Die gerichtliche Entscheidung nach §§ 21 ff. InsO und ihre Auswirkungen auf die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners [1 ed.] 9783428507696, 9783428107698

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 270

Die gerichtliche Entscheidung nach §§ 21 ff. InsO und ihre Auswirkungen auf die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners

Von

Timo Engelhardt

Duncker & Humblot · Berlin

T I M O ENGELHARDT

Die gerichtliche Entscheidung nach §§ 21 ff. InsO und ihre Auswirkungen auf die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 270

Die gerichtliche Entscheidung nach §§ 21 ff. InsO und ihre Auswirkungen auf die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners

Von Timo Engelhardt

Duncker & Humblot • Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Engelhardt, Timo: Die gerichtliche Entscheidung nach §§21 ff. InsO und ihre Auswirkungen auf die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners / Timo Engelhardt. - Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum bürgerlichen Recht; Bd. 270) Zugl.: Heidelberg, Univ., Diss., 2001 ISBN 3-428-10769-1

Alle Rechte vorbehalten © 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-10769-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706©

Meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit hat der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg i m Wintersemester 2001/2002 als Dissertation vorgelegen. Das Manuskript habe ich i m März 2001 abgeschlossen; später veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur konnten bis November 2001 nachgetragen werden. Betreut wurde die Untersuchung von Herrn Professor Dr. Ludwig Häsemeyer. Für den mir gewährten Freiraum bei der Wahl und Bearbeitung des Themas, seine wertvollen Ratschläge, die ständige Bereitschaft zum kritischen Dialog und die zügige Durchführung des Promotionsverfahrens danke ich ihm sehr herzlich. Das Zweitgutachten wurde von Herrn Privatdozent Dr. Klaus Reischl erstellt; dafür gebührt auch ihm Dank. Hilfreich waren außerdem zahlreiche Anregungen aus der Praxis, die ich in Gesprächen mit Insolvenzrichtern, Rechtspflegern und Insolvenzverwaltern erhalten habe. Sehr verbunden bin ich des weiteren der Studienstiftung des deutschen Volkes, die mich während meines Studiums materiell wie ideell förderte. Dabei gilt mein besonderer Dank Frau Hella Kohrs sowie Herrn Professor Dr. Heinz Horner und Frau Karin Horner. Schließlich möchte ich meinen Eltern danken, die mich jederzeit uneingeschränkt und in jeder Hinsicht unterstützt haben, meiner Schwester für ihre Lust an geistiger Auseinandersetzung und meiner Freundin Carina Stark für die fachliche Unterstützung, ihre Diskussionsbereitschaft sowie ihren emotionalen Beistand. Heidelberg, i m November 2001

Timo Engelhardt

Inhaltsübersicht Einleitung

23

Teill Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im eröffneten Verfahren

26

Kapitel 1: Verfügungen des Insolvenzschuldners über massezugehörige Gegenstände im eröffneten Verfahren - die Regelung der § § 8 0 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1

26

Kapitel 2: Sonstige Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners betreffend massezugehörige Gegenstände, § 80 Abs. 1 Teil 1

52

Kapitel 3: Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner nach Eröffnung

61

Kapitel 4: Verfügungen des Insolvenzschuldners über bestimmte nicht massezugehörige Gegenstände im eröffneten Verfahren - die Regelung des § 81 Abs. 2 ...

63

Teil II Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren Kapitel 1: Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 Kapitel 2: Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei kombinierter Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 und der vorläufigen Insolvenzverwaltung

66

66

86

Kapitel 3: Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts gemäß § 21 Abs. 2Nr. 2 Alt. 2 ... 109 Kapitel 4: Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung eines besonderen Verfügungsverbots 124 Kapitel 5: Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung eines besonderen ZustimmungsVorbehalts 146

10

Inhaltsübersicht

Kapitel 6 Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts 151 Kapitel 7: „Beschlagnahme" und sonstige Sicherstellung

161

Teil III Der Einfluß von Anordnungen nach § 21 auf gestreckte Erwerbsvorgänge

165

Kapitel 1: Die grundsätzlichen Auswirkungen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf gestreckte Erwerbs Vorgänge 165 Kapitel 2: Die Sonderstellung der Abtretung künftiger Forderungen

179

Teil IV Die gerichtliche Entscheidung über die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21

197

Kapitel 1: Die materiellen Anordnungsvoraussetzungen gemäß § 21 und deren gerichtliche Feststellung 198 Kapitel 2: Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen

226

Kapitel 3: Ermessensentscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 1?

242

Kapitel 4: Unanfechtbarkeit der gerichtlichen Entscheidungen nach § 21

246

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

256

Anhang

262

Literaturverzeichnis

266

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

284

Sachverzeichnis

296

Inhaltsverzeichnis Einleitung

23

A. Gegenstand der Arbeit

23

B. Sprachliche Hinweise

25

Teill Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im eröffneten Verfahren

26

Kapitel 1 Verfügungen des Insolvenzschuldners über massezugehörige Gegenstände im eröffneten Verfahren - die Regelung der §§ 80 Abs. 1 Teil 2,81 Abs. 1 S. 1

26

A. Die tatbestandliche Reichweite der §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1

26

I. Verfügungen des Insolvenzschuldners über Gegenstände der Insolvenzmasse ...

26

II. Verfügungszeitpunkt zwischen Eröffnung und Beendigung des Insolvenzverfahrens

29

B. Rechtsnatur und Rechtsfolgen der §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 I. Zur Dogmatik verfügungsrechtlicher Beschränkungen

29 29

1. Verfügungsbeschränkungen

30

2. Verfügungsverbote

31

a) Persönliche Reichweite der Rechtsfolgenanordnung als Differenzkriterium

33

b) Unterschiedliche sachliche Reichweite als Differenzkriterium

33

II. Diskussionsstand zu Rechtsfolgen und Rechtsnatur der §§80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1

37

12

Inhaltsverzeichnis III. Beurteilung

40

1. Begründung der Annahme einer Verfügungsbeschränkung im engen Sinne ..

40

a) Notwendigkeit der Ausschaltung jeglicher Einwirkungsmöglichkeit des Insolvenzschuldners

40

b) Umsetzung durch Annahme einer Verfügungsbeschränkung im engen Sinne

45

2. Deklaratorischer Charakter des § 81 Abs. 1 S. 1

51

Kapitel 2 Sonstige Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners betreffend massezugehörige Gegenstände, § 80 Abs. 1 Teil 1

52

A. Der konstitutive schuldnerbezogene Regelungsgehalt des § 80 Abs. 1 Teil 1

53

B. Notwendigkeit extensiver Auslegung oder analoger Anwendung des § 81 Abs. 1 S. 1 auf sonstige Rechtshandlungen?

60

Kapitel 3 Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner nach Eröffnung

61

A. Leistungsrechtlicher Grundsatz

61

B. Ausnahmen

62

Kapitel 4 Verfügungen des Insolvenzschuldners über bestimmte nicht massezugehörige Gegenstände im eröffneten Verfahren - die Regelung des § 81 Abs. 2

63

A. Inhalt und systematische Einordnung des § 81 Abs. 2

63

B. Teleologische Reduktion

65

Teil II Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren Kapitel 1 Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 A. Möglichkeit der Anordnung allein des „allgemeinen Verfügungsverbots" nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1

66

66

66

Inhaltsverzeichnis B. Rechtsnatur des „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 .. C. Inhaltliche Reichweite und Rechtsfolgen des „allgemeinen Verfügungsverbots" nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 I. Verfügungen des Insolvenzschuldners über massezugehörige Gegenstände

73

80 80

1. Grundsätzliche Unwirksamkeit

80

2. Gutgläubiger Erwerb vom Insolvenzschuldner

81

II. Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner

81

1. Schuldbefreiung bei Unkenntnis des Schuldners

82

2. Schuldbefreiung bei tatsächlichem Zufluß zur Masse

82

III. Unwirksamkeit von Verfügungen über bestimmte künftige nicht massezugehörige Forderungen, § 24 Abs. 1 i. V. m. § 81 Abs. 2

83

1. Regelungszusammenhang und Regelungsziel

83

2. Tatbestandliche Reichweite

83

3. Rechtsfolgen

84

D. Anwendung des § 23

85

Kapitel 2 Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei kombinierter Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 und der vorläufigen Insolvenzverwaltung A. Rechtsfolgen des „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 I. Unwirksamkeit von Verfügungen über Massegegenstände II. Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner

86 86 86 87

III. Verfügungen über bestimmte nicht massezugehörige Gegenstände - die Regelung des § 24 Abs. 1,81 Abs. 2

87

B. Rechtsfolgen der zusätzlichen Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ....

87

I. Erwerb umfassender Verfügungsmacht durch den Verwalter

88

II. Übergang umfassender Verwaltungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter

89

1. Diskussionsstand zur Bedeutung des Übergangs der Verwaltungsbefugnis ...

90

2. Beurteilung

91

14

Inhaltsverzeichnis III. Inbesitznahme der künftigen Masse 1. Besitzergreifungspflicht und Besitzergreifungsrecht

94 94

a) Gesetzliche Regelung

94

b) Beurteilung

95

2. Die Durchsetzung des Besitzrechts C. Schutz des Insolvenzschuldners vor Handlungen des vorläufigen Verwalters I. Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters, §§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 60

97 100 101

II. Aufsicht des Insolvenzgerichts über den vorläufigen Verwalter und Entlassung, §§21 Abs. 2 Nr. 1,58,59 101 III. Schutz bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen 1. Befund nach dem Gesetzestext

102 102

2. Unterrichtung und Anhörung des Insolvenzschuldners bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen 103 3. Eingeschränkte Zustimmungsbedürftigkeit?

105

a) Keine Zustimmung des Insolvenzschuldners

105

b) Keine Zustimmung des Insolvenzgerichts

106

4. Keine Außen Wirkung bei Verstößen IV. Unwirksamkeit offensichtlich insolvenzzweckwidriger Rechtshandlungen

Kapitel 3 Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2

108 108

109

A. Zulässigkeit des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts

109

B. Rechtsnatur und tatbestandliche Reichweite des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts

111

I. Rechtsnatur des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts II. Tatbestandliche Reichweite des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts

111 116

1. Verfügungsgeschäfte

116

2. Sonstige Rechtsgeschäfte und rechtlich erhebliche Handlungen

116

Inhaltsverzeichnis C. Rechtsfolgen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts I. Verfügungen über Gegenstände der künftigen Masse ohne erteilte Zustimmung

119 119

1. Grundsätzliche Unwirksamkeit

119

2. Gutgläubiger Erwerb vom Insolvenzschuldner

121

II. Wirksamkeit sonstiger Rechtsgeschäfte und rechtlich erheblicher Handlungen des Insolvenzschuldners

121

III. Keine analoge Anwendung von § 55 Abs. 2

121

IV. Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner

121

1. Schuldbefreiung bei erfolgter Zustimmung

121

2. Schuldbefreiung bei tatsächlichem Zufluß zur Masse

122

3. Schuldbefreiung bei Unkenntnis des Leistenden

122

4. Rechtsfolgen bei verweigerter Zustimmung

123

V. Verfügungen über bestimmte nicht massezugehörige Gegenstände - die Regelung der §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 2 124 D. Bekanntmachung nach § 23

Kapitel 4 Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung eines besonderen Verfügungsverbots

124

124

A. Zulässigkeit besonderer Verfügungsverbote

124

B. Tatbestandliche Reichweite besonderer Verfügungsverbote

125

C. Rechtsnatur und Rechtsfolgen besonderer Verfügungsverbote

126

I. Verfügungen des Insolvenzschuldners über verbotsbelegte Gegenstände der künftigen Masse 137 1. Grundsatz uneingeschränkter Unwirksamkeit

137

2. Gutglaubensschutz

137

II. Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner auf verbotsbelegte Forderungen 138 1. Grundsätzlich fehlende Befreiungswirkung

138

2. Ausnahmen

139

a) Schuldbefreiung bei tatsächlichem Zufluß zur Masse

139

b) Schuldbefreiung bei Unkenntnis des Leistenden

139

16

Inhaltsverzeichnis III. Massebezogene Verwaltungsbefugnis des Insolvenzschuldners

140

IV. Bestimmte künftige nicht massezugehörige Forderungen betreffendes Verfügungsverbot

140

D. Keine Bekanntmachungs- und Eintragungsp/Zic/tf

142

E. Zusätzliche Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters

142

I. Zulässigkeit II. Erweiterte Rechtsfolgen bei zusätzlicher Verwalterbestellung

Kapitel 5 Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung eines besonderen Zustimmungsvorbehalts

142 143

146

A. Zulässigkeit besonderer Zustimmungsvorbehalte

146

B. Tatbestandliche Reichweite besonderer Zustimmungsvorbehalte

147

C. Rechtsfolgen besonderer Zustimmungsvorbehalte

147

I. Massebezogene Verfügungen im Rahmen der tatbestandlichen Reichweite besonderer Zustimmungsvorbehalte 148 1. Grundsätzliche Unwirksamkeit

148

2. Gutgläubiger Erwerb vom Insolvenzschuldner

148

II. Wirksamkeit sonstiger Rechtsgeschäfte

148

III. Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner auf vom Zustimmungsvorbehalt betroffene Forderungen 149 1. Schuldbefreiung grundsätzlich nur bei erfolgter Zustimmung

149

2. Schuldbefreiung bei tatsächlichem Zufluß zur Masse

149

3. Schuldbefreiung bei Unkenntnis des Leistenden

150

4. Rechtsfolgen bei verweigerter Zustimmung

150

IV. Bestimmte künftige nicht massezugehörige Forderungen betreffender Zustimmungsvorbehalte 150 V. Keine Bekanntmachungs-und Eintragungspflicht

151

Inhaltsverzeichnis

17

Kapitel 6 Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts

151

A. Begriff, Zulässigkeit und Rechtsnatur des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts .. 151 B. Rechtsfolgen des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts I. Rechtsfolgen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts II. Unwirksamkeit sonstiger Rechtsgeschäfte III. Analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 C. Verhältnis zur kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 I. Massebezogene Verfügungsmacht und Verwaltungsbefugnis II. Besitzrechtliche Verhältnisse

153 153 153 154 160 160 160

Kapitel 7 „Beschlagnahme" und sonstige Sicherstellung

161

A. Zulässigkeit der „Beschlagnahme" und sonstiger Sicherstellung

161

B. Rechtsfolgen der „Beschlagnahme" und sonstiger Sicherstellung

163

Teil III Der Einfluß von Anordnungen nach § 21 auf gestreckte Erwerbsvorgänge

165

Kapitel 1 Die grundsätzlichen Auswirkungen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf gestreckte Erwerbsvorgänge

165

A. Vorbemerkungen I. Herkömmliches Verständnis

165 165

II. Restriktives Begriffsverständnis

166

B. Die zu lösende Abgrenzungsaufgabe

166

I. Herkömmlicher Zusammenhang zwischen Verfügungsberechtigung und Verfügungswirksamkeit 2 Engelhardt

168

18

Inhaltsverzeichnis II. Der insolvenzrechtliche Zusammenhang zwischen Verfügungsberechtigung und Verfügungswirksamkeit 170 1. Tragende Grundsätze unter Geltung der Konkursordnung

170

a) Konkursrechtlicher Zusammenhang zwischen Verfügungsberechtigung und Verfügungswirksamkeit

170

b) Differenzierung zwischen Rechtshandlung und Verfügung

171

c) Dogmatische Begründung

172

2. Übertragung der konkursrechtlichen Funktion des § 15 KO auf § 91

172

C. Die Auswirkungen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf gestreckte Erwerbsvorgänge im einzelnen

173

I. Die Auswirkungen der Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2

173

1. Die Auswirkungen des „allgemeinen Verfügungsverbots", § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 174 2. Die Auswirkungen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts, § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 174 II. Die Auswirkungen sonstiger Sicherungsmaßnahmen auf gestreckte Erwerbsvorgänge

175

1. Die Auswirkungen besonderer Verfügungsverbote oder besonderer Zustimmungsvorbehalte 175 2. Die Auswirkungen des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts

176

3. Die Auswirkungen der „Beschlagnahme" und sonstiger Maßnahmen tatsächlicher Sicherstellung 176 D. Gründe für die eingeschränkte Verweisung in § 24 Abs. 1

176

I. Verkehrsschutz einschließlich des Gläubigerschutzes

177

II. Erhöhte Schutzbedürftigkeit des nur potentiellen Insolvenzschuldners

178

Kapitel 2 Die Sonderstellung der Abtretung künftiger Forderungen

179

A. Zulässigkeit und Begriff I. Zulässigkeit II. Begriff B. Kennzeichen der Sonderstellung

179 179 180 181

Inhaltsverzeichnis C. Begründung der Sonderstellung

19 182

I. Dogmatische Begründung

182

II. Keine hinreichenden Gründe für eine konstitutive Bedeutung des § 91 für Vorauszessionen im eröffneten Verfahren

191

III. Fehlen materieller Wertungsgesichtspunkte für die Insolvenzbeständigkeit von Vorauszessionen 192 IV. Auswirkungen auf die Effektivität von Sicherungsmaßnahmen und die Erreichung grundlegender Reformziele

194

Teil IV Die gerichtliche Entscheidung über die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21

197

Kapitel 1 Die materiellen Anordnungsvoraussetzungen gemäß § 21 und deren gerichtliche Feststellung

198

A. Kriterien der Auswahlentscheidung des Insolvenzgerichts I. Gefahr der den Gläubigern nachteiligen Vermögensentwicklung

203

1. Ursprung der Gefahr

207

2. Art der Gefahr

207

a) Gefahr aus der Ausübung massebezogener Rechtsmsicht

207

aa) Gefahr gerade aus dem tatsächlichen Gebrauch

208

bb) Gefahr aus dem (zumindest partiellen) Nichtgebrauch

210

b) Gefahr aus der Ausübung tatsächlicher Gewalt über die Masse

210

aa) Gefahr gerade aus dem tatsächlichen Gebrauch

211

bb) Gefahr aus dem (zumindest partiellen) Nichtgebrauch

211

3. Gegenständliche Reichweite der Gefahr

211

4. Intensität

212

a) Zeitliche Nähe

212

b) Ausmaß des mutmaßlich drohenden Schadens

213

II. Erforderlichkeit einer Gegenmaßnahme 2*

203

214

20

Inhaltsverzeichnis

B. Die konkretisierten Anordnungsvoraussetzungen der einzelnen vorläufigen Sicherungsmaßnahmen 214 I. Erheblicher, unaufschiebbarer Verwaltungsbedarf bezüglich der gesamten Masse 214 1. Vorläufige Verwaltung und „allgemeines Verfügungsverbot" a) Spezifische Abwehreignung b) Konkretisierte Anordnungsvoraussetzungen

216 216 216

aa) Ursprüngliche Anordnung bei Fehlen einer Geschäftsleitung

216

bb) Ursprüngliche Anordnung bei zerstörter Vertrauensgrundlage

217

cc) Stufenanordnung bei Scheitern des Kooperationsmodells

218

2. Kooperatives Verwaltungsmodell als regelmäßig indizierte Anfangsanordnung 219 a) Spezifische Abwehreignung

220

b) Konkretisierte Anordnungsvoraussetzungen

221

II. Erheblicher, nicht aufschiebbarer Verwaltungsbedarf für einzelne Gegenstände, Vermögensteile oder Rechtsverhältnisse 223 1. Spezifische Abwehreignung

223

2. Konkretisierte Anordnungsvoraussetzungen

223

III. Aufschiebbarer Verwaltungsbedarf

224

1. Isolierte Verfügungsverbote

224

a) Spezifische Abwehreignung

224

b) Konkretisierte Anordnungsvoraussetzungen

224

2. Tatsächliche Sicherungsmaßnahmen

225

a) Spezifische Abwehreignung

225

b) Konkretisierte Anordnungsvoraussetzungen

225

Kapitel 2 Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen

226

A. Beweismaß

226

B. Anhörung des potentiellen Insolvenzschuldners

229

I. Gesetzliche Regelung II. Beurteilung der gesetzlichen Regelung

229 229

Inhaltsverzeichnis C. Begründung des Anordnungsbeschlusses I. Gesetzliche Regelung II. Beurteilung der gesetzlichen Regelung

Kapitel 3 Ermessensentscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 1?

235 235 236

242

A. Anordnungsermessen?

242

B. Aufhebungsermessen?

245

C. Kontinuierliche Überprüfung des Sicherungsbedarfs

245

Kapitel 4 Unanfechtbarkeit der gerichtlichen Entscheidungen nach § 21

246

A. Rechtslage

246

B. Beurteilung

247

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

256

Anhang I

262

Anhang I I

264

Literaturverzeichnis

266

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

284

Sachverzeichnis

296

Einleitung A. Gegenstand der Arbeit Das Insolvenzantragsverfahren ist geprägt von einem besonderen Spannungsverhältnis. Während i m eröffneten Verfahren die Insolvenz feststeht und daher die Interessen der Gläubiger eindeutigen Vorzug vor denen des Insolvenzschuldners genießen, bestehen bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens lediglich Anhaltspunkte für eine gescheiterte privatautonome Vermögenssteuerung. Daher gibt es noch keinen Insolvenzschuldner i m eigentlichen Sinne, sondern nur einen potentiellen Insolvenzschuldner. Es liegt auf der Hand, daß dessen Belange stärkere Berücksichtigung finden müssen als die des Insolvenzschuldners i m eigentlichen Sinne. Andererseits muß gleichwohl sichergestellt werden, daß zwischen der Stellung des Insolvenzantrags und der Entscheidung über diesen keine Vermögensverschiebungen mehr stattfinden, welche die klare rechtliche Vorzugsstellung der Gläubiger für den Fall der Eröffnung aushöhlten. Die Notwendigkeit, bereits in diesem Stadium auch die Gläubigerinteressen zu wahren, folgt bereits aus dem rechtsstaatlichen Justizgewährungsanspruch. Diesem Spannungsverhältnis zwischen Gläubigerschutz einerseits und Berücksichtigung der Belange des nur potentiellen Insolvenzschuldners andererseits kann das Insolvenzgericht nur i m Rahmen der Entscheidung über die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21 ff. Rechnung tragen. Dieser Entscheidung kommt daher höchste Wichtigkeit und Bedeutung für den weiteren Verfahrensverlauf zu. 1 Hans Peter Kirchhof gelangt denn auch zu der Einschätzung, daß die Neuregelung der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen „zu den einschneidendsten Veränderungen i m Insolvenzrecht überhaupt" gehöre. 2 Den eindeutigen Schwerpunkt der bisherigen wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit diesen Veränderungen bildete die Rechtsfigur des vorläufigen Insolvenzverwalters, die bereits zum Gegenstand zahlreicher Veröffentlichungen gemacht wurde. Demgegenüber fehlt bislang eine umfassende Untersuchung der Auswirkungen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf die vermögensrechtliche Stellung des potentiellen Insolvenzschuldners und der daraus resultierenden

1 Haarmeyer 2, S. 218 f., Rdnr. 189/3 sowie S. 47, Rdnrn. 2 f.; Grub, ZIP 1993, S. 393 (393); Mankowski , NZI2000, S. 572 (572); Pape, ZInsO 1998, S. 61 (61). 2 Kirchhof, Leitfaden 1, S. 31; die gesteigerte Bedeutung der §§ 21 ff. InsO ebenfalls hervorhebend Pape, ZInsO 1998, S. 61 (61 f.).

24

Einleitung

Folgen für die Anordnungs- und Auswahlentscheidung des Insolvenzgerichts.3 Diese Untersuchung ist Gegenstand der Arbeit. Denn es sind nach dem bisher Gesagten gerade die Belange und Interessen des zunächst ja nur potentiellen Insolvenzschuldners, die eine differenzierte Anordnungs- und Auswahlentscheidung überhaupt erst erforderlich machen und daher letztlich auch den Grund dafür darstellen, daß der Gesetzgeber mit den §§ 21 ff. eine deutlich detailliertere und präzisere Regelung der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen getroffen hat als dies bislang in § 106 KO der Fall war. Demnach setzt die ausgewogene Anwendung der §§ 21 ff. zwingend die Kenntnis ihrer Auswirkungen auf die Rechtsstellung des potentiellen Insolvenzschuldners voraus. Bevor im zweiten Teil der Arbeit die Auswirkungen der einzelnen vorläufigen Sicherungsmaßnahmen auf die vermögensrechtliche Stellung des potentiellen Insolvenzschuldners eingehend untersucht werden, müssen im ersten Teil zunächst die entsprechenden Auswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dargestellt werden. Die Notwendigkeit hierfür ergibt sich insbesondere daraus, daß § 24 Abs. 1 für die in § 21 Abs. 2 Nr. 2 genannten Sicherungsmaßnahmen auf die §§ 81, 82 und damit auf Vorschriften verweist, die ihren unmittelbaren Anwendungsbereich im eröffneten Insolvenzverfahren haben; des weiteren ist auch die Regelung des § 22 Abs. 1 S. 1 an die des § 80 Abs. 1 S. 1 angelehnt. Die dadurch bewirkte teilweise Vorverlagerung der Eröffnungswirkungen in das Insolvenzantragsverfahren macht die Ziehung von Parallelen - freilich unter Berücksichtigung der bereits skizzierten Besonderheiten des Eröffnungsverfahrens - möglich und notwendig. Deshalb gewinnen vor allem die dogmatischen Erkenntnisse des ersten Teils Bedeutung auch und gerade für den zweiten Teil der Arbeit. Im dritten Teil wird untersucht, welchen Einfluß vorläufige Sicherungsmaßnahmen auf Erwerbsvorgänge haben, die zwar vor deren Anordnung vom Insolvenzschuldner eingeleitet, aber nicht vollendet wurden. Auch hinsichtlich dieser Problemstellung werden Parallelen zu entsprechenden Erwerbsvorgängen gezogen, die sich in das eröffnete Verfahren hinein erstrecken. Besondere Aufmerksamkeit wird den Vorausabtretungen gewidmet, da diese eine Sonderstellung einnehmen. Gegenstand des vierten Teils ist die gerichtliche Anordnungs- und Auswahlentscheidung. Die detaillierte gesetzliche Regelung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen liefe ins Leere, wenn sie von den Insolvenzgerichten nicht ausschöpfend angewandt würde. 4 Dabei werden zunächst auf abstrakter Ebene die materiellen Anordnungsvoraussetzungen für vorläufige Sicherungsmaßnahmen bestimmt und Auswahlkriterien herausgearbeitet. Anhand der hierdurch gewonnenen Erkenntnisse werden dann in einem zweiten Schritt die Anordnungsvoraussetzungen für die einzelnen in Betracht kommenden Sicherungsmaßnahmen konkretisiert. Im Anschluß daran werden die verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen der ge3 Kritisch zur „stiefmütterlichen Behandlung" der Rechtsstellung des Insolvenzschuldners Pape, ZIP 1994, S. 89 (92) sowie Grub, Kölner Schrift, S. 671 (671 f.), Rdnr. 1. 4 Neriich / Römermann / Mönning, § 22, Rdnr. 264.

Einleitung

richtlichen Entscheidung dargelegt und wird die Entscheidungsverantwortlichkeit des Insolvenzgerichts näher untersucht. Schließlich wird noch die Unanfechtbarkeit der gerichtlichen Entscheidung insbesondere am Maßstab des Verfassungsrechts bewertet.5

B. Sprachliche Hinweise 1. Während die Konkursordnung das Rechtssubjekt, über dessen Vermögen der Konkurs stattfinden sollte, regelmäßig als Gemeinschuldner 6 bezeichnete und damit eine differenzierte Begrifflichkeit etablierte, ist in der Insolvenzordnung nunmehr nur noch vom Schuldner die Rede.7 Orientiert man sich strikt an dieser gesetzlichen Terminologie, geraten manche Ausführungen, etwa über „Schuldner des Schuldners"8, wenn nicht verwirrend, so doch zumindest sprachlich unschön. Um dies zu vermeiden, ist in der vorliegenden Arbeit vom Insolvenzschuldner die Rede.9 Dieser Begriff wird dabei nicht nur für das Stadium des eröffneten Verfahrens, sondern grundsätzlich auch für das Eröffnungsverfahren verwendet, in dem es genau genommen lediglich einen potentiellen Insolvenzschuldner gibt. 2. Das Inkrafttreten der Insolvenzordnung am Ol. Ol. 1999 ging zwar nicht einher mit einem gänzlichen Außerkrafttreten der Konkurs- und Vergleichsordnung sowie der Gesamtvollstreckungsordnung , da sich vor diesem Zeitpunkt eröffnete Verfahren - soweit noch fortdauernd - gemäß Art. 103 EGInsO weiterhin nach ihnen richten. Da aber mit stetig abnehmender Zahl derartiger Verfahren die rechtshistorische Komponente dieser drei Gesetze mächtig in den Vordergrund drängt, wird dem durch Verwendung der Vergangenheitsformen Rechnung getragen. 3. Schreibweise und Zeichensetzung richten sich nach Duden, Deutsche Rechtschreibung, 20. Auflage, CD-Rom-Version, Mannheim - Leipzig - Wien - Zürich, 1997. 4. Die Abkürzungen sind dem Verzeichnis von Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4., erneuerte und erweiterte Auflage, Berlin - New York, 1993, zu entnehmen. 5. Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind solche der Insolvenzordnung.

5 Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber auf die in der Literatur verbreitete Kritik an der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit von Sicherungsbeschlüssen reagiert und durch das am 01. 12. 2001 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710) dem Insolvenzschuldner die Möglichkeit der Beschwerde eröffnet. 6 Vgl. nur §§ 1, 3, 6, 7 KO. 7 Vgl. hierzu die entsprechenden §§ 35, 38, 80, 81 InsO.

8 Vgl. nur § 23 Abs. 1 S. 3 InsO. Wie hier etwa auch Jauernig , Insolvenzrecht 21.

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Teill

Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im eröffneten Verfahren Die Frage, welche Auswirkungen die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 auf die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungs- oder Antragsverfahren hat, kann nicht beantwortet werden, ohne zuvor auf die Rechtsstellung des Insolvenzschuldners im eröffneten Verfahren einzugehen. Dies ergibt sich schon daraus, daß in § 24 Abs. 1 für die vorläufigen Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 auf die §§ 81, 82 und damit auf Vorschriften verwiesen wird, die eben die rechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im eröffneten Verfahren regeln.

Kapitel 1

Verfügungen des Insolvenzschuldners über massezugehörige Gegenstände im eröffneten Verfahren die Regelung der §§ 80 Abs. 1 Teil 2,81 Abs. 1 S. 1 Zunächst ist die verfügungsrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im eröffneten Verfahren darzustellen. Diese ergibt sich in erster Linie aus der einheitlichen Regelung der §§80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1, S. 1. Hierzu werden deren tatbestandliche Reichweite, Rechtsfolgen und Rechtsnatur untersucht.

A. Die tatbestandliche Reichweite der §§ 80 Abs. 1 Teil 2,81 Abs. 1 S. 1 I. Verfügungen des Insolvenzschuldners über Gegenstände der Insolvenzmasse Nach § 80 Abs. 1 Teil 2 geht das Recht, über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verfügen, mit Eröffnung des Verfahrens auf den Insolvenzverwalter über. Dementsprechend bestimmt § 81 Abs. 1 S. 1, daß alle Verfügungen, welche der Insolvenzschuldner nach diesem Zeitpunkt über einen zur Insolvenzmasse ge-

Kap. 1: Verfügungen, §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1

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hörenden Gegenstand vornimmt, unwirksam sind. Beide Vorschriften enthalten mithin Regelungen, die sich hinsichtlich der Typologie rechtlich erheblicher Handlungen gerade auf Verfügungsgeschäfte des Insolvenzschuldners erstrecken. Gegenständlich ist jeweils die gesamte, in §§ 35, 36 definierte Insolvenzmasse einbezogen. Unter einer Verfügung versteht man herkömmlich ein Rechtsgeschäft, durch welches auf ein bestehendes Recht unmittelbar eingewirkt wird, wobei man verschiedene Verfügungsarten unterscheidet, je nachdem ob das Geschäft auf eine Übertragung, Belastung, Inhaltsänderung oder Aufhebung des betroffenen Rechts gerichtet ist. 1 Damit werden von der Regelung der § § 8 0 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 ohne weiteres etwa die dinglichen Rechtsgeschäfte des Sachenrechts wie die Übereignung und die Belastung mit einem beschränkten dinglichen Recht erfaßt. Auch die schuldrechtlichen Verfügungsgeschäfte wie Abtretung und Erlaß fallen in den (direkten) Anwendungsbereich der Regelung. Darüber hinaus wird man die Ausübung von Gestaltungsrechten seitens des Insolvenzschuldners, wie zum Beispiel Anfechtung, Rücktritt oder Kündigung, grundsätzlich als von §§80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 erfaßt ansehen müssen.2 Unter einem Gestaltungsrecht versteht man nämlich die einer bestimmten Person eingeräumte Rechtsmacht, durch einseitigen Gestaltungsakt, zumeist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, ein Rechtsverhältnis zwischen ihr und einer anderen Person zustande zu bringen, inhaltlich näher zu bestimmen, zu ändern oder aufzuheben. 3 Führt die Ausübung eines solchen Gestaltungsrechts dazu, daß unmittelbar auf ein bestehendes Recht eingewirkt wird, handelt es sich um eine Verfügung. 4 Bisweilen wird dabei von Gestaltungsgeschäften 5 gesprochen, um die Besonderheit dieser Verfügungen hervorzuheben, welche darin besteht, daß ihre Vornahme trotz mehrseitiger Betroffenheit einseitig erfolgt und mithin keines Vertrages bedarf, weil der Gestaltungsgegner entweder kraft vorher getroffener privatautonomer Vereinbarung oder qua lege an den Willen des Gestaltungsberechtigten gebunden ist. Demnach werden von der Regelung der §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 lediglich diejenigen Gestaltungsrechte nicht erfaßt, die auf Seiten des Insolvenzschuldners allein zum Er1 Avenarius, S. 546; Erman /Palm, § 185 BGB, Rdnr. 2; Flume, BGB AT, Bd. 2, §11/5, S. 140; Jauernig / Jauernig, Vor § 104 BGB, Rdnr. 10; Köhler, § 12 IV 4, S. 114; Larenz, BGB AT, § 18 I I 3c, S. 322 f.; Medicus, BGB AT, Rdnr. 208, S. 88; MüKo/Schramm, § 185, BGB, Rdnr. 5; MüKo2/Thiele, § 185 BGB, Rdnr. 5; Neriich / Römermann / Wittkowski, § 81, Rdnr. 4; Palandt / Heinrichs, Überbl v § 104 BGB, Rdnr. 16; RGRK/Steffen, § 185 BGB, Rdnr. 4; Soergel 12 / Hefermehl, § 185 BGB, Rdnr. 8; Soergel 13 /Leptien, § 185 BGB, Rdnr. 7; Staudinger / Kohler, § 135 BGB, Rdnr. 12; BGHZ 1, 294 (304); 75, 221 (226); 101, 24 (26). 2

Wie hier ausdrücklich Hess / Obermüller, Rechtsstellung, Rdnr. 189. 3 Larenz, BGB AT, § 13 I I 7, S. 220; Medicus, BGB AT, Rdnrn. 79 ff., S. 38 ff. 4 Flume, BGB AT, Bd. 2, § 11/5 d, S. 144; Larenz, BGB AT, § 18 II 3c, S. 324 f.; Palandt/Heinrichs, Überbl v § 104 BGB, Rdnr.17. 5 Flume, BGB AT, Bd. 2, § 11/5 d, S. 144; Palandt / Heinrichs, Überbl v § 104 BGB, Rdnr. 17.

Teil I: Eröffnetes Verfahren

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werb eines Rechts führen. Reine Erwerbshandlungen werden generell nicht zu den Verfügungen gezählt.6 An der Regelung der §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 fällt auf, daß der Tatbestand des § 81 Abs. 1 S. 1 deutlich enger gefaßt ist als vormals der des § 7 Abs. 1 KO, welcher sämtliche „Rechtshandlungen" des Gemeinschuldners über Massegegenstände einschloß; darunter subsumierte die herrschende Ansicht jede private Willensbetätigung, an die das Gesetz rechtliche Folgen knüpft. 7 Insoweit bestand zwar auch zu § 7 Abs. 1 KO Einigkeit, daß rechtsgeschäftliche Verfügungen wichtige Anwendungsfälle der Norm darstellten. Aber ihr Anwendungsbereich reichte eben weiter. So war nicht nur die Abgabe jedweder Willenserklärung und damit jedes Rechtsgeschäft anhand von § 7 Abs. 1 KO zu beurteilen. Vielmehr wurden nach unbestrittener Ansicht auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen von der Norm erfaßt, also alle Willensäußerungen, an welche das Recht bestimmte Rechtsfolgen knüpft, unabhängig davon, ob der Wille des Erklärenden auf deren Herbeiführung zielt. Hierunter fiel beispielsweise die verzugsbegründende Mahnung des Gemeinschuldners. Außerdem wurde überwiegend angenommen, daß die Entgegennahme empfangsbedürftiger Willenserklärungen und Prozeßerklärungen sowie Zustellungen in Steuersachen unter die Norm zu subsumieren seien.8 Schließlich wurde die Vorschrift zur Beurteilung der Wirksamkeit von Prozeßhandlungen wie Anerkenntnis, Geständnis, Klagerücknahme, Vergleich oder Verzicht herangezogen. Dieser weite Tatbestand des § 7 Abs. 1 KO hat bereits etliche Autoren dazu veranlaßt, den Tatbestand des entsprechenden § 81 Abs. 1 S. 1 extensiv auszulegen, insbesondere dem Begriff der Verfügung ein gegenüber dem dargelegten, gewöhnlichen Sinne weiteres Verständnis zugrunde zu legen, um einen Anwendungsbereich zu erreichen, der dem des § 7 Abs. 1 KO entspricht.9 Hintergrund derartiger Bemühungen ist die noch näher darzulegende Ansicht dieser Autoren, daß dem Insolvenzschuldner nur durch eine extensive Auslegung des § 81 Abs. 1 S. 1 jegliche unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit auf die Insolvenzmasse genommen werden könne. 10 Die Frage, ob eine solche Erweiterung des - direkten oder analogen - Anwendungsbereichs dieser Norm tatsächlich geboten ist, kann demnach nicht beantwortet werden, ohne zu untersuchen, ob die genannte Ansicht zutrifft. Im Ergebnis ist dies - wie im Zusammenhang mit § 80 Abs. 1 Teil 1 zu zeigen sein wird 11 - bei 6 Flume, BGB AT, Bd. 2, § 11 / 5 d, S. 144. i Jaeger /Henckel, § 7 KO, Rdnr. 3; Kilger / Schmidt, § 7 KO, Anm. 1 a; Kuhn / Uhlenbruch, § 7 KO, Rdnr. 2; schon RGZ 59, 53 (57). 8 Kilger / Schmidt, § 7 KO, Anm. la; Kuhn I Uhlenbruch, § 7 KO, Rdnr. 2a; RFH, JW 1935,469 (469); a.A. Jaeger / Henckel, § 7 KO, Rdnr. 2; Hess /Hess, § 7 KO, Rdnr. 4. 9 Vgl. zu solchen Bemühungen Obermüller / Hess, InsO2, Rdnr. 203; FKI App, § 81, Rdnr. 1; Kübler l Prutting ¡Pape, § 81 Rdnr. 7; Neriich / Römermann / Wittkowski, § 81, Rdnr. 5; zum Teil kritisch von Olshausen, ZIP 1998, S. 1093 (1093 f.). 10

Siehe hierzu die Nachweise unter Teil I, Kapitel 2, B. Vgl. hierzu Teil I, Kapitel 2.

Kap. 1: Verfügungen, §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1

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richtigem Verständnis des § 80 Abs. 1 zu verneinen. Einstweilen ist lediglich festzuhalten, daß die Regelung der §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 jedenfalls Verfügungen im herkömmlichen Sinne erfaßt.

II. Verfügungszeitpunkt zwischen Eröffnung und Beendigung des Insolvenzverfahrens Nach dem Wortlaut des § 81 Abs. 1 S. 1 ist in tatbestandlicher Hinsicht zudem erforderlich, daß der Zeitpunkt der Verfügung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegt. Ergänzt werden kann, daß die Verfügung auch nicht erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens erfolgen darf. 12

B. Rechtsnatur und Rechtsfolgen der §§ 80 Abs. 1 Teil 2,81 Abs. 1 S. 1 Das richtige Verständnis der in §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 enthaltenen Regelung setzt die Erkenntnis ihrer Rechtsnatur und damit zugleich ihrer grundsätzlichen rechtstechnischen Wirkungsweise voraus, aus der sich die Rechtsfolgen ableiten lassen. Daher ist es sinnvoll, sich zunächst die Systematik derjenigen Regelungsinstrumente zu vergegenwärtigen, welche die allgemein-zivilrechtliche Dogmatik bereithält, um der Verfügung eines Rechtssubjekts über seinem Vermögen zugehörige Gegenstände die volle Wirksamkeit zu versagen. Denn es liegt nahe, auch die verfügungsrechtlichen Beschränkungen der Insolvenzordnung in diese allgemeine Systematik einzubetten.

I. Zur Dogmatik verfügungsrechtlicher Beschränkungen In der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik zur Beschränkung der verfügungsrechtlichen Stellung eines Rechtssubjekts stellt das Konzept der Verfügungsmacht einen wichtigen ersten Ausgangspunkt dar. Dessen Kerngedanke ist, daß es für die Wirksamkeit 13 eines Verfügungsgeschäfts nicht darauf ankommt, daß der Verfügende gerade dasjenige Rechtssubjekt ist, dem der betreffende Gegenstand mit dem entsprechenden Zuweisungsgehalt (dinglich) zugeordnet ist. Vielmehr ist zunächst entscheidend darauf abzustellen, ob der Verfügende bezogen auf das betreffende Rechtsobjekt hinreichende, das heißt den Inhalt der Verfügung deckende 12 Auf die sich unter dem Gesichtspunkt des Verfügungszeitpunkts ergebenden Probleme des sog. gestreckten Erwerbs wird ausführlich in Teil III eingegangen. Wirksamkeit ist dabei in dem Sinne zu verstehen, daß die Rechtsordnung die mit dem Rechtsgeschäft intendierten Rechtsfolgen anerkennt.

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Teil I: Eröffnetes Verfahren

Verfügungsmacht hatte. Verfügungsmacht ist die von der Rechtsordnung anerkannte Rechtsmacht eines Rechtssubjekts, auf ein bestimmtes bestehendes Rechtsobjekt unmittelbar einzuwirken; durch sie wird die Zuständigkeit begründet, eine bestehende Zuordnungsbeziehung zwischen einem Rechtssubjekt und einem konkreten Rechtsobjekt zu verändern. 14 Indes stehen sich das statische Element der Zuordnung und das dynamische Element der Verfügungsmacht, die wegen des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes beide stets nur bezogen auf ein bestimmtes Rechtsobjekt festgestellt werden können, nicht beziehungslos gegenüber. Die Verfügungsmacht ist insoweit auf die Zuordnung bezogen, als sie im regelungstechnischen Grundfall dieser nicht nur folgt, sondern sich auch umfänglich mit deren Zuweisungsgehalt deckt. 15

1. Verfiigungsbeschränkungen Aus der Vielzahl der Versagungsgründe können zunächst diejenigen herausgegriffen werden, die den soeben genannten Zusammenhang in der Weise auflösen, daß die Verfügungsmacht eines Rechtssubjekts bezogen auf ein bestimmtes, ihm zugeordnetes Rechtsobjekt umfänglich hinter dem Zuweisungsgehalt der Zuordnung zurückbleibt oder gar gänzlich beseitigt wird. Da sie in diesem Sinne die Verfügungsmacht beschränken, spricht man in der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik von Verfiigungsbeschränkungen. 16 Zu diesen gehören §§ 399 17 , 514 18 , 719 19 , 1059 S. I 2 0 , 1419 Abs. I 2 1 , 2211 22 BGB. Ein Rechtsgeschäft etwa, durch 14 Köhler, § 12 IV 4, S. 114; Larenz, BGB AT, § 18 II 3c, S. 322 f.; Flume, BGB AT, Bd. 2, § 11/5 c, S. 142; MüKo/Schramm, § 185 BGB, Rdnrn. 1, 21 f.; MüKo 2 / Thiele, § 185 BGB, Rdnrn. 21 f.; BGHZ 75, 221 (226). 15 Flume, BGB AT, Bd. 2, § 11/5 c, S. 142; Medicus, BGB AT, Rdnr. 1001, S. 382; Larenz, BGB AT, § 18 I I 3c, S. 323; MüKo 2 / Thiele, § 185 BGB, Rdnr. 1. 16 AK/Damm, §§ 135, 136 BGB, Rdnrn. 6 f.; Jauernig I Jauernig, § 134 BGB, Rdnrn. 2 ff.; ders., §§ 135, 136 BGB, Rdnrn. 1 ff.; Larenz, BGB AT, § 22 II, S. 429; Medicus, BGB AT, Rdnrn. 645, 669, S. 237 f., 252; MüKo / Mayer-Maly, § 134 BGB, Rdnrn. 1, 5; ders., § 135 BGB, Rdnr. 5; Palandt /Heinrichs, § 134 BGB, Rdnr. 5; ders., § 136 BGB Rdnrn. 1 f.; Soergel 13 /Hefermehl, § 136 BGB, Rdnr. 3; Staudinger / Sack, § 134 BGB, Rdnr. 33; aus der Rspr. vgl. nur BGHZ 13, 179 (183 f.). 17 AK/Damm, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 7; Jauernig / Jauernig, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 3 (für Alt. 2); Palandt / Heinrichs, § 136 BGB, Rdnr. 2; ders., § 399 BGB, Rdnr. 11; BGHZ 40, 156 (160), 56, 229 (231); BGH, W M 1978, S. 514 (515). 18 MüKo/Mayer-Maly, § 135 BGB, Rdnr. 15; Flume, BGB AT, Bd. 1, § 17/6 b, S. 352 f.; a.A. RGZ 148, 105 (111); zustimmend Jauernig / Vollkommer, § 504 BGB, Rdnr. 14 (Anm. 4b); Palandt / Putzo, § 514 BGB, Rdnr. 2. 19 BGHZ 13, 179 (184); MüKo/Mayer-Maly, § 135 BGB, Rdnr. 16; Palandt / Heinrichs, § 134 BGB, Rdnr. 5; ders., § 136 BGB, Rdnr. 2; Einordnung ex negativo Jauernig / Stürner, §§ 718-720 BGB, Rdnrn. 7 f.; a.A. Palandt / Sprau, § 719 BGB, Rdnr. 3. 20 Larenz, BGB AT, § 22 II, S. 430. 21 Larenz, BGB AT, § 22 II, S. 430.

Kap. 1: Verfügungen, §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1

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das ein Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts seinen (ideellen) Anteil am gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen übereignen möchte, entfaltet unabhängig von Zweck, Ziel und Umständen dieser Verfügung keinerlei Rechtswirkung, weil seine privatautonome Gestaltungsmacht so weit nicht reicht. Zwar wird dem Gesellschafter ein solcher (ideeller) Anteil am gesamthänderisch gebundenen Vermögen zugeordnet; 23 Verfügungsmacht über ihn kommt ihm aber nicht zu. § 719 BGB wirkt damit insoweit umfassend, als bei keiner auf Übertragung gerichteten Verfügung über den ideellen Gesellschaftsvermögensanteil weitere Überlegungen angestellt werden müssen. Allein die Kenntnis der Person des Verfügenden und des Verfügungsobjekts und damit der Elemente der Zuordnungsbeziehung genügen, um dem Rechtsgeschäft die rechtliche Wirkung zu versagen. Während der Begriff der Verfügungsbeschränkung bisweilen auch als Oberbegriff für alle die Verfügungsmöglichkeit beschränkenden Regelungsinstrumente schlechthin verwendet wird, soll in dieser Arbeit das soeben dargelegte engere Begriffsverständnis zugrunde gelegt werden. An Stellen, an denen dieser terminologische Hintergrund bedeutsam erscheint, wird durch die Wendung „Verfügungsbeschränkung im engen Sinne" hieran erinnert. Als Oberbegriff dient die Bezeichnung „Verfügungsbeschränkung im weiten Sinne".

2. Verfügungsverbote Den in diesem engen Sinne definierten Verfügungsbeschränkungen werden häufig die Verfügungsverbote gegenübergestellt, die ihrerseits in absolute und relative unterteilt werden. 24 Absolute Verfügungsverbote werden als Anwendungsfall des § 134 BGB angesehen;25 relative Verfügungsverbote haben in §§ 135, 136 BGB eine Regelung erfahren. Im Gegensatz zu den Verfügungsbeschränkungen berüh22 RGZ 87, 432 (433 f.); BGHZ 25, 275 (282); 56, 275 (279 ff.); AK/Damm, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 7; Beer, S. 188; Jauernig / Jauernig, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 3; Mehrtens, S. 90 ff.; MüKo/Mayer-Maly, § 135 BGB, Rdnr. 19; Palandt / Heinrichs, § 136 BGB, Rdnr. 2; Palandt / Edenhofer, § 2211 BGB, Rdnr. 1; wohl auch Brox, Erbrecht, Rdnr. 397; a.A. Raape, S. 13. 23

Ulmer, § 719 BGB, Rdnr. 3; im Gegensatz dazu ist für die Annahme eines auch nur ideellen Anteils an den einzelnen Gegenständen des Gesamthandsvermögens kein Raum; auch hierzu Ulmer, § 719 BGB, Rdnr. 6. 24 Vgl. nur Jauernig / Jauernig, § 134 BGB, Rdnrn. 2 ff.; ders., §§ 135, 136 BGB, Rdnrn. 1 ff.; Medicus, BGB AT, Rdnrn. 666 ff., S. 252 f.; Palandt / Heinrichs, § 134 BGB, Rdnrn. 1, 5; ders., § 136 BGB, Rdnrn. 1 ff.; Soergel 13 /Hefermehl, § 136 BGB, Rdnr. 3; Mehrtens, S. 59 ff., insbesondere S. 68; Paulus, S. 29. 25 Jauernig / Jauernig, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 2; Palandt / Heinrichs, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 2; Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB richten sich in der weit überwiegenden Zahl schon gegen Verpflichtüngsgeschäfte, absolute Verfügungsverbote sind hingegen recht selten.

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Teil I: Eröffnetes Verfahren

ren nach herkömmlicher Diktion 26 weder relative noch absolute Verfügungsverbote die Verfügungsmacht im Sinne rechtlichen Könnens der betroffenen Person, sondern nur die Verfügungsbefugnis 27 im Sinne rechtlichen Dürfens. 28 Präziser formuliert setzen sie für ihre konstitutive Wirkung den Bestand der Verfügungsmacht wenigstens für den von ihnen erfaßten Bereich sogar logisch zwingend voraus. Ein Verfügungsverbot läuft dort leer, wo keine Verfügungsmacht besteht, da sich nur bei gegebener rechtlicher Handlungsmöglichkeit die Frage des Erlaubtseins der Handlung stellt. 29 Vereinzelt wird diese dogmatische Differenzierung zwischen der Ebene des rechtlichen Könnens, welcher die Verfügungsbeschränkungen zugeordnet werden, und der Ebene des rechtlichen Dürfens, in welche die Verfügungsverbote eingereiht werden, als nicht überzeugend erachtet. 30 Diese Kritik wäre aber nur unter der Voraussetzung berechtigt, daß ein gesetzliches, aber auch ein gerichtlich oder behördlich angeordnetes Verfügungsverbot im Ergebnis in jedem denkbaren Fall dazu führte, daß die Ausübung einer von der Rechtsordnung a priori zuerkannten Verfügungsmacht keinerlei Wirkung entfaltete. 31 Indes zeigt sich, daß es Differenzkriterien gibt, durch welche sich Verfügungsbeschränkungen sowohl von relativen als auch von absoluten Verfügungsverboten derart unterscheiden, daß die Zuerkennung von Verfügungsmacht trotz Bestehens eines Verfügungsverbots sinnvoll ist.

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Diese geht, soweit ersichtlich, auf Raape, insbes. S. 21, zurück. Wird in der allgemein-zivilrechtlichen Dogmatik zwar beharrlich zwischen der Ebene des rechtlichen Könnens und des rechtlichen Dürfens unterschieden, setzt sich diese Differenzierung in der weiteren Begrifflichkeit keineswegs mit derselben Konsequenz und Stringenz fort (eindeutig differenzierend aber: MüKo/Mayer-Maly, etwa § 135 BGB, Rdnrn. 4, 9, 15). So werden etwa die Begriffe „Verfügungsmacht 4' und „Verfügungsbefugnis" häufig synonym gebraucht, obwohl mit ihnen eine begriffliche Differenzierung der beiden Ebenen ohne weiteres möglich ist. In dieser Arbeit wird mit dem Begriff der Verfügungsbefugnis, soweit nicht lediglich der Wortlaut der Insolvenzordnung wiedergegeben wird, ausschließlich die Ebene des rechtlichen Dürfens beschrieben. 2 « BGHZ 13, 179 (184); AK/Damm, § 134 BGB, Rdnr. 17; ders., § 135, 136 BGB, Rdnrn. 6 f.; Jauernig l Jauernig, § 134 BGB, Rdnr. 2; ders., §§ 135, 136 BGB, Rdnrn. 1 ff. (3); Larenz, BGB AT, § 22 II, S. 429 f.; Medicus, BGB AT, Rdnr. 669, S. 252; MüKo/MayerMaly, § 134 BGB, Rdnr. 5; ders., § 135 BGB, Rdnr. 5; Palandt/Heinrichs, § 134 BGB, Rdnr. 5; ders., §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 2; RGRK/Krüger-Nieland / Zöller, § 134 BGB, Rdnr. 5; dies., § 135 BGB, Rdnr. 4; Staudinger / Sack, § 134 BGB, Rdnr. 33; Mehrtens, S. 59 ff., S. 68; auch Paulus, S. 29 f.; zweifelnd Staudinger / Kohler, § 135 BGB, Rdnrn. 5 ff.; Beer, S. 88 f.; grundsätzlich differenzierend Flume, BGB AT, Bd. 2, § 17/2, S. 342 ff., vgl. aber auch § 17/6 b,S. 352 ff. 27

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Jauernig l Jauernig, § 134 BGB, Rdnr. 2; Larenz, BGB AT, § 22 II, S. 429; MüKo/ Mayer-Maly, § 134 BGB, Rdnr. 5; Soergel 13 /Hefermehl, § 134 BGB, Rdnr. 2; BGHZ 40, 156(160). 30

Beer, S. 88; zweifelnd, aber im Ergebnis die Differenzierung wohl tragend Staudinger / Kohler, § 135 BGB, Rdnrn. 5 ff. 31 Numquam ponendam est pluralitas sine necessitate.

Kap. 1: Verfügungen, §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1

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a) Persönliche Reichweite der Rechtsfolgenanordnung als Differenzkriterium Als erstes Differenzkriterium kann die persönliche Reichweite der Rechtsfolgenanordnung genannt werden. Wie bereits dargelegt, 32 führt das Bestehen einer Verfügungsbeschränkung dazu, daß einem Verfügungsgeschäft gegenüber jedermann die Zuerkennung von Rechtsfolgen versagt wird. Fällt ein Verfügungsgeschäft dagegen unter den Tatbestand eines relativen Verfügungsverbotes, so entfaltet es bei entsprechender Geltendmachung allein den durch das Verbot geschützten Personen gegenüber keine Rechtsfolgen; allen nicht geschützten Personen gegenüber ist das Rechtsgeschäft in vollem Umfang wirksam. 33 Insoweit kann die von der Rechtsordnung a priori zuerkannte Verfügungsmacht wirksam ausgeübt werden. Das liegt daran, daß relative Verfügungsverbote lediglich zum Schutz einzelner Personen statuiert werden. Die persönliche Reichweite der Rechtsfolgenanordnung scheidet aber als Differenzkriterium aus, soweit es um die inhaltliche Abgrenzung von Verfügungsbeschränkungen und absoluten Verfügungsverboten geht. Absolute Verfügungsverbote dienen dem Schutz der Allgemeinheit oder des Interesses einer größeren, aber gleichwohl von der Öffentlichkeit abgehobenen Gruppe. 34 Deshalb ist ein Verfügungsgeschäft, welches unter den Tatbestand eines absoluten Verfügungsverbotes zu subsumieren ist, ebenfalls gegenüber jedermann unwirksam.

b) Unterschiedliche sachliche Reichweite als Differenzkriterium Während sich die Differenzierung zwischen Verfügungsbeschränkungen und relativen Verfügungsverboten schon wegen der unterschiedlichen persönlichen Reichweite der Rechtsfolgenanordnung rechtfertigt, gilt das Hauptaugenmerk nunmehr der Abgrenzung der absoluten Verfügungsverbote von Verfügungsbeschränkungen. Es ist auch gerade diese Differenzierung, die immer wieder in der Kritik steht und bisweilen gar geleugnet wird. 35 Zu deren Begründung muß näher auf zwei Punkte eingegangen werden, in denen sich die beiden Regelungsinstrumente deutlich unterscheiden, nämlich zum einen auf die tatbestandliche Reichweite, zum anderen auf die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtsfolgenanordnung. Diese Aspekte können insoweit unter dem Gesichtspunkt der sachlichen Reichweite zu32 Teil I, Kapitel 1, B 11. 33 Enneccerus / Nipperdey, Teilbd. 2, § 144 II 2, Fn. 16, S. 889; Erman / Palm, §§ 135, 136 BGB, Rdnrn. 3 f.; Larenz, BGB AT, § 23 IV, S. 472; Soergel 13 / Hefermehl, § 136 BGB, Rdnr. 18. 34 AK/Damm, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 5; Jauernig / Jauernig, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 2; Medicus, BGB AT, Rdnr. 666, S. 252; MüKo/Mayer-Maly, § 135 BGB, Rdnr. 7; Palandt! Heinrichs, § 136 BGB, Rdnrn. 2, 6. 35 Ruhwedel, JuS 1980, S. 161 (163). 3 Engelhardt

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Teil I: Eröffnetes Verfahren

sammengefaßt werden, als es beide Male um die effektiven Auswirkungen des Bestehens eines absoluten Verfügungsverbots oder einer Verfügungsbeschränkung auf die Wirksamkeit eines Verfügungsgeschäfts geht. Verfügungsbeschränkungen beschränken oder beseitigen die Verfügungsmacht. Mit der Verfügungsmacht wird die Zuständigkeit eines Rechtssubjekts beschrieben, eine bestimmte, bereits bestehende Zuordnungsbeziehung zwischen einem Rechtssubjekt und einem Rechtsobjekt zu ändern, wobei diese Änderung in der Aufhebung, Übertragung, Belastung oder in der inhaltlichen Änderung der Zuordnungsbeziehung bestehen kann. 36 Daher statuieren Verfügungsbeschränkungen immer Beschneidungen dieser Zuständigkeit im Hinblick auf eine konkrete Zuordnungsbeziehung. Die Zuständigkeit kann entweder vollständig beseitigt oder aber nur im Hinblick auf einzelne Verfügungsarten beschränkt werden. Demgemäß setzt sich der Tatbestand von Verfügungsbeschränkungen ausschließlich aus den Elementen der betroffenen Zuordnungsbeziehung und allenfalls noch dem Kreis der von der Verfügungsbeschränkung betroffenen Verfügungsart zusammen. Eine weitere Einschränkung der sachlichen Reichweite durch Hinzufügen zusätzlicher Tatbestandsmerkmale erfolgt nicht. Daher erfaßt eine Verfügungsbeschränkung immer und stets alle Verfügungen oder jedenfalls alle Verfügungen einer bestimmten Art seitens des betreffenden Rechtssubjekts über das betroffene Rechtsobjekt, ohne daß es auf weitere tatbestandliche Voraussetzungen ankommt. Ein gutes Beispiel für die erste Gruppe stellt § 2211 Abs. 1 BGB dar: Danach kann der Erbe über Nachlaßgegenstände, die der Testamentsvollstreckung unterliegen, nicht verfügen. Der Tatbestand enthält als Merkmale die Elemente bestimmter Zuordnungsbeziehungen. Als Rechtssubjekt wird der Erbe genannt, als Rechtsobjekt die Nachlaßgegenstände, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen. Daneben wird lediglich noch der Kreis der tatbestandlich erfaßten Verfügungen bezeichnet; das sind im Falle des § 2211 Abs. 1 BGB sämtliche Verfügungen, unabhängig von der Verfügungsart. Die zweite Besonderheit der Verfügungsbeschränkungen besteht in der strikten Ausgestaltung ihrer sachlichen Rechtsfolgenanordnung. Ist ein Rechtsgeschäft unter den Tatbestand einer Verfügungsbeschränkung zu subsumieren, resultiert daraus zwingend dessen Unwirksamkeit. Für eine Differenzierung nach Sinn und Zweck des Gesetzes ist kein Raum; es gibt also mit anderen Worten keine am Zweck der Verfügungsbeschränkung orientierte Einschränkung der Unwirksamkeitsanordnung. 37 Demnach liegt eine Verfügungsbeschränkung stets, aber auch nur dann vor, wenn der Tatbestand in der beschriebenen Weise gefaßt ist und die Rechtsfolge ausnahmslos in der uneingeschränkten und absoluten Unwirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts besteht.

36 Köhler, § 12 IV 4, S. 114; Larenz, BGB AT, § 18 I I 3c, S. 322 f.; Flume, BGB AT, Bd. 2, § 11 /5 c, S. 142; MüKo/Schramm, § 185 BGB, Rdnrn. 1, 21 f.; MüKo 2 / Thiele, § 185 BGB, Rdnrn. 21 f.; BGHZ 75, 221 (226). 37 MüKo/Mayer-Maly, § 135 BGB, Rdnr. 5 f.

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Absolute Verfügungsverbote weisen hingegen eine andere Struktur auf. Erstens ist in aller Regel schon ihr Tatbestand stärker begrenzt. Dieser erschöpft sich zumeist nicht darin, die Elemente der betroffenen Zuordnungsbeziehung und die Art der betroffenen Verfügungen zu bezeichnen, sondern enthält regelmäßig mindestens ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal. Diese Abweichung im Vergleich zu Verfügungsbeschränkungen läßt sich vor allem mit der unterschiedlichen dogmatischen Funktion absoluter Verfügungsverbote erklären. Die besondere tatbestandliche Ausgestaltung von Verfügungsbeschränkungen ergibt sich nämlich daraus, daß es um die Bestimmung des Umfangs der privatautonomen Gestaltungsmacht und damit um die Grenzen der vermögensrechtlichen Dispositionsfreiheit eines Rechtssubjekts in Bezug auf ein ihm zugeordnetes Rechtsobjekt geht. 38 Verfügungsverbote hingegen zeichnen sich dadurch aus, daß sie einzelne Rechtsgeschäfte, einzelne Verfügungen wegen ihres Inhalts, ihrer Umstände, ihrer Folgen oder der Person eines Beteiligten betreffen. 39 Anknüpfungspunkt sind daher in erster Linie diese Kriterien und nicht lediglich die Eigenschaft eines Rechtsgeschäfts als Verfügung. Anschaulich wurde dies schon von Raape als die „Singularität des Verfügungsverbots" bezeichnet.40 Damm spricht in ähnlicher Weise vom Gegensatz von punktueller Intervention durch Verfügungsverbote und prinzipieller Konzeption durch Verfügungsbeschränkungen. 41 Zur Veranschaulichung kann der Tatbestand des § 57 Abs. 1 AktG angeführt werden. Danach darf die Aktiengesellschaft ihren Aktionären keine Einlagen zurückgewähren, wobei die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien nicht als Rückgewähr gilt. Dieses absolute Verfügungsverbot umfaßt nicht alle Verfügungen über die Einlagen der Aktionäre und auch nicht alle übertragenden Verfügungen über diese. Tatbestandlich erfaßt sind nur diejenigen Verfügungen, durch die eine Übertragung gerade an die eigenen Aktionäre der Aktiengesellschaft erreicht werden soll. Verfügungen, welche die Übertragung der Einlagen an Nichtaktionäre zum Inhalt haben, sind in vollem Umfang wirksam. Insoweit macht die Zuerkennung von Verfügungsmacht durchaus Sinn. Aus § 57 Abs. 1 S. 2 AktG ergibt sich zudem, daß noch nicht einmal alle übertragenden Verfügungen an Aktionäre unwirksam sind. Sofern diese im Rahmen des zulässigen Erwerbs eigener Aktien erfolgen, was wirtschaftlich einer Einlagenrückgewähr gleichsteht, sind auch diese Verfügungen wirksam. Auch insoweit macht die Zuerkennung von Verfügungsmacht trotz bestehenden Verbots Sinn. Entsprechendes gilt für belastende Verfügungen. Von § 57 Abs. 1 AktG erfaßt sind nur Verpfändungen von Einlagen an Aktionäre, nicht aber an Nichtaktionäre. 42 Der Tatbestand des § 57 Abs. 1 AktG enthält demnach zwei zusätzliche, die sachliche Reichweite des Verfügungsverbots einschränkende Tatbestandsmerkmale. 38 So besonders deutlich Larenz, BGB AT, § 22 II, S. 429. 39 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 20 ff.; Jauernig / Jauernig, § 134 BGB, Rdnrn. 8 ff. 40 Raape, insbes. § 5, S. 22 ff. 41 AK/Damm, § 134 BGB, Rdnrn. 17, 31 f. 42 OLG Koblenz, DB 1977, S. 816. *

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Zweitens ist im Hinblick auf die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtsfolgenanordnung bei absoluten Verfügungsverboten zu beachten, daß diese unter § 134 BGB fallen. 43 Daraus folgt, daß nicht jede Verfügung, die unter den Verbotstatbestand zu subsumieren ist, deshalb unweigerlich und in vollem Umfang unwirksam ist. Vielmehr hängt die Sanktion nach Art und Umfang in erster Linie vom Zweck des Verfügungsverbots als Verbotsgesetz ab. 44 Schon aus § 134 BGB ergibt sich, daß jeweils geprüft werden muß, welche Rechtsfolge sich aus dem tatbestandlich konkret einschlägigen Verfügungsverbot ergibt. 45 Zweckerwägungen sind im Rahmen von § 134 BGB daher nicht nur bei der Frage anzustellen, ob eine Norm ein Verbotsgesetz ist, sondern auch bei der Ermittlung der Rechtsfolge. So belegt etwa § 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB denjenigen mit Strafe, der die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen zu betreuen sind, einen Nachteil zufügt. Bei den strafrechtlichen Verboten handelt es sich um den Hauptanwendungsbereich von § 134 BGB. 4 6 Der angeführte Straftatbestand der Untreue verbietet die treuwidrige Ausübung eingeräumter Verfügungsmacht, enthält also ein absolutes Verfügungsverbot. Demnach stellt die treuwidrige Verfügung über Treugut einen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB dar. 47 Gleichwohl wird etwa eine treu widrige Übereignung von Treugut für wirksam gehalten, sofern nicht auch der andere Teil an der Straftat beteiligt war. 48 Begründet wird dies damit, daß in diesen Fällen der in der Vornahme der erforderlichen Rechtsgeschäfte liegende, einseitige Gesetzesverstoß bloßes Internum in der Sphäre des Treuhänders bleibt, der nicht auf die inhaltliche Bewertung dieser Geschäfte durchschlägt. 49 Entsprechendes soll gelten für die Vereitelung der Zwangsvollstreckung gemäß § 288 StGB. Demnach sind sowohl das obligatorische Grundgeschäft als auch das seiner Erfüllung dienende dingliche Rechtsgeschäft trotz des jeweils darin enthaltenen Gesetzesverstoßes grundsätzlich wirksam, wenn jemand Teile seines Vermögens verschenkt, um sie einer ihm drohenden Zwangsvollstrekkung zu entziehen.50 Der eindeutige Primat des Zweckes der jeweiligen Verbotsnorm im Rahmen der Ermittlung der Rechtsfolgen eines Verstoßes zeigt sich auch

43 Jauernig / Jauernig, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 2; Palandt / Heinrichs, § 136 BGB, Rdnr. 2 (Anm. lb aa). 44 Brox, BGB AT, Rdnrn. 276 ff.; Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 20 ff.; MüKo/MayerMaly, § 134 BGB, Rdnr. 86 sowie § 135 BGB, Rdnr. 6; BGHZ 37, 258 (261 ff.); 37, 363 (365 f.); 53, 152 (156 f.); 71, 358 (360 f.); 78, 263 (265); 85, 39 (43); 93, 264 (267). 45 § 134 BGB am Ende: „ . . . , wenn sich nicht ein anderes aus dem Gesetz ergibt." 46 Vgl. nur MüKo/Mayer-Maly, § 134 BGB, Rdnrn. 47 f.; Palandt / Heinrichs, § 134 BGB, Rdnr. 23; BGHZ 53, 152(157 f.); 115, 123 (125 ff.). 47 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 27 f. 48 RGZ 78, 347 (353); BGH, NJW 1968, S. 1471 (1471); Canaris , Gesetzliches Verbot, S. 27 f.; AK/Damm, § 134 BGB, Rdnr. 91. 49 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 27. 50 Canaris, Gesetzliches Verbot, S. 27.

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daran, daß zwar gemeinhin und insbesondere in der Rechtsprechung51 von dem Grundsatz ausgegangen wird, daß Verbote, die sich lediglich gegen einen von mehreren Geschäftspartnern richten, keine Nichtigkeit nach sich ziehen, dieser Grundsatz aber gleichwohl durchbrochen wird, sofern sich aus Sinn und Zweck der einschlägigen Verbotsnorm ein anderes ergibt; deshalb macht auch die Einordnung eines Verbotes als einseitiges* den Rückgriff auf Sinn und Zweck der Verbotsnorm nicht entbehrlich. 52 Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich ex negativo, daß jedenfalls dann nicht von einem - auch absoluten - Verfügungsverbot ausgegangen werden kann, wenn nicht nur der Tatbestand derart weit gefaßt ist, daß er sämtliche Verfügungen oder wenigstens alle Verfügungen einer bestimmten Art über einen Gegenstand erfaßt, sondern die tatbestandlich erfaßten Verfügungsgeschäfte auch ausnahmslos und in vollem Umfang unwirksam sind. Vielmehr muß entweder der Normtatbestand in der beschriebenen Weise restriktiv gefaßt sein oder aber muß wenigstens die Rechtsfolgenanordnung derart ausgestaltet sein, daß nach dem Regelungszweck jedenfalls nicht alle erfaßten Verfügungen ohne Ausnahme vollumfänglich unwirksam sind. Sind diese Voraussetzungen indes alternativ oder kumulativ erfüllt, kommt ein Verfügungsverbot in Betracht. Die Zuerkennung von Verfügungsmacht trotz Einschlägigkeit der betreffenden Regelung macht dann nämlich Sinn, da es stets einen Restbereich gibt, in dem die a priori zuerkannte Verfügungsmacht trotz Einschränkung der Verfügungsbefugnis durch das Verfügungsverbot wirksam ausgeübt werden kann.

II. Diskussionsstand zu Rechtsfolgen und Rechtsnatur der §§ 80 Abs. 1 Teil 2,81 Abs. 1 S. 1 Die Insolvenzordnung ist das Ergebnis beharrlicher Reformbemühungen, in welche insbesondere die Erfahrungen mit den bisherigen Insolvenzgesetzen eingebracht wurden, die in Theorie wie Praxis teils erheblicher Kritik ausgesetzt waren. Nicht zuletzt deshalb, aber auch wegen des noch weitgehenden Fehlens speziell höchstrichterlicher Rechtsprechung, ist nicht weiter verwunderlich, daß die Vorschriften der Insolvenzordnung vielfach noch im Lichte der entsprechenden alten Regelungen ausgelegt werden. Dies ist im Grundsatz zulässig und im Rahmen einer historischen Auslegung vielfach sogar geboten. Allerdings läuft man dabei leicht Gefahr, Ansichten zu bisher geltenden Normen, insbesondere zu solchen, die mit vermeintlich geringfügigen Änderungen übernommen wurden, in unberechtigter Weise fortwirken zu lassen. Dies ist im Zusammenhang mit §§80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 zu beobachten, die den „Übergang des Verwaltungs- und Verfü51 Vgl. etwa BGHZ 37, 258 (262); 46, 24 (26); 53, 152 (156 f.); 71, 358 (361 f.); BGH, NJW 1969, S. 661 (661); BGH, W M 1990, S. 54 (54); schon RGZ 100, 39 (40). 52 BGH, NJW 1969, S. 661 (661); BGH, L M BGB § 134 Nr. 70; BGHZ 71, 358 (360 f.).

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gungsrechts" auf den Insolvenzverwalter und die „Unwirksamkeit" von nach Eröffnung vorgenommenen „Verfügungen" des Insolvenzschuldners regeln. Vor allem wegen der an § 135 BGB angelehnten Formulierung des § 7 Abs. 1 S. 1 KO hatte sich ein heftiger Streit darüber entzündet, ob die darin angeordnete Unwirksamkeit für nach Eröffnung vorgenommene Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nun relativer oder absoluter Natur sei. 53 Es ist, was diese konkrete Streitfrage betrifft, nicht mehr erforderlich, erneut in die Auseinandersetzung einzusteigen. Für die entsprechende Regelung der Insolvenzordnung hat der Gesetzgeber die Frage der persönlichen Reichweite der Rechtsfolgenanordnung zugunsten der absoluten Unwirksamkeit entschieden. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut des § 81 Abs. 1 S. 1 5 4 als auch aus den Gesetzesmaterialien.55 Für das eröffnete Insolvenzverfahren wird dieses Ergebnis denn auch nicht mehr bestritten. 56 Allerdings hat sich aus der jahrzehntelangen Fokussierung auf die angeführte Streitfrage ein dogmatisches Verständnis der §§ 6, 7 KO herausgebildet, welches auch die entsprechende Regelung der Insolvenzordnung prägt. Untersucht man Stellungnahmen hierzu, so fällt auf, daß sich die bisher zu § 7 Abs. 1 S. 1 KO herrschende Ansicht, die von einer absoluten, allerdings auf den Konkurszweck beschränkten Unwirksamkeitsanordnung und daher von einem unter § 134 BGB fallenden absoluten Verfügungsverbot ausging,57 in das Zeitalter der Insolvenzordnung hinüber gerettet hat und maßgeblich für das Verständnis der gesamten Regelung der §§ 80 Abs. 1,81 Abs. 1 geworden ist. Das zeigt sich bereits an der Beurteilung der verfügungsrechtlichen Stellung des Insolvenzschuldners im eröffneten Verfahren und zwar an folgenden Punkten: Zum einen vertreten zahlreiche Autoren die Ansicht, daß die verfügungsrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners auch unter Geltung der Insolvenzordnung durch ein - nunmehr einheitlich als absolutes bewertetes - Verfügungsverbot gekennzeichnet sei. Daraus folgern sie eine absolute, aber weiterhin auf den Zweck des Insolvenzverfahrens beschränkte Unwirksamkeit von Verfügungen des Insolvenzschuldners.58 Dieser Zweck besteht gemäß § 1 Hs. 1 darin, die gleichmäßige 53 Eingehend etwa Gerhardt, FS Flume, S. 523 ff.; Jaeger / Henckel, § 7 KO, Rdnm. 14 ff.; Kuhn / Uhlenbruch, § 7 KO, Rdnrn. 6, 6a. 54 Die in § 7 Abs. 1 S. 1 KO enthaltene Wendung „den Konkursgläubigern gegenüber" wurde nicht beibehalten. 55 Begr. zu § 92 RegE, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 135, 136, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 238, Rdnr. 2. 56 Weniger geschlossen ist dagegen insoweit das Meinungsbild zu § 21 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1, vgl. unten Teil II, Kapitel 1, B. 57 Vgl. nur Jaeger / Henckel, § 7 KO, Rdnr. 14; Jauernig, Insolvenzrecht 20, § 40 III 2, S. 182; Kilger / Schmidt, § 7 KO, Anm. 3a; schon RGZ 157, 294 (295). 58 Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (212), Rdnrn. 37 f.; ders., GS Knobbe-Keuk, S. 169 (184); Hess / Obermüller, Rechtsstellung, Rdnrn. 115, 190; Kubier / Prütting / Pape, § 81, Rdnr. 15; Neriich / Römermann / Wittkowski, § 81, Rdnr. 12; Obermüller / Hess, InsO2, 13 Rdnr. 203; HK/Eickmann, § 80, Rdnr. 12; Soergel /Hefermehl, § 136 BGB, Rdnr. 14.

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Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu erreichen. Deshalb sollen alle nach Eröffnung vorgenommenen Verfügungen des Insolvenzschuldners, die keine masseschädigende Wirkung im Sinne einer Gefährdung dieses Verfahrenszwecks entfalten, vollauf wirksam sein. 59 Dies gelte etwa für eine Verfügung des Insolvenzschuldners über einen massezugehörigen Gegenstand, wenn - wie theoretisch denkbar die Verwertung der restlichen Masse zur vollständigen Begleichung der Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen ausreicht. 60 Darüber hinaus sollen Verfügungen des Insolvenzschuldners wirksam sein, die unter der aufschiebenden Bedingung des Rückerwerbs der Verfügungsmacht (!) durch den Insolvenzschuldner stehen.61 Lediglich die in diesem Zusammenhang bei § 7 Abs. 1 S. 1 KO regelmäßig angeführte Verfügung über Neuvermögen wird angesichts der Neudefinition der Insolvenzmasse in § 35 nicht mehr dem Kreis wirksamer Verfügungen zugeordnet. 62 Zum anderen zeigen sich die Nachwirkungen des Streits um § 7 Abs. 1 S. 1 KO darin, daß das angenommene absolute Verfügungsverbot - wie ehedem in jener Vorschrift - nunmehr in § 81 Abs. 1 S. 1 verortet wird. 63 Bei dieser Sichtweise kommt dieser Norm ein konstitutiver Regelungsgehalt zu, der in der Anordnung der Unwirksamkeit insolvenzschuldnerischer Verfügungen nach Eröffnung besteht. § 8 1 Abs. 1 S. 1 wird insoweit dasselbe Normverständnis zugrunde gelegt, wie ehedem § 7 Abs. 1 S. 1 KO. Denn nach herrschender Auffassung zur konkursrechtlichen Regelung der verfügungsrechtlichen Stellung des Gemeinschuldners untersagte § 6 KO dem Gemeinschuldner zwar jeden Eingriff in die Verwaltung und Verfügung der Konkursmasse und wies diese Aufgabe ausschließlich dem Konkursverwalter zu. Aber es wurde überwiegend davon ausgegangen, daß die Norm keine Rechtsfolgenanordnung für den Fall eines Verstoßes gegen dieses Verbot enthielt. 64 Diese wurde vielmehr für alle massebezogenen Rechtshandlungen des Gemeinschuldners § 7 Abs. 1 KO entnommen.65 Gewiß wurde des öfteren auf die klarstellende Funktion der Norm hingewiesen.66 Doch hinderte dies weder Schrifttum noch Rechtsprechung, davon auszugehen, daß gerade § 7 Abs. 1 KO ein - je nach Standpunkt relatives oder absolutes - Verfügungsverbot statuierte. Damit wurde § 7 Abs. 1 KO aber letztlich doch ein konstitutiver Regelungsgehalt zugemessen. 59 Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (212), Rdnr. 38; / Prutting / Pape, § 81,Rdnr. 15. 60 Kühler / Prütting / Pape, § 81, Rdnr. 15; Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (212), Rdnr. 38. 61 Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (212), Rdnr. 38; Kühler / Prütting / Pape, § 81, Rdnr. 15. 62 Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (212), Rdnr. 38. 63 BK/Blersch, § 81, Rdnrn. 1 ff.; Hess, § 81, Rdnr. 11; Kühler / Prütting / Lühe, § 81, Rdnr. 1. 64 Jaeger / Henckel, § 7 KO, Rdnr. 2. 65 Jaeger / Henckel, § 7 KO, Rdnr. 2. 66 Eine Funktion, welcher die Norm freilich kaum gerecht wurde, wie sich an den Streitigkeiten im Hinblick auf die Wirksamkeit gemeinschuldnerischer Rechtshandlungen leicht ablesen läßt.

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Ziel der nachfolgenden Ausführungen kann nicht sein zu untersuchen, ob die so skizzierte Auffassung zu §§ 6, 7 KO zutreffend war. Vielmehr geht es ausschließlich um das richtige Verständnis der verfügungsrechtlichen Stellung des Insolvenzschuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, wie sie sich aus §§80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 ergibt.

I I I . Beurteilung Als Ergebnis ist vorwegzunehmen, daß sowohl die Annahme eines absoluten VerfügungsVerbotes als auch die einer daraus resultierenden Begrenzung der absoluten Unwirksamkeit durch den Zweck des Insolvenzverfahrens abzulehnen ist. Genauso ist der Ansicht zu widersprechen, § 81 Abs. 1 S. 1 sei in dem Sinne konstitutiv, als gerade dieser Norm das die Unwirksamkeitsfolge begründende Verfügungsverbot zu entnehmen sei. Vielmehr statuiert § 80 Abs. 1 Teil 2 eine Verfügungsbeschränkung im engen Sinne.67 Schon und gerade hieraus resultiert die uneingeschränkte absolute Unwirksamkeit sämtlicher Verfügungen, welche der Insolvenzschuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat, unabhängig von ihren Auswirkungen auf die Masse. Dies wird nachfolgend unter 1. begründet. Bei dieser Beurteilung des Regelungsgehalts von § 80 Abs. 1 Teil 2 reduziert sich die Bedeutung von § 81 Abs. 1 S. 1 für die verfügungsrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners auf eine ausschließlich deklaratorische Norm, welche lediglich die bereits durch § 80 Abs. 1 Teil 2 statuierten Rechtsfolgen nochmals klarstellt. Dies wird unter 2. kurz dargestellt.

1. Begründung der Annahme einer Verfügungsbeschränkung im engen Sinne a) Notwendigkeit der Ausschaltung jeglicher Einwirkungsmöglichkeit des Insolvenzschuldners Sobald man sich mit der Aufgabe konfrontiert sieht, durch Auslegung zu ermitteln, ob eine gesetzliche Verfügungsbeschränkung (im engen Sinne) oder aber ein gesetzlich angeordnetes absolutes Verfügungsverbot vorliegt, stellt man fest, daß Wortlautargumente nicht sonderlich schwer wiegen. Zwar besteht trotz der weitgehenden Übereinstimmung hinsichtlich des dogmatischen Hintergrunds durchaus die Möglichkeit einer auch begrifflich eindeutigen Differenzierung, aber weder der Gesetzgeber noch Rechtsprechung oder Lehre halten sich durchgehend daran. Das zeigt sich nicht zuletzt an der - außerhalb der Kommentierungen zu §§ 134-136 BGB - unbefangenen Verwendung der Begriffe Verfügungsbefugnis, Verfügungs67 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B I 1.

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macht und Verfügungsrecht. Der in diesem Zusammenhang interessierende § 7 Abs. 1 KO, der im Zuge der KO-Novelle von 1898 noch stärker an die Formulierung des § 135 BGB angepaßt worden war, 68 ist ein gutes Beispiel hierfür, wurde er doch trotz seiner Fassung von Rechtsprechung und überwiegender Lehre - aus teleologischen Gründen - als absolut wirkendes Verfügungsverbot aufgefaßt. 69 Dessenungeachtet kann man die Formulierung des § 80 Abs. 1 als ersten, wenngleich vagen Anhaltspunkt für das richtige Verständnis der insolvenzrechtlichen Regelung werten. Dort heißt es, daß das „Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen", auf den Insolvenzverwalter übergeht. Bei unbefangener Lektüre wird also bestimmt, daß eine Rechtsposition, die bisher ersterem zukam, nunmehr vollumfänglich letzterem zustehen soll. 70 Geht man davon aus, daß diese Norm eine Verfügungsbeschränkung statuiert, so lassen sich Wortlaut und Dogmatik mühelos in Einklang bringen; der Insolvenzschuldner verliert (bereits) gemäß § 80 Abs. 1 Teil 2 die Verfügungsmacht über die Gegenstände der Insolvenzmasse, der Insolvenzverwalter erlangt sie. Die Annahme eines Verfügungsverbotes setzte demgegenüber den vollen Verbleib der Verfügungsmacht und den am Verbotszweck orientierten Teilverbleib der Verfügungsbefugnis beim Insolvenzschuldner voraus, was Dogmatik und Wortlaut unvereinbar machte. Indes könnte man auf den Gedanken kommen, bereits aus der schlichten Existenz des § 81 Abs. 1 S. 1 ein Argument gegen die Annahme einer Verfügungsbeschränkung abzuleiten. Bei einer solchen verliert der Insolvenzschuldner die Verfügungsmacht, weshalb die Unwirksamkeit dennoch erfolgender Verfügungen eine bare Selbstverständlichkeit wäre. Einer besonderen Feststellung dieser Rechtsfolge hätte es dann folglich nicht bedurft. Dieses Argument überzeugt aber schon deshalb nicht, weil angesichts des lang dauernden Streits über die Auswirkungen des § 7 KO auf die Wirksamkeit gemeinschuldnerischer Verfügungen nach Konkurseröffnung insoweit eine Klarstellung durch den Gesetzgeber geboten war, welche dieser - was die persönliche Reichweite als Kern des Streits angeht - tatsächlich auch getroffen hat. Der Wortlaut des § 80 Abs. 1 Teil 2 gibt demnach allenfalls ein Indiz, nicht aber zwingende Argumente für die Annahme her, daß diese Norm eine Verfügungsbeschränkung statuiert. Deshalb hat die dogmatische Erfassung der Regelung weitgehend losgelöst von diesem zu erfolgen. Gerade bei einem so jungen, wenngleich traditionsreichen Gesetz wie der Insolvenzordnung liegt es nahe zu untersuchen, ob den Materialien seiner Entstehung eine gesetzgeberische Entscheidung entnommen werden kann.

68 Siehe Kuhn / Uhlenbruch, § 7 KO, Rdnr. 6 [Hinweis auf Begr. 26]. 69 Die gegen die Annahme einer nur relativen Unwirksamkeit sprechenden Gründe finden sich besonders deutlich dargestellt bei Jaeger / Henckel, § 7 KO, Rdnrn. 19 ff.; Gerhardt, FS Flume, S. 523 (528 ff.).

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Die Begründung zu § 81 stellt insoweit zunächst fest, daß die Vorschrift „im Grundsatz" § 7 KO entspricht. 71 Hiervon ausgehend werden Unterschiede herausgestellt, zu denen insbesondere die Anordnung der absoluten und nicht lediglich relativen Unwirksamkeit von nach Eröffnung vorgenommenen Verfügungen des Insolvenzschuldners gehört. Dies wird als folgerichtig bezeichnet, da dieser mit Eröffnung gemäß § 80 „die Verfügungsbefugnis" verliere. 72 Die inhaltliche Reichweite der absoluten Unwirksamkeit wird allerdings in keiner Weise durch irgendwelche Verbotszweckerwägungen eingeschränkt, obwohl davon auszugehen ist, daß dem Gesetzgeber diese von der zu § 7 KO herrschenden Ansicht stets vorgenommene Einschränkung bekannt war. Diesen Aussagen läßt sich zwar entnehmen, daß auch der Gesetzgeber der Insolvenzordnung die Begriffe Verfügungsrecht, Verfügungsbefugnis und Verfügungsmacht offensichtlich nicht im streng dogmatischen Sinne gebraucht, weil in der Begründung zu § 81 im Zusammenhang mit § 80 vom Verlust der „Verfügungsbefugnis" und anders als in § 80 selbst nicht vom „Übergang des Verfügungsrechts" die Rede ist. Die Formulierung spricht aber auch hier für einen inhaltlich uneingeschränkten - und nunmehr gerade durch § 80 Abs. 1 Teil 2 bewirkten - Verlust einer bestimmten Rechtsposition, was aus den oben genannten Gründen als Indiz dafür geweitet werden kann, daß Verfügungsbefugnis hier als Verfügungsmacht in dem unter B I definierten Sinne zu verstehen und daher von einer Verfügungsbeschränkung auszugehen ist. Für die Gegenansicht liegt es freilich nahe, den Schwerpunkt auf die anklingenden Kontinuitätsaspekte zu legen und zu argumentieren, daß sich der Gesetzgeber für die zu § 7 KO herrschende Ansicht entschieden habe, wenn er von der grundsätzlichen Übereinstimmung des § 81 mit jener Norm und davon spricht, daß schon das bisher geltende Recht überwiegend in dem, so könnte man von diesem Standpunkt aus ergänzen, nunmehr Gesetz gewordenen Sinne ausgelegt worden sei. Dem ist aber zu entgegnen, daß der Gesetzgeber sich nur in der Frage der persönlichen Reichweite der Unwirksamkeit eindeutig auf die Seite dieser herrschenden Ansicht geschlagen hat. Dagegen fehlt in der Begründung jeder entsprechende Hinweis auf die von jener stets betonte sachlich-gegenständliche Einschränkung „auf die Zwecke des Konkurses". 73 Eine Festlegung des Gesetzgebers gerade auf die dogmatische Figur des absoluten Verfügungsverbotes ist der Begründung zu §§ 80, 81 daher nicht zu entnehmen. Angesichts der regelungstechnischen Nähe von Verfügungsbeschränkung und (absolutem) Verfügungsverbot nährt ein derartiger Befund die nicht ungewöhnliche Vermutung, daß sich der Gesetzgeber selbst tatsächlich für keine der dogmati70

Ebenso Pohlmann, S. 45, Rdnr. 88, zu dem insoweit gleichlautenden § 22 Abs. 1 S. 1. 71 BR-Drucks. 1/92, S. 135, 136, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 395. 72 BR-Drucks. 1/92, S. 135, 136, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 395. 73 Vgl. BR-Drucks. 1/92, S. 135, 136, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 395, angesichts der herrschenden konkursrechtlichen Ansicht, vgl. Teil I, Kapitel 1, B II, Fn. 57.

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sehen Einordnungsmöglichkeiten entschieden, sondern diese Aufgabe insbesondere der Rechtslehre überlassen hat. Deren Lösung kann daher nur in der Entscheidung für dasjenige dogmatische Mittel bestehen, welches den Regelungswillen und das Regelungsziel des Gesetzgebers am besten zur Geltung bringt. Da der Gesetzgeber in den §§ 80, 81 auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abstellt, muß man sich vergegenwärtigen, daß dieser in vielfacher Hinsicht eine entscheidende Zäsur darstellt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens - und erst sie - ist das sichere Zeichen für das Scheitern der privatautonomen Haftungssteuerung durch den Insolvenzschuldner. Zwar muß vielfach, nämlich bei Gläubigeranträgen, schon vorher das Vorliegen der Eröffnungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht werden, 74 aber erst mit ihrer formellen Feststellung im Eröffnungsbeschluß besteht insoweit Gewißheit. Dieses Scheitern hat zur Folge, daß mit der Eröffnung zugleich ein Prozeß der heteronom koordinierten, am Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung orientierten Wertrealisierung zu Zwecken der Haftungsregulierung einsetzt. Die Entscheidung für eine heteronome Haftungssteuerung und für eine unverzügliche Wertrealisierung bedeutet (zugleich) eine deutliche Erosion in der Zuordnungsbeziehung zwischen dem Insolvenzschuldner und den einzelnen, die Insolvenzmasse ausmachenden Gegenständen, da das Verfahren - soweit es sich nicht um Geld handelt - nunmehr auf deren Auflösung gerichtet ist. Dieser Erosion steht auf Gläubigerseite der Gewinn einer Rechtsposition gegenüber, der plastisch mit der haftungsrechtlichen Zuweisung der Masse an diese umschrieben wird. 75 Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht jedenfalls für den regelungstechnischen Grundfall fest, daß auf jeden einzelnen von ihnen ein bestimmter Anteil des durch den Verwalter koordiniert zu realisierenden Weites entfallen wird. Dieser steht ihnen gleichsam als Anwartschaft zu. Das manifeste Scheitern des Insolvenzschuldners verbunden mit der haftungsrechtlichen Zuweisung der Masse an die Insolvenzgläubiger sowie dem Auftrag des Verwalters zur unverzüglichen Wertrealisierung läßt es nicht nur als konsequent, sondern vielmehr erforderlich erscheinen, dem Insolvenzschuldner für die Zeit des Verfahrens jegliche unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit auf die Masse zu nehmen, wie auch immer sie sich auswirken mag. Denn zum ersten ist festzuhalten, daß der Verwalter eine unverzügliche Wertrealisierung nur erbringen kann, wenn es eine klare und eindeutige Kompetenzordnung im Hinblick auf die Masse gibt. Sofern dem Insolvenzschuldner aber ein Restbereich, sei er auch noch so gering, verbleibt, in dem er unmittelbar auf die Masse einwirken kann, sind Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Handlungen des Insolvenzschuldners zwischen diesem und dem Verwalter programmiert. Diese Unsicherheit würde sich zwangsläufig auf die Bereitschaft des Rechtsverkehrs auswirken, Rechtsgeschäfte über massezugehörige Gegenstände abzuschließen. Dies 74 Vgl. § 14 Abs. 1. 75 Grundlegend Henckel, FS Weber, S. 237 ff.; Jaeger / Henckel, § 1 KO, Rdnrn. 1 ff. sowie § 3 KO, Rdnr. 3.

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beeinträchtigte eine unverzügliche Wertrealisierung und gefährdete mithin den Verfahrenszweck. Zum zweiten macht das mit der Eröffnung feststehende Versagen des Insolvenzschuldners bei der Regulierung seiner Haftung deutlich, daß es nicht zuletzt auch in seinem eigenen - freilich von ihm selbst vielfach verkannten - Interesse liegt, die sachgerechte und angemessene Weitrealisierung zu Zwecken der Haftungsregulierung in die Hände eines erfahrenen und sachkundigen Dritten zu legen.76 Die Zurückdrängung seiner unmittelbaren Einwirkungsmöglichkeit stellt sich daher nicht zuletzt auch als Schutz vor (weiterer) Selbstschädigung dar. Gegen Fremdschädigungen sichern ihn vor allem die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Verwalter sowie die Haftung insbesondere des Insolvenzverwalters für Pflichtverletzungen ab. Schließlich ist drittens zu beachten, daß mit der Eröffnung zwar nicht die dingliche Zuordnung, wohl aber die haftungsrechtliche Zuweisung der Massegegenstände an die Gläubiger erfolgt, das heißt der zu realisierende Wert steht bis zur Obergrenze der Summe der Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen nun nicht mehr dem Rechtsträger, sondern den Gläubigern zu, was eine stärkere Beachtung ihrer Interessen gebietet und damit eine Zurückdrängung des Einflusses des Insolvenzschuldners folgerichtig erscheinen läßt. Gerade aus der zeitlichen Verknüpfung der Anordnungen der §§ 80, 81 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergeben sich demnach beachtliche Gründe dafür, die unmittelbare Einflußmöglichkeit des Insolvenzschuldners auf die Masse vollständig auszuschalten. Dies wurde auch schon unter Geltung der Konkursordnung als notwendig anerkannt, wenngleich weit überwiegend die Schlußfolgerungen für die dogmatische Einordnung noch nicht hinreichend konsequent gezogen wurden. So kommentierte etwa Henckel 11 - von einem Verfügungsverbot 7 8 ausgehend - § 7 KO dahingehend, daß der Gemeinschuldner nicht wie ein Verbotsbelasteter ein Verfügungsbefugter, sondern zu Verfügungen schlechthin nicht berechtigt sei; der Gemeinschuldner dürfe überhaupt nicht, auch nicht zugunsten seiner Gläubiger verfügen. Deshalb ist auch nicht weiter verwunderlich, daß schon zu §§ 6, 7 KO - allerdings nur sehr vereinzelt - die Ansicht vertreten wurde, diese ordneten Verfügungsbeschränkungen im oben definierten engen Sinne an. 79

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Vgl. hierzu auch § 56 zur Auswahl des Insolvenzverwalters. Jaeger / Henckel, § 7 KO, Rdnr. 17. 78 Jaeger / Henckel, § 7 KO, Rdnr. 12; nunmehr für § 81 Abs. 1 S. 1 übernommen von FK/App, § 81, Rdnr. 13, der aber eine präzise dogmatische Einordnung unterläßt. 7 9 Larenz, BGB AT, § 22 II, S. 429. 77

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b) Umsetzung durch Annahme einer Verfügungsbeschränkung im engen Sinne Sprechen demnach beachtliche Gründe für eine Ausschaltung jeglicher unmittelbaren Einwirkungsmöglichkeit des Insolvenzschuldners auf die Masse, läßt sich dies am konsequentesten mit der Anordnung einer sämtliche Verfügungsarten umfassenden Verfügungsbeschränkung umsetzen, da diese dem Insolvenzschuldner schon die massebezogene Verfügungsmacht nimmt. 80 Zudem haben die bisherigen Ausführungen gezeigt, daß es nicht um nur punktuelle Intervention, sondern um prinzipielle Konzeption geht.81 Demnach wäre lediglich dann von der Anordnung eines absoluten Verfügungsverbotes auszugehen, wenn ein solches einerseits gegenüber der Anordnung einer Verfügungsbeschränkung zu einer sachlich-inhaltlichen Einschränkung der Unwirksamkeit führte, es dem Insolvenzschuldner also eine gewisse unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit beließe, die andererseits trotz der eben dargelegten Gründe als sinnvoll und den Verfahrenszweck nicht gefährdend erschiene. Ein solches Verfügungsverbot stellte sich für den Insolvenzschuldner als milderer Eingriff in seine verfügungsrechtliche Stellung dar, weil ihm die Verfügungsmacht vollumfänglich verbliebe und auch seine Verfügungsbefugnis nur insoweit eingeschränkt wäre, als es Tatbestand und - für die Rechtsfolgenseite wichtig -Zweck des Verbotes erforderlich machten.82 Ein derartiges Verfügungsverbot wäre vorzuziehen, weil auch der Gesetzgeber an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden ist und Normen verfassungskonform auszulegen sind. 83 Allerdings ist es der Gegenansicht jedenfalls bislang nicht gelungen, ein solches Verbot zu formulieren, insbesondere die Einschränkung der Unwirksamkeit inhaltlich zu konkretisieren. Methodisch kommt dabei ohnehin nur eine Einschränkung anhand des Verbotszweckes in Betracht, da tatbestandlich nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 sämtliche Verfügungen des Insolvenzschuldners nach Eröffnung des Insolvenz Verfahrens erfaßt sind. 84 Freilich wurde dies bisher vielfach erst gar nicht ernstlich versucht. Das gilt für all diejenigen Stellungnahmen, in denen zwar hinsichtlich der dogmatischen Einordnung die 80 Eine umfassende Verfügungsbeschränkung bewirkt den Verlust der Verfügungsmacht, so daß an sich die Bezeichnung „Entzug der Verfügungsmacht" treffender wäre. Gleichwohl wird herkömmlich auch in diesem Fall von einer Verfügungsbeschränkung gesprochen, vgl. nur Staudinger IKohler, § 135 BGB, Rdnr. 5. Deshalb wird diese Terminologie auch hier beibehalten. 81 Vgl. zu den strukturellen Unterschieden zwischen Verfügungsbeschränkungen im engen Sinne und absoluten Verfügungsverboten Teil I, Kapitel 1, B I 2 b. 82 Vgl. die Ausführungen zu den strukturellen Unterschieden zwischen Verfügungsbeschränkungen und Verfügungsverboten Teil I, Kapitel 1, B I 2 b. 83 Zum Gebot verfassungskonformer Auslegung vgl. nur Larenz, Methodenlehre, S. 339 ff.; Müller, Juristische Methodik, Rdnrn. 100 ff., S. 90 ff. S4 Vgl. auch insoweit Teil I, Kapitel 1, B I 2 b.

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Annahme eines absoluten Verfügungsverbots verfochten wird, die es aber im übrigen bei der formelhaften Wendung belassen, die Unwirksamkeit sei „auf die Zwekke des Insolvenzverfahrens" beschränkt. 85 Ohne weitere Konkretisierung ist diese Formel inhalts- und damit bedeutungslos, taugt mithin nicht zu der sachlich-gegenständlichen Einschränkung der Unwirksamkeit, welche sie suggeriert. Aber auch der Versuch einer inhaltlichen Konkretisierung anhand von Beispielen überzeugt nicht. Das gilt zunächst für die Annahme, eine Verfügung über einen Massegegenstand, die unter der aufschiebenden Bedingung des Rückfalls der Verfügungsmacht (!) 8 6 an den Insolvenzschuldner steht, sei wirksam. Sofern die betreffenden Autoren die Begriffspaare Verfügungsbeschränkung und Verfügungsverbot einerseits sowie Verfügungsmacht und Verfügungsbefugnis andererseits im zuvor dargelegten Sinne verstehen, sind ihre Aussagen unschlüssig.87 Dann kann man nämlich nicht von einem Verfügungsverbot ausgehen und sinnvoll eine Bedingung formulieren, für die der Rückerwerb der Verfügungsmac/tf entscheidend ist, da ein solchermaßen definiertes Verfügungsverbot die Verfügungsmacht ohnehin nicht berührt. Setzen sie die Begriffe Verfügungsmacht und Verfügungsbefugnis gleich, weil sie eine Differenzierung zwischen Verfügungsbeschränkung und Verfügungsverbot ablehnen, so stellen sie sich ohne Not gegen die übliche und durchaus sinnvolle Unterscheidung der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik. Damit bleibt lediglich die Möglichkeit, daß die Autoren zwar Beschränkungen des rechtlichen Könnens und Dürfens unterscheiden, daß sie im Falle der §§ 80, 81 von letzterem ausgehen und lediglich begrifflich Verfügungsmacht und Verfügungsbefugnis synonym verwenden. Aber selbst dann überzeugt das Beispiel nicht, weil es im Vergleich zur Annahme einer Verfügungsbeschränkung keine sachlich-gegenständliche Einschränkung der Unwirksamkeit mit sich bringt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn es einen Bereich aufzeigte, in dem es trotz Bestehens des absoluten Verfügungsverbotes beim rechtlichen Dürfen des Insolvenzschuldners und damit der Wirksamkeit einer von ihm vorgenommenen Verfügung bleibt. Die Bedingung, unter der eine Verfügung zu ihrer Wirksamkeit stehen muß, ist nach dem Beispiel aber gerade der Rückerwerb der Verfügungsmacht respektive der synonym verstandenen Verfügungsbefugnis. Dieser hängt aber seinerseits gerade vom Wegfall des Verfügungsverbotes ab, der durch Freigabe des Verfügungsgegenstandes seitens des Verwalters oder aber durch Einstellung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens insgesamt bewirkt werden kann. Die unwiderlegbare Feststellung, daß eine Verfügung, die unter der aufschiebenden Bedingung des Wegfalls eines Verfügungsverbotes steht, niemals von der Unwirksamkeitsanordnung dieses Verfügungsverbotes erfaßt wird, kann kaum als sachlich-inhaltliche Einschränkung gerade dieser Unwirksamkeitsanordnung gewertet werden. Die Wirksamkeit einer solchermaßen aufschiebend bedingten Verfügung noch während der 85 Etwa Hess / Obermüller, Rechtsstellung, Rdnr. 190. 86 Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (212), Rdnr. 38; Kübler / Prütting / Pape, § 81, Rdnr. 15. 87 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B I.

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Geltung des Verfügungsverbots ist lediglich die logische Konsequenz der zeitlichen Dimension der Verbotsgültigkeit. Eine entsprechend bedingte Verfügung wäre auch bei Bestehen einer Verfügungsbeschränkung vollauf wirksam und ebensowenig als deren Einschränkung zu werten. Unter Geltung der Insolvenzordnung überzeugt es auch nicht, von der Wirksamkeit einer Verfügung des Insolvenzschuldners für den Fall auszugehen, daß die Verwertung des restlichen Vermögens zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger ausreicht. Dies führte einen erheblichen Unsicherheitsfaktor in das Insolvenzverfahren ein. Es mag feststellbar sein, ob zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Eröffnungsgrund im Sinne der §§ 16 ff. vorliegt; dabei handelt es sich um eine gegenwärtige Tatsache. Dagegen ist bis zur tatsächlichen Realisierung eines dem Schuldenumfang entsprechenden Wertes durch Verwertung des Restvermögens kaum je mit Sicherheit voraussagbar, ob tatsächlich ein hinreichender Wert realisiert werden wird. 88 Folglich könnte auch die Wirksamkeit einer Verfügung des Insolvenzschuldners im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht abschließend beurteilt werden. Dies hätte einen Schwebezustand zur Folge, währenddessen sich zudem die Frage nach der Verfügungsmöglichkeit des Verwalters stellte. Zwar könnte man sich insoweit mit einem absoluten Vorrang der Verwalterverfügungen behelfen, doch führten all diese Unsicherheitsfaktoren zu einer weitgehenden Lähmung der dem Insolvenzschuldner verbleibenden Verfügungsmöglichkeit, da sich kaum jemand auf ein massebezogenes Rechtsgeschäft mit ihm einließe. Bei dieser Sachlage macht es keinen Sinn, dem Insolvenzschuldner auf rechtlicher Ebene eine rudimentäre Verfügungsmöglichkeit zu belassen, zumal dies Rechtsstreitigkeiten zwischen ihm und dem Verwalter geradezu heraufbeschwörte. Selbst wenn man diese Schwierigkeiten im Hinblick auf die Feststellung des durch die (noch ausstehende) Verwertung tatsächlich realisierbaren - Wertes der Restmasse ausblendet, gibt die Gegenansicht keine zufriedenstellende Antwort auf die Frage, bezüglich welchen massezugehörigen Gegenstands der Insolvenzschuldner in einem solchen Falle verfügungsbefugt sein soll. Da die Wirksamkeit der insolvenzschuldnerischen Verfügung allein vom (voraussichtlich realisierbaren) Wert der Restmasse abhinge, müßte sie konsequenterweise mit einer wertbezogenen, im übrigen aber im Belieben des Insolvenzschuldners stehenden Verfügungsbefugnis arbeiten. Die Verfügungsbefugnis des Insolvenzschuldners könnte - jedenfalls bis zur Vornahme der Verfügung - nicht gegenstandsbezogen bestimmt, sondern ausschließlich wertmäßig beziffert werden. Abgesehen davon, daß auch dies die verfügungsrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners aus der Sicht potentieller Vertragspartner völlig aushöhlte, widerspricht eine solche Bestimmung dem Wesen der Verfügungsbefugnis fundamental. Diese trifft ausschließlich eine Aussage über eine einzelne, bestehende Zuordnungsbeziehung zwischen einem Rechtssubjekt 88

Sofern dies mit Sicherheit gesagt werden kann, liegt kein Eröffnungsgrund mehr vor, mit der Folge des § 212.

