Die ertragsteuerliche Behandlung des Carried Interest der Initiatoren von Private Equity Fonds: Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Ausgestaltung in den USA und in Deutschland sowie der möglichen Übernahme U.S.-amerikanischer Reformvorschläge in das deutsche Steuerrecht [1 ed.] 9783428545780, 9783428145782

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Schriften zum Steuerrecht Band 122

Die ertragsteuerliche Behandlung des Carried Interest der Initiatoren von Private Equity Fonds Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Ausgestaltung in den USA und in Deutschland sowie der möglichen Übernahme U.S.-amerikanischer Reformvorschläge in das deutsche Steuerrecht

Von Christoph Herrmann

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTOPH HERRMANN

Die ertragsteuerliche Behandlung des Carried Interest der Initiatoren von Private Equity Fonds

S c h r i f t e n z u m St e u e r r e c ht Band 122

Die ertragsteuerliche Behandlung des Carried Interest der Initiatoren von Private Equity Fonds Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Ausgestaltung in den USA und in Deutschland sowie der möglichen Übernahme U.S.-amerikanischer Reformvorschläge in das deutsche Steuerrecht

Von Christoph Herrmann

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Technischen Universität Darmstadt hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 17 Alle Rechte vorbehalten

© 2015 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Buch Bücher de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0235 ISBN 978-3-428-14578-2 (Print) ISBN 978-3-428-54578-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84578-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Hélène und Marleen

Vorwort Mein Interesse am Thema der vorliegenden Arbeit geht auf mein Studium des U.S.-amerikanischen Rechts an der Columbia University School of Law, New York, USA, im akademischen Jahr 2004/2005 zurück. Zu dieser Zeit begann in den USA eine neuerliche intensive wissenschaftliche und in der Folge auch politische Auseinandersetzung um die Besteuerung des Carried Interest, die zahlreiche Reformvorschläge und Gesetzesinitiativen zur Folge hatte, denen bislang allerdings kein Erfolg beschieden ist. Die in Deutschland nicht minder kontrovers geführte Auseinandersetzung um die Besteuerung des Carried Interest ebbte demgegenüber zu dieser Zeit ab, weil der Bundestag die Besteuerung im Jahre 2004 spezialgesetzlich regelte. Die Gesetz gewordene Regelung stellt jedoch lediglich einen Kompromiss dar. Sie gibt naturgemäß auch keine Antworten auf die zuvor kontrovers diskutierten Fragen. Nicht allein, aber auch um diese Fragen zu beantworten, habe ich mich auf die Reise der Rechtsvergleichung begeben, bereit „Unerwartetem zu begegnen und möglicherweise das Unbekannte kennen zu lernen“ (Günter Frankenberg, Kritische Vergleiche). Mein besonderer Dank gilt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Heribert M. Anzinger, der nicht nur den Rechtsvergleich mit der Besteuerung des Carried Interest in Deutschland angeregt, sondern auch das Werden der Arbeit über die Jahre fordernd und kritisch begleitet hat. Herrn Prof. Dr. Dirk Schiereck danke ich für die freundliche Übernahme und umgehende Erstattung des Zweitgutachtens sowie die wohlwollende Begleitung der Disputation. Ganz besonders danken möchte ich auch meinen Eltern Herrn Paul W. Herrmann (†) und Frau Marianne Herrmann sowie meiner Frau Sonja Herrmann. Meine Eltern haben mich in jeweils sehr verschiedener Form insbesondere während der Jahre meiner Ausbildung unterstützt, dies auch dann, wenn ich ihrem Rat nicht gefolgt bin. Meiner Frau danke ich für den Freiraum, den sie mir gewährt hat, um die Arbeit parallel zu meiner beruflichen Tätigkeit und damit zu Lasten unseres Familienlebens anzufertigen. Weiter danke ich ihr für die Ermutigung, wenn meine Kräfte zur Fertigstellung der Arbeit zu schwinden drohten, und für die liebevolle Sorge um unsere beiden Töchter. Ihnen beiden widme ich diese Arbeit. Frankfurt am Main, im Januar 2015

