Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers: Ausgestaltung – dogmatische Grundlage – Abdingbarkeit [1 ed.] 9783428536955, 9783428136957

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 311

Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers Ausgestaltung – dogmatische Grundlage – Abdingbarkeit

Von

Carsten Schumacher

Duncker & Humblot · Berlin

CARSTEN SCHUMACHER

Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 311

Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers Ausgestaltung – dogmatische Grundlage – Abdingbarkeit

Von

Carsten Schumacher

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Wintersemester 2010/2011 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-13695-7 (Print) ISBN 978-3-428-53695-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-83695-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit lag der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth im Wintersemester 2010/2011 als Dissertation vor. Literatur und Rechtsprechung sind bis Januar 2011 berücksichtigt. Danken möchte ich ganz herzlich meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Karl-Georg Loritz, für die exzellente Betreuung der Promotion und die mir gewährten Freiräume bei der Umsetzung derselben. Des Weiteren gilt mein herzlicher Dank Herrn Prof. Dr. Wolfgang Brehm für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie Herrn Prof. Dr. Stephan Rixen für die Übernahme des Vorsitzes der Prüfungskommission. Bayreuth, im August 2012

Carsten Schumacher

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

§1

Die Sonderstellung des Arbeitnehmers im allgemeinen Haftungsrecht . . . .

21

§2

Die kontinuierliche Weiterentwicklung des Haftungsmodells . . . . . . . . . . . .

21

§3

Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Teil Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

27

§4

Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

§5

Ausgestaltung der Haftungsbeschränkung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

§6

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

2. Teil Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

61

§7

Haftungsgrundorientierte Ansätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

§8

Haftungsfolgenorientierte Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

§9

Multikausaler Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

§ 10 Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Teil Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

148

§ 11 Kodifikation der Haftungsgrundsätze durch die Schuldrechtsreform . . . . . . 148 § 12 Gewohnheitsrechtliche Verfestigung der Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . 158 § 13 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

8

Inhaltsübersicht 4. Teil Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

167

§ 14 Der Rechtscharakter der Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 § 15 Formularvertragliche Haftungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 § 16 Individualvertragliche Haftungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 § 17 Haftungsvereinbarungen durch Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 § 18 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 5. Teil Zusammenfassung der Ergebnisse

235

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

§1

Die Sonderstellung des Arbeitnehmers im allgemeinen Haftungsrecht . . . .

21

§2

Die kontinuierliche Weiterentwicklung des Haftungsmodells . . . . . . . . . . . . A. Das Defizit der fehlenden Kodifikation des Arbeitsvertragsgesetzes . . B. Die Frage einer rechtscharakterlichen Ausformung der Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 22 23

Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

§3

1. Teil

§4

Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

27

Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auszubildende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Leiharbeitnehmer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Leitende Angestellte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Arbeitnehmerähnliche Personen und freie Mitarbeiter. . . . . . . . . . . 1. Die Position der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Schrifttum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritische Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Sonstige Personengruppen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Sachlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betriebliche Veranlassung der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Relevanz eigenwirtschaftlicher Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mankohaftung und die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Figur der Mankohaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Rechtsprechungswandel zur Geltung der Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die besitzrechtliche Position des Arbeitnehmers als Anknüpfungspunkt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 27 27 28 28 29 30 31 31 32 34 34 34 34 36 37 37 37 38 39

10

Inhaltsverzeichnis 4. Mankoabreden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Bedeutung eines Versicherungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Freiwillige Versicherungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesetzliche Pflichtversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Versicherbarkeit des Haftungsrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 42 43 43 44 45

§5

Ausgestaltung der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Haftungsverteilung nach dem Grad des Verschuldens. . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bezugspunkt des Verschuldens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grobe Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Figur der „gröbsten“ Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Mittlere Fahrlässigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kriterien der Haftungsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Leichteste Fahrlässigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Summenmäßige Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Mitverschulden des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Darlegungs- und Beweislast. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 46 47 47 47 49 49 49 51 52 52 52 54 54 55 57

§6

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

2. Teil Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion §7

Haftungsgrundorientierte Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Korrektur der Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Stillschweigende vertragliche Haftungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . II. Gesamtbetrachtung des arbeitnehmerischen Verhaltens . . . . . . . . . . 1. Das Dauerschuldverhältnis als Inbegriff von Leistungen und Fehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Bedenken gegen eine Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis ohne Sonderstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestehende Umsetzungsschwierigkeiten in der Praxis . . . . . 3. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Qualitätsmaßstab des § 243 I BGB bei Gattungshandlungsschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Begründungsansatz von Hammen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 62 62 62 64 64 65 66 68 69 69 69

Inhaltsverzeichnis a) Das Arbeitsverhältnis als Gattungshandlungsschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die analoge Anwendung von § 243 I BGB. . . . . . . . . . . . . . c) Beschränkung der Haftung durch einen mengenbezogenen Qualitätsmaßstab. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Homogenisierung von vertraglicher und deliktischer Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritische Würdigung des Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gattungs- und Individualschuld als Regel-AusnahmeVerhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Bedenken bei einer Anwendung von § 243 BGB im Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Konkretisierungsbefugnis des Schuldners. . . . . . . . . . . . bb) Individueller Leistungsmaßstab des Arbeitnehmers . . . cc) Garantiehaftung des Gattungsschuldners . . . . . . . . . . . . c) Die inhaltliche Ausgestaltung des Haftungsmaßstabs der mittleren Art und Güte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Einmal ist keinmal“ und das Recht der verhaltensbedingten Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das grundsätzliche Abmahnungserfordernis . . . . . (2) Der regelmäßige Kündigungsausschluss. . . . . . . . . (3) Die Funktionen der Abmahnung im Kündigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Aller guten (bzw. schlechten) Dinge sind drei“ . . . . . cc) „Minima non curat praetor“ und synallagmatisches Äquivalenzinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die verschleierte Willensfiktion auf deliktischer Ebene . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ausschluss der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gedanke der Sozialadäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Echter relativer Rechtswidrigkeitsausschließungsgrund . . . . . . . . . . III. Handeln auf eigene Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ausschluss der Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Arbeitsrechtliche Interpretation der Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . 1. Das nuancenreiche Meinungsspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Einwände gegen eine Neujustierung des Fahrlässigkeitsbegriffs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Subjektivierung der Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Begründungsansatz von Richardi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Unvereinbarkeit eines objektiven Maßstabes mit der Arbeitnehmerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Bedenken gegen dieses Lösungsmodell . . . . . . . . . . . . . 2. Der Begründungsansatz von Döring. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

69 70 72 73 74 74 76 76 77 78 80 81 82 83 84 86 87 91 92 92 92 94 95 96 96 96 98 100 101 101 101 104

12

Inhaltsverzeichnis a) Bestimmung des Verschuldensmaßstabs aus dem Haftungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Die Bedenken gegenüber einer derartigen Zweckbestimmung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

§8

Haftungsfolgenorientierte Ansätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Betriebsrisikogedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Betriebsrisiko in seiner Terminologie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die einzelnen Wertungsgesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Einwände aus dem Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Verständnis von einem eigenständigen Schadenszurechnungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die hinter dem Betriebsrisiko stehenden Zuweisungskriterien 3. Die methodische Umsetzung über § 254 BGB. . . . . . . . . . . . . . . IV. Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verfassungsrechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Schutz vor finanzieller Existenzgefährdung . . . . . . . . . . . . . 2. Kritische Würdigung des Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das dem Sozialstaatsprinzip zugrunde liegende Begriffsverständnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Unstimmigkeiten im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Legitimationsdefizit der Judikative. . . . . . . . . . . . . . bb) Der Einbruch in das bisherige Haftungssystem . . . . . . . cc) Die unweigerliche Erstreckung auf das gesamte Haftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Freie Entfaltung der Persönlichkeit und Berufsausübungsfreiheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Schutzpflichtcharakter der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Schutz vor strukturellen Ungleichgewichtslagen . . . . . . b) Kritische Würdigung des Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Ungleichgewichtslage als nur eine von zwei Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die fehlerhafte Einordnung der Grundrechtsdimensionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 110 113 114 115 117 117 119 121 123 124 125 125 126 126 128 128 129 131 132 133 133 135 135 135 135 136 139 141

§9

Inhaltsverzeichnis

13

Multikausaler Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Paradigmen aus der gegenwärtigen Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Wegbereiter aus dem arbeitsrechtlichen Schrifttum . . . . . . . . . . . . . C. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142 142 143 144

§ 10 Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Teil Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

148

§ 11 Kodifikation der Haftungsgrundsätze durch die Schuldrechtsreform . . . . . . A. Der Wille des Reformgesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Umsetzung des Gesetzgeberwillens in Praxis und Wissenschaft . . I. Die Reaktion der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Reaktion des Schrifttums. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Neufassung des § 276 I 1 BGB als gesetzliche Grundlage. . . . . . . I. Haftungsreduktion aufgrund einer „anderen Bestimmung“. . . . . . . II. Haftungsreduktion aus dem „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148 149 150 150 150 151 152 154 157

§ 12 Gewohnheitsrechtliche Verfestigung der Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . A. Das vielfältige Meinungsspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Entstehungsvoraussetzungen von Gewohnheitsrecht. . . . . . . . . . . . . C. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158 159 160 162 166

§ 13 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 4. Teil Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

167

§ 14 Der Rechtscharakter der Haftungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Gefahr des Leerlaufens der Haftungsprivilegierung . . . . . . . . . . . . . B. Zwingende Ausformung rechtlich zulässig? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Differenzierung nach den verschiedenen Instrumentarien . . . . . . . . . . . .

167 167 168 168

§ 15 Formularvertragliche Haftungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Das gegenwärtige Bild in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . I. Der Standpunkt der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick über die Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Urteil des ArbG Plauen vom 04.11.1936 . . . . . . . . . . . . b) Das Urteil des BAG vom 17.09.1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Urteil des BAG vom 02.12.1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169 170 170 170 170 171 173

14

Inhaltsverzeichnis d) Das Urteil des BAG vom 27.01.2000. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Das Urteil des BAG vom 05.02.2004. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftungsgrundsätze als einseitig zwingendes Recht . . . . . . . . . . 3. Kritische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Position des arbeitsrechtlichen Schrifttums . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die der Rechtsprechung folgende Ansicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die von der Rechtsprechung abweichende Ansicht. . . . . . . . . . . III. Die Absicherung des schutzrechtlichen Grundgedankens als eigentliche Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze – ein zulässiges Schutzinstrument?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Richterrechtliche Freiheit zur Beilegung eines zwingenden Charakters? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die zwei Prüfungsebenen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte als Legitimation? a) Privatautonomie und gestörte Vertragsparität . . . . . . . . . . . . . b) Kritische Betrachtung dieses Begründungswegs . . . . . . . . . . aa) Pauschalität der strukturell ungleichen Verhandlungsstärke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unbestimmtheit des Kompensationsmittels. . . . . . . . . . . cc) Einhaltung des Untermaßverbots durch den Gesetzgeber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwingender Charakter im Lichte des Verhältnismäßigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Problem praktischer Konkordanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwingende Ausformung verhältnismäßig? . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sicherung des Sozialschutzes als legitimer Zweck . . . . bb) Geeignetheit der zwingenden Ausformung . . . . . . . . . . . cc) Keine Erforderlichkeit angesichts der Inhaltskontrolle als milderem Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn. . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Methodologische Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Paradoxie zwingenden Richterrechts – ein Recht ohne normative Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Legitimation und Voraussetzungen richterlicher Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

173 174 176 176 177 177 178 180 181 181 182 183 183 184 185 186 188 189 190 190 191 191 192 192 194 194 195 195 197 197 198 198 199 200

Inhaltsverzeichnis

15

a) Richterrecht der ersten und zweiten Generation . . . . . . . . . . b) Richterliche Kompetenz zur Fortbildung des Rechts. . . . . . c) Die unterschiedlichen Stufen und Voraussetzungen der Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzeslücke als Voraussetzung und Grenze . . . . . . . . . . . . b) Begriff und Feststellung von Gesetzeslücken . . . . . . . . . . . . c) Der zwingende Charakter der Haftungsgrundsätze als Gesetzeslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Bezugspunkt zur Prüfung des Bestehens einer Gesetzeslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das Begründungsdefizit für das Vorliegen einer Gesetzeslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die „Vollständigkeit“ innerhalb des positiven Rechts aufgrund der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Resümee. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

200 202

§ 16 Individualvertragliche Haftungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Überblick über den Meinungsstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Keine differenzierte Betrachtung durch die Rechtsprechung . . . . . II. Die Positionen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfassungsrechtliche Erforderlichkeit einer ähnlich strengen Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Angemessenheitskontrolle frei ausgehandelter Vertragsabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Kritische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die begrenzte praktische Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Angemessenheitskontrolle oder Privatautonomie? . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhaltskontrolle frei ausgehandelter Vertragsbedingungen . . . . a) Der Standpunkt der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die gespaltene Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Privatautonome Absicherung des Sozialschutzes . . . . . . . . . . . . C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216 217 217 217

§ 17 Haftungsvereinbarungen durch Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Meinungsstand zur Tarifdisposivität der Haftungsgrundsätze. . . . . . . . . I. Tariffeste Einordnung durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Position des arbeitsrechtlichen Schrifttums. . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die der Rechtsprechung folgende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die von der Rechtsprechung abweichende Ansicht . . . . . . . . . .

223 224 224 225 225 227

203 204 204 205 207 207 209 210 211 212 213 213

217 218 219 219 219 220 220 221 222 222 223

16

Inhaltsverzeichnis B. Kritische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das doppelte Begründungsdefizit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . 1. Die bloße Behauptung einer Tariffestigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Wertungswiderspruch zur sonstigen Rechtsprechungspraxis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die komplexe Problematik des tarifdispositiven Richterrechts. . . . 1. Das Rechtsprinzip der Tarifautonomie als „kollektiv ausgeübte Privatautonomie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Gesichtspunkt des „tariffesten“ Kerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229 229 229 229 230 230 231 232

§ 18 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 5. Teil Zusammenfassung der Ergebnisse

235

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Abkürzungsverzeichnis a. A. AcP a. D. a. F. AfP AGBG AGG AiB allg. Anm. AnwK-BGB AP APS AR-Blattei ES AR-Blattei SD Arb ArbG ArbGG ArbR-BGB ArbR-Hdb. ArbSchG ArbuR ArbZG ARS ARST Art. AT Aufl. AZO BAG BAG (GS) BAGE BB BBiG Bd.

anderer Ansicht Archiv für die civilistische Praxis außer Dienst alte Fassung Archiv für Presserecht Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsrecht im Betrieb allgemein, allgemeine Anmerkung Anwaltkommentar BGB Arbeitsrechtliche Praxis Kündigungsrecht (Großkommentar) Arbeitsrecht-Blattei, Entscheidungssammlung Arbeitsrecht-Blattei, Systematische Darstellungen Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Wien) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Das Arbeitsrecht im BGB (Kommentar) Arbeitsrechts-Handbuch Arbeitsschutzgesetz Arbeit und Recht Arbeitszeitgesetz Arbeitsrechts-Sammlung Arbeitsrecht in Stichworten Artikel Allgemeiner Teil Auflage Arbeitszeitordnung Bundesarbeitsgericht Bundesarbeitsgericht, Großer Senat Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Betriebs-Berater Berufsbildungsgesetz Band

18 bearb. v. Beschl. BetrVG BGB BGBl. BGH BGHZ Bl. BlStSozArbR BSG BSGE BT BT-Drucks. BUrlG BVerfG BVerfGG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzw. DArbR DB ders. d.h. Diss. DJT DNotZ DRiZ EGBGB Einl. EzA f. ff. FG Fn. FS GewO GG GmS GP GS h. L.

Abkürzungsverzeichnis bearbeitet von Beschluss Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Blatt Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Besonderer Teil Drucksachen des Deutschen Bundestages Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Bundesverfassungsgerichtsgesetz Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise Deutsches Arbeitsrecht Der Betrieb derselbe das heißt Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsche Richterzeitung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einleitung Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht folgende (Einzahl) folgende (Mehrzahl) Festgabe, Freundesgabe Fußnote Festschrift Gewerbeordnung Grundgesetz Gemeinsamer Senat Gesetzgebungsperiode Großer Senat herrschende Lehre

Abkürzungsverzeichnis h. M. Hrsg. hrsg. v. HWK i. d. R. i. e. S. InsO i. S. d. i. V. m. JR Jura JurisPK-BGB JuS JW JZ Kap. KDZ KR KSchG LAG Lit. MDR MittArbGVerb m. w. N. NJW Nr. NZA OGB OLG o. O. PWW RAG RdA RegE RGRK RIW Rn. Rspr. S. SAE SGB sog.

herrschende Meinung Herausgeber herausgegeben von Arbeitsrecht Kommentar in der Regel im engeren Sinne Insolvenzordnung im Sinne des in Verbindung mit Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juris PraxisKommentar BGB Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristen Zeitung Kapitel Kündigungsschutzrecht (Kommentar für die Praxis) Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Literatur Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Arbeitsgerichtsverbandes mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Oberste Gerichtshöfe des Bundes Oberlandesgericht ohne Ortsangabe Prütting/Wegen/Weinreich, BGB – Kommentar Reichsarbeitsgericht Recht der Arbeit Regierungsentwurf Reichsgerichtsräte-Kommentar Recht der Internationalen Wirtschaft Randnummer Rechtsprechung Seite/Satz Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Sozialgesetzbuch so genannt, so genannte

19

20 StGB st. Rspr. TVG u. u. a. Urt. v. v. Hoyningen-Huene/ Linck VersR vgl. Vorb z. z. B. ZfA Ziff. ZIP ZPO ZRP ZTR zugl.

Abkürzungsverzeichnis Strafgesetzbuch ständige Rechtsprechung Tarifvertragsgesetz und unter anderem, und andere Urteil vom, von, vor Kündigungsschutzgesetz (Kommentar) Versicherungsrecht vergleiche Vorbemerkung zu zum Beispiel Zeitschrift für Arbeitsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes zugleich

Einleitung Gegenstand dieser Untersuchung ist die zugunsten des Arbeitnehmers vorgenommene Modifikation des zivilrechtlichen Haftungssystems.

§ 1 Die Sonderstellung des Arbeitnehmers im allgemeinen Haftungsrecht Die Limitierung der Arbeitnehmerhaftung im Arbeitsrecht blickt inzwischen auf eine weit über 70-jährige Entwicklung zurück. Sie basiert auf der Prämisse, dass die dem zivilrechtlichen Haftungssystem zugrunde liegenden Wertungen, namentlich der Grundsatz der Totalreparation auch bei leichter Fahrlässigkeit, den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses in den meisten Fällen nicht gerecht wird1. Gestützt auf verschiedenste Billigkeits- und Gerechtigkeitsaspekte bildete sich in Rechtsprechung und Wissenschaft schon frühzeitig ein allgemeiner Grundkonsens dahingehend, das originäre Haftungsmodell des BGB zugunsten des Arbeitnehmers zu modifizieren2. Gemeinhin wird von einer „spezifisch arbeitsrechtlichen Korrektur des BGB“ gesprochen3.

§ 2 Die kontinuierliche Weiterentwicklung des Haftungsmodells Angesichts der Tatsache, dass die Haftung des Arbeitnehmers in den vergangenen Jahrzehnten nicht nur Gegenstand diverser höchstrichterlicher Entscheidungen4, sondern vor allem einer beachtlichen Anzahl an Monografien war5, könnte man durchaus die Frage stellen, warum die Thematik er1

Gick, JuS 1980, 393 m. w. N.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 b (S. 236). 2 Soweit ersichtlich plädierten lediglich im älteren Schrifttum einzelne Vertreter für eine dem allgemeinen Haftungsrecht entsprechenden Haftung des Arbeitnehmers auch auf der Ebene der leichten Fahrlässigkeit, vgl. etwa v. Brunn, NJW 1951, 103 (104); Herschel, JW 1939, 454 (455). 3 Otto, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, ArbuR 1995, 72. 4 Vgl. hierzu etwa die in AP zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers veröffentlichten Entscheidungen.

22

Einleitung

neut mit dieser Untersuchung aufgegriffen wird. Bei aller Einigkeit über die Notwendigkeit eines spezifischen Haftungsmodells an sich darf indes nicht übersehen werden, dass die Voraussetzungen sowie die Ausgestaltung einer gewünschten Haftungsprivilegierung, vor allem aber deren dogmatische Verortung in das geltende Rechtsystem seit jeher überaus kontrovers diskutiert werden. Der „gordische Knoten der Arbeitnehmerhaftung“6 ist bis heute nicht wirklich zufrieden stellend gelöst.

A. Das Defizit der fehlenden Kodifikation des Arbeitsvertragsgesetzes Die Gründe dafür, dass der „richtige“7 dogmatische Weg noch immer nicht gefunden ist, liegen auf der Hand. Geschuldet ist dies der Tatsache, dass eine privilegierte Haftung des Arbeitnehmers bei Erlass des BGB nicht kodifiziert, sondern erst im Laufe der Zeit im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entwickelt wurde. Immer wieder ertönte Rufe an den Gesetzgeber verhallten bislang ungehört8. Trotz der zuletzt in Art. 30 Abs. 1 Nr. 1 des Einigungsvertrages9 auferlegten Selbstverpflichtung, blieb der Gesetzgeber auf dem Gebiet des Arbeitsvertragsrechts bis heute untätig. 5 Ohne Anspruch auf Vollständigkeit sind beispielhaft allein an Monografien zu nennen: Albrecht, Schadensausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei fahrlässiger Verletzung der Arbeitspflicht; Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers; Dieckhöfer, Die Mankohaftung des Arbeitnehmers im Verhältnis zum innerbetrieblichen Schadensausgleich; Diem, Die theoretischen Grundlagen der Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bei schadensgeneigter Arbeit; v. d. Gablentz, Die Grundlagen der Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bei gefahrenbehafteter Arbeit; Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber; Peters, Kritische Betrachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur schadensgeneigten Arbeit unter besonderer Berücksichtigung versicherungsrechtlicher Fragen; Reinhardt, Die dogmatische Begründung der Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers; Rödder, Die Haftung der Beschäftigten wegen Schlechtleistung; Ruppert, Die Haftung des Arbeitnehmers bei schadensgeneigter Arbeit; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern; Witt, Zur Haftungssituation des Arbeitnehmers im Bereich „schadensgeneigter Arbeit“ bei Schädigung des Arbeitgebers und betriebsfremder Dritter; v. Witzleben, Die Gründe der Schadenstragung im Arbeitsverhältnis am Beispiel der Haftung des Arbeitnehmers bei gefahrbehafteter Arbeit; Zimmermann, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und außenstehenden Dritten bei Verwirklichung betriebstypischer Gefahr. 6 Preis, ArbuR 1986, 360. 7 So der Ausdruck von Schlachter, FS OLG Jena, S. 253 (254). 8 Für die dringende Erforderlichkeit eines gesetzgeberischen Handelns sprach sich etwa ausdrücklich aus Otto, Gutachten zum 56. DJT, E 83 f. 9 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands (Einigungsvertrag) vom 31.08.1990, BGBl. II 1990, S. 889 ff.

§ 2 Die kontinuierliche Weiterentwicklung des Haftungsmodells

23

Nun wäre es sicherlich zu pauschal, jegliches Richterrecht stets mit Rechtsunsicherheit gleichzusetzen. Bezüglich der Arbeitnehmerhaftung ist das Bild der Rechtsprechung jedoch von einer derart divergierenden Spruchpraxis geprägt, dass Rechtsunsicherheit hier nicht von der Hand zu weisen ist. Nur beispielhaft seien an dieser Stelle etwa der im Laufe der Zeit erfolgte Wandel im Bereich der dogmatischen Begründung10, im Bereich der Einteilung der Fahrlässigkeitsebene11 oder aber auch im Bereich der Voraussetzungen einer Haftungsprivilegierung12 genannt. Vor diesem Hintergrund ist mit Blick auf die bisherigen Abhandlungen in der Wissenschaft zu konstatieren, dass diese zwangsläufig immer nur Momentaufnahmen der nicht enden wollenden Kontroverse verkörpern. Neue Entwicklungstendenzen werden durch sie nicht erfasst. Alleine damit ließe sich bereits eine erneute Untersuchung legitimieren.

B. Die Frage einer rechtscharakterlichen Ausformung der Haftungsgrundsätze Hinzu kommt, dass eine wesentliche Fragestellung, nämlich die nach der rechtscharakterlichen Ausformung der Haftungsgrundsätze, bislang in der gesamten Kontroverse ein Schattendasein führt. Der Fokus der Rechtsprechung als auch der der Literatur lag in den vergangenen Jahrzehnten, angesichts der fehlenden Kodifikation durchaus verständlich, vor allem auf der Begründung sowie der Ausformung der privilegierten Arbeitnehmerhaftung. Erst in den letzten Jahren tritt die Frage in den Vordergrund, ob es sich bei den Haftungsgrundsätzen um zwingendes oder um dispositives Recht handelt. Das BAG beantwortet diese grundlegende Frage im Lichte des damit verbundenen Eingriffs in die Privatautonomie doch recht schlicht dahingehend, dass die richterrechtlich entwickelten Grundsätze über die privilegierte Arbeitnehmerhaftung „einseitig zwingen10 Treue- und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers: RAG, Urt. v. 18.12.1940, ARS 41, 55 (60); BAG (GS), Beschl. v. 25.9.1957 – GS 4/56, GS 5/56, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO; Betriebsrisikogedanke: BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 66/82, AP Nr. 92 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 11 Dreiteilung: BAG (GS), Beschl. v. 25.9.1957 – GS 4/56, GS 5/56, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO; Zweiteilung: BAG, Urt. v. 23.3.1983 – 7 AZR 391/79, AP Nr. 82 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 21.10.1983 – 7 AZR 488/80, AP Nr. 84 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Rückkehr zur Dreiteilung: BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 524/82, AP Nr. 93 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 12 Gefahr- bzw. schadensgeneigte Tätigkeit: BAG (GS), Beschl. v. 25.9.1957 – GS 4/56, GS 5/56, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO; betriebliche Veranlassung der Tätigkeit: BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers.

24

Einleitung

des Arbeitnehmerschutzrecht“ seien, von denen „weder einzel- noch kollektivvertraglich zu Lasten der Arbeitnehmer abgewichen werden“ dürfe13. Der Großteil des arbeitsrechtlichen Schrifttums folgt dieser Ansicht14. Soweit für diese Ansicht überhaupt eine Begründung angeführt wird, basiert sie fast einheitlich auf der Annahme, dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein strukturelles Verhandlungsungleichgewicht zu Lasten des Arbeitnehmers bestehe15. Aufgrund dieser gestörten Vertragsparität sei der Arbeitnehmer nicht in der Lage, mit den Mitteln des Vertragsrechts eine für ihn angemessene Haftungsvereinbarung zu erzielen16. Auch wenn die Position, die Haftungsgrundsätze müssten zwingend sein, um ein Leerlaufen des intendierten Arbeitnehmerschutzes zu verhindern, auf den ersten Blick durchaus bestechend wirkt, ist sie in der Wissenschaft keineswegs unumstritten. Vor allem Preis tritt dieser Auffassung mit beachtlichen Einwänden entgegen: Die privilegierte Arbeitnehmerhaftung sei bereits von Anfang an keine Fortbildung zwingenden Rechts, sondern eine reine Substitution des bisherigen dispositiven „Alles-oder-Nichts-Prinzips“ durch ein neues richterlich entwickeltes dispositives Leitbild gewesen17. Nach der Schuldrechtsmodernisierung könne nunmehr sogar davon ausgegangen werden, dass die Haftungsprivilegierung eine vom Gesetzgeber anerkannte richterrechtliche Fortbildung des dispositiven Haftungsrechts sei18. Durch die Einbeziehung von vorformulierten Arbeitsbedingungen in die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB sei der notwendige Arbeitnehmerschutz nun auch bei formularmäßigen Haftungsvereinbarungen hinreichend gewährleistet19. Diese Argumente erscheinen bedenkenswert. Denn auch wenn Gamillscheg bekanntlich einst „den Richter als den eigentlichen Herrn des Ar13 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung; BAG, Urt. v. 2.12.1999 – 8 AZR 386/98, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung; BAG, Urt. v. 27.1.2000 – 8 AZR 876/98, AP Nr. 31 zu § 611 BGB Musiker; BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 14 Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 255; MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 13; AnwK-BGB/Franzen, § 619a Rn. 8; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 307a; Krause, NZA 2003, 577 (585); Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, Rn. 226; Rolfs, Arbeitsrecht, § 619a BGB Rn. 14; Schaub, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 67; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 250; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 f (S. 239). 15 AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 78; Taube, Die Haftung des Arbeitnehmers nach der Schuldrechtsreform, S. 143. 16 Schwarze, Anm. z. BAG, Urt. v. 27.1.2000, RdA 2001, 178 (179). 17 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 464 f. 18 Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 195; Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (151). 19 Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 195; Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (152); ErfK/Preis, §§ 305–310 BGB Rn. 85; § 619a BGB Rn. 11, 36, 94.

§ 3 Gang der Untersuchung

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beitsrechts“20 bezeichnete, ist dieser in seinem Handeln selbstverständlich nicht völlig frei. Umso mehr gilt dies, soweit der Vertragsfreiheit durch einen Akt richterlichen Handelns Grenzen gezogen werden. Insofern erscheint es geboten, die Frage nach dem Charakter der Haftungsgrundsätze als zwingendes oder dispositives Recht einer grundlegenden wissenschaftlichen Untersuchung zuzuführen. Dies kann angesichts der angesprochenen stetigen Weiterentwicklung der Diskussion nur in der Weise erfolgen, dass zuvor der gegenwärtige Stand der dogmatischen Rechtsgrundlage21 an sich erörtert wird. Mag es im Allgemeinen auch häufig wenig hilfreich sein, sich mit den zahlreichen dogmatischen Begründungen für ein bestimmtes Ergebnis oder Rechtsinstitut zu beschäftigen22, so ist diese Vorgehensweise für die weitere Untersuchung dagegen unerlässlich. Verdeutlichen lässt sich dies anhand der Tatsache, dass die Frage nach dem Charakter der Haftungsgrundsätze gewissermaßen auf der der Rechtsgrundlage aufbaut. Erst wenn feststeht, welcher materielle Geltungsgrund eigentlich hinter den Haftungsgrundsätzen steht und welche Wertungen und Motive dabei im Rahmen der konkreten Umsetzung und Ausgestaltung maßgeblich von Bedeutung sind, kann im Anschluss daran eine genaue Verortung der Haftungsgrundsätze in das geltende Rechtsystem erfolgen und auf dieser Basis eine fundierte Aussage über den Charakter derselben als zwingendes oder dispositives Recht getroffen werden.

§ 3 Gang der Untersuchung Der Anwendungsbereich und die inhaltliche Ausgestaltung der vom allgemeinen Haftungsrecht des BGB abweichenden Haftung des Arbeitnehmers werden im ersten Teil erörtert. Im Rahmen des sachlichen Geltungsbereiches wird hierbei untersucht, ob die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung aufgrund der mit Beschluss vom 27.09.1994 erfolgten Abkehr des BAG23 vom Merkmal der Gefahrgeneigtheit nunmehr auch im Bereich der bislang ausgeklammerten Mankohaftung uneingeschränkt zum Tragen kommen. Der zweite Teil nimmt die dogmatische Begründung der Haftungsreduktion auf den Prüfstand: Differenziert in haftungsgrundorientierte, haftungs20

Gamillscheg, AcP 164 (1964), 385 (388). Schnauder, JuS 1995, 594 (595), hält es im Übrigen für verfehlt, von einer dogmatischen Grundlage zu sprechen. Vielmehr gehe es darum, das „für billig und gerecht gehaltene Ziel auf einem rechtskonstruktiven Weg anzusteuern“. 22 Siehe Brox/Walker, DB 1985, 1469. 23 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C III 1 der Gründe). 21

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Einleitung

folgenorientierte und multikausale Ansätze werden die teils erheblich voneinander abweichenden Begründungsansätze herausgearbeitet und einer kritischen Analyse unterzogen. Eingebettet in das bestehende System tradierter Begründungsmodelle soll der Schwerpunkt der Untersuchung auf neuere Entwicklungstendenzen liegen. Zu nennen sind die von Hammen in seiner 1995 erschienenen Habilitationsschrift vorgenommene Einordnung des Arbeitsverhältnisses als Gattungshandlungsschuldverhältnis24, die vom BAG in seinem Urteil vom 12.10.198925 erstmals aufgeworfenen und in seinem Beschluss vom 27.09.199426 vertieften verfassungsrechtlichen Erwägungen sowie die in jüngerer Zeit vermehrt anzutreffende Abstandnahme von einem rein monokausalen Begründungsmodell27. Im dritten Teil wird erörtert, ob sich die Haftungsgrundsätze einer bestimmten Rechtsquelle zuordnen lassen. Dabei stellt sich insbesondere im Lichte des am 01.01.2002 in Kraft getretenen „Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts“28 die Frage, ob die ursprünglich richterrechtlich entwickelten Haftungsgrundsätze mittlerweile kodifiziert sind oder im Falle einer Verneinung inzwischen vollumfänglich zu Gewohnheitsrecht, also zu einer auf einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung basierenden, seit langem tatsächlich überwiegend befolgten Rechtsregel, erstarkt sind. Aufbauend auf den gewonnenen Erkenntnissen führt der vierte Teil schließlich zu der Fragestellung, wie ein Leerlaufen des mit der Haftungsprivilegierung intendierten Arbeitnehmerschutzes verhindert werden kann. In den Fokus der Untersuchung wird dabei das von der Rechtsprechung und der ihr überwiegend folgenden Literatur aufgestellte Postulat einer einseitig zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze rücken. Es wird untersucht, ob dieses Postulat mit verfassungsrechtlichen und methodologischen Grundsätzen vereinbar ist bzw. ob nicht gerade diese Grundsätze eine andere Form des Schutzes jenseits einer zwingenden Ausformung gebieten. 24

Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 1 ff. BAG, Urt. v. 12.10.1989 – 8 AZR 276/88, AP Nr. 97 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2b der Gründe); ebenso in dem am selben Tag ergangenen Vorlagebeschluss des BAG, Beschl. v. 12.10.1989 – 8 AZR 741/87, AP Nr. 98 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B II 3b der Gründe). 26 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C III 1 der Gründe). 27 In unterschiedlichster Ausprägung etwa MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 33; Lorenz, Anm. z. BAG, Urt. v. 7.7.1970, SAE 1971, 202 (204); Otto/ Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 26, 84; Preis, ArbuR 1986, 360 (366); Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 53, 133, 590 ff. und passim; Schlachter, FS OLG Jena, S. 253 (258 f.); Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 e (S. 238). 28 BGBl. I 2001, S. 3138 ff. 25

1. Teil

Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers Schon frühzeitig kristallisierte sich in der historischen Entwicklung ein allgemeiner Grundkonsens über die Notwendigkeit einer vom allgemeinen Haftungsrecht des BGB abweichenden Haftung des Arbeitnehmers heraus1. Im Hinblick auf dessen Umsetzung kann gleiches hingegen nicht konstatiert werden. Vielmehr unterlagen der genaue Anwendungsbereich und die exakte inhaltliche Ausgestaltung der Haftungsgrundsätze bis heute einem stetigen Wandel. Längst scheint die geschaffene Sonderregelung inzwischen ein haftungsrechtliches Eigenleben zu führen2. Die Gründe hierfür mögen durchaus facettenreich sein, dürften aber vor allem dem misslichen, der Rechtssicherheit gewiss nicht förderlichen Umstand geschuldet sein, dass weder der Anwendungsbereich noch die inhaltliche Ausgestaltung der Haftungsgrundsätze bislang kodifiziert sind3. Die nachfolgenden Ausführungen zeigen den gegenwärtigen Stand der Diskussion auf und unterziehen diesen einer kritischen Analyse.

§ 4 Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze A. Persönlicher Geltungsbereich I. Arbeitnehmer Die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung gelten, wie im Grunde schon der Wortlaut dieses Terminus nahe legt, für alle aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätigen Arbeitnehmer. Die Wirksamkeit 1 Soweit ersichtlich plädierten lediglich im älteren Schrifttum einzelne Vertreter für eine dem allgemeinen Haftungsrecht entsprechenden Haftung des Arbeitnehmers auch auf der Ebene der leichten Fahrlässigkeit, vgl. etwa v. Brunn, NJW 1951, 103 (104); Herschel, JW 1939, 454 (455). 2 So Bokelmann, ZRP 1972, 283 (284), die das Eigenleben der privilegierten Arbeitnehmerhaftung in diesem Zusammenhang vor allem durch seine Abkehr vom BGB begründet und damit die Haftungsgrundsätze im Ergebnis nicht einmal mehr als Ausnahme desselben betrachtet. 3 Zur Fragestellung, ob die Haftungsgrundsätze mittlerweile dem Grunde nach eine Kodifikation erfahren haben vgl. die Ausführungen unter § 11.

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

des Arbeitsverhältnisses ist hierfür unbedeutend, so dass auch Arbeitnehmer in einem fehlerhaften Arbeitsverhältnis oder in einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsverhältnis den privilegierenden Haftungsgrundsätzen unterliegen4. II. Auszubildende Neben den Stammbeschäftigten eines Betriebes fallen dabei auch Auszubildende in den Kreis der begünstigten Personen5. Dies ergibt sich aus § 10 II BBiG, wonach die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze grundsätzlich auch auf den Berufsausbildungsvertrag Anwendung finden. Das BAG hat in diesem Zusammenhang allerdings präzisierend klargestellt, dass das Vorliegen eines Ausbildungsverhältnisses als solches nicht zu einer noch weitergehenden Haftungsreduktion führe, da den Besonderheiten des Ausbildungsverhältnisses, also dem Schutz des Auszubildenden, bereits durch die allgemeinen arbeitsrechtlichen Haftungsgrundsätze sowie durch die kodifizierte Privilegierungsnorm des § 828 BGB hinreichend Rechnung getragen werde6. III. Leiharbeitnehmer Weiterhin von den Haftungsgrundsätzen erfasst werden außerdem Arbeitnehmer in einem Leiharbeitsverhältnis, wenn der Leiharbeitnehmer Schadensersatz- bzw. Ausgleichsansprüchen des entleihenden Arbeitgebers ausgesetzt ist7. Begründen lässt sich in diesen Fällen die Anwendbarkeit der Haftungsgrundsätze damit, dass der Leiharbeitnehmer in dieser besonderen arbeitsrechtlichen Konstellation dem Weisungsrecht des Entleihers ausgesetzt und gleichermaßen wie ein dort beschäftigter Arbeitnehmer dessen Betriebsorganisation und -ablauf unterworfen ist8. Abgesehen davon obliegt 4

Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 128 m. w. N. BAG, Urt. v. 7.7.1970 – 1 AZR 507/69, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 129; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 64 m. w. N. 6 BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 20.9.2006 – 10 AZR 439/05, AP Nr. 13 zu § 60 HGB. 7 BGH, Urt. v. 10.7.1973 – VI ZR 66/72, VersR 1973, 1120; BGH, Urt. v. 22.5.1978 – II ZR 111/76, VersR 1978, 819; Bäumler, Der Anwendungsbereich der Schadensteilung im Arbeitsverhältnis, S. 176 f.; Gick, JuS 1980, 393 (400); MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 64 m. w. N. 8 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 130; Waltermann, RdA 2005, 98 (100). 5

§ 4 Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze

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auch dem entleihenden Arbeitgeber im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer eine gewisse Treue- und Fürsorgepflicht9. IV. Leitende Angestellte Im Kern mittlerweile ebenfalls ausdiskutiert sein dürfte die einst durchaus umstrittene Frage, ob sich die Haftungsgrundsätze auch auf leitende Angestellte erstrecken. Die heute ganz überwiegende Ansicht im Schrifttum10 spricht sich für eine Anwendung aus und befindet sich mit dieser Sichtweise weitestgehend im Einklang mit der gegenwärtigen Rechtsprechung. Als die Gefahrgeneigtheit der ausgeübten Tätigkeit noch als Voraussetzung einer Haftungsprivilegierung angesehen wurde, lehnte der BGH zwar diese Auffassung noch aufgrund der fehlenden Gefahrneigung der Tätigkeit und mit Blick auf die nahezu durchgängig bestehende Möglichkeit eines leitenden Angestellten zur eigenverantwortlichen Gestaltung seiner Dienste mit Nachdruck ab11. Diese ablehnende Haltung gab der BGH jedoch in einem neueren Urteil für Fälle, in denen leitende Angestellte nicht zugleich als Geschäftsführer fungieren, inzwischen eindeutig wieder auf12. Mit dieser aktuellen Rechtsprechung befindet sich der BGH nun in einer Linie mit der des BAG. Dieses äußerte sich zu der Frage einer Anwendbarkeit zwar noch nicht derart offen wie zuletzt der BGH, lässt in seiner Rechtsprechung jedoch gleichwohl erkennen, dass es sich einer Einbeziehung der leitenden Angestellten in den Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze, zumindest für Tätigkeiten außerhalb der spezifisch herausgehobenen Leitungsfunktion, grundsätzlich ebenfalls nicht vollständig verschließt13. 9

OLG Frankfurt, Urt. v. 5.7.1995 – 19 U 63/93, VersR 1996, 1403 (1405). Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 138 Fn. 568; Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 18 ff.; Hanau, in: FS Lorenz, S. 283 (285 ff.); MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 17; v. Hoyningen-Huene, in: Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 34; ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 19; Schaub, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 40; differenzierend Peifer, ZfA 1996, 69 (77 f.), Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 534 (543 ff.); ablehnend AR-Blattei SD 70.2/Kaiser, Rn. 230 ff. 11 BGH, Urt. v. 25.2.1969 – VI ZR 225/67, VersR 1969, 474, 477 (Leiter der Kreditabteilung); BGH, Urt. v. 7.10.1969 – VI ZR 223/67, AP Nr. 51 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (Justitiar); BGH, Urt. v. 14.2.1985 – IX ZR 145/83, VersR 1985, 693, 696 (Geschäftsführer einer Innungskrankenkasse). 12 BGH, Urt. v. 25.6.2001 – II ZR 38/99, BGHZ 148, 167 (172); in diese Richtung bereits tendierend BGH, Urt. v. 20.2.1995 – II ZR 143/93, BGHZ 129, 30 (37). 13 BAG, Urt. v. 11.11.1976 – 3 AZR 266/75, AP Nr. 80 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (4b der Gründe); zurückhaltender noch BAG, Urt. v. 3.8.1971 – 1 AZR 327/70, AP Nr. 66 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 10

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

Diese Ansicht, namentlich der Rechtsprechungswandel des BGH, ist folgerichtig und im Ergebnis zu begrüßen. Denn neben dem wiederholt vorgetragenen recht formalen Argument einer schwer vorzunehmenden einheitlichen Begriffspräzisierung des leitenden Angestellten14 und der darüber hinaus nicht zu leugnenden Tatsache, dass auch leitende Angestellte aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätig sowie in die organisatorische Einheit des Arbeitgebers eingegliedert sind15, spricht gegen eine vollständige Ausklammerung derselben aus dem Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze vor allem der vom BAG selbst durch die Aufgabe des Erfordernisses der gefahrgeneigten Arbeit eröffnete breite sachliche Anwendungsbereich. Denn dieser ist nunmehr, wie noch zu sehen sein wird16, bereits bei allen betrieblichen Tätigkeiten, also offenkundig auch bei solchen leitender Angestellter17, eröffnet. In seinem Beschluss vom 27.09.1994 betonte der Große Senat sogar noch einmal ausdrücklich, dass „die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb“ erst bei der konkreten Schadensteilung im Rahmen des § 254 BGB als denkbares Abwägungskriterium gegebenenfalls zu berücksichtigen sei18. Gerade diese Ausführungen des Großen Senates machen also deutlich, dass allein vom Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze her gesehen noch keine Unterschiede zwischen leitenden Angestellten und anderen Arbeitnehmern zu ziehen sind. Eine Berücksichtigung der herausgestellten betrieblichen Position des leitenden Angestellten hat vielmehr erst später, nämlich im Bereich einer eventuell vorzunehmenden Abwägung der Gesamtumstände zu erfolgen. Hierbei gilt es sodann allerdings auch zu beachten, dass leitende Angestellte naturgemäß höheren Sorgfaltsanforderungen unterliegen, so dass ihr Verhalten im Rahmen der konkreten Schadensteilung durchaus schneller die Schwelle der groben Fahrlässigkeit durchbrechen kann19. V. Arbeitnehmerähnliche Personen und freie Mitarbeiter Noch nicht hinreichend geklärt ist indessen die Anwendbarkeit der Haftungsgrundsätze auch auf arbeitnehmerähnliche Personen und sonstige freie Mitarbeiter. In der diesbezüglich geführten Diskussion werden beide Per14 ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 19; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 128. 15 Waltermann, RdA 2005, 98 (100); Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1476). 16 Vgl. hierzu die Ausführungen unter § 4 B. I. 17 Hanau, in: FS Lorenz, S. 283 (286); ähnlich AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 104. 18 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C IV 1 der Gründe). 19 Bäumler, Der Anwendungsbereich der Schadensteilung im Arbeitsverhältnis, S. 179 f.; Buchner, RdA 1972, 153 (168); HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 20.

§ 4 Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze

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sonenkreise trotz ihrer unterschiedlichen Begriffsbestimmung fast durchgängig zusammen abgehandelt. Dieser Linie soll hier ebenfalls gefolgt werden. 1. Die Position der Rechtsprechung Bereits die Ansichten in der Rechtsprechung zu dieser Thematik divergieren. Der äußerst restriktiv urteilende BGH verneinte eine Erstreckung zumindest für aufgrund von Dienstverträgen selbständig Tätige schon frühzeitig ausnahmslos und stellte in seinen Begründungen maßgeblich auf die fehlende betriebliche Verbundenheit der Vertragsparteien ab20. Dagegen sprach sich das BSG in einer neueren Entscheidung kurzerhand für die Einbeziehung arbeitnehmerähnlicher Personen i. S. d. § 2 II SGB VII in den Kreis der begünstigten Personen aus, da, so das BSG u. a. in seiner Begründung, auch in diesen Fällen der Arbeitgeber für die Organisation des Betriebes sowie die Gestaltung der Arbeitsbedingungen verantwortlich sei und demzufolge die Betriebsgefahr tragen müsse21. Eine Entscheidung des BAG steht bislang noch aus. 2. Das Schrifttum Ein ähnliches Bild zeichnet sich in der Literatur ab. Die überwiegende Strömung in der Literatur erstreckt die Haftungsgrundsätze jedoch grundsätzlich auch auf diesen Personenkreis und begründet die vereinzelt mehr, vereinzelt minder stark vertretene Ausweitung des Anwendungsbereiches, partiell ähnlich wie bereits das BSG in der vorstehend aufgeführten Entscheidung, mit der fremden betrieblichen Organisationsstruktur, einem auch für diesen Personenkreis bestehenden Missverhältnis von Arbeitsentgelt und Haftungsrisiko, aber auch mit einer vergleichbaren Schutzbedürftigkeit der jeweils tätigen Person22. 20 BGH, Urt. v. 1.2.1963 – VI ZR 271/61, AP Nr. 28 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BGH, Urt. v. 7.10.1969 – VI ZR 223/67, AP Nr. 51 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; siehe hierzu auch LAG Berlin, Urt. v. 29.10.1990 – 9 Sa 67/90, AfP 1990, 336, welches maßgeblich auf die mangelnde Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber freien Mitarbeitern und arbeitnehmerähnlichen Personen abstellt (337 f.). 21 BSG, Urt. v. 24.6.2003 – B 2 U 39/02 R, NJW 2004, 966 (967). 22 Eine unterschiedlich ausgeprägte Erweiterung des Anwendungsbereiches befürworten vom Grundsatz her etwa Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1477); Canaris, RdA 1966, 41 (48); Däubler, NJW 1986, 867 (874); Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 21 ff.; MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 18; Krause, NZA 2003, 577 (582); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 133; Zeuner, RdA 1975, 84 (86 f.); strikt ablehnend dagegen ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 19.

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

3. Kritische Stellungnahme Trotz dieser vor allem in der Literatur fast schon einvernehmlichen Erweiterung des Anwendungsbereiches, besteht Anlass, diese Tendenz kritisch zu hinterfragen. Denn obwohl sie auf der einen Seite zwar durchaus, wie eben gezeigt, gewichtige Argumente für sich beanspruchen kann, darf auf der anderen Seite nicht verschwiegen werden, dass sie vom Ergebnis her gesehen in einem krassen Widerspruch zu der mit der Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Person grundsätzlich verbundenen bedeutsamsten Rechtsfolge steht: Für arbeitnehmerähnliche Personen finden die arbeitsrechtlichen Bestimmungen vom Grundsatz her überhaupt keine Anwendung23. Lediglich in einer überschaubaren Reihe von Vorschriften hat der Gesetzgeber arbeitnehmerähnliche Personen den Arbeitnehmern gleichgestellt24. Willkürlich ist diese gesetzgeberische Differenzierung nicht. Sie liegt maßgeblich in dem nicht immer ganz eindeutigen Begriffsverständnis der arbeitnehmerähnlichen Person und in den daraus resultierenden bedeutsamen Unterschieden zum Begriff des Arbeitnehmers begründet. Ein kurzer Blick auf die Legaldefinition des § 12a TVG vermag dies zu verdeutlichen. Demnach ist eine arbeitnehmerähnliche Person zwar noch in ihrer gesamten sozialen Stellung einem Arbeitnehmer vergleichbar und entsprechend sozial schutzbedürftig. In dem Grad ihrer persönlichen Abhängigkeit unterscheiden sich beide Personenkreise jedoch entscheidend. Denn im Gegensatz zu der das Arbeitsverhältnis eingehend prägenden persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers, tritt an dessen Stelle lediglich eine rein wirtschaftliche Abhängigkeit der arbeitnehmerähnlichen Person25. Letztere ist demzufolge vor allem durch eine fehlende bzw. herabgesetzte Weisungsgebundenheit, darüber hinaus oft aber auch, nicht zuletzt bedingt durch die vielschichtigen Erscheinungsformen von arbeitnehmerähnlichen Person26, durch eine fehlende bzw. geringere Eingliederung in die betriebliche Organisation gekennzeichnet27. 23 Erman/S. Edenfeld, § 611 BGB Rn. 143; MünchArbR/Richardi, 3. Aufl. 2009, § 20 Rn. 2; Rolfs, Arbeitsrecht, § 611 BGB Rn. 26; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 4 VI 2 b (S. 47); a. A. offenbar Zeuner, RdA 1975, 84 (85 ff.). 24 Vgl. paradigmatisch etwa § 6 I 1 Nr. 3 AGG; § 5 I 2 ArbGG; § 2 II Nr. 3 ArbSchG; § 2 S. 2 BUrlG; § 138 SGB IX; § 12a TVG. 25 BAG, Urt. v. 25.5.2005 – 5 AZR 347/04, AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit (II 6 der Gründe); BAG, Beschl. v. 21.2.2007 – 5 AZB 52/06, AP Nr. 64 zu § 5 ArbGG 1979 (II 2a der Gründe); BAG, Urt. v. 8.5.2007 – 9 AZR 777/06, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit (II 3b der Gründe). 26 Siehe allein die zahlreiche Aufzählung bei Schaub, ArbR-Hdb., § 10 Rn. 3. 27 BAG, Beschl. v. 30.8.2000 – 5 AZB 12/00, AP Nr. 75 zu § 2 ArbGG 1979 (II 2b der Gründe); BAG, Beschl. v. 26.9.2002 – 5 AZB 19/01, AP Nr. 83 zu § 2 ArbGG 1979 (B III 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 15.11.2005 – 9 AZR 626/04,

§ 4 Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze

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Für die Frage der Anwendbarkeit der Haftungsprivilegierung bedeutet dies Folgendes: Zunächst ist festzuhalten, dass eine soziale Schutzbedürftigkeit, namentlich die aufgezeigte einer arbeitnehmerähnlichen Person, zumindest für sich allein die Anwendung arbeitsrechtlicher Grundsätze und Normen nicht rechtfertigen kann28. Eine Übertragung bedarf auch hier, der allgemeinen Regel entsprechend, vielmehr, dass diese unter Berücksichtigung ihres jeweiligen Sinn und Zweckes im Einzelfall sachlich gerechtfertigt ist29. Im konkreten Fall ist damit also ein Rechtsgrund zu fordern, welcher gerade auch bei arbeitnehmerähnlichen Personen eine vom allgemeinen Haftungsrecht abweichende Schadenszurechnung legitimiert30. Ein solcher Zurechnungsgrund könnte natürlich auch bei diesem Personenkreis in dem allgemeinen Gesichtspunkt des Betriebsrisikogedankens erblickt werden, demzufolge sich der „Arbeitgeber“ die Verantwortung für die Organisation seines Betriebes und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen zurechnen lassen muss31. Gerade dieser besondere Zurechnungsgrund, und dies ist hier der ausschlaggebende Punkt, ist bei einer arbeitnehmerähnlichen Person jedoch nicht immer zwangsläufig gegeben. Denn führt man sich an dieser Stelle nun noch einmal das vorangestellte Begriffsmerkmal der persönlichen Unabhängigkeit vor Augen, so lässt die hiermit im Einzelfall einhergehende fehlende Eingliederung der arbeitnehmerähnlichen Person in die betriebliche Organisation ja gerade auf das Gegenteil schließen. Aufgrund der Mannigfaltigkeit von arbeitnehmerähnlichen Personen sollte von daher im Ergebnis weder eine pauschale Einklammerung arbeitnehmerähnlicher Personen in, noch eine pauschale Ausklammerung derselben aus dem Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze erfolgen. Statt einer vorschnellen, allein auf den formalen Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person abstellenden Zuordnung, sollte vielmehr materiell sorgfältig geprüft werden, ob im jeweiligen Einzelfall darüber hinaus ein Rechtsgrund gegeben ist, welcher in der konkreten Situation eine vom BGB abweichende Schadenszurechnung rechtfertigt. Allein das Ergebnis dieser Prüfung sollte zur Beantwortung der Ausgangsfrage herangezogen werden. Ist die arbeitnehmerähnliche Person also trotz ihrer mangelnden persönlichen Abhängigkeit gleichwohl dem Betriebs- und Organisationsrisiko ihres „Arbeitgebers“ unterworfen, so ist sie haftungsrechtlich gleich einem privilegierten ArbeitAP Nr. 12 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit (I 1a bb der Gründe); ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 111; Schaub, ArbR-Hdb., § 10 Rn. 1 f. 28 LAG Berlin, Urt. v. 29.10.1990 – 9 Sa 67/90, AfP 1990, 336 (338); Erman/ S. Edenfeld, § 611 BGB Rn. 143; Waltermann, RdA 2005, 98 (101). 29 LAG Berlin, Urt. v. 29.10.1990 – 9 Sa 67/90, AfP 1990, 336 (338). 30 Waltermann, RdA 2005, 98 (101). 31 Vgl. zum Betriebsrisikogedanken die Ausführungen unter § 8 B.

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

nehmer zu behandeln. Liegen diese Voraussetzungen dagegen nicht vor, zu denken ist hierbei etwa an den Kreis der sog. Heimarbeiter, ist eine Haftungsprivilegierung strikt abzulehnen. VI. Sonstige Personengruppen Selbständig Tätigen, bei denen es nicht nur an einem Arbeitsverhältnis, sondern zugleich an einer Eingliederung in eine fremde Betriebs- und Organisationsstruktur mangelt, ist eine Haftungsprivilegierung zu versagen. Gleiches gilt für Organmitglieder juristischer Personen, sofern sie im Einzelfall nicht ausnahmsweise in eine der vorstehend aufgezeigten Fallgruppen einzuordnen sind, sowie für Aufsichtsratsmitglieder32. Desgleichen vom Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze ausgenommen sind naturgemäß hoheitlich tätige Beamte33.

B. Sachlicher Geltungsbereich I. Betriebliche Veranlassung der Tätigkeit 1. Grundlegendes Nachdem die Rechtsprechung über viele Jahrzehnte die Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers ausschließlich nur auf gefahr- bzw. schadensgeneigte Tätigkeiten begrenzt hatte34, erfolgte durch den Grundsatzbeschluss des Großen Senates des BAG vom 27.09.199435 die vom überwiegenden Schrifttum36 schon seit langer Zeit geforderte Erweiterung des Anwendungs32

MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 19 m. w. N.; Schaub, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 41 m. w. N. 33 MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 68 m. w. N. 34 Die entsprechende Qualifizierung einer Tätigkeit als gefahr- bzw. schadensgeneigt erfolge durch die Rechtsprechung zunächst auf der Grundlage einer sog. typisierenden Betrachtungsweise, mittels derer eine Tätigkeit ausschließlich abstraktgenerell bewertet wurde, vgl. BAG (GS), Beschl. v. 25.9.1957 – GS 4/56, GS 5/56, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO; BAG, Urt. v. 19.3.1959 – 2 AZR 402/55, AP Nr. 8 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. Im späteren Verlaufe der Rechtsprechung erfolge ein Wandel hin zu einer sog. situationsbezogenen Betrachtungsweise, nach der eine Beurteilung in erster Linie anhand der Umstände des Einzelfalles und der konkreten Gefahrenlage erfolgte, vgl. BAG, Urt. v. 3.3.1960 – 2 AZR 377/58, AP Nr. 22 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 10.6.1969 – 1 AZR 339/68, AP Nr. 47 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 11.9.1975 – 3 AZR 561/74, AP Nr. 78 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 35 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers.

§ 4 Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze

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bereiches auf alle betrieblichen Tätigkeiten. Die betriebliche Veranlassung der Tätigkeit ist seitdem zum neuen „Nadelöhr“37 für die Anwendungsbereichseröffnung einer Haftungsprivilegierung geworden. Trotz dieser inhaltlichen Änderung im Anwendungsbereich, ist die hinter diesem einschränkenden Erfordernis liegende Intention allerdings im Wesentlichen gleich geblieben. Es soll sichergestellt werden, dass dem Arbeitgeber nicht das allgemeine Lebensrisiko des Arbeitnehmers auferlegt wird38. Dies bedingt nach der Rechtsprechung, dass die Tätigkeit dem Arbeitnehmer arbeitsvertraglich übertragen worden ist oder dass der Arbeitnehmer die Tätigkeit im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt39. Ein bloßer räumlicher sowie zeitlicher Zusammenhang zwischen der Schädigung und der verrichteten Arbeit genügt den Anforderungen an eine betriebliche Tätigkeit insofern also nicht, vielmehr bedarf es einer engen Verknüpfung zwischen der Tätigkeit und dem Betrieb sowie seines betrieblichen Wirkungskreises40. Die Rechtsprechung hält an diesen Anforderungen allerdings nicht immer strikt fest. In Ausnahmefällen gewährt sie selbst dann eine Haftungsprivilegierung, wenn der Arbeitnehmer außerhalb seines vertraglichen Einsatzfeldes sowie objektiv den Interessen des Arbeitgebers zuwider handelte. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass der Arbeitnehmer bei der Beurteilung der Arbeitgeberinteressen die erforderliche Sorgfalt beachtet und insofern ohne Verschulden eine Situation annimmt, die ein sofortiges Eingreifen seinerseits verlangt41. Maßgeblich für diese Interesseneinschätzung ist dabei 36 Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1472 f.); Döring, Arbeitnehmerhaftung und Verschulden, S. 29 ff.; Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 50 ff. (54); Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, S. 402 ff. (408); Mayer-Maly, in: FS Hilger/Stumpf, S. 467 ff.; Naendrup, JuS 1984, 336 (338 f.); Rother, Haftungsbeschränkung im Schadensrecht, S. 260 ff.; Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht, S. 305 Fn. 1; Steindorff, JZ 1959, 1 (7 Fn. 89); für die Beibehaltung des Tatbestandsmerkmales der Gefahrengeneigtheit sprach sich indessen Canaris, RdA 1966, 41 (46) aus. 37 So der treffende Ausdruck von Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 135. 38 BAG, Urt. v. 20.9.2006 – 10 AZR 439/05, AP Nr. 13 zu § 60 HGB (B I 4a der Gründe); Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 248; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 298; ähnlich MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 31. 39 Grundlegend BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C IV 2 der Gründe). 40 BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2b aa und bb der Gründe); BAG, Urt. v. 20.9.2006 – 10 AZR 439/05, AP Nr. 13 zu § 60 HGB (B I 4a der Gründe); BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 8 AZR 250/06, AP Nr. 15 zu § 254 BGB (B II 2c bb der Gründe). 41 BAG, Urt. v. 11.9.1975 – 3 AZR 561/74, AP Nr. 78 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3b der Gründe); ähnlich bereits BAG, Urt. v. 26.11.1969 – 1 AZR 200/69, AP Nr. 50 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2 der Gründe).

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

die ex-ante Sicht des Arbeitnehmers42. Bei allen Bewertungen gilt es jedoch zu beachten, dass eine betriebliche Tätigkeit allein von seiner Wortbedeutung her nur die Schlechtleistung, keineswegs hingegen auch die Nichtleistung des Arbeitnehmers erfasst43. Pflichtverletzungen, die aus einer entsprechenden Nichtleistung resultieren, zu denken ist hierbei etwa an das sog. „Blaumachen“, unterfallen daher keiner Haftungsprivilegierung. Ist eine Tätigkeit letzten Endes im Betriebsinteresse übernommen worden, so ist es für das Merkmal der betrieblichen Veranlassung ohne Belang, in welcher Art und Weise die Tätigkeit sodann durch den Arbeitnehmer verrichtet wird. Maßgeblich für die Beurteilung einer betrieblichen Tätigkeit ist allein die Übernahme einer solchen. Die spätere Ausführung, und zwar selbst im Falle eines damit einhergehenden vorsätzlichen Verstoßes des Arbeitnehmers gegen seine Verhaltenspflichten, ist für den betrieblichen Charakter der Tätigkeit gänzlich unbedeutend44. Ein hierbei zu messender Grad eines arbeitnehmerseitigen Verschuldens entfaltet erst für den jeweiligen Umfang einer möglichen Haftungsprivilegierung Relevanz45. 2. Relevanz eigenwirtschaftlicher Ziele Zweifelsfragen können sich darüber hinaus ergeben, wenn bei der Ausführung der Tätigkeit eigenwirtschaftliche Ziele des Arbeitnehmers im Raum stehen. Sicherlich lässt allein ihre Verfolgung das Charakteristikum einer betrieblichen Veranlassung entfallen46. Schwieriger wird eine Zuordnung indessen, wenn mitunter beide Interessen, also sowohl betriebliche als auch eigenwirtschaftliche Ziele des Arbeitnehmers, ineinander übergreifen und gewissermaßen parallel verlaufen. Otto/Schwarze führen hierfür das prägnante Beispiel an, dass ein Kraftfahrer während des Fahrens ein unnötiges Essen zu sich nimmt und infolge dieser Ablenkung einen Unfall ver42

Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 145. HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 23; Schlachter, FS OLG Jena, S. 253 (260); Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 c (S. 237). 44 BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2b cc der Gründe); BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 8 AZR 250/06, AP Nr. 15 zu § 254 BGB (B II 2c bb der Gründe); MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 23; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 139; ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 12; a. A. Sandmann, Anm. z. BAG, Urt. v. 18.4.2002, SAE 2003, 163 (164 f.). 45 Schaub, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 43; Waltermann, RdA 2005, 98 (104). 46 So in der Sache bereits BAG, Urt. v. 9.11.1967 – 5 AZR 147/67, AP Nr. 1 zu § 67 VVG (4 der Gründe); ebenso BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2b bb der Gründe); MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 34. 43

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ursacht47. Das BAG stellt in diesen Fällen im Ergebnis darauf ab, ob die Verfolgung betrieblicher oder die eigenwirtschaftlicher Ziele als entscheidende Schadensursache anzusehen ist48. Otto/Schwarze lassen es für die Anwendung der Haftungsgrundsätze bereits genügen, wenn Mitursächlichkeit der betrieblichen Tätigkeit gegeben ist49. Diese Ansicht dürfte allerdings etwas zu weit gehen und den Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze gerade in Grenzfällen zu Lasten des Arbeitgebers verschieben. In der Masse der Fälle dürften sich indessen kaum Unterschiede zeigen. Auch im angeführten Beispielsfall würden beide Ansichten übereinstimmend zu einer betrieblichen Veranlassung der Tätigkeit gelangen. 3. Beweislast Insgesamt lässt sich festhalten, dass das Merkmal der betrieblichen Veranlassung für den Arbeitnehmer von entscheidender Bedeutung ist. Umso mehr ist es deshalb für den Arbeitnehmer von Interesse, wie sich losgelöst vom materiellen Recht die prozessuale Darlegungs- und Beweislast darstellt. Gerade sie kann bekanntlich in einem Prozess ausschlaggebend und damit Streit entscheidend sein. Vor diesem Hintergrund ist insbesondere darauf zu achten, dass die beweisrechtliche Sondervorschrift des § 619a BGB für das Merkmal der betrieblichen Veranlassung der schadensursächlichen Tätigkeit keine Anwendung findet. Vielmehr verbleibt es bei der allgemeinen Regel, nachdem derjenige die Beweislast trägt, dem diese Tatsache günstig ist, so dass der Arbeitnehmer beweisbelastet ist50. Eine Beweislastumkehr kann der Arbeitnehmer diesbezüglich also nicht für sich beanspruchen. II. Mankohaftung und die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs 1. Die Figur der Mankohaftung Eine besondere Figur im Bereich der Schadenshaftung des Arbeitnehmers stellt die sog. Mankohaftung dar. Hierbei geht es im Wesentlichen um die 47

Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 141. BAG, Urt. v. 21.10.1983 – 7 AZR 488/80, AP Nr. 84 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 1b der Gründe); ähnlich Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 298. 49 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 141. 50 BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2b dd der Gründe); Baumgärtel/Leisten, Handbuch der Beweislast, § 619a Rn. 5 m. w. N. 48

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer für Fehlmengen und -beträge in den ihm anvertrauten Waren- und Kassenbeständen einzustehen hat, die sich aus der Differenz zwischen dem Ist- und dem Soll-Bestand, dem sog. Manko, ergeben51. Ist zwischen den Arbeitsvertragsparteien keine besondere Mankovereinbarung getroffen worden, richtet sich die Haftung des Arbeitnehmers nach der allgemeinen Vorschrift über den Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, § 280 I 1 BGB. Daneben können sich gesetzliche Ansprüche des Arbeitgebers aus unerlaubter Handlung sowie aus ungerechtfertigter Bereicherung ergeben52. Hat der Arbeitgeber allerdings eine Tatsachenlage geschaffen, nach der nicht er, sondern der Arbeitnehmer Besitzer der Sachen ist, sei der Arbeitnehmer der umstrittenen Rechtsprechung des BAG zufolge nach den Vorschriften über die Verwahrung und den Auftrag zu behandeln53. In dieser speziellen Fallkonstellation, welche vom Tatbestand her zumindest durch den alleinigen Zugang des Arbeitnehmers zur Sache und deren selbständiger Verwaltung geprägt sein müsse54, seien auf den Herausgabeanspruch gegen den Arbeitnehmer dann ausnahmsweise die Unmöglichkeitsregeln, einschließlich der hiermit verbundenen Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB, anzuwenden. Diese Situation dürfte sich in der Praxis aber eher als selten erweisen, vgl. § 855 BGB. 2. Der Rechtsprechungswandel zur Geltung der Haftungsgrundsätze Zu den eigentlichen Besonderheiten dieser arbeitsvertraglichen Haftung des Arbeitnehmers zählte nach der früheren Rechtsprechung des BAG unter überwiegender Zustimmung des Schrifttums, dass die Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers nach den Grundsätzen der gefahrgeneigten Arbeit grundsätzlich nicht zur Anwendung gebracht, der innerbetriebliche Schadensausgleich also kurzum für Mankoschäden abgelehnt wurde55. Gestützt 51 Zu den einzelnen Fallgruppen siehe Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 271; Reinecke, ZfA 1976, 215 (216 f.); Stollenwerk, Mankohaftung, S. 13 ff. 52 AR-Blattei SD 870.2/Stoffels, Rn. 20 ff. m. w. N. 53 BAG, Urt. v. 22.5.1997 – 8 AZR 562/95, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Mankohaftung; BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung; zustimmend MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 83; kritisch hingegen MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 71; ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 30 m. w. N. 54 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung; vgl. hierzu bereits BAG, Urt. v. 29.1.1985 – 3 AZR 570/82, AP Nr. 87 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 55 Siehe hierzu mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung die ausführliche Darstellung bei Reinecke, ZfA 1976, 215 (219 f.), der selbst allerdings dieser

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wurde diese Ansicht dabei auf mehrere Gesichtspunkte. So wurde zum einen die Gefahr gesehen, dass eine Anwendung der spezifischen Haftungsgrundsätze zu einer unerträglichen Abschwächung der Arbeitgeberinteressen führen würde, zum anderen in Betracht gezogen, dass doch gerade ein mit Gütern des Arbeitgebers anvertrauter Arbeitnehmer zu einer gesteigerten Sorgfalt verpflichtet gewesen sei56. Vor allem aber habe das Merkmal der Gefahrgeneigtheit als zu dieser Zeit maßgebliche Voraussetzung einer Haftungsprivilegierung in aller Regel nicht vorgelegen57. In Anbetracht dieser Argumentation liegt es förmlich auf der Hand, dass die Abkehr des Großen Senats des BAG vom Merkmal der Gefahrgeneigtheit im Jahre 1994 ebenfalls große Auswirkungen auf die der Mankohaftung bis dahin zugeschriebene Sonderstellung mit sich brachte. Die Ausdehnung der Haftungsprivilegierung auf alle betrieblich veranlassten Tätigkeiten bewirkte nämlich, dass nunmehr auch die Fälle der Mankohaftung tatbestandsmäßig dem innerbetrieblichen Schadensausgleich unterfallen58. Vor diesem Hintergrund lässt sich die bisherige Ausklammerung der Mankofälle aus den allgemeinen Grundsätzen über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung, zumindest in Fällen, in denen der Arbeitnehmer lediglich Besitzdiener ist, nicht mehr aufrechterhalten. Diese Rechtsansicht bestätigte der 8. Senat des BAG bereits kurze Zeit später mehrfach in diversen Entscheidungen59. Das arbeitsrechtliche Schrifttum ist dieser Auffassung insoweit beigetreten60. 3. Die besitzrechtliche Position des Arbeitnehmers als Anknüpfungspunkt? Nach wie vor ungeklärt ist allerdings, ob dies auch in Fällen gelten soll, in denen der Arbeitnehmer nicht nur Besitzdiener, sondern Besitzer der Ansicht vehement entgegentrat und im Ergebnis keine Bedenken gegen eine Haftungsmilderung auch in Fällen der Mankohaftung sah (221 ff.). 56 Bulla, DB 1952, 58 (59); Palme, BlStSozArbR 1964, 154 (157). 57 BAG, Urt. v. 13.2.1974 – 4 AZR 13/73, AP Nr. 77 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; LAG Bremen, Urt. v. 25.7.1956 – I Sa 71/56, BB 1956, 1107. 58 ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 32; AR-Blattei SD 870.2/Stoffels, Rn. 73. 59 BAG, Urt. v. 22.5.1997 – 8 AZR 562/95, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Mankohaftung; BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung; BAG, Urt. v. 2.12.1999 – 8 AZR 386/98, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung. 60 Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 307 b; Krause, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 9; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 70; Rolfs, Arbeitsrecht, § 619a BGB Rn. 15; Schaub, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 85; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 251; Stollenwerk, Mankohaftung, S. 57 ff.

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

ihm anvertrauten Sachen geworden ist. Hierzu äußerte sich die Rechtsprechung, die, wie gezeigt, in dieser speziellen Fallkonstellation das Arbeitsverhältnis von der Verwahrung und dem Auftragsrecht überlagert ansieht, bisher noch nicht ausdrücklich. Die Ansicht in der Literatur zu dieser Problematik ist gespalten. Blomeyer betrachtet die Grundsätze diesbezüglich als unanwendbar, da die Organisation in diesen Fällen allein dem Arbeitnehmer obliege und dieser selbst das wirtschaftliche Risiko zu tragen habe61. Preis spricht sich dagegen auch in diesen Fällen für eine Anwendung der Grundsätze aus, da sich eine solche unabhängig von der Anspruchsgrundlage ergeben müsse62. Seine Position wird verständlich, wenn man bedenkt, dass er sich bereits vom Grundsatz her gegen die vom BAG vorgenommene Zweiteilung der Haftungsgrundlage ausspricht. Nähert man sich dieser Problematik nun allerdings tatsächlich einmal aus dieser Richtung, so hält das zweiteilige Haftungssystem in der Tat bereits einer kritischen Überprüfung nicht stand. Ohne nochmals sämtliche Sachargumente vortragen und damit erneut die bereits vollständig ausgetragene Diskussion eröffnen zu wollen63, sei an dieser Stelle nur auf den bedeutendsten Einwand verwiesen. Dieser liegt in dem arbeitsvertraglichen Typus der Leistungspflicht begründet. Mit dieser tätigkeitsbezogenen Leistungspflicht des Arbeitnehmers ist das erfolgsbezogene Verwahrung- und Auftragsrecht schlichtweg unvereinbar64. Hinzu kommt, dass der Arbeitnehmer per Definition bereits nicht selbständig, sondern „unselbständig“ ist, so dass sich das zweigeteilte Haftungssystem der Rechtsprechung nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung des Arbeitnehmerbegriffs nicht aufrechterhalten lässt65. Entgegen der Rechtsprechung ist folglich für die Bestimmung der Haftungsgrundlage in sämtlichen Mankofällen die besitzrechtliche Position des Arbeitnehmers im Hinblick auf die ihm anvertrauten Sachen irrelevant. Führt der Arbeitnehmer ein Manko herbei, so ist in diesem Verhalten ausnahmslos eine reine Verletzung der allgemeinen Pflicht zur sachgemäßen Arbeitsleistung zu erblicken66. In all diesen Fällen richtet sich die Einstandspflicht des Arbeitnehmers also ausschließlich nur nach den Regeln über die Schlechtleistung. Die Unmöglichkeitsregeln kommen dagegen 61

MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 86. ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 29; zustimmend MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 41. 63 Zur Diskussion vgl. ausführlich Jung, Mankohaftung aus dem Arbeitsvertrag, S. 51 ff. 64 Boemke, Anm. z. BAG, Urt. v. 17.9.1998, SAE 2000, 6 (8); Deinert, RdA 2000, 22 (25). 65 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 274; AR-Blattei SD 870.2/Stoffels, Rn. 18. 66 Preis/Kellermann, Anm. z. BAG, Urt. v. 22.5.1997, SAE 1998, 133 (135). 62

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nicht zum Tragen. Mit dieser Schlussfolgerung ist zugleich die wesentliche Erkenntnis verbunden, dass die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung folglich im gesamten Bereich der Mankohaftung zur Anwendung kommen müssen. 4. Mankoabreden Die Folgen dieser Erkenntnis sind überaus weitreichend. Denn keineswegs sind sie nur auf die bisher erörterten Fälle der allgemeinen Mankohaftung des Arbeitnehmers begrenzt. Relevanz entfaltet diese Erkenntnis vor allem auch in den Bereichen, in denen die Rechtslage mit Hilfe von sog. Mankovereinbarungen ausgestaltet wurde. Derartige Abreden sind in der betrieblichen Praxis vielfach in unterschiedlichster Ausgestaltung anzutreffen. Im Kern liegt ihnen allen das Anliegen des Arbeitgebers zugrunde, dessen haftungs- und beweisrechtliche Situation im Vergleich zur gesetzlichen Rechtslage aufzuwerten oder jedenfalls für beide Parteien unmissverständlich festzuschreiben67. Zwar bestehen gegen die allgemeine Zulässigkeit von Mankovereinbarungen grundsätzlich keine Bedenken. Gleichwohl können auch sie unter inhaltlichen Aspekten nicht in jeder erdenklichen Art und Weise ausgestaltet werden. Nach bisheriger Rechtsprechung unterlagen Mankovereinbarungen stets einer Wirksamkeitskontrolle anhand der §§ 138, 242 BGB68. Unter Beachtung dieses Prüfungsmaßstabes wurden Mankovereinbarungen als wirksam erachtet, wenn dem erhöhten Mankorisiko des Arbeitnehmers ein angemessener wirtschaftlicher Ausgleich, bei dem die Höhe des Mankogeldes dem Durchschnitt der erfahrungsgemäß zu erwartenden Fehlbeträge entsprechen musste, gegenüberstand69. Mit Urteil vom 17.09.1998 hat das BAG diese Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben70. Das BAG betonte zwar, dass Mankovereinbarungen in der Praxis nach wie vor interessengerecht sein könnten und dementsprechend vom Grundsatz her auch weiterhin als wirksam anzusehen seien. Mit ihrem jeweiligen Regelungsinhalt dürfe jedoch, und dies hob das BAG besonders hervor, die 67

Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 296; Schwirtzek, NZA 2005, 437. 68 BAG, Urt. v. 17.4.1956 – 2 AZR 340/55, AP Nr. 8 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 22.11.1973 – 2 AZR 580/72, AP Nr. 67 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 13.2.1974 – 4 AZR 13/73, AP Nr. 77 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 69 BAG, Urt. v. 9.4.1957 – 2 AZR 532/54, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 27.2.1970 – 1 AZR 150/69, AP Nr. 54 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 29.1.1985 – 3 AZR 570/82, AP Nr. 87 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Palme, BlStSozArbR 1964, 154 (157). 70 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung.

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

Haftung nicht entgegen den allgemeinen Haftungsgrundsätzen zu Lasten des Arbeitnehmers verschoben werden. Nur am Rande sei an dieser Stelle bereits erwähnt, dass das BAG in dieser Entscheidung die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung zugleich als einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht charakterisierte. Diese Aussage reicht in ihrer Auswirkung weit über die Grenzen der hier zu erörternden Mankohaftung hinaus. Relevanz entfaltet sie für das gesamte System der Arbeitnehmerhaftung, speziell im Rahmen der allgemeinen Fragestellung einer Abdingbarkeit der Arbeitnehmerhaftungsgrundsätze. Auf diese Entscheidung des BAG wird im späteren Verlaufe dieser Abhandlung daher noch einmal ausführlich zurückzukommen sein71. Losgelöst davon liegt die Neuerung dieser Entscheidung bezüglich der Mankohaftung in dem geänderten Anforderungsprofil von Mankovereinbarungen. Bereits aus der recht allgemein gehaltenen Grenzziehung des BAG wird nämlich deutlich, dass dieses den bisherigen Prüfungsmaßstab der §§ 138, 242 BGB durch die strengeren Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung ersetzt und damit den Parteien eine weitaus präzisere Richtschnur zur Verfügung stellt72. Ohne dabei ins Detail gehen zu wollen, dürfte unter Zugrundelegung dieser Prämisse in Abweichung zur bisherigen Rechtsprechung, welche, wie erwähnt, im Rahmen des kompensatorischen Elementes relativ vage nur auf die bisherigen Erwartungen abstellte, nunmehr die Haftung des Arbeitnehmers auf der Basis einer Mankovereinbarung die Summe der gezahlten Mankogelder nicht übersteigen73. Der Arbeitnehmer müsse so auf der einen Seite die Chance auf eine zusätzliche Vergütung erhalten, auf der anderen Seite aber lediglich der Gefahr entgegensehen, im schlimmsten Fall auch nur diese Mankovergütung zu verlieren. 5. Fazit Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Abkehr des BAG vom Merkmal der Gefahrgeneigtheit ebenfalls zu einem Kurswechsel in der Rechtsprechung zur Mankohaftung führte. Durch die Ausdehnung der Haftungsprivilegierung auf alle durch den Betrieb veranlassten Tätigkeiten kommen nunmehr die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung auch im Bereich der bislang ausgeklammerten Mankohaftung 71

Vgl. hierzu die Ausführungen unter § 15 A. I. 1. b). Deinert, RdA 2000, 22 (32 f.); Krause, Anm. z. BAG, Urt. v. 2.12.1999, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung, Bl. 1781 R.; Schwirtzek, NZA 2005, 437 (438). 73 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung; BAG, Urt. v. 2.12.1999 – 8 AZR 386/98, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung; kritisch ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 36. 72

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uneingeschränkt zum Tragen. Da der besitzrechtlichen Position des Arbeitnehmers im Hinblick auf die ihm anvertrauten Sachen für die Bestimmung der Haftungsgrundlage in Mankofällen keine Relevanz beizumessen ist, sich diese vielmehr ausschließlich nur nach den Vorschriften über die Schlechtleistung richtet, ist eine Bereichsausnahme von diesem Geltungsgrundsatz strikt abzulehnen. In Bezug auf die in dieser Abhandlung erzielten Untersuchungsergebnisse bedeutet dies also, dass sich diese nahtlos auch auf den Bereich der Mankohaftung, als eben lediglich einer besonderen Form der Arbeitnehmerhaftung74, übertragen lassen.