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und einem bestimmten Rechtsobjekt, ohne Rücksicht auf andere Zuordnungsbeziehungen des betreffenden Rechtssubjekts; sie bezeichnet eine strikt gegenstandsbezogene Rechtsmacht, nämlich die Befugnis, diese konkrete Zuordnungsbeziehung zu verändern. Die Abhängigkeit einer solchermaßen gegenstandsbezogenen Rechtsmacht vom Wert anderer dem betreffenden Rechtssubjekt im Sinne von § 35 ebenfalls gehörender Gegenstände widerspricht ihrem Wesen und konstitutiert einen manifesten Verstoß gegen den sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz. Von all diesen Unwägbarkeiten abgesehen, setzen sich die Autoren, welche dieses zu § 7 KO üblicherweise angeführte Beispiel auf die §§ 80, 81 übertragen, in ungerechtfertigter Weise darüber hinweg, daß die Insolvenzordnung für diesen Fall einen anderen Weg eröffnet, der nicht nur die Annahme der Wirksamkeit der insolvenzschuldnerischen Verfügung entbehrlich, ja falsch erscheinen läßt, sondern zudem die genannten Schwierigkeiten vermeidet. Gemäß § 212 hat das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren nämlich auf Antrag des Insolvenzschuldners einzustellen, sofern gewährleistet ist, daß kein Eröffnungsgrund mehr vorliegt. Gemäß § 215 Abs. 2 erhält der Insolvenzschuldner mit der Einstellung „das Recht zurück, über die Insolvenzmasse frei zu verfügen." Zeichnet sich ab, daß die Verwertung der restlichen Masse aller Voraussicht nach genügen wird, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen, kann zwar noch nicht abschließend darüber befunden werden, ob dies tatsächlich so sein wird; wohl aber wird man feststellen müssen, daß ein Eröffnungsgrund nicht mehr vorliegt. Der angeführte Beispielsfall fällt demnach unter die Regelung der §§ 212, 215. Diese macht aber die Einstellung des Insolvenzverfahrens zur Voraussetzung für den Rückerwerb des freien Verfügungsrechts durch den Insolvenzschuldner; bis dahin, so läßt sich dem im Umkehrschluß entnehmen, steht ihm dieses nicht zu; ohne Verfügungsrecht kann es keine wirksame Verfügung geben. Daher kann auch die Annahme, daß für die Wirksamkeit einer Verfügung des Insolvenzschuldners allein der Umstand genügt, daß die Verwertung des Restvermögens zur Schuldtilgung ausreicht, nicht richtig sein. Erforderlich ist jeweils ein formeller Akt; dieser besteht entweder in der Einstellung des Insolvenzverfahrens durch das Insolvenzgericht oder aber in der Freigabe des betreffenden Verfügungsobjekts aus der Masse durch den Verwalter. Gerade an diesem Beispiel zeigt sich, daß eine ungeprüfte Übertragung von Ansichten, die zur Konkursordnung (überwiegend) vertreten wurden, auf die Insolvenzordnung auch dann nicht ratsam ist, wenn sich der Wortlaut der relevanten Vorschrift kaum oder gar überhaupt nicht geändert hat, da jede Norm in das neue Gesamtgefüge der Insolvenzordnung eingebettet ist. Es mag sein, daß das angeführte Beispiel unter Geltung des alten Rechts zutreffend war und für die Annahme eines durch § 7 KO angeordneten absoluten Verfügungsverbotes hatte angeführt werden können, weil in der Konkursordnung eine den §§ 212, 215 entsprechende Regelung fehlte und dem Insolvenzschuldner keine eigene Handhabe zur Rückgewinnung seiner Verfügungsmöglichkeit zu Gebote stand. Zu entscheiden ist dies

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hier nicht. Es bleibt lediglich festzuhalten, daß unter Geltung der Insolvenzordnung Verfügungen des Insolvenzschuldners über massezugehörige Gegenstände bis zum Rückerwerb der Verfügungsmacht durch Freigabe seitens des Verwalters oder Einstellung bzw. Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam sind. Indes trifft zu, und hierin könnte ein auch heute noch richtiger Kern des Beispiels liegen, daß frühere Verfügungen des Insolvenzschuldners mit dem Rückerwerb der Verfügungsmacht kraft Gesetzes, nämlich analog § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB wirksam werden, sofern nicht Verfügungen des Verwalters entgegenstehen.89 Es hat sich gezeigt, daß kein Beispiel gebildet werden kann, aus dem sich sinnvollerweise eine Beschränkung der Unwirksamkeit von Verfügungen des Insolvenzschuldners durch den Zweck des Insolvenzverfahrens ableiten läßt. Der Insolvenzschuldner verliert mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon seine Verfügungsmacht über sämtliche massezugehörigen Gegenstände vollumfänglich, so daß von einer Verfügungsbeschränkung und nicht von einem absoluten Verfügungsverbot auszugehen ist. Dieser Verlust wird nicht durch § 81 Abs. 1 S. 1, sondern bereits durch § 80 Abs. 1 Teil 2 bewirkt, da mit der Übertragung des Verfügungsrechts auf den Verwalter nicht nur der umfassende Erwerb der damit bezeichneten Rechtsmacht durch letzteren, sondern auch der Verlust eben dieser rechtlichen Fähigkeit auf Seiten des Insolvenzschuldners in demselben Umfang angeordnet wird. Für die Gegenansicht liegt es zwar nahe, dem letzten Argument mit der Behauptung zu widersprechen, die Verfügungsraac/tf des Verwalters im Sinne rechtlichen Könnens sei im Außenverhältnis auf die Zwecke des Insolvenzverfahrens beschränkt. Ihre Vertreter behalten nämlich offenbar auch insoweit die zu §§ 6, 7 KO herrschende Meinung 90 bei. 91 Das überzeugt aber schon deshalb nicht, weil von diesem Standpunkt ausgehend konsequenterweise jede zweckwidrige Verfügung des Verwalters ausnahmslos mit Wirkung gegenüber jedermann unwirksam sein müßte, da jedes zweckwidrige Handeln ein Handeln ultra vires wäre. 92 Nach der herrschenden Ansicht sollen aber lediglich solche Verfügungen des Insolvenzverwalters aufgrund fehlender Verfügungsmacht unwirksam sein, die offensichtlich zweckwidrig sind, während schlicht zweckwidrige Verfügungen wirksam sein sollen. 93 Darüber hinaus läßt sich die Annahme einer nur eingeschränkten Verfü89 Ebenso FKI Schmerbach, § 24, Rdnr. 18. 90 Vgl. nur Kuhn/ Uhlenbruch, § 6 KO, Rdnr. 37; Hess ¡Hess, § 6 KO, Rdnr. 47; Jaegerl Henckel, § 6 KO, Rdnr. 150; Jauernig, FS Weber, S. 307 (318 ff., 321); kritisch Weber, BB 1962, S. 1207(1207). 91 H K / Eickmann, § 80, Rdnrn. 7, 12; KubierI Prutting l Pape, § 80, Rdnr. 22. 92 In dieser an Jauernig, FS Weber, S. 307 (307), angelehnten Formulierung kommt die Anlage des im folgenden darzulegenden Widerspruchs in der herrschenden Ansicht klar zum Ausdruck. 93 Neriich/Römermann/Wittkowski, § 80, Rdnrn. 132 ff. m. w. N.; H K / Eickmann, § 80, Rdnr. 12; Kubier!Prutting/Lüke, § 80, Rdnr. 28; schon zur Konkursordnung eingehend Jauernig, FS Weber, S. 307 ff.; daneben Jaeger/ Henckel, § 6 KO, Rdnr. 158; Hess ¡Hess, 4 Engelhardt

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gungsmacht des Insolvenzverwalters auch kaum mehr mit der Konzeption des Gesetzgebers der Insolvenzordnung vereinbaren. Dies zeigt sich schon anhand der Begründung zu § 26 RegE 94 , in der es heißt, daß bei kombinierter Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots und der vorläufigen Insolvenzverwaltung „bereits der vorläufige Insolvenzverwalter volle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis" über das Vermögen des Insolvenzschuldners erlangt; diese „darf [er] allerdings nur insoweit ausüben, als es der Zweck der Vermögenssicherung bis zur Entscheidung über die Verfahrenseröffnung erfordert." In dieser Stellungnahme differenziert der Gesetzgeber nicht nur deutlich zwischen rechtlichem Können und rechtlichem Dürfen, sondern bringt auch unmißverständlich zum Ausdruck, daß unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 schon der vorläufige Verwalter uneingeschränkte Verfügungsmacht erlangt, sein rechtliches Können demnach unbegrenzt ist. 95 Dem vorläufigen Verwalter kann aber auf keinen Fall eine weitergehende Rechtsmacht eingeräumt werden als dem endgültigen Insolvenzverwalter; dies beabsichtigte auch der Gesetzgeber der Insolvenzordnung nicht zu tun. Folglich muß dem endgültigen Verwalter auf der Ebene des rechtlichen Könnens erst recht uneingeschränkte Verfügungsmac/if über die Masse zukommen. Angesichts der zitierten Feststellungen des Gesetzgebers ließe sich allenfalls darüber streiten, ob die auf der Ebene des rechtlichen Dürfens erfolgende Beschränkung auf den Verfahrenszweck gleichwohl generell Bedeutung für die Wirksamkeit des massebezogenen Verwalterhandelns im Außenverhältnis hat oder ob diese Beschränkung im Grundsatz lediglich haftungsrechtliche Bedeutung im Verhältnis zu den anderen Verfahrensbeteiligten - und damit in diesem Sinne ausschließlich im Innenverhältnis - hat und nur in Fällen offensichtlicher Zweckwidrigkeit ausnahmsweise zur absoluten Unwirksamkeit der Rechtshandlung führt. 96 Auf den Gedanken einer generellen Außenwirkung könnte man unter Heranziehung einer konkursrechtlichen Ansicht kommen, nach der die uneingeschränkte Verfügungsmacht des Verwalters auf der Ebene des rechtlichen Dürfens durch ein absolutes Verfügungsverbot im Sinne von § 134 BGB überlagert sein sollte. 97 Wenn aber schon unter Geltung der Konkursordnung in Rechtsprechung98 und Lehre 99 - freilich auf der Ebene des § 6 KO, Rdnr. 47; Kuhnl Uhlenbruch § 6 KO, Rdnr. 37; BGH, NJW 1971, S. 701 (702 f.); BGH, ZIP 1983, S. 589 (590); BGH, L M § 6 KO Nr. 3; OLG Celle, ZIP 1984, S. 471 (472). 94 Begr. zu § 26 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 116, 117, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 203, Rdnr. 2. 95

Zu demselben Ergebnis hinsichtlich der Befugnisse des vorläufigen Verwalters gelangen BK/Blersch, § 22, Rdnr. 2; Pohlmann, Rdnrn. 90 f.; FK/Schmerbach, § 22, Rdnr. 5. 96 Vgl. etwa Bork, Rdnr. 127, S. 63 f.; für den vorläufigen Verwalter namentlich Pohlmann, Rdnrn. 87 ff., insbes. 90 f., und im Anschluß an diesen HK/Kirchhof, § 22, Rdnr. 21. 97 Vor allem Lippok, S. 91 ff. (125 ff.); Jaeger* / Weber, §§ 133, 134 KO, Rdnr. 11; ders., §§ 207, 208 KO, Rdnr. 50, 3. Absatz sowie Rdnr. 58, 1. Absatz. Diese entwickelten einen Ansatz Friedrich Lents weiter, vgl. Lent, KTS 1956, S. 161 ff.; ders., KTS 1957, S. 27 ff.; Jaeger* / Lent, § 6, Rdnr. 25. 9

« BGH, NJW 1971, S. 701 (702 f.); BGH, ZIP 1983, S. 589 (590); BGH, L M § 6 KO Nr. 3; OLG Celle, ZIP 1984, S. 471 (472).

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rechtlichen Könnens! - weit überwiegend nur bei evidenter Zweckwidrigkeit von der Unwirksamkeit der betreffenden Rechtshandlung im Außenverhältnis ausgegangen wurde, so geschah dies in der richtigen Erkenntnis zweier eng miteinander verwobener Erfordernisse: Zum einen mußte gewährleistet werden, daß der Verwalter seine Aufgaben sachgerecht wahrnehmen kann; zum anderen mußte das berechtigte Vertrauen des Rechtsverkehrs einerseits in die Person des Verwalters andererseits auf die Wirksamkeit der betreffenden Rechtshandlung gesichert bzw. geschützt werden. Dazu, so hat insbesondere Jauernig 100 gezeigt, bedarf es der Beschränkung der Unwirksamkeit auf Evidenzfälle. Dieses Regel-AusnahmeVerhältnis zugunsten der Wirksamkeit der Verwalterhandlungen findet sich auch im Ersten Bericht der Kommission für Insolvenzrecht. In der Begründung zu LS 1.2.3 Abs. 6 S. 3 1 0 1 heißt es, daß „nach allgemeinen Grundsätzen nur solche Handlungen [des vorläufigen Insolvenzverwalters], die offenbar dem Insolvenzzweck zuwiderlaufen", unwirksam seien. Die Rechtshandlungen des endgültigen Verwalters können aber nicht in nur geringerem Maße Bestand haben, als die des vorläufigen. Damit bleibt es bei der Feststellung, daß der Insolvenzschuldner (bereits) durch die in § 80 Abs. 1 Teil 2 statuierte Verfiigungsbeschränkung die Verfügungsmacht über die Masse nicht zuletzt deshalb uneingeschränkt verliert, weil der Insolvenzverwalter diese durch den ebenfalls angeordneten Erwerb vollumfänglich erlangt. Daher sind nach Eröffnung vorgenommene Verfügungen des Insolvenzschuldners, abgesehen von den durch § 81 Abs. 1 S. 2 beschriebenen Möglichkeiten gutgläubigen Erwerbs insbesondere nach §§ 892, 893 BGB, uneingeschränkt unwirksam.

2. Deklaratorischer

Charakter des § 81 Abs. 1 S. 1

Aus den soeben unter 7. getroffenen Feststellungen ergibt sich ohne weiteres der ausschließlich deklaratorische Charakter des § 81 Abs. 1 S. L Für den Insolvenzschuldner ergibt sich der uneingeschränkte Verlust der massebezogenen Verfügungsmacht zugunsten des Insolvenzverwalters schon aus § 80 Abs. 1 Teil 2; inhaltlich statuiert diese Norm damit unter anderem eine Verfügungsbeschränkung im engen Sinne. Die Rechtsfolgen einer dennoch nach Eröffnung vorgenommenen Verfügung des Insolvenzschuldners ergeben sich schon aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Danach ist eine Verfügung einer nicht mit Verfügungsmacht ausgestatteten Person - vorbehaltlich der Fälle des § 185 BGB - gegenüber jedermann und uneingeschränkt unwirksam.

99 JaegerlHenckel, § 6 KO, Rdnr. 158; Hess/Hess, § 6 KO, Rdnr. 47; Kuhn/ Uhlenbruck, § 6 KO, Rdnr. 37; zum neuen Recht wird diese einschränkende Ansicht vielfach beibehalten, vgl. H K / Eickmann, § 80, Rdnr. 12; Kubier IPrutting ¡Luke, § 80, Rdnr. 28. 100 Jauernig, FS Weber, S. 307 (320 f.). 101

4*

Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, S. 106.

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Teil I: Eröffnetes Verfahren

Die ausdrückliche Normierung dieser Rechtsfolge in § 81 Abs. 1 S. 1 wiederholt lediglich, was sich bereits aus § 80 Abs. 1 Teil 2 ergibt. Diese gesonderte Klarstellung erschien dem Gesetzgeber der Insolvenzordnung offenbar nur angesichts der Streitigkeiten um die Rechtsfolgen des § 7 Abs. 1 KO und vor allem um deren persönliche Reichweite erforderlich.

Kapitel 2

Sonstige Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners betreffend massezugehörige Gegenstände, § 80 Abs. 1 Teil 1 Die vorstehenden Ausführungen haben deutlich gemacht, daß die §§80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 eine einheitliche Regelung der verfugungsrechdichen Rechtsstellung (auch) des Insolvenzschuldners im eröffneten Verfahren enthalten. Wahrend § 80 Abs. 1 Teil 2 eine die gesamte Insolvenzmasse betreffende umfassende Verfügungsbeschränkung und den damit einhergehenden entsprechenden Verlust der Verfügungsmacht seitens des Insolvenzschuldners zugunsten des Insolvenzverwalters normiert, werden in § 81 Abs. 1 S. 1 lediglich die Rechtsfolgen einer gleichwohl vorgenommenen Verfügung durch den Insolvenzschuldner nochmals ausdrücklich klargestellt. Die bisherige weiter reichende Fassung des § 7 Abs. 1 KO hatte dazu geführt, daß der schuldnerbezogene Regelungsgehalt des § 6 Abs. 1 Alt. 1 KO weitgehend vernachlässigt wurde. So wurde insbesondere die Frage der Wirksamkeit sonstiger „Rechtshandlungendie der Gemeinschuldner nach Konkurseröffnung vorgenommen hatte, nahezu ausschließlich anhand von § 7 KO und nicht bereits aus § 6 KO beantwortet. 102 Angesichts der weiten Fassung des § 7 KO und der darin enthaltenen ausdrücklichen Rechtsfolgenanordnung mag dies berechtigt gewesen sein, kann aber hier letztlich dahingestellt bleiben. Allerdings erscheint es nunmehr, da der Wortlaut des § 81 einen deutlich eingeschränkteren Anwendungsbereich nahelegt, geboten, den konstitutiven Regelungsgehalt auch des ersten Regelungsteils des § 80 Abs. 1 zu betonen. Dies um so mehr, als sich im Schrifttum bereits die Stimmen mehren, welche die Fassung des § 81 Abs. 1 S. 1 kritisieren und für korrekturbedürftig halten, weil dadurch die Geschlossenheit des Regelungssystems, mit dem die Einwirkungen des Insolvenzschuldners auf die Insolvenzmasse unterbunden werden, nur mittels ungewöhnlich extensiver Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Verfügungen" oder analoger Anwendung des § 81 Abs. 1 S. 1 auf jegliche Rechtshandlungen, welche ehedem unter § 7 KO fielen, zu erhalten sei. 103 102 Vgl. nur Jaeger / Henckel, § 7 KO, Rdnr. 2.

Kap. 2: Sonstige Rechtshandlungen, § 80 Abs. 1 Teil 1

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Im folgenden soll daher einerseits der konstitutive schuldnerbezogene Regelungsgehalt des § 80 Abs. 1 Teil 1 aufgezeigt werden. Zum anderen wird Stellung bezogen zur Frage der Notwendigkeit einer extensiven Auslegung oder gar analogen Anwendung des § 81 Abs. 1 S. 1 auf sämtliche Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners.

A. Der konstitutive schuldnerbezogene Regelungsgehalt des §80 Abs. 1 Teil 1 Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird den Insolvenzgläubigern die Masse haftungsrechtlich zugewiesen.104 Man spricht anschaulich vom Insolvenzbeschlag oder Beschlagsrecht, das sich zwar nicht als beschränktes dingliches Recht an der Masse, etwa im Sinne einer Generalhypothek, darstellt, das aber dazu führt, daß die Funktion der Masse auf die eines reinen Haftungsobjekts ausschließlich zugunsten der Insolvenzgläubiger reduziert wird. 1 0 5 Die Verwirklichung des Verfahrenszwecks, also die Haftungsrealisierung durch Verwertung des Haftungsobjekts zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger, obliegt dabei dem Verwalter. Als unmittelbarer Ausdruck dieses Beschlagsrechts bestimmt § 80 Abs. 1 Teil 1, daß die massebezogene Verwaltungsbefugnis mit Eröffnung auf diesen übergeht. Daraus ergibt sich, daß der Insolvenzverwalter im Rahmen seines Amtes vom Zeitpunkt der Eröffnung an alle im Zusammenhang mit der Insolvenzmasse stehenden Angelegenheiten des Insolvenzschuldners als des Rechtsträgers der Masse wahrnehmen kann und gemäß § 148 Abs. 1 Alt. 2 auch wahrnehmen muß. Der Insolvenzverwalter wird zwar nicht Rechtsträger der Masse, wohl aber erlangt er die umfassende Zuständigkeit für diese, insbesondere im Verhältnis zu Dritten, und auch der Insolvenzschuldner muß das Verwalterhandeln, dessen Rechtsfolgen ihn treffen, dulden. 106 Die Übertragung der Verwaltungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter dient der Verwirklichung der haftungsrechtlichen Zuweisung der Masse an die Insolvenzgläubiger und damit der Durchsetzung der mit dem Beschlagsrecht verbundenen Rechtsposition. Im einzelnen ergeben sich für den Verwalter gerade aus dem Erwerb der massebezogenen Verwaltungsbefugnis folgende Konsequenzen: Im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung sind vielfach Verfügungen vorzunehmen. Die hierfür erforderliche massebezogene Verfügungsmacht wird bereits 103 Vgl. dazu insbesondere von Olshausen, ZIP 1998, S. 1093 ff.; Kühler/Prutting!Pape, §81, Rdnrn. 5 - 7 ; Jauernig, Insolvenzrecht 20, § 69 IV 2, S. 287; ähnlich FK/App, § 81, Rdnrn. 1 ff.; Neriich/Römermann/ Wittkowski, § 81, Rdnr. 5; Obermüller/Hess, InsO2, Rdnr. 203. 104 Grundlegend Henckel, FS Weber, S. 237 ff.; Jaeger/Henckel, § 1 KO, Rdnrn. 1 ff. sowie § 3 KO, Rdnr. 3. los JaegerIHenckel, § 1 KO, Rdnr. 3. 106 So schon zu § 6 KO Kuhn / Uhlenbruch § 6 KO, Rdnr. 9 m. w. N.

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Teil I: Eröffnetes Verfahren

durch § 80 Abs. 1 Teil 2 gewährt. 107 Die durch § 80 Abs. 1 Teil 1 übertragene Verwaltungsbefugnis kommt nur insoweit zum Tragen, als sie dem Verwalter gegenüber dem Insolvenzschuldner das Recht zur Vornahme massebezogener Verfügungsgeschäfte verschafft. Der Verwalter kann aber auch jedes andere massebezogene Rechtsgeschäft vornehmen. Im Gegensatz zu Verfügungen stellt sich bei sonstigen Rechtsgeschäften aber nicht die Frage, ob der Verwalter selbst zur Veränderung einer Zuordnungsbeziehung in der Lage ist, sondern vielmehr die Frage der Zurechnung des vom Verwalter getätigten Rechtsgeschäfts zum Insolvenzschuldner gerade als Rechtsträger der Insolvenzmasse. In diesen Fällen kommt demgemäß zusätzlich die zuständigkeitsbegründende Komponente der Verwaltungsbefugnis im Außenverhältnis zum Tragen. Sie bewirkt vor allem, daß massebezogene Rechtsgeschäfte, die der Verwalter in Ausübung seines Amtes abschließt, den Insolvenzschuldner als Rechtsträger der Masse berechtigen und verpflichten, aber - soweit man von Fällen der Verwalterhaftung nach § 60 absieht - keine Rechtsfolgen für den Verwalter selbst als den eigentlich Handelnden erzeugen. So sind etwa Verbindlichkeiten, welche der Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Tätigkeit eingeht, ausweislich des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Masseverbindlichkeiten und damit Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners als des Trägers der Masse. Die durch die gesetzliche Gewährung der Verwaltungsbefugnis statuierte Zuständigkeit des Verwalters für die Angelegenheiten der Masse und ihres Rechtsträgers stellt insoweit einen Zurechnungstatbestand dar, der in seiner funktionalen oder rechtstechnischen Wirkung einer gesetzlichen Vertretungsmacht zumindest nahe kommt. Allerdings kann die Bedeutung der Verwaltungsbefugnis nicht auf eine solche reduziert werden: Aus der Übertragung der umfassenden Verwaltungsbefugnis auf den Verwalter folgt nämlich auch dessen Berechtigung zur Vornahme von rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen und Realakten 108 sowie seine Empfangszuständigkeit für die Entgegennahme empfangsbedürftiger Willenserklärungen. Schließlich besteht im Ergebnis Einigkeit darüber, daß der Insolvenzverwalter in massebezogenen Rechtsstreitigkeiten Prozeßhandlungen vornehmen kann. 109 Dabei hindert der Streit um die Frage, wie dieses Ergebnis dogmatisch-konstruktiv zu begründen ist, 1 1 0 nicht daran, diese letztgenannte Kompetenz des Verwalters als Bestandteil 107 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B III 1 b. 108 Während § 148 Abs. 1 die Pflicht des Insolvenzverwalters zur Inbesitznahme der Masse statuiert, folgt aus § 80 Abs. 1 Alt. 1 das entsprechende Recht. Daher stellt die Inbesitznahme der Masse keine verbotene Eigenmacht dar. 109 BK/Blersch, § 80, Rdnr. 9; Hess, § 80, Rdnrn. 70, 114 ff., 149; Kubier / Prutting/Luke, § 80, Rdnr. 14; Smid/Smid/Rattunde, § 80, Rdnr. 51; schon zur KO statt vieler Kuhn/Uhlenbruch § 6 KO, Rdnrn. 24, 34. 110 Rspr. und h. L. gehen davon aus, daß der Verwalter als Partei kraft Amtes Träger der massebezogenen Prozeßführungsbefugnis ist, vgl. Bork, Rdnr. 68, S. 30; Kubier/Prutting/ Luke, § 80, Rdnr. 37; Smid/ Smid/Rattunde, § 80, Rdnr. 12; schon zur KO statt vieler Jaeger/Henckel, § 6, Rdnr. 7 m. w. N. Demgegenüber wird auch vertreten, daß der Verwalter

Kap. 2: Sonstige Rechtshandlungen, § 80 Abs. 1 Teil 1

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seiner durch die Gewährung der Verwaltungsbefugnis begründeten umfassenden Zuständigkeit für massebezogene Rechtsverhältnisse und damit als Rechtsfolge gerade des § 80 Abs. 1 Teil 1 zu werten. Die Regelung des § 80 Abs. 1 Teil 1 erschöpft sich aber nicht darin, dem Insolvenzverwalter die inhaltlich so bestimmte Verwaltungsbefugnis für die Insolvenzmasse zu übertragen. Vielmehr nimmt sie zugleich dem Insolvenzschuldner als Rechtsträger der Masse seine bisherige Verwaltungsbefugnis in demselben Umfang, in welchem der Verwalter diese erwirbt. Zur Begründung kann auf die entsprechenden Ausführungen zum Übergang der Verfügungsmacht im Rahmen von § 80 Abs. 1 Teil 2 verwiesen werden. Wenn dort gezeigt wurde, daß schon der Wortlaut der Norm dafür spricht, daß der Insolvenzschuldner seine bis zur Eröffnung grundsätzlich 111 unbeschränkte Verfügungsmacht vollumfänglich an den Verwalter verliert, kann hinsichtlich des Übergangs der Verwaltungsbefugnis nichts anderes gelten. Das bedeutet dann auch, daß der Insolvenzschuldner zwar Rechtsträger der Masse bleibt, aber seine Zuständigkeit für die Gestaltung aller massebezogenen Rechtsverhältnisse verliert und er daher für die Dauer des Verfahrens keine ihn gerade als Rechtsträger der Masse betreffenden Rechtsfolgen bewirken kann. Daraus folgt zwingend, daß die durch § 80 Abs. 1 Teil 1 statuierte umfassende Zuständigkeit des Verwalters für die Wahrnehmung aller massebezogenen Angelegenheiten eine ausschließliche ist. Damit ergeben sich bereits unmittelbar aus § 80 Abs. 1 Teil 1 Konsequenzen für die Wirksamkeit massebezogener Handlungen, die der Insolvenzschuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat. Verfügungen des Insolvenzschuldners über Gegenstände der Insolvenzmasse sind, wie bereits dargelegt, schon nach § 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 absolut unwirksam. 112 Anderes gilt, soweit sonstige Rechtsgeschäfte, insbesondere Verpflichtungsgeschäfte des Insolvenzschuldners über Massegegenstände nach Eröffnung betroffen sind. Es ist zutreffend, daß die Geschäftsfähigkeit des Insolvenzschuldners durch die Eröffnung nicht berührt wird. 1 1 3 Damit ist aber der entscheidende Punkt noch nicht benannt. Diesen beleuchtet schon eher die Feststellung, daß sich Gläubiger wegen Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners aus einem von diesem nach Eröffnung abgeschlossenen Verpflichtungsgeschäft nicht an die Insolvenzmasse halten können. Der Verlust der Verwaltungsbefugnis setzt den Insolvenzschuldner trotz Rechtsträgerschaft unmittelbar außerstande, die Insolvenzmasse zum Haf-

gesetzlicher Vertreter des Insolvenzschuldners sei, vgl. hierzu grundlegend Bley, ZZP 62 (1941), S. 111 ff.; neue Vertretertheorie etwa Schmidt, KTS 1984, S. 345 (362 ff.). 111 D.h. vorbehaltlich der Fälle, in denen Beschränkungen nach § 21 angeordnet werden. H2 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B III. 113 BK/Blersch, § 80, Rdnr. 9; FK/App, § 80, Rdnr. 5; HK/Eickmann, § 80, Rdnr. 4; Hess, § 80, Rdnr. 16; Kubier/ Prutting / Luke, § 80 Rndrn. 4, 11.

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Teil I: Eröffnetes Verfahren

tungsobjekt seiner persönlichen Verbindlichkeiten zu machen. 114 Dies kann allein der Insolvenzverwalter, da diesem die ausschließliche Zuständigkeit für die Entscheidung darüber zukommt, für welche Verbindlichkeiten die Masse von der Eröffnung an als Haftungsobjekt einzusetzen ist. Nur er kann - das ergibt sich auch aus § 55 Abs. 1 Nr. 1 - für die Dauer des Verfahrens Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners als des Rechtsträgers der Masse begründen. Gleichwohl ist ein Verpflichtungsgeschäft des Insolvenzschuldners, das einen Massegegenstand betrifft, wirksam; 115 aus ihm kann sich die - freilich in aller Regel wertlose, da nicht realisierbare - Haftung des Insolvenzschuldners mit seinem insolvenzfreien Vermögen ergeben. 116 Denn insoweit verbleibt die Verwaltungsbefugnis beim Insolvenzschuldner. Entsprechendes gilt auch für andere massebezogene Rechtsgeschäfte des Insolvenzschuldners. So bewirkt etwa ein Erlaßvertrag, den dieser mit einem Insolvenzgläubiger schließt, nicht das Erlöschen der betreffenden Insolvenzforderung. Dies liegt aber nicht an der dem Insolvenzschuldner fehlenden Verfügungsmacht, da dieser Erlaßvertrag nur eine Verfügung des Insolvenzgläubigers, nicht aber eine solche des Insolvenzschuldners darstellt. 117 Vielmehr liegt dies am Fehlen der durch die Verwaltungsbefugnis vermittelten Zuständigkeit des Insolvenzschuldners für die Gestaltung der Rechtsverhältnisse der Aktiv- wie Passivmasse. Das soeben Gesagte gilt entsprechend auch für rechtsgeschäftsähnliche Handlungen des Insolvenzschuldners nach Eröffnung. Ihre Vornahme durch den Insolvenzschuldner entfaltet vorbehaltlich einer Genehmigung durch den Verwalter keine Wirkung im Hinblick auf massebezogene Rechtsverhältnisse, da dem Insolvenzschuldner auch insoweit die Zuständigkeit für deren Gestaltung fehlt. Das gilt etwa für eine Annahmeverweigerung des Insolvenzschuldners im Sinne von § 295 BGB gegenüber seinen Schuldnern oder für eine die Nachfristsetzung gemäß § 326 Abs. 1 BGB entbehrlich machende ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung gegenüber seinen Gläubigern. Mit der Verwaltungsbefugnis verliert der Insolvenzschuldner zudem die Empfangszuständigkeit für die Entgegennahme empfangsbedürftiger Willenserklärungen. Eine ihm gegenüber erklärte Anfechtung nach §§ 119 ff. BGB entfaltet keine Gestaltungswirkung hinsichtlich eines vor Eröffnung abgeschlossenen massebezogenen Rechtsgeschäfts. Dagegen führt der Verlust der Verwaltungsbefugnis bei Realakten des Insolvenzschuldners nicht dazu, daß die vom Gesetz an die Vornahme bestimmter Tathand114 Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 191, Rdnr. 10.18, spricht anschaulich von fehlender „Verpflichtungsmacht' 4. Diese kann als Element der umfassenderen Verwaltungsbefugnis verstanden werden. 115 BKIBlersch, § 80, Rdnr. 9; HK/Eickmann, § 81, Rdnr. 3; Hess, § 80, Rdnr. 16 sowie §81, Rdnrn. 11,80. 116 Vgl. dazu von Olshausen, ZIP 1998, S. 1093 (1093 f.). i n Flume, BGB AT, Bd. 2, §11/5, S. 140 f. und § 11 /5 d, S. 144; von Tuhr, Bürgerliches Recht, § 411, S. 39; von Olshausen, ZIP 1998, S. 1093 (1097).

Kap. 2: Sonstige Rechtshandlungen, § 80 Abs. 1 Teil 1

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lungen geknüpften Rechtsfolgen verhindert werden. Soweit deren Eintritt nicht durch andere Normen - insbesondere durch § 91 - unterbunden wird, bedeutet der Verlust der Verwaltungsbefugnis allerdings, daß die Vornahme der Realakte rechtswidrig ist und womöglich gar eine unerlaubte Handlung darstellt, weil dem Insolvenzschuldner auch insoweit die Zuständigkeit fehlt. Verbindet der Insolvenzschuldner beispielsweise eine bewegliche, massezugehörige Sache mit dem Grundstück eines Dritten, so treten die Folgen der Fahrnisverbindung gemäß § 946 BGB trotzdem ein. 1 1 8 Schließlich wirkt sich der Verlust der Verwaltungsbefugnis auf die prozessuale Stellung des Insolvenzschuldners aus. Zum einen kann der Insolvenzschuldner nach Eröffnung keine Anhängigkeit von Rechtsstreitigkeiten mehr herbeiführen, welche die Masse betreffen, also zu ihr in rechtlicher oder wenigstens wirtschaftlicher Beziehung stehen. Insoweit liegt es zur dogmatisch-konstruktiven Begründung nahe, mit der herrschenden Ansicht zu argumentieren, daß er mit Eröffnung die Prozeßführungsbefugnis verliert und damit dennoch von ihm erhobene Klagen wegen Fehlens einer Prozeßvoraussetzung als unzulässig zurückzuweisen sind. Zum zweiten entfalten Prozeßhandlungen des Insolvenzschuldners in bereits anhängigen und inzwischen vom Verwalter nach §§ 85, 86 aufgenommenen Prozessen keine Rechtsfolgen. Auch insoweit begründet § 80 Abs. 1 Teil 1 die ausschließliche Zuständigkeit des Insolvenzverwalters. Diese Begründung ist auch maßgeblich für die Unwirksamkeit von Prozeßhandlungen des Insolvenzschuldners in anhängigen, aber noch unterbrochenen Massestreitigkeiten. Zwar bewirkt § 249 Abs. 2 ZPO, daß Prozeßhandlungen des Insolvenzschuldners der anderen Partei gegenüber und damit relativ unwirksam sind - ein Zustand, der durch deren Genehmigung beseitigt werden kann. Aber davon streng zu unterscheiden ist der mit dem Verlust der Verwaltungsbefugnis verbundene absolute Unwirksamkeitsgrund, der nur durch die Genehmigung des aufnehmenden Verwalters geheilt werden kann. 119 Versteht man § 80 Abs. 1 Teil 1 in diesem umfassenden Sinne, so wird bereits durch diese Norm dem gesetzgeberischen Ziel Rechnung getragen, durch Ausschaltung jeglicher Einwirkungsmöglichkeit des Insolvenzschuldners auf das vom Insolvenzbeschlag erfaßte Vermögen die gemeinschaftliche Befriedigung aller persönlichen Gläubiger zu sichern und die Realisierung der mit der haftungsrechtlichen Zuweisung der Masse an die Insolvenzgläubiger zu deren Gunsten begründeten Rechtsposition durch den Verwalter zu gewährleisten. Dabei ist, wie sich an entsprechenden Stellungnahmen schon zu § 6 KO zeigt, 120 nicht ungewöhnlich, dies als Regelungsziel gerade von § 80 Abs. 1 Teil 1 zu begreifen. Ungewöhnlich Iis Wegen des Ausgleichsanspruchs nach § 951 Abs. 1 BGB ergibt sich auch aus § 91 nichts anderes. 119

Ebenso in zwei Unwirksamkeitsgründe differenzierend schon Jaeger/ Henckel, § 10 KO, Rdnr. 62. 120 Kuhn! Uhlenbruch § 6 KO, Rdnr. 1; Hess ¡Hess, § 6 KO, Rdnr. 1.

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Teil I: Eröffnetes Verfahren

daran ist lediglich, daß durch dieses Normverständnis der Vorschrift neben dem ausdrücklich statuierten Ubergang der Verwaltungsbefugnis eine zusätzliche, gleichsam implizite Rechtsfolgenanordnung nämlich für Verstöße gegen die zugleich gesetzlich begründete ausschließliche Zuständigkeit des Verwalters zugemessen wird. Das hat zur Folge, daß eine ausdrückliche Unwirksamkeitsanordnung bei derartigen Verstößen entbehrlich ist. Ihr käme - wie § 81 Abs. 1 S. 1 in seinem Anwendungsbereich - nämlich ausschließlich klarstellende, aber keine konstitutive Wirkung zu. 1 2 1 Durch dieses Normverständnis wird die Funktion der Verwaltungsbefugnis konsequent entwickelt. Denn es besteht Einigkeit darüber, daß der Verwalter mit der Eröffnung des Verfahrens die oben ausführlich dargelegten rechtlichen Handlungsmöglichkeiten erlangt. Mit dem beschriebenen Begriffsverständnis der Verwaltungsbefugnis gelingt es nunmehr auch, diesen Erwerb im Gesetz zu verorten: Es ist die Vorschrift des § 80 Abs. 1 Teil 1, welche den Erwerb statuiert. Wenn aber die dargelegten rechtlichen Handlungsmöglichkeiten eine Folge des Erwerbs der Verwaltungsbefugnis darstellen, dann muß der Verlust eben dieser Verwaltungsbefugnis die entsprechenden Konsequenzen mit umgekehrten Vorzeichen nach sich ziehen. Erwerb und entsprechender Verlust der Verwaltungsbefugnis sind beides Folgen des Insolvenzbeschlags im Sinne einer haftungsrechtlichen Zuweisung, die lediglich unterschiedlichen unmittelbaren Zwecken dienen. Während die Zuerkennung der Verwaltungsbefugnis auf Verwalterseite unmittelbar der Realisierung der haftungsrechtlichen Zuweisung dient, bezweckt die Aberkennung der Verwaltungsbefugnis auf der Seite des Insolvenzschuldners durch § 80 Abs. 1 Teil 1 - wie die Aberkennung der Verfügungsmacht durch § 80 Abs. 1 Teil 2 - unmittelbar lediglich deren Sicherung. All dies zeigt deutlich, daß sich die Verwaltungsbefugnis nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich 122 als ein der Verfügungsmacht vergleichbares gegenstandsbezogenes rechtliches Können darstellt. Genauso wie diese ist die Verwaltungsbefugnis stets auf konkrete Rechtsobjekte bezogen und beschreibt einen bestimmten Bereich der Rechtszuständigkeit. Ebensowenig wie man ohne Blick auf ein konkretes Verfügungsobjekt eine Aussage über die Verfügungsmacht eines bestimmten Rechtssubjekts treffen kann, ist es möglich, sich unabhängig von bestimmten Rechtsobjekten zur Verwaltungsbefugnis einer Person zu äußern. Während die Verfügungsmacht die durch die Rechtsordnung anerkannte Zuständigkeit für Veränderungen einer bestehenden Zuordnungsbeziehung zwischen einem bestimmten Rechtssubjekt und einem bestimmten Rechtsobjekt beschreibt, umfaßt die Verwaltungsbefugnis im Sinne von § 80 Abs. 1 S. 1 die Zuständigkeit zur Vornahme aller sonstigen für das betreffende Rechtsobjekt in irgendeiner Form recht121 Auch schon zu § 7 KO wurden Deutungen in diese Richtung vorgenommen, vgl. nur Jaeger / Henckel, § 7 KO, Rdnr. 2, der davon spricht, daß § 7 KO den Inhalt des § 6 KO klarstellt, soweit es um die Wirksamkeit von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners geht. 122 D.h. mit Ausnahme von Realakten, bei denen es lediglich um eine Befugnis im Sinne eines rechtlichen Dürfens geht.

Kap. 2: Sonstige Rechtshandlungen, § 80 Abs. 1 Teil 1

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lieh erheblichen Handlungen, mögen diese in einer Willensäußerung oder schlicht in einer Willensbetätigung bestehen. Fehlt einem Rechtssubjekt im Hinblick auf ein bestimmtes Rechtsobjekt die Verfügungsmacht, so verweigert die Rechtsordnung wegen dieser Verfügungsunzuständigkeit die Anerkennung von Verfügungsfolgen, nämlich die Veränderung der bestehenden Zuordnungsbeziehung. Folglich muß auch das Fehlen der Verwaltungsbefugnis dazu führen, daß die in Unzuständigkeit vorgenommenen rechtlich erheblichen Handlungen jedenfalls keine das konkrete Rechtsobjekt betreffenden Rechtsfolgen herbeizuführen geeignet sind. Einer zusätzlichen Unwirksamkeitsanordnung bedarf es nicht. Die strukturgleichen Instrumente Verfügungsmacht und Verwaltungsbefugnis unterscheiden sich - abgesehen von den unterschiedlichen rechtlichen Zuständigkeiten, die sie begründen - lediglich darin, daß das Fehlen der Verwaltungsbefugnis eines Rechtssubjekts, jedenfalls in diesem umfassenden Sinne, vornehmlich im Falle der Insolvenz des in Frage stehenden Rechtssubjekts zum Tragen kommt. 123 Da ihr Bestand außerhalb der Insolvenz aus diesem Grund weniger problematisiert wird, ist es nicht in gleicher Weise selbstverständlich, das Fehlen der Verwaltungsbefugnis als gleichsam negative Wirksamkeitsvoraussetzung von rechtlich erheblichen Handlungen eines jeden Rechtssubjekts anzusehen. Das spricht aber nicht gegen die hier vertretene Auffassung. Zum einen ist diese Singularität auch bei anderen rechtlichen Instrumenten anzutreffen; so wird etwa die Zuständigkeit für die Entgegennahme von Leistungen auf Forderungen in erster Linie dann problematisiert, wenn der Gläubiger geschäftsunfähig ist, im übrigen aber als selbstverständlich vorausgesetzt. Zum anderen verringert sich die auf den ersten Blick bestehende Ungewöhnlichkeit dieser negativen Wirksamkeitsvoraussetzung, wenn man sich vergegenwärtigt, daß unter dem Dach der so verstandenen Verwaltungsbefugnis einige herkömmliche Unwirksamkeitsgründe von Rechtshandlungen zusammengefaßt werden können, mithin die regelungstechnische Begründung der Unwirksamkeit vielfach anhand von bekannten dogmatischen Instrumenten erfolgen kann. 124

123 Bedeutung erlangt die Verwaltungsbefugnis daneben im Rahmen der Testamentsvollstreckung. 124 So war etwa nach herrschender konkursrechtlicher Ansicht schon der schlichten Unwirksamkeitsanordnung des § 7 Abs. 1 KO zu entnehmen, daß der Gemeinschuldner nach Eröffnung deshalb keine Prozesse mehr anhängig machen konnte, weil ihm die Prozeßführungsbefugnis fehlte. Demgegenüber erscheint es doch noch viel naheliegender, diese Prozeßführungsbefugnis als Bestandteil der Verwaltungsbefugnis anzusehen. Weiterhin läßt sich etwa die Unwirksamkeit des Zugangs empfangsbedürftiger Willenserklärungen beim Insolvenzschuldner mit dessen durch Verlust der Verwaltungsbefugnis eingetretenen Empfangswwzuständigkeit erklären.

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Teil I: Eröffnetes Verfahren

B. Notwendigkeit extensiver Auslegung oder analoger Anwendung des § 81 Abs. 1 S. 1 auf sonstige Rechtshandlungen? Aus den obigen Darlegungen zum konstitutiven schuldnerbezogenen Regelungsgehalt des § 80 Abs. 1 Teil 1 ergibt sich, daß die Geschlossenheit des Regelungssystems, mit dem die Einwirkungen des Insolvenzschuldners auf die Insolvenzmasse unterbunden werden, durch die engere Fassung des § 81 Abs. 1 S. 1 nicht beeinträchtigt wird, da bei richtigem Verständnis der Verwaltungsbefugnis schon § 80 Abs. 1 zur Unwirksamkeit sämtlicher Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners führt, welche dieser nach Eröffnung vornimmt. Daher besteht kein Bedürfnis, den unmittelbaren Anwendungsbereich von § 81 Abs. 1 S. 1 etwa durch extensive und den gewöhnlichen Bedeutungsgehalt übersteigende Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Verfügung" zu erweitern. 125 Dies entspräche auch nicht der Intention des Gesetzgebers der Insolvenzordnung. Ausweislich der Materialien war es gesetzgeberisches Ziel, die Funktion dieser Norm gerade durch die Beschränkung auf Verfügungen einzuengen. 126 Daher kann man dem Gesetzgeber kaum unterstellen, er habe der Norm einen weiteren Verfügungsbegriff zugrundelegen wollen. Außerdem stößt eine extensive Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals an gewisse Grenzen. So leuchtet nicht ein, weshalb der Abschluß von Verpflichtungsgeschäften, die gewöhnlich als geradezu paradigmatischer Gegensatz zu Verfügungen angeführt werden, nunmehr „verfügungsähnlich" sein soll. 1 2 7 Daher müßte für gewisse rechtlich erhebliche Handlungen des Insolvenzschuldners ohnehin auf eine Analogie ausgewichen werden. 128 Dafür fehlt es aber nach den vorstehenden Ausführungen an einer planwidrigen Lücke in der gesetzlichen Regelung. 129

125 Eckardt, Kölner Schrift, S. 743 (746), Rdnr. 7; ObermüllerIHess, InsO2, Rdnr. 203; FK/App, § 81, Rdnr. 1; Kubier/PrUtting/Pape, § 81 Rdnr. 7; Neriich/Römermann/Wittkowski, § 81, Rdnr. 5; für einen weiten Verfügungsbegriff ebenfalls ausdrücklich Jauernig, Insolvenzrecht 20, § 69 IV 2, S. 287; implizit wohl auch Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 183, Rdnr. 10.02. 126 Begr. zu § 92 RegE, BR-Drucks. 1 /92, S. 135/136, abgedruckt bei Uhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 395. 127

So aber Eckardt, Kölner Schrift, S. 743 (746), Rdnr. 7; kritisch zu diesem von Ophausen, ZIP 1998, S. 1093 (1096). 128 So insbesondere Kühler/ Prütting / Pape, § 81, Rdnrn. 5 - 7 . 129 Zur planwidrigen Lücke als Voraussetzung der Analogie Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff., 381 ff.

Kap. 3: Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner nach Eröffnung

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Kapitel 3

Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner nach Eröffnung In der bisherigen Darstellung wurde die Regelung der §§ 80, 81 hinsichtlich der verfügungs- und verwaltungsrechtlichen Stellung des Insolvenzschuldners im eröffneten Insolvenzverfahren untersucht. Zur Beschreibung dieser Rechtsstellung ist indes noch auf die Vorschrift des § 82 einzugehen, welche die Wirksamkeit massebezogener Leistungen regelt, die nach Eröffnung von Schuldnern des Insolvenzschuldners an diesen erbracht werden. Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Begründung zu § 93 RegE 1 3 0 mit dem jetzigen § 82 die Regelung des § 8 KO inhaltlich unverändert übernehmen; die abweichende Formulierung wollte er ausschließlich als redaktionelle Kürzung in Anlehnung an die Fassung des inhaltlich ebenfalls übereinstimmenden § 7 Abs. 4 GesO verstanden wissen. Daher ist davon auszugehen, daß diejenigen Bestandteile der übernommenen Regelung, welche nicht ausdrücklich in § 82 enthalten sind, als selbstverständlich vorausgesetzt sind.

A. Leistungsrechtlicher Grundsatz Es gilt der Grundsatz, daß nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine zur Insolvenzmasse gehörende Forderung nur durch Leistung an den Insolvenzverwalter, nicht aber durch Leistung an den Insolvenzschuldner erlischt. Die dogmatische Begründung der positiven wie der negativen Ausprägung dieses Grundsatzes kann auf zweierlei Weise erfolgen: Man kann zum einen die Annahme einer Leistung auf eine Forderung als Verfügung über diese Forderung begreifen. 131 Der Umstand, daß eine Leistung an den Insolvenzschuldner grundsätzlich nicht schuldbefreiend wirkt, resultierte unter dieser Prämisse bereits unmittelbar aus dem in § 80 Abs. 1 Teil 2 statuierten Verlust der massebezogenen Verfügungsmacht. In der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik wird hingegen überwiegend davon ausgegangen, daß die schlichte Annahme einer Leistung keine Verfügung über die Forderung darstellt, auf die geleistet wird. 1 3 2 Dann wird man 130 Begr. zu § 93 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 136, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 396. 131 So insbesondere die sog. Vertragstheorien, vgl. Kress, S. 446; Enneccerus/Lehmann, § 60 II 2 u. 3, S. 293 f.; Fikentscher, § 38 II, S. 192 f.; ausdrücklich für diese Auffassung unter Geltung der Insolvenzordnung H K / Eickmann, § 82, Rdnr. 2; Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (213), Rdnr. 42. 132 Blomeyer, Schuldrecht, § 38 I I lc, S. 228; Esser, § 26 I 3, S. 151; Gerhardt, Grundlagen, S. 704; Jauernig/Stürner, § 362 BGB, Rdnr. 2; Larenz, BGB AT, § 12 II e, S. 206; ders., Schuldrecht I, § 18 I 5, S. 240.

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Teil I: Eröffnetes Verfahren

aber - genauso wie bei der Entgegennahme einer Leistung durch einen in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Gläubiger - annehmen müssen, daß dem Insolvenzschuldner die Empfangszuständigkeit fehlt. Aber auch bei dieser Sicht der Dinge ist letztlich der durch § 80 Abs. 1 Teil 2 angeordnete Verlust der massebezogenen Verfügungsmacht von entscheidender Bedeutung. Denn herkömmlich wird davon ausgegangen, daß die Empfangszuständigkeit für Leistungen auf Forderungen ihrerseits vom Fortbestand der Verfügungsmacht über die betreffende Forderung abhängt mit der Konsequenz, daß die Empfangszuständigkeit des Gläubigers immer dann begrenzt ist, wenn auch seine Verfügungsmacht über die Forderung eingeschränkt ist. 1 3 3 Für die Insolvenzordnung könnte zur Entscheidung zugunsten einer der beiden Ansichten auf § 110 Abs. 2 verwiesen werden, nach dem insbesondere die Einziehung der von dieser Vorschrift erfaßten Forderungen eine Verfügung im Sinne des Absatzes 1 der Norm darstellt. Hiervon ausgehend könnte entweder argumentiert werden, daß darin eine allgemeine Entscheidung des Gesetzgebers der Insolvenzordnung zum Ausdruck komme, die Einziehung einer Forderung als Verfügung einzuordnen; allerdings könnte auch umgekehrt argumentiert werden, daß die Regelung des § 110 Abs. 2 eine Ausnahme in Durchbrechung eines gegenteiligen Grundsatzes darstellte, weshalb ihre ausdrückliche Statuierung erforderlich gewesen sei. Wegen der engen Verknüpfung der Empfangszuständigkeit mit der Verfügungsmacht kommt es aber zu keinen Unterschieden im Ergebnis, weshalb eine Entscheidung zugunsten einer der beiden möglichen Ansichten entbehrlich ist.

B. Ausnahmen Von dem genannten Grundsatz werden in engen Grenzen Ausnahmen zugelassen, von denen die erste ausdrücklich in § 82 normiert, die zweite als selbstverständlich vorausgesetzt wird: Nach § 82 S. 1 entfaltet die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Leistung auf eine massezugehörige Verbindlichkeit an den Insolvenzschuldner schuldbefreiende Wirkung, wenn der Leistende zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens nicht kannte. Maßgeblich ist nicht der Zeitpunkt der Leistungshandlung, sondern der Zeitpunkt, bis zu dem der Leistende den Leistungserfolg verhindern konnte. 134 Gemäß § 82 S. 2 spricht eine Vermutung für die Un133 Palandt/Heinrichs, § 362 BGB, Rdnr. 3; Larenz, BGB AT, § 12 II e, S. 206; ders., Schuldrecht I, § 18 I 5, S. 240; Staudinger 12 /Kaduk, Vor § 362 BGB, Rdnrn. 28 f.; MüKo/ Heinrichs, § 362 BGB, Rdnrn. 12, 15; Müller-Laube, S. 105 f.; Blomeyer, Schuldrecht, § 38 II lc, S. 228; Esser, § 26 I 3, S. 151. 134 Dies war schon zu § 8 Abs. 2, 3 KO herrschende Ansicht, vgl. nur Kuhn I Uhlenbruch, § 8 KO, Rdnr. 6; Jaeger/ Henchel, § 8 KO, Rdnr. 59; ausdrücklich für § 82 vertreten von HK/Eickmann, § 82 Rdnr. 8; Neriich/Römermann/ Wittkowski, § 82, Rdnr. 18.

Kap. 4: Verfügungen im Rahmen von § 81 Abs. 2

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kenntnis des Schuldners, sofern die Leistung nach Eröffnung aber vor Wirksamwerden 135 der öffentlichen Bekanntmachung nach § 9 Abs. 1 S. 3 erfolgte. Diese in § 82 S. 1 enthaltene Regelung ist materiellrechtlich keine insolvenzrechtliche Besonderheit, sondern lediglich eine Variante eines allgemeinen Rechtsgedankens, dessen Geltung auch im allgemeinen Zivilrecht in § 407 BGB zum Ausdruck kommt. Abstrakt formuliert lautet dieser Gedanke, daß sich ein Schuldner so lange darauf verlassen darf, daß die betreffende Forderung dem ursprünglichen Gläubiger zusteht und diesem auch Verfügungsmacht und Empfangszuständigkeit zukommen, bis er gegenteilige Kenntnis erlangt hat. 1 3 6 Die vorausgesetzte zweite Ausnahme betrifft den Fall, daß der Schuldner im Leistungszeitpunkt zwar Kenntnis von der isolierten Anordnung hatte, der Leistungsgegenstand oder der in ihm verkörperte Wert aber den Insolvenzgläubigern tatsächlich zur gemeinschaftlichen Befriedigung 137 zugekommen ist. 1 3 8 Dabei handelt es sich um eine Ausprägung eines allgemeinen insolvenzrechtlichen Leistungsgrundsatzes, wonach eine Leistung jedenfalls dann befreiende Wirkung entfaltet, wenn zur Masse gelangt, was der Masse gebührt. 139

Kapitel 4

Verfügungen des Insolvenzschuldners über bestimmte nicht massezugehörige Gegenstände im eröffneten Verfahren - die Regelung des § 81 Abs. 2 A. Inhalt und systematische Einordnung des § 81 Abs. 2 Am Ende dieses ersten Teils ist noch kurz auf § 81 Abs. 2 einzugehen, der bestimmt, daß nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene Verfügungen des Insolvenzschuldners über Forderungen auf Dienstbezüge, die auf die Zeit nach Beendigung des Verfahrens entfallen, sowie an deren Stelle tretende Forderungen absolut unwirksam sind. Verfügungen über entsprechende Forderungen für den Zeitraum zwischen Eröffnung und Beendigung des Verfahrens sind dagegen unabhängig von § 81 Abs. 2 unwirksam. 140 135 HK/Eickmann, § 82, Rdnrn. 9 ff. 136 Vgl. zum Normzweck des § 407 BGB allgemein Staudinger/Busche, § 407 BGB, Rdnrn. 1 ff.; MüKo/Roth, § 407 BGB, Rdnrn. 1 f. 137 Dabei genügt auch eine mittelbare Entlastung, da insoweit eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten ist, vgl. Hess /Hess, § 8 KO, Rdnr. 2. 138 Dies folgt daraus, daß § 8 Abs. 1 KO diesen Ausnahmefall ausdrücklich enthielt und § 82 keine inhaltliche Veränderung erfahren hat. 139 Jauernig, Insolvenzrecht 21, § 40 V 3, S. 190.

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Teil I: Eröffnetes Verfahren

Die Norm fügt sich mit den §§ 89 Abs. 2, 114 zu einer einheitlichen Regelung zusammen. Durch sie wollte der Gesetzgeber vor allem das Funktionieren des Systems der Restschuldbefreiung sicherstellen, wofür aus seiner Sicht notwendig war, die genannten Forderungen für die Insolvenzgläubiger zu reservieren. 141 Zudem sollten dadurch die Chancen einer Verständigung auf eine Haftungsrealisierung auf der Grundlage eines Insolvenzplans verbessert werden. 142 Die Vorschrift nimmt in zweifacher Hinsicht eine Sonderstellung ein: Zum einen ist § 81 Abs. 2 die einzige Regelung im Rahmen der §§ 80 ff., die sich ausschließlich auf nicht zur Insolvenzmasse gehörende Gegenstände bezieht. 143 Die von ihr erfaßten Forderungen werden nicht „während des Verfahrens erlangt", sondern erst danach. Daher muß die Unwirksamkeit von Verfügungen über sie durch eine eigenständige, konstitutive Norm angeordnet werden. Zum zweiten durchbricht die Vorschrift damit zugleich den Grundsatz der freien Verfügbarkeit nicht massezugehörigen Vermögens des Insolvenzschuldners. Ungeachtet dieser Sonderstellung nach Regelungszweck und Regelungsgegenstand ist die Vorschrift des § 81 Abs. 2 auch im hier interessierenden Zusammenhang von Bedeutung. Zwar dienen die Maßnahmen nach § 21, um deren Auswirkungen auf die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners es geht, in aller erster Linie der Massesicherung. Darüber hinaus gewährleisten sie aber über die Verweisung des § 24 Abs. 1 auf § 81 Abs. 2 auch das Funktionieren des Systems der Restschuldbefreiung und betreffen insoweit auch das nicht massezugehörige Vermögen. Damit wird zugleich deutlich, daß sich die Frage der Auswirkungen von Maßnahmen nach § 21 auf Verfügungen des Insolvenzschuldners über die von § 81 Abs. 2 erfaßten Forderungen aus der Sicht der Insolvenzgläubiger umso eindringlicher stellt, als insoweit eine Anfechtungsmöglichkeit nicht gegeben ist und ihre Interessen - abgesehen von dem nur eingeschränkten Schutz gewährenden § 114 - folglich allein über die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen berücksichtigt werden können. 140 Begr. zu § 92 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 135, 136, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 248, Rdnr. 3. Begr. zu § 92 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 135, 136, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 395; Begr. zu § 100 RegE, BR-Drucks. 1 /92, S. 137, 138, abgedruckt a. a. O., S. 400 (401); Begr. zu § 132 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 150, 151, abgedruckt a. a. O., S. 443. 142 Begr. zu § 92 RegE, BR-Drucks. 1 /92, S. 135, 136, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 395. 143 Dieser Umstand rechtfertigt es, diese Regelung schon hier und nicht erst im Rahmen von Teil III zu behandeln, der gestreckte Erwerbsvorgänge zum Gegenstand hat. Zwar sind auch von § 81 Abs. 2 mehraktige Erwerbsvorgänge betroffen. Allerdings resultieren die mit dem Schlagwort des gestreckten Erwerbs herkömmlich bezeichneten Probleme daraus, daß Gegenstände betroffen sind, die ohne die jeweils initiierten, indes noch nicht abgeschlossenen Übertragungsakte zur Masse gehörten bzw. in die Masse fielen. Da § 81 Abs. 2 aber ausschließlich Gegenstände erfaßt, die unter keinen Umständen in die Masse fallen, stellt sich diese spezifische Problematik hier nicht.

Kap. 4: Verfügungen im Rahmen von § 81 Abs. 2

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B. Teleologische Reduktion Dient die Vorschrift des § 81 Abs. 2 ausschließlich den soeben genannten Regelungszwecken, so empfiehlt sich eine teleologische Reduktion ihres Anwendungsbereiches. Die Norm sollte entgegen ihrem weiten Wortlaut nicht eingreifen, wenn feststeht, daß weder die Restschuldbefreiung angekündigt noch ein Insolvenzplan bestätigt wurde. Dies ist der Fall, sobald die entsprechenden Beschlüsse des Insolvenzgerichts nach §§ 289, 291 bzw. § 248 rechtskräftig sind. Sofern nicht ein Insolvenzplan angenommen wurde, gilt dies auch für den Fall der Einstellung mangels Masse gemäß § 207, da unter dieser Voraussetzung jedenfalls nach gegenwärtiger Rechtslage wegen § 289 Abs. 3 keine Restschuldbefreiung gewährt werden kann. 144 Endet das Verfahren nämlich ohne Ankündigung der Restschuldbefreiung oder Bestätigung eines Insolvenzplans, entfallen die Gründe, welche die Regelung des § 81 Abs. 2 tragen und eine Beschneidung der Verfügungsmöglichkeiten des Insolvenzschuldners bezüglich des insolvenzfreien Vermögens sowie eine Einschränkung der Wirksamkeit von vertraglichen Sicherheiten an laufenden Bezügen für die Zeit nach Verfahrensbeendigung rechtfertigen. 145

144 Kritisch zu dieser Regelung Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 559, 561 f., Rdnrn. 26.05, 26.13; Pape, RPfleger 1997, S. 237 ff. (insbes. 240 ff.). 145

Entsprechendes sollte für §§89 Abs. 2 und § 114 angenommen werden.

5 Engelhardt

Teil II

Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren hängt maßgeblich davon ab, ob und welche Sicherungsmaßnahmen das Insolvenzgericht nach Maßgabe des § 21 anordnet, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners zu verhüten. Im folgenden sind die denkbaren Anordnungen und ihre diesbezüglichen Auswirkungen im einzelnen darzustellen.

Kapitel 1

Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 21 Abs, 2 Nr. 2 Alt. 1 A. Möglichkeit der Anordnung allein des „allgemeinen Verfügungsverbots" nach §21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 Bevor auf Rechtsnatur, Rechtsfolgen und Reichweite des allgemeinen Verfügungsverbotes nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 einzugehen ist, muß zunächst geklärt werden, ob die sog. isolierte Anordnung eines solchen Verbots überhaupt möglich ist 1 oder ob dies zwingend und stets die gleichzeitige Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters erfordert 2 und daher nur die sogenannte kombinierte Anord1 So etwa AG Göttingen, ZInsO 1999, S. 482; Bork\ Rdnr. 107, S. 49; BK/Blersch, § 21, Rdnrn. 22 ff.; HK/Kirchhof, § 21 Rdnr. 15 sowie § 23 Rdnr. 3; Pohlmann, Rdnrn. 22, 269, auch 267; Haarmeyer 2, S. 229, Rdnr. 208/3 sowie S. 230, Rdnr. 210/3; Braun/Uhlenbruch, S. 264; Breuer, Formularbuch, S. 18; wohl auch HK/Landfermann, § 306, Rdnr. 4; Hess, Insolvenzrecht, Rdnr. 487; Uhlenbruch, Kölner Schrift 1, S. 239 (243 f.), Rdnr. 8. 2 Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (196), Rdnr. 8; ders., ZZP 109 (1996), S. 415 (419); ders., KO-FS, S. 111 (111, 121 f.); Bork, S. 52, Rdnr. 107; FK/Schmerbach, § 21, Rdnr. 31; Kubier/Prutting/Pape, § 23, Rdnr. 1; Hess, § 21, Rdnr. 26; Hess/Binz, Teil A, Rdnr. 64; Neriich /Römermann /Mönning, § 21, Rdnr. 53 f. sowie § 22, Rdnr. 39; Gottwald/Riedel/

Kap. 1: Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 67

nung3 in Betracht kommt. Denn nicht zuletzt auch aus der Beantwortung dieser Frage könnte sich ein Mosaikstein für das richtige Verständnis dieses allgemeinen Verfügungsverbotes ergeben. Als Ergebnis sei vorweggenommen, daß die Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbotes nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 zwar regelmäßig, nicht aber zwingend und stets mit der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters zu erfolgen hat. Wann eine isolierte Anordnung in Betracht kommt, beurteilt sich - wie bei jeder Anordnung von Sicherungsmaßnahmen - in erster Linie nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.4 Bei unbefangener Lektüre des Gesetzes überrascht die Auffassung, daß ein allgemeines Verfügungsverbot nur in Verbindung mit der vorläufigen Insolvenzverwaltung angeordnet werden können soll. Der Gesetzgeber hat in § 21 Abs. 2 einen nicht abschließenden Katalog möglicher Sicherungsmaßnahmen aufgestellt und dabei die Bestellung eines vorläufigen Verwalters in dessen Nr. 1 und die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots in dessen Nr. 2 geregelt. Diese getrennte Aufzählung und damit der Wortlaut des § 21 Abs. 2 indiziert, daß der Gesetzgeber diese beiden Sicherungsmaßnahmen als voneinander unabhängig und demzufolge auch getrennt anordnungsfähig verstanden wissen wollte.5 Indes machte die getrennte Aufzählung freilich auch dann Sinn, wenn die unabhängige Anordnungsfähigkeit eine lediglich einseitige sein sollte. Denn unstrittig ist, daß umgekehrt die vorläufige Insolvenzverwaltung ohne allgemeines Verfügungsverbot angeordnet werden kann. Aus dem Umstand, daß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 notwendig die Bestellung eines vorläufigen Verwalters voraussetzt, könnte allenfalls dann ein Argument für die zwingende Verbindung des allgemeinen Verfügungsverbots mit der vorläufigen Verwaltung hergeleitet werden, wenn die beiden Alternativen im Hinblick auf die Beschneidungen der vermögensrechtlichen Stellung des Insolvenzschuldners gleichwertig zu sein hätten. Es dürfte jedoch unwidersprochen bleiben, daß die beiden Alternativen - unabhängig von der Bestellung eines vorläufigen Verwalters im ersten Fall - in einem klaren AbstufungsVerhältnis stehen. Die Beschneidungen durch die erste Alternative sind deutlich weitergehend.6

Riedel, Teil 3/4.3.8.3; nunmehr auch Uhlenbruch, Kölner Schrift, S. 325 (336 ff.), Rdnr. 12; kritisch auch Thiemann, S. 35 f., Rdnr. 32 sowie S. 101, Rdnr. 131. 3 Freilich geht es nur um die Frage, ob die Kombination des allgemeinen Verfügungsverbots mit der vorläufigen Verwaltung zwingend ist; daß umgekehrt eine isolierte Anordnung der vorläufigen Verwaltung möglich ist, wird nicht bestritten. 4 Vgl. hierzu Teil IV, insbesondere Kapitel 1. 5 So ausdrücklich noch der Erste Bericht der Kommission für Insolvenzrecht, Begr. zu LS 1.2.3, S. 104. 6 Vgl. nur Neriich/Römermann/Mönning, § 21, Rdnrn. 49, 55, 58, 61; BK/Blersch, § 23, Rdnr. 2. 5=

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Man mag zwar einwenden, daß die Sicherungsmaßnahmen und insbesondere die bislang sogenannte Sequestration durch die Insolvenzrechtsreform weitgehend neu geregelt wurden, zieht man aber dennoch einen Vergleich mit dem Konkursrecht, fällt auf, daß in § 106 Abs. 1 S. 3 KO die Möglichkeit eines „allgemeinen Veräußerungsverbots" ausdrücklich vorgesehen war. Ein Sequester hingegen konnte nur auf der Grundlage der Generalklausel des § 106 Abs. 1 S. 2 KO bestellt werden. Daher konnte kaum davon ausgegangen werden, daß die Anordnung des gesondert aufgeführten allgemeinen Verfügungsverbots notwendig und zwingend die Anordnung einer ausdrücklich überhaupt nicht erwähnten Sicherungsmaßnahme voraussetzen sollte. Dementsprechend wurde überwiegend nicht die Möglichkeit der isolierten Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbotes problematisiert, sondern umgekehrt die zusätzliche Bestellung des Sequesters an einschränkende Voraussetzungen geknüpft. 7 Untersucht man die Begründung der Gegenansicht, stellt man fest, daß diese sich auf die stete Wiederholung eines Arguments beschränkt: Die gleichzeitige Bestellung eines vorläufigen Verwalters sei erforderlich, da es sich bei § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 um ein absolutes Verfügungsverbot handle, dessen isolierte Anordnung dazu führte, daß die künftige Masse zu einer Sache außerhalb jeglicher Verfügungsmöglichkeit werde; es müsse aber auch während des EröffnungsVerfahrens ein Verfügungsbefugter existieren.8 Diese Begründung läßt sich bei näherer Betrachtung nicht aufrechterhalten. Das gilt zunächst für die Behauptung, daß bereits aus der von der Gegenansicht in Ubereinstimmung mit der hierzu herrschenden Auffassung zugrundegelegten Rechtsnatur der Maßnahme nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 als absolutes Verfügungsverbot die Notwendigkeit der gleichzeitigen Bestellung eines vorläufigen Verwalters folge. Diese Verknüpfung setzte voraus, daß jedes absolute Verfügungsverbot die Bestellung eines im Rahmen der Reichweite des VerfügungsVerbots Verfügungsbefugten erforderte. Dem ist aber in keiner Weise so, wie schon das Beispiel des § 57 Abs. 1 AktG zeigt. Der zur Begründung angeführte Vergleich mit der Testamentsvollstreckung und der Nachlaßverwaltung zeigt denn auch, daß allenfalls die Auffassung vertreten werden könnte, dies sei notwendige Folge von allgemeinen Beschneidungen der Verfügungsmöglichkeit, von solchen nämlich, die ein Sondervermögen vollumfänglich erfassen. Allerdings unterscheidet sich die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 doch wesentlich von den Beschneidungen nach §§ 2211, 1984 BGB. Diese werden angeordnet, damit ein nunmehr verfü7

Jauernig, Insolvenzrecht 20, § 53 II 2, S. 236; wohl als zulässig vorausgesetzt Uhlenbruch, § 106 KO, Rdnrn. 2 ff.; Hess ¡Hess, § 106 KO, Rdnrn. 4 ff.; anders lediglich Gerhardt, KO-FS, S. 111 (111, 121 f.). 8 Gerhardt, ZZP 109 (1996), S. 415 (419); ders., Kölner Schrift, S. 193 (196), Rdnr. 8; Bork, S. 52, Rdnr. 107; FK/Schmerbach, § 21, Rdnr. 31; Uhlenbruch Kölner Schrift, S. 325 (329), Rdnr. 5; kritisch auch Thiemann, Rdnr. 32, S. 35 f. sowie Rdnr. 131, S. 101; schon zum alten Recht Gerhardt, KO-FS, S. 111 (111, 121 f.) sowie in FS Flume, S. 527 (538); Koch, S. 56.

Kap. 1: Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 69

gungs- und verwaltungsberechtigter Dritter einem bestimmten Verwaltungsauftrag ungestört nachgehen kann, gerade weil dafür Bedarf besteht. Die verfügungsrechtlichen Beschneidungen der §§ 2211, 1984 BGB haben also dienende Funktion; sie sollen lediglich die ungestörte Erfüllung des im Vordergrund stehenden Verwaltungsauftrags gewährleisten. Daher ist ihre selbständige oder isolierte Anordnung nicht denkbar. Demgegenüber erfolgen sämtliche Anordnungen nach § 21 ausschließlich, um ein Sondervermögen zwischenzeitlich zu sichern. Dingliche Zuordnungsveränderungen sollen wegen des schlichten Sicherungszwecks grundsätzlich überhaupt nicht erfolgen. 9 Die (ungestörte) Verwaltung eines Sondervermögens ist weder Anordnungszweck noch steht sie im Vordergrund. Es geht vielmehr lediglich um die Sicherung des Sondervermögens. Dies kann unter Umständen bereits durch die isolierte Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 erreicht werden. Nur wenn und soweit zur Sicherung gleichzeitig eine Verwaltungs- und Verfügungstätigkeit tatsächlich erforderlich ist, muß ein vorläufiger Verwalter bestellt werden. 10 Daher ist auch der Behauptung der Gegenansicht, es müsse (auch) im Eröffnungsverfahren ein Verfügungsbefugter existieren, da die künftige Masse ansonsten zur res extra commercium 11 werde, zu entgegnen, daß dessen Bestellung angesichts des Sicherungszwecks doch nur dann Sinn macht, wenn überhaupt Verfügungs- und Verwaltungsbedarf besteht, da die ansonsten durch die Bestellung eines vorläufigen Verwalters zusätzlich verursachten Kosten den übergeordneten Zweck der Massesicherung beeinträchtigten, statt ihm zu dienen.12 Aus einem solchen Bedarf ist aber keine dogmatische Notwendigkeit dafür abzuleiten, daß die kombinierte Anordnung zwingend und in jedem Fall zu erfolgen hätte; vielmehr sind dies Erwägungen, die das Gericht bei der Auswahl der anzuordnenden Sicherungsmaßnahmen in seine Verhältnismäßigkeitsprüfung einzustellen hat. Allerdings lassen sich für die Gegenansicht durchaus weitere, bisher noch nicht diskutierte Argumente vorbringen: Zunächst kann die in § 23 enthaltene Regelung über die „Bekanntmachung von Verfügungsbeschränkungen" angeführt werden. Danach ist lediglich der Beschluß durch den „eine der in § 21 Abs. 2 Nr. 2 vorgesehenen Verfügungsbeschränkungen angeordnet und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird," öffentlich bekanntzumachen. Dadurch werde, so heißt es in der Begründung, 13 sichergestellt, daß allgemeine Verfügungsbeschränkungen des Insolvenzschuldners dem Ge9 Ausführlich Kirchhof ZInsO 1999, S. 436 ff.; ders., ZInsO 2001, S. 1 (2); BK/Blersch, § 22, Rdnr. 12; Neriich/Römermann/Mönning, § 22, Rdnrn. 53 ff.; Foltis, ZInsO 1999, S. 386 ff.; Pohlmann, Rdnrn. 388 ff., S. 194 f.; Lwowski/ Tetzlaff, NZI 1999, S. 395 (395, 396); Uhlenbruch KTS 1994, S. 169 (178). 10 Vgl. auch BK/Blersch, § 21, Rdnrn. 22 ff. 11 Eickmann, KTS 1974, S. 202 (204). 12 In diese Richtung gehend auch Castendiek, S. 22; Kilger, KO-FS, S. 189 (193); Kilgerl Schmidt, § 106 KO, Anm. 2. 13 Begr. zu § 27 RegE, BR-Drucks. 1/92, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 327.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

schäftsverkehr bekannt werden. Die Bekanntmachungspflicht erfasse „ebenso ein allgemeines Verfügungsverbot und den damit verbundenen Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter wie die Anordnung, daß der Schuldner zu allen Verfügungen der Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters bedarf." Angesichts dieser Passagen in der Begründung liegt die Annahme nahe, der Gesetzgeber habe gewährleisten wollen, daß dem Geschäftsverkehr alle allgemeinen Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne bekannt werden. Wenn er dann aber die Bekanntmachungspflicht auf die Fälle kombinierter Anordnung beschränkte, scheint er davon ausgegangen zu sein, damit sämtliche allgemeinen Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne erfaßt zu haben. Des weiteren verknüpft der Gesetzgeber in der zitierten Passage der Begründung die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Verwalter. Ein solcher Übergang kommt selbstredend ebenfalls nur bei der kombinierten Anordnung in Betracht. Man wird in der Tat annehmen müssen, daß der Gesetzgeber zumindest vom Grundsatz der nur kombinierten Anordnung ausging und er diesen auch bei der Regelung der Bekanntmachungspflicht vor Augen hatte. Indes dürfte höchst zweifelhaft sein, daß der Gesetzgeber insoweit ein undurchbrechliches Dogma der notwendig kombinierten Anordnung aufstellen wollte, von welchem selbst dann keine Ausnahmen zu machen sind, wenn hierdurch in einigen Fällen wesentliche Ziele der Insolvenzrechtsreform zumindest teilweise geopfert oder doch wesentliche Maximen des Eröffnungsverfahrens verletzt würden. Die Bestellung eines verfügungs- und verwaltungsbefugten vorläufigen Verwalters ist nämlich der schwerste und weitgehendste Eingriff in die Rechtsstellung des Insolvenzschuldners und verursacht zudem die meisten Kosten.14 Aus beiden Gründen kann sich die Bestellung eines vorläufigen Verwalters verbieten. Man denke nur an den Insolvenzschuldner, der seinen Geschäftsbetrieb bereits eingestellt hat. Erscheint die Wiederaufnahme des Betriebes ausgeschlossen und sind umfangreiche Abwicklungen nicht erkennbar, ist kaum einzusehen, weshalb nicht schon die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots gegebenenfalls kombiniert mit der Einstellung aller Zwangsvollstreckungsmaßnahmen für die Zwischenzeit bis zur Entscheidung über die Eröffnung hinreichenden Schutz der künftigen Masse gewährleistete.15 Dadurch wird bei den Umständen entsprechender, hinreichender Sicherung der Masse die Rechtsstellung des Insolvenzschuldners weniger stark beschnitten, da er immerhin verwaltungsbefugt bleibt, und die Masse mit nur geringen Kosten belastet. Damit wird nicht nur der Absicht des Gesetzgebers Rechnung getragen, die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren strikter als bisher an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu binden. 16 Daran zeigt sich vielmehr auch, 14

Hierauf besonders hinweisend Haarmeyer 2, S. 228, Rdnr. 205 / 3. 15 So auch Haarmeyer 2, S. 229, Rdnr. 208/3. 16

Vgl. hierzu Teil IV, insbesondere Kapitel 1.

Kap. 1: Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1

daß die kaum Kosten verursachende isolierte Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots durchaus zur Verwirklichung eines wesentlichen Reformziels beitragen kann, nämlich die Fälle der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens aus Gründen der Massearmut oder Masseunzulänglichkeit zu verringern. 17 Denn die massezehrenden Kosten der Insolvenzverwaltung werden vermieden. Aus all dem ergibt sich, daß die kombinierte Anordnung lediglich gesetzliche Regel ist, von welcher vor dem angeführten gesamtteleologischen Hintergrund Ausnahmen nicht nur zulässig, sondern unter Umständen auch geboten sein können. Ein anderes folgt auch nicht daraus, daß § 24 Abs. 1 bei Anordnung von Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 die Regelung des § 82 ebenfalls für entsprechend anwendbar erklärt. Zwar wird nach dem Wortlaut des § 82 die Leistung an den Insolvenzschuldner der Leistung „zur Insolvenzmasse" gegenübergestellt und setzt eine solche Differenzierung bei unvoreingenommener Lektüre voraus, daß dann auch tatsächlich entsprechende Alternativen der Leistungserbringung bestehen.18 Gleichwohl überzeugt das Argument nicht, daß es bei einem isolierten Verfügungsverbot, da kein anderer tatsächlicher Leistungsempfänger existiere, nur eine Leistung an den Insolvenzschuldner geben könne und folglich der Verweis auf § 82 keinen Sinn machte. Zunächst ist zu bedenken, daß 24 Abs. 1 nur eine entsprechende Anwendung des § 82 und damit einer Vorschrift gebietet, die auf das eröffnete Verfahren zugeschnitten ist. 19 Die Regelung ist daher nicht unmodifiziert, sondern unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Eröffnungsverfahrens zu übertragen. Dies ist in Bezug auf die in § 82 ausdrücklich normierte Gutglaubensregelung auch für das isolierte allgemeine Verfügungsverbot ohne weiteres möglich: Eine Leistung an den Insolvenzschuldner entfaltet danach grundsätzlich keine schuldbefreiende Wirkung; 20 zur dogmatischen Begründung mag man entweder die mit dem Verlust der Verfügungsmacht über die künftige Masse einhergehende Einbuße der Empfangszuständigkeit21 oder aber den Verlust der Verfügungsmacht selbst heranziehen, so17 Vgl. nur Allg. Begr. zum RegE, BR-Drucks. 1/92, I 3b, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 236. 18 Im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 82 ist dies ohne weiteres der Fall: Als Erfüllung zur Masse und damit als Gegensatz zur Leistung an den Insolvenzschuldner kann jedenfalls die (direkte) Leistung seitens des Schuldners an den (endgültigen) Insolvenzverwalter angesehen werden. Entsprechendes gilt für das Eröffnungsverfahren, wenn mit der Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbots zugleich ein vorläufiger, wegen § 22 Abs. 1 S. 1 verwaltungs- und verfügungsbefugter Verwalter bestellt worden ist. 19 Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Begründung zu § 93 RegE mit dem jetzigen § 82 die Regelung des bisherigen § 8 KO inhaltlich unverändert übernehmen; die abweichende Formulierung wollte er ausschließlich als redaktionelle Kürzung in Anlehnung an die Fassung des inhaltlich übereinstimmenden § 7 Abs. 4 GesO verstanden wissen; vgl. Begr. zu § 93 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 136, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 396. 20 Zu dieser Wirkung schon des Verfügungsverbots nach § 106 Abs. 1 S. 2 KO, Obermüller 4, S. 97 ff., Rdnrn. 293 ff. 21 So schon zur KO vgl. etwa Hess ¡Hess, § 8 KO, Rdnr. 1.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

fern man die Annahme einer geschuldeten Leistung als Verfügung über den hierdurch zu erfüllenden obligatorischen Anspruch versteht. 22 Leistet hingegen ein Schuldner, der die Sicherungsanordnung nicht kennt, an den Insolvenzschuldner, so wird er von seiner Verbindlichkeit § 82 S. 1 entsprechend befreit. Ohne weiteres übertragen werden kann auch die von der öffentlichen Bekanntmachung abhängige Verteilung der Beweislast gemäß § 82 S. 2. 2 3 Gleiches gilt selbst für die in § 82 nunmehr lediglich vorausgesetzte24 Regelung, wonach einer Leistung an den Insolvenzschuldner ungeachtet angeordneter Sicherungsmaßnahmen immer Befreiungswirkung zukommt, wenn der Leistungsgegenstand oder wenigstens der in ihm verkörperte Wert den Insolvenzgläubigern tatsächlich zur gemeinschaftlichen Befriedigung zukommt. Das ist freilich nur und erst dann der Fall, wenn der Leistungsgegenstand oder sein Wert entweder in die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt eines nachträglich doch noch bestellten vorläufigen Verwalters gelangt oder er noch im Eröffnungszeitpunkt in der Masse vorhanden ist. Der Umstand, daß ein Schuldner des Insolvenzschuldners nach dem bisher Gesagten im Falle der isolierten Anordnung bis zum Amtsantritt eines (nachträglich bestellten vorläufigen oder endgültigen) Verwalters nur noch bei Gutgläubigkeit schuldbefreiend leisten könnte, oder er jedenfalls die Gefahr trüge, bei mißbräuchlichem Verhalten seitens des Insolvenzschuldners nochmals leisten zu müssen, da bis dahin niemand empfangszuständig bzw. verfügungsmächtig wäre, 25 spricht ebenfalls nicht gegen die Möglichkeit einer isolierten Anordnung: Unbestritten kann auf der Grundlage des § 21 auch ein besonderes Verfügungsverbot erlassen werden. 26 Ebensowenig in Frage gestellt wird die Möglichkeit, ein solches Verbot ohne gleichzeitige Bestellung eines vorläufigen Verwalters anzuordnen. Betrifft in diesen Fällen das besondere Verfügungsverbot eine zur künftigen Masse gehörende Forderung, so ist deren Schuldner in derselben Situation, da auch ein solches Verbot - unabhängig davon, ob man es als absolutes oder relatives einordnet - den Schutz der Insolvenzgläubiger bezweckt, also gewährleisten soll, daß der Leistungsgegenstand beziehungsweise der in ihm verkörperte Wert deren gemeinschaftlicher Befriedigung dient. 27 Zur Lösung dieses 22 Im insolvenzrechtlichen Schrifttum ausdrücklich Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (213), Rdnr. 42; H K / Eickmann, § 82, Rdnr. 2; inhaltlich übereinstimmend schon zu § 8 KO vgl. Jaeger / Henckel, § 8 KO, Rdnr. 1 m. w. N. 23 Vgl. zur analogen Anwendung der Bekanntmachungsregelung des § 23 bei isolierter Anordnung die folgenden Ausführungen. 24 Landfermann, Kölner Schrift, S. 159 (165), Rdnr. 15; HK/Eickmann, § 82 Rdnr. 3. 25 Auch Jauernig, Insolvenzrecht 20, § 40 IV 2, 3, S. 183, spricht insoweit von einer Gefahrtragungsregel. 2 6 Kühler/Prutting/Pape, § 21, Rdnr. 5; HK/Kirchhof, § 21, Rdnr. 14; Gerhardt, ZZP 109 (1996), S. 415 (423); ders., Kölner Schrift, S. 193 (200 f.), Rdnr. 16; Bork, Rdnr. 109; Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 128, Rdnr. 7.37; Pohlmann, Rdnrn. 222, 259 f.; Neriich/Römermann / Mönning, § 21, Rdnrn. 61 ff. 27 Zudem ist diese Situation für privatrechtliche Extremsituationen nicht ungewöhnlich. Man denke nur an den Fall, daß ein Vertragspartner stirbt und sich bei unklarer erbrechtlicher

Kap. 1: Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 73

Dilemmas könnte man eine zu § 106 Abs. 1 S. 1 KO vertretene Ansicht fruchtbar machen, nach welcher der Sequester zwar nicht zur Realisierung von Außenständen berechtigt gewesen sein soll, wohl aber verlangen konnte, daß eingehende Gelder auf ein Ander- bzw. Sonderkonto gezahlt werden. 28 Diese Maßnahme wird auch unter Geltung der Insolvenzordnung als zulässige Anordnung auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 angesehen.29 Auf die Fälle isolierter Anordnung nach § 2 1 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 übertragen wäre der Insolvenzschuldner, ähnlich dem Schuldner nach ergangenem Pfändungsbeschluß gemäß § 829 ZPO 30 , weiterhin in der Lage, im Rahmen der ihm nach wie vor zukommenden Verwaltung die Einziehung in der beschriebenen Weise zu betreiben, das heißt seinen Schuldner zur Leistung auf das Ander- oder Sonderkonto aufzufordern und gegebenenfalls hierauf zu klagen. Dies dürfte, wenn lediglich die Leistung auf einzelne Geldforderungen des Insolvenzschuldners zu erwarten ist, kostengünstiger sein als die Bestellung eines vorläufigen Verwalters. 31 Damit bleibt es dabei, daß die Anordnung eines allgemeinen VerfügungsVerbots zwar in aller Regel nur in Kombination mit der gleichzeitigen Bestellung eines vorläufigen Verwalters erfolgen wird. Jedoch kann unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere aus Gründen der Gesamtteleologie die isolierte Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 geboten sein. Die maßgebliche Frage, wann dies der Fall ist, muß das Insolvenzgericht im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ermitteln. 32

B. Rechtsnatur des „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 Steht nunmehr die Möglichkeit auch der isolierten Anordnung fest, ist im folgenden die strittige Frage nach der Rechtsnatur der Sicherungsmaßnahme gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 zu beantworten. Lage mehrere über die Erbenstellung streiten. Zwar existiert in diesem Fall ein rechtlich Empfangsberechtigter; dadurch ändert sich aber an der Situation des betreffenden Schuldners nichts, da sich dieser aus seiner ex ante Sicht kaum auf die Erbringung der Leistung einlassen kann, weil er in Gefahr läuft, an den falschen zu leisten. 28 Kuhn /Uhlenbruch § 106 KO, Rdnr. 13d; Mohrbutter / Mohrbutter 6, § 106 KO, Rdnr. 14a; ähnlich Dempewolf, EWiR 1987, S. 277 (Forderungseinzug ausschließlich als „unaufschiebbare Notmaßnahme"); a.A. Kilger / Schmidt, § 106 KO, Anm. 4; Hess /Hess, § 106 KO, Rdnr. 9; Koch, S. 136 ff.; Herbert, S. 139 f.; Kleiner, S. 34 f. 29 HK/Kirchhof, § 21 Rdnr. 13; AG München, 1503 IN 382/2000. 30 Jauernig, Insolvenzrecht 20, § 19 V 6, S. 89; Zöller/ Stöber, § 829 ZPO, Rdnr. 18; unklar BLÄH/Baumbach, § 829 ZPO, Rdnrn. 51 f.; schon RGZ 49, 201 (204); anders aber RGZ 108, 318 (320 f.). 31 Vgl. etwa auch HK / Landfermann, § 306, Rdnr. 4. Vgl. Teil I , Kapitel 1.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Als Ergebnis ist vorwegzunehmen, daß Verfügungen welche der Insolvenzschuldner nach Anordnung einer Sicherungsmaßnahme gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 über massezugehörige Gegenstände vorgenommen hat, gegenüber jedermann unwirksam sind und zwar unabhängig davon, ob der Verfahrenszweck, der in der Sicherung der potentiellen Insolvenzmasse besteht, durch die betreffende Verfügung beeinträchtigt würde oder nicht. 33 In dogmatischer Hinsicht handelt es sich, trotz entsprechender gesetzlicher Terminologie, nicht um ein unter § 134 BGB fallendes absolutes Verfügungsverbot, 34 sondern um eine Verfügungsbeschränkung im engen Sinne.35 Der Insolvenzschuldner verliert die Verfügungsmacht über Gegenstände, die im Eröffnungsfalle nach Maßgabe des § 35 zur Masse gehörten, vollständig; eine zweckorientierte Einschränkung dieser Rechtsfolge erfolgt nicht. Andere Ansichten überzeugen nicht und zwar aus folgenden Gründen: Zunächst ist die Auffassung abzulehnen, § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 statuiere zwar ein gerichtliches Verfügungsverbot, auf welches die §§ 136, 135 BGB Anwendung fänden, bewirke aber gleichwohl die absolute Unwirksamkeit von dennoch vorgenommenen Verfügungen des Insolvenzschuldners.36 Es ist zwar richtig, daß nicht jedes gerichtlich angeordnete Verfügungsverbot zur lediglich relativen Unwirksamkeit entgegenstehender Verfügungen führt. 37 Soweit jedoch auf § 135 BGB verwiesen wird, besteht die spezifische Eigenart dieser Regelung gerade in der Anordnung lediglich relativer persönlicher Reichweite der Verbotsfolgen. Die Annahme absoluter Unwirksamkeit als Verbotsfolge beseitigt diese Eigenart, so daß die Anführung jedenfalls von § 135 BGB für die dogmatische Einordnung nicht überzeugt. Soweit von einem „echten" relativen Verfügungsverbot ausgegangen wird, 38 wird zur Begründung vielfach auf die entsprechende Ansicht Bezug genommen,39 33 Dazu auch Kießling / Singhoff, DZWIR 2000, S. 353 (359). 34 So aber die herrschende Ansicht Pohlmann, Rdnrn. 261-271; Gerhardt, Kölner Schrift, S. 159 (194 ff.), Rdnrn. 3 - 7 ; ders., GS Knobbe-Keuk, S. 169 (184); FK/Schmerbach, § 21, Rdnrn. 9, 28; Bork, Rdnr. 106; Kirchhof, Leitfaden 1, S. 31; Kühler/Prutting /Pape, § 24, Rdnr. 1; Neriich l Römermann / Mönning, § 21, Rdnr. 131 sowie § 24, Rdnr. 8; Braun / Riggert!Kind, S. 89 f.; Weisemann/Smid, Kapitel 7, Rdnr. 11, S. 158; nunmehr auch Obermüller/Hess, InsO2, Rdnr. 104; neuerdings aber wieder anders Hess / Kranemann / Pink, Rdnrn. 205 ff. 35 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B 11. 36 Hess!KranemannIPink, Rdnrn. 205 ff.; Obermüller, Rdnrn. 1.222, 1.224, S. 61 f. 37 Schon RGZ 105,72 (75 f.); 130, 209 (210); Blomeyer, DS Hirsch, S. 25 (26, 29); Enneccerus/Nipperdey, Teilbd. 2, § 144 I I 2, S. 889, Fn. 15; Fahland, S. 17; Mehrtens, S. 31 f.; MüKo/Mayer-Maly, § 136 BGB, Rdnr. 1; Wieling, JZ 1982, S. 839 (841 ff.); Kohler, JZ 1983, S. 586 ff.; Raape, S.90ff. 38 Hess, Insolvenzrecht, Rdnr. 114; HessI Obermüller, Rechtsstellung, Rdnrn. 115 f., 737; Obermüllerl Hess, InsO1, Rdnr. 104; Smid, W M 1995, S. 785 (787); Wagner, § 21, Rdnr. 6. 39 Baur/Stürner, Insolvenzrecht, Rdnr. 7.37; Hess ¡Hess, § 106 KO, Rdnr. 4; Jaeger 8/Weber, § 106 KO, Rdnr. 4; KilgerI Schmidt, § 106 KO, Anm. 3; Kuhn I Uhlenbruch § 106 KO, Rdnr. 4.

Kap. 1: Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 75

die bisher zu § 106 Abs. 1 S. 3 KO überwiegend vertreten wurde. Allerdings ergibt sich allein daraus kein Argument für das richtige Verständnis von Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1. Zwar ist richtig, daß die Insolvenzordnung in der Tradition insbesondere der Konkursordnung steht, doch wurde schon mehrfach darauf hingewiesen, daß die Insolvenzordnung in Auseinandersetzung insbesondere mit dieser fortentwickelt wurde. 40 Daher dürfen Ansichten, die zur Konkursordnung richtig gewesen sein mögen - was hier im Hinblick auf § 106 Abs. 1 S. 3 KO dahingestellt sein kann - nicht unbesehen auf die entsprechenden Regelungen der Insolvenzordnung übertragen werden, zumal dann nicht, wenn die entsprechende konkursrechtliche Regelung ihrerseits heftig umstritten war. Denn mit gleichem Recht können die Verfechter eines absoluten Verfügungsverbots anführen, daß auch diese Ansicht 41 bereits zu § 106 Abs. 1 S. 3 KO vertreten worden war; dies um so mehr, als der Wortlaut des § 81 Abs. 1 S. 1, auf den in § 24 Abs. 1 verwiesen wird, nunmehr nahelegt, daß der Gesetzgeber sich für diese entschieden hat, da ein der Wendung „den Konkursgläubigern gegenüber" entsprechender Passus nicht aufgenommen wurde. 42 Daher ist durch Auslegung zu ermitteln, welche gesetzgeberische Intention hinter der genannten Regelung steht, da derjenigen dogmatischen Einordnung der Vorzug zu geben ist, welche diese am besten zur Entfaltung bringt. Angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes in § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 mag es auf den ersten Blick überraschen, wenn in dieser Arbeit von einer Verfügungsbeschränkung im engen Sinne ausgegangen wird. Es wurde indes schon mehrfach auf die Problematik hingewiesen, aus der Verwendung der Begriffe Verfügungsbefugnis, Verfügungsmacht oder eben auch Verfügungsverbot Ableitungen für die dogmatische Einordnung einzelner Regelungen vorzunehmen. Angesichts der dogmatischen Nähe von absoluten und relativen Verfügungsverboten sowie Verfügungsbeschränkungen im engen Sinne ergibt sich aus dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ein Indiz, nicht aber ein zwingendes Argument für eine auch dogmatische Festlegung des Gesetzgebers. Diese Feststellung gilt umso mehr, als der Gesetzgeber in § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 zwar die Möglichkeit der Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes eröffnet, es aber nicht dabei belassen, sondern in § 24 Abs. 1 zudem bestimmt hat, daß „bei einem Verstoß gegen die in § 21 Abs. 2 Nr. 2 vorgesehenen Verfügungsbeschränkungen" die §§ 81, 82 entsprechend gelten. Damit wird insbesondere auf § 81 Abs. 1 S. 1 verwiesen. Diese Vorschrift stellt in ihrem unmittelbaren Anwen40 Vgl. auch Kirchhof

Leitfaden 1, S. 31.

Grundlegend Gerhardt, KO-FS, S. 111 (123 ff.). 42 Zudem kann von einem relativen Verfügungsverbot widerspruchsfrei nur unter der zusätzlichen Annahme ausgegangen werden, daß auch ein Verstoß gegen den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 nur die relative Unwirksamkeit der betreffenden Verfügung zur Folge hat. Denn diese Sicherungsmaßnahme wird als die im Vergleich zur ersten Alternative mildere angesehen; vgl. nur Neriich /Römermann /Mönning, § 21, Rdnrn. 49, 55, 58, 61; BK! Blersch, § 23, Rdnr. 2.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

dungsbereich lediglich die aus der Eröffnung resultierenden Rechtsfolgen für die verfügungsrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners klar, die sich bereits aus der in § 80 Abs. 1 Teil 2 statuierten Verfügungsbeschränkung ergeben. 43 Inhaltlich geht es um die Feststellung der absoluten Unwirksamkeit jeglicher Verfügungen des Insolvenzschuldners ohne zweckorientierte Einschränkung. Verweist der Gesetzgeber nun für die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Sicherungsmaßnahmen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 auf diese klarstellende Norm, so kommt darin die gesetzgeberische Entscheidung für die grundsätzliche Gleichstellung von Eröffnungsbeschluß und Anordnungen nach Maßgabe des § 21 Abs. 2 Nr. 2 hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Wirksamkeit von Verfügungen des Insolvenzschuldners und dessen verfügungsrechtliche Stellung zum Ausdruck. Diese grundsätzliche Gleichstellung ist insoweit beachtliche Richtschnur, als durch sie jede Abweichung von den Anordnungen der §§ 81, 82 in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich rechtfertigungsbedürftig ist. Im Hinblick auf § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 betrifft dies sowohl die Annahme lediglich relativer Wirkung als auch die Annahme eines absoluten, aber gleichwohl zweckabhängigen VerfügungsVerbotes. Gründe für eine restriktive Handhabung der entsprechenden Anwendung der §§ 81, 82 könnten sich freilich daraus ergeben, daß im Eröffnungsverfahren die Interessen des Insolvenzschuldners tendenziell stärker zu berücksichtigen sind als im eröffneten Verfahren. Vergleicht man nämlich die beiden Regelungssituationen, so ist zunächst hervorzuheben, daß das Eröffnungsverfahren in erster Linie dazu dient festzustellen, ob die Eröffnungsvoraussetzungen überhaupt gegeben sind. Es mag zwar bereits starke Indizien dafür geben, doch steht das Scheitern der privatautonomen Haftungsregulierung des Insolvenzschuldners noch nicht fest. Getroffene Sicherungsmaßnahmen können zwar eine gewisse Trennung derjenigen Vermögensbestandteile, die im Falle der Eröffnung die Masse bildeten, vom übrigen Vermögen des Insolvenzschuldners bewirken; es fehlt aber sowohl an der haftungsrechtlichen Zuweisung dieses Sondervermögens an die Gläubiger als auch am Auftrag an den Insolvenzverwalter zur unverzüglichen, umfassenden Wertrealisierung. Damit entfallen für das Eröffnungsverfahren in der Tat einige der Argumente, die im eröffneten Verfahren für die gänzliche Ausschaltung des unmittelbaren Einflusses des Insolvenzschuldners auf die Masse und damit auch dafür sprechen, daß § 80 Abs. 1 Teil 2 unter anderem eine Verfügungsbeschränkung statuiert und § 81 Abs. 1 S. 1 lediglich die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen klarstellt. Das hieraus resultierende Erfordernis einer tendenziell stärkeren Berücksichtigung der Interessen des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren spricht im Grundsatz dafür, ihm in diesem Verfahrensstadium eine gewisse Einwirkungsmöglichkeit auf sein Vermögen zu erhalten. Allerdings ergibt sich daraus nicht notwendig ein Argument gerade für eine Restriktion der Rechtsfolgen von Maßnahmen nach § 21, so sie denn angeordnet worden sind. In diesem Zusammenhang gilt es nämlich auf einen wesentlichen Unter43 Teil I, Kapitel 1, B III 2, 1.

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schied zu den durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach Maßgabe der §§ 80 ff. herbeigeführten Rechtsfolgen hinsichtlich der verfügungsrechtlichen Stellung des Insolvenzschuldners hinzuweisen. Die in § 80 Abs. 1 Teil 2 statuierte Verfügungsbeschränkung tritt nämlich mit Eröffnung des Insolvenz Verfahrens in jedem Fall kraft Gesetzes und damit zwangsläufig ein. Dagegen bedürfen Maßnahmen nach § 21 einer besonderen gerichtlichen Anordnung und stehen dabei ausweislich des ersten Absatzes ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit. Die Existenz der Generalklausel des § 21 Abs. 1 und auch der Wortlaut des § 21 Abs. 2 („insbesondere") machen deutlich, daß dem Insolvenzgericht eine ganze Reihe von Sicherungsmaßnahmen zur Verfügung steht, um zu einem angemessenen Ausgleich der Interessen auch im Eröffnungsverfahren zu gelangen.44 Dazu gehört nach einhelliger Ansicht auch die Beschneidung der Verfügungsmöglichkeit des Insolvenzschuldners nur im Hinblick auf einzelne, besonders werthaltige Vermögensbestandteile. In diesem Fall behält er - jedenfalls zunächst - die alleinige und ausschließliche Steuerungsverantwortung für sein restliches Vermögen. Noch stärkerer Einfluß verbleibt dem Insolvenzschuldner, wenn das Insolvenzgericht einzelne werthaltige Vermögensbestandteile lediglich mit einem (besonderen) Zustimmungsvorbehalt belegt. Dann verbleibt ihm, wenn schon nicht das Recht zur alleinigen Vermögenssteuerung, so doch wenigstens auch insoweit das Initiativrecht. Ferner eröffnet § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 die Möglichkeit der Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts,45 der diese Steuerungsregelung auf alle Bestandteile des insolvenzschuldnerischen Vermögens ausdehnt, die im Eröffnungsfalle zur Masse gehörten. Schon diese kurze Aufzählung zeigt, daß der Gesetzgeber dem Insolvenzgericht mit der Regelung des § 21 ein flexibles Instrumentarium an die Hand gegeben hat, die Interessen der Betroffenen im Eröffnungsverfahren auf der Grundlage der Umstände des konkreten Einzelfalls unterschiedlich zu gewichten und zu berücksichtigen. Dementsprechend liegt es nahe, die grundsätzlich gebotene stärkere Berücksichtigung der Interessen des Insolvenzschuldners schon über die Prüfung der Erforderlichkeit der zur Verfügung stehenden Sicherungsmaßnahmen zu gewährleisten und nicht erst über eine restriktive Handhabung der entsprechenden Anwendung der §§ 81, 82 nach erfolgter Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1. Außerdem ist zu beachten, daß bei der isolierten Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots die Interessen des Insolvenzschuldners an der Erhaltung einer gewissen unmittelbaren Einflußmöglichkeit auf die Steuerung seines Vermögens durchaus stärker berücksichtigt werden. Anders als im Eröffnungsfalle verbleibt dem Insolvenzschuldner die massebezogene Verwaltungsb&fugnis. Er verliert lediglich seine massebezogene Verfügungsmacht. Daher kann er nach wie vor etwa Verpflichtungsgeschäfte mit Wirkung für und gegen sich selbst als Rechtsträger der Masse abschließen.46 44 Vgl. nur Pape, ZInsO 1998, S. 61 (62); Neriich /Römermann /Mönning, § 21, Rdnr. 11. 45 A. A. BK/Blersch, § 21, Rdnr. 31.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Darüber hinaus ergibt sich auch aus der gesetzlichen Regelung und der ihr zugrundeliegenden Interessenbewertung des Gesetzgebers, daß eine restriktive analoge Anwendung der §§ 81, 82 nicht geboten ist: § 22 Abs. 1 bestimmt für den Fall der kombinierten Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 mit der vorläufigen Insolvenzverwaltung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 den Ubergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Insolvenzschuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter. Ausweislich der Begründung zu § 26 RegE soll dadurch bereits der vorläufige Insolvenzverwalter die volle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis erlangen. 47 Darin kommt der vollständige und uneingeschränkte Ubergang einer bisher dem Insolvenzschuldner zustehenden Rechtsposition auf den vorläufigen Insolvenzverwalter zum Ausdruck. 48 Der Insolvenzschuldner verliert in diesen Fällen also nicht lediglich seine Verfügungsmacht, sondern auch seine Verwaltungsbefugnis über die Masse. Demzufolge gibt es nach der Einschätzung des Gesetzgebers Konstellationen, in denen nicht nur die Entziehung der Verfügungsmacht, sondern zusätzlich auch die Entziehung der Verwaltungsbefugnis im Sinne von § 21 Abs. 1 „erforderlich erscheint'4. Demgegenüber stellt sich der Entzug lediglich der Verfügungsmacht bei isolierter Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 als - erst recht zulässiges - Minus dar. Weiterhin bleibt zu bedenken, daß die Einordnung des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 als absolutes Verfügungsverbot nur dann Sinn machte, wenn trotz bestehender Erforderlichkeit der Anordnung gleichwohl ein Restbereich bezeichnet werden könnte, in dem Verfügungen des Insolvenzschuldners wirksam sein sollen. Dabei käme - wie auch schon bei der Regelung der §§ 80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 nur eine Einschränkung anhand des Verbotszwecks in Betracht, da tatbestandlich sämtliche Verfügungen des Insolvenzschuldners ab Wirksamkeit der Sicherungsmaßnahmen erfaßt sind. An den Stellungnahmen der herrschenden Ansicht fällt insoweit auf, daß einerseits zu ihrer Begründung stets die Gleichstellung der Anordnung eines „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 durch § 24 Abs. 1 mit § 81 Abs. 1 S. 1 angeführt und darauf hingewiesen wird, daß letztere Norm für das eröffnete Verfahren die absolute, allerdings durch den Zweck des Insolvenzverfahrens beschränkte Unwirksamkeit anordne. 49 Andererseits unterbleibt aber nahezu ausnahmslos eine Auseinandersetzung damit, ob denn auch eine am Verbotszweck orientierte Einschränkung der Rechtsfolgen des allgemeinen Verfügungsverbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 im Eröffnungsverfahren anzunehmen ist. 50 Sofern 46 Vgl. auch Teil II, Kapitel 1, C I 1. 47 Begr. zu § 26 RegE, BR-Drucks. 1 /92, S. 116/117, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 325. 48 Unzutreffend daher Thiemann, Rdnr. 31, S. 34. 49 Vgl. nur Hess, § 80, Rdnr. 148; Neriich/Römermann/Wittkowski, § 81, Rdnr. 12. 50

Zu den wenigen Autoren, die sich auch hierzu äußern, ist namentlich Gerhardt, Schrift, S. 193 (194 ff.), Rdnrn. 3 ff., zu zählen.

Kölner

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dies dahingehend zu deuten ist, daß die Unwirksamkeit insolvenzschuldnerischer Verfügungen im Eröffnungsverfahren nicht entsprechend eingeschränkt wird, stimmen diese Stellungnahmen in den praktischen Ergebnissen mit der hier vertretenen Ansicht überein. Allerdings ist letztere gleichwohl vorzuziehen, und zwar aus zwei Gründen: Zum einen steht sie mit der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik in Einklang. Zum anderen lieferte die Gegenansicht keine Begründung dafür, daß bei ihrer konsequenten Anwendung Verfügungen des Insolvenzschuldners vor Eröffnung des Insolvenz Verfahrens bei Bestehen eines Verbots gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 schlechthin unwirksam wären, wohingegen nach Eröffnung vorgenommene Verfügungen nach Maßgabe des Verfahrenszwecks wirksam sein sollen.51 Dies kann nicht überzeugen, da der Insolvenzschuldner im Eröffnungsverfahren nicht schlechter stehen darf als im eröffneten Verfahren. Nur in wenigen Stellungnahmen finden sich Hinweise darauf, daß auch bei Bestehen eines allgemeinen VerfügungsVerbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 die absolute Unwirksamkeit eingeschränkt sein soll und zwar durch den Sicherungszweck des EröffnungsVerfahrens. 52 Dabei handelt es sich aber allesamt um formelhafte Aussagen ohne inhaltliche Konkretisierung. Es werden - im Unterschied zu der Kommentierung der §§ 80, 81 - noch nicht einmal Beispiele angeführt; 53 insoweit zu Recht, als die zu § 81 Abs. 1 S. 1 angeführten Beispielsfälle im Eröffnungsverfahren noch weniger überzeugen als im eröffneten Verfahren. Das gilt insbesondere für die Annahme, daß eine Verfügung über einen verbotsbetroffenen Gegenstand wirksam sein soll, sofern gewährleistet ist, daß die Verwertung des Restvermögens zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht. Zum einen dient das Eröffnungsverfahren gerade der Prüfung der Vermögensverhältnisse des Insolvenzschuldners, so daß diese Kenntnis noch nicht gegeben sein kann; zum anderen müßte in einem solchen Fall ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgelehnt und müßten die Sicherungsmaßnahmen aufgehoben werden, weil kein Eröffnungsgrund vorläge. Ferner wurde schon im Zusammenhang mit dem eröffneten Verfahren 54 dargelegt, daß die Wirksamkeit einer durch die Rückerlangung der Verfügungsmacht aufschiebend bedingten Verfügung ebenfalls kein Beleg für die 51 Gottwald/Riedel/Dühr, Teil 3/4.2; wohl auch Thiemann, S. 95, Rdnr. 122 sowie S. 109, Rdnr. 144 f.; auch Hess/ Obermüller, Rechtsstellung, Rdnr. 190. 52 Insbesondere Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (194 ff.), Rdnrn. 3 ff.; FK/Schmerbach, § 24, Rdnr. 17. 53 Die Ansicht von FK/Schmerbach, § 24, Rdnr. 17, Verfügungen des Insolvenzschuldners, die keine Masseschmälerung bewirken, seien wirksam, ist abzulehnen. Sofern allein ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet ist, fehlt es an einer Instanz, die überprüfen könnte, ob die Belastung tatsächlich durch einen Zufluß äquivalenter Vermögenswerte kompensiert wurde; das Insolvenzgericht wäre dem Aufwand für die dann erforderliche Begutachtung einzelner Rechtsgeschäfte kaum gewachsen. Bei der kombinierten Anordnung von allgemeinem Verfügungsverbot und vorläufiger Verwaltung führte dies nahezu zwangsläufig zu Kompetenzkonflikten zwischen Insolvenzschuldner und vorläufigem Verwalter, die eine effiziente Verwaltung und damit die Massesicherung erheblich beeinträchtigten. 54 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B III 1.

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inhaltliche Einschränkung der Verbotsfolgen sein kann, sondern lediglich eine Folge der zeitlichen Geltung des Verbotes ist. An dieser Beurteilung ändert sich für das Eröffnungsverfahren nichts. Demnach zwingen keine Argumente dazu, von der in § 24 Abs. 1 statuierten grundsätzlichen Gleichstellung des Eröffnungsbeschlusses mit Anordnungen nach Maßgabe des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 hinsichtlich der Wirksamkeit von Verfügungen des Insolvenzschuldners abzuweichen. Die angeordnete entsprechende Anwendung der §§ 81, 82 ist nicht derart einzuschränken, daß lediglich von einem absoluten oder gar nur relativen Verfügungsverbot auszugehen wäre. 55 Trotz des Wortlautes in § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ist von einer Verfügungsbeschränkung im engen Sinne auszugehen, weshalb entsprechende Anordnungen zu einem uneingeschränkten Verlust der massebezogenen Verfügungsmacht führen und alle Verfügungen des Insolvenzschuldners über Gegenstände, die im Eröffnungsfall zur Masse gehörten, unwirksam sind.

C. Inhaltliche Reichweite und Rechtsfolgen des „allgemeinen Verfügungsverbots" nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 I. Verfügungen des Insolvenzschuldners über massezugehörige Gegenstände 1. Grundsätzliche Unwirksamkeit Nachdem nun das „allgemeine Verfügungsverbot" gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 seiner Rechtsnatur nach als Verfügungsbeschränkung im engen Sinne bestimmt worden ist, ergeben sich seine inhaltliche Reichweite sowie seine Rechtsfolgen zwangsläufig: Der uneingeschränkte Verlust der Verfügungsmacht über alle zur künftigen Masse gehörenden Gegenstände wirkt sich nur aus, wo die Rechtsordnung diese Rechtsmacht für die Anerkennung von Rechtsfolgen voraussetzt, nämlich bei Verfügungen im oben definierten Sinne.56 Die ausdrückliche Anordnung dieser Rechtsfolge in § 81 Abs. 1 S. 1 über § 24 Abs. 1 hat demzufolge schlicht klarstellende Funktion. 55 Neben dem so bestimmten allgemeinen Verfügungsverbot des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ist entgegen einer Teilmeinung in der Literatur, vgl. ObermüllerI Hess, InsO2, Rdnr. 104a; Hess, § 21, Rdnr. 40, auch kein Raum für die Anordnung eines nur relativ wirkenden, aber gleichwohl die gesamte Masse erfassenden Verfügungsverbots auf der Grundlage von § 21 Abs. 1; ebenso Uhlenbruch Kölner Schrift, S. 325 (329 f.), Rdnr. 5. Der Gesetzgeber wollte den unter der Konkursordnung schwelenden Streit in bezug auf die persönliche Reichweite der Maßnahme nach § 106 Abs. 1 S. 3 KO entscheiden. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf auch nicht über den Umweg des § 21 Abs. 1 unterlaufen werden.

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I.

Kap. 1: Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 81

Im Umkehrschluß ergibt sich daraus, daß alle vom Insolvenzschuldner nach Wirksamwerden einer Sicherungsmaßnahme gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 vorgenommenen Rechtshandlungen, die keine Verfügungen sind, - jedenfalls zunächst57 - vollumfänglich wirksam sind und insbesondere auch Rechtsfolgen mit Wirkung für und gegen den Insolvenzschuldner gerade als Rechtsträger der Masse herbeiführen können. Der Insolvenzschuldner hat mit der Verfügungsmacht lediglich die Zuständigkeit für Veränderungen der dinglichen Zuordnungsbeziehungen zwischen ihm als Rechtsträger der Masse und denjenigen Rechtsobjekten verloren, die im Eröffnungsfalle zur Masse gehören. 58 Seine Verwaltungsbefugnis und die durch sie begründete Zuständigkeit dagegen behält er bei isolierter Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1. Daraus folgt etwa, daß für die Erfüllung von Verpflichtungsgeschäften, welche der Insolvenzschuldner nach erfolgter Anordnung vornimmt, nicht nur sein insolvenzfreies Vermögen, sondern auch die künftige Insolvenzmasse haftet. Des weiteren kann der Insolvenzschuldner nach wie vor als Rechtsträger der Masse und insoweit mit Wirkung für und gegen diese rechtsgeschäftsähnliche Handlungen vornehmen, massebezogene Prozesse anhängig machen und in diesen Prozeßhandlungen vornehmen, soweit ihnen kein Verfügungscharakter zukommt. Darüber hinaus ist er weiterhin zuständig für die Entgegennahme empfangsbedürftiger Willenserklärungen. Schließlich bleibt er zur Vornahme massebezogener Realakte befugt.

2. Gutgläubiger Erwerb vom Insolvenzschuldner Sofern im Eröffnungsverfahren ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet wurde, findet über die in § 24 Abs. 1 enthaltene Verweisung auf § 81 Abs. 1 S. 2 die Gutglaubensregelung des eröffneten Insolvenzverfahren Anwendung. Dementsprechend ist gutgläubiger Erwerb in allen Fällen ausgeschlossen, in denen dies ohne Zerstörung des Vertrauens in öffentliche Bücher und Register möglich ist. 59 Daraus folgt insbesondere, daß bewegliche Sachen auch gutgläubig vom Insolvenzschuldner nicht erworben werden können.

II. Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner Auf die Übertragbarkeit der in § 82 enthaltenen und vorausgesetzten Regelung wurde schon im Rahmen der Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Ansichten zur Frage der Möglichkeit eines isolierten allgemeinen Verfügungsverbots 57

Unter Umständen sind derartige Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners anfechtbar. Zur gegenständlichen Reichweite Hess, § 21, Rdnr. 29; schon zum alten Recht vgl. BGH, ZIP 1995, S. 40 (40 f.) m. w. N. 59 Ähnlich bereits zu § 7 Abs. 1 Hs. 2 KO Baur/ Stürner, Insolvenzrecht, S. 99 f., Rdnrn. 8.16 ff.; Kuhn/Uhlenbruch, § 7 KO, Rdnrn. 10, 11; Hess ¡Hess, § 7 KO, Rdnr. 10. 58

6 Engelhardt

82

Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

eingegangen.60 Daher genügt es an dieser Stelle zusammenzufassen, welche Auswirkungen die entsprechende Anwendung des § 82 in diesen Fällen mit sich bringt: Eine Leistung an den Insolvenzschuldner entfaltet grundsätzlich keine schuldbefreiende Wirkung, 61 es sei denn, eine der nachfolgenden Ausnahmen greift ein.