Christoph Herrmann

Inhaltsübersicht Erstes Kapitel Einleitung

21

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Ausgangsbefund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 C. Bestandsaufnahme der steuerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . 29 D. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 E. Anmerkungen zur rechtsvergleichenden Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 F. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

Zweites Kapitel Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

35

A. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds . . . . . . . . . . 35 B. Die steuerliche Einordnung des Carried Interest in der Beratungspraxis, Rechtsprechung und Finanzverwaltungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 C. Ergebnisse des zweiten Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Drittes Kapitel Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

72

A. Carried Interest bei vermögensverwaltendem Private Equity Fonds . . . . . . . . . . . . . . . 72 B. Carried Interest bei gewerblichem Private Equity Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 C. Ergebnisse des dritten Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

10

Inhaltsübersicht Viertes Kapitel Vergleich der Besteuerung des Carried Interest

134

A. Zentrale Vorschriften zur Besteuerung des Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 B. Vergleich von ausgewählten Aspekten der Private Equity Fondsstrukturen im Hinblick auf die Besteuerung des Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 C. Ergebnisse des vierten Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

Fünftes Kapitel Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

151

A. Reformvorschläge im Kontext der steuerlichen Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 B. Reformvorschläge im Kontext des Capital Gains Tax Regimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 C. Ergebnisse des fünften Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Sechstes Kapitel Reform der Besteuerung des Carried Interest allein im Kontext des deutschen Steuerrechts

206

A. Reformvorschläge im Zuge der Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG . 206 B. Geplante Änderung nach dem Steuervereinfachungsgesetz 2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 C. Reformvorschlag – Aufhebung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG . . . . . . . . . . . 216 D. Ergebnisse des sechsten Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Siebtes Kapitel Schlussbetrachtung und Ausblick

219

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Inhaltsverzeichnis Erstes Kapitel Einleitung

21

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Ausgangsbefund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 C. Bestandsaufnahme der steuerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . 29 D. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 E. Anmerkungen zur rechtsvergleichenden Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 F. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

Zweites Kapitel Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

35

A. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds . . . . . . . . . 35 I. Management Fee sowie Aufwandsersatz für organisatorische Aufgaben . . . . . . 37 II. Anteil am Veräußerungsgewinn (Carried Interest) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 B. Die steuerliche Einordnung des Carried Interest in der Beratungspraxis, Rechtsprechung und Finanzverwaltungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Steuerliche Beurteilung des Empfangs der Beteiligung am Private Equity Fonds (Carried Interest) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Steuerliche Erfassung des Carried Interest im Zeitpunkt der Gewährung gemäß § 61 IRC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Beurteilung der Gewährung eines Carried Interest in der Beratungspraxis . 41 aa) Carried Interest als Property im Sinne des § 61 IRC . . . . . . . . . . . . . . 41 bb) Ausnahme des Carried Interest von § 61 IRC aufgrund der Abgrenzung von einer steuerpflichtigen Gewährung eines Capital Interest . . . . . . . 41 cc) Ausnahme des Carried Interest von § 61 IRC aufgrund systematischer Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Beurteilung der Gewährung eines Carried Interest in der Rechtsprechung . 45 aa) Diamond v. Commissioner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 bb) Campbell v. Commissioner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

12

Inhaltsverzeichnis c) Beurteilung der Gewährung eines Carried Interest in der Finanzverwaltungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Anwendung des § 83 IRC auf den Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 a) Ratio und Funktionsweise des § 83 IRC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 b) Konsequenzen des § 83 IRC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 aa) Property . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 bb) Restriktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 II. Qualifikation des auf Ebene des Private Equity Fonds erzielten anteiligen Veräußerungsgewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Abgrenzung der Aktivitäten des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft . 56 a) Ansicht der Gerichte und von Teilen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Ansicht der Finanzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 c) Weitere Ansicht in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 d) Abgrenzung im Kontext von Private Equity Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Steuerrechtliche Qualifikation des erzielten anteiligen Veräußerungsgewinns. 59 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 III. Anwendung des Capital Gains Tax Regimes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Trade or Business versus Mere Investment nach Bundessteuerrecht . . . . . . . . 62 a) Abgrenzungskriterien des U.S. Supreme Court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Abgrenzungskriterien der Instanzgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 c) Ansicht in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 d) Klassifizierung von Private Equity Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. Veräußerung der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften „to customers“ . . . 68 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

