Die erste Einsicht ist eine unmittelbar organbezogene. Sie lässt sich mit den Worten des Österreichischen Obersten Gerichtshofs resümieren, der über den Sorgfaltsmaßstab Angehöriger der Salzburger Freiwilligen Feuerwehr zu befinden hatte und erkannte:

§ 12 Resümee und Ausblick

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„Hierbei macht es gewiss einen gewaltigen Unterschied, ob es sich um eine Berufsfeuerwehr oder um eine [Freiwillige Feuerwehr] handelt, der nur Männer angehören, die andere Berufe ausüben und ihre Freizeit für Aufgaben der Gemeinschaft opfern.“36

Die zweite Einsicht ist unmittelbar eine rechtsformbezogene. Ihre für diese Arbeit relevanten Implikationen betreffen aber wiederum das Organ Vorstand. Auch diese zweite Einsicht wurde schon an anderer Stelle prägnant eingefasst: „Ein Verein ist aber eben gerade keine Kapitalgesellschaft und daraus sind die nötigen Konsequenzen […] für die Beantwortung von Haftungsfragen in diesem Kontext zu ziehen“.37 Im Bereich des § 31a BGB geht dies unvermeidlich zulasten des Vereins und damit potenziell zulasten von Mitgliedern und Gläubigern, im Bereich des § 69 S. 1 AO unvermeidlich zulasten eines speziellen Gläubigers, dem Fiskus. Dies ist aber, wie ausführlich nachgewiesen, als Folge der bewussten gesetzgeberischen Wahl des Haftungsmaßstabs zu akzeptieren „und darf nicht über eine schematisch-analoge Anwendung des Kapitalgesellschaftsrechts überwunden werden“.38 Ein Verein ist nicht auf Gewinn angelegt. In ihm und für ihn handeln Personen aus nicht-pekuniären Motiven. Das gilt es würdigen. Schon in den Materialien zum MoMiG39 kam, wenngleich subtil, ein – neues oder wiedergekehrtes – legislatives Bewusstsein für die Unterschiedlichkeit von Verein und Kapitalgesellschaft zum Ausdruck.40 Der Gesetzgeber entschied sich im Zuge des MoMiGs mit § 15a InsO für eine neue, rechtsformneutrale Insolvenzantragspflicht für Vertreter juristischer Personen. Eine bewusste Sonderbehandlung ließ er (nur) dem Verein angedeihen. Für ihn behielt er die mildere, § 15a InsO vorgehende Regelung des § 42 Abs. 2 BGB bei.41 Endgültig Bahn brach sich das gewandelte Verständnis für Bedeutung und Probleme des Ehrenamts dann mit dem Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlichen Vereinsvorständen und § 31a BGB im Jahr 2009.42 Die zivilrechtliche Rechtsprechung erkannte diese Zeichen der Zeit, als sie die Gelegenheit hatte, über eine Masseschmälerungspflicht des Vereinsvorstands analog §§ 64 GmbHG, 92 Abs. 3 AktG, § 99 GenG zu befinden. Der BGH lehnte eine solche Analogie ab, wobei er die betreffende Rechtsfrage für „eindeutig zu beantworten“ 36

OGH v. 11.11.1987 – 1 Ob 35/87 (abrufbar unter https://rdb.manz.at/document/ris.just. JJT_19871111_OGH0002_0010OB00035_8700000_000). 37 P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (504), wobei er mit „diesem Kontext“ zwar das Vereinsinsolvenzrecht meint, seine Argumentationsführung aber auf das gesamte Vereinsrecht transponiert werden kann. 38 P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (504), wobei er sich wiederum unmittelbar nur auf das Insolvenzrecht bezieht. 39 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v. 23.10.2008, BGBl. I, S. 2026. 40 P. Kreutz, DZWiR 2013, 497 (500 f.). 41 BT-Drs. 16/6104, S. 55. 42 BGBl. I, S. 3161.