C. Die Bedeutung eines Versicherungsschutzes Neben dem persönlichen und sachlichen Geltungsbereich der Haftungsgrundsätze kann es für deren Anwendung außerdem von entscheidender Bedeutung sein, ob und inwieweit betriebliche Risiken bereits durch eine bestehende Versicherung abgedeckt sind. In bestimmten Fällen können die Haftungsgrundsätze nämlich durch einen parallel existierenden Versicherungsschutz überlagert sein. Hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit von Versicherungen unterscheidet die Rechtsprechung danach, ob es sich um freiwillige Versicherungen oder um Pflichtversicherungen handelt. I. Freiwillige Versicherungen Hat der Arbeitnehmer sich selbst freiwillig gegen das Risiko seiner betrieblichen Tätigkeit versichert, so werden hierdurch die Grundsätze über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung nicht tangiert75. Ein entsprechender Versicherungsschutz wird, und zwar unabhängig vom jeweiligen Verschuldensgrad des Arbeitnehmers76, nicht zu dessen Lasten berücksichtigt. Diese Sichtweise wird maßgeblich mit dem versicherungsrechtlichen Trennungsprinzip, also der grundsätzlichen Trennung zwischen Haftpflicht- und De74 Stollenwerk, Mankohaftung, S. 248, spricht von einer „Fallgruppe in dem allgemeinen System der Arbeitnehmerhaftung“. 75 BAG, Urt. v. 25.9.1997 – 8 AZR 288/96, AP Nr. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (I 4d der Gründe); Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 106; MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 39; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 51; Schaub, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 62; zu den Auswirkungen einer D&O-Versicherung vgl. Hanau, in: FS Lorenz, S. 283 (289 ff.); Otto, in: FS 50 Jahre BAG, S. 97 (114 ff.). 76 Hanau, in: FS Lorenz, S. 283 (298 ff.); Waltermann, RdA 2005, 98 (107); anders für den Bereich der groben Fahrlässigkeit allerdings MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 39; Otto, in: FS 50 Jahre BAG, S. 97 (112); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 214.

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

ckungsverhältnis77, begründet78. Eine gegenteilige Auffassung hätte außerdem zur merkwürdigen Konsequenz, dass die Anwendung der Haftungsgrundsätze von der reinen Zufälligkeit des Bestehens einer privaten Versicherung abhängig wäre79. Eine allgemeingültige und damit der Rechtssicherheit dienende Aussage über die Anwendbarkeit der Haftungsgrundsätze könnte auf diesem Wege nicht getroffen werden. II. Gesetzliche Pflichtversicherungen Durchbrochen wird dieser Grundsatz von der Rechtsprechung unter überwiegender Zustimmung des Schrifttums allerdings beim Vorliegen einer gesetzlichen Pflichtversicherung80. Denn bei diesen Gegebenheiten bestehe aus ihrer Sicht für die Anwendung der Haftungsgrundsätze kein Raum. Bereits der ein Abweichen vom allgemeinen Haftungsrecht des BGB legitimierende Ausgangspunkt im Arbeitsrecht, nämlich die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers, sei gänzlich zu verneinen, wenn die gesetzliche Deckungspflicht eines einstandspflichtigen Pflichtversicherers den Arbeitnehmer vor der persönlichen Belastung mit unzumutbaren Schadensersatzforderungen bewahrt81. In diesen Fällen müsse von dem Postulat, das die Versicherung der Haftung folgt, eben eine Ausnahme gebildet und die Grundsätze über den innerbetrieblichen Schadensausgleich für nicht anwendbar erklärt werden. Würde man nicht so verfahren, käme die ausschließlich für den Arbeitnehmer entwickelte Haftungsprivilegierung letztlich unberechtigterweise dem Pflichtversicherer zugute. Doch auch wenn 77 Zum versicherungsrechtlichen Trennungsprinzip vgl. BAG (GS), Beschl. v. 25.9.1957 – GS 4/56, GS 5/56, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO (IV der Gründe); Hanau, VersR 1969, 291; Lichtenberg, Berufliches Haftpflichtrisiko und Versicherungsschutz des Arbeitnehmers, S. 157. 78 Hanau, in: FS Lorenz, S. 283 (288 f.); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 214. 79 BAG, Urt. v. 14.10.1993 – 8 AZR 242/92, EzA § 611 BGB Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 28 (B II 1c der Gründe); BAG, Urt. v. 25.9.1997 – 8 AZR 288/96, AP Nr. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (I 4d der Gründe); AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 109. 80 BAG, Urt. v. 11.1.1966 – 1 AZR 361/65, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (2 der Gründe); BAG, Urt. v. 16.3.1966 – 1 AZR 414/65, AP Nr. 38 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3 der Gründe); BGH, Urt. v. 8.12.1971 – IV ZR 102/70, AP Nr. 68 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (III der Gründe); Peifer, ZfA 1996, 69 (77); MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 52; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 78; Walker, JuS 2002, 736 (739); differenzierend HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 39; ablehnend Annuß, NZA 1998, 1089 (1095). 81 BGH, Urt. v. 8.12.1971 – IV ZR 102/70, AP Nr. 68 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (III der Gründe).

§ 4 Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze

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diese Gründe im Ergebnis einen richtigen Kern in sich tragen, muss gleichwohl bei allem Verständnis für dieses Verfahren eine wichtige Einschränkung beachtet werden. Ohne jegliche Ausnahme müssen die Grundsätze über den innerbetrieblichen Schadensausgleich nämlich weiterhin vollständig anwendbar bleiben, wenn im Einzelfall der Pflichtversicherer im Innenverhältnis zum versicherten Arbeitnehmer zum Rückgriff legitimiert sein sollte82. III. Versicherbarkeit des Haftungsrisikos Von der Thematik eines bestehenden Versicherungsschutzes strikt zu trennen ist schließlich die Frage einer möglichen Versicherbarkeit des Haftungsrisikos. Trotz der parallelen Terminologie entfaltet Letztere nämlich für den Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze keine Relevanz, sondern spielt, wie noch zu sehen sein wird83, erst im Rahmen der Schadensquotelung auf der Ebene der mittleren Fahrlässigkeit als denkbares Abwägungskriterium eine Rolle. Diese Sichtweise liegt darin begründet, dass nach überwiegender Ansicht für den Arbeitgeber, paradigmatisch in Bezug auf Kraftfahrzeugversicherungen, keine Rechtspflicht zum Abschluss eines Versicherungsvertrages, sondern lediglich eine Obliegenheit zur vorbeugenden Risikobegrenzung besteht84. Diese könnte im Einzelfall zur Folge haben, dass es im konkreten Schadensfall zu Lasten des Arbeitgebers gereicht werden könnte, wenn dieser keine für den Arbeitnehmer entlastend wirkende Versicherung abgeschlossen hätte. Eine Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung auf die Höhe einer fiktiven Selbstbeteiligung wäre unter diesen Umständen als Rechtsfolge denkbar85.

82

ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 20. Vgl. hierzu die Ausführungen unter § 5 A. III. 2. 84 BGH, Urt. v. 10.1.1955 – III ZR 153/53, BGHZ 16, 111 (119); BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 66/82, AP Nr. 92 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (III 2b aa der Gründe); BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 524/82, AP Nr. 93 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B VII der Gründe); Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 113; Hanau/Preis, Anm. z. BAG, Urt. v. 24.11.1987, JZ 1988, 1072 (1075); Otto, in: FS 50 Jahre BAG, S. 97 (108 f.); einer Obliegenheit des Arbeitgebers kritisch gegenüberstehend Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 191 ff.; Sommer, NZA 1990, 837 (839). 85 BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 66/82, AP Nr. 92 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (III 2b dd der Gründe); AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 113; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 54; Schaub, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 63. 83

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§ 5 Ausgestaltung der Haftungsbeschränkung A. Haftungsverteilung nach dem Grad des Verschuldens Auf der Rechtsfolgenseite entspricht es dem originären Haftungsmodel des BGB, dass ein leicht fahrlässig handelnder Schädiger ebenso zum Ausgleich des gesamten Schadens verpflichtet ist wie ein vorsätzlich Handelnder. Das Gesetz unterscheidet in dieser Hinsicht weder zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, noch an sich zwischen den einzelnen Fahrlässigkeitsstufen, § 276 I 1 BGB. Dieser Grundsatz wird lediglich in Konstellationen durchbrochen, die durch eine bestimmte rechtliche Sonderbeziehung zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten gekennzeichnet sind. In diesen speziellen Fällen ist die Haftung auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt, vgl. §§ 300 I, 521, 599, 680, 968 BGB. Auch im Recht der Arbeitnehmerhaftung erfährt dieses gesetzliche Haftungsmodell eine fundamentale Modifizierung. Der Große Senat des BAG nahm es bereits in seiner grundlegenden Entscheidung vom 25.09.195786 als Anknüpfungspunkt, um die Reichweite einer Haftungsbeschränkung maßgeblich nach dem Grad des arbeitnehmerseitigen Verschuldens zu richten. Unterhalb der Vorsatzebene bildete sich rasch eine Dreiteilung heraus, die für den jeweiligen Haftungsumfang zwischen leichtester, mittlerer und grober Fahrlässigkeit unterschied. Zwar negierte in diesem Zusammenhang der 7. Senat des BAG in den achtziger Jahren die Differenzierung zwischen leichtester und mittlerer Fahrlässigkeit und sprach sich im Ergebnis auch bei Letzterer für eine vollständige Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers aus87. Der anschließend zuständige 8. Senat des BAG gab diese Fortentwicklung jedoch nur kurze Zeit später wieder auf und kehrte zu der bekannten Dreiteilung auf der Ebene der Fahrlässigkeit zurück88, die im Grunde bis heute unverändert blieb89.

86 BAG (GS), Beschl. v. 25.9.1957 – GS 4/56, GS 5/56, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO. 87 BAG, Urt. v. 23.3.1983 – 7 AZR 391/79, AP Nr. 82 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 21.10.1983 – 7 AZR 488/80, AP Nr. 84 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 88 BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 524/82, AP Nr. 93 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 89 Vgl. zuletzt BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 8 AZR 250/06, AP Nr. 15 zu § 254 BGB (B II 2c aa der Gründe); frei von Kritik ist diese Dreiteilung hingegen nicht, siehe etwa MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 42 m. w. N.

§ 5 Ausgestaltung der Haftungsbeschränkung

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I. Vorsatz 1. Grundsatz Außer Frage steht, dass der Arbeitnehmer im Falle eines vorsätzlichen Handelns den gesamten Schaden stets allein zu tragen hat. Eine Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers scheidet bei dieser Sachlage gänzlich aus. 2. Bezugspunkt des Verschuldens Doch so selbstverständlich, wie diese Rechtslage im Ergebnis auch erscheinen mag, so außergewöhnlich und hervorhebungsbedürftig ist eine ihr zugrunde liegende haftungsrechtliche Besonderheit. Diese liegt im Bezugspunkt des arbeitnehmerseitigen Verschuldens begründet. Denn im Zusammenhang mit den Grundsätzen über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung wird seit längerer Zeit die Frage diskutiert, ob sich das Verschulden nur auf die Pflichtverletzung oder aber auch auf den konkreten Schadenseintritt bzw. einzelne Schadensfolgen beziehen muss. Praktisch bedeutsam wird diese Fragestellung vor allem in Fällen, in denen der Arbeitnehmer vorsätzlich gegen eine Weisung des Arbeitgebers verstößt. Löst man diese Fallkonstellationen unter Zugrundelegung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, nach denen das Verschulden, abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen wie § 826 BGB, bekanntlich nur auf die Pflicht-, Rechtsguts- oder Schutzgesetzverletzung, nicht jedoch auch auf den eingetretenen Schaden zu beziehen ist90, würde bereits dieses Fehlverhalten des Arbeitnehmers eine volle Haftung desselben nach sich ziehen. Diesen Weg ging das BAG allerdings jüngst in seiner Entscheidung vom 18.04.200291 gerade nicht. Nachdem in der Rechtsprechung in dieser Hinsicht lange Zeit keine einheitliche Linie zu erkennen war92, erstreckte das BAG den Bezugspunkt des arbeitnehmerseitigen Verschuldens nunmehr unter umfassender Abwägung der zu dieser Thematik bislang vorgetragenen Argumente vielmehr ausdrücklich auch auf den Schadenseintritt93. Mit dieser Erkenntnis befindet sich das 90 BGHZ 34, 375 (381); 59, 30 (39); 75, 328 (329); Palandt/Grüneberg, § 276 Rn. 10; Staudinger/Löwisch/Caspers, § 276 Rn. 24 m. w. N. 91 BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 92 Vgl. allein die umfassende Rechtsprechungsübersicht bei Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 168. 93 BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3c der Gründe); bestätigt durch BAG, Urt. v. 10.10.2002 – 8 AZR 103/02, AP Nr. 1 zu § 104 SGB VII (II 4b ee der Gründe); BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 8 AZR 250/06, AP Nr. 15 zu § 254 BGB (B II 2c cc der Gründe).

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

BAG nun in Einklang mit der herrschenden Ansicht im Schrifttum94, aus dessen Kreis in erster Linie namentlich Deutsch95 und Gamillscheg96 besonders hervorzuheben sind, die bereits Mitte der Sechziger Jahre frühzeitig für diesen Lösungsweg eintraten. Begründet wird dieser Schritt maßgeblich mit dem Sinn und Zweck einer Haftungsbeschränkung. Denn eine strenge Haftung nach den zivilrechtlichen Regeln würde im Ergebnis zu einer vollen Risikozurechnung des Schadens in Richtung des Arbeitnehmers führen und damit dem eigentlichen Ziel einer Haftungsprivilegierung, nämlich den Arbeitnehmer gerade von einer derartigen Risikozurechnung des Schadens zu entlasten, gänzlich zuwiderlaufen97. Gewiss bewegt sich diese Begründung sehr nahe am Rande eines Zirkelschlusses. Ungeachtet dessen ist die Erstreckung des arbeitnehmerseitigen Verschuldens auf den Schadenseintritt aber letzten Endes wohl zumindest als notwendige „Konsequenz des innerbetrieblichen Schadensausgleichs“98 anzusehen und dementsprechend folgerichtig. Frei von Kritik ist dieser Weg aber dennoch nicht. Entgegengehalten wird ihm vereinzelt, dass er sich zu sehr vom Boden der allgemeinen zivilrechtlichen Haftungsgrundsätze entferne, dabei nicht mit dem Wortlaut des § 619a BGB in Einklang stehe, systematische Bedenken mit Blick auf § 110 I 3 SGB VII hervorrufe sowie dem Arbeitgeber die generelle Möglichkeit nehme, das Schadensrisiko in seinem Betrieb durch konkrete Weisungen zu steuern99. Ohne nun konkret auf die einzelnen Sachargumente eingehen zu wollen, ist jedoch bei all dieser Kritik zu bedenken, dass sich das Institut der Haftungsprivilegierung „lediglich“ um eine angemessene Schadensverteilung bemüht. Tangiert ist also nicht der Haftungsgrund als solcher, sondern ausschließlich der haftungsausfüllende Tatbestand, so dass bereits der Ausgangspunkt der geäußerten Missbilligung, nämlich das Bestreiten eines haftungsrechtlichen Sonderweges in Form einer zu weiten 94

MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 41; Döring, Arbeitnehmerhaftung und Verschulden, S. 77 ff.; MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 38; ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 14; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 74 f.; Richardi, JZ 1986, 796 (805 f.); Waltermann, RdA 2005, 98 (105 f.). 95 Deutsch, NJW 1966, 705 (709 f.); aus neuerer Zeit ders., RdA 1996, 1 (3). 96 Gamillscheg, RdA 1967, 375. 97 BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3c ee der Gründe); Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 74; Richardi, JZ 1986, 796 (805 f.). 98 MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 41 m. w. N. 99 HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 28; Krause, NZA 2003, 577 (582 f.); Otto, in: FS 50 Jahre BAG, S. 97 (100 ff.); ders., Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, ArbuR 1995, 72 (75); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 167; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 36.

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Abweichung vom allgemeinen Haftungsrecht, verfehlt und damit zurückzuweisen ist100. Insofern kommt eine alleinige Schadenstragungspflicht des Arbeitnehmers folglich nur dann zum Zuge, wenn der Bezugspunkt des Verschuldens zugleich auf den Eintritt eines Schadens gerichtet ist. Der Arbeitnehmer muss also nicht nur die Pflichtverletzung, sondern auch den Schaden zumindest als möglich voraussehen und ihn billigend in Kauf nehmen101. Bei dieser Beurteilung sind allerdings an die Vorstellungen des Arbeitnehmers vom Schaden sodann keine allzu großen Erwartungen zu stellen102. II. Grobe Fahrlässigkeit 1. Grundsatz Ist dem Arbeitnehmer eine grobe Fahrlässigkeit zur Last zu legen, so hat er in der Regel ebenfalls den gesamten Schaden allein zu tragen. Entsprechend den obigen Ausführungen muss sich jedoch auch hier die Fahrlässigkeit auf den Schadenseintritt als solchen beziehen. Grobe Fahrlässigkeit ist nach den allgemeinen Haftungsgrundsätzen anzunehmen, wenn der Handelnde die verkehrsübliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in einem ungewöhnlich hohen Maße verletzt und dasjenige außer Acht lässt, was jedem hätte einleuchten müssen, wobei im Unterschied zur rein objektiven Bewertung bei der einfachen Fahrlässigkeit auch ein subjektives Vorwerfbarkeitsmoment zu fordern ist103. 2. Ausnahmen Im Gegensatz zur starren Schadenstragungspflicht des Arbeitnehmers bei einem vorsätzlichen Handeln verschließt sich das BAG auf der Ebene der groben Fahrlässigkeit einer Haftungserleichterung jedoch nicht völlig. Trotz grob fahrlässigen Handelns seitens des Arbeitnehmers könne es nach Ansicht des BAG ausnahmsweise zu einer Haftungsbeschränkung kommen, wenn „die Höhe des dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers zuzurechnenden 100

MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 38; Waltermann, RdA 2005, 98 (105 f.). MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 41; ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 14 m. w. N. 102 MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 38. 103 St. Rspr. vgl. BGH, Urt. v. 2.3.1977 – IV ZR 43/75, VersR 1977, 465; BGH, Urt. v. 8.2.1989 – IVa ZR 57/88, NJW 1989, 1354; BGH, Urt. v. 18.12.1996 – IV ZR 321/95, NJW 1997, 1012; Palandt/Grüneberg, § 277 Rn. 5; Staudinger/ Löwisch/Caspers, § 276 Rn. 99 ff.; Jauernig/Stadler, § 276 Rn. 33. 101

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Schadensrisikos die Haftung des Arbeitnehmers unzumutbar erscheinen lässt“104. Diese wertende Betrachtung sei anhand einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, wobei der maßgebliche Gesichtspunkt dabei im Missverhältnis zwischen der Entlohnung des Arbeitnehmers und dem Schadensrisiko der Tätigkeit zu sehen sei105. Dieser Weg wird auch vom Schrifttum mehrheitlich mitgetragen106. Frei von Bedenken ist eine derart begründete Haftungserleichterung bei grober Fahrlässigkeit allerdings nicht. Kritisch entgegenhalten werden muss ihr vor allem, dass ruinöse Haftungsfolgen als Ergebnis einer Einzelfallabwägung offensichtlich nicht im technisch-organisatorischen Betriebsablauf und damit auch nicht im Herrschaftsbereich des Arbeitgebers liegen, so dass der die Haftungsbeschränkung scheinbar maßgeblich stützende Verweis auf das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko unter diesem Aspekt völlig ins Leere geht107. Freilich soll mit dieser Feststellung nicht die Aussage getroffen werden, dass eine Haftungserleichterung insgesamt bei grober Fahrlässigkeit gänzlich verfehlt wäre. Ganz im Gegenteil, auch auf dieser Fahrlässigkeitsebene kann es durchaus angebracht sein, das Betriebsrisiko des Arbeitgebers über § 254 BGB im Einzelfall haftungsmildernd zu bewerten108. Zu kritisieren ist aber die vom BAG vorgenommene Verknüpfung von Betriebsrisiko und Unzumutbarkeitsgrenze, da sich Letztere eben nicht aus dem Betriebsrisiko ableiten lässt. Um dem im Einzelfall vorliegenden Missverhältnis zwischen Verdienst des Arbeitnehmers und Schadensrisiko hinreichend Rechnung tragen zu können, müsste vielmehr stattdessen auf die soziale Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers abgestellt werden109. Würde es dabei gelingen, aus dieser so104

Grundlegend BAG, Urt. v. 12.10.1989 – 8 AZR 276/88, AP Nr. 97 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2 der Gründe). 105 BAG, Urt. v. 12.10.1989 – 8 AZR 276/88, AP Nr. 97 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2 der Gründe); BAG, Urt. v. 23.1.1997 – 8 AZR 893/95, NZA 1998, 140 (I 3c der Gründe); BAG, Urt. v. 15.11.2001 – 8 AZR 95/01, AP Nr. 121 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 4 der Gründe); BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3a der Gründe); BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 8 AZR 250/06, AP Nr. 15 zu § 254 BGB (B II 2c dd der Gründe). 106 Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1476); Dütz, NJW 1986, 1779 (1785); Hanau/ Preis, Anm. z. BAG, Urt. v. 24.11.1987, JZ 1988, 1072 (1074); Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, S. 413; den Präventionsgedanken hervorhebend Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 75 ff. 107 Krause, NZA 2003, 577 (583); HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 32; Otto/ Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 199. 108 Hanau/Preis, Anm. z. BAG, Urt. v. 24.11.1987, JZ 1988, 1072 (1074); MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 36. 109 Krause, NZA 2003, 577 (583); HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 32.

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zialen Schutzbedürftigkeit eine entsprechende Unzumutbarkeit zur Schadenstragungspflicht abzuleiten, so könnte diese dann als ein die Haftungsreduktion primär tragender Gesichtspunkt und damit zugleich als ein weiterer Anknüpfungspunkt für eine Haftungserleichterung auch bei grober Fahrlässigkeit begriffen werden110. Mit Blick auf die der vorliegenden Abhandlung zugrunde liegenden Schwerpunktsetzung kann dieser Gedankenschritt an dieser Stelle indes nur aufgegriffen und nicht weiter vertieft werden. 3. Die Figur der „gröbsten“ Fahrlässigkeit Im sog. „Bluttransfusionsfall“ hat das BAG mit Urteil vom 25.09.1997111 erstmals vom Begriff der besonders groben (gröbsten) Fahrlässigkeit gesprochen. Das Gericht hatte über das Verhalten einer Ärztin für Anästhesiologie zu entscheiden, die bei der im Rahmen einer Operation notwendigen Bluttransfusion diverse von einem Arzt zu beachtende Sicherheitsmaßnahmen missachtete, wodurch die Ärztin eine Verwechslung der Blutgruppen hervorrief, welche schließlich zum Tode der Patientin führte. In seiner Urteilsbegründung führte das BAG aus, dass wegen der akuten Lebensgefährdung bei einer fehlerhaften Bluttransfusion eine derartige Kumulierung von Fehlern nicht hinnehmbar sei. Das BAG bewertete das Verhalten als besonders grobe Fahrlässigkeit und entschied auf eine volle Haftung der Ärztin. Nun stellt sich losgelöst von diesem Einzelfall die interessante Frage, ob das BAG mit der Kreierung der gröbsten Fahrlässigkeit eine völlig neue Fahrlässigkeitsschwelle einführen und damit den Kreis der bisherigen Verschuldensstufen, speziell im Bereich zwischen dem Vorsatz und der groben Fahrlässigkeit, ganz generell erweitern wollte. Aus dem Urteil selbst lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen. Das Schrifttum steht dieser kreativen Schöpfung überwiegend ablehnend gegenüber und bezweifelt eine entsprechende Absicht des BAG, mit dem Begriff der gröbsten Fahrlässigkeit eine weitere Verschuldensstufe einführen zu wollen112. Für diese Deutung spricht allerdings nicht nur das eher formale Argument von Otto, nach dessen Ansicht eine derartige Rechtsfortbildung der erneuten Anrufung des Großen Senates bedurft hätte113. Vielmehr kann diese Deutung für sich beanspruchen, dass, wie oben gezeigt, auch 110 Vgl. zum Ganzen sehr ausführlich Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 200 ff.; strikt ablehnend dagegen Annuß, NZA 1998, 1089 (1094). 111 BAG, Urt. v. 25.9.1997 – 8 AZR 288/96, AP Nr. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (I 4e der Gründe). 112 Siehe etwa Annuß, NZA 1998, 1089 (1095 Fn. 71); Krause, NZA 2003, 577 (583). 113 Otto, in: FS 50 Jahre BAG, S. 97 (99).

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auf der Ebene der groben Fahrlässigkeit Haftungserleichterungen ausnahmsweise denkbar sind, so dass das BAG vor diesem Hintergrund womöglich lediglich klarstellen wollte, in welchen Fallkonstellationen, nämlich gerade in denen der gröbsten Fahrlässigkeit, definitiv keine Ausnahme zu ziehen und insofern keine Privilegierung des Arbeitnehmers zu erwarten ist114. Ob es hierzu allerdings tatsächlich gleich einer eigenen Verschuldensstufe in Form der gröbsten Fahrlässigkeit bedurft hätte, darf doch stark bezweifelt werden. Rechtssicherheit und -klarheit sind mit diesem äußerst schwammigen Begriff zumindest nicht verbunden. Eine Klarstellung des BAG wäre mehr als wünschenswert. III. Mittlere Fahrlässigkeit 1. Grundsatz Lässt der Arbeitnehmer die im Verkehr objektiv erforderliche Sorgfalt außer Acht, § 276 II BGB, ohne dabei jedoch leicht oder grob fahrlässig zu handeln, so ist sein Verhalten im Bereich der mittleren bzw. normalen Fahrlässigkeit anzusiedeln. Dem dreistufigen Haftungsmodell entsprechend ist auf dieser Verschuldensebene der Schaden grundsätzlich zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer quotal zu teilen. Die Verteilung soll nach der Rechtsprechung anhand einer „Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere von Schadensanlass und Schadensfolgen, nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten“ erfolgen115. 2. Kriterien der Haftungsverteilung Die Rechtsprechung entwickelte für diesen Vorgang einen ganzen, bewusst offen gelassenen, also erweiterungsfähigen Katalog von Kriterien, die in die jeweilige Abwägung mit je nach Fall unterschiedlicher Gewichtung einfließen sollen. Bedeutsam seien demnach vor allem der Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, die Gefahrgeneigtheit der jeweils zum Schaden führenden ausgeübten Tätigkeit, die Schadenshöhe, die Möglichkeit einer Versicherbarkeit des Risikos, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, die Höhe des Arbeitsentgeltes sowie „unter Umständen die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers, wie die Dauer seiner Be114 MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 37; Waltermann, RdA 2005, 98 (104). 115 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C IV 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3a der Gründe).

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triebszugehörigkeit, sein Lebensalter, seine Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten“116. Die Berücksichtigung der persönlichen Umstände gehe allerdings nicht so weit, dass schlechthin auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers als solche abzustellen sei117. Gegen diese weite Ausdehnung der Billigkeits- und Zumutbarkeitskriterien hat sich im Schrifttum eine außerordentlich harte, wenngleich auch bislang ebenso erfolglose, Meinungsfront gebildet. Den mittlerweile schon spitzzüngig als „Haftungspotpourri“118 oder auch als „Kasseler Allerlei“119 bezeichneten Abwägungskriterien wird zunächst ganz allgemein entgegengehalten, dass sich mit ihnen aufgrund ihrer wertungsfreien und wahllosen Aneinanderreihung praktisch jedes Ergebnis begründen ließe, so dass mit dem gesamten Abwägungsprozess letztlich eine große Rechtsunsicherheit einhergehe120. Mit Blick auf die einzelnen Abwägungskriterien wird daneben speziell die Einbeziehung der persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers in den Abwägungsvorgang scharf kritisiert und innerhalb unseres Schadensersatzrechtes nahezu einheitlich als systemfremd abgelehnt121. Diese Kritik ist zweifellos berechtigt, da die persönlichen Lebensumstände des Arbeitnehmers weder einen Bezug zur konkreten Schadensentstehung, noch einen solchen zum Arbeitsverhältnis und der damit zusammenhängenden Vertrauensbeziehung zwischen den Arbeitsvertragsparteien aufweisen122. Insofern ist bei den persönlichen Lebensumständen des Arbeitnehmers nicht nur, um mit Otto zu sprechen „zumindest Vorsicht [. . .] geboten“123. Vielmehr sollten diese Kriterien bei der Abwägung der Gesamtumstände in 116 BAG (GS), Beschl. v. 25.9.1957 – GS 4/56, GS 5/56, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO (III 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 66/82, AP Nr. 92 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (III 2b dd der Gründe); BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C IV 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3a der Gründe). 117 BGH, Urt. v. 10.1.1955 – III ZR 153/53, BGHZ 16, 111 (119); BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 66/82, AP Nr. 92 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (III 2b dd der Gründe); MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 37; ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 16. 118 Blomeyer, JuS 1993, 903 (907). 119 Gamillscheg, Anm. z. BAG, Urt. v. 24.11.1987, ArbuR 1988, 354 (355). 120 Hanau/Preis, Anm. z. BAG, Urt. v. 24.11.1987, JZ 1988, 1072 (1075). 121 Annuß, NZA 1998, 1089 (1094); Canaris, RdA 1966, 41 (47); Krause, NZA 2003, 577 (584); MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 50; Otto, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, ArbuR 1995, 72 (76); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 186. 122 Vgl. hierzu mit eingehender Begründung insbesondere auch Joussen, ArbuR 2005, 432 (433 f.). 123 Otto, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, ArbuR 1995, 72 (76).

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

Zukunft völlig ausgeklammert werden. Es geht schließlich nicht um die Sozialauswahl im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung, sondern um die Verteilung von Haftungsrisiken unter dem maßgeblichen Aspekt des Betriebsrisikos. IV. Leichteste Fahrlässigkeit Ist der Schaden auf leichteste Fahrlässigkeit (culpa levissima) zurückzuführen, so ist der Arbeitnehmer vollständig von einer Haftung befreit. Der Arbeitgeber hat in diesen Fällen also den gesamten Schaden stets allein zu tragen. Situationen, die durch eine leichteste Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers gekennzeichnet sind, liegen beim sog. „typischen Abirren“ der Arbeitsleistung, wie etwa beim „Sich-Vergreifen“, „Sich-Versprechen“ oder „Sich-Vertun“ vor124.

B. Summenmäßige Haftungsbeschränkung Häufig auf der Ebene der groben Fahrlässigkeit, genau genommen jedoch stufenübergreifend, wurde zum hinreichenden Schutze des Arbeitnehmers speziell vor existenzgefährdenden Schadensersatzansprüchen des Weiteren die Thematik einer Härtefallklausel in Form einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung ausgiebig diskutiert125. Ohne an dieser Stelle nun die gesamte Diskussion unnötig wiederholen und abermals austragen zu wollen, wurde, kurz gesagt, vereinzelt vorgeschlagen, die Haftung des Arbeitnehmers der Höhe nach auf bis zu drei Monatsentgelte zu beschränken126. Das BAG erteilte dieser Forderung jedoch eine klare Absage, da diese mit dem geltenden Recht nicht vereinbar sei127. Unter methodischen Gesichtspunkten sei eine derartige Rechtsfortbildung de lege lata nicht zu verwirklichen. Hierfür fehle es sowohl an einer allgemeinen Rechtsüberzeugung als 124 AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 55; ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 17; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 41. 125 Zur Diskussion vgl. Hanau/Preis, Anm. z. BAG, Urt. v. 24.11.1987, JZ 1988, 1072 (1074); Hanau/Rolfs, NJW 1994, 1439 (1442). 126 Otto, Gutachten zum 56. DJT, E 67, 88, 92 f.; Peifer, DRiZ 1986, 297 (302); ähnlich Däubler, NJW 1986, 867 (871); Krause, NZA 2003, 577 (583); ablehnend dagegen MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 38 m. w. N.; Hanau/Preis, Anm. z. BAG, Urt. v. 24.11.1987, JZ 1988, 1072 (1074). 127 BAG, Urt. v. 12.10.1989 – 8 AZR 276/88, AP Nr. 97 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2e der Gründe); BAG, Urt. v. 23.1.1997 – 8 AZR 893/95, NZA 1998, 140 (I 3c der Gründe); offengelassen noch BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 66/82, AP Nr. 92 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (IV der Gründe).

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auch an gesetzgeberischen Vorbildern. Eine summenmäßige Haftungsbeschränkung sei vielmehr ausschließlich dem Gesetzgeber vorbehalten. Auffällig an dieser Argumentation ist, dass sich das BAG mit den sachlichen Argumenten, die im Grunde für und gegen eine summenmäßige Haftungsbeschränkung sprechen, inhaltlich überhaupt nicht auseinandersetzt, sondern seine ablehnende Haltung stattdessen recht formal mit dem schlichten Verweis auf die ihm fehlende Legitimation zu einer derartigen Rechtsfortbildung rechtfertigt. Ob diese Rechtsansicht nun im Ergebnis zutreffend ist oder nicht, mag hier dahingestellt bleiben. Viel entscheidender ist nämlich die hinter dieser Argumentation stehende Aussage des BAG, im Wege der arbeitnehmerhaftungsrechtlichen Rechtsprechung nicht nur, ganz allgemein und untechnisch formuliert, sozialen Gerechtigkeitsempfindungen zum Durchbruch zu verhelfen, sondern dabei insbesondere auch methodischen und dogmatischen Restriktionen zu unterliegen. Dieser, sicherlich mehr verdeckte als offen gelegte, Hinweis auf die Existenz und den Stellenwert der Methodenlehre verdient zunächst einmal Zustimmung. Zugleich macht er jedoch wieder einmal in erschreckender Art und Weise deutlich, dass insbesondere auch in diesem arbeitsrechtlichen Bereich die Voraussetzungen und Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, wenn überhaupt, zumeist nur äußerst stiefmütterlich behandelt werden. Diese gängige richterliche Praxis steht bekanntlich in einem offensichtlichen Widerspruch zur immensen Bedeutung der Methodenlehre gerade in diesem speziellen richterrechtlich geprägten Gebiet des Arbeitsrechtes. Gründe für diese Enthaltsamkeit lassen sich indes nur schwerlich finden. Die vorstehende Rechtsprechung kann und sollte daher zugleich als Paradigma dienen, bei allen zu entscheidenden Fragestellungen die Methodenlehre nicht gänzlich aus den Augen zu verlieren. Gerade mit Blick auf die hiesige, in den Mittelpunkt dieser Abhandlung gerückten Thematik, betreffend den zwingenden bzw. dispositiven Charakter der Arbeitnehmerhaftungsgrundsätze, soll diesem generellen Anliegen mit den folgenden Ausführungen hinreichend Rechnung getragen werden.

C. Mitverschulden des Arbeitgebers Völlig losgelöst von der vorstehend aufgezeigten Haftungsprivilegierung nach den richterrechtlich geprägten Grundsätzen über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung ist des Weiteren die Frage von Bedeutung, ob und inwieweit die Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers überdies eine weitere Einschränkung durch ein konkretes Mitverschulden des Arbeitgebers gem. § 254 BGB erfährt. Anzunehmen ist ein solches bei Verstößen gegen echte Obliegenheiten des Arbeitgebers, wobei ein „Doppelverwertungsverbot“ na-

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

türlich insoweit besteht, als dass betriebliche Risiken, die bereits im Rahmen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs für den Arbeitnehmer haftungsmildernd berücksichtigt wurden, nicht noch einmal auf dieser Ebene über eine direkte Anwendung des § 254 BGB in eine Bewertung einfließen dürfen128. Trotz dieser latenten Gefahr sollte allerdings entgegen neuerer Tendenzen in der Rechtsprechung129 vom Prüfungsaufbau daran festgehalten werden, in einem ersten Prüfungsschritt zunächst eine Haftungsverteilung anhand der Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs vollständig und abschließend vorzunehmen und erst im Anschluss daran, wenn nötig, in einem zweiten Prüfungsschritt ein konkretes Mitverschulden des Arbeitgebers zu berücksichtigen130. Eine Umkehrung dieser Prüfungsreihenfolge sollte möglichst vermieden werden, da die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs dem Arbeitnehmer bereits eine „generelle und (mit)verschuldensunabhängige Grenze“ hinsichtlich seiner „Schadensverantwortung“ ziehen131. Plastisch verdeutlichen lässt sich dies vor allem anhand der Ebene der leichten Fahrlässigkeit. Handelt der Arbeitnehmer nämlich nur leicht fahrlässig, so ist seine Haftung, wie oben gezeigt, schon nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs ausgeschlossen. Die Betrachtung eines konkreten Mitverschuldens des Arbeitgebers erübrigt sich unter diesen Gegebenheiten gänzlich. Praktisch bedeutsamer ist ein etwaiges Mitverschulden des Arbeitgebers vielmehr auf den beiden verbleibenden Fahrlässigkeitsebenen der von der Rechtsprechung entwickelten Haftungstrias, also selbst dann, wenn der Arbeitnehmer grob fahrlässig gehandelt hat132. Ausschließlich in diesen Bereichen kann sich eine bereits nach dem innerbetrieblichen Schadensausgleich verminderte Haftung des Arbeitnehmers durch einen Verstoß des Arbeitgebers gegen echte Obliegenheiten weiter reduzieren. Derartige Obliegenheiten des Arbeitgebers bestehen, um ein paar Beispiele herauszugreifen, etwa in der Bereitstellung fehlerfreier Arbeitsmittel, in der Zuweisung der 128

Krause, NZA 2003, 577 (584); HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 41. BAG, Urt. v. 15.11.2001 – 8 AZR 95/01, AP Nr. 121 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3 und 4 der Gründe); BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 8 AZR 250/06, AP Nr. 15 zu § 254 BGB (B II 2 der Gründe). 130 BAG, Urt. v. 3.11.1970 – 1 AZR 228/70, AP Nr. 61 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2a cc der Gründe); BAG, Urt. v. 18.12.1970 – 1 AZR 177/70, AP Nr. 63 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (III 2 der Gründe); BAG, Urt. v. 16.2.1995 – 8 AZR 493/93, AP Nr. 106 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B II der Gründe); AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 74; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 55. 131 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 253. 132 Denck, BB 1985, 1736 (1739). 129

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Arbeit an hierfür auch geeignete Arbeitnehmer oder aber auch in der ausreichenden Überwachung derselben133. Freilich muss sich der Arbeitgeber hierbei auch das Verhalten Dritter, den allgemeinen bürgerrechtlichen Grundsätzen entsprechend, zurechnen lassen, §§ 254 II 2, 278 BGB134.

D. Darlegungs- und Beweislast Wie bereits im Rahmen der Ausführungen zur betrieblich veranlassten Tätigkeit geschehen, soll auch an dieser Stelle aufgrund ihrer grundlegenden Bedeutung kurz auf die prozessuale Seite eingegangen werden. Nach der Grundregel der Beweislastverteilung, wonach jede Partei die Beweislast für die Voraussetzungen der ihr günstigen Normen zu tragen hat135, obliegt es dem Arbeitgeber als Anspruchsteller, die anspruchsbegründenden Tatsachen für eine Haftung des Arbeitnehmers darzulegen und zu beweisen136. Dies betrifft sowohl die objektiven als auch die subjektiven Voraussetzungen einer Anspruchsnorm, einschließlich der verschiedenen Verschuldensgrade137. Gleichgültig ist es dabei, ob vertragliche oder deliktische Ansprüche im Raum stehen. Auch bei vertraglichen Ansprüchen ergibt sich trotz der Regelung des § 280 I 2 BGB hinsichtlich des Verschuldens keine Beweislastumkehr, welches sich nunmehr ausdrücklich aus § 619a BGB ergibt138. Noch einmal ist jedoch auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass demgegenüber der Arbeitnehmer darzutun hat, dass er den Schaden bei einer betrieblichen Tätigkeit verursacht hat, er also die Beweislast für die Betrieblichkeit der Tätigkeit trägt139. Auch im Recht der Arbeitnehmerhaftung sind bei prozessualer Betrachtung indessen Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast nicht aus133 Döring, Arbeitnehmerhaftung und Verschulden, S. 126 ff.; HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 42; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 258 ff. 134 BAG, Urt. v. 25.9.1997 – 8 AZR 288/96, AP Nr. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (I 3 der Gründe); zur Anwendbarkeit des § 278 BGB auch auf das Mitverschulden bei der Entstehung des Schadens vgl. BGH, Urt. v. 8.3.1951 – III ZR 65/50, BGHZ 1, 248 (249); Palandt/Grüneberg, § 254 Rn. 48. 135 Rosenberg, Die Beweislast, S. 12, 98; MünchKommZPO/Prütting, § 286 Rn. 111. 136 Busemann, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 108; ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 21; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 195. 137 Baumgärtel/Leisten, Handbuch der Beweislast, § 619a Rn. 3 ff. (8 m. w. N.); ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 21. 138 Vgl. zur Beweislastregel des § 619a BGB eingehend Oetker, BB 2002, 43. 139 BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2b dd der Gründe); Baumgärtel/Leisten, Handbuch der Beweislast, § 619a Rn. 5 m. w. N.

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

geschlossen. Neben dem Beweis des ersten Anscheins140 sind hierbei vor allem die Grundsätze einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu nennen141. Diese führen quasi zu einer Umkehr der konkreten Beweisführungslast, da der Arbeitgeber lediglich die Indizien, die beispielsweise auf ein Verschulden des Arbeitnehmers schließen lassen, vortragen muss und es daraufhin dem Arbeitnehmer obliegt, diesen Vortrag substantiiert zu bestreiten142. Ein etwaiges Mitverschulden des Arbeitgebers ist aufgrund des gesetzestechnischen Einwendungstatbestandes des § 254 BGB im Prozess von Amts wegen zu berücksichtigen, sofern von einer Partei, welche nicht zwangsläufig der Arbeitnehmer sein muss, entsprechende Tatsachen vorgetragen werden143. Die Beweislastregel des § 619a BGB findet in dieser Fallkonstellation keine Anwendung144. Vielmehr verbleibt es in dieser Hinsicht bei den allgemeinen Grundsätzen, nach denen der Schädiger, sprich der Arbeitnehmer, die Beweislast für ein Mitverschulden des Geschädigten, also des Arbeitgebers, zu tragen hat145.

§ 6 Ergebnis Die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung kommen für alle aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätigen Arbeitnehmer zum Tragen. Neben den Stammbeschäftigten fallen auch Auszubildende sowie Leiharbeitnehmer in den persönlichen Geltungsbereich. Ebenso erstrecken sich die Grundsätze auf leitende Angestellte. Noch ungeklärt ist die Anwendbarkeit der Grundsätze auf arbeitnehmerähnliche Personen. Aufgrund der vielfältigen Erscheinungsformen dieses Personenkreises sollte jedenfalls eine pauschale Aussage vermieden werden. Statt einer allein auf den formalen Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person abstellenden Zuordnung sollte vielmehr im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob ein Rechtsgrund gege140 BAG, Urt. v. 30.8.1966 – 1 AZR 456/65, NJW 1967, 269 (270 f.); Baumgärtel/Leisten, Handbuch der Beweislast, § 619a Rn. 9; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 195 f. 141 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B II 2c aa der Gründe); Oetker, BB 2002, 43 (44). 142 Baumgärtel/Leisten, Handbuch der Beweislast, § 619a Rn. 8. 143 Baumgärtel/Helling, Handbuch der Beweislast, § 254 Rn. 1; MünchKomm/ Oetker, § 254 Rn. 143 m. w. N.; ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 67; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 257; Jauernig/Teichmann, § 254 Rn. 19 m. w. N. 144 Oetker, BB 2002, 43 (45). 145 MünchKomm/Oetker, § 254 Rn. 145; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 257.

§ 6 Ergebnis

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ben ist, welcher eine vom BGB abweichende Schadenszurechnung rechtfertigt. Selbständig Tätige, Organmitglieder juristischer Personen, Aufsichtsratsmitglieder und hoheitlich tätige Beamte sind vom persönlichen Geltungsbereich dagegen ausgenommen. Nach Aufgabe der über viele Jahrzehnte als Voraussetzung für eine Haftungsprivilegierung angesehenen Gefahr- bzw. Schadensgeneigtheit der Tätigkeit ist für den sachlichen Geltungsbereich der Grundsätze nunmehr nur noch auf eine betriebliche Veranlassung der Tätigkeit abzustellen. Diese liegt vor, wenn die Tätigkeit dem Arbeitnehmer arbeitsvertraglich übertragen worden ist oder der Arbeitnehmer die Tätigkeit im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt. Verfolgt der Arbeitnehmer zugleich eigenwirtschaftliche Ziele, hängt die Eröffnung des Anwendungsbereiches der Haftungsgrundsätze nach Auffassung des BAG davon ab, ob die Verfolgung betrieblicher oder die eigenwirtschaftlicher Ziele als entscheidende Schadensursache anzusehen ist. Für das Vorliegen des Merkmals der betrieblichen Veranlassung der Tätigkeit trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Die Ausweitung der Haftungsprivilegierung auf alle durch den Betrieb veranlassten Tätigkeiten bringt es mit sich, dass die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung nunmehr auch im Bereich der hiervon bislang ausgeklammerten Mankohaftung uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Denn auch im Rahmen der Mankohaftung richtet sich die Einstandspflicht des Arbeitnehmers nicht nach den Vorschriften über die Unmöglichkeit, sondern ausschließlich nach den Regeln über die Schlechtleistung. Eine seitens des Arbeitnehmers freiwillig abgeschlossene Versicherung gegen das Risiko der betrieblichen Tätigkeit lässt eine Anwendung der Haftungsgrundsätze unberührt. Durchbrochen wird der Grundsatz, dass die Versicherung der Haftung folgt, jedoch in der Regel im Falle des Bestehens einer gesetzlichen Pflichtversicherung. Die Ausgestaltung und Reichweite einer Haftungsbegrenzung richtet sich maßgeblich nach dem Grad des arbeitnehmerseitigen Verschuldens. Ist dem Arbeitnehmer Vorsatz anzulasten, wobei sich der Bezugspunkt des Verschuldens zugleich auf den Eintritt eines Schadens beziehen muss, hat er stets den gesamten Schaden allein zu tragen. Unterhalb der Vorsatzebene wird eine Dreiteilung vorgenommen. Fällt dem Arbeitnehmer eine grobe Fahrlässigkeit zur Last, so hat er in der Regel ebenfalls den gesamten Schaden allein zu tragen. Ist das Verhalten des Arbeitnehmers im Bereich der mittleren bzw. normalen Fahrlässigkeit anzusiedeln, so ist der Schaden grundsätzlich zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer quotal zu teilen. Die Verteilung wird anhand einer Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere von Schadensanlass und Schadensfolgen, nach Billigkeits- und

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1. Teil: Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers

Zumutbarkeitskriterien vorgenommen. Ist der Schaden auf leichteste Fahrlässigkeit (culpa levissima) zurückzuführen, so ist der Arbeitnehmer vollständig von einer Haftung befreit. Einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung, etwa dahingehend, die Haftung des Arbeitnehmers ganz generell der Höhe nach auf bis zu drei Monatsentgelte zu beschränken, erteilte das BAG sowohl gestützt auf das Fehlen einer entsprechenden allgemeinen Rechtsüberzeugung als auch auf das Fehlen an gesetzgeberischen Vorbildern eine Absage. Schließlich ist zu beachten, dass sich die Haftung des Arbeitnehmers losgelöst vom innerbetrieblichen Schadensausgleich auch unter Anwendung der allgemeinen Grundsätze, beispielsweise durch einen Verstoß des Arbeitgebers gegen echte Obliegenheiten, in direkter Anwendung des § 254 BGB reduzieren kann. Im Rahmen der Beweislast ergeben sich über § 619a BGB hinaus keine weiteren Besonderheiten.

2. Teil

Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion Dass das Befassen mit der Haftung des Arbeitnehmers inzwischen mit einer schier „unendlichen Geschichte“1 oder als „arbeitsrechtlicher Dauerbrenner“2 umschrieben wird, zeigt sich wohl am ehesten bei der Frage der dogmatischen Begründung einer Haftungsprivilegierung. Denn trotz einer in den vergangenen Jahrzehnten ausgiebig geführten, mittlerweile kaum noch überschaubar darstellbaren, Kontroverse ist diese Frage bis heute nicht abschließend und konsensfähig geklärt. Neben der eigentlichen Begründungskontroverse scheint inzwischen nicht einmal mehr Einvernehmen darüber zu bestehen, in welche verschiedenen Grobrichtungen sich die bisherigen Begründungsansätze möglichst einheitlich kategorisieren lassen. So werden die Begründungsansätze teils gar nicht erkennbar klassifiziert3, teils in zwei Kategorien nach haftungsgrund- und haftungsfolgenorientierten Lösungen4 oder aber auch nach dem Erfordernis einer Rechtsfortbildung hinsichtlich ihres Rechtsquellencharakters unterschieden5. Daneben findet sich in Anlehnung an den Deliktsaufbau auch eine Gliederung nach tatbestands-, verschuldens- und rechtsfolgenbezogenen Ansätzen6 bzw. eine daran anknüpfende Einteilung in vier Kategorien mit einer zusätzlichen Ebene der rechtswidrigkeitsbezogenen Ansätze7. Der eigentlichen Diskussion dienlich ist diese unterschiedliche Handhabe bei der Kategorisierung gewiss nicht. Ihr Stellenwert darf jedoch auch nicht 1

Slapnicar/Reuter, ArbuR 1986, 257. Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 5. 3 Zimmermann, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und außenstehenden Dritten bei Verwirklichung betriebstypischer Gefahr, S. 28 ff. 4 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 71; Staudinger/Richardi/ Fischinger, § 619a Rn. 48. 5 Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 16 ff. u. S. 35 ff. 6 MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 25; Reinhardt, Die dogmatische Begründung der Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers, S. 65 f. 7 Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 81 f.; Diem, Die theoretischen Grundlagen der Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bei schadensgeneigter Arbeit, S. 22 f. 2

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

überbewertet werden, da es vorliegend nicht um eine inhaltlich richtige oder falsche Darstellung geht8, sondern um eine zweckmäßige oder unzweckmäßige. Notwendig ist eine Kategorisierung aber auf jeden Fall, will man sich nicht in der Flut der dogmatischen Begründungsansätze verlieren. Im Folgenden wird daher eingebettet in das bestehende System tradierter Begründungsmodelle unter schwerpunktmäßiger Betrachtung neuerer Entwicklungstendenzen zunächst eine Grobeinteilung in haftungsgrund- und haftungsfolgenorientierte Ansätze vorgenommen und innerhalb dieser beiden Kategorien sodann weiter unterschieden. Dabei erscheint es unumgänglich, noch eine weitere, sich im Vordringen befindliche, dritte Grobeinteilung vorzunehmen. Dessen zugrunde liegendes Begründungsmodell lässt sich nicht unter die zwei zuvor genannten einordnen. Diese recht neue eigenständige Kategorie kann mit dem Terminus „multikausaler Ansatz“ betitelt werden. Auf eine differenzierte Darstellung zwischen Ansätzen aus der Rechtsprechung und solchen aus dem Schrifttum soll hingegen aus Gründen der Übersichtlichkeit bewusst verzichtet werden. Für die hier von Interesse behaftete Frage stehen ausschließlich Sachargumente und nicht deren formaler Ursprung im Vordergrund. Gleiches gilt für die in der Vergangenheit bereits vielfach wiederholt vorgetragene chronologische Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung in diesem Bereich9.

§ 7 Haftungsgrundorientierte Ansätze A. Korrektur der Tatbestandsvoraussetzungen I. Stillschweigende vertragliche Haftungsvereinbarung In der wissenschaftlichen Diskussion praktisch keine nachhaltige Bedeutung erlangten die ersten Begründungsversuche des RAG10, sowie des ihm 8 A. A. offenbar Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 82, wenn er davon spricht, dass es „richtiger“ erscheine, eine Einteilung in 4 Grobrichtungen vorzunehmen. 9 Zur Entwicklung in der Rechtsprechung sei verwiesen auf die ausführliche Darstellung von Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 10 ff. 10 RAG, Urt. v. 12.6.1937, ARS 30, 3 (6 f.); RAG, Urt. v. 8.11.1939, ARS 37, 269 (271); selbst noch das BAG, Urt. v. 30.10.1963 – 1 AZR 463/62, AP Nr. 30 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (6 der Gründe), zieht versteckt in den Entscheidungsgründen die Möglichkeit eines stillschweigenden Haftungsausschlusses in Betracht.

§ 7 Haftungsgrundorientierte Ansätze

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vereinzelt mit unterschiedlichen Ausprägungen folgenden Teils der Literatur11, die Haftung des Arbeitnehmers durch Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien zu mildern. Schon frühzeitig stand dieser, zwar auf ethischen Erwägungen beruhenden, letztlich aber nicht durch Tatsachen selbst entwickelten und begründbaren Feststellung, der Einwand einer unzulässigen, künstlichen Fiktion entgegen, da eine derartige „Auslegung“ des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages weit über den Rahmen des § 157 BGB hinausgehe, indem keine Lücke ausgefüllt, sondern der Vertrag gänzlich abgeändert werde12. Die stillschweigende Vereinbarung als Fiktion und als eine der wohl bekanntesten Quellen von Scheinbegründungen13 erfuhr durch diesen Begründungsversuch so im Grunde nur eine neue Ausprägung. Obwohl dieser Begründungsversuch bereits mehrfach zutreffend und sicherlich abschließend widerlegt sein dürfte, sei er dennoch hier nicht nur der Vollständigkeit halber erwähnt. Aktualität erlangt zwar nicht der Begründungsversuch an sich. Interessant ist aber eine im neueren Schrifttum gegen diesen Ansatz vorgetragene Kritik, welche gerade vor dem Hintergrund der Frage einer rechtscharakterlichen Ausformung der Haftungsgrundsätze eine genauere Betrachtung verdient. Gegen die Annahme einer stillschweigenden vertraglichen Haftungsvereinbarung wird nämlich neuerdings vorgetragen, dass „auf diesem Wege nicht die grundsätzliche Unabdingbarkeit der zugunsten des Arbeitnehmers geltenden Grundsätze [. . .] erklärt werden“ könne14. Dieser Begründung kann in der Form nicht gefolgt werden. Mag die Argumentation auch in sich schlüssig sein, so setzt sie doch in unzulässiger Weise voraus, dass die Haftungsgrundsätze zwingenden Charakter aufweisen und grundsätzlich nicht zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien stehen. Diese Aussage aber kann ohne dogmatische Verortung der Grundsätze 11

Andresen, DB 1960, 844 f.; ders., DB 1961, 308 (309); Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 37; Motzer, Die „positive Vertragsverletzung“ des Arbeitnehmers, S. 212; Wiegleb, MittArbGVerb 1956, 5 (6); unter Zuhilfenahme des Vehikels der stillschweigenden Vereinbarung auch Klein, Schadenshaftung im Arbeitsverhältnis, S. 43 ff. (45, 47), der im Bereich des Fahrlässigkeitsbegriffs auf Grund der spezifischen Eigenart des Arbeitsverhältnisses ein „arbeitsvertraglich (stillschweigend) reduziertes Sorgfaltsmaß“ annimmt, das gerade das „typische Abirren“ von der Haftung ausnehme; selbst daran zweifelnd allerdings ders., BB 1964, 1086 (1089). 12 So bereits die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des RAG, Urt. v. 23.11.1938, ARS 34, 357 (360); Below, in: FS Lehmann, S. 646 (654); Bertermann, DArbR 1940, 46; Herschel, JW 1939, 454; Hueck, Anm. z. RAG, Urt. v. 18.12.1940, ARS 41, 64 (65); ders., Anm. z. RAG, Urt. v. 30.9.1941, ARS 43, 116. 13 Brecher, in: FS Nikisch, S. 227 (239); Larenz, in: FS Nikisch, S. 275 (297 f.). 14 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 76.

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

an sich noch gar nicht getroffen werden und bedürfte eventuell, was noch zu zeigen sein wird, selbst einer entsprechenden Rechtsgrundlage. Wäre dies anders, würde die Frage nach dem Charakter der Haftungsgrundsätze als zwingendes oder dispositives Recht zu einer eigenen Voraussetzung der die Haftungsprivilegierung stützenden Rechtsgrundlage gemacht werden. Beide Themenkomplexe sind aber voneinander unabhängig und streng zu trennen. Denn maßgeblich für die Frage nach einer der Haftungsprivilegierung zugrunde liegenden Rechtsgrundlage sind allein diejenigen Faktoren, die eine unter strikter Anwendung des BGB erzielte volle Haftung des Arbeitnehmers als unbefriedigend erachten lassen. Hierzu ist der Faktor des Rechtscharakters im Sinne einer Unterscheidung zwischen zwingendem oder dispositivem Recht sicher nicht zu zählen, da sich aus ihm weder Anlass noch Grund für eine abweichende mildere Haftung des Arbeitnehmers ergeben. Vielmehr betrifft dieser den hiervon losgelösten Umstand, inwieweit das einmal erzielte Ergebnis wiederum den Parteien zur Disposition gestellt werden darf, ohne dabei ein für den Arbeitnehmer erreichtes Schutzniveau zu durchbrechen. Diese Frage aber stellt sich erst im Anschluss an eine entsprechende Rechtsgrundlage und kann nicht als Voraussetzung zum Auffinden derselben deklariert werden. Der zwingende Charakter ist demnach keine Voraussetzung für eine die Haftungsprivilegierung tragende Rechtsgrundlage, sondern nur ein mögliches Mittel zur Erhaltung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes. Eine dem entgegenstehende Argumentation kann sich nicht des Eindrucks erwehren, mit einer Reihe von Wünschen nach einer entsprechenden Rechtsgrundlage zu suchen, anstatt in richtiger Reihenfolge aus einer gefundenen Rechtsgrundlage die sich hieraus ergebenen Rechtsfolgen abzuleiten. II. Gesamtbetrachtung des arbeitnehmerischen Verhaltens 1. Das Dauerschuldverhältnis als Inbegriff von Leistungen und Fehlern Auf gänzlich anderem Wege, aber zugleich von der Annahme geleitet, dass im BGB selbst eine sachgerechte Lösung für die Arbeitnehmerhaftung zu finden sei, wurde des Weiteren die auf der Tatbestandsebene inhaltlich bedeutsamere und noch heute, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, einen aktuellen Bezug aufweisende Auffassung vertreten, dass bereits das Vorliegen einer die Schadensersatzpflicht des Arbeitnehmers begründende Pflichtverletzung dadurch verneint werden könne, indem an das Arbeitsverhältnis in seiner Eigenart als Dauerschuldverhältnis angeknüpft werde. Dem Inbegriff bzw. der Gesamtheit der zu erbringenden Arbeitsleistungen müsse ein vergleichbarer Inbegriff von Fehlern gegenüberstehen, so dass für die Frage der

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Pflichtverletzung nicht auf die einzelne zum Schaden führende Handlung, sondern auf das Gesamtverhalten des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis abzustellen sei15. Bei einer derartigen Betrachtung wäre es jedoch selbst dem Arbeitgeber bei eigener Verrichtung der Arbeit nicht möglich, während eines langfristigen Arbeitsverhältnisses eine dauerhaft fehlerfreie Arbeitsleistung zu erbringen. Daher könne der Arbeitgeber auch keine „bis ins letzte fehlerfreie Arbeit“ für sich beanspruchen, sondern habe in Parallele zur Gattungsschuld des § 243 BGB lediglich einen auf eine Leistung „mittlerer Art und Güte“ gerichteten Anspruch16. Habe demnach ein Arbeitnehmer im Laufe seiner Beschäftigung einmal eine Fehlhandlung begangen, wie sie, und gerade hier liege die Abgrenzung der „entschuldbaren“ von nicht mehr tolerierbaren Fehlhandlung des Arbeitnehmers, jedem Menschen einmal in Anbetracht der Vielzahl der zu erbringenden einzelnen Leistungen als „typischen Versagensfall“ unterlaufen könne, so bleibe dies ohne Einfluss auf die Bewertung der Arbeitsleistung in ihrer Gesamtheit, weshalb diese nach wie vor mit dem Attribut einer recht guten Verrichtung bewertet und dementsprechend nicht als tatbestandliche Pflichtverletzung angesehen werden könne17. 2. Die Bedenken gegen eine Gesamtbetrachtung Diese Argumentation wäre wohl kaum zu entkräften, wenn ihre Prämisse, dass für die Beurteilung der Pflichtverletzung nicht auf die einzelne zum 15 Rother, Haftungsbeschränkung im Schadensrecht, S. 267 f.; ähnlich von der Gablentz, Die Grundlagen der Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bei gefahrenbehafteter Arbeit, S. 57 ff. (60), unter Verweis auf die sich aus Treu und Glauben ergebenen immanenten Grenzen der Sicherungs- und Schutzpflicht aus der Eigenart des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis. Im Gegensatz zu Rother begründet von der Gablentz seinen Ansatz aber noch mit einem weiteren Argument, nämlich der These, dass der Arbeitgeber „im übrigen“ das Risiko gefahrenbehafteter Arbeit, einschließlich des Risikos menschlicher Unzulänglichkeit, zu tragen habe (S. 61). Durch diesen als Hilfsargument getarnten Versuch, die Gesamtbetrachtung nicht zwangsläufig auch außerhalb des Arbeitsverhältnisses bei allen anderen Dauerschuldverhältnissen vornehmen zu müssen, entzieht von der Gablentz seinem Ausgangspunkt und seiner damit verbundenen ursprünglichen Argumentation allerdings selbst den Boden; siehe in diesem Zusammenhang ebenfalls Wiedemann, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, S. 70, nach dem im Arbeitsverhältnis infolge der Gemeinschaftsbindung ein Gesamtverhalten berücksichtigt werden müsse, welches „ein einmaliges Versagen in milderem Licht“ erscheinen lasse. 16 Rother, Haftungsbeschränkung im Schadensrecht, S. 268; in diesem Sinne auch Slapnicar/Reuter, ArbuR 1986, 257 (260), die jedoch den auf einen „Output mittlerer Art und Güte“ gerichteten Erwartungshorizont des Arbeitgebers erst im Bereich des Verschuldens eine Relevanz beimessen und zugleich die Bedeutung des § 254 BGB hervorheben (262). 17 Rother, Haftungsbeschränkung im Schadensrecht, S. 268, 273.

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Schaden führende Handlung, sondern auf ein Gesamtverhalten des Arbeitnehmers abzustellen sei, tatsächlich zuträfe18. Gerade diese Voraussetzung ist jedoch weder aus dogmatischen Gründen haltbar, noch ließe sie sich und damit das gesamte Konstrukt ganz allgemein aus rein praktischen Gründen so ohne weiteres als Gesamtlösung umsetzen. a) Das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis ohne Sonderstellung Zutreffend ist diesem Ansatz vor allem entgegengehalten worden, dass nach geltendem Recht das zivilrechtliche Haftungssystem sowohl für die vertragliche als auch für die deliktische Haftung ausschließlich an die einzelne Pflichtverletzung anknüpft19 und der Beurteilungsmaßstab somit de lege lata nicht auf ein Gesamtverhalten ausgerichtet werden kann. An dieser allgemeinen zivilrechtlichen Vorgabe muss sich auch die spezielle Haftung des Arbeitnehmers messen lassen. Gründe für einen von der Einzelbetrachtung abweichenden Haftungsanknüpfungspunkt aufgrund einer möglichen Sonderstellung des Arbeitsverhältnisses sind insoweit nicht ersichtlich. Insbesondere rechtfertigt sich eine andere Sichtweise nicht allein schon aus der Tatsache, dass es sich bei dem Arbeitsverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis handelt, wie ein entsprechender Blick auf das Recht anderer gesetzlich normierter Dauerschuldverhältnisse, wie beispielsweise der Miete oder der Leihe, belegt. Trotz der mit dem Arbeitsverhältnis vergleichbaren auf Dauer angelegten Eigenart dieser Schuldverhältnisse ist auch den dortigen Bereichen des Haftungsrechts eine Art Gesamtbetrachtung im Hinblick auf das Fehlverhalten des jeweiligen Schuldners fremd. Nimmt man dies nun zum Anlass, hieraus eine gesetzgeberische Wertung zu erzielen, so zeigt sich in diesem haftungsrechtlichen Bereich also gerade eine gewisse Konformität zwischen Einzel- und Dauerschuldverhältnis, so dass der pauschale Verweis auf den Charakter des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis zur Begründung einer vorzunehmenden Gesamtbetrachtung ins Leere geht. Ein etwaiger Zusammenhang zwischen Dauerschuldverhältnis und besonderem Haftungsanknüpfungspunkt in Form einer Gesamtbetrachtung kann insofern nicht hergestellt werden. Auch wenn diese Situation offensichtlich vereinzelt dem persönlichen Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufen vermag20, so ist sie doch Ausdruck einer vom Ge18

So bereits Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 39. Eich, NZA 1984, 65 (70); Gick, JuS 1980, 393 (397); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 72; a. A. Slapnicar/Reuter, ArbuR 1986, 257 (262 Fn. 57), anhand eines Beispiels, dass die Einzelbetrachtung in Wirklichkeit in der Praxis nicht nachvollzogen werde. 19

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setzgeber selbst hervorgerufenen und vom Gesetz nach wie vor getragenen Regelung. Diese vorgezeichnete gesetzgeberische Wertung schließlich im Rahmen des Arbeitsverhältnisses unter schlichten Verweis auf dessen Charakter als Dauerschuldverhältnis zu ignorieren, käme in einer wertenden Betrachtung einem nicht zu rechtfertigenden Bruch mit dem Recht der sonstigen Dauerschuldverhältnisse gleich21 und ist demnach abzulehnen. Eine Sonderstellung unter den anderen Dauerschuldverhältnissen kann das Arbeitsverhältnis ferner auch nicht unter dem zusätzlichen Aspekt seiner stark akzentuierten personalen Struktur für sich beanspruchen. Zwar wird die besondere Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses gerade durch das Zusammenspiel von personalem und schuldrechtlichem Element maßgeblich gestaltet und dadurch ebenso geprägt. Dies geschieht jedoch nicht in der Weise, dass beide Elemente unter wechselseitiger Einflussnahme gewissermaßen miteinander verschmelzen, sondern nur dergestalt, dass beide unter Aufrechterhaltung ihrer Eigenständigkeit nebeneinander treten, so dass das schuldrechtliche Element letztlich als solches von dem personenrechtlichen unberührt bleibt22. Eine gesamtleistungsorientierte Betrachtungsweise lässt sich damit auch unter diesem Gesichtspunkt nicht erzielen. Somit verbleibt aus dem für eine Gesamtbetrachtung angeführten Argumentationskonstrukt letztlich nur noch die, nicht ausschließlich allein auf den Charakter des Dauerschuldverhältnisses als solche abstellende These, dass dem Inbegriff der zu erbringenden Arbeitsleistungen ein ähnlicher Inbegriff von Fehlern gegenüberstehen müsse. Eine Gesamtbetrachtung begründen kann jedoch auch sie nicht. Denn so konsequent die Schlussfolgerung dieser These auch sein mag, kommt sie gleichwohl nicht über das Stadium einer bloßen Behauptung hinaus, da bereits ihr Ansatz zum Scheitern verurteilt ist. Dieser basiert nämlich auf der schlichten Fehlvorstellung, die einzelnen vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen generell zu einem Inbegriff vereinigen zu können. Wird ein Inbegriff dabei im weitesten Sinne als Mehrheit von selbständigen Gegenständen verstanden, die durch einen gemeinsamen wirtschaftlichen Zweck miteinander verbunden sind und unter einem einheitlichen Begriff zusammengefasst werden können23, so mag dieser Aussage zwar im Sonderfall für miteinander verkettete und in Beziehung zueinander stehende einzelne Leistungen des Arbeitnehmers durchaus 20

Beispielsweise dem von Däubler, NJW 1986, 867 (869). Kohte, Jura 1985, 304 (305); Preis, ArbuR 1986, 360 (364). 22 Witt, Zur Haftungssituation des Arbeitnehmers im Bereich „schadensgeneigter Arbeit“ bei Schädigung des Arbeitgebers und betriebsfremder Dritter, S. 109 f.; speziell auf die Ebene des Verschuldens bezogen ebenso Achterberg, AcP 164 (1964), 14 (28). 23 Hadding, in: FS Steindorff, S. 31 (34); MünchKomm/Holch, § 90 Rn. 42. 21

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eine gewisse Berechtigung zukommen. Zu denken ist hierbei etwa an die einzelnen Leistungen eines Maurers, der an mehreren aufeinander folgenden Tagen ausschließlich an einem Ort mit der Errichtung eines bestimmten Mauerwerkes beschäftigt ist. In den meisten Fällen dagegen, können die einzelnen Leistungen des Arbeitnehmers jedoch nicht generell in einen zweckhaften Zusammenhang miteinander gebracht und zu einem Inbegriff vereint werden24. Dies verdeutlicht in einer Abwandlung der obige Fall, wenn stattdessen der Maurer an unterschiedlichen Tagen nachfolgend an verschiedenen Orten verschiedene Mauerwerke errichten würde. In diesem Fall würden mangelhafte Arbeiten am Mauerwerk des Ortes A in keinerlei Beziehung zu solchen am Mauerwerk des Ortes B stehen, geschweige denn die Leistungen als solche durch einen gemeinsamen Zweck miteinander verbunden sein25. Hier gleichwohl einen entsprechenden Zusammenhang zwischen beiden Leistungen ziehen zu wollen, käme einer Fiktion gleich. b) Bestehende Umsetzungsschwierigkeiten in der Praxis Neben dieser auf dogmatischen Gründen beruhenden Kritik, ist die gesamte Auffassung zudem starken Bedenken aus der Praxis ausgesetzt. Offen bleibt insbesondere, auf welche Art und Weise eine Gesamtleistung von mittlerer Art und Güte im jeweiligen Einzelfall konkret bestimmt und demzufolge die tolerierbare von der tadelnswerten Fehlleistung exakt unterschieden werden kann26. Das dargelegte pauschale Abgrenzungskriterium in Form des typischen Versagensfalles zumindest vermag hier sicherlich keine Hilfe zu bieten, geschweige denn sich des Eindrucks einer gewissen Beliebigkeit zu erwähren. Selbst wenn sich im Übrigen ein gewisses Modell von kategorisierten Fehlleistungen herausbilden ließe, hieße dies nicht zugleich, dass eine allumfassende Lösung gefunden wäre. Nicht ausgeräumt wären nämlich weiterhin Abgrenzungsproblematiken, die durch die in der Person des Arbeitnehmers selbst liegenden Umstände sowie durch äußere Rahmenbedingungen begründet wären. Hierzu zählen Abgrenzungsschwierigkeiten zum einen im Falle wiederholter Schädigungen27 sowie zum anderen im Falle eines erst seit kurzem, womöglich erst seit einem Tag bestehenden Arbeitsverhältnisses, bei welchem eine Gesamtbetrachtung nur äußerst schwer vorgenommen werden könnte. 24

Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 83. Dies verdeutlicht beispielhaft und sehr prägnant auch Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 323 f., anhand eines Bauschlossers auf Montage. 26 Witt, Zur Haftungssituation des Arbeitnehmers im Bereich „schadensgeneigter Arbeit“ bei Schädigung des Arbeitgebers und betriebsfremder Dritter, S. 110 f. 27 Däubler, NJW 1986, 867 (869); Preis, ArbuR 1986, 360 (364). 25

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3. Fazit Im Ergebnis ist die der Ansicht zugrunde liegende Prämisse von einer Gesamtbetrachtung weder dogmatisch zu rechtfertigen, geschweige denn in ihrer tatsächlichen Umsetzung praktikabel. Sie ist als nicht haltbar zu verwerfen, was dazu führt, dass jeder einzelnen Fehlhandlung des Arbeitnehmers nach wie vor eine haftungsrechtliche Relevanz beizumessen ist. III. Der Qualitätsmaßstab des § 243 I BGB bei Gattungshandlungsschulden Eine gewisse Renaissance hat dieser Begründungsversuch in jüngster Zeit erhalten, weshalb es verfehlt wäre, ihn in den rechtsgeschichtlichen Bereich zu verbannen. Der Grundgedanke wurde nämlich von Hammen in seiner Habilitationsschrift aufgegriffen und zu einem neuen eigenständigen Ansatz weiterentwickelt. Es handelt sich also keineswegs sprichwörtlich gesagt bloß um „alten Wein in neuen Schläuchen“, wenngleich diese Bewertung vorherrschen dürfte, da Hammens Ansatz zumeist ohne nähere inhaltliche Auseinandersetzung einfach mit dem vorherigen in einem Zuge genannt wird28. Insofern ist eine detaillierte Darstellung und Kritik des neuen Kerns dieses Ansatzpunktes erforderlich. 1. Der Begründungsansatz von Hammen a) Das Arbeitsverhältnis als Gattungshandlungsschuldverhältnis Hammen stellt an den Ursprung seiner Überlegungen zunächst die These, dass es neben den in § 243 BGB expressis verbis genannten Gattungssachschulden ebenfalls ungeschriebene Gattungshandlungsschulden gebe29. Deren rechtliche Ausgestaltung sollte nach dem Willen des damaligen Gesetzgebers jedoch gerade nicht kodifiziert, sondern der Praxis mit ihren immanenten Besonderheiten überlassen bleiben. Vor diesem Hintergrund begreift Hammen das Arbeitsverhältnis als Gattungshandlungsschuldverhältnis30, da sich dieses gleichermaßen als Gattungsschuldverhältnis wie auch als Handlungsschuldverhältnis qualifizieren ließe. 28 So beispielsweise bei Schlodder, Der Arbeitsvertrag im neuen Schuldrecht, S. 142 Fn. 703. 29 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 1 ff. (2). 30 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 178 ff.

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Hinsichtlich der ersten Kategorie gesteht Hammen zwar ein, dass ein Arbeitsverhältnis nicht zwingend ein Gattungsschuldverhältnis sei, da die Verpflichtung des Arbeitnehmers sowohl als Gattungs- aber auch als Individualschuld ausgestaltet sein könne31. Die Praxis belege jedoch, dass in der überwiegenden Anzahl der Fälle die Arbeitspflicht noch nicht vollständig nach individuellen Merkmalen vorgegeben sei. Vielmehr sei diese in der Regel nur „rahmenmäßig“ bestimmt und bedürfe insofern noch der weiteren „Individualisierung“ durch den Arbeitgeber kraft seines Weisungsrechts. Treffe dieser Regelfall zu, so stelle die Arbeitspflicht eine Gattungsschuld, mithin das Arbeitsverhältnis ein Gattungsschuldverhältnis dar, auf welches Hammen seine weiteren Ausführungen entsprechend beschränkt32. Hinsichtlich der zweiten Kategorie, verstanden als Unterscheidung zwischen Handlungs- und Sachschuld, sei für den Inhalt letzterer vor allem maßgeblich, dass über die geschuldete Tätigkeit hinaus ein auf die Sache bezogener Erfolg der Handlung geschuldet werde33. Dies treffe für die Schuld des Arbeitnehmers jedoch gerade nicht zu. Auch wenn dieser sich zwar um den Eintritt eines Erfolges für den Arbeitgeber zu bemühen habe, schulde er dennoch nicht den tatsächlichen Eintritt eines solchen, so dass die Arbeitspflicht einer Handlungsschuld gleichkomme34. In Kombination mit der ersten Kategorie, dem Arbeitsverhältnis als Gattungsschuldverhältnis, könne das Arbeitsverhältnis dementsprechend gleichsam summarisch mit dem umfassenden Terminus Gattungshandlungsschuldverhältnis belegt werden. b) Die analoge Anwendung von § 243 I BGB In Bezug auf den jeweils zu erbringenden Leistungsgegenstand stellt Hammen die These auf, dass der in § 243 I BGB für Gattungssachschulden normierte Qualitätsmaßstab der mittleren Art und Güte im Wege einer Analogiebildung grundsätzlich auch auf Gattungshandlungsschulden Anwendung finde35. Dabei sei für die Frage, ob eine Leistung dem Qualitätsmaßstab des § 243 I BGB genüge, auf die entsprechende Verkehrsauffassung am Erfüllungsort abzustellen36. Von dieser Prämisse sei auch im Arbeitsrecht keine Ausnahme zu machen37. Hammen gibt zwar selbst zu bedenken, dass es dem Wortlaut des 31 32 33 34 35 36 37

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179. 180 ff. (182). 183 ff. (184). 183 ff. (185). 74 ff. (78). 68 ff. u. S. 325. 309 ff.

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§ 243 II BGB zufolge der Schuldner sei, der die Konkretisierung des Leistungsgegenstandes vorzunehmen habe. Ein Widerspruch zum Individualisierungserfordernis der nur rahmenmäßig bestimmten Arbeitspflicht durch den Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung sei hierbei jedoch nicht zu erblicken, da es sich bei der Vorschrift des § 243 II BGB um eine dispositive Regelung handele38. Gerade im Arbeitsverhältnis ergebe eine entsprechende Auslegung „meistens, aber nicht notwendig“, dass dem Arbeitgeber als Gläubiger das Recht zur Konkretisierung zustehen solle39. Bedeutungslos werde das Qualitätsmerkmal der mittleren Art und Güte dadurch aber trotzdem nicht. Denn selbst wenn der Arbeitgeber als Gläubiger den Ort und die Zeit der Arbeitsleistung bestimme, sei die vom Arbeitnehmer vorzunehmende Handlung gleichwohl noch nicht vollständig konkretisiert, sondern bedürfe noch ein Zutun desselben. Im Gegensatz zur Sachschuld gelange die Handlung des Arbeitnehmers „zu einer unverwechselbaren eigenen Seinsweise“ nämlich erst in „ihrer konkreten Ausführung durch diesen“, so dass dem Arbeitnehmer ein „gewisser Spielraum“ verbleibe, welchem ihm nicht genommen werden könne40. Die nur rahmenmäßig umschriebene Arbeitspflicht werde also nicht vom Arbeitgeber als Gläubiger allein, sondern erst im Zusammenwirken mit dem Arbeitnehmer als Schuldner letztendlich von diesem vollständig quasi zu Ende konkretisiert. Vor diesem Hintergrund sei dem Erfordernis der Schuldnerkonkretisierung des § 243 BGB genüge getan und könne dem Qualitätsmaßstab des § 243 I BGB seine Bedeutung als Vorgabe für die Leistung des Arbeitnehmers nicht abgesprochen werden41. Auch die Tatsache, dass der objektive Leistungsmaßstab des § 243 I BGB zwar eine durchschnittliche Leistung verlange, der Arbeitnehmer nach überkommener Ansicht dem subjektiven Leistungsmaßstab zufolge aber nur eine angemessene Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte schulde, spreche nicht gegen eine Anwendbarkeit obiger Prämisse im Arbeitsrecht. Denn auch für die Leistung des Arbeitnehmers müsse grundsätzlich ein objektiver Maßstab gelten. Mit einem subjektiven Leistungsmaßstab sei es nicht zu vereinbaren, dass insbesondere in Zeiten heutiger Großbetriebe „eher die Art der Tätigkeit als die Person des Dienstleistenden und sein Leistungsvermögen im Vordergrund“ stehe42. Und auch die Praxis der gegenwärtigen Lohnbemessung spiegle nicht nur einen objektiven Maßstab wider, sondern setze diesen sogar voraus, um die „Arbeitnehmerleistung als bewertbaren Gegenstand“ abgelten zu können43. 38 39 40 41 42

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309. 309 f. 310. 309 ff. (310). 311 f.