C. Ergebnisse des zweiten Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Drittes Kapitel Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

72

A. Carried Interest bei vermögensverwaltendem Private Equity Fonds . . . . . . . . . . . . . . 72 I. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds . . . . . . 72 1. „Einfache“ Geschäftsführung und das Management Fee . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. „Wesentliche“ Geschäftsführung der Initiatoren und die erfolgsabhängige Vergütung (Carried Interest) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

Inhaltsverzeichnis

13

3. Änderung der typischen Private Equity Fondsstruktur aufgrund der Vorgaben des KAGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Erfassung typischer Private Equity Fonds durch das KAGB . . . . . . . . . . . . 76 b) Einordnung des typischen Private Equity Fonds nach dem KAGB . . . . . . . 77 c) Vorgaben für die Investmentkommanditgesellschaft – Änderung der typischen Private Equity Fondsstruktur aufgrund des KAGB? . . . . . . . . . . . . . 78 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Kontext der Besteuerung des Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Vormaliger Kontext im deutschen Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 a) Die Bedeutung des § 17 EStG für die Besteuerung des Carried Interest in historischer Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Einordnung des Carried Interest vor Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Steuerliche Beurteilung des Carried Interest aus Sicht der Finanzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 bb) Steuerliche Beurteilung des Carried Interest in der Beratungspraxis . . 82 cc) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2. Konsequenzen für typische Private Equity Fonds aufgrund der Erfassung durch das InvStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Einordnung von typischen Private Equity Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 b) Steuerliche Konsequenzen für typische Private Equity Fonds aus der Einordnung als Personen-Investitionsgesellschaften i.S.d. InvStG . . . . . . . . . . 87 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 III. Besteuerung des Carried Interest gemäß §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG . . . 88 1. Beteiligter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 a) Beteiligter ohne organisationsrechtliche Abrede? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b) Bezugnahme des § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG auf den Beteiligten? . . . . . 91 c) Kapitalgesellschaft als Carried Interest Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2. Vermögensverwaltende Gesellschaft oder Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Typischer Private Equity Fonds: Vermögensverwaltung oder Gewerbe? . . 95 aa) Einordnung anhand der Rechtsprechung des BFH . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (1) Einordnung durch Abgleich mit dem Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (a) Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (b) Fremdfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (c) Zurechnung der Aktivitäten des Private Equity Manager . . . . . 102 (d) Anlehnung an nichtsteuerliche Gesetze (KWG, WpHG) . . . . . 103 (2) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

14

Inhaltsverzeichnis bb) Einordnung anhand des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 . . 104 (1) Einordnung durch Abgleich mit dem Typus des gewerblichen Wertpapier-/Beteiligungshändlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (a) Kein Einsatz von Bankkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (b) Keine eigene Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (c) Keine Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (d) Kein Anbieten gegenüber breiter Öffentlichkeit/Handeln auf eigene Rechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (e) Keine kurzfristige Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (f) Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen . . . . . . . . . . . . . 111 (g) Kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfolio-Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (2) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) Vermögensverwaltung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG . . . . . . . . 115 b) Einbeziehung auch originär gewerblich tätiger Private Equity Fonds? . . . . 116 c) Berücksichtigung von § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG auch oder nur allein auf den Private Equity Fonds? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 d) Erfassung auch gewerblich geprägter Private Equity Fonds? . . . . . . . . . . . 119 e) Erfassung von Private Equity Fonds in Form von Kapitalgesellschaften? . 119 3. Erwerben, Halten und Veräußern von Anteilen an Kapitalgesellschaften . . . . 120 4. Leistungen zur Förderung des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 5. Anspruch auf die Vergütung steht unter der Bedingung der Rückzahlung sämtlichen eingezahlten Kapitals an die Gesellschafter oder Gemeinschafter . 124 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