1. Schuldbefreiung

bei Unkenntnis des Schuldners

Aus der entsprechenden Anwendung der in § 82 ausdrücklich enthaltenen Regelung folgt, daß ein Schuldner des Insolvenzschuldners durch Leistung an diesen jedenfalls dann von einer zur künftigen Masse gehörenden Verbindlichkeit befreit wird, wenn er im Leistungszeitpunkt keine Kenntnis von der erfolgten Anordnung hatte. Dabei spricht bei einer Leistung nach Anordnung, aber vor deren öffentlicher Bekanntmachung eine Vermutung für die Unkenntnis des Schuldners. Maßgeblich ist dabei, wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 82, nicht der Zeitpunkt der Leistungshandlung, sondern der Zeitpunkt, bis zu dem der Leistende den Leistungserfolg hätte verhindern können.62

2. Schuldbefreiung

bei tatsächlichem Zufluß zur Masse

Sofern der Schuldner im Leistungszeitpunkt Kenntnis von dem isolierten Verbot hatte, befreit ihn eine dennoch an den Insolvenzschuldner erfolgende Leistung nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß der Leistungsgegenstand oder doch der in ihm verkörperte Wert den Insolvenzgläubigern tatsächlich zur gemeinschaftlichen Befriedigung zukommt. Sofern in die Masse gelangt, was den Insolvenzgläubigern gebührt, gibt es keinen Grund, aus dem der betreffende Schuldner nochmals leisten müßte.63 Diese Voraussetzung schuldbefreiender Wirkung ist nur erfüllt, wenn der Leistungsgegenstand oder wenigstens der in ihm verkörperte Wert entweder in die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt des (nachträglich doch noch bestellten vorläufigen) Insolvenzverwalters gelangt ist oder aber der Leistungsgegenstand noch im Eröffnungszeitpunkt in der Masse vorhanden ist. Nur dann ist gewährleistet, daß die mit dem Verbot bezweckte vorläufige Sicherung der massezugehörigen Forderungen in eine tatsächliche haftungsrechtliche Zuweisung des Leistungsgegenstandes an die Insolvenzgläubiger umgesetzt wird. 60 Vgl. Teil II, Kapitel 1, A. 61 Neben einem angeordneten allgemeinen Verfügungsverbot ist ein gegenüber den Schuldnern ausgesprochenes zusätzliches Verbot, an den Insolvenzschuldner zu leisten (vgl. etwa AG München 1501 IN 1235/99), deshalb dem Grunde nach entbehrlich. Sinnvoll ist es lediglich insoweit, als es rechtlich weniger bewanderten Schuldnern die für sie entscheidenden Rechtsfolgen des allgemeinen Verfügungsverbots verdeutlicht. 62 HKIEickmann, § 82, Rdnr. 8; Neriich/Römermann/ Wittkowski, § 82, Rdnr. 18. 63 Jauernig, Insolvenzrecht 21, § 40 V 3, S. 190.

Kap. 1: Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 83

III. Unwirksamkeit von Verfügungen über bestimmte künftige nicht massezugehörige Forderungen, § 24 Abs. 1 i. V. m. § 81 Abs. 2 1. Regelungszusammenhang und Regelungsziel Schon im ersten Teil 6 4 wurde darauf eingegangen, daß der Gesetzgeber in Gestalt der §§81 Abs. 2, 89 Abs. 2, 114 Abs. 1 eine einheitliche Regelung geschaffen hat, die das Funktionieren insbesondere des Systems der Restschuldbefreiung, aber auch des Insolvenzplans gewährleisten soll. 65 Durch die Verweisung des § 24 Abs. 1 auf § 81 Abs. 2 erhält diese einheitliche Regelung eine zusätzliche Komponente unter anderem für die Fälle, in denen ein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet ist. 66

2. Tatbestandliche Reichweite In den Anwendungsbereich der §§ 24 Abs. 1, 81 Abs. 2 fallen sämtliche zwischen der Anordnung des allgemeinen Verfügungsverbots und der Eröffnung Insolvenzverfahrens vorgenommenen Verfügungen des Insolvenzschuldners über Forderungen auf Dienstbezüge für die Zeit nach Beendigung des Verfahrens sowie über Forderungen, die an deren Stelle treten. Diese umfassende Verweisung des § 24 Abs. 1 auf § 81 Abs. 2 überrascht auf den ersten Blick. Zwar ist richtig, daß auch diese Verfügungen des Insolvenzschuldners die Möglichkeit insbesondere einer Restschuldbefreiung gefährden. Aber eigentlich enthält schon § 114 eine Regelung über die Grenzen der Wirksamkeit vor Eröffnung vorgenommener Verfügungen über die genannten Forderungen. Diese sind hiernach nur - im Vergleich zu § 81 Abs. 2 indes immerhin - wirksam soweit es um die Abtretung oder Verpfändung der Bezüge für die ersten rund drei Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht. Daher ist das Verhältnis zwischen der Regelung des § 114 und der §§ 24 Abs. 1,81 Abs. 2 S. 1 zu klären: Die konsequente entsprechende Anwendung des § 81 Abs. 2 S. 1 führte dazu, daß sämtliche zwischen Anordnung des Verfügungsverbots und Eröffnung erfolgenden Verfügungen über Forderungen auf Bezüge für die Zeit nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ohne zeitliche Einschränkung unwirksam wären. Dann stünden zwar die entsprechenden Forderungen für die Insolvenzgläubiger umfassend zur Verfügung. Allerdings würden dadurch die auf diesem Wege erlangten vertraglichen Sicherheiten an den laufenden Bezügen völlig entwertet, obwohl der 64 Teil I, Kapitel 4. 65 Begr. zu § 92 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 135, 136, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 395; Begr. zu § 132 RegE, BR-Drucks. 1 /92, S. 150, 151, abgedruckt a. a. O., S. 443. 6*

des

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Gesetzgeber jedenfalls im Rahmen von § 114 die gegenläufigen Interessen der gesicherten Gläubiger soweit berücksichtigt wissen wollte, als dies ohne Gefährdung des primären Regelungsziels möglich war. 67 Gleichwohl ist die dargelegte uneingeschränkte entsprechende Anwendung des § 81 Abs. 2 S. 1 zutreffend und stimmig. Insoweit muß im Hinblick auf ihre Schutzwürdigkeit zwischen denjenigen Gläubigern unterschieden werden, zu deren Gunsten der Insolvenzschuldner möglicherweise zeitlich weit vor Entstehen seiner finanziellen Schwierigkeiten Sicherheiten bestellt hat, und solchen Gläubigern, die sich in engem zeitlichen Zusammenhang mit und unter dem unmittelbaren Eindruck der Krise ihres Schuldners noch schnell Sicherheiten besorgten. Nur im ersten Fall sind die Gläubiger schutzwürdig. Wer sich hingegen nach Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots eine vertragliche Sicherheit bestellen läßt, muß nicht nur mit der Eröffnung des Verfahrens, sondern auch damit rechnen, daß zur Ermöglichung insbesondere einer Restschuldbefreiung die künftigen Bezüge des Insolvenzschuldners für die Gläubigergemeinschaft zur Verfügung gestellt werden. Daraus resultiert für den Fall, daß ein Verfügungsverbot 68 angeordnet und demzufolge § 81 Abs. 2 im Eröffnungsverfahren entsprechende Anwendung findet, ein eingeschränkter Anwendungsbereich des § 114. Die Vorschrift kommt dann nur zum Zuge, soweit der Insolvenzschuldner vor Anordnung des Verfügungsverbots über Forderungen auf Bezüge für die Zeit nach Beendigung des Verfahrens verfügt hat. 3. Rechtsfolgen Kommt es nach Beendigung des Insolvenzverfahrens zur Entstehung tatbestandlich erfaßter Forderungen, was insbesondere den Fortbestand des Dienstverhältnisses voraussetzt,69 so sind zwischen Anordnung des Verbots und Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgende Verfügungen über diese gemäß §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1, 24 Abs. 1,81 Abs. 2 S. 1 grundsätzlich unwirksam. Aus der entsprechenden Anwendung von § 81 Abs. 2 S. 2 ergibt sich, daß lediglich die Abtretung an einen Treuhänder mit dem Ziel der gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger wirksam vorgenommen werden kann, weil hierdurch die Möglichkeit späterer Restschuldbefreiung nicht gefährdet, sondern umgekehrt gerade gesichert wird. 66 Weisemann /Smid, Kapitel 7, Rdnr. 12, S. 159. 67 Begr. zu § 132 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 150, 151, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 443. 68 Im Zusammenhang mit besonderen Verfügungsverboten wird zu zeigen sein, daß ein solches die Bedeutung des § 114 ebenfalls schmälern kann. 69 Der Insolvenzschuldner kann nicht zur Weiterarbeit gezwungen werden, vgl. nur Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 169, 398, Rdnrn. 9.07, 20.58; zum Teil a.A. dagegen Grub, Kölner Schrift, S. 671 (687 f.), Rdnrn. 41 ff.; gleichwohl stellt nicht zuletzt die Aussicht auf Restschuldbefreiung einen Anreiz hierzu dar, so auch Begr. zu § 132 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 150, 151, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 443.

Kap. 1: Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gem. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 85

Kommt es indessen schon nicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens, können keine tatbestandlich erfaßten Forderungen entstehen, da diese sich auf die Zeit nach dessen Beendigung beziehen müssen. Folglich greift die Unwirksamkeitsanordnung ins Leere. Das gilt auch für den Fall der Abweisung mangels Masse nach § 26, zumal dann - de lege lata - die Restschuldbefreiung gemäß § 289 Abs. 3 ohnehin nicht gewährt werden kann, weshalb die Sicherung von Forderungen auf Dienstbezüge nicht mehr erforderlich und der Regelungszweck des § 81 Abs. 2 folglich nicht einschlägig ist. Des weiteren empfiehlt sich auch im Rahmen von §§24 Abs. 1,81 Abs. 2 eine teleologische Reduktion. Die Verweisung sollte entgegen ihrer weiten Fassung auch dann nicht eingreifen, wenn feststeht, daß weder die Restschuldbefreiung angekündigt noch ein Insolvenzplan bestätigt wurde. Insoweit gelten die im ersten Teil gemachten Ausführungen entsprechend.70

D. Anwendung des § 23 Abschließend ist noch die Frage zu klären, ob auch das isoliert angeordnete allgemeine Verfügungsverbot öffentlich bekannt zu machen ist. Nach dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 S. 1 liegt es nahe, eine Pflicht zur öffentlichen Bekanntmachung nur zu bejahen, sofern das Insolvenzgericht die kombinierte Anordnung einer Maßnahme gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 und der vorläufigen Insolvenzverwaltung beschließt.71 Nach dieser auf den Regelfall zugeschnittenen Norm wäre die Bekanntmachung der isolierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 Ermessenssache. Aus der Begründung zu § 27 RegE ergibt sich aber das Anliegen des Gesetzgebers zu gewährleisten, daß sämtliche allgemeinen Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne dem Geschäftsverkehr bekannt werden. 72 Auch die isolierte Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 stellt eine solche dar. Deshalb ist § 23 auf diese Fälle ebenfalls anzuwenden,73 auch wenn der Gesetzgeber jedenfalls nicht in erster Linie an sie gedacht hatte. Demgemäß hat nicht nur eine öffentliche Bekanntmachung des Beschlusses zu erfolgen, sondern dieser muß zudem an den Insolvenzschuldner sowie an dessen gerichtsbekannte Schuldner zugestellt werden. Letzteren hat das Gericht darüber hinaus Anordnungen mitzuteilen, welche die Leistungsmodalitäten bis zur Ent70 Teil I, Kapitel 4, B. 71 BK/Blersch, § 21, Rdnr. 27; HK/Kirchhof, § 23, Rdnr. 3; Neriich/Römermann/Mönning, § 23, Rdnr. 10. 72 Begr. zu § 27 RegE, BR-Drucks. 1/92, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 327 f. 73 FK/ Schmerbach, § 21, Rdnr. 9; a.A. unter ausschließlicher Berufung auf den Wortlaut des § 23: BK/Blersch, § 21, Rdnr. 27; HK/Kirchhof § 23, Rdnr. 3; Neriich/Römermann/ Mönning, § 23, Rdnr. 10.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Scheidung über die Eröffnung betreffen. Daneben gelten die Regelungen von § 23 Abs. 2, 3 bezüglich der registerrechtlichen Behandlung, so daß auch das isolierte allgemeine Verfügungsverbot in die dort aufgeführten Register eingetragen werden muß.

Kapitel 2

Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei kombinierter Anordnung des „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 und der vorläufigen Insolvenzverwaltung Die gravierendste Einschränkung der Rechtsstellung des Insolvenzschuldners wird im Eröffnungsverfahren durch die Kombination der Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes im Sinne von § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 und der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 erreicht. Das ergibt sich daraus, daß ausschließlich in diesem Fall § 22 Abs. 1 anwendbar ist. Nach § 22 Abs. 1 S. 1 geht dann nämlich „die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen" des Insolvenzschuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über.

A. Rechtsfolgen des „allgemeinen Verfügungsverbots" gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 I. Unwirksamkeit von Verfügungen über Massegegenstände Bereits ausführlich erörtert wurde, daß es sich bei dem allgemeinen Verfügungsverbot des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 seiner Rechtsnatur nach um eine Verfügungsbeschränkung handelt. Dementsprechend bewirkt die Anordnung, daß dem Insolvenzschuldner die massebezogene Verfügungsmacht über alle Gegenstände, die nach Maßgabe des § 35 im Falle der Eröffnung zur Masse gehörten, in vollem Umfang genommen wird. Dennoch vorgenommene Verfügungen des Insolvenzschuldners sind - wie sich schon aus allgemeinen Grundsätzen ergibt - absolut, das heißt gegenüber jedermann, und darüber hinaus ohne zweckorientierte Einschränkung unwirksam. Es sind keine Gründe ersichtlich, die im Hinblick auf Verfügungen des Insolvenzschuldners eine andere Beurteilung des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 gebieten, wenn es nicht allein bei der Anordnung dieses „allgemeinen Verfügungsverbots" bleibt, sondern zusätzlich ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird.

Kap. 2: Kombinierte Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1

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II. Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner Auch im Falle der kombinierten Anordnung gilt, daß dennoch an den Insolvenzschuldner erfolgende Leistungen grundsätzlich keine schuldbefreiende Wirkung im Hinblick auf Verbindlichkeiten entfalten, welche zur künftigen Masse gehören. Dogmatisch ist dies entweder mit der fehlenden Empfangszuständigkeit des Insolvenzschuldners oder mit seiner fehlenden Verfügungsmacht zu begründen, sofern man die Leistungsannahme als Verfügung ansieht.74 Aus dem in § 22 Abs. 1 S. 1 angeordneten Ubergang der „Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis" auf den vorläufigen Verwalter ergibt sich zugleich, daß grundsätzlich nur die Leistung an diesen befreit. Ausnahmen von diesem Grundsatz ergeben sich auch in diesen Fällen aus der in § 82 ausdrücklich enthaltenen und der in dieser Vorschrift vorausgesetzten Regelung: Sofern der Schuldner im Leistungszeitpunkt die Anordnung nicht kannte, wird er auch durch Leistung an den Insolvenzschuldner befreit. Darüber hinaus erlischt die zur künftigen Masse gehörende Forderung auch dann, wenn der Leistungsgegenstand oder doch wenigstens der in ihm verkörperte Wert entweder in die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt des vorläufigen Insolvenzverwalters gelangt oder er nach Eröffnung tatsächlich noch in der Insolvenzmasse vorhanden ist.

I I I . Verfügungen über bestimmte nicht massezugehörige Gegenstände - die Regelung des §24 Abs. 1,81 Abs. 2 Die Verweisung des § 24 Abs. 1 schließt auch im Falle der kombinierten Anordnung von allgemeinem Verfügungsverbot und vorläufiger Insolvenzverwaltung die Regelung des § 81 Abs. 2 mit ein. Die hierzu im Zusammenhang mit der isolierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 gemachten Ausführungen gelten auch hier in vollem Umfang. 75

B. Rechtsfolgen der zusätzlichen Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters Kommt es neben der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 zur Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, geht gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 die „Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen" des Insolvenzschuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. Die Vorschrift ist in ihrer Fassung eng an 74

Vgl. hierzu insbesondere Teil I, Kapitel 3, A. 75 Teil II, Kapitel 1, C III.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

§ 80 Abs. 1 angelehnt, nach der das „Recht des Schuldners, über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter" übergeht. Dementsprechend ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber bei Anwendbarkeit des § 22 Abs. 1 S. 1 die durch § 80 Abs. 1 statuierten Rechtsfolgen in breitem Umfang bereits in das Eröffnungsverfahren vorverlagert wissen wollte. 76 Im einzelnen ergeben sich daraus die folgenden Konsequenzen:

I. Erwerb umfassender Verfügungsmacht durch den Verwalter Durch die Anordnung des Übergangs der „Verfügungsbefugnis" auf den vorläufigen Verwalter in § 22 Abs. 1 S. 1 wird diesem in gleicher Weise wie durch § 80 Abs. 1 Teil 2 dem (endgültigen) Verwalter Verfügungsmacht übertragen. Die Verfügungsmacht des verfügungsbefugten vorläufigen Insolvenzverwalters unterscheidet sich lediglich dadurch von der des (endgültigen) Verwalters, daß sie sich gegenständlich nicht auf die Insolvenzmasse bezieht, da eine solche bis zur Eröffnung nicht existiert. Dieser Unterschied ist aber in erster Linie dogmatischer Natur und wird sich im Ergebnis kaum je auswirken, da sich die Verfügungsmacht des vorläufigen Verwalters auf alle Rechtsobjekte erstreckt, welche - die Eröffnung auf den Zeitpunkt der Anordnung nach § 21 gedacht - gemäß §§ 35, 36 zur Insolvenzmasse gehörten. Im übrigen deckt sich die verfügungsrechtliche Stellung des vorläufigen Verwalters auf der Ebene des rechtlichen Könnens im Sinne der inhaltlichen Reichweite der Rechtsmacht mit der des endgültigen Verwalters. Insbesondere ist die Verfügungsmacht des vorläufigen Insolvenzverwalters ebensowenig auf die Zwecke des Eröffnungsverfahrens beschränkt, wie die des endgültigen Verwalters durch die Zwecke des Insolvenzverfahrens begrenzt wird. 77 Dementsprechend sind Verfügungen, die dem Sicherungszweck des Eröffnungsverfahrens zuwiderlaufen, nicht schon deshalb unwirksam, weil auf der Ebene des rechtlichen Könnens die Verfügungsmacht des vorläufigen Verwalters nicht so weit reichte. Dieses in erster Linie auf dem Wortlaut des § 22 Abs. 1 S. 1 und dessen systematischen Vergleich mit § 80 Abs. 1 Teil 2 beruhende Ergebnis findet seine Bestätigung in den Entstehungsmaterialien der Insolvenzordnung. In der Begründung zu § 26 RegE 78 betonte der Gesetzgeber, daß im Falle der kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 76 So auch Pohlmann, Rdnr. 266. 77 Zur Begründung des Ergebnisses kann insoweit auch auf die in Teil I, Kapitel 1, III 1 gemachten Ausführungen verwiesen werden; im Ergebnis übereinstimmend BK / Blersch, § 22, Rdnrn. 2, 4 f.; Pohlmann, Rdnrn. 90 f.; FK/Schmerbach, § 22, Rdnr. 5; a.A. für den endgültigen und daher erst recht für den vorläufigen Verwalter HK / Eickmann, § 80, Rdnr. 12; besonders eng Feuerborn, KTS 1997, S. 171 (183 ff.); wohl auch HK/Kirchhof, § 22, Rdnr. 21. 78 Begr. zu § 26 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 116/117 und BT-Drucks. 12/7302, S. 158, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 203, Rdnr. 2.

Kap. 2: Kombinierte Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1

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Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 bereits der vorläufige Verwalter „ volle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis" erlange. Allerdings ist der vorläufige Verwalter dergestalt an den Sicherungszweck des Eröffnungsverfahrens gebunden, daß er von dieser Rechtsmacht nur insoweit Gebrauch machen darf, „als es der Zweck der Vermögenssicherung bis zur Entscheidung über die Verfahrenseröffnung erfordert." Daraus resultiert indes lediglich die schon zum eröffneten Verfahren 79 aufgeworfene Frage, ob die Verbotszweckwidrigkeit von Verfügungen des vorläufigen Verwalters, obgleich von entsprechender Verfügungsmacht getragen, auf der Ebene des rechtlichen Dürfens rechtliche Relevanz auch im Außenverhältnis, das heißt gegenüber jedermann hat. Insoweit kommt nämlich auch im Eröffnungsverfahren sowohl die Annahme eines die Verfügungsmacht überlagernden und zur absoluten Unwirksamkeit führenden Verfügungsverbots im Sinne des § 134 BGB in Betracht 80 als auch die Annahme, daß dies im Grundsatz lediglich haftungsrechtliche Bedeutung im Innenverhältnis des Verwalters zu anderen Verfahrensbeteiligten hat. 81 Für die Beantwortung dieser Streitfrage kann auf die zum eröffneten Verfahren gemachten Ausführungen verwiesen werden, die hier entsprechend gelten.82 Damit kann festgehalten werden, daß bei dieser Kombination von Sicherungsmaßnahmen in verfügungsrechtlicher Hinsicht die im regelungstechnischen Normalfall erst durch die Eröffnung eintretende Situation vollumfänglich vorverlagert wird. Daraus ergibt sich die umfassende und ausschließliche Zuständigkeit des vorläufigen Verwalters für massebezogene Verfügungen. 83 Abgesehen von den unterschiedlichen Bezugsobjekten unterscheidet sich die Anordnung in § 22 Abs. 1 S. 1 lediglich dadurch von der des § 80 Abs. 1, daß letztere auch den Verlust der Verfügungsmacht auf Seiten des Insolvenzschuldners konstitutiv anordnet. § 22 Abs. 1 S. 1 ist insoweit allenfalls deklaratorischer Natur, da sich dies schon aus der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ergibt. In verfügungsrechtlicher Hinsicht bewirkt § 22 Abs. 1 S. 1 mit anderen Worten allein den Erwerb der Verfügungsmacht seitens des vorläufigen Verwalters.

II. Übergang umfassender Verwaltungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter Die Vorschrift des § 22 Abs. 1 S. 1 erschöpft sich nicht in der Anordnung des Erwerbs umfassender Verfügungsbefugnis auf Seiten des vorläufigen Verwalters,

79 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B III 1 b. so Vgl. hierzu Jaeger* / Weber, §§ 133, 134 KO, Rdnr. 11 sowie §§ 207, 208 KO, Rdnr. 50, 3. Absatz sowie Rdnr. 58, 1. Absatz; Lippok, S. 91 ff. (insbesondere 125 ff.). 81 So namentlich Pohlmann, Rdnrn. 87 ff., insbes. 90 f. und im Anschluß an diesen H K / Kirchhof, § 22, Rdnr. 21 sowie Bork, Rdnr. 127, S. 63 f. 82 Teil I, Kapitel 1, B III 1 b. 83 BK/Blersch, § 22, Rdnr. 2; Pohlmann, Rdnrn. 90 f.; FK/Schmerbach, § 22, Rdnr. 5.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

sondern bestimmt auch, daß in gleichem Umfang die Verwaltungsbefugnis über das Vermögen, das im Insolvenzfall zur Masse gehörte, auf diesen übergeht. Auch insoweit findet sich neben dem Wortlaut der Norm und dem Vergleich mit § 80 Abs. 1 Teil 1 in den Gesetzesmaterialien eine Stütze, da der Gesetzgeber ausdrücklich auch den Übergang der vollen Verwaltungsbefugnis erreichen wollte. 84

1. Diskussions stand zur Bedeutung des Übergangs der Verwaltungsbefugnis Angesichts der klaren gesetzlichen Regelung wird zwar der vollumfängliche Übergang auch der Verwaltungsbefugnis vom Insolvenzschuldner auf den vorläufigen Insolvenzverwalter nicht bestritten. In Teilen der insolvenzrechtlichen Literatur wird aber die Bedeutung dieses in § 22 Abs. 1 S. 1 angeordneten Übergangs der Verwaltungsbefugnis mißverstanden.85 So wird insbesondere vertreten, in § 22 Abs. 1 S. 1 sei nur vom Übergang der Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis die Rede, nicht aber vom Übergang einer entsprechenden „Verpflichtungsbefugnis". Zwar wird anerkannt, daß die Möglichkeit, Verpflichtungen mit Wirkung für und gegen den Insolvenzschuldner als Rechtsträger der Masse einzugehen, zum notwendigen Instrumentarium des verfügungsbefugten vorläufigen Verwalters gehört; denn eine isoliert bestehende Verfügungsmacht des vorläufigen Verwalters ohne entsprechende „Verpflichtungsbefugnis" machte keinen Sinn, da Verfügungen des vorläufigen Verwalters ansonsten ohne rechtlichen Grund erfolgten und die entsprechenden Gegenstände zu kondizieren wären. Zudem widerspräche es dem wirtschaftlichen Initiativrecht des verwaltungs- und verfügungsbefugten vorläufigen Verwalters, wenn dieser nur reagierend tätig werden dürfte, aber selbst keine Verbindlichkeiten eingehen könnte. Aber dies hindert die Vertreter dieser Meinung nicht daran, die Verpflichtungsbefugnis als im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, sondern vielmehr vorausgesetzt und zugrundegelegt oder aber als „eine Art Annex" 86 zur Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis anzusehen. Da die Gegenansicht aber die Fähigkeit des verwaltungs- und verfügungsbefugten vorläufigen Verwalters zur Eingehung von massebezogenen Verbindlichkeiten bejaht und damit insoweit zu denselben Ergebnissen wie die hier vertretene Ansicht gelangt, ergäben sich ausschließlich Unterschiede in der dogmatischen Herleitung und Begründung. Allerdings geht die Gegenansicht zudem davon aus, daß umgekehrt die Befugnis des Insolvenzschuldners zum Abschluß von Verpflichtungsgeschäften trotz der Anordnungen des § 22 Abs. 1 auch insoweit unberührt bleibt, als es um die Begründung von Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners gerade als Rechtsträger der 84 Begr. zu § 26 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 116, 117 und BT-Drucks. 12/7302, S. 158, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 203, Rdnr. 2. 85 Dies wird insbesondere in den ausführlichen Darlegungen von Pohlmann, Rdnrn. 272 ff., 318 ff., deutlich; aber auch HK/Kirchhof, § 24, Rdnr. 6. 86 Pohlmann, S. 156, Rdnr. 321.

Kap. 2: Kombinierte Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1

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späteren Insolvenzmasse geht. Mit anderen Worten soll der Insolvenzschuldner auch nach erfolgter kombinierter Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots und der vorläufigen Insolvenzverwaltung noch Verbindlichkeiten eingehen können, für deren Erfüllung dem jeweiligen Gläubiger auch die spätere Insolvenzmasse und nicht lediglich das insolvenzfreie Vermögen des Insolvenzschuldners haftet. Nach der Gegenansicht stehen sich der Insolvenzschuldner und der vorläufige Verwalter demnach insoweit gleichberechtigt gegenüber. Als Möglichkeit zur Beseitigung der vom Insolvenzschuldner in diesem Verfahrensstadium eingegangen Verbindlichkeiten wird lediglich auf die Anfechtung und, soweit auch diese ausscheidet, auf das Wahlrecht des Verwalters gemäß § 103 verwiesen. Demgegenüber wird - in Übereinstimmung mit der hier zugrunde gelegten Ansicht - auch vertreten, daß der Insolvenzschuldner nach kombinierter Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots und der vorläufigen Insolvenzverwaltung keine Verbindlichkeiten mehr mit Wirkung für und gegen die künftige Masse eingehen könne, weil ihm diesbezüglich die „Verpflichtungsmacht" fehle. 87 Für die Erfüllung von Verbindlichkeiten, die der Insolvenzschuldner in diesem Stadium begründet hat, soll den jeweiligen Gläubigern daher nur dessen insolvenzfreies Vermögen als Haftungsobjekt zur Verfügung stehen.88

2. Beurteilung Die Gegenansicht beruft sich zunächst darauf, daß schon unter Geltung der Konkursordnung anerkannt war, daß für die vom Gemeinschuldner bei angeordneter Sequestration und Erlaß eines VerfügungsVerbots nach § 106 Abs. 1 S. 3 KO begründeten Verbindlichkeiten auch die spätere Konkursmasse haftete. 89 Dieses schlichte Abstellen auf konkursrechtliche Ansichten ist wenig stichhaltig, da gerade die Rechtsfolgen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren eine umfassende Neuregelung erfahren haben.90 Als Hauptargument führt die Gegenansicht91 an, daß nach § 38 jeder, der einen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten persönlichen Vermögensanspruch gegen den Insolvenzschuldner hat, Insolvenzgläubiger ist. Gerade aus dieser Norm soll sich ergeben, daß der Insolvenzschuldner bis zur Eröffnung in jedem Fall die volle „Verpflichtungsbefugnis" über die künftige Masse behalte. An87 Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 130 f., Rdnr. 7.42; zum Begriff „Verpflichtungsmacht" vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 191 f., Rdnr. 10.18; ebenfalls diesen Begriff verwendend Kirchhof, ZInsO 2001, S. 1 (1); Staub/ Canaris, Großkommentar zum HGB, § 355 HGB, Anm. 116. 88 Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 130 f., Rdnr. 7.42; Braun / Uhlenbruch, S. 263 f. S9 Pohlmann, Rdnr. 272 mit Fußnote 34. 90 Kirchhof, Leitfaden 1, S. 31.

91 Pohlmann, Rdnrn. 273 f., S. 134.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

dernfalls könnte der Insolvenzschuldner keine Verbindlichkeiten mit Wirkung auch für die künftige Masse eingehen; die Gläubiger dieser Forderungen könnten demzufolge keine Insolvenzgläubiger sein. Daher schränke die hier vertretene Ansicht den legaldefinierten Begriff der Insolvenzgläubiger unzulässig ein und lasse sich auch nicht aus § 24 Abs. 1 ableiten. Die darin angeordnete teilweise Vörverlagerung der Eröffnungswirkungen sei allein auf Verfügungen beschränkt. Diese Gegenansicht verkennt, daß sich der Fortbestand der Verpflichtungsbefugnis des Insolvenzschuldners über sein gesamtes Vermögen nicht anhand von § 38 begründen läßt. Vielmehr setzt umgekehrt die nach dieser Vorschrift zu bestimmende Insolvenzgläubigereigenschaft den Fortbestand der Verpflichtungsbefugnis gerade hinsichtlich der künftigen Masse voraus. Nach § 38 muß es sich nämlich um einen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten, persönlichen Vermögensanspruch gegen den Insolvenzschuldner handeln. Damit richtet sich die Aufmerksamkeit auf das Tatbestandsmerkmal der „Begründung". Rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten - allein um sie geht es - bedürfen zu ihrer „Begründung" im Sinne von § 38 zwar notwendig der Mitwirkung des Insolvenzschuldners. Diese ist aber nicht in jedem Fall hinreichend. Das ergibt sich letztlich aus dem Zweck des Insolvenzverfahrens, der in der heteronom koordinierten Realisierung einer zuvor begründeten Haftung besteht. Daher kann niemand weitergehend an der Haftungsrealisierung im Wege des Insolvenzverfahrens beteiligt werden, als er bei den anderen Mechanismen zur Haftungsregulierung zum Zuge gekommen wäre. Ohne rechtfertigenden Grund, wie er etwa hinter § 55 Abs. 2 steht, verstieße eine derartige Haftungserweiterung gegen das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung.92 Daher „begründen" etwa Forderungen, die vor Eröffnung nicht im Wege der Zwangsvollstreckung hatten durchgesetzt werden können, auch keine Insolvenzforderungen. Deren Gläubigern wird die Masse nicht haftungsrechtlich zugewiesen, weil sie zuvor ebenfalls keinen Zugriff auf das der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Insolvenzschuldners hatten, das mit der künftigen Insolvenzmasse im wesentlichen übereinstimmt. Gleiches muß aber auch für Verbindlichkeiten gelten, die unter Mitwirkung des Insolvenzschuldners entstanden sind, der keine Verpflichtungsbefugnis bezüglich derjenigen Gegenstände mehr hatte, die im Falle der Eröffnung zur Insolvenzmasse gehörten. Wer keine massebezogene Verpflichtungsbefugnis hat, kann keine massebezogenen Verbindlichkeiten eingehen, so daß eine Haftung der (künftigen) Masse ausscheidet. Ohne Haftung gerade der (künftigen) Masse darf es keine Beteiligung am Insolvenzverfahren geben. Deshalb darf die Insolvenzgläubigereigenschaft gemäß § 38 in diesen Fällen nicht bejaht werden, weil die Mitwirkung eines Insolvenzschuldners ohne massebezogene „Verpflichtungsmacht" keine massewirksame „Begründung" von Verbindlichkeiten darstellt.

92 Zu diesem ausführlich Häsemeyer, KTS 1982, S. 507 ff.

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Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß sich anhand von § 38 die bis zur Eröffnung fortbestehende massebezogene Verpflichtungsbefugnis des Insolvenzschuldners nicht herleiten läßt, sondern daß die Norm umgekehrt deren Fortbestand voraussetzt. Ob dies der Fall ist, erschließt sich aus anderen Normen. Im vorliegenden Zusammenhang ist auf § 22 abzustellen. Die Bedeutung des darin angeordneten Übergangs der Verwaltungsbefugnis auf den vorläufigen Verwalter erschließt sich durch einen Blick auf die Regelung des § 80 Abs. 1 Teil 1 und die hierzu bereits gemachten Ausführungen 93 sowie aus § 55 Abs. 2. Mit der Verwaltungsbefugnis wird eine der Verfügungsmacht strukturell vergleichbare Zuständigkeit zur Vornahme aller für ein bestimmtes Rechtsobjekt rechtlich erheblichen Handlungen mit Ausnahme von Verfügungen im Sinne von § 80 Abs. 1 Teil 2 bezeichnet. Bestimmt der Gesetzgeber im Falle der kombinierten Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots und der vorläufigen Insolvenzverwaltung in § 22 Abs. 2 S. 1 den Übergang auch der Verwaltungsbefugnis auf den vorläufigen Verwalter, ergeben sich grundsätzlich die gleichen Rechtsfolgen wie aus § 80 Abs. 1 Teil 1. Daraus folgt die umfassende und ausschließliche Zuständigkeit schon des vorläufigen Verwalters für alle massebezogenen Rechtshandlungen, die keine Verfügungen sind, 94 und damit insbesondere zum Abschluß massebezogener Verpflichtungsgeschäfte. Geht er in Wahrnehmung seines Amtes Verbindlichkeiten ein, werden diese nach § 55 Abs. 2 als Masseverbindlichkeiten vorrangig berücksichtigt. Umgekehrt folgt aus der ausschließlichen Zuständigkeit des verfügungs- und verwaltungsbefugten vorläufigen Verwalters die umfassende Unzuständigkeit des Insolvenzschuldners für alle die künftige Masse betreffenden Rechtshandlungen. Daher hat er insbesondere keine Rechtsmacht zur Begründung von Verbindlichkeiten mit Wirkung für und gegen die Masse. Außerdem kann der Insolvenzschuldner keine rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen oder Prozeßhandlungen vornehmen. Die Entgegennahme empfangsbedürftiger Willenserklärungen steht einer Inempfangnahme seitens eines unbeteiligten Dritten gleich. Schließlich ist er nicht befugt, Realakte mit Massebezug vorzunehmen. Schließlich sei noch auf das Argument der Gegenansicht eingegangen, der Insolvenzschuldner könne sich deshalb nach wie vor mit Wirkung für die Masse verpflichten, weil in § 22 Abs. 1 S. 1 nur vom Übergang der Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis, nicht aber der Verpflichtungsbefugnis die Rede sei und daher die Eröffnungswirkungen nur in verfügungsrechtlicher nicht aber auch in verpflichtungsrechtlicher Hinsicht vorverlagert worden seien.95 Dieses Argument überzeugt 93 Vgl. Teil I, Kapitel 2. 94 Hinsichtlich der Einzelheiten kann auf die Darstellung in Teil I, Kapitel 2, A verwiesen werden. 95 Pohlmann, Rdnr. 274. Damit gesteht die Gegenansicht letztlich doch ein, daß nicht § 38, sondern vielmehr entscheidend ist, in welchem Umfang die Eröffnungswirkungen vorverlagert werden, und damit maßgeblich ist, welche massebezogenen Zuständigkeiten der Insolvenzschuldner durch die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen verliert. Denn diesem Argument ist zu entnehmen, daß auch nach ihrer Auffassung eine Vörverlagerung der

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

selbst dann nicht, wenn man die Verpflichtungsbefugnis nicht als Teil der Verwaltungsbefugnis ansieht, sondern mit der Gegenansicht davon ausgeht, sie stelle eine Art „Annex zu der umfassenden Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis" dar und ihr Erwerb seitens des vorläufigen Verwalters sei daher trotz angeblichen Schweigens des Gesetzes stets mit dem Erwerb dieser Befugnis verbunden. 96 Wenn aber der Erwerb der Verfügungsbefugnis gleichzeitig den Erwerb auch der Verpflichtungsbefugnis mit sich bringt, so ist nicht einzusehen, weshalb der auf Seiten des Insolvenzschuldners eintretende Verlust der Verfügungsbefugnis nicht in entsprechender Weise zum Verlust der Verpflichtungsbefugnis führen soll. Die Richtigkeit der hier zugrunde gelegten Ansicht zeigt sich schließlich, wenn man sich einerseits die tatsächlichen Voraussetzungen vor Augen führt, die für die kombinierte Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots und der vorläufigen Insolvenzverwaltung vorliegen müssen, und sich andererseits vergegenwärtigt, welches Ziel der Gesetzgeber mit den hieran geknüpften Rechtsfolgen erreichen wollte. 97 Die kombinierte Anordnung weist nämlich einen ausgeprägten ultima ratio-Charakter auf, an deren Erforderlichkeit besonders hohe Anforderungen zu stellen sind. Sie bleibt denjenigen Fällen vorbehalten, in denen sich aus der ex ante Sicht des Insolvenzgerichts die Einschätzung ergibt, daß kein schutzwürdiges Interesse des Insolvenzschuldners an der Erhaltung eines gewissen unmittelbaren Einflusses auf die künftige Masse besteht. Dies scheint auch die Gegenansicht ähnlich zu sehen, wenn die von ihr als fortbestehend angenommene Verpflichtungsbefugnis des Insolvenzschuldners zu Lasten der Masse als unbefriedigend, da die einheitliche Geschäftsführung des vorläufigen Verwalters störend angesehen wird. 98

I I I . Inbesitznahme der künftigen Masse 1. Besitzergreifungspflicht

und Besitzergreifungsrecht

a) Gesetzliche Regelung Der (endgültige) Verwalter ist nach § 148 Abs. 1, durch den insoweit der Regelungsgehalt des § 117 Abs. 1 KO unverändert in die Insolvenzordnung übernommen wurde, 99 ausdrücklich verpflichtet, nach Eröffnung des Insolvenz Verfahrens das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und VerwalEröffnungswirkungen in verpflichtungs- und nicht lediglich verfügungsrechtlicher Hinsicht dazu führte, daß der Insolvenzschuldner keine Verpflichtungen mehr im Sinne von § 38 „begründen" könnte. 96 Pohlmann, Rdnrn. 272 ff., S. 133 ff. und Rdnr. 321, S. 156. 97 Vgl. hierzu die Ausführungen in Teil IV, Kapitel 1, B I 1. 98 Pohlmann, Rdnr. 276. 99 Begr. zu § 167 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 170, 171, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 504.

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tung zu nehmen. Dagegen findet sich keine entsprechende explizite Regelung, die auch den verwaltungs- und verfügungsbefugten vorläufigen Verwalter zur Inbesitznahme der künftigen Masse verpflichtete. Der unter Geltung der Konkursordnung 1 0 0 zur entsprechenden Frage schwelende Streit setzt sich insoweit fort. 101

b) Beurteilung Zunächst ist anzumerken, daß aus der Sicht des (potentiellen) Insolvenzschuldners, um dessen vermögensrechtliche Stellung es in dieser Arbeit geht, nicht so sehr entscheidend ist, ob und unter welchen Voraussetzungen der vorläufige Verwalter die künftige Masse in Besitz nehmen muß. Aus dessen Perspektive kommt es vielmehr darauf an, wann der vorläufige Verwalter dies ihm gegenüber darf. Bei der folgenden Beurteilung werden die Akzente demgemäß von der Besitzergreifungspflicht hin zum Besitzergreifungsrecht verschoben. 102 Wenn eingangs diesen Abschnitts davon die Rede war, daß eine § 148 Abs. 1 entsprechende ausdrückliche Vorschrift zur Inbesitznahme der künftigen Masse durch den vorläufigen Verwalter nicht existiert, so bedeutet dies gleichwohl nicht, daß der gesetzlichen Regelung hierfür überhaupt keine Anhaltspunkte entnommen werden könnten. Gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 geht die „Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis" auf den vorläufigen Verwalter über. Dieser ist nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 1,2 verpflichtet, das Vermögen des Insolvenzschuldners zu sichern und zu erhalten sowie ein von diesem betriebenes Unternehmen grundsätzlich fortzuführen. Mit der kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 verlagert sich 100 Unter Geltung der Konkursordnung eine generelle Besitzergreifungspflicht des Sequesters bejahend Kilger, KO-FS, S. 189 (195); Koch, S. 74; KilgerISchmidt, § 106 KO, Anm. 4 (S. 410); wohl auch Castendiek, S. 102 ff.; eine Besitzergreifungspflicht nur in Bezug auf konkret gefährdete Gegenstände annehmend Jaeger* / Weber, § 106 KO, Rdnr. 12; Herbert, S. 115; Kuhn! Uhlenbruch § 106 KO, Rdnrn. 8 - 8 b ; ders., KTS 1982, S. 201 (206); Eickmann, Aktuelle Probleme, S. 4. 101 Eine generelle Besitzergreifungspflicht nehmen an Kübler / PrUtting / Pape, § 22, Rdnr. 29; Haarmeyer 2, S. 244, Rdnr. 244/3; Smid/Smid, § 22, Rdnrn. 9, 12, 27; Neriich/Römermann /Mönning, § 22, Rdnr. 41; Thiemann, S. 144 f., Rdnr. 205; Uhlenbruch Kölner Schrift 1, S. 239 (256); weitergehend Hess, § 22, Rdnr. 124, der die Pflicht zur Inbesitznahme sogar auf den nicht verwaltungs- und verfügungsbefugten vorläufigen Verwalter ausdehnt; einschränkend dagegen nunmehr Uhlenbruch Kölner Schrift, S. 325 (345), Rdnr. 19, wonach eine Pflicht zur Inbesitznahme lediglich im Regelfall bestehen soll; ebenso FK! Schmerbach, § 22, Rdnr. 11; wieder anders Pohlmann, Rdnrn. 110-112, sowie im Anschluß an diesen H K / Kirchhof, § 22, Rdnr. 4: Die Besitzergreifungspflicht soll auf die einem fortzuführenden Unternehmen des Insolvenzschuldners zugehörigen Gegenstände beschränkt sein. 102 Dabei ist anzunehmen, daß den in vorstehenden Fußnoten erwähnten Ansichten die Annahme zugrunde liegt, daß sich Besitzergreifungspflicht und Besitzergreifungsrecht in ihrer Reichweite entsprechen, vgl. nur die Ausführungen Pohlmanns, Rdnrn. 110-127, in denen im Text vorwiegend die Pflicht angesprochen wird, während die Überschriften das Besitzrecht thematisieren.

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demnach die massebezogene Zuständigkeit und Verantwortlichkeit in großem Umfang auf den vorläufigen Verwalter und die Wirkungen der Eröffnung werden weitgehend vorgezogen; 103 im Unterschied zu der Anordnung von Zustimmungsvorbehalten, die in der Hierarchie der Sicherungsmaßnahmen unmittelbar nach der hier diskutierten Anordnung folgen, soll er nicht mehr nur auf die Kontrolle des Insolvenzschuldners und die Verhinderung nachteiliger Folgen aus dessen Handeln beschränkt sein, sondern im Rahmen seiner Sicherungs- und Erhaltungsaufgabe eigenständig gestaltend selbst initiativ werden. Die jederzeit mögliche und ungehinderte Ausübung eines solchen Initiativrechts zur Vornahme der erforderlichen rechtlichen Handlungen oder tatsächlichen Verrichtungen gebietet aber auch die Möglichkeit, entsprechende tatsächliche Gewalt über die Masse zu erlangen, und damit das Recht zur umfassenden Inbesitznahme derselben. Dies erscheint umso notwendiger, als die in Rede stehende kombinierte Anordnung ohnehin nur unter strengen Voraussetzungen und insbesondere dann erfolgen darf, wenn sich der Insolvenzschuldner weigert, in eine bestimmte Richtung auf rechtlicher oder tatsächlicher Ebene mit Bezug auf die künftige Masse aktiv zu werden, die der bislang noch nicht verwaltungs- und verfügungsbefugte vorläufige Verwalter für erforderlich erachtet. 104 Dem vorläufigen Verwalter kommt für die Erforderlichkeit von Handlungen zur Sicherung und Erhaltung der Masse eine Einschätzungsprärogative zu. 1 0 5 Deshalb kann er - einmal mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestattet - im Rahmen seiner Pflichtenstellung grundsätzlich frei entscheiden, wie mit einzelnen Gegenständen zu verfahren ist. Dazu gehört auch die Möglichkeit zu deren Inbesitznahme. Insoweit ist nicht erforderlich, daß der Verwalter eine Gefährdung gerade der jeweils betroffenen Gegenstände feststellt oder nachweist; dies zu fordern hieße, unnötigerweise eine doppelte Prüfung desselben Sachverhalts zu verlangen. Ein allgemeines Verfügungsverbot wird nur dann mit der vorläufigen Verwaltung kombiniert angeordnet, wenn das Insolvenzgericht zuvor festgestellt hat, daß eine konkrete Gefahr nachteiliger Entwicklung der Vermögenslage des Insolvenzschuldners besteht, die gerade nicht auf einzelne Gegenstände eingeschränkt werden kann. Schon die Anordnung dieser Sicherungsmaßnahmen ist also Ausdruck einer bereits festgestellten konkreten Gefährdung, so daß diese im Rahmen der Ausübung der angeordneten Maßnahmen nicht mehr geprüft werden muß. Eine gegenstandsbezogene Betrachtungsweise mag allenfalls bei dem hier nicht zu diskutierenden Problem der haftungsbegründenden Verletzung einer Pflicht zur Besitzergreifung angebracht sein.

103 Pohlmann, Rdnrn. 87 ff. 104 Vgl. Teil IV, Kapitel 1, B 11. i° 5 Dies rechtfertigt sich aus dem Umstand, daß bei der Auswahl auch des vorläufigen Verwalters nach §§21 Abs. 2 Nr. 1, 56 Abs. 1 auf dessen Sachverstand zu achten ist und er aufgrund seiner vielfältigen Aufgaben im Eröffnungsverfahren (jedenfalls zunächst) weit tieferen Einblick in die Vermögensverhältnisse des Insolvenzschuldners erlangt als das Insolvenzgericht.

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I m Ergebnis ist daher festzuhalten, daß der verwaltungs- und verfügungsbefugte vorläufige Verwalter auch und insbesondere gegenüber dem (potentiellen) Insolvenzschuldner das umfassende Recht hat, die künftige Masse in Besitz zu nehm e n . 1 0 6 Sofern der vorläufige Verwalter tatsächliche Gewalt über Gegenstände der künftigen Masse erlangt, wird er unmittelbarer Fremdbesitzer gemäß § 854 Abs. 1 BGB, während dem Insolvenzschuldner mittelbarer Eigenbesitz nach § 868 BGB verbleibt. 1 0 7

2. Die Durchsetzung des Besitzrechts Die gesetzliche Regelung der Durchsetzung des Besitz(ergreifungs)rechts entspricht der des Besitzrechts überhaupt. Nach § 148 Abs. 2 S. 1 kann der (endgültige) Verwalter auf Grund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses i m Wege der Zwangsvollstreckung die Herausgabe derjenigen beweglichen und unbeweglichen 1 0 8 Sachen durchsetzen, die sich i m Gewahrsam des Insolvenzschuldners befinden. Eine entsprechende Vorschrift zur Durchsetzung des Besitzrechts des verfügungs- und verwaltungsbefugten vorläufigen Verwalters hingegen fehlt. In Ubereinstimmung mit der zu dieser Frage herrschenden konkursrechtlichen Auffassung 1 0 9 geht die überwiegende Meinung davon aus, daß auch der verfü106 Aus der Perspektive des (potentiellen) Insolvenzschuldners dahingestellt bleiben kann die Frage, ob diesem Recht eine in jeder Hinsicht entsprechende Pflicht gegenübersteht. Insoweit sei lediglich angemerkt, daß jedenfalls eine starre Differenzierung danach, ob die in Frage stehenden Gegenstände einem fortzuführenden Unternehmen zugehören oder nicht, kaum nachvollziehbar ist. Dies wird von Pohlmann, Rdnr. 112, damit begründet, daß sich nur aus § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 eine Besitzergreifungsp/Z/c/zi ergebe, während im übrigen § 22 Abs. 1 S. 1 lediglich eine umfassende Verwaltungs&e/wgms entspringe, ohne daß mit dieser eine entsprechende Verwaltungs/?/Z/c/tf einherginge. Da aber allein und ausschließlich dem vorläufigen Verwalter massebezogene Verwaltungsbefugnis zukommt, ist er sowohl dem Insolvenzschuldner als auch dessen Gläubigern gegenüber zugleich verpflichtet, zumindest alle erforderlichen Verwaltungstätigkeiten vorzunehmen. Dabei ist nicht die Zuordnung der jeweils betroffenen Gegenstände entscheidend, sondern primär die Existenz eines Verwaltungsbedarfs, welcher auch deren Inbesitznahme erfordert. 107 So schon zum alten Recht im Rahmen der Sequestration Kuhn I Uhlenbruch, § 106 KO, Rdnr. 8b; Herbert, S. 114; Koch, S. 74 f.; Kleiner, S. 31. ios Die noch in § 167 Abs. 2 und 3 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 35, 36, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 504, vorgenommene Differenzierung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen wurde mit der in BT-Drucks. 12/7302, S. 174, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 505, enthaltenen Begründung nicht in die Insolvenzordnung übernommen. 109 Castendieh, S. 102 ff.; Ulrich, S. 115 ff.; Koch, S. 75 f.; Herbert, S. 116; Uhlenbruch, KTS 1982, S. 201 (206); Kuhn! Uhlenbruch, § 106 KO, Rdnr. 8a; Hess ¡Hess, § 106 KO, Rdnr. 9; KilgerISchmidt, § 106 KO, Anm. 4 (S. 410); Mohrbutter/Ernestus, Rdnr. 1/19; a.A. noch Jaeger s / Weber, § 106 KO, Rdnr. 12, der einen gesonderten Beschluß des Konkursgerichts für erforderlich hielt.

7 Engelhardt

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gungs- und verwaltungsbefugte vorläufige Verwalter auf der Grundlage des Anordnungsbeschlusses des Insolvenzgerichts nach § 21 als Titel im Sinne von § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO im Wege der Herausgabevollstreckung nach §§ 883 ff. ZPO vorgehen kann; eines gesonderten Beschlusses des Insolvenzgerichts soll es nicht bedürfen. 110 Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO sind aber nur solche gerichtlichen Entscheidungen unter die Norm subsumierbar, die mit der Beschwerde angefochten werden können; so etwa der Eröffnungsbeschluß nach § 34 Abs. 2. Unabhängig davon, wie weit man den Begriff der Beschwerdefähigkeit versteht, 111 kann eine Entscheidung, die gänzlich unanfechtbar ist, wie de lege lata 1 1 2 die des Insolvenzgerichts nach § 21, hierunter nicht gefaßt werden. 113 Daher kann der Anordnungsbeschluß nur mittels einer Vorschrift der Insolvenzordnung zum Vollstreckungstitel erklärt werden. Insoweit ist § 148 Abs. 2 analog anzuwenden. Das ist damit zu begründen, daß der Gesetzgeber in den Materialien zu § 148 Abs. 2 1 1 4 für das eröffnete Verfahren ausdrücklich auf die bisher zur Konkursordnung herrschende Meinung Bezug genommen hat. 115 Da der Anordnungsbeschluß im Falle der Kombination von Verfügungsverbot und vorläufiger Verwaltung zu einer weitgehenden Vorverlagerung der Eröffnungswirkungen führt, können die dafür sprechenden Argumente ohne weiteres übertragen werden. 116 Dies gilt umso mehr, als der Anordnungsbeschluß dem vorläufigen Verwalter ein Recht zur Inbesitznahme gewährt, weil dies die Durchsuchungsanordnung impliziert. 117 Da der Gesetzgeber offenbar die Konsequenzen des in § 6 Abs. 1 enthaltenen Unanfechtbarkeitsgrundiio Kühler!Prutting ¡Pape, § 22, Rdnr. 29; Smid/Smid, § 22, Rdnr. 9; Uhlenbruch, Kölner Schrift, S. 325 (346), Rdnr. 20, der zudem den noch weitergehenden Vorschlag unterbreitet, den Beschluß des Insolvenzgerichts nicht als Vollstreckungstitel zu verstehen, sondern als „Maßnahme mit unmittelbaren materiell-rechtlichen Wirkungen, die den Verwalter berechtigen, sich mit oder ohne Hilfe eines Gerichtsvollziehers - gebenenfalls mit polizeilicher Hilfe - in den Besitz der Haftungsmasse zu setzen." Differenzierend Pohlmann, Rdnrn. 120 ff. in Thomas/Putzo, § 794 ZPO, Rdnr. 43; BLÄH/Hartmann, § 794 ZPO, Rdnr. 15; Brox! Walker, Rdnr. 94, S. 64, weisen daraufhin, daß die Vorschrift weit auszulegen sei. 112 Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber auf die in der Literatur verbreitete Kritik an der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit von Sicherungsbeschlüssen reagiert und durch das am 01. 12. 2001 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. 10. 2001 (BGBl. IS. 2710) § 21 Abs. 1 um folgenden Satz erweitert: „Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu." 113 Pohlmann, Rdnrn. 121 ff.; inwieweit Hess, § 22 Rdnr. 124 sowie HK/Kirchhof\ § 22, Rdnr. 4 diesem folgen, ist nicht eindeutig. 114 Begr. zu § 167 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 170, abgedruckt bei Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, Bd. I, S. 366, sowie BR-Drucks. 1 /92, S. 170, 171, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 504. 115 Hess/Hess, § 117 KO, Rdnr. 7; KilgerISchmidt, § 117 KO, Anm. 2a; Kuhn/Uhlenbruch, § 117 KO, Rdnr. 6a. 116 Pohlmann, Rdnrn. 120 ff., im Anschluß an Koch, S. 78; Uhlenbruch, Kölner Schrift, S. 325 (346), Rdnr. 19. 117 Pohlmann, Rdnr. 128, im Anschluß an Koch, S. 78.

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satzes nicht hinreichend berücksichtigt hat, kann auch von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden. 118 Dabei ist § 148 Abs. 2 auch auf unbewegliche Sachen der künftigen Masse entsprechend anzuwenden.119 Die bisherige konkursrechtliche Ansicht, die der Gesetzgeber für das eröffnete Verfahren ausdrücklich übernehmen wollte, unterschied nicht zwischen Mobilien und Immobilien, und der Gesetzgeber selbst hat die noch in § 167 Abs. 2, 3 RegE vorgesehene Differenzierung nicht in die Insolvenzordnung übernommen. 120 Auch aus dem Umstand, daß die Interessen des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren tendenziell stärker zu berücksichtigen sind als im eröffneten Verfahren, ergeben sich keine Gründe für eine entsprechend restriktive Handhabung der Analogie. Im Hinblick auf die Intensität des Eingriffs ist zu bedenken, daß jedenfalls die gebotene Inbesitznahme der Geschäftsräume des Insolvenzschuldners nur die konsequente Umsetzung des Ubergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis sowie der Pflicht zur Unternehmensfortführung darstellt. Entscheidend ist daher nicht die Durchführung, sondern bereits die Anordnung der Sicherungsmaßnahmen. Schon mit dem Anordnungsbeschluß wird maßgeblich in grundrechtlich geschützte Positionen eingegriffen und die Grundlage für die tatsächliche Umsetzung dieser Eingriffe geschaffen. 121 Dies zeigt zugleich, daß auch das Argument, die Interessen des Insolvenzschuldners würden nur unzureichend berücksichtigt, 122 nicht zutrifft. Zum einen haben diese schon umfassend in die Entscheidung über die Anordnung nach § 21 einzufließen. Zum anderen wird der vorläufige Verwalter seine Verwaltungsaufgabe häufig nur durch Inbesitznahme der Masse effektiv wahrnehmen können; 123 die effektive Verwaltung dient aber auch dem Interesse des Insolvenzschuldners. Schließlich ist zu bedenken, daß die ebenfalls schutzwürdigen Belange der Gläubiger nach erfolgter Anordnung von Sicherungsmaßnahmen deren unverzügliche Umsetzung gebieten; das Erfordernis einer gesonderten gerichtlichen Entscheidung behinderte dies. Daß der Rechtsausschuß die Streichung der ursprünglich in § 167 Abs. 3 RegE vorgesehenen gesonderten Räumungsanordnung für die Inbesitznahme unbeweglicher Sa-

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Im einzelnen dazu Pohlmann, Rdnrn. 121 ff. 119 A. A. Pohlmann, Rdnrn. 125 ff. 12° § 167 RegE, abgedruckt bei Uhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 504; zur Begründung der NichtÜbernahme vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 174, abgedruckt bei Uhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 505. 121 Soweit Pohlmann mit der Eingriffsintensität argumentiert, muß er sich zudem entgegenhalten lassen, daß nach seiner eigenen Beurteilung „trotz der gleichen praktischen Auswirkungen" die Inbesitznahme durch den vorläufigen Verwalter - da sie nur auf Sicherung gerichtet ist - „keinen ebenso intensiven Eingriff in die Vermögensdisposition" (Rdnr. 124) des Insolvenzschuldners darstellt wie die durch den (endgültigen) Verwalter. 122 Pohlmann, Rdnr. 125. 123 Vielfach wird sich der Verwalter nur so einen zuverlässigen Überblick über die Masse verschaffen können und wird es auch aus Gründen der Vereinfachung des Geschäftsverkehrs einer Formalisierung der Verwaltungs- und GeschäftsführungsVerhältnisse bedürfen. i*

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chen im eröffneten Verfahren allein mit dem Entlastungsgedanken begründete, 124 ist angesichts der aufgezeigten weiteren Argumente unerheblich. Die Zwangsräumung von Wohnräumen, die der Insolvenzschuldner privat nutzt, dürfte kaum vom Sicherungszweck gefordert werden, an dem sich jegliche Ausübung der Verwalterrechte zu orientieren hat. 125 Sie verursacht regelmäßig nicht unerhebliche Kosten, ohne zusätzliche Sicherungen zu gewähren oder auch nur im Rahmen der Verwaltung der übrigen Masse erforderlich zu sein. Daher wird sie im Regelfall eine haftungsbegründende Pflichtverletzung darstellen und der Verwalter schon deshalb von ihr absehen. Da der vorläufige Verwalter zudem unter der Aufsicht des Insolvenzgerichts steht, das ihn gemäß § 59 aus wichtigem Grund entlassen kann, ist ein gesonderter Räumungsbeschluß auch nicht unter dem Aspekt effektiven Rechtsschutzes des Insolvenzschuldners geboten. Dies gilt umso mehr, als die gerichtliche Kontrolle des vorläufigen Verwalters strenger zu handhaben ist als die des Insolvenzverwalters, da es an den Kontrollorganen des eröffneten Verfahrens fehlt, 126 und es darüber hinaus dem Insolvenzschuldner offensteht, aufsichtsrechtliche Maßnahmen des Insolvenzgerichts anzuregen. 127 Damit bleibt es dabei, daß der Sicherungsbeschluß wegen der uneingeschränkten analogen Anwendbarkeit des § 148 Abs. 2 S. 1 als Vollstreckungstitel anzusehen ist, auf dessen Grundlage der verfügungs- und verwaltungsbefugte vorläufige Verwalter sein Besitzrecht im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen kann. Eines gesonderten Gerichtsbeschlusses bedarf es auch bei unbeweglichen Sachen nicht.

C. Schutz des Insolvenzschuldners vor Handlungen des vorläufigen Verwalters Die Frage nach dem Schutz des Insolvenzschuldners vor Handlungen des vorläufigen Verwalters und daraus folgenden potentiellen Schäden stellt sich im Zusammenhang mit der kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 besonders eindringlich, da der Insolvenzschuldner in diesem Fall weitestgehend aus der die künftige Masse betreffenden Rechtsposition verdrängt und letztlich auf die funktionale Stellung eines Zuordnungssubjekts und Rechtsinhabers reduziert wird. 1 2 8 Darüber hinaus erlangt der Insolvenzverwalter mit dem uneingeschränk124 Vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 174, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 505. 125 Anders mag sich die Situation im Verbraucherinsolvenzverfahren darstellen, in dem die Beendigung von Mietverhältnissen nicht nur zur Masseentlastung, sondern gar zur Masseanreicherung in den Mittelpunkt gerückt ist, vgl. nur Vallender/Dahl, NZI 2000, S. 246 ff. 126

Zum neuen wie zum alten Recht Naumann, S. 321 (328, 335), Rdnrn. 28, 57; zur Sequestration Kuhn I Uhlenbruch, § 106 KO, Rdnr. 25. 127 Pohlmann, Rdnr. 255; schon zur entsprechenden Möglichkeit des Gemeinschuldners im Rahmen der Sequestration, Kilger/ Schmidt, § 83 KO, Anm. 1, 3. 128 Zu dieser weitgehenden Verdrängung des Insolvenzschuldners aus seiner Rechtsposition auch Pohlmann, Rdnr. 255, S. 124.

Kap. 2: Kombinierte Anordnung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1

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ten Verwaltungs- und Verfügungsrecht auch das Initiativrecht über die künftige Masse. Dabei wird der vorläufige Verwalter insbesondere bei einer Unternehmensinsolvenz nicht selten Entscheidungen treffen müssen, die nachhaltige Folgen mit sich bringen und nicht nur vorläufig wirken. Zudem vollzieht sich dies alles in einer Phase, in der die Insolvenz noch nicht definitiv feststeht. Diese Überlegungen lassen den Insolvenzschuldner vor Verfahrenseröffnung deutlich schutzwürdiger erscheinen als danach.

I. Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters, §§ 21 Abs. 2 Nr. 1,60 Gemäß §§21 Abs. 2 Nr. 1, 60 haftet der vorläufige Insolvenzverwalter allen Beteiligten und damit namentlich dem Insolvenzschuldner für schuldhafte Verletzungen der ihm nach dem Gesetz zukommenden Pflichten. Diese ergeben sich für den hier diskutierten Fall aus § 22 Abs. 1 S. 2. Es ist aber zu bedenken, daß dieser Schutzmechanismus angesichts der nicht selten auftretenden Beweisschwierigkeiten bezüglich der subjektiven Haftungsvoraussetzungen nicht immer und darüber hinaus stets erst im Nachhinein eingreift, wenn bereits ein Schaden eingetreten ist.

II. Aufsicht des Insolvenzgerichts über den vorläufigen Verwalter und Entlassung, §§ 21 Abs. 2 Nr. 1,58,59 Eine den Insolvenzschuldner schützende Komponente enthält auch die in §§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 58 enthaltene Regelung der Aufsicht des Insolvenzgerichts über den vorläufigen Verwalter. Zeigt sich, daß dieser seinen Pflichten nicht ordnungsgemäß nachkommt, kann gegen ihn gemäß § 58 Abs. 2 nach vorheriger Androhung ein Zwangsgeld verhängt werden. Des weiteren kann das Insolvenzgericht den vorläufigen Verwalter nach § 59 aus wichtigem Grund entlassen; dies insbesondere bei wiederholter oder besonders gravierender Pflichtverletzung. 129 Diese Maßnahmen können bereits erlassen werden, bevor sich ein Schaden realisiert hat, so daß ihnen auch ein gewisses präventives Schutzelement zukommt. Allerdings hat der Insolvenzschuldner nur sehr begrenzten Einfluß auf die gerichtliche Entscheidung. Er hat im Eröffnungsverfahren ebensowenig ein umfassendes formelles Antragsrecht wie im eröffneten Verfahren und kann daher im Regelfall nur durch unverbindliche Anregungen ein Tätigwerden des Gerichts veranlassen.130 Freilich ist zu bedenken, daß auch das Insolvenzgericht in haftungsrecht129 Begr. zu § 70 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 128, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 230, Rdnr. 1; vgl. auch die Rechtsprechungsnachweise bei FK/ Schmerbach, § 21, Rdnr. 41. ,3 ° Auch im eröffneten Verfahren steht dem Insolvenzschuldner nur bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen und damit nur ausnahmsweise ein formelles Antragsrecht zu, vgl. §§ 158 Abs. 2, 161 S. 2; dessen Übertragbarkeit auf das Eröffnungsverfahren wird sogleich unter III problematisiert.

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licher Verantwortung steht, da die Aufsichtspflicht 131 aus § 58 eine Amtspflicht im Sinne von § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG darstellt. 132

I I I . Schutz bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen Der vorläufige Insolvenzverwalter übt sein massebezogenes Verwaltungs- und Verfügungsrecht grundsätzlich auch in dem Sinne selbständig und eigenverantwortlich aus, daß er niemanden über seine Entscheidungen vorab informieren muß und darüber hinaus auch nicht auf die Mitwirkung anderer Verfahrensbeteiligter angewiesen ist. Gleichwohl ist der Frage nachzugehen, ob nicht zum Schutz vor allem der Interessen des Insolvenzschuldners bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen Ausnahmen von diesem Grundsatz zuzulassen sind.

1. Befand nach dem Gesetzestext Analysiert man unter diesem Aspekt die gesetzliche Regelung für das eröffnete Verfahren, so ergibt sich folgendes: Gedenkt der endgültige Verwalter Rechtshandlungen vorzunehmen, die für das Insolvenzverfahren von besonderer Bedeutung sind, sieht die Insolvenzordnung namentlich in §§ 160 f. sowie in § 158 bestimmte Mechanismen vor, die dem Schutz sowohl der Interessen der Insolvenzgläubiger als auch des Insolvenzschuldners dienen. Gemäß § 160 Abs. 1 hat der Verwalter in derartigen Fällen die Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung einzuholen. Darüber hinaus hat er § 161 S. 1 zufolge vor Beschlußfassung der Gläubigerorgane den Insolvenzschuldner von der geplanten Vornahme zu unterrichten, sofern dies ohne nachteilige Verzögerung möglich ist. Hat nicht die Gläubigerversammlung bereits ihre Zustimmung erteilt, kann das Insolvenzgericht auf Antrag auch des Insolvenzschuldners die Vornahme der Rechtshandlung bis zur Entscheidung der einzuberufenden Gläubigerversammlung vorläufig untersagen. Nimmt der Verwalter eine Rechtshandlung unter Verstoß gegen die §§ 160 f. vor, so berührt dies indes nach § 164 deren Wirksamkeit im Außenverhältnis nicht. Auch im Fall der Betriebsstillegung trifft den Verwalter gemäß § 158 Abs. 2 gegenüber dem Insolvenzschuldner eine Unterrichtungspflicht und kann die Rechtshandlung auf Antrag des Insolvenzschuldners durch das Gericht vorläufig unter131

In der Literatur ist die Reichweite dieser Aufsichtspflicht umstritten. Die wohl herrschende Auffassung geht von einer bloßen Rechtsaufsicht aus: H K / Eickmann, § 58, Rdnr. 3; Bork, Rdnr. 56, S. 26.; a.A. Smid/Smid, § 22, Rdnr. 62, der eine Fac/iaufsicht annimmt, aber gleichwohl eine Zweckmäßigkeitsprüfung ablehnt. Dies ist widersprüchlich, da es sich hierbei gerade um das kennzeichnende Merkmal dieser Aufsichtsform handelt. 132 Vgl. nur BK/Blersch, § 22, Rdnr. 17.

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sagt werden. Aus dem Umstand, daß diese Norm in § 164 keine Erwähnung findet, darf nicht geschlossen werden, daß ein Verstoß gegen § 158 zur Unwirksamkeit der Stillegung im Außenverhältnis führte. Bei der Stillegung handelt es sich um eine tatsächliche Maßnahme, deren Wirksamkeit gesetzlich nicht fingiert werden kann. Sucht man nach entsprechenden Regelungen für das Insolvenzantragsverfahren, so findet sich allein § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 . 1 3 3 Danach hat der verwaltungs- und verfügungsbefugte vorläufige Verwalter ein vom Insolvenzschuldner betriebenes Unternehmen fortzuführen, sofern nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden. Allerdings ist fraglich, ob der (potentielle) Insolvenzschuldner damit bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen des vorläufigen Verwalters bereits hinreichend geschützt ist.

2. Unterrichtung und Anhörung des Insolvenzschuldners bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen Vergleicht man beide Regelungen, scheint der Insolvenzschuldner zu seinem Schutz in bezug auf besonders bedeutsame Rechtshandlungen im eröffneten Verfahren, obwohl seine Insolvenz bereits feststeht, weitergehende Rechte zu haben als im Antragsverfahren, in dem die Eröffnungsvoraussetzungen erst noch festgestellt werden müssen. Der Insolvenzschuldner muß nämlich, soweit dies ohne nachteilige Verzögerung möglich ist, vor der Vornahme der Handlung vom Insolvenzverwalter unterrichtet werden und zudem, das ergibt sich aus der Begründung zu § 161, 134 Gelegenheit erhalten, seine Auffassung gegenüber dem Insolvenzverwalter darzulegen; insoweit kann von einem Unterrichtungs- und Anhörungsrecht gesprochen werden. Wird dem Insolvenzschuldner dieses Recht aber sogar nach Eröffnung zugestanden, muß er es im Eröffnungsverfahren erst recht haben. Solange die Eröffnungsvoraussetzungen nicht festgestellt sind, dürfen die Belange und Interessen des Insolvenzschuldners jedenfalls nicht weniger stark berücksichtigt werden. Demgemäß ergibt sich die Notwendigkeit eines entsprechenden Unterrichtungs- und Anhörungsrechts gegenüber dem vorläufigen Verwalter aus einem argumentum a fortiori. 135 Dies gilt umso mehr, als nur solche Rechtshandlungen betroffen sind, 133 Daß die Betriebsstillegung im eröffneten Verfahren eine besonders bedeutsame Rechtshandlung darstellt, ergibt sich zum einen aus der Stellung des § 158, aber auch aus der nicht abschließenden Aufzählung des § 160 Abs. 2 („insbesondere"); vgl. Begr. zu § 179 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 174 sowie BT-Drucks. 12/7302, S. 175, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 327 (328, Rdnr. 1). 134 Begr. zu § 180 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 174, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 328, Rdnr. 1.

1 35 Zum gleichen Ergebnis gelangt Pohlmann, Rdnrn. 283, 285.

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über deren Vornahme wegen ihrer Bedeutung für den weiteren Verfahrensgang noch nicht einmal der endgültige Verwalter allein entscheiden soll. Dann leuchtet nicht ein, weshalb der nur vorläufige Verwalter größere Handlungsfreiheit (auch) gegenüber dem Insolvenzschuldner haben soll. Zudem läßt sich aus der diesen Handlungen tendenziell innewohnenden Irreversibilität für das Eröffnungsverfahren ein weiteres Argument dafür gewinnen, dem Insolvenzschuldner diese Rechte zu gewähren. Wenn sich das Unterrichtungs- und Anhörungsrecht des Insolvenzschuldners auch nicht explizit aus der gesetzlichen Regelung des Eröffnungsverfahrens ergibt, läßt es sich doch unter Heranziehung der §§ 158 Abs. 2, 161 S. 1 anhand einer an gesetzesimmanenten Grundwertungen orientierten Auslegung herleiten. 136 Angesichts der auf dem Spiel stehenden schutzwürdigen Interessen des Insolvenzschuldners kann auch nicht eingewendet werden, dadurch würde das Eröffnungsverfahren übermäßig mit Anhörungsrechten befrachtet, 137 zumal diese Rechte nicht greifen, wenn eine nachteilige Verzögerung zu befürchten ist. Darüber hinaus spricht manches dafür, den Begriff der besonders bedeutsamen Rechtshandlung im Antragsverfahren gegenüber dem eröffneten Verfahren zu erweitern und damit zugleich das dargelegte Unterrichtungs- und Anhörungsrecht des Insolvenzschuldners auszudehnen.138 Es muß nämlich stets damit gerechnet werden, daß die Eröffnungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Daher ist - anders als im eröffneten Verfahren - auch das Interesse des Insolvenzschuldners am Erhalt der konkreten Zusammensetzung seines Vermögens, sein sog. Bestandserhaltungsinteresse, schutzwürdig soweit es nicht mit dem vorrangigen Werterhaltungsinteresse der Gläubiger in Widerspruch steht. 139 Deshalb sind sämtliche Rechtshandlungen unter den Terminus zu subsumieren, die mit der bisherigen Vermögensdisposition des Insolvenzschuldners nicht übereinstimmen oder außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs erfolgen, sofern sie bei wirtschaftlicher Betrachtung gerade für den Insolvenzschuldner von erheblicher Tragweite sind.

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Diesen Begründungsansatz wählte etwa Gerhardt, ZIP 1982, S. 1 (7) zu entsprechenden Problemen der Sequestration. 137 Uhlenbruch, GmbHR 1993, R 9. >38 Pohlmann, Rdnr. 284. 139 Die Unterscheidung zwischen Werterhaltungsinteresse und Bestandserhaltungsinteresse als Teilbereiche des im Eröffnungsverfahren zu verfolgenden, übergeordneten Sicherungszwecks geht auf Pohlmann, Rdnrn. 94 ff., zurück; zustimmend Haarmeyer, ZInsO 2001, S. 203 (204). Sie ist grundsätzlich richtig, aber insoweit zu korrigieren, als das Bestandserhaltungsinteresse unberücksichtigt bleiben muß, wenn das Werterhaltungsinteresse der Insolvenzgläubiger betroffen ist (ähnlich bereits Kilger, KO-FS, S. 189 (196)). Die Berücksichtigung der Interessen des Insolvenzschuldners darf nicht so weit gehen, daß sie den Erfolg des gesamten Insolvenzverfahrens gefährdet. Die beiden Teilbereiche stehen folglich nicht gleichberechtigt nebeneinander, sondern in hierarchischer Beziehung.

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3. Eingeschränkte Zustimmungsbedürftigkeit? Schon streitig geworden ist darüber hinaus die Frage, ob der vorläufige Verwalter über die Vornahme von Rechtshandlungen, die im eben dargelegten Sinne besonders bedeutsam sind, allein entscheiden kann oder ob der Insolvenzschuldner durch ein Zustimmungserforderais geschützt werden muß:

a) Keine Zustimmung des Insolvenzschuldners Bisweilen wird angenommen, der vorläufige Verwalter könne nur diejenigen Rechtsgeschäfte allein abschließen, die unter Geltung der Konkursordnung dem Sequester im Rahmen der Sieherjmgssequestration erlaubt waren. 140 Maßgebliche Richtschnur sei der eng auszulegende Sicherungszweck des EröffnungsVerfahrens. Alle darüber hinausgehenden Rechtsgeschäfte bedürften zur Überwindung dieser Begrenzung der Zustimmung des Insolvenzschuldners. Gegen diesen Ansatz ist schon einzuwenden, daß die Verpflichtung des vorläufigen Verwalters auf den Verfahrenszweck mit Ausnahme der Fälle evidenter Zweckwidrigkeit ausschließlich haftungsrechtliche Bedeutung im Verhältnis zu den anderen Verfahrensbeteiligten hat. Dies wurde bereits ausführlich begründet. 141 Darüber hinaus überzeugt die Argumentation nicht, mit der versucht wird, den Kreis derjenigen Rechtshandlungen, die der vorläufige Verwalter allein vornehmen können soll, auf den der bisherigen Sicherungssequestration zu begrenzen. Erstens wird hierfür einzig darauf verwiesen, daß das vom Gesetzgeber in der Begründung zu § 26 RegE angeführte Beispiel 142 rechtmäßigen Verwalterhandelns aus der Sicherungssequestration bekannt sei. Zweitens widerspricht es der Zielsetzung der Gesetzesreform, 143 dem Verwalter einerseits gegenüber der bisherigen Sicherungssequestration die zusätzliche Pflicht zur Unternehmensfortführung aufzubürden, ihm aber andererseits weniger Rechte zur Umsetzung dieser Aufgabe zuzuerkennen als im Rahmen der bisherigen Verwaltungssequestration. 144 Schließlich ist drittens nicht ersichtlich, warum die Zustimmung allein des Insolvenzschuldners diese auch dem Schutz der Insolvenzgläubiger dienende Zweckbegrenzung aufheben soll. Seine Zustimmung entbindet den Verwalter nur von der Ver140 Feuerborn, KTS 1997, S. 171 (183 ff.). Dezidiert a.A. FK/Schmerbach, § 22, Rdnr. 5; auch Thiemann, S. 143, Rdnr. 203. 141 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B III 1 und Teil II, Kapitel 2, B I. 142 Begr. zu § 26 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 116, 117, BT-Drucks. 12/7302, S. 158, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 203, Rdnr. 2; das angeführte Beispiel ist der sog. Notverkauf. 143 Dies erkennt auch Feuerborn, KTS 1997, S. 171 (184). 1 44 Ahnlich FK/Schmerbach, § 22, Rdnr. 5; der Umschreibung der Rechtsstellung des vorläufigen Verwalters durch Feuerborn deutlich widersprechend BK/Blersch, § 22, Rdnrn. 4 f.; Kübler/ Prutting! Luke, § 22, Rdnr. 3.

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pflichtung, bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben auch die Interessen des Insolvenzschuldners zu berücksichtigen. 145

b) Keine Zustimmung des Insolvenzgerichts Denkbar ist demnach allenfalls, besonders bedeutsame Rechtshandlungen an die Zustimmung des Insolvenzgerichts zu binden. In der Literatur 146 wird dabei zwischen besonders bedeutsamen Rechtshandlungen, die wenigstens auch die Interessen der Insolvenzgläubiger intensiv berühren, und solchen unterschieden, die ausschließlich eine „Rechtsbeeinträchtigung" für den Insolvenzschuldner darstellen. Die erste Gruppe soll in analoger Anwendung des § 160 aus Gründen des Gläubigerschutzes stets an die Zustimmung des Insolvenzgerichts geknüpft sein. Für die zweite Gruppe gelte dies nur dann, wenn der Insolvenzschuldner analog § 161 S. 2 beim Insolvenzgericht die vorläufige Untersagung der Rechtshandlung beantragt habe. Der Wortlaut des § 22 Abs. 1 Nr. 2 legt aber nahe, daß der Gesetzgeber eine derartige kooperative Entscheidungsstruktur ausschließlich für den Fall der Betriebsstillegung statuieren wollte. 147 Will man diesen ausdrücklich genannten Fall im Wege extensiver Auslegung 148 gleichwohl nur als besonders deutliches Beispiel eines dahinter stehenden allgemeinen Rechtsgrundsatzes verstehen, nach dem im Eröffnungsverfahren sämtliche bedeutsamen Handlungen des vorläufigen Verwalters der Zustimmung des Gerichts bedürfen, stellt sich die Frage, ob es hierfür aus der Sicht des Insolvenzschuldners überhaupt rechtfertigende Gründe gibt. 1 4 9 Richtig ist, daß es einen systematischen Bruch im gesetzlichen Regelungsgefüge darstellte, wenn der Insolvenzschuldner im Eröffnungsverfahren im Vergleich zum eröffneten Verfahren weniger umfangreich geschützt würde. Aber auch ohne die Ausdehnung des Zustimmungserfordernisses kann eine Schlechterstellung des Insolvenzschuldners und damit ein Systembruch vermieden werden. Im eröffneten Verfahren hat der Insolvenzschuldner nämlich lediglich die Möglichkeit, beim In145 Eingehend zu dieser kompetenzerweiternden Wirkung der Zustimmung des Insolvenzschuldners: Pohlmann, Rdnrn. 94 ff. sowie Rdnrn. 289 ff.; dies verkennend FK/Schmerbach, § 22, Rdnr. 5 a. E. 146 Insbesondere Pohlmann, Rdnrn. 285 ff.; entschieden a.A. HK/Kirchhof, § 22, Rdnr. 3. 147 Während in § 160 Abs. 2 und § 21 Abs. 2 der nicht abschließende Charakter der ausdrücklichen Regelung durch Verwendung des Begriffs „insbesondere" deutlich gemacht wird, fehlt dieser in § 22 Abs. 1 Nr. 2. 14 8 Für eine analoge Anwendung des § 160 fehlt es an der erforderlichen planwidrigen Lücke in der gesetzlichen Regelung, vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff., 381 ff.; Engisch, Einführung, S. 175 ff., 185 ff.; Canaris, Lücken, S. 24 f., 31 ff.: Entweder ist die Regelung beschränkt auf den ausdrücklich genannten Fall der Betriebsstillegung, so daß eine Ausdehnung auf andere Fälle ausscheidet, oder die Nennung ist lediglich beispielhaft, so daß sämtliche besonders bedeutsamen Handlungen direkt von § 22 Abs. 1 Nr. 2 erfaßt sind.

w Dies bejahend Pohlmann, Rdnrn. 285 ff.

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solvenzgericht die vorläufige Untersagung der Handlung bis zur Entscheidung der dann einzuberufenden Gläubigerversammlung zu beantragen. Diese vorläufige Untersagungsmöglichkeit dient allenfalls insoweit der Wahrung der Interessen gerade des Insolvenzschuldners, als er das Gericht mit dem Antrag zugleich über seine Einschätzung der geplanten Maßnahme und ihrer mutmaßlichen Folgen informieren kann. Denn im Regelfall wird die Entscheidung - wie in der gesetzgeberischen Konzeption vorgesehen - kraft Beschlagsrechts den Gläubigern belassen, und diese werden die Belange des Insolvenzschuldners kaum berücksichtigen. 150 Nur in extremen Ausnahmefällen wird das Gericht die Entscheidungsverantwortlichkeit an sich ziehen und gegenüber dem vorläufigen Verwalter zu präventiven Aufsichtsmaßnahmen abschließenden Charakters greifen. Damit kann ein dem eröffneten Verfahren entsprechender Schutz des Insolvenzschuldners allein schon dadurch hergestellt werden, daß diesem vor Durchführung besonders bedeutsamer Rechtshandlungen nicht nur das bereits begründete Unterrichtungs- und Anhörungsrecht gegenüber dem vorläufigen Verwalter gewährt wird, sondern er auch gegenüber dem Insolvenzgericht Gelegenheit erhält, seine Sicht der Dinge darzulegen, sofern er dies, insbesondere nach einer aus seiner Sicht fruchtlosen Unterredung mit dem Verwalter für geboten hält. Durch dieses ergänzende Anhörungsrecht gegenüber dem Insolvenzgericht wird zudem gewährleistet, daß die Wahrnehmung der Interessen des Insolvenzschuldners durch das Gericht im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen auf eine umfassende informationelle Grundlage gestellt werden kann. Für eine Ausdehnung des Zustimmungserfordernisses kann schließlich auch nicht angeführt werden, daß dies den potentiellen Insolvenzschuldner im Vergleich zum eröffneten Verfahren stärker schütze. Das Insolvenzgericht hat die Interessen des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren unabhängig davon zu berücksichtigen, ob es den Verwalter lediglich zu beaufsichtigen oder einzelnen seiner Handlungen ausdrücklich zuzustimmen hat, 151 zumal die Aufsicht im Eröffnungsverfahren strenger zu handhaben ist. 1 5 2 Verschaffte das umfassende Zustimmungsmodell demnach keinen Vorteil, so führte es doch die ihm innewohnende Gefahr der Schwerfälligkeit des Entscheidungsprozesses und der Überlastung des Insolvenzgerichts in das Eröffnungsverfahren ein. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, daß bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen dem Insolvenzschuldner auch ein Anhörungsrecht gegenüber dem Insolvenzgericht zukommt. Für ein generelles Zustimmungserfordernis ist hingegen kein Raum. 150 Vgl. auch § 78, nach dem ein Beschluß der Gläubigerversammlung nur dann aufzuheben ist, wenn er dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger widerspricht. 151 Durch die vorgenannten Rechte des Insolvenzschuldners sowie die Aufsichtsmittel des § 58 Abs. 1 S. 2 ist die umfassende informationelle Grundlage des Insolvenzgerichts gesichert. Deshalb scheidet auch eine generelle Vörlagepflicht des Verwalters gegenüber dem Insolvenzgericht bei Vornahme bedeutsamer Handlungen aus. 152 Naumann, S. 321 (328), Rdnr. 28.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

4. Keine Außenwirkung bei Verstößen Ein Verstoß gerade gegen die soeben dargelegten Unterrichtungs- und Anhörungsrechte des Insolvenzschuldners hat lediglich haftungsrechtliche Bedeutung im Innen Verhältnis. Für das eröffnete Verfahren sieht § 164 keine Außenwirkung vor 1 5 3 und auch aus der Notwendigkeit, die Interessen des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren tendenziell stärker zu berücksichtigen, ergibt sich nichts anderes, da der Gesetzgeber das Vertrauen des Rechtsverkehrs insbesondere in die Amtsführung des verfügungsberechtigten vorläufigen Verwalters zu stärken beabsichtigte. 154 Dieser Intention widerspräche es, wenn ein Verstoß gegen die genannten Rechte zur Unwirksamkeit besonders bedeutsamer Rechtshandlungen im Außenverhältnis führte. Für den Rechtsverkehr ist nämlich nicht immer erkennbar, ob einer Handlung des Verwalters im konkreten Einzelfall besondere Bedeutung zukommt.

IV. Unwirksamkeit offensichtlich insolvenzzweckwidriger Rechtshandlungen Schließlich ist in diesem Zusammenhang nochmals zu erwähnen, daß alle Rechtshandlungen des vorläufigen Insolvenz Verwalters, die offensichtlich zweckwidrig sind, gegenüber jedermann unwirksam sind. 155 Dabei ist die Zweckwidrigkeit objektiv festzustellen. 156 Sie sollte bejaht werden, wenn eine Rechtshandlung bei verständiger Würdigung ihrer Umstände unter keinem Gesichtspunkt mehr vom Verfahrenszweck gedeckt ist. In diesen Fällen ist das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Wirksamkeit der Rechtshandlungen nicht schutzwürdig. Ob man zur Begründung dieser Unwirksamkeit die Grundsätze des Vollmachtsmißbrauchs heranzieht oder die Einschlägigkeit eines absoluten Verfügungsverbotes gemäß § 134 BGB anführt, 157 kann im Grunde dahingestellt bleiben, wobei mit einem Verfügungsverbot eigentlich nur die Unwirksamkeit offensichtlich zweckwidriger Verfügungen, nicht dagegen die Unwirksamkeit sonstiger offensichtlich zweckwidriger Rechtshandlungen erklärt werden kann.

153 Auch bei einem Verstoß gegen § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 kommt Außen Wirkung nicht in Betracht, da es sich bei der Betriebsstillegung um eine tatsächliche Maßnahme handelt, deren Wirksamkeit im Außenverhältnis nicht gesetzlich fingiert werden kann. 154

Ebenso etwa Pohlmann, Rdnr. 102. Dies ist, wenngleich mit teils unterschiedlichen Begründungen, bereits herrschende Auffassung, vgl. Pohlmann, Rdnrn. 100 ff.; HK/Kirchhof, § 22, Rdnr. 21; zum endgültigen Verwalter Bork, Rdnr. 127, S. 64 f. 156 Jauernig, FS Weber, S. 307 (320 f.). 157 Überblick über die bisherigen Begründungsansätze zuletzt bei Spickhoff, KTS 2000, S. 15(16-24). 155

Kap. 3: Anordnung des allgemeinen ZustimmungsVorbehalts

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Kapitel 3

Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 A. Zulässigkeit des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts Gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 kann das Insolvenzgericht anordnen, „daß Verfügungen des (Insolvenz-)Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind." Bei unbefangener Betrachtungsweise läßt diese Vorschrift einen Zustimmungsvorbehalt zu, der sämtliche Verfügungen des Insolvenzschuldners über jegliche Gegenstände erfaßt, die im Eröffnungsfall zur Insolvenzmasse gehörten. So sehen das auch die absolut herrschende Lehre 158 und die Rechtsprechung. 159 Angesichts dieser gesetzlichen Regelung verwundert es, daß sich dennoch vereinzelt Stimmen gegen die Zulässigkeit eines in diesem Sinne allgemeinen Zustimmungs Vorbehalts erheben 160 oder daß dies auch nur problematisiert wird. 1 6 1 An der Zulässigkeit dieser Sicherungsmaßnahme kann es keinen Zweifel geben. An dieser Erkenntnis kommt man selbst dann nicht vorbei, wenn man die Ansicht teilt, der Wortlaut des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 spreche deshalb dagegen, weil er nicht auf „die" oder „alle", sondern lediglich auf „Verfügungen" abstellt, während andererseits explizit von einem „allgemeinen" Verfügungsverbot die Rede ist. 1 6 2 Der Katalog des § 21 Abs. 2 enthält nämlich nur einzelne, besonders wichtige und daher gesondert aufgeführte Sicherungsmaßnahmen. Folglich käme als Grundlage immer noch die Generalklausel des § 21 Abs. 1 in Betracht, auf die alle zur Verhütung einer den Gläubigern nachteiligen Entwicklung in der Vermögenslage des In158 Vgl. nur besonders ausführlich Bork, ZIP 1999, S. 781 (783 ff.); daneben Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (199), Rdnr. 14; Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 128, Rdnr. 7.37; H K / Kirchhof, § 21, Rdnr. 13; Wagner, § 21, Rdnr. 7. 1 59 Vgl. nur die Muster 29.047 der Projektgruppe zur Umsetzung der Insolvenzrechtsreform des Landes Nordrhein-Westfalen, enthalten auf der CD-Rom zum Berliner Kommentar; ähnlich das Beschlußmuster 2 bei Förster, ZInsO 1998, S. 45 (47); daneben die Anordnungspraxis verschiedener Insolvenzgerichte: AG Augsburg: 20 IN 150/99; AG Essen: 166 IN 51 / 99; AG Frankfurt am Main: 810 IN 296/00 D; 810 IN 25/01 G; 812 IN 2/99; AG Heidelberg: Musterverfügung in Anhang I; AG Kassel: 661 IN 85/99; AG Mannheim: Musterverfügung in Anhang II; AG München: 1501 IN 1663/99; 1501 IN 1728/2000; 1504 IN 1695/ 2000. Die Fundstellen der nur mit Aktenzeichen angeführten Beschlüsse sind dem Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen zu entnehmen. 160 BK/Blersch, § 21, Rdnr. 31. 161 Bork, ZIP 1999, S. 781 (783 ff.). 162 Bork, ZIP 1999, S. 781 (784).

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

solvenzschuldners erforderlich erscheinenden Maßnahmen gestützt werden können. Ein solches Ausweichen ist aber gar nicht erst erforderlich. Schon ein Blick in die Gesetzesmaterialien zeigt, daß der Gesetzgeber § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 als allgemeinen Zustimmungsvorbehalt verstanden wissen wollte, wenn er in der Begründung zu § 25 RegE 163 im Zusammenhang mit der nunmehrigen Vorschrift des § 21 Abs. 2 Nr. 2 ausführt, daß „die Anordnung eines allgemeinen VerfügungsVerbots oder allgemeiner Verfügungsbeschränkungen " dazu diene, Vermögensverluste durch Handlungen des Insolvenzschuldners zu verhindern. Bestätigt wird dieser Befund durch die Ausführungen zur Veröffentlichungspflicht aller „allgemeinen Verfügungsbeschränkungen" nach § 27 RegE, die nach der Diktion des Gesetzgebers „ebenso ein allgemeines Verfügungsverbot [..] wie die Anordnung [erfasse], daß der Schuldner zu allen Verfügungen der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters bedarf." 164 Schließlich sprechen auch teleologische Gründe für die Zulässigkeit des allgemeinen ZustimmungsVorbehalts. Da dem Insolvenzschuldner durch dessen Anordnung die Möglichkeit genommen wird, allein wirksam über massezugehörige Gegenstände zu verfügen, können entsprechende nachteilige Veränderungen in dessen Vermögenslage verhindert werden; dabei stellt sich diese Sicherungsmaßnahme im Vergleich zur kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 als für den Insolvenzschuldner weniger einschneidend dar, weil ihm weder die Verwaltungsbefugnis noch schlechthin die Verfügungsmacht über die Masse genommen wird. 1 6 5 Wenn der Gesetzgeber Situationen im Auge hatte, in denen auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit eine kombinierte Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 zu erfolgen hat, muß es erst recht Konstellationen geben, in denen der mildere allgemeine Zustimmungsvorbehalt erforderlich erscheint. Hieran zeigt sich zugleich, daß das Argument, ein solcher Vorbehalt sei unzulässig, weil dann regelmäßig die Voraussetzungen des allgemeinen Verfügungsverbots vorlägen, 166 nicht zutrifft. Dies ist ausschließlich eine Frage der insbesondere anhand des konkretisierten Gefahrenkonzepts 167 und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu ermittelnden spezifischen Anordnungsvoraussetzungen, nicht aber eine Frage der generellen Zulässigkeit einzelner Sicherungsmaßnahmen.

163 BR-Drucks. 1 /92, S. 115 f., abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 322. 164 BR-Drucks. 1 /92, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 327. 165 Neriich / Römermann /Mönning, § 21, Rdnrn. 49, 55, 58, 61; GottwaldlRiedel Teil 3/4.3.1; BK/Blersch, § 23, Rdnr. 2. 166 BK l Blersch, § 21 Rdnr. 31. 167 Hierzu im einzelnen unter Teil IV, Kapitel 1.

¡Duhr,

Kap. 3: Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts

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B. Rechtsnatur und tatbestandliche Reichweite des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts I. Rechtsnatur des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts Im Zusammenhang mit den §§ 182 ff. BGB wird die Zustimmung als Hilfsgeschäft beschrieben, das (zusätzliche) Wirksamkeitsvoraussetzung des jeweiligen Hauptgeschäfts ist. 1 6 8 Bisweilen ist auch von einer Rechtsbedingung die Rede. 169 Diese Charakterisierung trifft auch auf den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt des § 21 Abs. 2 Nr. 2 uneingeschränkt zu. Die Zustimmung des vorläufigen Verwalters ist ihrerseits ein einseitiges Rechtsgeschäft, das auf die vom Insolvenzschuldner initiierte Verfügung als Hauptgeschäft bezogen und mit dieser inhaltlich eng verbunden ist. Ihr Fehlen führt nach §§24 Abs. 1, 81 Abs. 1 S. 1 zu deren Unwirksamkeit. Kommen Zustimmungserfordernisse grundsätzlich auch bei sämtlichen Rechtsgeschäften in Betracht, 170 so bezieht sich der allgemeine Zustimmungsvorbehält des § 21 Abs. 2 Nr. 2 nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Gesetzes doch ausschließlich auf Verfügungen. Daher stellt sich die Frage, wie dieser Vorbehalt in die Systematik derjenigen Regelungsinstrumente einzubetten ist, welche die allgemein-zivilrechtliche Dogmatik bereithält, um der Verfügung eines Rechtssubjekts über seinem Vermögen zugehörige Gegenstände die volle Wirksamkeit zu verwehren. 171 Ausgangspunkt ist auch hier die schon im Zusammenhang mit der Rechtsnatur der Maßnahme nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 getroffene Feststellung, daß der Gesetzgeber mit der Verweisung in § 24 Abs. 1 seine Entscheidung für eine grundsätzliche Gleichstellung von Eröffnungsbeschluß und Anordnungen nach Maßgabe des § 21 Abs. 2 Nr. 2 hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Wirksamkeit von Verfügungen des Insolvenzschuldners zum Ausdruck gebracht hat. 1 7 2 Inhaltlich ging es um die Feststellung der absoluten Unwirksamkeit jeglicher Verfügungen ohne zweckorientierte Einschränkung. Dabei hatte sich herausgestellt, daß sich in dieser Hinsicht auch dem Gebot der tendenziell stärkeren Berücksichtigung der Interessen des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren keine Gründe für eine 168 MüKo 2 ¡Schramm, Vor § 182 BGB, Rdnr. 1; Palandt/Heinrichs, Einf v § 182 BGB, Rdnr. 3; Soergel 13 /Leptien, Vor § 182 BGB, Rdnrn. 3 f.; Larenz, BGB AT, § 24 , S. 488. 169 Palandt/Heinrichs,

Einf v § 182 BGB, Rdnr. 3.

170 Jauernig/ Jauernig, § 182 BGB, Rdnr. 2; Palandt/Heinrichs, Einf v § 182 BGB, Rdnr. 1; Larenz, BGB AT, § 24, S. 484; Medicus, BGB AT, Rdnrn. 1002, 1013. 171 Der Gesetzgeber selbst faßt die in § 21 Abs. 2 Nr. 2 ausdrücklich aufgeführten Maßnahmen unter dem Oberbegriff der „allgemeinen Verfügungsbeschränkungen" zusammen, Begr. zu § 28 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 117, 118, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 205. Daher handelt es sich beim allgemeinen Zustimmungs vorbehält jedenfalls um eine Verfügungsbeschränkung im weiten Sinne, vgl. Teil I, Kapitel 1, B 11. 172 Ebenso HK/Kirchhof, § 24, Rdnr. 3.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

restriktive Handhabung der entsprechenden Anwendung der §§ 81, 82 entnehmen lassen. Die diesbezüglichen Ausführungen können auch auf den Zustimmungsvorbehalt des § 21 Abs. 2 Nr. 2 übertragen werden. 1 7 3 Gilt es doch auch hier zu beachten, daß Sicherungsmaßnahmen einer besonderen, ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit stehenden gerichtlichen Anordnung bedürfen, mithin deren Rechtsfolgen nicht kraft Gesetzes eintreten. Daraus folgt zugleich, daß das Insolvenzgericht die Interessen des Insolvenzschuldners schon i m Rahmen der Anordnungsentscheidung umfassend berücksichtigen muß. Hinsichtlich der persönlichen Reichweite der Rechtsfolgen ergibt sich aus dem Gesagten, daß ein Verstoß gegen den von der Verweisung des § 24 Abs. 1 gleichermaßen erfaßten allgemeinen Zustimmungsvorbehalt ebenfalls zur absoluten Unwirksamkeit der betreffenden Verfügung f ü h r t . 1 7 4 Eine nur relative Unwirksamkeit wird - überraschenderweise, 175 indes zu Recht - nicht diskutiert. 1 7 6 Gegen diese spricht neben dem Vorstehenden, daß durch beide Alternativen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 mit den Insolvenzgläubigern derselbe Personenkreis geschützt wird, so daß

173 Teil II, Kapitel 1, B. 174 Im Ergebnis ebenso Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 128 f., Rdnr. 7.37; IrK!Schmerbach, § 21, Rdnrn. 13, 29 sowie § 24, Rdnr. 4; HK/Kirchhof, § 24, Rdnr. 3; Kübler/Prutting/Pape, § 24, Rdnrn. 1, 2; Gerhardt, ZZP 109 (1996), S. 415 (417, 423); Pohlmann, Rdnr. 345. 175 Dies ist insoweit überraschend, als die Annahme absoluter Unwirksamkeit jedenfalls dann leicht zu WertungsWidersprüchen führt, wenn man die Sicherungsmaßnahme nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 als lediglich relatives Verfügungsverbot versteht. Denn die zweite Alternative weist im Vergleich zur ersten deshalb eine geringere Eingriffsintensität auf, weil sie dem Insolvenzschuldner nicht sogleich jeglichen Einfluß auf die künftige Masse, sondern lediglich seine Alleinzuständigkeit für Verfügungen nimmt. Deshalb wird die Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts auch als die mildere der beiden Maßnahmen angesehen, vgl. etwa Hintzen, ZInsO 1998, S. 75 (76); Neriich/Römermann/Mönning, § 21, Rdnrn. 49, 55, 58, 61; BK/Blersch, § 23, Rdnr. 2. Diese klare Hierarchie ließe sich nicht mehr ohne weiteres aufrechterhalten, wenn den Rechtsfolgen beider Alternativen unterschiedliche persönliche Reichweite zukäme; vom Standpunkt der Verfechter eines nur relativen Verfügungsverbotes wäre es demnach konsequent und geboten, auch Verstößen gegen den Zustimmungsvorbehalt lediglich relative Unwirksamkeit folgen zu lassen. 176 Soweit Neriich / Römermann / Mönning, § 24, Rdnr. 7, unter unzutreffender Berufung auf Gerhardt, Kölner Schrift 1, S. 149 (165), Rdnr. 16, behauptet, die Verweisung des § 24 Abs. 1 greife bei Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts nicht ein, ist nicht eindeutig, ob er daraus zugleich eine nur relative Unwirksamkeit bei Verstößen abzuleiten versucht. Dann überzeugte aber jedenfalls die Begründung dieses Ergebnisses nicht. Die Einbeziehung auch des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts ist auf Grund des klaren Wortlauts der Verweisungsnorm („Verfügungsbeschränkungefl") eindeutig. Dies wird zudem durch die Begründung zu § 28 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 117, 118, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 205, bestätigt. Angesichts der damit belegten entsprechenden Anwendbarkeit des § 81 Abs. 1 S. 1 auf den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt ist auch die abweichende Ansicht von Hess, § 21, Rdnr. 34, widerlegt, nach der ein Verstoß gegen diesen Vorbehalt ohne jeglichen Einfluß auf die Wirksamkeit der Verfügung des Insolvenzschuldners sein und lediglich dem Gericht Veranlassung zur Verhängung eines allgemeinen Verfügungsverbots geben soll.

Kap. 3: Anordnung des allgemeinen Zustimmungsorbehalts

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sich Unterschiede in der persönlichen Reichweite der Rechtsfolgen kaum erklären ließen. 177 Außerdem zeigt ein Vergleich von § 81 Abs. 1 S. 1 mit § 7 Abs. 1 KO, aber auch von § 110 Abs. 1 S. 1 mit § 21 Abs. 2 KO, daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung eine einheitliche, relative Unwirksamkeiten oder auch nur solche andeutende Formulierungen vermeidende Regelungskonzeption verfolgte. Damit reduziert sich die Einordnungsproblematik auf die Frage, ob der Zustimmungsvorbehalt des § 21 Abs. 2 Nr. 2 als absolutes Verfügungsverbot 178 oder als Verfügungsbeschränkung im engen Sinne 179 angesehen werden kann oder ob er gar eine Rechtsfigur eigener Art darstellt. Gegen die Annahme eines absoluten Verfügungsverbotes spricht schon, daß der Gesetzgeber selbst in der Begründung zu § 25 RegE 180 differenzierend feststellte, daß der nunmehrige § 21 Abs. 2 Nr. 2 ein allgemeines Verfügungsverbot und darüber hinaus allgemeine Verfügungsbeschränkungen vorsehe. Weiterhin gilt es zu bedenken, daß durch die Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts zwar nicht erreicht werden soll, daß dem potentiellen Insolvenzschuldner jegliche Möglichkeit der verfügungsrechtlichen Einwirkung auf die Gegenstände der künftigen Masse schlechthin genommen wird, wohl aber, daß sein diesbezügliches Vorgehen zum Schutz der Insolvenzgläubiger unter die lückenlose Kontrolle des vorläufigen Insolvenzverwalters gestellt wird. Mit anderen Worten sollen nicht lediglich einzelne Verfügungen ausnahmsweise unwirksam sein, sondern wird dem vorläufigen Verwalter für diesen Vermögensteil aus präventiven Gründen jedenfalls eine umfassende verfügungsrechtliche „Verhinderungsmacht" 181 eingeräumt. Demnach enthalten beide Alternativen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 nicht lediglich Instrumente zur punktuellen Intervention, vielmehr handelt es sich um Maßnahmen zur Umsetzung einer prinzipiellen Konzeption. 182 Weiterhin sind keine Konstellationen ersichtlich, bei denen ein Verstoß gegen den angeordneten Zustimmungsvorbehalt aus teleologischen Gründen nicht zur Unwirksamkeit der betreffenden Verfügung führen sollte. Dies gilt insbesondere für die vielfach im Zusammenhang mit §§80 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 zur Begründung eines absoluten Verfügungsverbots angeführten Beispiele. Insoweit kann auf die entsprechenden früheren Ausführungen verwiesen werden. 183

177 Vgl. hierzu Teil I, Kapitel 1, B I 2 a. 178 BK/Blersch, § 24, Rdnrn. 3 - 5 ; FK/Schmerbach, § 21, Rdnrn. 13, 29 sowie § 24, Rdnr. 4; HK/Kirchhof, § 24, Rdnr. 3. 179 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B I 1, 2 b. 180 Begr. zu § 25 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115, 116, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 201. 181 Pohlmann, Rdnr. 347. 182 Zur Bedeutung dieser Unterscheidung für die Abgrenzung absoluter Verfügungsverböte von Verfügungsbeschränkungen im engen Sinne vgl. die Ausführungen in Teil I, Kapitel I, B I 2 b. 183 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B III 1 b sowie Teil II, Kapitel 1, B. 8 Engelhardt

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Führt die Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts demnach dazu, daß jede Verfügung, die der potentielle Insolvenzschuldner allein vornimmt, gegenüber jedermann und uneingeschränkt unwirksam ist, spricht dies für die Annahme einer Verfügungsbeschränkung im engen Sinne, ohne freilich dafür hinreichend zu sein. Für diese ist nämlich kennzeichnend, daß die Unwirksamkeit gerade darauf beruht, daß die Verfügungsmacht eines Rechtssubjekts bezogen auf ein bestimmtes, ihm zugeordnetes Rechtsobjekt umfänglich hinter dem Zuweisungsgehalt der dinglichen Zuordnung zurückbleibt oder gar gänzlich beseitigt wird. 1 8 4 Zwar kann nicht davon die Rede sein, daß dem potentiellen Insolvenzschuldner seine Verfügungsmacht bezüglich der dinglich allein ihm zugeordneten künftigen Masse für alle oder auch nur für bestimmte Verfügungsarten schlechthin genommen würde. Die Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts ändert nichts daran, daß - nur - er massebezogene Verfügungen initiieren und deren Inhalt bestimmen kann. Allerdings bedarf es zu deren Wirksamkeit in jedem Fall der Mitwirkung des vorläufigen Verwalters in Form einer zusätzlichen Willenserklärung. Die verfügende Willenserklärung des Insolvenzschuldners allein bewirkt - genauso wie bei angeordnetem allgemeinen Verfügungsverbot - niemals den Eintritt der Verfügungsfolgen. Dies zeigt, daß dem Verwalter nicht lediglich ein Vetorecht zukommt, welches nur dann rechtliche Bedeutung erlangt, wenn es tatsächlich ausgeübt wird, und im übrigen latent ist. Daher trifft auch der Terminus „Verhinderungsmacht" 185 die dem Verwalter zukommende Funktion bei der Herbeiführung massebezogener Verfügungsfolgen nur sehr unvollkommen. Zuständig für die Veränderung dinglicher Zuordnungsbeziehungen ist weder der Insolvenzschuldner noch der Verwalter allein, sondern sind dies stets beide zusammen.186 Daher muß davon ausgegangen werden, daß hinsichtlich der künftigen Masse die zunächst bestehende AlleinVerfügungsmacht des Insolvenzschuldners beseitigt und zugleich durch eine asymmetrische Gesamtverfügungsmacht des Insolvenzschuldners und des vorläufigen Verwalters ersetzt wird. 1 8 7 Es handelt sich um eine Gesamtverfügungsmacht, weil die Zuständigkeit für die Veränderung dinglicher Zuordnungsbeziehungen wie bei der Gesamthand oder der Gemeinschaft nach Bruchteilen von der 184 Zu diesem Charakteristikum der Verfügungsbeschränkung im engen Sinne vgl. Teil I, Kapitel 1, B I 1 sowie AK/Damm, §§ 135/136 BGB, Rdnrn. 6, 7; Jauernig/ Jauernig, § 134 BGB, Rdnrn. 2 ff. sowie §§ 135, 136 BGB, Rdnrn. 1 ff.; Larenz, BGB AT, § 22 II, S. 429; Medicus, BGB AT, Rdnrn. 645, 669, S. 237 f., 252; MüKo/Mayer-Maly, § 134 BGB, Rdnrn. 1, 5 sowie § 135 BGB, Rdnr. 5; Palandt/Heinrichs, § 134 BGB, Rdnr. 5 sowie § 136 BGB Rdnrn. 1, 2; SoergeP /Hefermehl, § 136 BGB, Rdnr. 3; Staudinger/Sack, § 134 BGB, Rdnr. 33; zur Rspr. vgl. nur BGHZ 13, 179 (183 f.). 185 Pohlmann, Rdnr. 347.

186 Zu dieser Definition der Verfügungsmacht vgl. Teil I, Kapitel 1, B I. 187 A. A. OLG Köln, ZIP 2001, S. 1422 (1425): Obwohl das Insolvenzgericht nicht nur die vorläufige Verwaltung und einen Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 angeordnet, sondern die vorläufige Verwalterin darüber hinaus ermächtigt hatte, mit rechtlicher Wirkung für die Insolvenzschuldnerin zu handeln, soweit dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben schon vor Verfahrenseröffnung dringend erforderlich werde, ging das OLG davon aus, daß die Insolvenzschuldnerin allein verfügungsbefugt gewesen sei.

Kap. 3: Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts

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Anordnung an mehreren Personen zusteht. Eine Asymmetrie besteht insoweit, als diese Zuständigkeit aufgrund des ausschließlichen Initiativrechts des Insolvenzschuldners ungleich verteilt ist. Bleibt die künftige Masse dinglich auch allein dem Insolvenzschuldner zugewiesen, so verliert dieser demnach doch gleichwohl seine A//emverfügungsmacht über dieselbe. Damit bleibt die massebezogene Verfügungsmacht des Insolvenzschuldners hinter dem Zuweisungsgehalt der dinglichen Zuordnung zurück und stellt der allgemeine Zustimmungsvorbehalt des § 21 Abs. 2 Nr. 2 daher jedenfalls auch eine Verfügungsbeschränkung im engen Sinne dar. Weil durch ihn aber nicht nur die Verfügungsmacht des Zuordnungssubjekts beschnitten, sondern zugleich eine neue Zuständigkeitsregelung für massebezogene Verfügungen geschaffen wird, geht dieser Vorbehalt über eine gewöhnliche Verfügungsbeschränkung im engen Sinne hinaus. Seine Rechtsfolgen sind denjenigen der kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 vergleichbar, da auch durch letztere zusätzlich zur Verfügungsbeschränkung im engen Sinne eine neue Zuständigkeitsordnung begründet wird. Dieser Befund ist nicht sonderlich überraschend, beinhaltet die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 doch kraft Natur der Sache gleichzeitig die Anordnung der vorläufigen Verwaltung. Diese Parallele legt es nahe, den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt nicht als Verfügungsbeschränkung sui generis aufzufassen, sondern ihm lediglich eine Doppelnatur zuzusprechen: Er ist zugleich Verfügungsbeschränkung im engen Sinne und Verfügungskompetenzzuweisung. Dieses Ergebnis fügt sich auch in die allgemeine zivilrechtliche Dogmatik ein. Nach § 137 S. 1 BGB kann die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht grundsätzlich 188 nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden; wollte sich der dinglich Berechtigte dieses Rechtes vollständig begeben, so wäre darin eine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung im engen Sinne zu sehen. Aus § 137 S. 1 BGB wird aber zugleich auch das Verbot rechtsgeschäftlich begründeter Zustimmungserfordernisse zu Verfügungen des dinglich Berechtigten abgeleitet.189 Demnach stellt auch ein alle Verfügungen erfassender Zustimmungsvorbehalt eine Verfügungsbeschränkung im engen Sinne dar. Gegen die hier vertretene Ansicht lassen sich auch aus § 22 Abs. 1 S. 1 keine Argumente herleiten. Aus dieser Norm folgt lediglich, daß die Allein\erfügungsmacht des Insolvenzschuldners ausschließlich im Falle der kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 in toto als solche auf den vorläufigen 188 Ausnahmen ergeben sich aus leges speciales, etwa § 399 Alt. 2 BGB, vgl. Palandt/ Heinrichs, § 399 BGB, Rdnr. 11. 189 Thiele, S. 186 ff. (195 ff., 202); JauerniglJauernig, § 182 BGB, Rdnr. 1; MüKo/ Schramm, Vor § 182 BGB, Rdnr. 13; MüKo2¡Thiele, Vor § 182 BGB, Rdnrn. 13 ff.; RGRK/ Krüeer-NielandlZöller, § 137 BGB, Rdnr. 16; RGRK/Steffen, § 182 BGB, Rdnr. 3; Soergel /Hefermehl, § 137 BGB, Rdnr. 7; Staudinger/Kohler, § 137 BGB, Rdnr. 21; Staudinger /Gursky, Vorbem. zu §§ 182 ff. BGB, Rdnr. 25; auch Brox, BGB AT, Rdnr. 453 ff. (462); widersprüchlich Bülow, JuS 1994, S. 1 (2 vs. 5); in BGHZ 108, 172 (174 f.) wird ein rechtsgeschäftlich begründeter Zustimmungsvorbehalt im Zusammenhang mit § 399 BGB als „abgeschwächter Abtretungsausschluß" bezeichnet. 8:

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Verwalter übergeht. Dagegen kann daraus nicht geschlossen werden, daß andere Sicherungsmaßnahmen auch keine weniger weit gehenden Auswirkungen auf die Verteilung der Zuständigkeit für die Veränderung massebezogener Zuordnungsbeziehungen haben dürfen. Vielmehr spricht der Umstand, daß bereits der vorläufige Verwalter A//emverfügungsmacht über die Masse erlangen kann, umgekehrt geradezu dafür, daß die massebezogene Verfügungsmacht des Insolvenzschuldners zum Schutz der Insolvenzgläubiger durch Maßnahmen geringerer Eingriffsintensität auch lediglich beschränkt werden kann.