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c) Beschränkung der Haftung durch einen mengenbezogenen Qualitätsmaßstab Um dem in § 243 I BGB normierten Qualitätsmaßstab für den Bereich der Arbeitnehmerhaftung überhaupt eine Relevanz beimessen zu können, stellt Hammen seinen diesbezüglichen Ausführungen zunächst voran, dass der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Hauptleistungspflicht das Vermögen des Arbeitgebers nicht nur um eine qualitativ irgendwie geartete, sondern „um eine fehlerfreie Leistung aufzustocken“ habe44. Bereits die Verletzung dieser Leistungserwartung führe zu einer Schadensersatzhaftung wegen Nichterfüllung, so dass es, entgegen anderer und im Grunde zur Bedeutungslosigkeit von Hammens Ansatz führender Auffassung, einer besonderen Schutzpflichtverletzung als Haftungsgrundlage nicht bedürfe. Für die Beurteilung einer Handlung als Pflichtverletzung sei in Übereinstimmung mit der bestehenden Haftungspraxis zwar auch bei einem als Gattungsschuldverhältnis ausgestalteten Dauerschuldverhältnis auf die einzelne Leistung abzustellen45. Überdies müsse diese Leistung aber noch dem in § 243 I BGB bestimmten Qualitätsmaßstab genügen, welcher sich, wie gesagt, nach der Verkehrsauffassung bestimme46. Da sich diese indessen nicht zwingend mit dem objektiven gegenstandsbezogenen Qualitätsmaßstab decken müsse, könne es vorkommen, dass eine Leistung noch als eine solche von mittlerer Art und Güte angesehen werden könne, obwohl sie objektiv fehlerhaft sei47. In diesem Falle fehle es an einer (Hauptleistungs-)Pflichtverletzung und der Arbeitnehmer sei von einer Haftung freigestellt. Im Hinblick auf die konkrete Beurteilung der mittleren Art und Güte sei dabei von einem sog. mengenbezogenen Qualitätsmaßstab auszugehen48. Demnach entspreche es der Verkehrsauffassung, bei Beurteilung der – objektiv fehlerhaften – Arbeitsleistung eben nicht nur auf die einzelne Leistung abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen49. Unter diesem Blickwinkel lasse sich eine „allgemeine Anschauung“ erkennen, nach der „gelegentliche Fehlleistungen als unvermeidlich“ hinzunehmen und demzufolge als solche noch dem Qualitätsrahmen des § 243 I BGB mit der Folge zuzuordnen seien, dass im Ergebnis eine Haftung des Arbeitnehmers ausscheide50. 43 44 45 46 47 48 49

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311 ff. (312). 315. 324. 324 f. 325. 327 ff. 328 ff.

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Für die sich nun zwingend eröffnende Frage, wie oft denn eine objektiv fehlerhafte Leistung tatsächlich erbracht werden dürfe, um noch als eine solche von mittlerer Art und Güte anerkannt zu werden, bedient Hammen sich zweier überlieferter Rechtsprichwörter: „Einmal ist keinmal“ und „Aller guten (bzw. schlechten) Dinge sind drei“51. Erstes sei eine „Rechtswahrheit“, welche sich insbesondere aus dem Kündigungsrecht am Abmahnungserfordernis im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung ableiten lasse52. Da die Abmahnung eines Verhaltens nach der Rechtsauffassung des BAG eine spätere, auf denselben Sachverhalt basierende Kündigung ausschließe, bliebe eine einmalige Pflichtverletzung des Arbeitnehmers unter diesem Aspekt folgenlos. Aus dieser Rechtsprechung könne schließlich auf eine „allgemeine arbeitsrechtliche Verkehrsauffassung“ geschlossen werden, nach der ein „einmaliges Versagen nicht sofort zu haftungsrechtlichen Folgen für den Arbeitnehmer“ führen müsse53. Zweites entspringe als „Wert“ einer „in der Rechtsgemeinschaft anerkannten Rechtsweisheit“54. Beide seien jedoch nicht als feste Grenzen zu verstehen, sondern einer Wertung zugänglich, in welche nach der Verkehrsauffassung ebenfalls das Ausmaß des Fehlverhaltens miteinbezogen werden müsse. Ausfluss dieser Verkehrsauffassung sei der Rechtsatz „minima non curat praetor“, welcher selbst im materiellen Recht in den Vorschriften der §§ 459 I 2, 468 S. 2, 537 I 2, 634 III BGB a. F. seinen Niederschlag gefunden habe und als „Grundgedanke“ auch im Arbeitsrecht zu dem Ergebnis führen könne, geringfügige bzw. unerhebliche Fehlleistungen noch als vertragsgemäß anzusehen55. Darüber hinaus legitimiere speziell der in § 459 I 2 BGB a. F. enthaltene Grundsatz für die Frage der Erheblichkeit die Berücksichtigung von Umständen des Einzelfalls, wie beispielsweise ein erst von kurzer Dauer bestehendes Arbeitsverhältnis oder ein fortgeschrittenes Alter des Arbeitnehmers56. d) Homogenisierung von vertraglicher und deliktischer Haftung Diese für die vertragliche Haftung des Arbeitnehmers aufgezeigten Grundsätze seien zugleich für die deliktische Haftung von Bedeutung. Zwar könne unserer Rechtsordnung kein allgemeines Postulat dergestalt entnommen werden, dass bei Bestehen eines Vertragsverhältnisses die deliktische 50 51 52 53 54 55 56

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328 f. 330 ff. 330 f. 331. 331 f. 333 f. 334 f.

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niemals weiter als die vertragliche Haftung reichen dürfe57. Der privatautonomen Abrede könne jedoch in bestimmten Fällen ein Vorrang vor den dispositiven Regelungen der §§ 823 ff. BGB zugesprochen werden58. So müsse der Arbeitgeber in Fällen, in denen der Arbeitnehmer unter Zugrundelegung der Verkehrsauffassung eine objektiv fehlerhafte Leistung erbringen dürfe, eine derartige Leistung aufgrund des Arbeitsvertrages auch im deliktischen Bereich ohne haftungsrechtliche Folgen hinnehmen59. Denn dieser Bereich sei durch die privatautonome Abrede vorrangig gestaltet und schließe somit Ansprüche nach §§ 823 ff. BGB aus. 2. Kritische Würdigung des Ansatzes Einleitend kann im Rahmen einer kritischen Betrachtung zunächst festgehalten werden, dass sich Hammens Ansicht zwar mit der zuvor dargestellten Auffassung formal durch das Wort „Gesamtbetrachtung“ in gewisser Art und Weise deckt, sich von dieser aber inhaltlich in jeder Beziehung durch einen völlig eigenständigen Ansatz abhebt. Hammens Ausführungen können daher zu Recht als autonomer Begründungsversuch begriffen werden. Diese Eigenständigkeit führt jedoch auch dazu, dass dieser Begründungsversuch nicht einfach nur durch Anführung der vorherigen Bedenken kurz bewertet und insoweit schon im Vorfeld gleichermaßen als nicht tragfähig tituliert werden darf60, sondern sich weiteren, bislang eher unbeachteten Kritikpunkten gegenüber behaupten muss. a) Gattungs- und Individualschuld als Regel-Ausnahme-Verhältnis Hammens Thesen im Bereich der Arbeitnehmerhaftung stehen und fallen bereits mit der vorgelagerten Ausgangsprämisse einer grundlegenden Einordnung des Arbeitsverhältnisses in den Kreise der Gattungshandlungsschuldverhältnisse sowie einer damit untrennbar verbundenen (analogen) Anwendung des § 243 I BGB auf die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers. Diese beiden miteinander verknüpften Rechtsansichten sind indes nicht neu. Schon bevor Hammen den Begriff der „Gattungshandlungsschuld“ maßgeblich prägte, gab es gelegentliche Versuche, die Arbeitspflicht des 57

Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 337 f. Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 341 f. 59 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 342. 60 Dieser Ansicht ist jedoch offenbar Schlodder, Der Arbeitsvertrag im neuen Schuldrecht, S. 143. 58

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Arbeitnehmers als Gattungsschuld zu qualifizieren. Als Pionier in dieser Hinsicht kann sicherlich Hoeniger bezeichnet werden, der schon frühzeitig die bei der Sachleistung geläufige Differenzierung zwischen Stück- und Gattungsschuld auch auf die Arbeitsleistung übertrug61. Im Gegensatz zum Werkvertrag, der wesentlich der Speziesarbeit entspreche, sei der Dienstvertrag überwiegend der Gattungsarbeit gleichzusetzen62. Hoeniger nahm an, dass in Parallele zur „Gattungssachleistung“ auch der Arbeitnehmer bei einer „Gattungsarbeitsleistung“ rein gattungsmäßige Dienste verspreche, welche schließlich noch der näheren Bestimmung durch den Arbeitgeber bedürften63. Gattungsarbeit sei daher fremdbestimmte, Speziesarbeit dagegen selbstbestimmte Arbeit64. Mit unterschiedlichen Nuancen in Begründung und Reichweite sind daneben auch im neueren Schrifttum vereinzelt Anhänger dieser Ansicht zu verzeichnen65. Der Ansicht zu einem allgemeinen Durchbruch verhelfen vermochten jedoch auch sie bislang nicht. Ausschlaggebend hierfür ist schlicht die Tatsache, und auf diese verweist selbst Hammen, dass es eben auch Arbeitsverhältnisse gibt, bei denen die Arbeitspflicht bereits nach individuellen Merkmalen bestimmt ist. Ein Arbeitsverhältnis ist also „nicht begriffsnotwendig ein Gattungsschuldverhältnis“66. Ob insofern allerdings tatsächlich von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis gesprochen werden kann67, kann letztendlich dahingestellt bleiben, da selbst bei Annahme dieser These die hiermit verbundene Folge, nämlich die propagierte Anwendung des § 243 I BGB auf die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, bereits auf derart offenen und breiten Widerspruch stößt, dass im Grunde auch für die von Hammen als Regel bezeichneten Fälle, die Frage nach einer tatbestandlichen Einordnung des Arbeitsverhältnisses als Gattungsschuldverhältnis zumindest im Rahmen dieser Betrachtung als kaum noch entscheidungserheblich bezeichnet werden kann.

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Hoeniger/Wehrle, Arbeitsrecht, S. XV f. Hoeniger/Wehrle, Arbeitsrecht, S. XVII f. 63 Hoeniger/Wehrle, Arbeitsrecht, S. XVIII. 64 Hoeniger/Wehrle, Arbeitsrecht, S. XX; Kritisch bereits Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 53 Fn. 47; Nikisch, Grundformen, S. 10 ff., 106. 65 Böttner, Das Direktionsrecht des Arbeitgebers, S. 31 f.; Motzer, Die „positive Vertragsverletzung“ des Arbeitnehmers, S. 120 ff.; Rehhahn, ArbuR 1956, 37 (39); Staudinger/Schiemann, § 243 Rn. 46; Wolf, Das Arbeitsverhältnis, S. 97 f. 66 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 180; ebenso Müller, Der Leistungsbegriff im Arbeitsverhältnis, S. 156. 67 So Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 182, der die Fälle des Individualschuldarbeitsverhältnisses in der Rechtspraxis als Ausnahme bezeichnet und diese insofern einfach seiner weiteren Untersuchung explizit nicht zugrunde legt. 62

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b) Die Bedenken bei einer Anwendung von § 243 BGB im Arbeitsrecht aa) Konkretisierungsbefugnis des Schuldners Denn das die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber und die damit verbundene Individualisierung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit zugleich eine Konkretisierung i. S. d. § 243 II BGB bedeuten solle, ist zunächst einmal nur äußerst schwerlich mit dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung vereinbar, nach dem die Konkretisierungsbefugnis gerade dem Schuldner, hier also dem Arbeitnehmer, obliegt. Unter Berufung auf Gernhuber68 führt Hammen zwar zutreffend aus, dass es sich bei § 243 BGB um keine zwingende Regelung handelt69. Eine entsprechende Parteivereinbarung jedoch zugleich den „meisten“ Arbeitsverträgen im Wege der Auslegung entnehmen zu wollen, erweist sich als eine reine Unterstellung. Gernhuber führt in diesem Zusammenhang nämlich weiter aus, und dies verschweigt Hammen, dass die Konkretisierungsbefugnis des Gläubigers nur „eine praktisch seltene Erscheinung“ ist70. Dass Hammen offenbar an seinen eigenen Ausführungen selbst gewisse Zweifel hegt, zeigt sein anschließendes Bekenntnis, dass trotz der dem Arbeitgeber (vermeintlich) zustehenden Konkretisierungsbefugnis, dieser die Handlungen des Arbeitnehmers dennoch „nicht vollständig konkretisiere“, sondern es noch ein Zutun desselben bedürfe71. Natürlich kann es dem Arbeitnehmer niemand abnehmen, wie dieser seine Leistung qualitativ erbringt. Allerdings unter der grundlegenden Prämisse einer arbeitgeberseitigen Konkretisierungsbefugnis allein unter Berufung auf den dem Arbeitnehmer verbleibenden Spielraum hinsichtlich der Qualität der von ihm geschuldeten Handlung dann irgendwie auch für diesen noch den Bogen zu § 243 BGB spannen zu wollen, erscheint doch für sehr weit hergeholt, ja fast schon konstruiert.

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Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 10 III 3 (S. 230). So auch Larenz, Schuldrecht I, § 11 I (S. 152); Staudinger/Schiemann, § 243 Rn. 6, 28. 70 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 10 III 3 (S. 230); Eine Konkretisierungsbefugnis des Gläubigers wird sogar gänzlich bestritten von Berndorff, Die Gattungsschuld, S. 6 f.; Veith, Die Beschränkung der Gattungsschuld auf eine bestimmte Sache, S. 22 f.; Die Norm des § 243 II BGB für völlig unanwendbar auf den Dienstvertrag hält Medicus, JuS 1966, 297 (306), da ein Erfolg des Dienstverpflichteten nicht geschuldet werde und von daher für eine Konkretisierung „von vornherein kein Raum“ sei. 71 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 310 f. 69

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bb) Individueller Leistungsmaßstab des Arbeitnehmers Abgesehen von dieser eher auf formalen Aspekten beruhenden Kritik, liegt das ausschlaggebende Argument gegen eine Anwendung des § 243 I BGB auf die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers indessen im Wesen des Arbeitsverhältnisses selbst begründet. Denn dieses wird maßgeblich dadurch bestimmt, dass der Arbeitnehmer der gesetzgeberischen Wertung zufolge seine Dienste im Zweifel „in Person“ zu erbringen hat, § 613 S. 1 BGB. Der Inhalt der Leistungspflicht ist also sehr fest mit der Persönlichkeit des Arbeitnehmers verbunden72, oder wie Söllner es ausdrückt: „Arbeit ist menschliches Handeln und vom arbeitenden Menschen nicht zu trennen“73. Hinzu tritt, dass der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag bekanntlich keine Erfolgshaftung des Arbeitnehmers eröffnet74. Aus diesen Gründen wird in ständiger Rechtsprechung75 und vorherrschender Ansicht in der Literatur76 für den Umfang der Arbeitspflicht folgerichtig ein Leistungsmaßstab vertreten, der sich ausschließlich nach dem individuellen Leistungsvermögen des einzelnen Arbeitnehmers bestimmt. Orientierte man sich demgegenüber an einer von der Person des Arbeitnehmers völlig abstrahierten typischen „Normalleistung“ und damit anhand eines rein objektiven Beurteilungsmaßstabs, so wie ihn eine Anlehnung an § 243 I BGB zwangsläufig zur Folge hätte, bliebe gerade diese dem Arbeitsverhältnis immanente und besondere Individualität der persönlichen Arbeitspflicht unberücksichtigt. Man würde Utopisches verlangen, wenn man den Arbeitnehmer zu mehr verpflichten wolle, 72 MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 36 Rn. 6 f.; Staudinger/Richardi/ Fischinger, § 611 Rn. 531 f. 73 Söllner, in: Arbeitsrecht in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, S. 144 (149). 74 Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, Rn. 199; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 641. 75 BAG, Urt. v. 8.12.1958 – 2 AZR 524/57, AP Nr. 1 zu § 276 BGB (II 3b der Gründe); BAG, Urt. v. 19.3.1959 – 2 AZR 402/55, AP Nr. 8 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3a der Gründe); BAG, Urt. v. 20.3.1969 – 2 AZR 283/68, AP Nr. 27 zu § 123 GewO; BAG, Urt. v. 17.7.1970 – 3 AZR 423/69, AP Nr. 3 zu § 11 MuSchG 1968 (III 1 der Gründe); BAG, Beschl. v. 14.1.1986 – 1 ABR 75/83, AP Nr. 10 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes (2c der Gründe); BAG, Urt. v. 17.3.1988 – 2 AZR 576/87, AP Nr. 99 zu § 626 BGB (II 4b der Gründe); BAG, Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 667/02, AP Nr. 48 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B I 2b der Gründe). 76 AR-Blattei SD 190/Bitter, Rn. 72; Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 22; Knevels, DB 1970, 1388 (1390); Maschmann, Arbeitsverträge, S. 178; MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 Rn. 19; Nikisch, Arbeitsrecht I, § 27 V 1 (S. 300); ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 643; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 36 Rn. 43; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 532; Rüthers, ZfA 1973, 399 (402 f.); ArbR-BGB/Schliemann, § 611 Rn. 579; HWK/Thüsing, § 611 BGB Rn. 299.

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

als dieser zu leisten in der Lage wäre77. Entgegen vereinzelter Stimmen78 ist einem objektiven Leistungsmaßstab daher eine Absage zu erteilen. cc) Garantiehaftung des Gattungsschuldners Äußerst bedenklich stimmt in diesem Zusammenhang des Weiteren ein Blick auf die Rechtslage vor der Konkretisierung. Wird lediglich aus einer Gattung geschuldet, ist der Schuldner bekanntlich gem. § 243 I BGB verpflichtet, eine Sache von mittlerer Art und Güte zu leisten. Die Konkretisierung zur Stückschuld tritt erst ein, wenn der Schuldner das zur Leistung einer solchen Sache seinerseits Erforderliche getan hat, § 243 II BGB. Entspricht die vom Schuldner im Einzelfall ausgesuchte und offerierte Sache dabei allerdings nicht den Gattungs- und Qualifikationsmerkmalen, so tritt noch keine Konkretisierung und damit mangels vertragsgemäßer Leistung auch noch keine Erfüllung ein79. Der Schuldner bleibt in diesem Fall weiterhin, und zwar im Sinne einer grundsätzlich bestehenden verschuldensunabhängigen Einstandspflicht80, zur Leistung verpflichtet. Dem Gattungsschuldner obliegt insofern also ein Beschaffungsrisiko, wonach seine originäre Leistungsverpflichtung solange bestehen bleibt, wie aus der Gattung selbst noch geleistet werden kann, § 276 I 1 BGB81 (§ 279 BGB a. F.). Zu Recht weist bereits Söllner darauf hin, dass eine derartige, quasi „bis zur Risikoverantwortlichkeit ausgeweitete Garantiehaftung des Gattungsschuldners“ dem Dienstvertragsrecht „völlig fremd“ ist82. Ein Arbeitnehmer kann prinzipiell auch mit einer den Qualitätsrahmen der mittleren Art und Güte nicht entsprechenden Leistung seine Arbeitspflicht erfüllen, ohne zugleich 77

Rabe, Lohnminderung bei Schlecht- und Minderleistung des Arbeitnehmers?, S. 68. 78 MünchArbR/Berkowsky, 3. Aufl. 2009, § 114 Rn. 20; v. Hoyningen-Huene/ Linck, § 1 Rn. 427; Hunold, BB 2003, 2345 (2346); Staudinger/Schiemann, § 243 Rn. 46; Wlotzke, RdA 1965, 180 (188); siehe hierzu auch Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 108 ff.; vgl. ebenso ArbG Berlin, Urt. v. 29.2.1996 – 38 Ca 24076/95, AiB 1997, 358. 79 Palandt/Grüneberg, § 243 Rn. 6; Jauernig/Mansel, § 243 Rn. 7; Staudinger/ Schiemann, § 243 Rn. 24. 80 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 250; Staudinger/Löwisch/Caspers, § 276 Rn. 157. 81 Auch ohne diesen in der Praxis gängigen Rückgriff auf § 276 I 1 BGB ergibt sich diese Tatsache im Grunde bereits aus § 243 BGB allein, da der Schuldner nicht ein bestimmtes, sondern lediglich irgendein, freilich den Qualitätsanforderungen genügendes, Stück aus der Gattung schuldet, Bamberger/Roth/Grüneberg, § 276 Rn. 41. 82 Söllner, in: Arbeitsrecht in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, S. 144 (150).

§ 7 Haftungsgrundorientierte Ansätze

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einem Nacherfüllungsanspruch des Arbeitgebers oder einer Entgeltminderung ausgesetzt zu sein83. Die Rechte des Arbeitgebers beschränken sich, arbeitnehmerseitiges Verschulden natürlich vorausgesetzt, vielmehr auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sowie gegebenenfalls auf die Möglichkeit zur Kündigung84. Auf das genaue Gegenteil liefe es aber hinaus, wolle man den Arbeitnehmer als Schuldner einer unbeschränkten Gattungsschuld und eine somit von ihm erbrachte Leistung, die den Anforderungen der mittleren Art und Güte eben nicht entspricht, konsequenterweise als vollständige Nichterfüllung qualifizieren85. Ein dahingehendes Beschaffungsrisiko, vergleichbar dem eines Gattungsschuldners, ist weder mit den aufgezeigten Leistungspflichten eines Arbeitnehmers, noch mit der dahinter stehenden haftungsrechtlichen Systematik auch nur im Geringsten vereinbar und demzufolge abzulehnen. Diese missliche Rechtslage versucht Motzer im Übrigen durch eine Beschränkung der Gattung quasi zu einer Vorratsschuld zu umgehen86. Da der Arbeitnehmer in Person zu leisten habe, sei die Gattung bereits im Vorfeld durch seine individuellen Fähigkeiten beschränkt. Werden diese überschritten, sei die Arbeit nicht nur dem Arbeitnehmer subjektiv, sondern im gleichen Maße objektiv unmöglich und damit die „Gattung erschöpft“. Der Vorteil dieses Ansatzes liegt darin begründet, dass der Schuldner bei einer Vorratsschuld nach dem Inhalt des Verpflichtungsgeschäftes nur aus einem bestimmten Vorrat zu leisten hat und sich sein Beschaffungsrisiko dementsprechend auch nur auf diesen konkreten Vorrat beschränkt87. Bezogen auf die Schuld des Arbeitnehmers hätte dies zur Folge, dass sich diese nicht nach den Leistungen anderer Arbeitnehmer richten würde, sondern im jeweiligen Einzelfall auf ein individuelles Maß, ausgerichtet am persönlichen Leistungsvermögen des einzelnen Arbeitnehmers, begrenzt wäre. In Abweichung zur unbeschränkten Gattungsschuld wäre eine Nacherfüllungspflicht des Arbeitnehmers damit ausgeschlossen. 83 Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 703; Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, Rn. 199; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 683; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 232; ebenso Fahl, Arbeit ist Leistung, S. 146 f., die in Fn. 611 jedoch auch darauf verweist, dass sich die Rechtslage bei der Akkord- und Prämienentlohnung anders darstellen kann, wenn im Wege einer Ausschussklausel vereinbart wurde, dass der Arbeitnehmer nur für ein fachlich einwandfreies Arbeitsergebnis Lohn erhalten soll, vgl. hierzu auch Schaub, ArbR-Hdb., § 52 Rn. 6. 84 Fahl, Arbeit ist Leistung, S. 147; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 39 Rn. 60 ff.; RGRK/Schliemann, § 611 Rn. 1533 ff. 85 Im Ergebnis ebenso Fahl, Arbeit ist Leistung, S. 146 f. 86 Motzer, Die „positive Vertragsverletzung“ des Arbeitnehmers, S. 144. 87 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 6 V (S. 31 f.); Larenz, Schuldrecht I, § 11 I (S. 154 f.); Lemppenau, Gattungsschuld und Beschaffungspflicht, S. 19 f.; Soergel/Teichmann, § 243 Rn. 3.

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

Ohne die Vorteile einer Begrenzung der Gattungsschuld allgemein diskreditieren zu wollen, erweist sich diese Möglichkeit indessen für die Lösung der hiesigen Problematik als ungeeignet. Denn wie bezeichnenderweise selbst Hammen anführt, ist eine grundsätzliche Beschränkung der Gattung auf ein persönliches Leistungsvermögen aufgrund der Privatautonomie der Vertragsparteien zwar in der Theorie durchaus noch denkbar, in der Praxis aber „in aller Regel“ nicht anzunehmen88. c) Die inhaltliche Ausgestaltung des Haftungsmaßstabs der mittleren Art und Güte Handelt es sich bei dem vorstehenden Komplex im Hinblick auf die grundlegende Einordnung des Arbeitsverhältnisses als Gattungshandlungsschuldverhältnis sowie die Anwendung des § 243 I BGB auf die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers noch um zwei mit juristischen Mitteln und sachlichen Argumenten zu beurteilende Fragestellungen, so kann diese Aussage bei der sich anschließenden Frage nach der inhaltlichen Ausgestaltung der Arbeitspflicht und des damit einhergehenden Haftungsmaßstabes durch das von Hammen angeführte Qualitätsmerkmal des § 243 I BGB leider nicht mehr völlig aufrechterhalten werden. Für diese Erkenntnis ist freilich nicht die Widersprüchlichkeit ausschlaggebend, dass zwar für die Beurteilung einer Handlung als Pflichtverletzung auf die einzelne Leistung abzustellen, im Rahmen der anschließenden Beurteilung der mittleren Art und Güte sodann jedoch eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen sei89, als vielmehr die konkrete Ausfüllung letzterer an sich. Verlassen wird der Boden der Rechtswissenschaft nämlich im Rahmen der Bestimmung der haftungsfrei durch den Arbeitgeber hinzunehmenden objektiven Fehlleistung, soweit zur Ausfüllung des Qualitätsmaßstabs der mittleren Art und Güte auf Rechtsprichwörter verwiesen wird. Die sich in Anbetracht dessen zweifellos aufdrängende Frage nach dem eigentlichen Bedürfnis für eine weitere, vor allem sachliche Auseinandersetzung mit Hammens Thesen sei durchaus gestattet. Jedoch selbst wenn der ein oder andere seine möglicherweise bestehenden Zweifel an der tatsächlichen Ernsthaftigkeit dieser Thesen nur verhalten zum Ausdruck bringen mag, ließen sich speziell auch für diese Vertreter die hiergegen gerichteten, auf sachlichen Argumenten basierenden Bedenken ebenfalls nicht entkräften.

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Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 311. Dies kritisiert bereits Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 84.

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aa) „Einmal ist keinmal“ und das Recht der verhaltensbedingten Kündigung Zu diesen ist in erster Linie die fast schon als Mysterium zu bezeichnende Unklarheit zu zählen, auf welcher Grundlage eigentlich ein Geltungsanspruch der dem BGB ansonsten in jeder Hinsicht befremdlichen Weisheitssprüche vor allem im Arbeitsrecht basieren und so eine mitprägende Bedeutung für eine maßgebliche Verkehrsauffassung erlangen soll. Durch die eher hüllenartige Bezeichnung der Rechtsprichwörter als „Rechtswahrheiten“ und „Rechtsweisheiten“ wird diese Frage zumindest nicht beantwortet. Eine inhaltliche Ausfüllung erfährt sie jedoch auch nicht durch den Verweis auf das Recht der verhaltensbedingten Kündigung, soweit dadurch aus dem Abmahnungserfordernis auf eine angebliche „Rechtswahrheit“: „Einmal ist keinmal“ und insofern auf eine entsprechende „allgemeine arbeitsrechtliche Verkehrsauffassung“ geschlossen werden könne, nach der ein „einmaliges Versagen nicht sofort zu haftungsrechtlichen Folgen für den Arbeitnehmer“ führen müsse90. Im Rahmen des Kündigungsrechts ist es zwar zutreffend, dass es bei Störungen im Leistungsbereich91 grundsätzlich vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung einer vergeblichen Abmahnung des Fehlverhaltens als Wirksamkeitsvoraussetzung bedarf92 und eine spätere Kündigung in der Regel nicht allein nur auf die zuvor abgemahnten Gründe gestützt werden 90

So aber Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 331. Das BAG stellte inzwischen unter teilweiser Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung klar, dass sich die von ihm in seiner Ausgangsrechtsprechung vorgenommene Differenzierung nach verschiedenen Störbereichen als zu eng und nur „von eingeschränktem Wert“ erwies. Insofern sei nunmehr auch bei Störungen im Vertrauensbereich das Abmahnungserfordernis stets zu prüfen und eine Abmahnung jedenfalls dann vor Ausspruch einer Kündigung erforderlich, wenn „es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers gehe und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden könne“, BAG, Urt. v. 4.6.1997 – 2 AZR 526/96, AP Nr. 137 zu § 626 BGB (II 1d der Gründe); bestätigt durch BAG, Beschl. v. 10.2.1999 – 2 ABR 31/98, AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969 (B II 5 der Gründe); BAG, Urt. v. 1.7.1999 – 2 AZR 676/98, AP Nr. 11 zu § 15 BBiG (II 2a der Gründe). Zustimmend und zugleich den Betriebsbereich in das Abmahnungserfordernis einbeziehend KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 263 m. w. N. 92 In st. Rspr. BAG, Urt. v. 19.6.1967 – 2 AZR 287/66, AP Nr. 1 zu § 124 GewO (II der Gründe); BAG, Urt. v. 18.1.1980 – 7 AZR 75/78, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (2a der Gründe); BAG, Urt. v. 9.8.1984 – 2 AZR 400/83, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (III 1a der Gründe); BAG, Urt. v. 17.2.1994 – 2 AZR 616/93, AP Nr. 33 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (II 1 der Gründe); sowie allg. Ansicht in der Lit. vgl. Falkenberg, NZA 1988, 489; Löwisch, Arbeitsrecht, Rn. 1336; Schmid, NZA 1985, 409 (411). 91

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kann93. Verfehlt ist es aber, aus dieser kündigungsrechtlichen Besonderheit sodann eine allgemeine, quasi für alle arbeitsrechtlichen Bereiche verbindlich geltende Verkehrsauffassung ableiten und in dieser angeblichen Erkenntnis zugleich verallgemeinerungsfähige Schlüsse auch für den haftungsrechtlichen Bereich des Arbeitnehmers ziehen zu wollen. (1) Das grundsätzliche Abmahnungserfordernis Einer derartigen Schlussfolgerung steht bereits entgegen, dass dieser Gedankengang schon für den kündigungsrechtlichen Bereich nicht zwingend ist. An den Ursprung seiner Überlegungen stellt Hammen die Prämisse, dass vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung dem Arbeitnehmer gegenüber eine Abmahnung zu erteilen sei. Zwar führt Hammen bereits selbst hinzu, dass dies nur in Fällen gelte, in denen der Arbeitgeber „nicht frei kündigen“ könne94. Genau diese Einschränkung stellt jedoch die Krux dar. Denn in der Tat bedarf es eben gerade nicht vor jeder verhaltensbedingten Kündigung einer Abmahnung. Ausnahmen vom Abmahnungserfordernis sind etwa anerkannt, wenn eine vorherige Abmahnung keinen Erfolg verspricht95, beispielsweise wenn zukünftig ein vertragsgerechtes Verhalten des Arbeitnehmers nicht erwartet werden kann, oder im Falle von besonders schweren Pflichtverletzungen, in denen von vornherein mit einer Billigung des Verhaltens durch den Arbeitgeber nicht zu rechnen ist96. Entsprechendes ergibt sich mittlerweile aus dem Gesetz, §§ 314 II, 323 II BGB97. Insofern wird deutlich, dass bereits dem Kündigungsrecht keine allgemeine arbeits93 BAG, Urt. v. 10.11.1988 – 2 AZR 215/88, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung (II 2d der Gründe); BAG, Beschl. v. 10.12.1992 – 2 ABR 32/92, AP Nr. 4 zu § 87 ArbGG 1979 (II 6b der Gründe); BAG, Urt. v. 9.3.1995 – 2 AZR 644/94, NZA 1996, 875 (878); BAG, Urt. v. 6.3.2003 – 2 AZR 128/02, AP Nr. 30 zu § 611 BGB Abmahnung (B I 1 der Gründe); Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 493; Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 945; v. Hoyningen-Huene, RdA 1990, 193 (208 f.). 94 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 331. 95 BAG, Urt. v. 18.5.1994 – 2 AZR 626/93, AP Nr. 3 zu § 108 BPersVG (B I 1b der Gründe); BAG, Urt. v. 19.4.2007 – 2 AZR 180/06, AP Nr. 20 zu § 174 BGB (B IV 3b aa der Gründe); APS/Dörner, § 1 KSchG Rn. 371; v. Hoyningen-Huene/ Linck, § 1 Rn. 486; ErfK/Müller-Glöge, § 626 BGB Rn. 28. 96 BAG, Urt. v. 12.7.1984 – 2 AZR 320/83, AP Nr. 32 zu § 102 BetrVG 1972 (B III 3b der Gründe); BAG, Beschl. v. 10.2.1999 – 2 ABR 31/98, AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969 (B II 5 der Gründe); BAG, Urt. v. 12.1.2006 – 2 AZR 21/05, AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B II 2a der Gründe); Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 491; MünchKomm/Hergenröder, § 1 KSchG Rn. 201. 97 BAG, Urt. v. 19.4.2007 – 2 AZR 180/06, AP Nr. 20 zu § 174 BGB (B IV 3b aa der Gründe).

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rechtliche Verkehrsauffassung des Inhalts entnommen werden kann, dass ein einmaliges Fehlverhalten des Arbeitnehmers immer folgenlos bliebe. (2) Der regelmäßige Kündigungsausschluss Vergleichbarer Kritik muss sich auch der gedankliche Folgeschritt stellen. Unter Bezugnahme auf den Tenor, wohlgemerkt nur einer einzigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts98, betont Hammen nämlich sodann, dass auf einen einmal abgemahnten Sachverhalt allein keine spätere Kündigung gestützt werden könne99. Zwingend ist jedoch auch dieses nicht. Zieht man nämlich einmal die Entscheidungsgründe des Gerichts hinzu, so wird ersichtlich, dass entgegen des ersten Anscheins der Grund für einen Kündigungsausschluss nicht in dem Ausspruch einer Abmahnung an sich begründet liegt, sondern, wie das BAG in der von Hammen zitierten Entscheidung darlegt, vielmehr in einem hinter der Abmahnung liegenden konkludenten Verzicht auf das Kündigungsrecht seitens des Kündigungsberechtigten100. In seiner Anschlussrechtsprechung konkretisiert das BAG diese Aussage wesentlich und fügt diesbezüglich hinzu, dass ein derartiger Verzicht nur dann angenommen werden könne, wenn sich aus der Abmahnung „deutlich und unzweifelhaft“ ergebe, dass der Arbeitgeber die Pflichtverletzung hierdurch „als ausreichend sanktioniert“ und „die Sache als erledigt“ ansehe101. Nur wenn diese Voraussetzungen also gegeben sind, liegt in einer Abmahnung zugleich auch ein Kündigungsverzicht. Auch wenn dies in der Praxis zwar, wie von Hammen angenommen, grundsätzlich der Fall sein mag, sind gleichwohl Ausnahmen von dieser Regel denkbar. In Betracht kommen etwa die Fälle des fortgesetzten Fehlverhaltens durch den Arbeitnehmer, also Fälle, in denen es sich bei dem Verhalten des Arbeitnehmers nicht um einen „abgeschlossenen Vorgang“ handelt102. Zu denken ist davon abge98 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, zitiert auf S. 331 in Fn. 76 die Fundstelle BAG, BB 1989, 1485. Aufgrund des Sachzusammenhangs ist indessen davon auszugehen, dass es sich hierbei um ein formales Versehen handelt und Hammen sich stattdessen auf die Entscheidung des BAG, BB 1989, 1483 f. = AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung, bezieht. 99 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 331. 100 BAG, Urt. v. 10.11.1988 – 2 AZR 215/88, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung (II 2d aa der Gründe). 101 BAG, Urt. v. 6.3.2003 – 2 AZR 128/02, AP Nr. 30 zu § 611 BGB Abmahnung (B I 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 2.2.2006 – 2 AZR 222/05, AP Nr. 52 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B II 1 der Gründe); KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 280. 102 BAG, Urt. v. 2.2.2006 – 2 AZR 222/05, AP Nr. 52 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B II 2 der Gründe); KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 280.

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sehen aber auch an die Möglichkeit des Arbeitgebers, der Verzichtsfolge etwa dadurch zu entgehen, dass sich dieser das Recht zur Kündigung unter bestimmten Voraussetzungen doch noch vorbehält103. Führt man sich speziell diese Ausnahmen vor Augen, kann also auch vor diesem Hintergrund im Kündigungsrecht nicht von einem generellen, d.h. ausnahmslos einmaligen folgenlosen Fehlverhalten des Arbeitnehmers gesprochen werden. (3) Die Funktionen der Abmahnung im Kündigungsrecht Aber auch aus einem anderen, im Grunde viel gewichtigerem Argument, ließe sich die propagierte Verkehrsauffassung von einem einmaligen haftungsrechtlich folgenlosen Fehlverhalten nicht beibehalten. Viel bedeutender ist nämlich, dass sich das maßgeblich für die verhaltensbedingte Kündigung angeführte Abmahnungserfordernis sowie die damit einhergehenden und zugrunde liegenden Leitgedanken überhaupt nicht auf andere Bereiche des Arbeitsrechts, insbesondere nicht auf den haftungsrechtlichen Bereich, übertragen lassen. Denn das Kündigungsrecht und das Haftungsrecht verfolgen eine gänzlich andere Intention. Während im Kündigungsrecht unter dem Dogma der „Zukunftsbezogenheit der Kündigungsgründe“104 die Kündigung ausschließlich als Reaktionsmittel dazu dient, sich für die Zukunft durch Beendigung des bestehenden Vertragsverhältnisses vor weiteren, zukünftigen Vertragsverletzungen zu bewahren, dient im Haftungsrecht der 103 LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 19.10.2004 – 5 Sa 279/04, DB 2005, 340 (341); KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 280; ähnlich auch MünchKomm/Hergenröder, § 1 KSchG Rn. 206 für die Fallkonstellation, in der nicht klar erkennbar sei, ob der Arbeitgeber hiermit bereits eine „abschließende Reaktion“ zum Ausdruck bringen wolle. 104 Auch im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung hat das BAG mittlerweile in st. Rspr. die Zukunftsbezogenheit der Kündigungsgründe bzw. des Kündigungszwecks sowie das sich hieraus ableitende sog. „Prognoseprinzip“ anerkannt, vgl. BAG, Urt. v. 10.11.1988 – 2 AZR 215/88, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung (II 2d bb der Gründe); BAG, Urt. v. 16.8.1991 – 2 AZR 604/90, AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (III 3e bb der Gründe); BAG, Urt. v. 26.1.1995 – 2 AZR 649/94, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B III 4a der Gründe); BAG, Urt. v. 21.11.1996 – 2 AZR 357/95, AP Nr. 130 zu § 626 BGB (II 4a der Gründe); BAG, Urt. v. 12.1.2006 – 2 AZR 179/05, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B III 2b aa der Gründe); ebenso das BVerfG, Beschl. v. 21.2.1995 – 1 BvR 1397/93, AP Nr. 44 zu Einigungsvertrag Anlage I Kap. XIX (C I 3b der Gründe); sowie die ganz h. L., vgl. Herschel, in: FS Müller, S. 191 (202 f.); Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, S. 322 ff.; ders., NJW 1998, 1889 ff.; MünchKomm/Hergenröder, § 1 KSchG Rn. 197; v. Hoyningen-Huene/ Linck, § 1 Rn. 468; kritisch dagegen Rüthers, NJW 1998, 1433 (1435 ff.); ablehnend für die verhaltensbedingte Kündigung Kraft, ZfA 1994, 463 (475 f.); ablehnend nur für die außerordentliche Kündigung Heinze, FG Söllner, S. 63 (67 ff.).

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Schadensersatzanspruch freilich unter Aufrechterhaltung des bestehenden Vertragsverhältnisses lediglich zur Abwicklung eines durch eine in der Vergangenheit liegende Vertragsverletzung hervorgerufenen Schadens105. Das Abmahnungserfordernis im Bereich des Kündigungsrechts erfüllt dabei keinen, auf alle Gebiete des Arbeitsrechts übertragbaren Selbstzweck, sondern liegt gerade in den zwischen beiden Bereichen bestehenden Unterschieden begründet. Diese nicht verallgemeinerungsfähigen Besonderheiten werden durch zwei Prinzipien geprägt, welche sich sehr anschaulich in den beiden Funktionen der Abmahnung widerspiegeln. Zu diesen Prinzipien ist zum einen das bereits in seinen Ansätzen zum Ausdruck gekommene Prognoseprinzip zu zählen106. Auch im Rahmen der verhaltensbedingten Kündigung gilt, dass der Zweck der Kündigung nicht in der Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern ausschließlich in der Vermeidung zukünftiger Beeinträchtigungen begründet liegt107. Erforderlich ist demnach eine negative Prognose dahingehend, dass das Vertragsverhältnis durch eine bereits eingetretene Pflichtverletzung auch künftig beeinträchtigt werde oder alternativ, dass das Risiko weiterer Pflichtverletzungen drohe108. Während in der ersten Alternative eine Abmahnung natürlich entbehrlich ist, kommt ihr in der zweiten Alternative dagegen als „Prognosegrundlage“ eine entscheidende Bedeutung zu, da eine vergebliche Abmahnung regelmäßig auf eine bestehende Wiederholungsgefahr schließen lässt109. Die Abmahnung fungiert in diesem Zusammenhang als „Objektivierung der negativen Prognose“ und ist insoweit notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips110. 105

Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 43 f.; APS/Preis, Grundlagen H., Rn. 75; Staudinger/Preis, § 626 Rn. 90; HWK/Quecke, § 1 KSchG Rn. 61. 106 Vgl. zum Prognoseprinzip als Konsequenz aus der Zukunftsbezogenheit der Kündigungsgründe die in Fn. 104 angegebenen Fundstellen. 107 BAG, Urt. v. 21.11.1996 – 2 AZR 357/95, AP Nr. 130 zu § 626 BGB (II 4a der Gründe); Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, § 6 Rn. 21; KDZ/Däubler, § 1 KSchG Rn. 160; Gamillscheg, Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, S. 87 u. S. 104 f.; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 1 Rn. 195; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rn. 1209; HWK/Quecke, § 1 KSchG Rn. 184 m. w. N.; dagegen für die verhaltensbedingte Kündigung auf den Sanktionscharakter abstellend Popp, DB 1981, 2611 (2615). 108 Herschel, in: FS Müller, S. 191 (202 f.); Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, S. 328 f.; Hillebrecht, ZfA 1991, 87 (120); Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 369. 109 Erman/Belling, § 626 BGB Rn. 47; Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, § 3 Rn. 54; KR/Fischermeier, § 626 BGB Rn. 111; v. Hoyningen-Huene/Linck, § 1 Rn. 485; Koffka, Die arbeitsrechtliche Abmahnung als Rechtsinstitut, S. 49 u. S. 64; Preis, DB 1990, 685 (688). 110 So ausdrücklich BAG, Urt. v. 12.1.2006 – 2 AZR 21/05, AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B II 2a der Gründe); BAG, Urt. v.

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Als weiteres Prinzip ist zum anderen das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu nennen. Nach diesem ist eine verhaltensbedingte Kündigung aufgrund des damit regelmäßig einhergehenden negativen Eingriffs in die wirtschaftliche Existenzgrundlage des Arbeitnehmers als ultima ratio erst dann gerechtfertigt, wenn keine anderen, zwar gleich geeigneten, jedoch milderen Mittel zu Verfügung stehen, um zukünftige Beeinträchtigungen zu vermeiden111. Die Abmahnung ist im Vergleich zur Kündigung ein grundsätzlich milderes Mittel und somit in ihrer weiteren Funktion gleichermaßen materiellrechtlicher Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips112. Diese beiden aufgezeigten Funktionen der Abmahnung sind im Haftungsrecht dagegen nicht nur völlig unbekannt, sondern darüber hinaus in jeder Hinsicht entbehrlich. Das Haftungsrecht bezweckt, wie in der kurzen Gegenüberstellung bereits aufgezeigt, innerhalb des bestehenden Vertragsverhältnisses ausschließlich die Abwicklung und den Ausgleich eingetretener Störungen. Es wird dabei weder vom Verhältnismäßigkeitsprinzip, noch vom Prognoseprinzip beherrscht. Die dem Abmahnungserfordernis zugrunde liegenden Prinzipien, quasi als allgemeine Maxime, gleichwohl auch auf diesen Bereich übertragen zu wollen, käme de lege lata einer Revolutionierung des Haftungsrechts gleich und entbehrt jeglicher normativen Grundlage113. bb) „Aller guten (bzw. schlechten) Dinge sind drei“ Das gleiche Resümee ist schließlich im Hinblick auf das zweite Sprichwort: „Aller guten (bzw. schlechten) Dinge sind drei“ zu treffen, soweit Hammen dieses für die Ziehung einer Obergrenze in Form eines dreimali12.1.2006 – 2 AZR 179/05, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B III 2b aa der Gründe); Ascheid, Kündigungsschutzrecht, Rn. 64; ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rn. 199; MünchKomm/Hergenröder, § 1 KSchG Rn. 198; KDZ/Kittner/Deinert, Einleitung, Rn. 73; Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen, S. 330. 111 Vom Gedanken her bereits BAG, Urt. v. 19.6.1967 – 2 AZR 287/66, AP Nr. 1 zu § 124 GewO (II der Gründe); grundlegend BAG, Urt. v. 30.5.1978 – 2 AZR 630/76, AP Nr. 70 zu § 626 BGB (III 2b der Gründe); BAG, Urt. v. 26.1.1995 – 2 AZR 649/94, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B III 4a der Gründe); KR/Griebeling, § 1 KSchG Rn. 214 f.; Schmid, NZA 1985, 409 (411); vgl. auch die gesetzlichen konkretisierenden Normen der § 1 II 1 KSchG sowie § 314 II BGB. 112 BAG, Urt. v. 12.1.2006 – 2 AZR 21/05, AP Nr. 53 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B II 2a der Gründe); BAG, Urt. v. 12.1.2006 – 2 AZR 179/05, AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (B III 2b aa der Gründe); Schaub, NZA 1997, 1185 (1186); Schlachter, NZA 2005, 433 (435). 113 Kritisch ebenso Taube, Die Haftung des Arbeitnehmers nach der Schuldrechtsreform, S. 69.

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gen folgenlosen Fehlverhaltens anführt. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser These kann an dieser Stelle allerdings dahinstehen, da Hammen dieses Sprichwort, außer seiner unter Verweis auf ein deutsches Rechtsprichwörterbuch114 aufgestellten Behauptung, dass dieser Wert auf einer in der Rechtsgemeinschaft anerkannten „Rechtsweisheit“ beruhe, offensichtlich nicht für weiter begründungsbedürftig hält115. Dass sich im Arbeitsrecht der Zahlenwert „drei“ jedenfalls in der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Bereich der Gratifikationszahlungen wieder finde116, ist zwar für sich genommen nicht von der Hand zu weisen, trägt zur Herleitung einer im Haftungsrecht anerkannten „Rechtsweisheit“ jedoch auch nicht im Geringsten bei. cc) „Minima non curat praetor“ und synallagmatisches Äquivalenzinteresse Dass seine diesbezüglichen Ausführungen im Grunde kaum noch auf dem Boden der Rechtswissenschaft fußen, gesteht Hammen sich dann wohl auch selbst ein, wenn er die angeführten Rechtsprichwörter nur als Richtwerte begreifen und die Schwere des Fehlverhaltens quasi korrigierend in einer Art wertenden Betrachtung mit einbeziehen will117. Welcher Verkehrsauffassung allerdings dieses Prozedere entspringen soll, bleibt ebenfalls offen, so dass die sich aufdrängende Frage nach dem eigentlichen Zusammenhang zwischen der Schwere des Fehlverhaltens und dem Qualitätsmaßstab des § 243 I BGB gleichermaßen unbeantwortet bleibt und Hammen sich durch diesen Kunstgriff selbst zu seinen eigenen Prämissen in Widerspruch setzt. Wenig hilfreich ist in diesem Kontext zumindest die von Hammen getätigte Anlehnung an den Rechtssatz „minima non curat praetor“ sowie auf die Vorschriften der §§ 459 I 2, 468 S. 2, 537 I 2, 634 III BGB a. F. Denn abgesehen von der Fragestellung, worin und vor allem nach welcher Verkehrsauffassung dieser angebliche „Grundgedanke“ gerade im materiellen Arbeitsrecht, und zwar wiederum verallgemeinerungsfähig auf das Haftungsrecht bezogen, begründet liegen und zum Ausdruck kommen soll, betrafen die angeführten Vorschriften vor der Schuldrechtsreform jedenfalls ausschließlich nur das synallagmatische Äquivalenzinteresse118. Die zu die114 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, verweist auf S. 332 in Fn. 78 auf Deutsche Rechtssprichwörter, gesammelt und erklärt von Graf/Dietherr, S. 404. 115 Kritisch ebenso Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 85. 116 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 332 Fn. 78. 117 Hammen, Die Gattungshandlungsschulden, S. 332. 118 Hierauf verweist bereits Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 86; siehe auch Taube, Die Haftung des Arbeitnehmers nach der Schuldrechtsreform, S. 67 f.

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ser Zeit den Schutz des Integritätsinteresses auf vertraglicher Ebene gewährleistende ungeschriebene Anspruchsgrundlage der „positiven Vertragsverletzung“, welche konkret auf das Arbeitsrecht bezogen neben dem deliktischen Anspruch aus § 823 I BGB gerade typische einen Schaden hervorrufende und zu einer Haftung des Arbeitnehmers führende Pflichtverletzungen umfasste, erfuhr durch diese Normen dagegen unter dem Gesichtspunkt der Geringfügigkeit keinerlei Einschränkungen119. Eine entsprechende Verkehrsauffassung vom Inhalt einer Art allgemeinen Bagatellgrenze für geringfügige Pflichtverletzungen ohne haftungsrechtliche Folgen lässt sich im Übrigen auch dem neuen System des Haftungsrechts nicht entnehmen, selbst wenn § 281 I 3 BGB120, nach dem Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangt werden kann, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist, dies auf den ersten Blick vermuten lassen könnte. Mit Blick auf den besonderen Anwendungsbereich sowie auf den Sinn und Zweck der Vorschrift lässt sich diese Vermutung jedoch nicht aufrechterhalten. Nach seiner Neukonzeption unterscheidet das allgemeine Leistungsstörungsrecht121 in seiner Gesetzessystematik drei verschiedene Grundformen von Schadensersatzansprüchen122, nämlich den „schlichten“ bzw. „einfachen“ Schadensersatz (§ 280 I BGB), den Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung (§§ 280 I, II, 286 BGB) und den Schadensersatz statt der Leistung (§ 280 I, III BGB i. V. m. § 281, § 282 oder § 283 BGB)123. Die sich mittlerweile wohl als h. M. herauskristallisierende Ansicht rückt in Abweichung zu der nach bisherigem Recht vorherrschenden traditionellen Ab119

Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 86. Vgl. auch die für das Rücktrittsrecht inhaltlich korrespondierende Regelung des § 323 V 2 BGB. 121 Um vor der Schuldrechtsreform existente Abgrenzungsproblematiken, im Kaufrecht u. a. namentlich die zwischen Sach- und Rechtsmangel, Stück- und Gattungskauf oder auch die zwischen Mangel- und Mangelfolgeschaden, im Werkvertragsrecht gar mit der weiteren Differenzierung zwischen „engeren“ und „entfernteren“ Mangelfolgeschaden zu beseitigen oder zumindest beträchtlich zu verringern, war es ein bedeutendes Anliegen und Ziel des Reformgesetzgebers, das besondere Gewährleistungsrecht beim Kauf- und Werkvertrag zu beseitigen und über die Verweisungsnormen der §§ 437 Nr. 3, 634 Nr. 4 BGB in das allgemeine Leistungsstörungsrecht zu integrieren, vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 94 und S. 261 (263). 122 Üblicherweise erfolgt die systematische Abgrenzung rechtsfolgenbezogen nach der Art des Schadens und nicht nach der Art der Pflichtverletzung, v. Wilmowsky, JuS-Beilage zu Heft 1/2002, 1 (4); Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 727 (730) sprechen von einer „schadensphänomenologischen Systematisierung“. 123 Neben dieser Dreiteilung wird das System von einer Zweiteilung überlagert, die sich in den Schadensersatz „statt“ der Leistung und den Schadensersatz „neben“ der Leistung aufgliedert, Lorenz, in: Karlsruher Forum 2005, S. 5 (41). 120

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grenzung nach Äquivalenz- und Integritätsinteresse einerseits oder Mangelund Mangelfolgeschäden andererseits nunmehr als entscheidendes Abgrenzungskriterium speziell den Sinn und Zweck einer Nachfristsetzung in den Fokus. Demnach umfasst der neben dem originären Leistungsanspruch tretende Schadensersatzanspruch des § 280 I BGB in seinem selbständigen Anwendungsbereich alle Schäden, die weder durch eine Nachbesserung, noch durch eine Nachlieferung beseitigt werden können, kurzum dem Gläubiger auch im Falle einer ordnungsgemäßen Nachholung der Leistung verbleiben, so dass sich der Anwendungsbereich des Schadensersatzes statt der Leistung auf alle diejenigen Schäden erstreckt, die sich aus dem endgültigen Ausbleiben der Leistung ergeben, und die im Falle einer (fiktiven) Nacherfüllung vermieden worden wären124. Bereits allein vom einfachen Scha124 Aus der zu diesem Thema kaum noch zu überschauenden Literatur seien mit zum Teil unterschiedlicher, hier jedoch nicht weiter ausführungsbedürftiger Akzentuierung, als Vertreter für diese Ansicht beispielhaft genannt: Canaris, ZIP 2003, 321 (322); Henssler/v. Westphalen/Dedek, § 280 Rn. 15, 21; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, § 21 Rn. 16; MünchKomm/Ernst, § 280 Rn. 66; Bamberger/Roth/Faust, § 437 Rn. 47; Palandt/Grüneberg, § 280 Rn. 18; Lorenz, NJW 2002, 2497 (2500); Staudinger/Otto, § 280 Rn. E7, E12; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 506 ff.; Tonner, Schuldrecht, § 8 Rn. 67; Jauernig/Stadler, § 280 Rn. 4; Tiedtke/Schmitt, BB 2005, 615 (617); Erman/Westermann, § 280 Rn. 11; Eine bedeutende Gegenposition in dieser Kontroverse nimmt die Ansicht ein, die sich für die Abgrenzung am bisherigen Recht unter Zuhilfenahme der beiden Begriffspaare „Äquivalenz- und Integritätsinteresse“ sowie „Mangel- und Mangelfolgeschaden“ orientiert. Schadensersatz statt der Leistung entspreche dem bisherigen Schadensersatz wegen Nichterfüllung und liege bei Verletzungen des Äquivalenzinteresses, also bei Mangelschäden vor. Einfacher Schadensersatz erfasse dagegen Schäden, die dem Gläubiger an anderen Rechtsgütern als dem Leistungsgegenstand durch das Vertrauen auf dessen Mangelfreiheit entstehen, folglich bei Verletzungen des Integritätsinteresses, also bei Mangelfolgeschäden, Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 4 Rn. 107 ff.; Eckert, Schuldrecht BT, Rn. 227 f.; Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, S. 101, 104; Huber/Faust/Huber, Rn. 13/101, 105; vgl. auch die sich dieser Termini bedienende Gesetzesbegründung zum RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 224 f.; Schließlich wird vereinzelt vertreten, im Rahmen der Abgrenzung zwischen Verletzungen von leistungs- und nichtleistungsbezogenen Pflichten zu differenzieren. Schadensersatz statt der Leistung erfasse die Verletzungen von Haupt- und Nebenleistungspflichten und berücksichtige alle Schäden, die durch die Nichterfüllung adäquat kausal verursacht worden seien. Zu diesen seien dann bei Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung insbesondere auch Begleit- und Folgeschäden zu zählen. Der einfache Schadensersatzanspruch sei demgegenüber als bloßer Ausgangs- und Auffangtatbestand des allgemeinen Leistungsstörungsrechts nur dann einschlägig, wenn die besonderen Voraussetzungen des Verzuges oder des Schadensersatzes statt der Leistung gerade nicht vorlägen, Recker, NJW 2002, 1247 f.; Gegen diese Sichtweise zurecht AnwK-BGB/Dauner-Lieb, § 280 Rn. 75; Die verschiedenen bisher vorgetragenen Ansätze veranschaulicht sehr schön mit weiterführenden Nachweisen, Grunewald, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 313 (314 ff.);

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densersatzanspruch des § 280 I BGB erfasst werden daher vor allem über das Erfüllungsinteresse des Gläubigers hinausgehende Verletzungen von Nebenpflichten i. S. d. § 241 II BGB sowie Schlechtleistungen, die zu einem Schaden an sonstigen Rechten, Rechtsgütern und Interessen des Gläubigers führen125, da diese auch bei ordnungsgemäßer Nacherfüllung selbst im spätestmöglichen Zeitpunkt nicht beseitigt werden könnten. Unter Verwendung der bisherigen Terminologie handelt es sich hierbei als Orientierungshilfe und zur besseren Vergleichbarkeit also gerade um typische Mangelfolgeund Begleitschäden, sprich um Verletzungen des Integritätsinteresses126. Da diese somit unabhängig von den zusätzlichen Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung allein nur nach § 280 I BGB zu ersetzen sind, kann folglich dem Kriterium der Unerheblichkeit i. S. d. § 281 I 3 BGB auch nach neuer Systematisierung des Haftungsrechts in Bezug auf derartige Schäden keine Bedeutung beigemessen und dementsprechend nicht von einer Art allgemeinen Bagatellgrenze gesprochen werden. Unabhängig von seinem Anwendungsbereich lässt sich dieses Ergebnis daneben auch aus dem Normzweck des § 281 I 3 BGB erzielen. Als Sonderfall127 des Schadensersatzes statt der Leistung führt der Schadensersatz statt der ganzen Leistung (sog. „großer“ Schadensersatz) zu einer Gesamtliquidation des Schuldverhältnisses128. Der Reformgesetzgeber sah sich daher aufgrund dieser weit reichenden Folge und in Abgrenzung zu dem den Schuldner weniger stark belastenden sog. „kleinen“ Schadensersatz, in der Pflicht, an diese spezielle Rechtsfolge, entsprechend höhere Anforderungen zu stellen129. Dieser Gedanke wurde im Falle der Schlechtleistung130 durch Zur aktuellen Diskussion speziell über den Ersatz von Integritätsschäden sei vertiefend auf Mankowski, JuS 2006, 481 hingewiesen. 125 Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 565 ff.; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 504 ff.; Mayerhöfer, MDR 2002, 549 (554); Medicus, JuS 2003, 521 (523); Erman/Westermann, § 280 Rn. 10; Westermann/Bydlinski/Weber, Schuldrecht AT, § 9 Rn. 19 ff. 126 Keinesfalls bedeutet dies im Umkehrschluss indessen, dass die Begrifflichkeiten „Mangelfolgeschaden“ und „einfacher Schadensersatz“ einerseits sowie „Mangelschaden“ und „Schadensersatz statt der Leistung“ andererseits vollständig kongruent sind. Auch ein typischer „Mangelschaden“ kann von § 280 I BGB, ein typischer „Mangelfolgeschaden“ demgegenüber von §§ 280 I, III, 281 BGB erfasst sein, vgl. Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 512 ff.; Tiedtke/Schmitt, BB 2005, 615 (617 f.). 127 PWW/Schmidt-Kessel, § 280 Rn. 51; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 631. 128 Münch, Jura 2002, 361 (371); Staudinger/Otto/Schwarze, § 281 Rn. C25. 129 Gesetzesbegründung zum RegE, BT-Drucks. 14/6040, S. 139 f. 130 Im Falle der Teilleistung kann der Gläubiger dagegen Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat, § 281 I 2 BGB.

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die Normierung eines zusätzlichen Kriteriums in Form der Erheblichkeit der Pflichtverletzung in § 281 I 3 BGB als weitere, der Fassung des Gesetzeswortlauts nach allerdings bereits vermutete Anspruchsvoraussetzung umgesetzt131. Dieser zusätzlichen Voraussetzung bedarf es dagegen für Schadensersatzansprüche ohne Auswirkungen auf den Bestand des Schuldverhältnisses, die wie § 280 I BGB also im Falle ihrer Geltendmachung den originären Erfüllungsanspruch gerade unberührt lassen, im Umkehrschluss folglich nicht. Ausgehend von seinem Sinn und Zweck wäre das Kriterium der (Un-)Erheblichkeit bei ihnen ohne Belang. Auch aus diesem Grunde kann das Kriterium daher nicht als verallgemeinerungsfähig angesehen und, ohne dass es einer vertiefenden Erörterung seines genauen Inhalts bedarf132, letztlich nicht als eine Art allgemeine, für alle Schadensersatzansprüche geltende Bagatellgrenze umgedeutet werden. d) Die verschleierte Willensfiktion auf deliktischer Ebene In Anbetracht obiger Kritik im Grunde keiner tiefgehenden Betrachtung mehr bedürftig ist schließlich die von Hammen abschließend postulierte Homogenisierung von vertraglicher und deliktischer Haftung im Wege eines Vorranges der privatautonomen Abrede vor den Regelungen des Deliktsrechts. Denn abgesehen davon, dass bereits die Ausführungen auf vertraglicher Ebene inhaltlich nicht zu überzeugen vermögen, bleibt vor allem unklar, welche dogmatische Rechtsgrundlage eigentlich einem derartigen generellen Vorrang zugrunde liegen soll. Dass im Einzelfall dem hierfür angeführten Arbeitsvertrag eine diesbezügliche Regelung entnommen werden kann, soll freilich nicht bestritten werden. Bezweifelt werden muss aber doch, dass sich dem Arbeitsvertrag ausnahmslos ein entsprechender Wille der Vertragsparteien, sei es ausdrücklich oder konkludent im Wege der Auslegung, entnehmen lässt.

131 Ein weiterer Zweck des § 281 I 3 BGB besteht in der Harmonisierung mit dem Rücktrittsrecht. Der Ausschluss des Rücktrittsrechtes aufgrund der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung gem. § 323 V 2 BGB soll nicht durch die Möglichkeit des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung und der damit verbundenen Rückabwicklung des Vertrages gem. § 281 V BGB umgangen und so letztlich ausgehebelt werden können, vgl. Kropholler, § 281 Rn. 13. 132 Zum Streitstand über die Bedeutung und Auslegung des Begriffs der Unerheblichkeit im neuen Schuldrecht sei verwiesen auf AnwK-BGB/Dauner-Lieb, § 281 Rn. 33; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 628.

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3. Fazit Durch die umfassende und grundlegende Behandlung der bisher eher noch unbekannten Gattungshandlungsschulden mag Hammen gewiss „eine Lücke in der bisherigen Dogmatik aufgedeckt und ausgefüllt haben“133. Seine Thesen werden in der Wissenschaft ohne Frage ihren berechtigten Platz als Ausgangspunkt für weitere Diskussionen in grundlegenden Bereichen finden und einnehmen. Unter dem Gesichtspunkt des hier von besonderem Interesse behafteten Bereichs des Arbeitsrechts halten seine Ausführungen einer kritischen Betrachtung jedoch nur bedingt Stand. Insbesondere tragen sie weder zur Begründung einer für alle Arbeitsverhältnisse geltenden privilegierten Arbeitnehmerhaftung bei, noch können sie im Folgenden gar als Grundlage derselben angesehen werden.

B. Ausschluss der Rechtswidrigkeit Dem klassischen Deliktsaufbau folgend diente die Ebene der Rechtswidrigkeit vor allem in den Anfängen der eigenständigen haftungsrechtlichen Entwicklung vereinzelt als Anknüpfungspunkt, um den Haftungsgrundsätzen eine dogmatische Rechtsgrundlage zu verleihen. Dabei erfuhren im Wesentlichen die folgenden drei Begründungsversuche eine ernsthafte wissenschaftliche Auseinandersetzung. I. Gedanke der Sozialadäquanz Beachtung fand zunächst der Versuch, den im Strafrecht entwickelten Gedanken der Sozialadäquanz134, im Zuge der allgemeinen Diskussion über eine Ausweitung dieses Rechtfertigungsgrundes135 auch auf andere Rechtsgebiete136, ebenfalls auf dem Gebiet der Arbeitnehmerhaftung fruchtbar zu 133

So Van Gelder, MDR 1996, 340 (342) mit dem Fazit, dass Hammens Schrift „nicht nur von mittlerer Art und Güte“ sei. 134 Welzel, Das deutsche Strafrecht, § 14 I 3 (S. 76); ders., Das neue Bild des Strafrechtssystems, S. 25 f. 135 Das sich mit der Arbeitnehmerhaftung befassende arbeitsrechtliche Schrifttum behandelt die Sozialadäquanz fast einhellig auf der Ebene der Rechtswidrigkeit. Dabei ist die systematische Stellung der Sozialadäquanz, als möglicher Fall eines Tatbestandsausschließungs-, Rechtfertigungs- oder sogar Entschuldigungsgrund, durchaus nicht unumstritten, vgl. hierzu Roxin, Strafrecht AT I, § 10 Rn. 34 m. w. N. 136 Vgl. zum einen für das Zivilrecht die grundlegende Entscheidung des BGH, Beschl. v. 4.3.1957 – GSZ 1/56, BGHZ 24, 21 (26, 28), in der die These aufgestellt wurde, dass bei verkehrsrichtigem (ordnungsgemäßem) Verhalten eines Teilnehmers am Straßen- oder Eisenbahnverkehr eine rechtswidrige Schädigung nicht vorliege,

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machen137. Sozialadäquat seien Handlungen, die „sich völlig innerhalb des Rahmens der geschichtlich gewordenen sozialethischen Ordnung des Gemeinschaftslebens bewegen und von ihr gestattet werden“138, kurzum den anerkannten Regeln des menschlichen Gemeinschaftslebens entsprechen, so dass ein trotz Befolgung der notwendigen und zumutbaren Verkehrsregeln eingetretener unvermeidbarer Schaden kein Unrecht, sondern lediglich bloßes Unglück sei139. Eine zu einem Schaden führende Handlung eines Arbeitnehmers sei unter diesen Voraussetzungen gerechtfertigt und der Schaden demzufolge allein vom Arbeitgeber zu tragen. Gerade das besondere Moment der Unvermeidbarkeit ist es aber, welches die Lehre von der Sozialadäquanz, unabhängig von ihrem sonstigen Anwendungsbereich außerhalb des Strafrechts, jedenfalls im Arbeitsrecht für eine generelle Lösung der besonderen Haftungsproblematik als nicht geeignet erscheinen lässt. Denn neben der Gruppe der Zufalls- und Unglücksschäden existieren Schäden, die sehr wohl auf einer objektiv pflichtwidrigen und vermeidbaren Handlung des Arbeitnehmers, beispielsweise auf der Missachtung einer bestehenden Vorschrift oder auf das Abirren der gebotenen Aufmerksamkeit, beruhen, im Ergebnis also nicht mit dem Attribut der Sozialadäquanz belegt werden könnten, aus Gründen der Billigkeit aber gleichwohl dem allgemeinen Begehren einer Haftungsreduktion unterliegen140. Diese Handlungen könnten, obwohl sich doch gerade bei ihnen die Frage nach einer Enthaftung des Arbeitnehmers vornehmlich stellt141, mit Hilfe der Sozialadäquanz haftungsrechtlich nicht privilegiert werden. Dies erscheint paradox, so dass diesem Ansatz, und zwar unabhängig davon, ob die Sozialadäquanz an die Handlung oder an den Erfolg zu knüpwobei es das Gericht jedoch dahinstelle, „ob es sich bei diesem Ergebnis um einen Sonderfall der Anwendung des Rechtsgedankens der sogenannten sozialen Adäquanz handele“, kritisch Wiethölter, Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, S. 5 und passim; sowie zum anderen für das Arbeitsrecht die Rolle der Sozialadäquanz im Rahmen des Streikrechts: BAGE 1, 291 (300, 306); Hueck, in: FS Herschel, S. 27 (35 ff.); ders., RdA 1956, 201 (203); Nipperdey, Zeitungsstreikgutachten, S. 39 ff.; Siebrecht, Das Recht im Arbeitskampf, S. 34 ff. u. S. 65 ff. 137 Bulla, RdA 1962, 6 (8, 10); v. Witzleben, Die Gründe der Schadenstragung im Arbeitsverhältnis am Beispiel der Haftung des Arbeitnehmers bei gefahrbehafteter Arbeit, S. 155 ff.; vgl. hierzu auch Roller, Die Arbeitsadäquanz von Schäden, S. 141 f., der im Ergebnis allerdings eine Kumulation von fehlender Rechtswidrigkeit und fehlendem Verschulden annimmt (S. 157 f.). 138 So die bekannte Formulierung von Welzel, Das deutsche Strafrecht, § 14 I 3 (S. 76). 139 Niese, Streik und Strafrecht, S. 30 f.; ders., JZ 1956, 457 (460); Enneccerus/ Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 209 IV (S. 1295 ff.); Nipperdey, NJW 1957, 1777 (1778); Esser, Schuldrecht, S. 190. 140 Ähnlich Bobrowski/Gaul, Das Arbeitsrecht im Betrieb, G III Rn. 35. 141 Ruppert, Die Haftung des Arbeitnehmers bei schadensgeneigter Arbeit, S. 56.

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fen ist142, letztlich ebenfalls nur das Stadium eines Begründungsversuchs und nicht das einer umfassenden Lösung beizumessen ist. II. Echter relativer Rechtswidrigkeitsausschließungsgrund Ein dem Rechtsgedanken der Sozialadäquanz nahe stehender und an Ideenreichtum bemerkenswerter Ansatz ist von Schnorr von Carolsfeld durch die Schöpfung eines „echten relativen Rechtswidrigkeitsausschließungsgrundes“ für den Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte vorgetragen worden143. Diesem läge zugrunde, dass im Arbeitsrecht eine zwar objektiv tatbestandsmäßig pflichtwidrige und einen Schaden herbeiführende, jedoch dem durchschnittlichen menschlichen Verhalten entsprechende Handlung nicht als rechtswidrig bewertet werden könne144. Die Suche nach einer gesetzlichen Verfestigung der dieser Aussage zugrunde liegenden Gedankengänge blieb hingegen erfolglos und endete allein in der vom allgemeinen sozialen Rechtsempfinden getragenen Äußerung, dass „es eben nicht angehe, dass jemand letzten Endes um deswillen weit besser gestellt ist, weil er für sich eine Arbeit durchführen lässt, die regelmäßig, auch von ihm selbst erledigt, nicht ohne Verlust getan würde“145. Dieser zu verzeichnende Begründungsmangel stellte sodann auch den Hauptansatzpunkt des einstimmig widersprechenden arbeitsrechtlichen Schrifttums dar. Maßgeblicher Kritikpunkt war, dass sich ein derartiger „relativer Rechtswidrigkeitsausschließungsgrund“ weder ausdrücklich aus der Rechtsordnung ergebe, noch methodisch aus ihr ableiten lasse146, er vielmehr systemfremd sei147. Durch die Beschränkung des „relativen Rechtswidrigkeitsausschließungsgrundes“ lediglich auf Fahrlässigkeitsdelikte entstand zudem der Vorwurf einer unzulässigen Verbindung von Elementen der Rechtswidrigkeit und Schuld, da das eine von dem anderen abhängig gemacht werde und damit der Systematik des Haftungsrechts widerspreche148. Diese Kritik konnte auch Schnorr 142 Dies verdeutlicht mit eingehender Begründung Achterberg, AcP 164 (1964), 14 (21). 143 Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht, S. 304 f. 144 Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht, S. 304. 145 Schnorr von Carolsfeld, Arbeitsrecht, S. 304 f. 146 Achterberg, AcP 164 (1964), 14 (23); Witt, Zur Haftungssituation des Arbeitnehmers im Bereich „schadensgeneigter Arbeit“ bei Schädigung des Arbeitgebers und betriebsfremder Dritter, S. 115. 147 Brox/Walker, DB 1985, 1469 (contra legem); Canaris, RdA 1966, 41 (44); Esser, Schuldrecht, S. 591; a. A. in diesem Punkt offenbar Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 88 Fn. 315. 148 Gaul, ArbuR 1965, 225 (226); Peters, Kritische Betrachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur schadensgeneigten Arbeit unter besonderer Berücksichtigung versicherungsrechtlicher Fragen, S. 46 f.

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von Carolsfeld nicht entkräften und gab schließlich wenig später seine ohne Anhänger gebliebene Konstruktion selbst wieder auf149. III. Handeln auf eigene Gefahr Der im Bereich der Rechtswidrigkeit hin und wieder im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerhaftung anzutreffende Gesichtspunkt des „Handelns auf eigene Gefahr“150 vermag eine Privilegierung schon deshalb nicht zu begründen, da sich der Arbeitgeber nicht ohne triftigen Grund und ohne Not bewusst in eine erkannte oder erkennbare Gefahrenlage, kurzum in die Situation drohender Eigengefährdung begibt151. Unabhängig von dieser Tatsache, kann unter diesem Aspekt auch deshalb keine allgemeine, d.h. für alle Fallgruppen geltende Lösung der Haftungsproblematik gesucht und vor allem gefunden werden, da mit Aufgabe des übereinstimmend für nicht praktikabel und künstlich gehaltenen Erfordernisses der Gefahrgeneigtheit152, die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung nunmehr für alle betrieblich veranlassten und aufgrund eines Arbeitsverhältnisses geleisteten Arbeiten zur Anwendung kommen sollen. Gerade bei diesen nicht gefahr- bzw. schadensgeneigten Tätigkeiten kann von einer Gefahrenlage im Sinne des typischen Handelns auf eigene Gefahr jedoch im wahrsten Sinne des Wortes nicht gesprochen werden. Selbst wenn man also einer Haftungsbeschränkung das Dogma von einem „Handeln auf eigene Gefahr“ zugrunde legen würde, blieben speziell diese Tätigkeiten hiervon gänzlich unberührt. Dies hätte die sonderbare Folge, dass sich für die nicht gefahrbzw. schadensgeneigten Tätigkeiten der Anwendungsbereich einer Privilegierung nicht eröffnen würde, obwohl doch gerade sie nun ausdrücklich in diesen mit aufgenommen werden sollen. Auch aus diesem Grunde ist dieser Begründungsansatz zu verwerfen. Eine inhaltliche Auseinandersetzung hinsichtlich der Einordnung und Tragweite dieses von der Rechtsprechung und Lehre eigens entwickelten, 149

Schnorr von Carolsfeld, RdA 1958, 201 (208) Fn. 50; ders., RdA 1969, 238 (240) Fn. 20: wonach nunmehr „das Verhalten des Arbeitnehmers verboten bleibe“, er „lediglich von der an sich aus dem Tatbestand folgenden Ersatzpflicht freigestellt sein solle“. 150 Zum Begriff vgl. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 586; Stoll, Das Handeln auf eigene Gefahr, S. 3 f. 151 Nach Achterberg, AcP 164 (1964), 14 (22) handele der Arbeitgeber vielmehr im „Interesse des Betriebszwecks“ und schaffe eine Gefahrenlage auch nicht planvoll; zustimmend Witt, Zur Haftungssituation des Arbeitnehmers im Bereich „schadensgeneigter Arbeit“ bei Schädigung des Arbeitgebers und betriebsfremder Dritter, S. 117. 152 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; zuletzt BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers.

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hingegen bis heute nicht kodifizierten und abschließend geklärten Instituts des „Handelns auf eigene Gefahr“, kann insofern dahinstehen153.

C. Ausschluss der Schuld Die zahlreichen Begründungsversuche, die die Kategorien des Verschuldens für eine Haftungsprivilegierung im eigentlichen Sinne als bestimmt und geeignet ansehen, lassen sich in zwei verschiedene Argumentationsrichtungen differenzieren. Ihr maßgebliches Unterscheidungskriterium liegt in ihrem jeweiligen Verständnis der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“ begründet. I. Arbeitsrechtliche Interpretation der Fahrlässigkeit Anzuführen sind zunächst die Versuche, die an einem objektiven Verständnis der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt festhalten und sich zur Herleitung einer Haftungsprivilegierung mit gewissen Unterschieden in der jeweiligen Begründung auf eine normative Auslegung des Fahrlässigkeitsbegriffs beschränken. 1. Das nuancenreiche Meinungsspektrum Schon frühzeitig in der historischen Entwicklung der Arbeitnehmerhaftung setzte sich demgemäß Bulla für eine arbeitsrechtliche Auslegung des Begriffs der Fahrlässigkeit bei schadensgeneigter und haftungsgefährdender Arbeit ein154. Ohne dabei den in § 276 BGB enthaltenen Haftungsgrundsatz zu durchstoßen, sei eine solche Auslegung durch das Eigentumsrisiko des wagenden Unternehmers und durch die Gebote der sozialen Billigkeit aus dem Wesen des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Ähnlich behalf sich Dersch mit einer den Denkweisen des Arbeitslebens entsprechenden und 153

Die Rechtsprechung behalf sich hier zunächst mit einer rechtsgeschäftlichen Konstruktion in Form eines stillschweigenden Haftungsausschlusses, RGZ 65, 313 (314 f.), sowie einer Einwilligung des Geschädigten in den Verletzungserfolg, RGZ 141, 262 (265); BGHZ 2, 159 (162). Diesen Versuchen haftete jedoch der Mangel an, dass den Geschädigten dabei vielfach willkürlich ein nicht vorhandener Wille unterstellt wurde. Aus diesem Grund nahm die Rechtsprechung von der ursprünglich rechtsgeschäftlichen Einordnung Abstand und vertritt nunmehr seit der Entscheidung des BGHZ 34, 355 (363) die Auffassung, dass in der Selbstgefährdung des Geschädigten im Regelfall ein mitwirkendes Verschulden i. S. d. § 254 BGB zu sehen sei; vgl. zum Ganzen ausführlich Stoll, FG 50 Jahre BGH, S. 223 ff. 154 Bulla, DArbR 1942, 19 (21 f.); ähnlich auch Reuß/Siebert, Die konkrete Ordnung des Betriebes, S. 78 f.