B. Carried Interest bei gewerblichem Private Equity Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 I. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds . . . . . . 128 II. Kontext im deutschen Ertragsteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 III. Analyse und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Steuerliche Beurteilung des Carried Interest nach Ansicht der Finanzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Steuerliche Beurteilung des Carried Interest nach Ansicht der Beraterpraxis . 132 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 C. Ergebnisse des dritten Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Inhaltsverzeichnis

15

Viertes Kapitel Vergleich der Besteuerung des Carried Interest

134

A. Zentrale Vorschriften zur Besteuerung des Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. § 61(a) IRC versus § 2 Abs. 1 EStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Umfassender Zugriff auf jede Form der Bereicherung gemäß § 61 IRC . . . . . 135 2. Rechtsverständnis und dessen Bedeutung für eine systematische Auslegung . 136 II. Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung versus Trade or Business und Mere Investment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Abgrenzung sowie dazu herangezogene Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Gegenläufige Konsequenzen der Einordnung als Trade or Business und Gewerbebetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Einordnung der Aktivitäten eines typischen U.S.-amerikanischen Private Equity Fonds am Maßstab des deutschen Steuerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 III. Sondervergütung versus Guaranteed Payment und Gewinnanteil versus Distributive Share . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Bedeutung der Abgrenzung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht . . . . . . . . . . 141 2. Abgrenzung der Veräußerungsgewinne der Initiatoren von Non-Partner Capacity Payments und Guaranteed Payments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Bedeutung der Abgrenzung im deutschen Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 IV. Abgeltungsteuer/Einkünfte aus Kapitalvermögen versus Capital Gains Tax . . . . 143 B. Vergleich von ausgewählten Aspekten der Private Equity Fondsstrukturen im Hinblick auf die Besteuerung des Carried Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 I. Funktionen des den Carried Interest beziehenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . 144 II. Beteiligungsquote des den Carried Interest beziehenden Gesellschafters . . . . . . 146 C. Ergebnisse des vierten Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

Fünftes Kapitel Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

151

A. Reformvorschläge im Kontext der steuerlichen Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 I. Reformvorschlag – Negation der Personengesellschaft (Borden) . . . . . . . . . . . . 151 1. Grundstruktur des Reformvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Analyse und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Integration von Serviceleistungen und Property . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Klassifikation der Private Equity Fondsstruktur nach Negation der Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

16

Inhaltsverzeichnis II. Reformvorschlag – Veräußerungsgewinne nur im Umfang der Kapitaleinlage (Gergen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. Grundstruktur des Reformvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 3. Analyse und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. Reformvorschlag – Carried Interest als darlehensfinanzierter Erwerb eines Capital Interest (Cunningham/Engler) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Grundstruktur des Reformvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 3. Analyse und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 IV. Reformvorschlag – Analogie zur Gewährung von Aktienoptionen (Lawton) . . . 173 1. Grundstruktur des Reformvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Incentive Stock Options . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Non-Qualifying Stock Options . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Anwendung auf Carried Interests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 3. Analyse und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 V. Reformvorschlag – Spezialgesetzliche Missbrauchsvorschrift (Burke) . . . . . . . . 180 1. Grundstruktur des Reformvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3. Analyse und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 VI. Reformvorschlag – Umqualifizierung des Carried Interest in Ordinary Income (Levin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Grundstruktur des Reformvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Analyse und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Definition des Investment Services Partnership Interest . . . . . . . . . . . . . . . 187 aa) Abgrenzung der erfassten Serviceleistungen gegenüber nicht erfassten Serviceleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Specified Assets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Ausnahme für Qualified Capital Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 aa) Definition und Umfang des Qualified Capital Interest . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Ausnahmen von einem Qualified Capital Interest . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