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Kap. 4: Schlussbetrachtungen

hielt und daher die Revision nicht zuließ.43 Schon den gesetzgeberischen Entschluss, dem Verein seine rechtsformspezifische Bestimmung zur Insolvenzantragspflicht zu belassen, zog das Gericht als Beleg für die Eigenheit des Vereins heran.44 „Erst recht“ bestritt es eine planwidrige Regelungslücke – und der Sache nach eine vergleichbare Interessenlage – unter Hinweis auf die gegen eine Gleichsetzung von Verein und anderen Körperschaften sprechenden Vorstellungen, auf welchen § 31a BGB beruht. „Der Gesetzgeber hält die ehrenamtliche Tätigkeit der Bevölkerung für das Gemeinwesen für unabdingbar, er will sie fördern und hat zu diesem Zweck als Reaktion auf die negativen Folgen der Haftungsrisiken ehrenamtlich tätiger Vereinsvorstände für die Entwicklung des bürgerschaftlichen Engagements in Deutschland mit diesem Gesetz Haftungserleichterungen geschaffen mit dem Ziel, die Haftungsrisiken der Vorstände auf ein zumutbares Maß zu begrenzen.“45

Noch nicht angekommen sind diese Einsichten des Gesetzgebers und des BGH in der Steuergerichtsbarkeit. Dabei besitzt die Prämisse – nämlich dass eine Gesellschaft, die dem Ehrenamt als Staatsziel zuneigt,46 die Haftungsgefahren des Vereinsvorstands zu reduzieren hat, wenn sie weiter auf seinen Beitrag zählen können will – für das Steuerrecht mindestens ebenso Gültigkeit. Während die Mahnungen im zivilrechtlichen Teil der Arbeit mithin präventiven Charakter haben, ist im steuerrechtlichen Teil mit ihnen zu einem Gesinnungswandel der Gerichte aufgerufen. Handlungsbedarf für den Gesetzgeber besteht im Bereich der Vorstandshaftung im Verein nach alledem nicht. Der Gesetzgeber hat bereits gehandelt. Unter dem Eindruck der Bedeutung ehrenamtlichen Engagements in verantwortlicher Stellung, zumal für eine alternde und stetig pluralistischere Gesellschaft, hat er auf den beiden zentralen Haftungsfeldern, im Zivilrecht gegenüber Verein und Mitgliedern, im Steuerrecht gegenüber dem Fiskus, Tatbestände qualifizierten Verschuldens geschaffen. Die damit bezweckte Sperrwirkung für eine Haftung wegen leichter Fahrlässigkeit gilt es lediglich durchzusetzen. Die hier gemachten Ausführungen sollten dem Rechtsanwender eingeschärft haben, diesem Auftrag nachzukommen. Sie sollten ihn sensibilisiert haben, das Einfallstor der groben Fahrlässigkeit nicht – im Fall der steuerrechtlichen Haftung: nicht länger – dafür zu gebrauchen, seine Wertung an die Stelle der gesetzgeberischen zu setzen.

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BGH NJW-RR 2010, 978; 1047. BGH NJW-RR 2010, 978; 1047. 45 BGH NJW-RR 2010, 978; 1047. 46 Vgl. den 2013 eingefügten Art. 121 S. 2 in der Landesverfassung Bayerns (LT-Drs. 16/ 17358), den im Jahr 2015 eingefügten Art. 3c Abs. 1 in der Landesverfassung Baden-Württembergs (GBl. 2015, S. 1032) oder den im Jahr 2018 eingefügten Art. 26 f der Hessischen Landesverfassung (GBl. 2018, S. 742). 44

§ 12 Resümee und Ausblick

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III. Ausblick Beschlossen werden soll die Untersuchung mit einem Ausblick in inhaltlichem und in zeitlichem Sinne.