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von der Verkehrsanschauung getragenen „soziologisch elastischen Auslegung des § 276 BGB“155. Argumentativ in eine vergleichbare Richtung tendiert die Ansicht von Butz, die besonderen Umstände des Arbeitslebens und die individuellen betrieblichen Gegebenheiten mit in den Begriff der Fahrlässigkeit einfließen zu lassen156. Ausgehend von der Prämisse, dass sich die Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers nach dem Maßstab des § 242 BGB zu richten habe, sei eine fahrlässige Pflichtverletzung dann nicht anzunehmen, wenn eine stärkere Sorgfaltspflicht im jeweiligen Fall nach dem Gebot von Treu und Glauben nicht gefordert werden könne. Mit Blick auf das Arbeitsverhältnis in seiner Eigenschaft als Dauerrechtsverhältnis vertritt auch Steindorff einen diesem besonderen Charakter angepassten Fahrlässigkeitsbegriff157. Bei der Bestimmung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dürfe nicht das einzelne Missgeschick des Arbeitnehmers isoliert für sich betrachtet, sondern müsse das Arbeitsverhältnis in seiner Gesamtheit gesehen und die im Allgemeinen bei einem solchen Dauerrechtsverhältnis vereinzelt vorkommenden Versehen „als normal entschuldigt“ werden. Dem Arbeitsverhältnis sei ein „revidierter, auf die Unvermeidbarkeit typischer Abirrungen ausgerichteter Sorgfaltsbegriff“ zugrunde zu legen. Ein am Einzelfall ausgerichteter Fahrlässigkeitsbegriff käme dementgegen einer für den Arbeitnehmer unangemessenen Art von Garantiehaftung für fehlerfreie Arbeiten gleich. Den weitestgehenden Einbruch in die zivilrechtlichen Begriffsbestimmungen des § 276 BGB nimmt schließlich Scheuerle durch die Entwicklung ei155

Dersch, BB 1956, 501. Butz, DB 1950, 614, der im weiteren Verlaufe seiner Ausführungen indessen der Ansicht ist, dass der im BGB vorherrschende Grundsatz der „Ganz- oder Garnicht“-Haftung auch im Arbeitsrecht uneingeschränkt Geltung für sich beanspruche. Könne einem Arbeitnehmer trotz des § 242 BGB ein Verschulden zur Last gelegt werden, so habe dieser, auch wenn nur ein Fall der leichten Fahrlässigkeit gegeben sei, in der Folge stets für den gesamten Schaden aufzukommen. Aufgrund dieser letzten, oft isoliert in den Vordergrund gestellten Aussage wird Butz im arbeitsrechtlichen Schrifttum gelegentlich fälschlicherweise unterstellt, dass er eine haftungsrechtliche Privilegierung des Arbeitnehmers gänzlich ablehne, vgl. beispielhaft nur Roller, Die Arbeitsadäquanz von Schäden, S. 38 Fn. 125. 157 Steindorff, JZ 1959, 1 (4 f.); diese Argumentation inhaltlich ebenso tragend Roller, Die Arbeitsadäquanz von Schäden, S. 78 ff., der neben der dem Arbeitsverhältnis als Dauerrechtsverhältnis immanenten Sachstruktur (S. 82) entscheidend die „rechtliche und soziologische Gebundenheit des Arbeitnehmers“ gegenüber dem Arbeitgeber heranzieht (S. 89), um einen schuldfreien Bereich „unvermeidbaren typischen Abirrens der Dienstleistung“ anzuerkennen (S. 100) und auf diesem Wege letztlich eine „arbeitsrechtliche Interpretation des Fahrlässigkeitsbegriffs“ zu erzielen (S. 118). 156

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nes besonderen arbeitsrechtlichen Fahrlässigkeitsbegriffs vor158. Ausgehend vom Merkmal der Erforderlichkeit sei im Mittelpunkt der Überlegungen der bisher eher vernachlässigten Frage nachzugehen, wozu die Sorgfalt eigentlich erforderlich sein müsse. Streng voneinander zu unterscheiden seien dabei eine materielle Erforderlichkeit bezogen auf eine „fehlerfreie Sachgestaltung“ sowie eine personelle Erforderlichkeit bezogen auf das „wohlverstandene Glück der arbeitenden Personen“. Die erste Alternative beinhalte einen auf Erfolgsmaximierung gerichteten „Sachethos“ und fördere dadurch den gesundheitlichen Niedergang unserer Gesellschaft. Zu befürworten sei aus diesen Gründen die einen „personellen Arbeitsethos“ verkörpernde zweite Alternative, in der das dauerhafte Zusammenwirken der Arbeitsvertragsparteien und damit vor allem die Tatsache ausreichend Berücksichtigung finde, dass der Arbeitnehmer eben nicht nur eine einzelne, sondern auf Dauer angelegte Leistungen verrichte. Habe demnach ein Arbeitnehmer gewöhnlich fehlerfrei gearbeitet, so bleibe ein durch ihn verursachter gelegentlicher Schaden außer Betracht, da der Lebensablauf des Arbeitnehmers in toto erfasst werden müsse und „Disfunktionen zum Wesen dieser Welt“ gehörten. 2. Die Einwände gegen eine Neujustierung des Fahrlässigkeitsbegriffs Abgesehen von den zuvor genannten Fürsprechern dieser Ansicht ist diesen im Kern doch äußerst vergleichbaren Lösungsansätzen darüber hinaus im arbeitsrechtlichen Schrifttum einstimmig und auf breiter Front die Zustimmung versagt worden. In Parallele zu den Begründungsversuchen, die bereits auf Tatbestandsebene für eine Gesamtbetrachtung plädieren, verkennt auch dieser Ansatz zunächst in gleicher Art und Weise, dass sich aus der Natur des Arbeitsverhältnisses als Dauerrechtsverhältnis keine besondere haftungsrechtliche Erkenntnis erzielen und sich eine auf das Moment der Dauerhaftigkeit gestützte Privilegierung mit der geltenden Rechtsordnung nicht in Einklang bringen lässt. In Übereinstimmung mit den anderen gesetzlich nor158 Scheuerle, RdA 1958, 247 (251 ff.); einen eigenen arbeitsrechtlichen Begriff der Fahrlässigkeit entwickelt auch Küchenhoff, ArbuR 1969, 193, der diesen aufgrund seiner vorhandenen Elemente in der Mitte zwischen dem objektiven Fahrlässigkeitsbegriff des bürgerlichen Rechts und dem subjektiven Fahrlässigkeitsbegriff des Strafrechts platziert. Fahrlässig handele danach nur, „wer die unter verständnisvoller Rücksicht auf seine persönlichen Umstände und die Art der Arbeit zu fordernde Sorgfalt im Arbeitsleben außer acht lässt“ (S. 199). Die Fälle der sog. „leichtesten“ Fahrlässigkeit seien aus dem arbeitsrechtlichen Schuldbegriff auszuklammern, da sie keine eigene Verschuldensform darstellten (S. 200); vgl. hierzu vertiefend mit ablehnender Stellungnahme auch Reinhardt, Die dogmatische Begründung der Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers, S. 89 ff.

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mierten Dauerschuldverhältnissen gestattet es auch die Ebene des Verschuldens selbst im Arbeitsrecht nicht, den jeweiligen Einzelverstoß im Rahmen eines Gesamtverhaltens zu würdigen159. Eine hiervon abweichende Sichtweise käme dem bekannten Ausspruch von Canaris zufolge einer „völligen Revolutionierung des geltenden Verschuldensbegriffs“ gleich160. Der Aufstellung eines besonderen arbeitsrechtlichen Fahrlässigkeitsbegriffs wurde zunächst schlagwortartig entgegengehalten, dass durch ihn die Einheit der Privatrechtsordnung gefährdet und letztlich preisgegeben werden würde161. Unter Bezugnahme auf Deutsch162 wurde dem allerdings rasch erwidert, dass selbst im Zivilrecht nicht immer derselbe Fahrlässigkeitsmaßstab gelte und diese Kritik insofern fehlgehe163. Auch wurde unter Verweis auf das Gesellschaftsrecht angeführt, dass die Haftung eines Gesellschafters im Schadensfalle der Gesellschaft gegenüber gem. § 708 BGB ausgeschlossen sein, einem Dritten gegenüber aber sehr wohl gem. § 823 I BGB bestehen könne164. So sehr jedoch diese beiden Erwiderungen für sich betrachtet auch zutreffen mögen, gehen beide am Kernpunkt der, sicherlich oft nicht ganz präzisierten, Ausgangskritik vorbei. Denn zwar kann eine besondere Rechtsbeziehung im Einzelfall durchaus ergeben, dass eine Person gegenüber einer anderen nicht zur Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verpflichtet ist. Sie kann aber nicht dazu führen, den Inhalt der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gegenüber dieser Person anders als gegenüber einem Dritten zu bestimmen165. Ein und dieselbe Handlung kann nicht im Verhältnis zu einer Person als fahrlässig, einem Dritten gegenüber aber als nicht fahrlässig gewertet werden. Ließe man diesen Schritt gleichwohl 159 Achterberg, AcP 164 (1964), 14 (28); Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 42; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 22. 160 Canaris, RdA 1966, 41 (44), der zugleich mit Blick auf das Strafrecht darauf hinweist, dass auch dort ein Angeklagter wegen eines Verkehrsdeliktes sicher nicht mit der Begründung freigesprochen werden würde, dass dieser zwar nun einmalig die erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen habe, ansonsten aber doch immer unfallfrei gefahren sei. 161 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts I, § 35 II 4 (S. 233); Isele, NJW 1964, 1441 (1443); Gaul, ArbuR 1965, 225 (227); von der Gablentz, Die Grundlagen der Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bei gefahrenbehafteter Arbeit, S. 30 f. 162 Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 70 ff.; zustimmend Larenz, in: FS Wilburg, S. 119 (123 ff.). 163 Canaris, RdA 1966, 41 (44); Witt, Zur Haftungssituation des Arbeitnehmers im Bereich „schadensgeneigter Arbeit“ bei Schädigung des Arbeitgebers und betriebsfremder Dritter, S. 127 f. 164 Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 41; Roller, Die Arbeitsadäquanz von Schäden, S. 111. 165 Buchner, NJW 1967, 2381 (2386); Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 22.

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zu, liefe die Neubestimmung der „erforderlichen Sorgfalt“ auf eine Relativierung des Fahrlässigkeitsbegriffs hinaus, welche dem bürgerlichen Recht gänzlich fremd ist166. Dass bei einem Lösungsweg über eine reine arbeitsrechtliche Interpretation des Fahrlässigkeitsbegriffs darüber hinaus auch die besonderen betrieblichen Umstände des Einzelfalls ganz und gar unberücksichtigt blieben, da sich eine Freistellung des Schädigers allein nach dem Verhältnis zum Verletzten richten würde, haftet diesem Begründungsansatz gewiss ebenfalls nachteilig an, fällt aufgrund der vorhergehenden dogmatischen Kritik allerdings letztendlich kaum noch ins Gewicht167. Zu guter Letzt kann der dargestellte Lösungsweg nicht einmal auf praktischer Ebene überzeugen, da er in seiner Rechtsfolge am bekannten und übereinstimmend für verfehlt erachteten „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ des klassischen Schadensersatzrechts festhält und somit, freilich außerhalb des Anwendungsbereichs des § 254 BGB, unter grundsätzlichem Ausschluss einer Möglichkeit zur Schadensteilung lediglich zu einer vollen Haftung oder zu einer völligen Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers führen würde168. II. Subjektivierung der Fahrlässigkeit Waren die zuvor aufgezeigten Versuche noch maßgeblich durch ein objektives Verständnis der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt bestimmt, so ist die zweite Argumentationsrichtung dagegen inhaltlich durch eine Subjektivierung des Verschuldens gekennzeichnet. In jeweils unterschiedlich stark akzentuierter Ausprägung sind hierbei die Ansichten von Richardi und Döring hervorzuheben.

166 Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 89; ders., NZA 1998, 1089 (1091); Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 49. 167 Ohr, ArbuR 1960, 242 (243) pointiert in diesem Zusammenhang, dass „die Lehre vom innerbetrieblichen Schadensausgleich verarmen“ würde. 168 Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 89 f.; Eich, NZA 1984, 65 (70); Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 50; auch Steindorff, JZ 1959, 1 (6) selbst erkennt die sich bei seinem Lösungsansatz nicht ergebende Rechtsfolge einer eventuellen Schadensteilung, hält diese aber für angemessen, da kein Grund ersichtlich sei, den Arbeitnehmer über den von ihm vorgeschlagenen Rahmen hinaus an einem Schaden zu beteiligen.

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1. Der Begründungsansatz von Richardi a) Die Unvereinbarkeit eines objektiven Maßstabes mit der Arbeitnehmerhaftung Unter Besinnung auf die Grundsätze der Zivilrechtsdogmatik bemüht sich vor allem Richardi darum, die Arbeitnehmerhaftung wieder in das allgemeine zivilrechtliche Haftungssystem einzugliedern. Mit Kritik behaftet sei dabei allerdings die unangemessene Folge eines objektiv geltenden Sorgfaltsmaßstabes. Nach seiner Auffassung führe eine objektive Bestimmung der Fahrlässigkeit – mit den Worten von Reimer Schmidt169 – zu einer „der Gefährdungshaftung nahekommende(n) Einstandspflicht“, mit der nur belegt werden dürfe, wem auch zugemutet werden könne, sich hierauf entsprechend einzurichten170. Gerade diese Bedingung sei bei einem Arbeitnehmer jedoch nicht gegeben, da dieser in fremdem Interesse tätig werde und keine Möglichkeit besitze, das mit seiner Tätigkeit einhergehende Risiko zu beherrschen171. Zumindest bezogen auf die Integritätsverletzungen des Arbeitgebers müsse daher für den Arbeitnehmer von der objektiven Fahrlässigkeit zugunsten eines subjektivierten Maßstabs Abstand genommen werden. Um hierbei eine klare Grenzziehung zwischen bloßer Verursachung und tatsächlichem Verschulden, also letztendlich zwischen der Gefährdungsund Verschuldenshaftung, sicherzustellen, dürfe ein „zurechenbares Verschulden“ des Arbeitnehmers, und dies ist die zweite Maxime von Richardi, erst dann angenommen werden, wenn nicht nur ein Fall der sog. „culpa levissima“ gegeben sei172. b) Die Bedenken gegen dieses Lösungsmodell Trotz des überaus lobenswerten Anliegens von Richardi um eine zivilrechtsinterne Lösung vermochte sich diese Sichtweise dennoch nicht durchzusetzen. Zwar bestimmt sich zugegebenermaßen, wie bereits gezeigt, der Umfang der Arbeitspflicht nach dem individuellen Leistungsvermögen des 169

Soergel/Schmidt, BGB, 10. Aufl. 1967, § 276 Rn. 17. Richardi, JZ 1986, 796 (801 f.); Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 58. 171 Richardi, JZ 1986, 796 (801 f.); Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 58 f.; vgl. auch Marhold, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 12.6.1992, JZ 1993, 910 (911), nach dem die Objektivierung des Fahrlässigkeitsmaßstabes am Konzept selbständiger Erwerbstätigkeit aufbaue und aus diesem Grunde auf die Verantwortlichkeit für abhängig Beschäftigte nicht „unbesehen“ übertragen werden könne. 172 Richardi, JZ 1986, 796 (802 f.); Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 61 f.; ebenso bereits Brodmann, AcP 99 (1906), 327 (345 f.). 170

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einzelnen Arbeitnehmers173. Eine vom objektiven Maßstab abweichende Sorgfalt lässt sich aus diesem Umstand, womöglich gar im Wege eines „argumentum a fortiori“, gleichwohl nicht ableiten174. Denn eine derartige Schlussfolgerung würde zu dem kuriosen und gewiss nicht hinnehmbaren Phänomen führen, dass sich ein minder befähigter Arbeitnehmer zugleich auch weniger sorgfältig verhalten dürfte als ein stärker befähigter Arbeitnehmer. Leistungsmaßstab und Sorgfaltsmaßstab sind also strikt voneinander zu trennen. Hinter den von Richardi vorgetragenen Ausführungen verbirgt sich genau genommen der weit in die Entstehungsgeschichte des BGB zurückgehende und allgemein auf das gesamte bürgerliche Recht bezogene Streit, ob für die Bestimmung des Fahrlässigkeitsmaßstabs des § 276 II BGB (§ 276 I 2 BGB a. F.) ein objektiv-abstrakter, sprich typisierender oder, ebenso wie im Strafrecht175, ein subjektiver Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist. Die zivilrechtliche Rechtsprechung176 und der überwiegende Teil der zivilrechtlichen Literatur177 vertreten in dieser Kontroverse bekanntermaßen seit langem einen objektivierten Fahrlässigkeitsmaßstab, nach dem für die jeweilige Bestimmung losgelöst vom Einzelfall allein auf die Fähigkeiten eines durchschnittlichen Angehörigen des jeweiligen Verkehrskreises abzustellen ist. Neben den gerade auf die „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ abstellenden und insofern eindeutigen Wortlaut des § 276 II BGB werden für die Begründung dieser Ansicht vor allem Vertrauens- und Verkehrsschutzgründe herangezogen. Der Schutz der Leichtigkeit und Sicherheit des Rechtsverkehrs sowie die Gewährleistung einer gerechten Risiko- und Schadensverteilung erforderten es, und zwar gleichermaßen auf den Gebieten des Vertragsrechts sowie des Rechts der unerlaubten Handlungen, dass sich jedermann grund173

Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 7 A. III. 2. b) bb). Nikisch, Arbeitsrecht I, § 27 V 1 (S. 300); Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 d (S. 237); vgl. aber auch Denck, BB 1989, 1192 (1193), der die Schutzlosigkeit des Arbeitnehmers bei der Außenhaftung kritisiert, indem die Qualität der Arbeitsleistung auf der einen Seite nach der individuellen Leistungsfähigkeit bemessen, der Sorgfaltstatbestand auf der anderen Seite jedoch „depersonalisiert“ werde. 175 Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, § 15 StGB Rn. 110 ff.; Fischer, § 15 StGB Rn. 12 ff. jeweils m. w. N. 176 RGZ 68, 422 (423); 95, 16 (17); 127, 313 (315); BGHZ 24, 21 (27); 39, 281 (283); 80, 186 (193). 177 Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 20 Rn. 14; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 651; MünchKomm/Grundmann, § 276 Rn. 55; Palandt/Grüneberg, § 276 Rn. 15; Larenz, Schuldrecht I, § 20 III (S. 286); Staudinger/Löwisch/Caspers, § 276 Rn. 29; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 516; Erman/Westermann, § 276 Rn. 10; a. A. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 213 III 2 (S. 1321 ff.); Nipperdey, NJW 1957, 1777 (1779 ff.); für eine stärkere Berücksichtigung subjektiver Momente auch Hafferburg, NJW 1959, 1398; in neuerer Zeit auf die Deliktshaftung bezogen Koziol, AcP 196 (1996), 593 (602 ff.). 174

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sätzlich auf die Einhaltung einer typisierenden Sorgfalt durch die anderen Verkehrsteilnehmer verlassen dürfe178. Ob von dieser Argumentation nun gerade im speziellen Bereich der Arbeitnehmerhaftung Abstand genommen werden kann179 und stattdessen für die Bestimmung der Fahrlässigkeit, wie in neuerer Zeit sogar einmalig vom BAG, allerdings ohne nähere Begründung, geschehen180, ein subjektiver Maßstab angelegt werden sollte, muss hingegen stark bezweifelt werden. Treffend bringt es Deutsch auf den Punkt, indem er ausführt, dass das sog. typische Abirren des Arbeitnehmerverhaltens gerade „nicht ein Ausfluss individueller Unfähigkeit, sondern eine in ihrer Typizität allgemein-menschliche Erscheinung“ sei und insofern von einem subjektiven Sorgfaltsmaßstab im Grunde gar nicht erfasst werden würde, da die nach dem jeweiligen Verkehrskreis vermeidbare Tatbestandsverwirklichung auch dem einzelnen Arbeitnehmer persönlich vermeidbar sein dürfte181. Einer vertiefenden und abschließenden Erörterung bedarf der Streitstand an dieser Stelle indessen nicht, da der Ansatz von Richardi selbst bei Annahme seiner Prämisse weiterer, unüberwindbarer Kritik ausgesetzt ist. Neben der sich stellenden Frage nach dem eigentlichen Zusammenhang zwischen der Anwendung eines subjektiven Maßstabes und der vom BGB nicht kodifizierten Kategorie der „culpa levissima“182, krankt der Ansatz vor allem an der von Richardi selbst vorgenommenen Beschränkung des Fahrlässigkeitsmaßstabs auf die Innenhaftung, also die des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. Da sich nach der Ansicht von Richardi nämlich die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber einem betriebsfremden Dritten weiterhin nach den allgemeinen Grundsätzen zu richten habe183, ist er damit gleicher Kritik wie den Vertretern einer arbeitsrechtlichen Interpretation der Fahrlässigkeit, also dem Vorwurf einer unzulässigen Relativierung der Fahrlässigkeit, ausgesetzt184. Daneben versperrt sich auch sein Modell bei strin178 Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 140, 310; Larenz, Schuldrecht I, § 20 III (S. 286); Staudinger/Löwisch/Caspers, § 276 Rn. 29. 179 So Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 28, der allerdings hierdurch noch nicht die Frage der dogmatischen Begründung als beantwortet ansieht, da es einer „wesentliche(n) Verkürzung der Argumentation“ gleichkäme, allein schon aus diesem Grunde auf eine reduzierte Haftung schließen zu wollen. 180 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B II 2a der Gründe). 181 Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 319 f. 182 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 74. 183 Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 82. 184 Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 91; Buchner, NJW 1967, 2381 (2387); Preis, ArbuR 1986, 360 (364); Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 23.

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genter Anwendung in gleicher Art und Weise der Möglichkeit einer anteiligen Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers185. Diese versucht Richardi sodann allerdings zumindest auf der Ebene der einfachen Fahrlässigkeit noch dadurch zu erreichen, dass die Abhängigkeit des Arbeitnehmers von der arbeitgeberseitig gestalteten Arbeitsorganisation einen besonderen, von der Verantwortung für Schadensfolgen entlastenden Zurechnungsgrund darstellen soll186. Dass durch diesen Kunstgriff auf der Rechtsfolgenseite nun allerdings die eigentliche Ausgangsprämisse von einer Subjektivierung des Verschuldens erheblich an Bedeutung verliert, ja sogar als alleiniges Fundament der Haftungsgrundsätze letztlich in den Hintergrund tritt, ergibt sich bei dieser Vorgehensweise ohne nähere Darlegung von selbst. 2. Der Begründungsansatz von Döring a) Bestimmung des Verschuldensmaßstabs aus dem Haftungszweck Den Vorwurf einer unzulässigen Relativierung der Fahrlässigkeit versucht Döring zu umgehen, indem er den subjektiven Verschuldensbegriff auch im Außenverhältnis auf die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber Dritten zur Anwendung bringen will187. Voraussetzung hierfür sei allerdings, dass dem geschädigten Dritten unmittelbar ein Anspruch gegen den Arbeitgeber gem. § 831 BGB zugesprochen und zugleich die Exkulpationsmöglichkeit des § 831 I 2 BGB ausgeschlossen werde. Der Vorteil dieser Lösung sei darin zu erblicken, dass der der Prozessökonomie zuwiderlaufende Umweg über eine zwar direkte, wegen des bestehenden Freistellungsanspruchs im Verhältnis zum Arbeitgeber jedoch nur vorläufige Haftung des Arbeitnehmers im Außenverhältnis vermieden werde188. In Abgrenzung zu Richardi verfolgt Döring dabei allerdings einen völlig eigenständigen Begründungsansatz. Ausgehend von der Prämisse, dass § 276 I 2 BGB a. F. lediglich eine Definition der Rechtswidrigkeit, nicht aber des Verschuldens enthalte, sei für die Bestimmung des Letzteren allein maßgeblich, welchen „Regelungszweck“ der Verschuldensbegriff im jeweiligen Rechtsgebiet erfülle189. Dieser liege, mit Blick auf die einschlägige Rechtsprechung des BAG und dem Umstand, dass die meisten Schadensersatzansprüche ohnehin nicht durch den Arbeitgeber verfolgt werden, im Bereich der Arbeitnehmerhaftung, im Gegensatz zum 185 186 187 188 189

Annuß, NZA 1998, 1089 (1091). Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 70. Döring, Arbeitnehmerhaftung und Verschulden, S. 61 ff. Döring, Arbeitnehmerhaftung und Verschulden, S. 62. Döring, Arbeitnehmerhaftung und Verschulden, S. 50 ff. (53).

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allgemeinen Schadensersatzrecht, gerade nicht in einem möglichst erschöpfenden Ausgleich des entstandenen Schadens, sondern „in der bessernden Einwirkung auf den Täter und in der Abschreckung der anderen Arbeitnehmer vor nachlässiger Arbeitsweise“ begründet190. Eben dieser spezielle Zweck verlange einen die spezifischen Eigenschaften des Schädigers ausreichend einbeziehenden Verschuldensbegriff, welcher schließlich nur durch ein subjektives Verständnis desselben hinreichend ausgefüllt werde. b) Die Bedenken gegenüber einer derartigen Zweckbestimmung Zu überzeugen vermag jedoch auch diese Sichtweise nicht. Zentraler Eckpfeiler des allgemeinen Schadensersatzrechtes des BGB ist, wie auch von Döring noch zutreffend formuliert, primär die auf die Kompensation erlittener Einbußen ausgerichtete Ausgleichsfunktion191. Ohne an dieser Stelle konkret auf Reichweite und Bedeutung eingehen zu wollen, ist neben diesem das allgemeine Haftungsrecht beherrschenden Prinzip, weiterhin die Präventionsfunktion, um mit den treffenden Worten von Larenz zu sprechen, als „erwünschtes Nebenprodukt der Schadensersatzpflicht“192 überwiegend anerkannt193. Unter diesem Gesichtspunkt kommt der Verpflichtung zum Schadensersatz die eigenständige Funktion einer Abschreckung zu, die im Ergebnis dazu führen soll, dass entweder der Schädiger (Spezialprävention) oder auch andere Personen (Generalprävention) nicht in einer vom Recht missbilligenden Art und Weise agieren194. In Abgrenzung hierzu ist dagegen eine, mit der Prävention oft in einem Atemzug genannte, aber über die eigentliche Kompensation des erlittenen Nachteils hinausgehende Sanktion, dem allgemeinen Schadensersatzrecht, zumindest im Hinblick auf den Ersatz materieller Schäden, sowohl in seiner Funktion als auch in seinem Zweck fremd195. Diese aufgezeigten Eckpfeiler des allgemeinen Schadensersatzrechtes nun für den speziellen Bereich der Arbeitnehmerhaftung einreißen und in ihren 190

Döring, Arbeitnehmerhaftung und Verschulden, S. 56 ff. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 17; Jansen, JZ 2005, 160 (162); Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 2 a (S. 9 f.); Schäfer, AcP 202 (2002), 397 (399 f.). 192 Larenz, Schuldrecht I, § 27 I (S. 423). 193 Palandt/Grüneberg, Vorb v § 249 Rn. 2; Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 2 b (S. 11 f.); Rosengarten, NJW 1996, 1935 unter Anführung diverser Beispiele aus der Rechtspraxis. 194 Kohte, Arbeitnehmerhaftung und Arbeitgeberrisiko, S. 142; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 25 III (S. 219). 195 Vgl. exemplarisch nur MünchKomm/Oetker, § 249 Rn. 8 m. w. N. 191

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jeweiligen Stellenwerten ins genaue Gegenteil verkehren zu wollen, besteht jedoch, und hier ist Döring, ohne näher auf das von ihm verwendete Instrumentarium einer Funktionsanalyse des Haftungsrechtes eingehen zu wollen196, in seinen Ausführungen zu widersprechen, in dem von ihm getätigten Umfang und mit der von ihm gezogenen Schlussfolgerung weder Anlass noch Handhabe. Vergegenwärtigt man sich nämlich, dass selbstverständlich auch das (Individual-)Arbeitsrecht als bloßer Teilausschnitt dem allgemeinen Zivilrecht zuzuordnen ist, so stellt grundsätzlich auch für dieses Rechtsgebiet auf nationaler Ebene das BGB, natürlich in jeweils unterschiedlicher Ausprägung und abgesehen von mittlerweile zahlreichen Sonderbestimmungen, die bedeutendste Rechtsgrundlage mit der grundlegenden und hier entscheidenden Folge dar, dass Abweichungen von dessen allgemeinen Prinzipien einer speziellen, aus dem Charakter des Arbeitsverhältnisses an sich resultierenden Begründung bedürfen197. Mag der Ausgleichsgedanke also auch für den Bereich der Arbeitnehmerhaftung eine gewisse Reduktion in seiner Wirkungs- und Tragweise erleiden, kann er gleichwohl nicht ohne weiteres als tragendes Prinzip der haftungsrechtlichen Zivilrechtsdogmatik gänzlich ausgelöscht und stattdessen die Prävention zum alleinigen Primärziel der Arbeitnehmerhaftung deklariert werden. Ein derartiger mit der völligen Negierung des ausgleichsbezogenen Verständnisses der Arbeitnehmerhaftung verbundener Einbruch in die allgemeine Schadensordnung ist nicht zu legitimieren und mit den Grundprinzipien der geltenden Rechtsordnung nicht in Einklang zu bringen198. Ob und inwieweit dabei, wie Döring für seine Sichtweise anführt, in der Praxis nun tatsächlich während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses die meisten Ersatzansprüche durch den Arbeitgeber nur sehr zurückhaltend gerichtlich geltend gemacht werden, ist selbst für das Ergebnis einer Funktionsanalyse des Haftungsrechts ohne Belang. Denn mag diese Erkenntnis auch auf den ersten Blick gegen eine Schadensausgleichsfunktion des Haftungsrechts sprechen, so ist mit ihr im Umkehrschluss nicht automatisch eine andere Funktion verbunden. Vielmehr ist sogar das Gegenteil der Fall. Eine zurückhaltende Verfolgung der Ersatzansprüche bedeutet nämlich in gleicher Weise, dass auch im Bereich der Arbeitnehmerhaftung einer Präventionsfunktion nur ein minimaler Stellenwert eingeräumt werden kann199. 196 Kritisch zur Funktionsanalyse Richardi, JZ 1986, 796 (803), der die weitere rechtliche Prüfung von diesem Ansatz aus als vorprogrammiert ansieht. 197 So bereits Dersch, BB 1956, 501; Hueck, Anm. z. LAG Stuttgart, Urt. v. 17.9.1954, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers, Bl. 118. 198 Buchner, RdA 1972, 153 (156 ff.); Kohte, Arbeitnehmerhaftung und Arbeitgeberrisiko, S. 142 ff.; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 44; Richardi, JZ 1986, 796 (803 ff.); a. A. Bokelmann, Grobe Fahrlässigkeit, S. 75 ff.; dies., ZRP 1972, 283 (284 ff.).

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Berücksichtigt man weiterhin, dass der Ausgangspunkt einer präventiven Funktion in der abstrakten Annahme begründet liegt, dass eine drohende Haftung den Schädiger veranlassen soll, sich in Zukunft anders zu verhalten, so setzt dieses Theorem letztlich nicht nur voraus, dass der Schädiger die Gefahr beherrschen, sondern sich vor allem auch im Sinne eines alternativen Verhaltens anders verhalten kann200. Genau diese Handlungsalternative ist jedoch bei den auf die Unvermeidbarkeit typischer Abirrungen gerichteten und gerade aus diesem Grunde einer Privilegierung unterzogenen Schädigungshandlungen durch den Arbeitnehmer zumeist überhaupt nicht gegeben. Auch unter diesem Gesichtspunkt liefe somit die alleinige Statuierung einer Präventionsfunktion für die Haftungsbeziehungen im Arbeitsverhältnis ins Leere. Entgegen den Ausführungen von Döring kann also zusammengefasst die Prävention nicht als allein maßgeblicher, die Ausgleichsfunktion vollständig ersetzender Gesichtspunkt der Arbeitnehmerhaftung angesehen und, will man sich nicht dem Vorwurf einer Scheinbegründung201 aussetzen, zum ausschließlich tragenden Prinzip derselben heraufbeschworen werden. Insoweit ist bereits die Ausgangsprämisse von Döring zu verwerfen. Abgesehen von dieser inhaltlichen Kritik sei abschließend bemerkt, dass im Grunde die gesamte Diskussion um eine Funktionsanalyse der Arbeitnehmerhaftung, so sehr ihr auch in bestimmten Bereichen eine gewisse Berechtigung zukommen mag, zumindest für den hiesigen Kernbereich, nämlich der dogmatischen Begründung einer Haftungsreduktion, überhaupt keine eigenständige Bedeutung beigemessen, geschweige denn auch nur ansatzweise eine Aussagekraft für eine entsprechende Rechtsgrundlage entnommen werden kann. Denn selbst wenn sich, entgegen den vorstehenden Ausführungen, die vereinzelt für wünschenswert erachtete Prävention als Primärziel der Arbeitnehmerhaftung herauskristallisieren ließe, ginge diese doch zugleich in widersinniger Weise durch die angestrebte Haftungsbeschränkung quasi automatisch wieder verloren. „Prävention“ und „Haftungsreduktion“ weisen in verschiedene Richtungen und wirken bei gleichzeitiger Zielsetzung kontraproduktiv. Je größer die Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers ausgestaltet wird, umso geringer wird sich eine Präventionswirkung erzielen lassen. Es ist wohl kaum von der Hand zu weisen, dass ein haftungsrechtlich nicht in Anspruch genommener Arbeitnehmer seine Freistellung eher mit Wohlwollen zur Kenntnis nehmen, anstatt diese als Abschreckung und als Vorgabe für sein weiteres zukünftiges Verhalten ansehen wird. 199

Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 45. Kohte, Arbeitnehmerhaftung und Arbeitgeberrisiko, S. 189; Larenz, Schuldrecht I, § 27 I (S. 423). 201 So Kohte, Arbeitnehmerhaftung und Arbeitgeberrisiko, S. 195 in Bezug auf das Vorgehen der Arbeitsgerichtsbarkeit. 200

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Eine nur noch untergeordnete Rolle nehmen vor diesem Hintergrund schließlich die Bedenken gegen den in konsequenter Weise zu Ende geführten Versuch von Döring ein, den subjektiven Verschuldensbegriff auch im Außenverhältnis auf die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber Dritten zur Anwendung bringen zu wollen. Dass auch in diesem Verhältnis nicht ein möglichst umfassender Schadensausgleich, sondern wie Döring behauptet202, ebenso die Abschreckungsfunktion im Vordergrund stehen solle, erscheint doch gerade aus Sicht eines betriebsfremden Dritten, wohlgemerkt ohne jeglichen Einfluss auf die jeweiligen Arbeitsbedingungen, mehr als fraglich und lässt sich auch nicht durch einen ausschließlich das Innenverhältnis betreffenden Erstattungs- bzw. Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber legitimieren. Auf welchem rechtlichen Fundament dabei der Wunsch nach einem Ausschluss der Exkulpationsmöglichkeit des § 831 I 2 BGB wurzeln soll, bleibt ebenso unerklärlich. Dass sich die Belastung des Arbeitnehmers als nur vorläufig und ein der Prozessökonomie zuwiderlaufender Umweg darstellt, mag unter bestimmten Voraussetzungen zwar für sich gesehen durchaus zutreffen, ersetzt aber dennoch keine materielle Begründung. Im Ergebnis ist somit auch der Ansatz von Döring abzulehnen.

D. Ergebnis Der materielle Geltungsgrund der Haftungsprivilegierung liegt nicht im Fehlen einer Anspruchsvoraussetzung selbst begründet und kann auch nicht durch die Negation eines dieser Elemente hergeleitet werden. Alle haftungsgrundorientierte Ansätze können sich des Vorwurfes eines „nicht gerechtfertigten juristischen Kunstgriff(es)“203 nicht erwehren. Ihnen ist aus den jeweils dargelegten Gründen daher eine Absage zu erteilen. Ansatzübergreifend leiden sämtliche Ansätze auf der Tatbestandsebene darüber hinaus unter der immensen Schwäche, dass sie entweder nur zu einer vollen Haftung des Arbeitnehmers oder gleich zu einem gänzlichen Haftungsausschluss führen würden, so dass das starre „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ des BGB aufrechterhalten und eine je nach Fall eventuell als angemessen zu erachtende Haftungsteilung ausgeschlossen bliebe204. Eingeschlossen in diese resümierende Erkenntnis ist dabei auch der in neuerer Zeit maßgeblich von Hammen in die Wissenschaft eingebrachte Versuch, das Arbeitsverhältnis als ein Gattungshandlungsschuldverhältnis zu 202

Döring, Arbeitnehmerhaftung und Verschulden, S. 62. Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1470). 204 Dieckhöfer, Die Mankohaftung des Arbeitnehmers im Verhältnis zum innerbetrieblichen Schadensausgleich, S. 79; Isele, NJW 1964, 1441 (1444 f.). 203

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begreifen. Weder können die gegen dieses Verständnis grundsätzlich bestehenden Bedenken beseitigt, noch kann einer derartigen Einordnung eine haftungsrechtliche Relevanz beigemessen werden. In Übereinstimmung mit dem allgemeinen Schadensersatzrecht des BGB verbleibt es daher auch im Arbeitsrecht bei dem zivilrechtlichen Grundsatz, dass eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Verletzung einer arbeitsvertraglichen oder deliktsrechtlichen Schadensersatznorm dem Grunde nach auch zu einer unbeschränkten (Innen-)Haftung des Schädigers, also des Arbeitnehmers führt.

§ 8 Haftungsfolgenorientierte Ansätze Das den haftungsgrundorientierten Ansätzen anhaftenden Manko einer unflexiblen und unelastischen „Alles-oder-Nichts-Regelung“ besteht bei den haftungsfolgenorientierten Begründungsansätzen nicht. Vielmehr ist es gerade ihr Vorteil, dass sie im Einzelfall grundsätzlich auch eine Schadensquotelung ermöglichen. Geholfen ist mit dieser Erkenntnis allein nun freilich wenig. Denn selbstverständlich kann allein aus einem Vorzug, ohne Tatbestand und Rechtsfolge vertauschen zu wollen, noch keine Begründung für eine Privilegierungsgrundlage auf der Ebene der Haftungsfolgen gezogen werden. Dass sich gleichwohl gerade diese Ebene für ein entsprechendes Fundament nicht nur zwingend herauskristallisiert, sondern überdies in idealer Art und Weise besonders anbietet, ergibt sich vielmehr aus einem anderen Aspekt, den bereits Canaris schon frühzeitig offen gelegt hat. Denn mit Blick auf die gesamte Thematik einer beschränkten Arbeitnehmerhaftung steht nicht die Verneinung einer zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung und damit der Freispruch des Arbeitnehmers von einer ihn treffenden schuldhaften Pflichtverletzung im Mittelpunkt der Diskussion, sondern das hiervon strikt zu trennende Anliegen, den Arbeitnehmer gerade trotz seiner schuldhaften Pflichtverletzung in bestimmtem einzelfallabhängigen Umfang von seiner Haftung zu befreien205. Dieses Anliegen zu verwirklichen bedingt in besonderem Maße, die Haftungsgrundsätze auf das Fundament eines haftungsfolgenorientierten Ansatzes zu stellen. Doch auch wenn vor diesem Hintergrund eine konsensfähige Basis für eine Haftungsprivilegierung gefunden ist, ist mit dieser Feststellung, und dies muss man sich an dieser Stelle eindringlich vor Augen führen, lediglich eine interessen- und sachgerechte Verortung der Haftungsgrundsätze an sich in das geltende System des Schadensersatzrechtes verbunden. Die Antwort auf die 205 Canaris, RdA 1966, 41 (44); ebenso Gick, JuS 1980, 393 (397); Annuß, NZA 1998, 1089 (1092).

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Frage nach einer konkreten Privilegierungsgrundlage liefert dagegen auch sie nicht. So darf es nicht verwundern, dass selbst auf dieser Begründungsebene diverse Ansätze vorgetragen und natürlich gleichermaßen kontrovers diskutiert wurden. Das diesbezügliche Meinungsspektrum ist, vor allem auch mit Blick auf frühere Begründungsmodelle, immens und auch hier kann durchaus konstatiert werden, dass der Einfallsreichtum keine Grenzen zu haben scheint206. Als nachhaltige Ansätze erwiesen sich im Laufe der Zeit indes nur drei Modelle, die bis heute noch immer einer schier unerschöpflichen Kontroverse unterliegen. Hierzu zählen zum einen die bereits vor längerer Zeit in die Diskussion eingebrachten Begründungsansätze wie die Fürsorgepflicht sowie das Betriebsrisiko des Arbeitgebers, zum anderen die relativ neu in die Debatte eigenständig eingeführten verfassungsrechtlichen Erwägungen.

A. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers Als dogmatische Grundlage einer Haftungsreduktion ist vom RAG207, aber auch noch in der anfänglichen Rechtsprechung des BGH208 sowie des BAG209, unter großer Zustimmung eines beachtlichen Teils des damaligen arbeitsrechtlichen Schrifttums210 im Kern vor allem auf die den Arbeitgeber 206

Siehe hierzu etwa die beispielhafte Aufzählung der Ansätze von Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 95 f. 207 Grundlegend RAG, Urt. v. 18.12.1940, ARS 41, 55 (60); RAG, Urt. v. 14.1.1941, ARS 41, 259 (264); RAG, Urt. v. 30.9.1941, ARS 43, 108 (112); RAG, Urt. v. 26.3.1943, ARS 46, 136. 208 BGH, Urt. v. 10.1.1955 – III ZR 153/53, BGHZ 16, 111 (116); BGH, Urt. v. 1.2.1963 – VI ZR 271/61, AP Nr. 28 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 1 der Gründe); in jüngster Zeit ebenso wieder BGH, Urt. v. 19.9.1989 – VI ZR 349/88, AP Nr. 99 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2a cc der Gründe). 209 BAG (GS), Beschl. v. 25.9.1957 – GS 4/56, GS 5/56, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO (III 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 19.3.1959 – 2 AZR 402/55, AP Nr. 8 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (3b der Gründe). 210 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts I, § 35 II 4 (S. 233); Nikisch, Arbeitsrecht I, § 27 V 4 (S. 305); Achterberg, AcP 164 (1964), 14 (33 f.); Albrecht, Schadensausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bei fahrlässiger Verletzung der Arbeitspflicht, S. 79 ff. (83); Dieckhöfer, Die Mankohaftung des Arbeitnehmers im Verhältnis zum innerbetrieblichen Schadensausgleich, S. 81 ff. (84); Peters, Kritische Betrachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur schadensgeneigten Arbeit unter besonderer Berücksichtigung versicherungsrechtlicher Fragen, S. 41 ff. (56); Zimmermann, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und außenstehenden Dritten bei Verwirklichung betriebstypischer Gefahr, S. 42 ff.

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obliegende Treue- und Fürsorgepflicht abgestellt worden. Losgelöst von der damit einhergehenden und durchaus umstrittenen Frage, ob sie den Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers bereits selbständig begrenze211 oder aber dem Arbeitnehmer lediglich einen aufrechnungsfähigen Gegenanspruch212 bzw. den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung213 gegenüber einem Anspruch des Arbeitgebers zur Seite stelle, gebiete es die Treue- und Fürsorgepflicht jedenfalls im übereinstimmenden Ergebnis, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur in gewissen Grenzen mit etwaigen Schadensersatzansprüchen belasten dürfe. Auch wenn sich die Fürsprecher dieses Ansatzes zum genauen Wesen und materiellen Inhalt der Fürsorgepflicht214 in der Diskussion oft sehr verdeckt hielten, stand gleichwohl nicht dieses Manko im Zentrum der gegen diesen Begründungsweg vorgetragenen Kritik. Abgesehen von den recht allgemein gehaltenen Einwänden, dass die Fürsorgepflicht mehr ideeller Natur215, generalklauselartig216 und damit inhaltlich viel zu unbestimmt217 sei, so dass sie zu einer ufer- und konturenlosen Billigkeitskasuistik führen218 und dementsprechend das eigentliche Problem im Grunde mehr verdecken, denn lösen würde219, musste sich dieser Ansatz insbesondere der konkreten Kritik von Canaris stellen. Dieser wies schon frühzeitig darauf hin, dass es sich bei der Thematik des innerbetrieblichen Schadensausgleichs um eine Frage der Schadenszurechnung zwischen den Arbeitsvertragsparteien handele, die Fürsorgepflicht jedoch weder einen anerkannten Zurechnungsgrund darstelle, noch einen etwaigen Ansatzpunkt für die Entwicklung eines solchen biete220. Auch sei ein Bedürfnis für eine Haftungsbeschränkung in 211

So etwa BGH, Urt. v. 10.1.1955 – III ZR 153/53, BGHZ 16, 111 (116). Gaul, DB 1962, 202 (203 ff.); ders, ArbuR 1965, 225 (228 ff.). 213 Achterberg, AcP 164 (1964), 14 (33 f.). 214 Zur Fürsorgepflicht siehe MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 83 Rn. 1 ff.; Schaub, ArbR-Hdb., § 106 Rn. 1 ff. 215 v. Witzleben, Die Gründe der Schadenstragung im Arbeitsverhältnis am Beispiel der Haftung des Arbeitnehmers bei gefahrbehafteter Arbeit, S. 41; Isele, NJW 1964, 1441 (1444). 216 Gick, JuS 1980, 393 (398). 217 Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 97; Frey, BB 1960, 411 (412). 218 Canaris, RdA 1966, 41 (47); Eich, NZA 1984, 65 (69); Isele, NJW 1964, 1441 (1444); Klein, Schadenshaftung im Arbeitsverhältnis, S. 43; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 78. 219 Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 44 f.; Witt, Zur Haftungssituation des Arbeitnehmers im Bereich „schadensgeneigter Arbeit“ bei Schädigung des Arbeitgebers und betriebsfremder Dritter, S. 150. 220 Canaris, RdA 1966, 41 (45); ähnlich Annuß, NZA 1998, 1089 (1092); Brox/ Walker, DB 1985, 1469 (1470); Eich, NZA 1984, 65 (69); Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 46 ff.; v. Hoyningen-Huene, in: 212

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Bereichen festzustellen, in denen überhaupt keine Fürsorgepflicht anzuerkennen sei221. Vergleichbar mit dem von Gamillscheg222 entwickelten Dogma von der betrieblichen Risikoverteilung schlug auch Canaris223 in ähnlicher Art und Weise vor, als Schadenszurechnungsgrund stattdessen das Prinzip einer „Risikohaftung bei Tätigkeit in fremdem Interesse“ zu bemühen. Ob und inwieweit sich das BAG allerdings tatsächlich von diesen Gedankengängen leiten ließ, als es in den siebziger Jahren von der Fürsorgepflicht als Rechtfertigungsgrund für eine Haftungsbeschränkung abkehrte, bleibt offen. Denn ohne entsprechende Hinweise in den jeweiligen Entscheidungsgründen ersetzte das BAG seitdem die Fürsorgepflicht als die aus seiner Sicht bislang tragende Grundlage einer Haftungsbeschränkung einfach kurzerhand durch das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko als verschuldensunabhängigen Zurechnungsgrund224. Dieser schlichte Austausch der Privilegierungsgrundlage stellte zwar einen argumentativ äußerst stillen, inhaltlich jedoch massiven Rechtsprechungswandel dar. Gänzlich verschwunden aus dem Recht der Arbeitnehmerhaftung ist der „Fürsorge“-Gedanke gleichwohl bis heute nicht. Mit Urteil vom 19.09.1989 zog der BGH die Treue- und Fürsorgepflicht unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den allseits bekannten Beschluss des Großen Senates des BAG vom 25.09.1957 (wieder) als „eigentliche Begründung“ einer Haftungsprivilegierung heran225. Und auch einige Vertreter der gegenwärtigen Wissenschaft lassen diesem Gedanken nach wie vor noch eine gewisse Bedeutung zukommen. Diese geht dabei allerdings nicht so weit, dass die Fürsorgepflicht von ihnen als alleinige Grundlage einer Privilegierung angesehen wird. Bedeutung erlangt die Fürsorgepflicht vielmehr nur insoweit, als dass sie mit dem Prinzip der Risikozuweisung in unterschiedlichster Ausprägung verknüpft und im Ergebnis dem Risikogedanken gewissermaßen als notwendige Ergänzung für die Begründung einer Haftungsbeschränkung zur Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 37; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 52; Roller, Die Arbeitsadäquanz von Schäden, S. 41. 221 Canaris, RdA 1966, 41 (45); Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 98. 222 Gamillscheg, Referat zum 45. DJT, G 11 ff. 223 Canaris, RdA 1966, 41 passim. 224 BAG, Urt. v. 28.4.1970 – 1 AZR 146/69, AP Nr. 55 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (A II 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 7.7.1970 – 1 AZR 505/69, AP Nr. 58 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (3a der Gründe); BAG, Urt. v. 3.11.1970 – 1 AZR 228/70, AP Nr. 61 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2a cc der Gründe); BAG, Urt. v. 18.12.1970 – 1 AZR 177/70, AP Nr. 63 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (III 2 der Gründe). 225 BGH, Urt. v. 19.9.1989 – VI ZR 349/88, AP Nr. 99 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2a cc der Gründe).

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Seite gestellt wird226. Die Abwendung von einem monokausalen hin zu einem multikausalen Begründungsansatz ist mit dieser Vorgehensweise eröffnet und wird, wie noch zu sehen sein wird227, auch unter Hinzuziehung weiterer Begründungsansätze zunehmend ausgedehnt.

B. Betriebsrisikogedanke Hinter der Kurzbezeichnung Betriebsrisiko im haftungsrechtlichen Sinne228 steht im Grunde das Bemühen um eine spezifische und angemessene Verteilung des Haftungsrisikos im Arbeitsverhältnis. Das Betriebsrisiko dient als Abwägungsmerkmal bei der individuellen Risikoverteilung. Über das Vehikel einer analogen Anwendung von § 254 BGB wird es von der gegenwärtigen Rechtsprechung229 sowie der heute ganz überwiegenden Auffassung im arbeitsrechtlichen Schrifttum230 in einer Gesamtabwägung als verschuldensunabhängiger Zurechnungsfaktor vor allem dem arbeitnehmerseitigen Verschulden gegenübergestellt.

226 Langenbucher, ZfA 1997, 523 (543 f.); Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 59 f., 138 ff., 154; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1e (S. 238); die Bedeutung der Fürsorgepflicht ebenfalls in unterschiedlicher Art und Weise hervorhebend Bydlinski, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 12.6.1992, SAE 1994, 93 (101); Peifer, DRiZ 1986, 297 (300); Richardi, JZ 1986, 796 (798). 227 Vgl. hierzu die Ausführungen unter § 9. 228 Strikt von diesem Begriffsverständnis zu trennen ist das Betriebsrisiko als terminus technicus im Recht der Leistungsstörungen, § 615 S. 3 BGB. Zur Betriebsrisikolehre als Gefahrtragungsregel für das Arbeitsentgelt siehe ErfK/Preis, § 615 BGB Rn. 120 ff. 229 BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 66/82, AP Nr. 92 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (III 2a der Gründe); BAG, Urt. v. 12.10.1989 – 8 AZR 276/88, AP Nr. 97 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2b der Gründe); BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3a der Gründe); BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 8 AZR 250/06, AP Nr. 15 zu § 254 BGB (B II 2c der Gründe); BGH, Urt. v. 21.12.1993 – VI ZR 103/93, AP Nr. 104 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2 b aa der Gründe); BGH, Urt. v. 11.3.1996 – II ZR 230/94, AP Nr. 109 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (3 der Gründe). 230 Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 46 ff.; Gick, JuS 1980, 393 (398); MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 10; v. Hoyningen-Huene, in: Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 37; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 295a; Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, S. 402 ff.; Rolfs, Arbeitsrecht, § 619a BGB Rn. 10 ff.; ebenso Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 26 ff., die allerdings über den Gesichtspunkt des „betrieblichen Risikopotentials“ hinaus auf den „spezifisch arbeitsrechtlichen Aspekt des Sozialschutzes des Arbeitnehmers“ als zweiten Grundgedanken einer Haftungsprivilegierung rekurrieren (41 ff.).

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

I. Das Betriebsrisiko in seiner Terminologie Die dabei im Recht der Arbeitnehmerhaftung hinter dem Betriebsrisiko stehenden Risiko- und Sphärengedanken wurden indes nicht erst Mitte der siebziger Jahre durch den vorstehend aufgezeigten Rechtsprechungswandel des BAG neu ans Licht geführt. Entsprechende Gedankengänge zeigten sich in Ansätzen bereits Jahre zuvor sowohl in der Rechtsprechung231 als auch in Teilen des damaligen arbeitsrechtlichen Schrifttums232. Oftmals haftete ihnen jedoch nur ein untergeordneter Status in Form eines eher bedeutungslosen Beiwerkes im zu jener Zeit für maßgeblich gehaltenen Begründungsgefüge der Treue- und Fürsorgepflicht an. Dass sich dies erst Jahre später änderte, ist allerdings wohl nicht nur auf sachliche Gründe zurückzuführen. Selbst bei heutiger Betrachtung ist es als überaus erschwerend anzusehen, dass sich zunächst keine einheitliche Terminologie in diesem Bereich bildete. Zahlreiche Diskussionen wurden unter verschiedensten Oberbegriffen geführt, ohne dass dabei immer klar erkennbar war, ja sogar noch heute ist, ob mit den unterschiedlichen Terminologien auch inhaltliche Differenzierungen hinsichtlich der einzelnen Risikoaspekte verbunden werden sollten. Die betriebliche Risikoverteilung wurde in Begriffe gehüllt wie beispielsweise „Betriebsgefahr“233, „Handeln auf eigene Gefahr“234, „Risikohaftung“235, „Unternehmenswagnis“236, „Unternehmerwagnis bzw. Unternehmerrisiko“237, oder aber auch „innerbetriebliche Gefährdungshaftung“238 sowie „innerbetrieblicher Schadensausgleich“239. In Anbetracht der Vielzahl bereits dieser paradigmatisch aufgeführten formalen Oberbegriffe und der 231 RAG, Urt. v. 18.12.1940, ARS 41, 55 (58); RAG, Urt. v. 14.1.1941, ARS 41, 259 (265); BGH, Urt. v. 10.1.1955 – III ZR 153/53, BGHZ 16, 111 (116); BAG (GS), Beschl. v. 25.9.1957 – GS 4/56, GS 5/56, AP Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO (III 1 der Gründe). 232 Bulla, DArbR 1942, 19 (21); Gumpert, BB 1958, 740; Nikisch, Arbeitsrecht I, § 27 V 4 (S. 304 f.). 233 Slapnicar, BB 1986, 868 (874); Slapnicar/Reuter, ArbuR 1986, 257 (259). 234 Below, in: FS Lehmann, S. 646 (656 f.), spricht davon, dass der Arbeitgeber selbst eine Gefahrenquelle schaffe und dieses bewusst eingegangene Risiko nicht auf den Arbeitnehmer abwälzen dürfe. 235 Canaris, RdA 1966, 41 (43), der bekanntlich von einer speziellen „Risikohaftung bei Tätigkeit in fremdem Interesse“ spricht. 236 v. Witzleben, Die Gründe der Schadenstragung im Arbeitsverhältnis am Beispiel der Haftung des Arbeitnehmers bei gefahrbehafteter Arbeit, S. 72 ff. (75). 237 Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 309 (388, 453); Zimmermann, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und außenstehenden Dritten bei Verwirklichung betriebstypischer Gefahr, S. 36. 238 Herschel, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 25.9.1957, JZ 1958, 257 (258); Köbler, RdA 1970, 97 (98 f.). 239 Nikisch, Arbeitsrecht I, § 27 V 4 (S. 304); Ohr, NJW 1960, 1593 ff.

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etlichen diesbezüglich inhaltlich in die Diskussion eingebrachten nuancenreichen Begründungsvarianten, soll an dieser Stelle sicherlich nicht der Versuch unternommen werden, jede dogmatisch-konstruktive Verästelung aufzufinden. Ein derartiger Versuch würde Seiten füllen und zum Ende hin noch immer nicht den Anspruch der Vollständigkeit in sich tragen. Stattdessen sollen im Folgenden vielmehr, und zwar unter Verwendung des vor allem von der gegenwärtigen Rechtsprechung verwendeten Begriffs vom „Betriebsrisiko“240, lediglich die allen Varianten gewissermaßen einheitlich überlagernden und allesamt in unterschiedlicher Ausprägung innewohnenden Wertungsgesichtspunkte dargelegt sowie näher erläutert werden. II. Die einzelnen Wertungsgesichtspunkte Die dem Arbeitgeber zurechenbaren Risikoelemente werden maßgeblich aus den objektiv bestehenden Rahmenbedingungen, unter denen der Arbeitnehmer seine Tätigkeit verrichtet, abgeleitet. Entsprechend führte der Große Senat des BAG in seinem Grundsatzbeschluss vom 27.09.1994 aus, dass sich der Arbeitgeber eben nicht nur die „Gefährlichkeit [. . .] der Produktionsanlagen, der Produktion selbst oder die der hergestellten Produkte“ entgegenhalten lassen müsse, sondern ebenso die „Verantwortung für die Organisation des Betriebs und die Gestaltung der Arbeitsbedingungen“ zu tragen habe241. Durch die Aufnahme des betrieblichen Arbeitsprozesses schaffe der Arbeitgeber Schadensrisiken, welche häufig nur er durch seine Organisationsherrschaft kraft struktureller und technischer Maßnahmen eigenverantwortlich beherrsche242. Dieser schadensmindernde Handlungsspielraum fehle dem Arbeitnehmer dagegen in der Regel völlig. Der Arbeitnehmer sei vielmehr derart in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert und den Weisungen des Arbeitgebers unterworfen, dass dieser den betriebsspezifischen Risiken sowie den vorgegebenen Arbeitsbedingungen vielfach weder tatsächlich noch rechtlich ausweichen könne243. Diese für den Arbeitnehmer unausweichlichen faktischen Gegebenheiten des betrieblichen 240 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 8 AZR 250/06, AP Nr. 15 zu § 254 BGB; aus dem Schrifttum siehe etwa Rolfs, Arbeitsrecht, § 619a BGB Rn. 10 ff.; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 240. 241 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C II 2 der Gründe). 242 Canaris, RdA 1966, 41 (45); Gick, JuS 1980, 393 (398); Krause, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 1; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 30 f.; Rolfs, Arbeitsrecht, § 619a BGB Rn. 12. 243 BAG, Urt. v. 23.1.1997 – 8 AZR 893/95, NZA 1998, 140 (I 3c der Gründe); BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

Geschehensablaufes müsse sich der Arbeitgeber als haftungserleichternde Faktoren zurechnen lassen. Flankiert werden diese organisatorischen Wertungsgesichtspunkte durch weitere, auf der Fremdnützigkeit der Arbeitnehmertätigkeit basierende Aspekte. Da der Arbeitgeber die wirtschaftlichen Vorteile aus dem betrieblichen Geschehen und der Arbeitsleistung für sich beanspruche, müsse er im Umkehrschluss auch für die hiermit zwangsläufig verbundenen Nachteile in Form von betrieblichen Schadensrisiken einstehen244. Dies werde dadurch untermauert, dass der Arbeitgeber, führte er die dem Arbeitnehmer übertragenen Tätigkeiten selber aus, auch eigenes Fehlverhalten nicht von sich halten könnte245. Da er unter diesen Gegebenheiten verursachte Schäden ohne Frage ebenso in eigener Person zu tragen hätte, dürfe die betriebliche Arbeitsteilung nun nicht zu einer Umlegung von Haftungsrisiken und damit im Ergebnis zu einer Schadensabwälzung auf den Arbeitnehmer führen246. Darüber hinaus trete schließlich die im Vergleich zum Arbeitnehmer besser bestehende Möglichkeit des Arbeitgebers zur Risikoabsorption in den Vordergrund. Aufgrund seiner wirtschaftlichen Position im Marktgefüge verfüge der Arbeitgeber über diverse Vorsorgemöglichkeiten, mit denen er die finanziellen Folgen zukünftiger Schäden auffangen könnte. Angefangen über den innerbetrieblichen Weg einer langfristigen und dauerhaften Rücklagenbildung, habe der Arbeitgeber des Weiteren die recht kurzfristig zu verwirklichenden Möglichkeiten, entsprechende Risiken zu versichern und die anfallenden Versicherungsprämien sowie ganz allgemein Teile möglicherweise nicht versicherbarer Einbußen in seine Preise einzukalkulieren und damit an Dritte weiterzugeben247.

Arbeitnehmers (II 3a der Gründe); MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 9; ErfK/ Preis, § 619a BGB Rn. 10. 244 BAG, Urt. v. 28.4.1970 – 1 AZR 146/69, AP Nr. 55 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (A II 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 23.3.1983 – 7 AZR 391/79, AP Nr. 82 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3b der Gründe); Däubler, NJW 1986, 867 (869); HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 13. 245 Gick, JuS 1980, 393 (398); Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, Rn. 225. 246 BAG, Urt. v. 23.3.1983 – 7 AZR 391/79, AP Nr. 82 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3c der Gründe); ähnlich Langenbucher, ZfA 1997, 523 (539 f.). 247 Canaris, RdA 1966, 41 (45); Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 245; Däubler, NJW 1986, 867 (870); Denck, NZA 1986, 80 (82); Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 58; v. Hoyningen-Huene, in: Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 37; HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 13; Langenbucher, ZfA 1997, 523 (540); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 33, 39.

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III. Die Einwände aus dem Schrifttum Aufgrund dieser bereits vielfach geäußerten und heute von der ganz herrschenden Meinung im Kern mitgetragenen Wertungsgesichtspunkte kann diese Argumentationslinie gegenwärtig zweifelsohne als die stützende Säule einer Haftungsprivilegierung in Rechtsprechung und Wissenschaft erachtet werden. Gleichwohl scheint es verfehlt, die dogmatische Begründung der Haftungsprivilegierung mittels § 254 BGB über den Betriebsrisikogedanken damit als „heute [. . .] geklärt“248 zu titulieren. Abgesehen davon, dass der Begründungsweg sprachlich in unglücklicher Nähe zum Terminus des Betriebsrisikos i. S. d. § 615 S. 3 BGB steht249, ist er auch aus materieller Sicht bis in die jüngste Zeit hinein massiver Kritik ausgesetzt. 1. Das Verständnis von einem eigenständigen Schadenszurechnungsgrund Den Ausgangspunkt der Kritik markiert zunächst das Verständnis vom Betriebsrisiko als Schadenszurechnungsgrund. Zwar stehe es außer Frage, dass das Betriebsrisiko weder als eine dem Arbeitgeber auferlegte Verkehrssicherungspflicht, noch als eine gegen den Arbeitgeber gerichtete Obliegenheit begriffen und somit unter dem Aspekt der Verschuldenshaftung einer direkten Anwendung des § 254 BGB unterzogen werden könne250. In der Folge bedeute dies jedoch, dass durch seine Anerkennung als verschuldensunabhängiger Zurechnungsfaktor unter dem Deckmantel des Betriebsrisikos ein neuer Tatbestand der Gefährdungshaftung, gewissermaßen als „Gefährdungshaftung qua Risikozuordnung“251, geschaffen werde252, welcher nicht mit dem für die Gefährdungshaftung geltenden Enumerationsprinzip zu vereinbaren sei253. Hinter diesem Schlagwort verbirgt sich der Gedanke, dass es durch die Bildung einer entsprechenden Analogie aufgrund des Fehlens einer vom Richter zu schließenden Gesetzeslücke zu einer Grenzüberschreitung richterlicher Rechtsfortbildung komme, mit anderen Worten gesprochen allein dem Gesetzgeber die Legitimation zur Schaffung neuer Gefährdungshaftungstat248

So Rolfs, Arbeitsrecht, § 619a BGB Rn. 10. Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1470); Otto, Gutachten zum 56. DJT, E 36; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 28; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 54; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1e (S. 238). 250 Bauer/Schmidt, ZRP 1986, 217 (222); Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1471). 251 Schwerdtner, ZfA 1979, 1 (23); ebenso Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 117. 252 Isele, NJW 1964, 1441 (1443); Naendrup, JuS 1984, 336 (338); Slapnicar, BB 1986, 868 (873); Slapnicar/Reuter, ArbuR 1986, 257 (259). 253 Bauer/Schmidt, ZRP 1986, 217 (222); Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1471). 249

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

bestände zustehe254. Auf festem Fundament steht diese Kritik allerdings nicht. Denn losgelöst von den durchaus berechtigten Zweifeln, ob durch das Betriebsrisiko überhaupt ein neuer Tatbestand der Gefährdungshaftung geschaffen wird255, ist bereits die Grundprämisse dieser Kritik, nämlich dass dem Gebiet der Gefährdungshaftung eine Art allgemeines Analogieverbot zugrunde liege, nicht unumstritten. Hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang vor allem die Ausführungen von Will, der nachgewiesen hat, dass die Möglichkeit einer Analogiebildung auch in diesem Bereich nicht generell ausgeschlossen ist256. Eine Einschränkung erfährt diese Analogiebildung nur unter methodischen Gesichtspunkten. Denn um das bestehende System aus Einzeltatbeständen der Gefährdungshaftung nicht durch eine im Wege der Analogie geschaffene Generalklausel zu unterlaufen, sind an den für die Analogie notwendigen Ähnlichkeitsschluss strenge Anforderungen zu erheben257. Hiermit zeigt sich bereits, dass allein der schlichte Verweis auf das Enumerationsprinzip als Begründung für die vorgetragene Negation einer Analogiebildung im Bereich der Gefährdungshaftung zu kurz greift. Da sich aus dem Enumerationsprinzip kein pauschales Analogieverbot ableiten lässt, wäre, wenn schon kritische Worte gefunden werden sollen, vielmehr eine über diesen formalen Verweis hinausgehende inhaltliche Argumentation erforderlich. Diese sucht man im Kreise der Kritiker jedoch zumeist vergebens. Als einer der Wenigen nimmt Annuß im Rahmen seiner diesbezüglichen Kritik zu Recht die bereits bestehenden Gefährdungshaftungstatbestände ins Visier und kommt zu dem Schluss, dass dem allgemeinen Unternehmerrisiko in diesen gesetzlichen Vorschriften nur in Einzelfällen die Funktion eines Schadenszurechnungsgrundes beigemessen werde, so dass von einer „umfassenden Anerkennung dieses Risikos“ nicht gesprochen und eine Gefährdungshaftung im Wege der Analogie nicht gebildet werden könne258. Diese Kritik ist durchaus nicht von der Hand zu weisen259. Gewonnen ist 254 Bauer/Schmidt, ZRP 1986, 217 (222) unter ausdrücklicher Bezugnahme auf BGHZ 55, 229 (234); ähnlich bereits RGZ 147, 353 (354 ff.); BGHZ 54, 332 (336 f.); Achterberg, AcP 164 (1964), 14 (41). 255 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 30, die betonen, dass es lediglich um die Heranziehung „übergreifender Risikozurechnungsgründe“ im Rahmen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs gehe. 256 Will, Quellen erhöhter Gefahr, S. 103 ff. 257 Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 119; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 84 I 1b (S. 601); Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 184 f.; siehe auch Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 652 („im Bereich absolut paralleler Erscheinungen“). 258 Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 120. 259 Ähnlich Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 59, der eine planwidrige Unvollständigkeit im System der Gefährdungshaftungstatbestände diesbezüglich als nicht gegeben ansieht.

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mit ihr an dieser Stelle gleichwohl nicht viel. Denn inhaltlich richtet sich diese Kritik allein auf die mangelnde Begründbarkeit einer Gefährdungshaftung gestützt auf die fehlenden methodischen Voraussetzungen für die Analogiebildung. Eine weitergehende Aussage hinsichtlich des Betriebsrisikos an sich bzw. der dahinter stehenden Wertungsgesichtspunkte im Rahmen einer Haftungszurechnung ist mit ihr hingegen nicht verbunden. Zurückkehrend auf die Klassifizierung des Betriebsrisikos als eigenständigen Schadenszurechnungsgrund wird dieser Sichtweise daneben entgegengebracht, dass mit der Aufstellung dieser Prämisse, ähnlich eines Zirkelschlusses, die eigentliche Begründung und das zu erzielende Ergebnis einer besonderen Haftungstragung schlichtweg vertauscht werde. Denn dass eine bestimmte Person einen Schaden zu tragen habe, ergebe sich allein als Folge eines ihm auferlegten Risikos, beantworte jedoch weder die vorhergehenden Fragen, ob und gegebenenfalls warum sie eigentlich gerade dieses zu tragen habe260, noch warum der Schaden gerade diesem speziellen Sphärenbereich zuzuordnen sei261. Insofern liefere das Betriebsrisiko also keine eigenständige rechtliche Grundlage, sondern allenfalls nur ein Motiv für eine Haftungsprivilegierung262. Trotz ihres zweifellos zutreffenden Ausgangspunkts ist diese Kritik im Ergebnis allerdings bei genauerer Betrachtung wenig überzeugend. Sie verkennt, dass für die vom BGB abweichende Schadenszurechnung im Arbeitsrecht eben nicht nur allein das Schlagwort Betriebsrisiko bemüht, sondern zahlreiche dahinter stehende, gerade auf den Risiko- und Sphärengedanken basierende Wertungsgesichtspunkte benannt werden. Diese füllen das angeblich bestehende Begründungsdefizit hinlänglich mit Inhalt. 2. Die hinter dem Betriebsrisiko stehenden Zuweisungskriterien Konkret auf das Betriebsrisiko als solches zielen die Einwände, soweit die hinter diesem Begriff stehenden einzelnen Wertungsgesichtspunkte einer differenzierten Betrachtung unterzogen werden. Ins Blickfeld rücken dabei vor allem die organisatorischen Wertungsgesichtspunkte, deren „Wurzeln und [. . .] konkrete Ausformung [. . .] weitgehend im Dunkeln“263 bleiben 260

Buchner, RdA 1972, 153 (157); Scheuerle, RdA 1958, 247 (248); ähnlich Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 52 f.; Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 88 f.; dagegen in dem Sphärengedanken eine „wirkende Kraft“ bzw. sogar eine „vorgegebene Struktur“ erblickend Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 49. 261 Lorenz, Anm. z. BAG, Urt. v. 7.7.1970, SAE 1971, 202 (203). 262 Zimmermann, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und außenstehenden Dritten bei Verwirklichung betriebstypischer Gefahr, S. 37. 263 Koller, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, SAE 1996, 5 (6).

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

und denen im Rahmen der hiesigen Risikozurechnung insgesamt nur ein äußert begrenzter Erklärungswert beigemessen wird. Im Mittelpunkt der Kritik steht dabei die Negation des für die Risikozuweisung an den Arbeitgeber angeführten Organisations- und Beherrschbarkeitsvorsprungs seitens desselben. Aufbauend auf der grundlegenden Untersuchung von Koller264 wird diesbezüglich größtenteils eingewandt, dass der Arbeitgeber nicht in jeder Fallkonstellation das betriebliche Geschehen und die damit verbundenen Arbeitsabläufe besser als der Arbeitnehmer beherrsche, es vielmehr auch Schadensursachen gebe, welche gänzlich außerhalb der betrieblichen Risiko- und Gefahrenquelle, sprich gänzlich außerhalb des arbeitgeberseitigen Einflussbereiches liegen265. Paradebeispiel hierfür sei der Unfall eines angestellten Kraftfahrers auf einer öffentlichen Straße, also völlig außerhalb der vom Arbeitgeber beherrschbaren betrieblichen Sphäre266. Daneben müsse berücksichtigt werden, dass das Organisationsrisiko ohnehin nur in Fällen bestehe, in denen der Arbeitgeber den betrieblichen Geschehensablauf „tatsächlich nicht in optimaler Weise gestaltet“ habe, so dass das Organisationsrisiko „auch einmal bei Null liegen“ könne. Diesen Aspekt hebt speziell Sandmann hervor, der im Bereich des Betriebsrisikos grundsätzlich zwischen einem Organisations- und Tätigkeitsrisiko unterscheidet267. Auch ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, nach dem derjenige, der die betrieblichen Erfolge für sich beanspruche, gleichermaßen für die hiermit verbundenen Risiken einzustehen habe, lasse sich unserer Rechtsordnung nicht entnehmen268. Eine derartige Wertung hätte im Übrigen zur verwunderlichen Folge, dass sich die Haftung von Arbeitnehmern in gemeinnützigen und öffentlichen Unternehmen, welche nicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht gerichtet sind, von denen in anderen Unternehmen unterscheiden würde269. Wenn schon ein entsprechender Vergleich gezogen werden soll, so stehe der Gewinnerwartung des Arbeitgebers vielmehr das Risiko desselben gegenüber, keinen Verdienst oder womöglich sogar einen Verlust zu er264

Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, S. 383 ff. 265 Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1471); Dütz, NJW 1986, 1779 (1783); Eich, NZA 1984, 65 (67 f.); Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 66; Langenbucher, ZfA 1997, 523 (540); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 31. 266 Siehe zur Auffassung des BAG in einem ähnlich gelagerten Fall allerdings BAG, Urt. v. 23.3.1983 – 7 AZR 391/79, AP Nr. 82 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 267 Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 69 ff. (71). 268 Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 75. 269 Zöllner, Anm. z. BAG, Urt. v. 23.3.1983, EzA § 611 BGB Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 14 (unter III 1a); ähnlich Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 79.

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zielen270. Ohnehin müsse bei allem berücksichtigt werden, dass die betriebliche Tätigkeit nicht nur im alleinigen Interesse des Arbeitgebers, sondern auch in einem erheblichen Maße im Interesse des Arbeitnehmers erfolge, da Letzterer u. a. aus dem erzielten Arbeitsentgelt seinen Lebensunterhalt bestreite, so dass zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer letztendlich sogar eine gewisse Zielkonformität hinsichtlich der Ausübung und des Fortbestandes des Unternehmens bestehe, eine ausschließliche Risikozuweisung in Richtung des Arbeitgebers somit allein aus der scheinbaren Fremdnützigkeit der Arbeitnehmertätigkeit kaum gewonnen werden könne271. Schließlich sei auch eine bessere Möglichkeit des Arbeitgebers zur Risikoabsorption in der Praxis nicht pauschal festzustellen. Weder könne der Arbeitgeber sein Risiko immer vollständig durch den Abschluss von Versicherungen auffangen, da sich bestimmte Risiken lediglich durch den Arbeitnehmer selbst, andere mitunter gar nicht versichern ließen272, noch könne der Arbeitgeber sein Risiko in unbegrenzter Höhe auf seine Abnehmer umlegen, da aufgrund der hiermit zwangsläufig verbundenen höheren Produktionskosten seine Wettbewerbsfähigkeit leide, was sich vor allem bei kleineren und mittleren Betrieben negativ bemerkbar mache273. 3. Die methodische Umsetzung über § 254 BGB Abgesehen von dieser allein das Betriebsrisiko in Bezug genommenen inhaltlichen Kritik muss sich dieser Begründungsweg aber auch methodischen Bedenken stellen. Den Stein des Anstoßes bildet der Rückgriff auf die Vorschrift des § 254 BGB, welcher mangels Vorliegen der Voraussetzungen einer Analogie vereinzelt sogar als „freie Rechtsfindung“ bezeichnet wird274. Noch unter dem Einfluss der bekanntlich vom 7. Senat des BAG zwischenzeitlich vorgenommenen generalisierenden Betriebsrisikozurechnung in den Fällen der sog. „nicht schweren Schuld“ im Jahre 1983275, wird diesbezüg270

Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1470); Dütz, NJW 1986, 1779 (1783). Langenbucher, ZfA 1997, 523 (538 f.); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 37 m. w. N.; ähnlich Eich, NZA 1984, 65 (67). 272 Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1471 f.); Koller, Die Risikozurechnung bei Vertragsstörungen in Austauschverträgen, S. 389; Langenbucher, ZfA 1997, 523 (541). 273 Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 73 f.; für gewisse freiberufliche und gewerbliche Tätigkeiten ebenfalls eingestehend Otto, Gutachten zum 56. DJT, E 50; ähnlich Heinze, NZA 1986, 545 (547). 274 Bauer/Schmidt, ZRP 1986, 217 (222); ähnlich Bäumler, Der Anwendungsbereich der Schadensteilung im Arbeitsverhältnis, S. 48 ff. 275 BAG, Urt. v. 23.3.1983 – 7 AZR 391/79, AP Nr. 82 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3 der Gründe); BAG, Urt. v. 21.10.1983 – 7 AZR 488/80, AP Nr. 84 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 1a der Gründe). 271

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lich hervorgehoben, dass § 254 BGB lediglich eine einzelfallbezogene Abwägung von Verursachung und Verschulden, nicht hingegen eine abstrakte Risikozuweisung, und zwar auch nicht im Wege einer analogen Anwendung, erlaube276. Erstaunlicherweise verkennt dies im Übrigen auch der sodann zuständige 8. Senat des BAG nicht, als er in seiner Urteilsbegründung für die Rückkehr zum dreigeteilten Fahrlässigkeitsbegriff dem 7. Senat sein unzulässig weites Verständnis von § 254 BGB ausdrücklich entgegenhält277. Stringent befolgt hat allerdings selbst der 8. Senat seine eigenen Worte nicht. Denn dass diese Eigenerkenntnis nicht so recht mit der ausnahmslos praktizierten vollständigen Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers auf der Ebene der leichtesten Fahrlässigkeit zusammenpasst, da in diesem Bereich im Grunde ebenso von einer gewissen Art generalisierender Betriebsrisikozurechnung gesprochen werden kann, stört anscheinend wenig. Dass sich abgesehen davon die abgestufte Fahrlässigkeitstrias sowieso nur äußert schwerlich mit der Vorschrift des § 254 BGB verwirklichen ließe, fällt dabei wohl ebenso kaum noch ins Gewicht, wie der weitere Umstand, dass sich in diese Abwägungsnorm nicht alle von der Rechtsprechung beispielhaft aufgereihten Gesamtumstände278, speziell allgemeine Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkte, integrieren ließen279. Dass deren weite Ausdehnung ohnehin nicht erstrebenswert ist, wurde oben bereits aufgezeigt280. Gerade an dieser Stelle wird jedoch nochmals Bezug nehmend auf diese Thematik sehr schön deutlich, dass diese von der Rechtsprechung praktizierte Handhabe, namentlich vor allem die Einbeziehung von persönlichen Verhältnissen des Arbeitnehmers in den Abwägungsvorgang, auch in ihrer praktischen Umsetzung ein außerordentliches Defizit aufweist. Dieses führt nun zwingend zu zwei diametralen Forderungen. Soll zukünftig gleichwohl die Haftungsfreistellung allein über eine entsprechende Anwendung des § 254 BGB erfolgen, können mit Blick auf dessen Norminhalt auch nur 276 Eich, NZA 1984, 65 (67); Hanau, in: FS Hübner, S. 467 (482); Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 41; v. HoyningenHuene, BB 1989, 1889 (1893); Langenbucher, ZfA 1997, 523 (534 f.); Preis, ArbuR 1986, 360 (365). 277 BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 524/82, AP Nr. 93 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B III 1b aa der Gründe). 278 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C IV 1 der Gründe). 279 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 82 f., die aus diesem Grunde lediglich das „betriebliche Risikopotential“ in die analoge Anwendung des § 254 BGB einfließen lassen und die „allgemeinen Tätigkeitsrisiken“ demgegenüber durch „eine aus dem Prinzip der Haftungsreduktion bei fremdnütziger und fremdbestimmter Tätigkeit abzuleitende ungeschriebene Regeln [. . .], die die allgemeinen Vorschriften über die Haftungsfolgen [. . .] überlagert“ berücksichtigen (84). 280 Vgl. die obigen Ausführungen unter § 5 A. III. 2.

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diejenigen Umstände Berücksichtigung finden, die mit der konkreten Entstehung des Schadens zumindest adäquat kausal zusammenhängen. Sollen dagegen, entgegen der fast einhellig vorgebrachten Kritik, auch weiterhin darüber hinausgehende Umstände in den Abwägungsvorgang einfließen, bedarf es neben § 254 BGB einem weiteren, bislang noch nicht offen gelegten Umsetzungsvehikel. IV. Stellungnahme In Anbetracht dieser und der vorstehenden Kritik wird nunmehr deutlich, dass die dogmatische Begründung der Haftungsprivilegierung mittels § 254 BGB über den Betriebsrisikogedanken zwar zweifellos als gegenwärtig herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Wissenschaft angesehen, dabei jedoch gewiss nicht mit dem Attribut „unumstößlich“ versehen werden kann. Hierfür wiegen die aufgezeigten Bedenken gegen diesen Ansatz einfach zu schwer. Auch bleiben die Vertreter der Betriebsrisikolehre weiterhin in Zugzwang. Nach wie vor obliegt es ihnen, die beschriebenen, teilweise schon seit Jahrzehnten bestehenden offenen Fragen sowie Begründungsdefizite endlich mit Inhalt zu füllen und auf diesem Weg die gesamte Betriebsrisikolehre rechts- und gesetzeskonform auf den Boden unserer Rechtsordnung zu stellen. Dies ist bis zum heutigen Tage noch nicht geschehen. Gewiss soll beim gegenwärtigen Stand der Dinge nicht bestritten werden, dass die momentane Handhabe durchaus auch zu befriedigenden Ergebnissen im Einzelfall führen mag. Dabei lässt sich jedoch nicht leugnen, dass dem jetzigen Verfahren gewisse Momente der Beliebigkeit ebenso nicht abzusprechen sind. Natürlich resultieren diese nicht nur allein aus den für die Zuweisung des Haftungsrisikos in Richtung des Arbeitgebers angeführten, zum Teil schlicht aus der Luft gegriffenen Wertungsgesichtspunkten. Auch die in den späteren Abwägungsprozess eingehenden Abwägungsmerkmale, die das BAG schlicht ohne jegliche Wertungsvorgabe einfach konturlos aneinanderreiht281, sind unter den Gesichtspunkten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zweifelsohne nicht dienlich. Nicht zu Unrecht wird dem Betriebsrisiko häufig vorgehalten, dass sich mit ihm genau genommen jedes beliebige Ergebnis begründen ließe282. Gleichwohl ist bei einer resümierenden Betrachtung der entscheidende Punkt dennoch ein anderer. Denn führt man sich sowohl die verschiedenen Wertungsgesichtspunkte als auch die einzelnen Abwägungsmerkmale einmal mit ein wenig Abstand vor Augen, so wird bei dieser Art der Betrachtung deutlich, dass diese Kriterien im 281 Siehe etwa BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C IV 1 der Gründe). 282 Koller, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, SAE 1996, 5 m. w. N.