II. Tatbestandliche Reichweite des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts 1. Verfügungsgeschäfte Ausweislich des insoweit eindeutigen Wortlautes sind tatbestandlich ausschließlich, aber auch umfassend VerfügungsgzSchäfte des Insolvenzschuldners erfaßt. Insoweit wird auf den schon dargelegten Begriff der Verfügung verwiesen. 190

2. Sonstige Rechtsgeschäfte und rechtlich erhebliche Handlungen Gleichwohl wird in der insolvenzrechtlichen Literatur 191 im Zusammenhang mit dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt eine Streitfrage diskutiert, die eine breitere tatbestandliche Reichweite desselben voraussetzte. Es wird nämlich erörtert, ob in Fällen, in denen das Insolvenzgericht einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt im Sinne von § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 angeordnet hat, § 55 Abs. 2 entsprechend anzuwenden ist, wenn der Insolvenzschuldner im Eröffnungsverfahren mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters Verbindlichkeiten begründet, mit der Folge, daß diese im eröffneten Verfahren als Masseverbindlichkeiten zu berücksichtigen wären, 192 oder ob diese Analogie abzulehnen ist, so daß es bei der Einordnung als einfache Insolvenzforderungen bliebe. 193

190 Vgl. Teil I, Kapitel 1, A I . 191 BK/Blersch, § 21, Rdnr. 30; UKf Eickmann, § 55, Rdnr. 26; Pohlmann, Rdnrn. 345, 349; Bork, ZIP 1999, S. 781 (785 ff.); ders., ZIP 2001, S. 1521 ff.; Bahr, ZIP 1998, S. 1553 (1559); Kirchhof, Leitfaden 1, S. 38; ders., ZInsO 1999, S. 365 (368 f.); ders., ZInsO 2000, S. 297 (300); ders., ZInsO 2001, S. 1 (2); Gottwald/Riedel/Riedel, Teil 3/4.3.8.2; Hauserl Hawelka, ZIP 1998, S. 1261 (1263 f.); Obermüller, Rdnr. 1.233; Kübler, S. 49 (54); PetersLange, ZIP 1999, S. 421 (422); Neriich/Römermann/Mönning, § 22, Rdnrn. 223 ff.; Smidl Smid, § 55, Rdnr. 39; ders., DZWIR 1999, S. 104 (105); Förster, ZInsO, 1999, S. 332 f.; Ahrendt!Struck, ZInsO, 1999, S. 450 ff.; Joffe/Heilert, ZIP 1999, S. 1204 (1205 f.); Spliedt, ZIP 2001, S. 1941 (1942 ff.); Thiemann, S. 209, Rdnr. 302. 192 HK/Eickmann, § 55, Rdnr. 26; Bork, ZIP 1999, S. 781 (785 ff.); ders., ZIP 2001, S. 1521 ff.; Ahrendt!Struck, ZInsO 1999, S. 450 ff.; Kirchhof, ZInsO 2000, S. 297 (300);

Kap. 3: Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts

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Soweit der zweiten Ansicht gefolgt wird, werden als Argumente der restriktive Wortlaut des § 55 Abs. 2 und der abschließende Charakter der Regelung des § 55 angeführt; darüber hinaus wird darauf verwiesen, daß dem Verwalter in diesen Fällen kein massebezogenes Initiativrecht zustünde, weshalb die Rechtsstellung des handelnden Verwalters nicht mit der eines vorläufigen Verwalters bei gleichzeitiger Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots verglichen werden könne. 194 Diese Ausführungen stellen zutreffend auf die verfügungsrechüiche Stellung des vorläufigen Verwalters in den Fällen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ab und sind dennoch nicht schlüssig. Gedanklicher Ausgangspunkt und gleichzeitig Kernproblem dieser Erörterungen ist offenbar die Annahme, daß der vorläufige Verwalter bei angeordnetem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 Verpflichtungsgeschäften des Insolvenzschuldners zustimmen müßte, damit auch die Insolvenzmasse und nicht lediglich das insolvenzfreie Vermögen des Insolvenzschuldners als Haftungsobjekt für daraus entstehende Verbindlichkeiten - seien diese dann einfache Insolvenzforderungen oder aber Masseverbindlichkeiten - in Anspruch genommen werden kann. 195 Diese These ist aber unzutreffend. Hat nämlich das Insolvenzgericht eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 getroffen, ändert dies nichts daran, daß die massebezogene Verwaltungsbefugnis beim Insolvenzschuldner verbleibt. Dieser ist lediglich nicht mehr in der Lage, allein wirksam über Massegegenstände zu verfügen. Dagegen bleiben die Fähigkeit und Zuständigkeit des Insolvenzschuldners zum Abschluß massebezogener Verpflichtungsgeschäfte unberührt; 196 denn diese sind nach hier vertretener Ansicht 197 Bestandteil der massebezogenen Verwaltungsbefugnis, die der Insolvenzschuldner nach § 22 Abs. 1 S. 1 nur bei der kombinierten Anordnung von Verfügungsverbot und vorläufiger Verwaltung verliert; 198 auf die Anordnung eines allgemeinen ZustimmungsVorbehalts ders., ZInsO 2001, S. 1 (2); differenzierend Neriich/Römermann/Mönning, § 22, Rdnrn. 223 ff.; Thiemann, S. 209, Rdnr. 302. 193 Pohlmann, Rdnrn. 345-349; JoffelHeilert, ZIP 1999, S. 1204 (1205 f.); Förster, ZInsO, 1999, S. 332 f.; Kirchhof, Leitfaden 1, S. 38; ders., ZInsO 1999, S. 365 (368 f.); Gottwald/Riedel/Riedel, Teil 3/4.3.8.2; Hauser/Hawelka, ZIP 1998, S. 1261 (1263 f.); Bahr, ZIP 1998, S. 1553 (1559); BKIBlersch, § 21, Rdnr. 30; BK/Breutigam, § 55, Rdnr. 51 f.; Obermüller, Rdnr. 1.233; Kubier, S. 49 (54); Peters-Lange, ZIP 1999, S. 421 (422); Smidl Smid, § 55, Rdnr. 39; ders., DZWIR 1999, S. 104 (105); wohl auch Braun /Riggert/ Kind, S. 92; Neriich /Römermann/Andres, § 55, Rdnrn. 129, 139; differenzierend Kramer, S. 300, Fn. 29; Spliedt, ZIP 2001, S. 1941 (1942 ff.); ebenso die Rechtsprechung, vgl. etwa OLG Köln, ZIP 2001, S. 1422 (1424 ff.); LG Leipzig, ZIP 2001, S. 1778 (1779); AG Leipzig, ZIP 2001, S. 1780 (1780 ff.). 194 Pohlmann, Rdnrn. 346 ff. 195 Vgl. insbesondere die Überschrift bei Pohlmann zu Rdnrn. 345 ff.: „genehmigte Verpflichtungsgeschäfte". 196 A. A. Delhaes, NZI 1998, S. 102 (103). 197 Hierzu schon Teil I, Kapitel 2, A. 198 A. A. insbesondere Pohlmann, Rdnrn. 272-276, der selbst bei Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes und der vorläufigen Verwaltung davon ausgeht, daß der Insol-

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

findet § 22 Abs. 1 S. 1 hingegen keine Anwendung. Dieser Befund wird durch die Terminologie des Gesetzgebers in den Gesetzesmaterialien bestätigt, in denen im Zusammenhang mit dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt stets nur von „ Verfiigwftgsbeschränkungen" die Rede ist. 1 9 9 Hätte der Gesetzgeber auch die zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfte an die Zustimmung des Verwalters binden wollen, so hätte er dies durch eine § 1821 Abs. 1 Nr. 4 BGB entsprechende Regelung zum Ausdruck bringen können. 200 Wenn demnach die Verwaltungsbefugnis des Insolvenzschuldners und damit seine massebezogene Zuständigkeit zum Abschluß von Verpflichtungsgeschäften völlig unberührt bleibt, weil die tatbestandliche Reichweite des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts auf Verfügungsgeschäfte beschränkt ist, kann der Insolvenzschuldner nach wie vor Verbindlichkeiten in der Weise allein und unabhängig von einer Zustimmung des vorläufigen Verwalters gründen, daß auch die (künftige) Insolvenzmasse zum Haftungsobjekt für deren Erfüllung wird. Die erteilte oder verweigerte Zustimmung des vorläufigen Verwalters ist weder für die Wirksamkeit noch für die Rechtsfolgen von Verpflichtungsgeschäften, die der Insolvenzschuldner vorgenommen hat, von rechtlicher Bedeutung. Dem vorläufigen Verwalter kommt noch nicht einmal eine Verhinderungsmacht zu. Damit ist kein Grund ersichtlich, weshalb vom Insolvenzschuldner begründete Insolvenzforderungen zu Masseverbindlichkeiten aufgewertet werden sollten oder könnten, die allein 201 durch Handeln des Insolvenzschuldners entstehen. Da eine rechtlich erhebliche Beteiligung des vorläufigen Verwalters an ihrer Entstehung fehlt, existiert auch kein Zurechnungsmoment, welches geeignet wäre, die Verbindlichkeiten als (zumindest auch) vom vorläufigen Verwalter begründet erscheinen zu lassen. Die Streitfrage einer analogen Anwendung des § 55 Abs. 2 stellt sich demnach nicht im Zusammenhang mit § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, sondern erst im Rahmen des hier sog. umfassenden Zustimmungsvorbehalts 202 auf der Grundlage von § 21 Abs. 1, der unter anderem auch die Wirksamkeit von Verpflichtungsgeschäften an die Zustimmung des vorläufigen Verwalters bindet. Dieses Ergebnis bestätigt zwar, daß durch die Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts nicht die „Gefahr" der Entstehung zusätzlicher Massevervenzschuldner nach wie vor die Möglichkeit habe, auch mit Wirkung für die Masse Verbindlichkeiten zu begründen. 199 Vgl. etwa Begr. zu § 25 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115, 116, BT-Drucks. 12/ 7302, S. 157, zu Nr. 16, abgedruckt bei Schmidt-Ränsch, Insolvenzordnung, S. 201. 200 Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung verwendet den Begriff der „Verfügung" jedenfalls insoweit im herkömmlichen Sinne, als er darunter Rechtsgeschäfte faßt, durch die unmittelbar auf ein bestehendes Rechtsobjekt eingewirkt wird. Dies zeigt sich besonders deutlich in der Begründung zu § 81, BR-Drucks. 1/92, S. 135, 136, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 395. Dort wird der Begriff zur Abgrenzung von dem Verpflichtungsgeschäfte und sonstige rechtlich erhebliche Handlungen umfassenden Terminus der „Rechtshandlung" gebraucht. 201 Von der Beteiligung der Geschäftspartner auf der anderen Seite selbstredend abgesehen. 202 Siehe ausführlich zu dieser Sicherungsmaßnahme unter Teil II, Kapitel 6.

be-

Kap. 3: Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts

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bindlichkeiten geschaffen wird. Es zeigt aber zugleich, daß dies nicht zu der Annahme verführen darf, diese bisweilen als mißlich empfundene Folge der kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 könne auf diesem indirekten Wege vermieden werden, ohne daß der vorläufige Verwalter auf die Kontrolle aller Entscheidungen des Insolvenzschuldners verzichten müßte. 203 Ein solches Verständnis stellte nicht nur eine zumindest teilweise Fehleinschätzung der tatbestandlichen Reichweite des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts dar. Vielmehr bedeutete dies zudem auch die Verkennung der Unterschiede in den spezifischen Anordnungsvoraussetzungen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts einerseits und der Anordnungskombination nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 andererseits, auf die in Teil I V 2 0 4 ausführlich eingegangen wird. Allgemeiner Zustimmungsvorbehalt und allgemeines Verfügungsverbot bei gleichzeitig angeordneter vorläufiger Verwaltung sind, so wird sich ergeben, keine beliebig austauschbaren Sicherungsmaßnahmen.

C. Rechtsfolgen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts Mit den eben unter B gemachten Ausführungen sind die Rechtsfolgen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts in wesentlichen Teilen schon deutlich vorgezeichnet, weshalb im folgenden ausführlicher nur auf diejenigen Rechtsfolgen eingegangen wird, von denen noch nicht die Rede war. Das gilt insbesondere für die Regelung der §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 24 Abs. 1, 82 und § 81 Abs. 2.

I. Verfügungen über Gegenstände der künftigen Masse ohne erteilte Zustimmung 1. Grundsätzliche Unwirksamkeit Verfügungen über Gegenstände der künftigen Masse, die der Insolvenzschuldner ohne die erforderliche Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommen hat, sind gegenüber jedermann und uneingeschränkt unwirksam. Das ergibt sich schon aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen und wird zudem durch §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 1, 81 Abs. 1 S. 1 klargestellt. 205 203 Nicht selten dürfte die häufig erfolgende Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts in der bislang zu beobachtenden Praxis der Insolvenzgerichte auf dieser Motivation beruhen und damit auch zugleich auf eine zumindest teilweise Fehleinschätzung der Reichweite und Rechtsfolgen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts zurückzuführen sein; vgl. dazu die kritischen Ausführungen bei Bork, ZIP 1999, S. 781 (781 f.) sowie BK/Blersch, § 22, Rdnr. 13 (S. 8) und Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (199 f.), Rdnr. 14. 204 Teil IV, Kapitel 1, B I.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Aus §§ 182 ff. BGB folgt, daß der vorläufige Verwalter die Zustimmung regelmäßig sowohl vor als auch nach Vornahme der Verfügung erteilen kann. 206 Das gilt jedenfalls für den Regelfall, daß es sich bei dem Verfügungsgeschäft um einen Vertrag handelt. Dann ist das Geschäft ohne oder bei zuvor verweigerter Einwilligung zunächst schwebend207 unwirksam; mit Verweigerung der Genehmigung wird das Verfügungsgeschäft hingegen endgültig unwirksam. 208 Handelt es sich bei dem Verfügungsgeschäft ausnahmsweise um ein einseitiges Rechtsgeschäft, so muß die Zustimmung vorher erteilt werden. Fehlt die Einwilligung, so ist die Verfügung grundsätzlich unheilbar nichtig; 209 lediglich ausnahmsweise wird man eine entsprechende Anwendung von § 180 S. 2, 3 BGB und damit eine Genehmigungsmöglichkeit annehmen können; in derartigen Fällen besteht auch bei einseitigen Verfügungsgeschäften bis zur Entscheidung über die Genehmigung lediglich schwebende Unwirksamkeit. 210 Die gegenteilige These,211 das Fehlen der Zustimmung habe nicht die Unwirksamkeit der Verfügung, sondern lediglich zur Folge, daß das Insolvenzgericht nunmehr gehalten sei, unverzüglich ein allgemeines Veräußerungsverbot zu erlassen, entbehrt nicht nur der gesetzlichen Grundlage, sondern widerspricht auch dem in der zitierten Verweisung zum Ausdruck kommenden unmißverständlichen Willen des Gesetzgebers.

205 Wenn demgegenüber von Nqrlich / Römermann / Mönning, § 24, Rdnr. 7, unter unzutreffender Berufung auf Gerhardt\ Kölner Schrift, S. 149 (165), Rdnr. 16, behauptet wird, die Verweisung des § 24 Abs. 1 greife bei Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts nicht, weil nur § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 eine Verfügungsbeschränkung darstelle, ist dies angesichts des eindeutigen Wortlauts der Verweisungsnorm („Verfügungsbeschränkungew") unhaltbar. Dies wird zudem durch die Begründung zu § 28 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 117, 118, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 205, bestätigt. Zudem wurde unter Teil II, Kapitel 3, B I gezeigt, daß der allgemeine Zustimmungsvorbehalt auch eine Verfügungsbeschränkung im engen Sinne darstellt. 206 V g l . auch Mankowski, NZI 2000, S. 572 (573). 207 Ebenso Mankowski, NZI 2000, S. 572 (574); a.A. BKIBlersch, § 24, Rdnr. 5. 208 BGHZ 13, 179 (186 f.); BGH, NJW 1963, S. 1613 (1615); NJW 1989, S. 1672 (1673); NJW-RR 1989, S. 1104 (1105); Jauernig/ Jauernig, § 182 BGB, Rdnr. 2; Palandt/Heinrichs, § 182 BGB, Rdnr. 4; Soergel 131 Leptien, § 182 BGB, Rdnr. 6. 209 RGZ 146, 314 (316); OGH, NJW 1949, S. 669 (671); BAG, DB 1977, S. 1190 (1191); Jauernig/ Jauernig, § 182 BGB, Rdnr. 2; Larenz, BGB AT, § 24, S. 485 f.; MüKo 2 / Thiele, § 182 BGB, Rdnr. 22; MüKo/Schramm, § 182 BGB, Rdnr. 22; Palandt/Heinrichs, § 182 BGB, Rdnr. 5; Soergel 12/Leptien, § 182 BGB, Rdnr. 12. 210 Jauernig! Jauernig, § 182 BGB, Rdnr. 2; MüKo 2 / Thiele, § 182 BGB, Rdnr. 22; MüKo/Schramm, § 182 BGB, Rdnr. 22; Palandt/Heinrichs, § 182 BGB, Rdnr. 5; Flume, BGB AT, Bd. 2, § 54/6 c, S. 891 f.; a.A. Larenz, BGB AT, § 24, S. 485 f. und Fn. 3, S. 486; Enneccerus/Nipperdey, Teilbd. 2, § 204 III 1 u. V 3, S. 1239 f. u. 1246; Soergel 13 /Leptien, § 182 BGB, Rdnr. 12. 211 Hess, §21, Rdnr. 34.

Kap. 3: Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts

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2. Gutgläubiger Erwerb vom Insolvenzschuldner Auf den allgemeinen Zustimmungsvorbehält findet über § 24 Abs. 1 die Regelung des § 81 Abs. 1 S. 2 über den gutgläubigen Erwerb vom Insolvenzschuldner Anwendung. II. Wirksamkeit sonstiger Rechtsgeschäfte und rechtlich erheblicher Handlungen des Insolvenzschuldners Die Wirksamkeit sonstiger Rechtsgeschäfte, zu denen insbesondere Verpflichtungsgeschäfte zählen, sowie die Wirksamkeit sonstiger rechtlich erheblicher Handlungen des Insolvenzschuldners werden durch die Anordnung eines allgemeinen Zustimmungs Vorbehalts nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 nicht berührt.

I I I . Keine analoge Anwendung von § 55 Abs. 2 Infolge der rechtlichen Bedeutungslosigkeit einer Zustimmung des vorläufigen Verwalters zur Begründung massebezogener Verbindlichkeiten durch den Insolvenzschuldner kommt auch eine analoge Anwendung von § 55 Abs. 2 nicht in Betracht. 212 IV. Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner Gemäß § 24 Abs. 1 findet bei angeordnetem allgemeinen Zustimmungs vorbehält im Sinne von § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 auch § 82 entsprechende Anwendung. Dabei ist auch im Rahmen dieser Analogie davon auszugehen, daß nicht nur der ausdrückliche Regelungsgehalt des § 82 entsprechende Anwendung findet, sondern auch der in dieser Norm vorausgesetzte.213 Daraus ergeben sich im einzelnen die nachstehenden Rechtsfolgen:

1. Schuldbefreiung

bei erfolgter

Zustimmung

Erfolgt nach Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts eine Leistung an den Insolvenzschuldner, so wird der leistende Schuldner, unabhängig davon, ob er die Anordnung kannte oder nicht, grundsätzlich nur von seiner Verbindlichkeit befreit, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter dem zuvor oder nachträglich zugestimmt hat. 212 Zur Begründung vgl. Teil II, Kapitel 3, B II. 213 Vgl. dazu bereits oben Teil II, Kapitel 1, A.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Dogmatisch betrachtet ist dies eine Selbstverständlichkeit, wenn man in der Annahme einer Leistung eine Verfügung über die entsprechende Verbindlichkeit erblickt, 2 1 4 da der allgemeine Zustimmungsvorbehalt eine asymmetrische Gesamtverfiigungsmacht von Verwalter und Insolvenzschuldner begründet. 215 Aber auch mit dem Konzept der Empfangszuständigkeit 216 läßt sich dieses Ergebnis in Einklang bringen. Denn diese Zuständigkeit zur befreienden Annahme der Leistung hängt danach von der Möglichkeit des Annehmenden ab, über die zugrundeliegende Forderung zu verfügen; 217 sie ist sozusagen mit dieser Möglichkeit akzessorisch verbunden. 2. Schuldbefreiung

bei tatsächlichem Zufluß zur Masse

Sofern der Schuldner im Leistungszeitpunkt Kenntnis von der Anordnung nach §21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 hatte und der vorläufige Verwalter in die Leistung an den Insolvenzschuldner weder eingewilligt noch diese genehmigt hat, befreit ihn eine dennoch an den Insolvenzschuldner erfolgende Leistung nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß der Leistungsgegenstand oder doch der in ihm verkörperte Wert den Insolvenzgläubigern tatsächlich zur gemeinschaftlichen Befriedigung zukommt. Insoweit kann auf die entsprechenden Ausführungen zum allgemeinen Verfügungsverbot verwiesen werden. 218

3. Schuldbefreiung

bei Unkenntnis des Leistenden

Liegt keine der unter 1 und 2 dargestellten Konstellationen vor, ergibt sich aus der analogen Anwendung des ausdrücklich in § 82 enthaltenen Regelungsgehalts, daß eine Leistung an den Insolvenzschuldner bei angeordnetem Zustimmungsvorbehalt nur dann befreiende Wirkung entfaltet, wenn der Leistende keine Kenntnis von der Anordnung hatte. Maßgeblich ist dabei, wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 82, nicht der Zeitpunkt der Leistungshandlung, sondern der Zeitpunkt, bis zu dem der Leistende den Leistungserfolg hätte verhindern können. 219 214 So insbesondere die sog. Vertragstheorien, vgl. Kress, S. 446; Enneccerus /Lehmann, § 60 I I 2 u. 3, S. 293 f.; ausdrücklich für diese Auffassung unter Geltung der Insolvenzordnung HK/Eickmann, § 82 Rdnr. 2; Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (213), Rdnr. 42. 215 Teil II, Kapitel 3, B I. 216 Dieses unter Geltung der Insolvenzordnung vertretend FK /App, § 82, Rdnr. 1; offenbar auch Gottwald/Riedel/Riedel, Teil 3/4.3.8.6. 217 Palandt/Heinrichs, § 362 BGB, Rdnr. 3; Larenz, BGB AT, § 12 II e, S. 206; ders., Schuldrecht I, § 18 I 5, S. 240; Staudinger 12/Kaduk, Vor § 362 BGB, Rdnm. 28 f.; MüKo/ Heinrichs, § 362 BGB, Rdnrn. 12,15; Müller-Laube, S. 105 ff.; Blomeyer, Schuldrecht, § 38 I I lc, S. 228; Esser, § 26 I 3, S. 151. 218 Teil II, Kapitel 1, C II 2. 219 HK/Eickmann, § 82, Rdnr. 8.

Kap. 3: Anordnung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts

4. Rechtsfolgen bei verweigerter

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Zustimmung

Im Zusammenhang mit der Regelung der §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, 24 Abs. 1, 82 ist schließlich noch die Konstellation zu erörtern, daß der leistungswillige Schuldner - insbesondere infolge der pflichtgemäßen Bekanntmachung nach § 23 Abs. 1 S. I 2 2 0 - K e n n t n i s von der Sicherungsanordnung hat und der vorläufige Verwalter seine Zustimmung verweigert. Es ist davon auszugehen, daß der vorläufige Verwalter dies tun darf, wenn er der Ansicht ist, die Leistung an den Insolvenzschuldner entspräche nicht dem Sicherungszweck, dem auch seine Tätigkeit dient. 221 Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn der Insolvenzschuldner durch die Leistung eine nicht unerhebliche Summe Bargeld erlangte, wie etwa bei Barzahlungen seitens eines Kunden, oder er sonstige Kostbarkeiten erhielte, man denke an die Aushändigung wertvollen Schmucks und dergleichen; im Gegensatz dazu ist die Uberweisung auf Konten des Insolvenzschuldners grundsätzlich unbedenklich, da dieser dadurch nicht unmittelbar tatsächliche Gewalt über den Leistungsgegenstand erlangt. Sofern der Schuldner nicht ohnehin wegen angegebener Bankverbindung hierzu berechtigt ist, können sich der Insolvenzschuldner 222 und sein Schuldner bei Geldforderungen auf die unbedenkliche unbare Leistungserbringung einigen, zu welcher der vorläufige Verwalter regelmäßig seine Zustimmung wird erteilen müssen.223 Da der Schuldner bei Kenntnis des angeordneten Zustimmungsvorbehalts bis zur Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung seitens des vorläufigen Verwalters im ungewissen darüber ist, auf welche zuverlässige Weise er mit befreiender Wirkung leisten kann, ist im Wege der Gesamtanalogie zu §§ 108 Abs. 2, 177 Abs. 2 BGB davon auszugehen, daß der Schuldner den vorläufigen Verwalter zur Erklärung über die Zustimmung 224 auffordern kann.

220 Vgl. Teil II, Kapitel 3, D. 221 Ohne Weigerungsmöglichkeit machte die Aufstellung des ZustimmungsVorbehalts auch für Leistungen an den Insolvenzschuldner keinen Sinn. 222 Dem vorläufigen Verwalter fehlt das Initiativrecht. 223 Die Zustimmungspflicht ergibt sich daraus, daß der Insolvenzschuldner einerseits nur mit Zustimmung auf das Buchgeld zugreifen kann und andererseits die Valuta einer Geldforderung wirtschaftlich wertvoller ist als die noch nicht erfüllte Forderung. 224 Der Schuldner hat ein Interesse daran, schon vor Leistungserbringung Klarheit zu haben. Deshalb kann er den vorläufigen Verwalter bereits zur Erklärung über die Einwilligung auffordern. Dagegen wird man dem Schuldner grundsätzlich nicht zugestehen können zu hinterlegen. Zwar besteht bis zur Erklärung des Verwalters Ungewißheit über die Befreiungswirkung der Leistung. Da diese aber infolge entsprechender Anwendung von §§108 Abs. 2, 177 Abs. 2 BGB nach Empfang der Aufforderung lediglich zwei Wochen andauert, ist es dem Schuldner, sofern er nicht ein gewichtiges Interesse an sofortiger oder alsbaldiger Leistungserbringung hat, nach Treu und Glauben zuzumuten, sich für diesen Zeitraum noch leistungsbereit zu halten.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

V. Verfügungen über bestimmte nicht massezugehörige Gegenstände - die Regelung der §§ 24 Abs. 1,81 Abs. 2 Die Verweisung des § 24 Abs. 1 schließt auch im Falle der Anordnung eines allgemeinem ZustimmungsVorbehalts nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 die Regelung des §81 Abs. 2 mit ein. Die hierzu im Zusammenhang mit der isolierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 gemachten Ausführungen gelten insoweit entsprechend. 225 Das bedeutet insbesondere, daß die tatbestandlich erfaßten Verfügungen nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam sind. Sofern der Verwalter in die Vornahme eines Verfügungsgeschäfts nicht eingewilligt hat, ist es bis zur Entscheidung über die Genehmigung grundsätzlich schwebend unwirksam, mit deren Verweigerung wird es endgültig unwirksam.

D. Bekanntmachung nach § 23 Schon im Zusammenhang mit dem allgemeinen Verfügungsverbot des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 wurde darauf hingewiesen, daß dem Rechtsverkehr nach der Intention des Gesetzgebers226 sämtliche allgemeinen Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne bekannt werden sollen. 227 Daher ist entgegen verbreiteter Auffassung 228 auch die Anordnung des allgemeinen Zustimmungs Vorbehalts nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 gemäß § 23 bekannt zu machen. 229

Kapitel 4

Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung eines besonderen Verfügungsverbots A. Zulässigkeit besonderer Verfügungsverbote Gemäß § 21 Abs. 1 hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners zu verhindern. Diese Generalklausel wird im 225 Teil II, Kapitel 1, C III. 226 Vgl. Begr. zu § 27 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 117, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 205. 227 Vgl. Teil II, Kapitel 1, D. 228 HK/Kirchhof § 23, Rdnr. 3; Neriich/Römermann/Mönning, § 23, Rdnr. 10. 229 BK/Blersch, § 23, Rdnr. 2; allerdings im Widerspruch zu BK/Blersch, § 21, Rdnr. 27.

Kap. 4: Anordnung eines besonderen Verfügungsverbots

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zweiten Absatz konkretisiert. Dabei kommt allerdings schon in der Formulierung des § 21 Abs. 2 zum Ausdruck, daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung die nachfolgende Auflistung einzelner möglicher Sicherungsmaßnahmen lediglich als Katalog besonders wichtiger, aber auch besonders einschneidender Beispiele und nicht als abschließende Aufzählung verstanden wissen wollte. Dies stellte der Gesetzgeber zudem in der Begründung zu § 24 RegE ausdrücklich klar. 2 3 0 Daher kommt auch die Anordnung nicht ausdrücklich angeordneter Sicherungsmaßnahmen in Betracht. Einigkeit besteht insbesondere über die Möglichkeit, besondere Verfügungsverbote zu erlassen, 231 die auch schon im Rahmen von § 106 Abs. 1 S. 2 KO anerkannt, 232 aber in der Anordnungspraxis der Konkursgerichte gleichwohl nahezu ohne jegliche Bedeutung waren. Diese Verbote zeichnen sich dadurch aus, daß sie sich nicht auf die gesamte künftige Masse erstrecken, sondern vielmehr auf einen oder mehrere Vermögensgegenstände des Insolvenzschuldners beschränkt sind.

B. Tatbestandliche Reichweite besonderer Verfügungsverbote Die präzise tatbestandliche Reichweite eines besonderen Verfügungsverbots kann nicht abstrakt beschrieben werden. Vielmehr kommt es insoweit auf die genauen Anordnungen des Insolvenzgerichts an, die maßgeblich von den Umständen des konkreten Einzelfalls abhängen. Allgemein kann lediglich festgehalten werden, daß dem Insolvenzgericht im wesentlichen zwei Möglichkeiten zur Verfügung stehen, den Kreis der betroffenen Gegenstände zu beschreiben. 233 Zum einen kann es diese in seinem Beschluß einzeln auflisten oder wenigstens der Gattung nach beschreiben. 234 Zum anderen erscheint es aber auch möglich, die erfaßten Gegenstände anhand ihres geschätzten Wertes zu beschreiben. 235 Bsp. la: Über das im Grundbuch von [Ort] unter [Nr.] eingetragene Eigentum am Grundstück [Flurstück-Nr.] wird auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 ein Verfügungsverbot verhängt. Bsp. lb: Verfügungen des Insolvenzschuldners über Rechte an unbeweglichen Sachen sind unwirksam. Bsp. 2 : Verfügungen des Insolvenzschuldners über Gegenstände der künftigen Masse, die den geschätzten Wert von DM [Summe] überschreiten, sind unwirksam. 230 Begr. zu § 24 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115, 116, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 201 (202). 231 Kübler/Prutting/Pape, § 21, Rdnr. 5; HK/Kirchhof, § 21, Rdnr. 14; Gerhardt, ZZP 109 (1996), S. 415 (423); ders., Kölner Schrift, S. 193 (200 f.), Rdnr. 16; Bork, Rdnr. 109; Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 128, Rdnr. 7.37; Pohlmann, Rdnrn. 222, 259 f.; Neriich/Römermann i Mönning, § 21, Rdnrn. 61 ff. 232 Vgl. nur Gerhardt, FS Flume, S. 527 (537). 233 Vgl. hierzu Bork, Rdnr. 109, S. 54; BK/Blersch, § 21, Rdnr. 30. 234 Nachfolgend Beispiele la und lb. 235 Nachfolgend Beispiel 2.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Je präziser die tatbestandliche Reichweite des jeweiligen Verbots bestimmt wird, desto weniger Raum verbleibt für Streitigkeiten über die Wirksamkeit der vom Insolvenzschuldner getätigten Verfügungsgeschäfte. Daher ist eine detaillierte Aufzählung der erfaßten Gegenstände, aber auch eine nur gattungsmäßige Beschreibung einer Bestimmung nach dem Gegenstandswert vorzuziehen.

C. Rechtsnatur und Rechtsfolgen besonderer Verfügungsverbote Die Ausführungen zum allgemeinen Verfügungsverbot des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 haben gezeigt, daß der gesetzgeberische Versuch, dessen Rechtsnatur und Rechtsfolgen klarzustellen, nicht zu einem einheitlichen Meinungsbild geführt hat. Dementsprechend werden auch die besonderen Verfügungsverbote - bei aller Einigkeit über deren grundsätzliche Zulässigkeit - insoweit unterschiedlich bewertet. Weit überwiegend werden sie als relative gerichtliche Verfügungsverbote im Sinne von §§ 136, 135 BGB eingeordnet, 236 mit der Folge, daß gutgläubiger Erwerb nach Maßgabe von § 135 Abs. 2 BGB als möglich erachtet wird. Vereinzelt wird von absoluten Verfügungsverboten ausgegangen.237 Hinsichtlich der persönlichen Reichweite der Rechtsfolgen ist entgegen der überwiegenden Ansicht von einer Wirkung gegenüber jedermann auszugehen. Allerdings ist auch der Mindermeinung insoweit zu widersprechen, als es sich nicht um unter § 134 BGB fallende absolute Verfügungsverbote, sondern um Verfügungsbeschränkungen im engeren Sinne handelt. Besondere Verfügungsverbote sind weder im Gesetzestext noch in den Materialien ausdrücklich erwähnt. Daher ist zur Begründung zunächst auf die im ersten Teil 2 3 8 erarbeiteten Differenzkriterien für Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne abzustellen. Danach war die eingeschränkte persönliche Reichweite der Rechtsfolgen relativer Verfügungsverbote darauf zurückzuführen, daß sie lediglich dem Schutz einzelner Personen und nicht - wie absolute Verfügungsverbote 2 3 9 - der Allgemeinheit oder des Interesses einer größeren, aber gleichwohl 236 Bork, Rdnr. 109; Braun/RiggertIKind, S. 90 f.; FK/Schmerbach, § 21, Rdnr. 30; HK/Kirchhof, § 21 Rdnr. 14; ders., § 24, Rdnr. 4; Gerhardt, ZZP 109 (1996), S. 415 (423); ders., Kölner Schrift, S. 193 (200 f.), Rdnr. 16; Gottwald/Riedel/Riedel, Teil 3/4.3.8.5; Kubier ! Prutting ! Pape, § 21 Rdnr. 5 sowie § 24 Rdnr. 2, insoweit aber im Widerspruch stehend zu Kubier / Prutting / Pape, § 23 Rdnr. 7 (a. E.); Neriich / Römermann / Mönning, § 21, Rdnrn. 63 ff. sowie § 22, Rdnrn. 216 f. 237 Pohlmann, Rdnrn. 222, 259 f.; Kießling /Singhof, DZWIR 2000, S. 353 (357 ff.); wohl auch Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 128, Rdnr. 7.37; widersprüchlich KühlerIPruttingIPape, vgl. die Nachweise in der vorangehenden Fußnote. 238 Teil I, Kapitel 1, B I 2. 239 AK/Damm, §§ 135/136 BGB, Rdnr. 5; Jauernig/ Jauernig, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 2; Medicus, BGB AT, Rdnr. 666, S. 252; MüKo/Mayer-Maly, § 135 BGB, Rdnr. 7; Palandtf Heinrichs, § 136 BGB, Rdnr. 2.

Kap. 4: Anordnung eines besonderen Verfügungsverbots

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von der Öffentlichkeit abgehobenen Gruppe dienen. 240 Es dürfte unwidersprochen bleiben, daß besondere Verfügungsverbote auf der Grundlage von § 21 dem Schutz der Insolvenzgläubiger vor vermögensmindernden Verfügungen des Insolvenzschuldners über die erfaßten Gegenstände dienen, weil ihnen diese im Falle der Eröffnung haftungsrechtlich zugewiesen sind. Nun ließe sich dem Grunde nach durchaus trefflich darüber streiten, ob die Gemeinschaft der Insolvenzgläubiger tatsächlich eine dergestalt von der Öffentlichkeit zwar abgehobene, aber dennoch hinreichend große Gruppe ist, daß von einer absoluten Wirkung der Rechtsfolgen ausgegangen werden muß. Ein solcher Streit ist jedoch nicht angebracht, da der Gesetzgeber insoweit eindeutig Stellung bezogen hat. Auch die Gegenansicht wird der Feststellung beipflichten müssen, daß das allgemeine Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ebenfalls die Insolvenzgläubiger und ihr Interesse an anteiliger gemeinschaftlicher Befriedigung vor Beeinträchtigungen durch Verfügungen des Insolvenzschuldners schützt. Dieses hat der Gesetzgeber mit absoluter Wirkung ausgestattet. Wenn aber der geschützte Personenkreis bei allgemeinen und besonderen Verfügungsverboten nach § 21 derselbe ist und von diesem die Frage der persönlichen Reichweite der Rechtsfolgen abhängt,241 dann spricht dies dafür, daß auch besondere Verfügungsverböte gegenüber jedermann wirken. Weiterhin ist zu bedenken, daß eine Einordnung als - relatives wie absolutes Verfügungsverbot nur dann Sinn machte, wenn trotz Erforderlichkeit der Anordnung ein Restbereich aufgezeigt werden könnte, in dem Verfügungen des Insolvenzschuldners über verbotsbelegte Gegenstände wirksam sein sollen. Nur dann ist es angebracht, dem Insolvenzschuldner die Verfügungsmacht über diese Gegenstände zu belassen und ihn lediglich auf der Ebene des rechtlichen Dürfens in seinen Möglichkeiten zu beschränken. Wurde das allgemeine Verfügungsverbot des §21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 als Verfügungsbeschränkung im engen Sinne eingeordnet, ergab sich dies zum einen daraus, daß mit der Regelung ein möglichst umfassender Schutz der Insolvenzgläubiger vor vermögensmindernden Verfügungen des Insolvenzschuldners beabsichtigt war, und zum anderen eine inhaltliche Einschränkung der Unwirksamkeit von dennoch erfolgenden Verfügungen in keinem einzigen Fall sinnvoll erschien. Diese Schutzzweckerwägungen treffen auch auf besondere Verfügungsverbote nach § 21 zu, mit der Maßgabe, daß sie vor vermögensmindernden Verfügungen des Insolvenzschuldners gerade über die verbotsbelegten Gegenstän240 Soergel 13/Hefermehl, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 15; Staudinger/Kohler, § 136 BGB, Rdnrn. 38, 84; JauernigI Jauernig, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 1; auch Kuhn/ Uhlenbruch § 106 KO, Rdnr. 4 in Auseinandersetzung mit Gerhardt, KO-FS, S. 111 (122) sowie FS Flume, S. 523 (541 f.). 241 Jauernig/Jauernig, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 2; MüKo/Mayer-Maly, § 135 BGB, Rdnr. 6; Palandt/Heinrichs, § 136 BGB, Rdnr. 2; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, § 134 BGB, Rdnr. 1 sowie § 135 BGB, Rdnr. 1; Soergel 13 /Hefermehl, §§ 135, 136 BGB, Rdnr. 2; Staudinger/Kohler, § 135 BGB, Rdnr. 4; Medicus, BGB AT, Rdnr. 666, S. 252; Jaeger*/Weber, § 106 KO, Rdnr. 4.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

de umfassend schützen sollen. 2 4 2 Man denke nur daran, daß einzig ein Konto des Insolvenzschuldners mit einem Verfügungsverbot belegt w i r d . 2 4 3 Welcher seiner Verfügungen wollte man in diesem Fall rechtliche Wirksamkeit zuerkennen ? Die i m Zusammenhang mit § § 8 0 Abs. 1 Teil 2, 81 Abs. 1 S. 1 vielfach angefühlten Beispiele überzeugen auch hier n i c h t . 2 4 4 Es sollen nicht nur einzelne, „singular e " 2 4 5 Verfügungen verhindert werden. Vielmehr geht es darum, dem Insolvenzschuldner in bezug auf die verbotsbelegten Gegenstände seine privatautonome Gestaltungsmacht überhaupt zu nehmen. Anders formuliert geht es auch hier nicht um punktuelle Intervention, sondern um prinzipielle Konzeption. 2 4 6 Die herrschende Ansicht wendet sich schon gegen die Annahme absoluter Unwirksamkeit. Zur Begründung führen ihre Vertreter beinahe ausschließlich an, § 24 Abs. 1 erkläre die §§ 81, 82 allein für den Fall der Anordnung einer Sicherungsmaßnahme nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 für entsprechend anwendbar. 2 4 7 Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Nr. 2 kann auf dieser Grundlage ein allgemeines Verfügungs242 Demgegenüber stellt die Argumentation von Pohlmann, S. 126 f., Rdnrn. 258 ff., eine allgemeine Verfügungsbeschränkung sei rechtsdogmatisch nur die ideelle Verbindung aller denkbaren (besonderen) Verfügungsbeschränkungen in einem Beschluß, so daß der sachliche Unterschied zwischen allgemeinen und besonderen Verfügungsverboten ausschließlich quantitativer, nicht aber qualitativer Natur sei, eine petitio principii dar. Angesichts des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes ist zwar richtig, daß die Verhängung eines allgemeinen Verfügungsverbots rechtsdogmatisch eine ausschließlich begriffliche Zusammenfassung einer Vielzahl von jeweils auf einen einzigen Gegenstand bezogenen und insoweit besonderen Verfügungsverboten mit derselben einheitlichen persönlichen Reichweite und auch ansonsten übereinstimmenden Rechtsfolgen bedeutet. Allerdings läßt sich aus dem Umstand, daß in einem Gesetz die Möglichkeit der Anordnung eines dogmatisch dergestalt aufzufassenden allgemeinen Verfügungsverbots mit gerade absoluter Wirkung eröffnet ist, nicht schließen, daß ein in demselben Gesetz zusätzlich vorgesehenes besonderes Verfügungsverbot ebenfalls zwingend dieselbe persönliche Reichweite entfalten muß. Ein solches isoliert angeordnetes besonderes Verfügungsverbot ist unter dieser Voraussetzung gerade nicht in der beschriebenen Weise bloßer Ausschnitt des andernorts vorgesehenen allgemeinen Verfügungsverbots und daher auch im Hinblick auf die persönliche Reichweite der Rechtsfolgen unabhängig und eigenständig zu beurteilen. Dabei mag im Ergebnis eine übereinstimmende persönliche Reichweite festzustellen sein, aber nur, sofern sich - insbesondere aus dem Regelungszweck - keine qualitativen Unterschiede ergeben. Vorliegend gilt es aber gerade, die Rechtsnatur und insofern auch die „Qualität" eines derartigen isoliert angeordneten besonderen Verfügungsverbots erst noch zu ermitteln. Dies kann das Argument Pohlmanns aber nicht leisten, da es die festzustellende qualitative Gleichheit zur Voraussetzung hat. 243

Vgl. hierzu den Musterbeschluß des Amtsgerichts Mannheim, abgedruckt als Anhang II. 244 Vgl. die Ausführungen unter Teil I, Kapitel 1, B II sowie unter Teil II, Kapitel 1, B. Letztere gelten hier entsprechend. 245 In Anlehnung an die Charakterisierung von Verfügungsverboten durch Raape, insbes. § 5, S. 22 ff., („Singularität"). 246 Vgl. zu diesem Unterschied zwischen Verfügungsbeschränkungen im engen Sinne und Verfügungsverboten, Teil I, Kapitel 1, B I 2 b; AK/Damm, § 134 BGB, Rdnrn. 17, 31 f. 24

7 Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (200), Rdnr. 16; ders., ZZP 109 (1996), S. 415 (423); Neriich /Römermann / Mönning, § 21, Rdnr. 64 sowie § 24, Rdnr. 10; HK / Kirchhof, § 24, Rdnr. 4; Kübler/Prutting/Pape, § 24, Rdnr. 2; Gottwald/Riedel/Riedel, Teil 3/4.3.8.5 sowie ders., Teil 3/4.3.8.6; Stürner!Bormann, L M § 106 KO Nr. 16.

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verbot soweit angeordnet werden, daß die Wirksamkeit von Verfügungen des Insolvenzschuldners über Gegenstände der künftigen Masse von der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters abhängig sein soll. Besondere Verfügungsverbote, die sich lediglich auf einen bestimmten oder einzelne, besonders wichtige, da wesentliche Massewerte ausmachende Gegenstände beziehen, seien daher von § 21 Abs. 2 Nr. 2 und demzufolge auch von §§ 24 Abs. 1, 81, 82 nicht erfaßt. 248 An dieser Argumentation der herrschenden Ansicht ist zutreffend, daß jedenfalls in allen von § 24 Abs. 1 erfaßten Fällen über die Verweisung auf § 81 Abs. 1 S. 1 ausdrücklich klargestellt ist, daß eine dennoch erfolgende Verfügung des Insolvenzschuldners über einen im Eröffnungsfall massezugehörigen Gegenstand absolut unwirksam ist. Schon aus diesem Grund ist zu untersuchen, ob § 24 Abs. 1 auf besondere Verfügungsverbote tatsächlich nicht anwendbar ist; außerdem kann nur so geklärt werden, ob diese Maßnahmen auf der Grundlage von § 21 Abs. 2 Nr. 2 oder § 21 Abs. 1 ergehen. Ausdrücklich erwähnt sind besondere Verfügungsverbote in § 21 Abs. 2 Nr. 2 nicht. Die gegenteilige These, 249 diese seien in Gestalt der zweiten Alternative explizit aufgenommen worden, läßt sich schon nicht mit dem Wortlaut in Einklang bringen. Danach normiert § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 eindeutig einen Zustimmungsvorbehalt, knüpft also die Wirksamkeit massebezogener Verfügungen, die der Insolvenzschuldner initiiert hat, an die Zustimmung des vorläufigen Verwalters. Zustimmungsvorbehalte zeichnen sich gegenüber anderen Verfügungsbeschränkungen im engen Sinne dadurch aus, daß sie sich nicht darauf beschränken, die verfügungsrechtlichen Möglichkeiten des dinglich Berechtigten zu beschneiden oder zu beseitigen, sondern darüber hinaus selbst eine neue Zuständigkeitsregelung für Verfügungen treffen. 250 Aufgrund dieser unterschiedlichen Auswirkungen auf die Verteilung der Zuständigkeit für massebezogene Verfügungen differenziert auch der Gesetzgeber der Insolvenzordnung - ungeachtet aller dogmatischen Gemeinsamkeiten - zwischen beiden Sicherungsmaßnahmen,251 auch wenn er sie unter dem weit verstandenen Oberbegriff der Verfügungsbeschränkungen zusammenfaßt. 252 Fraglich ist dagegen, ob besondere Verfügungsverbote deshalb von der ersten Alternative der Nummer 2 erfaßt werden, weil der darin enthaltene Begriff des allgemeinen VerfügungsVerbots extensiv auszulegen ist. 2 5 3 Dafür kann angeführt 248 A. A. Smid/Smid, § 21, Rdnr. 17, Anm. 3a; ders., Grundzüge, S. 67, § 4, Rdnr. 14; Pohlmann, Rdnr. 260; zustimmend Hintzen, ZInsO 1998, S. 75 (76). 249 Smid/Smid, § 21, Rdnr. 17, Anm. 3a; ders., Grundzüge, S. 67, § 4, Rdnr. 14. 250 Vgl. Teil II, Kapitel 3, B I. 251 Begr. zu § 25 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115, 116, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 201, Rdnr. 4 sowie Begr. zu § 27 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 117, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 205. 252 Begr. zu § 28 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 117, 118, sowie Begr. zu § 27 RegE, BTDrucks. 12/2443, S. 117, jeweils abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 205. 9 Engelhardt

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werden, daß jedenfalls der Wortlaut der zweiten Alternative eine entsprechende, soll heißen auch oder allein besondere Zustimmungsvorbehalte umfassende Auslegung wenigstens zuläßt. 254 Allerdings ist in der Begründung zum Regierungsentwurf im Zusammenhang mit dem jetzigen § 21 Abs. 2 Nr. 2 stets nur von allgemeinen Verfügungsbeschränkungen die Rede. 255 Die These, dies spreche nicht gegen eine extensive Auslegung des § 21 Abs. 2 Nr. 2, weil die Begründung damit lediglich die gesetzliche Formulierung aufgenommen habe und folglich einer inhaltlichen Ausfüllung dieses Begriffes durch den Gesetzesanwender nicht entgegenstehe,256 ist wenig überzeugend. Angesichts der umfassenden Neuregelung der Sicherungsmaßnahmen kann hiergegen zwar nicht angeführt werden, daß bereits das in § 106 Abs. 1 S. 3 KO vorgesehene allgemeine Veräußerungsverbot ausschließlich ein sämtliche massezugehörigen Gegenstände erfassendes Verbot gekennzeichnet hatte. 257 Eine Analyse der Materialien zeigt aber, daß auch der Gesetzgeber der Insolvenzordnung nur solche Sicherungsmaßnahmen unter den Begriff der allgemeinen Verfügungsbeschränkungen (im weiten Sinne) faßte, die sämtliche Verfügungen und damit die gesamte künftige Masse betreffen. Besonders deutlich wird dies anhand der Begründung zu dem nunmehrigen § 23: Diese Vorschrift stelle sicher, daß allgemeine Verfügungsbeschränkungen des Insolvenzschuldners dem Geschäftsverkehr bekannt werden und erfasse daher sowohl ein allgemeines Verfügungsverbot als auch die Anordnung, daß der Insolvenzschuldner zu allen Verfügungen der Zustimmung des vorläufigen Verwalters bedürfe. 258 Konsequent ordnete der Gesetzgeber besondere Verfügungsbeschränkungen (im weiten Sinne) der Generalklausel des § 21 Abs. 1 zu, wenn er in der Begründung zum jetzigen § 21 unter Hinweis auf den lediglich exemplarischen Charakter der Aufzählung von § 21 Abs. 2 davon spricht, daß auch andere, soll heißen im Katalog des § 21 Abs. 2 gerade nicht enthaltene Maßnahmen in Betracht kämen, und dabei explizit die Möglichkeit nennt, nur bestimmte, besonders wichtige Verfügungen des Insolvenzschuldners an die Zustimmung des vorläufigen Verwalters zu binden. 259

253 Pohlmann, Rdnr. 260; ihm zustimmend Hintzen, ZInsO 1998, S. 75 (76); im Ergebnis ebenso Thiemann, S. 109 f., Rdnr. 146. 254 Denn dort heißt es nicht: „[Das Gericht kann anordnen,... ] daß alle Verfügungen des Schuldners.. 2 55 Begr. zu § 25 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115, 116, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 201, Rdnr. 4; Begr. zu § 27 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 117, abgedruckt a. a. O., S. 205; Begr. zu § 28 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 117, 118, abgedruckt a. a. O., S. 117, 118. 2

56 Pohlmann, Rdnr. 260. 57 Hess ¡Hess, § 106 KO, Rdnr. 4; Kuhn / Uhlenbruch § 106 KO, Rdnr. 4d. 2 58 Begr. zu § 27 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 117, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 205. 2 59 Begr. zu § 25 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 115 f., abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 322 (323). 2

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Demnach ist der herrschenden Ansicht auch zu konzedieren, daß der Gesetzgeber nur die allgemeinen Verfügungsbeschränkungen (im weiten Sinne) § 21 Abs. 2 Nr. 2, die besonderen hingegen zumindest konkludent § 21 Abs. 1 zugewiesen hat. Daraus allein kann aber nicht geschlossen werden, daß er damit zugleich die Entscheidung für einen entsprechenden Gegensatz von absoluter und relativer Unwirksamkeit getroffen hätte. Dem Gesetzestext läßt sich zwar entnehmen, daß jedenfalls ein Verstoß gegen die Sicherungsmaßnahmen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 über die Verweisung des § 24 Abs. 1 uneingeschränkt zur absoluten Unwirksamkeit der betreffenden Verfügung führt; er enthält aber keinerlei ausdrückliche Rechtsfolgenanordnung für besondere Verfügungsbeschränkungen. Aus beiden Umständen zusammen ließe sich nur dann eine gesetzgeberische Entscheidung in Form beredten Schweigens260 zugunsten der relativen Unwirksamkeitsfolge besonderer Verfügungsbeschränkungen entnehmen, wenn die Verweisung in § 24 Abs. 1 dahingehend ausgelegt werden müßte, daß ausschließlich die darin bezeichneten Maßnahmen zu absoluter Unwirksamkeit führen, mit der Konsequenz, daß alle anderen Sicherungsmaßnahmen auf verfügungsrechtlicher Ebene durchweg lediglich relative Wirkung entfalten sollten. Dann müßte aber die gesetzgeberische Regelung betreffend die Rechtsfolgen der Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 gleichsam als Ausnahme eines in der Insolvenzordnung ansonsten geltenden Grundsatzes relativer Unwirksamkeit erscheinen. Einem solchen Grundsatz steht aber schon entgegen, daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung gerade umgekehrt eine einheitliche, relative Unwirksamkeiten oder auch nur solche andeutende Formulierungen vermeidende Regelungskonzeption verfolgte. Dies zeigt sich anhand eines Vergleichs von § 81 Abs. 1 S. 1 mit § 7 Abs. 1 KO, von § 91 Abs. 1 mit § 15 S. 1 KO, aber auch von § 110 Abs. 1 S. 1 mit § 21 Abs. 2 KO. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber in einer Einzelregelung hiervon abweichend eine lediglich relative Unwirksamkeitsfolge beabsichtigte; dies - und nicht die Annahme absoluter Unwirksamkeit - erscheint dann aber als Ausnahme und bedürfte besonderer Gründe. Gegen eine solche Ausnahme spricht jedoch, daß sich in den gesamten Materialien kein einziger ausdrücklicher oder auch nur konkludenter Hinweis findet, wonach einer in § 21 Abs. 2 Nr. 2 nicht genannten Sicherungsmaßnahme auf verfügungsrechtlicher Ebene lediglich relative Wirkung zukommt. Wenn der Gesetzgeber in der Begründung zu dem nunmehrigen § 21 2 6 1 schlicht bemerkt, daß neben dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt die Möglichkeit bestehe, nur bestimmte, besonders wichtige Verfügungen des Insolvenzschuldners an die Zustimmung des vorläufigen Verwalters zu binden, ohne auch nur mit einem Wort auf die Rechtsfolgen dieser Maßnahme einzugehen, so brachte er damit in hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, daß er insoweit von einer Übereinstimmung mit § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, also von

260 Zu dieser Figur Larenz, Methodenlehre, S. 370 f. 261 Begr. zu § 25 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115, 116, abgedruckt, bei SchmidtRäntsch, S. 201, 202. 9*

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einem inhaltlich-qualitativen Gleichlauf der Rechtsfolgen und lediglich von Unterschieden in deren gegenständlicher Reichweite ausging. Deshalb nehmen die Vertreter der Gegenansicht in weit überwiegender Mehrheit im Ergebnis 262 zu Recht an, daß auch der besondere Zustimmungsvorbehalt absolute Unwirksamkeit nach sich zieht. 263 Die Annahme relativer Verstoßfolgen überzeugt für diesen Fall nicht. 264 Einen Zustimmungsvorbehalt mit derart eingeschränkten Rechtsfolgen kennt unsere Rechtsordnung bislang nicht und steht in bemerkenswertem Gegensatz zu der Rechtsfolgenregelung der §§ 182 ff. BGB. Hätte der Gesetzgeber tatsächlich eine derart ungewöhnliche Ausgestaltung des besonderen Zustimmungsvorbehalts beabsichtigt, so wäre er gewiß mindestens in den Materialien hierauf eingegangen. Gibt es aber demzufolge auch nach der - insoweit zutreffenden - überwiegenden Gegenansicht Sicherungsmaßnahmen auf verfügungsrechtlicher Ebene, die in § 21 Abs. 2 Nr. 2 nicht genannt sind, folglich auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 ergehen, aber gleichwohl absolute Wirkung entfalten, kann die relative Unwirksamkeit als Folge besonderer Verfügungsverbote nicht damit begründet werden, daß ausschließlich die von der Verweisung des § 24 Abs. 1 ausdrücklich erfaßten Sicherungsmaßnahmen absolute Unwirksamkeit nach sich ziehen. Von beredtem Schweigen des Gesetzgebers entsprechenden Inhalts kann nicht die Rede sein. Zur Begründung lediglich relativer Verbotswirkung kann ebensowenig darauf verwiesen werden, daß unter Geltung der Konkursordnung besondere Verfügungsverbote als relative Verbote aufgefaßt worden waren, 265 da die Neuregelung der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen zu den einschneidendsten Veränderungen im Insolvenzrecht überhaupt gehört, 266 mit anderen Worten also von Regelungskontinuität nicht die Rede sein kann. Es kann auch nicht argumentiert werden, daß allgemeine wie besondere Verfügungsverbote im Sinne von § 21 gerichtlich angeordnete Verfügungsverbote seien, sie infolgedessen unter § 136 BGB fielen und deshalb grundsätzlich, das heißt soweit spezialgesetzlich nicht ein anderes bestimmt ist, gemäß § 135 BGB lediglich relative Verbots Wirkung entfalteten. 267 Damit erschiene zwar die insolvenzrechtliche Regelung über allgemeine Verfügungsverbote als eine spezialgesetzliche Ausnahme. Die Annahme eines gerichtlichen Verfügungsverbots im Sinne von § 136 262 Freilich begründen sie dieses Ergebnis bisweilen mit der - nach den vorstehenden Ausführungen - unzutreffenden Annahme, daß besondere Zustimmungsvorbehalte anders als besondere Verfügungsverbote von § 21 Abs. 2 erfaßt seien; etwa HK/Kirchhof, § 24, Rdnrn. 3 f. 263 Vgl. insbesondere Uhlenbruch, Kölner Schrift, S. 329 (343), Rdnr. 16; H K / Kirchhof, § 24, Rdnrn. 3 f.; widersprüchlich FK/Schmerbach, § 21, Rdnrn. 30, 92. 264 Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (201), Rdnr. 17. 265 Gerhardt, FS Flume, S. 523 (527, 537); ders., ZZP 109 (1996), S. 415 (423), Rdnr. 37; ders., Kölner Schrift, S. 193 (200 f.); Rdnr. 16, Fn. 40. 266 Kirchhof, Leitfaden 1, S. 31. 267

In diese Richtung gehen die Ausführungen von Gerhardt, (423); zustimmend WK!Kirchhof, § 24, Rdnr. 4.

ZZP 109 (1996), S. 415

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BGB bewirkt aber zum ersten eine nicht näher belegte und daher unzulässige Beschränkung der dogmatischen Einordnungsmöglichkeiten, weil scheinbar nur die Alternativen absolutes oder relatives Verfügungsverbot in Betracht kommen, die Annahme einer Verfügungsbeschränkung im engen Sinne dagegen ausscheidet. Zum zweiten läßt sich aus der dogmatischen Einordnung als gerichtliches Verfügungsverbot im Sinne von § 136 BGB ein solches Regel-Ausnahme-Verhältnis selbst dann nicht ableiten, wenn man ihr beipflichtete. Auch bei behördlichen und gerichtlichen Veräußerungsverboten im Sinne von § 136 BGB ist zwischen absolut und relativ wirkenden zu unterscheiden. 268 Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit mißverständlich. Maßgeblich für die Bestimmung der persönlichen Reichweite der Rechtsfolgen auch eines gerichtlichen Verfügungsverbots ist der Verbotszweck und insbesondere der zu schützende Personenkreis. Daher bewirkt auch die Verletzung eines behördlichen oder gerichtlichen Verfügungsverbots, welches nicht nur dem Schutz bestimmter Personen, sondern der Allgemeinheit oder doch des Interesses einer größeren, aber gleichwohl von der Öffentlichkeit abgehobenen Gruppe dient, die absolute Unwirksamkeit des verbotswidrigen Rechtsgeschäfts. 269 Der Blick auf die Regelung des § 135 BGB erschließt aber ein weiteres Argument gegen die Einordnung als relative Verfügungsverbote. Ordnet das Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 an, ist gutgläubiger Erwerb vom Insolvenzschuldner nur nach Maßgabe der §§ 24 Abs. 1,81 Abs. 1 S. 2 möglich. Indem der Gesetzgeber den gutgläubigen Erwerb in allen Fällen ausschließt, in denen dies - wie vornehmlich bei Mobilien - ohne Zerstörung des Vertrauens in öffentliche Bücher und Register möglich ist, gewährt er dem Interesse der Insolvenzgläubiger an der Unwirksamkeit derartiger Verfügungen weitgehend Vorrang vor dem Verkehrsinteresse an deren Wirksamkeit. 2 7 0 Belegt das Insolvenzgericht lediglich einzelne bewegliche Sachen mit einem besonderen Verfügungsverbot, so stehen sich dieselben Interessen gegenüber. Ordnete man diese Sicherungsmaßnahmen aber als relative Verfügungsverbote im Sinne der §§ 136, 135 BGB ein, führte dies dazu, daß im Vergleich zu § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 gutgläubiger Erwerb in weiterem Umfang möglich wäre. 2 7 1 Es leuchtet aber nicht ein, warum die Wirksamkeit einer Verfügung des Insolvenzschuldners über ein und denselben beweglichen Gegenstand der künftigen 268 Schon RGZ 105, 72 (75 f.); 130, 209 (210); Blomeyer, DS Hirsch, S. 25 (26, 29); Enneccerus/Nipperdey, Teilbd. 2, § 144 II 2, S. 889, Fn. 15; Fahland, S. 17; Mehrtens, S. 31 f.; MüKo/Mayer-Maly, § 136 BGB, Rdnr. 1 \Raape, S. 90 ff.; Wieling, JZ 1982, S. 839 (841 ff.); Kohler, JZ 1983, S. 586 ff. 269 MüKo/Mayer-Maly, § 136 BGB, Rdnrn. 1, 2. 270 Ähnlich bereits zu § 7 Abs. 1 Hs. 2 KO: Baur/Stürner, Insolvenzrecht, S. 99 f., Rdnrn. 8.16 ff.; Kuhn/Uhlenbruch, § 7 KO, Rdnrn. 10, 11; Hess/Hess, § 7 KO, Rdnr. 10. 271 Die h. M. bejaht denn auch die Anwendbarkeit der §§ 932 ff. BGB über § 135 Abs. 2 BGB, vgl. nur Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (200 f.), Rdnr. 16 a. E.; Neriich/Römermann / Mönning, § 21, Rdnr. 65; Kubier / Prutting / Pape, § 24, Rdnr. 2, insoweit allerdings im Widerspruch zu KühleriPrutting!Pape, § 23, Rdnr. 7.

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Masse zugunsten eines Gutgläubigen davon abhängen soll, ob ein allgemeines oder ein besonderes Verfügungsverbot angeordnet worden ist. 2 7 2 Die Situation des Gutgläubigen ist beide Male dieselbe. Eine solche Differenzierung läßt sich insbesondere nicht anhand des Umstandes begründen, daß nach § 23 einzig die allgemeinen Verfügungsbeschränkungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 öffentlich bekanntgemacht werden müssen. Erstens dient diese Bekanntmachungspflicht lediglich dazu, den Rechtsverkehr über die Verfügungsbeschränkungen zu informieren, um dadurch gutem Glauben die Grundlage zu entziehen. Zweitens stehen der Bekanntmachung anderer Sicherungsmaßnahmen keine rechtlichen Hindernisse entgegen. Die Schutzwürdigkeit der betroffenen Erwerber hängt aber nicht vom Bestehen einer dem Insolvenzgericht obliegenden Bekanntmachungspflicht, sondern davon ab, ob eine Bekanntmachung tatsächlich erfolgt ist. Dies gilt umso mehr, als Sicherungsmaßnahmen mit Erlaß und nicht erst mit Veröffentlichung oder Zustellung wirksam werden. 273 Selbst wenn man diese Ansicht für unzutreffend hält, ist doch drittens zu beachten, daß auch im Hinblick auf besondere Zustimmungsvorbehalte keine Bekanntmachungspflicht nach § 23 besteht, da es sich dabei ebensowenig um allgemeine Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne handelt. Folglich unterscheidet sich die Schutzwürdigkeit des gutgläubigen Erwerbers in derartigen Fällen nicht von der bei angeordneten besonderen Verfügungsverboten. Die von der Gegenansicht weit überwiegend vorgenommene Differenzierung zwischen diesen beiden Maßnahmen hinsichtlich der persönlichen Reichweite ihrer Rechtsfolgen erscheint auch aus diesem Grund willkürlich. Auch aus der geringeren gegenständlichen Reichweite besonderer Verfügungsverbote kann nicht abgeleitet werden, daß sie lediglich relative Unwirksamkeit nach sich ziehen. Das zeigt sich schon daran, daß selbst die überwiegende Gegenansicht Verfügungen, die unter Verstoß gegen einen besonderen Zustimmungsvorbehalt vorgenommen werden, nicht ebenfalls für relativ unwirksam hält. Gegen die Einordnung als relative Verfügungsverbote spricht schließlich, daß der Gesetzgeber ein hierarchisch gestuftes System von Sicherungsmaßnahmen beabsichtigte.274 Dabei greifen besondere Verfügungsverbote insoweit stärker als entsprechende Zustimmungsvorbehalte in die Rechtsstellung des Insolvenzschuldners ein, als sie diesem auch sein Initiativrecht nehmen. 275 Erkannte man ihren Rechts-

272 Übereinstimmend im Hinblick auf die diesbezügliche Bewertung der herrschenden Lehre, jedoch mit anderem Verständnis der §§ 22 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 1: Pohlmann, S. 132, Rdnr. 269. 273 Kübler!Prutting/Pape, § 21, Rdnr. 13; HK/Kirchhof, § 21, Rdnr. 3; Henckel, ZIP 2000, S. 2045 (2045); Uhlenbruch, Kölner Schrift, S. 325 (333), Rdnr. 9; Weisemann/Smid, Kapitel 7, Rdnr. 24, S. 162; Pape, ZInsO 1998, S. 61 (63) sowie die neuere Rspr. zu § 106 KO, etwa BGH, ZIP 1995, S. 40 (41); BGH, ZIP 1996, S. 1909 (1910 ff.); OLG Köln, ZIP 1995, S. 1684 (1685); differenzierend ¥K/Schmerbach, § 23, Rdnm. 10 ff.; Gottwald/Riedel/ Duhr, Teil 3 / 4.3.1. 274 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 21 Abs. 1, wonach das Insolvenzgericht die jeweils „erforderlich erscheinenden4' Maßnahmen zu treffen hat.

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folgen dann aber eine geringere persönliche Reichweite zu als jenen, so wäre eine hierarchische Einordnung beider Maßnahmen nicht möglich. Die vorstehenden Ausführungen haben nicht nur gezeigt, daß die von der herrschenden Ansicht für eine lediglich relative Wirkung besonderer Verfügungsverbote gegebene Begründung unzureichend ist. Vielmehr lassen sie auch erhebliche Zweifel daran aufkommen, ob die darüber hinausgehende Argumentation zutreffend ist, wonach eine entsprechende Anwendung der §§ 81, 82 deshalb ausschließlich in den Fällen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 zulässig sein soll, weil allein diese Maßnahmen in § 24 Abs. 1 bezeichnet sind. Dies macht einen näheren Blick auf die Normstruktur des § 21 erforderlich: Dessen zweiter Absatz enthält Beispiele von Sicherungsmaßnahmen, die der Gesetzgeber für die insolvenzrechtliche Praxis für besonders wichtig hielt. 2 7 6 Angesichts dieser antizipierten praktischen Bedeutung und gewiß auch aufgrund der im Zusammenhang mit § 106 Abs. 1 S. 3 KO aufgetretenen Streitigkeiten hielt es der Gesetzgeber für unbedingt erforderlich, nicht nur deren Zulässigkeit ausdrücklich festzuhalten, sondern darüber hinaus auch deren materielle Rechtsfolgen detailliert zu regeln. Für die allgemeinen Verfügungsbeschränkungen hat er dies unter anderem durch die Verweisungsregelung des § 24 Abs. 1 getan. 277 Dagegen enthielt er sich - wie schon der Gesetzgeber der Konkursordnung - der Möglichkeit, sämtliche zulässigen Sicherungsmaßnahmen in dieser Weise zu regeln und dadurch einen abschließenden Katalog zu schaffen. Hinsichtlich Zulässigkeit, Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Maßnahmen, die in § 21 Abs. 2 nicht aufgeführt sind, enthält die Generalklausel des Absatz 1 lediglich höchst konkretisierungsbedürftige Vorgaben. Dadurch wird aber gewährleistet, daß die Regelung der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen vergleichsweise übersichtlich und zudem für Fortbildungen durch die Rechtspraxis offen bleibt, 278 wodurch zugleich die dem korrelativen kasuistischen Regelungsmodell innewohnende Gefahr der Lückenhaftigkeit vermieden wird. Die Vorteile der gewählten Regelungstechnik wären aber nicht unerheblich geschmälert, hätte der Gesetzgeber trotz Unkenntnis künftiger Entwicklungen in der Praxis eine entsprechende Anwendung der §§ 81, 82 auf andere Maßnahmen als allgemeine Verfügungsbeschränkungen dadurch kategorisch ausgeschlossen, daß er durch § 24 Abs. 1 eine insoweit bereits abschließende Verweisungsregelung getroffen wissen wollte. Die These, der Gesetzgeber habe die Möglichkeiten zur entsprechenden Konkretisierung der Generalklausel derartig einschränken wollen, überzeugt jedenfalls insoweit nicht, als durch Sicherungsmaßnahmen, die auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 getroffen werden können, Inter275 Für die entsprechenden allgemeinen Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 ist dies allgemein anerkannt, vgl. etwa Hintzen, ZInsO 1998, S. 75 (76); Neriich/Römermann/Mönning § 21, Rdnrn. 49,55,58,61; BK/Blersch, § 23, Rdnr. 2. 276 Begr. zu § 25 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115 f., abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 322.

277 Daneben ist insoweit auch § 22 sowie § 24 Abs. 2 von Bedeutung. 278 Zu dieser Funktion von Generalklauseln Larenz, BGB AT, § 1 IV, S. 25 f.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

essenkonflikten Rechnung getragen werden soll, auf welche die hinter §§ 81, 82 stehenden Wertungen im Grundsatz ebenfalls zutreffen. Die Analyse der gesetzgeberischen Vorgaben für besondere Zustimmungsvorbehalte hatte denn auch ergeben, 279 daß diese Sicherungsmaßnahmen zwar auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 ergehen, ihre Rechtsfolgen in qualitativer Hinsicht aber gleichwohl denen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts entsprechen. Hinweise auf eine vom Gesetzgeber intendierte abweichende Regelung ergaben sich nicht, zumal die geringere tatbestandliche Reichweite dieser Maßnahmen allein keine grundsätzlich andere Bewertung der einander gegenüberstehenden Interessen bedingt oder auch nur rechtfertigt. Zwar hätte der Gesetzgeber dies auch durch Aufnahme der besonderen Zustimmungsvorbehalte in den Katalog des § 21 Abs. 2 deutlich machen können; dies hielt er aber offenbar nicht für erforderlich. Demnach hat sich gezeigt, daß der Gesetzgeber die Verweisungsregelung des § 24 Abs. 1 nicht in dem Sinne als abschließend konzipiert hat, daß daraus für die Heranziehung der §§ 81, 82 im Rahmen der Konkretisierung der Generalklausel eine absolute Sperrwirkung folgt. Die Verweisungsregelung ist vielmehr derart zu verstehen, daß die Rechtsfolgen jedenfalls, aber nicht notwendig nur der in § 24 Abs. 1 ausdrücklich erwähnten Sicherungsmaßnahmen durch entsprechende Heranziehung der §§ 81, 82 zu ermitteln sind. Richtet man nun den Blick auf die besonderen Verfügungsverbote, so sind die expliziten Vorgaben des Gesetzgebers noch weniger konkret als die für besondere Zustimmungsvorbehalte. Da sie weder in der Insolvenzordnung selbst noch in den Materialien auch nur erwähnt sind, 280 ergibt sich schon ihre Zulässigkeit als vorläufige Sicherungsmaßnahmen erst im Wege der Anwendung der durch Auslegung konkretisierten Generalklausel des § 21 Abs. 1. Dieser für die Zulässigkeit ermittelte Befund setzt sich auf der im wesentlichen unproblematischen Ebene der tatbestandlichen Ausgestaltung, vor allem aber auf der Ebene ihrer Rechtsfolgen fort. Das bedeutet aber nicht, daß der Insolvenzordnung überhaupt keine Aussagen im Hinblick auf die Ausgestaltung der Rechtsfolgen besonderer Verfügungsverbote entnommen werden könnten. Im Rahmen der erforderlichen Konkretisierung der Generalklausel ist gewiß diejenige Rechtsfolgenausgestaltung vorzuziehen, mittels welcher der Normzweck möglichst effektiv umgesetzt werden kann. Neben der teleologischen gewinnt aber auch die systematische Auslegung an Gewicht. So sind insbesondere vom Gesetzgeber andernorts getroffene Interessenbewertungen und sonstige Wertungen des Gesetzgebers, die sich bisweilen gar zu typusorientierten Vorgaben verdichten können, 281 auf ihre Übertragbarkeit zu überprüfen, insbeson-

279 Vgl. Teil II, Kapitel 4, C. 280 Auch in der Begründung zu § 25 RegE ist ausdrücklich lediglich von besonderen Zustimmungsvorbehalten die Rede, vgl. BR-Drucks. 1/92, S. 115 f., abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 322 (323). 2xi Zur typologischen Methode der Rechtsfindung vgl. Leenen, S. 67 ff., 172 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 461 ff.; Engisch, Idee der Konkretisierung, S. 237 ff.

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dere wenn vergleichbare Interessenkonflikte zu lösen sind. Insoweit hat die vorstehende Untersuchung gezeigt, daß sich allgemeine und besondere Verfügungsverbote im Sinne des § 21 zwar auf der tatbestandlichen Ebene durch ihre gegenständliche Reichweite unterscheiden, sie im übrigen aber übereinstimmenden Regelungszwecken dienen und von gleicher Rechtsnatur sind. Deshalb erscheint es nicht nur zulässig, sondern geradezu geboten, diejenigen Wertungen und Entscheidungen, welche der Gesetzgeber im Rahmen der detaillierten Rechtsfolgenregelung des allgemeinen Verfügungsverbots getroffen hat, auch im Zusammenhang mit den besonderen Verfügungsverboten zu beachten und sie dann auf diese zu übertragen, wenn und soweit sie in gleicher Weise Geltung beanspruchen können; daneben ist aber auch zu prüfen, inwieweit allgemeine Rechtsgrundsätze und Rechtsgedanken Eingang in die Regelung gefunden haben. 282

I. Verfügungen des Insolvenzschuldners über verbotsbelegte Gegenstände der künftigen Masse 1. Grundsatz uneingeschränkter

Unwirksamkeit

Verfügungsbeschränkungen im engen Sinne führen zum umfassenden Verlust der Verfügungsmacht über die erfaßten Gegenstände. Ohne Verfügungsmacht vorgenommene Verfügungen sind uneingeschränkt unwirksam. Die Unwirksamkeit von Verfügungen, die der Insolvenzschuldner nach Anordnung eines besonderen Verfügungsverbots im Sinne von § 21 Abs. 1 über einen von diesem erfaßten Gegenstand getroffen hat, ergibt sich damit bereits aus dessen Rechtsnatur. Einer Heranziehung der ohnehin nur deklaratorischen Regelung des § 81 Abs. 1 S. 1 bedarf es demzufolge nicht. 2. Gutglaubensschutz Mittels der Verweisnorm des § 24 Abs. 1 hat der Gesetzgeber die Gutglaubensregelung des § 81 Abs. 1 S. 2 auf das allgemeine Verfügungsverbot des § 21 Abs. 2 Nr. 2 übertragen. Daraus läßt sich schließen, daß er die im Fall von dessen Anordnung einander gegenüberstehenden Interessen in entsprechender Weise bewertet wissen wollte. Belegt das Insolvenzgericht nun lediglich einzelne Gegenstände mit einem besonderen Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 1, stehen sich für den Fall, daß der Insolvenzschuldner dennoch über einen von dieser Maßnahme betroffenen Gegenstand verfügt, dieselben Interessen gegenüber. Aus der im Vergleich zum all282

Dies gilt nicht nur im Zusammenhang mit besonderen Verfügungsverboten, sondern allgemein immer dann, wenn es um die Ermittlung insbesondere der Rechtsfolgen von vorläufigen Sicherungsmaßnahmen auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 geht.

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gemeinen Verfügungsverbot geringeren tatbestandlichen Reichweite eines besonderen Verfügungsverbots allein können keine das Verkehrsinteresse oder umgekehrt das Interesse der Gläubigergemeinschaft stärkenden oder schwächenden Argumente abgeleitet werden, die zu der Annahme zwängen, daß der Gesetzgeber in diesen Fällen eine von § 81 Abs. 1 S. 2 abweichende Interessenbewertung zugrundegelegt wissen wollte. Daraus folgt, daß im Falle der Anordnung besonderer Verfügungsverbote im Rahmen ihrer gegenständlichen Reichweite diese Regelung übertragen werden kann. Hieran zeigt sich abermals, daß die Ansicht der herrschenden Lehre, besondere Verfügungsverbote seien nach Maßgabe der §§ 136, 135 BGB zu behandeln, der gesetzgeberischen Interessenbewertung nicht entspricht, 283 da sie in diesem Fall über § 135 Abs. 2 BGB eine entsprechende Anwendung der §§ 932 ff. BGB und damit gutgläubigen Erwerb von Mobilien zuläßt. 284 Schließlich sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die damit bestimmte materiellrechtliche Gutglaubensregelung nicht durch eine § 81 Abs. 3 entsprechende Beweislastregel ergänzt werden sollte. Auch insoweit ist von einer parallelen Interessenbewertung des Gesetzgebers auszugehen. Dementsprechend wird bei Verfügungen am Tage der Anordnung (widerlegbar) vermutet, daß die Verfügung nach diesem Zeitpunkt erfolgte.

II. Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner auf verbotsbelegte Forderungen 1. Grundsätzlich fehlende Befreiungswirkung Hat das Insolvenzgericht auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 ein besonderes Verfügungsverbot erlassen, welches sich auf eine zur künftigen Masse gehörende Forderung bezieht, folgt daraus, daß der Insolvenzschuldner seine Verfügungsmacht über diese Forderung verliert. Nach den zu § 82 getroffenen Feststellungen285 führt schon dies im Ergebnis dazu, daß einer Leistung an den Insolvenzschuldner grundsätzlich keine Befreiungswirkung zukommt. Eines Rückgriffs auf § 80 Abs. 1 bedarf es hierfür nicht.

283

Übereinstimmend im Hinblick auf die diesbezügliche Bewertung der herrschenden Lehre, jedoch mit anderem Verständnis der §§ 22 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 1: Pohlmann, S. 132, Rdnr. 269. 284 Vgl. nur Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (200 f.), Rdnr. 16 a. E ; Neriich/Römermann / Mönning, § 21, Rdnr. 65; Kühler / Prutting / Pape, § 24, Rdnr. 2, insoweit allerdings im Widerspruch zu Kühler I Prütting I Pape, § 23, Rdnr. 7. Vgl. Teil I, Kapitel , .

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2. Ausnahmen Von dem eben genannten Grundsatz sind in engen Grenzen Ausnahmen zuzulassen: a) Schuldbefreiung bei tatsächlichem Zufluß zur Masse Im Zusammenhang mit der Regelung des § 82 wurde festgestellt, 286 daß eine nach Eröffnung erfolgte Leistung an den Insolvenzschuldner schuldbefreiende Wirkung entfaltet, wenn der Leistungsgegenstand oder wenigstens der (volle) in ihm verkörperte Wert der Masse zugeflossen ist. Dann sind keine Gründe ersichtlich, weshalb der Schuldner mit der Pflicht zur erneuten Leistung beschwert werden sollte. Diese Regelung ist Ausdruck des allgemeinen insolvenzrechtlichen Leistungsgrundsatzes, wonach eine Leistung jedenfalls dann befreiende Wirkung entfaltet, wenn zur Masse gelangt, was der Masse gebührt, 287 und kann daher auch auf den Fall übertragen werden, in dem das Insolvenzgericht ein besonderes Verfügungsverbot hinsichtlich einer massezugehörigen Forderung angeordnet hat. Selbstverständlich gilt hier genauso wie bei angeordnetem allgemeinen Verfügungsverbot, daß es nicht genügt, daß der Leistungsgegenstand oder dessen Wert vor Eröffnung in die Masse gelangt ist. Vielmehr muß der Wert des Leistungsgegenstandes tatsächlich der gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger dienen, das heißt der Leistungsgegenstand oder wenigstens der in ihm verkörperte Wert muß entweder in die rechtliche und tatsächliche Verfügungsgewalt eines nachträglich doch noch bestellten vorläufigen Insolvenzverwalters gelangen oder aber noch im Eröffnungszeitpunkt in der Masse vorhanden sein.

b) Schuldbefreiung bei Unkenntnis des Leistenden Die Untersuchung der Rechtsfolgen des allgemeinen Verfügungsverbots hat gezeigt, daß über § 24 Abs. 1 die in § 82 enthaltene Ausnahmeregelung Anwendung findet, so daß ein Schuldner des Insolvenzschuldners durch eine nach Anordnung des Verbots erfolgende Leistung an jenen von der Verbindlichkeit befreit wird, wenn er zur Zeit der Leistung die Anordnung nicht kannte. 288 Dabei wurde schon zum unmittelbaren Anwendungsbereich des § 82 S. 1 festgestellt, daß es sich bei der darin enthaltenen Regelung materiellrechtlich um keine insolvenzrechtliche Besonderheit handelt, sondern lediglich um die insolvenzrechtliche Variante eines allgemeinen Rechtsgedankens, dessen Geltung auch im 286 Teil I, Kapitel 3, B. 287 Jauernig, Insolvenzrecht 21, § 40 V 3, S. 190. 288 Teil II, Kapitel 1, C II 1.

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allgemeinen Zivilrecht in § 407 BGB zum Ausdruck kommt. Abstrakt formuliert lautet der hinter beiden Normen stehende Gedanke, daß sich ein Schuldner so lange darauf verlassen darf, daß die betreffende Forderung dem ursprünglichen Gläubiger zusteht und diesem insoweit auch Verfügungsmacht und Empfangszuständigkeit zukommt, bis er gegenteilige Kenntnis erlangt hat. Dieser allgemeine Rechtsgedanke greift immer dann ein, wenn es einen Wechsel in der Aktivlegitimation einer Forderung gibt oder wenigstens die Verfügungsmacht oder Empfangszuständigkeit des Gläubigers beschnitten wird. Dies ist auch bei Verhängung eines besonderen Verfügungsverbots im Sinne von § 21 Abs. 1 über eine massezugehörige Forderung der Fall, weshalb der Schuldner des Insolvenzschuldners Schutz genießt, so lange er keine Kenntnis von dessen Anordnung hat. 2 8 9 Dieser Schutz des Schuldners ist umso mehr geboten, als besondere Verfügungsverbote nicht öffentlich bekanntgemacht werden müssen.290 Es fragt sich allein, ob zugunsten des Schuldners auch die Beweislastverteilung des § 82 S. 2 auf besondere Verfügungsverbote auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 zu übertragen ist. Allerdings sind auch insoweit keine Gründe ersichtlich, die zu einer abweichenden Interessenbewertung nötigten.

III. Massebezogene Verwaltungsbefugnis des Insolvenzschuldners Die Anordnung eines besonderen Verfügungsverbotes hat keinen Einfluß auf den Fortbestand der Verwaltungsbefugnis des Insolvenzschuldners, auch nicht im Hinblick auf die verbotsbelegten Massegegenstände. Er behält daher auch insoweit die durch diese vermittelte Zuständigkeit, zu der insbesondere die entsprechende Verpflichtungsbefugnis gehört.

IV. Bestimmte künftige nicht massezugehörige Forderungen betreffendes Verfügungsverbot Es sind Fälle denkbar, in denen Forderungen auf Bezüge aus einem bereits bestehenden Dienstverhältnis des Insolvenzschuldners die wesentlichen Bestandteile seines Vermögens ausmachen. Insbesondere in Verbraucherinsolvenz verfahren ist es häufig so, daß der Insolvenzschuldner kein Grundeigentum hat und werthaltige Mobilien in seinem Besitz kreditfinanziert und infolge der weitreichenden Sicherungspraxis von Warenlieferanten nach wie vor in deren Eigentum sind. Zur Massesicherung kann es daher erforderlich, aber zugleich hinreichend sein, ein besonderes Verfügungsverbot anzuordnen, das eben jene Forderungen erfaßt. Dabei kommt es gerade in Verbraucherinsolvenzverfahren neben der Massesicherung 289 A. A. offenbar GottwaldIRiedelIRiedel, 290 Vgl. sogleich Teil II, Kapitel 4, D.

Teil 3/4.3.8.7.

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auch darauf an, die Möglichkeit der Restschuldbefreiung offenzuhalten. 291 Dies bedingt, daß die Dienstbezüge des Insolvenzschuldners für eine gewisse Zeit nach Verfahrensbeendigung der Gemeinschaft der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehen.292 Insoweit wurde schon im Zusammenhang mit dem allgemeinen Verfügungsverbot gezeigt, 293 daß dann durch die entsprechende Anwendung des § 81 Abs. 2 gewährleistet wird, daß diejenigen Insolvenzgläubiger, die ihre vertraglichen Sicherheiten an diesen Forderungen erst unter dem Eindruck der bereits gegenwärtigen Krise des Insolvenzschuldners, nämlich nach Anordnung des allgemeinen VerfügungsVerbots erlangt haben, den grundsätzlich durch § 114 gewährten Schutz vor umfassender Entwertung nicht erhalten, weil sie ihn nicht verdienen. Diese Überlegung trifft freilich auch dann zu, wenn nicht ein allgemeines, sondern lediglich ein auf Dienstbezüge beschränktes besonderes Verfügungsverbot im Sinne von § 21 Abs. 1 angeordnet wurde. Daher ist die Regelung des § 81 Abs. 2 auf diese Fälle inhaltlich zu übertragen, so daß nach Anordnung des besonderen Verfügungsverbots erfolgte Vörausverfügungen über Forderungen auf Dienstbezüge für die Zeit nach Beendigung des Insolvenzverfahrens uneingeschränkt und absolut unwirksam sind. Dem kann nicht entgegnet werden, daß eine solche Ausdehnung des besonderen Verfügungsverbots auf nicht massezugehörige Forderungen unzulässig sei, weil die uneingeschränkte Wirksamkeit derartiger Vorausverfügungen keine den Insolvenzgläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners darstelle, wie sie § 21 Abs. 1 voraussetzt. Zum einen gilt gleiches für Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2. Zum anderen stellt die ansonsten durch § 114 gewährleistete Wirksamkeit von Voraus Verfügungen jedenfalls insoweit eine den Insolvenzgläubigern nachteilige Vermögensentwicklung dar, als im Falle der Gewährung von Restschuldbefreiung die Forderungen auf die Dienstbezüge für die ersten rund drei Jahre seit Eröffnung nicht mehr ihrer Befriedigung dienten, obwohl die entsprechenden Sicherheiten erst in der manifesten Krise erlangt wurden. 294

291 Vgl. hierzu vor allem die Allgemeine Begründung zur Insolvenzordnung, 3 d, BRDrucks. 1/92, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 221 (238 f.). 292 Vgl. Begr. zu § 132 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 150, 151, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 442. 29

3 Vgl. oben Teil II, Kapitel 1, C III.

294

Allerdings ist im Hinblick auf § 81 Abs. 2 einzuräumen, daß dieser nur selten eingreift, da in den meisten Verbraucherinsolvenzen weitreichende vertragliche Sicherheiten gerade an den Dienstbezügen des späteren Insolvenzschuldners schon deutlich vor diesem Zeitpunkt bestellt werden, so daß § 114 größere praktische Bedeutung zukommt.

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D. Keine Bekanntmachungs- und Eintragungi^/Kc/il Die Anordnung eines besonderen Verfügungsverbots muß im Unterschied zu § 2 1 Abs. 2 Nr. 2 nicht öffentlich bekanntgemacht werden. 295 Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1, der allerdings wie gesehen die gesetzgeberische Intention nur unvollkommen zum Ausdruck bringt; maßgebliches Moment für die Auslösung einer Bekanntmachungspflicht ist nämlich die Allgemeinheit einer Verßgungsbeschränkung im weiten Sinne, der Umstand also, daß von einer solchen Maßnahme die gesamte künftige Masse betroffen ist. 2 9 6 Selbstverständlich ist die öffentliche Bekanntmachung zulässig und insbesondere im Hinblick auf die im vorangegangenen Abschnitt gemachten Ausführungen weiterhin zu empfehlen. Entsprechendes gilt für die Eintragung eines besonderen Verfügungsverbotes im Grundbuch, Schiffsregister, Schiffsbauregister sowie im Register über Pfandrechte an Luftfahrzeugen. Angesichts seiner systematischen Stellung ist § 23 Abs. 3 (nur) auf die in § 23 Abs. 1 genannten allgemeinen Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne bezogen. Folglich besteht für ein besonderes Verfügungsverbot keine Eintragungspflicht. Andererseits steht dessen Eigenschaft als Verfügungsbeschränkung im engen Sinne seiner Eintragungsfähigkeit nicht entgegen, da es gerichtlich angeordnet wird; anders wäre lediglich zu entscheiden, wenn es sich um eine unmittelbar kraft Gesetzes geltende Verfügungsbeschränkung handelte. Deren Eintragungsfähigkeit müßte ausdrücklich geregelt werden. 297

E. Zusätzliche Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters I. Zulässigkeit Neben besonderen Verfügungsverboten gemäß § 21 Abs. 1 kann zusätzlich die vorläufige Insolvenzverwaltung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 angeordnet werden. 298 Nach Einschätzung des Gesetzgebers gibt es Situationen, in denen die kombinierte Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots mit der vorläufigen Verwaltung erforderlich erscheint. Demgegenüber stellt sich die hier in Rede stehende Anordnung aus der Perspektive des vom Eingriff betroffenen Insolvenzschuldners als we295 A. A. Thiemann, S. 111, Rdnr. 149, der von der unzutreffenden Annahme ausgeht, besondere Verfügungsverböte ergingen auf der Grundlage von § 21 Abs. 2 Nr. 2; vgl. soeben Teil II, Kapitel 4, C. 296 Vgl. oben Teil II, Kapitel 1, D. 297 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 15 IV 3d, S. 130. 298 Ausdrücklich als mögliche Anordnungskombination anerkennend Neriich / Römermann / Mönning, § 22, Rdnrn. 214, 216; Uhlenbruch Kölner Schrift, S. 329 (338, 341), Rdnrn. 13, 14; vgl. auch AG Hof, NZI2000, S. 37 (37).

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niger schwerwiegend dar. Gegen die Zulässigkeit kann auch nicht eingewendet werden, die vorläufige Insolvenzverwaltung könne nur mit Sicherungsmaßnahmen kombiniert werden, welche die gesamte künftige Masse betreffen. Ausweislich der Begründung zu § 25 RegE sollte es nach Vorstellung des Gesetzgebers auch möglich sein, zum Zwecke der vorläufigen Sicherung der künftigen Masse „nur bestimmte, besonders wichtige Verfügungen 299 des Schuldners an die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu binden." 300 Demnach kann die vorläufige Insolvenzverwaltung nicht nur mit allgemeinen, also die gesamte künftige Masse betreffenden Sicherungsmaßnahmen verbunden werden. 301 Eine andere, in Teil I V 3 0 2 dieser Arbeit zu beantwortende Frage ist freilich, unter welchen Voraussetzungen sich das Insolvenzgericht für eine derartige Kombination vorläufiger Sicherungsmaßnahmen entscheiden darf und gegebenenfalls entscheiden muß.

II. Erweiterte Rechtsfolgen bei zusätzlicher Verwalterbestellung Die Rechtsfolgen der Verhängung eines besonderen Verfügungsverbots auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 treten unabhängig davon ein, ob und welche zusätzlichen Sicherungsmaßnahmen erlassen werden. Verfügungen sind gerade und ausschließlich über die verbotsbetroffenen Gegenstände der künftigen Masse mit Wirkung gegenüber jedermann und uneingeschränkt unwirksam. Welche zusätzlichen Rechtsfolgen bei gleichzeitiger Bestellung eines vorläufigen Verwalters in Frage kommen, bestimmt sich danach, wie kompetenzrechtliche Gemengelagen wegen ihrer Konfliktträchtigkeit vermieden werden können: 303 Der Insolvenzschuldner verliert diejenigen massebezogenen Befugnisse, die dem vorläufigen Verwalter 299

Der Kreis der von einem solchen besonderen Zustimmungsvorbehalt betroffenen Verfügungsgeschäfte kann dabei zum einen wertbezogen, aber eben auch gegenstandsbezogen festgelegt werden; vgl. mir Bork, S. 54, Rdnr. 102. 300 Begr. zu § 25 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115, 116 und BT-Drucks. 12/7302, S. 157, zu Nr. 16, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 201 (202), Rdnr. 6 zu § 21. 301 In der Praxis finden sich denn auch Anordnungen, welche in diese Richtung gehen. So ordnet etwa das Insolvenzgericht Mannheim (vgl. Musterbeschluß, abgedruckt in Anhang II) grundsätzlich nur die vorläufige Verwaltung mit Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 an. Gleichzeitig wird bezüglich der Bankkonten und Außenstände des Insolvenzschuldners der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Verwalter bestimmt. Dies setzt einen entsprechenden Verlust auf Seiten des Insolvenzschuldners und damit die gleichzeitige - zumindest implizite - Verhängung eines entsprechenden besonderen Verfügungsverbots voraus. Ebenfalls in diese Richtung gehen Anordnungsbeschlüsse, die dem vorläufigen Verwalter bei angeordnetem Zustimmungsvorbehalt zusätzlich „das Recht zur Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse einschließlich der Ermächtigung, Kündigungen auszusprechen und mit einem vorhandenen Betriebsrat Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen zu führen", einräumen, vgl. entsprechende Musterverfügung abgedruckt bei Weisemann, DZWIR 1999, S. 397 (397). 302 Teil IV, Kapitel 1, B II. 303 Im Grundsatz gleicher Auffassung Pohlmann, Rdnr. 253, und bereits Herbert, S. 90 f.

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übertragen werden. Umgekehrt erlangt der vorläufige Verwalter nur diejenigen Befugnisse, die dem Insolvenzschuldner genommen werden. Der Gesetzgeber hat ein solches Konzept überschneidungsfreier Kompetenzen verfolgt; dies zeigt sich besonders deutlich bei der kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1. In diesem Fall geht nämlich gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die gesamte künftige Masse vom Insolvenzschuldner uneingeschränkt auf den vorläufigen Verwalter über. Verhängt das Insolvenzgericht lediglich ein besonderes Verfügungsverbot, war nach seiner Auffassung eine Ausdehnung von Sicherungsmaßnahmen auf die gesamte künftige Masse nicht geboten und deshalb unzulässig, weil die Gefahr einer den Gläubigern nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners auf die verbotsbetroffenen Gegenstände eingegrenzt werden konnte. Folglich unterliegt auch die zusätzlich angeordnete vorläufige Insolvenzverwaltung dieser gegenständlichen Begrenzung, da auch sie dem Erforderlichkeitskriterium unterworfen ist. Damit sind auch die Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters auf die verbotsbetroffenen Gegenstände beschränkt. Bleibt lediglich die Frage, welche Befugnisse dies im einzelnen sind. Insoweit liegt es nahe, dem vorläufigen Verwalter in Übertragung des hinter § 22 Abs. 1 stehenden Regelungsgedankens das uneingeschränkte Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die von dem besonderen Verfügungsverbot betroffenen Gegenstände zu übertragen und zwar aus folgenden Gründen: 304 Eine kostenintensive vorläufige Verwaltung wird nur angeordnet, wenn gerade im Hinblick auf die verbotsbetroffenen Gegenstände Verwaltungsbedarf besteht. Dabei müssen dem Verwalter alle Befugnisse übertragen werden, die erforderlich sind, um diesem Bedarf effektiv zu begegnen. Die isolierte Übertragung allein des Verfügungsrechts wird dabei kaum je genügen. Vielmehr muß der vorläufige Verwalter dazu häufig in der Lage sein, sämtliche rechtlich relevanten Handlungen in Bezug auf die vom Verbot erfaßten Gegenstände vorzunehmen. Dazu gehören insbesondere der Abschluß von Verpflichtungsgeschäften, 305 die Vornahme rechtsge304 Zu diesem Ergebnis gelangt auch das AG Hof, NZI2000, S. 37 (38). 305

Der in § 2206 Abs. 1 S. 2 BGB enthaltene Regelungsgedanke steht der Annahme einer auf die verbotsbelegten Gegenstände beschränkten „Verpflichtungsmacht" nicht entgegen. Die „Verpflichtungsmacht" des Testamentsvollstreckers bestimmt sich grundsätzlich nach den Erfordernissen der ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne von § 2206 Abs. 1 S. 1 BGB. § 2206 Abs. 1 S. 2 BGB gewährleistet lediglich, daß die dem Testamentsvollstrecker durch § 2205 S. 2, 3 BGB eingeräumte, weitergehende Verfügungsmacht nicht dadurch sinnentleert wird, daß ihm die Eingehung der zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäfte nicht möglich ist, weil diese nicht nach § 2206 Abs. 1 S. 1 BGB erforderlich sind, vgl. Jauernig/Stürner, § 2206 BGB, Rdnr. 1. Eine solche Regelung ist bei gleichzeitiger Anordnung von vorläufiger Insolvenzverwaltung und einem besonderen Verfügungsverbot nicht erforderlich. Denn in diesem Fall reicht die Verfügungsmacht des vorläufigen Verwalters in gegenständlicher Hinsicht nur so weit wie das angeordnete besondere Verfügungsverbot. Folglich bedarf es keiner Ausweitung der „Verpflichtungsmacht", um auf Verpflichtungs- und Verfügungsebene Dekkungsgleichheit der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten des Verwalters herzustellen.

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schäftsähnlicher Handlungen, aber auch von Realakten und Prozeßhandlungen. Schließlich wird die auch im Interesse des Insolvenzschuldners liegende effektive Verwaltung nicht selten die Inbesitznahme der betreffenden Gegenstände notwendig machen. All diese Befugnisse aber vermittelte die schlichte Übertragung des Verfügungsrechts nicht. Im Ergebnis folgt daraus letztlich eine strikte Teilung der künftigen Masse: Im Hinblick auf die von dem besonderen Verfügungsverbot nicht betroffenen Gegenstände bleibt es bei der umfassenden Alleinzuständigkeit des Insolvenzschuldners; dem vorläufigen Verwalter kommen insoweit keine vermögensrechtlichen Zuständigkeiten zu. Hinsichtlich der von dem Verbot erfaßten Gegenstände hingegen stellt sich die rechtliche Situation genauso wie bei der kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1,2 Alt. 1 dar. 306 Bezüglich der sich daraus im einzelnen ergebenden Rechtsfolgen kann daher auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden. 307 Gegen dieses Ergebnis kann nicht eingewendet werden, eine Heranziehung des § 22 Abs. 1 in Konkretisierung der Generalklausel des § 21 Abs. 1 sei unzulässig, weil der Gesetzgeber diese Norm auf die Anordnungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 habe beschränkt wissen wollen. Auch hier beanspruchen die bereits gemachten Aussagen über die Ermittlung der vom Gesetzgeber selbst nicht ausdrücklich geregelten Rechtsfolgen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Geltung. 308 Eröffnet der Gesetzgeber eine bestimmte Anordnungskombination, so ist Maßstab für die Ausgestaltung ihrer Rechtsfolgen insbesondere die Gewährleistung der effektiven Umsetzung des mit ihr konkret verfolgten Zwecks. Dabei liegen die typologischen Vorgaben des Gesetzgebers für den hier interessierenden Fall auf der Hand. Abgesehen von der gegenständlichen Reichweite entsprechen die zu lösenden Interessenkonflikte denjenigen der kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1,2 Alt. 1. Deshalb müssen die dort vom Gesetzgeber detailliert getroffenen Rechtsfolgen im Rahmen der Anwendung des § 21 Abs. 1 zur Rechtsfolgenkonkretisierung herangezogen werden. Die Vereinbarkeit dieses Ergebnisses mit der gesetzgeberischen Konzeption läßt sich noch anhand einer weiteren Überlegung zeigen: Gemäß § 22 Abs. 2 werden die Pflichten des vorläufigen Verwalters, sofern nicht zugleich ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen wurde und folglich § 22 Abs. 1 unanwendbar ist, durch das Insolvenzgericht bestimmt. Dabei dürfen die gerichtlich bestimmten Pflichten 306 Demgegenüber leuchtet es nicht ein, wenn Uhlenbruch Kölner Schrift, S. 329 (340 f.), Rdnr. 14, dem vorläufigen Verwalter bei gleichzeitig angeordnetem besonderen Verfügungsverbot zwar die nicht näher erläuterte Möglichkeit gewähren will, der Eingehung von Verbindlichkeiten durch den Insolvenzschuldner zu „widersprechen" und diesen an Verfügungen über verbotsbelegte Gegenstände zu „hindern", er ihm aber keine entsprechende Verfügungsund Verwaltungsbefugnis zugesteht. 307 Teil II, Kapitel 2, B. 308 Vgl. Teil II, Kapitel 4, C.

10 Engelhardt

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zwar nicht über die in § 22 Abs. 1 S. 2 normierten hinausgehen, wohl aber an diese heranreichen oder auch nur geringfügig zurückbleiben. Das bedeutet zugleich zwingend, daß dem Insolvenzgericht Anordnungsmöglichkeiten zu Gebote stehen müssen, die dem Verwalter Befugnisse an die Hand geben, mit denen er seine weitreichenden Pflichten auch tatsächlich erfüllen kann. Mit anderen Worten müssen Pflichten und Befugnisse anhand von §§21 Abs. 1, 22 Abs. 2 deckungsgleich bestimmt werden, da eine pflichtgemäße Aufgabe ohne entsprechende Befugnis nicht wahrgenommen werden kann.

Kapitel 5

Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung eines besonderen Zustimmungsvorbehalts A. Zulässigkeit besonderer Zustimmungsvorbehalte Bereits in der Auseinandersetzung mit den besonderen Verfügungsverboten wurde darauf hingewiesen, daß das Insolvenzgericht zur vorläufigen Massesicherung nicht darauf angewiesen ist, eine der in § 21 Abs. 2 ausdrücklich genannten Sicherungsmaßnahmen anzuordnen, da der Gesetzgeber den darin enthaltenen Katalog lediglich als nicht abschließende Aufzählung besonders wichtiger Anordnungen verstanden wissen wollte. Im Zusammenhang mit den nicht ausdrücklich genannten Sicherungsmaßnahmen wird in den bisherigen Stellungnahmen zu § 21 die Zulässigkeit besonderer Zustimmungsvorbehalte bejaht, durch welche nur die Wirksamkeit bestimmter, besonders wichtiger Verfügungen des Insolvenzschuldners an die Zustimmung des vorläufigen Insolvenz Verwalters gebunden wird. 3 0 9 Diese Ansicht wird durch den Gesetzgeber bestätigt, der den besonderen Zustimmungsvorbehalt in der Begründung zu § 24 RegE 3 1 0 ausdrücklich als Beispiel einer im Katalog des § 21 Abs. 2 nicht genannten, aber gleichwohl statthaften Maßnahme zur Massesicherung angeführt hat. 311

309 Vgl. nur Neriich /Römermann I Mönning, § 21, Rdnrn. 67 ff. sowie § 22, Rdnr. 205; Uhlenbruch, Kölner Schrift, S. 329 (343), Rdnr. 16. 310 Begr. zu § 24 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115, 116, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 201 (202). 311 Die bisweilen anzutreffende Auffassung, besondere Zustimmungsvorbehalte beruhten auf § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, läßt sich mit dieser gesetzgeberischen Konzeption nicht in Einklang bringen; vgl. etwa Hintzen, ZInsO 1998, S. 75 (76); HK/Kirchhof, § 24, Rdnrn. 3 f. Vgl. Teil II, Kapitel 4, C.

Kap. 5: Anordnung eines besonderen Zustimmungsvorbehalts

147

B. Tatbestandliche Reichweite besonderer Zustimmungsvorbehalte Die tatbestandliche Reichweite eines besonderen Zustimmungsvorbehalts wird, wie die eines besonderen Verfügungsverbotes, vom Insolvenzgericht je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls bestimmt. Allgemein kann lediglich festgehalten werden, daß sich besondere Zustimmungsvorbehalte nur auf einzelne, zumeist besonders werthaltige Gegenstände der künftigen Masse beziehen. Die Möglichkeiten des Insolvenzgerichts, den Kreis der betroffenen Gegenstände zu beschreiben, decken sich mit den bei Anordnung besonderer Verfügungsverbote bestehenden.312

C. Rechtsfolgen besonderer Zustimmungsvorbehalte Schon im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen besonderer Verfügungsverbote wurde gezeigt, daß sich aus dem Gesetzestext keine ausdrückliche Rechtsfolgenregelung für besondere Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne entnehmen läßt, so daß die jeweiligen Rechtsfolgen insbesondere anhand der Funktion dieser Sicherungsmaßnahmen ermittelt werden müssen. Dabei gilt auch für besondere Zustimmungsvorbehalte, daß diese sich lediglich in ihrer tatbestandlichen Reichweite, nicht dagegen in ihrer Rechtsnatur und ihrem Regelungszweck von dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 unterscheiden. 313 Daher erscheint es auch insoweit zulässig und geboten, die Wertungen und Entscheidungen, die der Gesetzgeber im Rahmen der Regelung des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts getroffen hat, im Zusammenhang mit den besonderen Zustimmungsvorbehalten als typologische Vorgaben aufzufassen und entsprechend zu übertragen. Dies gilt umso mehr, als sich - wie bereits dargelegt 314 - der gesetzgeberische Wille für einen entsprechenden Gleichlauf der materiellen Rechtsfolgen beider Sicherungsmaßnahmen schon aus den Materialien ergibt. 315

312 Zu diesen Möglichkeiten auch Bork, Rdnr. 109, S. 54; BK/Blersch, § 21, Rdnr. 30; Gottwald/Riedel/Duhr, Teil 3/4.3.1; vgl. Teil II, Kapitel 4, B. 313 Teil II, Kapitel 4, C. 314 Insoweit sei auf die entsprechenden Ausführungen in Teil II, Kapitel 4, C verwiesen. 315 Begr. zu § 25 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 115 f., abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 322 (323). 10*

148

Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

I. Massebezogene Verfügungen im Rahmen der tatbestandlichen Reichweite besonderer Zustimmungsvorbehalte 1. Grundsätzliche

Unwirksamkeit

Verfügungsgeschäfte, welche in die tatbestandliche Reichweite eines besonderen Zustimmungsvorbehalts fallen, sind grundsätzlich unwirksam, sofern der vorläufige Verwalter die Zustimmung nicht erteilt. Diese Unwirksamkeitsfolge ergibt sich bereits aus den allgemeinen Regeln der §§ 182 ff. BGB und der Rechtsnatur des Zustimmungsvorbehalts, der als Verfügungsbeschränkung (im weiten Sinne) mit Doppelnatur 316 zusätzliche WirksamkeitsVoraussetzung des Hauptgeschäfts ist. 3 1 7 Für eine lediglich relative Verstoßfolge ist entgegen einer Teilmeinung 318 in der Literatur kein Raum. 319 Einer entsprechenden Anwendung des § 81 Abs. 1 S. 1 käme insoweit lediglich klarstellende Bedeutung zu.

2. Gutgläubiger Erwerb vom Insolvenzschuldner Bei der Untersuchung der Rechtsfolgen besonderer Verfügungsverbote hat sich ergeben, daß die einander gegenüberstehenden, konfligierenden Interessen eines mit dem Insolvenzschuldner kontrahierenden gutgläubigen Erwerbers einerseits und der Gemeinschaft der Insolvenzgläubiger andererseits nicht davon abhängen, ob eine allgemeine oder aber eine besondere Verfügungsbeschränkung im weiten Sinne gerichtlich angeordnet worden ist. Des weiteren wurde gezeigt, daß sich die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs nicht danach richtet, ob ein und derselbe Verfügungsgegenstand von einer allgemeinen oder besonderen Verfügungsbeschränkung im weiten Sinne erfaßt wird. Diese Überlegungen können auch bei der Bestimmung der Rechtsfolgen besonderer Zustimmungsvorbehalte dafür angeführt werden, den hinter § 81 Abs. 1 S. 2 stehenden Regelungsgedanken zu übertragen. Darüber hinaus ist gutgläubiger Erwerb nicht möglich. Umgekehrt spricht gegen einen gänzlichen Ausschluß gutgläubigen Erwerbs wiederum, daß das Vertrauen des Verkehrs in öffentliche Bücher und Register nicht zerstört werden darf.

II. Wirksamkeit sonstiger Rechtsgeschäfte In gleicher Weise wie der allgemeine Zustimmungsvorbehalt hat auch ein besonderer Zustimmungsvorbehalt keinerlei Auswirkungen auf die Wirksamkeit von 316 Vgl. Teil II, Kapitel 3, B I. 317 Vgl. nur MüKo2¡Thiele, Vor § 182 BGB, Rdnr. 2 sowie § 182 BGB, Rdnrn. 17 ff.; Soergel ILeptien, Vor § 182 BGB, Rdnr. 1. 318 Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (201), Rdnr. 17. 319 Vgl. dazu Teil II, Kapitel 4, C.

Kap. : Anordnung e s

e n d e n Zustimmungsvorbehalts

149

Rechtsgeschäften, die keine Verfügungsgeschäfte sind, also insbesondere von Verpflichtüngsgeschäften. Entsprechendes gilt für die Vornahme von rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen und Realakten sowie für Prozeßhandlungen ohne verfügenden Inhalt. Die Anordnung besonderer Zustimmungsvorbehalte läßt die Verwaltungsbefugnis des Insolvenzschuldners auch im Hinblick auf die vom Vorbehalt betroffenen Gegenstände der künftigen Masse unberührt.

I I I . Massebezogene Leistungen an den Insolvenzschuldner auf vom Zustimmungsvorbehalt betroffene Forderungen Betrifft ein besonderer Zustimmungsvorbehalt Forderungen des Insolvenzschuldners, stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen eine Leistung des Schuldners an den Insolvenzschuldner entfaltet.