1. Versicherbarkeit der Haftung Mit – der hier behandelten – Haftung ist stets die Frage nach der Versicherbarkeit verknüpft. Fragen rund um Versicherungen für Vereinsvorstände sind lange stiefmütterlich behandelt, inzwischen aber an mehreren Stellen ausgeleuchtet worden.47 Hingewiesen sei wiederum auf das österreichische Vereinsrecht, das auch Versicherungsfragen immerhin einen Absatz widmet: § 24 Abs. 7 des Österreichischen Vereinsgesetzes bestimmt, dass eine gegebenenfalls vom Verein abgeschlossene Haftpflichtversicherung auch den Regressanspruch des ehrenamtlichen Vorstandsmitglieds abdecken muss, der entsteht, wenn das Vorstandsmitglied leicht fahrlässig einen Dritten schädigt (vgl. § 24 Abs. 5 Österreichisches Vereinsgesetz; äquivalent § 31a Abs. 2 BGB). Es handelt sich hierbei um eine Regelung zum Schutz des Vereinsvorstands vor einem zahlungsunfähigen Verein, die ins deutsche Recht zu übernehmen erwägenswert scheint. Ansonsten kann es durchaus angezeigt sein, die verbleibenden Haftungsrisiken des Vorstands zu versichern.48 D&O-Versicherungen49 müssen jedoch bereit sein, grob fahrlässiges Verhalten abzudecken, da der (ehrenamtliche) Vorstand gem. § 31a BGB und gem. § 69 S. 1 AO nur für solches einzustehen hat. Soweit der Verein eine D&O-Versicherung zugunsten des Vorstands abgeschlossen hat, läuft diese dank § 31a Abs. 1 S. 1 BGB bei einfach fahrlässiger Schädigung ins Leere.50 Dies belastet den Verein, ohne dass es dem ehrenamtlichen Vorstand nützen würde.51 Bestehende Versicherungen gilt es insoweit zu überprüfen. In ihrer Stellungnahme zum Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen schlug die Bundesregierung in Anlehnung an § 1835 Abs. 2 S. 1 BGB vor, den Verein gesetzlich zu verpflichten, eine D&OVersicherung abzuschließen.52 Ein flüchtiger rechtsvergleichender Blick zeigt, dass 47 Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 177 ff., 210 ff., 248 ff.; Hüttemann/ Herzog, NPLY 2006, 40 (54); Unger, NJW 2009, 3269 (3271 f.); M. Kreutz, ZStV 2011, 46; Melot de Beauregard, ZStV 2015, 143; Dickmann, VersR 2016, 489; vgl. auch LG Bonn v. 10.04.1995 – 10 O 390/94, NJW-RR 1995, 1435; Bericht der Enquete-Kommission „Zukunft des bürgerschaftlichen Engagements“ v. 03.06.2002, BT-Drs. 14/8900, S. 315 ff. 48 Sauter/Schweyer/Waldner/Waldner/Wörle-Himmel, Rn. 278a: „bei einem gewissen Haftungsrisiko“. 49 Einen Überblick über die verschiedenen Varianten der Versicherung aus Sicht des Vereins und des Vorstands geben Schießl/Küpperfahrenberg, DStR 2006, 445 (448 f.). 50 Stöber/Otto, Rn. 623a; Dickmann, VersR 2016, 489 (494). 51 Stöber/Otto, Rn. 623a Fn. 5. 52 BT-Drs. 16/10120, S. 10.

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eine solche Pflicht nichts gänzlich Neues ist.53 Die Idee wurde jedoch nicht weiterverfolgt. Es bleibt daher bei einem Wahlrecht.54 Ebenso bleibt offen, wer im Innenverhältnis für den Abschluss einer D&O-Versicherung zuständig ist, ob der Vorstand also hierfür eine Zustimmung der Mitgliederversammlung einholen muss.55 2. Analoge Anwendung des § 31a BGB auf andere Rechtsformen Wird die Haftungsmilderung des § 31a BGB in der hier angeregten Form genutzt, um ehrenamtliches Engagement zu stärken, so stellt sich die Frage, ob die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus Geltung finden kann. Immerhin ist ihr Ziel, ehrenamtliches Engagement zu stärken, als solches rechtsformübergreifend. Ausnahmsweise einmal in entgegengesetzter Richtung – vom Vereinsrecht auf das Kapitalgesellschaftsrecht – verläuft die entsprechende Diskussion, ob § 31a BGB analog auf (gemeinnützige) AG, GmbH und Genossenschaften anzuwenden ist.56 Bereits die Materialien liefern ein Argument gegen eine planwidrige Regelungslücke. So ist § 31a BGB – obwohl der ursprüngliche Gesetzentwurf des Bundesrats stellenweise anderes insinuierte57 – auf jede Art von Verein anwendbar, unabhängig davon, ob dieser als gemeinnützig i. S. d. §§ 51 ff. AO einzustufen ist oder nicht.58 Der Gesetzgeber beschloss damit, den Zweck der Organisation als unerheblich für das Haftungsprivileg zu betrachten. Schon diese Entscheidung, 53