Inhaltsverzeichnis

17

B. Reformvorschläge im Kontext des Capital Gains Tax Regimes . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Reformvorschlag – Realisationsunabhängige Besteuerung des Wertzuwachses (Brunson) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Grundstruktur des Reformvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 3. Analyse und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 II. Reformvorschlag – Verlängerung der Haltedauer (Rosenzweig) . . . . . . . . . . . . . 199 1. Grundstruktur des Reformvorschlags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 3. Analyse und kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 C. Ergebnisse des fünften Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Sechstes Kapitel Reform der Besteuerung des Carried Interest allein im Kontext des deutschen Steuerrechts

206

A. Reformvorschläge im Zuge der Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG . 206 I. Reformvorschlag der Länder Bayern, Hamburg und Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . 207 II. Reformvorschlag der Bundestagsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen . 209 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 B. Geplante Änderung nach dem Steuervereinfachungsgesetz 2013 . . . . . . . . . . . . . . . . 210 I. Vermögensverwaltende Private Equity Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 II. Gewerbliche Private Equity Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Erstreckung der Norm auch auf den Carried Interest von gewerblichen Private Equity Fonds? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Leistung gegenüber den anderen Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 C. Reformvorschlag – Aufhebung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG . . . . . . . . . . 216 D. Ergebnisse des sechsten Kapitels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

18

Inhaltsverzeichnis Siebtes Kapitel Schlussbetrachtung und Ausblick

219

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Abkürzungsverzeichnis1 aff’d ALI Am. J. Comp. L. Brook. L Rev. B. U. L. Rev. C.B. cert. Conn. L. Rev. Del. LLC Act Del. RULPA Duq. L. Rev. EVCA F.2d Fla. St. U. L. Rev. Fla. Tax Rev. GCM Harv. L. Rev. H.R. Ind. L. J. InvKG IRB IRC IRS JCT J. L. & Econ. J. Partnership Tax’n J. Passthrough Entities LLC LLP Loy. U. Chi. L. J. LP Nat. Tax J. Nw. J. Int. L. & Bus. N.Y. City Admin. Code N.Y.U. N.Y.U. L. Rev. Prop. Regs. Rev. Proc.

affirmed American Law Institute American Journal of Comparative Law Brooklyn Law Review Boston University Law Review Cumulative Bulletin certiorari Connecticut Law Review Delaware Limited Liability Company Act Delaware Revised Uniform Limited Partnership Act Duquesne Law Review European Venture Capital Association Federal Reporter, 2nd Edition Florida State University Law Review Florida Tax Review General Counsel Memorandum Harvard Law Review United States House of Representatives Indiana Law Journal Investmentkommanditgesellschaft im Sinne des KAGB Internal Revenue Bulletin Internal Revenue Code Internal Revenue Service Joint Committee on Taxation The Journal of Law and Economics Journal of Partnership Taxation Journal of Passthrough Entities Limited Liability Company Limited Liability Partnership Loyola University Chicago Law Journal Limited Partnership National Tax Journal Northwestern Journal of International Law & Business New York City Administrative Code New York University New York University Law Review Proposed Regulations Revenue Procedure

1 Die Abkürzungen deutscher Gesetze, Periodika, Fachtermini, etc. folgen Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 7. Aufl., 2013.

20 S. Cal. L. Rev. St. John’s L. Rev. Taxes Tax L. Rev. Tax Lawyer Tax Mgmt. Real Estate J. T.C. T.C.M. Treas. Reg. U. Chi. L. Rev. USTC Va. L. Rev. Va. Tax Rev. Wake Forest L. Rev. Wm. & Mary L. Rev.