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Grunde reine Billigkeits- und Gerechtigkeitsaspekte widerspiegeln. Unter dem Deckmantel des Betriebsrisikos wird die gesamte Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers also in Wirklichkeit von Billigkeits- und Gerechtigkeitsüberlegungen geleitet. Derart offen legen dies allerdings nur wenige Autoren283. Annuß284 macht in diesem Zusammenhang zu Recht darauf aufmerksam, dass das BAG kurioserweise gerade selbst davon spricht, dass sich die Beteiligung des Arbeitnehmers an den Schadensfolgen anhand einer Abwägung der Gesamtumstände „nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten“ zu richten habe285. Warum dies zumeist verdeckt wird, bleibt, ohne dabei den Bereich der Mutmaßungen tangieren zu wollen, leider fraglich. An der nur schwer vorzunehmenden dogmatischen Einbettung der Billigkeits- und Gerechtigkeitsüberlegungen in unsere geltende Haftungsordnung kann es zumindest nicht liegen. Denn das gleiche Schicksal haftet, wie gesehen, ja auch dem gängigen Weg über das Schlagwort vom Betriebsrisiko an. Dass dies bei deckungsgleichen Begriffen im Übrigen auch nicht übermäßig verwundert, bedarf wohl keiner Erörterung. Anstatt das wahre Prozedere und die dogmatische Grundlage der gegenwärtigen Haftungsbeschränkung also seitens der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Wissenschaft nach wie vor mit dem schlichten Terminus Betriebsrisiko erklären zu wollen, ist es ehrlicher, das Kind bei seinem Namen zu nennen und in Zukunft, auch wenn dies das „Bedürfnis nach normativer Orientierung und Rechtssicherheit“ gewiss nicht befriedigen mag286, in diesem Bereich von einer reinen Billigkeits- und Gerechtigkeitsentscheidung zu sprechen.

C. Verfassungsrechtliche Erwägungen Mit Blick auf die facettenreiche Entwicklung der Arbeitnehmerhaftung verwundert es zugegebenermaßen doch ein wenig, dass verfassungsrechtliche Aspekte im Rahmen der Diskussion lange Zeit nur ein Schattendasein führten. Ihre Bedeutung wurde von der arbeitsrechtlichen Wissenschaft erst 283 Buchner, RdA 1972, 153 (156, 166); Brox/Walker, DB 1985, 1469 (1472); Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 245; Dütz, NJW 1986, 1779 (1784); Eich, NZA 1984, 65 (70); v. Hoyningen-Huene, BB 1989, 1889 (1894 f.); ähnlich auch Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 106 f. und S. 121 ff.; ders., NZA 1998, 1089 (1093); MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 28. 284 Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 121. 285 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C IV 1 der Gründe); siehe auch BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3a der Gründe). 286 So Preis, ArbuR 1986, 360 (366), der aus diesem Grunde dieser Auffassung bewusst nicht beitritt.

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gegen Ende des letzten Jahrhunderts für sich entdeckt und vor allem maßgeblich durch das BAG in den Kreis seines für die Arbeitnehmerhaftung tragenden Argumentationsguts aufgenommen. Eine wirkliche Linie ist dabei allerdings nicht zu erkennen. Dem Rechtsprechungsverlauf sind vielmehr variierende Ansätze mit jeweils unterschiedlich stark in ihrer Akzentuierung ausgeprägten verfassungsrechtlichen Inhalten zu entnehmen. Diese lassen sich grob in sozialstaatliche und grundrechtliche Gedankengänge aufgliedern. I. Sozialstaatsprinzip 1. Der Schutz vor finanzieller Existenzgefährdung In der Rechtsprechung des BAG zur Frage der Haftungsbegrenzung wurden sozialstaatliche Wertungen erstmals in dem Urteil vom 12.10.1989287 ersichtlich. Äußerst schemenhaft wurde in den Entscheidungsgründen allgemein nur auf die durch Art. 20 I und 28 I GG geprägten Wertvorstellungen Bezug genommen288. Den Sozialstaatsgrundsatz ausdrücklich benannt und bereits in Verbindung mit der, im späteren Verlauf noch näher zu erörternden, Schutzpflicht aus Art. 12 I 2 GG herangezogen hat der Große Senat des BAG sodann in seinem Vorlagebeschluss zur Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung auch bei nicht gefahrgeneigter Tätigkeit vom 12.06. 1992289. Unter Bezugnahme auf die Kindergeldentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29.05.1990290 unterstrich der Große Senat zunächst mit denselben Worten wie dieses die Bedeutung des Existenzminimums „als Mindestvoraussetzung für ein menschenwürdiges Dasein“. Dieser Gesichtspunkt führe im Ergebnis dazu, dass eine Haftungsbegrenzung dann geboten sei, wenn der Arbeitnehmer vor „unzumutbaren finanziellen Belastungen“ stehe oder gar noch einschneidender, es zu einer „Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz“ desselben kommen könne. Im Großen und Ganzen erinnern die Worte des Großen Senats dabei vor allem an die Gedankengänge von Canaris, der sich zeitlich gesehen kurz zuvor, allerdings ohne speziell auf das Sozialstaatsprinzip Bezug zu neh287

BAG, Urt. v. 12.10.1989 – 8 AZR 276/88, AP Nr. 97 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2b der Gründe); ebenso in dem am selben Tag ergangenen Vorlagebeschluss des BAG, Beschl. v. 12.10.1989 – 8 AZR 741/87, AP Nr. 98 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B II 3b der Gründe). 288 Quasi in einem Atemzug wurde zugleich auf die Grundrechte aus Art. 1 I und 2 I GG verwiesen. Zu diesem Rückgriff siehe die Ausführungen unter § 8 C. II. 289 BAG (GS), Beschl. v. 12.6.1992 – GS 1/89, AP Nr. 101 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B III 4a der Gründe). 290 BVerfG, Beschl. v. 29.5.1990 – 1 BvL 20, 26, 184 und 4/86, BVerfGE 82, 60.

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men, in ganz ähnlicher Art und Weise unter Rückgriff auf das verfassungsrechtliche Übermaßverbot für eine schadensersatzrechtliche „Reduktionsklausel“ im Falle „ruinöser oder katastrophaler Ersatzpflichten“ im allgemeinen Schadensersatzrecht aussprach291. Der Großteil des arbeitsrechtlichen Schrifttums begegnete dem Sozialstaatsprinzip dagegen von Anfang an vornehmlich mit Zurückhaltung. Nur sehr vereinzelt lässt sich aus ihm ansatzweise, und dann im Grunde auch nur mehr zwischen den Zeilen, eine gewisse Aussagekraft dieses Grundsatzes für die Arbeitnehmerhaftung gewinnen292. 2. Kritische Würdigung des Ansatzes a) Das dem Sozialstaatsprinzip zugrunde liegende Begriffsverständnis Bevor an dieser Stelle nun zu diesen die Arbeitnehmerhaftung betreffenden relativ knappen Aussagen des Großen Senats inhaltlich Stellung genommen werden soll, erscheint es zum besseren Verständnis der Materie angebracht, zunächst einmal das Sozialstaatsprinzip an sich kurz zu beleuchten. Verfassungsrechtliche Grundlage des Sozialstaatsprinzips bildet Art. 20 I GG mit seinem offenen Bekenntnis der Bundesrepublik Deutschland zu einem sozialen Bundesstaat. Darüber hinaus gehende Aussagen für 291 Canaris, JZ 1987, 993 ff., vertritt die Ansicht, dass die Auferlegung „ruinöser“ bzw. „katastrophal hoher Schadensersatzpflichten“ nicht nur die allgemeine Handlungsfreiheit des Schädigers betreffe, sondern auch einen „überaus schweren Eingriff“ in das Persönlichkeitsrecht desselben gem. Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG darstelle (995 ff.). Dieser müsse am Verhältnismäßigkeitsprinzip gemessen werden, wobei im Rahmen der diesbezüglichen Interessenabwägung maßgeblich auf die Vermögensverhältnisse der Beteiligten abzustellen sei. Ein Verstoß sei immer dann anzunehmen, wenn der Ausgleichszweck des Schadensersatzrechts eine derartige Belastung des Schädigers gar nicht erfordere, insbesondere also in Fällen, in denen der Geschädigte aufgrund seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse im Grunde nicht auf einen Ausgleich angewiesen sei (1001). Keine Rolle spiele dabei im Übrigen der Grad des Verschuldens, da eine Entlastung selbst in Fällen der vorsätzlichen Schadenszufügung zur Anwendung kommen solle (1001). Verwirklicht werden solle all dies mit Hilfe eines dem Schädiger zustehenden Rechtsmissbrauchseinwandes gem. § 242 BGB (1001 f.); vgl. hierzu auch Canaris, JZ 1988, 494 (497); ders., JZ 1990, 679 (681); ablehnend Palandt/Grüneberg, Vorb v § 249 Rn. 3; Hillgruber, AcP 191 (1991), 69 (86); Medicus, AcP 192 (1992), 35 (65 ff.); Ramm, JZ 1988, 489 (491 f.). 292 Blomeyer, JuS 1993, 903 (906) beispielsweise entnimmt den verfassungsrechtlichen Erwägungen allenfalls eine summenmäßige Haftungsbeschränkung auf das Existenzminimum; ähnlich Schlachter, FS OLG Jena, S. 253 (259), die einen „existenzbedrohenden Haftungsumfang“ mit dem sozialen Schutz des Beschäftigten in der Regel für nicht vereinbar hält.

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eine genauere Begriffsanalyse lassen sich dem recht vagen Wortlaut dieser Grundgesetznorm sodann aber auch schon nicht mehr entnehmen. Auch grundgesetzliche Ausführungsvorschriften zum Sozialstaatsprinzip sucht man leider vergebens. Dies hat zur Folge, dass die inhaltliche Konkretisierung jener Norm die Verfassungsrechtsprechung und gleichermaßen die Verfassungsrechtslehre auch heute noch vor großen Schwierigkeiten stellt293. Vor diesem Hintergrund erscheint es wenig hilfreich, im folgenden Verlauf auf die schlichte Nennung einer in ihren Einzelheiten wiederum umstrittenen und damit ebenso nicht konsensfähigen Begriffsbestimmung aufbauen zu wollen. Vielmehr soll sich an dieser Stelle dem Sozialstaatsprinzip aus seinem allgemeinen Grundverständnis mit besonderem Blick auf seine strukturelle Ausgestaltung genähert werden. Denn neben ihrer Bedeutung als Strukturmerkmal des Staates ist die Sozialstaatsklausel des Grundgesetzes vor allem als Staatszielbestimmung ausgeformt294. Dem Sozialstaatsprinzip ist somit im Hinblick auf seine rechtliche Verbindlichkeit also nicht nur die Stellung eines unverbindlichen Programmsatzes im Sinne der Weimarer Lehre oder einer allgemeinen verfassungspolitischen Leitlinie, sondern eine alle Staatsgewalten bindende unmittelbare Geltung beizumessen295. Es ist unmittelbar geltendes Recht und besitzt insofern eine objektiv-rechtliche Verbindlichkeit296. Aus seiner Beschaffenheit als Staatszielbestimmung und seiner systematischen Stellung, nämlich der vom Verfassungsgesetzgeber offenbar bewussten Eingliederung unter die allgemeinen Verfassungsprinzipien im zweiten Grundgesetzabschnitt, wird aber ebenfalls deutlich, dass sich aus ihm keine subjektiven und einklagbaren Rechte des einzelnen Bürgers ableiten lassen297. Dies bedeutet mit anderen Worten, dass aus dem Sozialstaatsprinzip allein noch kein festgelegter Anspruch auf eine konkrete soziale Maßnahme herrührt298. Mit Blick auf ihre eigentlichen Adressaten zeichnen sich Staatszielbestimmungen vielmehr ganz allgemein dadurch aus, dass sich diese als Auftrag in jeweils unterschiedlicher Wirkungsstärke an die Staatsgewalten richten. Primär ist dabei die konkrete 293 Maunz/Dürig/Herzog, Art. 20 GG VIII Rn. 1, 18; v. Münch/Kunig/Schnapp, Art. 20 GG Rn. 38; vgl. zum historischen Hintergrund des Sozialstaatsprinzips Bieback, Jura 1987, 229 (230 f.). 294 Badura, Staatsrecht, D 36; Degenhart, Staatsrecht I, Rn. 566; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 994. 295 Maunz/Dürig/Herzog, Art. 20 GG VIII Rn. 6; Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 69. 296 Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 20 GG Rn. 111; v. Münch/Kunig/Schnapp, Art. 20 GG Rn. 35. 297 Maunz/Dürig/Herzog, Art. 20 GG VIII Rn. 28; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 1012; Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 71; ähnlich auch BVerfGE 27, 253 (283); 39, 302 (315); BSGE 10, 97 (100); 19, 88 (92). 298 Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 20 GG Rn. 112.

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Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips dem Gesetzgeber als bindende Aufgabe übertragen299, dem für die Erfüllung dieser Verpflichtung allerdings ein weiter Gestaltungsspielraum zugestanden wird300. Aber auch der Exekutive und der Judikative ist eine Inhaltsbestimmung des Sozialstaatsprinzips vom Grundsatz her nicht verschlossen, wenngleich diese im Gegensatz zum weiten Handlungsspielraum des Gesetzgebers doch stark eingeschränkt ist. Diese Einschränkung liegt darin begründet, dass nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts das Sozialstaatsprinzip aufgrund seiner „Weite und Unbestimmtheit“ in aller Regel eben gerade noch keine „unmittelbaren Handlungsanweisungen“ enthält, die speziell „durch die Gerichte ohne gesetzliche Grundlage in einfaches Recht umgesetzt werden könnten“301. Nichtsdestominder haben beide Gewalten das Sozialstaatsprinzip jedoch als verbindliche Auslegungsregel im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung und im Rahmen von Ermessenstatbeständen zu berücksichtigen302, wobei sich aus ihm in dieser Hinsicht allerdings weder ein Recht noch eine Pflicht zur Korrektur sämtlicher hart oder unbillig erscheinender Einzelregelungen ableiten lässt303. b) Die Unstimmigkeiten im Einzelnen aa) Das Legitimationsdefizit der Judikative Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen wird deutlich, dass die Vorgehensweise des Großen Senats bereits auf der Legitimationsebene starken Bedenken ausgesetzt ist. Vernachlässigt wird vor allem, dass die Umsetzung und Aufrechterhaltung einer gerechten Sozialordnung in erster Linie im Aufgabenbereich der Legislative angesiedelt ist. Namentlich gilt dies auch für die hier in Rede stehende Sicherung des wirtschaftlichen Existenzminimums. Das Sozialstaatsprinzip könnte durch die Judikative, wie vom Großen Senat geschehen, nur dann zur Anwendung gebracht und für die Haftungsreduktion herangezogen werden, wenn jegliche Tätigkeit des Gesetzgebers zum Schutze des Existenzminimums trotz ersichtlicher Notwendigkeit bislang unterblieben oder seine bisherigen Maßnahmen zur Erreichung dieses grundlegenden Zieles ganz offenbar völlig untauglich wären. 299

BVerfGE 1, 97 (105); 36, 73 (84); 65, 182 (193); 75, 348 (359 f.). BVerfGE 59, 231 (263); 70, 278 (288); 97, 169 (185). 301 BVerfGE 65, 182 (193); Badura, Staatsrecht, D 36. 302 BVerfGE 1, 97 (105); 59, 231 (262 f.); BVerwGE 42, 148 (157); 56, 254 (259 f.). 303 BVerfGE 26, 44 (61 f.); 36, 73 (84); 67, 231 (239); Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 20 GG Rn. 126. 300

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Beides ist indessen nicht der Fall – ganz im Gegenteil: Die umfassende Sicherung des Lebensbedarfs, und damit natürlich der Schutz vor einer Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Arbeitnehmers inbegriffen, wird seit langem schon durch das allgemeine Vollstreckungsrecht im Wege von entsprechenden Pfändungsfreigrenzen hinreichend gewährleistet, §§ 850 ff. ZPO304. Abgesehen von diesem besonderen Schutzmechanismus besteht nach der Insolvenzordnung auch für die Person des Arbeitnehmers grundsätzlich die Möglichkeit einer Restschuldbefreiung, um eine längerfristige private Überschuldungssituation oder gar eine lebenslange Haftung zu vermeiden, §§ 286 ff. InsO305. Ohne jeden Zweifel kann somit festgestellt werden, dass der Gesetzgeber allein mit diesen äußerst wirkungsvollen Regelungen den verfassungsrechtlichen Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein in ausreichender Art und Weise Rechnung getragen hat. Ein eigener, quasi sozialpolitischer Gestaltungsspielraum der Judikative besteht daneben nicht – und zwar erst recht nicht, soweit durch die extensive Ausgestaltung der Arbeitnehmerhaftungsgrundsätze ein die Existenzsicherung bei Weitem übersteigendes Schutzniveau angestrebt wird. bb) Der Einbruch in das bisherige Haftungssystem Neben dieser ausschließlich der formalen Ebene anhaftenden Kritik sind ferner materielle Bedenken zu verzeichnen, die die Bedeutung des Sozialstaatsprinzips für den Bereich der Arbeitnehmerhaftung auch unter inhaltlichen Aspekten erheblich in Frage stellen. Denn selbst wenn rein hypothetisch, also unter Außerachtlassung der vorstehenden Kritik, die Judikative unter Legitimationsgesichtspunkten eine Haftungsreduktion aus dem Sozialstaatsprinzip grundsätzlich herzuleiten berechtigt wäre, ließe sich allein durch diesen Begründungsansatz die Ausgestaltung der Haftungsgrundsätze in heutiger Form überhaupt nicht fundieren. Dies zeigt sich besonders in den Bereichen des Vorsatzes und der leichtesten Fahrlässigkeit. Insbesondere bei der Betrachtung der Vorsatzebene wird dabei außerdem sehr schnell deutlich, dass dieser Schritt sogar einen nicht zu rechtfertigenden Einbruch in das zivilrechtliche Haftungssystem zur Folge hätte. Die Heraufbeschwörung der fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als 304 BGH, Urt. v. 21.12.1993 – VI ZR 103/93, AP Nr. 104 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2 b cc der Gründe); Hammen, WM 1993, 1450 (1452); Marhold, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 12.6.1992, JZ 1993, 910 (912); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 51. 305 Ebenso Koller, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, SAE 1996, 5 (8 in Fn. 43); vgl. allgemein zum Restschuldbefreiungsverfahren ausführlich Foerste, Insolvenzrecht, Rn. 526 ff.

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allein maßgebliches Haftungskriterium könnte nämlich im extremsten Fall dazu führen, dass eine Haftungsreduktion sogar bei vorsätzlicher Schädigung möglich wäre. Ein derartiges Ergebnis würde sodann nicht nur den Rahmen der bisherigen Rechtsprechung zur Arbeitnehmerhaftung sprengen, nach der die Haftungsgrundsätze bekanntlich bei Vorsatz gerade nicht zu Anwendung kommen306, sondern es stünde in grotesker Weise außerdem, und dies ist der entscheidende Kritikpunkt, in völligem Widerspruch zur generellen Verschuldenshaftung des BGB. Speziell auf diesen letzten Kritikpunkt, wenn auch nicht ausdrücklich auf das Sozialstaatsprinzip Bezug nehmend, verwies im Übrigen auch schon der BGH im Rahmen des Verfahrens vor dem Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes307. Zwar schloss sich der BGH in diesem Verfahren, betrachtend von dem Ergebnis, dass die Gefahrgeneigtheit der Tätigkeit keine Tatbestandsvoraussetzung für eine Haftungsbeschränkung mehr sei, insoweit der Rechtsauffassung des Großen Senats des BAG bekanntermaßen an. In seiner Begründung folgte der BGH dem Vorlagebeschluss jedoch nicht in allen Punkten. Insbesondere den verfassungsrechtlichen Ausführungen des Großen Senats des BAG erteilte der BGH ganz allgemein eine klare Absage und erachtete speziell die hieraus resultierende Aushebelung der Verschuldenshaftung des BGB für eine durch die Verfassung weder gebotene, noch zulässige Rechtsfortbildung. Anknüpfend an diese Ausführungen des BGH kann also insgesamt festgehalten werden, dass eine derartige Abkehr von den in § 276 I, III BGB niedergelegten Verschuldensgrundsätzen, um mit der treffenden Formulierung von Schnauder zu sprechen, einer völligen „Uminterpretation der Zivilrechtsordnung“ gleichkäme und sich auch durch die objektive Wertordnung der Verfassung nicht mehr rechtfertigen ließe308. Zwar nicht einen derartigen Eingriff in die Legalordnung des BGB nach sich ziehen, inhaltlich aber viel zu kurz greifen würde ein isoliert auf das Sozialstaatsprinzip abstellender Begründungsansatz indessen bei genau entgegen gesetzter Blickrichtung, nämlich unter dem Aspekt der grundsätzlich zu einer vollständigen Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers führenden „culpa levissima“309. Denn ausschließlich von einer Haftungsreduktion erfasst wären unter strikter Zugrundelegung dieser Prämisse nur Konstellationen, die vom Ausmaß her gesehen gleich die gesamte wirtschaftliche Exis306 BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 3a der Gründe); ebenso BGHZ 16, 111 (120). 307 BGH, Beschl. v. 21.9.1993 – GmS – OGB 1/93, AP Nr. 102 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 308 Schnauder, JuS 1995, 594 (597). 309 Zur Haftungsfreistellung bei leichtester Fahrlässigkeit vgl. BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 524/82, AP Nr. 93 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B II 3 der Gründe m. w. N.).

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tenz des Arbeitnehmers gefährden würden. Haftungsfälle von geringerem Ausmaße blieben, und zwar selbst auf der Ebene der leichtesten Fahrlässigkeit, im Rahmen einer Haftungsprivilegierung gänzlich unberücksichtigt310. Dies hätte im Umkehrschluss zur Folge, dass selbst leicht fahrlässig verursachte Schäden eine volle Haftung des Arbeitnehmers nach sich ziehen würden, wenn sie nicht zugleich auch zu einer Existenzgefährdung des Arbeitnehmers führen würden. Auch dieses Ergebnis wäre unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung nicht tragbar. Vermeiden ließen sich diese aufgezeigten Diskrepanzen auf den ersten Blick offenbar nur, wenn das Sozialstaatsprinzip nicht als alleiniger und eigenständiger Begründungsansatz verstanden, sondern lediglich unterstützend in das bisherige Argumentationsgut mit aufgenommen werden würde. Entsprechend vorsichtig leitet der Große Senat seine verfassungsrechtlichen Ausführungen mit den Worten ein, dass „der Schutzumfang der Regelung des § 254 BGB im Arbeitsverhältnis [. . .] auch durch verfassungsrechtliche Gewährleistungen [. . .] beeinflusst“ werde311. Viel gewonnen ist mit dieser sprachlichen Einschränkung bei genauerer Betrachtung gleichwohl nicht. Denn warum es neben der aus Sicht der Rechtsprechung maßgeblichen Betriebsrisikolehre im Gegensatz zu früheren Entscheidungen nun noch einer weiteren (Hilfs-)Begründung bedarf und in welcher Art und Weise sich genau diese Argumentation mit der bisherigen wechselseitig ergänzen und insofern für die Haftungsprivilegierung positiv auswirken soll, lässt der Große Senat leider völlig offen. cc) Die unweigerliche Erstreckung auf das gesamte Haftungsrecht Schließlich ist kritisch anzumerken, dass sich eine Berufung auf das Sozialstaatsprinzip in ihrer Rechtsfolge nicht nur auf das besondere Gebiet der Arbeitnehmerhaftung begrenzen ließe, sondern über diesen Bereich hinaus unweigerlich das Haftungsrecht in seiner Gesamtheit erfassen würde312. Die vom Großen Senat aus der Verfassung abgeleiteten Argumente müssten also losgelöst vom Arbeitsrecht in einem offenen Bekenntnis auf das gesamte Schadensersatzrecht bezogen werden, um nicht Gefahr zu laufen, gegen die „Gerechtigkeit als Gleichmaß“ und den „verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz“ zu verstoßen313. Diese aus der Argumentation mit dem Sozialstaatsprinzip konsequent zu Ende gedachte Schlussfolgerung hätte für das 310

Langenbucher, ZfA 1997, 523 (545). BAG (GS), Beschl. v. 12.6.1992 – GS 1/89, AP Nr. 101 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B III der Gründe). 312 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 51. 313 Bydlinski, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 12.6.1992, SAE 1994, 93 (97). 311

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allgemeine Haftungsrecht eine überaus weit reichende, sich von der gegenwärtigen Rechtslage immens abhebende Bedeutung. Denn die im Grunde rein für die Person des Arbeitnehmers angestrebte Haftungsreduktion käme insofern auch jedem anderen Schädiger zugute und würde sich dadurch, wenn auch vom Großen Senat sicherlich so nicht beabsichtigt, zu einer Art zweiten Korrektiv, neben der bereits durch das Vollstreckungsrecht gezogenen Betragsgrenze, im allgemeinen Haftungsrecht entwickeln. Dabei besteht für eine derartige Verallgemeinerung der dem Arbeitnehmer zugebilligten privilegierten Haftung nicht einmal ansatzweise eine Rechtfertigung. Schließlich legitimiert sich die Ausklammerung des Arbeitnehmers aus dem allgemeinen Haftungsrecht doch gerade aus spezifischen, namentlich betrieblichen, das Arbeitsumfeld an sich betreffenden Gründen. Diese sind einer Verallgemeinerung zweifellos nicht zugänglich und können von daher auch nicht auf sämtliche Bereiche des allgemeinen Haftungsrechts erstreckt werden. Angesichts bereits dieses erheblichen Begründungsdefizits erscheinen daneben die weiteren Bedenken nur noch von theoretischer Natur, nämlich ob allein das Sozialstaatsprinzip inhaltlich überhaupt eine derart weit reichende Regelung zu tragen imstande wäre. 3. Fazit Auch wenn letztendlich das Zivilrecht nach der schon oft zitierten Feststellung von Lerche in einem zunehmenden Maße durch ein „Denken von den Grundrechten her“ geprägt ist314, verbleibt es im Ergebnis gleichwohl bei der von Schnauder zur Vermeidung „einer Art Verfassungszivilrechts“ getroffenen Erkenntnis, dass das Grundgesetz eben nicht „zur Zauberformel umfunktioniert“ werden dürfe, um jede ersehnte Rechtsfolge im Zivilrecht zu begründen315. So sehr die Entscheidungsgründe des Großen Senats also auch unter sozialpolitischen Aspekten zu befürworten sein mögen, sind sie im Ergebnis unter sozialstaatlichen Gesichtspunkten abzulehnen. Entgegen den verfassungsrechtlichen Ausführungen des Großen Senats erweist sich das Sozialstaatsprinzip als nicht tragfähiger Ansatz der in heutiger Form bestehenden privilegierten Arbeitnehmerhaftung – und zwar weder als allein maßgeblicher Begründungsansatz, noch als unterstützendes Hilfsargument. Es kann in der weiteren Diskussion als lediglich scheinbar bestehender Grundstein seiner dogmatischen Begründung bedenkenlos vernachlässigt werden316.

314 315

Lerche, in: FS Steindorff, S. 897 (903). Schnauder, JuS 1995, 594 (597).

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II. Grundrechte 1. Freie Entfaltung der Persönlichkeit und Berufsausübungsfreiheit Ebenso wie die sozialstaatlichen Aspekte sind in der Rechtsprechung des BAG auch grundrechtliche Bezüge erstmals dem bereits zitierten Urteil vom 12.10.1989317 zu entnehmen. In gleicher Art und Weise wie die sozialstaatlichen Ausführungen betreffend, wurde unter Bezugnahme auf die den Art. 1 I und 2 I GG zugrunde liegenden Wertvorstellungen jedoch auch in diesem Zusammenhang zunächst nur eine recht allgemeine Verknüpfung zwischen einer Existenzgefährdung und dem Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers formuliert. Konkret äußerte sich der Große Senat des BAG wiederum erst in seinem Vorlagebeschluss zur Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung auch bei nicht gefahrgeneigter Tätigkeit vom 12.06.1992318. In diesem Rahmen nutzte er die Gelegenheit, den in der bisherigen Rechtsprechung anzutreffenden Grundrechtskanon um ein weiteres Grundrecht, namentlich das aus Art. 12 I 2 GG, zu erweitern. Der Große Senat ist der Ansicht, dass eine unbeschränkte Schadensersatzverpflichtung nicht nur unverhältnismäßig in das Recht des Arbeitnehmers auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit gem. Art. 2 I GG, sondern außerdem in dessen Recht auf freie Berufsausübung gem. Art. 12 I 2 GG eingreife. Dabei sei eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung letzterer insbesondere vor dem Hintergrund der im Arbeitsverhältnis stark ausgeprägten Fremdbestimmtheit der Arbeit dann anzunehmen, wenn es durch die Schadenshaftung des Arbeitnehmers zu einer „Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz“ komme oder diese in einem „erheblichen Missverhältnis“ zu seinem Arbeitseinkommen stehe. Dass sich diese vom Großen Senat getätigten Ausführungen im Übrigen weitestgehend mit den bereits oben Aufgezeigten zum Sozialstaatsprinzip decken, ist durchaus nicht verwunderlich. Dieser Umstand ist allein darauf zurückzuführen, dass der Große Senat in den Entscheidungsgründen die sozialstaatlichen und grundrechtlichen Erwägungen nicht differenziert, sondern vielmehr zusammen abhandelt. Für den an dieser Stelle zu erörternden 316 Kritisch auch Hanau/Rolfs, NJW 1994, 1439 (1440); Lorenz, Anm. z. BAG, Urt. v. 7.7.1970, SAE 1971, 202 (204); auf die Außenhaftung des Arbeitnehmers bezogen ebenso BGHZ 108, 305 (309 f.). 317 BAG, Urt. v. 12.10.1989 – 8 AZR 276/88, AP Nr. 97 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2b der Gründe); wiederum ebenso in dem am selben Tag ergangenen Vorlagebeschluss des BAG, Beschl. v. 12.10.1989 – 8 AZR 741/87, AP Nr. 98 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B II 3b der Gründe). 318 BAG (GS), Beschl. v. 12.6.1992 – GS 1/89, AP Nr. 101 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B III 4a der Gründe).

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

Grundrechtsbereich besteht, um mit Krause319 zu sprechen, der „entscheidende Schritt“ des Großen Senats nun jedoch darin, unter Rückgriff auf das verfassungsrechtliche Übermaßverbot materiell-rechtliche Haftungsgrundsätze aufzustellen, welche aus Sicht des Großen Senats, so Annuß320, im Wege praktischer Konkordanz einen Ausgleich zwischen den dem Arbeitnehmer aufgezeigten sowie, und dies dürfe nicht übersehen werden, auch dem Arbeitgeber aus Art. 2 I und 12 I 2 GG zustehenden und damit letztendlich kollidierenden Grundrechtspositionen herbeiführen können. Gegen diese starke Betonung der Grundrechte durch das BAG ist indessen Kritik laut geworden. Zu vernehmen ist diese allerdings nicht nur aus dem Schrifttum321, sondern, und dies konnte bereits den obigen Ausführungen zum Sozialstaatsprinzip entnommen werden, ebenso aus der Judikatur. Da sich, wie gesagt, sozialstaatliche und grundrechtliche Aspekte in den Entscheidungsgründen des Großen Senats des BAG vermischen, zielte der BGH322 mit seinen kritischen Worten im Rahmen des Verfahrens vor dem Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes eben nicht nur speziell auf einen dieser beiden Bereiche, sondern auf die verfassungsrechtlichen Ausführungen des Großen Senats des BAG insgesamt und sprach diesen, wie schon dargelegt, eine „tragende Bedeutung“ ab. Ohne an dieser Stelle nochmals die Ausführungen des BGH wiederholen zu wollen, rügte er hierbei vor allem die Aushebelung der gesetzgeberischen Konzeption der §§ 249, 276 BGB durch eine nun mögliche Haftungsfreistellung ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden. Abgesehen von diesen speziellen Bedenken des BGH, reicht die Kritik ansonsten jedoch nur äußerst selten ins Detail. Eine tiefgehende Auseinandersetzung erscheint vor diesem Hintergrund kaum möglich, in Anbetracht des weiteren Rechtsprechungsverlaufs allerdings auch nicht unbedingt nötig. Dies mögen die nachstehenden Ausführungen verdeutlichen.

319

Krause, JR 1994, 494. Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 79. 321 Kritisch vor allem Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 124 ff.; Bäumler, Der Anwendungsbereich der Schadensteilung im Arbeitsverhältnis, S. 74 ff.; Krause, JR 1994, 494; HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 15; Langenbucher, ZfA 1997, 523 (545 f.); Mayer-Maly, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, AR-Blattei ES 870 Nr. 130, 7 (8); Otto, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, ArbuR 1995, 72 (73); Richardi, NZA 1994, 241 (243 f.). 322 BGH, Beschl. v. 21.9.1993 – GmS – OGB 1/93, AP Nr. 102 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 320

§ 8 Haftungsfolgenorientierte Ansätze

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2. Der Schutzpflichtcharakter der Grundrechte a) Der Schutz vor strukturellen Ungleichgewichtslagen Denn grundrechtliche Wertungen griff der Große Senat des BAG zwar auch in seinem Beschluss vom 27.09.1994 wieder auf323. In Abweichung zu seinem vorgenannten Vorlagebeschluss legte er diesmal jedoch im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Erwägungen einen gänzlich anderen dogmatischen Schwerpunkt. Unter Bezugnahme auf die zwischenzeitlich ergangene Bürgschaftsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts324 führte er nämlich aus, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Haftungsfolgen die objektiv-rechtlichen Vorgaben der Grundrechte beachten und im Falle von „strukturellen Ungleichgewichtslagen“ schützend, und damit im Grunde eigentlich korrigierend, eingreifen müsse, um die Grundrechtspositionen der beteiligten Vertragsparteien in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Auch wenn dem Gesetzgeber dafür zwar, so der Große Senat des BAG in seinen Ausführungen weiter, vom Grundsatz her ein weiter Gestaltungsspielraum obliege, so stelle hierbei doch die Missachtung der strukturell ungleichen Verhandlungsstärke, namentlich also die alleinige Haftung des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf ein arbeitgeberseitiges Betriebsrisiko, einen mit der Verfassung nicht zu rechtfertigenden Bruch dar. b) Kritische Würdigung des Ansatzes aa) Die Ungleichgewichtslage als nur eine von zwei Fallkonstellationen Ein häufig gegen diese Entscheidung vorgetragenes Argument zielt in der Sache darauf ab, dass der Große Senat das tatsächliche Vorliegen einer unterschiedlichen Verhandlungsstärke zwischen den Arbeitsvertragsparteien überhaupt nicht für weiter ausführungs- und begründungsbedürftig halte, sondern stattdessen diese theoretische Ausgangslage seiner Entscheidung einfach stillschweigend zugrunde lege325. Diese Vorgehensweise möge zwar die typische Fallkonstellation im Arbeitsrecht erfassen. Unberücksichtigt hiervon blieben aber gerade diejenigen Fälle, in denen bei Abschluss des Vertrages je nach den Umständen des Einzelfalles durchaus auch einmal ein Kräftegleichgewicht zwischen den Parteien herrschen könne. 323 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C III 1 der Gründe). 324 BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567, 1044/89, BVerfGE 89, 214. 325 So ausdrücklich etwa Schlachter, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers, Bl. 714 ff. m. w. N.

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

Von beachtlichem Wert ist diese Kritik indessen nur scheinbar, da bereits ihr maßgeblicher Ansatzpunkt im Rahmen der vorliegenden Fragestellung keiner allzu großen Bedeutung beizumessen ist. Denn ob und inwieweit zwischen den Arbeitsvertragsparteien tatsächlich eine strukturelle Disparität besteht, ist zugegebenermaßen nach wie vor nicht ganz unumstritten326, entfaltet für die Beurteilung der Grundrechte in ihrer möglichen Funktion als dogmatische Grundlage einer Haftungsreduktion, und nur darum geht es hier, überhaupt keine Relevanz und braucht insofern an dieser Stelle auch nicht weiter vertieft zu werden. bb) Die fehlerhafte Einordnung der Grundrechtsdimensionen Vom Ergebnis her gesehen ist es zwar zutreffend, dass dem Großen Senat in seiner verfassungsrechtlichen Argumentation nicht zu folgen ist. Die Begründung für diese ablehnende Haltung ist jedoch eine gänzlich andere. Denn bei der vom Großen Senat in Bezug genommenen, im Grunde „zum Uraltgut vertragstheoretischer Erwägungen gehörenden Begriffs der Ungleichgewichtslage“, so wie Zöllner327 dieses Dogma einst betitelte, sind einzig und allein verfassungsrechtliche Grenzen privatautonomer Vertragsgestaltung tangiert. Grundlage ist hierbei, wie auch der Große Senat des BAG328 zunächst noch zutreffend ausführt, die Prämisse, dass die freiheitsbeschränkenden Wirkungen des Vertragshaftungsrechts auf „freiwillig übernommene Leistungs- und Sorgfaltspflichten“ und damit genau genommen auf „privatautonomen Entscheidungen“ basieren. Sodann verkennt der Große Senat des BAG jedoch, dass dieser von ihm selbst aufgezeigte unabdingbare Bezug zur Privatautonomie vorliegend überhaupt nicht gegeben ist. Das genaue Gegenteil ist sogar der Fall. Denn die bürgerlich-rechtlichen Vorgaben des Arbeitsrechts, und damit inbegriffen die der Arbeitnehmerhaftung, beruhen nicht auf einer privatautonom getroffenen Abrede der Ar326 Ein generell zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehendes strukturelles Ungleichgewicht vertreten etwa Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 169 ff.; Dieterich, RdA 1995, 129 (134); Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 165; ders., RdA 1997, 65 (75); Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 153 ff.; MayerMaly, AcP 194 (1994), 105 (159); Picker, ZfA 1986, 199 (251); kritisch dagegen Zöllner, AcP 176 (1976), 221 (233, 236 ff.); sowie Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1 (23), die konstatiert, dass sich sämtliche Kriterien der „gestörten Vertragsparität“ als ungeeignet erwiesen hätten, tatsächlich „krankhafte Vertragsabschlusssituationen“ abstrakt zu bestimmen; ablehnend wohl auch Adomeit, Das Arbeitsrecht und unsere wirtschaftliche Zukunft, S. 40. 327 Zöllner, AcP 196 (1996), 1 (15). 328 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C III 1 der Gründe).

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beitsvertragsparteien, sondern vielmehr auf einer heteronomen Entscheidung des Gesetzgebers, insofern also ganz und gar allein auf objektivem Recht329. Dieses Faktum vermag auch die Existenz des privatautonom geschlossenen Arbeitsvertrages nicht zu ändern, wie ein kurzer Blick auf dessen Bedeutung im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung belegt. Vergegenwärtigt man sich beispielsweise nämlich einmal die Anspruchsvoraussetzungen eines Schadensersatzes aus § 280 I BGB, so stellt der Arbeitsvertrag in seiner Eigenschaft als Schuldverhältnis doch lediglich ein Tatbestandsmerkmal dieser Norm dar. Die hinter dieser Norm liegende eigentliche Intention, nämlich im Falle einer schuldhaften Pflichtverletzung überhaupt einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt zu sein, beruht hingegen auf einer vom Willen der Vertragsparteien völlig unabhängigen und vorgelagerten Entscheidung des Gesetzgebers330. Die missliche Verkennung dieser Umstände hat unweigerlich zur Folge, dass dementsprechend der gesamte Verweis auf die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte fehlgeht. Denn diese betrifft ausschließlich die sich aus den Grundrechten als „objektivrechtliche Wertentscheidungen“ abgeleitete Verpflichtung des Staates, sich „schützend und fördernd“ vor die grundrechtlich geschützten Rechtsgüter zu stellen, um auf diesem Wege den einzelnen Bürger vor Eingriffen anderer Privatrechtssubjekte in die grundrechtlichen Schutzgüter zu bewahren331. Wie die obigen Ausführungen gezeigt haben, so steht, wenn überhaupt, im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerhaftung jedoch einzig und allein ein rein staatliches Handeln auf dem Prüfstand. Ein solches wird von der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte indessen gerade nicht erfasst. Natürlich ist nun aus diesem Ergebnis, und darauf sei hier nur am Rande hingewiesen, nicht im Umkehrschluss zu folgern, dass der Staat in seinem legislativen Handeln gänzlich frei wäre. Aus der in Art. 1 III GG normierten generellen Bindung des Gesetzgebers an den Katalog der Grundrechte folgt vielmehr, dass auch dieser in seiner Funktion als Privatrechtsgesetzgeber unmittelbar an die Grundrechte gebunden ist332. Wie das Bundesver329

Bydlinski, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 12.6.1992, SAE 1994, 93 (101); Krause, NZA 2003, 577 (581); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 55; Richardi, JZ 1986, 796 (797); ähnlich auch Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 99. 330 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 55; Richardi, NZA 1994, 241 (242). 331 BVerfGE 39, 1 (41 f.); 49, 89 (141 f.); 53, 30 (57); 56, 54 (73); 77, 170 (214); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 350; Klein, NJW 1989, 1633. 332 Canaris, AcP 184 (1984), 201 (212); Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 GG Rn. 50 ff.; Hager, JZ 1994, 373 (374 f.); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

fassungsgericht im sog. „Lüth-Urteil“ ausdrücklich klargestellt hat, darf keine bürgerlich-rechtliche Vorschrift in Widerspruch zu den Grundrechten stehen333. Mit Blick auf die verschiedenen Schutzrichtungen334 der Grundrechte hat dies also zur Folge, dass im Rahmen einer der Arbeitnehmerhaftung unterzogenen Grundrechtsprüfung zumindest terminologisch der „status negativus“ im Sinne der klassischen Lehre von Georg Jellinek335 tangiert ist336. In ihrer primären Funktion dienen die Grundrechte dabei als „Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat“ und schützen in diesem Sinne den Freiheitsbereich des Einzelnen gegen unzulässige Eingriffe öffentlichrechtlicher Gewalten337. Im Falle eines grundrechtlich relevanten Handelns des Staates ist demzufolge, wie gezeigt, nicht die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte, sondern richtigerweise deren Abwehrfunktion einschlägig. Gewonnen ist mit dieser Erkenntnis gleichwohl nicht viel. Geht es vorliegend doch gerade nicht um die Ausgestaltung der Privatrechtsordnung durch den Staat in seiner Funktion als Privatrechtsgesetzgeber und insofern um einen möglichen Eingriff in grundrechtliche Schutzgüter natürlicher Personen, sondern einzig und allein um die Frage einer dogmatischen Grundlage der Haftungsreduktion. Bei dieser Frage fehlt es offenkundig aber an einem hoheitlichen Übergriff, so dass die Grundrechte auch in ihrer Funktion als Abwehrrechte nicht weiterhelfen, vielmehr in die falsche Richtung laufen und dadurch das eigentliche Problem nicht erfassen338. Der Verweis des Großen Senats auf die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte geht schließlich auch fehl, wenn man den zugrunde liegenden Sachverhalt aus einem umgekehrten Blickwinkel betrachtet. Eine recht interessante Fragestellung ergibt sich in diesem Kontext nämlich, wenn als Anknüpfungspunkt für die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte nicht wie üblich das Vorliegen einer vertraglichen Regelung, sondern gerade das Unterlassen einer solchen durch die Arbeitsvertragsparteien gewählt wird339. Die Grundrechte in ihrer Dimension als Schutzrechte könnten bei der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 355; Stern, Staatsrecht III/1, § 76 IV 3 (S. 1565 ff.); zweifelnd allerdings Diederichsen, in: Rangordnung der Gesetze, S. 39 (46 ff.). 333 BVerfGE 7, 198 (205); bestätigt u. a. durch BVerfGE 35, 79 (114); 39, 1 (41); 49, 89 (141 f.). 334 Häufig werden die Schutzrichtungen der Grundrechte auch als Dimensionen bezeichnet; siehe hierzu Dreier, Dimensionen der Grundrechte, S. 27 ff. und S. 41 ff. 335 Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 87 und S. 94 ff. 336 Die Grundrechte in ihrer Abwehrfunktion berührt sehen auch Krause, NZA 2003, 577 (581); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 55. 337 BVerfGE 7, 198 (204 f.); 21, 362 (369); 61, 82 (101); 68, 193 (205); Badura, Staatsrecht, C 3; Stern, Staatsrecht III/1, § 65 IV 1, 2 (S. 558 ff.); Zöllner/Loritz/ Hergenröder, Arbeitsrecht, § 8 I 1 (S. 77). 338 Ebenso Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 85 f.

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dieser Art der Betrachtung nämlich tangiert sein, wenn eine möglicherweise zwischen den Vertragsparteien bestehende typische strukturelle Disparität den Arbeitnehmer an der Durchsetzung einer für ihn günstigen vertraglichen Haftungserleichterung hindern könnte340. Doch auch wenn im Zusammenhang mit der vom Großen Senat in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits von einer Neujustierung des „grundrechtlichen Koordinatensystems“ gesprochen wird341, ist mit ihr natürlich im Ergebnis keine Durchbrechung der allgemeinen Vertragsfreiheit verbunden. Geht es, nochmals gesagt, für den Staat unter dem Aspekt der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte doch ausschließlich darum, den einzelnen Bürger gerade vor Übergriffen anderer Privatrechtssubjekte in grundrechtlich geschützte Positionen zu bewahren und sich dementsprechend „schützend und fördernd“ vor die Grundrechte zu stellen. Folgerichtig kann sich aus der Schutzgebotsfunktion generell auch „nur“ die Verpflichtung des Staates zu einer Inhaltskontrolle bereits bestehender vertraglicher Vereinbarungen ergeben342. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung gar zur Schaffung einer bisher zwischen den Parteien noch nicht vorhandenen vertraglichen Abrede besteht dagegen nicht und stieße nicht zuletzt auch unter rechtstheoretischen Gesichtspunkten auf ein unüberwindbares Legitimationsdefizit des Richters. Die Oktroyierung einer angemessenen Haftungsvereinbarung würde nicht nur die Grenzen jeglicher Auslegungsmethoden übersteigen. In ihr würde vor allem ein mit der Verfassung nicht mehr zu legitimierender Eingriff des Richters in die allgemeine Vertragsfreiheit der Parteien liegen. 3. Fazit Es kann festgehalten werden, dass auch die grundrechtlichen Ausführungen des BAG unter dem Aspekt einer dogmatischen Grundlage für die Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers nicht zu überzeugen vermögen. Dem Schutzpflichtcharakter der Grundrechte kann entgegen der Auffassung des Großen Senats beileibe nicht die Bedeutung beigemessen werden, wie durch die eindrucksvolle Bezugnahme auf die Bürgschaftsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zunächst suggeriert wurde343. Der in Anbetracht die339 Aufgeworfen haben diese Problematik Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 56; vgl. hierzu auch Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 80. 340 Dieser Auffassung ist offenkundig Otto, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, ArbuR 1995, 72 (73). 341 Dieterich, RdA 1995, 129 (134). 342 Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 56. 343 Die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte und ihre Bedeutungslosigkeit als dogmatische Grundlage einer Haftungsreduktion galt es im Übrigen auch deshalb

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

ser Erkenntnis vereinzelt anzutreffenden Aussage, dass den verfassungsrechtlichen Ableitungen des BAG insofern zwar keine „tragende“, immerhin jedoch „stützende Funktion“ beizumessen sei344, ist ebenso eine klare Absage zu erteilen. Diese im Grunde doch recht schmeichelhafte Wertung ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen vielmehr dahingehend sprachlich zu korrigieren, dass der gesamten verfassungsrechtlichen Argumentation in diesem Zusammenhang letztendlich „überhaupt keine Funktion“ beizumessen ist. Abschließend sei noch eine kurze Anmerkung gestattet. Es verwundert bei genauerer Betrachtung doch außerordentlich, dass die verfassungsrechtlichen Erwägungen, welche jahrzehntelang in der Rechtsprechung des BAG überhaupt keinen Stellenwert eingenommen haben, nunmehr urplötzlich und dann auch noch ausgiebig in ein und derselben Entscheidung des BAG abgehandelt wurden, in der das Merkmal der Gefahrgeneigtheit als Voraussetzung einer Haftungsprivilegierung aufgegeben wurde. Mit Blick auf die lange geschichtliche Entwicklung der Arbeitnehmerhaftung drängt sich förmlich die Frage auf, warum beide Aspekte nun gerade in dieser einen Entscheidung zusammengeführt wurden. Hierfür sollte man sich die praktischen Auswirkungen dieser Entscheidung vor Augen führen. Durch den Wegfall der Gefahrgeneigtheit als Privilegierungsvoraussetzung ist der Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze erheblich erweitert worden. Dieser ist nunmehr bekanntlich bereits bei jeder betrieblichen Veranlassung der Tätigkeit eröffnet. Und genau dies führt zu der Annahme, dass sich die Rechtsprechung durch die Schaffung dieses neuen weiten Einfallstors offenbar im Gegenzug in der Pflicht sah, die Haftungsgrundsätze insgesamt, quasi ausgleichend und in einer Art antizipierten Rechtfertigung für die vorgenommene Erweiterung des Anwendungsbereiches, dogmatisch noch tiefer klar herauszuarbeiten, weil Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, in seiner im Jahre 2001 veröffentlichten Studie für die Enthaftung des Arbeitnehmers in Teilbereichen expressis verbis auf diese Dimension der Grundrechte rekurriert (S. 82 ff.). Eine Entlastung des Arbeitnehmers müsse seiner Ansicht nach in Fällen objektiver Sorgfaltsverstöße gelten, in denen dem Arbeitnehmer nicht auch zugleich ein subjektiver Sorgfaltsverstoß angelastet werden könne. Eine Stütze finde diese partielle Enthaftung durch eine Gesamtanalogie zu den §§ 277, 690, 708 BGB (S. 29 ff.), sowie davon losgelöst ebenso durch ein aus Art. 12 I GG ableitbares Schutzgebot (S. 131). Eine kritische Auseinandersetzung mit diesem Ansatz kann allerdings dahingestellt bleiben, da Sandmann ebenso ausführt, dass die Haftungsregelungen „normalerweise nicht auf einer vertraglichen Abmachung beruhen“ (S. 124). Das entscheidende Argument gegen seinen eigenen Ansatz liefert Sandmann damit also bereits selbst. 344 So etwa MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 29, der sodann allerdings selbst ausführt, dass „das Ergebnis (. . .) ohne grundrechtliche Absicherung nicht anders ausgefallen“ wäre.

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zu untermauern. Ob dies nun tatsächlich der alleinige Anlass für die Aufnahme verfassungsrechtlicher Erwägungen in den Kreis des für eine Privilegierung angeführten Argumentationsgutes war, ist natürlich eine reine Mutmaßung. Bedurft hätte es diesen Schritt mit Blick auf das bisherige Fundament jedenfalls nicht. Umso mehr gilt dies natürlich in Anbetracht der Tatsache, dass das Merkmal der Gefahrgeneigtheit auch vor dieser Entscheidung bereits auf fast einhellige Ablehnung stieß345.

D. Ergebnis Auch wenn inzwischen Einigkeit darüber besteht, dass der materielle Geltungsgrund einer Haftungsprivilegierung auf der Rechtsfolgenseite fußt, zeigen doch alle drei Begründungsansätze, die nachhaltig auf dieser Ebene diskutiert werden, durchaus immense Schwächen. Die der Treue- und Fürsorgepflicht in ihrer Funktion als alleinige dogmatische Grundlage entgegengehaltenen Bedenken wurden „über Nacht“ gewissermaßen per se obsolet, nachdem die Rechtsprechung Mitte der siebziger Jahre das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko als verschuldensunabhängigen Zurechnungsgrund in den Mittelpunkt der Begründung rückte. Trotz des Zuspruches von einem erheblichen Teil des arbeitsrechtlichen Schrifttums ist jedoch auch diese neue Argumentationslinie aufgrund der aufgezeigten bereits seit Jahrzehnten bestehenden offenen Fragen sowie Begründungsdefizite bis heute nicht fest in unserer Rechtsordnung verankert. Mit Blick auf die hinter dem Terminus „Betriebsrisiko“ liegenden eigentlichen Wertungsgesichtspunkte und Abwägungsmerkmale wird sogar deutlich, dass die gesamte Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers in Wahrheit von ganz allgemeinen Billigkeits- und Gerechtigkeitsaspekten geleitet wird. Der Deckmantel „Betriebsrisiko“ sollte in Zukunft fallengelassen und stattdessen im Bereich der Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers, der Realität ins Auge blickend, von einer reinen Billigkeits- und Gerechtigkeitsentscheidung gesprochen werden. Die daneben in jüngerer Zeit maßgeblich vom Großen Senat des BAG vorgetragenen verfassungsrechtlichen Erwägungen hätte es nicht bedurft. Abgesehen von der noch immer ungeklärten Frage ihrer tatsächlichen Notwendigkeit, halten auch sie einer kritischen Betrachtung nicht stand. Dies gilt sowohl für die sozialstaatlichen, als auch für die grundrechtlichen Gedankengänge. Beide Argumentationslinien vermögen weder als alleiniger Begründungsansatz, noch als unterstützendes Hilfsargument inhaltlich zu 345 Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 4 B. I. 1. sowie insbesondere die im 1. Teil in Fn. 36 genannten Vertreter.

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

überzeugen. Im Zusammenhang mit einer Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers sollten verfassungsrechtliche Erwägungen deshalb schon in naher Zukunft einen Platz in der Historie einnehmen.

§ 9 Multikausaler Ansatz Vornehmlich in der Wissenschaft, in Ansätzen jedoch auch in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung, zeigt sich die Tendenz, die zur Haftungsprivilegierung entwickelten Begründungsansätze nebeneinander zu stellen und damit zunehmend von einem monokausalen Begründungsmodell abzuweichen.

A. Paradigmen aus der gegenwärtigen Rechtsprechung Auf den ersten Blick mag es sicherlich ein wenig verwundern, Beispiele aus der gegenwärtigen Rechtsprechung für eine gedankliche Verabschiedung von einem zwingend monokausalen Begründungsansatz hin zu einem multikausalen Ansatz aufzeigen zu wollen, führt diese die Haftungsprivilegierung doch bekanntlich auf den Betriebsrisikogedanken zurück346. Gerade in jüngster Zeit konnten indessen zwei Entscheidungen beobachtet werden, in denen zwar nach wie vor noch immer auf das Betriebsrisiko abgestellt, dieses aber letztlich nicht mehr als alleinige Grundlage einer Haftungsprivilegierung angesehen wurde. Beide Entscheidungen sind bereits im Rahmen der verfassungsrechtlichen Erwägungen, dort jedoch ausschließlich im Hinblick auf ihren verfassungsrechtlichen Inhalt, erläutert worden. Es handelt sich hierbei zum einen um den vom Großen Senat des BAG ergangenen Vorlagebeschluss vom 12.06.1992, in dem dieser unmissverständlich zu erkennen gibt, dass der Schutzumfang des § 254 BGB im Arbeitsverhältnis zum einen durch Betriebsrisikoelemente, zum anderen aber auch durch verfassungsrechtliche Gewährleistungen beeinflusst werde347. Zum anderen handelt es sich um den Beschluss vom 27.09.1994, in dem der Große Senat des BAG neben den schon gewohnten Ausführungen zum Betriebsrisiko, abermals, und zwar trotz der aufgezeigten inhaltlich divergierenden Schwerpunktsetzung auf dem Gebiet des Verfassungsrechts348, für die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung wiederum auch auf verfassungsrechtliche Gewährleistungen Bezug nimmt349. 346

Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 8 B. BAG (GS), Beschl. v. 12.6.1992 – GS 1/89, AP Nr. 101 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B II 2, 3, III der Gründe). 348 Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 8 C. II. 349 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C II 2, III der Gründe). 347

§ 9 Multikausaler Ansatz

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Trotz dieses außergewöhnlichen Novums in den Entscheidungsgründen ist es aber verfrüht, auf dem Gebiet der dogmatischen Privilegierungsgrundlage gleich von einer neuen Ära in der Rechtsprechung, weg von einem eingliedrigen, hin zu einem mehrgliedrigen Begründungsansatz, zu sprechen. Eine derartige Schlussfolgerung erscheint in Anbetracht später ergangener Entscheidungen, in denen, soweit ersichtlich, in stillschweigender Abkehr verfassungsrechtlicher Erwägungen wieder ausschließlich nur die bekannten Betriebsrisikogedanken als Fundament für eine Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers herangezogen wurden350, doch ein wenig zu vorschnell und somit nicht tragfähig. Doch selbst wenn aus diesem Grunde momentan noch nicht von einem dauerhaften Abrücken der Rechtsprechung von einem monokausalen Begründungsansatz in Form des Betriebsrisikos als maßgebliche Privilegierungsgrundlage und insofern von einem Rechtsprechungswandel gesprochen werden kann, so machen beide Beschlüsse im Umkehrschluss doch eines deutlich: Auch in der Rechtsprechung herrscht ganz offenbar die Auffassung, dass die Haftungsgrundsätze nicht zwingend nur von einem monokausalen Begründungsansatz getragen werden müssen. Oder etwas gewagter und bildlicher formuliert: Auch die Rechtsprechung scheint hinsichtlich der dogmatischen Privilegierungsgrundlage zwar derweil das Licht am Ende des Tunnels zu erblicken, hält diesen aber aus eigener Sicht zugleich auch für noch nicht ganz durchfahren, sprich sieht selbst neben der Argumentationsfigur vom Betriebsrisiko noch weiteren Rechtfertigungs- und Legitimationsbedarf.

B. Die Wegbereiter aus dem arbeitsrechtlichen Schrifttum Die gedankliche Verabschiedung von einem zwingend monokausalen Begründungsansatz stößt auch im arbeitsrechtlichen Schrifttum zunehmend auf Zuspruch351. Als Pionier dieser Strömung kann vor allem Preis namentlich hervorgehoben werden, der zeitlich gesehen bereits vor der angeführten Rechtsprechung des BAG eine rein monokausale Konzeption als unbefriedigend erachtete352. Den Ausgangspunkt seiner Überlegungen bildet dabei die 350 Siehe etwa BAG, Urt. v. 25.9.1997 – 8 AZR 288/96, AP Nr. 111 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 8 AZR 250/06, AP Nr. 15 zu § 254 BGB. 351 In unterschiedlichster Ausprägung etwa MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 33; Lorenz, Anm. z. BAG, Urt. v. 7.7.1970, SAE 1971, 202 (204); Otto/ Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 26, 84; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 53, 133, 590 ff. und passim; Schlachter, FS OLG Jena, S. 253 (258 f.); Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 e (S. 238). 352 Preis, ArbuR 1986, 360 (366).

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

These, dass sich zwar aus den bisherigen Begründungsansätzen jeweils für sich gesehen kein fest umrissener Rechtssatz im Hinblick auf den Tatbestand und die Rechtsfolge einer Haftungsprivilegierung ableiten lasse, diesen Ansätzen aber gleichwohl „allesamt ein richtiger Kern“ zugrunde liege353. Erst ein Zusammenwirken der einzelnen Begründungselemente führe zu einer „wechselseitigen Ergänzung“ der unterschiedlichen Rechtsgedanken und gesetzlichen Einzelwertungen, in deren Resultat schließlich die dogmatische Grundlage einer Haftungsprivilegierung erblickt werden könne. Dass dieser Weg im Übrigen losgelöst von der Arbeitnehmerhaftung in der Rechtswissenschaft an sich beileibe kein eigentümlicher sei, belege nach Ansicht von Preis auch ein vergleichender Blick auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz354. Auch dieser sei letztendlich das Ergebnis einer Kombination verschiedener Rechtsgedanken.

C. Stellungnahme Der bekannten mathematischen Regel entsprechend, dass sich aus der Addition zweier negativer Werte im Ergebnis kein positiver Wert erzielen lässt, blieb auch diese Vorgehensweise, wie fast schon zu erwarten, nicht ohne Kritik. So wurde eingewandt, dass eine schlichte Verquickung fehlerhafter Begründungsstränge im Ergebnis nicht zu einer überzeugenden dogmatischen Grundlage führen könne355. Diese Schlussfolgerung ist zweifellos nicht von der Hand zu weisen. Denn da den meisten Begründungsansätzen bereits in einer isolierten Betrachtung keine Relevanz für die Haftungsprivilegierung beigemessen werden kann, wird dieses Ergebnis auch bei einer kumulierenden Betrachtung der einzelnen Ansätze nicht anders ausfallen können. Gewiss soll dabei, und dies gilt es hervorzuheben, nicht in Abrede gestellt werden, dass aus einem Zusammenspiel verschiedener Rechtsprinzipien und Einzelwertungen im Einzelfall durchaus neue Aspekte in Erscheinung treten können. Auch soll an dieser Stelle nicht das Statut aufgestellt werden, dass die Privilegierung der Arbeitnehmerhaftung zwingend nur auf einer dogmatischen Argumentationslinie fußen müsse. Scharf zu kritisieren ist jedoch, dass die fast schon formelhafte Berufung auf die „gemeinsame Wirkung“356 einzelner Begründungselemente oder, noch abstrakter formuliert, die „Gesamtschau der dem BGB inhärenten Wertungen“357 genau ge353 Preis, ArbuR 1986, 360 (366); ebenso Schlachter, FS OLG Jena, S. 253 (258 f.). 354 Preis, ArbuR 1986, 360 (366). 355 Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 101. 356 Lorenz, Anm. z. BAG, Urt. v. 7.7.1970, SAE 1971, 202 (204).

§ 9 Multikausaler Ansatz

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nommen doch mehr an Inhaltslosigkeit leidet, als dass ihr tatsächlich eine bestechende Aussagekraft entnommen werden könnte358. Entsprechendes gilt für die in diesem Zusammenhang ebenfalls anzutreffende Behauptung, dass „die Kraft der Argumentationen [. . .] gerade im Bereich der Arbeitnehmerhaftung vielmehr aus ihrer Synthese“ wachse359. Denn werden die angeblichen Synergien, die sich gerade aus der Zusammenfügung einzelner Argumentationslinien ergeben sollen, tatsächlich einmal genauer hinterfragt, so verbleiben diesbezüglich weitergehende Ausführungen und greifbare Anhaltspunkte doch weitestgehend im Verborgenen. Und so bleibt letztendlich leider völlig unklar, welche konkreten neuen Erkenntnisse eigentlich eine Kombination mehrerer Begründungsansätze liefern soll, die sich nicht schon allein aus der zuvor dargestellten Einzelbetrachtung der jeweiligen Ansätze ergeben würden. Mit reinen Leerformeln allein wird diese Frage zumindest nicht beantwortet. Dass dieser eingeschlagene Weg nun trotz obiger Kritik von seinem Ausgangspunkt aus betrachtet gleichwohl in die richtige Richtung weisen könnte, soll nochmals, um keine Missverständnisse aufkommen zu lassen, nicht bestritten werden – ganz im Gegenteil: Ein auf mehreren Säulen gestütztes und damit weitgehend standfestes Fundament ist der Haftungsprivilegierung nach jahrzehntelangem Forschen und der fast schon sprichwörtlichen Suche von der sog. „Nadel im Heuhaufen“ sogar ausdrücklich zu wünschen. Bevor hiervon jedoch in gesicherter Erkenntnis gesprochen werden kann, gilt es von den Vertretern dieser Ansicht zunächst, eine klare Antwort auf die zuvor aufgeworfene Frage zu geben und damit inhaltlich zu den genauen Auswirkungen einer Kombination sowie den hieraus angeblich resultierenden Synergieeffekten Stellung zu nehmen. Solange dieses unterbleibt, kann auch in der Zusammenfügung bzw. in Anbetracht der bislang eher argumentationsdefizitären Praxis durchaus spitzfindiger formuliert, in der schlichten Aneinanderreihung mehrerer Argumentationslinien, kein Allheilmittel erblickt werden360.

357 MünchArbR/Blomeyer, 2. Aufl. 2000, § 59 Rn. 33 unter schlichtem Verweis auf die Vorauflage (Fn. 129). 358 Ähnlich Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 106. 359 So Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 53. 360 Kritisch auch Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 106, der diesen Argumentationsweg gar als „Versuch einer kryptojuristischen Begründung rechtspolitisch wünschenswerter Ergebnisse“ bezeichnet.

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2. Teil: Dogmatische Begründung der Haftungsreduktion

§ 10 Zusammenfassung In Anlehnung an den klassischen Deliktsaufbau wurde vor allem in den Anfängen der Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers die Ebene des Haftungsgrundes instrumentalisiert, um der Haftungsreduktion des Arbeitnehmers eine dogmatische Grundlage zu geben. Zahlreiche Begründungsansätze finden sich sowohl auf der Ebene des Tatbestandes, als auch auf denen der Rechtswidrigkeit und der Schuld. Bis in die gegenwärtige Diskussion reichen jedoch nur die Wenigsten von ihnen. Neben unüberwindbaren Schwächen in ihrer jeweiligen Prämissenbildung haftet allen Begründungsansätzen vor allem nachteilig an, dass sie am starren „Allesoder-Nichts-Prinzip“ des BGB festhalten und insofern eine Haftungsteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu rechtfertigen vermögen. Eine Ausnahme von diesem Befund bildet auch nicht der auf der Tatbestandsebene in neuerer Zeit maßgeblich von Hammen unternommene Versuch, dass Arbeitsverhältnis als Gattungshandlungsschuldverhältnis zu qualifizieren und vor diesem Hintergrund die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers an einem mengenbezogenen Qualitätsmaßstab der mittleren Art und Güte zu bemessen. Abgesehen von der bereits mehr als fragwürdigen Ausgangsprämisse, können weder die Bedenken gegen eine analoge Anwendung von § 243 BGB im Arbeitsrecht an sich, noch die Unsicherheiten im Rahmen einer konkreten inhaltlichen Ausgestaltung des Haftungsmaßstabs beseitigt werden. Auf der Ebene der Haftungsfolgen rückten Rechtsprechung und Wissenschaft fast einvernehmlich zunächst die Treue- und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers in den Mittelpunkt der damaligen Diskussion um eine dogmatische Grundlage der Haftungsreduktion. Kritische Stimmen gegen diese Argumentationslinie fanden anfänglich nur wenig Gehör. Eine radikale Veränderung brachte erst der bis in die Gegenwart reichende, vom überwiegenden Teil des arbeitsrechtlichen Schrifttums mitgetragene Rechtsprechungswandel des BAG Mitte der siebziger Jahre mit sich. Seit dieser Zeit wird als maßgebliche Privilegierungsgrundlage das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko angesehen, welches mittels einer analogen Anwendung von § 254 BGB im Rahmen einer Gesamtabwägung als verschuldensunabhängiger Zurechnungsfaktor vor allem dem Verschulden des Arbeitnehmers gegenübergestellt wird. Abgesehen von der freilich auch diesem Begründungsweg angetragenen Kritik hat die vorliegende Untersuchung mit Blick auf die hinter dem Terminus „Betriebsrisiko“ liegenden Wertungsgesichtspunkte und Abwägungsmerkmale indes ergeben, dass die gesamte Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers vielmehr von einem Deckmantel um-

§ 10 Zusammenfassung

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geben und in Wahrheit von ganz allgemeinen Billigkeits- und Gerechtigkeitsaspekten geleitet wird. Diese Tatsache erfährt auch durch die in jüngerer Zeit maßgeblich vom Großen Senat des BAG vorgetragenen verfassungsrechtlichen Argumentationslinien keine inhaltliche Änderung. Weder die sozialstaatlichen, noch die grundrechtlichen Erwägungen vermögen als förderndes Hilfsargument, geschweige denn als alleiniges Fundament einer Haftungsprivilegierung zu überzeugen. Schon in naher Zukunft dürften sie in diesem Zusammenhang wohl als rechtsgeschichtliche Betrachtungen einzuordnen sein. Über die beiden Kategorien der haftungsgrund- und haftungsfolgenorientierten Ansätze hinaus zeigt sich insbesondere in der arbeitsrechtlichen Wissenschaft zunehmend die Tendenz, die bisher für eine Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers angeführten Argumentationslinien nebeneinander zu stellen und damit verstärkt von einem zwingend monokausalen Begründungsmodell abzuweichen. Die Ausgangsprämisse dieser wissenschaftlichen Strömung ist davon gekennzeichnet, dass alle Ansätze, auch wenn sie bei einer Einzelbetrachtung nicht zu überzeugen vermögen, letztendlich dennoch einen richtigen Grundgedanken beinhalten und erst ein Zusammenspiel der jeweiligen Begründungselemente im Wege wechselseitiger Vervollständigung eine standfeste dogmatische Grundlage hervorbringt. Wie allerdings aus einzelnen kritikbehafteten Argumentationslinien durch eine schlichte Zusammenfügung im Ergebnis ein fehlerfreies Konstrukt entstehen soll, bleibt bei diesem mysteriösen Verfahren genauso offen wie die Frage, welche bislang nicht vorhandenen Synergieeffekte eigentlich genau aus einem Zusammenspiel erwartet werden dürfen. Solange diese Fragen aber unbeantwortet bleiben, kann auch der Weg über eine Zusammenfügung einzelner Argumentationslinien gegenwärtig nicht als ernst zu nehmendes Begründungsmodel, sondern im Grunde nur als Ausdruck einer noch immer bestehenden Unsicherheit sowie eines gewissen Erklärungsnotstands angesehen werden. Auf den Punkt gebracht kann schließlich in einem Fazit festgehalten werden, dass die Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers in ihrer gegenwärtigen Form und Ausgestaltung nicht auf einer irgendwie gearteten, womöglich gar im Wege eines juristischen Kunstgriffs erzielten dogmatischen Grundlage, sondern einzig und allein auf einer reinen Billigkeits- und Gerechtigkeitsentscheidung basiert.

3. Teil

Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge Mit der Erkenntnis ihrer dogmatischen Grundlage ist noch keine Aussage über die Stellung der Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge verbunden. Zugegebenermaßen bedarf es häufig nicht vieler Worte, um eine dogmatische Grundlage in das System der Rechtsquellenlehre zu verorten. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass die Haftungsgrundsätze bei Erlass des BGB nicht kodifiziert, sondern im Laufe der Zeit im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entwickelt wurden. Im Folgenden soll untersucht werden, ob die ursprünglich planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes1 angesichts der jahrzehntelangen Entwicklung noch besteht oder ob nicht mittlerweile die Haftungsgrundsätze einer Quelle innerstaatlichen Rechts unterfallen.

§ 11 Kodifikation der Haftungsgrundsätze durch die Schuldrechtsreform Durch das am 01.01.2002 in Kraft getretene „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“2 sind wesentliche Bereiche des Bürgerlichen Gesetzbuches reformiert worden3. Hierzu zählt vor allem das allgemeine Leistungsstörungsrecht, welches als Teil des allgemeinen Schuldrechts auch für die Leistungspflicht des Arbeitnehmers von Bedeutung ist4. In diesem Bereich führte die Reform zu einer grundlegenden Neuordnung des Schadens1 Trotz Unterschieden in ihrer genauen methodologischen Klassifizierung wird eine Lücke im Gesetz ganz überwiegend angenommen, vgl. etwa BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C I 3a der Gründe); Däubler, NJW 1986, 867 (868); Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 102 ff.; Kohte, Arbeitnehmerhaftung und Arbeitgeberrisiko, S. 302 ff. (306); ders., Jura 1985, 304 (310); Preis, ArbuR 1986, 360 (363, 366); Richardi, JZ 1986, 796 f.; Schlachter, FS OLG Jena, S. 253; a. A. Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 117 ff.; ders., NZA 1998, 1089 (1093). 2 BGBl. I 2001, S. 3138 ff. 3 Siehe zur Historie und den wesentlichen Änderungsbereichen der Schuldrechtsreform Huber/Faust/Huber, Rn. Einf./1 ff. 4 Zur Diskussion, ob das Arbeitsrecht als Teil des Zivilrechts oder als ein sich von den zivilrechtlichen Grundlagen losgelöstes Sonderrecht zu klassifizieren ist, vgl. Trinkner/Wolfer, BB 1986, 4 m. w. N.

§ 11 Kodifikation der Haftungsgrundsätze durch die Schuldrechtsreform 149

ersatzrechts, insbesondere durch die Einführung des § 280 I BGB als zentrale Schadensersatznorm. Auch das für die Arbeitnehmerhaftung relevante, bislang unkodifizierte Rechtsinstitut der „positiven Forderungsverletzung“ findet in dieser Norm seitdem eine gesetzliche Grundlage5. Die Neufassung des § 276 BGB scheint daneben fast im Schatten zu stehen. Doch auch diese brachte eine sehr wichtige Änderung mit sich. Denn während es in § 276 I 1 BGB a. F. noch hieß, dass der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat, sofern „nichts anderes bestimmt ist“, gilt dieser Grundsatz nach der neuen Fassung nur, wenn „eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos zu entnehmen ist“. Speziell mit Blick auf diese beiden neu formulierten Ausnahmetatbestände stellt sich die Frage, ob mit ihnen auch ein Anknüpfungspunkt für die Haftungsgrundsätze kodifiziert, der innerbetriebliche Schadensausgleich also insgesamt mit dieser Norm gesetzlich verankert wurde.

A. Der Wille des Reformgesetzgebers Unabhängig von der hier nicht näher zu erörternden grundsätzlichen Diskussion über die Erheblichkeit des Gesetzgeberwillens bei der Auslegung von Gesetzen6, ist für die Erörterung dieser Frage zunächst Einblick in die Gesetzgebungsmaterialien7 zu nehmen. Deren diesbezügliche Aussagekraft mag anfänglich zwar nur äußerst begrenzt erscheinen, da der Reformgesetzgeber an verschiedenen Stellen bekräftigte, an den materiellen Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung keine inhaltlichen Veränderungen vornehmen zu wollen8. Im Hinblick auf die dogmatische Verortung der Haftungsgrundsätze verhält es sich jedoch völlig anders. Der Stellungnahme der Bundesregierung zu den Änderungsvorschlägen des Bundesrates ist nämlich zu entnehmen, dass durch die Neufassung des § 276 I BGB „eine bessere Absicherung“ der Judikatur erreicht werden solle, so dass die Rechtsprechung 5 BT-Drucks. 14/6040, S. 136; Joussen, NZA 2001, 745 (748); Schlodder, Der Arbeitsvertrag im neuen Schuldrecht, S. 136. 6 Zur Methodenkontroverse über das Auslegungsziel, konkret über die Diskussion einer subjektiven („Wille des Gesetzgebers“) oder objektiven („Wille des Gesetzes“) Auslegungstheorie vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 316 ff.; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 79 (S. 627 ff.). 7 Hierbei handelt es sich um den Regierungsentwurf vom Mai 2001 (BT-Drucks. 14/6040), die Stellungnahme des Bundesrates vom Juli 2001 und die Gegenäußerung der Bundesregierung vom August 2001 (BT-Drucks. 14/6857), sowie die Beschlussempfehlung und der Bericht des Rechtsausschusses vom September 2001 (BT-Drucks. 14/7052). 8 BT-Drucks. 14/6857, S. 48; BT-Drucks. 14/7052, S. 204.

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3. Teil: Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

„nicht mehr auf den an sich nicht recht passenden § 254 BGB ausweichen“ müsse9. Ermöglichen solle dies der neu gefasste Ausnahmetatbestand der Vorschrift, nach der sich eine mildere Haftung nunmehr auch aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben könne. Von dieser Formulierung seien auch die Haftungsgrundsätze erfasst. Denn ausweislich obiger Stellungnahme der Bundesregierung begründen die von der Rechtsprechung entwickelten Haftungskriterien im Grunde „weniger ein Mitverschulden des Arbeitgebers, als vielmehr eine vertragliche Haftungsbeschränkung zugunsten des Arbeitnehmers“10. Ungeachtet dessen stellte es der Reformgesetzgeber der Rechtsprechung ausdrücklich frei, die Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers weiterhin wie bisher zu begründen11.

B. Die Umsetzung des Gesetzgeberwillens in Praxis und Wissenschaft I. Die Reaktion der Rechtsprechung Auch wenn die Rechtsprechung seit der Neufassung des § 276 I 1 BGB mehrfach die Gelegenheit dazu besaß, zu den Äußerungen des Reformgesetzgebers und damit insgesamt zu dieser Norm unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Fundaments der Haftungsgrundsätze Stellung zu beziehen, ist eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Thematik bis heute nicht erfolgt12. Ohne auf die Reform auch nur im Ansatz einzugehen, setzte das BAG vielmehr seine bisherige Linie apodiktisch fort und stellte die Haftungsgrundsätze nach wie vor auf eine analoge Anwendung des § 254 BGB13. Ob diese Vorgehensweise des BAG auf die ihm zugestandene Freistellung durch den Reformgesetzgeber oder womöglich auf sachlichen Gründen basiert, lässt sich gegenwärtig nicht feststellen. II. Die Reaktion des Schrifttums Im arbeitsrechtlichen Schrifttum dagegen löste die Neufassung des § 276 I 1 BGB eine regelrechte Beitragsflut aus. Abgesehen von sehr weni9

BT-Drucks. 14/6857, S. 48. BT-Drucks. 14/6857, S. 48. 11 BT-Drucks. 14/6857, S. 48. 12 BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 348/01, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 20.9.2006 – 10 AZR 439/05, AP Nr. 13 zu § 60 HGB; BAG, Urt. v. 18.1.2007 – 8 AZR 250/06, AP Nr. 15 zu § 254 BGB. 13 Krause, NZA 2003, 577 (581); Waltermann, RdA 2005, 98 (99). 10

§ 11 Kodifikation der Haftungsgrundsätze durch die Schuldrechtsreform 151

gen positiven Stimmen14, überwiegen jedoch die Vorbehalte gegen eine gesetzliche Verortung der Haftungsgrundsätze in dieser Norm15. Als Gründe werden hierfür vor allem methodologische Bedenken, aber auch Umsetzungsschwierigkeiten in der Praxis genannt. Auf beide Aspekte wird im Folgenden noch näher einzugehen sein. Konsequenz dieser ablehnenden Haltung ist, dass auch von einem Großteil des arbeitsrechtlichen Schrifttums weiterhin, vom Ergebnis her also im Einklang mit der gegenwärtigen Rechtsprechung, als Rechtsgrundlage des innerbetrieblichen Schadensausgleichs ausschließlich § 254 BGB analog angesehen wird. Nur vereinzelt sind im Schrifttum Stimmen zu hören, die für eine Kombination beider Vorschriften plädieren und als Rechtsgrundlage § 276 I 1 BGB i. V. m. § 254 BGB analog befürworten16. Ihnen liegt die Prämisse zugrunde, dass die analoge Anwendung des § 254 BGB zum Inhalt des Schuldverhältnisses gehöre. Im Gegensatz zu dieser Ansicht werden vereinzelt aber auch beide Normen als nicht vollends überzeugend deklariert und der Ruf nach einer Sonderkodifikation aufrechterhalten17.