1. Schuldbefreiung

grundsätzlich nur bei erfolgter

Zustimmung

Wird nach Anordnung eines besonderen Zustimmungsvorbehalts auf eine von der Sicherungsmaßnahme betroffene Forderung geleistet, ist diese grundsätzlich nur mit vorheriger oder nachträglicher Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam. 320 2. Schuldbefreiung

bei tatsächlichem Zufluß zur Masse

Leistet der Schuldner einer vom besonderen Zustimmungsvorbehalt betroffenen Forderung an den Insolvenzschuldner, ohne daß der vorläufige Verwalter hierzu seine Zustimmung erteilt hat, tritt grundsätzlich keine befreiende Wirkung ein. Dies ergibt sich aus der direkten oder entsprechenden Anwendung der §§ 182 ff. BGB. Sofern allerdings der Leistungsgegenstand oder wenigstens der in ihm verkörperte Wert den Insolvenzgläubigern tatsächlich zur gemeinschaftlichen Befriedigung zukommt, besteht auch in dieser Konstellation kein Grund dafür, den betreffenden Schuldner unter Verweigerung der Befreiungswirkung zur nochmaligen Leistung zu verpflichten. Insoweit kann auf die entsprechenden Ausführungen zu den besonderen Verfügungsverboten verwiesen werden, die auch hier Geltung beanspruchen. 321

320 Vgl. oben Teil II, Kapitel 3, C IV 1. 321 Vgl. Teil II, Kapitel 4, C IV 2.

150

Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

3. Schuldbefreiung

bei Unkenntnis des Leistenden

Liegt keine der unter 1 und 2 dargestellten Fallgestaltungen vor, stellt sich die Frage, ob der Schuldner einer vom Zustimmungsvorbehalt erfaßten Forderung in seinem Vertrauen auf die uneingeschränkte Verfügungsberechtigung bzw. Empfangszuständigkeit des Insolvenzschuldners geschützt wird. Auch insoweit wurde schon im Zusammenhang mit den besonderen Verfügungsverboten darauf verwiesen, daß es sich bei der in § 82 S. 1 enthaltenen Regelung materiellrechtlich lediglich um die insolvenzrechtliche Variante eines allgemeinen Rechtsgedankens handelt, dessen Geltung im allgemeinen Zivilrecht in § 407 BGB zum Ausdruck kommt. Dieser allgemeine Rechtsgedanke greift immer ein, wenn es einen Wechsel in der Aktivlegitimation einer Forderung gibt oder die Verfügungsmacht oder Empfangszuständigkeit des Gläubigers beschnitten wird. Dies ist auch bei Verhängung eines besonderen Zustimmungsvorbehalts im Sinne von § 21 Abs. 1 über eine massezugehörige Forderung der Fall, da hierdurch die befreiende Wirkung der Leistung an ein zusätzliches Erfordernis geknüpft wird. Folglich genießt der Schuldner des Insolvenzschuldners auch in diesem Fall so lange Schutz, als er keine Kenntnis von der Anordnung hatte. Auch hier ist der Schutz des Schuldners umso mehr geboten, als besondere Zustimmungsvorbehalte ebensowenig bekanntgemacht werden müssen wie besondere Verfügungsverböte. 322

4. Rechtsfolgen bei verweigerter

Zustimmung

Für den Fall, daß der vorläufige Verwalter seine Zustimmung zur Leistung auf eine vom Vorbehalt erfaßte Forderung an den Insolvenzschuldner verweigert und der leistungswillige Schuldner hiervon Kenntnis erlangt hat, kann - insbesondere im Hinblick auf die Frage der dann bestehenden Leistungsmöglichkeiten - auf die entsprechenden Ausführungen zum allgemeinen Zustimmungsvorbehalt verwiesen werden, die sinngemäß auch hier gelten. 323

IV. Bestimmte künftige nicht massezugehörige Forderungen betreffender Zustimmungsvorbehalte Schon im Zusammenhang mit besonderen Verfügungsverboten wurde gezeigt, daß die inhaltliche Regelung des § 81 Abs. 2 auch bei diesen zum Tragen kommen kann. 324 Entsprechendes gilt für besondere Zustimmungsvorbehalte. Demzufolge sind nach deren Anordnung vorgenommene Verfügungen über Forderungen 322 323 324

Vgl. schon Teil II, Kapitel 4, D. Vgl. Teil II, Kapitel 3, C I V 4. Teil II, Kapitel 4, C IV.

Kap. 6: Anordnung des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts

151

auf Dienstbezüge für die Zeit nach Beendigung des Verfahrens - abgesehen von dem in § 81 Abs. 1 S. 2 genannten Fall - nur wirksam, sofern der Verwalter zugestimmt hat. 325

V. Keine Bekanntmachungs- und Eintragungspflicht Schon mehrfach wurde dargelegt, daß der Gesetzgeber eine Pflicht zur öffentlichen Bekanntmachung ausschließlich für allgemeine, das heißt sämtliche Gegenstände der künftigen Masse erfassende Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne begründen wollte. Besondere Zustimmungsvorbehalte fallen nicht in diese Kategorie, können aber bekanntgemacht und eingetragen werden. 326

Kapitel 6

Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners bei Anordnung des „umfassenden 44 Zustimmungsvorbehalts A. Begriff, Zulässigkeit und Rechtsnatur des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts Im Zusammenhang mit § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 wird regelmäßig und in Anlehnung an die erste Alternative von einem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt gesprochen. Das ist nach den oben 327 gemachten Ausführungen insoweit korrekt als sämtliche Verfügungen über jeden Gegenstand der künftigen Masse von dieser Maßnahme erfaßt werden. Damit ist aber zugleich auch die Grenze der tatbestandlichen Reichweite dieser Anordnung benannt. Unberührt von ihr bleiben nämlich sämtliche Rechtsgeschäfte des Insolvenzschuldners, die sich nicht als Verfügung darstellen, obwohl die Wirksamkeit eines jeden Rechtsgeschäfts an einen solchen Zustimmungsvorbehalt geknüpft werden kann, wie sich bereits aus § 182 Abs. 1 BGB ergibt. 328 Dementsprechend kann nicht von einem umfassenden, soll heißen sämtliche Rechtsgeschäfte betreffenden Zustimmungsvorbehalt gesprochen werden. 325 Dies wird der Verwalter allerdings nur in Ausnahmefällen tun, da diese Bezüge unbelastet zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehen sollen und sich der Verwalter daher regelmäßig in Haftungsgefahr bringt. 326 Vgl. dazu Teil II, Kapitel 1, D sowie Teil II, Kapitel 4, D.

327 Teil II, Kapitel 3, A und B. 328 Soergel 13/Leptien, Vor § 182 BGB, Rdnrn. 1, 3 f.; Staudinger/Gursky, §§ 182 ff. BGB, Rdnrn. 15, 33.

Vorbem zu

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Gleichwohl kann das Insolvenzgericht einen solchen umfassenden Zustimmungsvorbehalt, der bislang noch keinen Eingang in die wissenschaftliche Auseinandersetzung gefunden hat, als in § 21 Abs. 2 nicht genannte Sicherungsmaßnahme auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 zulässigerweise anordnen. Denn nach § 21 Abs. 1 hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners zu verhüten. Auf diese Generalklausel können jedenfalls solche Sicherungsmaßnahmen gestützt werden, die in ihren Auswirkungen auf die Rechtsstellung des Insolvenzschuldners hinter den im Katalog des § 21 Abs. 2 aufgezählten Anordnungen zurückbleiben. Mit der kombinierten Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und des „allgemeinen Verfügungsverbotes" kann das Insolvenzgericht dem Insolvenzschuldner das Verfügungs- und Verwaltungsrecht über die künftige Masse vollständig und damit die Zuständigkeit zur Vornahme massebezogener Rechtsgeschäfte jeglicher Art umfassend nehmen. Im Vergleich dazu stellt sich ein umfassender Zustimmungsvorbehalt als weniger weit reichende Maßnahme dar; dem Insolvenzschuldner wird das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Masse nicht in toto genommen. Vielmehr verliert er lediglich die rechtliche Fähigkeit, massebezogene Rechtsgeschäfte jeglicher Art allein wirksam vornehmen zu können. An die Stelle der Alleinzuständigkeit für die Masse tritt eine asymmetrische Gesamtzuständigkeit von Insolvenzschuldner und vorläufigem Verwalter, wobei allein dem zuerst genannten ein Initiativrecht zukommt. 329 Auch § 22 Abs. 2 S. 2 steht der Zulässigkeit dieser Maßnahme nicht entgegen. Die Vorschrift untersagt dem Insolvenzgericht lediglich, dem vorläufigen Verwalter massebezogene Pflichten aufzuerlegen, die inhaltlich über die des § 22 Abs. 1 S. 2 hinausgehen. Die Regelung des § 22 Abs. 1 S. 2 stellt dabei sicher, daß sich im Falle der kombinierten Anordnung der vorläufigen Verwaltung und des allgemeinen Verfügungsverbots die Pflichten des Verwalters mit seinen in § 22 Abs. 1 S. 1 normierten Befugnissen decken: 330 Der umfassenden massebezogenen Zuständigkeit steht dann eine entsprechende Gestaltungsverantwortlichkeit des Verwalters gegenüber. Durch die Anordnung eines umfassenden Zustimmungsvorbehalts soll dagegen lediglich ermöglicht werden, daß der Insolvenzschuldner einerseits nach wie vor sämtliche vermögenssteuernden Handlungen mit Massebezug vornehmen kann, dies aber andererseits zugleich unter der umfassenden Kontrolle und Aufsicht des vorläufigen Verwalters geschieht.331 Der Verwalter erhält nicht die A//emzuständigkeit für die Masse und noch nicht einmal ein massebezogenes Initiativrecht, weil er dies nach seiner so bestimmten Funktion und Pflichtenstellung nicht benötigt. Seine Verantwortlichkeit besteht nicht in der alleinigen Gestaltung der Masseverhältnisse, sondern lediglich in der umfassenden Kontrolle 329 Vgl. Teil II, Kapitel 3, B I. 330 Zu diesem Kongruenzargument auch Kirchhof,

ZInsO 2001, S. 1 (2).

331 In diesem Sinne können auch die Ausführungen von Uhlenbruch Kölner Schrift, S. 329 (343), Rdnr. 16, verstanden werden, wenngleich dies nicht eindeutig ist.

Kap. 6: Anordnung des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts

153

des Insolvenzschuldners. Seine Pflichtenstellung bleibt demgemäß zwar nicht in ihrer gegenständlichen Reichweite wohl aber qualitativ hinter der in § 22 Abs. 1 S. 2 normierten zurück. Im Hinblick auf die Rechtsnatur des umfassenden Zustimmungsvorbehalts ist zunächst festzuhalten, daß er den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 einschließt. Daher handelt es sich jedenfalls um eine allgemeine Verfügungsbeschränkung (im engen) Sinne, welcher insoweit eine Doppelnatur zukommt, als sie nicht nur die Verfügungsmacht des Insolvenzschuldners beschränkt, sondern zugleich eine neue Zuständigkeitsregelung für Verfügungen beinhaltet. Der umfassende Zustimmungsvorbehalt geht aber über eine solche Verfügungsbeschränkung hinaus, da er für sämtliche Rechtsgeschäfte mit Massebezug die asymmetrische Gesamtzuständigkeit von Insolvenzschuldner und vorläufigem Verwalter an die Stelle der Alleinzuständigkeit des Insolvenzschuldners setzt.

B. Rechtsfolgen des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts I. Rechtsfolgen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts Der umfassende Zustimmungsvorbehalt entfaltet zunächst dieselben Rechtsfolgen wie der allgemeine Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2. Denn jener schließt letzteren ein. Dementsprechend sind über § 24 Abs. 1 die §§ 81, 82 entsprechend anzuwenden. Insoweit kann auf die Darstellung der Rechtsfolgen zum allgemeinen Zustimmungsvorbehalt verwiesen werden. 332 Daraus folgt auch, daß nach § 23 eine Bekanntmachungspflicht besteht.333

II. Unwirksamkeit sonstiger Rechtsgeschäfte Aus der tatbestandlichen Reichweite des umfassenden Zustimmungsvorbehalts folgt, daß dieser nicht nur die Möglichkeit des Insolvenzschuldners beseitigt, allein wirksam über Gegenstände der Masse zu verfügen, sondern diesem vielmehr auch die Möglichkeit nimmt, sonstige Rechtsgeschäfte dergestalt allein abzuschließen, daß sie Wirkung für und gegen die Masse entfalten. Der umfassende Zustimmungsvorbehalt beläßt es daher nicht bei einer allgemeinen Verfügungsbeschrän332 Teil II, Kapitel 3, C. 333 Zur Bekanntmachung des Zustimmungsvorbehalts nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 ist folgende Formulierung üblich: „Es wird gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO angeordnet, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam sind." Für den umfassenden Zustimmungsvorbehalt ist entsprechend zu formulieren: „Es wird gemäß § 21 Abs. 1 InsO angeordnet, daß Rechtsgeschäfte des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam sind."

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

kung im engen Sinne, sondern führt darüber hinaus auch zu einer weitreichenden Beschneidung der aus der Verwaltungsbefugnis resultierenden Zuständigkeit des Insolvenzschuldners für die Masse. Einseitige oder mehrseitige Rechtsgeschäfte sind demnach ohne entsprechende Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam.

I I I . Analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 Im Rahmen des umfassenden Zustimmungsvorbehalts muß auf die Problematik der analogen Anwendung des § 55 Abs. 2 eingegangen werden, da dann auch Verpflichtungsgeschäfte zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des vorläufigen Verwalters bedürfen. Zwar stellt sich, wie bereits dargelegt, 334 nach richtiger Ansicht und entgegen verbreiteter Auffassung diese Frage im Zusammenhang mit dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt nicht, da dem vorläufigen Verwalter in diesem Fall jegliche Rechtsmacht fehlt, die Begründung massewirksamer Verbindlichkeiten durch den Insolvenzschuldner zu beeinflussen. Allerdings können die im Rahmen der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 für und wider eine analoge Anwendung des § 55 Abs. 2 entwickelten und in die Diskussion eingebrachten Argumente im Zusammenhang mit dem umfassenden Zustimmungsvorbehalt fruchtbar gemacht werden, da die jeweiligen Autoren offenbar von einer solchen Rechtsmacht ausgehen.335 Der Wortlaut des § 55 Abs. 2 S. 1 ist insoweit eindeutig, als dieser lediglich die von einem vorläufigen Verwalter begründeten Verbindlichkeiten erfaßt, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Insolvenzschuldners übergegangen ist. Aus dieser uneingeschränkten, an § 22 Abs. 1 angelehnten Formulierung ergibt sich, daß der Gesetzgeber diese Regelung mit der kombinierten Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes und der vorläufigen Insolvenzverwaltung verknüpft hat. Des weiteren ist davon auszugehen, daß der Kreis der in § 55 bezeichneten Verbindlichkeiten grundsätzlich abschließend ist. Jede Aufwertung von Forderungen gegen den Insolvenzschuldner zu Masseverbindlichkeiten stellt eine Privilegierung der jeweiligen Gläubiger gegenüber den Insolvenzgläubigern dar, die einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, wie dies auch schon zu § 59 KO bisweilen getan wurde, 336 daß jede Erweiterung des Forderungskreises durch richterliche Rechtsfortbildung oder im Wege der Auslegung von vornherein und in jedem Fall kategorisch ausscheidet.337 Dies stün-

334 Teil II, Kapitel 3, B II 2. 335 Vgl. hierzu den Meinungsüberblick und die Ausführungen unter Teil II, Kapitel 3, B II 2. 336 Kuhn/Uhlenbruch § 59 KO, Rdnr. lb; Hess/Hess, § 59 KO, Rdnr. 4. 337 Pohlmann, Rdnrn. 345 ff.; HK/Eickmann, § 55, Rdnr. 26; schon zu § 59 KO für eine Erweiterung eintretend Gerhardt, ZIP 1982, S. 1 (8), Kilger, KO-FS, S. 208; Eickmann, ZIP 1982, S. 21 (25); auch Böhle-Stamschräder/ Kilger, § 106 KO, Anm. 4.

Kap. 6: Anordnung des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts

155

de zwar in Einklang mit dem bekannten Rechtssatz singularia non sunt extendenda; 3 3 8 dabei handelt es sich aber um einen fragwürdigen und in dieser vorbehaltlosen Formulierung gar falschen Imperativ. 339 Eine Vorschrift, die auf einen bestimmten Ausnahmefall erlassen ist, darf selbstredend keineswegs auf Fälle analog angewendet werden, in denen diese Ausnahmesituation nicht gegeben ist; aber in den Grenzen des Grundgedankens einer Ausnahmevorschrift ist eine Analogie sehr wohl statthaft. Eine am Wortlaut orientierte Auslegung des § 55 Abs. 2 würde zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, weshalb die Möglichkeit der Ausweitung der Norm im Wege der Analogie zu untersuchen ist. Dabei wird sich zeigen, daß deren Voraussetzungen vorliegen. Das Insolvenzgericht darf und muß jede vorläufige Sicherungsmaßnahme nur dann anordnen, wenn die Masse entsprechend gefährdet wird. Bei allen Unterschieden dienen dabei sämtliche Anordnungen nach § 21, welche gerade die rechtliche Fähigkeit des Insolvenzschuldners, Rechtsgeschäfte mit massebezogener Wirkung vorzunehmen, einschränken oder beseitigen, zumindest auch der Verhinderung einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners gerade durch dessen Vermögens Steuerung mittels dieser Fähigkeit. Zustimmungsvorbehalte - gleich welche - zählen hierzu. Erteilt der vorläufige Verwalter seine Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft, so kommt darin seine Entscheidung zum Ausdruck, daß dessen Vornahme gerade keine derartige Gefahr für die Masse darstellt, sondern im Gegenteil zur Sicherung der Masse geboten ist. Denn der Verwalter ist immer und zuvörderst zur Sicherung der Masse verpflichtet. 340 Dies gilt aufgrund des generellen Normzwecks von § 21 auch dann, wenn kein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet wurde und daher die ausdrückliche Verpflichtung des § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 nicht eingreift. Zwar hängen sowohl der Umfang als auch die Art und Weise dieser Verwalterverantwortlichkeit maßgeblich von seinen Gestaltungsmöglichkeiten und damit von seinen massebezogenen Befugnissen ab. Die Bindung an den übergeordneten Sicherungszweck besteht aber unabhängig davon, ob ihm die umfassende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zukommt, oder ob er lediglich durch entsprechende Wahrnehmung einer asymmetrischen Gesamtzuständigkeit Einfluß auf die Massesicherung nehmen kann. Die Vornahme eines auch vom Verwalter als zur Massesicherung notwendig erachteten Geschäfts setzt, von einseitigen Rechtsgeschäften abgesehen, voraus, daß kontrahierungswillige Vertragspartner gefunden werden. Handelt es sich um ein Verpflichtungsgeschäft, durch welches auch zugunsten des Vertragspartners Forderungen begründet werden sollen, wird sich aber kaum jemand zum Abschluß bereit 338 Dig. 40, 5, 23 § 3 a. E. u. 41, 2, 44 § 1 (beides Papinian). 339 Hierzu und zum folgenden insbesondere Engisch, Einführung, S. 194 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 355 f.; auch Müller, Juristische Methodik, S. 252, Rdnr. 373; Bartholomeyczik, S. 100 ff.; Enneccerus/Nipperdey, Teilbd. 1, § 48, 1, 2, insbes. Fn. 6, S. 295 ff. 340 So insbesondere Uhlenbruch, NZI 2000, S. 289 (289 ff.); ders., Kölner Schrift, S. 325 (331, 337, 339), Rdnrn. 6, 12 f.; Neriich/RömermannIMönning, § 22, Rdnr. 43; auch Pohlmann, Rdnr. 221.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

finden, wenn § 55 Abs. 2 keine Anwendung findet. 341 Der Vertragspartner würde, wenn sich die vermutete Insolvenz bestätigt, wegen seiner Forderung auf die Quote verwiesen werden. Damit käme es in vielen Fällen nicht zur Vornahme des geplanten Rechtsgeschäftes, obwohl der Insolvenzschuldner und der vorläufige Verwalter dessen Vornahme übereinstimmend als notwendig und nützlich bewerten; anders ausgedrückt wäre die gesetzlich gewährte Möglichkeit von Insolvenzschuldner und Verwalter, gemeinsam Rechtsgeschäfte für die Masse zu tätigen, de facto weitgehend blockiert. In derartigen Fällen stellte es auch keinen Ausweg dar, dem Insolvenzschuldner nun doch noch ein allgemeines Verfügungsverbot aufzuerlegen und somit den § 55 Abs. 2 auf diesem Wege zur Anwendung zu bringen. Diese Anordnung darf in derartigen Fällen nicht ergehen, weil es an der Erforderlichkeit im Sinne von § 21 Abs. 1 fehlt: 3 4 2 Maßnahmen, welche die Fähigkeit des Insolvenzschuldners zur eigenständigen Vermögenssteuerung beschneiden oder beseitigen, können nur erlassen werden, wenn gerade aus deren Gebrauch oder Nichtgebrauch eine Masseschmälerung droht. 343 Beabsichtigt der Insolvenzschuldner aber, ein Rechtsgeschäft vorzunehmen, das auch nach Einschätzung des vorläufigen Verwalters zur Massesicherung erforderlich ist, fehlt es an dieser Voraussetzung. Der zustimmungswillige Verwalter würde ja - einmal mit dem Verwaltungs- und Verfügungsrecht ausgestattet - genauso handeln, wie es der Insolvenzschuldner vorhatte. Es überzeugte daher auch kaum, wollte man die Erforderlichkeit des allgemeinen Verfügungsverbots mit dem Argument begründen, daß sich nur hierdurch über die Anwendbarkeit des § 55 Abs. 2 der Abschluß des massesichernden Geschäfts gewährleisten ließe. 344 Dies stellte die Dinge geradezu auf den Kopf. Der Grund für die Anordnung dieser aus Sicht des Insolvenzschuldners erheblich einschneidenderen Maßnahme wäre weder in dessen Verhalten zu erblicken noch aus den Interessen der Beteiligten abzuleiten, sondern ausschließlich in der untauglichen Ausgestaltung einer gesetzlich zweifellos zulässigen Sicherungsmaßnahme zu sehen. Zudem könnte bei einer derart extensiven Auslegung des Erforderlichkeitsmerkmals in § 21 Abs. 1 ein bisher von der überwiegenden Ansicht als gesetzgeberisches Ziel der Neuordnung der vorläufigen Sicherungsmaßnahmen erachtetes Ergebnis kaum mehr erreicht werden, nämlich die Verhinderung einer routinemäßigen Anordnung des allgemeinen VerfügungsVerbots. 345 Vielmehr ergibt sich hieraus umgekehrt ein Argument für die entsprechende Anwendung des § 55 Abs. 2 auf die

341 342

Auf diesen Zusammenhang hinweisend bereits Pape, ZIP 1994, S. 89 (93). Dieser Gedanke klingt auch bei Ahrendt/Struck, ZInsO 1999, S. 450 (451) an.

343 Dies sieht auch Pohlmann, Rdnr. 341, in anderem Zusammenhang ebenso, obwohl er die Ausdehnung des § 55 Abs. 2 im Wege der Analogie strikt ablehnt, vgl. Rdnr. 337 mit Fußnote 32 sowie Rdnr. 349. 344 So aber AG Hof, NZI 2000, S. 37 (37 f.). 345 Kritisch zur formularmäßigen Praxis der Konkursgerichte Haarmeyer 2, S. 221, Rdnrn. 194/3; Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (206), Rdnr. 24; Kühler/Prutting/Pape, § 21, Rdnr. 8 f.; dezidiert a.A. Hess!Pape, Rdnr. 143; Uhlenbruch Kölner Schrift 1, S. 239 (242), Rdnr. 6, Fußnote 6; differenzierend Pohlmann, Rdnrn. 28 ff.; Bork, Rdnr. 103.

Kap. 6: Anordnung des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts

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genannten Fälle. Denn bei angeordnetem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt soll dem Insolvenzschuldner die Fähigkeit erhalten bleiben, unter umfassender Kontrolle und Aufsicht des vorläufigen Verwalters vermögenssteuernde Handlungen mit Massebezug zu initiieren. Dann kann aber eine Ausgestaltung dieses Initiativrechts nicht überzeugen, die seine effektive Ausübung verhindert. Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß das strikte Beharren auf dem Wortlaut des § 55 Abs. 2 zu unbefriedigenden Ergebnissen führte. Gleichwohl setzt die Ausdehnung dieser vom Gesetzgeber als abschließend erachteten Ausnahmevorschrift im Wege der analogen Anwendung neben einer planwidrigen Lücke 3 4 6 in der gesetzlichen Regelung voraus, daß sie auf den umfassenden Zustimmungsvorbehalt wesensgemäß anwendbar ist. Dies ist dann der Fall, wenn die jeweils erfaßten Sachverhalte in der für die rechtliche Wertung maßgeblichen Hinsicht über"347

einstimmen:

§ 55 Abs. 2 regelt die Privilegierung bestimmter vom vorläufigen Verwalter begründeter Verbindlichkeiten zu Lasten der Insolvenzgläubiger. Von einer Begründung kann man dabei nur sprechen, wenn zu deren Entstehung eine Beteiligung des vorläufigen Verwalters rechtlich notwendig ist. Mit anderen Worten bedarf es in der Person und im Verhalten des vorläufigen Verwalters eines geeigneten rechtlichen Zurechnungsmomentes. Dies zeigt auch ein Vergleich mit der entsprechenden Regelung für das eröffnete Verfahren in § 55 Abs. 1 Nr. 1, die eine Handlung des Insolvenzverwalters voraussetzt, welche die betreffenden Verbindlichkeiten entstehen läßt. 348 § 55 Abs. 2 S. 1 setzt denn auch zusätzlich voraus, daß dem vorläufigen Verwalter die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Insolvenzschuldners zustehen muß. Dies wiederum bedingt die Anordnung eines Verfügungsverbotes nach § 21 Abs. 2 Nr. 2. Die rechtlich notwendige Beteiligung des Verwalters an der Entstehung der Verbindlichkeiten mit Wirkung für und gegen die Masse ist in diesem Fall offensichtlich, da allein ihm die entsprechende Zuständigkeit zukommt. Dafür ist trotz des Wortlauts von § 55 Abs. 2 nicht seine massebezogene Verfügungsbefugnis, sondern vielmehr der mit einer solch kombinierten Anordnung einhergehende Übergang der Verwaltungsbefugnis maßgeblich.349 Daher hat der Gesetzgeber auch keine dogmatische Schieflage geschaffen, indem er die Verfügungsbefugnis des vorläufigen Verwalters als Anknüpfungspunkt für die (schuldrechtliche) Rechtsfolge der Aufwertung zu Masseverbindlichkeiten wählte. 350 Es kann allenfalls von einer unpräzisen Kurzumschreibung der massebezogenen Rechtsstellung des vorläufigen Verwalters bei gleichzeitig angeordne346

Grundlegend zu diesem Begriff Canaris, Lücken, S. 31 ff. 47 Bydlinski, S. 475 ff.; Engisch, Einführung, S. 185 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 381 ff. 34 8 Schon zu § 59 Abs. 1 KO stellte der BGH den Grundsatz auf, daß die Begründung von Masseschulden ein Handeln oder Unterlassen des Konkursverwalters voraussetzt; vgl. BGHZ 79, 124 (127 f.); 89, 189(194). 3 49 Vgl. insbesondere Teil I, Kapitel 2, A. 350 So aber Pohlmann, Rdnr. 348; im Anschluß an diesen Haarmeyer 2, S. 327, Rdnr. 368/3. 3

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

tem Verbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 die Rede sein. 351 Untersucht man hingegen die anderen in § 21 Abs. 2 aufgezählten Maßnahmen sowie diejenigen, welche der Gesetzgeber selbst in den Materialien zu § 21 Abs. 1 erwähnt, 352 stellt sich heraus, daß der vorläufige Verwalter nur im Falle des § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 Einfluß auf die Begründung massebezogener Verbindlichkeiten hat. Der Gesetzgeber ging demnach offenbar davon aus, daß er mit seiner Formulierung des § 55 Abs. 2 alle Fälle erfaßt hat, in denen der vorläufige Verwalter Einfluß auf das Entstehen von Verbindlichkeiten mit Wirkung für und gegen die Masse hat. Einen umfassenden Zustimmungsvorbehalt, der sich auch auf Verpflichtungsgeschäfte des Insolvenzschuldners bezieht, hat der Gesetzgeber augenscheinlich nicht in Erwägung gezogen. Ein solcher findet sich weder im Gesetzestext, noch in den Materialien zur Insolvenzordnung. Damit tritt zugleich der Grundgedanke des § 55 Abs. 2 deutlich zu Tage: Der Gesetzgeber wollte nur, aber auch immer dann Verbindlichkeiten, die im Eröffnungsverfahren mit Wirkung für und gegen die Masse begründet worden sind, als Masseverbindlichkeiten eingeordnet wissen, wenn deren Entstehung rechtlich notwendig eine Handlung des vorläufigen Verwalters voraussetzte. Diese Ausgestaltung ist nicht zuletzt auch deshalb sinnvoll und berechtigt, da sie über § 61 zu einer ausgewogenen haftungsrechtlichen Lösung führt: Die Verantwortlichkeit des Verwalters wird nicht über seine rechtlichen Möglichkeiten hinaus ausgedehnt, aber sie entspricht diesen; Befugnisse, Pflichten und Haftung des vorläufigen Insolvenzverwalters werden zur Deckungsgleichheit gebracht. 353 Der hinter § 55 Abs. 2 stehende Grundgedanke trifft aber auch auf den umfassenden Zustimmungsvorbehalt zu. Auch bei diesem steht und fällt das Entstehen einer Verbindlichkeit, die massebezogene Wirkung haben soll, mit der Entscheidung des vorläufigen Verwalters. Dieser hat also insoweit maßgeblichen Einfluß. 351 Folgt man der Ansicht von Pohlmann, Rdnr. 321, der die Verpflichtungsbefugnis als „Annex" der Verfügungsbefugnis versteht, ist noch viel weniger einsichtig, warum hier eine Schieflage vorliegen soll. 3 52 Begründung zu § 25 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 115, 116, abgedruckt bei SchmidtRänsch, Insolvenzrecht, S. 201 f., insbes. Rdnr. 6. 353 Dieser materielle Wertungsgesichtspunkt findet bislang kaum Beachtung, da vor allem in der gerichtlichen Praxis das Bemühen im Vordergrund steht, Masseverbindlichkeiten zu vermeiden und die Verwalterhaftung zu begrenzen. Dabei drängt sich bisweilen der Gedanke einer Umgehung von §§ 55 Abs. 2, 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1, 22 Abs. 1 S. 1 geradezu auf; vgl. etwa OLG Köln, ZIP 2001, S. 1422 (1422; 1425 ff.): Das Insolvenzgericht ordnete die vorläufige Verwaltung und den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 an; darüber hinaus wurde die Verwalterin ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für die Insolvenzschuldnerin zu handeln, soweit dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben schon vor Verfahrenseröffnung dringend erforderlich werde. Der Sache, wenn auch nicht dem Wortlaut des Beschlusses nach wurde damit der vorläufigen Verwalterin die - zudem in ihrem Umfang bedenklich vage gehaltene - Befugnis eingeräumt, soweit notwendig, die Masse allein zu verwalten und unabhängig vom Insolvenzschuldner allein über sie zu verfügen. Deshalb wäre insoweit sogar die direkte Anwendung von § 55 Abs. 2 geboten gewesen; ebenso Bork, ZIP 2001, S. 1521 (1521 ff.). Das OLG lehnte dies gleichwohl mit dem Argument ab, nicht die Insolvenzverwalterin, sondern die Insolvenzschuldnerin sei allein verfügungsbefugt.

Kap. 6: Anordnung des „umfassenden" Zustimmungsvorbehalts

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Ihm kommt zwar keine Alleinzuständigkeit für die Masse zu, wohl aber ist er Teilhaber einer entsprechenden asymmetrischen Gesamtzuständigkeit.354 Dem wird bisweilen entgegengehalten, daß dem Verwalter lediglich im ersten Fall ein Initiativrecht zukomme. 355 Dies führe dazu, daß die erfaßten Sachverhalte für eine analoge Anwendung zu sehr divergierten. 356 Entscheidend ist aber nicht, wem das Initiativrecht zukommt, sondern ob der Insolvenzverwalter rechtlich notwendig teilhat an der Entstehung der Verbindlichkeiten. Dann befindet sich der Verwalter in einer vergleichbaren konstruktiven Pflichten- und Aufgabenstellung, da er in Ausübung all seiner massebezogenen Fähigkeiten auf die Massesicherung verpflichtet ist 3 5 7 und er dementsprechend das seinerseits Erforderliche tun darf und muß, damit hierzu gebotene Rechtsgeschäfte Zustandekommen. Demnach ist die Regelung des § 55 Abs. 2 wesensgemäß auch auf den vom Gesetzgeber nicht berücksichtigten umfassenden Zustimmungsvorbehalt anwendbar, da ihr Grundgedanke übertragbar ist und keine stichhaltigen Argumente gegen diese Annahme vorgebracht werden können. Gegen dieses Ergebnis kann nicht angeführt werden, die Interessen der Insolvenzgläubiger würden nicht hinreichend berücksichtigt, da die Begründung von Masseverbindlichkeiten zwangsläufig zu einer Vermehrung der vorab und voll zu befriedigenden Verbindlichkeiten führt. Das Handeln des Verwalters dient stets der Massesicherung und damit auch den Insolvenzgläubigern. Dies zeigt sich bei Rechtsgeschäften im Rahmen der einstweiligen Fortführung des insolvenzschuldnerischen Unternehmens besonders deutlich. 358 So wird etwa durch den Erwerb von Produktionsmitteln zwar eine Kaufpreisschuld begründet; gleichzeitig kann aber durch die Aufrechterhaltung der Produktion der darin liegende Wertschöpfungsprozeß in Gang gehalten und gleichzeitig enormen Wertvernichtungen vorgebeugt werden, die mit einer Stillegung zwangsläufig verbunden wären. Dabei muß der Verwalter, will er sich nicht der Haftungsgefahr aussetzen, vor dem Geschäftsabschluß einen hypothetischen Massevergleich anstellen und zu dem Ergebnis kommen, daß sich die Vermögenslage des Insolvenzschuldners bei Vornahme des Geschäftes mutmaßlich nicht schlechter darstellte als mit ihr. 3 5 9 Derartige vermö354 A. A. OLG Köln, ZIP 2001, S. 1422 (1425). 355 BK/Breutigam, § 55, Rdnr. 52; Joffe IHeilert, ZIP 1999, S. 1204 (1205 f.); Förster, ZInsO 1999, S. 332 (333). 356 A. A. Pohlmann, Rdnr. 347. 357 Dies als „allgemeine" Pflicht des vorläufigen Verwalters besonders hervorhebend Uhlenbruch, NZI 2000, S. 289 (289 ff.); Uhlenbruch, Kölner Schrift, S. 325 (340), Rdnr. 14; daneben u. a. auch Kubier/Prutting/Pape, § 22, Rdnr. 2; Neriich/Römermann/Mönning, § 22, Rdnr. 43. 358 Auch die Entscheidung hierüber wird vom umfassenden Zustimmungsvorbehalt erfaßt. Dabei handelt es sich nämlich um eine Maßnahme der Masseverwaltung und diese obliegt infolge asymmetrischer Gesamtzuständigkeit Insolvenzschuldner und Verwalter. 359 Bei diesem hypothetischen Massevergleich hat der Verwalter zu berücksichtigen, daß die Annahme von Leistungen im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen die Rechtsfolge

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

genssteuernden Maßnahmen des Verwalters kommen den Insolvenzgläubigern daher genauso zugute wie das ebenfalls Kosten verursachende und damit die Masse in gleicher Weise verringernde Insolvenzverfahren insgesamt. Zudem hat der Gesetzgeber die Ausgewogenheit einer solchen Regelung für Verbindlichkeiten des vorläufigen Verwalters in § 55 Abs. 2 für dessen unmittelbaren Anwendungsbereich bestätigt; die Gläubigerinteressen aber hängen nicht davon ab, ob der Verwalter einem Geschäft nur zugestimmt oder ob er dieses selbst vorgenommen hat.

C. Verhältnis zur kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 Abschließend seien noch kurz die wichtigsten Unterschiede hinsichtlich der Rechtsfolgen des umfassenden Zustimmungsvorbehalts im Vergleich zu der kombinierten Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 dargestellt.

I. Massebezogene Verfügungsmacht und Verwaltungsbefugnis Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß der umfassende Zustimmungsvorbehalt dem Insolvenzschuldner die Verwaltungsbefugnis sowie die Verfügungsmacht hinsichtlich der künftigen Masse nicht schlechthin nimmt, sondern lediglich eine asymmetrische Gesamtzuständigkeit bzw. Gesamtverfügungsmacht begründet. Das bedeutet insbesondere, daß das rechtliche und wirtschaftliche Initiativrecht in vollem Umfang in den Händen des Insolvenzschuldners verbleibt.

II. Besitzrechtliche Verhältnisse Zum zweiten stellen sich auch die besitzrechtlichen Verhältnisse anders dar. Die künftige Masse bleibt in unmittelbarem Besitz des Insolvenzschuldners. Der vorläufige Verwalter hat weder eine Pflicht, noch ein Recht zur Inbesitznahme der Masse. Hierzu bedarf es einer erneuten Anordnungsentscheidung des Insolvenzgerichts.

des § 55 Abs. 2 S. 2 auslöst. Denn für die Leistungsannahme bedarf es nach dem unter Teil I, Kapitel 3, A Gesagten entweder der entsprechenden Verfügungsmacht oder der mit dieser eng verbundenen Empfangszuständigkeit. Damit kommt in beiden Fällen die asymmetrische Gesamtzuständigkeit von Verwalter und Insolvenzschuldner als Folge des umfassenden Zustimmungsvorbehalts zum Tragen. Demgemäß sind die Gegenforderungen des jeweils Leistenden als vom Verwalter „begründet" anzusehen.

Kap. 7: „Beschlagnahme" und sonstige Sicherstellung

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Kapitel 7

„Beschlagnahme44 und sonstige Sicherstellung A. Zulässigkeit der „Beschlagnahme44 und sonstiger Sicherstellung Die Beschlagnahme360 oder Siegelung einzelner Gegenstände sowie die Siegelung und Schließung von Räumen und Gebäuden werden von der wohl herrschenden Ansicht 361 als auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 mögliche Sicherungsmaßnahmen genannt, ohne daß näher auf ihre Zulässigkeit eingegangen wird. Lediglich vereinzelt wird die Tragfähigkeit von Generalklauseln für die Anordnung derartiger Maßnahmen in Zweifel gezogen.362 Dies wird vornehmlich damit begründet, daß der Gesetzgeber für derartige Eingriffe sogar im Polizei- und Strafprozeßrecht spezielle Ermächtigungsgrundlagen geschaffen habe. Da es sich bei der Strafverfolgung um ein mit Verfassungsrang ausgestaltetes Anliegen der Allgemeinheit handle, wohingegen die Sicherungsmaßnahmen nach § 21 lediglich Vorkehrungen zur Wahrung privater Interessen darstellten, ergebe sich die Notwendigkeit spezieller Ermächtigungsnormen für derartige Eingriffe im Eröffnungsverfahren aus einem argumentum a fortiori. Gegen diese Bedenken ist zunächst einzuwenden, daß dem Gesetzgeber bei der Gestaltung von Rechtsnormen ein weiter Spielraum zukommt. 363 Dessen Umfang hängt zwar von der Bedeutung der betroffenen Interessen, nicht aber von der gesetzgeberischen Gestaltungsentscheidung in anderen Regelungsbereichen ab. 3 6 4 Ansatzpunkt der geäußerten Kritik kann daher ausschließlich sein, daß der Gesetzgeber angesichts der Grundrechtsrelevanz der genannten Maßnahmen mit der Generalklausel des § 21 Abs. 1 dem Vorbehalt des Gesetzes sowie dem Bestimmtheitsgrundsatz insbesondere in seiner Ausprägung der sog. Wesentlichkeitstheorie nicht hinreichend Rechnung getragen habe. Dann wären diese Maßnahmen de lege lata nur insoweit zulässig, als sie auf andere, taugliche Ermächtigungsgrundlagen gestützt werden können, etwa durch ergänzende analoge Anwendung des § 150. 365 360 Unter Beschlagnahme versteht man herkömmlich die zwangsweise Bereitstellung einer Sache zur Verfügung einer Behörde zur Sicherung privater oder öffentlicher Belange, vgl. Tröndle! Fischer, § 136 StGB, Rdnr. 4; RGSt 65, 248 (248). 361 BK/Blersch, § 21, Rdnr. 7; Bork, Rdnr. 109; FK/Schmerbach, § 21, Rdnrn. 94 ff.; Haarmeyer 2, S. 223; Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 128, Rdnr. 7.36; Hess!Hess, § 106 KO, Rdnr. 2; HK/Kirchhof, § 21, Rdnr. 12; Wagner, § 21, Rdnr. 12; LG Duisburg, ZIP 1991, S. 674 (674 f.). 362 Keller, EWiR 1991, S. 601 f., Kurzkommentar zu LG Duisburg, ZIP 1991, S. 674, indes zu § 106 KO. 363 BVerfGE 16, 147 (181); 19, 119 (126); 50, 290 (332 f.); 54, 237 (250); 57, 139 (159); 62, 1 (50); 76, 1 (51); Stern, § 20IV 7 e, S. 866. 364 BVerfGE 40, 121 (139 f.); 43, 13 (21); 75, 78 (107). 365 So ein Vorschlag von HK/Kirchhof, 11 Engelhardt

§ 21, Rdnr. 12.

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungs verfahren

Nach der vom Bundesverfassungsgericht 366 entwickelten Wesentlichkeitstheorie sind die wesentlichen, insbesondere grundrechtsrelevanten Entscheidungen vom Gesetzgeber selbst und damit durch formelles Gesetz zu treffen. Die Wesentlichkeitstheorie konkretisiert aber nicht nur die Reichweite des formellen Gesetzesvorbehalts, sondern auch dessen Intensität, und steuert damit auch die Bestimmtheit formeller Gesetze. Je schwerwiegender die Auswirkungen einer Regelung sind, desto genauer müssen die Vorgaben gerade des formellen Gesetzgebers sein, wobei allerdings auch die Regelungsfähigkeit der Materie zu berücksichtigen ist. 3 6 7 Diesen Prämissen kann durch Schaffung spezieller Eingriffsnormen Rechnung getragen werden. Es sprechen aber weder die letztlich auf dem Rechtsstaatsprinzip basierende Wesentlichkeitstheorie noch sonstige Wertentscheidungen von Verfassungsrang a priori gegen die Verwendung von einzelnen unbestimmten Rechtsbegriffen oder auch nur von Generalklauseln. 368 Dies gilt selbst für die besonders kritischen Gebiete des Strafrechts und des Steuerrechts. 369 Die Zulässigkeit von unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln entbindet den Gesetzgeber freilich nicht von seiner Verpflichtung, den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Normklarheit und Justitiabilität zu genügen. Diese fordern aber nicht, daß sich dem jeweils Betroffenen die konkreten Rechtsfolgen in jedem Einzelfall ohne weiteres bis ins Detail erschließen. Das ist bei abstrakt-generellen Regelungen häufig nicht der Fall. Geboten ist nur, daß sich aus Wortlaut und Zielsetzung des Gesetzes, aus dem sachlichen Zusammenhang der Vorschriften und den Erläuterungen des Gesetzgebers Zweck und Inhalt der Regelung ausreichend ermitteln und objektive Kriterien gewinnen lassen, die eine willkürliche Handhabung durch Behörden und Gerichte ausschließen.370 Diese Frage ist durch Auslegung der Norm und nicht anhand der gerichtlichen Anordnungspraxis zu beantworten. Die unter Geltung des alten 371 wie des neuen 372 Rechts vielfach zu beobachtende Gleichförmigkeit gerichtlicher Entscheidungen kann allenfalls als Indiz mangelnder Bestimmtheit und Justitiabilität der Rechtsnorm gewertet werden. Nach dem zur Zulässigkeit von Generalklauseln auch im grundrechtsrelevanten Bereich Gesagten ist auf der Rechtsfolgenebene eine ausdrückliche Nennung sämtlicher Maßnahmen in Gestalt eines abschließenden Katalogs nicht erforderlich; es 366 367 368 369 370

BVerfGE 49, 89 (126 f.); 61, 260 (275); 77, 170 (230 f.). BVerfGE 48, 210 (211 f.); 49, 168 (181); 56, 1 (13); 59, 104 (114); 86, 288 (311). BVerfGE 3, 225 (243); 13, 153 (161 ff.); 21, 73 (79 ff.). Vgl. etwa BVerfGE 13, 153 (160 f.). BVerfGE 21, 73 (79 f.).

371 Besonders eindringliche Kritik findet sich bei Uhlenbruck in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, § 14 Rdnr. 1; Hess ¡Pape, Rdnr. 154; Senst / Eickmann / Mohn, Rdnr. 106. 372 Vgl. hierzu nur die Praxis des Insolvenzgerichts Frankfurt am Main: AG Frankfurt/M, AZ 810 IN 296/00 D; 810 IN 25/01 G; 812 IN 2/99 und die Musterbeschlüsse der Insolvenzgerichte Heidelberg (Anhang I) und Mannheim (Anhang II). Die Fundstellen der nur mit Aktenzeichen angeführten Beschlüsse sind dem Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen zu entnehmen.

Kap. 7: „Beschlagnahme" und sonstige Sicherstellung

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genügt, daß die gesetzliche Regelung dem (potentiellen) Insolvenzschuldner vor Augen führt, daß einer Massegefährdung seinerseits mit den geeigneten, jeweils erforderlichen und angemessenen Mitteln begegnet werden kann. Auf der Tatbestandsebene ist verfassungsrechtlich lediglich geboten, daß sich anhand objektiver gesetzgeberischer Vorgaben für sämtliche der in Betracht kommenden Sicherungsmaßnahmen klare Anordnungsvoraussetzungen herausarbeiten lassen, die den betroffenen grundrechtlich geschützten Positionen hinreichend Rechnung tragen. In Teil IV wird sich zeigen, daß der Gesetzgeber diesen Vorgaben auch für die hier diskutierten Maßnahmen Rechnung getragen hat. 373

B. Rechtsfolgen der „Beschlagnahme44 und sonstiger Sicherstellung Mit der Beschlagnahme sowie sonstigen Sicherstellungsmaßnahmen wird öffentliche Gewalt über die betreffenden Gegenstände begründet, wenngleich dies nicht notwendig zu einem Wechsel im unmittelbaren Besitz führt. Vielfach wird lediglich mittelbarer Besitz begründet. 374 Sofern die betroffenen Gegenstände in Besitz genommen werden, entsteht zwischen dem (potentiellen) Insolvenzschuldner und dem Staat ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis. 375 Ferner führen die genannten Maßnahmen, ähnlich der Pfändung und unabhängig davon, ob die Gegenstände in staatlichen Gewahrsam überführt werden, zu einer durch § 136 StGB geschützten öffentlich-rechtlichen Verstrickung; 376 die Verfügungsmöglichkeit des Insolvenzschuldners über die erfaßten Gegenstände wird beschnitten. Während allerdings eine Pfändung die betroffenen Gegenstände lediglich mit einem Verfügungsverbot gemäß §§ 136, 135 BGB belegt, 377 spricht im Rahmen des Insolvenzantragsverfahrens sowohl die Konzeption des Gesetzgebers, relative Unwirksamkeiten zu vermeiden, als auch der insoweit mit den sonstigen „Verfügungsverboten" auf der Grundlage von § 21 übereinstimmende Schutzzweck und die Identität des geschützten Personenkreises dafür, bei allen genannten 373 Vgl, dazu die Ausführungen in Teil IV, Kapitel 1. 374 Vgl. insoweit zur Pfändung beweglicher Sachen Stein / Jonas /Münzberg, § 808 ZPO; allgemein zur Besitzlage im Insolvenzverfahren Kühler / Prütting / Lüke, § 80, Rdnr. 6. 375 Ein solches Verwahrungsverhältnis muß insbesondere deshalb angenommen werden, weil im Eröffnungsverfahren die Insolvenz noch nicht feststeht und dem Insolvenzschuldner daher für den Fall, daß der Eröffnungsantrag abgelehnt wird, ein Herausgabeanspruch zustehen muß; vgl. auch Haarmeyer 2, Rdnr. 228/3. 376 BLÄH/Hartmann, Grundz § 803 ZPO, Rdnr. 6; Stein!Jonas 201Münzberg, § 803 ZPO, Rdnr. 5; TröndleIFischer, § 136 StGB, Rdnr. 4; Schänke /Schröder/ Cramer, § 136 StGB, Rdnr. 3. 377 BLÄH!Hartmann, Grundz § 803 ZPO, Rdnr. 6; Fahland, S. 95; MüKoZPO/Schilken, § 803 ZPO, Rdnrn. 27, 38; Stein!Jonas 201Münzberg, § 803 ZPO, Rdnr. 5; Thomas!Putzo, § 803 ZPO, Rdnr. 7. Ii*

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Teil II: Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren

Maßnahmen zur tatsächlichen Massesicherung ebenfalls eine Verfügungsbeschränkung im engen Sinne anzunehmen. Damit wird dem Insolvenzschuldner im Hinblick auf die betroffenen Gegenstände die Verfügungsmacht vollumfänglich genommen.

Teil III

Der Einfluß von Anordnungen nach § 21 auf gestreckte Erwerbsvorgänge Kapitel 1

Die grundsätzlichen Auswirkungen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf gestreckte Erwerbsvorgänge A. Vorbemerkungen I. Herkömmliches Verständnis Die mit dem Begriff des „gestreckten Erwerbs" verbundenen Probleme wurden unter Geltung der Konkursordnung in aller Regel im Zusammenhang mit § 15 KO erörtert. 1 In den Stellungnahmen zur Insolvenzordnung dient vorwiegend § 91 als systematischer Anknüpfungspunkt, 2 da diese Vorschrift ausweislich der Materialien jener Norm entspricht.3 Dabei wurde und wird der Ausdruck meist dahingehend verstanden, daß ein Erwerbstatbestand bereits vor Verfahrenseröffnung eingeleitet, aber erst danach vollendet worden ist. 4 Die übergeordnete Fragestellung lautet(e) stets, inwieweit Rechtserwerb aus dem gemein- bzw. insolvenzschuldnerischen Vermögen konkursrespektive insolvenzfest ist.

1 Hess!Hess, § 15 KO, Rdnrn. 8 ff.; Jaeger/Henckel, § 15 KO, Rdnrn. 6 ff. (insbes.10); KilgerISchmidt, § 15 KO, Anm. 4b; Kuhn/ Uhlenbruch, § 15 KO, Rdnrn. 8 ff.; Häsemeyer, Insolvenzrecht1, S. 200 ff. 2 Bork, Rdnm. 147 ff.; BK/Blersch, § 91, Rdnrn. 2 ff.; FKl App, § 91, Rdnm. 1 ff.; H K / Eickmann, § 91, Rdnrn. 3 ff.; Hess, § 91, Rdnm. 7 ff.; Wagner, § 91, Rdnrn. 2 ff.; Braun! Uhlenbruch, S. 314 f.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 194 ff., Rdnm. 10.22 ff.; Zimmermann, S. 68 ff.; Neriich/Römermann/Wittkowski, § 91, Rdnrn. 10 ff. 3 Begr. zu § 102 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 138, 139, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 404. 4 Bork, Rdnr. 147, S. 73; BK/Blersch, § 91, Rdnr. 8; Breuer, Insolvenzrecht, S. 56.

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsorgänge

II. Restriktives Begriffsverständnis Hier sollen lediglich die Auswirkungen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners untersucht werden. Deshalb interessiert in diesem Kontext allein die Frage, inwieweit gerade von diesem initiierte Erwerbsvorgänge Bestand haben, die in das Eröffnungsverfahren hineinreichen. Unter diesen Erwerbsvorgängen kommt denjenigen die mit Abstand größte praktische Bedeutung zu, denen eine Verfügung des nachmaligen Insolvenzschuldners zugrundeliegt. Daher ist im folgenden immer nur dann von „gestrecktem Erwerb" die Rede, wenn von den Voraussetzungen, die zur rechtsgeschäftlichen Herbeiführung eines Rechtserfolgs in Gestalt einer unmittelbaren Einwirkung auf ein Recht erforderlich sind, zu einem bestimmten Zeitpunkt zwar bereits einige vorliegen, aber noch mindestens eine dieser Voraussetzungen aussteht.

B. Die zu lösende Abgrenzungsaufgabe Seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung ist die präzise Zuordnung der im Zusammenhang mit gestreckten Erwerbsvorgängen auftretenden Probleme zu einzelnen Normen und insbesondere die Bestimmung des konstitutiven Anwendungsbereichs von § 91 nicht mehr nur ein Gebot dogmatischer Präzision. Jedenfalls hinsichtlich der Auswirkungen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf die Wirksamkeit derjenigen gestreckten Erwerbsvorgänge, die in das Eröffnungsverfahren hineinreichen, hat diese Aufgabe angesichts der differenzierenden Regelung der §§ 21 ff. beträchtlich an Bedeutung gewonnen:5 Die Verweisung des § 24 Abs. 1 erklärt zwar die §§ 81, 82 für entsprechend anwendbar, spart aber § 91 aus. Prima facie ergibt sich daraus, daß für alle gestreckten Erwerbsvorgänge, die im eröffneten Verfahren nur nach Maßgabe des § 91 unwirksam sind, im Eröffnungsverfahren trotz angeordneter Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 eine entsprechende Unwirksamkeitsanordnung fehlt. 6 Dabei kann § 91 nur diejenigen Rechtsfolgen konstitutiv anordnen, die sich nicht bereits aus einer vorrangigen Regelung ergeben. Da § 91 eine Erwerbssperre statuiert, kann diese Überlegung dahingehend präzisiert werden, daß die Vorschrift die Wirksamkeit nur eines solchen Erwerbsvorgangs hindert, der ohne eine derartige Sperre nicht ebenfalls gescheitert wäre. Soweit auf einer Verfügung des Insolvenzschuldners beruhende Erwerbsvorgänge betroffen sind, die sich in das eröffnete Verfahren hinein erstrecken, kommt als in diesem Sinne vorrangige und damit zugleich konstitutive Regelung ausschließ5 Die Konkursordnung enthielt keine vergleichbar ausführliche Regelung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen. 6 So befürchtet insbesondere Eckardt, ZIP 1997, S. 957 (964), daß sich wegen der differenzierenden Regelung der §§ 21 ff. im Eröffnungs verfahren massezehrende gestreckte Erwerbsvorgänge ungeachtet angeordneter Sicherungsmaßnahmen noch vollenden können.

Kap. 1: Grundsätzliche Auswirkungen gestreckter Erwerbsvorgänge

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lieh § 80 Abs. 1 Teil 2 in Betracht.7 Diese Vorschrift normiert eine Verfügungsbeschränkung im engen Sinne und nimmt dem Insolvenzschuldner mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsmacht über sämtliche massezugehörigen Gegenstände. Das ist im vorliegenden Zusammenhang insoweit von Bedeutung, als ein Verfügungsgeschäft nur wirksam werden kann, wenn dem Verfügenden die entsprechende Verfügungsmacht zukommt, soll heißen, wenn der Verfügende auch Verfügungsberechtigter ist, ohne in dieser Berechtigung beschränkt zu sein.8 Die konstitutiven Anwendungsbereiche der §§80 Abs. 1 Teil 2, 91 können daher durch Bestimmung derjenigen Voraussetzungen voneinander abgegrenzt werden, die gegeben sein müssen, damit eine nachfolgende Beschneidung oder Entziehung dieser Verfügungsmacht keinen Einfluß mehr auf Bestand und Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts insgesamt haben kann: In allen Fällen, in denen diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht vollständig vorliegen, kann sich der Erwerbsvorgang schon allein deshalb nicht mehr wirksam vollenden, weil dem Insolvenzschuldner aufgrund von § 80 Abs. 1 Teil 2 die massebezogene Verfügungsmacht fehlt. Diese letzte Erkenntnis ist auch von maßgeblicher Bedeutung, soweit auf einer Verfügung des Insolvenzschuldners beruhende Erwerbsvorgänge betroffen sind, die sich in das Eröffnungsverfahren hinein erstrecken. Denn soweit nach den Ergebnissen des zweiten Teils vorläufige Sicherungsmaßnahmen ebenfalls Verfügungsbeschränkungen im engen Sinne darstellen und jedenfalls die Alleinverfügungsmacht des Insolvenzschuldners über die betroffenen Gegenstände beseitigen, können auch sie in entsprechender Weise die Vollendung gestreckter Erwerbsvorgänge verhindern. Entscheidend ist demnach die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine vom Insolvenzschuldner initiierte, mehraktige Verfügung ungeachtet einer nachfolgenden Beschneidung oder Entziehung seiner Verfügungsberechtigung über den betreffenden Gegenstand wirksam werden kann. Während sich aus ihrer Beantwortung für das eröffnete Verfahren die hier nur mittelbar interessierende Funktionsverteilung zwischen § 80 Abs. 1 Teil 2 und § 91 ergibt, lassen sich dadurch für das Eröffnungsverfahren die konstitutiven Rechtsfolgen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen in Bezug auf gestreckte Erwerbsvorgänge ablesen und damit zugleich die Auswirkungen der nur eingeschränkten Verweisung des § 24 Abs. 1 ermitteln. 9 7 Bereits in Teil I, Kapitel 1 wurde gezeigt, daß § 81 Abs. 1 S. 1 ausschließlich deklaratorische Bedeutung zukommt und lediglich die Rechtsfolgen des § 80 Abs. 1 Teil 2 klarstellt. 8 Vgl. nur Flume, BGB AT, Bd. 2, § 11/5 c, S. 142 ff.; Larenz, BGB AT, § 18 II c, S. 323 ff. 9 Gegen diese gleichförmige Bestimmung des konstitutiven Anwendungsbereichs von § 91 spricht nicht, daß der Insolvenzschuldner im Eröffnungsverfahren tendenziell stärkeren Schutz erfahren muß als im eröffneten Verfahren. Schon in Teil I I wurde gezeigt (v. a. Teil II, Kapitel 1, B), daß dieses Gebot nicht zu einer differenzierten Bestimmung der Rechtsfolgen von Verfügungsbeschränkungen im engen Sinne zwingt, sondern es vielmehr im Rahmen der gerichtlichen Anordnungs- und Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist.

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsorgänge

I. Herkömmlicher Zusammenhang zwischen Verfügungsberechtigung und Verfügungswirksamkeit Nach herkömmlicher Auffassung in Rechtsprechung10 und Lehre 11 wird eine Verfügung über einen Gegenstand, die sich aus mehreren Elementen zusammensetzt, grundsätzlich nur wirksam, wenn der Verfügende noch im Zeitpunkt der Vollendung des Rechtserwerbs, also noch im Zeitpunkt, in dem die zur Herbeiführung der intendierten Rechtsänderung erforderlichen Voraussetzungen sämtliche vorliegen, verfügungsberechtigt war, ohne in dieser Berechtigung beschränkt gewesen zu sein. Fehlt auch nur eine einzige Wirksamkeitsvoraussetzung - gleichgültig, worin sie im einzelnen bestehen mag - , führt die zwischenzeitliche Beschneidung oder Entziehung der Verfügungsmacht grundsätzlich zur Unwirksamkeit der Verfügung insgesamt. Als Ausnahmen von diesem Grundsatz werden nach hergebrachter Auffassung in erster Linie die in §§ 161, 162 BGB 1 2 sowie in §§ 878, 13 892 f. BGB enthaltenen Regelungen angesehen, darüber hinaus noch die §§ 932 ff. BGB, soweit sie - vornehmlich über § 135 Abs. 2 BGB - entsprechende Anwendung finden. Hielte man diese Auffassung auch im vorliegenden Kontext für zutreffend, spielte § 91 für gestreckte Erwerbsvorgänge im hier definierten Sinne keine Rolle, so daß

10 BGHZ 27, 360 (366); BGH, L M Nr. 6 zu § 185 BGB; BayObLG, DNotZ 1973, S. 609 (610 f.); OLG Hamm, ZIP 1995, S. 140 (142); OLG Düsseldorf, ZIP 1986, S. 973 (975); OLG Koblenz, ZIP 1984, S. 164 (164); schon RGZ 135, 378 (382). 11 Canaris, ZIP 1986, S. 1225 (1226); Staub/Canaris, Großkommentar zum HGB, § 355 HGB, Anm. 116; Eckardt, ZIP 1997, S. 957 (960); Häsemeyer, ZZP 111 (1998), S. 83 (85); Hennrichs, JZ 1993, S. 225 (227); JauernigI Jauernig, § 185 BGB, Rdnr. 2 a. E.; Larenz, BGB AT, § 18 II 3c, S. 323; MüKo/Forschter, § 130 BGB, Rdnr. 32; MüKo/Wacke, § 878 BGB, Rdnr. 1; MüKo 2 / Thiele, § 185 BGB, Rdnrn. 25 f.; MüKo3/Sc/iramm, § 185 BGB, Rdnr. 25; Palandt/Heinrichs, § 185 BGB, Rdnr. 5 (Anm. 1 c bb); Palandt/Bassenge, § 878 BGB, Rdnr. 1; Soergel 13/Hefermehl, § 185 BGB, Rdnrn. 14 ff.; Staudinger 11 / Coing, Vorbem. zu § 104 BGB, Rdnr. 12; Staudinger 12/Dilcher, Einl zu §§ 104-185 BGB, Rdnrn. 44 ff.; FK/App, § 91, Rdnrn. 7 ff. 12 Vgl. RG, JW 1937, S. 1645 (1645); nur Larenz, BGB AT, § 25 III, S. 503. Dies wird § 161 Abs. 1 S. 2 BGB entnommen. Zwar ergibt sich nicht schon aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, daß die erste Verfügung auch bei zwischenzeitlichem Wegfall der Verfügungsmacht des Verfügenden - insbesondere in Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen - noch wirksam werden kann. Aber diese Vorstellung liegt der Norm offensichtlich zugrunde. Denn es machte schlichtweg keinen Sinn, den Erwerber dadurch zu schützen, daß die Zwischenverfügung des Insolvenzverwalters für unwirksam erklärt wird, wenn die Wirksamkeit der ersten Verfügung ohnehin am zwischenzeitlich eingetretenen Verlust der Verfügungsmacht seitens des Verfügenden scheiterte. 13 BGHZ 28, 182 (184 f.); BGH, NJW 1963, S. 36 (36 f.); BGH, NJW-RR 1988, S. 1274 (1275); OLG Celle, NJW 1953, S. 945 (945); bereits RGZ 135, 378 (382); JauernigI Jauernig, § 878 BGB, Rdnrn. 3 f.; Palandt/Bassenge, § 878 BGB, Rdnr. 1; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 19 B III 2d, S. 211; kritisch aber MüKo/Wacke, § 878 BGB, Rdnrn. 1 ff. (3). Die herrschende Auffassung findet eine Stütze in den Materialien, vgl. Mugdan, Materialien zum BGB, Band III, S. 105 ff. (Mot.); 532 f. (Prot.); 968 (Denkschr.).

Kap. 1: Grundsätzliche Auswirkungen gestreckter Erwerbsvorgänge

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auch seine Aussparung in § 24 Abs. 1 irrelevant wäre: 14 Bereits die mit der Anordnung verfügungsrechtlich relevanter vorläufiger Sicherungsmaßnahmen einhergehende Beschneidung der Verfügungsmacht hinderte grundsätzlich das Wirksamwerden jeder im Anordnungszeitpunkt 15 noch schwebenden Verfügung des Insolvenzschuldners über die betroffenen Gegenstände der Masse. Auch in Bezug auf die genannten Ausnahmefälle ergäben sich keine anderen Rechtsfolgen als bei Anwendbarkeit des § 91: Die §§ 878, 892 f. BGB blieben auch von § 91 unberührt 16 und eine Durchbrechung der §§ 932 ff. BGB käme schon deshalb nicht in Betracht, weil diese ohnehin nicht entsprechend gelten.17 Damit käme § 91 allenfalls im Zusammenhang mit aufschiebend bedingten Verfügungen konstitutive Bedeutung zu; insoweit aber folgt aus § 161 Abs. 1 S. 2 BGB deren Insolvenzbeständigkeit.18 Eine solche Auslegung19 wäre zwar mit dem Wortlaut des Gesetzes ohne weiteres vereinbar. Sie ließe aber unberücksichtigt, daß § 91 nach dem unmißverständlichen Willen des Gesetzgebers dem vormaligen § 15 KO entsprechen soll. 20 Mit anderen Worten soll § 91 unter Berücksichtigung der Veränderungen des normativen Kontextes, welche die Insolvenzordnung mit sich brachte, dieselbe Funktion zukommen wie ehedem § 15 KO. 2 1 Man darf vermuten, daß der Gesetzgeber diese Kontinuität anordnete, um den in Rechtsprechung und Lehre - angesichts der vielfach bedauerten22 unklaren Fassung des § 15 KO - nur mühsam erreichten und

14 HKIEickmann, § 81, Rdnr. 5. 15 Sicherungsmaßnahmen werden im Zeitpunkt ihrer Anordnung wirksam, vgl. nur Kubier I Prutting I Pape, § 21, Rdnr. 13; HK/Kirchhof, § 21, Rdnr. 3; Henckel, ZIP 2000, S. 2045 (2045); Uhlenbruch Kölner Schrift, S. 325 (333), Rdnr. 9; Pape, ZInsO 1998, S. 61 (63); ebenso schon die Rechtsprechung zu § 106 KO, vgl. BGH, ZIP 1995, S. 40 (41); BGH, ZIP 1996, S. 1909 (1910 f.); OLG Köln, ZIP 1995, S. 1684 (1685); differenzierend FK/Schmerbach, § 23, Rdnrn. 10 ff.; Gottwald ¡Riedel ¡Duhr, Teil 3/4.3.1. 16 Vgl. § 91 Abs. 2. 17 § 135 Abs. 2 BGB, über den die §§ 932 ff. BGB zur Geltung gebracht werden könnten, ist seinerseits unanwendbar. 18 Vgl. hierzu Teil III, Kapitel 1, B I, Fn. 12. 19 Zu weitgehend übereinstimmenden Ergebnissen gelangt Eckardt, ZIP 1997, S. 957 (964), der die Fälle gestreckten Erwerbs nicht mehr bei § 91, sondern primär bei § 81 ansiedelt: Eine Verfügung soll in analoger Anwendung von § 140 Abs. 1 immer schon dann als nach Eröffnung bzw. Anordnung von Sicherungsmaßnahmen angesehen werden, wenn nur ihre Rechts Wirkungen nach diesem Zeitpunkt eintreten. 20 Begr. zu § 102 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 138, 139, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 404. 21 Dies ergibt sich mittelbar auch aus der Begr. zu § 92 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 135, 136, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 395: Danach wurde der allgemeine Begriff der Rechtshandlung lediglich deshalb durch das speziellere Merkmal der Verfügung ersetzt, um „Verpflichtungsgeschäfte sowie sonstige Handlungen mit rechtlicher Wirkung" aus dem Anwendungsbereich des § 81 auszuschließen. Dagegen sollte damit keine Änderung in der FunktionsVerteilung zwischen den §§ 80, 81 einerseits und dem § 91 andererseits herbeigeführt werden; eingehend zu der geänderten Formulierung von Olshausen, ZIP 1998, S. 1093 (1093 ff.).

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsorgänge

weitgehend anerkannten Kenntnisstand zu sichern, zumal er sich nicht zu einer deutlich klareren Fassung des § 91 hatte durchringen können. Diese Funktionskontinuität muß auch Auswirkungen auf die konstitutiven Rechtsfolgen der verfügungsrechtlich relevanten Sicherungsmaßnahmen haben, weil die Verweisung des § 24 Abs. 1 gerade den § 91 ausspart.

II. Der insolvenzrechtliche Zusammenhang zwischen Verfügungsberechtigung und Verfügungswirksamkeit 1. Tragende Grundsätze unter Geltung der Konkursordnung Aus dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Kontinuitätsgebot folgt, daß jedenfalls die hinter der Summe der zu Anwendungsbereich und Funktion des § 15 KO weitgehend akzeptierten Einzelerkenntnisse stehenden, allgemeinen Grundsätze aufrechterhalten bleiben müssen.23 Diese lassen sich abstrakt wie folgt zusammenfassen: a) Konkursrechtlicher Zusammenhang zwischen Verfügungsberechtigung und Verfügungswirksamkeit In konkursrechtlicher Rechtsprechung24 und Lehre 25 war anerkannt, daß allein §15 KO das Wirksamwerden all derjenigen gestreckten Erwerbsvorgänge hatte hindern können, die im Zeitpunkt der Eröffnung keiner Rechtshandlung des Gemeinschuldners mehr bedurften. Bezogen auf schwebende Verfügungen bedeutete dies, daß der gemäß §§ 6, 7 KO mit Eröffnung eintretende Verlust der massebezogenen Verfügungsmacht bereits dann unschädlich war, wenn der Gemeinschuldner sämtliche zu deren Vollendung erforderlichen Rechtshandlungen schon vor diesem Zeitpunkt vorgenommen hatte. Mit anderen Worten galt insoweit ein spezifisch konkursrechtlicher Zusammenhang zwischen Verfügungsberechtigung und Verfügungswirksamkeit: Maßgeblich war nicht der Zeitpunkt der Vollendung der Verfügung, sondern der in vielen Fällen frühere Zeitpunkt der letzten Rechtshandlung des Gemeinschuldners. 22 Jaeger/Henckel, § 15 KO, Rdnrn. 4 f.; KuhnI Uhlenbruch § 15 KO, Rdnr. 1; Schumacher, Einleitung; Heilmann / Smid, § 11 Rdnr. 56, S. 239. 23 Der Sache nach ebenso Breuer, Insolvenzrecht, S. 56; Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 194, Rdnr. 10.22 mit Fußnote 57; HK/Eickmann, § 81, Rdnr. 5, aber auch § 91, Rdnr. 3; Landfermann, Kölner Schrift, S. 159 (174), Rdnr. 47; Hess, § 91, Rdnrn. 7 ff.; Zimmermann, S. 68. 24 Vgl. nur BGH, NJW 1955, S. 544 (544 f.); BGH, KTS 1975, S. 117 (118). 25 Eickmann in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, § 32, Rdnrn. 1, 13; Häsemeyer, Insolvenzrecht1, S. 198 f.; Hess/Hess, § 15 KO, Rdnr. 1; Jaeger/Henckel, § 15 KO, Rdnrn. 2, 10; Kilgeri Schmidt, § 7 KO, Anm. 2 sowie § 15 KO, Anm. 1; Kuhn I Uhlenbruch § 15 KO, Rdnr. 1 \Medicus, JuS 1967, S. 385 (392).

Kap. 1: Grundsätzliche Auswirkungen gestreckter Erwerbsvorgänge

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b) Differenzierung zwischen Rechtshandlung und Verfügung Dies macht deutlich, daß unter Geltung der Konkursordnung jedenfalls im Zusammenhang mit gestreckten Erwerbsvorgängen und der damit eng verbundenen Frage nach der Funktion von § 15 KO zwischen dem in §§ 7, 15 KO enthaltenen Tatbestandsmerkmal der Rechtshandlung einerseits und dem Begriff der Verfügung andererseits streng unterschieden werden mußte.26 Unter einer Verfügung wurde in Übereinstimmung mit der hergebrachten Begriffsdefinition 27 der Gesamttatbestand eines Rechtsgeschäfts verstanden, durch das ein Rechtserfolg in Form einer unmittelbaren Einwirkung auf ein bestehendes Recht herbeigeführt wird. 28 Damit umfaßte auch der konkursrechtliche Verfügungsbegriff nicht nur die auf den jeweiligen Erfolg gerichteten Willenserklärungen der Beteiligten, sondern sämtliche zur Herbeiführung des konkreten Erfolgs erforderlichen Elemente wie etwa die Eintragung in ein Register oder das Entstehen der gesicherten Forderung. Demgegenüber umfaßte das Tatbestandsmerkmal der Rechtshandlung in Bezug auf Verfügungen 29 lediglich diejenigen Elemente des Gesamttatbestandes, die in der rechtlich erheblichen, da für die unmittelbare Einwirkung auf das bestehende Recht erforderlichen Tätigkeit gerade des Gemeinschuldners bestanden.30 Dazu gehörten in erster Linie die Abgabe eigener Willenserklärungen, die Entgegennah26 Allerdings waren einige Darstellungen zumindest begrifflich mißverständlich. So führte beispielsweise Uhlenbruch in Kuhn! Uhlenbruch, § 7 KO, Rdnr. 20 unter der Überschrift „Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung" aus, daß „ Verfügungen, zu denen mehr als eine Willenserklärung gehört, erst vorgenommen [sind], wenn alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind." Zu diesen Tatbestandsmerkmalen zählte er bei der Verfügung über Grundstücke - vorbehaltlich des § 878 BGB - Einigung und Eintragung, bei der Übereignung von Mobilien Einigung und Übergabe, bei Vörauszessionen die Entstehung künftiger Forderungen. Konsequenterweise hätten demnach eigentlich schon §§ 6, 7 KO das Wirksamwerden sämtlicher im Zeitpunkt der Eröffnung schwebenden Verfügungen hindern müssen, da sie infolge Fehlens mindestens eines Tatbestandsmerkmals noch nicht in diesem Sinne vorgenommen sein konnten und daher Verfügungen des Gemeinschuldners im Sinne von § 7 KO hätten darstellen müssen. Gleichwohl hielt er § 15 KO für einschlägig, sofern sich ein Rechtserwerb „ohne Zutun des Gemeinschuldners" nach Eröffnung vollendete, Kuhn/ Uhlenbruch, § 15 KO, Rdnr. 1. 27 Flume, BGB AT, Bd. 2, § 11/5, S. 140; JauernigI Jauernig, Vor § 104 BGB, Rdnr. 10; Larenz, BGB AT, § 18 II 3c, S. 322 f.; Palandt/Heinrichs, Überbl v § 104 BGB, Rdnr. 16 sowie § 185 BGB, Rdnr. 2; Brox, BGB AT, Rdnrn. 102 ff.; Köhler, S. 111 f.; Medicus, BGB AT, Rdnrn. 208 ff., S. 88 ff.; MüKo/Wache, § 873 BGB, Rdnr. 1; MüKo¡Schramm, § 185, Rdnm. 5, 21-28; MüYio 21 Thiele, § 185 BGB, Rdnrn. 5, 21 ff.; SoergeP/Leptien, § 185 BGB, Rdnr. 7.

28 Vgl. nur Jaeger / Henchel, § 7 KO, Rdnr. 42 sowie § 15 KO, Rdnr. 10; Kuhn ¡Uhlenbruch, § 7 KO, Rdnr. 20. 29 Der Begriff der Rechtshandlung erfaßte - anders als nunmehr § 81 - jegliches rechtserhebliche Verhalten des Gemeinschuldners, auch wenn seine Tätigkeit nicht zum Gesamttatbestand gerade einer Verfügung gehörte. 30

Besonders deutlich Eickmann in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, § 32, Rdnr. 2.

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsorgänge

me von Leistungen, aber auch bestimmte Realakte, wie etwa die Übergabe des Verfügungsgegenstandes oder des Hypothekenbriefs.

c) Dogmatische Begründung In konkursrechtlicher Rechtsprechung31 und Lehre 32 wurde dabei vielfach der Versuch unternommen, diese Differenzierung und die daraus resultierende Funktionsverteilung zwischen §§ 6, 7 KO einerseits und § 15 KO andererseits in dogmatischer Hinsicht mit der nicht unumstrittenen 33 Auffassung zu begründen, nach welcher sich der Gemeinschuldner schon mit Vollendung des Verfügungstatbestandes seiner Verfügungsmacht begebe, so daß deren Beschneidung oder Beseitigung, die wegen §§ 6, 7 KO mit einer nachfolgenden Konkurseröffnung zwangsläufig verbunden war, deshalb gleichsam ins Leere gehe. Entsprechendes mußte folglich auch für die Anordnung verfügungsrechtlich relevanter vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf der Grundlage von § 106 KO gelten.

2. Übertragung der konkursrechtlichen

Funktion des § 15 KO auf § 91

Die Insolvenzordnung brachte gegenüber der Konkursordnung insoweit eine Änderung mit sich, als in den Nachfolgenormen der §§7, 15 KO, mithin in den §§ 81, 91, der Begriff der Rechtshandlung aus dem Wortlaut des Gesetzes gestrichen und durch das speziellere Tatbestandsmerkmal der Verfügung ersetzt worden ist. 34 Will man daher - dem gesetzgeberischen Gebot entsprechend - den konkursrechtlich maßgeblichen Zusammenhang zwischen Verfügungsberechtigung und Verfügungswirksamkeit beibehalten und damit zugleich § 91 die Funktion des vormaligen § 15 KO zuordnen, kann dies nicht mehr durch die bisher anerkannte Differenzierung zwischen Rechtshandlung und Verfügung in der beschriebenen Weise geschehen. Vielmehr wird man nunmehr - jedenfalls im Zusammenhang mit gestreckten Erwerbsvorgängen - mit einem zweifachen Verfügungsbegriff arbeiten müssen: Unter das Tatbestandsmerkmal der Verfügung wird man (nur) diejenigen Elemente des Gesamttatbestandes einer Verfügung im herkömmlichen Sinne subsumieren können, die gerade in der rechtlich erheblichen, da für die unmittelbare Einwirkung auf das bestehende Recht erforderlichen Tätigkeit des Insolvenz31 BGHZ 30, 149 (151); 32, 361 (363); BGH, ZZP 111 (1998), S. 77 (79); OLG Hamburg MDR, 1956, S. 226 (226); a.A. BGH, NJW 1968, S. 1516 (1516 f.). 32 Serick, Bd. IV, S. 387 ff. (390); Hahnzog, S. 25 ff. (insbes. S. 27), S. 110; Lempenau, S. 69 f.; Kötter, S. 14, 16; Westhoff, S. 113 ff.; StürnerIBormann, L M § 106 KO Nr. 16; ähnlich Medicus, JuS 1967, S. 385 (390 f.). 33 Ablehnend Häsemeyer, ZZP 111 (1998), S. 83 ff. (85); zweifelnd schon Jaeger/Henckel, § 15 KO, Rdnr. 46. 34 Vgl. zu der dahinter stehenden Intention des Gesetzgebers Teil III, Kapitel 1, B I, Fn. 21.

Kap. 1: Grundsätzliche Auswirkungen gestreckter Erwerbsvorgänge

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Schuldners bestehen.35 Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Verfügung nicht nur im Vergleich zum Verfügungsbegriff im herkömmlichen Sinne, sondern auch im Vergleich zum bisherigen Tatbestandsmerkmal der Rechtshandlung enger gefaßt: 36 Letzteres umfaßte jede rechtlich erhebliche Tätigkeit des Gemeinschuldners, auch wenn diese nicht zum Gesamttatbestand gerade eines Verfügungsgeschäfts, sondern etwa zu einem Verpflichtungsgeschäft gehörte oder in einer rechtsgeschäftsähnlichen Handlung bestand.37

C. Die Auswirkungen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf gestreckte Erwerbsvorgänge im einzelnen Nunmehr gilt es, die vorstehenden abstrakten Aussagen über die Auswirkungen vorläufiger Sicherungsmaßnahmen auf gestreckte Erwerbsvorgänge im Eröffnungsverfahren für die einzelnen zulässigen Anordnungen zu konkretisieren.

I. Die Auswirkungen der Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Dabei ist zunächst auf die Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 einzugehen, da die gesetzgeberischen Vorgaben aufgrund der differenzierenden Verweisung des § 24 Abs. 1 insoweit unmißverständlich sind: Danach finden in diesen Fällen zwar §§ 81, 82 entsprechende Anwendung. Der Umstand aber, daß § 91 in dieser Verweisung ausgespart wurde, muß als klare Aussage des Gesetzgebers in Form „beredten Schweigens"38 gewertet werden des Inhalts, daß diese Norm im Antragsverfahren bei erfolgten Anordnungen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 weder direkt noch entsprechend anwendbar ist. Bei dieser Aussparung handelt es sich insbesondere nicht um eine planwidrige Gesetzeslücke infolge redaktionellen Versehens. Der Gesetzgeber hat die sich bietende Gelegenheit zu einer entsprechenden Korrektur durch das EGInsOAndG vom 19. 12. 1998 nicht genutzt, obwohl im Schrifttum schon lange vor dessen Erlaß wegen der nur einge35

In diesem engen Sinne das Tatbestandsmerkmal der Verfügung verstehend etwa Breuer, Insolvenzrecht, S. 56; Kühler / Prutting/Luke, § 91, Rdnr. 4; Neriich I Römermann ¡Wittkowski, § 81, Rdnr. 8 sowie § 91, Rdnr. 10; Zimmermann, S. 68. 36 Der Begriff der Rechtshandlung ist daher allenfalls noch insoweit von Nutzen, als er plastisch zu umschreiben geeignet ist, daß es auf die rechtlich erhebliche Tätigkeit des Insolvenzschuldners ankommt; allerdings muß man sich dann seiner gegenüber dem konkursrechtlichen Verständnis engeren Bedeutung bewußt sein; ähnlich Kübler/ Prütting / Lüke, § 91, Rdnrn. 6, 8. 3 7 Kilger/Schmidt, § 7 KO, Anm. la, b; Hess/Hess, § 7 KO, Rdnrn. 1 ff. (3); Kuhn/Uhlenbruch § 7 KO, Rdnr. 2; Jaeger/ Henckel, § 7 KO, Rdnr. 3; Häsemeyer, Insolvenzrecht 1, S. 460 f. 38

Zu dieser Figur Larenz, Methodenlehre, S. 370 f.

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsvorgänge

schränkten Verweisung von der Unanwendbarkeit des § 91 im Eröffnungsverfahren ausgegangen wurde. 39 Auch der Regierungsentwurf zur abermaligen Änderung der Insolvenzordnung 40 sieht eine Neufassung des § 24 Abs. 1 nicht vor. Demnach kann durch Anordnungen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 nur die Vollendung derjenigen, in das Eröffnungsverfahren hineinreichenden Erwerbsvorgänge gehindert werden, die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Sicherungsmaßnahmen noch einer Verfugung des Insolvenzschuldners im vorgenannten engen Sinne bedürfen, 41 die sich also noch nicht ohne Zutun des Insolvenzschuldners vollenden können. Aber auch diese schwebenden Verfügungen scheitern nur, soweit die vorläufigen Sicherungsmaßnahmen die massebezogene Verfügungsmacht des Insolvenzschuldners beschneiden oder beseitigen:

1. Die Auswirkungen des „allgemeinen Verfügungsverbots", §21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 Durch die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 verliert der Insolvenzschuldner seine massebezogene Verfügungsmacht vollumfänglich und zwar unabhängig davon, ob zusätzlich ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird. 42 Daher hindert die Maßnahme nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 das Wirksamwerden sämtlicher gestreckter Erwerbsvorgänge, die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Anordnung noch einer insolvenzschuldnerischen Verfügung im engen Sinne bedürfen.

2. Die Auswirkungen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts, § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 Die Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts verdrängt den Insolvenzschuldner zwar nicht gänzlich aus der Verantwortung für massebezogene Verfügungen. Wohl aber wird dadurch dessen Alleinverfügungsmacht durch eine asymmetrische Gesamtverfügungsmacht von Insolvenzschuldner und vorläufigem Verwalter ersetzt. 43 Erteilt der Verwalter zu einem vom Insolvenzschuldner initiierten Verfügungsgeschäft seine Zustimmung nicht, so ist dieses gegenüber jedermann uneingeschränkt unwirksam. In Bezug auf die Wirksamkeit eines Verfü39 Vgl. etwa Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (197 f.), Rdnr. 11; Eckardt, ZIP 1997, S. 957 (964). 40 Inzwischen ist das Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. 10. 2001 mit entsprechendem Inhalt verabschiedet worden und am 01. 12. 2001 in Kraft getreten, vgl. BGBl. IS. 2710. 41 Vgl. Teil III, Kapitel 1, B II 2. 42 Vgl. schon Teil II, Kapitel 2, A I . Vgl. Teil II, Kapitel , B I.

Kap. 1: Grundsätzliche Auswirkungen gestreckter Erwerbsvorgänge

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gungsgeschäfts macht es nämlich keinen Unterschied, ob ein generell Nichtberechtigter 44 oder eine Person über einen Gegenstand verfügt, die lediglich Anteil an der Gesamtverfügungsmacht hat. Das ergibt sich schon daraus, daß die Verfügung eines generell Nichtberechtigten regelungssystematisch letztlich einen speziellen Tatbestand eines zustimmungsbedürftigen und -fähigen Rechtsgeschäfts darstellt; in diesem Fall fehlt zur Wirksamkeit eben die Zustimmung des allein Verfügungsberechtigten. 45 Demnach ergeben sich dieselben Auswirkungen wie bei der Anordnung eines allgemeinen VerfügungsVerbots.

II. Die Auswirkungen sonstiger Sicherungsmaßnahmen auf gestreckte Erwerbsvorgänge Damit bleibt nur noch zu untersuchen, welche Auswirkungen vorläufige Sicherungsmaßnahmen nach Maßgabe von § 21 Abs. 1 auf Erwerbsvorgänge entfalten, die sich in das Eröffnungsverfahren hinein erstrecken.

1. Die Auswirkungen besonderer Verfügungsverbote oder besonderer Zustimmungsvorbehalte Bereits im zweiten Teil hat sich herausgestellt, daß die in § 24 Abs. 1 enthaltene Verweisung weder besondere Verfügungsverbote noch besondere Zustimmungsvorbehalte erfaßt 46 Weiterhin wurde gezeigt, daß die jeweiligen Rechtsfolgen dieser Sicherungsmaßnahmen insbesondere anhand ihrer Funktion zu ermitteln sind, da sich der Gesetzgeber insoweit einer ausdrücklichen Rechtsfolgenregelung enthalten hat. 47 Dabei wurde nachgewiesen, daß sich diese besonderen Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne lediglich in ihrer tatbestandlichen Reichweite, nicht aber in ihrer Rechtsnatur und ihrem Regelungszweck von den entsprechenden allgemeinen Verfügungsbeschränkungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 unterscheiden.48 Infolgedessen können sich auch im Hinblick auf die hier diskutierten gestreckten Erwerbsvorgänge in den Rechtsfolgen keine qualitativen Unterschiede ergeben: Im Rahmen ihrer tatbestandlichen Reichweite beschneiden sie die Verfügungsmacht des Insolvenzschuldners in gleicher Weise wie die entsprechenden allgemeinen 44

Generell nicht verfügungsberechtigt ist etwa der Insolvenzschuldner bei erfolgter Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1. 45 Zu diesem systematischen Verhältnis MüKo / Schramm, Vor § 182 BGB, Rdnr. 1; MüKo 2 / Thiele, Vor § 182 BGB, Rdnr. 1; RGRK/ Steffen, § 182 BGB, Rdnr. 1; Staudinger/ Gursky, § 185 BGB, Rdnr. 1; Larenz, BGB AT, § 24, S. 485; Medicus, BGB AT, Rdnrn. 1002 ff., S. 383; auch Brox, BGB AT, Rdnr. 462. 4 6 Vgl. Teil II, Kapitel 4, C und Teil II, Kapitel 5, C. 47 Vgl. Teil II, Kapitel 4, C und Teil II, Kapitel 5, C. 4

« Vgl. Teil II, Kapitel 4, C und Teil II, Kapitel 5, C.

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsorgänge

Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne und hindern demzufolge im gleichen Umfang die Vollendung gestreckter Erwerbsvorgänge. Eine Anwendung des § 91 scheidet auch insoweit aus. Zwar gilt die Verweisung des § 24 und damit die darin enthaltene Einschränkung für besondere Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne nicht in gleicher unmittelbarer Weise. Allerdings hat sich im zweiten Teil ergeben, daß die Regelung der allgemeinen Verfügungsbeschränkungen im weiten Sinne als Leitbild dient und demzufolge typusorientierte Vorgaben enthält.49 Zudem stellen die besonderen Verfügungsbeschränkungen im Vergleich zu den entsprechenden allgemeinen Beschränkungen aus der Sicht des Insolvenzschuldners einen jeweils milderen Eingriff dar und können seine Privatautonomie daher nicht in größerem Umfang beseitigen.

2. Die Auswirkungen des „ umfassenden " Zustimmungsvorbehalts Der hier sog. umfassende Zustimmungsvorbehalt ist eine vorläufige Sicherungsmaßnahme, die auf der Grundlage der Generalklausel des § 21 Abs. 1 erlassen werden kann. Dieser umfassende Vorbehalt ist aber dergestalt auf das Engste mit der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 verbunden, daß er diese einschließt und dementsprechend deren Rechtsfolgen entfaltet. 50 Dies gilt auch für die Auswirkungen auf gestreckte Erwerbsvorgänge.

3. Die Auswirkungen der „Beschlagnahme" und sonstiger Maßnahmen tatsächlicher Sicherstellung Soweit auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Maßnahmen zur tatsächlichen Sicherstellung, wie etwa die Beschlagnahme oder Siegelung einzelner Gegenstände, angeordnet werden, zieht dies nicht lediglich ein relatives Verfügungsverbot nach sich; vielmehr verliert der Insolvenzschuldner insoweit die Verfügungsmacht über die betroffenen Gegenstände.51 Damit kommen diese Maßnahmen in verfügungsrechtlicher Hinsicht der Anordnung eines besonderen Verfügungsverbots gleich.

D. Gründe für die eingeschränkte Verweisung in § 24 Abs. 1 Hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung sich nach den vorstehenden Ausführungen auch bewußt dagegen entschieden, § 91 über § 24 Abs. 1 in das Eröffnungsverfahren zu übertragen, so gab er dafür doch gleichwohl keine ausdrückli49 Vgl. Teil II, Kapitel 4, C. 50 Vgl. Teil II, Kapitel 6, A , B 1. 51 Vgl. Teil II, Kapitel 7, B.

Kap. 1: Grundsätzliche Auswirkungen gestreckter Erwerbsvorgänge

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che Begründung. Versucht man, die differenzierende Regelung teleologisch zu deuten, kommen in allererster Linie zwei komplementäre materielle Erklärungsansätze in Betracht, die mit den Schlagworten des Verkehrsschutzes einschließlich des Gläubigerschutzes einerseits und der erhöhten Schutzbedürftigkeit des nur potentiellen Insolvenzschuldners andererseits bezeichnet werden können:

I. Verkehrsschutz einschließlich des Gläubigerschutzes Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt die umfassende Außerkraftsetzung insolvenzschuldnerischer Privatautonomie. Fortan kann diese nicht mehr als Legitimationsgrundlage haftungsrechtlicher Bevorrechtigungen dienen.52 An ihre Stelle tritt vielmehr ein System heteronomer Haftungsregulierung, das vom Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung beherrscht wird, wie sich schon an der systematischen Stellung des § 1 S. 1 zeigt. Die Begründung dieser wechselseitigen Ausgleichshaftung 53 bedeutet einen tiefen Einschnitt in die Rechtsstellung der Gläubiger des Insolvenzschuldners: Einzelne Gläubiger können nicht mehr auf Kosten anderer durch Rechtsgeschäfte mit dem Insolvenzschuldner oder im Wege der Einzelzwangsvollstreckung Sicherung oder Befriedigung erlangen, gleichwohl gewährte Vorteile zu Lasten der Masse können angefochten werden und Forderungen sind nach Quoten zu befriedigen. Darüber hinaus hindert die Eröffnung auch das Wirksamwerden gestreckter Erwerbsvorgänge und zwar selbst dann, wenn diese im Zeitpunkt der Eröffnung noch nicht einmal mehr einer Verfügung des Insolvenzschuldners im engen Sinne 54 bedürfen. Gerade hinter der Regelung des § 91 steht damit insoweit die gesetzgeberische Wertung, daß das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung im eröffneten Verfahren auch Vorrang vor dem Vertrauen der Gläubiger und damit des Rechtsverkehrs in die Völlendung von Erwerbsvorgängen hat, die bereits im Eröffnungszeitpunkt vom Zutun und damit von der Person des Insolvenzschuldners unabhängig sind. Die Rechtfertigung für diesen tiefen Einschnitt ist in den wechselseitigen Gläubigereinflüssen auf das Vermögen des Insolvenzschuldners zu sehen, die mittelbar auf die Forderungen der Mitgläubiger durchschlagen und sich in der gerichtlich festgestellten Insolvenz manifestieren. 55 Solange aber - wie dies im Eröffnungsverfahren der Fall ist - das Scheitern der Privatautonomie des Insolvenzschuldners noch nicht feststeht, fehlt für deren umfassende Außerkraftsetzung die Legitimation. Infolgedessen kann und darf auch das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung in diesem Stadium nicht im Wege der Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen bereits in gleich umfassender 52 Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 33 ff., Rdnrn. 2.21 ff. sowie S. 296, Rdnr. 16.20. 53 Zu Begriff und Bedeutung Häsemeyer, KTS 1982, S. 507 (insbes. S. 515 ff., 521 ff.); ders., Insolvenzrecht, S. 36 ff., Rdnrn. 2.24 ff. (insbes. S. 38, Rdnr. 2.26). 54 Zu diesem Begriff Teil III, Kapitel 1, B I I 2. 55 Insbesondere Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 36 ff., Rdnrn. 2.24 ff. 12 Engelhardt

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsvorgänge

Weise umgesetzt werden. 56 Zwar müssen diese Maßnahmen so ausgestaltet sein, daß die (künftige) Masse durch sie effizient gesichert werden kann. Aber das Vertrauen des Rechtsverkehrs und damit insbesondere der Gläubiger in die Bestandskraft privatautonomen Handelns des lediglich potentiellen Insolvenzschuldners bedarf eines weitergehenden Schutzes als im eröffneten Verfahren und hat daher im Rahmen einer Interessenabwägung größeres Gewicht. Dabei liegt es auf der Hand, für die Lösung des sich daraus ergebenden Regelungskonfliktes grundsätzlich auf die rechtlich erhebliche Aktivität gerade des (potentiellen) Insolvenzschuldners abzustellen: Das äußere Geschehen ist für die Beteiligten wahrnehmbar und damit unter dem materiellen Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes geeigneter Anknüpfungspunkt. Hat der (potentielle) Insolvenzschuldner zur Herbeiführung des intendierten rechtlichen Erfolgs alles seinerseits Erforderliche bereits getan, erscheint der Zeitpunkt, in dem dieser Erfolg eintritt, als von seiner Person unabhängig und mehr oder weniger dem Zufall unterworfen. Folglich stellt sich die differenzierende Regelung des § 24 Abs. 1 und damit zugleich auch die vom Gesetzgeber angeordnete Beibehaltung des bereits unter Geltung der Konkursordnung anerkannten Zusammenhangs zwischen Verfügungsberechtigung und Verfügungswirksamkeit 57 materiell als Ausprägung des Verkehrsschutzes dar: Immer dann, wenn die Herbeiführung eines Rechtserfolgs bereits vom Insolvenzschuldner unabhängig geworden ist, soll das Vertrauen der Gläubiger und damit des Verkehrs in die Bestandskraft seiner ausgeübten Privatautonomie im Eröffnungsverfahren noch schutzwürdig sein. Folglich findet § 91 keine Anwendung. Konsequenterweise darf die wirksame Vollendung dergestalt gestreckter Erwerbsvorgänge dann erst recht nicht an der mit der Anordnung verfügungsrechtlich relevanter vorläufiger Sicherungsmaßnahmen einhergehenden Beschneidung oder Entziehung der Verfügungsmacht scheitern, was einen entsprechenden Zusammenhang zwischen Verfügungsberechtigung und -Wirksamkeit erfordert.

II. Erhöhte Schutzbedürftigkeit des nur potentiellen Insolvenzschuldners Bereits mehrfach wurde darauf hingewiesen, daß das Eröffnungsverfahren dazu dient festzustellen, ob die Eröffnungsvoraussetzungen überhaupt gegeben sind. Mag es auch starke Indizien dafür geben, so steht das Scheitern privatautonomer Haftungsregulierung doch noch nicht fest. Es fehlt sowohl an der haftungsrechtlichen Zuweisung der Masse an die Insolvenzgläubiger als auch am Auftrag an den möglicherweise bestellten (vorläufigen) Verwalter zur unverzüglichen und umfas56 Ähnlich argumentierend BGH, ZZP 111 (1998), S. 77 (79); vor Eröffnung ist vorrangig die Insolvenzanfechtung Instrument zur Gläubigergleichbehandlung, vgl. Henckel, EWiR §37 KO, 1/97, S. 943. 57 Vgl. Teil III, Kapitel 1, B II.

Kap. 2: Die Sonderstellung der Abtretung künftiger Forderungen

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senden Wertrealisierung. Hieraus resultiert das Gebot, die Interessen des lediglich potentiellen Insolvenzschuldners bis zur Eröffnung tendenziell stärker zu berücksichtigen. Die Unanwendbarkeit des § 91 im Antragsverfahren führt dazu, daß sich vom Insolvenzschuldner initiierte gestreckte Erwerbsvorgänge in größerem Umfang vollenden können als im eröffneten Verfahren. Der mit der Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen verbundene Eingriff in die Privatautonomie des Insolvenzschuldners ist daher insoweit weniger weitgehend.

Kapitel 2

Die Sonderstellung der Abtretung künftiger Forderungen A. Zulässigkeit und Begriff I. Zulässigkeit Nach weit überwiegender Auffassung in Rechtsprechung58 und Lehre 59 können künftige Forderungen bereits vor ihrem Entstehen abgetreten werden, ohne daß die Rechtsgrundlage, aus der sie erwachsen sollen, bereits Bestand haben müßte; begründet wird dies vor allem mit einem argumentum a fortiori aus § 185 Abs. 2 BGB. 6 0 Verlangt wird lediglich, daß die erfaßten Forderungen so genau bezeichnet sind, daß sie spätestens im Zeitpunkt ihrer Entstehung zweifelsfrei bestimmt werden können,61 weil erst dann die mit der Abtretung intendierte Rechtsfolge eintritt. 62

58 RGZ 55, 334 (334 f.); 58, 71 (72); 67, 166 (167); 92, 238 (239); 136, 100 (102 f.); 149, 19 (21 f.); BGHZ 7, 365 (LS 2, 367 ff.); 26, 185 (188); 30, 149 (151); 88, 205 (206 ff.); 109, 368 (371 f.); BGH, BB 1970, S. 821 (821 f.); BGH, NJW 1982, S. 2371 (2371 f.); BGH, L M § 399 BGB Nr. 37. 59 Jauernig/ Jauernig, § 398 BGB, Rdnr. 9; Palandt/Heinrichs, § 398 BGB, Rdnrn. 11 ff.; Larenz, Schuldrecht I, § 34 III, S. 584; Medicus, Schuldrecht I, § 62 I 2c, S. 345; Ermanl Westermann, § 398 BGB, Rdnrn. 11 ff.; RGRK¡Weber, § 398 BGB, Rdnrn. 52, 66; Soergel n/Zeiss, § 398 BGB, Rdnr. 7; Staudinger 12/Kaduk, § 398 BGB, Rdnrn. 43b ff.; Pöggeler, Hdb SchuldR, § 9/1, insbes. S. 109 ff.; Kotier, S. 9 ff.; Schumacher, S. 149 ff.; Hennrichs, JZ 1993, S. 225 (226); Hufnagel, NJW 1952, S. 490 (490); ebenso bereits von Kübel, S. 949; Süß, insbes. S. 13 ff., 26 ff.; zweifelnd bei Forderungen, deren Rechtsgrundlage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht besteht MüKo/Roth, § 398 BGB, Rdnrn. 75 ff.; insgesamt kritisch Schwerdtner, NJW 1974, S. 1785 (1787); ablehnend Eccius, DJZ 1904, S. 54; ders., Gruchot, Bd. 48, S. 465; ders., Gruchot, Bd. 53, S. 1 ff.; Fischer, NJW 1959, S. 366 (366 ff.). 60 Zurückgehend auf von Tuhr, DJZ 1904, S. 426 (427); Palandt/Heinrichs, § 398 BGB, Rdnr. 11; Soergel 12/Zeiss, § 398 BGB, Rdnr. 7; Hess in Hadding/Hopt/Schimansky, S. 101 (135); auch RGZ 149, 19 (22). 61 Vgl. nur Larenz, Schuldrecht I, § 34 III, S. 584. 62 Bereits von Tuhr, BGB AT, Bd. I I / 1 , S. 387 f. (392); ders., DJZ 1904, S. 426 (427); Medicus, Bürgerliches Recht, § 41 III, S. 40; ders., Schuldrecht I, § 62 I 2c, S. 345; 12*

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsorgänge

Wird die Möglichkeit der Vorausabtretung vereinzelt auch nach wie vor in Zweifel gezogen, kann diese Kritik angesichts der lange währenden Tradition in Rechtsprechung und Kautelarpraxis doch nicht ohne massiven Eingriff in die Rechtswirklichkeit insbesondere auf dem Gebiet des Kreditwesens umgesetzt werden. 63

II. Begriff Unter einer Abtretung künftiger Forderungen wird dabei nur die Übertragung solcher Forderungen verstanden, die aus einem noch abzuschließenden Rechtsgeschäft resultieren. Damit wird sowohl die Abtretung aufschiebend bedingter und befristeter Forderungen als auch die Übertragung von Forderungen aus bereits bestehenden Dauerschuldverhältnissen ausgenommen. Diese restriktive Definition ermöglicht es, die Untersuchung auf die problematischen Fälle zu beschränken, in denen sich die hier letztlich allein interessierende Frage stellt, ob nach Abschluß des Abtretungsvertrages schon die mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbundene Entziehung der massebezogenen Verfügungsmacht die Vollendung des Forderungserwerbs hindert oder ob dem erst § 91 entgegensteht, mit der Folge, daß wegen der eingeschränkten Verweisung des § 24 Abs. 1 die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren insoweit ausnahmslos ohne Wirkung bliebe. Aus § 161 Abs. 1 S. 2 BGB folgt nämlich, daß Abtretungen aufschiebend bedingter und befristeter Forderungen ohnehin generell insolvenzbeständig sind. 64 Für Übertragungen von Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen, die auf einen zukünftigen Zeitraum entfallen, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien,65 daß Larenz, Schuldrecht I, § 34 III, S. 584; BGH, NJW 1989, S. 458 (458); RG, JW 1937, S. 1645 (1645); anders dagegen bei der Bestellung eines Mobiliarpfandrechts zur Sicherung künftiger Forderungen, vgl. nur BGHZ 86, 340 (LS a); 93, 71 (75 f.). 63 Picker, JuS 1988, S. 375 (376). 64 Vgl. hierzu Teil III, Kapitel, B I, Fn. 12. 65 Ausweislich der Begründung zu § 124 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 147, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 275 f., Rdnr. 1, sollte mit § 110 im wesentlichen der Inhalt von § 21 Abs. 2 und 3 KO übernommen werden. Dabei entsprach es herrschender konkursrechtlicher Ansicht, daß Vörausverfügungen über Forderungen aus der Vermietung anderer, soll heißen in § 21 KO nicht genannter Gegenstände uneingeschränkt wirksam waren, vgl. Baumann l Alisch, S. 94 u. Fn. 105; Baumgarte, S. 91; Hess!Hess, § 21 KO, Rdnr. 6; Jäger 8 ILent, § 21 KO, Anm. 5; Kuhn! Uhlenbruch § 21 KO, Rdnr. 11; Mohrbutter!Pape, Rdnr. III 172; Uhlenbruch! Sinz, W M 1989, S. 1113 (1116 ff.); Ullrich/Irmen, WUB V I B. § 21 KO 1.89, S. 522 f.; Kilger 15, § 21 KO, Anm. 4; vgl. auch die Begründung zur Konkursnovelle 1898, S. 30, abgedruckt bei Hahn, Band 7, S. 238. A. A. OLG Düsseldorf, KTS 1989, S. 442 (444 f.). § 21 KO wurde demnach als eine die Wirksamkeit von Vorauszessionen über Miet- und Pachtzinsforderungen einschränkende Ausnahmevorschrift aufgefaßt. Die vom Gesetzgeber betonte Regelungskontinuität läßt darauf schließen, daß das entsprechende Regel-AusnahmeVerhältnis auch für die Insolvenzordnung gelten soll.

Kap. 2: Die Sonderstellung der Abtretung künftiger Forderungen

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diese ebenfalls grundsätzlich insolvenzbeständig sind, soweit nicht die Sonderregelungen der §§ 110, 114 eingreifen. 66 Dementsprechend kann die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren die Vollendung dieser Verfügungen erst recht nicht hindern, weil damit keine weitergehenden Eingriffe in die Privatautonomie des (potentiellen) Insolvenzschuldners verbunden sein können als mit der Eröffnung des Insolvenz Verfahrens. Es stellte sich allenfalls die Frage, ob die §§ 110, 114 analog anzuwenden sind; angesichts der eingeschränkten Verweisung des § 24 dürfte es aber an der hierfür erforderlichen planwidrigen Gesetzeslücke 67 fehlen, zumal bei der Übertragung von Regelungen für das eröffnete Verfahren in das Insolvenzantragsverfahren Zurückhaltung geboten ist, da die Insolvenz noch nicht gerichtlich festgestellt wurde.

B. Kennzeichen der Sonderstellung Die Anerkennung von Vorauszessionen zwingt nicht dazu, sie mit Verfügungen über bereits existierende Gegenstände in jeder Hinsicht gleichzustellen. Es sind im Gegenteil bedeutsame Unterschiede zu beachten.68 Insbesondere ist für das Vorliegen uneingeschränkter Verfügungsmacht der Zeitpunkt der Forderungsentstehung maßgeblich und nicht etwa der Zeitpunkt, in dem der Insolvenzschuldner in Gestalt des Abtretungsvertrages die letzte Verfügung im engen Sinne 69 vorgenommen hat. Vorauszessionen werden also - anders als sonstige gestreckte Erwerbsvorgänge - nicht schon dadurch von der nachfolgenden Beschneidung oder Entziehung entsprechender Verfügungsmacht unabhängig, daß der Verfügende alles seinerseits zur Herbeiführung des intendierten Rechtserfolgs Erforderliche tut.

Darüber hinaus ergibt sich aus der Begründung zu § 132 RegE, BR-Drucks. 1 / 92, S. 150, 151, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 442, daß sich die Regelung des § 114 Abs. 1 „an die Regelung des geltenden Konkursrechts zur Unwirksamkeit von Vorausverfügungen über Miet- und Pachtzinsforderungen anlehnt": Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte durch § 114 erreicht werden, daß „Vorausabtretungen, Verpfändungen und Pfändungen der Bezüge zugunsten eines einzelnen Gläubigers, wie sie bei Insolvenz eines Arbeitnehmers regelmäßig vorliegen, [ . . . ] in ihrer Wirksamkeit beschränkt werden." Würde nämlich, so der Gesetzgeber weiter, auf ,jede Einschränkung der Vorausverfügungen über Bezüge aus einem Dienstverhältnis verzichtet," wäre vielfach das System der Restschuldbefreiung gefährdet. Infolgedessen gilt auch für die Abtretung von Forderungen aus Dienstverträgen, die auf eine spätere Zeit entfallen, der Grundsatz der Insolvenzbeständigkeit. 66 Für dieses Ergebnis auch Wagner, § 91, Rdnr. 2; Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 194 f., Rdnrn. 10.22 ff. und S. 393, Rdnr. 20.48; zu diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis schon unter Geltung der KO vgl. die Nachweise in der vorangegangenen Fußnote, aber auch die kritische Auseinandersetzung mit dieser Auffassung bei Henckel, FS Baur, S. 443 (443 ff.). 67 Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff., 381 ff.; Engisch, Einführung, S. 175 ff., 185 ff.; Canaris, Lücken, S. 24 f., 31 ff. 68 Hennrichs, JZ 1993, S. 225 (227). 69 Vgl. Teil III, Kapitel 1, B I I 2.

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsorgänge

Wird daher vor Entstehung der zedierten Forderungen das Insolvenzverfahren eröffnet, hindert schon die damit nach § 80 Abs. 1 Teil 2 einhergehende Entziehung der massebezogenen Verfügungsmacht das Wirksamwerden der Vorauszessionen. § 91 ist insoweit lediglich deklaratorisch. Werden vorläufige Sicherungsmaßnahmen angeordnet, die nach den zusammenfassenden Ausführungen des vorangegangenen Kapitels 70 die uneingeschränkte Alleinverfügungsmacht des (potentiellen) Insolvenzschuldners beschneiden, können sich Vorauszessionen, die in das Eröffnungsverfahren hineinreichen, ebenfalls nicht vollenden; insbesondere ist die Nichtverweisung des § 24 Abs. 1 auf § 91 insoweit ohne Bedeutung und nicht dazu geeignet, deren Beständigkeit zu begründen. Die Gegenansicht71 ist unzutreffend.

C. Begründung der Sonderstellung Die Gründe für diese Sonderstellung lassen sich dabei am deutlichsten durch eine Auseinandersetzung mit eben dieser Gegenansicht herausarbeiten. Sie überzeugt nämlich weder in dogmatischer Hinsicht noch wird sie durch materielle Gesichtspunkte getragen. Darüber hinaus führte ihre konsequente Umsetzung insoweit zu Ergebnissen, die nicht nur der Effektivität vorläufiger Sicherungsmaßnahmen entgegenstünden, sondern letztlich auch der Zielsetzung des Gesetzgebers widersprächen. I. Dogmatische Begründung An erster Stelle ist auf die dogmatische Begründung einzugehen, mit der die herrschende Ansicht die mit ihrem Ergebnis einhergehende konstitutive Bedeutung des § 91 in bezug auf Vörauszessionen im eröffneten Verfahren und damit zugleich mittelbar herzuleiten sucht, daß vorläufige Sicherungsmaßnahmen wegen der eingeschränkten Verweisung des § 24 Abs. 1 insoweit ausnahmslos ohne Wirkung bleiben: 72 Bereits mit Abschluß des Abtretungsvertrages begebe sich 70 Teil III, Kapitel 1, C. 71 BGH, ZZP 111 (1998), S. 77 (78 ff.); FK! Schmerbach, § 24, Rdnr. 10; HK/Kirchhof, § 24, Rdnr. 5; Pohlmann, Rdnrn. 433 ff., S. 218 ff. sowie Rdnr. 448, S. 226; Weisemann/ Smid, Kapitel 13, Rdnrn. 59 ff., S. 473; Marotzke, JR 1998, S. 31 (31 f.); StürnerIBormann, L M § 106 KO, Nr. 16; Bode, WuB V I B. § 37 KO 1.97, S. 1138 (1139); wie hier dagegen Smid!Smid, § 21, Rdnr. 14; Gerhardt, ZZP 109 (1996), S. 415 (419); Henckel, EWiR, § 37 KO 1/97, S. 943 (944); Hess in Hadding/Hopt/Schimansky, S. 101 (124 ff., 126); Braun! Riggert/Kind, S. 90; Kühler!Prutting!Luke, § 91, Rdnr. 27; Neriich ! Römermann ! Mönning, § 21, Rdnr. 52; Neriich!Römermann! Wittkowski, § 91, Rdnr. 26; FK!App, § 91, Rdnr. 12; Braun! Uhlenbruch S. 673, Fn. 580; offenlassend Ganter, S. 27 (36). 72

Nur wenige Vertreter der Gegenansicht geben - abgesehen von der eingeschränkten Verweisung des § 24 Abs. 1 - für ihren Standpunkt eine dogmatische Begründung. Soweit

Kap. 2: Die Sonderstellung der Abtretung künftiger Forderungen

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der Insolvenzschuldner seiner Verfügungsmacht über die zedierte Forderung mit der Folge, daß deren nachfolgende Beschneidung oder Entziehung gleichsam ins Leere gehe. Bereits im ersten Teil 7 3 wurde die Verfügungsmacht als Rechtsmacht einer Person beschrieben, auf ein bestimmtes, bestehendes Recht unmittelbar einzuwirken; mit ihr wird anders ausgedrückt die Zuständigkeit bezeichnet, eine bestehende Zuordnungsbeziehung zwischen einem Rechtssubjekt und einem konkreten Rechtsobjekt zu verändern. Daher kann die Frage nach der Verfügungsmacht eines Rechtssubjekts sinnvoll nur im Hinblick auf eine solche Zuordnungsbeziehung gestellt werden. 74 Deren Existenz ist notwendige Voraussetzung für das Bestehen entsprechender Verfügungsmacht. Denn die Befugnis, über ein Recht zu verfügen, ist Bestandteil des Rechts und die Verfügung selbst infolgedessen ein Akt der Ausübung dieses Rechts.75 Das BGB kennt zwar den Begriff des Rechtsobjekts nicht, wohl aber den des synonym verstandenen Gegenstands, der vorwiegend im Zusammenhang mit rechtsgeschäftlichen Verfügungen oder der Verfügungsmacht eines Rechtssubjekts gebraucht wird. 76 Mit diesem Ausdruck werden alle möglichen Bezugsobjekte eines Verfügungsgeschäfts terminologisch zusammengefaßt. Zu diesem Kreis werden dabei ausschließlich Rechte und Rechtsverhältnisse gezählt.77 Schlichte Aussichten auf zukünftigen Erwerb stellen hingegen nur ausnahmsweise, nämlich dann Gegenstände dar, wenn sie sich derart konkretisiert und als beständig erwiesen haben, daß man von einem Anwartschaftsrecht ausgehen kann. 78

dies aber geschieht, erfolgt eine Bezugnahme auf die unter Geltung der Konkursordnung gegebenen Erklärungsansätze, vgl. BGH, ZZP 111 (1998), S. 77 (78 ff.); Stürner/Bormann, L M § 106 KO, Nr. 16. Daher sind auch diese in die Untersuchung miteinzubeziehen, vgl. dazu Serick, Bd. IV, § 49 I 2b; ders., Bd. V, § 65 I 2, S. 472; Lempenau, S. 70; Kotier, S. 14, 16; Westhoff, S. 113 ff.; RGRK/Weber, § 398 BGB, Rdnr. 71; OLG Hamburg, MDR 1956, S. 226 (226). 73 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B I, II. 74 Thiele, S. 196; MüKo / Mayer-Maly, § 137 BGB, Rdnr. 8; Enneccerus /Nipperdey, Teilbd. 2, § 1441, S. 885 f.; Palandt/Heinrichs, Einf v § 104 BGB, Rdnr. 4. 75 Larenz, BGB AT, § 18 I I 3c, S. 323; Thiele, S. 197; Hennrichs, JZ 1993, S. 225 (227); auch BGHZ 56, 275 (278). 76 Vgl. §§ 135 Abs. 1, 161 Abs. 1, 185 Abs. 1, 719, 747 S. 2, 816 Abs. 1, 1419 Abs. 1, 2040 Abs. 1, 2205 S. 2 BGB und die entsprechende Untersuchung von Sohm, S. 6 ff. 77 Larenz, BGB AT, § 16 I, S. 281 f. sowie § 16 IV, S. 299 f. und § 18 II c, S. 323 ff.; Larenz! Wolf, § 2011 6, S. 383 und § 20 VI, S. 407; Soergel 13!Leptien, § 185 BGB, Rdnr. 7; schon von Tuhr, BGB AT, Bd. I, § 18 zu Anm. 26; ders., Bd. I I /1, § 54 zu Anm. 4, 23 und 36; den Begriff noch enger auslegend, nämlich nur auf einzelne subjektive Rechte beschränkend Enneccerus/Nipperdey, Teilbd. 2, § 143 II, S. 882 f.; Medicus, BGB AT, Rdnr. 208, S. 88; ders., Schuldrecht I, § 621 2c, S. 332. 78 Zu diesem Verhältnis von Anwartschaft und Anwartschaftsrecht Medicus, Bürgerliches Recht, § 20 I, Rdnr. 456; Schumacher, S. 153 ff.; BGH, NJW 1955, S. 544 (544); der Sache nach auch schon RGZ 149, 19 (22).