Abkürzungsverzeichnis Southern California Law Review St. John’s Law Review Taxes – The Tax Magazine New York University Tax Law Review The Tax Lawyer Tax Management Real Estate Journal Tax Court Tax Court Memorandum Treasury Regulations The University of Chicago Law Review United States Tax Court Reports Virginia Law Review Virginia Tax Review Wake Forest Law Review William and Mary Law Review

Erstes Kapitel

Einleitung A. Einführung Der Begriff Private Equity steht für eine vage Umschreibung eines zwischenzeitlich stark ausdifferenzierten und sich weiter ausdifferenzierenden Geschäftsfeldes, wodurch eine umfassende Definition nur schwer möglich ist.1 Obwohl Private Equity sich nicht in einer trennscharf abgrenzbaren Form der Unternehmensfinanzierung erschöpft,2 wird Private Equity gleichwohl vom Blickpunkt der Unternehmensfinanzierung aus systematisiert. Private Equity im weiteren Sinne wird danach als Oberbegriff für den Markt privater Unternehmensfinanzierung nicht börsennotierter Unternehmen verstanden,3 und damit zugleich gegenüber der Unternehmensfinanzierung mittels öffentlich geregelter Kapitalmärkte abgegrenzt. Private Equity im engeren Sinne wird wiederum gegenüber Venture Capital4 und Hedgefonds5 abgegrenzt. Während Venture Capital als Finanzierung in der Frühphase von Unternehmen verstanden wird („early stage“), wird Private Equity im engeren Sinne als Finanzierung von reifen Unternehmen verstanden („later stage“). Private Equity im engeren Sinne umfasst vor allem sogenannte Management Buy-outs und Leveraged Buy-outs.6 1 So zutreffend Feldhaus, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 1. 2 Neben der Finanzierungskomponente von Private Equity ist die Managementkomponente von Private Equity von erheblicher Bedeutung, vgl. dazu Frommann/Dahmann, Zur Rolle von Private Equity und Venture Capital in der Wirtschaft, S. 9 f., die bei der Abgrenzung gegenüber anderen Formen der Unternehmensfinanzierung unberücksichtigt bleibt. 3 So etwa Thum/Timmreck/Keul, Private Equity, S. 11; ähnlich Leopold/Frommann/Kühr, Private Equity ¢ Venture Capital, S. 7; sowie Feldhaus, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 2. 4 In diese Richtung etwa Feldhaus, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 3 ff.; zwischen Private Equity i. e. S. und Venture Capital unterscheidend Schefczyk, Finanzieren mit Venture Capital und Private Equity, S. 9; Kaserer u. a., Private Equity in Deutschland, S. 13 f. 5 Zur Abgrenzung von Private Equity i. e. S. gegenüber Hedgefonds vgl. etwa Kaserer u. a., Private Equity in Deutschland, S. 162 f. 6 So die ganz überwiegende Klassifizierung, vgl. nur Kaserer u. a., Private Equity in Deutschland, S. 13 f.; ähnlich Leopold/Frommann/Kühr, Private Equity ¢ Venture Capital, S. 7; Thum/Timmreck/Keul, Private Equity, S. 12 f.