Vgl. den Hinweis bei v. Hippel, Grundprobleme, S. 69 auf das kalifornische Recht, namentlich § 5239(a)(4) Cal. Corp. Code. 54 Sind kollektive Schadensträger wie eine (D&O-)Versicherung beteiligt, kann dies den Zweck der Schadensverteilung durch eine Norm von einem Ausgleich hin zu einem präventiven bzw. pönalen Element verschieben, v. Reuter, Grobe Fahrlässigkeit, S. 136; Röhl, JZ 1974, 521 (522); vgl. ferner Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 10, 12. Damit ist die Frage in den Raum gestellt, ob diese Verschiebung zu einer abweichenden, insbesondere noch subjektiveren, Auslegung des Verschuldens führen kann, sofern der Verein im Einzelfall eine Versicherung zugunsten des Vorstands abgeschlossen hat, oder jedenfalls sofern sich der Gesetzgeber doch für eine Abschlusspflicht entscheidet. 55 Bejahend BeckOGK-BGB/Segna, § 27 BGB Rn. 118 m. w. N.; verneinend Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 257 ff.; diff. BeckOK-BGB/Schöpflin, § 27 BGB Rn. 23. 56 Dafür Windbichler, § 22 Rn. 12; Piper, NJ 2012, 2211 (2214); dagegen allgemein BeckOGK-BGB/Offenloch, § 31a BGB Rn. 13 ff.; BeckOK-BGB/Schöpflin, § 31a BGB Rn. 3; MüKo-BGB/Leuschner, § 31a BGB Rn. 3; ders., NPLY 2009, 89 (105); v. Reuter, NZG 2009, 1368 (1369 f.); Sobotta/von Cube, DB 2009, 2082; Schöpflin, Rpfleger 2010, 349 (354); WörleHimmel/Endres, DStR 2010, 759 (760); Leuschner, NZG 2014, 281 (287); dagegen speziell für die GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 43 GmbHG Rn. 9, 46a; Michalski/Ziemons, § 43 GmbHG Rn. 424; Vetter, GmbHR 2012, 181 (187); dagegen speziell für die Genossenschaft Henssler/Strohn/Geibel, § 34 GenG Rn. 7; offen MüKo-GmbHG/Fleischer, § 43 GmbHG Rn. 256b; Hirte, Rn. 3.83a. 57 BT-Drs. 16/10120, S. 1: „Der Gesetzentwurf sieht vor, das externe Haftungsrisiko des ehrenamtlich tätigen Vorstandsmitglieds eines gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken dienenden Vereins zu begrenzen“; gleichsinnig ebenda S. 6, 8 f. 58 Ausdrücklich BT-Drs. 16/10120, S. 7; Unger, NJW 2009, 3269 (3271); Wörle-Himmel/ Endres, DStR 2010, 759 (760).

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zweckunabhängig zu typisieren, lässt es inkonsequent erscheinen, das Privileg entlang des Zwecks auf andere Rechtsformen auszuweiten.59 Daneben werden systematische Punkte vorgetragen: §§ 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG sollen leges specialis sein, die einer Analogie zu § 31a BGB entgegenstünden.60 Doch kann grundsätzlich dem Geschäftsführer einer GmbH per Satzung durchaus die Haftung für einfache Fahrlässigkeit erlassen werden.61 Dies belegt, dass § 43 GmbHG keine abschließende Aussage über den Verschuldensmaßstab trifft.62 Ähnliches gilt für die dem Vereinsrecht unbekannten Gläubigerschutzvorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts, die bisweilen gegen die Analogie ins Feld geführt werden63. Auch sie stehen zumindest einer punktuellen Herabsetzung des Verschuldensmaßstabs – etwa abseits der primär gläubigerschützenden Organpflichten64 – nicht entgegen. Belastbarer ist dagegen der Hinweis auf das Auftragsrecht der §§ 662 ff. BGB.65 Der Beauftragte hat für jede Fahrlässigkeit einzustehen.66 Hierin zeigt sich, dass der Gedanke, ein (selbst unentgeltlich) in fremdem Interesse oder zugunsten eines noch so förderungswürdigen Zwecks Tätiger müsse haftungsrechtlich privilegiert werden, keine allgemeingültige Überlegung des Rechts ist, sondern jeweils gesetzlich niedergelegt sein muss. Dies aber ist sie in § 31a BGB nur für die Organe eines Vereins. Zuletzt ist gegen eine vergleichbare Interessenlage von Vereinen und anderen gemeinnützigen Körperschaften die Sonderrolle des e. V. im System des körperschaftlichen Gläubigerschutzes vorzubringen:67 Weil §§ 21 f. BGB dem Verein wirtschaftliche Tätigkeit untersagen, ist er weniger insolvenzanfällig. Die Belastung der Gläubiger des Vereins durch §§ 31a f. BGB ist vor diesem Hintergrund zumutbar. Sie sind weniger schutzwürdig als die Gläubiger einer gemeinnützigen GmbH oder AG.68 Eine solche gemeinnützige GmbH oder AG darf sich nämlich wirtschaftlich betätigen. Bloß dafür, wie sie das generierte Vermögen verteilt, sind ihr Schranken gesetzt, nicht dafür, wie sie ihr Vermögen generiert. Diese Freiheit birgt eine höhere Gefahr der Insolvenz und damit für die Gläubiger, als §§ 21 f. BGB sie beim Verein