C. Die Neufassung des § 276 I 1 BGB als gesetzliche Grundlage Dass der Wille des Reformgesetzgebers in Rechtsprechung und Wissenschaft überwiegend nicht akzeptiert wird, ist äußerst beachtlich. Insbesondere vor dem Hintergrund einer bereits seit vielen Jahrzehnten geforderten18, bislang in ihrer Umsetzung jedoch immer wieder gescheiterten Bemü14 Däubler, NZA 2001, 1329 (1331); Kittner/Zwanziger/Lakies, Arbeitsrecht, § 62 Rn. 27; Jauernig/Stadler, § 276 Rn. 53; Reichold, ZTR 2002, 202 (209); Taube, Die Haftung des Arbeitnehmers nach der Schuldrechtsreform, S. 81 ff. (107); die Haftungsprivilegierung offenbar als anderweitige „Bestimmung“ erachtet AnwK-BGB/Dauner-Lieb, § 276 Rn. 46. 15 Huber/Faust/Faust, Rn. 3/20; AnwK-BGB/Franzen, § 619a Rn. 7; Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 195; MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 12; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 295a; Krause, Arbeitsrecht, § 10 Rn. 1; Otto, in: FS 50 Jahre BAG, S. 97 (98 f.); AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 10 f.; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 35; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 243; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 d (S. 237). 16 Walker, JuS 2002, 736 (737); You, Die Auswirkungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auf das Arbeitsverhältnis, S. 188. 17 ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 10; siehe auch MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 30. 18 Bauer/Schmidt, ZRP 1986, 217 (218); Dütz, NJW 1986, 1779 (1786); v. Hoyningen-Huene, in: Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 42; Otto, Gutachten zum 56. DJT, E 83 f.; Preis, ArbuR 1986, 360 (370); eine gesetzliche Regelung hingegen als nicht dringlich erachtet Isele, NJW 1964, 1441 (1447).

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3. Teil: Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

hung19 um eine Kodifikation der Arbeitnehmerhaftung, verwundert es auf den ersten Blick doch sehr, dass das zu diesem Ziel führende Bestreben des Reformgesetzgebers kaum honoriert, der angetragenen gesetzlichen Grundlage vielmehr sogar fast einhellig die Gefolgschaft verweigert wird. Gleichwohl lässt sich diese Tatsache auf den zweiten Blick sehr schnell klären. Denn bei allen Rufen nach einer Kodifikation ist zu beachten, dass eine solche die Haftungsgrundsätze auch tatsächlich erfassen müsste. Diese Forderung ist im Grunde so selbstverständlich, dass sie nicht einmal einer Erwähnung bedürfte. Und doch ist es genau sie, welche es im Folgenden zu überprüfen gilt. I. Haftungsreduktion aufgrund einer „anderen Bestimmung“ Auffallend ist bei einer genaueren Betrachtung der Ausnahmetatbestände des § 276 I 1 BGB, dass die Diskussion fast ausschließlich über die zweite Alternative, den „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“, geführt wird. Völlig übersehen scheint dabei, dass nach dem Gesetzeswortlaut eine strengere oder mildere Haftung ebenso „bestimmt“ sein kann. Diese erste Alternative findet in der Diskussion seltsamerweise kaum Beachtung. Unter den Begriff der „anderen Bestimmung“, welcher, wie schon angeführt, bereits sinngemäß in § 276 I 1 BGB a. F. zur Beschreibung des Ausnahmetatbestandes verwendet wurde, fallen sowohl gesetzliche, als auch vertragliche Regelungen einer Haftungsverschärfung bzw. -milderung20. Dabei wird einschränkend, um überhaupt eine Abgrenzung zum „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ ermöglichen zu können, teilweise gefordert, dass es sich bei den vertraglichen Regelungen nur um ausdrücklich getroffene Abreden handeln dürfe21. In Anbetracht dieses Begriffsverständnisses wird in der Tat sehr schnell deutlich, weshalb die „andere Bestimmung“ in der Diskussion tatsächlich nicht von großer Relevanz ist. Weder existiert bislang eine gesetzlich normierte Regelung, noch zeigt die Praxis, dass die Arbeitsvertragsparteien generell eine (ausdrückliche) vertragliche Absprache bezogen auf eine Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers treffen. Allzu voreilig wäre es allerdings, bereits aufgrund dieser Erkenntnis gleich auf die zweite Alternative des § 276 I 1 BGB übergehen zu wollen. Denn vor dem Hintergrund, dass die Haftungsgrundsätze auf richterlicher 19 Zu den zahlreichen Versuchen einer Kodifikation bzw. einer gesetzlichen Verfestigung siehe Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 422 ff. 20 BT-Drucks. 14/6040, S. 131; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 20 Rn. 17. 21 MünchKomm/Grundmann, § 276 Rn. 171.

§ 11 Kodifikation der Haftungsgrundsätze durch die Schuldrechtsreform 153

Rechtsfortbildung beruhen, möchte Dauner-Lieb diese offenbar sehr wohl in den Bereich einer gesetzlichen Bestimmung verorten22. Ihre These baut damit unausgesprochen auf der Prämisse auf, dass auch Richterrecht als gesetzliche Bestimmung angesehen werden kann. Diese Klassifizierung vermag rechtlich jedoch nicht zu überzeugen. Der Begriff des Gesetzes ist in Art. 2 EGBGB legal definiert. Demnach ist unter einem Gesetz im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs jede Rechtsnorm zu verstehen. Unter diesen Begriff lässt sich aber das Richterrecht, solange es noch keine gewohnheitsrechtliche Verfestigung erfahren hat23, letztendlich nicht subsumieren. Zutreffend ist es zwar schon, dass die Normqualität des Richterrechts nach wie vor in der Rechtsquellenlehre lebhaft umstritten ist24, wobei die gesamte Diskussion nicht zuletzt auf einer ausgeprägten „Konstruktions- und Formulierungskontroverse“ beruht25. Die Rechtsquellenfrage wird einstweilen sogar schon als „Glaubensfrage“ betitelt, bei der „keine abschließende und dauerhafte Lösung zu erwarten“ sei26. Gleichwohl hält die überkommene Auffassung, unbeschadet der vehementen und im Kern sicherlich berechtigten Kritik einer im Vordringen befindlichen Strömung27, rechtsquellentheoretisch weiterhin strikt daran fest, dass das Richterrecht nicht als eigenständige Rechtsquelle angesehen, ihm insofern also kein rechtsetzender bzw. normativer Charakter beigemessen werden kann28. Gestützt wird dieser Standpunkt dabei noch immer maßgeblich auf zwei fundamentale Leitbilder kontinentalen Rechtsdenkens, nämlich der aus dem Zeitalter der Aufklärung herrührenden Kodifikationsidee sowie dem Prinzip der Gewaltenteilung29. Auch die faktische Geltung höchstrichterlicher Entscheidungen30, 22

AnwK-BGB/Dauner-Lieb, § 276 Rn. 46. Art. 2 EGBGB umfasst freilich auch Rechtsnormen des ungeschriebenen Rechts, vgl. MünchKomm/Säcker, Einleitung, Rn. 84; zur Frage, ob die Haftungsgrundsätze bereits zu Gewohnheitsrecht erstarkt sind siehe die nachfolgenden Ausführungen unter § 12. 24 Zur Diskussion vgl. Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 236 ff. 25 Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 472. 26 C. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, S. 101. 27 Brehm, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 64 f.; Herschel, ArbuR 1972, 129; Hilger, in: FS Larenz, S. 109 (112 ff.); Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts, S. 4 und passim; Redeker, NJW 1972, 409 (411); Rüthers/ Fischer, Rechtstheorie, Rn. 243 ff. 28 Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 9; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 42 I (S. 273 ff.); Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, S. 38 und passim; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 3 Rn. 39; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 72 II (S. 571 f.). 29 Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 457; Brehm, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 65. 30 Vgl. hierzu ausführlich Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 429 ff. 23

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3. Teil: Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

welche selbst von den Gegnern des Richterrechts als Rechtsquelle offensichtlich nicht in Frage gestellt wird31, konnte diese Sichtweise bislang nicht erschüttern, geschweige denn eine normative Geltung des Richterrechts begründen. In diesem Zusammenhang wird das Richterrecht eher „nur“ als „Rechtserkenntnisquelle“32 bzw. „Rechtsinhaltsquelle“33 begriffen, welche eine gewisse Vermutung der Richtigkeit in sich trägt und auf welche der Richter bei seiner Entscheidung zurückgreifen kann, aber eben nicht muss. Vor diesem Hintergrund entfalten auch die richterrechtlich entwickelten Haftungsgrundsätze keine normative Wirkung. Sie stellen demnach keine gesetzliche Bestimmung i. S. d. § 276 I 1 BGB dar34. II. Haftungsreduktion aus dem „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ Allein aufgrund dieser Erkenntnis lässt sich jedoch nicht schlussfolgern, dass die Haftungsgrundsätze damit zwangsläufig, wie vom Reformgesetzgeber angestrebt, unter den zweiten Ausnahmetatbestand des § 276 I 1 BGB, den „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“, fallen. Bevor eine dahingehende Aussage getroffen werden kann, muss auch in diesem Fall erst das genaue Begriffsverständnis dieser Fallgruppe offen gelegt werden. Die Erörterung dieser scheinbar einfachen Frage erweist sich jedoch bei näherem Hinsehen als sehr viel schwieriger, als zunächst angenommen. Denn was eigentlich genau unter dem Begriff des „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ zu verstehen ist, wird, wenn überhaupt, nur spärlich und dann auch noch kontrovers beantwortet. Der Reformgesetzgeber selbst grenzt die erste Alternative des § 276 I 1 BGB, der Bestimmung durch Gesetz oder Rechtsgeschäft, von der zweiten Alternative dadurch ab, dass mit dem Begriff des „sonstigen Inhalt(s) des Schuldverhältnisses“ eben „auch auf andere Umstände hingewiesen“ werden soll, die einen von § 276 I 1 BGB abweichenden Haftungsmaßstab rechtfertigen35. An welche anderen Umstände der Reformgesetzgeber dabei allerdings genau dachte, bleibt leider sein wohlbehütetes Geheimnis. Dass es sich hierbei jedenfalls um eine Art dritte Kategorie, neben der des Gesetzes und der der ausdrücklichen 31 Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 472; Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 244. 32 Larenz, in: FS Schima, S. 247 (262); Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 3 Rn. 39. 33 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 72 II (S. 571). 34 Aus methodologischen Gründen ebenso MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 12. 35 BT-Drucks. 14/6040, S. 131.

§ 11 Kodifikation der Haftungsgrundsätze durch die Schuldrechtsreform 155

bzw. konkludenten Abrede, handeln könnte, ist zumindest nur sehr schwer vorstellbar36. Umso interessanter ist es dann auch, wenn der Reformgesetzgeber an anderer Stelle, nämlich im Rahmen des § 241 II BGB, in welchem er ebenfalls auf den Inhalt des Schuldverhältnisses abstellt, demgegenüber erläutert, dass mit dem Terminus „Inhalt“ insbesondere „das konkret Geregelte“ gemeint sei37. Dies legt, da augenscheinlich keine unterschiedlichen Begriffsverständnisse zwischen § 241 II BGB und § 276 I 1 BGB beabsichtigt waren, vielmehr die Vermutung nahe, dass diese Formulierung sinngemäß, wie auch schon bisher, für die Gesamtheit der Regelungen des Schuldverhältnisses steht38. Gestützt wird diese Annahme durch die beiden Regelbeispiele einer verschärften Haftung, nämlich die Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos. Denn obwohl der Reformgesetzgeber sie gesetzestechnisch zum „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ zählt, beruhen beide doch ganz offensichtlich nicht auf „anderen Umständen“, sondern vielmehr einzig und allein auf einer privatautonomen Entscheidung des Schuldners. Auch die gesetzlichen Regelbeispiele vom „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ stellen also vertragliche Haftungsverschärfungen dar. Das paradoxe an dieser Erkenntnis ist, dass sie damit als rechtsgeschäftliche Bestimmung eigentlich schon unter die erste Alternative des § 276 I 1 BGB fallen müssten. Natürlich eröffnet dies wiederum die Frage nach dem Anwendungsbereich der zweiten Alternative und man scheint somit wieder am Anfang der Erörterung zu stehen, ja sich vielmehr sogar nur im Kreis gedreht zu haben. Dem ist allerdings nicht so. In der am Ende noch immer offenen Frage liegt nämlich zugleich das Ergebnis der Begriffsbestimmung. Denn vor dem Hintergrund, dass sämtliche Fallgruppen der zweiten Alternative im Grunde bereits durch die erste Alternative abgedeckt sind, kann letztendlich festgehalten werden, dass dem „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ neben der „anderen Bestimmung“ schlichtweg keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt39. Diese Regelung erfüllt vielmehr nur eine „konkretisierende und klarstellende Funktion“40. Vereinzelt wird auch vertreten, dass die „andere Bestimmung“ das Gesetz und ausdrückliche Abreden, der „sonstige Inhalt des Schuldverhältnisses“ dagegen konkludente Abreden erfasse41. Eine derartige Unterscheidung auf rechtsgeschäftlicher 36

MünchKomm/Grundmann, § 276 Rn. 171 Fn. 650. BT-Drucks. 14/6040, S. 126. 38 Schlodder, Der Arbeitsvertrag im neuen Schuldrecht, S. 151 f. m. w. N. 39 Schlodder, Der Arbeitsvertrag im neuen Schuldrecht, S. 152; zweifelnd ebenso Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 20 Rn. 20. 40 AnwK-BGB/Dauner-Lieb, § 276 Rn. 20. 41 MünchKomm/Grundmann, § 276 Rn. 171; in dieselbe Richtung jurisPK-BGB/ Alpmann, § 276 Rn. 13. 37

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3. Teil: Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

Ebene legen die Ausnahmetatbestände des § 276 I 1 BGB jedoch nicht unbedingt nahe und sollte, nur um dem „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ überhaupt irgendeine Bedeutung im Rahmen dieser Norm beimessen zu können, nicht mit aller Kraft aufrechterhalten werden. Ungeachtet dessen stimmen beide Ansichten jedoch in einem Punkt überein. Der „sonstige Inhalt des Schuldverhältnisses“ kann nicht dazu dienen, Haftungsmaßstäbe losgelöst vom Willen der Parteien zu begründen42. Genau an diesem Erfordernis mangelt es mit Blick auf die Haftungsgrundsätze jedoch. Denn selbst wenn man die Fragestellung einmal beiseite schiebt, unter welche Alternative des § 276 I 1 BGB die konkludente Abrede denn nun zu fassen ist, wäre sie letztendlich noch der einzig verbleibende privatautonome Ansatzpunkt, um die Haftungsgrundsätze überhaupt noch in dieser Norm verorten zu können. Insofern verwundert es dann wohl auch nicht mehr, dass der Reformgesetzgeber selbst nicht von „anderen Umständen“, sondern im Zusammenhang mit den Haftungsgrundsätzen expressis verbis ausschließlich von einer „vertraglichen Haftungsbeschränkung zugunsten des Arbeitnehmers“ spricht43. Eine gesetzliche Verankerung vermag jedoch auch diese Sichtweise nicht zu begründen. Vielmehr scheinen sich stattdessen Jahrzehnte der Diskussion zu verflüchtigen und die Zeit der ersten Begründungsversuche durch das RAG wiederbelebt, welches die Haftungsprivilegierung bekanntlich bereits auf eine stillschweigende Vereinbarung stützte44. Aus diesem Grunde sind natürlich auch die in heutiger Zeit gegen den Reformgesetzgeber vorgebrachten Bedenken, nämlich die Fiktion eines für wünschenswert erachteten Parteiwillens45, inhaltlich nicht verschieden von denen, die bereits gegen das RAG vorgetragen wurden46. Abgesehen davon, dass sich die Haftungsgrundsätze nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 276 I 1 BGB, und zwar weder unter die erste, noch unter die zweite Alternative, fassen lassen, würde eine gesetzliche Verortung in dieser Norm noch weiteren Bedenken begegnen. Auch auf diese gilt es einzugehen, da sie vom Reformgesetzgeber offenbar überhaupt nicht bedacht wurden, obwohl sie, nicht zuletzt in Anbetracht zukünftiger Gesetzesvorhaben, von Bedeutung sind. Ebenso in der Kritik stehen nämlich auch die Rechtsfolgen der Norm, welche sich zur tatsächlichen Umsetzung 42

Ähnlich Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 530. BT-Drucks. 14/6857, S. 48. 44 RAG, Urt. v. 12.6.1937, ARS 30, 3 (6 f.); RAG, Urt. v. 8.11.1939, ARS 37, 269 (271). 45 Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 195; Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, Rn. 225; Schlodder, Der Arbeitsvertrag im neuen Schuldrecht, S. 152; a. A. offenbar Reichold, ZTR 2002, 202 (209). 46 Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 7 A. I. 43

§ 11 Kodifikation der Haftungsgrundsätze durch die Schuldrechtsreform 157

der bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze als völlig unpassend erweisen47. Nachteilig haftet ihnen an, dass sie keine Abkehr vom „Alles-oder-NichtsPrinzip“ des klassischen Schadensersatzrechts erlauben, sprich keine Möglichkeit zur Schadensteilung, namentlich im Bereich der mittleren Fahrlässigkeit, bieten48. Eine abgestufte Haftung nach den bisher üblichen Verschuldensgraden ließe sich jedenfalls durch eine derartige Kodifikation nicht begründen49.

D. Fazit Entgegen dem Bestreben des Reformgesetzgebers haben die richterlich entwickelten Haftungsgrundsätze durch das „Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“ keine tragfähige Grundlage erfahren. Die Neufassung des § 276 I 1 BGB bietet keine Basis für eine gesetzliche Verortung, da sich die Haftungsgrundsätze weder als „andere Bestimmung“ begreifen, noch unter den „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ subsumieren lassen. Gleichwohl lässt sich resümierend festhalten, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Haftungsgrundsätze anlässlich der Schuldrechtsreform immerhin eine Bestätigung durch den Gesetzgeber erfahren haben50. Der Gesetzgeber hat die Haftungsgrundsätze gewissermaßen in seinen Willen aufgenommen51. Untechnisch gesprochen ließe sich sogar sagen, dass selbst die gegenwärtige Ausprägung der Haftungsgrundsätze und ihre dogmatische Umsetzung im Wege einer analogen Anwendung des § 254 BGB nunmehr in gewisser Art und Weise legislatorisch abgesichert sind52. Schließlich stellte es der Reformgesetzgeber der Rechtsprechung ausdrücklich frei, die bisherige dogmatische Begründung beizubehalten. Auch wenn dieses Ergebnis unter Rechtsquellengesichtspunkten äußerst ernüchternd ausfällt, ist es nicht das einzige, welches aus den Reformbestrebungen gezogen werden kann. Noch bemerkenswerter ist nämlich, dass der Gesetzgeber, wohlgemerkt im Jahre 2001, argumentativ auf eine „vertrag47

Schlodder, Der Arbeitsvertrag im neuen Schuldrecht, S. 153. Huber/Faust/Faust, Rn. 3/20; Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 195; Henssler, RdA 2002, 129 (133); Krause, NZA 2003, 577 (581); HWK/Krause, § 619a BGB Rn. 18; Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (151). 49 Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, Rn. 225; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 d (S. 237). 50 Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (151); ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 10. 51 Waltermann, RdA 2005, 98 (99); ähnlich Walker, in: FS Canaris, S. 1503 (1513). 52 Ähnlich Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 20 Rn. 22; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 243. 48

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3. Teil: Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

liche Haftungsbeschränkung zugunsten des Arbeitnehmers“ rekurriert, obwohl diese Argumentationsfigur bereits seit über 60 Jahren in der Diskussion keine ernsthafte Rolle mehr gespielt hat53. Bemerkenswert ist ferner, dass der Gesetzgeber die Haftungsgrundsätze dabei auch noch im Rahmen des § 276 I 1 BGB und damit auf der Ebene des Haftungsgrundes verortet, obwohl die haftungsgrundorientierten Ansätze insgesamt bereits seit Jahrzehnten einer fast einhelligen Kritik ausgesetzt sind54. Denn dass die Haftungsprivilegierung im Bereich der Haftungsfolgen anzusiedeln ist, ist nicht nur Ausdruck ständiger Rechtsprechung, sondern wird auch von der Wissenschaft in einem fast einhelligen Konsens getragen55. Bei alledem ist es doch sehr verwunderlich, dass der Gesetzgeber bei seinen Kodifikationsbemühungen diesen Teil der bisherigen Kontroverse anscheinend ausgeblendet und einen im Grunde von vornherein zum Scheitern verurteilten Weg eingeschlagen hat. Das mangelnde Augenmerk des Reformgesetzgebers auf eine jahrzehntelang geführte Kontroverse wiegt freilich nicht schwer, weil die Haftungsgrundsätze, wie ausgeführt, ohnehin nicht kodifiziert wurden. Dieses Vorgehen spiegelt allerdings deutlich wider, dass auch frühere Ansätze in der gegenwärtigen Diskussion nicht gänzlich vernachlässigt und allzu vorschnell einem angeblich unbedeutenden Bereich juristischer Modelle zugeordnet werden dürfen. Auch ihre Denkmuster und Argumentationsstrukturen müssen in einer umfassenden und wertenden Betrachtung stets präsent sein. Nur so ist es zukünftig möglich, die Haftungsgrundsätze in ihrer gegenwärtigen Ausprägung und Gestaltung in eine gesetzliche Form zu gießen, die den gestellten Anforderungen an Rechtsklarheit und vor allem Rechtssicherheit entspricht. Denn wie schnell aus einem vermeintlich längst ausdiskutierten und für nicht tragfähig befundenen Ansatz geltendes Recht werden könnte, zeigt dieses Beispiel mehr als deutlich.

§ 12 Gewohnheitsrechtliche Verfestigung der Haftungsgrundsätze Dass die Haftungsgrundsätze bislang noch keine Kodifikation erfahren haben und demgemäß nicht dem zuvor erörterten Bereich geschriebenen staatlichen Rechts unterfallen, bedeutet indessen nicht zwangsläufig, dass sie keine Erscheinungsform des positiven Rechts bilden. Auch das Gewohnheitsrecht wird nach traditioneller Auffassung als eigenständige Rechts53 54 55

Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 7 A. I. Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 7 D. Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 8.

§ 12 Gewohnheitsrechtliche Verfestigung der Haftungsgrundsätze

159

quelle anerkannt56. Ob und inwieweit sich die Haftungsgrundsätze allerdings bereits gewohnheitsrechtlich verfestigt haben, wird nicht einheitlich beantwortet – ganz im Gegenteil: In die Diskussion fließt vielmehr eine hohe Bandbreite unterschiedlicher Ansichten ein.

A. Das vielfältige Meinungsspektrum Allen Vermutungen zum Trotz wird dieses breite Meinungsspektrum von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geprägt. Im Grunde äußerte sich das BAG nämlich lediglich beiläufig, soweit ersichtlich, nur einmalig zu dieser Fragestellung. Es führte dabei sehr vage aus, dass „möglicherweise“ bereits Gewohnheitsrecht, „vielleicht“ auch nur eingeschränkt auf den Bereich der zum vollständigen Haftungsausschluss führenden leichtesten Fahrlässigkeit, entstanden sei57. Im Gegensatz zu dieser doch recht schwammigen Formulierung beziehen die Vertreter des arbeitsrechtlichen Schrifttums deutlichere Positionen. Die verschiedenen Ansichten reichen von einer generellen Zuordnung der Haftungsgrundsätze zum Gewohnheitsrecht58, über eine lediglich partielle gewohnheitsrechtliche Verfestigung, bis hin zur vollständigen Aberkennung jeglichen gewohnheitsrechtlichen Charakters59. Selbst im Mittelbereich herrschen unterschiedliche Auffassungen. Eine partielle gewohnheitsrechtliche Verfestigung wird bezogen nur auf ihren „Kernbereich“60, bezogen nur auf den haftungsfrei gestellten Bereich der leichtesten Fahrlässigkeit61 oder aber auch bezogen nur auf eine Art 56 Hierzu C. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, S. 103 m. w. N. 57 BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 524/82, AP Nr. 93 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (B III 2b der Gründe). 58 Gamillscheg, Referat zum 45. DJT, G 11, 46 f.; Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 6, 34; v. Hoyningen-Huene, in: Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 24, 32, 37 f.; Lichtenberg, Berufliches Haftpflichtrisiko und Versicherungsschutz des Arbeitnehmers, S. 11; Ruppert, Die Haftung des Arbeitnehmers bei schadensgeneigter Arbeit, S. 43. 59 Bauer/Schmidt, ZRP 1986, 217 (218); Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 18 ff. (24 f.); Langenbucher, ZfA 1997, 523 (531 ff.); Nassauer, „Sphärentheorien“ zu Regelungen der Gefahrtragungshaftung in vertraglichen Schuldverhältnissen, S. 220; Roller, Die Arbeitsadäquanz von Schäden, S. 8; die gewohnheitsrechtliche Verfestigung in Frage stellend auch Dütz, NJW 1986, 1779 (1783). 60 Brox/Walker, DB 1985, 1469; Walker, JuS 2002, 736 (737); Canaris, RdA 1966, 41 (46, 49); Slapnicar, BB 1986, 868; ähnlich Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 120 ff. (122); ders., NZA 1998, 1089 (1093). 61 Eich, NZA 1984, 65 (72); Gick, JuS 1980, 393 (398); Kohte, Arbeitnehmerhaftung und Arbeitgeberrisiko, S. 242; ders., ArbuR 1983, 229 (235); Otto, Gutachten zum 56. DJT, E 86; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 18.

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3. Teil: Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

„negativen Gewohnheitsrechts“ betreffend die Derogation der allgemeinen zivilrechtlichen Haftungsgrundsätze verbunden mit der Aussage, dass sich die Haftung des Arbeitnehmers eben nicht ausschließlich nur nach den Regelungen des BGB bestimme62.

B. Die Entstehungsvoraussetzungen von Gewohnheitsrecht Auffallend ist bei der Betrachtung der verschiedenen Ansichten, dass zwar immer subsumiert, in den wenigsten Fällen jedoch eine vorherige Definition des Gewohnheitsrechts an sich bzw. seiner eigentlichen Entstehungsvoraussetzungen vorgetragen wird63. Diese Unvollkommenheit soll hier nun gewiss nicht bemängelt werden, weil in der Diskussion etwa erörterungsbedürftige Unsicherheiten über einzelne Begriffsmerkmale des Gewohnheitsrechts bestehen würden. Gleichwohl kann eine genaue Analyse der Ausgangsfrage nur erfolgen, wenn man sich auch über diese, scheinbar vernachlässigbaren Kriterien zunächst einmal Klarheit verschafft. Gewohnheitsrecht basiert nach herkömmlicher Auffassung auf zwei Elementen, welche zugleich als unerlässliche Voraussetzungen seiner Entstehung angesehen werden. Als diese erweisen sich zum einen eine konstante tatsächliche Übung (longa consuetudo) und zum anderen die allgemeine Überzeugung von der rechtlichen Verbindlichkeit (opinio necessitatis bzw. opinio iuris)64. Häufig wird mit anderen Worten auch recht einprägsam davon gesprochen, dass der Geltungsgrund des Gewohnheitsrechts die allgemeine Rechtsüberzeugung ist, die sich in einer dauerhaften Übung manifestiert65. Uneinheitlich wird indes die Frage beantwortet, welcher konkrete Bevölkerungskreis eigentlich für die Beurteilung der Rechtsüberzeugung maßgeblich sein soll. Recht eng wird zum einen vertreten, dass unter diesen Begriff nur die Personen zu verstehen seien, die konkret von dem Rechtsatz betroffen sind und insofern die Möglichkeit zur Befolgung der Regel inneha62 Däubler, NJW 1986, 867 (868); Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 64; ähnlich Preis, ArbuR 1986, 360 (361); Stollenwerk, Mankohaftung, S. 138. 63 Siehe etwa Brox/Walker, DB 1985, 1469; Gick, JuS 1980, 393 (398); Preis, ArbuR 1986, 360 (361). 64 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 215; Fikentscher, Methoden des Rechts III, S. 699; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 3 Rn. 31; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 70 III (S. 554). 65 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 433; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 8.

§ 12 Gewohnheitsrechtliche Verfestigung der Haftungsgrundsätze

161

ben66. Ob mit dieser Formulierung allerdings tatsächlich nur die unmittelbar betroffenen Vertrags- bzw. Prozessparteien oder aber auch eventuell beteiligte Juristen gemeint sind, bleibt leider zumeist offen. Das Bundesverfassungsgericht spricht in diesem Zusammenhang von den „beteiligten Rechtsgenossen“67. Zum anderen wird demgegenüber vertreten, den Begriff wesentlich weiter zu fassen und in diesen auch das „Schrifttum“ sowie die gesamte „öffentliche Meinung“ mit einzubeziehen68, den Kreis also auf sämtliche Mitglieder der Rechtsgemeinschaft bzw. ihrer Organe auszudehnen69. Argumente für die eine oder andere Ansicht findet man bei sämtlichen Vertretern seltsamerweise kaum. Vieles spricht jedoch dafür, der zuletzt genannten Position zu folgen und bei der Bestimmung des für die Rechtsüberzeugung maßgeblichen Bevölkerungskreises ein durchaus weites Begriffsverständnis zugrunde zu legen. Dieses lässt sich vor allem mit der, sicherlich nicht einstimmigen, gegenwärtig jedoch überwiegenden, Ansicht rechtfertigen, dass heutzutage das Gewohnheitsrecht praktisch nur noch als Erscheinungsform eines festen Gerichtsgebrauchs hervortritt70. Vor diesem Hintergrund muss der in Frage stehende Begriff des beteiligten Rechtskreises zwangsläufig weiter gezogen werden. Denn trotz der grundsätzlichen Rechtskraftwirkung inter partes sind insbesondere vom höchstrichterlichen Gerichtsgebrauch auch Personenkreise über die unmittelbar Prozessbeteiligten hinaus tangiert. Gerade die Literatur und die breite Öffentlichkeit sind es doch, welche sowohl im Vorfeld, vor allem aber im Anschluss an eine höchstrichterliche Entscheidung im positiven Fall durch zustimmende Worte maßgeblich zu einer Anerkennung der Spruchpraxis in der Bevölkerung und auf diesem Wege zu einer allgemeinen Rechtsüberzeugung beitragen.

66 Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 20 m. w. N. 67 BVerfGE 22, 114 (121); 28, 21 (28 f.); von „beteiligten Stellen“ spricht BVerfGE 9, 109 (117). 68 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 433; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 18 m. w. N. 69 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 215; Enneccerus/ Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 39 I (S. 264 ff.); Fikentscher, Methoden des Rechts III, S. 699; C. Fischer, Die tarifwidrigen Betriebsvereinbarungen, S. 18 Fn. 86. 70 So Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 232; ähnlich auch Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 8; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 70 III (S. 557); a. A. Staudinger/Coing/Honsell, Einl. zum BGB Rn. 232 f., 242, die unter Zugrundelegung eines weiten Verständnisses vom Richterrecht eine Begründung von Gewohnheitsrecht auf diesem Wege strikt ablehnen.

162

3. Teil: Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

C. Stellungnahme Die Relevanz dieser Diskussion wird deutlich, wenn in die anschließende Bewertung der Haftungsgrundsätze, gewissermaßen in den Bereich der Subsumtion, eingetreten wird. Denn insbesondere Horbach, welcher seinen Ausführungen offensichtlich ein sehr enges Verständnis von dem Begriff der beteiligten Rechtskreise zugrunde legt, indem er ausschließlich nur auf das Bewusstsein der Arbeitsvertragsparteien Bezug nimmt, verneint eine gewohnheitsrechtliche Verfestigung der Haftungsgrundsätze, da es nach seiner Ansicht an einer allgemeinen Rechtsüberzeugung der Rechtsgenossen fehle71. Mangels empirischer Untersuchungen versucht Horbach dies zu belegen, indem er auf den Umfang und die Art der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen verweist. Insofern spreche nicht nur eine hohe Anzahl jährlicher Streitfälle, sondern bereits die Tatsache an sich, dass überhaupt Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer geltend gemacht werden, auch wenn diese aus rein rationalen unternehmerischen Gründen zumeist erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhoben werden, vielmehr für ein deutliches Bewusstsein zumindest des Arbeitgebers, dass entsprechende Ansprüche auch tatsächlich bestehen72. Eine allgemeine Rechtsauffassung bezogen auf eine eventuelle Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers widerspreche dieser Gerichtspraxis und könne vor diesem Hintergrund nicht ermittelt werden. Sicherlich leidet diese Argumentation nicht nur allein an einer zu eng gefassten Ausgangsprämisse. Denn selbst wenn man dieser folgen würde, ist die vorgetragene Argumentation in sich nicht schlüssig. Negativ haftet ihr an, dass der behauptete Bezug zwischen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und einem entsprechenden Bewusstsein der Arbeitsvertragsparteien nicht hergestellt werden kann. Vielmehr könnte mit dieser Argumentation auch das genaue Gegenteil begründet werden. Schließlich ist einem Gerichtsprozess doch gerade immanent, dass die Parteien zumeist verschiedener Auffassung sind, der Arbeitnehmer im Gegensatz zum Arbeitgeber also in den meisten Fällen sicherlich nicht das Bewusstsein von einem bestehenden Anspruch haben dürfte. Freilich soll hiermit nun nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass allein durch ein mögliches Bewusstsein des Arbeitnehmers, eventuell nicht für den vollen Schaden haften zu müssen, bereits Gewohnheitsrecht entstünde. Korrigiert man jedoch aus oben genannten Gründen die Ausgangs71

Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 24 f. Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 21 ff. 72

§ 12 Gewohnheitsrechtliche Verfestigung der Haftungsgrundsätze

163

prämisse und erweitert den für die Beurteilung der Rechtsüberzeugung maßgeblichen Bevölkerungskreis allgemein auf die Mitglieder der Rechtsgemeinschaft bzw. ihrer Organe, so lässt sich dieses indessen sehr wohl in einem gewissen Rahmen belegen. Den Ausgangpunkt der Überlegungen soll dabei zunächst die Feststellung bilden, dass, soweit ersichtlich, sowohl im juristischen Schrifttum als auch in der nicht nur von Juristen geprägten sog. „öffentlichen Meinung“ bereits seit Jahrzehnten keine Stimmen mehr erhoben werden, die sich gänzlich gegen eine Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers an sich aussprechen und dessen Haftung uneingeschränkt den Regelungen des BGB unterziehen. In der Tat kann vor diesem Hintergrund somit also in diesem Bereich durchaus von einem Konsens, inhaltlich gerichtet auf die teilweise Derogation zivilrechtlicher Haftungsgrundsätze, gesprochen werden. In der offensichtlichen Überzeugung seiner rechtlichen Verbindlichkeit manifestierte sich dieser Konsens ebenfalls für den gleichen Zeitraum in einer tatsächlichen Übung, so dass insoweit zu Recht von einer gewohnheitsrechtlichen Verfestigung ausgegangen werden kann. Ob für diese Umschreibung allerdings der Terminus „negatives Gewohnheitsrechts“, wie offenbar von Däubler erstmalig in die Diskussion eingeführt73, gebraucht werden sollte, erscheint doch sehr fraglich. Denn „negativ“ ist einzig und allein die inhaltliche Bestimmung des Gewohnheitsrechts, nämlich die Derogation zivilrechtlicher Vorschriften, also die konkrete Aussage, dass der Arbeitnehmer nicht für jeden Fahrlässigkeitsgrad in vollem Umfang haftet. Die inhaltliche Bestimmung vermag an der eigentlichen Entstehung desselben aber nichts zu verändern, so dass auf diesen irreführenden Zusatz verzichtet werden sollte. Obsolet wird dieser Zusatz natürlich erst recht, wenn über diese „negative“ inhaltliche Bestimmung hinaus, auch „positive“ Aussagen getroffen werden könnten. Gewiss kann diese gegenwärtig nicht dahin gehen, die gesamten Haftungsgrundsätze als Gewohnheitsrecht anzuerkennen. Denn über deren Reichweite und konkrete Ausgestaltung besteht bis heute in vielen Bereichen noch immer keine Einigkeit. Von einer in allgemeiner Rechtsüberzeugung manifestierten dauerhaften Übung, inhaltlich gerichtet auf eine generelle Anerkennung, kann nicht einmal ansatzweise die Rede sein74. Wenig hilfreich erscheint es auch, eine gewohnheitsrechtliche Verfestigung einschränkend nur auf den sog. „Kernbereich“ der Haftungsgrundsätze beziehen zu wollen. Denn welche inhaltliche Ausgestaltung die73

Däubler, NJW 1986, 867 (868); diesen Terminus verwenden nunmehr auch Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 64. 74 Ebenso Otto, Gutachten zum 56. DJT, E 86; Preis, ArbuR 1986, 360 (361 Fn. 10).

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3. Teil: Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

ser Kernbereich eigentlich konkret umfassen soll, bleibt dabei nicht nur völlig im Dunkeln, sondern lässt sich in Anbetracht der verschiedenen Standpunkte in der Wissenschaft ebenso wenig bestimmen75. Als einer der Wenigen unternimmt Annuß zwar den Versuch, den gewohnheitsrechtlich verfestigten Kernbereich genauer zu bestimmen und diesen darin zu erblicken, dass der Arbeitnehmer nur insoweit hafte, wie dies der Billigkeit entspreche76. Nicht übersehen werden darf dabei jedoch, dass das tatsächliche Prozedere der gegenwärtigen Haftungsbeschränkung, nämlich die auch in dieser Abhandlung zum Vorschein gebrachte eigentliche reine Billigkeits- und Gerechtigkeitsentscheidung, nach wie vor weder von der Rechtsprechung noch von dem überwiegenden Teil des Schrifttums offen gelegt, sondern schlicht unter dem Deckmantel des Betriebsrisikos verhüllt wird77. Auch insoweit kann also nicht von einer allgemeinen Rechtsüberzeugung gesprochen werden. Anders stellt sich dies hingegen dar, wenn man den Blick allein auf den Bereich der leichtesten Fahrlässigkeit beschränkt. Denn trotz der zwischenzeitlich in den achtziger Jahren ausgetragenen Differenzen über eine Zweioder Dreiteilung der Fahrlässigkeitebene78, blieb die vollständige Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers auf dieser untersten Ebene stets unangegriffen. Ohne Frage ist diese spezielle Ausgestaltung der Haftungsgrundsätze bereits seit Jahrzehnten in die allgemeine Rechtsüberzeugung aufgenommen und in einer dauerhaften Übung praktiziert worden. Dieser Teilbereich ist inzwischen gewohnheitsrechtlich verfestigt79. Vor diesem Hintergrund kann also nicht nur relativ unbestimmt in „negativer“ Form ausgedrückt werden, dass zivilrechtliche Haftungsgrundsätze gewohnheitsrechtlich teilweise derogiert worden sind. Vielmehr lässt sich sehr präzise „positiv“ ein Gewohnheitsrecht des Inhalts formulieren, dass die Haftung des Arbeitnehmers bei leicht fahrlässigem Verhalten ausgeschlossen ist. Eine darüber hinausgehende gewohnheitsrechtliche Verfestigung der Haftungsgrundsätze besteht dagegen zurzeit noch nicht80. 75

Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 64. Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 120 ff. (122); ders., NZA 1998, 1089 (1093). 77 Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 8 B. IV. 78 Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 5 A. 79 Eich, NZA 1984, 65 (72); Gick, JuS 1980, 393 (398); Kohte, Arbeitnehmerhaftung und Arbeitgeberrisiko, S. 242; ders., ArbuR 1983, 229 (235); Otto, Gutachten zum 56. DJT, E 86; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 18; a. A. gerade aufgrund der Zweifel an einer Dreiteilung der Fahrlässigkeitsebene Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 64. 80 Ebenso Kohte, Arbeitnehmerhaftung und Arbeitgeberrisiko, S. 242; Otto, Gutachten zum 56. DJT, E 86. 76

§ 12 Gewohnheitsrechtliche Verfestigung der Haftungsgrundsätze

165

Abschließend muss sich dieses gefundene Ergebnis noch dem kritischen Einwand von Langenbucher stellen81. Nach ihrem Dafürhalten steht einer (partiellen) gewohnheitsrechtlichen Verfestigung nämlich entgegen, dass der den Haftungsgrundsätzen zugrunde liegende Rechtsgedanke in seinem Ursprung nicht von den beteiligten Rechtskreisen, sondern vielmehr von der Rechtsprechung entwickelt und erst im Anschluss an diese von dem Bevölkerungskreis gebilligt sowie angewandt wurde. In Anbetracht dessen fehle es sowohl an einer für die Bildung von Gewohnheitsrecht erforderlichen longa consuetudo als auch an einer opinio iuris, so dass im Ergebnis zwar Richterrecht, nicht aber Gewohnheitsrecht entstanden sei82. Zu Fall bringt dieser Einwand das gefundene Ergebnis gleichwohl nicht. Zuzugeben ist Langenbucher vom Grundsatz her zwar schon, dass eine ständige Rechtsprechung der Gerichte allein, gewissermaßen im Wege eines sich selbst steuernden Prozesses, noch nicht zur Entstehung von Gewohnheitsrecht führt. Zu widersprechen ist ihr jedoch in der Hinsicht, dass dessen Entstehung zwingend den autonomen Anstoß der beteiligten Kreise bedarf. Den Ausgangspunkt für die Bildung von Gewohnheitsrecht vermag nach überkommener Auffassung vielmehr auch eine ständige Rechtsprechung setzen83. Vollständig vollzogen ist die gewohnheitsrechte Verfestigung einer Regel freilich auch in diesem Fall erst, wenn die bereits angeführten speziellen Voraussetzungen der Gewohnheitsrechtsbildung gegeben sind84, sprich der Rechtsverkehr die Regel nicht nur tatsächlich übernimmt, sondern diese außerdem in einer allgemeinen, d.h. von der Rechtsprechung losgelösten Rechtsüberzeugung als verbindlich anerkennt85. Abhängig ist auch dieses wiederum maßgeblich von einer Akzeptanz in Literatur und Praxis86, so dass auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann und sich der Einwand von Langenbucher als nicht durchgreifend erweist.

81

Langenbucher, ZfA 1997, 523 (532 f.). Langenbucher, ZfA 1997, 523 (532 f.); dies., Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, S. 115 f. 83 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 215; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 3 Rn. 43; Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 238; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 9. 84 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 39 II 3 (S. 267); Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 433. 85 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 215; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 3 Rn. 43. 86 Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 238; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 18 m. w. N. 82

166

3. Teil: Die Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge

D. Fazit Auch wenn die Haftungsgrundsätze noch nicht vollständig zu Gewohnheitsrecht erstarkt sind, haben sie sich dennoch bereits in einem Teilbereich gewohnheitsrechtlich verfestigt. Dieser Teilbereich umfasst die vollständige Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers auf der Ebene der leichtesten Fahrlässigkeit. Insoweit sind die zivilrechtlichen Haftungsgrundsätze gewohnheitsrechtlich derogiert. Dagegen haben sämtliche darüber hinausgehenden gegenwärtigen Ausprägungen und Ausgestaltungen der Haftungsgrundsätze bislang noch nicht den Rang von Gewohnheitsrecht.

§ 13 Ergebnis Der unternommene Versuch, die richterrechtlich entwickelten Haftungsgrundsätze einer bestimmten Rechtsquelle zuzuordnen, erweist sich im Ergebnis als nicht erfolgreich. Weder haben die Haftungsgrundsätze bislang eine Kodifikation erfahren, noch sind sie bereits vollumfänglich zu Gewohnheitsrecht erstarkt. Lediglich der haftungsfrei gestellte Bereich der leichtesten Fahrlässigkeit kann gegenwärtig als gewohnheitsrechtlich verfestigt angesehen werden. Freilich genügt allein diese partielle Erstarkung zu Gewohnheitsrecht nicht, um die vorhandene Gesetzeslücke auf dem Gebiet der Arbeitnehmerhaftung vollständig zu schließen. Vielmehr ist in Bezug auf die Haftung des Arbeitnehmers noch immer von einer solchen auszugehen87. Die Haftungsgrundsätze waren und sind somit noch immer ein Produkt richterlicher Rechtsfortbildung.

87 AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 6 ff.; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 35; Richardi, NZA 2002, 1004 (1009 f.).

4. Teil

Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung Mit der im zweiten und dritten Teil behandelten Thematik der dogmatischen Begründung sowie der Stellung der Haftungsgrundsätze im Rechtsquellengefüge wurde nunmehr eingehend das Fundament der Haftungsprivilegierung beleuchtet. Auch wenn dessen Tragfähigkeit angesichts der aufgezeigten Differenzen in vielen Bereichen noch immer nicht vollumfänglich gewährleistet erscheint, mag man sich vom Grundsatz her gesehen inzwischen dennoch auf gefestigtem Boden wähnen. Gleichwohl hat auch diese gefühlte und rechtlich untermauerte Sicherheit natürlich Grenzen. Unweigerlich umfasst sie nicht jede denkbare Ausgestaltung der Haftungsprivilegierung. Denn trotz der fehlenden Kodifikation in diesem Bereich besitzt auch die Rechtsprechung keinen Freibrief, um im Wege richterlicher Rechtsfortbildung nach Belieben agieren zu können. Unter Zugrundlegung der bisher erzielten Erkenntnisse ist vielmehr auch jeder weitere Entwicklungsschritt einer erneuten und eigenständigen Prüfung zu unterziehen. Dadurch geraten selbst Regelungen auf den Prüfstand, die das bisherige Grundgerüst scheinbar nur am Rande tangieren, diesem aber letztendlich eine völlig neue Prägung geben.

§ 14 Der Rechtscharakter der Haftungsgrundsätze Eine solche entscheidende Regelung ist die rechtscharakterliche Ausformung der Haftungsgrundsätze, also die Frage, ob sie dem dispositiven oder dem zwingenden Recht unterfallen.

A. Die Gefahr des Leerlaufens der Haftungsprivilegierung Natürlich kommt diese Frage nicht von ungefähr. Zwar stellte sie sich in der langen Historie der Haftungslimitierung, soweit ersichtlich, zumeist nicht derart offen. Gleichwohl ist die im Grunde hinter dieser Fragestellung liegende Befürchtung nicht neu. In ihr spiegelt sich die schon seit jeher bestehende latente Gefahr einer völligen Aushöhlung der Haftungsgrundsätze

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4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

wider, falls die Haftungsgrundsätze zur freien Disposition der Parteien gestellt wären1. Um diese Gefahr zu bannen, würde sich eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze durchaus anbieten. Dabei ließe sich eine hiermit verbundene Einschränkung der Privat- bzw. Tarifautonomie womöglich sogar recht schlicht aus Gründen des im Arbeitsrecht häufig angeführten Arbeitnehmerschutzes vordergründig rechtfertigen. Doch ganz so einfach, wie dieser kurzerhand aufgestellte Vorschlag vermuten lässt, ist es unter verfassungsrechtlichen und rechtstheoretischen Gesichtspunkten keineswegs. Denn allein das Abstellen auf eine latente Gefahr vermag einen derart schwerwiegenden Eingriff in die Vertragsfreiheit bzw. Tarifautonomie gewiss nicht zu legitimieren. Auch dieser Schritt müsste sich am objektiven Recht als Prüfungsmaßstab messen lassen.

B. Zwingende Ausformung rechtlich zulässig? Im Folgenden soll vor diesem Hintergrund deshalb der Frage nachgegangen werden, welcher Rechtscharakter den Haftungsgrundsätzen beizumessen ist. Dabei soll vor allem erörtert werden, ob sich eine mögliche Ausformung der Haftungsgrundsätze als zwingendes Recht überhaupt in das geltende System unserer Rechtsordnung einfügen ließe. Vornehmlich gilt dies anhand von verfassungsrechtlichen und rechtstheoretischen Gesichtspunkten zu erörtern. Mit einem einfachen Verweis auf Richterrecht, gewissermaßen in Anwendung und zugleich Fortführung des bisherigen, die Haftungsprivilegierung an sich betreffenden Ergebnisses, ist diese Frage nicht zu beantworten. Denn diese verkürzte Sichtweise würde nicht nur den strukturellen Unterschied zwischen der Haftungsprivilegierung an sich und dessen charakterlicher Ausformung übersehen, sondern ebenso maßgeblich den lediglich begrenzten Raum richterlichen Handelns verkennen. Insofern wird im Folgenden nicht nur auf die Voraussetzungen, sondern vor allem auch auf die Grenzen richterlichen Handelns einzugehen sein.

C. Differenzierung nach den verschiedenen Instrumentarien Nicht nur aus Gründen der Übersichtlichkeit soll dabei zwischen den einzelnen in Betracht kommenden Gestaltungsmöglichkeiten unterschieden werden. Der Grund dieser Vorgehensweise ist vor allem darin zu sehen, dass die verschiedenen Regelungsinstrumente natürlich auch verschiedenen Normen und Wertungen unterliegen. Erzielte Ergebnisse für bestimmte Be1

Diese Befürchtung artikuliert jüngst wieder Krause, NZA 2003, 577 (585).

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reiche lassen sich nicht beliebig auch auf andere übertragen. Differenziert wird daher nach formularvertraglichen, individualvertraglichen und kollektivvertraglichen Vereinbarungen. Dem Instrumentarium der sog. Mankovereinbarung bzw. Mankoabrede soll im Rahmen der folgenden Untersuchung allerdings kein eigenständiger Bereich mehr gewidmet werden. Denn auch wenn die Mankohaftung im arbeitsrechtlichen Schrifttum oftmals noch in einem gesonderten Kapitel abgehandelt wird2, hat sich gezeigt, dass die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung auch in diesem Bereich uneingeschränkt zum Tragen kommen3. Eine Sonderbehandlung dieser bestimmten Form der Haftungsvereinbarung ist damit nicht mehr erforderlich. Die im Folgenden zu erzielenden allgemeinen Untersuchungsergebnisse lassen sich vielmehr vollständig auch auf sie übertragen.

§ 15 Formularvertragliche Haftungsvereinbarungen Rein rechtlich betrachtet stellt der ausgehandelte Individualarbeitsvertrag das Grundmodell eines Vertrages dar4. Der Rechtswirklichkeit entspricht er indes nicht. In der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle sind Arbeitsverträge in der Praxis dadurch gekennzeichnet, dass die verschiedenen Vertragsbedingungen in der Regel nicht zwischen den jeweiligen Vertragsparteien individuell ausgehandelt, sondern schon aus Rationalisierungsgründen aber auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung als formularvertragliche Einheitsregelungen einseitig vom Arbeitgeber gestellt werden5. Die Mitwirkungshandlung des Arbeitnehmers am Vertragsabschluss beschränkt sich in diesen Fällen auf eine reine Unterschriftsleistung. Entsprechend diesem praktischen Stellenwert sind zunächst vorformulierte Haftungsvereinbarungen zu untersuchen.

2

Etwa von MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 40 ff.; Staudinger/Richardi/ Fischinger, § 619a Rn. 94 ff. 3 Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 4 B. II. 4 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 30. 5 Dieterich, RdA 1995, 129 (135); Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 54; ähnlich Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, S. 24, der den individuell ausgehandelten Arbeitsvertrag überdies durch kollektiv gestaltete Arbeitsverträge als verdrängt ansieht. Siehe hierzu auch MünchArbR/Richardi/Buchner, 3. Aufl. 2009, § 33 Rn. 10 ff.

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A. Das gegenwärtige Bild in Rechtsprechung und Literatur I. Der Standpunkt der Rechtsprechung 1. Überblick über die Entwicklung a) Das Urteil des ArbG Plauen vom 04.11.1936 Jeder, der sich auch nur ansatzweise mit der Thematik der Arbeitnehmerhaftung befasst, stößt in zahlreichen wissenschaftlichen Abhandlungen, häufig bereits im Rahmen der einleitenden Worte, auf das Urteil des ArbG Plauen vom 04.11.19366. Gemeinhin wird diese Entscheidung als der richtungsweisende Beginn einer vom BGB abweichenden Sonderentwicklung im Recht der Arbeitnehmerhaftung erachtet7. Mit Blick auf das Missverhältnis von Schadensrisiko und fehlendem Risikoentgelt begründete das ArbG Plauen damals den Haftungsausschluss eines leicht fahrlässig handelnden Arbeitnehmers aufgrund eines nach Treu und Glauben zu unterstellenden Willens der Vertragsparteien8. Mit dieser Entscheidung war die privilegierende Haftung des Arbeitnehmers in ihrem Grundsatz geboren. Diese sicherlich noch zum Allgemeinwissen eines jeden Arbeitsrechtlers gehörende Aussage des ArbG Plauen ist allerdings nicht das einzige bahnbrechende Novum, welches dieser Entscheidung entnommen werden kann. In nur einem einzigen, in Anbetracht der vorherigen Aussage indes in den Hintergrund tretenden, Satz hat das ArbG Plauen nämlich ebenso bereits sehr deutlich Position hinsichtlich der vertraglichen Gestaltungsfreiheit bezogen. Das Gericht stellte dabei die von ihm entwickelte Begrenzung der Arbeitnehmerhaftung unmissverständlich nicht zur freien Disposition der Arbeitsvertragsparteien, denn, so das Gericht in seiner Urteilsbegründung wortwörtlich, „wäre ein anderer Parteiwille festzustellen, so müsste er als den guten Sitten widerstreitend angesehen werden“9. 6

ArbG Plauen, Urt. v. 4.11.1936 – 1 Ca 189/36, ARS 29, 62. Blomeyer, JuS 1993, 903; Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 7; Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 10; Otto/Schwarze, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 13; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 619a Rn. 38; Schlodder, Der Arbeitsvertrag im neuen Schuldrecht, S. 140; dass Gerichte allerdings schon Jahre zuvor um eine Enthaftung des Arbeitnehmers bemüht waren, verdeutlicht mit zahlreichen Beispielen aus der Rechtsprechung Reinhardt, RdA 1965, 259 ff. 8 ArbG Plauen, Urt. v. 4.11.1936 – 1 Ca 189/36, ARS 29, 62. 9 ArbG Plauen, Urt. v. 4.11.1936 – 1 Ca 189/36, ARS 29, 62. 7

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In der anschließenden instanzgerichtlichen Rechtsprechung bildeten Haftungsvereinbarungen, speziell haftungsverschärfende Abreden der Arbeitsvertragsparteien, immer wieder den Gegenstand von Entscheidungen. Vornehmlich standen dabei jedoch Mankovereinbarungen auf dem Prüfstand, auf welche zu dieser Zeit, wie bereits dargelegt, die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung noch nicht zur Anwendung kamen, sondern welche stattdessen einer allgemeinen Wirksamkeitskontrolle anhand der §§ 138, 242 BGB unterzogen wurden10. Außerhalb der Mankohaftung beschäftigte sich die instanzgerichtliche Rechtsprechung mit dieser Thematik dagegen eher nur am Rande. Diesen Entscheidungen lagen dann zumeist Haftungsvereinbarungen zugrunde, in denen sich der Arbeitnehmer zur vollen Schadensersatzleistung ohne Rücksicht auf den Grad seines Verschuldens verpflichtete. Ähnlich wie bei den Mankovereinbarungen wurden jedoch auch diese Haftungsabreden anhand des Grundsatzes von Treu und Glauben gemessen und demzufolge überwiegend als unwirksam erachtet, sofern dem Arbeitnehmer für dessen zusätzliche Risikoübernahme kein angemessener wirtschaftlicher Ausgleich zugestanden wurde11. Nur in seltenen Ausnahmefällen wurde in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung eine derartige Haftungsvereinbarung auch ohne ein adäquat kompensatorisches Element, gestützt auf den Grundsatz pacta sunt servanda, für wirksam erachtet12. b) Das Urteil des BAG vom 17.09.1998 Ein ähnliches Bild zeigt sich bei der Betrachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Im Unterschied zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung hatte das BAG jedoch zunächst nur über Mankovereinbarungen zu entscheiden13. Allgemeine Haftungsvereinbarungen führten in seiner Rechtsprechung dagegen lange Zeit ein Schattendasein. Erstmalig mit einer die allgemeinen Haftungsgrundsätze in Bezug genommenen Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien befasste sich der 8. Senat in seinem Urteil vom 10

Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 4 B. II. LAG Bremen, Urt. v. 22.6.1949 – Sa 23/49, RdA 1951, 75 (77); LAG Berlin, Urt. v. 21.7.1966 – 4 Sa 25/66, BB 1966, 1308; LAG Frankfurt, Urt. v. 5.9.1969 – Sa 125/69, DB 1970, 888; ArbG Marburg, Urt. v. 1.7.1969 – Ca 4/69, DB 1969, 2042 f.; ArbG Herne, Urt. v. 3.8.1984 – 4 Ca 2307/83, ARST 1985, 126. 12 ArbG Ludwigshafen, Urt. v. 10.11.1966 – 2 Ca 466/66, ARST 1968, 29. 13 BAG, Urt. v. 9.4.1957 – 2 AZR 532/54, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 27.2.1970 – 1 AZR 150/69, AP Nr. 54 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 22.11.1973 – 2 AZR 580/72, AP Nr. 67 zu § 626 BGB; BAG, Urt. v. 29.1.1985 – 3 AZR 570/82, AP Nr. 87 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 11

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17.09.199814. Zwar lagen auch dieser Entscheidung Entgeltabzüge zum Ausgleich von Kassendifferenzen sowie eine damit einhergehende Abmahnung des Arbeitnehmers, also ein Fall der eigentlichen Mankohaftung zugrunde. Allerdings vollzog der 8. Senat in genau dieser Entscheidung, hieran sei nochmals erinnert, seinen grundlegenden Kurswechsel, indem er statt des bisherigen Sonderweges wie selbstverständlich die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs anwendete und damit die Mankohaftung weitestgehend in das allgemeine System der Arbeitnehmerhaftung integrierte15. Im Hinblick auf die Dispositionsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien führte der 8. Senat aus, dass die richterrechtlich entwickelten Grundsätze über die privilegierte Arbeitnehmerhaftung „einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht“ seien, von denen „weder einzel- noch kollektivvertraglich zu Lasten der Arbeitnehmer abgewichen werden“ dürfe16. Als Beispiele für eine unzulässige Abweichung nannte der 8. Senat die Vereinbarung einer Haftung für jeden Grad des Verschuldens oder noch schärfer gar einer verschuldensunabhängigen Haftung, schließlich aber auch Vereinbarungen, mit denen der Verschuldensgrad nur noch an die Verletzung der Verhaltenspflicht und nicht mehr an den Handlungserfolg geknüpft werde17. Mankoabreden, und damit ganz allgemein Haftungsvereinbarungen, seien nur dann interessengerecht und vor allem mit den Grundsätzen über die privilegierte Arbeitnehmerhaftung vereinbar, wenn sie zur Sicherung berechtigter Arbeitgeberinteressen dienten und zu keiner ungerechtfertigten Risikoverlagerung auf den Arbeitnehmer führten18. Eine unzulässige Risikoverlagerung liege insbesondere vor, wenn die Mankoabrede kein kompensatorisches Element in Form eines angemessenen wirtschaftlichen Ausgleichs beinhalte19. Gerade im Hinblick auf dessen konkrete Ermittlung hat der 8. Senat nun in ausdrücklicher Abweichung zur bisherigen Rechtsprechung, welche zur Berechung des angemessenen wirtschaftlichen Ausgleichs u. a. auf den Durchschnitt der erfahrungsgemäß zu erwartenden Fehlbeträge abstellte20, einen deutlichen Richtungswechsel vollzogen. Dieser baut maß14 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B IV der Gründe). 15 Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 4 B. II. 16 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B IV 1 der Gründe). 17 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B IV 1 der Gründe). 18 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B IV 2 der Gründe). 19 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B IV 2 der Gründe). 20 BAG, Urt. v. 9.4.1957 – 2 AZR 532/54, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 27.2.1970 – 1 AZR 150/69, AP Nr. 54 zu § 611 BGB

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geblich auf der Prämisse auf, dass die Angemessenheit des wirtschaftlichen Ausgleichs nicht einseitig betrachtet werden könne, sondern vielmehr im Spannungsverhältnis zwischen den Interessen des Arbeitgebers und denen des Arbeitnehmers stehe. Um beiden Interessen gerecht zu werden, dürfe nunmehr die Haftung des Arbeitnehmers auf der Grundlage einer vertraglichen Abrede unter dem Strich die Summe der gezahlten Mankogelder nicht mehr übersteigen21. c) Das Urteil des BAG vom 02.12.1999 Ausdrücklich bestätigt und fortgeführt wurde diese Rechtsprechung durch das zeitlich kurz darauf folgende und gleichfalls zur Mankohaftung ergangene Urteil des 8. Senats vom 02.12.199922. Der Senat bekräftigte, dass die Grundsätze über die privilegierte Arbeitnehmerhaftung „einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht“ seien. Präzisierend führte er dabei zwar aus, dass Mankovereinbarungen grundsätzlich auch nicht voll beherrschbare Umstände sowie Risiken umfassen könnten. Gleichwohl dürfe der Arbeitnehmer jedoch auch in diesen Fällen allenfalls die „Erfolgsprämie“ des Mankogeldes verlieren. Eine weitergehende Haftung des Arbeitnehmers käme schlicht einer unzulässigen Haftungsverschärfung gleich. d) Das Urteil des BAG vom 27.01.2000 Außerhalb der Mankohaftung äußerte sich der 8. Senat zur Frage der Dispositionsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien erstmalig in seinem Urteil vom 27.01.200023. Der Senat hatte darüber zu entscheiden, ob der Aufwendungsersatzanspruch eines Arbeitnehmers wegen eines erlittenen Eigenschadens analog § 670 BGB durch einen bestimmten Tarifvertrag abbedungen werden konnte. Zwar ließ der Senat bereits die Ausgangsfrage offen, ob durch den Tarifvertrag überhaupt von den Haftungsgrundsätzen der Rechtsprechung abgewichen wurde. Denn statt im leichten, stufte der Senat das Verhalten des Arbeitnehmers im mittleren Bereich der Fahrlässigkeit ein, so dass dieser letztendlich auch unter Zugrundelegung der RechtsprechungsHaftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 29.1.1985 – 3 AZR 570/82, AP Nr. 87 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Palme, BlStSozArbR 1964, 154 (157); Walker, in: FS Canaris, S. 1503 (1506). 21 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B IV 2 der Gründe). 22 BAG, Urt. v. 2.12.1999 – 8 AZR 386/98, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung (I 2 der Gründe). 23 BAG, Urt. v. 27.1.2000 – 8 AZR 876/98, AP Nr. 31 zu § 611 BGB Musiker.

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grundsätze zumindest anteilig haften müsste24. In einem obiter dictum führte der Senat gleichwohl wiederum wortwörtlich und fast schon formelhaft aus, dass die richterrechtlich entwickelten Grundsätze über die privilegierte Arbeitnehmerhaftung „einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht“ seien, von denen „weder einzel- noch kollektivvertraglich zu Lasten der Arbeitnehmer abgewichen werden“ dürfe25. Ausdrücklich dahinstehen ließ er nur, ob dies auch für den Aufwendungsersatzanspruch eines Arbeitnehmers analog § 670 BGB gelte. e) Das Urteil des BAG vom 05.02.2004 Den Abschluss der bisherigen Entwicklung markiert das Urteil des 8. Senats vom 05.02.200426. Dieser Entscheidung lag ein klassischer Fall der Arbeitnehmerhaftung zugrunde. Im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit hatte ein Arbeitnehmer beim Ausparken sein Dienstfahrzeug beschädigt. Die zwischen den Arbeitsvertragsparteien vertraglich vereinbarte Umlegung der Selbstkostenbeteilung der Vollkaskoversicherung auf den Arbeitnehmer, und zwar unabhängig von dem Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, erachtete der Senat als Verstoß „gegen zwingendes Recht“27. Die Vereinbarung sei eine unzulässige Verschärfung der beschränkten Arbeitnehmerhaftungsgrundsätze, da sie dem Arbeitnehmer eine Haftung auch bei leichtester Fahrlässigkeit auferlege. Stereotyp wiederholte der Senat abermals wortwörtlich seine Auffassung vom einseitig zwingenden Charakter der Haftungsgrundsätze und bezeichnete diese sogar schon als „ständige Rechtsprechung“28. Das eigentlich Interessante an der Entscheidung vom 05.02.2004 sind jedoch die Ausführungen des 8. Senats zum kompensatorischen Element. Denn in der dem Arbeitnehmer zugestandenen privaten Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens erblickte der Senat keinen hinreichenden Ausgleich für die Übernahme der Selbstkostenbeteiligung29. Die private Nutzungs24 BAG, Urt. v. 27.1.2000 – 8 AZR 876/98, AP Nr. 31 zu § 611 BGB Musiker (B II 4 der Gründe). 25 BAG, Urt. v. 27.1.2000 – 8 AZR 876/98, AP Nr. 31 zu § 611 BGB Musiker (B III 4 der Gründe). 26 BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 27 BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2 c der Gründe). 28 BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2 c aa der Gründe); siehe auch LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16.11.2006 – 11 Sa 665/06, abrufbar unter http://www.juris.de (II 2 a der Gründe).

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möglichkeit des Dienstwagens sei, so der Senat, vielmehr nur eine zusätzliche Gegenleistung des Arbeitgebers für die eigentliche Arbeitsleistung und könne demnach „allenfalls“ als Kompensation für eine Haftungsvereinbarung zu Lasten des Arbeitnehmers bei, man beachte, privater, nicht aber bei betrieblich veranlasster Nutzung herangezogen werden30. Trotz dieser an sich klaren und verständlichen Worte stellt sich die Frage, was der Senat eigentlich genau mit dieser letzten Aussage zum Ausdruck bringen wollte. Zum einen könnte sie nämlich bedeuten, dass im Falle betrieblicher Tätigkeit auch außerhalb der Mankohaftung eine Haftungsverschärfung durch Gewährung einer entsprechenden Kompensation vom Grundsatz her möglich sei, im vorliegenden Fall eben nur nicht allein durch die Einräumung der privaten Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens. Zum anderen könnte sie bedeuten, dass eine Haftungsverschärfung außerhalb der Mankohaftung auch nur außerhalb betrieblicher Tätigkeit, also ausschließlich bei privater Nutzung des Dienstwagens in Betracht komme. Gegen die zweite Deutung spricht indes klar, dass in diesem Fall die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung überhaupt nicht zur Anwendung kämen, da es an einer betrieblichen Veranlassung der Tätigkeit als Privilegierungsvoraussetzung fehlen würde. Eine Haftungsvereinbarung in diesem Bereich wäre also schon gar nicht an die Haftungsgrundsätze der Rechtsprechung gebunden, so dass folglich über eine Kompensationsmöglichkeit nicht nachgedacht werden müsste. Dass auch dem 8. Senat trotz seiner zweideutigen Worte offenbar nur die erste Deutung im Sinn stand, lassen ferner seine weiteren Ausführungen erkennen. Denn dass die private Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens im Rahmen dieser allgemeinen Haftungsvereinbarung keine ausreichende Kompensation darstelle, stehe auch nicht in Widerspruch mit den Grundsätzen der Mankohaftung, nach denen, und dies betont der Senat unter Bezugnahme auf seine beiden Entscheidungen vom 17.09.1998 sowie 02.12.1999 noch einmal ausdrücklich, eine Mankovereinbarung nur wirksam sei, wenn dem Arbeitnehmer ein gleichwertiger Ausgleich zugebilligt werde31. Eine Schlechterstellung des Arbeitnehmers „bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten“ sei dann, und dies sei gerade der entscheidende Unterschied zum vorliegenden Fall, nicht anzunehmen32. Darüber hinaus unterstreicht dieser Vergleich im Übrigen noch ein Weiteres sehr 29 BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, Arbeitnehmers (II 2 c bb der Gründe). 30 BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, Arbeitnehmers (II 2 c bb der Gründe). 31 BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, Arbeitnehmers (II 2 c cc der Gründe). 32 BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, Arbeitnehmers (II 2 c cc der Gründe).

AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des

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deutlich. Haftungsabreden, egal ob Mankovereinbarungen oder allgemeine Haftungsvereinbarungen, unterliegen einheitlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen. 2. Haftungsgrundsätze als einseitig zwingendes Recht Als Quintessenz kann festgehalten werden, dass die Rechtsprechung die Grundsätze über die privilegierte Arbeitnehmerhaftung als einseitig zwingendes Recht erachtet, von dem weder durch Einzel- noch durch Kollektivvertrag zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden dürfe. 3. Kritische Bewertung Eine differenzierte Betrachtung von formular- und individualvertraglichen Haftungsvereinbarungen nimmt die Rechtsprechung nicht vor. Gänzlich offen lässt die Rechtsprechung, auf welche Rechtsgrundlage sie die mit ihrer Auffassung einhergehende Einschränkung der Privatautonomie stützt. Anstelle einer fundierten rechtsdogmatischen und methodischen Begründung operiert das BAG mit formelhaften Ausführungen und zuletzt mit einem Begründungsversatzstück, indem es mittlerweile einfach von ständiger Rechtsprechung spricht. Diese rechtscharakterliche Einordnung der privilegierten Arbeitnehmerhaftung führt im Ergebnis jedoch nicht dazu, dass die Haftungsgrundsätze ausnahmslos einer Haftungsvereinbarung verschlossen wären. Da die Rechtsprechung den Haftungsgrundsätzen lediglich einseitig zwingenden Charakter beimisst, würden entsprechend dem Günstigkeitsprinzip sämtliche zum Vorteil des Arbeitnehmers ausgestalteten Haftungsvereinbarungen Wirksamkeit entfalten. Bemerkenswert ist aber, was angesichts der Einordnung als einseitiges zwingendes Recht zunächst nicht zu erwarten wäre, dass auch Haftungsvereinbarungen, mit denen vordergründig zu Lasten des Arbeitnehmers von den Haftungsgrundsätzen abgewichen werden würde, nach höchstrichterlicher Auffassung nicht pauschal unwirksam sind. Ihre Wirksamkeit hinge davon ab, ob dem Arbeitnehmer ein gleichwertiges kompensatorisches Element gewährt wird. Unterschiedslos gelte dies für alle Arten von Haftungsvereinbarungen. Dieser Ausgleich müsse für alle nur so beschaffen sein, dass es unter dem Strich zu keiner tatsächlichen Schlechterstellung des Arbeitnehmers im Vergleich zur richterrechtlich geprägten Haftungslage kommen würde. Für den Bereich der Mankohaftung bedeutet dies, dass eine Haftung des Arbeitnehmers nur bis zur Höhe der gezahlten Mankogelder erfolgen dürfe, der Arbeitnehmer also die Chance auf eine zusätzliche Vergütung erhalten müsse. Für den Bereich außerhalb der Mankohaftung

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dürfte Gleiches gelten, auch wenn das BAG speziell im Urteil vom 05.02.2004 noch offen ließ, welche konkreten Anforderungen in diesem Fall an Form und Höhe des Ausgleichs zu stellen gewesen wären. Auf den Punkt gebracht kann die Grundaussage des BAG also dahingehend präzisiert werden, dass zwar von den Haftungsgrundsätzen an sich, nicht jedoch von dem hieraus resultierenden Schutzniveau zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden dürfe. Solange dieses Schutzniveau für den Arbeitnehmer gewahrt werde, bestehen gegen Haftungsvereinbarungen aus Sicht des BAG keine Bedenken. II. Die Position des arbeitsrechtlichen Schrifttums Betrachtet man die Thematik von Haftungsvereinbarungen in der arbeitsrechtlichen Wissenschaft, so stößt man, wie bei fast allen grundlegenden Fragen, auf ein kaum noch zu überschauendes und inhaltlich zumindest auf den ersten Blick gespaltenes Schrifttum. Dabei lassen sich die verschiedenen Ausgangspositionen im Grunde recht kurz darstellen. Ohne bereits namentlich auf Vertreter des Schrifttums eingehen zu wollen, wird entweder der Linie der Rechtsprechung gefolgt oder ausdrücklich Stellung gegen sie bezogen. In Anbetracht dieser fast schon vorhersehbaren Standpunkte soll im Folgenden sicherlich nicht der Versuch unternommen werden, jeden Vertreter des arbeitsrechtlichen Schrifttums einer dieser beiden Positionen zuordnen zu wollen. Von Interesse ist vielmehr die Frage, auf welche Begründungen die jeweiligen Vertreter ihren Standpunkt stützen. Auf dieser Frage soll im Folgenden das besondere Augenmerk liegen. 1. Die der Rechtsprechung folgende Ansicht Die Auffassung, dass es sich bei den richterrechtlichen Haftungsgrundsätzen um einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht handele, von welchem weder einzel- noch kollektivvertraglich zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden dürfe, wird zwar auch von einem Großteil des arbeitsrechtlichen Schrifttums vertreten, häufig jedoch nur recht einsilbig unter Bezugnahme auf die zuvor angeführte Rechtsprechung33. Auch mit der oftmals erst im Rahmen der Ausführungen zur Mankohaftung vor33 Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 255; AnwK-BGB/Franzen, § 619a Rn. 8; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 307a; Rolfs, Arbeitsrecht, § 619a BGB Rn. 14; Schaub, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 67; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 250; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 f (S. 239); ähnlich bereits Richardi, JZ 1986, 796 (797) unter Bezugnahme auf ArbG Plauen, Urt. v. 4.11.1936 – 1 Ca 189/36, ARS 29, 62.

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genommenen Präzisierung, dass eine Haftungsvereinbarung zu Lasten des Arbeitnehmers nur bei gleichzeitiger Gewährung eines angemessenen wirtschaftlichen Ausgleichs Wirksamkeit entfalte, wird zumeist keine eigenständige Begründung dieser Auffassung geliefert34. Nur selten findet sich eine entsprechende rechtliche Untermauerung. Diese basiert dann fast einheitlich auf der Prämisse, dass zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein strukturelles Verhandlungsungleichgewicht zu Lasten des Arbeitnehmers bestehe35. Aufgrund dieser gestörten Vertragsparität sei der Arbeitnehmer typischerweise nicht in der Lage, mit den Mitteln des Vertragsrechts eine für ihn angemessene Haftungsvereinbarung zu erzielen36. Vor diesem Hintergrund müsse den Haftungsgrundsätzen ein zwingender Charakter beigemessen werden, damit diese ihre „sozialpolitische Funktion“ erfüllen könnten und nicht im Rahmen der Vertragsverhandlungen durch den wirtschaftlich stärkeren Arbeitgeber einfach kurzerhand „ausgehebelt“ werden37. Losgelöst von dieser Argumentation wird außerdem für eine zwingende Ausformung noch angeführt, dass auch die Norm des § 254 BGB, welche in ihrer analogen Anwendung gerade als Vehikel der Haftungsgrundsätze diene, ebenfalls nicht zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien stehe38. Ebenso wird vereinzelt auf den positiven Aspekt der Rechtssicherheit verwiesen, den eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze mit sich bringe39. Alles in allem biete schließlich auch die Schuldrechtsreform keinen Anlass, von dieser Sichtweise abzuweichen40. 2. Die von der Rechtsprechung abweichende Ansicht Mit Blick auf die Systematik der richterlichen Rechtsfortbildung im Bereich der Arbeitnehmerhaftung hat sich vor allem Preis, gewissermaßen als Pionier dieser Strömung, bereits frühzeitig und zwar schon vor den diesbezüglich ergangenen Urteilen des BAG, gegen eine zwingende Wirkung der Haftungsgrundsätze ausgesprochen41. Demnach sei die privilegierte Arbeit34 Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 258; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 307b; Peifer, ZfA 1996, 69 (74 f.); Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 252; Walker, JuS 2002, 736 (740 f.). 35 AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 78; Taube, Die Haftung des Arbeitnehmers nach der Schuldrechtsreform, S. 143. 36 Schwarze, Anm. z. BAG, Urt. v. 27.1.2000, RdA 2001, 178 (179). 37 MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 13; Krause, NZA 2003, 577 (585); Lieb/ Jacobs, Arbeitsrecht, Rn. 226. 38 MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 13; Waltermann, RdA 2005, 98 (108). 39 Krause, NZA 2003, 577 (585). 40 Walker, in: FS Canaris, S. 1503 (1511 ff.). 41 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 464 f.

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nehmerhaftung bereits von Anfang an keine Fortbildung zwingenden Rechts, sondern die reine Substitution des bisherigen dispositiven „Allesoder-Nichts-Prinzips“ durch ein neues richterlich entwickeltes dispositives Leitbild42. Dies gelte unabhängig davon, welcher dogmatischen Umsetzung man folge. Denn entweder seien die Haftungsgrundsätze über das Vehikel einer analogen Anwendung des § 254 BGB oder über das einer unmittelbaren Anwendung des § 276 I BGB in das BGB integriert worden43. Beide Normen seien dispositiver Natur. Nach der Schuldrechtsmodernisierung könne gegenwärtig sogar davon ausgegangen werden, dass die Haftungsprivilegierung nunmehr eine vom Gesetzgeber anerkannte richterrechtliche Fortbildung des dispositiven Haftungsrechts sei44. Für diese Auffassung spreche im Übrigen auch, dass die Beweislastregelung des § 619a BGB nicht in den für unabdingbar erklärten Kanon des § 619 BGB mit aufgenommen wurde45. Durch die Anerkennung eines dispositiven Charakters der Haftungsgrundsätze werde auch nicht Tür und Tor für Haftungsvereinbarungen jeglichen Inhalts geöffnet46. Denn durch die sich aus § 310 IV S. 2 BGB ergebene Einbeziehung von vorformulierten Arbeitsbedingungen in die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB sei der notwendige Arbeitnehmerschutz nun auch bei formularmäßigen Haftungsvereinbarungen hinreichend gewährleistet47. Das BGB stelle also ein „alternatives Schutzsystem“ bereit48, welches bereits selbst ohne jeden Zweifel in der Lage sei, das bisherige richterrechtlich entwickelte Schutzniveau uneingeschränkt zu sichern49. In Anbetracht dieses etablierten Instrumentariums sei de lege lata schlichtweg ein „Funktionsverlust“ des zwingenden Charakters der Haftungsgrundsätze zu verzeichnen50. Eine ganz ähnliche Argumentation wurde allerdings auch schon vor der Schuldrechtsreform vertreten. Unter Zugrundelegung der bis dato vorgenommenen Inhaltskontrolle wurden Haftungsvereinbarungen nämlich ebenfalls vom Grundsatz her als dispositiv und in den Grenzen der §§ 138, 42

Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 464 f. Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (151); ErfK/Preis, § 619a BGB Rn. 11. 44 Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 195; Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (151). 45 Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 706. 46 Siehe bereits Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 465. 47 Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 195; Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (152); ErfK/Preis, §§ 305–310 BGB Rn. 85; § 619a BGB Rn. 11, 36, 94. 48 Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 706. 49 MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 68. 50 Schwirtzek, NZA 2005, 437 (440). 43

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242 BGB vor allem dann für zulässig erachtet, wenn dem Arbeitnehmer zur Kompensation für ihn belastende Abreden ein angemessener wirtschaftlicher Ausgleich gewährt wurde51. III. Die Absicherung des schutzrechtlichen Grundgedankens als eigentliche Fragestellung Anders als es die Diametralität zwischen zwingendem und dispositivem Recht vordergründig vermuten ließe, liegen die verschiedenen Ansichten hinsichtlich der Ausformung der Haftungsgrundsätze in ihren jeweiligen Grundgedanken nicht weit auseinander52. Weder verneinen die Vertreter einer zwingenden Wirkung jegliche Disposivität, noch gewähren die Befürworter einer dispositiven Wirkung diese uneingeschränkt. Beide stimmen vielmehr darin überein, dass ein bestimmtes Schutzniveau der privilegierten Arbeitnehmerhaftung nicht mittels einer Haftungsvereinbarung zu Lasten des Arbeitnehmers durchbrochen werden darf53. Auf welchem Wege allerdings dieses Schutzniveau ausgelotet und für den Arbeitnehmer sichergestellt werden soll, markiert den entscheidenden Unterschied beider Auffassungen. Denn während die Vertreter einer zwingenden Wirkung dem Handlungsspielraum der Arbeitsvertragsparteien bereits vorab recht enge und vor allem pauschale Grenzen ziehen, erachten im Vergleich dazu die Vertreter einer dispositiven Wirkung den notwendigen Arbeitnehmerschutz durch eine doch relativ elastische Inhaltskontrolle der jeweiligen Haftungsvereinbarung als hinreichend gewährleistet. Diese Erkenntnis macht schließlich eines deutlich: Die gesamte Kontroverse über die Disposivität der privilegierten Arbeitnehmerhaftung erweist sich im Grunde als eine reine Scheindebatte. Denn tatsächlich in Streit steht nur das Instrumentarium zur Erhaltung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes. Konkret geht es also um die Frage, auf welchem Wege eine gewisse Absicherung der Haftungsgrundsätze erreicht und damit vor allem ein bestimmtes Schutzniveau zu Gunsten des Arbeitnehmers gewährleistet wer51 Gick, JuS 1980, 393 (401); Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 465; ähnlich auch Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 37 f.; v. Hoyningen-Huene, in: Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 41; Stollenwerk, Mankohaftung, S. 141 ff.; Däubler, NJW 1986, 867 (873); anders anscheinend jetzt Däubler, NZA 2001, 1329 (1332); für einen Regelungsspielraum außerhalb des Bereichs der leichtesten Fahrlässigkeit und grundsätzlich beschränkt auf den Bereich des Betriebsrisikos in Form des Tätigkeitsrisikos Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 148 ff.; dagegen für eine uneingeschränkte Dispositionsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien offenbar Frey, BB 1960, 411 (412). 52 Dies erkennen ebenso bereits Krause, NZA 2003, 577 (585); AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 81. 53 Siehe auch Krause, NZA 2003, 577 (585).