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbs Vorgänge

Künftige Forderungen sind noch keine bestehenden Rechte.79 Daran ändert auch der Umstand nichts, daß sie zur Besicherung von Krediten eingesetzt werden können. 80 Damit wird nämlich lediglich einer als wahrscheinlich erachteten zukünftigen Entwicklung wirtschaftlich Rechnung getragen. Mit anderen Worten werden nicht die künftigen Forderungen als bereits gegenwärtige Rechtsobjekte behandelt, sondern wird die Aussicht auf ihren Erwerb berücksichtigt. Die Inhaberschaft künftiger Forderungen vermittelt aber auch kein Anwartschaftsrecht. 81 Nach der insoweit unmißverständlichen Begründung zu § 102 RegE 82 erwirbt der Zessionar entgegen § 51 Nr. 1 Alt. 2 kein Absonderungsrecht, wenn eine sicherungshalber abgetretene Forderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Zedenten für die Masse83 entsteht. Dabei unterscheiden sich fiduziarische Abtretungen und Zessionen ohne obligatorische Bindung im Innenverhältnis der Vertragspartner hinsichtlich ihrer Insolvenzbeständigkeit allein dadurch, daß es im ersten Fall um den Erwerb von Absonderungsrechten nach § 51 Nr. 1 Alt. 2 8 4 , im zweiten Fall hingegen um den Erwerb von Aussonderungsrechten nach § 47 geht. 85 Die Feststellung des Gesetzgebers ist folglich dahingehend zu verallgemeinern, daß Vorausabtretungen nicht insolvenzbeständig sind, sofern die Forderungen für die Masse entstehen. Die Beständigkeit der Erwerberposition ist aber Voraussetzung für das Vorliegen eines Anwartschaftsrechts. 86 Selbst wenn man den Begriff nicht auf insolvenzbeständige Positio79 Larenz, BGB AT, § 34 i n , S. 585; Staudinger 12 / Kaduk, § 398 BGB, Rdnr. 50; Echardt, ZIP 1997, S. 957 (961); Hennrichs, JZ 1993, S. 225 (227); Armbrüster, NJW 1991, S. 606 (607); a.A. Westhoff, S. 64, 115. 80

Die von Westhoff, S. 64, 115, behauptete Bilanzierungsfähigkeit besteht jedenfalls für künftige Forderungen im hier zugrundegelegten Sinne nicht. Wenn schon aufschiebend bedingte Forderungen erst mit Bedingungseintritt aktiviert werden dürfen, vgl. Adler/ Düring / Schmaltz, § 246 HGB, Rdnr. 53 sowie Winnefeld, D, Rdnr. 595, können künftige Forderungen erst recht nicht bereits vor ihrer Entstehung eingestellt werden. 81 Der Sache nach bereits RG, JW 1937, S. 1645 (1645); a.A. OLG Hamburg, MDR 1956, S. 226 (226). 82 Begr. zu § 102 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 138, 139, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 404. 83 Diese Einschränkung ist als Klarstellung zu verstehen, daß die aus §§ 161, 163 BGB folgende Insolvenzbeständigkeit der Abtretung aufschiebend bedingter und befristeter Forderungen von § 91 genauso unberührt bleiben soll wie die grundsätzliche Insolvenzbeständigkeit der Abtretung von Forderungen aus bereits bestehenden Dauerschuldverhältnissen, die sich insbesondere aus den Materialien zu den diesen Grundsatz einschränkenden Vorschriften der §§ 110, 114 ergibt; vgl. dazu Teil III, Kapitel 2, A II, Fn. 65. 84 HK/Eickmann, § 51, Rdnr. 5; FK/Joneleit!Imberger, § 51, Rdnrn. 17 ff. 85 HK/Eickmann, § 47, Rdnrn. 2, 9; FK/Joneleit/Imberger, § 47, Rdnr. 6. 86 Zu Recht wird darauf hingewiesen, daß nicht aus dem Begriff des Anwartschaftsrechts Deduktionen vorzunehmen sind, sondern umgekehrt aus der festgestellten Beständigkeit einer Rechtsposition auf das Vorliegen eines Anwartschaftsrechts zu schließen ist, Medicus, Bürgerliches Recht, § 201, Rdnr. 456; ders., JuS 1967, S. 385 (393); Schwerdtner, Jura 1980, S. 609 (613); Schumacher, S. 153 ff.; auch BGH, NJW 1955, S. 544 (544); der Sache nach auch Palandt!Heinrichs, § 398 BGB, Rdnr. 11.

Kap. 2: Die Sonderstellung der Abtretung künftiger Forderungen

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nen beschränkt, ist doch in Abgrenzung zur schlichten Erwerbsaussicht für ein Anwartschaftsrecht mindestens zu fordern, daß die Rechtsposition des Erwerbers nicht einseitig durch den Verfügenden zerstört werden kann. 87 Bei der Vorauszession aber steht es im Belieben88 des Zedenten, die Forderung durch Abschluß entsprechender Rechtsgeschäfte zum Entstehen zu bringen und dadurch den Erwerb seitens des Zessionars zu vollenden.89 Die Inhaberschaft einer künftigen Forderung stellt damit keine bereits gegenwärtige Zuordnungsbeziehung dar, weil es noch an einem Rechtsobjekt fehlt, das einen der beiden Endpunkte bilden könnte. 90 Folglich vermittelt sie auch keine gegenwärtige Verfügungsmacht, deren sich der Insolvenzschuldner bereits mit Abschluß des Abtretungsvertrages begeben könnte.91 Nun mag es prima facie widersprüchlich erscheinen, einerseits die Abtretbarkeit künftiger Forderungen zu bejahen, andererseits aber davon auszugehen, daß es in diesem Fall vor Entstehung der Forderungen sowohl an einem bereits gegenwärtigen Rechtsobjekt als auch an entsprechender gegenwärtiger Verfügungsmacht fehlt. Man ist geneigt, den herkömmlichen Verfügungsbegriff zu erweitern und eine unmittelbare Einwirkung auf ein künftiges Recht genügen zu lassen. Dann vermittelte auch die Inhaberschaft künftiger Forderungen bereits gegenwärtige Verfügungsmacht, deren Begebung wenigstens denkbar wäre. Allerdings spricht hiergegen schon der Umstand, daß diese erweiterte Definition in keiner Weise Eingang in die allgemeine Rechtsgeschäftslehre gefunden hat, obwohl die Abtretbarkeit künftiger Forderungen mittlerweile nahezu einhellig bejaht 87 BGH, NJW 1955, S. 544 (544); BGHZ 45, 186 (188 f.); 49, 197 (200 ff.). Der von Hahnzog, S. 89, hiergegen erhobene Einwand, die Stellung des Erwerbers des Anwartschaftsrechts eines Vorbehaltskäufers sei in entsprechender Weise davon abhängig, daß dieser seine kaufvertraglichen Pflichten erfüllt und der Vorbehaltsverkäufer daher nicht vom Vertrag zurücktreten kann, überzeugt nicht. Bei der Vorauszession geht es nicht um die Weiterübertragung einer Erwerbsaussicht, sondern um deren Begründung. Maßgeblich ist deshalb vielmehr, daß der Vorbehaltsverkäufer es im Gegensatz zum Vorauszedenten nicht in der Hand hat, die Vollendung des Erwerbs Vorgangs zu verhindern: Diese tritt nämlich mit Kaufpreiszahlung ein und über diese entscheidet allein der Vorbehaltskäufer. 88 Der Zedent ist nämlich zum Abschluß derartiger Rechtsgeschäfte aus der Vörausabtretung grundsätzlich nicht verpflichtet, vgl. BGH, NJW 1955, S. 544 (544). Die Vorauszession vermittelt lediglich insoweit bereits mit Abschluß des Abtretungsvertrages eine gesicherte Rechtsposition als sie Schutz vor abweichenden Verfügungen über den abgetretenen Anspruch selbst bietet, vgl. zu dieser eingeschränkten Schutzwirkung BGHZ 88, 205 (206); BGH, NJW 1982, S. 2371 (2371 f.); bereits Grünebaum, DJZ 1905, S. 801 (802); ders., Das Recht 1909, S. 660 (663). Das gilt umso mehr, als die Gegenansicht überwiegend die Möglichkeit eines nachträglichen, die Vollendung der Vörauszession vereitelnden Abtretungsverbotes anerkennt, vgl. BGHZ 77, 274 (276); 102, 293 (300); 109, 297 (300); BGH, L M § 185 BGB Nr. 10; BGH, L M § 399 BGB Nr. 8; RGRK/Weber, § 398 BGB, Rdnr. 82; zustimmend Kuhn/Uhlenbruch § 43 KO, Rdnr. 37a; konsequent dagegen Serick, Bd. IV, § 51 III 2. S9 So schon BGH, NJW 1955, S. 544 (544). 90 Hennrichs, JZ 1993, S. 225 (227).

91 Eckardt, ZIP 1997, S. 957 (961); Häsemeyer, ZZP 111 (1998), S. 83 (85).

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsorgänge

w i r d . 9 2 Damit stellt sich die grundsätzliche Frage, was die anerkannte Abtretbarkeit künftiger Forderungen eigentlich bedeutet. Denn es ist unstreitig, daß Vorauszessionen gegenüber Verfügungen über existente Gegenstände Besonderheiten aufweisen und demzufolge auch ihre dogmatische Struktur nicht notwendig mit diesen übereinstimmen muß. Das zeigt sich nicht nur am zeitlichen Auseinanderfallen von Verfügungstatbestand und Verfügungswirkung, 93 sondern auch daran, daß i m Gegensatz zu herkömmlichen Zessionen die konstruktive Bewältigung des Erwerbsvorgangs in hohem Maße streitig i s t . 9 4 Für die Beantwortung dieser Grundsatzfrage ist ein Blick auf die in der Debatte um die Anerkennung von Vorauszessionen entwickelten Argumente hilfreich. 9 5 92 Avenarius, S. 396, 546; Brox, BGB AT, Rdnr. 102; Enneccerus /Nipperdey, Teilbd. 2, § 143 II, S. 882 f.; Köhler, § 12 IV 4, S. 115; Erman/Palm, § 185 BGB, Rdnr. 2; Jauernigl Jauernig, Vor § 104 BGB, Rdnr. 10; Larenz, BGB AT, § 18 II 3c, S. 322 f.; Larenz/ Wolf, § 20 VI, S. 407; Medicus, BGB AT, Rdnr. 208, S. 88; MüKo/Schramm, § 185 BGB, Rdnr. 5; MüKo2¡Thiele, § 185 BGB, Rdnr. 5; Neriich/Römermann/ Wittkowski, § 81, Rdnr. 4; Palandt/ Heinrichs, Überbl v § 104 BGB, Rdnr. 16 sowie § 185 BGB, Rdnr. 2; RGRK/ Krüger-Nieland, Vor §§ 104 ff. BGB, Rdnr. 23; RGRK/Steffen, § 185 BGB, Rdnr. 4; SoergeP /Leptien, § 185 BGB, Rdnr. 7; Staudinger/ Gursky, § 185 BGB, Rdnr. 4; Staudinger 12 / Dilcher, Einl. zu §§ 104 ff. BGB, Rdnr. 44; von Tuhr, BGB AT, Bd. I I /1, § 541; RGZ 90, 395 (398 f.); wohl auch BGHZ 1, 294 (304); 75, 221 (226); 101, 24 (26). Auch der Gesetzgeber der Insolvenzordnung versteht den Verfügungsbegriff in diesem Sinne, vgl. Begr. zu § 81, BR-Drucks. 1 / 92, S. 135,136, abgedruckt bei Uhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 395. 93 AK/Ott, § 398 BGB, Rdnr. 5; Jauernig/Stürner, § 398 BGB, Rdnr. 9; Larenz, BGB AT, § 34 III, S. 584 f. (585); Medicus, Schuldrecht I, § 62 I 2c, S. 345; Palandt/Heinrichs, § 398 BGB, Rdnr. 11; RGRK/Weber, § 398 BGB, Rdnr. 70; Staudinger 12/Kaduk, § 398 BGB, Rdnr. 50; bereits von Tuhr, BGB AT, Bd. I I /1, S. 387 f. (392); BGHZ 32, 367 (369); 88, 205 (206); BGH, NJW 1988, S. 3204 (3205). 94 Für Durchgangserwerb plädierend, allerdings mit unterschiedlichen Ergebnissen hinsichtlich der Konkursfestigkeit bzw. Insolvenzbeständigkeit von Vorauszessionen etwa Häsemeyer, ZZP 111 (1998), S. 83 (85); Serick, Bd. V, S. 472 f.; Oertmann, Schuldverhältnisse § 399 BGB, Anm. l g 67; ders., Rechtsbedingung, S. 184; von Ohmeyer, S. 221; Süß, S. 7 ff.; Direkterwerb annehmend, aber im Ergebnis ebenfalls voneinander abweichend von Tuhr, DJZ 1904, S. 426 (429); ders., Bankarchiv, Bd. VII, S. 276 (277); Hofmann, S. 147; Hufnagel, NJW 1952, S. 490 (491); Pöggeler, Hdb SchuldR, S. 112 ff.; Esser/Schmidt, § 37 I 3.1; Arndt, DRiZ, 1954, S. 233 ff.; Böhle-Stamschräder/Kilger, § 15 KO, Anm. 4; Westhoff, S. 113 ff.; Lieb, S. 131 ff.; auch OLG Hamburg, MDR 1956, S. 227 (227); differenzierend nach dem Zeitpunkt, in dem der „Rechtsgrund" gelegt wird, Hahnzog, insbesondere S. 21 ff., 76 ff., 84 ff.; ihm folgend Larenz, Schuldrecht I, § 34 III, S. 585 f.; Staudinger 121Kaduk, § 398 BGB, Rdnrn. 50 ff.; nunmehr auch Wagner, § 91, Rdnr. 2; wohl auch Palandt/Heinrichs, § 398 BGB, Rdnrn. 11 f.; allein auf konkursrechtliche Wertungsgesichtspunkte abstellend Medicus, JuS 1967, S. 385 (388 f.); Lempenau, S. 66 ff.; Schumacher, S. 151 ff.; auch Jaeger/Henckel, § 15 KO, Rdnr. 46; Kupisch, JZ 1976, S. 417 ff.; Marotzke, KTS 1979, S. 40 (48 f.); ders., JA 1977, S. 429 (432); ders., Anwartschaftsrecht, S. 54 f.; Egert, S. 96 ff.; Hoche, DNotZ 1958, S. 386 (387 f.); Wolf, JuS 1975, S. 643 (646), S. 710 (715) u. JuS 1976, S. 104 (105). 95 Befürworter der Abtretbarkeit waren dabei insbesondere von Tuhr, DJZ 1904, S. 426 ff.; ders., Bankarchiv Bd. VII, S. 277 ff.; ders., BGB AT, Bd. II/1, S. 387 ff.; von Kübel, S. 949; von Ohmeyer, S. 163 ff.; Süß, insbesondere S. 13 ff., 26 ff.; entschieden abgelehnt wurde die Abtretbarkeit dagegen insbesondere von Eccius, DJZ 1904, S. 53 (54); ders., Gruchot, Bd. 48, S. 465 ff.; ders., Gruchot, Bd. 53, S. 1 ff.

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Deren Befürworter betonten damals wie heute die Parallele zu § 185 Abs. 2 BGB. 9 6 In der zweiten Variante des ersten Satzes bestimmt diese Vorschrift, daß die Verfügung eines Nichtberechtigten ex nunc? 1 wirksam wird, wenn der Verfügende den Gegenstand nachträglich erwirbt. Ungeachtet ihrer Formulierung 98 ist die Norm immer einschlägig, wenn der Verfügende - mag es sich dabei auch um den Inhaber des Gegenstandes handeln - im Zeitpunkt der Verfügung noch keine entsprechende Berechtigung hatte, diese aber später doch noch erlangte. 99 Das maßgebliche, die Konvaleszenz auslösende Moment ist damit nicht der Erwerb des Gegenstands, sondern die nachträgliche Erlangung der Verfügungsberechtigung über diesen. 100 Das ursprüngliche Unwirksamem von Verfügungen eines Nichtberechtigten hatte der Gesetzgeber des BGB als selbstverständlich vorausgesetzt. Dagegen hielt er die ausdrückliche Normierung des Wivks&mwerdens solcher Verfügungen bei nachträglicher Erlangung der Berechtigung seitens des Verfügenden für geboten.101 Das führt zu dem hinter der Norm stehenden Regelungszweck. Dieser besteht vor allem 1 0 2 darin, den nichtberechtigt Verfügenden schon bei Vornahme der Verfügung an seine hierin liegende privatautonome Ausübung der ihm noch nicht zustehenden und in diesem Sinne künftigen Verfügungsmacht fiirden Fall zu binden, daß ihm diese zuwächst. 103 Er soll dann keine Gelegenheit mehr erhalten, seine privatautonome 96 Erstmals von Tuhr, DJZ 1904, S. 426 (427); ders., Bürgerliches Recht, § 41 III, S. 40; im Anschluß an ihn etwa Süß, S. 14 f., 28 f.; auch RGZ 149, 19 (22); in jüngerer Zeit Kötter, S. 9; Lempenau, S. 39 f.; Soergel 13/Leptien, § 185 BGB, Rdnrn. 28 f.; Staudinger/ Gursky, § 185 BGB, Rdnr. 69; Flume, NJW 1959, S. 913 (916); ablehnend Fischer, NJW 1959, S. 366 (367). 97 Flume, BGB AT, Bd. 2, § 58, S. 915; Larenz, BGB AT, § 24, S. 490; JauernigI Jauernig, § 185 BGB, Rdnr. 8; MüKo/Schramm, § 185 BGB, Rdnr. 57; MüKo2/Thiele, § 185 BGB, Rdnr. 57; Palandt/Heinrichs, § 185 BGB, Rdnrn. 11 f.; Soergel 13 /Leptien, § 185 BGB, Rdnrn. 2, 27; RGZ 135, 378 (383); 146, 314 (316); BGHZ 32, 375 (382 f.); BGH, BB 1959, S. 649 (650); BGH, NJW 1962, S. 1344 (1345); BGH, W M 1978, S. 1406 (1407). 98 Die Norm ist auf den Regelfall zugeschnitten, in dem der Inhaber des Verfügungsgegenstands, etwa der Eigentümer der Sache oder der Gläubiger der Forderung, der zu einer Verfügung allein Berechtigte ist, aber ein anderer verfügt. 99 RGZ 135, 378 (383); BGH, L M § 185 BGB Nr. 7, 9, 10; BGHZ 36, 329 (334); Eckardt, ZIP 1997, S. 957 (961); Soergel 13 /Leptien, § 185 BGB, Rdnr. 29; Staudinger/ Gursky, § 185 BGB, Rdnr. 68. 100 Erman!Palm, § 185 BGB, Rdnr. 11; Flume, BGB AT, Bd. 2, § 11 / 5 c, S. 142 ff. sowie § 58, S. 915 ff.; Larenz, BGB AT, § 24, S. 484 ff. (489 f.); Medicus, BGB AT, Rdnrn. 1030 ff., S. 391 f.; Köhler, § 21 I 3, S. 283 ff.; JauerniglJauernig, § 185 BGB, Rdnrn. 5, 8; MüKo/ Schramm, § 185 BGB, Rdnrn. 21 f., 27 f.; MüKo 2 /Thiele, § 185 BGB, Rdnrn. 21 f., 27 f.; Soergel 13 /Leptien, § 185 BGB, Rdnr. 28; Staudinger/ Gursky, § 185 BGB, Rdnr. 68; RGZ 149, 19 (22); BGHZ 36, 329 (337); 46, 222 (229); BGH, L M § 185 BGB Nr. 9; BGH, L M § 399 BGB Nr. 7. 101 In der Tat hätte man, wie Süß, S. 14, betont, ohne die Regelung des § 185 Abs. 2 BGB davon ausgehen können, daß die zunächst unwirksam vorgenommene Verfügung auch in diesem Fall ohne rechtliche Wirkung bleibt. i°2 Umgekehrt wird damit zugleich der durch die Verfügung Begünstigte für den Fall, daß der Verfügende die Berechtigung nachträglich erlangt, in seiner Erwerbsaussicht geschützt. 103 Medicus, BGB AT, Rdnr. 1031, S. 391; MüKo/Schramm, § 185 BGB, Rdnr. 58; MüKo2/Thiele, § 185 BGB, Rdnr. 58; Köhler, § 211 3, S. 283 ff.

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Disposition zu überdenken und gegebenenfalls zu revidieren. 104 Mit der Verfügung hat sich der Verfügende also nicht etwa seiner schon gegenwärtigen Verfügungsmacht in dem Sinne „begeben", daß sie nun nicht mehr ihm, sondern dem Erwerber zustünde. Denn zum einen hatte der Verfügende bei Vornahme der Verfügung voraussetzungsgemäß keine Verfügungsmacht; nur aus diesem Grund war die Verfügung zunächst unwirksam. Zum anderen verschafft die Verfügung des Nichtberechtigten allein dem durch die Verfügung Begünstigten keine Berechtigung, weil durch sie nichts an der Rechtsmacht des wahren Berechtigten geändert wird. 1 0 5 Der Regelungsgehalt des § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB besteht daher allein in der Begründung der beschriebenen Bindungswirkung für die Zukunft. Die entscheidende dogmatische Übereinstimmung mit konvaleszierenden Verfügungen sahen die Verfechter der Vorauszession zutreffend darin, daß in beiden Fällen Verfügungen gerade deshalb zunächst keine Änderung der betroffenen Zuordnungsbeziehung bewirken, weil dem jeweils Verfügenden im Zeitpunkt ihrer Vornahme die entsprechende Verfügungsmacht (noch) fehlt: Auch mit der Verfügung über künftige Rechte übe der Verfügende „eine Verfügungsmacht aus, die er im Augenblick der Verfügung nicht hat, und mit deren Erwerb die antizipative Verfügung erst wirksam wird. " 1 0 6 Dem lag ersichtlich die Vorstellung zugrunde, daß der Eintritt der unmittelbar auf den Verfügungsgegenstand bezogenen Rechtsfolgen zum einen von der Entstehung des Verfügungsgegenstandes selbst und zum anderen davon abhängt, daß der Verfügende im Moment der Entstehung des Verfügungsgegenstandes originäre Verfügungsmacht über diesen erlangt. Bis dahin erschöpften sich die Rechtsfolgen der Vorausabtretung wie in den Fällen des § 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB darin, daß der Verfügende „schon jetzt durch seine Willenserklärung gebunden" sei. 107 Demnach ist auch bei der Vörauszession zwischen der bindenden Ausübung der (künftigen) Verfügungsmacht und dem Verlust der (gegenwärtigen) Verfügungsmacht infolge Eintritts der eigentlichen Verfügungsfolgen zu differenzieren: Die zunächst erfolgte, bindende Ausübung führt nur und erst mit Forderungsentstehung und zeitgleichem Erwerb gegenwärtiger Verfügungsmacht zum sofortigen Übergang von Forderung und Berechtigung auf den Erwerber. 108 104 Im Gegensatz etwa zu dem noch nicht voll Geschäftsfähigen, der nach Abschluß eines rechtlich nicht lediglich vorteilhaften Vertrages unbeschränkt geschäftsfähig geworden ist, vgl. § 108 Abs. 3 BGB. 105 Das gilt bei Forderungen umso mehr, als gutgläubiger Erwerb ausscheidet. 106 Süß, S. 15; Holder, DJZ 1914, S. 553. 107 Süß, S. 20, im Anschluß an Windscheid/ Kipp, I § 67, Anm. 2. los Zutreffend daher BGHZ 88, 205 (206 f.): „Ihre volle Wirkung kann die Abtretung aber erst entfalten, wenn und sobald alle Voraussetzungen für die Entstehung der Forderung - abgesehen von dem Veräußerungstatbestand selbst - in der Person des Veräußerers erfüllt sind. [ . . . ] Die Abtretung geht daher ins Leere, wenn das Rechtsverhältnis, das die künftige Forderung begründen soll, vor ihrer Entstehung beendet wird oder (z. B. durch Vertragsübernahme) auf einen anderen übergeht. Dann hat der Veräußerer über eine Forderung im Voraus verfügt, die ihm im Zeitpunkt der Verfügung noch nicht gehört hat und auch später in seiner Hand nicht mehr entstehen kann."

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Dabei rechtfertigen es die bereits mit Abschluß des Abtretungsvertrages eintretende und absolute Bindungswirkung, die unabhängig vom Fortbestand des Übertragungswillens seitens des Vorauszedenten ist, 1 0 9 und die Entbehrlichkeit eines Vollzugsgeschäfts, schon in diesem Zeitpunkt nicht lediglich von einem obligatorischen Abtretungsversprechen, 110 sondern von einer Verfügung auszugehen, die freilich gewisse Besonderheiten aufweist. Gegen die bisherigen Darlegungen kann nicht mehr eingewendet werden, daß für die Beurteilung von Vorauszessionen nicht § 185 Abs. 2 BGB, sondern § 161 BGB wertend heranzuziehen sei. Im Zusammenhang mit § 15 KO wurde nämlich vielfach behauptet, die Rechtsstellung des Vorauszessionars sei mindestens so stark wie die des bedingt Berechtigten, da die Vollendung des Rechtserwerbs nur noch vom Eintritt einer „Rechtsbedingung" abhänge, die in der Entstehung der abgetretenen Forderung bestehe.111 Diese Argumentation überzeugt schon deshalb nicht mehr, weil sich der Gesetzgeber der Insolvenzordnung eindeutig gegen die generelle oder auch nur grundsätzliche Insolvenzbeständigkeit von Vorauszessionen ausgesprochen und damit einer solchen Gleichstellung im Wege der Analogie oder gar mittels eines argumentum a fortiori die Grundlage entzogen hat. 112 Denn aus §161 Abs. 1 S. 2 BGB ergibt sich, daß bedingte Verfügungen nach wie vor generell insolvenzbeständig sind. 113 Damit kann letztlich dahingestellt bleiben, ob die herrschende Ansicht mit § 137 S. 1 BGB in Einklang steht, wonach die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht durch Rechtsgeschäft weder ausgeschlossen noch beschränkt werden kann. 114 Ungeachtet allen Streits über den konkreten Normzweck 115 109 Vgl. BGHZ 24, 367 (369 f.); Palandt/Heinrichs, § 398 BGB, Rdnr. 11; Nörr/Scheyhing, Hdb SchuldR1, § 9 III 1; Hennrichs, JZ 1993, S. 225 (228 ff.); RGRK¡Weber, § 398 BGB, Rdnr. 71; kritisch Fischer, NJW 1959, S. 366 (368). ho Zu dieser Überlegung Kotier, S. 14, allerdings mit anderem Ergebnis. in Insbesondere Arndt, DRiZ 1954, S. 233 (233); Flume, NJW 1959, S. 916 Nr. 14; Kötter, SAl; dagegen Schumacher, S. 154 ff. 112 Vgl. Begr. zu § 102 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 138, 139, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 404. Eine entsprechende Festlegung des Gesetzgebers hatte es zur Konkursordnung nicht gegeben. 113 Vgl. hierzu Teil III, Kapitel 1, B I, Fn. 12. 114 So insbesondere Häsemeyer, ZZP 111 (1998), S. 83 (85). Iis Folgende Aspekte werden genannt: Schutz der Verfügungsfreiheit des Rechtsinhabers: Jauernig/ Jauernig, § 137 BGB, Rdnr. 2; Köhler, § 22 IV, S. 310; Palandt/Heinrichs, § 137 BGB, Rdnr. 1; Raible, S. 77 ff.; Schlosser, NJW 1970, S. 681 (683 f.); Soergel 13! Hefermehl, § 137 BGB, Rdnr. 1; BayObLG, NJW 1978, S. 700 (701); Schutz des numerus clausus dinglicher Rechte: Thiele, S. 195, 201; Canaris, FS Flume I, S. 371 (420); Liebs, AcP 175, S. 1 (11, 17, 26); Erman/Palm, § 137 BGB, Rdnr. 1; StaudingerIKohler, § 137 BGB, Rdnr. 3; Wahrung der Funktionsfähigkeit der Zwangsvollstreckung: AK/Damm, § 137 BGB, Rdnr. 3; Bülow, JuS 1994, S. 1 (4); Erman 9 IBrox, § 137 BGB, Rdnr. 1; Larenz, BGB AT, § 18 II, S. 324; Liebs, AcP 175, S. 1 (12, 36); MüKo/Mayer-Maly, § 137 BGB, Rdnr. 6; RGRK/ Krüger-NielandIZöller, § 137 BGB, Rdnr. 7; Soergel 13 /Hefermehl, § 137 BGB, Rdnr. 1; Staudinger/Köhler, § 137 BGB, Rdnr. 10; BGHZ 56, 275 (278 f.); Erhaltung der Orien-

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spricht vieles dafür, daß § 137 S. 1 BGB nur solchen Rechtsgeschäften die Wirksamkeit versagt, deren endgültiges Ergebnis in der Beschränkung oder Beseitigung der uneingeschränkten Verfügungsberechtigung des Rechtsinhabers bestünde, ohne daß auch die Rechtsinhaberschaft selbst in entsprechender Weise übertragen, aufgehoben oder inhaltlich geändert werden sollte, mit der Folge einer dauerhaften Asymmetrie. Da die Gegenansicht lediglich von einer vorübergehenden Aufspaltung von Berechtigung und Inhaberschaft bei der Vornahme eines Rechtsgeschäfts ausgeht, das die Übertragung beider Elemente zum Ziel hat, lassen sich aus § 137 S. 1 BGB wohl keine zusätzlichen Argumente gegen sie ableiten. Dagegen ist den Vertretern der herrschenden Auffassung, soweit sie bei der Vorauszession die Möglichkeit der nachträglichen Vereinbarung eines Abtretungsverbotes zwischen dem Zedenten und dem Schuldner der im Voraus zedierten Forderung bejahen, 116 vorzuhalten, daß dies mit ihrem eigenen dogmatischen Verständnis der Vorausabtretung unvereinbar ist. Die rechtsgeschäftliche Begründung eines Abtretungsverbotes stellt nämlich eine Verfügung des Zedenten in Form einer Inhaltsänderung 117 dar. Hätte sich der Zedent aber tatsächlich schon mit Abschluß des Zessionsvertrages seiner Verfügungsmacht über die künftige Forderung begeben, könnte die nachfolgende Inhaltsänderung doch keine Wirkung mehr entfalten, weil sie sich als Verfügung eines Nichtberechtigten darstellte. Im Ergebnis ist nach alledem festzuhalten, daß der Vorauszedent frühestens mit Entstehung der Forderung Verfügungsmacht über sie erlangen kann. 118 Deshalb ist die These, er übertrage dem Zessionar schon mit Abschluß des Abtretungsvertrages die Verfügungsmacht, nicht zutreffend und muß für diesen Fall der verfügungsrechtliche Grundsatz, wonach das Vorliegen der Verfügungsmacht im Zeitpunkt der letzten Verfügung des Insolvenzschuldners im engen Sinne maßgeblich ist, 1 1 9 durchbrochen werden. Die Übertragungswirkung kann vielmehr nur eintreten, wenn der Vorauszedent bei Entstehung der Forderung uneingeschränkte originäre Verfügungsmacht über sie erlangt. 120 Folglich hindert die zwischenzeitliche Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Wirksamwerden von Vorauszessionen, weil § 80 Abs. 1 Teil 2 dem Erwerb gegenwärtiger Verfügungsmacht über massezugehörige Forderungen entgegensteht; ent-

tierungssicherheit im Rechtsverkehr: Liebs, AcP 175, S. 1 (34 ff.); Medicus, BGB AT, Rdnr. 678, S. 255. ii6 BGHZ 77, 274 (276); 102, 293 (300); 109, 297 (300); BGH, L M § 185 BGB Nr. 10; BGH, L M § 399 BGB Nr. 8; RGRK /Weber, § 398 BGB, Rdnr. 82; zustimmend Kuhn/Uhlenbruch, § 43 KO, Rdnr. 37a; konsequent dagegen Serich, Bd. IV, § 51 III 2. in Hennrichs, JZ 1993, S. 225 (230). HS So auch Hennrichs, JZ 1993, S. 225 (227). 119 Dabei ist auf die letzte, gerade in der rechtlich erheblichen, weil für die unmittelbare Einwirkung auf das bestehende Recht erforderlichen Tätigkeit des Insolvenzschuldners abzustellen; vgl. im einzelnen Teil III, Kapitel 1, B I I 2. 120 Häsemeyer, ZZP 111 (1998), S. 83 (85).

Kap. 2: Die Sonderstellung der Abtretung künftiger Forderungen

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sprechendes gilt für den Fall, daß vorläufige Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden, die dem Insolvenzschuldner jedenfalls seine massebezogene Alleinverfügungsmacht nehmen. 121 Insoweit kann auf die zusammenfassenden Ausführungen des vorangegangen Kapitels verwiesen werden. 122

II. Keine hinreichenden Gründe für eine konstitutive Bedeutung des § 91 für Vorauszessionen im eröffneten Verfahren Gegen die hier vertretene Ansicht ließe sich immerhin noch einwenden, daß der Gesetzgeber die Insolvenzbeständigkeit von Vörauszessionen gerade in der Begründung zum nunmehrigen § 91 abgelehnt hat. 123 Wenn der Gesetzgeber dann aber genau diese Vorschrift in der Verweisung von § 24 Abs. 1 ausgespart hat, könnte man daraus ableiten, daß sich Vorauszessionen im Eröffnungsverfahren ungeachtet der Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen noch vollenden können sollen. 124 Diese Argumentation setzte allerdings voraus, daß die Begründung zwingend dahingehend verstanden werden müßte, § 91 weise in Bezug auf Vorausabtretungen konstitutiven Regelungsgehalt auf. Indes zeigt schon ein Blick auf Funktion und Tragweite des § 81 Abs. 1 S. 1, daß dem nicht so ist: Auch dort läßt die Begründung auf einen konstitutiven Regelungsgehalt schließen, wenn es zu § 92 Abs. 2 RegE 125 heißt, eine Verfügung über die Bezüge, die während des Insolvenzverfah121

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, der Insolvenzverwalter trete wie auch der vorläufige Verwalter bei gleichzeitig angeordnetem Verbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 lediglich in die verfügungsrechtliche Position ein, die der Insolvenzschuldner zum Eröffnungsbzw. Anordnungszeitpunkt innehat, und unterliege daher bei Vorauszessionen der zuvor privatautonom durch diesen begründeten Bindung (mit dieser Argumentation wurde in BGHZ 32, 367 (369) eine Bindung der Erben an die durch Vorausabtretung eingegangene Bindung des Erblassers bejaht). Aus § 103 ergibt sich, daß der Verwalter noch nicht einmal bei bereits geschlossenen und lediglich noch nicht vollständig erfüllten Verträgen an die privatautonome Entscheidung des Insolvenzschuldners gebunden ist, selbst wenn dieser bereits Teilleistungen erbracht und insoweit seine gegenwärtige Verfügungsmacht ausgeübt hatte. Folglich kann der Verwalter noch weniger an die privatautonome Ausübung lediglich künftiger Verfügungsmacht gebunden sein. Zudem führte diese Argumentation hinsichtlich der Insolvenzbeständigkeit von Vörauszessionen im Eröffnungsverfahren zu WertungsWidersprüchen: So könnten sich Vörausabtretungen etwa bei kombinierter Anordnung von allgemeinem Verfügungsverbot und vorläufiger Verwaltung ungeachtet des Umstands noch vollenden, daß es sich dabei um den weitreichendsten Eingriff in die Privatautonomie des Insolvenzschuldners handelt, während die Anordnung allein eines allgemeinen oder besonderen Verfügungsverbots deren Vollendung hinderte. 122 Vgl. Teil III, Kapitel 1, C. 123 Begr. zu § 102 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 138, 139, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 404. 124 So BGH, ZIP 1997, S. 737 (738 f.) in Vorwegnahme der damals noch nicht in Kraft getretenen Regelung. 125 Begr. zu § 92 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 135, 136, abgedruckt bei Schmidt-

Räntsch, S. 238, Rdnr. 2.

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsorgänge

rens anfallen, sei schon nach Absatz 1 Satz 1 unwirksam. Gleichwohl wurde im ersten Teil 1 2 6 gezeigt, daß sich § 81 Abs. 1 S. 1 darauf beschränkt, die aus dem in § 80 Abs. 1 Teil 2 angeordneten Verlust der massebezogenen Verfügungsmacht resultierenden Rechtsfolgen für nach Eröffnung vorgenommene Verfügungen des Insolvenzschuldners klarzustellen. Demnach war § 81 Abs. 1 S. 1 ungeachtet dieses Begründungstextes als ausschließlich deklaratorische Vorschrift aufzufassen. Dieser Vergleich zeigt zudem, daß auch die Bedeutung des § 91 in bezug auf Vorauszessionen, die in das eröffnete Verfahren hineinreichen, maßgeblich davon abhängt, welchen Einfluß der durch § 80 Abs. 1 Teil 2 angeordnete Verlust der massebezogenen Verfügungsmacht insoweit entfaltet. Mit der erwähnten Passage in den Materialien zu § 91 hat der Gesetzgeber lediglich die Antwort auf die Frage der Insolvenzbeständigkeit von Vorauszessionen und damit das Ergebnis, nicht aber die dogmatische Begründung vorgegeben. Dies gilt umso mehr, als die Bedeutung des § 15 KO im Zusammenhang mit Vorauszessionen unter Geltung des alten Rechts in hohem Maße streitig war. 127 Es ist nämlich kaum davon auszugehen, daß der Gesetzgeber in die mit großem Argumentationsaufwand geführte wissenschaftliche Auseinandersetzung entscheidend hatte eingreifen wollen, ohne auch nur mit einem Wort auf die gegensätzlichen Positionen einzugehen.

I I I . Fehlen materieller Wertungsgesichtspunkte für die Insolvenzbeständigkeit von Vorauszessionen Zu dem Umstand, daß die von der herrschenden Ansicht gegebene dogmatische Begründung nicht trägt und sich auch aus den Gesetzesmaterialien keine zwingenden Argumente für sie ergeben, kommt hinzu, daß sie sich bei Vorauszessionen auch nicht auf die materiellen Wertungsgesichtspunkte stützen kann, die hinter der nur eingeschränkten Verweisung des § 24 Abs. 1 stehen. Das gilt insbesondere für den Aspekt des Verkehrsschutzes. Im vorangegangenen Kapitel wurde gezeigt, daß sich die differenzierende Regelung des § 24 Abs. 1 und damit zugleich auch die vom Gesetzgeber angeordnete Beibehaltung des bereits unter Geltung der Konkursordnung anerkannten Zusammenhangs zwischen Verfügungsberechtigung und Verfügungswirksamkeit materiell als Ausprägung vor allem des Verkehrsschutzes darstellt. 128 In Bezug auf existierende Gegenstände ist dies auch überzeugend. Hat der (potentielle) Insolvenzschuldner zur Herbeiführung des intendierten rechtlichen Erfolgs nämlich alles seinerseits Erforderliche getan, erscheint der Zeitpunkt, in dem dieser Erfolg dann tatsächlich eintritt mehr oder weniger dem Zufall überlassen 126 Vgl. Teil I, Kapitel 1, B III 1, 2. 127 Vgl. dazu die umfangreichen Nachweise in Teil III, Kapitel 2, C I, Fn. 94 sowie die eingehenden Darstellungen bei Serick, Bd. V, § 65, S. 468 ff.; Kuhn ! Uhlenbruch § 15 KO, Rdnr. 11; Schumacher, S. 149 f. 128 Teil III, Kapitel 1, D I .

Kap. 2: Die Sonderstellung der Abtretung künftiger Forderungen

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und jedenfalls als von seiner Person unabhängig. Der Rechtsverkehr darf dann auch darauf vertrauen, daß sich schwebende Erwerbsvorgänge wenigstens ungeachtet von Umständen vollenden können, die ihren Ursprung in der Person des Verfügenden haben. Denn dieses Vertrauen resultiert aus der gegenwärtigen Rechtsstellung des Verfügenden und bezieht sich lediglich auf deren Kontinuität. Deshalb ist es schutzwürdig. Dogmatisch mag man diese Trennung des rechtlichen Schicksals der Verfügung von der Person und Rechtsstellung des Verfügenden anschaulich damit erklären, daß letzterer sich seiner gegenwärtigen Verfügungsmacht bereits begeben habe. 129 Die Situation des Zessionars bei der Vörausabtretung hingegen ist von grundlegend anderer Qualität: Sein Vertrauen resultiert nicht aus der Zuordnung eines bereits gegenwärtigen Rechtsobjekts samt entsprechender Berechtigung zum Verfügenden, sondern gründet sich auf die Inhaberschaft noch nicht existierender Gegenstände. Es richtet sich auch nicht lediglich auf den Fortbestand der gegenwärtigen rechtlichen Stellung des Zedenten, sondern bezieht sich vielmehr auf eine ganz bestimmte Entwicklung in der Zukunft: Der Zessionar verläßt sich darauf, daß der Zedent zu einem späteren Zeitpunkt noch Rechtsgeschäfte vornehmen wird, durch welche die zedierten Forderungen und damit die Verfügungsobjekte überhaupt erst zur Entstehung gelangen; er baut also auf weitere rechtsgeschäftliche Aktivität des Verfügenden. Daher ist die Unabhängigkeit der Verfügung von Umständen, die in der Person des Verfügenden liegen, keineswegs so selbstverständlich wie bei bereits existierenden Verfügungsobjekten. 130 Hinzu kommt der ausgeprägte Sicherungscharakter von Vorauszessionen. Künftige Forderungen werden in allererster Linie abgetreten, um das aus anderen Geschäften mit dem Zedenten resultierende Insolvenzrisiko des Zessionars zu verringern. Vorausabtretungen werden mit anderen Worten gerade mit Blick auf eine mögliche Insolvenz des Verfügenden vereinbart, so daß der Zessionar für die Zukunft nicht auf dessen Privatautonomie bauen darf. 131 Sein Vertrauen ist daher nicht schutzwürdig. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber der Insolvenzordnung den Schutz der Gemeinschaft der Insolvenzgläubiger vor nachhaltigen Veränderungen in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners während des Eröffnungsverfahrens verbessern wollte. 132 Unter Heranziehung der zuvor gewonnenen dogmatischen Erkenntnisse läßt sich das Ergebnis dieser materiellen Untersuchung dahingehend zusammenfassen, daß zwar das Vertrauen des Rechtsverkehrs in den Fortbestand gegenwärtiger Verfü129 Hier wird gleichwohl davon ausgegangen, daß der Verfügende seine Verfügungsmacht erst mit Eintritt der Verfügungsfolgen verliert. 130 Instruktiv BGHZ 88, 205 (206 f.); auch BGHZ 30, 238 (240); BGH, W M 1973, S. 489 (489 f.).

131 Zu diesem aus dem Sicherungscharakter von Vorauszessionen abgeleiteten Argument auch Kuhn! Uhlenbruch, § 15 KO, Rdnr. 11 (S. 338 oben). 132 Vgl. Begr. zu § 25 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 116, abgedruckt bei SchmidtRäntsch, S. 201, Rdnr. 3. 13 Engelhardt

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbs Vorgänge

gungsmacht über ein bestehendes Rechtsobjekt schutzwürdig ist, nicht aber das Vertrauen auf den zukünftigen Erwerb von Verfügungsmacht über einen noch nicht existierenden Gegenstand.

IV. Auswirkungen auf die Effektivität von Sicherungsmaßnahmen und die Erreichung grundlegender Reformziele Schließlich muß, wer der Gegenansicht folgen will, auch deren Konsequenzen ziehen, die insbesondere für den Fall der kombinierten Anordnung von vorläufiger Insolvenzverwaltung und allgemeinem Verfügungsverbot oder umfassendem Zustimmungsvorbehalt wenig überzeugen: Die Frage der Insolvenzbeständigkeit von Vorauszessionen stellt sich insbesondere für Forderungen aus Umsatzgeschäften, die im Rahmen der einstweiligen Fortführung eines insolvenzschuldnerischen Unternehmens vorzunehmen sind. 133 Zu deren Abschluß ist bei kombinierter Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1,2 Alt. 1 wegen § 22 Abs. 1 S. 1 allein der verwaltungs- und verfügungsberechtigte vorläufige Insolvenzverwalter in der Lage. Träfe die herrschende Ansicht zu, dürfte dieser aber die entsprechenden Rechtsgeschäfte, soweit entsprechende Abtretungsverträge vorliegen - wovon angesichts der üblichen Kreditsicherungspraxis in weitem Umfang auszugehen ist - , deshalb nicht abschließen, weil der künftigen Masse infolge der dadurch wirksam werdenden Vorauszessionen zwangsläufig Vermögenswerte entzogen würden, ohne daß ihr entsprechende Gegenwerte zuflössen. Denn dies führte zu einer kontinuierlichen Aushöhlung der Masse. An diesem Ergebnis änderte sich selbst dann nichts, wenn man der neueren Rechtsprechung zu § 17 KO folgte. 134 Zum einen ist die entsprechende Vorschrift des § 103 nur auf das eröffnete Verfahren anwendbar, zum anderen setzt die Norm bereits abgeschlossene und lediglich noch nicht (vollständig) erfüllte Verträge voraus. Bei regelmäßig vorliegenden umfangreichen Vorauszessionen hätte der vorläufige Verwalter demnach die Vornahme massebezogener Geschäfte in weitem Umfang zu unterlassen, wollte er sich nicht in die Gefahr der Haftung nach § 60 begeben. Damit wäre aber nicht nur die vorläufige Verwaltung als aktive und gestaltende Maßnahme zur vorläufigen Vermögenssicherung weitestgehend blockiert, sondern insbesondere auch die Möglichkeit zur Fortführung insolvenzschuldnerischer Unternehmen, zu welcher der vorläufige Verwalter gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 grundsätzlich verpflichtet ist, weitgehend vereitelt. Eine Fortführung von Unternehmen darf nämlich jedenfalls dann nicht erfolgen, wenn sie aller Voraussicht nach zu einer erheblichen Ver133 Kirchhof, ZInsO 2001, S. 1 (2). 134 BGHZ 103, 250 (254); 106, 236 (241); 116, 156 (158); 129, 336 (338); BGH, ZIP 1991, S. 945 (946); BGH, ZIP 1993, S. 600 (601); vgl. die ausführliche Auseinandersetzung mit dieser Rspr. bei Kreft, ZIP 1997, S. 865 ff.; Bork, FS Zeuner, S. 297 (299 ff.); zu deren Bedeutung für Vorauszessionen Gerhardt, FS Merz, S. 117 (121 ff.); zu deren Übertragbarkeit auf die Insolvenzordnung Krull, ZInsO 1998, S. 291 ff.

Kap. 2: Die Sonderstellung der Abtretung künftiger Forderungen

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ringerung der Teilungsmasse führte. 1 3 5 Zwar stellt die Erhaltung von Unternehmen oder von Betrieben kein eigenständiges Ziel des Insolvenzverfahrens d a r , 1 3 6 so daß die vielfach zwangsläufig erforderlich werdende Stillegung von Unternehmen als solche noch nicht gegen die herrschende Ansicht spricht. Aber damit verbliebe als praktisch einzig durchführbare Verwertungsart nur die Zerschlagung und Liquidation des insolvenzschuldnerischen Vermögens. 1 3 7 Nun war es aber eines der vorrangigen und ehrgeizigen Ziele des Gesetzgebers, mit der Insolvenzordnung einen „Wettbewerb um die beste Verwertungsart" zu etablieren, um den letztlich maßgeblichen Interessen der Insolvenzgläubiger an einer möglichst vorteilhaften und wirtschaftlich produktiven Verwertung besser gerecht werden zu können. 1 3 8 Gerade durch die Eröffnung von Spielräumen für Sanierungsentscheidungen sollten die strukturelle Liquidationslastigkeit der Konkursordnung und der damit verbun-

135 Nunmehr ausdrücklich § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2; noch strenger die konkursrechtliche Rechtsprechung des BGH, wonach eine Fortführung zu unterlassen ist, wenn „der Betrieb [ . . . ] nicht wenigstens seinen Aufwand erwirtschaften wird." BGH, KTS 1987, S. 274 (276). 136 Insbesondere zu Beginn der konkreten Reformarbeiten wurde vielfach davon ausgegangen, daß die Erhaltung von Unternehmen ein eigenständiges Verfahrensziel sein müsse, vgl. etwa GessneriRhode/Strafe/Ziegert, S. 552 ff., 563 f. Auch in dem Mandat der Kommission für Insolvenzrecht, abgedruckt im Ersten Bericht der Kommission, S. 7, hieß es, „der Insolvenzfall kann nicht mehr als Angelegenheit zwischen Gläubiger und Schuldner begriffen werden." Allerdings hat sich diese Ansicht nicht durchgesetzt, vgl. Begr. zu § 1 RegE, BR-Drucks. 1 /92, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 296 (297). Die gegenteilige Empfehlung noch des Rechtsausschusses zu § 1 RegE in BT-Drucks. 12/7302 wurde durch BT-Drucks. 12/8506, die Berichtigungen zu den Berichten des Rechtsausschusses zum Entwurf einer Insolvenzordnung (BT-Drucks. 12/7302) enthält, entsprechend korrigiert. Auch in der allgemeinen Begründung zur Insolvenzordnung gemäß BR-Drucks. 1 / 92 formuliert der Gesetzgeber, es sei „kein Reformziel, gegen die Kräfte des Marktes zu einer Perpetuierung von Unternehmensträgern beizutragen", abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 232 (unter aa). Dezidiert für die Konzentration auf die optimale gemeinschaftliche Haftungsverwirklichung Balz, ZIP 1988, S. 273 ff.; ders., ZIP 1988, S. 1438 (1440); Engelhard, ZIP 1986, S. 1287 (1288 ff.; insbes. 1290); Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 70 ff., Rdnrn. 5.01 ff.; Lambsdorff, ZIP 1987, S. 809 (811 ff.); auch HK/Kirchhof, § 1, Rdnr. 4; a.A. Pick, NJW 1995, S. 992 (994); vgl. auch den Überblick bei Smid/Smid, § 1, Rdnrn. 1 ff. 137 Nicht zuletzt deshalb wird die Verpflichtung des verwaltungs- und verfügungsberechtigten vorläufigen Verwalters zur Fortführung insolvenzschuldnerischer Unternehmen als Kernpunkt der Insolvenzrechtsreform bezeichnet, weil nur unter dieser Voraussetzung überhaupt eine Entscheidung zwischen Liquidation, übertragender Sanierung und Sanierung des Rechtsträgers offengehalten werden kann; vgl. Mönning, Rdnrn. 256 f., 264, 285; Hanisch, S. 117 f.; Uhlenbruch FS Hanisch, S. 281 (283, 285). 138

Allgemeine Begründung zur Insolvenzordnung gemäß BR-Drucks. 1/92, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 232 f. (unter bb, cc und dd). Der Umstand, daß die Erhaltung von Unternehmen als eigenständiges Verfahrensziel aufgegeben wurde (vgl. Teil III, Kapitel 2, C IV, Fn. 136), darf nicht den Blick darauf verstellen, daß mit der Insolvenzordnung verschiedene Wege zur Erreichung des Primärziels optimaler Haftungsverwirklichung offengehalten werden sollten, vgl. Neriich / Römermann /Mönning, § 21, Rdnm. 12, 14, 135 sowie § 22, Rdnr. 3; Smid/Smid, § 1, Rdnrn. 32 ff., 40 ff.; Gottwald/Riedel/Duhr, Teil 3/ 4.3.6.2.2; FK/Schmerbach, § 22, Rdnr. 30; aus betriebswirtschaftlicher Sicht Drukarczyh ZIP 1989, S. 342 (342 f.). 13*

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Teil III: Sicherungsmaßnahmen und gestreckte Erwerbsorgänge

dene Zerschlagungsautomatismus beseitigt werden, in denen erhebliche Schwächen des früheren Rechts gesehen wurden, da sie nicht nur in volkswirtschaftlicher Hinsicht, sondern vor allem auch im Hinblick auf jedes einzelne Verfahren zu enormen Wertverlusten führten, 139 was zur Folge hatte, daß der Konkurs als „ein Wertvernichter schlimmster Art und obendrein das teuerste Schuldentilgungsverfahren" angesehen wurde. 140 Die herrschende Ansicht führte demnach in letzter Konsequenz dazu, daß die Erreichung eines der vorrangigen gesetzgeberischen Reformziele, nämlich die Marktkonformität der Insolvenzabwicklung,141 schon im Ansatz zunichte gemacht würde. Dem Gesetzgeber kann aber nicht unterstellt werden, seiner Konzeption eine Auffassung zugrundegelegt zu haben, die das Erreichen seiner weitergehenden Ziele konterkarierte. Zum gleichen Dilemma führt die herrschende Ansicht bei Anordnung des umfassenden Zustimmungsvorbehalts auf der Grundlage von § 21 Abs. 1. Der Verwalter dürfte nämlich angesichts bestehender Vorausabtretungen Rechtsgeschäften, insbesondere Umsatzgeschäften, die im Rahmen der auch in diesem Fall möglichen Fortführung eines insolvenzschuldnerischen Unternehmens erforderlich wären, 1 4 2 selbst dann nicht zustimmen, wenn auch er die Fortführung als sinnvoll erachtete. Diese Auswirkungen auf die Effektivität vorläufiger Sicherungsmaßnahmen und damit zugleich auf die Erreichbarkeit wesentlicher Reformziele bestätigen erneut die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung.

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Schon die Kommission für Insolvenzrecht erkannte in ihrem Ersten Bericht, S. 87, das „allgemeine Bedürfnis, den Zerstörungseffekt der Liquidation zu vermeiden und eine schonendere Bereinigung der Insolvenzlage zu versuchen." In der Allgemeinen Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 225, hieß es dann später: „Der wohl folgenschwerste Mangel des geltenden Rechts ist es, daß es den Beteiligten einen funktionsfähigen rechtlichen Rahmen für die Sanierung notleidender Unternehmen verweigert. [ . . . ] Die Mängel des geltenden Rechts bereiten der bestmöglichen Verwertung des Schuldnervermögens erhebliche Hindernisse." Vgl. BK/Blersch, § 22, Rdnr. 13; Kubier/ Prütting¡Prutting, § 1, Rdnrn. 3, 9, 23 ff.; Richrath, W M 2000, S. 1977 (1977); auch BGH, KTS 1987, S. 274 (275 f.); kritisch Balz, ZIP 1988, S. 1438 (1438 ff.). 140 Jaeger, Konkursrecht, S. 216. 141 Dazu die Allgemeine Begründung zur Insolvenzordnung gemäß BR-Drucks. 1/92, abgedruckt bei Uhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 231 ff. 142 Dazu, daß auch in diesem Fall eine einstweilige Fortführung eines insolvenzschuldnerischen Unternehmens möglich ist Mönning, Rdnr. 284, S. 74.

Teil IV

Die gerichtliche Entscheidung über die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 ist gleichermaßen bedeutsam wie schwierig. 1 Auf der einen Waagschale liegt das Interesse der Gläubiger an der Erhaltung ihrer Befriedigungschancen, 2 auf der anderen das Interesse des vorerst nur potentiellen Insolvenzschuldners an der Erhaltung seiner privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten und damit an der Erhaltung des Kernbereichs seiner privatrechtlichen Subjektqualität schlechthin. Ziel der Anordnungsentscheidung ist die Erreichung eines angemessenen Ausgleichs zwischen diesen Positionen, zu einem Zeitpunkt, in dem gesicherte und umfassende Kenntnis von der vermögensrechtlichen Situation des Insolvenzschuldners kaum je bestehen wird. Zwar geht es vordergründig nur um die vorläufige Sicherung eines status quo. Ein Blick auf die Vorschriften der §§ 21 ff. aber zeigt, daß die dem Insolvenzgericht zu Gebote stehenden Maßnahmen, einmal angeordnet, nicht selten irreversible und damit dauerhafte Entwicklungen initiieren. Angesichts dieser Tragweite kommt den gesetzlichen Rahmenbedingungen der Entscheidung erhebliche Bedeutung zu. Dies gilt in besonderem Maße für die materiellen Anordnungsvoraussetzungen, 3 aber ebenso für die verfahrensrechtlichen Erfordernisse 4 und die Entscheidungsverantwortlichkeit des Insolvenzgerichts.5 Schließlich müssen die Vorgaben des Gesetzgebers, insbesondere die Unanfechtbarkeit 6 der gerichtlichen Entscheidung, wegen der offensichtlichen Grundrechtsrelevanz auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüft werden.

1 Die Bedeutung der gerichtlichen Entscheidung nach § 21 besonders betonend Haarmeyer 1, S. 219, Rdnr. 189/3. 2 Jauernig, Zivilprozeßrecht 24, § 11, S. 1: „In keiner Rechtsordnung genügt es, daß Rechte bloß bestehen; sie müssen auch durchsetzbar sein. Durchsetzbarkeit ist zwar kein Kennzeichen des einzelnen Rechts. Eine Rechtsordnung aber, die auf Durchsetzbarkeit grundsätzlich verzichtet, gibt sich selbst auf. 3 Dazu Teil IV, Kapitel 1. 4 Dazu Teil IV, Kapitel 2.

5 Dazu Teil IV, Kapitel 3. 6 Dazu Teil IV, Kapitel 4.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

Kapitel 1

Die materiellen Anordnungsvoraussetzungen gemäß § 21 und deren gerichtliche Feststellung Unter Geltung der Konkursordnung wurde vielfach und beharrlich kritisiert, daß zahlreiche Konkursgerichte dazu neigten, vorläufige Sicherungsmaßnahmen im Eröffnungsverfahren formularmäßig, soll heißen ohne eine an den Gegebenheiten des Einzelfalls orientierte, sorgfältige Prüfung ihrer Voraussetzungen anzuordnen; insbesondere die standardisierte Anordnung eines allgemeinen Veräußerungsverbots nach § 106 Abs. 1 S. 3 KO und der Sequestration auf der Grundlage von § 106 Abs. 1 S. 1 KO wurde nicht selten beanstandet.7 Nicht zuletzt wegen dieser Kritik und der in diesem Zusammenhang zunehmend entstandenen Probleme und Streitigkeiten hat sich der Gesetzgeber der Insolvenzordnung den vorläufigen Sicherungsmaßnahmen weitaus mehr gewidmet als seinerzeit die Väter der Konkursordnung. So enthält die Insolvenzordnung in § 21 Abs. 2 einen ausführlichen Katalog der in Betracht kommenden Maßnahmen und eine detaillierte Regelung der Rechtsfolgen insbesondere der vorläufigen Insolvenzverwaltung sowie der allgemeinen Verfügungsbeschränkungen auf der Grundlage von § 21 Abs. 2 Nr. 2. Wendet man sich aber den gesetzgeberischen Vorgaben bezüglich der tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Anordnungen zu, stellt man schnell fest, daß sie sich in der eng an § 12 S. 1 VglO angelehnten Formulierung des § 21 Abs. 1 erschöpfen, wonach das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen hat, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenz Verfahrens eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners zu verhüten. Während also auf der einen Seite die Rechtsfolgen einzelner, besonders bedeutender Sicherungsmaßnahmen detailliert geregelt wurden, beschied sich der Gesetzgeber auf tatbestandlicher Ebene mit einer einheitlichen, abstrakten und daher in hohem Maße konkretisierungsbedürftigen, in einem Wort generalklauselartigen Beschreibung. Angesichts dieses Befundes verwundert es nicht, daß die Frage, unter welchen konkreten materiellen Voraussetzungen die nunmehr unter Geltung der Insolvenzordnung zur Verfügung stehenden Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden dürfen und gegebenenfalls angeordnet werden müssen, noch nicht zufriedenstellend, geschweige denn einheitlich beantwortet worden ist. So gibt es eine Vielzahl von Autoren, die angesichts der größeren Anzahl von unterschiedlich wirkenden Sicherungsmaßnahmen eindringlich vor der Beibehaltung der bisher üblichen extensiven Anordnungspraxis warnen und insbesondere 7

Besonders eindringliche Kritik findet sich bei Uhlenbruch in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, § 14 Rdnr. 1; Hess / Pape, Rdnr. 154; Senst/ Eickmann / Mohn, Rdnr. 106.

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsvoraussetzungen

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eine striktere Bindung an das Verhältnismäßigkeitsprinzip einfordern. 8 Allerdings ist es ihnen bislang allenfalls in Ansätzen gelungen, die Vorgaben des § 21 für die einzelnen möglichen Maßnahmen dergestalt zu konkretisieren, daß deren jeweilige Anordnungsvoraussetzungen klar zu Tage treten und damit die praktische Handhabbarkeit der Norm in dieser Hinsicht gewährleistet ist. Vielmehr gehen die Ausführungen kaum über eine bisweilen geradezu beschwörende Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinaus. Wohl auch aufgrund dieser nur unzureichenden Ansätze finden sich zweifelnde Stimmen, welche die Effektivität einer zurückhaltenderen Anordnungspraxis kritisch beurteilen.9 Vereinzelt wird gar behauptet, sämtliche Maßnahmen unterhalb der Ebene des allgemeinen Verfügungsverbotes seien schlichtweg „nicht praktikabel". 10 Dahinter scheint die Auffassung zu stehen, eine weitergehende oder überhaupt eine Konkretisierung der Anordnungsvoraussetzungen könne nicht gelingen und sei letztlich auch nicht geboten. Angesichts der Tragweite, welche die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen insbesondere im Hinblick auf die Stellung des (potentiellen) Insolvenzschuldners entfalten kann, 11 erscheint dies als eine zu einseitige Interessenbewertung zugunsten der Gläubigergemeinschaft und letztlich als Kapitulation vor der Schwierigkeit der zu lösenden Konkretisierungsaufgabe anhand der nur sehr allgemeinen gesetzgeberischen Vorgaben. Klar zu Tage tritt jedenfalls, daß sich im Hinblick auf die Entscheidung des Insolvenzgerichts gemäß § 21 einige Unsicherheit und Uneinigkeit breitgemacht hat, die auch an der bisher zu beobachtenden Anordnungspraxis der Insolvenzgerichte nicht spurlos vorübergegangen ist. Diese könnte man, von wenigen Ausnahmen abgesehen, als „standardisiert zurückhaltend" bezeichnen. Zurückhaltend deshalb, weil im Gegensatz zur konkursrechtlichen Praxis die kombinierte Anordnung von allgemeinem Verfügungsverbot und vorläufiger Insolvenzverwaltung entgegen vieler anderslautender Prognosen12 nur selten erfolgt; 13 standardisiert deshalb, weil 8 Haarmeyer 2, S. 221, Rdnr. 194/3; Haarmeyer, ZInsO 2001, S. 203 (206 f.); Kubier/ Prutting/Pape, § 21, Rdnrn. 7 ff.; Pohlmann, Rdnr. 21; Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (205 f.), Rdnrn. 24 f.; eine zurückhaltendere Anordnungspraxis empfehlen weiterhin auch Bahr, ZIP 1998, S. 1553 (1563); Delhaes, NZI 1998, S. 102 (103); Hauser/Hawelka, ZIP 1998, S. 1261 (1264); Stephan, NZI 1999, S. 104 (105); Uhlenbruch/Schröder / Schulte-Kaubrügger, DZWIR 1999, S. 12 (12). 9 FK/Schmerbach, § 21, Rdnr. 29 sowie § 22, Rdnrn. 59 f.; Hess!Pape, Rdnrn. 143, 153; Uhlenbruch, Kölner Schrift 1, S. 239 (in Fußnote 6 auf S. 242); Pohlmann, Rdnr. 37; auch Braun/ Uhlenbruch, S. 235. 10 FK 1 /Schmerbach, § 21, Rdnr. 29; BK/Blersch, § 22, Rdnrn. 22 ff.; ebenso trotz beschwörender Berufung auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip Neriich / Römermann / Mönning, §21, Rdnrn. 70, 72, 98. 11 In Haarmeyer 2, S. 219 f., Rdnr. 191/3 wird zudem daraufhingewiesen, daß jedenfalls in der Vergangenheit nicht selten erst die Veröffentlichung ungeprüft verhängter gerichtlicher Maßnahmen den Insolvenzschuldner an den Rand der Insolvenz gebracht hat. 12 FK 1 /Schmerbach, § 21, Rdnrn. 31 ff.; Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (199), Rdnr. 14; Hess/Pape, Rdnrn. 143, 153; Pohlmann, Rdnr. 212; a.A. Bähr, ZIP 1998, S. 1553 (1563);

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

die Anordnungsbeschlüsse inhaltlich allzu gleichförmig erscheinen. 14 Durch diese Gleichförmigkeit werden beträchtliche Zweifel daran genährt, ob nunmehr den Gegebenheiten des Einzelfalls tatsächlich mehr Beachtung geschenkt wird und die zurückhaltendere Anordnungspraxis gerade hierauf zurückzuführen ist. Diese Skepsis erscheint um so berechtigter, als für diese Anordnungspraxis der Insolvenzgerichte vielfach gänzlich andere Gründe angegeben werden; so wird etwa die von zahlreichen Gerichten 1 5 standardmäßig angeordnete vorläufige Verwaltung mit Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 als Weg angesehen, die teils als mißlich empfundenen Rechtsfolgen der §§ 55 Abs. 2, 60 f., §§ 187 f. SGB I I I bei kombinierter Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Alt. 1 zu vermeiden. 1 6 Delhaes, NZI 1998, S. 102 (103); Hauser/Hawelka, ZIP 1998, S. 1261 (1264); Neriich/Römermann /Andres, § 55, Rdnr. 139; Uhlenbruck / Schröder/ Schulte-Kaubrügger, DZWIR 1999, S. 12(12). 13 Diese Einschätzung teilend Jaffe /Heilert, ZIP 1999, S. 1204 (1204); Weisemann, DZWIR, S. 397 (397); BKIBlersch, § 21, Rdnr. 42. 14 Vgl. etwa die Anordnungspraxis des Insolvenzgerichts Frankfurt am Main, in welcher die kombinierte Anordnung der vorläufigen Verwaltung und eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts für Verfügungen gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 an die Stelle der unter Geltung der Konkursordnung üblichen Kombination von allgemeinem Verfügungsverbot und vorläufiger Verwaltung getreten ist: AG Frankfurt / M , etwa AZ 812 IN 2/99; 810 IN 296/ 00 D; 810 IN 25/01 G; vgl. ferner den als Anhang I abgedruckten Musterbeschluß des Insolvenzgerichts Heidelberg und den als Anhang II abgedruckten Musterbeschluß des Insolvenzgerichts Mannheim, die nach Auskunft dieser Gerichte in nahezu allen Eröffnungsverfahren mit Sicherungsbedarf erlassen werden. Demgegenüber ist die Anordnungspraxis des Amtsgerichts München durchaus differenziert: Das allgemeine Verfügungsverbot verhängend: AZ 1504 IN 2095/2000; 1507 IN 888/99; dagegen den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt anordnend mit unterschiedlicher Bestimmung der Pflichten des vorläufigen Verwalters: AZ 1501 IN 1663/99; 1501 IN 1728/2000; 1504 IN 1695/2000; lediglich die vorläufige Verwaltung und die Vollstreckungseinstellung anordnend: 1501 IN 609/99; den vorläufigen Verwalter vorrangig mit Gutachteraufgaben betrauend, ohne Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 anzuordnen: 1502 IN 1638/99; 1503 IN 1817/2000; schließlich allein die vorläufige Verwaltung anordnend und den Verwalter vorrangig mit der Forderungseinziehung und I oder Kündigung von Arbeitsverhältnissen beauftragend etwa 1503 IN 1383/2000; 1503 IN 1587/ 2000; 1501 IN 1231/2001. Die Fundstellen der nur mit Aktenzeichen angefühlten Beschlüsse sind dem Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen zu entnehmen. 15 Vgl. nur die Musterbeschlüsse der Insolvenzgerichte Heidelberg und Mannheim, abgedruckt als Anhang I und Anhang II. 16 So ausdrücklich Kirchhof, Leitfaden 1, S. 38; ders., ZInsO 2001, S. 1; FK/Schmerbach, § 21, Rdnm. 28a ff.; FK/Schulz, § 55, Rdnr. 18; Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (199 f.), Rdnr. 14; Gottwald/Riedel/Riedel, Teil 3/4.3.8.1 f.; Richrath, W M 2000, S. 1977 (1980 f.); Smid, DZWIR 1999, S. 104 (105); Bork, ZIP 1999, S. 781 (781 ff.) m. w. N. sowie ders., ZIP 2001, S. 1521 (1521 ff.), der im Ergebnis aber § 55 Abs. 2 analog heranziehen möchte. Vgl. des weiteren die Muster 29.047 der Projektgruppe zur Umsetzung der Insolvenzrechtsreform des Landes Nordrhein-Westfalen, enthalten auf der CD-ROM zum Berliner Kommentar; ähnlich das Beschlußmuster 2 bei Förster, ZInsO 1998, S. 45 (47). Die teils geradezu entwaffnende Offenheit der zitierten Stellungnahmen macht deutlich, daß gegenwärtig nicht die Abwägung zwischen Massesicherung und Gläubigerschutz einerseits und Wahrung der Interessen des Insolvenzschuldners andererseits im Vordergrund steht, sondern die im Grunde nach-

Kap. 1: Die materiellen Anordnungsvoraussetzungen

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Um die Verwirrung komplett zu machen, wird mittlerweile auch umgekehrt vertreten, daß die soeben geschilderte zurückhaltendere Anordnungspraxis vieler Insolvenzgerichte ihrerseits „offenkundig rechtsfehlerhaft" und „von der gesetzlichen Regelung nicht gedeckt" sei. 17 Soweit eine zurückhaltende Anordnungspraxis kritisch beurteilt wird, geschieht dies nicht, weil Bedenken gegen die Geltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips geäußert würden; anders als im Recht der Einzelzwangsvollstreckung 18 wird dies zumindest für das Insolvenzantrags verfahren zu Recht nicht bestritten. 19 Diese Bindung kommt schon im Wortlaut des § 21 Abs. 1 zum Ausdruck. Sie ist zudem gerade im Hinblick darauf, daß die Insolvenz in diesem Stadium noch nicht feststeht und daher die Belange des potentiellen Insolvenzschuldners stärker berücksichtigt werden müssen als im eröffneten Verfahren, aus rechtsstaatlichen Gründen geboten. Hinter der Kritik stehen vielmehr Zweifel an der praxistauglichen Umsetzbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Diese Skepsis ist in der Tat so lange berechtigt, als es nicht gelingt, die materiellen Anordnungsvoraussetzungen für die einzelnen Maßnahmen anhand objektiver Kriterien hinreichend zu konkretisieren, die sich zumindest in ihrer allgemeinen Gestalt aus dem Gesetz selbst ergeben müssen. Nur unter dieser Voraussetzung wird den Insolvenzgerichten ein taugliches Instrumentarium an die Hand gegeben, das sie in die Lage versetzt, differenzierte Awswa/i/entscheidungen zu treffen. 20 Die nunmehr zu lösende Aufgabe besteht darin, anhand der generalklauselartigen Vorgaben im Tatbestand des § 21 Abs. 1 solche objektiven Kriterien zu erarbeiten,21 um sie anschließend auf die einzelnen in Betracht kommenden Sicherangige Frage der Vermeidung von Masseschulden, kritisch auch Uhlenbruch, DZWIR 2000, S. 15 (17). Zu weiteren Gründen für diese Anordnungspraxis Kubier, S. 49 (54 ff.); Obermüller ¡Hess, InsO2, Rdnr. 104a, und Hess, § 21, Rdnr. 40, halten es zur Vermeidung der Rechtsfolgen des § 55 Abs. 2 für zulässig, neben der vorläufigen Verwaltung auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 ein allgemeines relatives Verfügungsverbot anzuordnen; zu dessen Unzulässigkeit vgl. aber schon Teil II, Kapitel 1, B, Fn. 55. 17 Weisemann, DZWIR 1999, S. 397 (399). 18

So heißt es etwa bei Jauernig, Insolvenzrecht 20, § 1 X, S. 9: „Generell ist zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu bemerken, daß er nur für die Durchsetzung staatlicher Rechte, also für das Verhältnis von Bürger und Staat gilt. Er paßt nicht für das Verhältnis von Gläubiger und Schuldner, in das der Staat sich allein deshalb hineinschiebt, weil er dem Gläubiger die Selbsthilfe verbietet und durch kostenträchtige Staatshilfe ersetzt." A. A. auch für das Recht der Einzelzwangsvollstreckung Wieser, S. 7 ff., 15 ff.; zum Meinungsstand Götte, S. 48 ff. 19 Trotz kritischer Beurteilung einer zurückhaltenderen Sicherungspraxis FK / Schmerbach, § 21, Rdnrn. 25 f.; Hess /Pape, Rdnr. 136; Neriich /Römermann /Mönning, § 21, Rdnrn. 18, 71 ff., 98; dies war schon unter Geltung der Konkursordnung im Grundsatz unbestritten, vgl. Gerhardt, ZZP 95 (1982), S. 467 (482 ff.); KilgerISchmidt, § 106 KO, Anm. 2; Kuhn! Uhlenbruch, § 105 KO, Rdnr. 8a; BGH, NJW-RR 1986, S. 1088 (1089); BGH, NJWRR 1992, S. 919 (920). 20 Diese Einschätzung teilend BK /Blersch, § 21, Rdnr. 1. 21 Teil IV, Kapitel 1, A.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

rungsmaßnahmen anzuwenden und so deren jeweilige Anordnungsvoraussetzungen zu konkretisieren. 22 In methodischer Hinsicht wird dabei mehrfach ein Vergleich zu der in §§ 916 ff. ZPO enthaltenen Regelung über den (dinglichen) Arrest angestellt. Dies ist auch dann nicht zu beanstanden, wenn man mit der schon unter Geltung der Konkursordnung herrschenden und vermutlich auch für die Insolvenzordnung weitgehend beibehaltenen Ansicht davon ausgeht, daß die §§ 916 ff. ZPO sich grundsätzlich nicht zu einer entsprechenden Anwendung im Eröffnungsverfahren eignen.23 Die dort vom Gesetzgeber getroffenen Wertentscheidungen für bestimmte Regelungsaufgaben sollen ja nicht unverändert oder auch nur modifiziert in das Insolvenzantragsverfahren übernommen werden; vielmehr geht es lediglich darum, aus bestehenden Parallelen Argumente zu entwickeln, die neben anderen Gesichtspunkten für eine bestimmte Auslegung insolvenzrechtlicher Regelungen sprechen. Zu diesem Zweck erscheint ein Vergleich der Entscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 und der Entscheidung des Arrestgerichts nach §§ 916 ff. ZPO schon deshalb naheliegend und geeignet, weil beide Verfahren auf einstweilige Sicherung eines sich möglicherweise anschließenden Vollstreckungsverfahrens zugunsten eines Gläubigers bzw. einer Mehrheit von Gläubigern gerichtet sind. Der Arrestprozeß dient der Sicherung der künftigen Einzelzwangsvollstreckung in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Arrestbeklagten wegen einer Geldforderung oder einer Forderung, die in eine solche übergehen kann. 24 Die Anordnung nach § 21 im Insolvenzantragsverfahren dient der Sicherung der Durchführung des Insolvenzverfahrens, welches als verfahrensrechtlicher Mechanismus zur heteronomen Haftungsverwirklichung für eine Gesamtheit von vermögensrechtlichen Ansprüchen an die Stelle der Einzelzwangsvollstreckung tritt. Darüber hinaus ergeht sowohl die Entscheidung über den Erlaß eines Arresturteils bzw. -beschlusses25 als auch die Entscheidung über die Anordnung von Maßnahmen nach § 21 2 6 in einem summarischen Eilverfahren. Zwar trifft es zu, daß der Arrestprozeß ein summarisches Erkenntnisverfahren darstellt, 27 während die Entscheidung nach § 21 zugleich vollstreckungsrechtliche Elemente enthält; dabei handelt es sich aber ledig22 Teil IV, Kapitel 1, B. 23 Vgl. zur Konkursordnung Jaeger* / Weber, § 106 KO, Rdnr. 2; Kuhn I Uhlenbruch, § 106 KO, Rdnr. 11; Seuffert, S. 119; vgl. des weiteren Hahn, Band 4, Motive zur KO, S. 331. 24 MüKoZPO / Heinze, § 916 ZPO, Rdnr. 1; Thomas / Putzo, Vorbem. § 916 ZPO, Rdnr. 1 sowie § 916 ZPO, Rdnr. 4; Zöller / Vollkommer, Vor § 916 ZPO, Rdnr. 1 sowie § 916 ZPO, Rdnrn. 2 ff.; BLÄH/Hartmann, Grundz § 916 ZPO, Rdnr. 2 sowie § 916 ZPO, Rdnr. 4; Jauernig, Insolvenzrecht 21, § 34, S. 155 f., § 35 I 1, S. 157; Baur/Stürner, Einzelvollstreckung, §51 III, Rdnr. 51.6. 25 Gottwald, Rechtsschutz, S. 15 f., Rdnrn. 1 f.; Dunkl/Dunkl, Teil A, Rdnrn. 2, 4, 12; Zöllerl Vollkommen Vor § 916 ZPO, Rdnr. 3; Thomas/Putzo, Vorbem § 916 ZPO, Rdnr. 1. 26 Smid/Smid, § 5, Rdnr. 7; Prutting, Kölner Schrift, S. 221 (225), Rdnr. 11; schon zum Konkursantragsverfahren Uhlenbruch in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, § 13, Rdnr. 29. 27 Zöllerl Vollkommen Vor § 916 ZPO, Rdnr. 3; Gottwald, Rechtsschutz, S. 17; Dunkll Dunkl, Teil A, Rdnr. 2; EbmeierISchöne, S. 1, Rdnr. 1.

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsvoraussetzungen

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lieh um rechtstechnische Unterschiede. Demgegenüber weisen die von dem jeweiligen Gericht zu treffenden Entscheidungen aufgrund der angeführten Gemeinsamkeiten eine hinreichend ähnliche Struktur auf, so daß die vergleichende Heranziehung der §§ 916 ff. ZPO zu dem genannten Zweck als zulässig erscheint.

A. Kriterien der Auswahlentscheidung des Insolvenzgerichts Nunmehr sollen in einem ersten Schritt anhand der generalklauselartigen Vorgaben im Tatbestand des § 21 solche objektiven Kriterien erarbeitet werden, die es in einem zweiten Schritt in Anwendung auf die einzelnen in Betracht kommenden Sicherungsmaßnahmen erlauben, deren jeweilige materielle Anordnungsvoraussetzungen zu konkretisieren.

I. Gefahr der den Gläubigern nachteiligen Vermögensentwicklung Nach dem klaren Wortlaut des § 21 dürfen jegliche vorläufigen Sicherungsmaßnahmen nur angeordnet werden, „um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des (Insolvenz)Schuldners zu verhüten." Formuliert man diese Zielvorgabe tatbestandlich um, bedeutet dies, daß als materielle Voraussetzung jeglicher Anordnung die Gefahr einer solchen Verschlechterung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners bestehen muß. Abstrakt formuliert ist sie immer dann gegeben, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer nachteiligen Entwicklung der Vermögenslage des Insolvenzschuldners führte. 28 Es müssen demnach bereits im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung konkret indizierende Tatsachen 29 dafür bestehen, daß ohne entsprechende gerichtliche Gegenmaßnahmen eine solche künftige Entwicklung droht. Aufgrund anerkannter Erfahrungssätze und Wirkungszusammenhänge muß sich ein derartiger Geschehensablauf antizipieren lassen. 28 Ziel der Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen nach den §§ 21 ff. ist die Schadensprävention. Gleiches soll durch Eingriffsmaßnahmen auf polizeirechtlicher Grundlage erreicht werden. Daher bietet es sich an, die dort mittlerweile gesicherte Definition des Gefahrenbegriffs zu übernehmen. Vgl. zum polizeirechtlichen Gefahrenbegriff Brandt / Smeddink, Jura 1994, S. 235 ff.; Schmidt-Aßmann/Friauf, S. 124 ff.; Steiner, S. 198 ff. 29 Tatsachen im Sinne von vergangenen oder gegenwärtigen Geschehnissen oder Zuständen, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind, vgl. Thomas/Putzo, Vorbem § 284 ZPO, Rdnr. 13; BLÄH/Hartmann, Einf § 284 ZPO, Rdnrn. 17 ff.; MüKoZPO/Prutting, § 286 ZPO, Rdnr. 40.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

Die sich abzeichnende Entwicklung der Vermögenslage des Insolvenzschuldners muß gerade „den Gläubigern" nachteilig sein. Dementsprechend sind ausschließlich die Interessen gerade der Insolvenzgläubiger Maßstab für die Beurteilung der Nachteiligkeit einer Entwicklung der Vermögensverhältnisse des Insolvenzschuldners. Die Nachteiligkeit ist zu bejahen, wenn bei saldierender Betrachtung die für die gemeinschaftliche und gleichmäßige Befriedigung dieser geschützten Gläubiger zur Verfügung stehende Vermögensmasse verringert wird, wenn also entweder die potentielle Aktivmasse30 verringert wird oder aber neue Verbindlichkeiten in der Weise eingegangen werden, daß auch die künftige Masse als Haftungsobjekt für deren Erfüllung dient. In der geforderten Gefährdungslage als materielle Anordnungsvoraussetzung zeigt sich eine deutliche Parallele zum Arrest nach §§ 916 ff. ZPO. Ein hierauf gerichteter Antrag ist nach herrschender Ansicht 31 nur bei Vorliegen eines entsprechenden Arrestgrundes begründet. 32 § 917 Abs. 1 ZPO bringt dies dergestalt zum Ausdruck, daß der dingliche Arrest stattfindet, „wenn zu besorgen ist, daß ohne dessen Verhängung die Vollstreckung des Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert würde". Dementsprechend ist nach unbestrittener Ansicht Anordnungsvoraussetzung, daß die Gefahr einer Verschlechterung in der Vermögenslage des Schuldners und Arrestbeklagten besteht.33 Dabei darf die ungünstige Veränderung oder der Eintritt ihrer Wirkung noch nicht bereits vollständig und endgültig eingetreten sein. 34 Nur wenn eine weitere Verschlechterung zu befürchten ist, kann der Arrestgrund bejaht werden. Diese letzte Feststellung gilt für § 21 grundsätzlich entsprechend, da - mit Ausnahme der Postsperre 35 - alle Sicherungsmaßnahmen ausschließlich präventiver Natur sind. Das Arrestgericht steht allerdings allein vor der Frage, ob es den Arrest entweder anordnet oder nicht. Damit hat es ausschließlich eine Entschließungsentschei30

Aktivmasse im Sinne des gesamten vorhandenen Vermögens des möglichen Insolvenzschuldners einschließlich unpfändbarer Gegenstände gemäß § 36, vgl. zur Begriffsdefinition Haarmeyer 2, Rdnr. 2 / 1. 31 Musielah!Huber, § 922 ZPO, Rdnr. 2; Stein!Jonas 20/Grunsky, § 917 ZPO, Rdnr. 2; Thomas!Putzo, § 916 ZPO, Rdnr. 2; Zöller! Vollkommer, § 917 ZPO, Rdnr. 3; Dunkl/Dunkl, Teil A, Rdnr. 153; Rosenberg/Gaul/Schüben, § 75 II 2, S. 1004 ff.; differenzierend Gottwald, Rechtsschutz, § 917 ZPO, Rdnr. 2. 32 Nach der Gegenansicht ist der Antrag unzulässig, vgl. Teplitzky, DRiZ 1982, S. 41 (43); MüKoZPO/Heinze, § 917 ZPO, Rdnr. 2; Leipold, S. 19. 33 OLG Koblenz, ZIP 1986, S. 1559 (1562 f.); Dunkl/Dunkl, Teil A, Rdnr. 154; Gottwald, Rechtsschutz, § 917 ZPO, Rdnrn. 4 f.; Ebmeier/Schöne, S. 8, Rdnr. 11; ThomasIPutzo, § 917 ZPO, Rdnr. 1; Baur/ Stürner, Einzelvollstreckung, § 51 II 2, Rdnr. 51.3. 3 4 Stein! Jonas 20/Grunsky, § 917 ZPO, Rdnr. 5; MüKoZPO/Heinze, § 917 ZPO, Rdnr. 4; Dunkl/Dunkl, Teil A, Rdnr. 154. 35 Vgl. hierzu Begr. zu § 112 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 142 f., abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 419 f.: Danach ist die Postsperre ein Mittel, „um im Interesse der Gläubiger vorangegangene Vermögensverschiebungen des Schuldners aufzuklären oder künftige zu verhindern."

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsoraussetzungen

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dung 36 zu treffen. Dementsprechend genügt es - neben dem Bestehen des Arrestanspruchs - festzustellen, ob eine den in § 917 Abs. 1 ZPO ausdrücklich genannten Anforderungen entsprechende Gefahr besteht; ist dies der Fall, so hat das Gericht den Arrest anzuordnen, ohne daß es einer näheren Konkretisierung dieser Gefahr, insbesondere durch Beantwortung der Fragen bedürfte, auf welchem Grund die Gefahr beruht, welcher Art sie ist oder aus wessen Sphäre sie stammt.37 Die Aufgabe des Insolvenzgerichts umfaßt zwar ebenfalls eine Entschließungsentscheidung, geht aber über diese noch beträchtlich hinaus. Es hat nämlich eine die gesetzlichen Möglichkeiten ausschöpfende und differenzierte Entscheidung zwischen einer Vielzahl verschiedener Sicherungsmaßnahmen zu treffen, deren Bandbreite schon ein Blick auf den Katalog des § 21 Abs. 2 veranschaulicht. Es geht also nicht nur um die Frage, ob eine Maßnahme zur vorläufigen Sicherung angeordnet wird, sondern auch und vor allem um die ungleich schwierigere Frage, welche getroffen wird. Die Entschließungsentscheidung wird demnach von einer Auswählentscheidung überlagert. In bezug auf diese Auswahlentscheidung ist zunächst festzuhalten, daß allen ausdrücklich aufgezählten Maßnahmen gemeinsam und auch für die Zulässigkeit sonstiger Maßnahmen vorausgesetzt ist, daß sie die Gefahr einer den Gläubigern nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners abwehren können. Eine Auswahle ntscheidung läßt sich jedoch nur anhand von Differenzkriterien, nicht aber auf der Grundlage von Gemeinsamkeiten treffen. Prima facie scheint sich daraus zu ergeben, daß die Auswahl ausschließlich anhand des Verhältnismäßigkeitsprinzips, wie es in der zweiten materiellen Anordnungsvoraussetzung zum Ausdruck kommt, vorzunehmen ist. Allerdings kann dieses Prinzip sinnvoll nur auf der Grundlage eines hier sogenannten konkretisierten Gefahrenkonzepts angewendet werden, da nur so die für die Einstellung in die Verhältnismäßigkeitsprüfung notwendigen Informationen umfassend ermittelt werden können. Beließe man es nämlich hinsichtlich der im Einzelfall bestehenden Gefahr allein bei deren Bestimmung anhand der gesetzlich ausdrücklich genannten inhaltlichen Anforderungen, führte dies zunächst dazu, daß auf der Ebene der Geeignetheit überhaupt keine Auswahl getroffen werden könnte; wie bereits erwähnt müssen sämtliche Maßnahmen zur Abwehr dieser so allgemein beschriebenen Gefahr geeignet sein. Ohne eine über die gesetzlichen Vorgaben hinausgehende inhaltlich-qualititative Konkretisierung der im Einzelfall bestehenden Gefahr ließen sich mit anderen Worten die jenseits der 36

Die hier verwendeten Begriffe Entschließungsentscheidung und Auswahlentscheidung sind angelehnt an die im Verwaltungsrecht übliche Differenzierung zwischen Entschließungsermessen und Auswahlermessen. Dort bezeichnet das Entschließungsermessen einen Freiraum der Verwaltung hinsichtlich der Frage, ob sie überhaupt tätig werden will, wohingegen das Auswahlermessen einen Spielraum bei der Auswahl zwischen mindestens zwei zulässigen Maßnahmen benennt. Vgl. nur Maurer, § 7 Rdnr. 7; Peine, Rdnr. 66. 3

? MüKoZPO /Heinze, § 917 ZPO, Rdnr. 3; im Ansatz auch Dunkl / Dunkl, Teil A, Rdnr. 154.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

gesetzlichen Beschreibung liegenden spezifischen Abwehreignungen der zur Verfügung stehenden einzelnen Sicherungsmaßnahmen für eine Auswahl nicht fruchtbar machen. Aber auch auf der Ebene der Erforderlichkeit bedarf es einer inhaltlich auf die spezifischen Abwehreignungen abgestimmten Konkretisierung der jeweils gegebenen Gefahr. Ohne sie könnte lediglich festgestellt werden, welche die mildeste sämtlicher zur Verfügung stehenden Maßnahmen schlechthin ist, nicht aber, welche Maßnahme die mildeste aller zur Abwehr gerade der im Einzelfall festgestellten spezifischen Gefahr gleichermaßen geeigneten Anordnungen ist. Die Erforderlichkeit ließe sich ausschließlich eingriffsorientiert, aber in keiner Weise gefahrenorientiert ermitteln. Durch eine möglichst präzise inhaltlich-qualitative Bestimmung der jeweils bestehenden Gefahr können diese strukturellen Schwächen vermieden und die für eine umfassende Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlichen Informationen gewonnen werden. Diese Ausstrahlungswirkung macht das konkretisierte Gefahrenmerkmal zur entscheidenden und für die weitere Prüfung richtungsweisenden materiellen Anordnungs Voraussetzung. Für die Notwendigkeit eines konkretisierten Gefahrenkonzepts sprechen aber nicht nur die bereits genannten Gründe. Dieses erhält zudem eine verfassungsrechtliche Absicherung und Bestätigung. So hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, daß solche vorläufigen Maßnahmen, die ähnlich folgenschwere und irreparable Wirkungen für den Betroffenen haben wie entsprechende endgültige Maßnahmen, die darüber hinaus nur aufgrund summarischer Prüfung ergehen und zu alledem einer Nachprüfung durch eine weitere Instanz nicht zugänglich sind, als Präventivmaßnahmen nur „zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter" zulässig sind. 38 Dabei wird nicht verkannt, daß ein solches konkretisiertes Gefahrenkonzept, wenn auch nicht dem Begriff nach, in Ansätzen bereits verfolgt wird. 39 Allerdings reichen diese kaum über das Nachvollziehen von Offensichtlichem hinaus und steht die systematische und umfassende Umsetzung eines konkretisierten Gefahrenkonzepts daher noch aus. Diese gelingt durch Heranziehung von vier Kriterien, durch welche die maßgeblichen Eigenheiten der jeweiligen Gefahr erfaßt werden: Es müssen Ursprung, Art, gegenständliche Reichweite und Intensität der Gefahr ermittelt werden.

38 BVerfGE 44, 105 (118). 39 So steht etwa hinter der unschweren Erkenntnis, daß Gefahren von Seiten der Gläubiger nur durch Maßnahmen gegen diese und Eingriffe in deren Rechtsposition verhütet werden können, der Sphärengedanke.

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsvoraussetzungen

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1. Ursprung der Gefahr Am ausgeprägtesten sind die bereits existierenden Ansätze eines konkretisierten Gefahrenkonzepts soweit es um die Umsetzung des Sphärengedankens geht. Die Abwehrrichtung einer Sicherungsmaßnahme wird von der Richtung vorgegeben, aus der die zu verhütende Gefahr kommt. Drohenden Zugriffen auf die künftige Masse von Seiten einzelner Gläubiger muß durch entsprechende Maßnahmen gegen die Gläubiger begegnet werden, sei es durch Sicherungen auf rechtlicher Ebene wie etwa die Untersagung oder Einstellung der Zwangsvollstreckung oder durch Maßnahmen auf tatsächlicher Ebene in Form von Zugriffssicherungen. Ziel der vorliegenden Arbeit ist die Klärung der vermögensrechtlichen Stellung gerade des Insolvenzschuldners im Insolvenzantragsverfahren. Dementsprechend interessieren in erster Linie Gefahren aus der Sphäre des Insolvenzschuldners, weil diese zu Maßnahmen zwingen, die unmittelbar seine rechtliche Stellung betreffen.

2. Art der Gefahr Besonders wichtig, aber in der bisherigen Auseinandersetzung um die Anordnungsentscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 deutlich zu kurz gekommen ist eine genaue Analyse und Einteilung nach der Art der Gefahren, die der künftigen Masse drohen. Dabei können gerade anhand einer differenzierten Handhabung dieses Kriteriums Informationen gewonnen werden, die - nach der grobmaschigen Auswahl anhand des Sphärengedankens - eine fein justierte und damit sowohl den Interessen der Gläubiger hinreichend Rechnung tragende als auch den Insolvenzschuldner schonende Einstellung und Anpassung der Sicherungsmaßnahmen ermöglichen. Auch insoweit werden dabei - der grundsätzlichen Blickrichtung dieser Arbeit folgend - in erster Linie die aus der Sphäre des Insolvenzschuldners in Betracht kommenden Gefahren dargestellt und nach den maßgeblichen Gesichtspunkten eingeteilt. Grundlegend ist dabei die Feststellung, daß der Insolvenzschuldner die künftige Masse sowohl durch die Ausübung seiner rechtlichen Macht über Massegegenstände wie auch durch die Handhabung seiner tatsächlichen Macht über diese gefährden kann. Von Bedeutung ist zudem, daß beide Male die Gefahr aus dem tatsächlichen Gebrauch der massebezogenen Macht, aber umgekehrt auch gerade aus dem Nichtgebrauch derselben herrühren kann. Daraus ergibt sich eine weitere Differenzierung, je nachdem ob die drohende Aktivität oder aber die Passivität des (potentiellen) Insolvenzschuldners Ursprung der Gefährdung ist: a) Gefahr aus der Ausübung massebezogener Rechtsmacht Die Gefahr einer Vermögensverschlechterung kann zunächst daraus resultieren, daß der Insolvenzschuldner seine massebezogene Rechtsmacht in bestimmter Weise ausübt. Diese Gefahr kann, wie eben angedeutet, ihrerseits in zwei Kategorien

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eingeteilt werden, je nachdem, ob sich die Gefahr gerade im tatsächlichen Gebrauch oder aber im zumindest partiellen Nichtgebrauch dieser Rechtsmacht manifestiert: aa) Gefahr gerade aus dem tatsächlichen Gebrauch Zunächst kann sich die Gefahr einer nachteiligen Vermögensentwicklung daraus ergeben, daß der Insolvenzschuldner von der bis zur Eröffnung grundsätzlich allein ihm zukommenden massebezogenen /tectozuständigkeit in einer bestimmten Weise tatsächlich Gebrauch macht. Dabei ist in erster Linie an die Vornahme von Rechtsgeschäften zu denken. So kann der Insolvenzschuldner, solange ihm die aus der Verwaltungsbefugnis resultierende Verpflichtungszuständigkeit verbleibt, durch Eingehung neuer Verpflichtüngsgeschäfte Verbindlichkeiten begründen, für deren Erfüllung auch die künftige Masse als Haftungsobjekt dient. Die Möglichkeit der Begründung derartiger Verbindlichkeiten stellt deshalb eine den im Zeitpunkt der Entscheidung des Insolvenzgerichts schon vorhandenen Gläubigern „nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners" dar, weil sich dadurch die Zahl der Insolvenzgläubiger vergrößerte und damit die Summe der im Insolvenzverfahren zu berücksichtigenden Insolvenzforderungen erhöhte. Die Gläubiger, deren Ansprüche bereits im Zeitpunkt der Entscheidung nach § 21 begründet waren, müßten sich mit einer geringeren Quote begnügen. Ferner kann der Insolvenzschuldner durch Abschluß entsprechender Verfügungsgeschäfte über Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Masse gehörten, den Wert des der Gläubigergemeinschaft haftungsrechtlich zuweisbaren Vermögens unmittelbar verringern. Denn im regelungstechnischen Grundfall behält er bis zur Eröffnung auch die massebezogene Verfügungsmacht. Die Rechtsmacht zum Abschluß massebezogener Rechtsgeschäfte steht sicherlich im Vordergrund. Daneben ist aber auch an die Vornahme von rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen bezüglich massebezogener Rechtsverhältnisse sowie von Prozeßhandlungen in massebezogenen Rechtsstreitigkeiten zu denken. So kann etwa das Anstrengen und Führen kostspieliger Prozesse für die zu schützenden Gläubiger eine ähnliche Gefährdungslage herbeiführen wie das Eingehen von Rechtsgeschäften. Schließlich kommt tatsächliches Verhalten des Insolvenzschuldners in Betracht, das einen massebezogenen Haftungstatbestand begründet, solange ihm die aus der Verwaltungsbefugnis resultierende Zuständigkeit zur Vornahme rechtserheblicher Handlungen mit Massebezug verbleibt. Als Beispiel kann eine Handlung des Insolvenzschuldners angeführt werden, zu deren Unterlassung er sich zuvor verpflichtet und für deren Vornahme er eine Vertragsstrafe gemäß § 339 BGB versprochen hatte. Steht die Vornahme einer solchen Handlung zu befürchten, kann darin eine entsprechend zu verhütende Gefahr für die Gläubiger zu sehen sein.

Kap. : Die

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Dies ist deshalb gerade im Kontext der Ausübung massebezogener Rechtsmacht zu erwähnen, da Voraussetzung für diese Gefahr die rechtliche Zuständigkeit des Insolvenzschuldners zur Vornahme derartiger Handlungen im Hinblick auf die Masse ist. Dementsprechend geht es nicht um die Verhütung des tatsächlichen Aktes als solchem, sondern nur darum zu verhindern, daß diese tatsächliche Handlung vermittels der bestehenden rechtlichen Zuständigkeit Rechtsfolgen mit Massebezug entfalten kann. Allerdings verbietet es sich, vorschnell aus jedem bevorstehenden Gebrauch massebezogener Rechtsmacht in eine der genannten Richtungen eine Gefahr nachteiliger Vermögensentwicklung abzuleiten. Insbesondere darf bei der Beurteilung nicht isoliert auf die jeweils unmittelbar dadurch herbeigeführte Folge gesehen werden. Vielmehr ist eine saldierende Gesamtbetrachtung geboten, da sich nicht selten umgekehrt eine entsprechende Gefahr gerade aus der rechtsgeschäftlichen Untätigkeit des Insolvenzschuldners ergeben kann. Das zeigen insbesondere die Fälle, in denen ein Unternehmen zur künftigen Masse gehört. Hier ist oftmals die Erhaltung und Fortführung des Unternehmens für die geschützten Gläubiger von großem Interesse; dies erfordert aber zumeist gerade den Abschluß einer Vielzahl von Rechtsgeschäften. Bei der geforderten saldierenden Gesamtbetrachtung genügt es aber kaum danach zu fragen, ob sich ein Rechtsgeschäft im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftsführung hält und daher vom Insolvenzschuldner in ähnlicher Weise bereits wiederholt vorgenommen wurde. Angesichts dessen, daß in vielen Fällen bereits ein Insolvenzgrund glaubhaft gemacht wurde, kann dies kein maßgebliches Kriterium sein. In Anbetracht des substantiierten Verdachts verfehlter privatautonomer Vermögenssteuerung muß es sich bei den bevorstehenden Rechtsgeschäften um solche handeln, die bei wirtschaftlicher Betrachtung offensichtlich zur Sicherung und Erhaltung der künftigen Masse erforderlich sind. Sofern diese Voraussetzung aber gegeben ist, besteht kein Grund, in der beabsichtigten Vornahme der Geschäfte eine Gefahr für die geschützten Gläubiger zu sehen. Im Gegenteil weist die eigenständige Geschäftstätigkeit gerade des Insolvenzschuldners etwa im Vergleich zu der eines zu bestellenden vorläufigen Verwalters, der - bei pflichtgemäßer Wahrnehmung seines Amtes - nicht anders handeln würde, für die geschützten Gläubiger im Hinblick auf § 55 Abs. 2 einen Vorteil auf: Mag sich durch die Geschäftstätigkeit des Insolvenzschuldners infolge § 38 die Zahl der Insolvenzforderungen erhöhen, so sind diese doch nur quotal und gleichrangig zu befriedigen, während der vorläufige Verwalter durch sein Handeln nach § 55 Abs. 2 Masseverbindlichkeiten begründete. 40 40 Die jeweiligen Geschäftspartner können sich freilich durch entsprechende vertragliche Gestaltung, insbesondere durch Vereinbarung von Vorleistungspflichten des Insolvenzschuldners hiergegen schützen, so daß dieser Vorteil häufig nur theoretischer Natur sein wird. Dies ist aber nicht zwingend, da dem Insolvenzschuldner aus § 242 BGB allenfalls eine Pflicht auferlegt werden kann, die Geschäftspartner über das eingeleitete Insolvenzverfahren zu informieren. Im übrigen ist - als Folge ihrer Privatautonomie - von einer Obliegenheit der Geschäftspartner zum Zwecke des Eigenschutzes auszugehen.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

Deshalb kann von einer Gefahr gerade aus dem tatsächlichen Gebrauch massebezogener Rechtsmacht nur dann die Rede sein, wenn konkrete Anzeichen darauf hindeuten, daß der Insolvenzschuldner Rechtsgeschäfte vorzunehmen gedenkt, die bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht offensichtlich zur Sicherung und Erhaltung der künftigen Masse erforderlich sind. bb) Gefahr aus dem (zumindest partiellen) Nichtgebrauch Die Gefahr einer den Gläubigern nachteiligen Vermögensentwicklung kann sich nicht nur aus dem konkreten Gebrauch der rechtlichen Befugnisse über die künftige Masse durch den Insolvenzschuldner ergeben, sondern umgekehrt auch aus deren vollständigem oder partiellem Nichtgebrauch. Das setzt indes voraus, daß ein gewisser massebezogener Verwaltungsbedarf besteht. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn der Insolvenzschuldner nach wie vor ein Unternehmen führt; der Verwaltungsbedarf kann sich aber auch schlicht aus Größe und Umfang der Masse ergeben, unabhängig von ihrer konkreten Struktur. Aus einem bestehenden Verwaltungsbedarf allein ergibt sich aber nicht notwendig eine solche Gefahr. Vielmehr muß zudem feststehen, daß die Sicherung und Erhaltung der Insolvenzmasse nur erreicht werden kann, sofern bestimmte massebezogene rechtserhebliche Handlungen vorgenommen werden, die bei wirtschaftlicher Betrachtung unmittelbar geboten sind und daher keinen Aufschub dulden. Unter diesen Voraussetzungen begründete die Untätigkeit des Insolvenzschuldners eine Gefahr der in § 21 Abs. 1 geforderten Art. Dabei ist gleichgültig, worauf diese Untätigkeit im Einzelfall zurückzuführen ist. Sie mag daher rühren, daß dem Insolvenzschuldner die nötige Einsicht oder die erforderliche Verstandeskraft für die Notwendigkeit rechtsgeschäftlicher Initiative fehlt. Sie kann aber auch schlicht darauf beruhen, daß der Insolvenzschuldner nicht mehr handlungsfähig ist, weil ihm die hierfür erforderlichen Organträger abhanden gekommen sind, sei es, daß diese sich wegen drohender Strafverfolgung abgesetzt haben, sei es, daß sie schlicht nicht mehr willens sind, ihre Tätigkeit auszuüben. Die unmittelbar gebotenen Handlungen können dabei vor allem in der Eingehung von Rechtsgeschäften, aber auch in der Vornahme rechtsgeschäftsähnlicher Handlungen oder von Prozeßhandlungen bestehen; als Beispiel für letztere diene etwa die gebotene Einlegung von Rechtsmitteln in bedeutenden massebezogenen Verfahren. b) Gefahr aus der Ausübung tatsächlicher Gewalt über die Masse Genauso wie sich aus der Handhabung der rechtlichen Fähigkeiten des Insolvenzschuldners die Gefahr einer Vermögensverschlechterung ergeben kann, kommt auch die Möglichkeit in Betracht, daß der Insolvenzschuldner seinen tatsächlichen massebezogenen Einfluß in einer Weise ausübt, daß es zu einer den geschützten Gläubigern nachteiligen Entwicklung kommt, wobei auch hier zwischen tatsächlichem Gebrauch und Nichtgebrauch zu unterscheiden ist:

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsvoraussetzungen

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aa) Gefahr gerade aus dem tatsächlichen Gebrauch In diesem Zusammenhang ist in erster Linie daran zu denken, daß der Insolvenzschuldner in Versuchung geraten könnte, wesentliche Vermögenswerte vor dem Zugriff des vorläufigen Insolvenzverwalters zu „sichern". Dabei mag der Abtransport teurer Produktionsmittel in Nacht- und Nebelaktionen lediglich das plastischste, wenngleich vielfach naheliegende Beispiel sein. Weniger spektakulär, aber nicht minder effektiv gestaltete sich auch die Vernichtung, Beiseiteschaffung oder Fälschung geschäftlicher Unterlagen und Daten zur Verschleierung der tatsächlichen Vermögenssituation. Man denke etwa an die „treuhänderische" Übergabe von Bankunterlagen an Dritte oder an Bilanzmanipulationen. Es ist unschwer einzusehen, daß der tatsächliche Einfluß des Insolvenzschuldners überaus zahlreiche Möglichkeiten gewährt, den Umfang des insolvenzschuldnerischen Vermögens, das tatsächlich aufgefunden, gesichert und später zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger verwendet werden kann, nachhaltig zu verringern.

bb) Gefahr aus dem (zumindest partiellen) Nichtgebrauch Auch der gänzliche oder partielle Nichtgebrauch der tatsächlichen Gewalt seitens des (potentiellen) Insolvenzschuldners kann eine Gefährdung der geschützten Gläubiger begründen. Dabei ist beispielsweise daran zu denken, daß der (potentielle) Insolvenzschuldner, aus welcher Motivation auch immer, Massegegenstände nur unzureichend oder überhaupt nicht vor dem widerrechtlichen Zugriff Dritter, insbesondere einzelner Gläubiger, sichert. 41 Weiterhin kommt in Betracht, daß Verrichtungen tatsächlicher Art, die zur Erhaltung einzelner Massegegenstände unbedingt erforderlich sind, nicht vorgenommen werden.

3. Gegenständliche Reichweite der Gefahr Des weiteren muß die bestehende Gefahr hinsichtlich ihrer gegenständlichen Reichweite näher bestimmt werden. Denn bisweilen läßt sich diese auf einzelne Gegenstände der Masse oder doch auf Vermögensteile eingrenzen. Auch dieses Kriterium der gegenständlichen Reichweite ist für die Einstellung in die Verhältnismäßigkeitsprüfung notwendig, da das Übermaßverbot auch in dieser Hinsicht die Beschränkung der Sicherungsmaßnahmen auf das erforderliche Maß und damit gerade auf die betroffenen Gegenstände bzw. Vermögensteile gebietet. Das gilt für 41 Zwar mag absonderungsberechtigten Gläubigern nach Maßgabe der §§ 165 ff. im eröffneten Verfahren die Verwertungsbefugnis bezüglich einzelner Massegegenstände zukommen. Vor Eröffnung kommt ihnen diese Befugnis allerdings nicht zu, obgleich es insgesamt am Insolvenzbeschlag fehlt und § 88 kaum als Verstärkung des Grundsatzes par conditio creditorum verstanden werden kann, vgl. auch HK-Eickmann, § 88, Rdnr. 3.

1*

212

Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

Maßnahmen, die vorrangig der Sicherung auf rechtsgeschäftlicher Ebene dienen, gleichermaßen wie für Anordnungen, die Gefahren auf tatsächlicher Ebene abwehren sollen. So ist durchaus denkbar, daß der Insolvenzschuldner ursprünglich zwei oder mehr Unternehmen betrieben hat, er aber zwischenzeitlich nur noch eines weiterführt, die anderen indessen stillgelegt hat. In einem solchen Fall wird im Hinblick auf das noch fortgeführte Unternehmen regelmäßig nicht unerheblicher und unaufschiebbarer Verwaltungsbedarf bestehen, der in Bezug auf diesen Teil der künftigen Masse gestaltende Maßnahmen erfordert. Dagegen werden hinsichtlich der stillgelegten Unternehmen womöglich nur Maßnahmen erforderlich sein, die den konkreten Vermögensbestand sichern, ohne daß Veränderungen geboten sind. Sucht man nach Beispielen für gegenständlich begrenzte Gefahren auf tatsächlicher Ebene, so mag man etwa anführen, daß der Insolvenzschuldner eine Bauunternehmung betreibt und auf den Baustellen werthaltiges Baugerät oder Baumaterial unbeaufsichtigt und damit vor Zugriffen von Seiten Dritter, insbesondere der Gläubiger, ungeschützt ist.