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MüKo-BGB/Leuschner, § 31a BGB Rn. 2; Arnold, NPLY 2009, 89 (105); v. Reuter, NZG 2009, 1368 (1369 f.). Dieses Argument „unverständlich“ findet Piper, NJ 2012, 2211 (2214). 60 BeckOK-BGB/Schöpflin, § 31a BGB Rn. 3. 61 BGH v. 16.09.2002 – II ZR 107/01, NJW 2002, 3777; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 5. 62 In diese Richtung auch Piper, NJ 2012, 2211 (2214). 63 BeckOK-BGB/Schöpflin, § 31a BGB Rn. 3. 64 Zur Möglichkeit, den Haftungsmaßstab für andere als diese Pflichten durch die Satzung zu mildern, Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, § 43 GmbHG Rn. 5 m. w. N. 65 Reuter, NZG 2009, 1368 (1370). 66 Jauernig/Mansel, § 662 BGB Rn. 14 m. w. N. 67 Leuschner, NZG 2014, 281 (287). 68 Zu diesem Gedanken siehe schon oben § 4 I. 2. b) aa).

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zulassen. § 31a BGB auch GmbH und AG zugutekommen zu lassen, würde die Gefahr zusätzlich erhöhen. 3. Prognose zur Vorstandshaftung im Verein Mit dieser Arbeit verbindet sich die Hoffnung, das Bewusstsein für ein wenig beachtetes Feld geschärft zu haben. Dieses Feld, die Haftung des (ehrenamtlichen) Vereinsvorstands, kennzeichnen im Wesentlichen zwei Normen, die beide grobe Fahrlässigkeit voraussetzen. Die eine, § 31a BGB, ist mit neun Jahren noch eine junge Vorschrift. Die andere, § 69 S. 1 AO, ist mit ihrem heraufgesetzten Verschuldensmaßstab bereits seit 41 Jahren geltendes Recht. Ihre Auslegung jedoch muss neu belebt werden. Dies gilt speziell in Bezug auf den Vereinsvorstand, in weiten Teilen aber auch für andere Geschäftsleiter. Es ist erfreulich, dass sich die Haftungsfälle im Verein in jüngerer Zeit nicht annähernd in gleichem Ausmaß häufen wie in den Kapitalgesellschaften. Soweit es der hier vorgenommenen Analyse wie erstrebt gelingt, den Rechtsanwender zu sensibilisieren, dürfte dem künftig so bleiben. So besehen soll diese Untersuchung darauf hinwirken, dass die Haftung des Vereinsvorstands in der Wissenschaft an Präsenz gewinne und bei den Finanzgerichten an Präsenz verliere. Die Zivilgerichte gehen ohne Vorbelastung in die Zukunft. Tragen sie den in § 31a BGB enthaltenen Wertungen Rechnung, wird eine Diskrepanz zwischen zivil- und steuerrechtlicher Haftung des Vereinsvorstands zu Tage treten.69 Beide sind durch grobe Fahrlässigkeit bedingt; im einen Fall würde dies ernst genommen, im anderen nicht. Spätestens diese Diskrepanz sollte die Steuergerichtsbarkeit zum Nachdenken anregen. Dann kann diese Arbeit sich von dem Appell, einen Verschuldensmaßstab gesetzestreu zu handhaben, zu einem Beitrag für mehr ehrenamtliches Engagement in diesem Land entwickeln.