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den kann. Zur Auswahl stehen eine zwingende Ausformung sowie eine Inhaltskontrolle. Dass sich diese beiden Alternativen für die Sicherung eines bestimmten Schutzniveaus grundsätzlich anbieten, bedeutet jedoch nicht, dass zwischen ihnen auch eine uneingeschränkte Wahlfreiheit besteht. Da es sich bei der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB um ein anerkanntes Schutzinstrument zur Absicherung angemessener Vertragsinhaltsbedingungen auf gesetzlicher Grundlage handelt, welchem auch Haftungsvereinbarungen dem Grundsatz nach unterliegen54, steht nachfolgend allein die Zulässigkeit einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze in Frage.

B. Die zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze – ein zulässiges Schutzinstrument? I. Richterrechtliche Freiheit zur Beilegung eines zwingenden Charakters? Will man der Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze nachgehen, muss deren dogmatische Grundlage in den Blick genommen werden. Hierfür gilt es, sich noch einmal die eigentliche Rechtsgrundlage der beschränkten Arbeitnehmerhaftung vor Augen zu führen55. Die Haftungsgrundsätze sind bislang weder kodifiziert, noch bereits vollumfänglich zu Gewohnheitsrecht erstarkt56. Als Produkt richterlicher Rechtsfortbildung sind sie, abgesehen vom inzwischen gewohnheitsrechtlich verfestigten Bereich der leichtesten Fahrlässigkeit, vielmehr noch immer dem Richterrecht zuzuordnen. Steht fest, dass die privilegierte Arbeitnehmerhaftung ein Produkt richterlicher Rechtsfortbildung ist, so kann eine bestimmte Ausformung dieser Grundsätze freilich ebenfalls nur auf Richterrecht fußen57. Lieb/Jacobs bringen es auf den Punkt, indem sie aus der Zuordnung der Haftungsgrundsätze zum Richterrecht kurzerhand folgern, dass es in diesem Falle, quasi denknotwendig, dann auch der Richter sein müsse, welcher die Disponibilität des von ihm entwickelten Rechts festlege58. Indes darf diese Feststellung nicht dahin54 ErfK/Preis, §§ 305–310 BGB Rn. 85; § 619a BGB Rn. 11, 36, 94; Hanau/ Adomeit, Arbeitsrecht, Rn. 706 unter Hinweis auf § 309 Nr. 7 BGB; bezogen auf Mankoabreden Schwirtzek, NZA 2005, 437 (440 ff.); Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 252. 55 Waltermann, RdA 2005, 98 (108). 56 Vgl. die obigen Ausführungen unter § 11 und § 12. 57 Ebenso Stollenwerk, Mankohaftung, S. 123 f. 58 Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, Rn. 226.

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gehend verstanden werden, dass mit ihr zugleich die Zulässigkeitsfrage beantwortet wäre. Denn dass die charakterliche Ausformung von Richterrecht ebenfalls dem Richter obliegt, bedeutet nicht, dass sich im Wege richterlicher Rechtsfortbildung gleichsam auch jedes beliebige Ergebnis begründen ließe. Zwar wollen Herschel59 und Adomeit60 dem Richter durchaus die Befugnis einräumen, nach seinem Ermessen darüber zu entscheiden, ob den richterrechtlichen Grundsätzen zwingender, dispositiver oder tarifdispositiver Charakter beizulegen ist. Mit einem derartigen „Freischein“ im Hinblick auf das von ihm selbst fortgebildete Recht würden jedoch die allgemeinen Voraussetzungen sowie Grenzen richterlicher Rechtfortbildung außer Kraft gesetzt werden61. II. Die zwei Prüfungsebenen Vielmehr muss die Frage, ob die Normierung zwingenden Richterrechts vor dem Hintergrund des bereitstehenden gesetzlichen Instrumentariums einer Inhaltskontrolle vorformulierter Arbeitsvertragsbedingungen rechtsdogmatisch und methodisch zulässig ist, unter zwei Aspekten eingehend beleuchtet werden. Zunächst gilt es sich vor Augen zu führen, dass durch zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht ein Stück Privatautonomie im Arbeitsvertragsrecht geopfert wird62. Insofern ist mit Blick auf die Arbeitsvertragsparteien zunächst unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu erörtern, ob eine solche Einschränkung eventuell geboten zumindest aber doch verhältnismäßig ist. Unabhängig davon ist zu beachten, dass die Rechtsprechung mit der zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze zugleich originäre Aufgaben der Legislative als Ersatzgesetzgeber wahrnimmt. Dabei ist der Richter aber gerade nicht in demselben Umfang Souverän der von ihm aufgestellten Rechtssätze63. Im Lichte des Gewaltenteilungsgrundsatzes ist daher zu erörtern, ob trotz des Schutzmodells des Gesetzgebers, also der Inhaltskontrolle, eine solche Rechtsfortbildung überhaupt zulässig ist.

59 Herschel, DB 1967, 245 (247); ders., DB 1971, 2114 (2115); ders., ArbuR 1972, 129 (135). 60 Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 159 f. 61 Canaris, in: GS Dietz, 199 (201). 62 Schwirtzek, NZA 2005, 437 (438). 63 Canaris, in: GS Dietz, 199 (202); anders dagegen Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 160, der der Ansicht ist, dass der Richter wie der Gesetzgeber für eine von ihm getroffene Regelung die Bestandskraft abstufen solle.

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III. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte 1. Die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte als Legitimation? Bereits im Rahmen der Ausführungen zur dogmatischen Grundlage der privilegierten Arbeitnehmerhaftung ist dargelegt worden, dass der Große Senat des BAG in seinem Beschluss vom 27.09.1994 diesbezüglich auch die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte bemühte64. Unter Bezugnahme auf die Bürgschaftsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts führte er aus, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Haftungsfolgen die objektiv-rechtlichen Vorgaben der Grundrechte beachten und im Falle von „strukturellen Ungleichgewichtslagen“ schützend eingreifen müsse, um die Grundrechtspositionen der beteiligten Vertragsparteien in einen angemessenen Ausgleich zu bringen65. Wie aufgezeigt, vermochte diese Argumentation die Haftungsprivilegierung allerdings nicht zu tragen, da, und dies erwies sich als maßgeblicher Kritikpunkt, mit ihr einzig und allein verfassungsrechtliche Grenzen privatautonomer Vertragsgestaltung tangiert sind66. Die bürgerlich-rechtlichen Vorgaben des Arbeitsrechts beruhen indes auf einer heteronomen Entscheidung des Gesetzgebers. Verfassungsrechtliche Grenzen privatautonomer Vertragsgestaltung sind allerdings sehr wohl tangiert, wenn Haftungsvereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien zur Diskussion stehen. Diesen Punkt hat die Rechtsprechung bislang offensichtlich völlig verkannt. Denn obwohl gerade hier die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte eine Rolle spielen könnte, hat die Rechtsprechung diesen Aspekt in sämtlichen Entscheidungen, denen vertragliche Haftungsabreden zugrunde lagen, nicht einmal ansatzweise erwähnt. Vielmehr beschränkten sich ihre Ausführungen im Hinblick auf die Wirksamkeit derartiger Abreden im Grunde allein auf das Ergebnis vom „einseitig zwingenden Arbeitnehmerschutzrecht“67. Dies verwundert schon sehr, zumal sich ein ähnliches Bild auch noch im ganz überwiegenden Teil des der Rechtsprechung folgenden Schrifttums abzeichnet68. Selbst die Befürworter 64

Vgl. die obigen Ausführungen unter § 8 C. II. 2. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C III 1 der Gründe). 66 Vgl. die obigen Ausführungen unter § 8 C. II. 2. b) bb). 67 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B IV 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 2.12.1999 – 8 AZR 386/98, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung (I 2 der Gründe); BAG, Urt. v. 27.1.2000 – 8 AZR 876/98, AP Nr. 31 zu § 611 BGB Musiker (B III 4 der Gründe); BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2 c aa der Gründe). 65

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der Rechtsprechung, die vereinzelt zwar argumentativ immerhin noch auf ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen den Arbeitsvertragsparteien und die Unfähigkeit des Arbeitnehmers zur Erzielung angemessener Haftungsvereinbarungen verweisen, benennen, soweit ersichtlich, die dahinter stehende Schutzgebotsfunktion der Grundrechte nicht explizit69. Dabei könnte sich gerade aus dieser Grundrechtsdimension nicht nur ein Recht, sondern sogar eine Verpflichtung der Rechtsprechung für eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze ergeben. a) Privatautonomie und gestörte Vertragsparität Um diesem Ansatz konkret nachgehen zu können, ist zunächst ein kurzer Blick auf die Privatautonomie erforderlich70. Die Privatautonomie wird verfassungsrechtlich insbesondere durch Art. 2 I GG gewährleistet und umfasst „das Prinzip der eigenen Gestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen“71. Als institutionelle Garantie bedarf sie zwar der rechtlichen Ausgestaltung72. Dieses Erfordernis ist jedoch nicht gleichbedeutend damit, dass Voraussetzungen und Grenzen zur beliebigen Disposition stünden73. Der Selbstbestimmung jeder einzelnen Person im Rechtsverkehr ist vielmehr ein „angemessener Betätigungsraum“ zu eröffnen und der jeweilige Rahmen ihrer Nutzungsmöglichkeit nicht unverhältnismäßig zu beschränken74. Staatlicher Handlungsbedarf ergibt sich nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts vor diesem Hintergrund insbesondere dann, wenn der Vertrag nicht Ausdruck beiderseitiger Selbstbestimmung ist75. Gemeint sind damit Fälle, in denen eine Vertragspartei ein derart starkes Übergewicht besitzt, dass sie den Vertragsinhalt praktisch einseitig festlegen und der an68 Siehe etwa Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 255; AnwK-BGB/Franzen, § 619a Rn. 8; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 307a; Rolfs, Arbeitsrecht, § 619a BGB Rn. 14; Schaub, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 67; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 250; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 f (S. 239). 69 MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 13; Krause, NZA 2003, 577 (585); Lieb/ Jacobs, Arbeitsrecht, Rn. 226; AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 78; Schwarze, Anm. z. BAG, Urt. v. 27.1.2000, RdA 2001, 178 (179); Taube, Die Haftung des Arbeitnehmers nach der Schuldrechtsreform, S. 143. 70 Zur Privatautonomie im Arbeitsrecht allgemein siehe Loritz, ZfA 2003, 629. 71 BVerfGE 72, 155 (170); 89, 214 (231); 114, 1 (34); 115, 51 (52); Jarass/ Pieroth/Jarass, Art. 2 GG Rn. 4; Zöllner, AcP 176 (1976), 221 (223). 72 Canaris, JZ 1987, 993 (995). 73 BVerfGE 89, 214 (231); Dieterich, RdA 1995, 129 (130). 74 BVerfGE 89, 214 (231); ErfK/Schmidt, Art. 2 GG Rn. 27. 75 BVerfGE 81, 242 (254 f.); 89, 214 (232 f.); 114, 1 (34).

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deren Vertragspartei im Wege einer Fremdbestimmung diktieren kann. Bei einer derartigen Ungleichgewichtslage kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien bereits autonom durch den Vertragsabschluss an sich, also aufgrund eines einvernehmlichen Willens, einen angemessenen Ausgleich ihrer freilich gegenläufigen Grundrechtspositionen herbeiführen76. Vielmehr folgt in diesen Fällen aus der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte die grundsätzlich sowohl dem Gesetzgeber als auch der Rechtsprechung auferlegte verfassungsmäßige Pflicht, den konkurrierenden Grundrechtspositionen beider Parteien ausgewogen Rechnung zu tragen77. Beiden Gewalten obliegt es in einem Stufenverhältnis, den objektiven Grundentscheidungen der Grundrechte insofern Geltung zu verschaffen. In Anbetracht der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte scheint demzufolge also der Gesetzgeber, bzw. im Falle seiner Untätigkeit die Rechtsprechung78, geradewegs dazu berufen, sich aufgrund der im Arbeitsverhältnis sehr häufig angeführten strukturell ungleichen Verhandlungsstärke der Arbeitsvertragsparteien79 schützend vor den schwächeren Arbeitnehmer zu stellen und dem Arbeitnehmer auf diesem Wege zur Selbstbestimmung zu verhelfen. Allein die verfassungsrechtliche Pflicht zur Intervention bei Störungen der Vertragsparität, konkret gerichtet auf die Vermeidung einer Fremdbestimmung des Vertragsinhaltes, könnte also bereits das Erfordernis einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze gewissermaßen als „Kompensationsmittel“80 sowie als unerlässliche Schranke der Privatautonomie bedingen. b) Kritische Betrachtung dieses Begründungswegs Dem ersten Anschein nach erweist sich eine derartige Schlussfolgerung zweifellos als in sich schlüssig und auch folgerichtig. Die Antwort auf die Zulässigkeitsfrage einer zwingenden Ausformung scheint gefunden. Doch 76

Dieterich, RdA 1995, 129 (130); ähnlich BVerfGE 115, 51 (52 f.). BVerfGE 81, 242 (255); 115, 51 (53); ErfK/Schmidt, Art. 2 GG Rn. 28. 78 Canaris, AcP 184 (1984), 201 (227); Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 48. 79 Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, S. 169 ff.; Dieterich, RdA 1995, 129 (134); Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 165; ders., RdA 1997, 65 (75); Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 153 ff.; Mayer-Maly, AcP 194 (1994), 105 (159); Picker, ZfA 1986, 199 (251); kritisch Zöllner, AcP 176 (1976), 221 (233, 236 ff.); sowie Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1 (23), die bemerkt, dass sich sämtliche Kriterien der „gestörten Vertragsparität“ als ungeeignet erwiesen hätten, tatsächlich „krankhafte Vertragsabschlusssituationen“ abstrakt zu bestimmen. 80 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 217. 77

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ganz so einfach ist es nicht. Denn würde man allein aus diesen theoretischen Erwägungen und Prämissen ein Endergebnis ziehen wollen, liefe man Gefahr, die notwendigen Zwischenschritte der Definition sowie der Subsumtion zu überspringen und stattdessen möglicherweise mit reinen Unterstellungen zu arbeiten. Auch wenn die Privatautonomie in dieser Hinsicht zwar häufig unter den „Grundverdacht der Fehlfunktion“81 gestellt wird, können nicht einfach sämtliche Voraussetzungen einer derart weit in die Privatautonomie eingreifenden gesetzgeberischen bzw. richterrechtlichen Intervention schlichtweg als gegeben angesehen werden. Auch die Betrachtung der Rechtsfolgenseite schließlich käme bei dieser Vorgehensweise zu kurz. aa) Pauschalität der strukturell ungleichen Verhandlungsstärke Vollzieht man indes diese Prüfung, so stellt sich bereits auf der Definitionsebene eine Schwierigkeit. Außerordentlich problematisch und vom Bundesverfassungsgericht bislang gerade noch nicht beantwortet ist nämlich die vordringliche Frage, wie eine strukturelle Ungleichgewichtslage eigentlich zu definieren und vor allem konkret beschaffen sein muss, um zunächst überhaupt einmal eine entsprechende Handlungspflicht des Gesetzgebers bzw. Richters auszulösen82. In diesem Zusammenhang warnt Preis nicht zu Unrecht davor, die Schutzgebotslehre als „Wundertüte für neue privatrechtliche Lösungen“ zu bewerten83. Anhand welcher Kriterien also, um ein Beispiel aus der Rechtsprechung zu nennen, selbst der Große Senat des BAG in seinem Beschluss vom 27.09.199484 eine strukturelle Ungleichgewichtslage zwischen den Arbeitsvertragsparteien feststellte, bleibt völlig unklar. Kritisch anzumerken ist deshalb, wie schon an anderer Stelle85, dass in der Diskussion vielfach der Begriff schlicht in den Raum gestellt und in den jeweils folgenden Ausführungen einfach als gegeben erachtet wird, ohne zuvor überhaupt eine Definition, geschweige denn Subsumtion aufzubieten86. Nicht zu Unrecht sieht Zöllner in der gestörten Vertragsparität eher eine „phantasiegetragene Metapher“ als eine tatsachenbezogene Feststellung87. Auch die 81

Zöllner, AcP 196 (1996), 1 (2 f.). Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 46 f.; Schwirtzek, NZA 2005, 437 (439). 83 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 47. 84 BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C III 1 der Gründe). 85 Vgl. die obigen Ausführungen unter § 8 C. II. 2. b) aa). 86 Dies kritisiert auch Schlachter, Anm. z. BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994, AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers, Bl. 714 ff. 87 Zöllner, NZA Beilage 3/2006, 99 (102). 82

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Vertreter einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze im Schrifttum, die, wie gesagt, wenn überhaupt, in ihrer Argumentation zumeist auf ein strukturelles Ungleichgewicht zwischen den Arbeitsvertragsparteien verweisen, verfahren hier nicht anders88. In Form einer fast schon pauschalen Behauptung beschränken sich die entsprechenden Ausführungen vielmehr allesamt auf das Vorliegen einer anscheinend sich immer darbietenden Disparität. Den konkreten Nachweis einer solchen ausnahmslosen Situation sind alle jedoch bis heute schuldig geblieben. Erstaunlich und bemerkenswert zugleich sind in diesem Zusammenhang im Übrigen die mahnenden Worte des Präsidenten des Bundesarbeitsgerichts a. D. Dieterich, seinerzeit Berichterstatter der Bürgschaftsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, über das von ihm als „Kooperationsverhältnis“ bezeichnete Zusammenwirken von verfassungsgerichtlicher und fachgerichtlicher Rechtsprechung89. Mit diesen warnt er nämlich eindringlich vor einer „allzu formelhaften Übertragung von Begründungselementen“ aus der Bürgschaftsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts90. Eine pauschale und undifferenzierte Betrachtung würde, so Dieterich, verkennen, dass sich nicht in jeder Verpflichtung eines Arbeitnehmers zugleich eine ungleiche Verhandlungsstärke der Vertragsparteien widerspiegle, geschweige denn, dass jede Ungleichgewichtslage zwangsläufig zu einer unangemessenen Regelung führen müsse. Etwaige Störungen des Verhandlungsgleichgewichts seien auch im Arbeitsrecht vielmehr konkret zu ermitteln91. In dieselbe Richtung zielt auch Loritz, wenn er bemerkt, dass selbst eine ausgeprägte Unterlegenheit einer Vertragspartei oftmals nicht der eigentliche Grund für ein unausgewogenes Verhandlungsergebnis sei92. Gewiss soll an dieser Stelle nun nicht die Diskussion über das Bestehen oder Nichtbestehen einer strukturellen Disparität zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eröffnet und detailliert ausgetragen werden93. Hierzu besteht weder Anlass, geschweige denn aufgrund der mangelnden Begriffsdefinition große Erfolgsaussicht. Freilich soll, und dies gilt es ausdrücklich zu betonen, nicht in Abrede gestellt werden, dass durchaus Fallkonstellationen vorstellbar sind, in denen dem Arbeitnehmer eine wesentlich schwächere Verhandlungsposition als dem Arbeitgeber innewohnt. Eine Parität im Sinne einer völligen Gleichgewichtigkeit wird es sicherlich ohnehin nie ge88 Siehe beispielhaft AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 78; Taube, Die Haftung des Arbeitnehmers nach der Schuldrechtsreform, S. 143. 89 Dieterich, NZA 1996, 673. 90 Dieterich, NZA 1996, 673 (675 f.). 91 Dieterich, NZA 1996, 673 (676). 92 Loritz, Anm. z. BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993, DNotZ 1994, 543 (546). 93 Vgl. hierzu die in Fn. 79 aufgeführten Literaturnachweise.

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ben94. Gerade in wirtschaftlich schwachen Zeiten herrscht bekanntlich ein Überangebot an Arbeitskräften, so dass sich diese Situation vielfach sogar von selbst ergibt. Ob diese äußeren Rahmenbedingungen allerdings gleich eine strukturelle Disparität zwischen den Arbeitsvertragsparteien und damit eine verfassungsrechtliche Interventionspflicht nach sich ziehen, ist doch stark zu bezweifeln. Denn wäre dem so, müsste sich das Blatt in Zeiten von wirtschaftlichen Aufschwüngen zwangsläufig wenden und sodann, wohlgemerkt überspitzt formuliert, das Selbstbestimmungsrecht des Arbeitgebers geschützt werden. Festzuhalten ist damit, dass die Voraussetzung einer verfassungsrechtlichen Interventionspflicht zwar im Einzelfall durchaus gegeben sein kann, bezogen auf sämtliche Arbeitsverhältnisse aber nicht zwangsläufig vorliegen muss. Ein entsprechender Nachweis von den Befürwortern einer strukturell ungleichen Verhandlungsstärke steht insofern noch aus. bb) Unbestimmtheit des Kompensationsmittels Selbst wenn man indessen eine strukturell ungleiche Verhandlungsstärke zwischen den Arbeitsvertragsparteien und damit die Voraussetzung einer verfassungsrechtlichen Interventionspflicht prinzipiell als gegeben erachten würde, wäre hiermit noch keine Verpflichtung der Rechtsprechung zur Schaffung eines bestimmten Kompensationsmittels, speziell gar zur Schaffung von einseitig zwingendem Arbeitnehmerschutzrecht, begründet. Weder ist den Grundrechten selbst zu entnehmen, welche konkreten Vorkehrungen getroffen werden müssen, um der durch sie auferlegten Schutzpflicht zu genügen95, noch hat sich bislang das Bundesverfassungsgericht dazu geäußert, mit welchen möglichen Instrumentarien eine Paritätsstörung beseitigt werden darf oder vielleicht sogar muss96. Anlass hierfür bestand im Grunde auch nicht. Denn das Bundesverfassungsgericht hat der öffentlichen Gewalt bei der Erfüllung der Schutzpflicht einen „weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich“ zugesprochen97. Der öffentlichen Gewalt obliegt insofern eine Einschätzungsprärogative98 sowie ein damit einhergehendes weites Ermessen99. Verfassungsrechtsverstöße liegen erst vor, 94 Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 105; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 218. 95 BVerfGE 88, 203 (254); 109, 190 (247); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 350. 96 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 46 f.; Schwirtzek, NZA 2005, 437 (439). 97 BVerfGE 77, 170 (214 f.); 79, 174 (202); 85, 191 (212). 98 Grundgesetz Kommentar/Dreier, Vorb. Rn. 103 m. w. N. 99 Manssen, Staatsrecht II, Rn. 52.

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wenn sich die getroffenen Schutzmaßnahmen als gänzlich unzureichend erweisen, so dass sich eine Verdichtung des Handlungsspielraums der öffentlichen Gewalt auf nur eine bestimmte Handlungspflicht zumeist nicht ergibt100. Die Verpflichtung zur Schaffung eines die Privatautonomie möglichst vollumfänglich absichernden Kompensationsmittels, namentlich also vor allem in Form von zwingendem Recht, besteht zumindest nicht. cc) Einhaltung des Untermaßverbots durch den Gesetzgeber Verständlich wird dieser letzte Gesichtspunkt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich aus der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte lediglich ein sog. verfassungsrechtliches Untermaßverbot ergibt. Terminologisch geht dieser Ausdruck auf Canaris zurück, der diesen prägnanten Begriff für die Umschreibung einer zum verfassungsrechtlichen Übermaßverbot gegenläufigen Untergrenze prägte101. Im Laufe der Zeit wurde dieser Begriff, ungeachtet kritischer Stimmen102, schließlich auch vom Bundesverfassungsgericht übernommen103. Das Untermaßverbot besagt, dass sich die aus der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte ergebende Interventionspflicht lediglich auf die Gewährleistung eines „verfassungsrechtlich gebotenen Schutzminimums“ beschränkt104. Die öffentliche Gewalt muss also mit anderen Worten nur das Mindestmaß an Schutz garantieren, welches zur Unterbindung einseitig überlegener Verhandlungsstärke unerlässlich erforderlich ist105. Das Bundesverfassungsgericht spricht insofern von „Mindestanforderungen“106. Dieser Verpflichtung ist bereits der Gesetzgeber aufgrund seiner legislativen Einschätzungsprärogative durch die sich aus § 310 IV S. 2 BGB ergebene Einbeziehung von vorformulierten Arbeitsverträgen in die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB nachgekommen. Mit der Inhaltskontrolle als Kompensationsmittel ist das aus der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte folgende Schutzminimum gewahrt. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung der Rechtsprechung zur Schaffung eines weiteren, die Privatautonomie des Arbeitnehmers noch weitergehend schützenden, Kompensationsmittels gebietet die Schutzgebotsfunktion nicht.

100 101 102 103 104 105 106

Manssen, Staatsrecht II, Rn. 52. Canaris, AcP 184 (1984), 201 (228). Grundgesetz Kommentar/Dreier, Vorb. Rn. 103 m. w. N. BVerfGE 88, 203 (254); 109, 190 (247). Canaris, AcP 184 (1984), 201 (228); Medicus, AcP 192 (1992), 35 (52 f.). Dieterich, RdA 1995, 129 (134); Manssen, Staatsrecht II, Rn. 52. BVerfGE 88, 203 (254 f.).

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c) Fazit Im Falle einer Störung der Vertragsparität ist der Staat als Normadressat der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte dazu verpflicht, Grundrechtsgefährdungen mit Hilfe von Schutzinstrumentarien entgegenzuwirken. Eine verfassungsrechtliche Interventionspflicht tritt aber nur dann ein, wenn zwischen den Vertragsparteien auch tatsächlich eine strukturell ungleiche Verhandlungsstärke besteht. Auch wenn dies typischerweise der Fall sein mag, steht ein genereller, d.h. für alle Arbeitsverhältnisse geltender, Nachweis bis heute noch aus. Selbst wenn sich dieser beibringen ließe, ergibt sich aus der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte keine Verpflichtung zur Schaffung eines bestimmten Kompensationsmittels. Gefordert ist vielmehr nur ein verfassungsrechtlicher Mindestschutz. Bei dessen Gewährung obliegt der öffentlichen Gewalt ein weiter Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum. Dieser Verpflichtung ist bereits der Gesetzgeber durch die Einbeziehung von vorformulierten Arbeitsverträgen in die Inhaltskontrolle nachgekommen. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung der Rechtsprechung zur Intervention besteht nicht. Die Notwendigkeit einer einseitig zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze im Wege richterlicher Rechtsfortbildung kann dementsprechend nicht aus der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte abgeleitet werden. 2. Zwingender Charakter im Lichte des Verhältnismäßigkeitsprinzips Unberührt von dieser Erkenntnis bleibt natürlich die Frage, ob es ohne eine Verpflichtung der Rechtsprechung unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten gleichwohl zulässig wäre, diesen Weg einzuschlagen. Schließlich darf nicht verkannt werden, dass auch der Arbeitgeber Träger von Grundrechten ist. Der Arbeitgeber könnte sich auf die Berufsfreiheit, Art. 12 I GG, den Eigentumsschutz, Art. 14 I GG, und die allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 I GG, berufen107. Eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze würde also nicht nur die Selbstbestimmung des Arbeitnehmers wahren, sondern, und dies ist die Kehrseite der Medaille, gleichermaßen einen überaus schwerwiegenden Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen des Arbeitgebers, mit Blick auf die allgemeine Handlungsfreiheit ja sogar einen völligen Entzug derselben, nach sich ziehen. Eine derart weit in diese Grundrechte des Arbeitgebers eingreifende Regelung müsste sich am Verhältnismäßigkeitsprinzip messen lassen. 107

Dieterich, RdA 1995, 129 (134).

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a) Die Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Privatrecht Voraussetzung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ist indes, dass dieser aus dem Rechtsstaatsprinzip108 und „im Grunde bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst“109 abgeleitete Grundsatz im Privatrecht überhaupt anwendbar ist. aa) Gesetzgebung Die Frage nach der Geltung und Wirkungsweise von Grundrechten im Privatrecht sowie das sich hieraus ergebene Verhältnis beider zueinander wird bekanntlich in einem bereits jahrzehntelang fortwährenden Theorienstreit unter dem Schlagwort der Drittwirkung der Grundrechte diskutiert110. Beherrscht wird die Diskussion von der Theorie der unmittelbaren Drittwirkung, die als Adressaten der Grundrechte gleichermaßen Staat und Privatrechtssubjekte erachtet111, sowie von der bloß mittelbaren Drittwirkung, die eine Grundrechtsbindung rein auf den Staat beschränkt112. Auch wenn sich die zuletzt genannte Theorie heute als ganz herrschende Ansicht erweist, dürfen aus ihr für die Beantwortung der vorliegenden Fragestellung gleichwohl keine voreiligen Schlüsse gezogen werden. Denn wie Canaris in dieser Hinsicht zutreffend dargelegt hat, muss, wenn man sich den Bereich des Privatrechts vor Augen führt, strikt zwischen der Ausübung staatlicher Gewalt in Form privatrechtlicher Normsetzung und privatrechtlichem Handeln in Form einer rechtsgeschäftlichen Regelung unterschieden werden113. Insofern verdient die Theorie von der bloß mittelbaren Drittwirkung allein im Hinblick auf den Bereich der privatautonomen Regelung Zustimmung114. Privatrechtliche Normsetzung als staatliches Handeln im privatrechtlichen Bereich, unterliegt hingegen, selbst wenn dies vereinzelt als streitig gestellt wird115, nicht nur einer mittelbaren, sondern einer unmittelbaren Bindung 108

BVerfGE 76, 256 (359); 80, 109 (119 f.); 108, 129 (136); 111, 54 (82). BVerfGE 19, 342 (348 f.); 61, 126 (134); 76, 1 (50 f.). 110 Einen Überblick liefern Canaris, AcP 184 (1984), 201 ff.; Medicus, AcP 192 (1992), 35 (43). 111 Zurück geht diese Lehre auf Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 15 II 4 (S. 91 ff.); befürwortend u. a. von Gamillscheg, AcP 164 (1964), 385 (386 ff. und 419 ff.); Hager, JZ 1994, 373 ff. 112 Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 III GG Rn. 59 ff.; siehe auch die Darstellung bei v. Münch/Kunig/v. Münch, Vorb. Art. 1–19 GG Rn. 31 m. w. N. 113 Canaris, AcP 184 (1984), 201 (212 ff.); zustimmend Medicus, AcP 192 (1992), 35 (44). 114 Ebenso Uffmann, Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, S. 110 f. 115 Zöllner, AcP 196 (1996), 1 (7). 109

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an die Verfassung116. Auch der Privatrechtsgesetzgeber ist, wie schon an anderer Stelle betont117, Gesetzgeber und somit gem. Art. 1 III GG unmittelbar an die Grundrechte gebunden118. Auch er ist damit bei der Ausgestaltung der Privatrechtsordnung, soweit er hierbei in grundrechtlich geschützte Positionen eingreift, an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden119. Ohne dies ansatzweise in Frage zu stellen, verfährt das Bundesverfassungsgericht in seiner Spruchpraxis entsprechend120. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erlangt demnach auch im Privatrecht Bedeutung. bb) Rechtsprechung Keinen Unterschied macht es freilich, wenn statt des Privatrechtsgesetzgebers die Rechtsprechung handelt121. Denn anerkanntermaßen bindet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz alle staatliche Gewalt122. Ohnehin gilt dies, wenn die Rechtsprechung gewissermaßen als „Ersatzgesetzgeber“ rechtsfortbildend tätig wird und dabei subjektive Rechte des Einzelnen, namentlich hier des Arbeitgebers, beeinträchtigt123. Äußerst treffend konstatiert Redeker124 im Zusammenhang mit den durch die Verfassung gezogenen Grenzen: „Was dem Gesetzgeber versagt ist, ist auch dem Richter nicht möglich“. b) Das Problem praktischer Konkordanz Überlagert wird die allgemeine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorliegend durch kollidierendes Verfassungsrecht. Im Gegensatz zur Grundrechtskonkurrenz, also dem Nebeneinander von Grundrechten eines Grundrechtsträ116

BVerfGE 72, 155 (167 ff.); 81, 242 (252 ff.); 89, 214 (232 ff.); Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 87. 117 Vgl. die obigen Ausführungen unter § 8 C. II. 2. b) bb). 118 Canaris, AcP 184 (1984), 201 (212); Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 1 GG Rn. 50 ff.; Hager, JZ 1994, 373 (374 f.); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 355; Stern, Staatsrecht III/1, § 76 IV 3 (S. 1565 ff.); zweifelnd allerdings Diederichsen, in: Rangordnung der Gesetze, S. 39 (46 ff.). 119 Canaris, JZ 1987, 993 (994); Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 87. 120 Siehe etwa BVerfGE 60, 329 (339); 65, 196 (215). 121 Zur Bindung der Rechtsprechung an die elementaren Verfassungsgrundsätze und die Grundentscheidungen der Verfassung vgl. Stein, NJW 1964, 1745 ff. 122 Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 20 GG Rn. 81; siehe auch Canaris, JZ 1987, 993. 123 Im Ergebnis ebenso Schwirtzek, NZA 2005, 437 (439) m. w. N. 124 Redeker, NJW 1972, 409 (412); ähnlich Herschel, ArbuR 1972, 129 (133).

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gers, versteht man unter der Begrifflichkeit der Grundrechtskollision das Gegeneinander von einem oder mehreren Grundrechten von mehreren Grundrechtsträgern125. Gleichbedeutend ist dies damit, dass die Grundrechtsausübung des einen Grundrechtsträgers zu Lasten der Grundrechtsausübung der anderen Grundrechtsträger fällt126. Konkret auf die Arbeitsvertragsparteien bezogen geht also die mit einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze angestrebte Grundrechtsausübung des Arbeitnehmers zu Lasten der Grundrechtsausübung des Arbeitgebers127. Ein Grundrecht wird demnach zur Schranke des anderen Grundrechts, wobei sich mit Blick auf die Grundrechtsdimensionen die grundrechtliche Abwehrfunktion des einen und die grundrechtliche Schutzfunktion des anderen gegenüberstehen128. Soll nach Lösungswegen für die Grundrechtskollision gesucht werden, ist als Ausgangspunkt zu beachten, dass grundsätzlich alle Grundrechtsgüter gleichwertig sind129. Diese Prämisse vor Augen, sind widerstreitende Grundrechte also nicht durch die Bevorzugung und maximale Behauptung nur eines der beiden, sondern nach dem von Hesse130 entwickelten Prinzip praktischer Konkordanz möglichst schonend auszugleichen131. Erforderlich ist eine „Abwägung aller Umstände des Einzelfalles“132. Dabei sind die kollidierenden Grundrechtspositionen „in ihrer Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden“133. Das Ziel des Ausgleichs liegt demnach in einer „Optimierung“ beider verfassungsrechtlich geschützten Interessen134, also gleichermaßen denen des Arbeitnehmers und denen des Arbeitgebers. Im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ist vor dem Hintergrund einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze und eines damit verbundenen Eingriffs in verfassungsrechtlich geschützte Positionen des Ar125 Jarass/Pieroth/Jarass, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 17 f., 48; v. Münch/Kunig/ v. Münch, Vorb. Art. 1–19 GG Rn. 44; Stern, Staatsrecht III/2, § 82 I 3 (S. 607). 126 v. Münch/Kunig/v. Münch, Vorb. Art. 1–19 GG Rn. 44. 127 Ähnlich Schwirtzek, NZA 2005, 437 (439). 128 Jarass/Pieroth/Jarass, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 48. 129 Stein/Frank, Staatsrecht, § 32 III 1. 130 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 317 ff. 131 BVerfGE 28, 243 (260 f.); 41, 29 (50 f.); 52, 223 (247, 251); 93, 1 (21). 132 BVerfGE 30, 173 (195); 81, 278 (293). 133 BVerfGE 89, 214 (232); 97, 169 (176); Dieterich, RdA 1995, 129 (130 f.); Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 283 f.; Schwirtzek, NZA 2005, 437 (439). 134 BVerfGE 81, 278 (292); ähnlich bereits 77, 240 (253); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 318; Stein/Frank, Staatsrecht, § 32 III 1.

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beitgebers folglich nicht nur isoliert auf die Grundrechte des Arbeitgebers abzustellen. Auch die Grundrechte des Arbeitnehmers müssen in Bezug genommen werden. Dadurch ergibt sich für die vorzunehmende „verhältnismäßige Zuordnung von Grundrechten“135 ein Spielraum insofern, als dass mit Blick auf die Abwehrfunktion der Grundrechte in ein Grundrecht bis zur Grenze der Verhältnismäßigkeit eingegriffen werden kann, während mit Blick auf die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte der Schutz des gegenläufigen Grundrechts nur auf ein verfassungsrechtlich gebotenes Minimum beschränkt ist136. Gerade weil dem so ist, obliegt dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum, welcher sich vor allem auf die Bewertung der Interessenlage, sprich die Gewichtung der einzelnen Belange sowie die Festlegung ihrer Schutzbedürftigkeit, bezieht137. c) Zwingende Ausformung verhältnismäßig? Stehen damit nun die Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Privatrecht sowie die Rahmenbedingungen einer entsprechenden Prüfung fest, kann in diese eingestiegen und der Frage nachgegangen werden, ob eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze im Wege richterlicher Rechtsfortbildung diesem Grundsatz stand hält. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit umfasst bekanntlich die drei Stufen der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit i. e. S.138, wobei vorab die Verfolgung eines legitimen Zwecks zu ermitteln ist139. aa) Sicherung des Sozialschutzes als legitimer Zweck Eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze dient dem Ziel, den mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutz aufrechtzuerhalten. Mit ihr wird der Schutz des Arbeitnehmers vor unangemessenen Haftungsvereinbarungen verfolgt. Es soll die Möglichkeit abgeschnitten werden, das durch die privilegierte Arbeitnehmerhaftung aufgestellte Schutzniveau unterlaufen zu können. Dieser Zweck darf unzweifelhaft vom Staat verfolgt werden und erweist sich mit Blick auf die Gründe, die zu 135 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 318; siehe auch BVerfGE 94, 268 (284). 136 Jarass/Pieroth/Jarass, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 52 m. w. N. 137 BVerfGE 97, 169 (176); Jarass/Pieroth/Jarass, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 52. 138 BVerfGE 30, 292 (315 ff.); 81, 156 (188 f.); 91, 207 (222 ff.); Badura, Staatsrecht, C 28. 139 Grundgesetz Kommentar/Dreier, Vorb. Rn. 146 m. w. N.; Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 20 GG Rn. 83a m. w. N.

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einer vom BGB abweichenden Haftung des Arbeitnehmers führten, überdies als sehr nahe liegend. bb) Geeignetheit der zwingenden Ausformung Das Gebot der Geeignetheit verlangt, dass die gewählte Maßnahme ein dienliches Mittel zur Erreichung des angestrebten Zwecks ist140. Statthaft ist dabei der Einsatz nur solcher Maßnahmen, mit deren „Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann“141. Mit der zwingenden Ausgestaltung der Haftungsgrundsätze wird die Aufrechterhaltung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes indessen nicht nur gefördert, sondern, und dies fordert das Gebot der Geeignetheit nicht einmal, sogar gleich bestmöglich erreicht. cc) Keine Erforderlichkeit angesichts der Inhaltskontrolle als milderem Mittel Das Gebot der Erforderlichkeit ist gleichbedeutend mit der Forderung nach einem „Interventionsminimum“142. Der angestrebte Zweck darf nicht durch ein gleich wirksames, das betreffende Grundrecht aber nicht bzw. weniger stark einschränkendes Mittel erreichbar sein143. Eine zwingende Wirkung der Haftungsgrundsätze und damit der vollständige Entzug der Privatautonomie gerade zum Schutze der Privatautonomie kann mit anderen Worten also nur ultima ratio sein144. Ein milderes Mittel zur Aufrechterhaltung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes könnte eine Inhaltskontrolle der jeweiligen Haftungsvereinbarung darstellen. Wie bereits ausgeführt, unterliegen vorformulierte Vertragsbedingungen nach der Schuldrechtsreform nun auch im Arbeitsrecht einer Inhaltskontrolle anhand der §§ 307 ff. BGB. Anstatt eine starre Wirksamkeitsgrenze für bestimmte arbeitsvertragliche Regelungen zu ziehen und damit äußerst weit in 140 v. Münch/Kunig/v. Münch, Vorb. Art. 1–19 GG Rn. 55; Manssen, Staatsrecht II, Rn. 173; Stein/Frank, Staatsrecht, § 30 V 1. 141 BVerfGE 67, 157 (173); 92, 262 (273); 96, 10 (23); 100, 313 (373); 103, 293 (307); Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 20 GG Rn. 84; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 293. 142 Grundgesetz Kommentar/Dreier, Vorb. Rn. 148. 143 BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (176); 68, 193 (218 f.); 90, 145 (172); 92, 262 (273); Badura, Staatsrecht, C 28; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 318; Manssen, Staatsrecht II, Rn. 175; Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Rn. 295. 144 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 222; Schwirtzek, NZA 2005, 437 (439).

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die Privatautonomie einzugreifen, hat der Gesetzgeber mit diesem Regelungskomplex eine flexible Angemessenheitskontrolle unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten geschaffen, § 310 IV BGB. Ohne vorab eine grundrechtliche Position pauschal und generell zu beschneiden, ermöglicht dieses Instrumentarium, einen möglichst schonenden Ausgleich der widerstreitenden Grundrechtspositionen beider Arbeitsvertragsparteien zu erzielen und darüberhinaus die Optimierung ihrer beiden verfassungsrechtlich geschützten Interessen zu realisieren. Dabei wird der angestrebte Zweck, nämlich der Schutz des Arbeitnehmers vor unangemessenen Haftungsvereinbarungen, gleichwohl nicht aus den Augen verloren, sondern bereits hinreichend verwirklicht. Denn so offenkundig dies auch sein mag, ist es doch gerade der Sinn und Zweck einer Angemessenheitskontrolle, unangemessene Haftungsvereinbarungen zum Nachteil einer Partei zu unterbinden. Eine die Privatautonomie des Arbeitgebers wesentlich stärker einschränkende zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze durch die Rechtsprechung bedarf es daneben nicht. Im Vergleich zur zwingenden Ausformung steht mit der Inhaltskontrolle de lege lata vielmehr ein milderes Mittel zur Erreichung des angestrebten Zwecks bereit, so dass ersterem Schutzinstrumentarium die Erforderlichkeit abzusprechen ist145. Freilich soll diese Erkenntnis nun nicht bedeuten, und dies gilt es an dieser Stelle eigens zu betonen, dass angesichts der generellen Möglichkeit einer Inhalts- bzw. Angemessenheitskontrolle zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht per se nicht erforderlich und damit generell unverhältnismäßig ist. Wie bereits dargelegt, steht dem Gesetzgeber bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung insgesamt, also auch bei der Beurteilung der Erforderlichkeit des gewählten Mittels, ein weiter Entscheidungs- und Beurteilungsspielraum zu146. Zweifellos obliegt es dem Gesetzgeber hierbei, anstatt einer Inhaltsbzw. Angemessenheitskontrolle zwingende Normen, die beispielsweise die Voraussetzungen der Privatautonomie regeln oder die Sicherheit des Rechtsverkehrs gewährleisten147, für die Parteien als verbindlich zu erlassen und dadurch gewisse Vertragsinhaltsentscheidungen, selbst unter Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, der Privatautonomie wirksam zu entziehen148. Von dieser grundsätzlichen Möglichkeit hat der Gesetzgeber für den hiesigen Bereich der Arbeitnehmerhaftung zwar keinen Gebrauch gemacht. Die Besonderheit der vorliegenden Fallgestaltung besteht jedoch darin, dass der 145

Ebenso Stollenwerk, Mankohaftung, S. 141 ff. BVerfGE 77, 170 (214 f.); 88, 203 (262); 90, 145 (173). 147 Zu diesen und weiteren Beispielen siehe Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 3 Rn. 102. 148 Zur Systematik der Einschränkung der Vertragsfreiheit durch zwingendes Recht siehe Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 134 ff. 146

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Gesetzgeber seine Einschätzungsprärogative gleichwohl bereits dahingehend ausgeübt hat, ein Schutzinstrumentarium für den Arbeitnehmer lediglich mit der Einbeziehung von vorformulierten Arbeitsbedingungen in die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB zu kodifizieren. Völlig unabhängig also von der sich aufdrängenden Frage, ob und inwieweit auch der rechtsfortbildend tätig werdenden Rechtsprechung ein entsprechender Entscheidungsund Beurteilungsspielraum obliegt, darf die Rechtsprechung zumindest in ihrer Funktion als „Ersatzgesetzgeber“ dieses legislatorische Handeln nicht schlichtweg ausklammern. Vielmehr hat sie im Rahmen ihrer Verhältnismäßigkeitserwägungen zu prüfen, ob dem Arbeitnehmerschutz mit der bestehenden Regelung nicht bereits hinreichend genüge getan wurde. An dieser Stelle wird, wie einleitend erwähnt, deutlich, dass im Bereich richterlicher Rechtsfortbildung verfassungsrechtliche und methodologische Aspekte sehr eng beieinander liegen. Denn bei der Frage, ob in einem bestimmten Rechtsgebiet bereits kodifizierte oder gewohnheitsrechtliche, und damit auch von der rechtsfortbildend tätig werdenden Rechtsprechung im Rahmen des alle staatliche Gewalt bindenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu beachtende, Regelungen existieren, sind im Grunde zugleich die Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung an sich, etwa auf das noch näher einzugehende Erfordernis einer bestehenden Gesetzeslücke im Bereich der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung, tangiert. dd) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn Das Gebot der Verhältnismäßigkeit i. e. S.149 bzw. das Übermaßverbot150, also das Gebot, dass „bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt sein muss“151, erlangt angesichts der abgelehnten Erforderlichkeit der Maßnahme keinerlei Bedeutung mehr. d) Fazit Die die Selbstbestimmung des Arbeitnehmers wahrende und auf die Erhaltung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes abzielende zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze zieht einen überaus schweren Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen 149 150 151

So BVerfGE 81, 70 (92); 83, 1 (19); 104, 337 (349). So BVerfGE 90, 145 (173); 105, 17 (36); 113, 29 (54). BVerfGE 30, 292 (316); 81, 70 (92); 90, 145 (173).

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des Arbeitgebers nach sich. Dieser muss sich am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen lassen. Dabei hält die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung vorgenommene Maßnahme einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand. Zwar wird mit der Aufrechterhaltung des durch die privilegierte Arbeitnehmerhaftung erreichten Sozialschutzes ein legitimer Zweck verfolgt. Auch erweist sich das Schutzinstrumentarium einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze dem Gebot der Geeignetheit entsprechend als dienliches Mittel zur Erreichung dieses Zwecks. Allerdings steht mit der Einbeziehung von vorformulierten Arbeitsbedingungen in die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB de lege lata ein gleich wirksames, die Grundrechte des Arbeitgebers jedoch weniger stark einschränkendes Mittel bereit, so dass es aufgrund dieses milderen Mittels an der Erforderlichkeit der vorgenommenen richterlichen Rechtsfortbildung mangelt. 3. Ergebnis Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten lässt sich im Hinblick auf die Zulässigkeitsfrage einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze folgendes wesentliche Ergebnis festhalten: Die Rechtsprechung ist durch die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte weder zu einer entsprechenden Rechtsfortbildung verpflichtet, noch aufgrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips dazu berechtigt. IV. Methodologische Gesichtspunkte Wurde der Zulässigkeitsfrage einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze im vorstehenden Abschnitt ausschließlich anhand von verfassungsrechtlichen Aspekten nachgegangen, soll der Schwerpunkt der sich nun anschließenden Ausführungen im Bereich der Methodologie liegen. Auch wenn vom Ergebnis her gesehen zwar bereits herausgearbeitet wurde, dass die Rechtsprechung bei ihrem Handeln an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden und unter Anwendung desselben eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze nicht zu schaffen berechtigt ist, besteht auch für die nun folgende Betrachtung noch ein Erfordernis. Denn völlig unabhängig davon, dass richterliche Rechtsfortbildung natürlich auch einer „methodisch geleiteten Begründung“ bedarf, damit ihr Ergebnis überhaupt als „Recht im Sinne der geltenden Rechtsordnung“ verstanden werden kann152, könnten sich über die bereits erörterten verfassungsrechtlichen Aspekte hinaus auch unter methodologischen Gesichtspunkten durchaus 152

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 369.

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noch weitere Bedenken gegen den eingeschlagenen Weg der Rechtsprechung ergeben. 1. Die Paradoxie zwingenden Richterrechts – ein Recht ohne normative Wirkung Die rechtliche Beurteilung einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze im Wege richterlichen Handelns führt unter methodologischen Gesichtspunkten nicht an den Voraussetzungen und Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung vorbei. Beide Gesichtspunkte sind für die in der Diskussion stehende Zulässigkeitsfrage, also für das richterliche „Dürfen“, von ausschlaggebender Relevanz. Gleichwohl wäre es zu voreilig, im Rahmen einer kritischen Betrachtung sogleich und ausschließlich nur diese eine Seite des richterlichen Handelns in den Blick nehmen zu wollen. Denn der aufgeworfenen Frage des richterlichen „Dürfens“ vorgelagert ist die des richterlichen „Könnens“. Dass dies prinzipiell so ist, stellt gewiss keine neue Erkenntnis dar. Umso mehr verwundert es jedoch, dass die Frage des richterlichen „Könnens“, soweit ersichtlich, bislang in der Diskussion überhaupt noch nicht aufgeworfen wurde. Dabei ist doch gerade sie in diesem Zusammenhang überaus brisant: Kann zwingendes Recht an sich überhaupt im Wege richterlicher Rechtsfortbildung gesetzt werden? Angesichts der bereits in anderem Zusammenhang skizzierten Einordnung des Richterrechts im Rechtsquellengefüge stellt sich doch die Frage, ob eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze richterrechtlich überhaupt erfolgen kann. Schließlich sei daran erinnert, dass bereits dem Richterrecht an sich nach überkommener Auffassung ein normativer, also bindender Charakter, nicht zuerkannt wird. Vielmehr wird dieses in der Rechtsquellenlehre noch immer ganz überwiegend als reine Rechtserkenntnis- bzw. Rechtsinhaltsquelle angesehen153. Eine dem anglo-amerikanischen Rechtskreis vergleichbare Präjudizienbindung154 kennt das deutsche Recht grundsätzlich nicht155. Sehr prägnant formuliert das Bundesverfassungsgericht hierzu in seiner Entscheidung vom 26.06.1991156: „Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Von ihnen abzuweichen verstößt grundsätzlich nicht gegen Art. 20 III GG. Ihr Geltungsanspruch über den Einzelfall hinaus beruht allein auf der Überzeu153

Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 11 C. I. Zur Rechtslage im anglo-amerikanischen Rechtskreis vgl. Ohly, AcP 201 (2001), 1 (24 ff.); Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 71 V (S. 567 ff.); Rüthers/ Fischer, Rechtstheorie, Rn. 255 f. 155 Larenz, in: FS Schima, S. 247 ff.; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 71 IV (S. 567) sowie § 72 II (S. 572). 156 BVerfGE 84, 212 (227); siehe hierzu ebenso BVerfGE 38, 386 (396 f.). 154

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gungskraft ihrer Gründe sowie der Autorität und den Kompetenzen des Gerichts.“ Mit diesem rechtsquellentheoretischen Verständnis ist es nicht vereinbar, den, wie dargelegt, ausschließlich richterrechtlichen Haftungsgrundsätzen gleichwohl eine zwingende, also rechtsnormcharakterliche Wirkung beizumessen. Wie kann eine Regelung, die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entwickelt wurde, als reine Rechtserkenntnisquelle zwingend sein? Diese offene Frage zu beantworten obliegt den Befürwortern eines zwingenden Charakters. Allein aus der Richtlinienfunktion der letztinstanzlichen Gerichte157 sowie der damit einhergehenden, in der Praxis sicherlich nicht zu leugnenden faktischen Geltung höchstrichterlicher Entscheidungen158 kann eine Antwort auf diese Frage zumindest nicht hergeleitet werden. Denn auch vor diesem Hintergrund sind die Feststellungen des gleichen oder eines anderen Gerichts „nur Vorbild, aber nicht Vorschrift“159. Ansonsten wäre eine gesetzlich normierte Bindung, etwa an Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, wie sie in § 31 I BVerfGG vorgesehen ist, schließlich obsolet. 2. Legitimation und Voraussetzungen richterlicher Rechtsfortbildung Von dieser völlig ungeklärten Diskrepanz auf der Ebene des richterlichen „Könnens“ einmal abgesehen ist für die Frage der Zulässigkeit einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze auf methodologischer Ebene jedoch auch der Bereich des richterlichen „Dürfens“ von Bedeutung. Neben der Frage der Legitimation richterlicher Rechtsfortbildung stehen dabei vor allem die Voraussetzungen derselben im Fokus. Bevor allerdings auf diese Thematik einzugehen ist, soll zunächst ein kurzer Blick auf die hier möglicherweise relevante Unterscheidung von Richterrecht der ersten und Richterrecht der zweiten Generation gerichtet werden. a) Richterrecht der ersten und zweiten Generation Die auf Hanau160 zurückgehende Unterscheidung zwischen Richterrecht der ersten und Richterrecht der zweiten Generation wird nach dem Gegen157

Ausführlich hierzu Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 245 ff. Vgl. hierzu Kempe, Richterliche Rechtsfortbildung und Rechtsanwendungsprozess, S. 178 ff.; Larenz, in: FS Schima, S. 247 (249); Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 244. 159 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 71 IV (S. 565). 160 Hanau, in: FS Hübner, S. 467 (475 ff.). 158

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stand der richterlichen Rechtsfortbildung getroffen. Von Richterrecht der ersten Generation ist die Rede, wenn ein bestimmter Regelungsgegenstand erstmals richterlicher Rechtsfortbildung unterliegt, von Richterrecht der zweiten Generation hingegen, wenn ein bereits entwickeltes Richterrecht noch einmal im Wege richterlicher Rechtsfortbildung fortgebildet wird161. Insbesondere für die zuletzt genannte Fallgruppe stellt sich dann nämlich die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine derartige Rechtsfortbildung eigentlich möglich ist. Praktische Relevanz auf dem Gebiet der Arbeitnehmerhaftung entfaltete diese Differenzierung vor allem in den achtziger Jahren. Die seitens der Rechtsprechung entwickelte und zuvor jahrelang angewandte Haftungstrias negierte der 7. Senat des BAG162 urplötzlich und sprach sich in zwei Entscheidungen nunmehr auch im Bereich der mittleren Fahrlässigkeit für eine vollständige Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers aus163. Zwar korrigierte der anschließend zuständige 8. Senat des BAG164 diese Fortentwicklung bereits kurze Zeit später wieder und kehrte zu der bekannten Dreiteilung auf der Ebene der Fahrlässigkeit zurück. Diese zeitnahe Rückkehr in alte Bahnen verhinderte jedoch nicht, dass die vorherige Rechtsprechung des Siebten Senats eine Diskussion über die Zulässigkeit und Voraussetzungen richterlicher Fortbildung von Richterrecht entfachte165. Durchaus herrschte in diesem Bereich eine „gewisse Unsicherheit“166. Dabei kristallisierten sich zwei verschiedene Ansichten heraus. Der Auffassung, dass der Richter, gleichsam wie der parlamentarische Gesetzgeber, das von ihm selbst geschaffene Recht ohne weiteres auch selbst wieder ändern könne stand die Auffassung gegenüber, dass Richterrecht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung nur unter denselben Voraussetzungen geändert werden könne wie auch Gesetzesrecht167. In diese Diskussion einzusteigen ist im Rahmen dieser Abhandlung jedoch nur dann erforderlich, wenn sich die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung vorgenommene Ausgestaltung der Haftungsgrundsätze als einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht überhaupt als Richterrecht der zweiten Generation erweist. Denn ließe sich diese Rechtsfortbildung noch 161

Hanau, in: FS Hübner, S. 467 (475 ff.). BAG, Urt. v. 23.3.1983 – 7 AZR 391/79, AP Nr. 82 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; BAG, Urt. v. 21.10.1983 – 7 AZR 488/80, AP Nr. 84 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 163 Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 5 A. 164 BAG, Urt. v. 24.11.1987 – 8 AZR 524/82, AP Nr. 93 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 165 Siehe hierzu etwa Preis, RdA 1989, 327 (329 m. w. N.). 166 Preis, ArbuR 1986, 360 (362). 167 Zur Diskussion siehe Hanau, in: FS Hübner, S. 467 (476). 162

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als Richterrecht der ersten Generation qualifizieren, so wären ohnehin deren allgemeine Voraussetzungen für die Frage der Zulässigkeit derselben einschlägig. Für die zuletzt genannte Einordnung spricht, dass die Haftungsgrundsätze zwar an sich seit nunmehr vielen Jahrzehnten, die Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes hingegen erstmals vor ein paar Jahren zum Gegenstand richterlicher Rechtsfortbildung gemacht wurde. Im Gegensatz zum oben paradigmatisch genannten Rechtsprechungswandel des 7. Senats im Rahmen der zu diesem Zeitpunkt bereits existierenden konkreten Ausgestaltung der Haftungsprivilegierung in den achtziger Jahren ist mit einer Klassifizierung der Haftungsgrundsätze als einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht kein entsprechender Präjudizienwechsel, sondern eine bis dato in diesem Bereich noch nicht vorhandene Rechtsprechungsneuschöpfung verbunden. Im Raum steht hier folglich nicht eine richterliche Fortbildung von Richterrecht, mithin ein Richterrecht der zweiten Generation, so dass die grundsätzliche Frage nach der Zulässigkeit eines Präjudizienwechsels zu diskutieren wäre. Vielmehr unterfällt der hier zu erörternde eingeschlagene Weg der Rechtsprechung gewissermaßen als originäre Rechtsfortbildung dem Richterrecht der ersten Generation, so dass für die Frage seiner Zulässigkeit im Folgenden die allgemeinen Grundsätze und Voraussetzungen richterlicher Rechtsfortbildung als Prüfungsmaßstab heranzuziehen sind. b) Richterliche Kompetenz zur Fortbildung des Rechts Auch wenn dem deutschen Recht keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage, vergleichbar Art. 1 II des Schweizerischen Zivilgesetzbuches von 1907168, entnommen werden kann, ist die Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung zumindest seit der „Soraya“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.02.1973169 im Grunde unbestritten170. Eine Diskussion über die Legitimation richterlicher Rechtsschöpfung, die als „seit 168 Art. 1 II ZGB lautet (Stand am 01. Februar 2010): „Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.“ 169 BVerfG, Beschl. v. 14.02.1973 – 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269 (287 ff.); vgl. hierzu C. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, S. 59 f. 170 Für Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 80 II (S. 635 f.) steht die Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung außer Frage; ebenso Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 823 ff.; siehe auch Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 472, der die Legitimation schlichtweg voraussetzt und den Abschnitt „Ergänzende Rechtsfortbildung“ sogleich mit dem Unterabschnitt „Die Gesetzeslücke“ beginnt.

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langem anerkannt“171, „unausweichlich“172, „im modernen Staat geradezu unentbehrlich“173 oder auch als „lebensnotwendig“174 deklariert wird sowie in § 137 GVG festgehalten175 ist, ist insofern vorliegend nicht angezeigt. c) Die unterschiedlichen Stufen und Voraussetzungen der Rechtsfortbildung Allerdings gilt es zu beachten, dass es „die“ richterliche Rechtsfortbildung an sich gar nicht gibt. Vielmehr handelt es sich bei ihr lediglich um einen Obergriff, hinter dem sich eine Reihe von Fallgestaltungen mit unterschiedlichen Voraussetzungen verbergen, die es demzufolge zu differenzieren gilt. Dies ist deswegen zu betonen, weil oft der Eindruck entsteht, dass der Ausdruck nicht selten viel zu pauschal verstanden und mit einem doch recht verkürzten Verständnis verwendet wird176. Aufbauend auf der Terminologie und dem methodologischen Verständnis von Larenz, lassen sich die verschiedenen Stufen der Rechtsfindung u. a. in gesetzesimmanente Rechtsfortbildung und gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung differenzieren177. Die gesetzesimmanente Rechtsfortbildung im Sinne einer Lückenausfüllung ist zu verstehen als methodisch geleitete Rechtsfortbildung über den möglichen Wortsinn, aber noch im Rahmen des ursprünglichen Plans, der Teleologie des Gesetzes selbst, währenddessen die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung über diese Grenze und über eine bloße Lückenausfüllung hinausgeht, sich aber noch innerhalb des Rahmens und der leitenden Prinzipien der Gesamtrechtsordnung bewegt178. Anzumerken ist jedoch, wie sicherlich schon im Vorhinein zu vermuten war, dass ähnlich der bereits angesprochenen „Konstruktions- und Formulie171

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366. Hilger, in: FS Larenz, S. 109 (111). 173 BVerfG, Beschl. v. 12.03.1985 – 1 BvR 571/81, 494/82, 47/83, BVerfGE 69, 188 (203). 174 Galperin, Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht, S. 18. 175 Hierzu Staudinger/Coing/Honsell, Einl. zum BGB Rn. 212. 176 Siehe beispielhaft Stollenwerk, Mankohaftung, S. 125, der als „Grundvoraussetzung jeder (Hervorhebung des Verfassers) Rechtsfortbildung [. . .] die planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzesrechts“ postuliert. 177 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366 ff.; siehe auch Preis, RdA 1989, 327 (333). 178 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366, 370, 413 f., der den Begriff des Gesetzes in diesem Zusammenhang als „abkürzenden Ausdruck für die Gesamtheit der in den Gesetzen oder im Gewohnheitsrecht gegebenen, der Anwendung fähigen Rechtsregeln“ versteht (370). 172

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rungskontroverse“179 im Bereich der Rechtsquellenfrage180 auch dieser richterrechtlich geprägte Bereich von einer solchen, zu allem Überdruss noch von verschiedenen Vorverständnissen geprägt, überlagert ist181. Inhaltliche Bedeutung erlangt diese auf methodologischer Ebene geführte Kontroverse für die hier von Interesse behaftete Ausgangsfrage gleichwohl nicht, zumal selbst Rüthers/Fischer, die in ihrer „Rechtstheorie“ beispielhaft den Ausdruck gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung meiden und stattdessen von Rechts- bzw. Gebietslücken sprechen, dieser Thematik also ein von Larenz offensichtlich abweichendes Begriffsverständnis zugrunde legen, ausdrücklich hervorheben, dass der Streit im Grunde mehr „um Worte“ als um die Tatsache gehe, dass auch solche Lücken geschlossen werden müssten182. Insofern soll im Folgenden aufbauend auf der Unterscheidung von Larenz in gesetzesimmanente und gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung vorgenommene zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze methodologisch überprüft werden. Auch wenn diesbezüglich zwar eine „scharfe“ Grenzziehung nicht möglich erscheint, ist gleichwohl eine differenzierte Betrachtung deswegen angezeigt, weil für jede dieser Stufen bestimmte Methoden typisch sind183. Diese Methoden wiederum sind an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft, die es schließlich für die hier zu beantwortende Ausgangsfrage herauszuarbeiten und zu subsumieren gilt. 3. Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung Vor diesem Hintergrund ist zunächst zu untersuchen, ob die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung vorgenommene Klassifizierung der Haftungsgrundsätze als einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht bereits dem Bereich gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung zugeordnet werden kann. a) Gesetzeslücke als Voraussetzung und Grenze Das Zentrum der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung wird bestimmt von der Gesetzeslücke184, welche hierbei eine Art Doppelfunktion ein179

So der Ausdruck von Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, S. 472. Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 11 C. I. 181 Zu den gebräuchlichen Synonymen in diesem Bereich vgl. die Darstellung von Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 71. 182 Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 855. 183 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366 f. 184 Dabei existiert in der Methodenlehre eine mannigfaltige Einteilung von Gesetzeslücken. Siehe hierzu im Überblick die Ausführungen von Kamanabrou, Die Aus180

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nimmt. Durch die Gesetzeslücke werden sowohl der Ausgangs- als auch der Endpunkt der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung markiert. Sie dient also gleichzeitig als Voraussetzung und Grenze derselben185. Dieses mag anfangs ein wenig paradox erscheinen, wird jedoch mit Blick auf das oben dargelegte Verständnis der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung, nochmals betont als Lückenausfüllung des Gesetzes, sehr schnell deutlich. Liegt eine Gesetzeslücke vor, ist der Anwendungsbereich der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung eröffnet. Ist eine Gesetzeslücke zu verneinen, ist der Bereich der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung verlassen und die nächst höhere Stufe der Rechtsfindung, nämlich die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung tangiert. b) Begriff und Feststellung von Gesetzeslücken Eine Gesetzeslücke ist nicht zwingend gleichbedeutend mit einer fehlenden Regelung im Gesetz. Es gibt Lebenssachverhalte, die der Gesetzgeber gerade bewusst keiner Regelung zuführen wollte186. Um diesen gesetzgeberischen Willen nicht zu konterkarieren, darf dieses sog. „beredete Schweigen“ nicht als ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke gedeutet werden187. Ähnlich verhält es sich bei einem schlicht rechtspolitischen Fehler des Gesetzes. Dieser ist anzunehmen, wenn eine gesetzliche Regelung zwar unbelegung und Fortbildung des normativen Teils von Tarifverträgen, S. 84 ff. Im Hinblick auf den Maßstab der Unvollständigkeit werden gemeinhin Normlücken und Regelungslücken, abweichend von dem hier zugrunde gelegten Verständnis auch Rechts- sowie Gebietslücken unterschieden (Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 80 I (S. 633 f.); Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 855). Betreffend den Zeitpunkt ihrer Entstehung wird nach ursprünglichen bzw. primären und nachträglichen bzw. sekundären Lücken (Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 475; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 80 I (S. 634)), hinsichtlich der Kenntnis des Gesetzgebers nach bewussten und unbewussten Lücken (Brasat, Das Richterrecht im Arbeitsrecht, S. 10; Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 851 f.), sowie schließlich mit Blick auf den jeweiligen Regelungsinhalt nach offenen und verdeckten Lücken differenziert (Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 377). 185 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 17 f.; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 69 ff. 186 Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 838 nennen hierfür als Beispiel etwa die fehlende gesetzliche Unterhaltspflicht unter Geschwistern im deutschen Familienrecht. 187 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 39 ff.; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 80 I (S. 633); Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 838; siehe in diesem Zusammenhang aber auch Hilger, in: FS Larenz, S. 109 (111), die darauf hinweist, dass im Laufe der Zeit „aus einer zunächst gewollten Lücke infolge eines Wandels der Verhältnisse oder des Rechtsbewusstseins“ möglicherweise durchaus wiederum eine „der Rechtsfortbildung zugängliche planwidrige Lücke“ resultieren könnte.

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friedigend erscheint, letztlich aber dennoch mit dem Plan des Gesetzgebers übereinstimmt188. Aus diesen beiden rein negativen Abgrenzungen lässt sich im Umkehrschluss nun aber auch eine positive Begriffsbestimmung der Gesetzeslücke formulieren. Demnach wird unter einer Gesetzeslücke gemeinhin eine „planwidrige Unvollständigkeit“ innerhalb des positiven Rechts, also innerhalb des Gesetzes sowie des Gewohnheitsrechts, gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung, verstanden189. Eine Gesetzeslücke ist demzufolge anzunehmen, wenn das positive Recht eine Regelung nicht enthält, obwohl „die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit“ eine solche verlangt190, also die Rechtsfrage nicht dem „rechtsfreien Raum“ überlassen werden soll191. Dabei ist die Feststellung, ob eine Gesetzeslücke vorliegt oder nicht, durchweg das Produkt einer wertenden Betrachtung192. Das Bundesverfassungsgericht spricht insofern von einem „Akt des bewertenden Erkennens“193. Eine entsprechende Beurteilung hat zu erfolgen „vom Standpunkt des Gesetzes selbst, der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht, der mit ihr verfolgten Zwecke sowie des gesetzgeberischen Plans“194. Von großer Bedeutung ist dabei, dass der diesbezügliche judikative Rechtsfindungsprozess nicht still und heimlich im Verborgenen verlaufen darf, sondern dass die in die Bewertung einfließenden Gesichtspunkte offen an den Tag gelegt werden müssen. Die Entscheidung des Richters muss „auf rationaler Argumentation beruhen“, wobei verständig gemacht werden muss, dass „das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt“195. Eine subjektive Rechtsüberzeugung des Richters allein ist hierfür also nicht ausreichend196. 188 Kamanabrou, Die Auslegung und Fortbildung des normativen Teils von Tarifverträgen, S. 82 m. w. N. 189 Zurückgehend auf Elze, Lücken im Gesetz, S. 19 ff.; ebenso Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 473; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 16, 31 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts III, S. 719; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 371 ff.; Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, Rn. 832; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 70. 190 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 39. 191 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 371 f. 192 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 17; Preis, RdA 1989, 327 (333); Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 80 I (S. 635); ähnlich Herschel, ArbuR 1972, 129 (130), der dies sowohl auf die Feststellung und Qualifizierung als auch auf die Ausfüllung einer Lücke bezieht. 193 BVerfGE 34, 269 (287). 194 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 373. 195 BVerfGE 34, 269 (287). 196 Allgemein bezogen auf die Rechtsfortbildung Hanau, in: FS Hübner, S. 467 (474).

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c) Der zwingende Charakter der Haftungsgrundsätze als Gesetzeslücke Weder haben die Haftungsgrundsätze an sich bislang eine positiv rechtliche Kodifikation erfahren, noch sind sie bereits vollumfänglich zu Gewohnheitsrecht erstarkt197. Schlussfolgernd könnte man meinen, dass deshalb zwangsläufig auch im Hinblick auf die Frage ihrer Abdingbarkeit eine Gesetzeslücke anzunehmen und damit das Eingangstor für eine (gesetzesimmanente) richterliche Rechtsfortbildung eröffnet sei. Noch einmal sei jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Gesetzeslücke nach obiger Definition gerade eben nicht nur ein „Nichts“, sondern vielmehr „das Fehlen einer bestimmten, nach dem Regelungsplan oder dem Gesamtzusammenhang des Gesetzes zu erwartenden Regel bedeutet“198. Mit fest gerichtetem Blick auf ein im Vorhinein schon angestrebtes Ergebnis kann dies leicht übersehen werden. Dabei muss nicht einmal Absicht im Spiel sein. Denn, wie Röhl/Röhl aufgezeigt haben, ist unser Rechtsdenken von großen Kodifikationen geprägt, so dass wir schnell dazu verleitet werden, eine Gesetzeslücke auszumachen, sobald eine Materie nicht ausreichend deutlich und auf den ersten Blick klar erkennbar kodifiziert ist199. aa) Der Bezugspunkt zur Prüfung des Bestehens einer Gesetzeslücke Um diese latente Gefahr zu umgehen, ist deshalb zunächst herauszuarbeiten, was eigentlich der Bezugspunkt für die Prüfung des Bestehens einer Gesetzeslücke ist. Dies mag auf den ersten Blick verwundern. Schließlich geht es doch um die Frage der Abdingbarkeit der Haftungsgrundsätze, so dass der maßgebliche Bezugspunkt schon längst festzustehen scheint. Dem ist jedoch nicht so. Denn die Frage der Abdingbarkeit lässt zur Überprüfung des Vorliegens einer Gesetzeslücke Raum für zwei völlig verschiedene Ansatzpunkte, die möglicherweise divergierende Ergebnisse nach sich ziehen könnten. Zu einer gänzlich anderen Beurteilung könnte es nämlich führen, ob für das Vorliegen einer Gesetzeslücke auf die Arbeitnehmerhaftung, also auf die Haftungsgrundsätze an sich, oder aber allein auf die Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes abzustellen ist. Nimmt man für die Beurteilung einer Gesetzeslücke bereits die Haftungsgrundsätze an sich in Bezug, so wird, wie bereits oben ausgeführt200, unter 197 198 199 200

Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter dem 3. Teil. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 375. Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 80 I (S. 634 f.). Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter dem 3. Teil.

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Verweis darauf, dass das Bürgerliche Gesetzbuch keine geschlossene Regelung des Arbeitsvertragsrechts enthält, eine Gesetzeslücke sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur ganz überwiegend angenommen201. Dies hätte unweigerlich zur Folge, dass im Rahmen der vorliegenden Prüfung zweifellos der Bereich der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung eröffnet wäre und die Klassifizierung der Haftungsgrundsätze als einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht erst im Rahmen eventuell bestehender allgemeiner Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung zu problematisieren wäre. Nimmt man für die Beurteilung einer Gesetzeslücke hingegen nicht schon die Haftungsgrundsätze an sich, sondern erst die Absicherung des mit ihnen verfolgten Sozialschutzes in Bezug, so könnte dies aufgrund der Einbeziehung von vorformulierten Arbeitsbedingungen in die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB gänzlich anders aussehen. Bereits diese knappe Gegenüberstellung verdeutlicht, dass für die Frage des Bestehens einer Gesetzeslücke vorliegend die Wahl des maßgeblichen Bezugspunktes entscheidende Bedeutung erlangt. Für ein Abstellen auf die Haftungsgrundsätze an sich könnte vor allem die Überlegung sprechen, dass diese auch schon in einem sehr frühzeitigen Entwicklungsstadium, möglicherweise sogar schon von Beginn an, durch die Rechtsprechung als einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht hätten deklariert werden können. Wohl kaum einer wäre dann auf die Idee gekommen, die Haftungsgrundsätze an sich von der Thematik ihrer Absicherung zu trennen und für die Frage des Vorliegens einer Gesetzeslücke beide Bereiche separat zu bewerten. Wer dies getan hätte, hätte sich vermutlich den Vorwurf einer unnatürlichen Aufspaltung desselben Lebenssachverhaltes gefallen lassen müssen. Dieser Vorwurf wäre jedoch weder damals noch heute berechtigt. Die Thematik eines materiellen Regelungskomplexes von der Frage seiner Disposivität zu separieren, bedeutet keine artifizielle Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhalts. Eine gesonderte Betrachtung ist vielmehr unerlässlich. Wie schon mehrfach im Rahmen dieser Abhandlung betont202, handelt es sich bei den Haftungsgrundsätzen und der sich anschließenden 201

Trotz Unterschieden in ihrer genauen methodologischen Klassifizierung wird eine Lücke im Gesetz ganz überwiegend angenommen, vgl. etwa BAG (GS), Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 (A), AP Nr. 103 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (C I 3a der Gründe); Däubler, NJW 1986, 867 (868); Horbach, Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, S. 102 ff.; Kohte, Arbeitnehmerhaftung und Arbeitgeberrisiko, S. 302 ff. (306); ders., Jura 1985, 304 (310); Preis, ArbuR 1986, 360 (363, 366); Richardi, JZ 1986, 796 f.; Schlachter, FS OLG Jena, S. 253; a. A. Annuß, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 117 ff.; ders., NZA 1998, 1089 (1093). 202 Vgl. die obigen Ausführungen unter § 2 B., § 7 A. I. und § 15 A. III.

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Frage nach ihrem Charakter als zwingendes oder dispositives Recht um zwei völlig verschiedene und strikt voneinander zu trennende Themenkomplexe. Während ersterer, um dies nochmals hervorzuheben, allein die inhaltliche Ausgestaltung der Arbeitnehmerhaftung unter materiellen Aspekten betrifft, steht bei dem zweiten ausschließlich das Instrumentarium zur Erhaltung dieses festgelegten Sozialschutzes im Raum. Insofern wäre es evident verfehlt, für die Frage nach einer Gesetzeslücke in dem zweiten Bereich den ersten Bereich als Bezugspunkt heranzuziehen. Aus dem Vorliegen einer Gesetzeslücke im Bereich der Arbeitnehmerhaftung an sich können keinerlei Erkenntnisse für das Vorliegen einer Gesetzeslücke auch im Hinblick auf ein den Arbeitnehmer hierdurch privilegierendes Schutzniveau gezogen werden. Das Vorliegen einer Gesetzeslücke in diesem Bereich ist vielmehr einer eigenständigen Prüfung vorbehalten. Bezugspunkt und damit maßgeblicher Regelungsgegenstand für das Vorliegen einer Gesetzeslücke kann im Folgenden nur die Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes sein. bb) Das Begründungsdefizit für das Vorliegen einer Gesetzeslücke Bevor die Antwort darauf gegeben wird, ob für die Absicherung des Sozialschutzes tatsächlich eine Gesetzeslücke innerhalb des positiven Rechts zu verzeichnen ist, ist noch ein Blick darauf zu werfen, wie diejenigen, die die Haftungsgrundsätze als einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht deklarieren, diesbezüglich eigentlich argumentieren. Die Suche nach einer entsprechenden Begründung für das Vorliegen einer Gesetzeslücke in diesem Bereich ist allerdings vergeblich. Der allgemein in diesem Zusammenhang anzutreffende Verweis auf ein zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehendes strukturelles Verhandlungsungleichgewicht zu Lasten des Arbeitnehmers203, aufgrund dessen der Arbeitnehmer typischerweise nicht in der Lage sei, mit den Mitteln des Vertragsrechts eine für ihn angemessene Haftungsvereinbarung zu erzielen204, vermag das Vorhandensein einer Gesetzeslücke zumindest nicht begründen. Denn aus einer gestörten Vertragsparität ließe sich allenfalls der Grund, also das Bedürfnis zur Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes an sich, nicht hingegen auch das hierfür notwendige Mittel sowie insbesondere eine darauf bezogene „planwidrige Unvollständigkeit“ innerhalb des positiven Rechts ableiten. Eine Begründung, weshalb das geltende Recht seine Funktion in dieser Hinsicht womöglich nicht hinreichend er203 AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 78; Taube, Die Haftung des Arbeitnehmers nach der Schuldrechtsreform, S. 143. 204 Schwarze, Anm. z. BAG, Urt. v. 27.1.2000, RdA 2001, 178 (179).

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füllen könnte, liefert diese Argumentation also nicht einmal ansatzweise. Gleiches gilt, soweit die Haftungsgrundsätze als „Arbeitnehmerschutzrecht“ deklariert werden205. Denn unabhängig davon, dass hier natürlich die Gefahr eines Zirkelschlusses nahe liegt, soweit die Haftungsgrundsätze gerade deswegen als einseitig zwingend klassifiziert werden206, ist auch mit dieser Art der „Begründung“, den obigen Ausführungen entsprechend, ebenfalls noch keine Aussage zu einer möglichen Gesetzeslücke im Hinblick auf die Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung verfolgten Sozialschutzes verbunden. Die damit, soweit ersichtlich, fehlende fundierte Begründung einer Gesetzeslücke steht in Widerspruch zu den deutlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, nach denen die Entscheidung des Richters gerade „auf rationaler Argumentation beruhen“ und einsichtig gemacht werden muss, dass „das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt“207. Entsprechende Ausführungen lässt die Rechtsprechung jedoch vermissen, so dass der von ihr eingeschlagene Weg, zumindest bislang, an einem erheblichen Begründungsdefizit leidet208. cc) Die „Vollständigkeit“ innerhalb des positiven Rechts aufgrund der Inhaltskontrolle Über die Gründe, warum von den Befürwortern eines einseitig zwingenden Charakters der Haftungsgrundsätze bislang noch keine Begründung für das Vorliegen einer entsprechenden Gesetzeslücke vorgetragen wurde, lässt sich sicherlich nur mutmaßen. Ein wesentlicher Grund könnte jedoch darin liegen, dass das geschriebene Gesetz seine Funktion, das aufgeworfene Rechtsproblem, nämlich die Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes, gerecht zu lösen, sehr wohl erfüllt, mithin von einer Gesetzeslücke nicht einmal ansatzweise die Rede sein kann. 205 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B IV 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 2.12.1999 – 8 AZR 386/98, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung (I 2 der Gründe); BAG, Urt. v. 27.1.2000 – 8 AZR 876/98, AP Nr. 31 zu § 611 BGB Musiker (B III 4 der Gründe); Brox/Rüthers/ Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 255; AnwK-BGB/Franzen, § 619a Rn. 8; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, Rn. 307a; Rolfs, Arbeitsrecht, § 619a BGB Rn. 14; Schaub, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 67; Söllner/Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 250; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 20 II 1 f (S. 239). 206 Auf die Gefahr eines Zirkelschlusses verweist bereits Stollenwerk, Mankohaftung, S. 140. 207 BVerfGE 34, 269 (287). 208 Ebenso Stollenwerk, Mankohaftung, S. 140.