22

1. Kap.: Einleitung

Die wirtschaftliche Bedeutung von Private Equity erscheint absolut gesehen zwar untergeordnet, doch nimmt sie, jedenfalls bei mittelfristiger Perspektive, stetig zu.7 Dies lässt sich an den zentralen Kennzahlen für die Private Equity Branche insgesamt ablesen. So verzeichnete die European Venture Capital Association (EVCA) für das Jahr 2011 auf Basis einer europaweiten Betrachtung Kapitalzusagen in Höhe von ca. EUR 40 Milliarden.8 Dieses Ausmaß an Kapitalzusagen wurde zuletzt in 2001 erreicht und bedeutet eine Zunahme von 80 % im Vergleich zum Vorjahr (einschließlich Venture Capital).9 Isoliert betrachtet betrugen die Kapitalzusagen im Bereich Buy-out im gleichen Zeitraum ca. EUR 30 Milliarden, was eine Zunahme um 100 % im Vergleich zum Vorjahr bedeutet. Die Investitionen von Private Equity Fonds in Europa schließlich betrugen in 2011 ca. EUR 46 Milliarden und erreichten damit das Niveau von 2005, wobei in 2011 ca. 91 % der Investitionen im Bereich Buy-out erfolgten.10 In Folge dieser stetig steigenden wirtschaftlichen Bedeutung ist Private Equity auch in den Blickpunkt der öffentlichen Diskussion geraten. Dabei wird Private Equity sehr unterschiedlich bewertet. Während Venture Capital gemeinhin als notwendig und damit auch von Seiten der Politik als förderungswürdig erachtet wird, hängt die Bewertung von Private Equity i. e. S. vor allem von den jeweils vertretenen wirtschaftspolitischen Positionen der Befragten ab. Einerseits wird die Tätigkeit von Private Equity Fonds aufgrund positiver gesamtwirtschaftlicher Effekte, einschließlich solcher für die Beschäftigung, sowie der Renditeeffekte und generell der Wertsteigerungen durch Private Equity Transaktionen positiv beurteilt.11 Andererseits wird die Tätigkeit von Private Equity Fonds mit Arbeitsplatzabbau, erhöhten Insolvenzrisiken für Portfolio-Gesellschaften – jedenfalls wenn deren Erwerb in hohem Maße fremdfinanziert wird –, sowie den damit ggf. einhergehenden Risiken für die Finanzmarktstabilität verbunden und in der Folge kritisch beurteilt.12 Die stetig zunehmende wirtschaftliche Bedeutung von Private Equity einerseits und die damit einhergehenden Herausforderungen, wie sie insbesondere auch in der jeweiligen teils kritischen Bewertung zum Ausdruck kommen, andererseits, haben in jüngster Zeit nationale und supranationale Gesetzgeber zu entsprechenden Rechtsetzungsaktivitäten veranlasst. So ist am 1. Juli 2011 mit der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds13 (sog. AIFM-Richtlinie) ein supranationaler Rechts7 Während Investitionen von Private Equity Fonds auf europaweiter Basis in 2006 ca. 0,6 % des Bruttoinlandsproduktes ausmachten, betrug der prozentuale Anteil in 2011 ca. 0,34 %, nach 0,19 % in 2009, vgl. EVCA, Yearbook 2012, S. 28. 8 Vgl. EVCA, Yearbook 2012, S. 3. 9 Vgl. EVCA, Yearbook 2012, S. ebd. 10 Vgl. EVCA, Yearbook 2012, S. ebd. 11 Vgl. die eingehende Analyse bei Kaserer u. a., Private Equity in Deutschland, in Kap. 5. 12 Analyse bei Kaserer u. a., Private Equity in Deutschland, ebd. 13 Vom 1. 7. 2011, Abl. der EU, L 174/1.