4. Intensität Für die Anordnungsentscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 ist schließlich auch noch die Intensität der bestehenden Gefahr von Bedeutung, die zum einen von der zeitlichen Nähe ihrer wahrscheinlichen Realisierung sowie vom Ausmaß des mutmaßlich drohenden Schadens abhängt.

a) Zeitliche Nähe Die zeitliche Nähe der wahrscheinlichen Gefahrenrealisierung ist insoweit von Bedeutung, als hiervon der Zeitpunkt der zu ergehenden Anordnung und darüber hinaus auch die Anforderungen an die informationelle Grundlage der gerichtlichen Anordnungsentscheidung abhängen. Je näher dieser Zeitpunkt liegt und je größer der zu erwartende Schaden ausfällt, desto geringere Ansprüche können an die Ermittlungstätigkeit des Insolvenzgerichts gestellt werden. Gibt es etwa einen schlüssigen Hinweis darauf, daß der Insolvenzschuldner bereits dabei ist, Konten und Tresore leer zu räumen, muß das Insolvenzgericht umgehend geeignete Sicherungsmaßnahmen treffen. Allerdings wird die gebotene Eile zumeist nicht ganz so groß sein. Wird etwa die Anordnung der vorläufigen Verwaltung erwogen, kann es vielfach sinnvoll sein, zunächst ein Rechtsgespräch zwischen dem Insolvenzschuldner und dem designierten vorläufigen Verwalter herbeizuführen und Anregungen des Verwalters im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der Sicherungsanordnung abzuwarten. Auf diese Weise läßt sich insbesondere die Frage zuverlässiger beantworten, ob dem vorläufigen Verwalter das massebezogene Verfügungsund Verwaltungsrecht übertragen werden muß oder ob die Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts genügt.

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsvoraussetzungen

213

b) Ausmaß des mutmaßlich drohenden Schadens Endlich muß auch noch das Ausmaß des mutmaßlich drohenden Schadens ermittelt werden. Zwar ist eine den Gläubigern nachteilige Entwicklung auch bei einem sehr geringen Schaden gegeben. Gleichwohl muß die Feststellung der Schadenshöhe vor allem aus zwei Gründen erfolgen, von denen der erste die Frage, welche Maßnahmen angeordnet werden sollen, der zweite dagegen auch die Frage betrifft, ob überhaupt eine Sicherungsanordnung zu erfolgen hat. Darüber hinaus wurde bereits 42 auf den Zusammenhang zwischen den Anforderungen an die informationelle Grundlage der gerichtlichen Entscheidung und dem Zeitpunkt der Anordnung einerseits sowie dem Ausmaß des zu erwartenden Schadens andererseits hingewiesen. Die zuerst aufgeworfene Frage stellt sich, weil die im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung festzustellende Geeignetheit der in Betracht kommenden Sicherungsmaßnahmen zur Abwehr der im konkreten Einzelfall bestehenden Gefahr durchaus auch von der Schadenshöhe abhängen kann. Manche Maßnahmen, man denke vor allem an die vorläufige Insolvenzverwaltung, verursachen ihrerseits hohe Kosten, so daß sie im Hinblick auf den vermögenswertbezogenen Sicherungszweck nur zur Verhütung relativ großer Schäden geeignet sind. Im Rahmen einer prognostischen Gesamtabwägung dürfen daher die durch die Maßnahme verursachten Kosten jedenfalls nicht offensichtlich deutlich höher anzusetzen sein als der durch die Schadensabwendung erzielbare Nutzen.43 Das gilt insbesondere für den Fall, daß schon konkrete Hinweise darauf vorliegen, daß die vorhandene Masse allenfalls zur Deckung geringer Kosten ausreicht. Zum zweiten muß der drohende Schaden aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im engen Sinne eine, wenngleich auch nur geringe Erheblichkeitsschwelle überschreiten. Angesichts der weitreichenden Folgen, welche die Sicherungsmaßnahmen für den (potentiellen) Insolvenzschuldner entfalten können, ist auch auf die Angemessenheit von Mittel und Zweck zu achten. Allerdings handelt es sich bei den vermögensrechtlichen Ansprüchen der geschützten Gläubiger ebenfalls um grundrechtlich geschützte Positionen, weshalb diese Erheblichkeitsschwelle überaus gering anzusetzen ist und daher nur in absoluten Ausnahmefällen der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen entgegenstehen kann. Dabei erscheint es sinnvoll keine starre Grenze festzulegen, sondern die Erheblichkeit mit Blick auf den Umfang der Masse und die effektive Auswirkung des drohenden Schadens auf die mutmaßliche Quote zu bestimmen. Nur wenn bei dieser konkreten Sichtweise offensichtlich keine merklichen Auswirkungen zu erwarten sind, wird man die Erheblichkeit des drohenden Schadens verneinen können. 42 Vgl. soeben Teil IV, Kapitel 1, A 1 4 a. 43 Für das Recht der Einzelzwangsvollstreckung ähnlich argumentierend etwa Wiesen S. 62 ff., 93 f., 98; modifiziert auch Thomas / Putzo, Vor § 704 ZPO, Rdnr. 52; a.A. Rosenberg / Gaul / Schilken, § 3 III 5, S. 26 ff. (29 f.).

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

II. Erforderlichkeit einer Gegenmaßnahme Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 1 hat das Insolvenzgericht diejenigen vorläufigen Maßnahmen anzuordnen, die „erforderlich erscheinen", um die nach Ursprung, Art, gegenständlicher Reichweite und Intensität bestimmte Gefahr einer für die Gläubigergemeinschaft nachteiligen Entwicklung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners abzuwenden. Darin kommt insbesondere die bereits mehrfach erwähnte Bindung des Insolvenzgerichts an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zum Ausdruck. Ebenfalls schon hingewiesen wurde darauf, daß dessen konkrete Handhabung maßgeblich von der präzisen Bestimmung der Gefahr abhängt, da dieses Kriterium insoweit eine deutliche Ausstrahlungswirkung entfaltet und dadurch zum eigentlich maßgeblichen Anordnungskriterium wird. 4 4

B. Die konkretisierten Anordnungsvoraussetzungen der einzelnen vorläufigen Sicherungsmaßnahmen Anhand der soeben erarbeiteten Kriterien lassen sich nunmehr in einem zweiten Schritt die materiellen Anordnungsvoraussetzungen der einzelnen vorläufigen Sicherungsmaßnahmen näher bestimmen. Durch diese Konkretisierung wird freilich kein strikt konditional ausgestaltetes Anordnungsschema erreicht; vielmehr werden dadurch lediglich Maßstäbe und Kriterien für die praktische Umsetzung und Handhabung der insbesondere aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz resultierenden Vorgaben gegeben und die typischerweise bestehenden Bindungen des Gerichts bei seiner Auswahlentscheidung dargestellt. Ungeachtet solcher Typisierungen ist es möglich und geboten, daß das Insolvenzgericht gegebenenfalls den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls durch abweichende Anordnungsentscheidungen Rechnung trägt.

I. Erheblicher, unaufschiebbarer Verwaltungsbedarf bezüglich der gesamten Masse Die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ist, unabhängig von seiner Rechtsstellung gegenüber der künftigen Masse mit nicht unbeträchtlichen und die Masse tatsächlich belastenden Kosten verbunden. 45 Dementsprechend darf gerade diese Maßnahme nicht ohne weiteres routinemäßig angeordnet werden. 46 Vielmehr 44 Vgl. Teil IV, Kapitel 1, A I . 45 Vgl. nur Haarmeyer 1, S. 228, Rdnr. 205/3. 46 So aber die Praxis vieler Insolvenzgerichte, vgl. nur die Musterbeschlüsse der Insolvenzgerichte Heidelberg, abgedruckt als Anhang I, und Mannheim, abgedruckt als Anhang II, sowie die Anordnungspraxis des Insolvenzgerichts Frankfurt am Main, vgl. Teil IV, Kapitel 1, Fn. 14.

Kap. 1: Die materiellen Anordnungsvoraussetzungen

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setzt die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 in jedem Fall, soll heißen, unabhängig davon, welche anderen Sicherungsmaßnahmen ergänzend getroffen werden, zunächst voraus, daß erheblicher und zudem nicht aufschiebbarer Verwaltungsbedarf für die Masse festgestellt werden konnte.47 Nur dann genügen zu deren Erhaltung und Sicherung Maßnahmen nicht, die sich darauf beschränken, rechtlich erhebliche Aktivitäten des Insolvenzschuldners zu unterbinden, sondern sind bereits in diesem Verfahrensstadium gestaltende Maßnahmen erforderlich, die auch zu Veränderungen des konkreten Vermögensbestandes führen können. Ein solcher Verwaltungsbedarf wird insbesondere dann bestehen, wenn der Insolvenzschuldner nach wie vor ein Unternehmen betreibt und dessen Fortführung beabsichtigt. Die Notwendigkeit kann sich aber auch aus der konkreten Zusammensetzung oder der Größe des betroffenen Vermögens ergeben. Angesichts der Kostenträchtigkeit der vorläufigen Verwaltung setzt ihre Anordnung in negativer Hinsicht zudem voraus, daß im Zeitpunkt der zu treffenden Entscheidung keine konkreten Hinweise darauf vorliegen, daß noch nicht einmal eine die Kosten des Insolvenzverfahrens deckende Masse vorhanden ist. Sind dem Insolvenzgericht, etwa aufgrund der vom Insolvenzschuldner im Rahmen seiner Anhörung vorgelegten Vermögensübersicht oder seiner eidesstattlichen Erklärung, Indizien bekannt, die eine Abweisung mangels Masse nach § 26 als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen, geht es statt um Massesicherung um die Verifikation einer vermuteten Massearmut. 48 Wegen ihrer Kostenintensität ist die vorläufige Verwaltung für diesen Zweck weniger geeignet und zehrt am Ende noch den letzten Vermögensrest auf. Bei erheblichem und nicht aufschiebbarem Verwaltungsbedarf dagegen ist ein vorläufiger Insolvenzverwalters unbedingt einzusetzen. Dabei kommen drei Anordnungsvarianten in Betracht: Das Insolvenzgericht kann die vorläufige Verwaltung zum ersten mit dem allgemeinen Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 oder zum zweiten mit einem umfassenden Zustimmungsvorbehalt 49 auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 kombinieren. Schließlich hat es noch die Möglichkeit, ergänzend den allgemeinen Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 anzuordnen. Die Reihenfolge dieser drei Anordnungsvarianten entspricht der bereits abstrakt bestimmbaren Intensität ihres Eingriffs in die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners. Die Auswahl ist im Rahmen der erforderlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung anhand der spezifischen Abwehreignungen zu treffen. 47 Im Ansatz in dieselbe Richtung gehend Castendiek, S. 22; Kilger, KO-FS, S. 189 (193); Kilger/Schmidt, § 106 KO, Anm. 2; a.A. dagegen Thiemann, S. 143, Rdnr. 203. 48

In einem solchen Fall liegt es näher, einen ausschließlich mit der Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen beauftragten Sachverständigen einzusetzen. Da ihm keinerlei Verwaltungsaufgaben im eigentlichen Sinne zukommen, wäre es mißverständlich auch in diesem Fall von einem vorläufigen Insolvenzverwalter zu sprechen. Die Zulässigkeit der Bestellung eines solchen Sachverständigen ergibt sich letztlich aus § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 3. 49 Vgl. Teil II, Kapitel 6.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

1. Vorläufige Verwaltung und „allgemeines Verfügungsverbot" a) Spezifische Abwehreignung Die kombinierte Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und des allgemeinen Verfügungsverbotes nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 greift nicht nur am stärksten in die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners ein, sondern ist zugleich auch die einzige Kombination von Sicherungsmaßnahmen, mittels derer grundsätzlich sämtliche Gefahren für die künftige Masse vor allem aus der Sphäre des Insolvenzschuldners abgewehrt werden können.50 Mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 22 Abs. 1 S. 1 erlangt der vorläufige Verwalter die ausschließliche Befugnis, massebezogene Rechtsverhältnisse zu gestalten.51 Speziell im Vergleich zum vorläufigen Verwalter, der nur über einen gleichzeitig angeordneten Zustimmungsvorbehalt in massebezogene Entscheidungen eingebunden ist, gewinnt er dadurch insbesondere das umfassende massebezogene Initiativrecht. Damit lassen sich Gefahren sowohl aus dem tatsächlichen Gebrauch wie auch aus dem Nichtgebrauch massebezogener Rechtsmacht gleich welcher Art abwehren. Des weiteren hat der Verwalter das Recht und unter Umständen auch die Pflicht, die zur künftigen Masse gehörenden Gegenstände in Besitz zu nehmen.52 Damit kann Gefahren auf tatsächlicher Ebene hinreichend begegnet werden, die insbesondere darauf beruhen können, daß der Insolvenzschuldner mit zur künftigen Masse gehörenden Gegenstände in bestimmter Weise verfährt oder hinreichende tatsächliche Zugriffssicherungen unterläßt.

b) Konkretisierte Anordnungsvoraussetzungen Angesichts der Intensität des mit dieser Kombination von Sicherungsmaßnahmen verbundenen Eingriffs in die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners ist ihre Anordnung nur unter restriktiven Voraussetzungen möglich. Im wesentlichen ergeben sich die folgenden drei Konstellationen:

aa) Ursprüngliche Anordnung bei Fehlen einer Geschäftsleitung Der erste Anwendungsfall für diese Kombination ist dadurch gekennzeichnet, daß das Gericht zwar erheblichen und unaufschiebbaren massebezogenen Verwaltungsbedarf festgestellt hat - etwa weil noch ein werbend geführtes Unternehmen zur Masse gehört - , die bisher zur Geschäftsführung berufenen Organträger aber ihre entsprechende Verantwortung nicht mehr wahrnehmen. Dabei ist gleichgültig, 50

Vgl. nur Neriich /Römermann /Mönning, § 21, Rdnrn. 49, 55, 61. 51 Vgl. Teil II, Kapitel 2, B I, II. 52 Vgl. Teil II, Kapitel 2, B III.

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsvoraussetzungen

217

aus welchem Grund das Unternehmen ohne Leitung ist, sei es, daß sich die Organträger aus Furcht vor straf- oder haftungsrechtlichen Konsequenzen abgesetzt haben, sei es, daß sie sich nicht mehr zur Ausführung ihrer Aufgaben imstande oder willens 53 sehen, oder aber, weil sie die Kooperation mit einem vorläufigen Verwalter, der lediglich durch gleichzeitig angeordneten Zustimmungsvorbehalt in massebezogene Entscheidungen eingebunden ist, von vornherein kategorisch ablehnen. Unter diesen Voraussetzungen ist die genannte Anordnungskombination jedenfalls dann ohne Alternative, wenn das Unternehmen einstweilen fortgeführt werden soll. Nur ein verfügungs- und verwaltungsberechtigter vorläufiger Verwalter ist in der Lage, umfassend Verantwortung zu tragen und insbesondere den Gefahren aus dem Nichtgebrauch massebezogener Rechtsmacht zu begegnen, die unweigerlich den Zusammenbruch des Unternehmens, womöglich die Vernichtung erheblicher Werte zur Folge hätten.

bb) Ursprüngliche Anordnung bei zerstörter

Vertrauensgrundlage

Die zweite Situation, in der typischerweise die vorläufige Verwaltung von Beginn an in Verbindung mit dem allgemeinen Verfügungsverbot anzuordnen ist, wird dadurch charakterisiert, daß die für eine Zusammenarbeit zwischen Insolvenzschuldner und vorläufigem Verwalter erforderliche Vertrauensgrundlage von Anfang an völlig fehlt. Denn eine solche Zusammenarbeit setzt nicht nur einen sich kooperativ verhaltenden Insolvenzschuldner voraus; vielmehr muß noch die Einschätzung des Insolvenzgerichts hinzukommen, daß ein Kooperationsmodell tatsächlich auch einigermaßen reibungslos funktionieren kann. Sofern, insbesondere aufgrund des bisher bekannten Vorverhaltens des Insolvenzschuldners oder seiner Organträger, erhebliche Schwierigkeiten absehbar sind, ist das Scheitern dieses Modells, das den Beteiligten deutlich mehr Disziplin abverlangt, nahezu programmiert. So ist eine zielorientierte Zusammenarbeit zwischen Verwalter und Insolvenzschuldner regelmäßig kaum mehr vorstellbar, wenn sich bereits in diesem frühen Verfahrensstadium erwiesen hat, daß der Insolvenzschuldner Unterlagen, die für die Ermittlung der Vermögenslage von Bedeutung sind, beseitigt hat, daß er Bilanzen manipuliert oder aber bereits mit dem Wegschaffen oder Transferieren von Vermögenswerten in erheblichem Umfang begonnen hat.

53

Hierunter ist auch der Fall zu fassen, daß der Insolvenzschuldner oder die zur Geschäftsführung berufenen Organträger selbst von vornherein der kombinierten Anordnung von vorläufiger Verwaltung und allgemeinem Verfügungsverbot zustimmen oder diese gar fordern. Darin kommt ihr fehlender Wille zum Ausdruck, weiterhin Verantwortung für die Masse zu übernehmen. Damit fehlt es zugleich an einer tragfähigen Grundlage für eine Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Verwalter im Sinne einer Teilübernahme rechtlicher Verantwortlichkeit.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

cc) Stufenanordnung bei Scheitern des Kooperationsmodells Die dritte Konstellation, in der die Verbindung der vorläufigen Verwaltung mit dem allgemeinen Verfügungsverbot erforderlich wird, ist dadurch gekennzeichnet, daß die Zusammenarbeit zwischen dem vorläufigen Verwalter, der zunächst nur nach Maßgabe von § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 in massebezogene Entscheidungen eingebunden ist, und dem Insolvenzschuldner wider Erwarten nicht funktioniert. 54 Das wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn sich diese nicht darauf einigen können, auf welche Art und Weise der Insolvenzschuldner von seinem Initiativrecht Gebrauch machen soll. Wenn der zunächst nur „halbstarke" 55 vorläufige Verwalter einerseits die Geschäftsführung des Insolvenzschuldners mißbilligt und infolgedessen durch Verweigerung seiner Zustimmung blockiert, sich andererseits der Insolvenzschuldner auch nicht zu einer mit dem Verwalter abgestimmten Ausübung seines Initiativrechts bereit zeigt, kann auf anderem Wege dem zur Handlung nötigenden Verwaltungsbedarf nicht begegnet und können die daraus resultierenden Gefahren nicht abgewehrt werden. Das Kooperationsmodells ist aber nicht nur bei offener Konfrontation, sondern auch dann gescheitert, wenn sich der Insolvenzschuldner zwar vordergründig zur Zusammenarbeit bereit erklärt, er aber weiterhin eigenmächtige und mit dem Verwalter nicht abgesprochene bedeutsame Aktivitäten mit Massebezug entfaltet. Dabei ist nicht zwingend vorausgesetzt, daß sich die Aktivitäten des Insolvenzschuldners als masseschädlich erweisen. Die effektive Kontrolle auf Seiten des Verwalters wird in derartigen Fällen unabhängig von den Auswirkungen des insolvenzschuldnerischen Handelns erheblich beeinträchtigt. Deshalb wird der vorläufige Verwalter seiner haftungsbewehrten Verantwortung nicht genügen können, wenn der Insolvenzschuldner insgeheim eine obstruktive Haltung einnimmt und beispielsweise dem vorläufigen Verwalter Unterlagen, die Aufschluß über seine Vermögenslage geben, vorenthält, manipuliert oder zerstört. Aber auch dann, wenn er in bester Absicht etwa Umstrukturierungsmaßnahmen eigenverantwortlich durchführt, die den Vorstellungen des Insolvenzverwalters zuwiderlaufen, ist, wenn sich der Insolvenzschuldner nicht einsichtig zeigt, von einem Mißlingen auszugehen. Das Scheitern der Zusammenarbeit muß der Verwalter dem Insolvenzgericht unverzüglich mitteilen.

54

Im Unterschied zu der ersten Anordnungskonstellation wird in derartigen Fällen die Sicherungskombination von allgemeinem Verfügungsverbot und vorläufiger Verwaltung nicht bereits im ersten Sicherungsbeschluß angeordnet, sondern erst im Rahmen einer Modifikation dieses ersten Beschlusses, wenn sich herausgestellt hat, daß die vorläufige Verwaltung in Verbindung mit einem Zustimmungsvorbehalt keine hinreichende Sicherung gewährleistet. Daher rührt die terminologische Differenzierung zwischen ursprünglicher Anordnung und Stufenanordnung. 55 Weisemann, DZWIR 1999, S. 397.

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsvoraussetzungen

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2. Kooperatives Verwaltungsmodell als regelmäßig indizierte Anfangsanordnung Als beachtenswerte Konsequenz der soeben gemachten Ausführungen kann festgehalten werden, daß zumindest die ursprüngliche Anordnung der Kombination von vorläufiger Verwaltung und allgemeinem Verfügungsverbot nur in denjenigen Fällen in Betracht kommt, in denen die für eine funktionierende Zusammenarbeit zwischen Insolvenzschuldner und vorläufigem Verwalter erforderlichen Voraussetzungen offensichtlich fehlen. 56 Auch aufgrund der bisherigen, wenngleich noch vorläufigen Erfahrungen der Insolvenzgerichte darf man davon ausgehen, daß diese Fälle deutlich in der Minderheit bleiben. Sofern das Insolvenzgericht erheblichen und unaufschiebbaren Verwaltungsbedarf festgestellt hat, kommen lediglich noch die Alternativen der Kombination der vorläufigen Verwaltung mit dem allgemeinen oder aber dem umfassenden Zustimmungsvorbehalt in Betracht. Diese stimmen in ihrer Grundstruktur weitgehend überein und können daher zunächst unter dem Schlagwort des kooperativen Verwaltungsmodells oder schlicht des Kooperationsmodells zusammengefaßt werden. Sofern eine Kooperation zwischen Verwalter und Insolvenzschuldner möglich erscheint, muß dem aus mehreren Gründen Rechnung getragen werden: Zunächst kommt jedem Kooperationsmodell, unabhängig von seiner konkreten Ausgestaltung, eine im Vergleich zur kombinierten Anordnung von vorläufiger Verwaltung und allgemeinem Verfügungsverbot geringere Eingriffsintensität zu. 57 Der Insolvenzschuldner behält sein massebezogenes Initiativrecht und wird lediglich unter die mehr oder weniger weitreichende Aufsicht des vorläufigen Verwalters gestellt. Darüber hinaus dürfte sich das Kooperationsmodell in vielfacher Hinsicht als das effektivere und damit in vielen Fällen geeignetere Instrument zur Verwaltung insbesondere umfangreicher Massen erweisen. Nicht zu unterschätzen sind die psychologischen Konsequenzen der Einbindung des Insolvenzschuldners. Ihm wird nicht sofort gleichsam der Stuhl vor die Tür gesetzt; vielmehr bleibt ihm, wenn auch nicht mehr allein, die Verantwortung für die Masse. Da ihm nach wie vor das alleinige Initiativrecht zukommt, erscheint der Verwalter in erster Linie als Berater. Gelingt es dem Verwalter, durch überzeugende Hilfestellung im Rahmen der Zusammenarbeit deutlich zu machen, daß sein Handeln nicht zuletzt auch dem Insolvenzschuldner selbst dient, wird der bereitwilliger kooperieren und die erforderlichen Auskünfte offener erteilen. Dies wiederum erleichtert es dem Verwalter, sich mit den massebezogenen Verhältnissen vertraut zu machen und seine Aufgaben zu erfüllen. Dies gilt für die Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen genauso wie für die einstweilige Fortführung eines vom Insolvenzschuldner betriebenen Unterneh56 A. A. Haarmeyer, ZInsO 2001, S. 203 (207), der bei jeder Unternehmensfortführung die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung kombiniert mit dem allgemeinen Verfügungsverbot für zwingend erachtet. 57 Vgl. nur Hintzen, ZInsO 1998, S. 75 (76); Neriich /Römermann/Mönning, § 21, Rdnrn. 49, 55, 58, 61; BK/Blersch, § 23, Rdnr. 2.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

mens, mit dessen Abläufen der Verwalter sich erst vertraut machen muß. Trotz aller anzunehmenden Unzulänglichkeiten wird der Insolvenzschuldner dem Verwalter in diesem frühen Verfahrensstadium dabei nicht selten wertvolle Hilfe leisten können. Schließlich können Kooperationsmodelle insbesondere seitens des vorläufigen Verwalters flexibel gehandhabt werden; funktioniert die Zusammenarbeit, kann er dem Insolvenzschuldner durch pauschalierte Zustimmungserteilung Spielraum für eigenständige Aktivitäten eröffnen. Fallen im Rahmen der einstweiligen Unternehmensfortführung zahlreiche Routinegeschäfte an, kann sich der Insolvenzverwalter dadurch Entlastung verschaffen und sich auf strategische Probleme konzentrieren, wie beispielsweise die Erarbeitung von Sanierungskonzepten oder eines Insolvenzplans. Wenn sich nun aber der Insolvenzschuldner kooperativ zeigt, könnte man die Frage aufwerten, weshalb es überhaupt vorläufiger Sicherungsmaßnahmen bedarf und worin in derartigen Fällen die Gefahr einer den Gläubigern nachteiligen Vermögensentwicklung besteht. Insoweit entfalten jedoch zumindest Gläubigeranträge eine grundsätzliche Indiz Wirkung. Kann ein Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht werden, war der Insolvenzschuldner bislang anscheinend nicht in der Lage, seine Privatautonomie in einer Weise auszuüben, die auf Dauer geordnete wirtschaftliche Verhältnisse sichert. Daraus folgt, daß deren unveränderte Ausübung vermutlich zu einer weiteren Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Lage führen würde. Deshalb ist von einem regelmäßig bestehenden Aufsichts- und Korrekturbedarf auszugehen, ohne daß dem Insolvenzschuldner angesichts seiner gegenwärtigen Haltung deshalb gleich gänzlich die Zügel aus der Hand genommen werden müßten.58 Gerade hierauf ist das kooperative Verwaltungsmodell zugeschnitten. Es ermöglicht eine auf den Einzelfall abgestimmte und engmaschige Kontrolle und eröffnet dem vorläufigen Verwalter in weitem Umfang auch beratenden Einfluß auf die Vermögenssteuerung des Insolvenzschuldners.

a) Spezifische Abwehreignung Damit bleibt nur noch die Frage, welche Gründe für die Entscheidung zwischen den beiden in Betracht kommenden Kooperationsmodellen ausschlaggebend sind. Das sind die Unterschiede in der spezifischen Abwehreignung, die allerdings nicht qualitativer, sondern vielmehr quantitativer Natur sind. Sowohl mit dem allgemeinen als auch mit dem umfassenden Zustimmungsvorbehalt wird ein präventives Aufsichtsinstrument installiert. Beide Maßnahmen unterscheiden sich nur hinsichtlich der inhaltlichen Reichweite dieses Aufsichtsinstruments. Während sich der allgemeine Zustimmungsvorbehalt ausschließlich auf die massebezogenen Verfü58 Gleichwohl ist denkbar, daß sich das Insolvenzgericht im Einzelfall von einem bereits durch den Insolvenzschuldner eingeleiteten Kurswechsel überzeugen läßt und daher von Sicherungsmaßnahmen absieht. In einem solchen Fall kann die genannte Indizwirkung als widerlegt gelten.

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsvoraussetzungen

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gungsgeschäfte des Insolvenzschuldners beschränkt, ist der hier sog. umfassende Zustimmungsvorbehalt ein Mittel zur umfassenden präventiven Kontrolle des gesamten rechtsgeschäftlichen Handelns des Insolvenzschuldners.59 Durch dessen Anordnung kann insbesondere vermieden werden, daß auch die Insolvenzmasse Haftungsobjekt für Verbindlichkeiten aus Verpflichtungsgeschäften des Insolvenzschuldners wird.

b) Konkretisierte Anordnungsvoraussetzungen Zu Beginn dieses Kapitels wurde darauf hingewiesen, daß die vorläufigen Sicherungsmaßnahmen in jedem Einzelfall vor allem nach Maßgabe der präzise bestimmten konkreten Gefahr anzuordnen sind. 60 Die Auswahlentscheidung des Gerichts muß mit anderen Worten auf deren Charakteristika abgestimmt sein. Wenn soeben insbesondere bei Gläubigeranträgen der Zulässigkeit des Insolvenzantrags bei festgestelltem Verwaltungsbedarf grundsätzliche Indizwirkung für das Bestehen eines gewissen Aufsichts- und Kontrollerfordernisses zugemessen wurde, so geschah dies aufgrund der Erkenntnis, daß angesichts des glaubhaft gemachten Insolvenzgrundes die schlichte Beibehaltung der vom Insolvenzschuldner zur Verwaltung seines Vermögens bislang verfolgten Strategie aller Wahrscheinlichkeit nach zu einer weiteren Verschlechterung seiner vermögensrechtlichen Situation führte. Die stärkste Gefahr geht dabei erkennbar von massebezogenen Verfügungsgeschäften aus, da diese eine unmittelbare Einwirkung auf massezugehörige Rechte und damit eine direkte Verringerung der dem Insolvenzschuldner zugeordneten Aktiva bewirken. Daher ist insoweit die angesprochene Indizwirkung für eine bestehende Gefahr am stärksten und der daraus resultierende Aufsichts- und Kontrollbedarf in diesem Bereich rechtsgeschäftlicher Aktivität am größten. Folglich wird regelmäßig der allgemeine Zustimmungsvorbehalt anzuordnen sein, da dieser sich gerade auf derartige Geschäfte erstreckt. Nun kann sich allerdings herausstellen, daß auch außerhalb des verfügungsrechtlichen Bereichs erhebliche Risiken bestehen, beispielsweise dann, wenn der vorläufige Verwalter und der Insolvenzschuldner in der Einschätzung übereinstimmen, daß ein massezugehöriges Unternehmen zwar aussichtsreich saniert werden könnte, dies aber mit einem nicht unerheblichen Fremdkapitalbedarf verbunden und daher die Aufnahme von Zwischenkrediten unumgänglich ist. In derartigen Konstellationen ist die Anordnung eines weitergehenden und damit regelmäßig des umfassenden ZustimmungsVorbehalts aus mehreren Gründen erforderlich: Zum ersten werden sich Kreditgeber im allgemeinen nur unter der Voraussetzung zur Gewährung von Zwischenkrediten bereit finden, daß die daraus resultierenden Verbindlichkeiten nicht als einfache Insolvenzforderungen berücksichtigt, sondern vielmehr zu Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 2 aufgewertet wer59 Vgl. Teil II, Kapitel 6. 60 Vgl. Teil IV Kapitel 1, A I.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

den. 61 Dies setzt aber eine rechtliche Beteiligung des vorläufigen Verwalters am Zustandekommen gerade der Verpflichtungsgeschäfte voraus, da nur dann von Verbindlichkeiten gesprochen werden kann, welche der vorläufige Verwalter im Sinne der genannten Norm „begründet" hat. 62 Zum zweiten birgt die Aufnahme umfangreicher Zwischenkredite nicht unerhebliche Risiken für die Rechtsstellung der bisherigen Gläubiger des Insolvenzschuldners, weil erheblich mehr Verbindlichkeiten aus der Masse zu tilgen sind, falls das Vorhaben fehlschlägt. Nimmt man hinzu, daß der vorläufige Verwalter in derartigen Fällen durch die Billigung, möglicherweise sogar die Anregung der eingeschlagenen Vorgehensweise entscheidenden Anteil an dieser Entwicklung hat, ist es konsequent, ihn auch in die rechtliche Verantwortung für die Folgen einzubinden, um das Risiko der Insolvenzgläubiger, die keine rechtlichen Einflußmöglichkeiten auf die Entscheidungen des vorläufigen Verwalters haben, zu begrenzen. Eine effektive Einbindung des Verwalters in die rechtliche Verantwortung für sein Handeln läßt sich allein durch die Ausdehnung der Haftung nach § 61 auf die im Rahmen des SanierungsVersuchs eingegangenen Verbindlichkeiten umsetzen;63 auch dies setzt die Anwendbarkeit des § 55 Abs. 2 und damit die Anordnung eines umfassenden Zustimmungsvorbehalts voraus. Der dritte Grund läßt sich aus der Aufgabe des lediglich durch Zustimmungsvorbehalt in massebezogene Entscheidungen einbezogenen vorläufigen Verwalters herleiten: Dieser wird gerade dazu eingesetzt, die erkennbaren erheblichen Risiken für die Masse in Kooperation mit dem Insolvenzschuldner zu steuern. Dann ist aber ohne weiteres einsichtig, daß der Verwalter auch mit rechtlichen Kompetenzen ausgestattet werden muß, die eine effektive und das bedeutet eine gerade auf die im Einzelfall bestehenden Risiken abgestimmte Kontroll- und Steuerungsmöglichkeit eröffnen. Im angefühlten Beispielsfall folgt daraus, daß auch die Begründung von Verbindlichkeiten mit Wirkung für und gegen die Masse durch entsprechende Ausdehnung des Zustimmungsvorbehalts unter die Kontrolle des Verwalters gestellt werden muß. Generell läßt sich demnach festhalten, daß ein umfassender Zustimmungsvorbehalt immer dann erforderlich ist, wenn sich außerhalb des verfügungsrechtlichen Bereichs besondere Risiken im Rahmen der Vermögenssteuerung abzeichnen. Die entsprechenden Informationen kann das Insolvenzgericht dabei insbesondere durch enge Zusammenarbeit mit dem erst designierten oder bereits eingesetzten vorläufigen Verwalter erlangen.

61 Besonders instruktiv insoweit der Sachverhalt zu AG Hof, NZI 2000, S. 37 (37). Allerdings ist die Argumentation des Gerichts bezüglich der Erforderlichkeit einer kombinierten Anordnung von vorläufiger Verwaltung und besonderem Verfügungsverbot mit den unter Teil II, Kapitel 6, B III gemachten Ausführungen abzulehnen. 62 Vgl. hierzu die Ausführungen in Teil II, Kapitel 3, B II 2, Kapitel 6, B 3. 63 Die versicherungsrechtlichen Schwierigkeiten, die im ersten Halbjahr nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung bestanden, sind zwischenzeitlich wohl ausgeräumt, so daß eine entsprechende Absicherung des Verwalters möglich ist.

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsvoraussetzungen

223

II. Erheblicher, nicht aufschiebbarer Verwaltungsbedarf für einzelne Gegenstände, Vermögensteile oder Rechtsverhältnisse 1. Spezifische Abwehreignung Die soeben behandelten drei Anordnungsvarianten der vorläufigen Insolvenzverwaltung müssen nicht notwendig und stets die gesamte Masse umfassen. Vielmehr besteht auch die Möglichkeit, sie lediglich auf Teile oder einzelne Gegenstände der Masse zu beschränken oder auch nur eine bestimmte Art von massebezogenen Rechtsverhältnissen mit ihnen zu belegen. Dabei gilt hinsichtlich der spezifischen Abwehreignungen das für die jeweilige Anordnungsvariante unter I. Gesagte entsprechend, soll heißen unter Berücksichtigung der sich aus der beschränkten gegenständlichen Reichweite der Maßnahmen ergebenden Konsequenzen. 2. Konkretisierte

Anordnungsvoraussetzungen

Als allgemeine Anordnungsvoraussetzung jeglicher Variante der auf einzelne Teile, Gegenstände oder Rechtsverhältnisse der Masse beschränkten vorläufigen Verwaltung muß das Insolvenzgericht feststellen, daß im konkreten Fall zwar erheblicher und nicht aufschiebbarer Verwaltungsbedarf besteht, dieser aber in entsprechender Weise gegenständlich beschränkt ist. Dann gebietet das Prinzip der Verhältnismäßigkeit, die kostenträchtige vorläufige Verwaltung nur beschränkt anzuordnen, um unverhältnismäßige Belastungen des Insolvenzschuldners und unnötige Verfahrenskosten zu vermeiden. Als ein Beispiel kann angeführt werden, daß ein vom Insolvenzschuldner nach wie vor betriebenes Unternehmen nur einen Teil seines vollstreckbaren Vermögens ausmacht, er aber noch andere wesentliche Vermögenswerte besitzt. Dann wird im Hinblick auf das werbend betriebene Unternehmen regelmäßig Verwaltungsbedarf bestehen, der gestaltende Maßnahmen erfordert; das gilt insbesondere, wenn in dem Unternehmen noch Arbeitnehmer beschäftigt sind. Dagegen kann sich für den übrigen Teil ergeben, daß allenfalls Maßnahmen notwendig sind, die den konkreten Vermögensbestand sichern, ohne daß Veränderungen hierin geboten sind. Des weiteren kann es genügen, dem vorläufigen Verwalter das Verfügungs- und Verwaltungsrecht für die Führung der Bankkonten und die Einziehung von Außenständen zu übertragen. 64 Insbesondere bei umfangreichen Außenständen kann dadurch zum einen verhindert werden, daß der Insolvenzschuldner tatsächliche Verfügungsgewalt über größere Barsummen erlangt. Zum anderen kann dies die Feststellung des Massewertes erleichtern, da sich der Außenstände einfordernde vorläufige Ver64 Vgl. den Musterbeschluß des Insolvenzgerichts Heidelberg, abgedruckt als Anhang I, sowie den Musterbeschluß des Insolvenzgerichts Mannheim, abgedruckt als Anhang II, sowie den Musterbeschluß bei Weisemann, DZWIR 1999, S. 397.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

walter sogleich ein Urteil über die Werthaltigkeit der zur Masse gehörenden Forderungen bilden kann. Für die Abgrenzung der möglichen drei Anordnungsvarianten der gegenständlich beschränkten vorläufigen Verwaltung kann auf die diesbezüglichen Ausführungen unter I. verwiesen werden, die hier entsprechend gelten.

I I I . Aufschiebbarer Verwaltungsbedarf Das Insolvenzgericht kann endlich auch zu dem Schluß kommen, daß zwar massebezogener Verwaltungsbedarf besteht, dieser aber aufschiebbar ist. Dann kommen nur solche Sicherungsmaßnahmen in Betracht, welche die rechtliche oder tatsächliche Einflußnahme auf die Gegenstände der Masse unterbinden. Auf rechtsgeschäftlicher Ebene ist in erster Linie an isoliert angeordnete Verfügungsverbote zu denken, auf tatsächlicher Ebene an die hier sog. tatsächlichen Sicherungsmaßnahmen wie Beschlagnahme oder Siegelung.

1. Isolierte Verfügungsverbote a) Spezifische Abwehreignung Mit isolierten Verfügungsverboten können nur rechtsgeschäftliche Einwirkungen auf Gegenstände der künftigen Masse in Gestalt von Verfügungen unterbunden werden. Durch ihre Anordnung wird eine weitreichende Blockade der rechtsgeschäftlichen Aktivitäten des Insolvenzschuldners erreicht. Gestaltende Maßnahmen können dann freilich nicht getroffen werden.

b) Konkretisierte Anordnungsvoraussetzungen Als ausschließlich passives Sicherungsinstrument kommt ein allgemeines oder besonderes Verfügungsverbot allein nur in Betracht, wenn kein oder nur aufschiebbarer massebezogener Verwaltungsbedarf besteht und infolgedessen die Sicherung des konkret vorhandenen Vermögensbestandes ausreicht. Dies kann insbesondere in solchen Fällen hinreichend sein, in denen der Insolvenzschuldner seinen Geschäftsbetrieb bereits seit einiger Zeit eingestellt hat, so daß sein Unternehmen nicht fortzuführen ist. 65 Des weiteren kommen isolierte Verfügungsverbote in Klein verfahren in Betracht, wenn der Insolvenzschuldner nur über wenige werthaltige Gegenstände verfügt und daher deren kostengünstige Sicherung vorrangig 65 Diese Einschätzung teilend BK/Blersch, § 21, Rdnr. 24; Haarmeyer 2, S. 229, Rdnr. 208/3; dazu ebenso AG Göttingen, ZInsO, 1999, S. 482 (482).

Kap. : Die

a e r i e n Anordnungsvoraussetzungen

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ist. 66 Darüber hinaus ist allein ein Verfügungsverbot zu verhängen, wenn dem Insolvenzgericht bereits konkrete Hinweise dafür vorliegen, daß noch nicht einmal eine die Verfahrenskosten deckende Masse vorhanden ist. In einem solchen Fall, in dem die Verifikation dieses Verdachtsmoments im Vordergrund steht, spricht die Kostenträchtigkeit der vorläufigen Verwaltung gegen die Einsetzung eines Verwalters. Bei diesen Gegebenheiten erscheint es sinnvoller, einen besonderen Sachverständigen einzusetzen, dessen ausschließliche Aufgabe darin besteht zu prüfen, ob die Eröffnungsvoraussetzungen gegeben sind. 67 Diese Beispielsfälle zeigen, daß die Anordnung isolierter Verfügungsverbote eher die Ausnahme bleiben wird.

2. Tatsächliche Sicherungsmaßnahmen a) Spezifische Abwehreignung Mittels tatsächlicher Sicherungsmaßnahmen wie der Beschlagnahme einzelner Gegenstände oder der Siegelung oder Schließung von Räumen und Gebäuden kann ausschließlich Gefahren auf tatsächlicher Ebene begegnet werden. Sie dienen der tatsächlichen Zugriffssicherung: Zum einen können Zugriffe auf einzelne zur Masse gehörende Gegenstände unterbunden werden, die wegen mangelnder Sicherung durch den Insolvenzschuldner von Seiten Dritter, insbesondere der Gläubiger drohen; zum anderen können tatsächliche Vermögensverschiebungen durch den Insolvenzschuldner selbst verhindert werden. b) Konkretisierte Anordnungsvoraussetzungen Die Anordnung solcher Sicherungsmaßnahmen setzt zunächst voraus, daß aus der Ausübung gerade der tatsächlichen Gewalt über einzelne Gegenstände der künftigen Masse durch den Insolvenzschuldner die Gefahr einer der Gläubigergemeinschaft nachteiligen Vermögensentwicklung resultiert, etwa Gegenstände der Masse ohne hinreichenden Schutz vor Zugriffen Dritter sind; als Beispiel hierfür kann angeführt werden, daß der Insolvenzschuldner eine Bauunternehmung betrieben hat und sich auf Baustellen, auf denen die Arbeiten mittlerweile ruhen, werthaltiges Baugerät und Baumaterial weitgehend unbeaufsichtigt befindet. Ferner kommen die genannten Maßnahmen in Betracht, wenn konkrete Anzeichen dafür vorliegen, daß der Insolvenzschuldner selbst versucht, werthaltige Gegenstände beiseite zu schaffen. Solche tatsächlichen Sicherungsmaßnahmen sind grundsätzlich nur anzuordnen, wenn das Gericht festgestellt hat, daß kein oder jedenfalls kein erheblicher und un66 So auch Gottwald/Riedel/Riedel, Teil 3/4.3.8.5; BK/Blersch, § 22, Rdnr. 23. 67 Zu dieser Praxis vgl. Gottwald/Riedel/Riedel, Teil 3/4.3.8.4; auch Smid, DZWIR 1999, S. 104 (106 f.). 15 Engelhardt

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

aufschiebbarer Verwaltungsbedarf in Bezug auf die Masse besteht. Andernfalls müßte diesem Verwaltungsbedarf genügt, müßte mit anderen Worten ein vorläufiger Verwalter eingesetzt werden, wobei zumindest im zuletzt genannten Fall masseschädlichen Handelns des Insolvenzschuldners selbst nur ein verfügungs- und verwaltungsbefugter Verwalter in Betracht käme. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, daß diese Maßnahmen vielfach der Ergänzung isolierter Verfügungsverbote dienen können.

Kapitel 2

Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen Für die Anordnungs- und vor allem für die Awswö/z/entscheidung des Insolvenzgerichts kommen die materiellrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen zuerst in den Blick. Gleichwohl dürfen die verfahrensrechtlichen Vorgaben nicht vernachlässigt werden. Einzugehen ist insoweit auf das Beweismaß68 hinsichtlich der materiellen Anordnungsvoraussetzungen sowie auf die Notwendigkeit einer Anhörung 69 des Insolvenzschuldners zur Entscheidung nach § 21. Schließlich wird erörtert, ob der Anordnungsbeschluß zu begründen ist. 70 Da die verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen für alle Entscheidungen auf der Grundlage von § 21 weitestgehend71 dieselben sind, erübrigt sich insoweit eine Differenzierung nach den einzelnen Maßnahmen.

A. Beweismaß Nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 1 hat das Insolvenzgericht nicht die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen zu treffen, sondern lediglich diejenigen Maßnahmen, die „erforderlich erscheinen Durch diese Formulierung hat der Gesetzgeber eine Lockerung gegenüber den herkömmlichen Anforderungen an den Beweis tatbestandlicher Voraussetzungen geschaffen, vergleichbar etwa der Regelung für das Arrestverfahren. Im Arrestverfahren hat der Antragsteller die Anordnungsvoraussetzungen glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO ist eine Form der Beweisführung, bei der das aus § 286 Abs. 1 ZPO abzuleitende Regelbeweismaß abgemil68 Nachfolgend unter Teil IV, Kapitel 2, A. 69 Nachfolgend unter Teil IV, Kapitel 2, B. 70 Nachfolgend unter Teil IV, Kapitel 2, C. 71 Gewisse Besonderheiten ergeben sich lediglich für die Postsperre und die Inhaftnahme des Insolvenzschuldners.

Kap. 2: Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen

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dert wird. Für den regelmäßig zu erbringenden Vollbeweis ist nach herrschender Auffassung die volle Uberzeugung des Gerichts erforderlich, daß es eine streitige Tatsachenbehauptung für wahr erachtet; 72 bisweilen wird auch von der Annahme einer an Sicherheit grenzenden und daher jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Wahrscheinlichkeit gesprochen.73 In der Rechtsprechung finden sich beide Formeln. 74 Bei der Glaubhaftmachung hingegen ist der Nachweis einer Tatsache bereits erbracht, wenn ihr Vorliegen nach Ansicht des Gerichts überwiegend wahrscheinlich ist; dies ist der Fall, wenn nach dessen Meinung mehr für das Vorliegen der Tatsache spricht als dagegen.75 Dabei liegt die subjektive wie objektive Darlegungs- und Beweislast im Arrestprozeß beim antragstellenden Gläubiger. Nach § 920 ZPO muß dieser sowohl den Arrestanspruch als auch den Arrestgrund glaubhaft machen. Zwar stellt sich im Insolvenzverfahren die Frage nach der Beweisführungslast nicht, da die Inquisitionsmaxime gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 auch im Eröffnungsverfahren herrscht, 76 wohl aber die nach der objektiven Beweislast.77 Insoweit besteht auch für das Insolvenzrecht die Möglichkeit, das Beweismaß und damit die Anforderungen an den Beweis abzustufen. Hiervon hat der Gesetzgeber für die Entscheidung nach § 21 Gebrauch gemacht. Der Formulierung des ersten Absatzes („erforderlich erscheinen") ist zu entnehmen, daß das Insolvenzgericht die materiellen Anordnungsvoraussetzungen schon als gegeben soll ansehen dürfen, wenn sie nach seiner Ansicht überwiegend wahrscheinlich sind.

72 BLÄH/ Hartmann, § 286 ZPO, Rdnr. 16; Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 49 II 1, V 2; MüKoZPO /Prütting, § 286 ZPO, Rdnrn. 27-39; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 112 II; Thomas /Putzo, § 286 ZPO, Rdnrn. 2 ff.; Zöller/ Greger, § 286 ZPO, Rdnrn. 17 ff.; Greger, S. 113 ff.; Schwab, FS Fasching, S. 451 ff. (456 ff.) mit Übersicht über die im einzelnen vertretenen Ansichten und einer Darstellung des Streits zwischen objektiven und subjektiven Beweismaßlehren. 73 Huber, S. 102 ff.; im Anschluß an Musielak, Beweislast, S. 105 ff.; Rechberger, S. 471 (insbes. S. 484 f.); ähnlich Stein / Jonas / Leipold, § 286 ZPO, Rdnr. 4. 74 Vgl. etwa BGHZ 53, 245 (256); BGH, NJW 1978, S. 1684 (1684); BGH, NJW 1989, S. 2948 (2948 f.); BGH, JZ 1991, S. 371 (371) einerseits und BGH, DRiZ 1969, S. 53 (53) andererseits; MüKoZPO / Prütting, § 286 ZPO, Rdnr. 33 weist darauf hin, daß die unterschiedlichen Auffassungen im Ergebnis kaum je voneinander abweichen dürften. 75 BGH, VersR 1976, S. 928 (929); BGH, MDR 1983, S. 749 (749); OLG Celle, NZI 2000, S. 214 (215); BLÄH/Hartmann, § 294 ZPO, Rdnr. 1; MüKoZPO/Prütting, § 294 ZPO, Rdnr. 23; Stein/Jonasf Leipold, § 294 ZPO, Rdnr. 6; ZöllerI Greger, § 294 ZPO, Rdnrn. 1, 6; Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 49 II 2; zu § 14 InsO ebenso FK/Schmerbach, § 14, Rdnr. 51; HK/Kirchhof, § 14, Rdnrn. 6 ff.; Neriich/Römermann/Mönning, § 14, Rdnrn. 29 ff.; Kübler/Prütting/Pape, § 14, Rdnrn. 5 ff.; Smid/Smid, § 14, Rdnrn. 17 ff.; zu § 14 InsO a.A. AG Magdeburg, ZInsO 1999, S. 358 (LS 1; 359). 76 Hess, § 5, Rdnrn. 5, 8; Smid, Insolvenzrecht, § 411, Rdnr. 1, S. 62; zum alten Recht LG Göttingen, ZIP 1996, S. 144 (LS; 145); zu den Einschränkungen im Antragsverfahren F K 1 / Schmerbach, § 4, Rdnr. 2; HK/Kirchhof, § 5, Rdnr. 6. 77 Vgl. nur Zöllerl Greger, Vor § 284 ZPO, Rdnr. 18. 15*

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

Die Wahl gerade dieses Beweismaßes ist angesichts der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden materiellen Interessen der Gläubiger sowie der in diesem Stadium nicht erreichbaren umfassenden Informationslage und der damit verbundenen Wertungsunsicherheiten sachgerecht und angemessen: Die materiellen AnordnungsVoraussetzungen des § 21 sind nicht leicht zu ermitteln. Das gilt insbesondere für die präzise Bestimmung der Gefahr nachteiliger Vermögensentwicklung nach Ursprung, Art, gegenständlicher Reichweite und Intensität. Diese Schwierigkeiten sind Resultat vor allem zweier Faktoren: Erstens muß das Insolvenzgericht bereits in einem sehr frühen Verfahrensstadium, nämlich sobald ein zulässiger Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wurde, 78 möglichst schnell darüber befinden, ob und welche Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden. Gewiß muß bei Gläubigeranträgen das Bestehen eines Eröffnungsgrundes glaubhaft gemacht werden. Gleichwohl hat das Gericht in aller Regel keinen zuverlässigen oder gar vollständigen Uberblick über die gegenwärtigen Vermögensverhältnisse des Insolvenzschuldners79 und über das hier zudem interessierende bisherige Verhalten der Verfahrensbeteiligten. Damit ist die Situation, in der das Insolvenzgericht erstmalig zu entscheiden hat, regelmäßig durch einen lükkenhaften und daher noch unsicheren Kenntnisstand der tatsächlichen Umstände des konkreten Einzelfalls charakterisiert. Zwar ist es gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 verpflichtet, alle Umstände, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind, von Amts wegen zu ermitteln, da die Inquisitionsmaxime auch für das Eröffnungsverfahren gilt. Aber daraus kann für die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 2 1 keine Pflicht zur vollumfänglichen Aufklärung des Sachverhalts abgeleitet werden. Das folgt schon aus der Eigenschaft des EröffnungsVerfahrens als summarisches Eil verfahren, 80 ferner aus dem an den Interessen der Gläubiger orientierten Erfordernis einer unverzüglichen Entscheidung. Darüber hilft auch die Möglichkeit, 81 einen Sachverständigen zu bestellen, nicht hinweg. 82 Zweitens muß das Ge78 Braun/Uhlenbruch, S. 232; FK/Schmerbach, § 21, Rdnr. 16; WK/Kirchhof, § 21, Rdnr. 3; Smid/Smid, § 21, Rdnr. 1; KühlertPrutting!Pape, § 21, Rdnr. 10; Wagner, § 21, 21 1 Rdnr. 1; Jauernig, Insolvenzrecht , § 54 IV, S. 259; Kirchhof, Leitfaden , S. 31; Weinbörner, Rdnr. A 116, S. 69; Hess/Kranemann/Pink, Rdnr. 201, S. 44; Hess/Binz, Rdnr. 62/A, S. 18; Neriich/Römermann/Mönning, § 14, Rdnr. 49 sowie § 21, Rdnrn. 19 f.; andeutungsweise auch in Begr. zu § 25 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 115 f., abgedruckt bei Uhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 322 („Das Insolvenzgericht [ . . . ] hat [ . . . ] zunächst zu prüfen, ob dieser Antrag zulässig ist."); differenzierend Gottwald/Riedel /Duhr, Teil 3/4.1; zum alten Recht OLG Köln, EWiR 1988, S. 603 (603); LG Göttingen, ZIP 1993, S. 447 (448); Kuhn / Uhlenbruck, § 106 KO, Rdnr. 1; Jaeger*¡Weber, § 106 KO, Rdnr. 1. 79 Sofern es diesen hätte, erginge sogleich eine Entscheidung über den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. so Smid/Smid, § 5, Rdnr. 7; Prütting, Kölner Schrift, S. 221 (225), Rdnr. 11; schon zum Konkursantragsverfahren Uhlenbruck in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, § 13, Rdnr. 29. 8i Hier ist die Rede von einem besonderen Sachverständigen im Gegensatz zu dem auch mit Sachverständigenaufgaben betrauten vorläufigen Insolvenzverwalter; die Zulässigkeit der Einsetzung eines besonderen Sachverständigen ergibt sich aus der Begründung zu § 26 RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 116, 117, abgedruckt bei Schmidt-Räntsch, S. 203, 204,

Kap. 2: Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen

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rieht bei seiner Entscheidung in beträchtlichem Umfang künftige Entwicklungen, insbesondere Verhaltensweisen der Beteiligten, mögliche Risiken, Schwierigkeiten und Konflikte berücksichtigen. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß die Glaubhaftmachung in den meisten summarischen Eilverfahren vorgesehen ist. Das gilt nicht nur für das Arrestverfahren nach §§ 916 ff. ZPO 83 und für die einstweilige Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO 84 , §§ 620 ff. ZPO 85 , sondern auch für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 ZPO sowie für einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO. Gerade der Vergleich mit den zuletzt genannten einstweiligen Maßnahmen ist besonders aussagekräftig, dient das Insolvenzrecht doch ebenfalls der heteronomen Haftungsregulierung.

B. Anhörung des potentiellen Insolvenzschuldners I. Gesetzliche Regelung Nach § 21 Abs. 3 S. 1 muß der (potentielle) Insolvenzschuldner vor einer einstweiligen Inhaftierung angehört werden. Des weiteren wird eine Postsperre gemäß §§21 Abs. 2 Nr. 4, 99 Abs. 1 S. 2 grundsätzlich ebenfalls erst nach dessen Anhörung angeordnet, „sofern dadurch nicht wegen besonderer Umstände des Einzelfalls der Zweck der Anordnung gefährdet wird"; unterbleibt in derartigen Fällen die vorherige Anhörung, ist sie nach Satz 3 unverzüglich nachzuholen. Für die Anordnung sonstiger vorläufiger Sicherungsmaßnahmen fehlen Anhörungsregelungen.

II. Beurteilung der gesetzlichen Regelung Vorläufige Sicherungsmaßnahmen sind mit erheblichen Eingriffen in die Privatautonomie des Insolvenzschuldners verbunden; de lege lata ist die Entscheidung Rdnr. 2, wenngleich dort nur von dessen Einsetzung zur Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen die Rede ist; Stephan, NZI 1999, S. 104 (105), rät ebenfalls zur Nutzung dieser Möglichkeit. 82 Die von Wessel, S. 8 ff., durchgeführte Untersuchung zur diesbezüglichen Praxis der Konkursgerichte ergab, daß in 10% bis 20% aller Konkurseröffnungsverfahren ein Sachverständiger eingesetzt wurde. Dieser wurde in etwa zwei Dritteln der Fälle ohne gleichzeitige Anordnung flankierender Sicherungsmaßnahmen bestellt; vielmehr gehörte es in mehr als 85% dieser Fälle zu den Aufgaben des bestellten Sachverständigen, zur Erforderlichkeit (weiterer) Sicherungsmaßnahmen Stellung zu nehmen. 83 Vgl. § 920 ZPO. 84

Vgl. §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO. 85 Vgl. § 620a Abs. 2 S. 3 ZPO.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

des Insolvenzgerichts zudem unanfechtbar. 86 Deshalb ist besonders wichtig, daß die gesetzliche Regelung über deren Anordnung dem rechtsstaatlichen 87 Justizgrundrecht auf rechtliches Gehör hinreichend Rechnung trägt, 8 8 welches in Art. 103 Abs. 1 GG, aber auch in Art. 6 Abs. 1 E M R K 8 9 positivrechtlichen Niederschlag gefunden hat. Dessen Kernaussage lautet, daß die Möglichkeit des jeweils Betroffenen, auf die anstehende Entscheidung des Gerichts Einfluß zu nehmen, Bestandteil eines jeden Verfahrens sein m u ß . 9 0 Demnach hat grundsätzlich eine vorherige Anhörung zu erfolgen; 9 1 in Ausnahmefällen muß sie unterbleiben. 92 Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls liegen nur vor, wenn der Verzicht auf vorherige Anhörung unabweisbar ist, um nicht den Zweck der Maßnahme zu gefährden. 93 Deshalb hat schon das einfache Gesetz die Zulässigkeit von Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen ohne vorherige Anhörung an tunlichst enge Voraussetzungen zu binden. 9 4 Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung hat - abgesehen von der Inhaftierung und der Postsperre - eine vorherige oder überhaupt eine Anhörung des Insolvenzschuldners gerade zur Entscheidung nach § 21 nicht ausdrücklich vorgesehen. Die 86 Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber auf die in der Literatur verbreitete Kritik an der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit von Sicherungsbeschlüssen reagiert und durch das am 01. 12. 2001 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710) § 21 Abs. 1 um folgenden Satz erweitert: „Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu." 87 Vgl. nur BVerfGE 9, 89 (95). 88 Diesen Zusammenhang zwischen der Unanfechtbarkeit gerichtlicher Entscheidungen und der Gewährung rechtlichen Gehörs stellt auch Uhlenbruch, FS Baumgärtel, S. 569 (569, 573), her. 89 Diese ist in Deutschland unmittelbar geltendes Recht im Rang eines einfachen Gesetzes. 90 Die nähere Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs hat vornehmlich in den Verfahrensordnungen zu erfolgen. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht auch für Verfahren, in denen die Offizialmaxime herrscht, ausgesprochen, daß der Anspruch auf rechtliches Gehör unmittelbargeltendes Verfahrensrecht sei, und bisweilen Art. 103 Abs. 1 GG nicht nur als Maßstab verfassungskonformer Auslegung, sondern auch unmittelbar als Grundlage von Anhörungspflichten herangezogen; vgl. BVerfGE 6, 12 (14 f.); 7, 95 (98); 9, 89 (96); 10, 177 (183); 65, 171 (174 f.); BVerfG, NJW 1958, S. 2011 (2011); BVerfGE vom 18. 01. 2000 (1 BvR 321/96), Abs. 28; aus der konkursrechtlichen Literatur Maintzer, KTS 1985, S. 616 (619). 91 Schon im Rahmen von § 106 KO von diesem Grundsatz ausgehend Herbert, S. 75; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, S. 1126; zur Insolvenzordnung a.A. BK!Blersch, § 21, Rdnr. 8; FK/Schmerbach, § 21, Rdnrn. 22 ff. 92 Die Ausnahmefälle ergeben sich aus der Berücksichtigung der ebenfalls rechtlich geschützten Interessen der Insolvenzgläubiger anhand des Prinzips der praktischen Konkordanz, nachdem eine Lösung zu finden ist, welche die widerstreitenden Interessen zu jeweils (relativ) optimaler Entfaltung kommen läßt, vgl. dazu nur Jarass / Pieroth, Einl., Rdnr. 6 m. w. N.; BVerfGE 7, 95 (98); 9, 89 (95 f.) und seither in ständiger Rechtsprechung, vgl. BVerfGE 18, 399 (404); 49, 329 (342); 51, 97 (111). 93 BVerfGE 9, 89 (98). 94 BVerfGE 9, 89 (98).

Kap. 2: Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen

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obligatorische Anhörung nach § 14 Abs. 2 bezieht sich nach Wortlaut, systematischer Stellung95 und Entstehungsgeschichte96 lediglich auf die Voraussetzungen der Eröffnung und hat zudem nur einmal, nämlich unverzüglich nach Feststellung der Zulässigkeit des Antrags zu erfolgen. 97 Allerdings kann daraus nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Gesetzgeber habe den genannten verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht genügt. Die Regelung ist nicht zwingend dahingehend zu verstehen, daß eine Anhörung des Insolvenzschuldners grundsätzlich überhaupt nicht erfolgen dürfte. Im Wege verfassungskonformer Auslegung98 ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung - im Wissen um die genannten Vorgaben - ebenfalls von dem (zumindest regelungstechnischen) Grundsatz einer obligatorischen vorherigen Anhörung und davon ausgegangen ist, daß dieser nur dort durchbrochen werden darf, wo dies für den gewünschten Erfolg der Maßnahme unabdingbar ist. Der Umstand, daß diese engen Voraussetzungen ausdrücklich nur im Rahmen der Postsperre und - soweit der Grundsatz notwendiger Anhörung betroffen ist - auch bei der Inhaftnahme normiert wurden, kann damit begründet werden, daß die übrigen Maßnahmen auf der Grundlage von § 21 den Insolvenzschuldner in allererster Linie als Zuordnungssubjekt der künftigen Masse betreffen und demzufolge direkt auf den Gegenstand des Verfahrens zielen. Demgegenüber nehmen die Postsperre und die Inhaftnahme insoweit eine Sonderstellung ein, als sie unmittelbar nicht vermögensrechtliche Persönlichkeitsbereiche betreffen, sondern vielmehr die freie Entfaltung der Persönlichkeit durch vertrauliche, individuelle Kommunikation 99 einerseits und körperliche Bewegungsfreiheit 100 andererseits einschränken, auch wenn dies unter Verfolgung eines übergeordneten vermögensrechtlichen Zweckes geschieht. Zudem war auch unter Geltung der Konkursordnung anerkannt, daß der Gemeinschuldner (nachträglich) zu hören war, obwohl auch sie keine ausdrückliche allgemeine Anhörungspflicht zu Entscheidungen nach § 106 KO enthielt. 101 Bei Beachtung dieser Vorgaben bestehen gegen die ge-

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Dies betonend Pohlmann, Rdnr. 65. Mit § 14 Abs. 2 sollte ausweislich der Begründung zu § 16 RegE, BR-Drucks. 1/92, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 313, die Regelung des § 105 Abs. 2 KO übernommen werden. § 105 Abs. 2 KO wurde keine Anhörungspflicht für Anordnungsbeschlüsse nach § 106 KO entnommen, vgl. nur Kuhn / Uhlenbruch, § 105 KO, Rdnr. 10h. 97 Demgegenüber kann es erforderlich sein, einen Beschluß nach § 21 zu modifizieren. Für diese Fälle kann aus § 14 Abs. 2 keine Anhörungspflicht abgeleitet werden. 98 Gegenstand der Auslegung ist einerseits § 14 Abs. 2, sofern das Gericht schon unmittelbar nach Feststellung der Zulässigkeit des Antrags die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen ins Auge faßt. Im übrigen ist die Regelung der §§21 Abs. 2 Nr. 4, 99 Abs. 1 S. 2 sowie des § 21 Abs. 3 nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen auszulegen. 99 Zum Schutzbereich des Art. 10 GG sowie zu Eingriffen in diesen vgl. nur Jarass / Pieroth, Art. 10 GG, Rdnrn. 1 ff. 100 Zum Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG sowie zu Eingriffen in diesen vgl. nur Jarass/Pieroth, Art. 2 GG, Rdnrn. 59 ff. 101 Uhlenbruch, FS Baumgärtel, S. 569 (573); a.A. aber offenbar LG Göttingen, NZI 1999, S. 30 (LS; 31). 96

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

setzliche Regelung als solche wie auch gegen die auf ihrer Grundlage ergehenden Anordnungen im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG sowie auf Art. 6 Abs. 1 EMRK keine Bedenken. Zu bemängeln sind dagegen die Vorschläge, die bisher zur Ermittlung der engen Voraussetzungen gemacht wurden, unter denen eine vorherige Anhörung ausnahmsweise unterbleiben darf bzw. muß. So stellt ein Teil der Literatur 102 unter Beibehaltung einer zur Konkursordnung vielfach vertretenen Ansicht 103 darauf ab, ob die Anordnung der Sicherungsmaßnahmen auf amtliche Ermittlungstätigkeit oder aber in erster Linie auf Anregungen von Gläubigerseite zurückgeht; nur im letzten Fall soll grundsätzlich eine vorherige Anhörung stattfinden. Diese Unterscheidung kann nicht maßgeblich sein. Entscheidend ist vielmehr, ob das Gericht zu der Ansicht gelangt ist, daß eine vorherige Anhörung den Erfolg der erforderlichen Maßnahme gefährdete. Selbstverständlich hat das Gericht bei der Bildung dieser Ansicht - wie bei der Entscheidung nach § 21 insgesamt - die informationelle Grundlage seiner Entscheidung zu berücksichtigen und bei vornehmlich auf Gläubigerberichte gestützten Entscheidungen die Einseitigkeit der Darstellung mitzubedenken; sofern das Gericht aber unter Beachtung dieser Vorgaben zu der Ansicht gelangt ist, daß eine vorherige Anhörung den Erfolg der Maßnahme gefährdete, sind Art und Weise des Zustandekommens dieser Ansicht sowie ihre Grundlage nicht mehr von Bedeutung. Bisweilen wird auf der Grundlage einer generalisierenden Betrachtungsweise nach Gläubiger- und Schuldneranträgen differenziert. 104 Im ersten Fall soll eine vorherige Anhörung regelmäßig unterbleiben. Bei Schuldneranträgen sei weiter zu unterscheiden, ob eine Antragspflicht bestand oder ob der (potentielle) Insolvenzschuldner „aus freien Stücken" handelte. Letztenfalls sei grundsätzlich eine vorherige Anhörung geboten. Nicht bestritten werden soll insoweit, daß eine gewisse Vermutung dafür spricht, daß jedenfalls ein gesetzlich nicht zur Antragstellung verpflichteter Insolvenzschuldner, wenn er denn überhaupt bestimmte massemindernden Handlungen vorzunehmen gedenkt, dies regelmäßig vor Antragstellung tun wird. Allerdings überzeugt zumindest eine starre Differenzierung allein nach der Person und Pflichtenstellung des Antragstellers kaum. Vielmehr wird sich das Insolvenzgericht - soweit möglich - auf einen Strauß von Indizien stützen müssen, zu dem jedenfalls auch die Berücksichtigung der Art der konkret ermittelten Gefahr sowie deren nach Zeit und Aufwand bemessene Umsetzbarkeit gehören. Resultiert die Gefährdung der Masse etwa daraus, daß der (potentielle) Insolvenzschuld102 Zurückgehend wohl auf Uhlenbruch FS Baumgärtel, S. 569 (581); des weiteren Uhlenbruch! Delhaes, S. 87 f., Rdnr. 171; Kuhn / Uhlenbruch § 106 KO, Rdnr. lb; Prutting, Kölner Schrift, S. 221 (230), Rdnr. 25; Vallender, Kölner Schrift, S. 249 (261 f.), Rdnrn. 36 f.; ähnlich Haarmeyer 2, S. 220 f., Rdnr. 193/3. •03 Vgl. nur Uhlenbruch FS Baumgärtel, S. 569 ff. 104 Kleiner, S. 161 ff.; im Anschluß an diesen Pohlmann, Rdnrn. 65 ff., insbes. Rdnr. 67; FK/Schmerbach, § 21, Rdnrn. 17 ff., 28d; ansatzweise auch BK/Blersch, § 21, Rdnr. 8 sowie Thiemann, Rdnr. 114, S. 89.

Kap. 2: Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen

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ner von seiner entsprechenden Rechtsmacht keinen Gebrauch macht und verschiedene dringend gebotene Rechtsgeschäfte nicht vornimmt, so gefährdet die mit dessen vorheriger Anhörung einhergehende Warnung den Erfolg der Maßnahme keineswegs; im Gegenteil wird sich der Betroffene - unter dem Druck eines in Aussicht gestellten Sicherungsbeschlusses, der ihm sein massebezogenes Initiativrecht nehmen würde - nicht selten eines Besseren besinnen und daher eine vorherige Anhörung die tatsächliche Anordnung der eigentlichen Maßnahme unter Umständen sogar entbehrlich machen. Nicht eben häufig, aber doch in einzelnen Fällen mag sich bei straffer Verfahrensführung auch ergeben, daß der Insolvenzschuldner trotz entsprechender Vorwarnung in der verbleibenden Zeit sein Vorhaben nicht wird umsetzen können. Man denke etwa an das Ausschlachten und Abtransportieren komplexer Fertigungsanlagen. Sofern nach den vorstehenden Ausführungen eine vorherige Anhörung zu unterbleiben hat, bedeutet dies nicht, daß überhaupt keine Anhörung des Betroffenen erfolgen müßte. Auch insoweit sind die verfassungsrechtlichen Vorgaben klar: Der Rechtsstaatsgedanke gebietet es, daß der Betroffene jedenfalls in solchen Fällen Gelegenheit erhält, sich in derselben Instanz nachträglich gegen die angeordnete Maßnahme zu wehren, in denen entweder durch diese in einschneidender Weise in seine Rechtsstellung eingegriffen wird, 1 0 5 die Maßnahme noch andauert, insbesondere der dadurch herbeigeführte Nachteil noch besteht, oder aus anderen Gründen ein Rechtsschutzbedürfnis für eine nachträgliche Überprüfung gegeben ist. 1 0 6 In der Anordnung von Maßnahmen nach § 21 ist regelmäßig ein schwerwiegender Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen zu erblicken; zudem wird die Anordnung oft während des gesamten Eröffnungsverfahrens aufrechterhalten werden. Dementsprechend hat in der Regel eine nachträgliche Anhörung zu erfolgen, soweit sich eine vorherige verbietet. 107 Nach Klärung der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, in welche die gesetzliche Regelung nicht zuletzt im Wege verfassungskonformer Auslegung einzubetten ist, müssen zur Bestätigung der bisherigen Darlegungen noch zwei Argumente entkräftet werden. Beide entspringen einer verbreiteten Grundstimmung, dem Insolvenzverfahren dadurch ein Maximum an verfahrensrechtlicher Effizienz zuteil werden zu lassen, daß die Entscheidungen des Gerichts mit möglichst wenigen Rechtsmitteln befrachtet werden und weitgehend auf als übertrieben empfundenes rechtliches Gehör verzichtet wird. 1 0 8

105

BVerfGE 18, 399 (404) zum Recht auf Gehör bei einer Beschlagnahme zur Beweissicherung und zur Sicherung einer zu erwartenden Einziehung. 106 BVerfGE 49, 329 (342) zur Wohnungsdurchsuchung. i° 7 Auch FK/ Schmerbach, § 21, Rdnr. 24; soweit unter Geltung der Konkursordnung eine vorherige Anhörung grundsätzlich abgelehnt wurde, bestand doch weitgehend Einigkeit, daß dann immerhin nachträglich rechtliches Gehör zu gewähren war, vgl. Uhlenbruch, FS Baumgärtel, S. 569 (573; 580). los In dieser Deutlichkeit Uhlenbruch, GmbHR 1993, R 9.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

Das gilt zunächst für Bemühungen, die uneingeschränkte Geltung des Art. 103 Abs. 1 GG für das gesamte Insolvenzverfahren mit der Überlegung in Zweifel zu ziehen, daß es sich dabei um ein Gesamtvollstreckungsverfahren handle in dem, wie bei der Einzelzwangsvollstreckung, 109 der Grundsatz des aufgeschobenen, soll heißen nachträglichen Gehörs gelte. 110 Dieses schon unter Geltung der Konkursordnung 111 vielfach angeführte Argument mag für das eröffnete Insolvenzverfahren zutreffend sein. Allerdings ist zu beachten, daß die Maßnahmen nach § 21 gerade nicht unmittelbar der Haftungsrealisierung, sondern lediglich der Sicherung der nur möglicherweise folgenden Gesamtvollstreckung dienen. Daher ist ein Vergleich mit dem Arrestverfahren, das der Sicherung der eventualiter folgenden Einzelzwangsvollstreckung dient, deutlich angebrachter als der Verweis unmittelbar auf ein Verfahrensstadium, in dem aufgrund eines Titels vollstreckt wird. Nach § 921 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über das Arrestgesuch zwar ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung hat es aber Art. 103 Abs. 1 GG zu beachten. Insoweit ist anerkannt, daß eine mündliche Verhandlung grundsätzlich durchzuführen ist, es sei denn, daß dadurch der Zweck des Arrestverfahrens gefährdet würde oder nicht mehr erreicht werden könnte. 112 Es gilt also auch in diesem Eilverfahren der zumindest regelungstechnische Grundsatz vorheriger Anhörung, der unter den genannten Voraussetzungen nach Prüfung im Einzelfall durchbrochen werden kann. 113 Das zweite Argument lautet, daß dem Insolvenzschuldner ohne endgültigen Rechtsverlust die Möglichkeit verbleibe, sich mit dem Rechtsmittel der Beschwerde gegen einen etwaigen Eröffnungsbeschluß rechtliches Gehör zu verschaffen. 114 Dazu sei angemerkt, daß Eingriffe auf der Grundlage von § 21 schon bei relativ kurzer Dauer irreversible Auswirkungen haben können, 115 so daß dieser Hinweis 109 Rosenberg/ Gaul/Schilken, § 5 V I 4a, S. 65, § 28 II, S. 481 f.; Maintzer, KTS 1985, S. 617 (618 ff., 622); a.A. MüKoZPOILÜke, Einl vor § 1 ZPO, Rdnr. 364. ho Wallender, Kölner Schrift, S. 249 (251), Rdnrn. 2 f.; ders., DZWIR 1999, S. 265 (267); Prütting, Kölner Schrift, S. 221 (230), Rdnr. 25; beide stellen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, auf die sie sich berufen, verzerrt dar. in Uhlenbruck, FS Baumgärtel, S. 569 (580); Jaeger*/ Weber, § 106 KO, Rdnr. 1; Kuhn/ Uhlenbruch § 73 KO, Rdnr. 2a sowie § 106 KO, Rdnr. lb; a. A. Koch, S. 39. 112 Dezidiert Zöller/ Vollkommer, § 921 ZPO, Rdnr. 1 sowie § 922 ZPO, Rdnr. 1; Stein/ Jonas / Grunsky, § 921 ZPO, Rdnrn. 1,1a; Dunkl/Dunkl, Teil A, Rdnr. 181; Brox! Walker, Rdnr. 1514, S. 833; Walker, S. 284 ff., 288; ähnlich restriktiv MüKoZPO/Heinze, § 922 ZPO, Rdnr. 1; Baur/ Stürner, Einzelvollstreckung, Rdnr. 51.16; LG Zweibrücken, NJW-RR 1987, S. 1199 (1199); BVerfGE 9, 89 (98). 113 A. A. FK l Schmerbach, § 21, Rdnrn. 22 ff. 114 Vallender, Kölner Schrift, S. 249 (261 f.), Rdnrn. 35 f., unter Berufung auf BVerfGE 9, 89, (102 ff.); 57, 346 (358), die indes beide Fälle betreffen, in denen die vorherige Anhörung den Zweck der beabsichtigten Maßnahme vereitelte. 115 So können diese Maßnahmen etwa faktisch ein vorläufiges Berufsverbot bewirken; zu dessen Auswirkungen und Voraussetzungen BVerfGE 44, 105 (118); 45, 422 (428 ff.).

Kap. 2: Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen

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auf eine angemessene Möglichkeit zur Rechtswahrung angesichts der ungewissen Dauer des Eröffnungsverfahrens 116 unzutreffend ist. Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, daß im zumindest regelungstechnischen Grundfall der Insolvenzschuldner vorher zu hören ist. 1 1 7 Ausnahmsweise darf davon abgewichen werden, wenn die Maßnahmen sonst nicht effektiv sind und die Interessen der Insolvenzgläubiger 118 gefährdet werden; dann muß aber Gelegenheit zu nachträglicher Anhörung gewährt werden. Dem steht nicht entgegen, daß dem Insolvenzschuldner damit häufiger vorheriges Gehör zu gewähren ist als dies nach herrschender konkursrechtlicher Ansicht geboten war. Insoweit überzeugen Kontinuitätsargumente kaum, da die vorläufigen Sicherungsmaßnahmen weitgehend neu geregelt wurden. Zudem ist zu bedenken, daß die Maßnahmen nach § 21 einerseits stärker als bisher in die Rechte des (potentiellen) Insolvenzschuldners eingreifen 119 und andererseits wegen § 6 Abs. 1 gegen deren Anordnung de lege lata keine Rechtmittel mehr gegeben sind. 120

C. Begründung des Anordnungsbeschlusses I. Gesetzliche Regelung Ob die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen begründet werden muß, läßt sich der gesetzlichen Regelung nicht allgemein entnehmen. Eine Postsperre ist sowohl im eröffneten Verfahren als

116 Zwar wird in einer großen Zahl der Verfahren innerhalb der ersten sechs Wochen über den Eröffnungsantrag entschieden; gleichwohl gibt es Einzelfälle, in denen allein das Antragsverfahren länger als ein Jahr dauerte; vgl. etwa AG München 1501 IN 753/99 (vgl. das Verzeichnis der Gerichtsentscheidungen). 117 Im Ergebnis übereinstimmend, aber ohne hinreichende Differenzierung und Begründung Haarmeyer\ S. 220 f., Rdnr. 193/3. 118 Die Insolvenzgläubiger sind mit dem staatlichen Gewaltmonopol belastet und können daher ihre privaten Rechte gegen den Insolvenzschuldner nicht im Wege der Selbsthilfe durchsetzen. Kehrseite des staatlichen Gewaltmonopols ist aber der letztlich aus dem Rechtsstaatsprinzip fließende Justizgewährungsanspruch. Dies bedeutet, daß die Interessen der Insolvenzgläubiger auf effektive Durchsetzung ihrer Rechte ebenfalls verfassungsrechtlich abgesichert sind. 119 Mit diesem Argument befürwortet auch Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (206), Rdnr. 26, strengere Anforderungen an die Versagung vorherigen Gehörs als bisher. 120 Gegen Anordnungen nach § 106 KO war gemäß § 73 Abs. 3 KO die sofortige Beschwerde statthaft. Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber allerdings auf die in der Literatur verbreitete Kritik an der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit von Sicherungsbeschlüssen reagiert und durch das am 01. 12. 2001 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710) § 21 Abs. 1 um folgenden Satz erweitert: „Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu."

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

auch im Antrags verfahren 121 gemäß § 99 Abs. 1 S. 1 bzw. §§ 21 Abs. 2 Nr. 4, 99 Abs. 1 S. 1 durch begründeten Beschluß anzuordnen, wobei ausweislich der Materialien zu § 112 RegE in der obligatorischen Begründung die Interessen der Gläubiger gegen die Belange des Insolvenzschuldners abzuwägen sind. 122 Demgegenüber heißt es in § 21 Abs. 1, aber auch in § 98 Abs. 1 S. 1 schlicht, daß das Insolvenzgericht die in den genannten Vorschriften jeweils eröffneten Maßnahmen anordnet. Da der Gesetzgeber in §§ 21 Abs. 2 Nr. 4, 99 Abs. 1 S. 1 für die insolvenzgerichtliche Anordnungsentscheidung ausdrücklich einen Begründungszwang normiert hat, liegt die Auslegung nahe, daß sonstige Maßnahmen nicht zwingend begründet werden müssen. Dieses Ergebnis überzeugt jedoch nicht.

II. Beurteilung der gesetzlichen Regelung Die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen ergeht gemäß § 5 Abs. 2 aufgrund freigestellter mündlicher Verhandlung und damit stets durch Beschluß. 123 Zwar finden nach § 4 die Vorschriften der Zivilprozeßordnung subsidiäre Anwendung auf das Insolvenzverfahren. Aus § 329 ZPO ergibt sich aber, daß die Zivilprozeßordnung - im Gegensatz zu anderen Prozeßordnungen 124 - für diese Form der gerichtlichen Entscheidung keine generelle Begründungspflicht vorsieht. Der Anwendungsbereich der §§ 313, 286 Abs. 1 S. 2 ZPO 1 2 5 ist auf Urteile beschränkt. Gleichwohl ist jedenfalls für bestimmte Fallkonstellationen anerkannt oder wird zumindest vertreten, daß auch Beschlüsse zwingend einer Begründung bedürfen. So ist etwa, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung 126 und Literatur 127 unstreitig, daß Beschlüsse jedenfalls dann mit den die Entscheidung tragenden Gründen zu 121 Schon vor der Anfügung des § 21 Nr. 4 durch Art. 2 EGInsOÄndG vom 19. 12. 1998 für die Zulässigkeit der Postsperre im Eröffnungsverfahren Bork, Rdnr. 109; Haarmeyer 2, S. 223, Rdnr. 195/3, und S. 234 ff., Rdnrn. 218/3 ff.; HK/Eickmann, § 99, Rdnr. 2; Landfermann, Kölner Schrift 1, S. 127 (156), Rdnr. 96; Wallender, Kölner Schrift 1, S. 209 (220), Rdnr. 37. Vgl. auch schon Begr. zu § 25 RegE, BR-Drucks. 1 /92, S. 115 f., abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 322 f. 122 Begr. zu § 112 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 142, 143, abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 418, 419. 123 Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 80, Rdnr. 6.06; Jauernig, Insolvenzrecht 21, § 83 V 1, S. 354. 124 Vgl. etwa § 30 Abs. 1 S. 2 BVerfGG, § 113 Abs. 2 S. 1 FGO, § 122 Abs. 2 VwGO. 125 Bezüglich § 286 Abs. 1 S. 2 ZPO entgegen dem klaren Worlaut der Vorschrift a. A. Schneider, Beweiswürdigung, Rdnrn. 519 ff., 522; Wieczorek/ Wieczorek, § 286 ZPO, Anm. D III. 126 BVerfGE 55, 205 (205 f.); BGH, NJW-RR 1995, S. 700 (701); BGH, FamRZ 1988, S. 943 (943); BGH, NJW 1983, S. 123 (123); OLG Karlsruhe, FamRZ, 1991, S. 349 (350); OLG Köln, FamRZ 1991, S. 1212 (1212); OLG Hamm, MDR 1991, S. 452 (452); OLG Düsseldorf, FamRZ 1989, S. 89 (89); OLG Celle, NJW 1966, S. 2174 (2174); OLG Hamburg, MDR 1954, S. 621 (621); OLG Karlsruhe, MDR 1986, S. 1033 (1034).

Kap. 2: Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen

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versehen sind, wenn sie einem - auch nur unter bestimmten Voraussetzungen statthaften - Rechtsmittel unterliegen, da sonst die Grundlagen der Nachprüfung sowohl für den Beschwerten wie für das Beschwerdegericht fehlten und eine effektive Wahrnehmung des Rechtsmittels zumindest erschwert wäre. Ein rechtsmittelfähiger Gerichtsbeschluß ohne Begründung stellte eine Verletzung mehrerer, sich in ihrem Schutzbereich überlappender Rechtsgrundsätze mit Verfassungsrang dar; er verstieße sowohl gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip 128 und seinen verfassungsrechtlichen Konkretisierungen folgenden Justizgewährungsanspruch als auch gegen die ebenfalls rechtsstaatlichen Grundsätze des fairen Verfahrens 129 und des Anspruchs auf rechtliches Gehör. 130 Hieraus ergeben sich die Gründe für den vom Gesetzgeber normierten Begründungszwang im Zusammenhang mit der Anordnung einer Postsperre sowohl nach § 99 als auch nach § 21 Abs. 2 Nr. 4, da dem Insolvenzschuldner gegen eine solche Entscheidung des Insolvenzgerichts gemäß § 99 Abs. 3 S. 1 die sofortige Beschwerde zusteht. Eine Begründungspflicht für sonstige Anordnungsbeschlüsse gemäß § 21 kann daraus aber de lege lata 131 nicht abgeleitet werden, weil gegen sie die sofortige Beschwerde gerade nicht ausdrücklich zugelassen ist, so daß diese Sicherungsbeschlüsse wegen § 6 Abs. 1 unanfechtbar sind. 132 Allenfalls ließe sich argumentieren, daß angesichts ihrer erheblichen Grundrechtsrelevanz 133 gegen Sicherungsbeschlüsse nach § 21 die Verfassungsbe127 AKZPO / Wassermann, § 329 ZPO, Rdnr. 4; BLÄH/ Hartmann, § 329 ZPO, Rdnrn. 4 ff.; MüKoZPO/Musielak, § 329 ZPO, Rdnr. 4; Musielak/Musielak, § 329 ZPO, Rdnr. 5; Stein!JonasIRoth, § 329 ZPO, Rdnr. 7; Stein!Jonas 20/Schumann, § 329 ZPO, Rdnr. 10; Thomas! Putzo, § 329 ZPO, Rdnr. 10; Zöller! Vollkommer, § 329 ZPO, Rdnr. 24; Brüggemann, S. 94 ff. m. w. N.; Denninger, HdbdStR, Bd. V, § 113, Rdnr. 32. 128 Zur Herleitung der Justizgewährungsansprüche vgl. BVerfGE 85, 337 (345); SchmidtAßmann, HdbdStR, Bd. I, § 24, Rdnrn. 70 ff., S. 1024 ff.; Jarass/Pieroth, Art. 19 GG, Rdnrn. 19 f.; Art. 20 GG, Rdnr. 64; MDHS!Herzog, Art. 20 GG, Rdnr. 11 \ MDHS / Schmidt-Aßmann, Art. 19 GG, Rdnrn. 16 ff. 129 BVerfGE 38, 105 (111); 57, 250 (275); 64, 135 (145); 75, 183 (183). Insoweit sei auch auf die Literatur sowie die Judikatur des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 EMRK verwiesen. Danach gehört zum Grundsatz des „fair trial" bei rechtsmittelfähigen Entscheidungen eine Begründung; vgl. EGMR, NJW 1993, S. 1697 (1697); Frowein/Peukert, EMRK, 1985, Art. 6, Rdnr. 76; Nach BVerfGE 74, 358 (370) sind die Vorschriften der EMRK „Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes". 130 BVerfGE 47, 182 (187); 54, 86 (91 f.); 58, 353 (356 f.); MüKoZPO/Musielak, § 329 ZPO, Rdnr. 4; Jarass l Pieroth, Art. 103 GG, Rdnr. 22. 131 Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber auf die in der Literatur verbreitete Kritik an der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit von Sicherungsbeschlüssen reagiert und durch das am 01. 12. 2001 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710) § 21 Abs. 1 um folgenden Satz erweitert: „Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu." 132 Die Regelung des § 6 Abs. 1 stellt insoweit eine Umkehr der Regelung des § 73 Abs. 3 KO dar, nach der gegen Entscheidungen des Konkursgerichts die sofortige Beschwerde grundsätzlich zugelassen war. •33 Betroffen sind vor allem die Schutzbereiche der Art. 14, 2 Abs. 1 GG, unter Umständen auch des Art. 12 GG.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

schwerde zulässig ist. 1 3 4 Dabei handelt es sich zwar nicht um einen ordentlichen Rechtsbehelf, 135 aber auch insoweit müssen die maßgeblichen Entscheidungsgründe nachvollziehbar sein, da sonst die Grundlage für die verfassungsgerichtliche Nachprüfung fehlt. 136 Hält man die generelle Unanfechtbarkeit für unbedenklich und folglich das Argument fehlender Nachprüfbarkeit de lege lata für untauglich, ergeben sich aus anderen Überlegungen Anhaltspunkte, die für einen Begründungszwang auch bei sonstigen Anordnungsbeschlüssen nach § 21 sprechen. Rechtsmittelfähige Beschlüsse stellen lediglich die weitgehend anerkannte, gleichwohl aber nicht die einzige Ausnahme dar. Nach einer in Rechtsprechung 137 wie Lehre 138 verbreiteten, indes kontrovers diskutierten 139 Ansicht bedürfen gerichtliche Entscheidungen dann einer Begründung, wenn sie für die Entscheidungsunterworfenen einen schwerwiegenden Eingriff in ihre Rechte, insbesondere Grundrechte, darstellen. 140 Maßgeblicher verfassungsrechtlicher Ausgangspunkt für diese Argumentation ist der Ausnahmecharakter 141 staatlicher Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen, aus dem sich zugleich das Gebot ihrer Rechtfertigung ergibt. 142 Aufgrund der strengen normativen Bindung der Judikative an Recht und Gesetz gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gilt dies auch für Eingriffe durch gerichtliche Entscheidun-

134 Im Zusammenhang mit § 6 Abs. 1 ebenso für die Statthaftigkeit der Verfassungsbeschwerde Wallender, Kölner Schrift, S. 249 (255), Rdnr. 14. 135 BVerfGE 18, 315 (325).

136 Stein I Jonas 201 Schumann, § 329 ZPO, Rdnr. 10. 137 BVerfGE 6, 32 (44): "..der Staatsbürger, in dessen Rechte eingegriffen werden, [hat] einen Anspruch darauf, die Gründe dafür zu erfahren"; im Anschluß daran BayObLG, NJW 1967, S. 1867 (1868); KG, FamRZ 1960, S. 500 (501); KG, FamRZ 1966, S. 239 (240); BGH, NJW 1983, S. 123 (123) führt aus, daß „das OLG - unbeschadet des Fehlens einer allgemein die Begründung von Beschlüssen anordnenden Vorschrift - nach verfassungsrechtlichen Grundsätzen gehalten [war], eine so schwerwiegende Entscheidung" wie die zu beurteilende zu begründen. 138 Brüggemann, S. 118 ff. mit Darstellung der Entwicklung in der Rspr. auf S. 94 ff.; AKZPO/ Wassermann, § 329 ZPO, Rdnrn. 4 f.; Arndt, NJW 1966, S. 2174; BLÄHIHartmann, § 329 ZPO, Rdnr. 7; Stein!Jonas/Roth, § 329 ZPO, Rdnr. 8; Stein/Jonas 20/Schumann, § 329 ZPO, Rdnr. 10; Thomas/Putzo, § 329 ZPO, Rdnr. 10; Lücke, S. 50 f.; von einem generellen, folglich auch in diesem Fall bestehenden Begriindungszwang ausgehend Schneider, Beweiswürdigung, Rdnrn. 519 ff., 522; Wieczorekf Schütze, § 286 ZPO, Anm. D III. 139 Ablehnend etwa Musielak/Musielak, § 329 ZPO, Rdnr. 5. 1 40 Diese Ansicht hat jedenfalls insoweit Eingang auch in die insolvenzrechtliche Literatur gefunden, als die Pflicht zur Begründung der Postsperre bisweilen auf ihre Argumente gestützt wird, vgl. Haarmeyer 2, S. 235, Rdnr. 219/3. 141 Die Terminologie geht wohl zurück auf die von Carl Schmitt begründete „Verteilungstheorie", vgl. Schmitt, S. 126 ff., 131, 166,175. 142 BVerfGE 17, 306 (313 f.); Schneider, In dubio pro libertate, S. 263 (276); Brüggemann, S. 109 ff., 118 ff.

Kap. 2: Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen

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gen. 143 Mit Rechtfertigung ist gewiß in erster Linie die materielle Rechtmäßigkeit des Eingriffs gemeint. Gleichwohl bedarf es zur Sicherung dieser Bindung auch geeigneter verfahrensrechtlicher Mechanismen. Dies gilt umso mehr, wenn die gesetzlich vorgegebenen Entscheidungsdirektiven lediglich einer Generalklausel mit unbestimmten Rechtsbegriffen entnommen werden können. Die Begründungspflicht stellt sich als gleichermaßen einfaches wie effektives Mittel zur staatsinternen Selbstkontrolle dar, erfordert sie doch die bewußte Auseinandersetzung mit den gesetzlichen Vorgaben. Die Bedeutung einer solchen Selbstkontrolle seitens des entscheidenden Spruchkörpers ist noch größer, wenn seine Entscheidung unanfechtbar ist, weil eine Fremdkontrolle zur Gänze unterbleibt. 144 Entscheidet zudem der Einzelrichter, entfällt auch die kollegiale Beratung als präventiver Kontrollmechanismus. 145 Aus der Sicht des Entscheidungsunterworfenen ist die Existenz wenigstens eines internen Überprüfungsinstruments umso wichtiger je intensiver der Eingriff in rechtlich geschützte Positionen ist. 1 4 6 Auch in der Rechtsprechung wird mitunter anerkannt, daß schwerwiegende Entscheidungen in Form von Beschlüssen - ungeachtet des Fehlens einer dies allgemein anordnenden Vorschrift - zu begründen sind. 147 Der Blick auf die Schutzrichtung gerade der Grundrechte zeigt zudem, daß dem Begründungszwang ein weiteres Moment innewohnt, durch welches mittelbar die Effektivität der reflexiven Richtigkeitskontrolle nochmals erhöht wird: Die Begründung dient auch dazu, dem Betroffenen die materielle Rechtmäßigkeit der Entscheidung vor Augen zu führen. Eine solche, auch an die Betroffenen gerichtete und in diesem Sinne externe Begründung wird nämlich zumindest tendenziell stärker überlegt und bedacht sein als eine rein gerichtsinterne. Nach alledem kann das Erfordernis einer Begründung aus der zentralen Bindung des Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitet, 148 aber auch - nämlich unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes - auf die verfahrensrechtliche Dimension der materiellen Grundrechte gestützt werden. 149

143 Der grundsätzliche Eingriffscharakter gerichtlicher Entscheidungen wird auch durch die Regelung des § 90 Abs. 1 BVerfGG bestätigt, wonach die Verfassungsbeschwerde gegen alle Maßnahmen der öffentlichen Gewalt gegeben ist, die den Grundrechtsbereich berühren. Zur öffentlichen Gewalt im Sinne dieser Norm gehört nach ständiger Rspr. des BVerfG auch die rechtsprechende Gewalt, vgl. Leibholz/Rupprecht, § 65 BVerfGG, S. 45 ff. m. w. N. 144 BVerfGE 65, 76 (Leitsatz 2; 94-96); im Ergebnis ebenso BVerfGE 55, 205 (206); 71, 276 (293). 145 Zu diesem Argument auch Lücke, S. 118. 146 Zur Bedeutung einer Erheblichkeitsschwelle für den Begründungszwang insbesondere Lücke, S. 76. 147 BGH, NJW 1983, S. 123 (123). 148

So insbesondere Lücke, S. 39-46; aber auch Brüggemann, S. 118 ff., der allerdings mehr die externe Kontrollfunktion prononciert.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

Für die Entscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 ist insoweit zu konstatieren, daß einzelne Sicherungsmaßnahmen zwar auf der Rechtsfolgenseite eine detaillierte gesetzliche Regelung erfahren haben, daß aber auf tatbestandlicher Ebene die Anordnungsvoraussetzungen einzig in der konkretisierungsbedürftigen Generalklausel des § 21 Abs. 1 beschrieben sind. Die Rechtsanwendung gestaltet sich mithin schwierig. Die Entscheidung des Insolvenzgerichts ist de lege lata gleichwohl nicht nur unanfechtbar; die Verantwortung des handelnden Richters wird vielmehr noch dadurch gesteigert, daß er als Einzelrichter entscheidet. Schließlich ist zu bedenken, daß die Bandbreite der möglichen Sicherungsmaßnahmen erhebliche Eingriffe insbesondere in die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, 12, 14 GG bewirken können. Die Entziehung der Verfügungsmacht über die künftige Masse beispielsweise bedeutet nicht nur eine wesentliche Beeinträchtigung der Eigentümerstellung, sondern kann sich in ihren Auswirkungen zugleich als - wenn auch nur temporäres - (faktisches) Berufsverbot 150 darstellen. 151 Angesichts dieser Tragweite der Entscheidung die Begründung derselben lediglich als nobile officium 152 oder prozessuale Höflichkeit 153 zu betrachten und nicht als verfahrensrechtliche Pflicht, erscheint bedenklich; in derartigen Fällen darf der Staat in Gestalt des Insolvenzgerichts nicht „kurzerhand von Obrigkeits wegen" 154 verfügen. Dies gilt umso mehr, als die oft formularmäßigen Anordnungen der Konkursgerichte die Schwierigkeit der Rechtsfindung oder aber die Unbekümmertheit bei der richtigen Auswahl der zu Gebote stehenden Mittel deutlich vor Augen führte. Unter Geltung der Insolvenzordnung zeichnet sich zwar eine zurückhaltendere Anordnungspraxis ab; ob diese aber stärker einzelfallbezogen ist oder lediglich „standardisiert" zurückhaltend, bleibt noch festzustellen. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, daß sich die Begründungspflicht de lege lata vorrangig aus der Notwendigkeit einer Selbstkontrolle mit interner und externer Rechtfertigungsrichtung ergibt. De lege ferenda beruht sie vornehmlich auf der dann bestehenden Rechtsmittelfähigkeit der Entscheidung.155 Entwickelt man die149 Denninger, HdbdStR, Bd. V, § 113, Rdnrn. 1 ff., 19 ff.; Isensee, HdbdStR, Bd. V, § 115, Rdnrn. 151 ff. 150 Zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein vorläufiges Berufsverbot BVerfGE 45,422 (428 ff.). 151 Der Schutzbereich von Art. 14 GG umfaßt nicht nur das Eigentum als solches, sondern, da es der Schaffung eines für die eigenverantwortliche Lebensgestaltung erforderlichen vermögensrechtlichen Freiraums dient, auch die freie Handhabung des Eigentums, BVerfGE 24, 367 (389); 50, 290 (339); 53, 257 (290); Seifert/Hömig/Antoni, Art. 14 GG, Rdnr. 3. 152 BLÄH!Hartmann, § 329 ZPO, Rdnr. 5. 153 Herr, NJW 1993, S. 2287. 154 So die Formulierung des BVerfGE 9, 89 (95) und 39, 156 (168) zur Kennzeichnung einer Verletzung der Menschenwürde. 155 Zwischenzeitlich wurde § 21 Abs. 1 durch das am 01. 12. 2001 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710) um folgenden Satz erweitert: „Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu."

Kap. 2: Die verfahrensrechtlichen Anordnungsvoraussetzungen

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sen Standpunkt konsequent fort, bedarf auch der Eröffnungsbeschluß aus den gleichen verfassungsrechtlichen Gründen einer über die in der Praxis allein übliche Angabe des Eröffnungsgrundes hinausgehenden Begründung. 156 Hat der Gesetzgeber trotz entsprechender Gebotenheit eine Begründungspflicht jedenfalls nicht explizit normiert, so bedeutet dies noch nicht, daß diese Untätigkeit als verfassungswidriges Unterlassen eingestuft werden müßte. Vielmehr ist zunächst zu prüfen, ob eine Begründungspflicht nicht entweder im Wege verfassungskonformer Auslegung oder unmittelbar aus Verfassungsrecht hergeleitet werden kann. Die erstgenannte Alternative erscheint denkbar, wenn man sich vergegenwärtigt, daß mit der Postsperre - im Gegensatz zu den anderen Sicherungsmaßnahmen - in einen Bereich eingegriffen wird, der, zumal wenn es sich bei dem Insolvenzschuldner um eine natürliche Person handelt, nicht vorrangig vermögensrechtlicher Natur ist, so daß der Insolvenzschuldner vornehmlich als Rechtssubjekt betroffen ist, dem ein abgeschirmter Bereich persönlicher Entfaltung zukommt. Daher könnte man die ausdrückliche Statuierung der Begründungspflicht in §§ 21 Abs. 2 Nr. 4, 99 lediglich als Ausdruck der qualitativen Sonderstellung der Postsperre werten und im übrigen davon ausgehen, daß der Gesetzgeber auch Sicherungsbeschlüsse sonstigen Inhalts begründet wissen wollte, wenngleich er dies nicht für erwähnungsbedürftig gehalten hat. Diese Auslegung ist nicht die naheliegendste;157 sie widerspricht aber weder dem möglichen Wortlaut noch dem Regelungsziel des Gesetzgebers, weshalb die Grenzen verfassungskonformer Auslegung nicht überschritten sein dürften. Mindestens aber muß die gesetzliche Regelung dahingehend verstanden werden, daß sie eine Begründung nicht untersagt. 158 Gleichwohl sei darauf verwiesen, daß auch die zweite Alternative einer unmittelbar aus Verfassungsrecht abgeleiteten Begründungspflicht denkbar erscheint, wenn man die gesetzliche Regelung so deutet, daß sie nicht einmal eine implizite Begründungspflicht enthält. In ähnlicher Weise praktiziert nämlich das Bundesverfassungsgericht 159 mit Zustimmung aus dem Schrifttum 160 einen derartigen unmittelbaren Rückgriff auf die Verfassung, vornehmlich auf Art. 20 Abs. 3 GG zur Herleitung von verfahrensrechtlichen Pflichten, insbesondere von Anhörungspflichten. Ergebnis der vorstehenden Ausführungen ist demnach, daß Anordnungsbeschlüsse nach § 21 zwingend einer Begründung bedürfen. 156 Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser außerhalb des Gegenstandes der Arbeit liegenden Frage kann hier nicht erfolgen. § 27 Abs. 2 kann insoweit wohl verfassungskonform ausgelegt werden, da er einer Begründung zumindest nicht entgegensteht. 157 Wahrscheinlicher ist vielmehr, daß der Gesetzgeber die Begründung in das Ermessen der Gerichte stellen wollte. 158 So auch Lippold, NJW 1994, S. 1110 im Zusammenhang mit § 922 Abs. 1 S. 1, 2 ZPO.

159 BVerfGE 7, 95 (98); 19, 49 (51); 20, 280 (282); 21, 132, (137); 53, 109 (113 f.); 61, 14 (17); 67, 154 (155 f.). 160 Lücke, S. 115 ff. m. w. N. in Fußnote 266. 16 Engelhardt

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

Kapitel 3

Ermessensentscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 1? Im folgenden Kapitel gilt es zu klären, ob dem Insolvenzgericht im Rahmen seiner Entscheidung nach § 21 Ermessen zukommt oder ob es eine in jeder Hinsicht gebundene Entscheidung zu treffen hat.

A. Anordnungsermessen? Die erstmalige Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen setzt das Vorliegen eines zulässigen Eröffnungsantrages voraus. 161 Das Insolvenzgericht hat dann gemäß § 5 Abs. 1 von Amts wegen zu prüfen, ob die jeweils erforderlichen materiellen AnordnungsVoraussetzungen vorliegen. Angesichts des von § 106 Abs. 1 KO abweichenden Wortlauts des § 21 Abs. 1 ist unklar, ob dem Insolvenzgericht in der Frage, ob und welche Maßnahmen nach § 21 zu treffen sind, Ermessen zukommt. 1 6 2 Früher hieß es, daß das Gericht alle zur Sicherung der Masse dienenden vorläufigen Anordnungen treffen „kann", heute, daß es entsprechende Maßnahmen zu treffen „hat". Aus dieser Änderung wird bisweilen abgeleitet, die gerichtliche Entscheidung sei nunmehr in jeder Hinsicht gebunden, erfolge also ohne Ausübung von Ermessen. 163 Auch eine differenzierende Ansicht wird vertreten, die zu ihrer Begründung ebenfalls auf diese unterschiedlichen Formulierungen abstellt: 164 Die

161 BK/Blersch, § 21, Rdnr. 6; Bork, Rdnr. 102, S. 50; FK/Schmerbach, § 14, Rdnr. 109 sowie § 21, Rdnrn. 1, 16; Haarmeyer 2, S. 218, Rdnr. 189/3; Hess, § 21, Rdnr. 19; Hess ¡Binz, Teil A, Rdnr. 62; Kirchhof, Leitfaden 1, S. 31; Kübler/Prutting /Pape, § 21, Rdnr. 10; Neriich /Römermann /Mönning, § 21, Rdnr. 19; Smid/Smid, § 21, Rdnr. 12; Uhlenbruck, Insolvenzrecht, Praxishinweise, S. 78; ders., Kölner Schrift, S. 325 (327), Rdnr. 3; Wagner, § 21, Rdnr. 1; auch Begr. zu § 25 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 115 f., abgedruckt bei Uhlenbruck, Insolvenzrecht, S. 322; bereits zu § 106 KO Koch, S. 36; Uhlenbruck/Delhaes, Rdnr. 332, S. 225; a.A. lediglich HK/Kirchhof, § 21, Rdnr. 4; differenzierend Gottwald/Riedel/Dühr, Teil 3/4.1. 162

So die wohl herrschende Ansicht Braun / Uhlenbruck, S. 232; Haarmeyer 2, S. 219, Rdnr. 191/3 u. S. 221 ff., Rdnr. 194/3; Häsemeyer, Insolvenzrecht, S. 128, Rdnr. 7.36; H K / Kirchhof, § 21, Rdnr. 9; Kübler I Prutting ¡Pape, § 21, Rdnr. 11; Wagner, § 21, Rdnr. 2; Gottwald ¡Riedel I Duhr, Teil 3/4.2; FK/Schmerbach, § 21, Rdnrn. 25, 27; differenzierend Neriich! Römermann I Mönning, § 21, Rdnrn. 97, 127. 163 BK/Blersch, § 21, Rdnr. 6; Bork, Rdnr. 102, S. 50; Pohlmann, Rdnrn. 20 ff.; widersprüchlich äußert sich Hess in seiner Kommentierung des § 21. Während er in Rdnr. 20 unter Berufung auf Pohlmann ein Ermessen verneint, weist er in Rdnr. 56 darauf hin, daß das Gericht seine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen treffe. 164

Smid, Insolvenzrecht, § 4 I 2, S. 64; wohl auch Holzer, Rdnrn. 113, 114; ähnlich Haarmeyer, ZInsO, 2001, S. 203 (205).

Kap. 3: Ermessensentscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 1?

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strikt bindende Formulierung des § 21 Abs. 1 soll allein die Entschließung, die ein Ermessen andeutende des § 21 Abs. 2 allein die Auswahl betreffen. Diese Begründung deckt sich mit dem herkömmlichen Verständnis, nach dem der Terminus „hat" eine strikte Bindung bezeichnet, wohingegen die Begriffe „Ermessensklausel" und „Kann-Vorschrift" nicht nur im Verwaltungsrecht, in dem das Ermessen eine besonders wichtige Rolle spielt, synonym gebraucht werden. 165 Allerdings wird diese Terminologie nicht ausnahmslos durchgehalten. 166 Daher ergibt sich aus dem Wortlaut des § 21 nicht mehr als - aber immerhin - eine Vermutung zugunsten der differenzierenden Ansicht, deren Bestätigung oder Widerlegung anhand anderer Gesichtspunkte zu erfolgen hat. Die Gesetzesmaterialien sind in diesem Punkt unergiebig. In unscharfer Formulierung heißt es darin lediglich, das Gericht „hat [ . . . ] die Möglichkeit", Sicherungsmaßnahmen anzuordnen. 167 Dies lenkt den Blick auf den teleologischen Regelungszusammenhang und damit zugleich auf Wesen und Zweck des Ermessens. Durch die Einräumung von Ermessen wird dem Normadressaten eigenverantwortliche Entscheidungsfreiheit gewährt, deren Wahrnehmung nur eingeschränkt überprüfbar ist. 1 6 8 Die Rechtsanwendung erfordert nicht eine bloße Subsumtion; vielmehr muß eine Entscheidung des Normadressaten hinzutreten. Diesem kommt abstrakt betrachtet eine Wahlbefugnis zwischen mindestens zwei gleichermaßen rechtmäßigen Möglichkeiten zu, die bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermessensnorm eröffnet sind. 169 Die Frage nach der fehlerfreien Ausübung dieser Wahlbefugnis ist in dem Sinne nachgeordnet als sie sich erst stellt, wenn feststeht, daß der Tatbestand der Ermessensnorm erfüllt ist. Hat das Insolvenzgericht aber die Gefahr einer den Insolvenzgläubigern nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners festgestellt, muß 165 Vgl. hierzu aus dem verwaltungsrechtlichen Schrifttum nur Maurer, § 7, Rdnrn. 9 ff., S. 114 ff.; aus rechtstheoretischer Sicht und insbesondere zum richterlichen Ermessen Engisch, Einführung, S. 143 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 295 f.; Behrens, S. 22. 166 So kommt etwa der Vokabel „kann" gelegentlich auch die Bedeutung zu, daß die Verwaltung eine bestimmte Kompetenz erhält, die bei Vorliegen der gesetzlich vorgegebenen Voraussetzungen wahrgenommen werden muß. Zu diesem sog. „Kompetenz-Kann" im Unterschied zum „Ermessens-Kann" vgl. BVerwGE 23, 25 (29); 44, 339 (342); zu richterlichem Ermessen im Zivilprozeß und „scheinbaren Ermessensvorschriften" in diesem Bereich vgl. Schmidt-Lorenz, S. 54 ff.; Behrens, S. 22. 167 Begr. zu § 25 RegE, BR-Drucks. 1/92, S. 115 f., abgedruckt bei Uhlenbruch Insolvenzrecht, S. 322.

168 Aus dem verwaltungsrechtlichen Schrifttum vgl. nur Maurer, § 7, Rdnm. 4 ff., S. 112 ff.; aus dem zivilrechtlichen Schrifttum Behrens, S. 31 ff., 36 ff., 55 ff., 95 ff.; Engisch, Einführung, S. 144 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 296; im Zusammenhang mit § 21 auch Haarmeyer 2, S. 219, Rdnr. 191/3; a.A., da von uneingeschränkter Überprüfungsmöglichkeit zivilrichterlichen „Ermessens" ausgehend, lediglich Schmidt-Lorenz, S. 163 ff. 169 Behrens, S. 21; Engisch, Einführung, S. 156; Enneccerus / Nipperdey, Teilbd. 1, § 50 II 2, S. 309. 16*

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

es vorläufige Sicherungsmaßnahmen anordnen. Der Justizgewährungsanspruch verbürgt den Insolvenzgläubigern das Recht auf effektiven Schutz ihrer Rechte durch die staatlichen Gerichte. In einer solchen Situation hängt die Effektivität des Rechtsschutzes maßgeblich von der vorläufigen Sicherung der Masse ab, so daß das Gericht entsprechende Maßnahmen treffen muß; 1 7 0 anders ausgedrückt gibt es jedenfalls kein Entschließungsermessen. Anderes gilt für die zu treffende Auswahlentscheidung. Sonst müßte sich aus § 21 für alle eröffneten Maßnahmen eine strikt konditional ausgestaltete Anordnungsregelung entnehmen lassen. Wie sich anhand der Ausführungen in Kapitel 1 dieses Teils gezeigt hat, ist zwar richtig, daß im Rahmen der Auswahlentscheidung angesichts der erheblichen Grundrechtsrelevanz sowohl auf Seiten der Insolvenzgläubiger als auch auf der Seite des Insolvenzschuldners insbesondere die Vorgaben des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu beachten sind. Das erfordert aber nicht notwendig eine in jeder Hinsicht gebundene Entscheidung des Insolvenzgerichts. Die daraus resultierende überprüfbare Bindung besteht auch bei Ermessensentscheidungen und führt im Einzelfall zu einer mehr oder minder ausgeprägten Reduzierung des abstrakt eingeräumten Spielraums; 171 anerkanntermaßen stellen Verstöße gegen diese aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip abgeleiteten Bindungen Ermessensfehler dar. 172 Tatsächlich ist die Einräumung von Ermessen umgekehrt gerade ein Mittel, das durch die gesteigerte Flexibilität des handelnden Normadressaten eine größere Einzelfallgerechtigkeit ermöglicht, indem die besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls noch stärker berücksichtigt werden können, wodurch nicht zuletzt auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besser Rechnung getragen werden kann. 173 Für ein Auswahlermessen des Insolvenzgerichts spricht darüber hinaus auch, daß die möglichen Sicherungsmaßnahmen in § 21 nicht abschließend aufgeführt werden. Die Generalklausel ist insoweit bewußt für zukünftige Entwicklungen offengehalten als sie dem Insolvenzgericht - im Rahmen der bestehenden Bindungen - den Weg ebnet, auch solche Maßnahmen anzuordnen, die bislang noch nicht bekannt sind oder praktiziert werden, um etwaigen neu auftretenden Gefahren angemessen begegnen zu können. 170 in diesem Sinne auch Haarmeyer 2, S. 220, Rdnr. 192/3; KühlerIPruttingIPrutting, § 5, Rdnr. 10; im Ergebnis ebenso Neriich I Römermann I Mönning, § 21, Rdnr. 97; selbst unter Geltung der Konkursordnung wurde davon ausgegangen, daß das Konkursgericht unter diesen Voraussetzungen nur dann rechtsfehlerfrei handelte, wenn es Sicherungsmaßnahmen anordnete, vgl. dazu BGH, NJW-RR 1992, S. 919 (920); Kilger 15, § 106 KO, Anm. 2. 171

Insbesondere aus dem in Kapitel 2 dargestellten konkretisierten Gefahrenkonzept ergeben sich vielfach zwingende Vorgaben, die zu einer zumindest partiellen Ermessensreduzierung führen. Man denke etwa an die Notwendigkeit der vorläufigen Verwaltung bei Bestehen erheblichen und unaufschiebbaren Verwaltungsbedarfs. 1 72 Vgl. dazu nur aus dem verwaltungsrechtlichen Schrifttum Maurer, § 7, Rdnr. 23, S. 120; Larenz, Methodenlehre, S. 296; BGH, NJW-RR 1986, S. 1188 (1188 f.); BGH, NJWRR 1992, S. 919 (920). 173 Larenz, Methodenlehre, S. 296; Engisch, Einführung, S. 152 f.; aus dem verwaltungsrechtlichen Schrifttum Maurer, § 7, Rdnr. 13, S. 116.