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Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Erwägungen wurde bereits aufgezeigt, dass die auf den Erhalt des Sozialschutzes abzielende zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht standhält209. Der Grund hierfür lag darin, dass mit der Einbeziehung von vorformulierten Arbeitsbedingungen in die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB ein gleich wirksames, die Grundrechte des Arbeitgebers jedoch weniger stark einschränkendes Mittel bereitsteht, so dass es aufgrund dieses milderen Mittels an der Erforderlichkeit der vorgenommenen richterlichen Rechtsfortbildung mangelt. Diese auf verfassungsrechtlicher Ebene gezogene Erkenntnis kann nun auch für den vorliegenden Bereich fruchtbar gemacht werden. Denn mit ihr steht zugleich fest, dass das positive Recht mit der kodifizierten Inhaltskontrolle ein ausreichendes Schutzinstrumentarium für den hier maßgeblichen Regelungsgegenstand bereithält und damit seine Funktion im Hinblick auf die Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes bereits hinreichend erfüllt. In Anbetracht der Inhaltskontrolle kann von einer „planwidrigen Unvollständigkeit“ innerhalb des positiven Rechts nicht gesprochen werden210. Das Vorliegen einer Gesetzeslücke ist daher zu verneinen. 4. Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung Dass es im Hinblick auf die seitens der Rechtsprechung vorgenommene Einordnung der Haftungsgrundsätze als einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht am Vorliegen einer Gesetzeslücke mangelt, bedeutet hingegen noch nicht, dass einer derartigen Rechtsfortbildung unweigerlich methodologische Bedenken entgegenstehen211. Vielmehr ist aus dieser Erkenntnis lediglich zu schließen, dass sie nicht dem Bereich gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung zugeordnet werden kann. Offen ist noch die Möglichkeit, dass die richterliche Rechtsfortbildung der „nächst höheren“ Stufe der Rechtsfindung, nämlich dem Bereich der ausnahmsweise ebenfalls zulässigen gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung unterfallen könnte. Diese geht, wie bereits dargelegt, ja gerade über eine bloße Lückenausfüllung des Gesetzes hinaus, bewegt sich aber noch innerhalb des Rahmens und der leitenden Prinzipien der Gesamtrechtsordnung. Voraussetzung ist hierfür, dass eine „Rechtsfrage“ besteht, die weder durch einfache Gesetzesauslegung noch durch gesetzesimmanente Rechtsfortbildung „in einer Weise gelöst werden kann, die den Mindestanforderun209 210 211

Vgl. die obigen Ausführungen unter § 15 B. III. 2. Ebenso Stollenwerk, Mankohaftung, S. 139 f. Anders jedoch offenbar Stollenwerk, Mankohaftung, S. 139 ff.

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4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

gen genügt, die sich aus einem unabwendbaren Bedürfnis des Rechtsverkehrs, der Forderung nach Praktikabilität der Rechtsnormen, der Natur der Sache und den der gesamten Rechtsordnung zu Grunde liegenden rechtsethischen Prinzipien ergeben“212. Dabei muss ein „echter Rechtsnotstand“ bestehen, welcher gerade aus einem dauerhaften Unvermögen der Legislative herrührt213. Von einem derartigen „echten Rechtsnotstand“ im Hinblick auf die Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung verfolgten Sozialschutzes kann in Anbetracht der durch den Gesetzgeber bereits kodifizierten Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB jedoch ganz offensichtlich nicht die Rede sein. Auf diese „Rechtsfrage“ kann vielmehr durch einfache Gesetzesanwendung eine Antwort gefunden werden. An welchen über der ratio legis, also der immanenten Teleologie des Gesetzes, hinausgehenden Rechtsgedanken sich eine auf den einseitig zwingenden Charakter der Haftungsgrundsätze abzielende Rechtsfortbildung orientieren könnte, bleibt völlig offen. Entsprechende Erwägungen sind bislang weder von den Befürwortern eines einseitig zwingenden Charakters angestellt, noch im Rahmen dieser Abhandlung auch nur ansatzweise erkennbar. Schlussfolgernd ist damit festzuhalten, dass sich die seitens der Rechtsprechung vorgenommene Einordnung der Haftungsgrundsätze als einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht nicht nur außerhalb des Rahmens des ursprünglichen Plans, der Teleologie des Gesetzes, sondern auch außerhalb des Rahmens und der leitenden Prinzipien der Gesamtrechtsordnung bewegt. Insofern unterfällt sie auch nicht dem Bereich gesetzesübersteigender Rechtsfortbildung. 5. Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung Aus der vorstehenden Erkenntnis, dass die methodologischen Voraussetzungen richterlicher Rechtsfortbildung nicht erfüllt sind, folgt bereits, dass damit zugleich auch die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschritten sind. Denn offenkundig bewegt sich die Rechtsfortbildung nicht mehr innerhalb dieser, wenn sie auf einem Ergebnis basiert, welches den Grundsätzen juristischer Methodenlehre zuwiderläuft214.

212

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 426; ähnlich Brasat, Das Richterrecht im Arbeitsrecht, S. 11 ff.; v. Hoyningen-Huene, BB 1989, 1889 (1894). 213 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 427; der Tatbestand eines „Rechtsnotstandes“ wird vereinzelt auch als Voraussetzung für die Möglichkeit einer Rechtsfortbildung contra legem und contra ius erachtet, vgl. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, S. 71.

§ 15 Formularvertragliche Haftungsvereinbarungen

213

6. Ergebnis Mit dem in der Rechtsquellenlehre noch immer ganz überwiegend herrschenden Verständnis vom Richterrecht als reine Rechtserkenntnis- bzw. Rechtsinhaltsquelle lässt sich eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze im Wege richterlicher Rechtsfortbildung nicht vereinbaren. Da dem Richterrecht an sich nach überkommener Auffassung ein normativer Charakter abgesprochen wird, ist ausgehend von diesem rechtsquellentheoretischen Verständnis eine zwingende Ausformung der ja ausschließlich richterrechtlichen Haftungsgrundsätze bereits methodisch undenkbar. Darüberhinaus lässt sich die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung vorgenommene Klassifizierung der Haftungsgrundsätze als einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht keiner methodologisch zulässigen Stufe richterlicher Rechtsfindung zuordnen. Der Bereich gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung ist überschritten, da es für die Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes am Vorliegen einer für die gesetzesimmanente Rechtsfortbildung erforderlichen Gesetzeslücke mangelt. Durch die Einbeziehung von vorformulierten Arbeitsbedingungen in die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB liegt eine entsprechende „planwidrige Unvollständigkeit“ innerhalb des positiven Rechts nicht vor. Anders formuliert: Bezüglich vorformulierter Haftungsvereinbarungen ist das Gesetz zur Absicherung des Sozialschutzes insoweit nicht ergänzungsbedürftig. Der Bereich gesetzesübersteigender Rechtsfortbildung ist verlassen, da die Absicherung des Sozialschutzes durch einfache Gesetzesanwendung der bereits kodifizierten Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB gewährleistet werden kann. Im Hinblick auf die damit einhergehende „Rechtsfrage“ besteht deshalb kein „echter Rechtsnotstand“. Über die immanente Teleologie des Gesetzes hinausgehende Rechtsgedanken, die möglicherweise einen hiervon abweichenden Weg rechtfertigen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Da somit der dem Richter auf methodologischer Ebene eingeräumte Handlungsspielraum überschritten ist, handelt es sich bezüglich der Festlegung des zwingenden Rechtsnormcharakters um eine Rechtsfortbildung „contra legem“ und „contra ius“.

C. Resümee Die Rechtsprechung und die ihr überwiegend folgende Literatur verfolgen mit der einseitig zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze an sich ein legitimes Anliegen. Nach Henssler würden nämlich die Grund214

(291).

Heussner, in: FS Hilger/Stumpf, S. 317 (319); ähnlich BVerfGE 34, 269

214

4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

sätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs ihre sozialpolitische Funktion nicht erfüllen, wenn sie von der Arbeitgeberseite durch vertragliche Vereinbarungen ausgehöhlt werden könnten215. Insofern müsse, so Krause, die richterrechtliche Korrektur der Schadensverteilung zwingenden Charakter haben, damit sie nicht sogleich wieder auf Betreiben des Arbeitgebers ausgehebelt werden könne216. Es geht also darum, ein Leerlaufen des mit der Haftungsprivilegierung intendierten Arbeitnehmerschutzes zu verhindern. Obgleich diese Argumentation auf den ersten Blick durchaus bestechend wirkt, gehört die Frage der Abdingbarkeit der Haftungsgrundsätze noch immer zu einer der ungeklärten Grundsatzfragen im Recht der Arbeitnehmerhaftung. Bei Lichte besehen begegnet der eingeschlagene Weg, den Haftungsgrundsätzen ohne fundierte dogmatische und methodische Begründung richterrechtlich einseitig zwingenden Charakter beizumessen, gravierenden Bedenken. Abgesehen von der rechtsquellentheoretischen Paradoxie zwingenden Richterrechts resultieren die Bedenken daraus, dass mit der Inhaltskontrolle vorformulierter Arbeitsvertragsbedingungen, der auch Haftungsvereinbarungen unterliegen, ein Instrument bereitsteht, mit welchem sich der notwendige haftungsrechtliche Schutzstandard auch jenseits einer zwingenden Ausformung gewährleisten ließe. Das vordergründig überzeugende Denkmuster, die zwingende Ausformung sei zur Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes unerlässlich, erweist sich vor diesem Hintergrund sowohl verfassungsrechtlich als auch methodisch als nicht haltbar. Ein vollständiger Entzug der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien ist weder aufgrund der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte geboten, noch hält er einer Verhältnismäßigkeitsprüfung stand. Demzufolge ist den Haftungsgrundsätzen bereits aus verfassungsrechtlichen Erwägungen heraus Disposivität beizulegen und den Arbeitsvertragsparteien ein Stück Privatautonomie im Arbeitsvertragsrecht zurückzugeben217. Der unbestreitbar notwendige Schutz des Arbeitnehmers wird hiermit auch nicht gleichsam aus den Augen verloren. Schließlich müssen sich die Haftungsvereinbarungen inhaltlich am gesetzlichen Leitbild, welches die Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelt hat, messen lassen218. Für die Abdingbarkeit der Haftungsgrundsätze streiten neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch methodologische Erwägungen. Angesichts des Schutzmodells des Gesetz215

MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 13. Krause, NZA 2003, 577 (585). 217 Allgemein zur „Wiederbelebung der Privatautonomie im Arbeitsrecht“ Loritz, ZfA 2003, 629 ff. 218 Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (152); ErfK/Preis, §§ 305–310 BGB Rn. 85; § 619 a BGB Rn. 11, 36, 94; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 68. 216

§ 15 Formularvertragliche Haftungsvereinbarungen

215

gebers, der Inhaltskontrolle, hat die Rechtsprechung mit der zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschritten. Um mit den Worten des Bundesverfassungsgerichts zu sprechen, gilt es nämlich gerade für das Privatrecht zu beachten, dass sich der Richter vom geschriebenen Gesetz nur in dem zur Rechtsverwirklichung im konkreten Fall unerlässlichen Maße entfernen dürfe219. Das System der Rechtsordnung und damit der gesetzgeberische Wille müssten zur Geltung gebracht werden und dürften nicht durch den eigenen rechtspolitischen Willen ersetzt werden. Anzumerken ist schließlich, dass dieses Ergebnis im Übrigen auch aus praktischer Sicht überzeugt. Vor allem wird das im Grunde zur völligen Bedeutungslosigkeit von Haftungsvereinbarungen führende „Nullsummenspiel“220 als Folge des bisherigen Prüfungsmaßstabs nun endlich beseitigt. Denn Haftungsvereinbarungen sind unter vorstehender Prämisse nicht mehr nur allein danach zu beurteilen, ob dem Arbeitnehmer kompensatorisch ein wirtschaftlich angemessener Ausgleich als zugleich summenmäßige Obergrenze seiner Haftung gewährt wurde. Vielmehr unterliegen sie stattdessen einer vollumfänglichen Angemessenheitskontrolle. Diese wird im Ergebnis jedoch gerade nicht mehr, wie bisher, in allen Fällen dazu führen, dass die Haftung des Arbeitnehmers der Höhe nach stets pauschal nur auf die gezahlten Risikoprämien begrenzt wird. Vielmehr eröffnet sie Raum für eine größere Variabilität der einzelnen Regelungen221. Auch eine darüber hinaus gehende Haftung des Arbeitnehmers erscheint deshalb zukünftig, natürlich je nach vertraglicher Ausgestaltung der Haftungsvereinbarung, grundsätzlich möglich und dabei trotzdem noch angemessen. Schwirtzek führt in diesem Zusammenhang etwa das Beispiel eines Arbeitnehmers mit einem Einkommen von 2000 Euro und einem zusätzlichen Mankogeld von 30 Euro bei einer Haftungsvereinbarung in Höhe von 90 Euro an222. Hinzu kommt ein weiterer Punkt, welcher, will man sich nicht dem Vorwurf eines Zirkelschlusses aussetzen, zwar gleichfalls kein Argument für den vorliegenden Lösungsweg bietet, sich aber ebenso als positive Folge desselben erweist. Gerade im Bereich der Arbeitnehmerhaftung lässt das Richterrecht nämlich oftmals Grauzonen und Unklarheiten, welche vor allem aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit fast schon notwendig einer vertraglichen Regelung bedürfen. Zu denken ist etwa an die Ebene der mittleren Fahrlässigkeit mit ihren von der Rechtsprechung nicht abschließend aufgezählten und für die Parteien kaum zu einem vorherseh219 220 221 222

BVerfGE 34, 269 (292). Schwirtzek, NZA 2005, 437 (438). Ähnlich MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 68. Schwirtzek, NZA 2005, 437 (438).

216

4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

baren Ergebnis führenden kunterbunten Abwägungskriterien. Gerade in diesen Bereichen nimmt die Haftungsvereinbarung einen hohen praktischen Stellenwert ein und sollte allein schon vor diesem Hintergrund nicht allzu vorschnell unter Berufung auf einen angeblich zwingenden Charakter der Haftungsgrundsätze als unwirksam verworfen, sondern einer im Interesse beider Parteien ausführlichen Inhaltskontrolle unterzogen werden223. Auch diesem praktischen Anliegen wird der vorstehende Lösungsweg mehr als gerecht. Ein „Rückschrauben der Rechtsfortbildung“224 in diesem Bereich ist somit also nicht nur aus methodischer und verfassungsrechtlicher Sicht zu fordern. Es ist auch aus praktischen Gründen sehr zu begrüßen.

§ 16 Individualvertragliche Haftungsvereinbarungen Bezüglich vorformulierter Haftungsabreden konnte aufgezeigt werden, dass die einseitig zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze eine unverhältnismäßige, wie auch die Grenzen der Rechtsfortbildung überschreitende richterliche Rechtsfortbildung darstellt, weil mit der Inhaltskontrolle ein flexibles und die Privatautonomie weniger beeinträchtigendes Instrument bereitsteht, um den haftungsrechtlichen Schutzstandard zu gewährleisten. Wendet man sich nun dem Bereich der ausgehandelten Haftungsabreden zu und stellt hierauf bezogen die Frage nach der Zulässigkeit einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze, ist zunächst zu konzedieren, dass sich diese nicht mit derselben Argumentation verneinen lässt. Denn frei ausgehandelte Vertragsabreden unterliegen ausweislich des § 305 I 3 BGB unstreitig keiner direkten Inhaltskontrolle anhand der §§ 307 ff. BGB225. Ist damit der Weg der Rechtsprechung, den Haftungsgrundsätzen einseitig zwingenden Charakter beizumessen, möglicherweise unausweichlich, weil es schlicht an einem alternativen Instrument zur Absicherung des mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierten Sozialschutzes fehlt? Diese vordergründig plausible These gilt es nachfolgend zu überprüfen.

223 224 225

Ähnlich MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 68 m. w. N. Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (152). Preis, in: FS Richardi, S. 339 (340).

§ 16 Individualvertragliche Haftungsvereinbarungen

217

A. Überblick über den Meinungsstand I. Keine differenzierte Betrachtung durch die Rechtsprechung Betrachtet man sich die übliche Formel der Rechtsprechung zur Frage der Abdingbarkeit der Haftungsgrundsätze, wonach diese einseitig zwingendes Recht darstellen, von dem weder einzel- noch kollektivvertraglich zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden könne, fällt auf, dass vorformulierte und individuell ausgehandelte Haftungsvereinbarungen nicht differenziert betrachtet werden. Auch im Hinblick auf individuell ausgehandelte Haftungsabreden gilt deshalb uneingeschränkt ihr Postulat, dass die privilegierte Arbeitnehmerhaftung einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht sei, von dem nicht durch Einzelvertrag zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden dürfe226. II. Die Positionen in der Literatur 1. Verfassungsrechtliche Erforderlichkeit einer ähnlich strengen Inhaltskontrolle Ein ähnliches Bild zeichnet sich bei den meisten Befürwortern der Rechtsprechung ab. Nur ganz vereinzelt werden vorformulierte und frei ausgehandelte Haftungsvereinbarungen bei der Beurteilung der Abdingbarkeit überhaupt unterschieden. Interessant ist, dass bei den Gegnern der Abdingbarkeit dann der Grundkonsens zu bestehen scheint, dass zur Absicherung des Schutzstandards auch bei frei ausgehandelten Individualvereinbarungen eine vergleichbar strenge Inhaltskontrolle verfassungsrechtlich notwendig sei, wenn man eine Abbedingung dem Grundsatz nach zulassen sollte. So geben Lieb/Jacobs zu bedenken, dass es die sozialpolitische Funktion der Haftungsgrundsätze bei deren Abdingbarkeit nicht nur bezüglich vorformulierter Haftungsvereinbarungen zu schützen gelte, sondern auch bei Individualabreden und zwar mit Hilfe der zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB227. Ähnlich argumentiert Henssler. Auch seiner Ansicht nach sei es angesichts der verfassungsrechtlichen Verankerung der Haftungsprivilegierung bei frei ausgehandelten Abreden erforderlich, mithilfe der Generalklauseln einen dem §§ 307 ff. BGB entsprechend hohen Schutzstandard zu gewährleisten228. 226 227 228

Vgl. die obigen Ausführungen unter § 15 A. I. Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, Rn. 226. MünchKomm/Henssler, § 619a Rn. 13.

218

4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

Die Verfechter einer einseitig zwingenden Wirkung sehen somit auch bei frei ausgehandelten Individualabreden die Gefahr, dass der Arbeitnehmerschutz letztlich durch den wirtschaftlich stärkeren Arbeitgeber ausgehebelt werden könnte, weshalb diese Vereinbarungen generell einer zumindest ähnlich strengen Inhaltskontrolle wie vorformulierte Haftungsvereinbarungen unterliegen müssten und, man darf ergänzen, nach deren Ansicht wohl auch unterliegen könnten. Bemerkenswert an dieser Argumentation ist, dass die Gegner einer Abdingbarkeit damit im Grunde genommen selbst die Begründung dafür liefern, dass auch insoweit eine einseitig zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze eine unzulässige, weil insbesondere unverhältnismäßige Rechtsfortbildung darstellt. Denn unterstellt man zunächst einmal, dass auch frei ausgehandelte Haftungsvereinbarungen stets einer ähnlich strengen Angemessenheitskontrolle gem. § 242 BGB unterfallen, steht ein alternatives Schutzinstrument auch hier zur Verfügung, welches ein Leerlaufen des mit den Haftungsgrundsätzen intendierten Sozialschutzes gewährleisten würde. 2. Keine Angemessenheitskontrolle frei ausgehandelter Vertragsabreden Interessant ist nun, dass die Befürworter einer Abdingbarkeit der Haftungsgrundsätze indes eine ganz andere Position vertreten. Den Parteien solle bei frei ausgehandelten Vertragsabreden ein größerer Regelungsspielraum belassen und insoweit, so Preis, der Vertragsfreiheit eine größere Chance gegeben werden229. Eine strenge generelle Angemessenheitskontrolle im Sinne des § 242 BGB wird bei frei ausgehandelten Haftungsverschärfungen gerade abgelehnt und eine inhaltliche Grenze erst bei der Sittenwidrigkeit des § 138 BGB gezogen230. Nach dieser Ansicht vollzieht sich der notwendige Arbeitnehmerschutz bei frei ausgehandelten Haftungsabreden somit nicht primär über eine richterliche Inhaltskontrolle im Sinne einer Angemessenheitskontrolle, sondern über die Schmidt-Rimplersche Prämisse der Richtigkeitsgewähr des Vertragsschlusses231. Es ist offensichtlich, dass den Gegnern der Abdingbarkeit diese privatautonome Absicherung nicht genügen dürfte.

229

Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (152). So bereits vor der Schuldrechtsreform Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, S. 151; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 456; nach der Schuldrechtsreform Preis, in: FS 50 Jahre BAG, S. 123 (152). 231 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (157 ff.). 230

§ 16 Individualvertragliche Haftungsvereinbarungen

219

B. Kritische Bewertung I. Die begrenzte praktische Reichweite Bevor die im Vergleich zur einseitig zwingenden Wirkung der Haftungsgrundsätze angebotenen alternativen Schutzmodelle für frei ausgehandelte Haftungsvereinbarungen, die schlagwortartig mit Angemessenheitskontrolle versus Privatautonomie betitelt werden können, kritisch beleuchtet werden, muss man sich Folgendes vor Augen führen: Frei ausgehandelte Haftungsabreden dürften rechtstatsächlich eine überaus seltene Erscheinung bilden232. Hintergrund ist, dass der 5. Senat des BAG in seiner Entscheidung vom 25.05.2005233 die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers bejaht hat. Trotz aller hieran seitens der Wissenschaft geübten Kritik234 steht damit für die Kautelarpraxis als Datum fest, dass Arbeitsverträge Verbraucherverträge im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB sind, womit vorformulierte Abreden auch ohne mehrmalige Verwendungsabsicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB unterliegen. In Verbindung mit den strengen Anforderungen, die an ein „aushandeln“ im Sinne des § 305 I 3 BGB gestellt werden235, verbleibt damit für frei vereinbarte Haftungsabreden ein enger Anwendungsbereich. II. Angemessenheitskontrolle oder Privatautonomie? Trotz dieser überaus begrenzten Reichweite bleibt die Problematik, ob sich der mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierte Sozialschutz bei frei ausgehandelten Haftungsabreden mit einem milderen Mittel als der zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze sicherstellen ließe, natürlich bestehen. Dass dabei eine den §§ 307 ff. BGB vergleichbar strenge generelle Angemessenheitskontrolle gestützt auf § 242 BGB ein geeignetes Mittel darstellen würde, steht außer Frage. Indes ist problematisch, ob eine solche überhaupt noch rechtlich zulässig ist236.

232 So ausdrücklich z. B. Zöllner, NZA Beilage 3/2006, 99 (101 insb. Fn. 16); ebenso Schwirtzek, NZA 2005, 437 (440) m. w. N. 233 BAG, Urt. v. 25.5.2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB. 234 Hierzu MünchKomm/Müller-Glöge, § 611 Rn. 230 m. w. N.; K. Schmidt, in: FS Konzen, S. 863 ff.; Reichold, in: FS 50 Jahre BAG, S. 153 ff. 235 MünchKomm/Basedow, § 305 Rn. 33 ff. m.N. aus der Rechtsprechung; Preis/ Roloff, ZfA 2007, 43 (46). 236 Siehe zum Überblick zunächst statt aller Rolfs, RdA 2006, 349 ff.

220

4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

1. Inhaltskontrolle frei ausgehandelter Vertragsbedingungen Hervorhebenswert ist in diesem Kontext zunächst, dass bis zur Schuldrechtsmodernisierung und der damit einhergehenden Integration der Arbeitsverträge in die Inhaltskontrolle, die Rechtsprechung auch frei ausgehandelte Arbeitsverträge wie selbstverständlich einer generellen richterlichen Inhaltskontrolle unter Rückgriff auf verschiedenste dogmatische Anknüpfungspunkte unterzog237. Die Kritik seitens der Wissenschaft hieran blieb vereinzelt238. Der überwiegende Teil der Literatur stützte diese Linie239. a) Der Standpunkt der Rechtsprechung Dies hat sich mittlerweile geändert, weil das BAG in der bereits erwähnten Entscheidung vom 25.05.2005, was die Frage der Angemessenheitskontrolle von individuell ausgehandelten Vertragsabreden betrifft, einen erstaunlichen Paradigmenwechsel vollzogen hat. Der 5. Senat judizierte, dass eine Billigkeitskontrolle im Sinne einer allgemeinen Angemessenheitsprüfung nach § 242 BGB nicht mehr stattfinde, weil die §§ 305 ff. BGB insoweit eine abschließende Konkretisierung des Gebots von Treu und Glauben hinsichtlich einer allgemeinen, allein den Inhalt einer Regelung überprüfenden Angemessenheitskontrolle darstellten240. Der auch im vorliegenden Kontext von der Literatur betonten verfassungsrechtlichen Notwendigkeit einer strengen generellen Angemessenheitskontrolle zur Wiederherstellung der Vertragspartität241 erteilt der erkennende Senat eine überaus deutliche Absage: Bestehe für die Vertragspartner nämlich wie vorliegend die Möglichkeit, die Vertragsbedingungen im Einzelnen auszuhandeln, sei im Grundsatz davon auszugehen, dass sie ihre Interessen 237 Aus der Rechtsprechung z. B. BAG, Urt. v. 16.3.1994 – 5 AZR 339/92, AP Nr. 18 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe; BAG, Urt. v. 26.10.1994 – 5 AZR 390/92, AP Nr. 19 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe; jüngst auch noch BAG, Urt. v. 9.9.2003 – 9 AZR 547/02, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Sachbezüge; insgesamt zur damaligen Praxis der Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen vgl. Hromadka, in: FS Dieterich, S. 251 (254 ff.) m. w. N. aus der Rechtsprechung und Literatur sowie Thüsing, BB 2002, 2666 ff. 238 E. Schmidt, DRiZ 1991, 81 (84); Zoller, JZ 1991, 850 (852 f.); Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, S. 290. 239 Zöllner, RdA 1989, 152 ff.; Dieterich, RdA 1995, 129 (135); Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 62 m. w. N.; ders., RdA 1997, 65 (73 ff.). 240 BAG, Urt. v. 25.5.2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB (VI 2 b der Gründe). 241 Kritisch zu diesem gängigen, freilich ob seiner Unbestimmtheit floskelhaft bleibenden Argumentationsmuster Zöllner, NZA Beilage 3/2006, 99 ff.

§ 16 Individualvertragliche Haftungsvereinbarungen

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selbst angemessen vertreten könnten242. Man fühlt sich an Flumes Worte erinnert, wonach der Vertrag eben richtig sei, weil und soweit er von der beiderseitigen Selbstbestimmung der Vertragsschließenden getragen sei243. Eine Partei dürfe, so der Senat weiter, insofern auch eine nach allgemeinen Maßstäben ungünstige oder unangemessene Regelung bewusst hinnehmen, wenn sie insgesamt einen Vorteil erkenne. Bis zur Grenze des § 138 BGB seien die Vertragsparteien frei, ihre Regelungen selbst zu wählen244. Aus der explizit rezipierten Handelsvertreter- und Bürgschaftsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts folgert der Senat, dass eine richterliche Inhaltskontrolle auch im Arbeitsrecht eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme sei, für deren Eingreifen besondere Anknüpfungspunkte wie beispielsweise ein evident ungeeigneter Interessenausgleich im Einzelfall vorliegen müssten245. b) Die gespaltene Literatur Wie nicht anders zu erwarten, hat dieser Richtungswechsel der Rechtsprechung in der Literatur ein geteiltes Echo hervorgerufen246. Die Befürworter der neuen Linie des BAG argumentieren dahingehend, dass eine freihändige Anerkennung weiterer Bereiche einer generellen Angemessenheitskontrolle jenseits der §§ 307 ff. BGB mit der Privatautonomie grundsätzlich unvereinbar sei247. Die Kritiker hingegen verweisen darauf, dass man im Arbeitsrecht auch bei individuell ausgehandelten Vertragsabreden stets von einer wirtschaftlichen Unterlegenheit des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber, also einer Disparität, ausgehen müsse, weshalb eine Angemessenheitskontrolle auch in diesem Bereich angezeigt sei, interessan242 BAG, Urt. v. 25.5.2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB (VI 2 a der Gründe). 243 Flume, AT Band II, § 1 6 a. 244 BAG, Urt. v. 25.5.2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB (VI 2 a der Gründe). 245 BAG, Urt. v. 25.5.2005 – 5 AZR 572/04, AP Nr. 1 zu § 310 BGB (VI 2 b der Gründe); so auch Bayreuther, NZA 2005, 1337 (1338); Lieb, in: FS Konzen, S. 501 (511 f.); Preis/Roloff, ZfA 2007, 43 (81). 246 Weiterhin für eine Angemessenheitskontrolle auch individuell ausgehandelter Vertragsabreden Hromadka, NJW 2002, 2523 (2525); Zöllner, NZA Beilage 3/2006, 99 (101); dagegen Rolfs, in: FS Schwerdtner, S. 151 (162 f.); ErfK/Preis, §§ 305–310 BGB Rn. 24; ders., in: FS Richardi, S. 339 ff.; Preis/Roloff, ZfA 2007, 43 (81 f.); Reinecke, DB 2002, 583 (586); Thüsing, BB 2002, 2666 (2667); ders., in: FS Wiedemann, S. 559 (574 ff.); ders., RdA 2005, 257 (261 ff.); Bayreuther, NZA 2005, 1337 (1338); Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rn. 244. 247 Lieb, in: FS Konzen, S. 501 (511 f.).

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4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

terweise allerdings unter der Bedingung, dass „der Inhalt ungewöhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen ist“248. c) Stellungnahme Wenn man nicht der Versuchung unterliegen will, das Arbeitvertragsrecht unter den pauschalen Generalverdacht eines vollständigen Versagens des Vertragsprinzips zu stellen, lässt sich eine generelle Angemessenheitskontrolle individuell ausgehandelter Vertragsabreden nicht rechtfertigen249. Wieso, so muss man nämlich fragen, sollte man den Arbeitsvertragsparteien bei frei ausgehandelten Abreden grundsätzlich, denn alleine darum geht es, die Richtigkeitsgewähr ihres formalen Vertragsschlusses einfach absprechen? Schließlich ist die Herstellung von Vertragsgerechtigkeit in einer liberalen Rechtsordnung immer noch die vornehmste Aufgabe der Vertragsparteien selbst, weshalb jede gesetzliche sowie richterliche Angemessenheitskontrolle einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Vertragsfreiheit begründet250. Als Rechtfertigungselement für eine grundsätzliche Angemessenheitskontrolle frei ausgehandelter Abreden vermag aber das angebliche strukturelle Ungleichgewicht im Arbeitsrecht aufgrund seiner Pauschalität nicht zu überzeugen251. Das abgestufte Schutzmodell der Rechtsprechung, wonach frei ausgehandelte Abreden grundsätzlich bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit keiner Inhaltskontrolle unterliegen und nur bei Vorliegen besonderer Anknüpfungspunkte im Einzelfall im Lichte der Grundsätze des Bundesverfassungsgerichts eine konkrete Angemessenheitsüberprüfung nach Maßgabe des § 242 BGB erfolgt, belässt den Parteien ihren verfassungsrechtlich legitimierten Regelungsspielraum. 2. Privatautonome Absicherung des Sozialschutzes Damit ist zugleich auch die Frage beantwortet, ob im Bereich der frei ausgehandelten Haftungsabreden eine einseitig zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze angezeigt ist. Entgegen dem ersten Anschein ist die 248

Hromadka, NJW 2002, 2523 (2525 m. w. N.). In diesem Sinne auch Thüsing, in: FS Wiedemann, S. 559 (575); ders., RdA 2005, 257 (261 ff.); Preis, in: FS Richardi, S. 339 (340 f.) sowie Loritz, ZfA 2003, 629 (632), der allgemein das häufig anzutreffende Vorverständnis der arbeitsrechtlichen Wissenschaft, die Privatautonomie könne die Interessen im Arbeitsrecht nicht sachgerecht ausgleichen, unter Bezugnahme auf Zöllner, AcP 176 (1976), 221 ff. als fehlerhaft qualifiziert. 250 Lieb, in: FS Konzen, S. 501 (512); Preis, in: FS Richardi, S. 339 (340 f.). 251 Vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter § 15 B. III. 1. b) aa). 249

§ 17 Haftungsvereinbarungen durch Tarifvertrag

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eingangs geäußerte These, zwingendes Recht sei hier angesichts des fehlenden Schutzinstrumentariums einer Inhaltskontrolle notwendig, nämlich unzutreffend. Zwar ist zu konzedieren, dass ausgehandelte Haftungsabreden anders als vorformulierte grundsätzlich keiner ähnlich strengen Inhaltskontrolle unterliegen, sondern alleine der Grenze des § 138 BGB. Gleichwohl überzeugt das übliche Denkmuster, dass damit letztendlich der haftungsrechtliche Schutzstandard leer zu laufen droht, nicht. Denn individuell ausgehandelte Abreden sind nicht kontrollbedürftig. Wenn nämlich dem formalen Vertragsschluss zumindest grundsätzlich eine Richtigkeitschance innewohnt, bedarf es schlicht keines heteronomen Schutzinstruments.

C. Ergebnis Es hat sich gezeigt, dass auch im Bereich frei ausgehandelter Haftungsabreden eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze eine unverhältnismäßige, weil nicht erforderliche Rechtsfortbildung, darstellt. Der notwendige Arbeitnehmerschutz muss und darf bei real ausgeübter Vertragsfreiheit, also funktionierender Privatautonomie, nicht heteronom hergestellt werden. Ausgeschlossen ist damit nicht nur eine einseitig zwingende Wirkung, sondern auch eine grundsätzliche richterliche Angemessenheitskontrolle ausgehandelter Haftungsabreden.

§ 17 Haftungsvereinbarungen durch Tarifvertrag Im Lichte der bislang gewonnenen Erkenntnisse ist abschließend der Bereich der Tarifverträge in den Blick zu nehmen. Die Arbeitnehmerhaftung ist an sich als Inhaltsnorm im Sinne des § 1 I TVG ein zulässiger Gegenstand von Tarifverträgen252. Insofern verwundert es nicht, dass man in der Praxis durchaus häufig in Tarifverträgen, vereinzelt sogar in allgemeinverbindlich erklärten, diverse Vorschriften über die Haftung des Arbeitnehmers findet253, beispielsweise Regelungen über die Haftung für den Verlust sowie die Beschädigung von Schutzkleidung und Werkzeug254. Ziel der tariflichen Haftungsabreden ist dabei, den spezifischen betrieblichen bzw. branchentypischen Interessenlagen angemessen Rechnung zu tragen255. Unabhängig von diesem rechtstatsächlichen Befund und der dahinter stehenden begrüßens252

Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 35 m. w. N. Siehe allein die aufgezählten Tarifverträge bei Walker, JuS 2002, 736 (741 Fn. 64); weitere Beispiele finden sich bei Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 631 ff. 254 Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 35 m. w. N.; Walker, in: FS Canaris, S. 1503 (1505). 255 Jacklowsky, NZA 2001, 644 (646). 253

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4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

werten Intention, sachgerechte Regelungen zu treffen, ist jedoch fraglich, wie weit der rechtliche Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien reicht.

A. Meinungsstand zur Tarifdisposivität der Haftungsgrundsätze I. Tariffeste Einordnung durch die Rechtsprechung Für das BAG scheint es keinen Unterschied zu machen, ob eine Haftungsverschärfung einzelvertraglich oder tarifvertraglich vereinbart wird. Auch die Tarifvertragsparteien können von den richterrechtlich entwickelten Regeln über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung angesichts des Umstandes, dass die Rechtsprechung diese als „einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht“256 einstuft, nur zugunsten des Arbeitnehmers abweichen. Eine Tarifdisposivität erkennt das BAG hingegen nicht an, obgleich es dazu in dem Urteil vom 27.01.2000 durchaus die Möglichkeit gehabt hätte. Bedauerlicherweise ließ der 8. Senat des BAG jedoch mangels Entscheidungserheblichkeit, die er letztlich selbst über eine geschickte Auslegung des Tarifvertrags herbeigeführt hatte, eine fundierte Auseinandersetzung mit der Frage der Dispositionsbefugnis der Tarifvertragsparteien dahinstehen257. Er führte ohne weitere Begründung schlicht aus, dass es sich bei den Regeln über die Haftung des Arbeitnehmers um einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht handele, von dem weder einzel- noch kollektivvertraglich zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden könne258. Fest steht damit, dass die Rechtsprechung die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung als tariffest einordnet, wenngleich sie eine Begründung hierfür schuldig bleibt. Unklar ist allerdings, ob und inwieweit das BAG eine Verlagerung des Haftungsrisikos auf den Arbeitnehmer auf der tarifvertraglichen Ebene für wirksam erachtet, wenn dem Arbeitnehmer für diese ihn benachteiligende Regelung ein gleichwertiges kompensatorisches Element gewährt wird. Betrachtet man indes die Aussage des BAG 256 BAG, Urt. v. 17.9.1998 – 8 AZR 175/97, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Mankohaftung (B IV 1 der Gründe); BAG, Urt. v. 2.12.1999 – 8 AZR 386/98, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung (I 2 der Gründe); BAG, Urt. v. 27.1.2000 – 8 AZR 876/98, AP Nr. 31 zu § 611 BGB Musiker (B III 4 der Gründe); BAG, Urt. v. 5.2.2004 – 8 AZR 91/03, AP Nr. 126 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers (II 2 c aa der Gründe). 257 Vgl. hierzu die Ausführungen unter § 15 A. I. 1. d). 258 BAG, Urt. v. 27.1.2000 – 8 AZR 876/98, AP Nr. 31 zu § 611 BGB Musiker (B III 4 der Gründe).

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zur Zulässigkeit von Mankoabreden der Arbeitsvertragsparteien genauer, wonach durch die Vereinbarung einer Haftung des Arbeitnehmers bis zur Höhe des vereinbarten Mankogeldes „eine Verschärfung“ der beschränkten Arbeitnehmerhaftung schon gar nicht eintrete259, lassen sich hieraus auch Schlussfolgerungen für den tarifvertraglichen Bereich ziehen. Dass eine gleichwertige Kompensation letztendlich im Ergebnis zu keiner Verschärfung der Haftungsgrundsätze führt, ist eine derart allgemein gehaltene Feststellung, dass sie auch über den Bereich einzelvertraglicher Abreden hinaus generell gilt. Die Grundaussage des BAG ist also wie für den einzelvertraglichen Bereich auch für den hiesigen Bereich tarifvertraglicher Gestaltungsmacht dahingehend zu präzisieren, dass zwar von den Haftungsgrundsätzen an sich, nicht jedoch von dem aus ihnen resultierenden Schutzniveau zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden dürfe. In dieser Hinsicht differenziert das BAG nicht zwischen Haftungsvereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien und denen der Tarifvertragsparteien, sondern unterwirft beide denselben inhaltlichen Gestaltungsregelungen sowie -grenzen. II. Die Position des arbeitsrechtlichen Schrifttums 1. Die der Rechtsprechung folgende Ansicht Die Linie des BAG, die Grundsätze zur Arbeitnehmerhaftung für tariffest zu erklären, findet im Schrifttum durchaus Anhänger. Wer indes nun die Hoffnung hatte, dass wenigstens die Arbeitsrechtswissenschaft hierfür eine Begründung liefert, sieht sich weitgehend enttäuscht. Zumeist erschöpfen sich die Aussagen darin, dass von den Haftungsgrundsätzen, da diese einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht seien, weder einzel- noch kollektivvertraglich abgewichen werden könne. „Begründet“ wird dieses Ergebnis dann schlicht mit einem Verweis auf die Rechtsprechung des BAG260. Nur wenige Stimmen in der Literatur wagen den Versuch einer mehr oder weniger wirklichen dogmatischen Untermauerung der Tariffestigkeit der richterrechtlichen Grundsätze zur Arbeitnehmerhaftung. Nach Zachert sei dem Gedanken der Rechtsprechung, dem zwingenden Arbeitnehmerschutz Vorrang zu geben, im Ergebnis durchaus zuzustimmen, weil es bei den Sonderregelungen zur Arbeitnehmerhaftung um die Beherrschung von 259 BAG, Urt. v. 2.12.1999 – 8 AZR 386/98, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung (I 2 b der Gründe). 260 So etwa Rolfs, Arbeitsrecht, § 619a BGB Rn. 14.

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4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

Risiken gehe, die bei fehlender Einflussmöglichkeit nicht zu Lasten des Arbeitnehmers verändert werden sollten261. Überaus bemerkenswert ist, dass Zachert diese Begründung anscheinend selber für nicht sonderlich tragfähig erachtet. So weist er nämlich zugleich ausdrücklich darauf hin, dass hier einiges rechtsdogmatisch „unscharf“ sei. Diese Problematik versucht er nachfolgend in der Weise zu bewältigen, man könnte auch sagen zu umgehen, indem er die praktische Relevanz tarifvertraglicher Bestimmungen zur Arbeitnehmerhaftung einfach negiert262. Ebenfalls unter der Prämisse einer kaum nennenswerten praktischen Bedeutung führt Däubler aus, dass es den Tarifparteien am „Mandat“ fehle, die Arbeitnehmer einer Haftung auszusetzen, die sie nach „staatlichem Recht“ nicht zu tragen hätten und die für sie existenzgefährdende Dimensionen annehmen könnten263. Waltermann verneint die Tarifdispositivität der Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung ganz allgemein mit dem Argument, dass der Tarifvertrag als autonomes Recht, ebenso wie der Arbeitsvertrag, das staatliche Recht, wozu neben dem Gesetzesrecht auch das richterrechtlich fortgebildete Recht zähle, zu wahren habe264. Betrachtet man sich diese Argumentation genauer, fällt auf, dass Waltermann damit aber die zwingende Wirkung des Richterrechts nicht begründet, sondern sie vielmehr voraussetzt. Dem vergleichbar kommt Busemann265 zu einer zwingenden Wirkung der richterrechtlichen Haftungsgrundsätze auf dem Wege, in diesen „tragende Grundsätze des Arbeitsrechts“ zu sehen. Peifer266 konstatiert, dass es sich bei der Frage, ob die Tarifvertragsparteien von den richterrechtlichen Haftungsgrundsätzen abweichen können, um ein höchst umstrittenes sowie von der Rechtsprechung bislang nicht geklärtes Problem handele, welches nur aufgeworfen werden könne. Als entscheidend erachtet er den Aspekt, der Art und Weise der Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien. Folge man nämlich der traditionellen Ansicht, wonach die Tarifvertragsparteien in gleicher Weise wie der Gesetzgeber an die Grundrechte gebunden seien, müsse sich eine Tarifnorm auch an Art. 12 I, 2 I GG messen lassen. Stelle man hingegen für die Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien auf die privatautonome Unterwerfung der Verbandsmitglieder ab, also darauf, dass die tarifliche Regelung um die 261 262 263 264 265 266

Kempen/Zachert, TVG, Grundlagen Rn. 301. Kempen/Zachert, TVG, Grundlagen Rn. 301. Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 917. Waltermann, RdA 2005, 98 (109). Busemann, Die Haftung des Arbeitnehmers, Rn. 46. AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 83 ff.

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Worte des BAG zu gebrauchen, kollektiv ausgeübte Privatautonomie sei, könne die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien weiter gehen, als die eines förmlichen Gesetzgebers. Angesichts des Umstandes, dass die Tarifunterworfenen durch ihren Beitritt zur Tarifvertragspartei über ihre Freiheitsrechte zugunsten eines insgesamt wirksameren Schutzes verfügt hätten, könne daher auch eine Tarifnorm wirksam sein, die zu Lasten des Arbeitnehmers von zwingenden gesetzlichen oder richterrechtlichen Arbeitnehmerschutzregelungen abweiche. Ohne sich für eine der beiden Positionen zu entscheiden kommt Peifer „einstweilen“ zu dem Schluss, dass eine tarifliche verordnete Risikoübernahme ohne tariflichen Anspruch auf angemessenen Ausgleich, also eine tarifliche Unterschreitung der richterrechtlichen Haftungsgrundsätze, nicht zulässig sei267. 2. Die von der Rechtsprechung abweichende Ansicht Zahlreiche Stimmen in der Literatur sind der Ansicht, dass den Tarifvertragsparteien durchaus ein größerer Gestaltungsspielraum zugestanden werden könne268. Bereits 1974, also lange Zeit bevor die Frage der tariflichen Abdingbarkeit der Haftungsgrundsätze Eingang in die höchstrichterliche Rechtsprechung gefunden hat, sprachen sich Gamillscheg/Hanau deutlich für eine volle Regelungsfreiheit der Tarifvertragsparteien aus. Das Angemessene zu finden, könne ihnen überlassen bleiben269. Dass dies in der Praxis auch tatsächlich funktioniere, konstatiert Buchner unter Rekurs auf tarifdispositives Gesetzesrecht270. Auch nach Meinung Krauses binde das Schutzanliegen der richterrechtlichen Haftungsgrundsätze die Tarifvertragsparteien nicht in vollem Umfang, weil „von ihnen erwartet werden könne, nur solchen Belastungen der Arbeitnehmerseite zuzustimmen, die durch anderweitige Vorteile ausgeglichen werden“271. In ähnlicher Weise argumentiert Schwarze. Weil die Tarifvertragsparteien „von gleich zu gleich“ verhandelten, könne ihnen mehr Spielraum belassen werden272. Jacklofsky formuliert 267

AR-Blattei SD 870.1/Peifer, Rn. 87; ders., ZfA 1996, 69 (74 f.). Buchner, RdA 1972, 153 (168); Jacklofsky, NZA 2001, 644 ff.; Krause, NZA 2003, 577 (586); ders., Anm. z. BAG, Urt. v. 2.12.1999, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung; MünchArbR/Reichold, 3. Aufl. 2009, § 51 Rn. 68; Schwarze, Anm. z. BAG, Urt. v. 27.1.2000, RdA 2001, 178 (179 f.); Stollenwerk, Mankohaftung, S. 157 ff.; Walker, in: FS Canaris, S. 1503 (1518). 269 Gamillscheg/Hanau, Die Haftung des Arbeitnehmers, S. 36. 270 Buchner, RdA 1972, 153 (168). 271 Krause, NZA 2003, 577 (586). 272 Schwarze, Anm. z. BAG, Urt. v. 27.1.2000, RdA 2001, 178 (179 f.). 268

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4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

dies dahingehend, dass die Parität der Tarifparteien eine Gewähr dafür biete, dass „im Tarifvertrag Chancen, Risiken und Nachteile der konkreten Arbeitsverhältnisse angemessen auf die Arbeitsvertragsparteien verteilt“ würden273. Auch Walker erachtet mittlerweile den aus Art. 12 GG abgeleiteten Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes, mit welchem die haftungsrechtliche Privilegierung des Arbeitnehmers begründet werde, gegenüber den Tarifvertragsparteien angesichts des dortigen Verhandlungsgleichgewichts für nicht vollumfänglich durchschlagend274. Neben dem Aspekt der aus der Verhandlungsparität der Tarifparteien grundsätzlich folgenden Richtigkeitsgewähr tariflicher Normsetzung führt Jacklofsky für eine Abdingbarkeit der richterrechtlichen Haftungsgrundsätze, einen Gedanken Biedenkopfs aufgreifend, ganz grundsätzlich das Subsidiaritätsprinzip zwischen Tarifautonomie und Gesetzgebung ins Feld275. Die verfassungsrechtlich mit Art. 9 III GG garantierte Tarifautonomie beinhalte gegenüber dem Gesetzgeber und damit erst Recht gegenüber dem Richter als Ersatzgesetzgeber eine Normsetzungsprärogative der Tarifvertragsparteien im zugewiesenen Bereich der Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen276. Schließlich weisen die Befürworter deutlich daraufhin, dass aus der Abdingbarkeit der Haftungsgrundsätze überdies nicht folge, dass die Tarifparteien damit einen Freibrief für Haftungsverschärfungen jeglicher Art hätten. Vielmehr bestehe auch für die Tarifparteien im Lichte der Grundrechte ein „tariffester“ Kern, auch wenn dessen Reichweite durchaus unterschiedlich gesehen wird277.

273

Jacklofsky, NZA 2001, 644 (646). Walker, in: FS Canaris, S. 1503 (1518); offenbar anders noch ders., JuS 2002, 736 (741). 275 Jacklofsky, NZA 2001, 644 (647). 276 Diesen Begründungsstrang aufgreifend und folgend Stollenwerk, Mankohaftung, S. 160 f.; siehe auch Gitter/Boerner, RdA 1990, 129 (132). 277 Krause, NZA 2003, 577 (586); ders., Anm. z. BAG, Urt. v. 2.12.1999, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mankohaftung; Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 345 sowie Rn. 635; Schwarze, Anm. z. BAG, Urt. v. 27.1.2000, RdA 2001, 178 (179 f.); Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 336. 274

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B. Kritische Betrachtung I. Das doppelte Begründungsdefizit der Rechtsprechung 1. Die bloße Behauptung einer Tariffestigkeit Es ist evident, dass das stereotype Wiederholen der eigenen Position keine auch nur ansatzweise dogmatisch überzeugende Aussage zum Verhältnis zwischen tarifvertraglicher Regelungsmacht und den richterrechtlichen Haftungsgrundsätzen darstellt. Dass sämtliche Urteile des BAG eine solche vermissen lassen, ist im Hinblick auf die Notwendigkeit eines begründeten Entscheidens bereits grundsätzlich dogmatisch und methodisch bedenklich278. 2. Der Wertungswiderspruch zur sonstigen Rechtsprechungspraxis Hinzu tritt etwas Weiteres: Das BAG weicht mit der tariffesten Einordnung der Haftungsgrundsätze von seiner sonstigen Linie, die vom überwiegenden Teil des Schrifttums befürwortet wird, ab, nämlich die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entwickelten Arbeitnehmerschutzgrundsätze grundsätzlich tarifdispositiv zu stellen. Die Figur des tarifdispositiven Richterrechts geht dabei zurück auf eine Entscheidung des 5. Senats des BAG vom 31.03.1966279. Der Senat judizierte, dass die richterrechtlich entwickelten Rechtsmäßigkeitsanforderungen für Rückzahlungsregelungen tarifsdisponibel seien. Aufgrund der beiderseitigen Mächtigkeit der Tarifparteien fehle es im tariflichen Bereich nämlich bereits an dem auf der einzelvertraglichen Ebene bestehenden besonderen Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers, weshalb die richterrechtlich entwickelten Regeln nicht auch für Tarifverträge zwingende Wirkung entfalten müssten. Die Tarifpartner seien vielmehr kraft der verfassungsrechtlich garantierten Tarifautonomie selber dazu berufen, eine angemessene Ordnung zu schaffen. Eine Korrektur dieser Ordnung sei erst dann gerechtfertigt, wenn im Einzelfall die Grenzen der Tarifautonomie überschritten seien, also entweder gegen Grundrechte oder gegen gesetzliche Verbote verstoßen würde280. 278 Hierzu C. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, S. 441 ff.; vgl. hierzu ebenfalls die obigen Ausführungen unter § 15 B. IV. 3. c) bb). 279 BAG, Urt. v. 31.3.1966 – 5 AZR 516/65, AP Nr. 54 zu § 611 BGB Gratifikation. 280 BAG, Urt. v. 31.3.1966 – 5 AZR 516/65, AP Nr. 54 zu § 611 BGB Gratifikation (3b und c der Gründe); fortgeführt mit BAG, Urt. v. 23.2.1967 – 5 AZR 234/66, AP Nr. 57 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG, Urt. v. 19.11.1967, AP Nr. 63 zu § 611 BGB Gratifikation; jüngst bestätigt mit BAG, Urt. v. 6.9.1995 – 5 AZR 174/94, AP Nr. 22 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe.

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4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

Man fragt sich natürlich, warum die vom 5. Senat des BAG selbst angeführte Begründung der fehlenden Ungleichgewichtslage bei Tarifvereinbarungen, positiv gewendet also der Parität der Tarifvertragsparteien, im Bereich der Arbeitnehmerhaftung gerade nicht tragen soll. Die hierfür seitens der Literatur angebotenen Rechtfertigungsversuche vermögen jedenfalls nicht zu überzeugen. Wenn Däubler anführt, den Tarifparteien stehe kein „Mandat“ zu281, die Arbeitnehmer einer eventuell existenzbedrohenden Haftung auszusetzen, unterstellt er hiermit gleich zweierlei: Erstens, dass die Tarifparteien grundsätzlich eine unangemessene Regelung treffen würden und zweitens, dass diese, wenn die richterrechtlichen Haftungsgrundsätze nicht zwingend seien, rechtlich grenzenlos wirksam wäre. II. Die komplexe Problematik des tarifdispositiven Richterrechts Nun würde es sicherlich zu kurz greifen, die Frage nach der Zulässigkeit einer zwingenden Ausformung der Haftungsgrundsätze gegenüber den Tarifparteien alleine damit verneinen zu wollen, dass sich die Rechtsprechung hiermit in Wertungswidersprüche verstrickt, zumal der 7. Senat des BAG im Bereich der Befristungskontrolle mit seinem Hinweis darauf, dass auch Richterrecht die Tarifmacht begrenzen könne, wenn es zwingendes Gesetzesrecht ergänze bzw. eine verfassungsrechtliche Schutzpflicht verwirkliche, zuletzt durchaus eine strengere Linie eingeschlagen hat282. Auf der anderen Seite handelt es sich bei der Frage der Tarifdispositivität des Richterrechts um eine derart komplexe, weil mit rechtsquellentheoretischen, methodologischen sowie verfassungsrechtlichen Fragen verflochtene Problematik, dass man sich hier zwangsläufig auf die wesentlichen Aspekte begrenzen muss283. 1. Das Rechtsprinzip der Tarifautonomie als „kollektiv ausgeübte Privatautonomie“ Dass die Literatur zur Rechtfertigung einer Abdingbarkeit der richterrechtlichen Haftungsgrundsätze wie aufgezeigt auf das verfassungsrechtlich 281

Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 917. BAG, Urt. v. 31.7.2002 – 7 AZR 140/01, AP Nr. 14 zu § 1 TVG; kritisch hierzu Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 343 f. 283 Grundlegend hierzu Vossen, Tarifdispositives Richterrecht, 1974; Käppler, Voraussetzungen und Grenzen tarifdispositiven Richterrechts, 1977; Bock, Tarifdispositives Arbeitnehmerschutzrecht und Tarifautonomie, 2005; Canaris, in: GS Dietz, S. 199 ff.; Lieb, RdA 1972, 129 ff.; Schwerdtner, in: Arbeitsrecht und juristische Methodenlehre, S. 109 ff.; Hromadka, in: FS Kissel, S. 417 ff. 282

§ 17 Haftungsvereinbarungen durch Tarifvertrag

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in Art. 9 III GG verankerte Prinzip der Tarifautonomie zurückgreift, ist mehr als nahe liegend, schließlich argumentiert selbst die Rechtsprechung außerhalb des Bereichs der Arbeitnehmerhaftung ebenfalls hiermit. Im Einzelnen steht hinter dem angeführten Schlagwort der Tarifautonomie die unbestreitbare, weil verfassungsrechtlich abgesicherte, Auffassung, dass die Tarifvertragsparteien sowohl aufgrund der größeren Sachnähe als auch der strukturellen Parität grundsätzlich eigenverantwortlich dazu in der Lage sind, sachgerechte materielle Arbeitsbedingungen im Tarifvertrag zu vereinbaren. So hat das Bundesverfassungsgericht immer wieder betont, dass die Tarifpartner besser als der demokratische Gesetzgeber wüssten und aushandeln könnten, was ihren beiderseitigen Interessen entspräche, weshalb ihnen eine Normsetzungsprärogative zukäme284. Wenn aber die Tarifautonomie darauf angelegt ist, „die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen“285, mit anderen Worten also funktionierende „kollektiv ausgeübte Privatautonomie“286 ist, ist die unterschwellige Furcht, ohne zwingende Wirkung käme es zu einem völligen Leerlaufen eines angemessenen Schutzes des Arbeitnehmers im Bereich der Haftung, offensichtlich unbegründet. Damit ist aber ebenso wie im Bereich der funktionierenden Privatautonomie erst Recht auf der kollektiven Ebene eine richterrechtlich beigelegte zwingende Wirkung der Haftungsgrundsätze unverhältnismäßig. Das Prinzip der Tarifautonomie wird hiermit nicht hinreichend respektiert. 2. Der Gesichtspunkt des „tariffesten“ Kerns Unverhältnismäßig ist die richterrechtlich beigelegte Tariffestigkeit der Haftungsgrundsätze vor allem auch deshalb, weil man sich bei deren Abdingbarkeit Folgendes vor Augen führen muss: Das, was dispensiert wird, ist nicht der grundsätzliche Schutz des Arbeitnehmers vor einer stets unbegrenzten Haftung entsprechend den zivilrechtlichen Grundsätzen, sondern letztlich nur die richterrechtlich im Einzelnen ausgeformte Art und Weise dieses Schutzes. Diesen wichtigen Gesichtspunkt haben vor allem Canaris, Wiedemann und Gamillscheg generell für die Figur des tarifdispositiven 284

BVerfG, Beschl. v. 27.2.1973 – 2 BvL 27/69, BVerfGE 34, 307 (317). BVerfG, Beschl. v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212 (229). 286 BAG, Urt. v. 14.10.1997 – 7 AZR 811/96, AP Nr. 155 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, § 8 III (S. 88), § 34 III 3 (S. 350); grundlegend hierzu zuletzt Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, insbesondere S. 235 ff. 285

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4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

Richterrechts sowie Löwisch/Rieble287 und Schwarze288 speziell für die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung zutreffend herausgestellt289. Der Grundgedanke der privilegierten Arbeitnehmerhaftung bleibt mit anderen Worten als tariffester Kern unangetastet. Das, was im Falle der Abdingbarkeit zulässig ist, ist schlicht die tarifvertragliche Konkretisierung, also die Ausgestaltung der Haftung im Einzelfall. Insofern setzen also auch das tarifoffene Richterrecht, bzw. genauer die dahinter stehenden, im 2. Teil dieser Abhandlung im Einzelnen angesprochenen dogmatischen Grundgedanken der privilegierten Arbeitnehmerhaftung, der Tarifmacht durchaus eine Grenze, welche zudem über die Rechtskontrolle der Tarifverträge abgesichert ist. Eine engere Grenzziehung dahingehend, dass die hinter der Arbeitnehmerhaftung stehenden Grundsätze nur einen einzigen, nämlich den richterrechtlich ausgeformten Ausgleich als Lösung des Interessenkonflikts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zuließen, ist weder dargetan noch ersichtlich290.

C. Ergebnis Führt man sich das Grundprinzip der Tarifautonomie vor Augen, durch Verhandlung gleich mächtiger Partner zu einem beiderseits angemessenen Interessenausgleich im Bereich der materiellen Arbeitsbedingungen zu gelangen, wird überaus deutlich, dass damit das Ziel eines gewissen Arbeitnehmerschutzes im haftungsrechtlichen Bereich der Tarifautonomie bereits inhärent ist. Dies verkennen die Befürworter einer zwingenden Wirkung. Eine adäquate Risikoverteilung kann und muss, will man die verfassungsrechtlich legitimierte Tarifautonomie respektieren, insoweit den Tarifvertragsparteien überlassen bleiben.

§ 18 Ergebnis Auf den ersten Blick hinterlässt die hier aufgestellte These, die richterrechtlichen Haftungsgrundsätze seien dispositives Richterrecht, bei Vielen sicherlich Unbehagen. Besteht damit doch vordergründig die Gefahr, dass 287 Löwisch/Rieble, TVG, § 1 Rn. 345 sowie Rn. 635; MünchArbR/Rieble/ Klumpp, 3. Aufl. 2009, § 169 Rn. 145. 288 Schwarze, Anm. z. BAG, Urt. v. 27.1.2000, RdA 2001, 178 (179 f.); ähnlich auch Däubler/Schiek, TVG, Einleitung Rn. 336. 289 Canaris, in: GS Dietz, S. 199 (217 ff.); Wiedemann, TVG, Einleitung Rn. 400; ebenso auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Band I, S. 706. 290 So auch Käppler, Voraussetzungen und Grenzen tarifdispositiven Richterrechts, S. 115.

§ 18 Ergebnis

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der mit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung intendierte Sozialschutz letztlich zur leeren Hülle wird, wenn er sich selbst gegenüber abweichenden individualvertraglichen und tariflichen Regelungen für nachrangig erachtet. So verwundert es nicht, dass der richterrechtlich beigelegten zwingenden Wirkung der Haftungsgrundsätze überwiegend noch immer zugestimmt wird. Hieran fällt bei näherer Betrachtung zunächst zweierlei negativ auf. Zum einen die Pauschalität, da weder zwischen individualvertraglichen und tarifvertraglichen Regelungen differenziert, noch auf der Ebene des Individualvertrages die Fälle der frei vereinbarten Haftungsabreden und der vorformulierten unterschieden werden. Zum anderen scheint unausgesprochen die Auffassung zu bestehen, dem Richter stehe es letztendlich frei, nach eigenem Ermessen darüber zu befinden, welchen Rechtscharakter er den richterrechtlichen Haftungsgrundsätzen beimisst. Verkannt wird dabei, dass es sich auch bei der Frage der rechtscharakterlichen Ausformung um einen Akt richterlicher Rechtsfortbildung handelt, welcher sich den diesbezüglichen Voraussetzungen sowie Grenzen stellen muss und vor allem auch im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu beachten hat, dass mit der zwingenden Wirkung ein Stück Privatautonomie geopfert wird. Vor diesem Hintergrund konnte aufgezeigt werden, dass die Rechtsprechung bezüglich vorformulierter Haftungsabreden weder durch die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte verpflichtet, noch aufgrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips dazu berechtigt ist, den Grundsätzen der privilegierten Arbeitnehmerhaftung zwingenden Charakter beizulegen. Mit der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB steht vielmehr ein milderes Mittel bereit, um den Arbeitnehmer vor unangemessenen Haftungsabreden zu bewahren. Insofern kann auch nicht von einer Gesetzeslücke ausgegangen werden. Weil die Inhaltskontrolle im Bereich vorformulierter Haftungsabreden zudem den intendierten Schutz hinreichend gewährleistet, ist ebenso der Bereich der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung verlassen. Bezüglich der frei ausgehandelten Haftungsabreden ist eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze ebenfalls unverhältnismäßig, allerdings nicht aus dem Grunde, weil auch diese einer generellen Angemessenheitskontrolle unterliegen würden. Bei funktionierender Privatautonomie muss und darf der notwendige Arbeitnehmerschutz gerade nicht heteronom hergestellt werden, was nicht nur eine einseitig zwingende Wirkung, sondern auch eine grundsätzliche richterliche Angemessenheitskontrolle ausgehandelter Haftungsabreden ausschließt. Gleiches gilt, sofern die Privatautonomie kollektiv ausgeübt wird. Die Tarifvertragsparteien sind aufgrund der strukturellen Parität eigenverantwortlich dazu in der Lage, sachgerechte Haftungsabreden zu vereinbaren.

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4. Teil: Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung

Mit der vorliegend gefundenen Lösung, die Haftungsgrundsätze für abdingbar zu erklären, wird den Parteien somit ein Stück Privatautonomie zurückgegeben, ohne den Schutz des möglicherweise strukturell unterlegenen Arbeitnehmers dabei aus den Augen zu verlieren. Diesen gewährleistet entweder die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB, sofern der Arbeitgeber die Haftungsregelung vorformuliert haben sollte. Ansonsten ist es bei real ausgeübter Vertragsfreiheit grundsätzlich Sache der Parteien, für eine sachgerechte Haftungsregelung zu sorgen. Grenzenlos ist diese Freiheit dabei nicht, da angesichts des § 138 BGB sowie der im Einzelfall im Lichte der Bürgschaftsentscheidung eingreifenden Kontrolle anhand des § 242 BGB ein im Einzelfall auszulotender „regelungsfester“ Kern besteht. Für die Tarifvertragsparteien gilt entsprechendes.

5. Teil

Zusammenfassung der Ergebnisse Nachfolgend werden die Kernaussagen der Untersuchung überblicksartig dargestellt. Ausführliche Zusammenfassungen der Ergebnisse finden sich im Text am Ende des jeweils behandelten Themenkomplexes. 1. Die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung kommen für alle aufgrund eines Arbeitsverhältnisses tätigen Arbeitnehmer zum Tragen1. Im Hinblick auf arbeitnehmerähnliche Personen sollte statt einer allein auf den formalen Begriff abstellenden Zuordnung im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob ein Rechtsgrund gegeben ist, welcher eine vom BGB abweichende Schadenszurechnung rechtfertigt. Die mit der Aufgabe des Merkmales der Gefahr- bzw. Schadensgeneigtheit der Tätigkeit verbundene Ausweitung der Haftungsprivilegierung auf alle durch den Betrieb veranlassten Tätigkeiten bedingt, dass die Grundsätze über die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung auch im Bereich der hiervon bislang ausgeklammerten Mankohaftung uneingeschränkt zur Anwendung gelangen2. Die Ausgestaltung und Reichweite einer Haftungsbegrenzung richtet sich nach dem Grad des arbeitnehmerseitigen Verschuldens3. Einer darüber hinausgehenden summenmäßigen Haftungsbeschränkung erteilte das BAG eine Absage. 2. Die Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers basiert auf einer reinen Billigkeits- und Gerechtigkeitsentscheidung4. Offen gelegt wird diese hingegen nur selten. Betrieben wird sie zumeist unter dem Deckmantel des von der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Wissenschaft als maßgebliche Privilegierungsgrundlage angesehenen, vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebsrisikos, welches mittels einer analogen Anwendung von § 254 BGB im Rahmen einer Gesamtabwägung als verschuldensunabhängiger Zurechnungsfaktor vor allem dem Verschulden des Arbeitnehmers gegenübergestellt wird. 1 2 3 4

§ § § §

4 A. 4 B. 5. 8 B.

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5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

Hieran ändern auch die in jüngerer Zeit maßgeblich vom Großen Senat des BAG vorgetragenen verfassungsrechtlichen Argumentationslinien nichts5. Weder sozialstaatliche, noch grundrechtliche Erwägungen vermögen als förderndes Hilfsargument, geschweige denn als alleiniges Fundament einer Haftungsprivilegierung zu überzeugen. Ebenso ist die sich in der arbeitsrechtlichen Wissenschaft zunehmend abzeichnende Tendenz, die bisher für eine Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers angeführten Argumentationslinien nebeneinander zu stellen und damit verstärkt von einem zwingend monokausalen Begründungsmodell abzuweichen, eher Ausdruck einer noch immer bestehenden Unsicherheit sowie letztendlich auch eines gewissen Erklärungsnotstands6. 3. Die Haftungsgrundsätze sind ihrem Ursprung entsprechend noch immer ein Produkt richterlicher Rechtsfortbildung. Weder haben sie bislang eine Kodifikation erfahren7, noch sind sie bereits vollumfänglich zu Gewohnheitsrecht erstarkt8. Lediglich die vollständige Haftungsfreistellung des Arbeitnehmers auf der Ebene der leichtesten Fahrlässigkeit ist inzwischen gewohnheitsrechtlich verfestigt. Allein diese partielle Erstarkung zu Gewohnheitsrecht vermag die vorhandene Gesetzeslücke auf dem Gebiet der Arbeitnehmerhaftung allerdings nicht vollständig zu schließen. 4. Als Akt richterlicher Rechtsfortbildung hält der seitens des BAG eingeschlagene Weg, den Haftungsgrundsätzen einseitig zwingenden Charakter beizumessen, einer verfassungsrechtlichen und methodologischen Überprüfung nicht Stand. Bezüglich vorformulierter Haftungsabreden ist die Rechtsprechung weder durch die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte verpflichtet, noch aufgrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips dazu berechtigt, den Haftungsgrundsätzen einen zwingenden Charakter beizulegen9. Mit der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB steht vielmehr ein milderes Mittel bereit, um den Arbeitnehmer vor unangemessenen Haftungsabreden zu bewahren. Insofern kann auch nicht von einer Gesetzeslücke ausgegangen werden. Weil die Inhaltskontrolle im Bereich vorformulierter Haftungsabreden zudem den intendierten Schutz hinreichend gewährleistet, ist ebenso der Bereich der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung verlassen. Bezüglich frei ausgehandelter Haftungsabreden ist eine zwingende Ausformung der Haftungsgrundsätze ebenfalls unverhältnismäßig10. Bei funk5 6 7 8 9

§ § § § §

8 C. 9. 11. 12. 15.

5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

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tionierender Privatautonomie darf der notwendige Arbeitnehmerschutz nicht heteronom hergestellt werden. Dies schließt nicht nur eine einseitig zwingende Wirkung, sondern ebenso eine grundsätzliche richterliche Angemessenheitskontrolle ausgehandelter Haftungsabreden aus. Der Schutz des möglicherweise strukturell unterlegenen Arbeitnehmers wird dabei gleichwohl nicht aus den Augen verloren. Angesichts des § 138 BGB sowie der im Einzelfall im Lichte der Bürgschaftsentscheidung eingreifenden Kontrolle anhand des § 242 BGB besteht ein im Einzelfall auszulotender „regelungsfester“ Kern. Bezüglich tarifvertraglicher Haftungsabreden als Akt kollektiv ausgeübter Privatautonomie gilt Gleiches11. Die Tarifvertragsparteien sind aufgrund der strukturellen Parität eigenverantwortlich dazu in der Lage, sachgerechte Haftungsabreden zu vereinbaren. Auch unter Zugrundelegung dieser Prämisse bleibt der Grundgedanke der privilegierten Arbeitnehmerhaftung als tariffester Kern unangetastet. Denn das, was im Falle der Abdingbarkeit zulässig ist, ist schlicht die tarifvertragliche Konkretisierung, also die Ausgestaltung der Haftung im Einzelfall.

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Sachwortverzeichnis Abdingbarkeit der privilegierten Arbeitnehmerhaftung 167 ff. Abmahnung 73, 81 ff., 172 Abwehrfunktion der Grundrechte 138, 193 f. Alles-oder-Nichts-Prinzip 24, 100, 108, 109, 146, 157, 179 allgemeine Handlungsfreiheit 190 allgemeines Lebensrisiko des Arbeitnehmers 35 Analogie 70 f., 113, 117 ff., 121 f., 146, 150 f., 157, 173 f., 178 f., 235 Angemessenheitskontrolle 24, 179 f., 181, 189, 195 ff., 208, 211, 212, 213, 215, 216 ff., 223, 233 f., 236 f. Anwendungsbereich der Haftungsgrundsätze 27 ff., 34 ff., 58 f., 235 – persönlicher Geltungsbereich 27 ff., 58 f., 235 – sachlicher Geltungsbereich 34 ff., 59, 235 Äquivalenzinteresse 87 ff. arbeitnehmerähnliche Person 30 ff., 58 f., 235 arbeitsrechtliche Interpretation der Fahrlässigkeit 96 ff., 103 Arbeitsvertragsgesetz 22 Aufsichtsratsmitglieder 34, 59 Auszubildende 28, 58 Beamte 34, 59 Berufsausübungsfreiheit 133 f. Berufsfreiheit 190 Beschaffungsrisiko 78 f., 149, 155 betriebliche Veranlassung der Tätigkeit 34 ff., 59, 140, 175

– allgemeines Lebensrisiko des Arbeitnehmers 35 – Beweislast 37, 59 – Definition 35, 59 – ex-ante Sicht 35 f. – Nichtleistung 36 – Relevanz eigenwirtschaftlicher Ziele 36 f., 59 betrieblicher Geschehensablauf 115 f., 120 Betriebsgefahr 31, 114 Betriebsrisiko 33, 49 f., 54, 112, 113 ff., 131, 135, 141, 142 f., 146 f., 164, 235 Beweislast 37, 38, 57 f., 59, 60, 179 Bezugspunkt des Verschuldens 47 ff., 59 Billigkeits- und Gerechtigkeitsaspekte 21, 123 f., 141, 146 f. Billigkeits- und Gerechtigkeitsentscheidung 124, 141, 147, 164, 235 Dauerschuldverhältnis 64 ff., 72, 97 ff. deliktische Haftung 57, 66, 73 f., 87 f., 91 Drittwirkung der Grundrechte 191 f. echter relativer Rechtswidrigkeitsausschließungsgrund 94 f. eigenwirtschaftliche Ziele 36 f., 59 Einigungsvertrag 22 Enumerationsprinzip 117 f. freie Entfaltung der Persönlichkeit 133 f. freie Mitarbeiter 30 ff.

Sachwortverzeichnis Fremdnützigkeit der Arbeitnehmertätigkeit 116, 121 Funktionsanalyse des Haftungsrechts 105 ff. – Ausgleichsfunktion 105 ff. – Generalprävention 105 ff. – Spezialprävention 105 ff. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers 110 ff., 114, 141, 146 Gattungshandlungsschuld 69 ff., 92, 108 f., 146 Gattungshandlungsschuldverhältnis 69 ff., 108 f., 146 Gattungssachschuld 69 f. Gattungsschuld 65, 69 ff. Gefährdungshaftung 101, 114, 117 ff. gefahrgeneigte Tätigkeit 29 f., 34, 38 f., 59, 95, 125, 133, 140 f., 235 Gesamtbetrachtung des arbeitnehmerischen Verhaltens 64 ff. Gesetzeslücke 117 f., 166, 197, 204 ff., 211, 213, 233, 236 Gewaltenteilungsgrundsatz 153, 182 Gewohnheitsrecht 153, 158 ff., 206 – als Rechtsquelle 158 f. – Entstehungsvoraussetzungen von 160 f., 165 – Zuordnung der Haftungsgrundsätze zum 158 ff., 162 ff., 166, 181, 207, 236 Grundrechtsdimensionen 136 ff., 184, 193 Haftung nach dem Grad des Verschuldens 46 ff., 59 f., 235 – Vorsatz 47 ff., 59, 129 f. – grobe Fahrlässigkeit 49 ff., 59 – „gröbste“ Fahrlässigkeit 51 f. – mittlere Fahrlässigkeit 52 ff., 59 f. – leichteste Fahrlässigkeit 54, 60, 130 f. haftungsfolgenorientierte Ansätze 109 ff., 146 f.

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haftungsgrundorientierte Ansätze 62 ff., 146, 158 Haftungstrias 46 ff., 56, 59 f., 122, 164, 201 Haftungsvereinbarungen 24, 62 ff., 156, 169 ff., 216 ff., 223 ff. – durch Tarifvertrag 223 ff. – formularvertragliche 169 ff. – individualvertragliche 216 ff. Handeln auf eigene Gefahr 95 f., 114 Härtefallklausel 54 innerbetriebliche Gefährdungshaftung 114 innerbetrieblicher Schadensausgleich 114 Integritätsinteresse 87 ff. Kodifikation der Haftungsgrundsätze 22, 148 ff., 166, 207, 236 kompensatorisches Element 41, 171, 172 f., 174 f., 176, 177 f., 179 f., 215, 224 f. Konkretisierung 70 f., 76, 78, 127, 220, 232, 237 Korrektur der Tatbestandsvoraussetzungen 62 ff. Kriterien der Haftungsverteilung 52 ff. Kündigung 54, 73, 79, 81 ff. Leiharbeitnehmer 28 f., 58 leitende Angestellte 29 f., 58 Mankohaftung 37 ff., 59, 169, 171, 172, 173, 175, 176 f., 235 – besitzrechtliche Position 39 ff. – Definition 37 f. – Haftungsgrundlage 38, 39 ff. – innerbetrieblicher Schadensausgleich 38 f., 59, 169, 235 – Mankoabrede 38, 41 f., 169, 171 ff., 224 f. – Mankovereinbarung 38, 41 f., 169, 171 ff., 224 f.

262

Sachwortverzeichnis

mengenbezogener Qualitätsmaßstab 72, 146 minima non curat praetor 73, 87 f. Mitverschulden des Arbeitgebers 55 ff., 60 multikausaler Ansatz 62, 113, 142 ff., 147, 236 objektiver Leistungsmaßstab 71, 77 f. objektiver Sorgfaltsmaßstab 101 ff. Organmitglieder juristischer Personen 34, 59 persönliche Lebensumstände des Arbeitnehmers 52 ff., 122 praktische Konkordanz 133 f., 192 ff. Privatautonomie 168, 182, 184 f., 186, 189, 195 f., 214, 216, 219 ff., 226 f., 230 f., 233 f., 236 f. Prognoseprinzip 85 f. Qualitätsmaßstab der mittleren Art und Güte 69 ff., 80 ff., 146 Relativierung der Fahrlässigkeit 99 f., 103, 104 Restschuldbefreiung 129 richterliche Rechtsfortbildung 22, 51, 54 f., 117 f., 130, 148, 152 ff., 166, 167, 178, 181 f., 190, 194, 197, 198 ff., 213, 214 f., 216, 218, 223, 229, 233, 236 – gesetzesimmanente 203, 204 ff. – gesetzesübersteigende 203, 211 f. – Grenzen 212 – Legitimation 200, 202 f. – Voraussetzungen 200, 203, 204 ff., 211 f. Richterrecht 153 f., 165, 168, 181 f., 199 f., 200 ff., 213 ff., 226, 229 ff., 232 – als Rechtserkenntnisquelle 154, 199 f., 213

– als Rechtsinhaltsquelle 154, 199, 213 – als Rechtsquelle 153 f. – faktische Geltung von 153 f., 199 f. – normative Geltung von 153 f., 199 f. – tarifdispositives 229 ff. Risikoabsorption 116, 121 Risikohaftung 112, 114 schadensgeneigte Tätigkeit 29 f., 34, 38 f., 59, 95, 125, 133, 140 f., 235 Schuldrechtsreform 87, 148 ff., 157 f., 178, 179, 195 Schutzgebotsfunktion der Grundrechte 135 ff., 139, 183 ff., 190, 194, 198, 214, 233, 236 selbständig Tätige 31, 34, 59 Sozialadäquanz 92 ff. Sozialstaatsprinzip 125 ff., 133 f., 141, 147, 236 Staatszielbestimmung 127 stillschweigende vertragliche Haftungsvereinbarung 62 ff., 156 strukturelle Ungleichgewichtslage 24, 135 f., 138 f., 178, 183 f., 186 ff., 209, 222, 231 subjektiver Leistungsmaßstab 71, 77 f. subjektiver Sorgfaltsmaßstab 101 ff. Subjektivierung der Fahrlässigkeit 100 ff. summenmäßige Haftungsbeschränkung 54 f., 60, 215, 235 Tarifautonomie 168, 228, 229, 230 ff. tariffester Kern 228, 231 f., 237 Treuepflicht des Arbeitgebers 110 ff., 114, 141, 146 Übermaßverbot 125 f., 133 f., 189, 197 Untermaßverbot 189 Unternehmenswagnis 114 Unternehmerrisiko 114, 118 Unternehmerwagnis 114

Sachwortverzeichnis Verhältnismäßigkeitsprinzip 86, 190 ff., 211, 214, 233, 236 verschuldensunabhängiger Zurechnungsgrund 112, 113, 117 ff., 141, 146, 235 Versicherungsschutz 43 ff., 59

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– freiwillige Versicherung 43 f., 59 – gesetzliche Pflichtversicherung 44 f., 59 – Versicherbarkeit des Haftungsrisikos 45, 52 Vorratsschuld 79