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Der Widerspruch zwischen den Bemühungen zugunsten des Ehrenamts im Vereinsrecht und der fehlenden Rücksichtnahme auf das Ehrenamt im Steuerrecht wird mitunter als kompetenzbedingt erklärt. Für das Vereinsrecht sei der Rechtsausschuss, für das Steuerrecht hingegen der Finanzausschuss zuständig, so Heribert Hirte in der Podiumsdiskussion des Vereinsrechtstags 2018, Veranstaltungsbericht zum Vereinsrechtstag 2018, npoR 2018, 133 (139).

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Sachwortverzeichnis Aufsichtsorgan 151 ff., siehe auch Mitverschulden des Aufsichtsrats Ausstellerhaftung 245, 316

Kassenwart siehe Finanzvorstand Krise 30, 127 f., 132, 205, 237 ff., 265 f., 312 f.

Beweislast 58 ff., 212 ff. Bezugspunkt 79 ff., 192 ff., 240 ff. Business Judgment Rule 49 f.

Learned-Hand-Formel 100 ff. Legal Judgment Rule 141 f. Legalitätspflicht 135 ff. Leichtfertigkeit 225, 294 f. Lohnsteuer 175 f., 198 ff., 256 ff.

Compliance

31, 92, 131

D&O-Versicherung siehe Versicherbarkeit Ehrenamt 24, 26 ff., 67 ff., 233 f., 332 Ehrenamtsstärkungsgesetz 35, 58 ff., 68, 81 f., 173, 286 f. Eingerissener Schlendrian 104 ff., 252 Entlastung 31 Erkennbarkeit 85 ff., 283 Ermessen 220, 226 f., 287, 298 ff., 303 ff. Finanzvorstand

35, 126, 202, 261

Gemeinnützigkeit 167 ff. Gesamtverantwortung 128 ff., 201 ff. Gesamtschuld, gestörte 153 ff. Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen 38, 61, 64, 267 ff., 333 Gewinnausschüttungsverbot 51 f., 169 f. Grundsatz anteiliger Tilgung 193 ff., 243 ff. Haftung 36 Haftungsbeschränkung, satzungsmäßige 29, 53 ff. Innerbetrieblicher Schadensausgleich 28, 60, 80 Insolvenz 30, 51 f., 73, 200 f., 205, 246 ff., 312 f., 331 f., siehe auch Krise

Mitgliederversammlung 23, 91 f., 115, 148 f. Mitverschulden – des Aufsichtsrats 146 ff., 158 ff., 164 f. – des Finanzamts 297 ff. – von Vorstandskollegen 146 ff., siehe auch Ressortverteilung Nachversteuerung

172

Österreichisches Vereinsgesetz 68 f., 74 ff., 148, 233

50 ff., 64,

Pflichtverletzung 48 f., 86 ff., 95 ff., 178 ff., 185 f., 235 f. Publikumsverein 78, 114, 241 Rechtsirrtum siehe Rechtsrat Rechtsrat 134 ff., 207 f., 272 ff. Ressortverteilung 126 ff., 201 ff., 261 ff. Satzung 21 ff., 53 ff., 90, 171 f. Schaden 36 f., 79 ff., 93 ff., siehe auch Steuerschaden Scheinvorstand 35, siehe auch Strohmann Schuldverhältnis 108 f., 116 f., 230, 323 f. Soft law 90 Sorgfaltsmaßstab 70ff. Sozialversicherung 31 f. Steuerschaden 185, 192, 218 ff., 228, 240 ff., 283

354

Sachwortverzeichnis

Stiftung 53, 90 f., 121, 152 f. Strohmann 191 f., 239 Tilgungsquote 194 f., 252 ff. Treuepflicht 88 f., 150 f., 160 f. Übernahmeverschulden 120 ff., 191 f., 236 ff. Überwachungspflicht 129 ff., 202 ff. Veranlasserhaftung Verein 33

285 ff.

Verkehrssicherungspflicht 30 f., 146 Vermeidbarkeit 84 ff., 99 ff., 283 Verschuldensmaßstab, objektiver 106 ff., 188 ff., 224 ff., 287 ff., 294 ff. Verschuldensmaßstab, subjektiver siehe Verschuldensmaßstab, objektiver Versicherbarkeit 333 f. Vertreterhaftung 185 ff. Vorsatz 31 f., 111 ff., 215 Vorstand 34 f.