Kap. 3: Ermessensentscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 1?

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B. Aufhebungsermessen? Die soeben behandelte Problematik der Anordnungsentscheidung ergibt sich unmittelbar aus § 21 Abs. 1. Im Gegensatz dazu hat der Gesetzgeber keine § 65 Abs. 1 VglO oder § 106 Abs. 2 KO entsprechende allgemeine Bestimmung aufgenommen, welche explizit die Voraussetzungen normiert, unter denen einmal angeordnete Sicherungsmaßnahmen wieder aufgehoben werden müssen.114 Lediglich für die Inhaftnahme sowie die Postsperre wird in § 98 Abs. 3 S. 2 respektive § 99 Abs. 3 S. 2 ausdrücklich bestimmt, daß diese aufzuheben sind, sobald ihre Voraussetzungen entfallen. Dessenungeachtet wird überwiegend 175 und zu Recht angenommen, daß das Insolvenzgericht auch alle anderen auf § 21 beruhenden Anordnungen aufheben muß, sobald ihre Voraussetzungen nicht mehr sämtliche vorliegen. 176 Insoweit gelten die soeben unter A. getroffenen Feststellungen entsprechend.

C. Kontinuierliche Überprüfung des Sicherungsbedarfs Schließlich hat das Insolvenzgericht während des gesamten Antragsverfahrens kontinuierlich zu prüfen, ob sich der Sicherungsbedarf verändert. 177 Dabei handelt es sich um eine Ausprägung des in § 5 Abs. 1 statuierten Untersuchungsgrundsatzes. Soweit für das Eröffnungsverfahren gewisse Einschränkungen gemacht werden, beziehen sich diese lediglich auf die Prüfung der Zulässigkeit des Insolvenzantrags. 178 Dagegen wird die uneingeschränkte Geltung der Inquisitionsmaxime in 174 In § 25 sind lediglich die Voraussetzungen enthalten, unter denen die Bestellung eines verfügungsbefugten vorläufigen Verwalters aufgehoben werden darf; so auch Kühler/Prütting/Pape, § 25, Rdnr. 1.

™ Bork, Rdnr. 110, S. 54; Breuer, Formularbuch, S. 18; FK/Schmerbach, § 21, Rdnrn. 11, 81 sowie § 25, Rdnr. 2; Gottwald / Riedel / Duhr, Teil 3/4.3.7; Kübler/Prütting/Pape, § 25, Rdnm. 3 f.; NeriichIRömermann /Mönning, § 25, Rdnr. 1; AG Göttingen, ZInsO, 1999, S. 476; Haarmeyer, ZInsO 2001, S. 203 (208). 17 6 Soweit vereinzelt angenommen wird, daß eine uneingeschränkte Pflicht zur Aufhebung gerade wegen Wegfalls der Anordnungsvoraussetzungen nur bei Postsperre und Inhaftnahme bestehe, vgl. HK/Kirchhof, § 21, Rdnrn. 30, 32, überzeugt dies nicht. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet, Eingriffe auf das erforderliche Maß zu beschränken. Zudem ergibt sich aus den Materialien, daß der Gesetzgeber eine § 65 Abs. 1 VglO und § 106 Abs. 2 KO entsprechende Regelung in § 25 vorausgesetzt wissen wollte. Eine ursprünglich in § 29 RegE enthaltene Bestimmung entsprechenden Inhalts wurde mit dem Hinweis gestrichen, daß sich diese Pflicht, da selbstverständlich, auch ohne ausdrückliche Anordnung ergebe, vgl. die Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses zu § 29, BT-Drucks. 12/7302, S. 158, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 330. 1 77 Gottwald/Riedel/Duhr, Teil 3/4.3.7; schon zu § 106 KO Kilger/Schmidt, § 106 KO, Anm. 2. 178 In diesem Umfang Einschränkungen annehmend FK/Schmerbach, § 4, Rdnr. 2; H K / Kirchhof, § 5, Rdnr. 6.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

bezug auf die Entscheidung über die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen angesichts der erheblichen Grundrechtsrelevanz und der alleinigen Entscheidungsverantwortlichkeit des Insolvenzgerichts zu Recht nicht bestritten. 179 Deshalb muß das Insolvenzgericht in jedem Stadium des EröffnungsVerfahrens prüfen, ob entweder die Voraussetzungen für die Anordnung zunächst noch nicht getroffener Sicherungsmaßnahmen mittlerweile vorliegen, so daß im Interesse der Gläubiger eine Ausweitung des Sicherungsbeschlusses erforderlich erscheint, oder ob umgekehrt die Voraussetzungen für die bestehenden Anordnungen nicht mittlerweile entfallen sind und dementsprechend die vollständige oder partielle Aufhebung oder Modifikation des zuerst ergangenen Beschlusses zu Gunsten des Insolvenzschuldners geboten ist. 1 8 0 Zwecks kontinuierlicher Prüfung des Sicherungsbedarfs muß das Gericht sämtliche mit Fortschreiten des Verfahrens zuverlässiger und detaillierter verfügbaren Informationen sowohl über die Vermögenslage des Insolvenzschuldners als auch über das Verhalten der Verfahrensbeteiligten einholen. 1 8 1 Dabei sind auch die Prognosen für die Eröffnungs- bzw. Abweisungsvoraussetzungen miteinzubeziehen.

Kapitel 4

Unanfechtbarkeit der gerichtlichen Entscheidungen nach § 21 A. Rechtslage Nach § 6 Abs. 1 unterliegen die Entscheidungen des Insolvenzgerichts 182 nur dann einem Rechtsmittel, wenn die Insolvenzordnung die sofortige Beschwerde ausdrücklich vorsieht. 183 Für die Entscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 ist dies grundsätzlich nicht der Fall. 1 8 4 Folglich sind die entsprechenden Sicherungs179 Die Bedeutung der gerichtlichen Ermittlungspflicht gerade in diesem Zusammenhang betonend HK/Kirchhof, § 5, Rdnr. 5. 180 Schon zu § 106 KO in diese Richtung gehend Kilger / Schmidt, § 106 KO, Anm. 2. 181 Insbesondere auch durch entsprechende Abstimmung mit einem isoliert bestellten Sachverständigen oder einem bereits eingesetzten vorläufigen Verwalter. 182 Gegen Entscheidungen des Rechtspflegers sind nach Maßgabe von § 11 Abs. 1, 2 RPflG Rechtsmittel gegeben, Begr. zu § 6 RegE, BR-Drucks. 1/92, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 301. Für das Eröffnungsverfahren ergibt sich allerdings aus § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG die funktionelle Zuständigkeit des Richters, so daß dieser Rechtsbehelf insoweit leerläuft.

183 Mit der Bestimmung des § 6 Abs. 1 hat der Gesetzgeber das bisherige Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 73 Abs. 3 KO umgekehrt und damit der Sache nach die Regelung des §121 Abs. 1, 2 S. 1 VglO übernommen. Laut Begründung sollte mit dieser Rechtsmittelregelung der zügige Ablauf des Insolvenzverfahrens gewährleistet werden; vgl. Begr. zu § 6 RegE, BR-Drucks. 1 /92, abgedruckt bei Uhlenbruch, Insolvenzrecht, S. 301.

Kap. 4: Unanfechtbarkeit der gerichtlichen Entscheidungen nach § 21

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beschlüsse unanfechtbar; eine Ausnahme besteht lediglich für die Haftanordnung nach § 21 Abs. 3 sowie für die schon i m Eröffnungsverfahren erfolgende Anordnung einer Postsperre nach § 21 Abs. 2 Nr. 4, § 99 Abs. 3 S. 1.

B. Beurteilung Die Verfassungsmäßigkeit der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit von Sicherungsbeschlüssen wird kontrovers und variantenreich diskutiert. 1 8 5 Das Problem läßt sich gleichwohl auf die Kernfrage zurückführen, ob die auf der Grundlage von § 2 1 ergehende Anordnung des stets durch R i c h t e r 1 8 6 entscheidenden Insolvenzgerichts ihrerseits von Verfassungs wegen einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich sein muß. Rechtsprechung 187 und L e h r e 1 8 8 gehen nahezu einmütig von dem Grundsatz aus, daß zwar der Zugang zu einer bestehenden Rechtsmittelinstanz nicht unverhältnismäßig erschwert werden darf, zugleich aber weder die Schaffung noch die Erhaltung eines Instanzenzuges grundgesetzlich gewährleistet ist. Ein Gebot der Mehrstufigkeit gerichtlicher Verfahren stellt demnach auch verfassungsrechtlich eine Ausnahme dar, die einer besonderen Begründung bedarf. 1 8 9 184

Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber auf die in der Literatur verbreitete Kritik an der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit von Sicherungsbeschlüssen reagiert und durch das am Ol. 12. 2001 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung vom 26. 10. 2001 (BGBl. I S. 2710) § 21 Abs. 1 um folgenden Satz erweitert: „Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu." 185 Verfassungswidrigkeit nehmen an Haarmeyer 2, S. 226 f., Rdnrn. 201/3 ff.; Smid/ Smid, § 6, Rdnr. 16 und § 21, Rdnr. 37; ders., Insolvenzrecht, § 4, Rdnrn. 57 ff.; Pohlmann, Rdnrn. 54-64; Hess, § 21, Rdnrn. 20 ff.; Schmerbach/Stephan, ZInsO 2000, S. 541 (547); FK/Schmerbach, § 6, Rdnr. 2, § 21, Rdnr. 12 sowie § 34, Rdnrn. 47 ff.; wohl auch Thiemann, S. 288 ff., Rdnrn. 423 ff.; Voß, EWiR, § 6 InsO, 2/2000, S. 537 (538); a.A. ausdrücklich Uhlenbruck, Kölner Schrift 1, S. 239 (274), Rdnr. 67; ders., Kölner Schrift, S. 325 (335 f.), Rdnr. 11; ders., DZWIR 2000, S. 15 (16); Johlke/Schröder, EWiR § 6 InsO, 3/2000, S. 635 (636); Neriich/Römermann/Becker, § 6, Rdnm. 27 ff.; nunmehr wohl auch Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (210), Rdnr. 34; zweifelnd KühlerIPrutting!Prutting, § 6, Rdnr. 14; Kühler! Prutting!Pape, § 25, Rdnrn. 5 ff.; BKIBlersch, § 21, Rdnr. 49; Hess!Pape, Rdnr. 182; keine Bedenken äußernd Bork, Rdnr. 48, S. 22; Braun! Uhlenbruck, S. 180 f.; Neriich/Römermann !Mönning, § 21, Rdnrn. 119 ff.; nunmehr auch Prütting, NZI 2000, S. 145 (146 f.) sowie OLG Köln, DZWIR 2000, S. 73 (73 f.); OLG Köln, ZIP 2000, S. 462 (464 f.); LG Berlin, NZI 1999, S. 416 (LS 1, 2; 417); AG Göttingen, ZInsO 1999, S. 476 (476); AG Duisburg, NZI 1999, S. 421 (421). 186 Vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG. 187 BVerfGE 4, 74 (LS 6; 94); 4, 387 (411); 6, 7 (12); 8, 174 (181 f.); 9, 223 (230); 11, 232 (233); 19, 323 (327); 28, 21 (36); 35, 263 (271); 45, 363 (375); 49, 329 (340 ff.); 54, 143 (143); OLG Köln, ZIP 2000, S. 462 (464). 188 Vgl. nur MDHSl Herzog, Art. 20 GG, Rdnr. 44 sowie Art. 92, Rdnr. 67; Papier, HdbdStR, Bd. VI, § 153, Rdnrn. 8, 14; Jarass / Pieroth, Art. 19 GG, Rdnr. 32; Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (210), Rdnr. 34.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

Die Autoren, welche die Verfassungswidrigkeit der Regelung anprangern, versuchen diese vor allem aus einer vermeintlichen Verletzung des grundgesetzlich verbürgten Justizgewährungsanspruchs 190 herzuleiten. 191 So wird mitunter angenommen, daß den in Art. 19 Abs. 4 G G 1 9 2 normierten Mindestanforderungen einer rechtsstaatlichen Rechtsweggarantie nicht genügt sei, weil sich weder der Insolvenzschuldner noch die Insolvenzgläubiger effizient gegen einen ihre Interessen verletzenden Anordnungsbeschluß wehren könnten; so sei etwa ersterer nicht hinreichend vor mißbräuchlich gestellten Eröffnungsanträgen seiner Konkurrenz geschützt.193 Hiergegen ist aber schon einzuwenden, daß Art. 19 Abs. 4 GG nach herrschender Ansicht in Rechtsprechung 194 und Literatur 195 lediglich „Schutz durch den Richter, nicht gegen den Richter" 196 gewährt. Demgemäß kann der Gesetzgeber schon deshalb nicht gegen seine Bindung an Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen haben, weil die umstrittene gesetzliche Regelung keine Akte der öffentlichen Gewalt im Sinne dieser Norm betrifft. 197 Sicherungsmaßnahmen nach § 21 werden stets von den durch Richter in ihrer spezifischen Eigenschaft richterlicher Unabhängigkeit 1 9 8 entscheidenden Insolvenzgerichten angeordnet. 199 Zwar wird demgegen-

189 Teilweise wird sogar vertreten, die Rechtsweggarantie des Grundgesetzes umfasse ausnahmslos nur eine Tatsacheninstanz, vgl. MDHS/Herzog, Art. 92 GG, Rdnr. 67. 190 Zur Herleitung des Justizgewährungsanspruchs aus dem Rechtsstaatsprinzips BVerfGE 85, 337 (345); Schmidt-Aßmann, HdbdStR, Bd. I, § 24 Rdnrn. 70 ff., S. 1024 ff.; Jarass/Pieroth, Art. 19 GG, Rdnrn. 19 f., Art. 20 GG, Rdnr. 64; MDHS/Herzog, Art. 20 GG, Rdnr. 11; MDHS /Schmidt-Aßmann, Art. 19 GG, Rdnrn. 16 ff. 191 Pohlmann, S. 26 ff.; Smid, § 6, Rdnr. 16; Smid, Insolvenzrecht, § 4, Rdnrn. 59-62; Hess, § 21, Rdnr. 20. 192 Art. 19 Abs. 4 GG stellt eine Konkretisierung des Justizgewährungsanspruchs dar, vgl. nur Stern, 20IV 5, S. 840. 193 Smid /Smid, § 6, Rdnr. 16. 194 St. Rspr., vgl. BVerfGE 4, 74 (96); 11, 263 (265); 15, 275 (280); 22, 106 (110); 25, 352 (375); 49, 329 (340); 65, 76 (90); 73, 339 (372 f.); 76, 93 (98); OLG Köln, ZIP 2000, S. 462 (464). 195 Bettermann, HdbdStR, Bd. III, § 73, Rdnr. 64; JarasslPieroth, Art. 19 GG, Rdnr. 26; Papier, HdbdStR, Bd. VI, § 153, Rdnr. 5 sowie § 154, Rdnrn. 22 ff., 37 f.; MDHS/SchmidtAßmann, Art. 19 GG, Rdnrn. 97 ff.; ders., HdbdStR, Bd. I, § 24, Rdnr. 72; Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 241 ff.; Schmidt-Bleibtreu /Klein/Schmidt-Bleibtreu, Art. 19 GG, Rdnr. 25; Gerhardt, Kölner Schrift 1, S. 159 (173), Rdnr. 34; teilweise a.A. vMünch/Krebs, Art. 19 GG, Rdnr. 57. 196 MDHS/Dürig, Art. 19 Abs. 4 GG, Rdnr. 17 (Vorauflage). 197 Ebenso OLG Köln, DZWIR 2000, S. 73 (75). 198 Vgl. auch Haarmeyer 2, S. 219, Rdnr. 191/3; Leoprechting/Ziechmann, S. 173 f.; das Insolvenzgericht ist dabei nicht nur in dem Sinne unabhängig, daß es nicht an Weisungen anderer Staatsorgane gebunden ist, sondern auch dergestalt, daß es nicht als Rechtssubjekt an dem Interessenkonflikt zwischen Insolvenzschuldner und Insolvenzgläubiger beteiligt ist, vgl. Brehm, ZZP 104 (1991), S. 495 (497).

Kap. 4: Unanfechtbarkeit der gerichtlichen Entscheidungen nach § 21

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über für eine Einbeziehung der insolvenzgerichtlichen Entscheidungen in den Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG vereinzelt angeführt, daß das Insolvenzgericht strukturell nicht als unparteiischer Dritter in einem Zwei-Parteien-Prozeß fungiere, sich nicht auf die reine Rechtserkenntnis beschränke, sondern vielmehr materielle Verwaltungstätigkeit in Form der Rechtsfürsorge wahrnehme. 200 Hält man diese grundsätzliche Beurteilung für zutreffend, 201 dann kann aber nicht überzeugen, zur Abhilfe allein die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde zu eröffnen, wenn auch das Beschwerdegericht in gleicher Weise lediglich exekutivisch handelte und folglich ebenfalls keinen Rechtsschutz in dem Sinne gewährte, daß streitig festgestellt würde, ob eine bestimmte Maßnahme rechtmäßig ist. 2 0 2 Auch anhand von Art. 103 Abs. 1 GG läßt sich die Verfassungswidrigkeit der Regelung nicht begründen. Zwar handelt es sich auch bei dieser Norm um eine Konkretisierung des Justizgewährungsanspruchs; 203 sie gewährleistet aber ebensowenig wie Art. 19 Abs. 4 GG Rechtsschutz gegen richterliche Akte, sondern betrifft allein die Rechtsstellung der Beteiligten in einem bereits eröffneten Gerichtsverfahren. 204 Immerhin ist aber zu berücksichtigen, daß die Entscheidung nach § 21 weitreichende Eingriffe in den Schutzbereich insbesondere der Art. 2 Abs. 1, 12 und 14 GG ermöglicht. Denn auch die im Einzelfall sachlich betroffenen Grundrechte selbst können neben ihrem materiellen Gehalt eine verfahrensrechtliche Dimension erlangen und eine gesetzgeberische Gestaltung sowie gerichtliche und behördliche Auslegung und Anwendung des Verfahrensrechts fordern, die dem betreffenden Grundrecht tatsächliche Wirksamkeit verschaffen. 205 Insoweit schränken die Grundrechte den weiten gesetzgeberischen Spielraum auch bei der Schaffung von 199 Nur insoweit sind Akte richterlicher Gewalt vom Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG ausgenommen; vgl. Bettermann, AöR 96 (1971), S. 528 (537); Papier, HdbdStR, Bd. VI, § 154, Rdnr. 38; MDHS/Schmidt-Aßmann, Art. 19 GG, Rdnrn. 97, 99. 200

Smid/Smid, § 6, Rdnr. 6; Smid, Insolvenzrecht, § 4, Rdnrn. 59-62; grundlegend Smid, Rechtsprechung, insbes. S. 153 ff.; zustimmend Thiemann, S. 290 f., Rdnr. 425. 201 Mit überzeugenden Argumenten a. A. Brehm, ZZP 104, S. 495 (496 ff.). 202 So aber Smid/Smid, § 6, Rdnrn. 6, 16. 203 BVerfGE 7, 275 (279); 9, 89 (95); 74, 220 (224); Papier, HdbdStR, Bd. VI, § 153, Rdnrn. 3 f. 204 MDHS/Schmidt-Aßmann, Art. 19 GG, Rdnr. 19; Knemeyer, HdbdStR, Bd. VI, § 155, Rdnr. 1; Papier, HdbdStR, Bd. VI, § 153, Rdnr. 3; Dütz, S. 75 ff. m. w. N.; dagegen ein umfassendes Recht zur Anrufung eines Gerichts ableitend Baur, AcP 153 (1954), S. 393 (396 ff.). 205 Erstmals in BVerfGE 17, 108 (117) und nicht erst, wie oft angegeben, in der Entscheidung zum Hamburger Deichordnungsgesetz, BVerfGE 24, 367 (401); seither in ständiger Rechtsprechung, etwa BVerfGE 42, 212 (220); 49, 220 (225); 53, 30 (65); 63, 131 (143); 69, 315 ( 355); zurückhaltender in BVerfGE 60, 253 (LS 1, 295, 298); Jarass / Pieroth, Vorb. Vor Art. 1 GG, Rdnr. 11; von Münch /von Münch, Vorb. Art. 1 - 1 9 GG, Rdnrn. 25 ff.; ausführlich und m. w. N. Alexy, S. 428-446; Lorenz, AöR 105 (1980), S. 623 ff.; Gerhardt, Kölner Schrift, S. 193 (210), Rdnr. 34; kritisch zurückhaltend Papier, HdbdStR, Bd. VI, § 154, Rdnrn. 14 ff.; MDHS/Schmidt-Aßmann, Art. 19 GG, Rdnr. 23.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

Verfahrensrecht ein. 2 0 6 Aus den materiellen Grundrechten ergeben sich aber nur unter besonderen Umständen konkrete normative Vorgaben für die Ausgestaltung des Prozeßrechts, die noch über die Gewährleistungen des Art. 19 Abs. 4 GG und der speziellen Verfahrensgrundrechte hinausgehen, nämlich dann, wenn sich eindeutig ergibt, daß andernfalls rechtsstaatlich unverzichtbaren Erfordernissen hinreichenden Rechtsschutzes nicht mehr Rechnung getragen würde. 207 Daher ist auch den grundrechtlichen Verbürgungen jedenfalls dann genügt, wenn die normative Ausgestaltung einer gerichtlichen Verfahrensordnung die umfassende Nachprüfung des Verfahrensgegenstandes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sowie eine dem Rechtsschutzbegehren angemessene Entscheidungsart und Entscheidungswirkung gewährleistet. 208 Auch insoweit ist von maßgeblicher Bedeutung,209 daß Anordnungen nach § 21 dem stets durch Richter 210 entscheidenden Insolvenzgericht vorbehalten sind. 211 Dieses hat nach Maßgabe des oben Gesagten212 die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls von Amts wegen zu ermitteln und auf dieser Grundlage eine rechtliche Würdigung im Hinblick auf die Gebotenheit vorläufiger Sicherungsmaßnahmen vorzunehmen. Gerade im Hinblick auf grundrechtsrelevante Maßnahmen hat das Gericht in seiner unabhängigen Stellung von vornherein die betroffenen Interessen gegeneinander abzuwägen und insbesondere für eine angemessene Begrenzung von Eingriffen Sorge zu tragen und zwar unabhängig davon, welcher Charakter der ihm übertragenen Aufgabe zukommt. 213 Die gesetzliche Regelung sieht also eine umfassende tatsächliche und rechtliche Würdigung des konkreten Einzelfalls durch ein unabhängiges Organ der Rechtspflege vor. Zwar handelt es sich bei der insolvenzgerichtlichen Prüfung lediglich um eine summarische. Dies ist aber in der Natur des Eilverfahrens begründet. Eilverfahren sind unverzichtbarer Bestandteil eines effizienten Rechtsschutzsystems, das seinerseits verfassungsrechtlich geboten ist. 2 1 4 Für Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen folgt daraus lediglich, daß sich die verfassungsrechtlichen Vorgaben in besonderem Maße auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes,215 genauer auf 206 Beschluß des Plenums des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 54, 277 (292); BVerfGE 60, 253 (295). 207 BVerfGE 60, 253 (298). 208 BVerfGE 60, 253 (LS 1); auch BVerfGE 58, 208 (232). 209 Vgl. hierzu insbes. BVerfG vom 18. 01. 2000, 1 BvR 321/96, http://www.bverfg.de. 210 Sofern dem Rechtspfleger die unanfechtbare Entscheidung übertragen wäre, verstieße dies gegen das durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gewährleistete Recht auf ein rechtsstaatliches, faires Verfahren; vgl. BVerfG vom 18. 01. 2000, 1 BvR 321 /96, http://www.bverfg.de, Abs. 23. 211 Vgl. auch hier § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG. 212 Vgl. Teil IV, Kapitel 1. 213 BVerfGE 42, 212 (220); 42, 243 (248); 58, 208 (231 f.). 214 Insoweit gewinnen vor allem die gegenläufigen und ihrerseits insbesondere durch Art. 14 GG geschützten Interessen der Insolvenzgläubiger Bedeutung.

Kap. 4: Unanfechtbarkeit der gerichtlichen Entscheidungen nach § 21

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die Effektivität des materiellen Rechts durch Rechtsschutz erstrecken. 216 Die gesetzliche Regelung in §§ 21, 6 muß daher eine dem Rechtsschutzbegehren angemessene Entscheidungsart und Entscheidungswirkung vorsehen. Bei dieser vor allem vom Bundesverfassungsgericht betonten Vorgabe handelt es sich um eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. 217 Daraus kann aber nicht gefolgert werden, daß bereits die Schwere der durch § 21 eröffneten Eingriffe in Grundrechte zwingend einen Instanzenzug gebiete, weil die Einstufigkeit gerichtlicher Verfahren lediglich in Bagatellsachen218 angebracht wäre. 2 1 9 Zwar läßt sich die Angemessenheit nicht allein mit dem Hinweis begründen, ein Eröffnungsverfahren dulde keine Verzögerungen, weshalb sich der Insolvenzschuldner, sofern ein Insolvenzgrund vorliegt, trotz der einschneidenden Folgen von Sicherungsmaßnahmen im Interesse einer optimalen Haftungsverwirklichung zugunsten seiner Gläubiger gewisse Einschränkungen auch hinsichtlich seiner Rechtsmittel gefallen lassen müsse. 220 Daran ist schon zu kritisieren, daß während des andauernden Eröffnungsverfahrens das Vorliegen eines Insolvenzgrundes noch gar nicht feststehen kann. 221 Die Frage der Angemessenheit von Entscheidungsart und -Wirkung reduziert sich aber nicht auf die Alternative von Ein- und Mehrstufigkeit, sondern erstreckt sich auch und vor allem auf die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens innerhalb einer Entscheidungsebene.222 Im Eröffnungsverfahren gewährleisten insoweit das Antragsrecht gemäß § 13 sowie das bereits dargestellte 223 Anhörungsrecht des Insolvenzschuldners, daß dem Insolvenzgericht im Rahmen seiner notwendig summarischen Prüfung die betroffenen Interessen bekannt werden und daher seine tatsächliche und rechtliche Würdigung auf breitest 215 BVerfGE 44, 105 (118 ff.). 216 Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 151; ders., AöR 105 (1980), S. 623 (639). 217 Allgemein BVerfGE 19, 342 (348 f.); 23, 127 (133); 61, 126 (134); 76, 1 (50 f.); 77, 308 (334); zur Bindung gerade des Gesetzgebers BVerfGE 10, 354 (369); 15, 167 (192); 16, 144 (201 f.); 20, 150 (155); allgemein Schmidt-Aßmann, HdbdStR, Bd. I, § 24, Rdnr. 87; Stern, § 20IV 7, S. 861 ff. (865). 218 Zur Angemessenheit in Bagatellsachen BVerfGE 4, 387 (411); noch weitergehend Cicero, De natura deorum, 3 § 86 und Dig. 4, 1, 4 (Callistrat): Minima non curat praetor. 219 In diese Richtung argumentierend Pohlmann, S. 26 ff.; ähnlich noch Gerhardt, Kölner Schrift 1, S. 159 (173), Rdnr. 34; im Ergebnis anders aber nunmehr ders., Kölner Schrift, S. 193 (210), Rdnr. 34. 220 Uhlenbruch Kölner Schrift 1, S. 239 (274), Rdnr. 67. 221 Steht nämlich fest, daß ein Insolvenzgrund gegeben ist, muß regelmäßig das Insolvenzverfahren unverzüglich eröffnet werden. 222 Vgl. insbesondere BVerfGE 67, 42 (58); 71, 276 (292 f.): Danach ist bei Eingriffen in Grundrechte zwar verfassungsrechtlich geboten, der Gefahr unanfechtbarer Fehlurteile entgegenzuwirken; dies schließt aber nicht aus, daß der Gesetzgeber den Rechtsschutz auf nur eine Instanz beschränkt. Ansonsten würde vermittels der verfahrensrechtlichen Dimension der Grundrechte auch die konkrete Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG durch den abstrakten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dahingehend erweitert, daß bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen generell ein mehrstufiges gerichtliches Verfahren geboten wäre. 223 Teil IV, Kapitel 2, B II.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

erreichbarer Grundlage erfolgt. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß der Anordnungsbeschluß nach richtiger Auffassung notwendig einer Begründung bedarf. 224 Auch dabei handelt es sich um ein Instrument zur Kontrolle des Gerichts mit interner und externer Rechtfertigungsrichtung, so daß die Begründungspflicht folglich ebenfalls der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes dient. 225 Nur auf dieses Ziel, nicht auf ein bestimmtes Mittel ist der einfache Gesetzgeber grundgesetzlich verpflichtet. Es mag zwar sein, daß eine zusätzliche Instanz dieser Verpflichtung noch besser Rechnung trüge, da Rechtsbehelfssysteme mit der Motivation einer tendenziell besseren Gewähr von Einzelfallgerechtigkeit eingerichtet zu werden pflegen. 226 Maßstab der verfassungsrechtlichen Würdigung und damit auch einer Verhältnismäßigkeitsprüfung kann aber nicht sein, ob das abstrakte Ziel effektiven Rechtsschutzes optimal verwirklicht wurde, sondern nur, ob der Gesetzgeber in dieser Hinsicht den unverzichtbaren rechtsstaatlichen Mindestanforderungen Rechnung getragen hat. Ein aus dem Ubermaßverbot abgeleitetes Optimierungsgebot im Sinne einer allgemeinen Verpflichtung der Legislative auf das jeweils Bessere und Zweckmäßigere tendierte nicht nur ins Grenzenlose, sondern führte auch zu einer Durchbrechung der grundgesetzlichen Kompetenzordnung, indem der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers weitgehend beseitigt würde. 227 Dies gilt umso mehr, als es vorliegend nicht um die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit eines Grundrechtseingriffs als solchen geht. Bestritten wird nämlich nicht, daß die durch § 21 eröffneten Sicherungsmaßnahmen bei Beachtung der freilich konkretisierungsbedürftigen materiellen Vorgaben des Gesetzgebers228 auch verfassungsrechtlich zulässig sind. Vielmehr geht es lediglich um die Frage der angemessenen Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens, das diese erheblichen Grundrechtseingriffe ermöglicht. 229 Damit entfernt man sich aber vom Recht des staatlichen Eingriffs und damit vom Kernanwendungsbereich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und begibt sich auf das Gebiet der staatlichen Organisation, indem es noch weniger um eine strikte, das heißt im polizeirechtlichen Sinne verstandene Verhältnismäßigkeit, sondern vielmehr um die Abwehr grober Unangemessenheiten infolge

224 Siehe Teil IV, Kapitel 2, C II. 225 Als maßgebliche Grundlage der Begründungspflicht wurde denn auch neben Art. 20 Abs. 3 GG die verfahrensrechtliche Dimension der betroffenen Grundrechte herausgearbeitet, Teil IV, Kapitel 2, C II. 226 BVerfGE 54, 277 (291). 227 BVerfG in ständiger Rechtsprechung, etwa BVerfGE 3, 162 (182); 9, 201 (206); zahlreiche weitere Nachweise bei Chryssogonos, S. 168 f.; Kirchhof, FS-Lerche, S. 133 (135 ff., 146 ff.); Ossenbühl, S. 151 (159); Schneider, Verhältnismäßigkeits-Kontrolle, S. 390 (396 f.); Zippelius, S. 108 (117 ff.); Rüthers, S. 12; grundlegend zum Umfang gerichtlicher Nachprüfbarkeit Lerche, S. 321 ff.; kritisch und zum Teil a.A. Simons, S. 130 (134 ff.). 228 Daher dient in materieller Hinsicht insbesondere das in Teil IV, Kapitel 1 entwickelte konkretisierte Gefahrenkonzept der Verwirklichung und Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. 229 Insoweit sind die Ausführungen von Pohlmann, S. 26 ff., und Thiemann, S. 288 ff., Rdnrn. 423 ff., zumindest mißverständlich.

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Außerachtlassung des rechtsstaatlich evident Gebotenen geht. 230 Insoweit kann auch nicht argumentiert werden, die Abschaffung bislang bestehender Instanzen231 stelle einen Eingriff in die betroffenen Grundrechte dar, gilt es doch gerade zu untersuchen, ob der Schutzbereich der Grundrechte in ihrer verfahrensrechtlichen Dimension überhaupt eine zweite oder gar dritte Instanz umfaßt. 232 Daher ist die dergestalt eingegrenzte Frage der Angemessenheit der §§21,6 auch losgelöst von der entsprechenden Vorgängerregelung zu beurteilen. 233 Mit der ausschließlichen Zuständigkeit des Richters, den Antrags- und Anhörungsrechten der Verfahrensbeteiligten sowie der Begründungspflicht wurden die wichtigsten Instrumente zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes bereits genannt. Hinzu kommt, daß das Insolvenzgericht während des gesamten Antragsverfahrens zu prüfen hat, ob sich der Sicherungsbedarf verändert, um dadurch den betroffenen grundrechtlich geschützten Interessen im Sinne praktischer Konkordanz zur Geltung zu verhelfen. 234 Schon deshalb kann nicht davon die Rede sein, daß Sicherungsmaßnahmen auf ungewisse Zeit aufrechterhalten werden können, weil der Gesetzgeber die Dauer des Eröffnungsverfahrens nicht ausdrücklich begrenzt hat. Angesichts der erheblichen Unterschiede von Fall zu Fall wären starre gesetzliche Vorgaben ohnehin untauglich. 235 Die zügige Durchführung des Eröffnungsverfahrens kann daher sachgerechter über die allgemeine Prozeßförderungspflicht erreicht werden. 236 Diese trifft auch das Insolvenzgericht und zwar in besonderem Maße für das Eröffnungs verfahren, da es sich um ein Eil verfahren handelt. 237 Schließlich ist zu berücksichtigen, daß es im Insolvenzantragsverfahren mehr noch als in anderen Eilverfahren darauf ankommt, die Verfahrensführung von Unsicher230 Kirchhof, 231

FS-Lerche, S. 133 (144, 147 f.).

Vgl. §§ 73 Abs. 3, 106 KO. 232 Unzutreffend daher Pohlmann, S. 26, Rdnr. 56. 233 Selbst wenn man die Frage der Angemessenheit mit Blick auf die §§73 Abs. 3, 106 KO beantwortete, wäre die Ansicht nicht überzeugend, die Unanfechtbarkeit sei schon nicht geeignet, die beabsichtigte Verfahrensbeschleunigung zu bewirken; a.A. Pohlmann, S. 27 f. Dem Gesetzgeber kommt auch insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum zu, so daß nur solche Maßnahmen ausscheiden, die zur Erreichung des legislativen Ziels schlechthin untauglich sind. Zwar entfaltet die sofortige Beschwerde gemäß § 4 Abs. 1 i. V. m. § 572 Abs. 1 ZPO keine aufschiebende Wirkung. Durch die gesetzliche Regelung wird aber immerhin die Möglichkeit ausgeschlossen, nach § 572 Abs. 2, 3 ZPO die Vollziehung des Sicherungsbeschlusses auszusetzen, weshalb sie jedenfalls nicht evident untauglich zur Erreichung des regulatorischen Ziels ist. Daran änderte auch der Umstand nichts, daß eine solche Aussetzung in Fällen, in denen ein insolvenzschuldnerisches Unternehmen fortzuführen ist, kaum je erfolgte. Immerhin ist nicht in jedem Fall ein Unternehmen fortzuführen. 234 Vgl. Teil IV, Kapitel 3, C. 235 Haarmeyer 2, S. 218, Rdnr. 188/3. 236 Zu den entsprechenden grundgesetzlichen Vorgaben BVerfGE 45, 422 (430 ff.); 81, 264 (270 ff.); allgemein BLÄH/Hartmann, Übers § 128 ZPO, Rdnrn. 5 f.; zum Eröffnungsverfahren Pannen, NZI 2000, S. 575 (577 f.). 237 Smid/Smid, § 5, Rdnr. 7; Prütting, Kölner Schrift, S. 221 (225), Rdnr. 11; schon zum Konkursantragsverfahren Uhlenbruck in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, § 13, Rdnr. 29.

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Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts

heitsmomenten, welche unter Umständen bestehende Sanierungsmöglichkeiten gefährden, weitgehend freizuhalten. 238 Insgesamt ist daher nicht ersichtlich, weshalb nur ein mehrstufiges Gerichtsverfahren rechtsstaatlich unverzichtbaren Erfordernisses hinreichenden Rechtsschutzes genügte. Schließlich verstößt die generelle Unanfechtbarkeit auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz. Ein Vergleich mit der Vörgängerregelung der Konkursordnung verbietet sich, weil angesichts der unterschiedlichen Geltungszeiträume der Schutzbereich des Gleichheitssatzes nicht betroffen ist. Aber auch ein Vergleich mit anderen Verfahrensordnungen und daher auch mit einstweiligen Maßnahmen im Recht der Einzelzwangsvollstreckung 239 oder nach §§ 916 ff. ZPO scheidet insoweit aus. Der allgemeine Gleichheitssatz enthält kein verfassungsrechtliches Gebot, ähnliche Sachverhalte in verschiedenen Organisationsbereichen gleich zu regeln. 240 Er darf auch nicht dazu herhalten, den Gestaltungsspielraum, der dem Gesetzgeber nach den vorstehenden Ausführungen eröffnet ist, wieder einzuengen oder gar zu beseitigen.241 Daher gebietet Art. 3 Abs. 1 GG ebensowenig wie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, daß der Gesetzgeber die jeweils zweckmäßigste oder gerechteste Lösung findet. 242 Infolgedessen kann hieraus auch nicht abgeleitet werden, daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung dazu verpflichtet war, ein Äquivalent für die unter Geltung der Konkursordnung noch gegebene Anfechtungsmöglichkeit zu schaffen. 243 Gegen den Gleichheitssatz wird erst dann verstoßen, wenn für eine vom Gesetzgeber angeordnete Differenzierung sachlich einleuchtende Gründe schlechterdings nicht mehr erkennbar sind. 244 Dementsprechend überzeugt auch der Hinweis nicht, daß der Gesetzgeber in dem für mögliche Sanierungen wichtigen Plan verfahren, aber auch im Rahmen der Restschuldbefreiung eine Vielzahl von Rechtsmitteln eröffnet und dadurch eine systemwidrige Regelung getroffen habe. 245 Schon der Umstand, daß es sich allein beim Eröffnungsverfahren um ein Eilverfahren handelt, genügt als Grund für die unterschiedliche Verfahrensgestaltung. Es mag zwar, vor allem wegen der Schwere der durch § 21 ermöglichten Grundrechtseingriffe, begrüßenswert sein, de lege ferenda wenigstens die sofortige Beschwerde des Insolvenzschuldners zuzulassen. Verfassungsrechtlich bedenklich ist 238 Insoweit richtig Uhlenbruch GmbHR 1993, R 9. 239 Vgl. § 707 (Abs. 2 S. 2) ZPO, §§ 719, 707 ZPO; aber auch Anordnungen nach §§ 732 Abs. 2, 766 Abs. 1 S. 2, 765a, 769 ZPO, vgl. nur Dunkl/Moeller, Teil J, Rdnrn. 71, 96, 97. 240 BVerfGE 40, 121 (139 f.); 43, 13 (21); 75, 78 (107). 241 BVerfGE 3, 162 (LS 4; 182); 4,7 (18); Rupp, S. 364 (371); Kirchhof, FS-Lerche, S. 133 (144, 146 ff.). 242 Grundlegend BVerfGE 3, 162 (LS 4, 182); seither in st. Rspr., etwa BVerfGE 83, 395 (401); 84, 348 (359). 243 A. A. Pohlmann, S. 29 f., Rdnr. 62. 244 BVerfGE 3, 58 (136); 8, 174 (183); 16, 56 (74); 65, 76 (91, 93); 93, 386 (397); 101, 275 (291). 245 Kritisch hierzu Haarmeyer 2, S. 226 ff., Rdnrn. 201/3 ff.

Kap. 4: Unanfechtbarkeit der gerichtlichen Entscheidungen nach § 21

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die derzeitige Regelung der §§ 21, 6 aber nicht, zumal sie der Möglichkeit einer außerordentlichen Beschwerde wegen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit" nicht entgegensteht.246 Deren Zulassung im Wege der Auslegung kann damit begründet werden, daß der Gesetzgeber lediglich ordentliche Rechtsbehelfe, nicht aber auch diesen im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entwickelten außerordentlichen Rechtsbehelf auszuschließen beabsichtigte, der nicht schon bei einem eindeutigen Gesetzesverstoß offensteht, sondern vielmehr auf wirkliche Ausnahmefälle beschränkt bleibt, in denen eine Entscheidung mit der geltenden Rechtsordnung schlechthin unvereinbar ist. 2 4 7 Dadurch könnte insbesondere Fällen begegnet werden, in denen die Entscheidung über die Eröffnung extrem verzögert wird, so daß die Sicherungsmaßnahmen ihren vorläufigen Charakter einzubüßen drohen. 248

246 Den Gesichtspunkt der greifbaren Gesetzeswidrigkeit im Rahmen von vorläufigen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21 ff. aufgreifend OLG Köln, DZWIR 2000, S. 73 (75 f.); ebenso Neriich / Römermann / Becker, § 6, Rdnr. 31; Neriich / Römermann / Mönning, § 21, Rdnr. 120; der Sache nach vergleichbar AG Wiesbaden, NJW-RR 1995, S. 702 (703); ablehnend dagegen LG Berlin, NZI 1999, S. 416 (LS 1, 2; 417). 247 BGHZ 119, 372 (374); 109, 41 (43 f.); 28, 349 (350); BGH, NJW 1994, S. 2363 (2364); BGH, NJW 1992, S. 983 (984); OLG Frankfurt/M, MDR 1988, S. 975 (976); OLG Frankfurt/M, NJW 1988, S. 79 (79). 248 BVerfGE 45, 422 (431 f.); auch Smid, Insolvenzrecht, § 4, Rdnr. 58, weist auf diese aus der Verfahrensdauer resultierende Gefahr hin.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Teil I: Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im eröffneten Verfahren 1. § 80 Abs. 1 Teil 2 statuiert kein absolutes Verfügungsverbot, dessen Unwirksamkeitsfolge auf die Zwecke des Insolvenzverfahrens beschränkt ist. Vielmehr enthält die Vorschrift eine Verfügungsbeschränkung im engen Sinne, durch welche der Insolvenzschuldner die Verfügungsmacht über die Massegegenstände ohne Einschränkung durch den Verfahrenszweck verliert. 2. § 81 Abs. 1 S. 1 ist eine rein deklaratorische Norm, welche die aus der Verfügungsbeschränkung des § 80 Abs. 1 Teil 2 resultierenden Rechtsfolgen einer gleichwohl vom Insolvenzschuldner nach Eröffnung vorgenommenen Verfügung lediglich klarstellt. 3. § 80 Abs. 1 Teil 2 gewährt dem Insolvenzverwalter zudem umfassende Verfügungsmacht im Hinblick auf die Masse. Seine Rechtsmacht im Sinne rechtlichen Könnens ist nicht durch den Zweck des Insolvenzverfahrens beschränkt. 4. Die Verwaltungsbefugnis bezeichnet die auf ein Rechtsobjekt bezogene Zuständigkeit eines Rechtssubjekts zur Vornahme sämtlicher rechtlich erheblicher Handlungen, die keine Verfügungen sind. 5. Durch § 80 Abs. 1 Teil 1 verliert der Insolvenzschuldner die durch die Verwaltungsbefugnis vermittelte massebezogene Zuständigkeit an den Insolvenzverwalter. Daher erzeugen massebezogene Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners schon wegen § 80 Abs. 1 Teil 1 keine Rechtsfolgen im Hinblick auf die Insolvenzmasse. 6. Die Vorschrift des § 81 Abs. 1 S. 1 ist weder durch extensive Auslegung des Verfügungsbegriffs, noch durch analoge Anwendung auf sonstige Rechtshandlungen des Insolvenzschuldners nach Eröffnung auszudehnen. Dies ist zur Erhaltung der Geschlossenheit der gesetzlichen Regelung nicht erforderlich, da sich die Unwirksamkeit sonstiger Rechtshandlungen, die keine Verfügungen sind, bereits unmittelbar aus § 80 Abs. 1 Teil 1 ergibt. 7. Eine nach Eröffnung erfolgte Leistung an den Insolvenzschuldner entfaltet nur dann befreiende Wirkung, wenn entweder der Schuldner im letzten Zeitpunkt, in dem er den Leistungserfolg noch hätte verhindern können, keine Kenntnis von der Eröffnung hatte oder der Leistungsgegenstand bzw. der in ihm verkörperte Wert trotzdem in die Masse gelangt.

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8. § 81 Abs. 2 ist aus teleologischen Gründen restriktiv auszulegen. Die Norm greift nicht ein, wenn feststeht, daß weder die Restschuldbefreiung angekündigt noch ein Insolvenzplan bestätigt wurde. Dies ist der Fall, sobald die entsprechenden Beschlüsse des Insolvenzgerichts nach §§ 289, 291 bzw. § 248 rechtskräftig sind. Sofern nicht ein Insolvenzplan angenommen wurde, gilt dies auch für den Fall der Einstellung mangels Masse gemäß § 207, da unter dieser Voraussetzung jedenfalls nach gegenwärtiger Rechtslage wegen § 289 Abs. 3 keine Restschuldbefreiung gewährt werden kann.

Teil II: Die vermögensrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners im Eröffnungsverfahren 1. Die Anordnung eines allgemeinen VerfügungsVerbots erfolgt zwar in aller Regel nur in Kombination mit der gleichzeitigen Bestellung eines vorläufigen Verwalters. Jedoch ist unter bestimmten Voraussetzungen insbesondere aus teleologischen Gründen die isolierte Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 zulässig und geboten. 2. Trotz des Wortlautes in § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ist die Sicherungsmaßnahme dogmatisch als Verfügungsbeschränkung im engen Sinne einzuordnen, weshalb ihre Anordnung zu einem uneingeschränkten massebezogenen Verlust der Verfügungsmacht auf Seiten des Insolvenzschuldners führt. Daher sind sämtliche Verfügungen des Insolvenzschuldners über Gegenstände, die im Eröffnungsfall zur Masse gehörten, ohne Einschränkung durch den Zweck des Eröffnungsverfahrens unwirksam. 3. Wird ein allgemeines Verfügungs verbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 angeordnet, findet über § 24 Abs. 1 auch § 81 Abs. 2 entsprechende Anwendung. Daher sind zwischen Anordnung des Verbots und Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgende Verfügungen über Forderungen auf Dienstbezüge für die Zeit nach Beendigung des Insolvenzverfahrens bzw. an deren Stelle tretende Forderungen grundsätzlich unwirksam. Die Begünstigten sind - anders als in den Fällen des § 114 nicht schutzwürdig. 4. Die Unwirksamkeitsanordnung nach §§24 Abs. 1,81 Abs. 2 greift nicht ein, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet wird, da sich diese Regelung auf Forderungen für die Zeit nach Verfahrensbeendigung bezieht. 5. Darüber hinaus ist die Regelung der §§24 Abs. 1, 81 Abs. 2 in zwei Fällen teleologisch zu reduzieren: Zum einen greift sie entgegen ihrem Wortlaut nicht ein, wenn das Verfahren zwar eröffnet, aber anschließend mangels Masse gemäß § 206 eingestellt wird. Des weiteren ist die Regelung unanwendbar, wenn feststeht, daß weder die Restschuldbefreiung angekündigt noch ein Insolvenzplan bestätigt wurde. 17 Engelhardt

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6. Sofern ein allgemeines Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 isoliert angeordnet wird, findet § 23 entsprechende Anwendung, damit gewährleistet ist, daß sämtliche Verfügungsbeschränkungen, welche die gesamte künftige Masse betreffen, dem Rechtsverkehr bekannt werden. 7. Bei der kombinierten Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots und der vorläufigen Insolvenzverwaltung erlangt der vorläufige Verwalter umfassende Verwaltungsbefugnis über die künftige Masse. Daraus resultiert auch seine Zuständigkeit zur Eingehung von Verbindlichkeiten mit massebezogener Wirkung. Umgekehrt verliert der Insolvenzschuldner diese in vollem Umfang. Das hat insbesondere zur Folge, daß der Insolvenzschuldner sich nicht mehr als Rechtsträger der künftigen Masse verpflichten kann. Geht er dennoch Verbindlichkeiten ein, haftet für deren Erfüllung ausschließlich der nicht zur künftigen Masse gehörende Teil seines Vermögens. 8. Bei der kombinierten Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots und der vorläufigen Insolvenzverwaltung erlangt der vorläufige Verwalter ein Recht zur umfassenden Inbesitznahme der künftigen Masse, ohne daß es einer von ihm gesondert festzustellenden konkreten Gefährdung der einzelnen Gegenstände bedürfte. 9. Sein umfassendes Besitzrecht kann der vorläufige Verwalter im Wege der Zwangsvollstreckung nach §§ 883 ff. ZPO durchsetzen. Dabei dient die vollstreckbare Ausfertigung des Sicherungsbeschlusses analog § 148 Abs. 2 S. 1 als Völlstreckungstitel. Dies gilt nicht nur für bewegliche, sondern auch für unbewegliche Gegenstände der künftigen Masse. 10. Der Insolvenzschuldner muß, soweit dies ohne nachteilige Verzögerung möglich ist, vor der Vornahme besonders bedeutsamer Rechtshandlungen vom vorläufigen Verwalter unterrichtet werden. Zudem hat er Gelegenheit zu erhalten, diesem gegenüber seine Auffassung darzulegen. Insoweit kann von einem Unterrichtungs- und Anhörungsrecht gesprochen werden. Dieses Recht läßt sich anhand einer an gesetzesimmanenten Grundwertungen orientierten Auslegung aus §§ 158 Abs. 2, 161 S. 1 herleiten. 11. Bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen des vorläufigen Verwalters kommt dem Insolvenzschuldner darüber hinaus ein Anhörungsrecht gegenüber dem Insolvenzgericht zu. Dagegen bedürfen diese Handlungen - mit Ausnahme der Betriebsstillegung nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 - weder der Zustimmung des Insolvenzgerichts noch der des Insolvenzschuldners. 12. Verstöße gegen die Unterrichtungs- und Anhörungsrechte des Insolvenzschuldners entfalten keine Außenwirkung. 13. Durch die Anordnung des zulässigen allgemeinen Zustimmungsvorbehalts (§21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2) verliert der Insolvenzschuldner seine Alleinverfügungsmacht über die Masse. An deren Stelle tritt eine asymmetrische Gesamtverfügungsmacht von Insolvenzschuldner und vorläufigem Verwalter. Dem Zustim-

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mungsvorbehält kommt damit eine Doppelnatur zu: Er ist zugleich Verfügungsbeschränkung im engen Sinne und Verfügungskompetenzzuweisung. 14. Bei angeordnetem Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 stellt sich die Frage der analogen Anwendung des § 55 Abs. 2 nicht, da der vorläufige Verwalter in diesen Fällen keinerlei Einfluß auf die Begründung von Verbindlichkeiten hat. 15. Bei angeordnetem Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 entfaltet eine Leistung an den Insolvenzschuldner grundsätzlich nur dann befreiende Wirkung, wenn der vorläufige Verwalter zustimmt. Ausnahmsweise befreit sie auch dann, wenn entweder der Leistungsgegenstand tatsächlich der gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger zugute kommt oder aber der leistende Schuldner von der Anordnung keine Kenntnis hatte. Sofern der Schuldner von der Anordnung weiß, die Zustimmung des vorläufigen Verwalters aber noch aussteht, kann er letzteren analog §§108 Abs. 2, 177 Abs. 2 BGB zu einer Erklärung hierüber auffordern und sich noch vor Leistungserbringung Klarheit verschaffen. 16. Der allgemeine Zustimmungsvorbehalt ist nach § 23 öffentlich bekannt zu machen. 17. Auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 können besondere Verfügungsverbote erlassen werden, die sich zwar in ihrer tatbestandlichen Reichweite, nicht aber in ihrer Rechtsnatur von dem allgemeinen Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 unterscheiden. Deshalb kann zur Konkretisierung ihrer Rechtsfolgen insbesondere auch auf die typologischen Vorgaben des Gesetzgebers in Gestalt der detaillierten Rechtsfolgenregelung des allgemeinen Verfügungsverbots zurückgegriffen werden. 18. Im Falle der Anordnung eines besonderen VerfügungsVerbotes findet § 23 keine Anwendung, da es sich nicht um eine allgemeine Verfügungsbeschränkung handelt. 19. Wird ein besonderes Verfügungsverbot mit der vorläufigen Verwaltung kombiniert angeordnet, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die vom Verbot erfaßten Gegenstände der künftigen Masse auf den vorläufigen Verwalter über. Für die übrigen Gegenstände bleibt es bei der Alleinzuständigkeit des Insolvenzschuldners. 20. Besondere Zustimmungsvorbehalte werden auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 angeordnet. Sie entsprechen in ihrer Rechtsnatur dem allgemeinen Zustimmungsvorbehalt. Zur Konkretisierung ihrer Rechtsfolgen kann daher ebenfalls auf dessen ausführliche gesetzliche Regelung zurückgegriffen werden. 21. Das Insolvenzgericht kann auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 einen hier sog. umfassenden Zustimmungsvorbehalt erlassen, der im Gegensatz zu der Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 nicht nur Verfügungsgeschäfte, sondern jegliche Rechtsgeschäfte des Insolvenzschuldners umfaßt. Ein solcher Vorbehalt erzeugt zum einen die Rechtsfolgen des allgemeinen Zustimmungsvorbehalts nach 17*

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§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2. Darüber hinaus bewirkt er die Unwirksamkeit eines jeden massebezogenen Rechtsgeschäfts, das ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters vorgenommen wurde. 22. Auf den umfassenden Zustimmungsvorbehalt ist § 55 Abs. 2 analog anzuwenden, so daß die mit Zustimmung des Verwalters begründeten Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten sind.

Teil I I I : Der Einfluß der Anordnungen nach § 21 auf gestreckte Erwerbsvorgänge 1. Sicherungsmaßnahmen, die dem Insolvenzschuldner seine massebezogene Alleinverfügungsmacht nehmen oder diese beschneiden, können nur die Völlendung solcher gestreckten Erwerbsvorgänge hindern, die im Zeitpunkt ihrer Anordnung noch einer Verfügung des Insolvenzschuldners im engen Sinne bedürfen. Darunter sind lediglich diejenigen Elemente des Gesamttatbestandes einer Verfügung im herkömmlichen Sinne zu verstehen, die in der rechtlich erheblichen, da für die unmittelbare Einwirkung auf das bestehende Recht erforderlichen Tätigkeit gerade des Insolvenzschuldners bestehen. 2. § 91 findet im Eröffnungsverfahren weder direkte noch analoge Anwendung. Dieser aus § 24 Abs. 1 zu entnehmende Unterschied zum eröffneten Verfahren dient vor allem dem Schutz des Rechtsverkehrs aber auch dem des lediglich potentiellen Insolvenzschuldners. 3. Vorauszessionen nehmen insoweit eine Sonderstellung ein, als für das Vorliegen uneingeschränkter Verfügungsmacht der Zeitpunkt der Forderungsentstehung und nicht etwa der Zeitpunkt maßgeblich ist, in dem der Insolvenzschuldner in Gestalt des Abtretungsvertrages die letzte Verfügung im engen Sinne vorgenommen hat. Werden daher vor dem Entstehen der zedierten Forderungen Sicherungsmaßnahmen angeordnet, die dem Insolvenzschuldner seine massebezogene Alleinverfügungsmacht nehmen oder diese beschneiden, kann sich die Vorauszession ungeachtet der Unanwendbarkeit des § 91 nicht mehr wirksam vollenden.

Teil IV: Die Entscheidung des Insolvenzgerichts nach § 21 1. Die materiellen Anordnungsvoraussetzungen der einzelnen möglichen Sicherungsmaßnahmen sind auf der Grundlage des sog. konkretisierten Gefahrenkonzepts zu ermitteln. Nur wenn die jeweils bestehende Gefahr einer den Gläubigern nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners hinreichend, also insbesondere nach Ursprung, Art, gegenständlicher Reichweite und Intensität bestimmt ist, kann eine dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Rechnung tragende Auswahl erfolgen. Das Gefahrenmerkmal wird durch seine umfassende Ausstrahlungswirkung zum maßgeblichen Auswahlkriterium.

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2. Sofern nicht nur unerheblicher und unaufschiebbarer Verwaltungsbedarf in Bezug auf die künftige Masse besteht, hat das Insolvenzgericht regelmäßig einen vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen und einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 anzuordnen. Besonderen Risiken, insbesondere wegen hohen Finanzierungsbedarfs für die Fortführung von Unternehmen, ist durch Anordnung eines umfassenden Zustimmungsvorbehalts auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 zu begegnen. 3. Die vorläufige Insolvenzverwaltung ist grundsätzlich nur dann mit dem allgemeinen Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 anzuordnen, wenn die Voraussetzungen des kooperativen Verwaltungsmodells nicht vorliegen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn entweder der Insolvenzschuldner zur Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Verwalter nicht in der Lage oder willens ist oder aber aufgrund seines Verhaltens die dafür erforderliche Vertrauensgrundlage zerstört ist. 4. Besteht erheblicher, unaufschiebbarer Verwaltungsbedarf nur im Hinblick auf einzelne Vermögensteile, Gegenstände oder Rechtsverhältnisse, ist auch die vorläufige Verwaltung entsprechend zu begrenzen. 5. Das Vorliegen der jeweiligen materiellen Anordnungsvoraussetzungen muß nach Auffassung des Insolvenzgerichts überwiegend wahrscheinlich sein. Das Beweismaß entspricht insoweit § 294 ZPO. 6. Der Insolvenzschuldner ist grundsätzlich vor der Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen zu hören. In Ausnahmefällen, insbesondere wenn dadurch der Sicherungserfolg gefährdet würde, muß die vorherige Anhörung unterbleiben. Sie ist dann aber unverzüglich nachzuholen. 7. Anordnungsbeschlüsse nach § 21 bedürfen zwingend einer Begründung. De lege lata ergibt sich diese Pflicht vorrangig aus der Notwendigkeit einer Selbstkontrolle mit interner und externer Rechtfertigungsrichtung. 8. Hat das Insolvenzgericht die Gefahr einer den Gläubigern nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Insolvenzschuldners festgestellt, muß es vorläufige Sicherungsmaßnahmen anordnen. Deren Auswahl steht unter Beachtung der Vorgaben des konkretisierten Gefahrenkonzepts in seinem pflichtgemäßen Ermessen. 9. Das Insolvenzgericht hat während des gesamten Antragsverfahrens zu prüfen, ob sich der Sicherungsbedarf verändert, und gegebenenfalls durch Modifikation oder Aufhebung der ursprünglichen Sicherungsanordnung hierauf zu reagieren. 10. Die Unanfechtbarkeit der Entscheidungen des Insolvenzgerichts nach § 21 ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, aber gleichwohl der Bedeutung der Entscheidung gerade für den Insolvenzschuldner nicht angemessen.

Anhang I Az.:

Amtsgericht Heidelberg Beschluss

In dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen wird heute, am , um Uhr, zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung des Sachverhalts angeordnet (§§ 21, 22 InsO): Zum vorläufigen Insolvenzverwalter wird bestellt:

Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens sind nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Den Schuldnern der Schuldnerin (Drittschuldnem) wird verboten, an die Schuldnerin zu zahlen. Der Verwalter wird ermächtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen der Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen. Die Drittschuldner werden aufgefordert, nur noch unter Beachtung dieser Anordnung zu leisten (§ 23 Abs. 1 Satz 3 InsO). Der Verwalter wird beauftragt, die Zustellungen an die Drittschuldner durchzuführen (§ 8 Abs. 3 InsO). Maßnahmen der Zwangsvollstreckung einschließlich der Vollziehung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung gegen die Schuldnerin werden untersagt, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; bereits begonnene Maßnahmen werden einstweilen eingestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Der Verwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume und betrieblichen Einrichtungen der Schuldnerin einschließlich der Nebenräume zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Die Schuldnerin hat ihm Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten und sie ihm auf Verlangen bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens herauszugeben. Sie hat ihm alle Auskünfte zu erteilen, die zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung der schuldnerischen Vermögensverhältnisse erforderlich sind. Bei Mißachtung dieser Pflicht kann das Gericht die Schuldnerin oder ihre organschaftlichen Vertreter zur

Anhang I

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Abgabe der eidesstattlichen Versicherung laden, zwangsweise vorführen lassen oder in Haft nehmen (§ 22 Abs. 3, §§ 97, 98, 101 InsO). Der vorläufige Insolvenzverwalter wird zugleich beauftragt, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein nach der Rechtsform der Schuldnerin maßgebender Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des schuldnerischen Unternehmens bestehen. Er hat femer zu prüfen, ob das schuldnerische Vermögen die Kosten des Verfahrens decken wird (§ 22 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 InsO). Der Verwalter wird weiter beauftragt, als Sachverständiger zu prüfen, ob weitere Sicherungsmaßnahmen des Gerichts erforderlich sind.

Heidelberg,

Direktor des Amtsgerichts

Anhang I I Beschluß (Rubrum) wird heute, am , um Uhr, zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung des Sachverhalts angeordnet (§§ 21,22 InsO): Zum vorläuf. Insolvenzverwalter wird Herr Rechtsanwalt bestellt. Verfügungen d. Schuld, über Gegenstände seines Vermögens sind nur noch mit Zustimmung d. vorl. Insolvenzverwalt. wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO). D. Schuld, wird verboten, über ihre Bankkonten und über ihre Außenstände ganz oder teilweise zu verfugen. Hinsichtlich der Bankkonten und der Außenstände d. Schuld, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf der vorläufigen Insolvenzverwalter über. (Autotext W1) D. vorläufige Insolvenzverwalt. ist nicht der allgemeine Vertreter d. Schuldn. Er hat die Aufgabe, durch Überwachung d. Schuldn. dessen Vermögen zu sichern und zu erhalten. Er wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für den Schuldner zu handeln, ist jedoch, unbeschadet der Wirksamkeit der Handlung, verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es zur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor der Verfahrenseröffnung dringend erforderlich ist. Den Schuldnern d. Schuldn. (Drittschuldnern) wird verboten, an d. Schuldn. zu zahlen. D. vorläufige Insolvenzverwalt. wird ermächtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen des Schuldners einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen. Die Drittschuldner werden aufgefordert, nur noch unter Beachtung dieser Anordnung zu leisten (§ 23 Abs. 1 Satz 3 InsO). •

Maßnahmen der Zwangsvollstreckung einschließlich der Vollziehung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung gegen d. Schuldn. werden untersagt, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; bereits begonnene Maßnahmen werden einstweilen eingestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO). [AG1]

D. vorläufige Insolvenzverwalt. ist berechtigt, die Geschäftsräume und betrieblichen Einrichtungen d. Schuldn. einschließlich der Nebenräume zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. D. Schuldn. hat ihm Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten und sie ihm auf Verlangen bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens herauszugeben. Er hat ihm alle Auskünfte zu erteilen, die zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung der schuldnerischen Vermögensverhältnisse erforderlich sind. Bei Mißachtung dieser Pflicht kann das Gericht d. Schuldn. oder seine organschaftlichen Vertreter zur

Anhang II

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Abgabe der eidesstattlichen Versicherung laden, zwangsweise vorführen lassen oder in Haft nehmen (§ 22 Abs. 3, §§ 97, 98,101 InsO). •

D. vorläufige Insolvenzverwalt. wird zugleich beauftragt, als Sachverständig, zu prüfen, ob ein nach der Rechtsform d. Schuldn. maßgebender Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des schuldnerischen Unternehmens bestehen. Er hat ferner zu prüfen, ob das schuldnerische Vermögen die Kosten des Verfahrens decken wird (§ 22 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 InsO). [AG2]

4. Bestallungsurkunde (29157) für vorläufigen InsoVerw. fertigen mit Dienstsiegel versehen und zur Unterschrift vorlegen 5. 10 Abschriften des Beschl. Ziff. 3 für Drittschuldner fertigen mit Zusatz: Der Beschluß wird Ihnen als Schuldner des Schuldners ( Drittschuldner) zugestellt. Sie werden aufgefordert, nur noch unter Beachtung des Beschlusses zu leisten (§ 23 Abs. 1 Satz 3 InsO). (Autotext A03) 6. 1 Ausf. des Beschl. Ziff. 3 an vorl. InsoVerw. /EB unter Beifügung von Ziff. 5, der Bestallungsurkunde und Anschreiben: In der Anlage erhalten Sie 10 Abschriften des Beschlusses vom heutigen Tage mit der Bitte, die Zustellung an die Drittschuldner zu veranlassen ( § 8 Abs. 3 InsO ). (Autotext A04) 7. 1 Ausf. des Beschl. Ziff. 3 an: • • • •

Eröffnungsantragsteller /ZU Eröffnungsantragsteller - Verfahrensbevollm. /EB Schuldner/ZU Schuldner - organschaftl. Vertreter /ZU

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Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen 1

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort

EGMR

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69/1991/321/393

NJW 1993, 1697; EuGRZ 1993, 70 Tz. 33

BVerfG

17. 12. 1953

1 BvR 147

BVerfGE 3, 58

17. 12. 1953

1 BvR 323, 195/51; 138, 283,319/52

BVerfGE 3,162

18. 12. 1953

l B v L 106/1953

BVerfGE 3, 225

20. 07. 1954

1 BvR 459, 484, 548, 555, 623, 651,748, 783, 801/52; 5, 9/53; 96, 114/54

BVerfGE 4, 7

21. 10. 1954

1 BvL 9/51 u. 2/53

BVerfGE 4, 74

23. 02. 1956

l B v L 28 u. 49/55

BVerfGE 4, 387

08. 10. 1956

1 BvR 205/56

BVerfGE 6, 7

25. 10. 1956

1 BvR 440/54

BVerfGE 6, 12

16.01. 1957

1 BvR 253/56

BVerfGE 6, 32; NJW 1957, 1297

24. 07. 1957

1 BvR 535/53

BVerfGE 7, 95

13. 02. 1958

1 BvR 56/57

BVerfGE 7,275

10. 06. 1958

2 BvF 1/56

BVerfGE 8, 174

28. 10. 1958

1 BvR 5/58

NJW 1958, 2011

08.01. 1959

1 BvR 396/55

BVerfGE 9, 89

17. 03. 1959

1 BvL 39,44/56

BVerfGE 9, 201

19. 03. 1959

1 BvR 295/58

BVerfGE 9, 223

03. 11. 1959

1 BvR 13/59

BVerfGE 10, 177

25. 02. 1960

1 BvR 239/52

BVerfGE 10, 354

22. 06. 1960

2 BvR 37/60

BVerfGE 11, 232

07. 07. 1960

2 BvR 435,440/60

BVerfGE 11, 263

10. 10. 1961

2 BvL 1/59

BVerfGE 13,153

11. 12. 1962

2 BvL 2, 3, 21, 24/60; 4, 17/61

BVerfGE 15, 167

05. 02. 1963

2 BvR 21/60

BVerfGE 15, 275

1 In der Arbeit werden die Gerichtsentscheidungen ausschließlich unter dem jeweils zuerst angegebenen Publikationsort zitiert.

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

285

1

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort

BVerfG

09. 05. 1962

2 BvL 13/60

BVerfGE 16, 56

22. 05. 1963

2 BvL 5/62

BVerfGE 16, 144

22. 05. 1963

1 BvR 78/56

BVerfGE 16, 147

25. 07. 1963

l B v R 542/62

BVerfGE 17, 108

07. 04. 1964

1 BvL 12/63

BVerfGE 17, 306

27.01. 1965

1 BvR213,715/58 u. 66/60

BVerfGE 18, 315

09. 03. 1965

2 BvR 176/63

BVerfGE 18, 399

11.05. 1965

2 BvR 747/64

BVerfGE 19,49

24. 09. 1965

1 BvR 228/65

BVerfGE 19, 119

08. 12. 1965

1 BvR 662/65

BVerfGE 19, 323

15. 12. 1965

1 BvR 513/65

BVerfGE 19, 342

05. 08. 1966

lBvFl/61

BVerfGE 20, 150

11. 10. 1966

2 BvR 252/66

BVerfGE 20, 280

21. 12. 1966

1 BvR 339/66

BVerfGE 21, 73

01.02. 1967

1 BvR 630/64

BVerfGE 21, 132

20. 06. 1967

2 BvL 10/64

BVerfGE 22, 106

05. 03. 1968

1 BvR 579/67

BVerfGE 23, 127

18. 12. 1968

1 BvR 638, 673/64 u. 200, 238, 249/65

BVerfGE 24, 367

23. 04. 1969

2 BvR 552/63

BVerfGE 25, 352

18. 02. 1970

1 BvR 226/69

BVerfGE 28, 21

19. 06. 1973

1 BvL 39/69, 14/72

BVerfGE 35, 263

08. 10. 1974

2 BvR 747, 748, 749, 750, 751,752,753/73

BVerfGE 38, 105; NJW 1975, 103

11.03. 1975

2 BvR 135, 136, 137, 138, 139/75

BVerfGE 39, 156

18.06. 1975

1 BvL 4/74

BVerfGE 40, 121

26. 05. 1976

2 BvR 294/76

BVerfGE 42, 212

30. 06. 1976

2 BvR 164/76

BVerfGE 42, 243

12. 10. 1976

1 BvL 9/74

BVerfGE 43, 13

02. 03. 1977

1 BvR 124/76

BVerfGE 44, 105 BVerfGE 45, 363

21.06. 1977

2 BvR 308/77

06. 07. 1977

1 BvR 3/77

BVerfGE 45, 422

01.02. 1978

1 BvR 426/77

BVerfGE 47, 182

19. 04. 1978

2 BvL 2/75

BVerfGE 48,210

08. 08. 1978

2 BvL 8/77

BVerfGE 49, 89

26. 09. 1978

1 BvR 525/77

BVerfGE 49, 168

286

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

1

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort

BVerfG

27. 09. 1978

1 BvR 361/78

BVerfGE 49, 220

11. 10. 1978

2 BvR 1055/76

BVerfGE 49, 329

01.03. 1979

1 BvR 532, 533/77; 419/78; 1 BvL 21/78

BVerfGE 50, 290

03. 04. 1979

1 BvR 994/76

20. 12. 1979

1 BvR 385/77

BVerfGE 51, 97; NJW 1979, 1539 BVerfGE 53, 30

15.01. 1980

2 BvR 920/79

BVerfGE 53, 109

28. 02. 1980

1 BvL 17/77; 7, 9, 14, 15, 16, 37, 64, 74, 85, 100/78; 5, 16/79; 1 BvR 807/78

BVerfGE 53, 257

15. 04. 1980

2 BvR 827/79

23. 05. 1980

2 BvR 854/79

BVerfGE 54, 86; DRiZ 1980, 348 BVerfGE 54, 143

01.07. 1980

1 BvR 247/75

BVerfGE 54, 237

11.06. 1980

1 PBVU 1/79

BVerfGE 54, 277

18. 11. 1980

1 BvR 194/78

BVerfGE 55, 205

08.01. 1981

2 BvL 3, 9/77

BVerfGE 56, 1

26. 05. 1981

1 BvL 56, 57,58/78

BVerfGE 57, 139

26. 05. 1981

2 BvR 215/81

16. 06. 1981

1 BvR 1094/80

BVerfGE 57, 250; NJW 1981, 1719; NStZ 1981, 357 BVerfGE 57, 346

07. 10. 1981

2 BvR 1194/80

BVerfGE 58, 208

21. 10. 1981

1 BvR 1024/79

BVerfGE 58, 353

24. 11. 1981

2 BvL 4/80

BVerfGE 59, 104

20. 04. 1982

2 BvL 26/81

BVerfGE 60, 253

22. 06. 1982

1 BvR 1470/80

BVerfGE 61, 14

19. 10. 1982

1 BvL 34, 55/80

BVerfGE 61, 126

20. 10. 1982

1 BvR 731/80

BVerfGE 61, 260

08. 02. 1983

1 BvL 20/81

BVerfGE 63, 131

16. 02. 1983

2 BvE 1,2, 3,4/83

BVerfGE 62, 1

17. 05. 1983

2 BvR 731/80

12. 07. 1983 18. 10. 1983

1 BvR 1470/82 2 BvR 462/82

BVerfGE 64, 135; NJW 1983, 2762; NStZ 1983, 466 BVerfGE 65, 76

02. 05. 1984

2 BvR 1413/83

BVerfGE 65, 171 BVerfGE 67, 43

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

Gericht

Datum

BVerfG

BGH

287

1

Aktenzeichen

Publikationsort

05. 06. 1984

l B v R 29/84

BVerfGE 67, 154

14. 05. 1985

1 BvR 233, 341/81

BVerfGE 69,315

11. 12. 1985

2 BvR 361,449/83

BVerfGE 71, 276

22. 10. 1986

2 BvR 197/83

BVerfGE 73, 339

10. 02. 1987

2 BvR 314/86

BVerfGE 74, 220

26. 03. 1987

2 BvR 589/79, 740/81 u. 284/85

BVerfGE 74, 358; NJW 1987,2427

08. 04. 1987

1 BvR 564, 684, 877, 886, 1134, 1636, 1711/ 84

BVerfGE 75, 78

14. 04. 1987

1 BvR 162/84

BVerfGE 75, 183; NJW 1987, 2003

12. 05. 1987

2 BvR 1226/83, 101, 313/84

BVerfGE 76, 1

16. 06. 1987

1 BvR 1113/86

BVerfGE 76, 93

29. 10. 1987

2 BvR 624, 1080, 2029/ 83

BVerfGE 77, 170

15. 12. 1987

1 BvR 563, 582/85, 974/86 u. 1 BvL 3/86

BVerfGE 77, 308

21.02. 1990

1 BvR 1117/89

BVerfGE 81, 264

19. 02. 1991

1 BvR 1231/85

BVerfGE 83, 395

08. 10. 1991

1 BvL 50/86

BVerfGE 84, 348

12. 02. 1992

1 BvL 1/89

BVerfGE 85, 337

03. 06. 1992

2 BvR 1041/88, 78/89

BVerfGE 86, 288 BVerfGE 93, 386

31.01. 1996

2 BvL 39, 40/93

07. 12. 1999

2 BvR 1533/94

BVerfGE 101, 275

18.01.2000

1 BvR 321/96

http://www.bverfg.de /

15.03. 1951

IV ZR 9/50

BGHZ 1, 294

25. 10. 1952

I Z R 48/52

BGHZ7, 365

28. 04. 1954

II ZR 8/53

BGHZ 13, 179; NJW 1954, 1155

08. 12. 1954

V I ZR 189/53

BGH L M § 6 KO Nr. 3.

05.01. 1955

IV ZR 154/54

BGH NJW 1955, 544; L M § 15 KO Nr. 1; BB 1955, 202; W M 1955, 338

22. 05. 1957

IV ZR 4/57

BGH L M § 185 BGB Nr. 6

27. 06. 1957

II ZR 333/55

BGH L M § 185 BGB Nr. 7

288

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort

BGH

02. 10. 1957

IV ZR 217/57

BGHZ 25, 275

1

16. 12. 1957

V I I Z R 49/57

BGHZ26, 185

23. 05. 1958

VIII ZR 434/56

BGH L M § 185 BGB Nr. 10; BGHZ 27, 306

30. 05. 1958

V ZR 295/56

BGHZ 27, 360; NJW 1958, 1286; W M 1958, 903

26. 09. 1958

I Z R 81/57

BGH L M § 185 BGB Nr. 9

01. 10. 1958

V Z R 26/57

BGHZ 28, 182

18. 11. 1958

VIII ZR 131/57

BGHZ 28, 349

21.04. 1959

VIII ZR 148/58

BB 1959, 649

30. 04. 1959

VII ZR 19/58

BGHZ 30, 149

25. 05. 1959

III ZR 39/58

BGHZ 30, 123

04. 06. 1959

VII ZR 42/58

BGH L M § 399 BGB Nr. 8

30. 06. 1959

VIII ZR 11/59

BGHZ 30, 238

09. 06. 1960

VII ZR 228/58

BGHZ 32, 361

09. 06. 1960

VII ZR 229/58

BGHZ 32, 367; NJW 60, 1715

15. 06. 1960

V Z R 191/58

BGHZ 32, 375

05. 02. 1962

II ZR 141/60

23.05. 1962

V Z R 123/60

BGHZ 36, 329; NJW 1962, 861 NJW 1962, 1344

25. 06. 1962

VII ZR 120/61

BGHZ 37, 258

12. 07. 1962

VII ZR 28/61

BGHZ 37, 363

27. 09. 1962

III ZR 83/61

NJW 1963, 36

15. 05. 1963

V Z R 141/61

NJW 1963, 1613

14. 10. 1963

VII ZR 33/62

BGHZ 40, 156; MDR 1964, 136; NJW 1964, 243

25.02. 1966

V Z R 129/63

BGHZ 45, 186

01.06. 1966

VIII ZR 65/64

BGHZ 46, 24

09. 11. 1966

V Z R 176/63

BGHZ 46, 222

18. 12. 1967

VZB6/67

BGHZ 49, 197

04. 04. 1968

II ZR 26/67

NJW 1968, 1471

24. 04. 1968

VIII ZR 94/66

NJW 1968, 1516

02. 12. 1968

III ZR 112/68

DRiZ 1969, 53

10. 12. 1968

V I ZR 194/67

NJW 1969, 661; L M AVAVG Nr. 5

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

289

1

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort

BGH

28. 05. 1969

V Z R 46/66

BGHZ52, 150

12.01. 1970

V I I Z R 48/68

BGHZ53, 152

17. 02. 1970

III ZR 139/67

BGHZ 53, 245; NJW 1970, 946

26. 05. 1970

V I ZR 48/69

BB 1970, 1970, 900

03. 02. 1971

VIII ZR 94/69

NJW 1971, 701

27. 05. 1971

V I I ZR 85/69

BGHZ 56, 229

18. 06. 1971

V ZB 4/71

BGHZ 56, 275; BGH NJW 1971, 1805

07.03. 1973

VIII ZR 204/71

BGH W M 1973,489

27. 06. 1973

IV ZR 117/71

BGH L M BGB § 134 BGB Nr. 70; MDR 1973, 1010

30. 10. 1974

VIII ZR 81/73

KTS 1975, 117; NJW 1975, 122; MDR 1975, 137; JuS 1975, 123.

05. 05. 1976

IV ZB 49/75

VersR 1976, 928

19 Engelhardt

821;

WM

19.01. 1978

I I ZR 33/76

WM 1978,514

22. 05. 1978

III ZR 153/76

BGHZ 71,358

07. 06. 1978

IV ZR 128/77

NJW 1978, 1684

06. 10. 1978

I ZR 103/76

W M 1978, 1406

24. 10. 1979

VIII ZR 289/78

KTS 1980, 136; BGHZ, 75, 221; BB 1980, 337; DB 1979, 2415; JZ 1980, 32; BGH L M Nr. 11 zu § 17 KO, Nr. 14 zu § 930 BGB, Nr. 36 zu § 455 BGB; MDR 1980, 224; NJW 1980, 226; ZIP 1980,40

18. 06. 1980

VIII ZR 119/79

BGHZ 77, 274; NJW 1980, 2245; W M 1980, 933

23. 10. 1980

IVa ZR 28 / 80

BGHZ 78, 263

10. 12. 1980

VIII ZR 327/79

BGHZ 79, 124

22. 03. 1982

VIII ZR 92/81

NJW 1982, 2371; W M 1982, 690

23. 09. 1982

V I I ZR 183/80

BGHZ 85, 39

13. 10. 1982

IVbZB 154/82

NJW 1983,123

290

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

1

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort

BGH

13.01. 1983

III ZR 88/81

ZIP 1983, 589; NJW 1983,2018

26.01. 1983

VIII ZR 257/81

BGHZ 86, 340

08. 03. 1983

X ARZ 6/82

MDR 1983, 749

19. 09. 1983

II ZR 12/83

BGHZ 88, 205

14. 12. 1983

VIII ZR 352/82

BGHZ 89, 189; DB 1984, 554; JZ 1984, 420; L M Nr. 43 zu § 30 KO; L M Nr. 50 zu § 631 BGB; MDR 1984, 574; NJW 1984, 1557; W M 1984, 231; ZIP 1984, 190

29. 11. 1984

IX ZR 44/84

BGHZ 93, 71

17.01. 1985

III ZR 135/83

BGHZ 93, 264

20. 03. 1986

III ZR 55/85

NJW-RR 1986, 1188

04. 12. 1986

IX ZR 47/86

KTS 1987, 274; NJW 1987, 844; ZIP 1987, 115; EWiR 1986, 1229

04. 05. 1987

I I ZR 211/86

BGHZ 101, 24

03. 12. 1987

VII ZR 374/86

BGHZ 102, 293

11.02. 1988

IX ZR 36/87

BGHZ 103, 250; EWiR 1988, 285; NJW 1988, 1790; ZIP 1988, 322

23. 03. 1988

IVb ARZ 8/88

FamRZ 1988, 943

21.04. 1988

IX ZR 191/87

NJW 1988, 3204

16. 05. 1988

I I ZR 375/87

BGH NJW 1989,458

31.05. 1988

IX ZR 103/87

BGH 1274

20. 12. 1988

IX ZR 50/88

BGHZ 106, 236; BB 1989, 374; DB 1989, 521; EWiR 1989, 283; JuS 1989, 935; KTS 1989, 414; L M Nr. 7 zu § 15 KO; MDR 1989, 446; NJW 1989, 1282; W M 1989, 229; WuB V I B. § 15 KO 1.89; ZIP 1989, 171

14. 02. 1989

X I ZR 141/88

NJW 1989, 1672

09. 05. 1989

V I ZR 268/88

NJW 1989, 2948

NJW-RR

1988,

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

291

1

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort

BGH

11.05. 1989

V I I Z R 150/88

NJW-RR 1989, 1104; L M § 399 BGB Nr. 28

29. 06. 1989

V I I ZR 211/88

BGHZ 108, 172

05. 10. 1989

III ZR 34/88

W M 1990, 54

12. 10. 1989

VIIZB4/89

BGHZ 109, 41

05. 12. 1989

V I ZR 335/88

BGHZ 109, 297

14. 12. 1989

IX ZR 283/88

BGHZ 109, 368; BB 1990, 307; DB 1990, 372; EWiR 1990, 173; JuS 1990, 500; JR 1990, 327; JZ 1990, 868; KTS 1990, 300; L M Nr. 26 zu § 17 KO; L M Nr. 5 zu § 21 KO; MDR 1990, 432; NJW 1990, 1113; W M 1990, 197; WuB V I B § 21 KO 1.90; ZIP 1990, 180

19*

19. 12. 1990

X I I ZR 31/90

JZ 1991,371

07. 06. 1991

V ZR 17/90

ZIP 1991, 945; EWiR 1991,907

10. 07. 1991

VIII ZR 216/90

BGHZ 115, 123

14. 11. 1991

I Z B 15/91

NJW 1992, 983; BGH L M H. 2/1992 § 567 ZPO Nr. 27; GRUR 1992, 983

21. 11. 1991

IX ZR 290/90

BGHZ 116, 156; BB 1992, 172; EWiR 1992, 71; JR 1992, 422; JuS 1992, 613; JZ 1992, 424; KTS 1992, 234; BGH L M Nr. 29 zu KO § 17; MDR 1992, 150; NJW 1992, 507; W M 1992, 75; WuB V I B. § 17 KO 1.92; ZIP 1992, 48 NJW-RR 1992, 919

19. 12. 1991

III ZR 9/91

08. 10. 1992

V I I Z B 3/92

BGHZ 119, 372

04. 03. 1993

IX ZR 169/92

ZIP 1993, 600

26. 05. 1994

I Z B 4/94

NJW 1994, 2363

292

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

1

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort

BGH

08. 12. 1994

IX ZR 177/94

ZIP 1995, 40; EWiR 1995, 57; KTS 1995, 297

07. 02. 1995

X Z B 20/93

NJW-RR 1995, 700

04. 05. 1995

IX ZR 256/93

BGHZ 129, 336; EWiR 1995, 691; JZ 1996, 49; W M 1995, 1116; WuB V I B. § 17 KO 2.95, S. 1027; ZIP 1995,926

19. 09. 1996

IX ZR 277/95

ZIP 1996, 1909

20. 03. 1997

IX ZR 71/96

ZZP 111 (1998), 77; BB 1997, 1066; BGHZ 135, 140; MDR 1997, 557; NJW 1997, 1857; W M 1997, 831; ZIP 1997, 737; L M § 106 KO Nr. 16

25.11. 1999

V I I ZR 22/99

BGH L M § 399 BGB Nr. 37

RG

17. 10. 1901

Rep. V I 209/01

RGZ49, 201

29. 09. 1903

Rep. VII198/03

RGZ 55, 334

26. 04. 1904

Rep. III 454/03

RGZ 58, 71

04. 10. 1904

Rep. 1158/04

RGZ 59, 53

01. 10. 1907

Rep. VII524/06

RGZ 67, 166

19. 02. 1912

Rep. V I 291/11

RGZ 78, 347

04.01. 1916

Rep. VII220/15

RGZ 87,432

07. 07. 1917

Rep. V 66/17

RGZ 90, 395

22. 02. 1918

Rep. III 402/17

RGZ 92, 238

18. 06. 1920

II 65/20

RGZ 100, 39

24. 06. 1922

V 1/22

RGZ 105,72

25. 06. 1924

1282/23

RGZ 108,318

06. 11. 1930

V I 22/30

RGZ 130, 209

30. 03. 1931

III 193/31

RGSt 65, 248

07. 03. 1932

V I 447/31

RGZ 135, 378

08. 04. 1932

II 362/31

RGZ 136, 100

17.01. 1935

IV236/34

RGZ 146, 314

29. 05. 1935

V488/34

RGZ 148, 105

11. 10. 1935

VII48/35

RGZ 149, 19

19.01. 1937

VII186/36

JW 1937, 1645; HRR 1937, 550

29. 04. 1938

VII233/37

RGZ 157, 294

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort NJW 1949, 669

293

1

OGH

02. 06. 1949

IZS 3/49

BAG

11. 11. 1976

2 AZR 457 / 75

DB 1977, 1190

RFH

07. 11. 1934

I V A 165/34

JW 1935,469

BVerwG

08. 12. 1965

V C 21.64

BVerwGE 23, 25

07. 02. 1974

III C 115.71

BVerwGE 44, 339

05. 05. 1967

Breg. l a Z 2/67

NJW 1967, 1867

24. 05. 1973

Breg. 2 Z 13/73

DNotZ 1973, 609

16. 11. 1977

BReg. 2 Z 62/77

NJW 1978, 700

19. 09. 1960

1 W 1873/60

FamRZ 1960, 500

24. 02. 1966

1 W 3402/ 65

FamRZ 1966, 239

21.01. 1953

4 Wx 55/52

NJW 1953, 945

26.01. 1966

8 W 2/66

NJW 1966, S. 2174

29. 02. 1984

6U196/83

ZIP 1984,471

09. 02. 2000

2W101/99

NZI2000, 214

BayObLG

KG Berlin OLG Celle

OLG Düsseldorf

OLG Frankfurt OLG Hamburg OLG Hamm OLG Karlsruhe OLG Koblenz

OLG Köln

14. 11. 1985

6U95/85

24. 11. 1988

10U34/88

21.02. 1994

3 W 162/94

ZIP 1986, 973 KTS 1989,442; WuB V I B. §21 KO 1.89, S. 521; W M 1989, 272 FamRZ 89, 89 NJW-RR 1994, 1126

19. 09. 1988

3 WF 152/88

28. 09. 1987

22 W 29/87

NJW 1988,79

21.07. 1988

12 W 151/88

MDR 1988, 975

26. 06. 1954

3 W 221/54

MDR 1954, 621

11.08. 1955

1 U 319/54

MDR 1956, 227

08. 10. 1990

23 W 527/90

MDR 1991,452

18. 11. 1994

29 U 46/94

ZIP 1995, 140

11.04. 1986

18 WF 112/85

MDR 1986, 1033

26. 11. 1990

16 WF 236/90

FamRZ 1991, 349

10. 02. 1977

6U847/75

DB 1977,816

29. 11. 1983

3U1638/82

ZIP 1984, 164

28. 05. 1986

6 U 140, 141/86

ZIP 1986, 1559

29. 02. 1988

2 W 9/88

EWiR 1988, 603; ZIP 1988, 664; KTS 1988, 553

28. 06. 1991

19 W 14/91

FamRZ 1991, 1212

29. 09. 1995

26U11/95

ZIP 1995, 1684

294

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

1

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort

OLG Köln

03.01.2000

2 W 224/99

DZWIR 2000, 73; EWiR § 6 InsO, 3/2000; NZI 2000, 130; ZIP 2000, 552

26. 01. 2000

2 W 11/00

ZIP 2000, 462; EWiR, §6 InsO, 2/2000

29. 06. 2001

19U199/00

ZIP 2001, 1422

LG Berlin

21.04. 1999

81 T 264/99

NZI 1999, 416; ZInsO 1999, 355

LG Duisburg

02. 04. 1991

4 T 64 91

ZIP 1991, 674; EWiR 1991,600

LG Göttingen

08. 03. 1993

6T63/93

ZIP 1993, 447

24. 11. 1995

6T277/95

ZIP 1996, 144; KTS 1996, 258; EWiR 1996, 271; NJW-RR 1996, 639

31.03. 1998

10T 18/98

NZI 1999, 30

LG Leipzig

30. 08. 2001

11 0 2044/01

ZIP 2001, 1778

LG Zweibrücken

03. 03. 1987

1 T 1/87

NJW-RR 1987, 1199

AG Augsburg

14. 04. 1999

20 IN 150/99

Süddeutsche Zeitung vom 03. 05. 1999

AG Duisburg

06. 07. 1999

60 IN 82/99

NZI 1999, 421; NJWRR 1999, 1351; ZIP 1999, 1366

AG Göttingen

17. 5. 1999

74 IN 24/99

ZInsO 1999, 482; NZI 1999, 330; InVo 1999, 387; EzInsR § 21 InsO Nr. 3

26. 07. 1999

71/74 IN 145/99

ZInsO 1999, 476; ZIP 1999, 1566

AG Essen

03. 05. 1999

166 IN 51/99

Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 15.05.1999

AG Frankfurt/M

19.01. 1999

812 IN 2/99

11.05.2000

810 IN 296/00 D

24. 01. 2001

810 IN 25/01G

Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 09.02.1999 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 06.06.2000 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 03.02.2001

AG Hof

29. 09. 1999

IN 124/99

NZI 2000, 37

AG Kassel

06. 08. 1999

661 IN 85/99

Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 17.08.1999

AG Leipzig

04. 09. 2001

08C2818/01

ZIP 2001, 1780

295

Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen

1

Gericht

Datum

Aktenzeichen

Publikationsort

AG Magdeburg

21.04. 1999

N871/95

ZInsO 1999, 358

AG München

22. 06. 1999

1501 IN 609/99

Süddeutsche Zeitung vom 02. 07. 1999 und Bayerischer Staatsanzeiger vom 02. 07. 1999

07. 07. 1999

1507 IN 888/99

Süddeutsche Zeitung vom 16. 07. 1999

19. 10. 1999

1501 IN 1235/99

Süddeutsche Zeitung vom 29. 10. 1999

27. 04. 2000

1501 IN 1663/99

Süddeutsche Zeitung vom 12. 05. 2000

27. 04. 2000

1503 IN 382/2000

Süddeutsche Zeitung vom 12. 05. 2000

26. 09. 2000

1503 IN 1587/2000

Süddeutsche Zeitung vom 06. 10. 2000

02. 10. 2000

1502 IN 1638/2000

Süddeutsche Zeitung vom 13. 10. 2000

23. 10. 2000

1503 IN 1383/2000

Süddeutsche Zeitung vom 03. 11.2000

15. 11.2000

1504 IN 1695/2000

Süddeutsche Zeitung vom 24. 11.2000

24. 11. 2000

1501 IN 1728/2000

Süddeutsche Zeitung vom 08. 12. 2000

27. 11. 2000

1504 IN 2095/2000

Süddeutsche Zeitung vom 08. 12. 2000

12. 12. 2000

1501 IN 753/99

Süddeutsche Zeitung vom 22. 12. 2000

21. 12. 2000

1503 IN 1817/2000

Süddeutsche Zeitung vom 05.01.2001

01.08. 2001

1501 IN 1231/01

Süddeutsche Zeitung vom 17. 08. 2001

14. 11. 1994

99 C 118/94

NJW-RR, 1995, 702

AG Wiesbaden

Sachverzeichnis Absolute Unwirksamkeit, siehe Unwirksamkeit Absonderungsrecht 184 Abtretung künftiger Forderungen 171, 179 ff., 182 ff., 191 f., 192 ff., 260 - Begriff 180 f. - BindungsWirkung 188 f. - Forderungsentstehung 171, 179, 181 f., 184 f., 188 ff., 193, 260 - Insolvenzbeständigkeit 182 ff., 191 f., 192 ff. - Zulässigkeit 179 f. Abtretungsverbot 190 Abwehreignung, spezifische 206, 216, 220, 223 ff. Alleinverfügungsmacht 114 ff., 167, 174, 182, 196, 258, 260 Allgemeine Verfügungsbeschränkung, siehe Verfügungsbeschränkungen Allgemeiner Zustimmungs vorbehält 109 ff. - Anordnungsvoraussetzungen 219 ff. - gutgläubiger Erwerb 121 - massebezogene Leistungen 121 ff. - Rechtsfolgen 119 ff. - Rechtsnatur 111 ff. - tatbestandliche Reichweite 116 ff. - Zulässigkeit 109 ff. Allgemeines Verfügungsverbot 66 ff. - Anordnungsvoraussetzungen 216 ff., 224 ff. - Begriff 31 ff. - gutgläubiger Erwerb 81 - isolierte Anordnung 66 ff. - massebezogene Leistungen 81 ff. - Rechtsfolgen 80 ff., 86 f. - Rechtsnatur 73 ff. - tatbestandliche Reichweite 80 ff. Anhörung des Insolvenzschuldners 103 f., 107 f., 226, 229 ff., 251,258, 261 Anordnung von Sicherungsmaßnahmen - kombinierte 50, 66 f., 69 ff., 73, 78, 85, 86 ff., 110, 115, 117, 119, 142 ff., 152,

154, 157, 160, 191, 194, 199, 200, 215, 216 ff., 257, 258 - Stufen-218 - ursprüngliche 216 f., 219, 261 Anordnungsbeschluß - allgemein 98 f., 143, 200, 226, 231, 235 ff., 248, 261 - als Völlstreckungstitel 98, 100 Anordnungsvoraussetzungen - allgemeiner Zustimmungsvorbehalt 219 ff. - allgemeines Verfügungsverbot 216 ff., 224 - Beschlagnahme 161 ff., 176, 224, 225, 233, siehe auch tatsächliche Sicherungsmaßnahmen - besonderer Zustimmungsvorbehalt 223 f. - besonderes Verfügungsverbot 223 f. - materielle 198 ff. - tatsächliche Sicherungsmaßnahmen 225 - umfassender Zustimmungsvorbehalt 219 ff. - verfahrensrechtliche 226 ff. - vorläufige Insolvenzverwaltung 214 ff., 223 ff. Anwartschaft 43, 183 Anwartschaftsrecht 183 ff. Arrest 202, 204 f. - Arrestbeklagter 202, 204 - Arrestgericht 202, 204 - Arrestprozeß 202, 226 f., 229, 234 Asymmetrische Gesamtverfügungsmacht, siehe Gesamtverfügungsmacht Aufhebungs- und Modifikationsermessen, siehe Insolvenzgericht Ausgleichshaftung, wechselseitige I I I Auslegung - extensive 28, 52 f., 60, 106, 130, 156, 256 - verfassungsmäßige 45, 230 f., 233, 241 Aussonderungsrecht 184 Auswahlentscheidung - differenzierte 24, 203 ff., 214 ff.

Sachverzeichnis - Kriterien der 24, 162, 201, 203 ff., 214 ff., 260 - siehe auch Anordnungsvoraussetzungen Auswahlermessen, siehe Insolvenzgericht Begründung - des Anordnungsbeschlusses 235 ff., 252, 261 - rechtsgeschäftlicher Verbindlichkeiten 90 f., 116, 118, 121, 154 ff., 160, 208 ff., 222, 260 Bekanntmachung - öffentliche 63, 69, 72, 82, 85, 140, 150, 153,259 - Pflicht zur 70, 85, 123 f., 134, 142, 151, 153 Beschlagnahme 161 ff., 176, 224, 225, 233 Beschlagsrecht 53, 107 Besitzergreifung 94 ff., 145 - Pflicht zur 54, 94 ff., 160, 216 - Recht zur 94 ff., 160, 216, 258 Besonderer Zustimmungs vorbehält 146 ff. - gutgläubiger Erwerb 148 - massebezogene Leistungen 149 f. - Rechtsfolgen 147 ff. - Rechtsnatur 147 ff. - tatbestandliche Reichweite 147 - Zulässigkeit 146 f. Besonderes Verfügungsverbot 124 ff. - gutgläubiger Erwerb 137 f. - Kombination mit vorläufiger Insolvenzverwaltung 142 ff. - massebezogene Leistungen 138 ff. - Rechtsfolgen 126 ff. - Rechtsnatur 126 ff. - tatbestandliche Reichweite 125 f. - Zulässigkeit 124 f. Bestandserhaltungsinteresse des Insolvenzschuldners 104 Bestimmtheit, sachenrechtliche, siehe Spezialität Betriebsfortführung 95, 97, 99, 103, 105, 159, 194 ff., 209 f., 212, 215, 216 f., 219 ff., 223, 253, 261 Betriebsstillegung 102 f., 106, 108, 258 Beweismaß 226 ff. Durchsetzung des Besitzrechts 97 ff.

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Eilverfahren, summarisches 202, 228 f., 234 Einschätzungsprärogative des Insolvenzverwalters 96 Einstellung des Insolvenzverfahrens 46, 48 f., 65, 257 Empfangszuständigkeit 54, 62 f., 72, 87, 122, 140, 150, 160 Entschließungsentscheidung 204 f. Entschließungsermessen, siehe Insolvenzgericht Erforderlichkeit von Sicherungsmaßnahmen 77 f., 94, 109 f., 112, 127, 134, 142, 144, 151 f., 156, 198, 206, 214, 226 ff., 232, siehe auch Anordnungsvoraussetzungen Ermessen, siehe Insolvenzgericht Eröffnungsbeschluß 80,98, 111, 234, 241 Erwerbssperre 166 Erwerbs Vorgänge, gestreckte 165 ff., 179 ff. - Begriff 165 ff. - Insolvenzbeständigkeit 169, 180 f., 184, 186, 189, 191 f., 194 - Sonderstellung der Vorauszession 179 ff. Freigabe von Massegegenständen 46,48 f. Gefahr nachteiliger Vermögensentwicklung 96, 144, 203 ff., 216 ff., 223, 224 f., 228, 243, 261 - Art 206, 207 ff. - Begriff 203 ff. - Erheblichkeitsschwelle 213 - gegenständliche Reichweite 206, 211 f. - Intensität 206, 212 f. - Ursprung 206 f. Gefahrenkonzept, konkretisiertes, siehe konkretisiertes Gefahrenkonzept Gesamtverfügungsmacht, asymmetrische 114, 122,160, 174 f., 258 Gesamtzuständigkeit, asymmetrische 152 f., 155, 159 f. Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers 253 f. Glaubhaftmachung 43,209,220, 221,226 ff. Gläubigergleichbehandlung 43, 92,177 f. Gläubigerversammlung 102, 107 Haftungsregulierung, heteronome 43, 92, 177, 202, 229 Handlungen, vermögenssteuernde 152, 157, 160

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- Bestellung 66 ff., 82, 87 ff., 142 ff., 174, Inbesitznahme der künftigen Masse, siehe Besitzergreifung 178,245, 257, 261 Initiativrecht, massebezogenes 77, 90, 96, - Entlassung 100 f. 101, 115, 117, 123, 134, 152, 157, 160, - gerichtliche Aufsicht 44, 100, 101 f., 107 216, 218 f., 233 - Haftung 44, 54, 89, 96, 100, 101 f., 105, Insolvenzbeschlag 53, 57 f. 108, 151, 158 ff., 194,218, 222 Insolvenzbeständigkeit 169, 181, 184, 186, - tatsächliche Gewalt über die Masse 96 f. 189, 191 f., 194 - umfassender Zustimmungsvorbehalt Insolvenzgericht 153 ff., 160 ff. - Aufhebungs- und Modifikationsermessen - Verfügungs- und Verwaltungsrecht 87 ff., 245 111 ff., 119 ff., 143 ff., 147 ff., 153 ff. - Aufsicht 44, 100, 101 f., 107 - Auswahlermessen 205, 242 ff. Justizgewährungsanspruch 23, 235, 237, 244, 248 f. - EntscheidungsVerantwortlichkeit 25, 197, 242 ff. Kleinverfahren 224 - Entschließungsermessen 205, 242 ff. Kompetenzordnung 252 - siehe auch Auswahlentscheidung Konkretisierte Anordnungsvoraussetzungen, Insolvenzplan 64 f., 83, 85, 220, 257 siehe Anordnungsvoraussetzungen sowie konkretisiertes Gefahrenkonzept Insolvenzrisiko 193 Konkretisiertes Gefahrenkonzept 110,205 ff., Insolvenzschuldner 244,252,261 - Anhörung, siehe Anhörung Konkursgläubiger 38, 75 - Einwirkungsmöglichkeit 28, 40 ff., 45, Kooperationsmodell, siehe kooperatives 52, 57, 60, 76, 113, 171, 190, 221, 224, Verwaltungsmodell 260 Kooperatives Verwaltungsmodell 219 ff., - Empfangszuständigkeit, siehe Empfangs261 zuständigkeit Kreditsicherungspraxis 194 - massebezogene Rechtsmacht 207 f., 208 ff., 216 f., 233 Leistungen - Schutzbedürftigkeit, siehe Schutzbedürf- - auf Sonder-/Anderkonto 73, 128 tigkeit - massebezogene 61 ff., 81 f., 87, 121 ff., - tatsächliche Gewalt über die Masse 123, 138 ff., 149 f., 153,256, 259 210 ff., 225 Liquidation 195, 196 Marktkonformität der Insolvenzabwicklung - Unterrichtung, siehe Unterrichtunspflicht 196 - Verfügungsrechtliche Stellung, 80 ff., 86 ff., 111 ff., 119 ff., 126 ff., 147 ff., 153 ff. Massearmut 71, 215 Masseverbindlichkeiten 44, 54, 93, 116 ff., - Vermögensdisposition 99, 104, 188 154 ff., 209, 221,260 - Verwaltungsrechtliche Stellung 53 ff., 60, Massevergleich, hypothetischer 159 77 f., 81, 90 ff., 110, 117 f., 140, 145, Masseunzulänglichkeit 71 153 f., 160, 208, 258 Persönliche Reichweite der RechtsfolgenanInsolvenzverwalter, vorläufiger ordnung bei Verfügungsverboten, siehe - allgemeiner Zustimmungsvorbehalt allgemeines Verfügungsverbot sowie be111 ff., 119 ff. sonderes Verfügungsverbot - allgemeines Verfügungsverbot 87 ff. Postsperre 204, 226, 229 ff., 235 ff., 241, - besonderer Zustimmungsvorbehält 147 ff. 245, 247 - besonderes Verfügungsverbot 142 ff. Privatautonomie 23, 27, 31, 35, 43, 76, 128, - besonders bedeutsame Rechtshandlungen, 177 ff., 187, 191, 197, 209, 220 siehe Rechtshandlungen , besonders be- Prozeßhandlungen 28, 54, 57, 81, 145, 149, 208 deutsame

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Umfassender Zustimmungsvorbehalt 151 ff. - Begriff 151 ff. - Begründung von Masseverbindlichkeiten 154 ff. - gutgläubiger Erwerb 153 - massebezogene Leistungen 153 - Rechtsfolgen 153 ff. - Rechtsnatur 151 ff. - Verhältnis zur kombinierten Anordnung von allgemeinem Verfügungsverbot und vorläufiger Verwaltung 160 f. - Zulässigkeit 151 ff. Unanfechtbarkeit 25, 98, 230, 235, 238 ff., 246 ff., 261 Unternehmensfortführung, siehe Betriebsfortführung Unterrichtung 102, 103 f., 107 f., 258 Unwirksamkeit - absolute 34, 38,40, 42, 50, 55, 57, 63, 74, 76, 78, 86, 89, 111 f., 128, 131 ff., 154 - auf den Insolvenzweck beschränkte 38, 40 ff., 49, 78 f., 88, 111,256, 257 - relative 41 f., 57, 74 f., 112 f., 131 f., 134, 163 - sachlich-inhaltliche Einschränkung der Sachliche Reichweite der Rechtsfolgenan45 f. ordnung bei Verfügungsverboten, siehe - uneingeschränkte 34, 51, 114, 119, 131, allgemeines Verfügungsverbot sowie be137,141, 143, 174 sonderes Verfügungsverbot Sanierung 195 f., 220, 222, 254 Schließung von Räumen und Gebäuden, sieVerbotszweckerwägungen 41 f., 45, 78, 84, he tatsächliche Sicherungsmaßnahmen 135 Schutzbedürftigkeit des Insolvenzschuldners Verfahrenszweck 177, 178 ff. - Eröffnungsverfahren 69, 74, 79, 88 f., Sequester 68, 73, 105 100, 105, 123, 143, 155, 213, 256 f. Sequestration 68, 91, 97, 100, 104, 105, 198 Insolvenzverfahren 38, 49 ff., 53, 78, 88, Sicherstellung 161 ff., 176, 225 92, 256 Sicherungsbedarf 200, 245, 253, 261 Sicherungsbeschluß, siehe Anordnungsbe- Verfügung schluß - Begriff, eng, weit 27, 172 ff., 177, 181, Siegelung 161, 176, 224 f. 190 Spezialität, sachenrechtliche 30, 128 - Gesamttatbestand 171 ff., 260 Sphärengedanke 205 ff., 216 Verfügungsbefugnis 32, 40 ff. gegenstandsbezogene 47 f., 143 Tatsächliche Sicherungsmaßnahmen 161 ff., - gegenwärtige 185, 188,191, 193 f. 176, 207, 210 ff., 224 ff. - künftige 187 f., 191, 194 Teleologische - Auslegung, siehe Auslegung - wertbezogene 47, 143 - Reduktion 65, 85, 257 Verfügungsberechtigung 150, 167, 168 ff., 170 ff., 178, 187, 190, 192 Typusorientierte Vorgaben 136, 176 Realakte 54, 56 ff., 81, 93, 145, 149, 172 Rechtliches Dürfen 32,46, 50, 58, 127 Rechtliches Können 32, 46, 49 ff., 58, 88, 256 Rechtsfolgenanordnung, implizite 58, 143, 241 Rechtsgeschäfte, sonstige 116 ff., 121, 148 f., 153 f. Rechtsgeschäftsähnliche Handlungen 28, 56,81,93, 145, 149, 173, 208,210 Rechtshandlungen, besonders bedeutsame 102 ff., 258 - Außenwirkung 108, 258 - offensichtlich insolvenzzweckwidrige 108 - Unterrichtungs- und Anhörungspflicht 103, 258 - Zustimmungsbedürftigkeit 105 ff. Rechtsträger der Masse 44, 53 ff., 77, 81, 90, 258 Relative Unwirksamkeit, siehe Unwirksamkeit Restschuldbefreiung 64 f., 83 ff., 141, 181, 254, 257 Rückerwerb der Verfügungsmacht 39, 46, 48 f.

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Verfügungsbeschränkungen 30 ff., 40 ff., Verwaltungsrecht, massebezogenes 152, 205, 212, 243 51 f., 69 f., 74 ff., 110, 113 ff., 118, 124, Verwaltungsrechtliche Stellung des Insol126 ff., 137, 142, 147 f., 151, 153, 164, venzschuldners, siehe Insolvenzschuldner 167, 173 ff., 256 ff. Verwertung 39,47 f., 53, 79, 195 f. Verfügungsgegenstand 148, 172, 188 Vollmachtsmißbrauch 108 Verfügungsgewalt Vorausabtretung, siehe Abtretung künftiger - rechtliche 82, 87, 139 Forderungen - tatsächliche 82, 87, 139, 223 Vorauszession, siehe Abtretung künftiger Verfügungsmacht 40 ff., 80 ff., 86 f., 88 f., Forderungen 111 ff., 116, 119 ff., 121 ff., 124, 126 ff., Vorläufiger Insolvenzverwalter, siehe Insol138 f., 147 ff., 153, 160 venzverwalter, vorläufiger Verfügungsrechtliche Beschränkungen, sieVorverlagerung der Eröffnungswirkungen he Verfügungsbeschränkungen 24, 88 f., 92 f., 98 Verfügungsrechtliche Stellung des Insolvenzschuldners, siehe Insolvenzschuldner Wertrealisierung 43 f., 76, 179 Verfügungsverbot Wesentlichkeitstheorie 161 f. - absolutes 31 ff., 40 ff., 68, 72, 74 ff., 108, Wettbewerb der Verwertungsarten 195 Willenserklärungen 27 f., 54, 56, 59, 81, 93, 113, 126 ff., 256 114,171 - allgemeines, siehe allgemeines Verfügungsverbot Zerschlagung 195 f. - Arten 31 ff. Zuordnung, dingliche 30,44, 97, 114 f., 193 - Begriff 29 ff. Zuordnungsbeziehung 30 f., 34 f., 43, 47 f., - besonderes, siehe besonderes Verfügungs- 58 f., 81, 114, 183, 185 verbot Zurechnungstatbestand 54 Zustimmungsvorbehalt - relatives 31 ff., 72, 73 ff., 112, 126 ff., - allgemeiner, siehe allgemeiner Zustim176, 201 mungsvorbehalt - Singularität 35, 128 - Begriff 111 ff., 147 ff., 151 ff. Verfügungswirksamkeit 168 ff., 170 ff., 178, - besonderer, siehe besonderer Zustim192 mungsvorbehalt Verfügungszeitpunkt 29,138,166 ff., 170 ff., 173 ff., 181 f., 182 ff., 260 - Rechtsnatur 111 ff., 147 ff., 151 ff. Verhältnismäßigkeit 45, 67, 69 f., 73, 110, - umfassender, siehe umfassender Zustim199, 201, 205 f., 213 f., 214 ff., 223, mungsvorbehalt 244 f., 247, 251 f., 254, 260 Zuweisung, haftungsrechtliche 43 f., 53, Verkehrsschutz 177 f., 192 57 f., 82, 178 Verpflichtungsbefugnis 56, 90 ff., 140, 144, Zwangsvollstreckung 92, 97, 100, 177, 189, 158 201 f., 207, 213, 229, 234, 254, 258 Vertrauensschutz 178 Zweckorientierte Einschränkung 76, 86, 111 Zweckwidrigkeit, evidente / offensichtliche Verwaltungsbedarf 69, 97, 144, 200, 210, 50 f., 105 212, 214 ff., 223 ff., 244, 245 f., 253, 261