A. Einführung

23

rahmen durch die EU für Fondsverwalter geschaffen worden, der seinen Grund u. a. darin hat, dass die Aktivitäten von AIFM Risiken für das Finanzsystem verbreiten oder verstärken.14 Die Umsetzung der AIFM-Richtlinie erfolgte in Deutschland durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz – AIFM-UmsG)15, das am 22. Juli 2013 in Kraft getreten ist. Mit dem AIFM-UmsG werden die Vorgaben der AIFM-Richtlinie in einem neuen Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) umgesetzt. Gleichzeitig ist das Investmentgesetz (InvG) aufgehoben und dessen Vorgaben mit jenen der AIFM-Richtlinie im KAGB zusammengeführt worden. Die im Kontext von Private Equity zu adressierenden Rechtsfragen erschöpfen sich jedoch nicht in der Regulierung der Private Equity Fonds und ihrer Verwalter, sondern umfassen auch steuerliche Aspekte. Aus Sicht der Initiatoren ist dabei insbesondere die Besteuerung ihrer erfolgsabhängigen Entlohnung – dem sogenannten Carried Interest – von Interesse, dessen rechtsvergleichende Untersuchung Gegenstand dieser Arbeit ist. Beim Carried Interest handelt es sich aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive um den auf die Initiatoren entfallenden, über deren eigene Kapitaleinlage hinausgehenden Anteil an den Gewinnen, die der Private Equity Fonds aus der Veräußerung der von ihm gehaltenen Beteiligungen erzielt. In Deutschland ist die Besteuerung des Carried Interest durch wechselnde steuerrechtliche Rahmenbedingungen gekennzeichnet. Bis Ende 2003 gab es weder Verlautbarungen der deutschen Finanzverwaltung noch spezialgesetzliche Regelungen für die Besteuerung des Carried Interest. Mit dem BMF-Schreiben vom 16. Dezember 200316 hat die Finanzverwaltung den Carried Interest steuerlich als voll steuerpflichtige Tätigkeitsvergütung eingeordnet, soweit dieser die eigene Kapitalbeteiligung der Initiatoren überschreitet. Mit dem Gesetz zur Förderung von Wagniskapital17 vom 18. Juni 2004 hat der Gesetzgeber die Besteuerung des auf die Initiatoren entfallenden Veräußerungsgewinns spezialgesetzlich geregelt, §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG, und für den Carried Interest teilweise eine Steuerbefreiung angeordnet. Das am 24. Dezember 2013 in Kraft getretene Gesetz zur Anpassung des Investmentsteuergesetzes und anderer Gesetze an das AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-Steueranpassungsgesetz – AIFM-StAnpG)18 führt dazu, dass auch inländische Private Equity Fonds grundsätzlich vom InvStG erfasst werden. Das InvStG in 14

Vgl. 3. Erwägungsgrund der RL 2011/61/EU vom 8. 6. 2011, Abl. der EU, L 174/1. Vom 4. 7. 2013, BGBl. I 2013, 1981. 16 IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40. 17 BGBl. I 2004, 2013. 18 BGBl. I 2013, 4318. Aufgrund des nicht gleichzeitig mit dem AIFM-UmsG am 22. 7. 2013 erfolgten Inkrafttreten des AIFM-StAnpG wendete die Finanzverwaltung das InvStG in der Fassung vor der Änderung durch das AIFM-StAnpG bis zu dem Inkrafttreten des AIFMStAnpG an, vgl. BMF-Schreiben vom 18. 7. 2013 – IV C 1 – S 1980 – 1/12/10011 – Dok 2013/ 0657879. 15

24

1. Kap.: Einleitung

der Fassung des AIFM-StAnpG enthält jedoch weder eine Regelung zur steuerlichen Einordnung des Carried Interest noch eine Änderung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG. Demgegenüber wird in den USA eine intensive Auseinandersetzung um die Änderung der Besteuerung des Carried Interest geführt. Zwar hat die globale wirtschaftliche Entwicklung für eine Abkühlung auch dieses Themas gesorgt, doch sind im U.S. Congress erstmals eine Reihe von Anläufen unternommen worden, um die Besteuerung des Carried Interest zu ändern. Eine Gesetzesänderung ist allerdings bislang nicht erfolgt.19 Damit ist zugleich der Grund für die Auswahl der U.S.-amerikanischen Rechtsordnung für den Rechtsvergleich beantwortet. So ist der Vergleich mit der Situation in den USA schon aufgrund der eminenten wirtschaftlichen Bedeutung des U.S.-amerikanischen Private Equity Marktes naheliegend. Während in 2012 von 426 U.S.-amerikanischen Private Equity Fonds USD 160,4 Milliarden an Kapitalzusagen eingeworben wurden, wurden in 2012 von 157 europäischen Private Equity Fonds lediglich USD 58,1 Milliarden an Kapitalzusagen eingeworben.20 Neben der wirtschaftlichen Bedeutung des U.S.-amerikanischen Private Equity Marktes ist die historische Entwicklung Grund für die Auswahl der U.S.-amerikanischen Rechtsordnung für diesen Rechtsvergleich. Die USA sind das Geburtsland der modernen Form von Private Equity. Das Geschäftsmodell U.S.-amerikanischer Venture Capital Fonds ist in seiner modernen Form Anfang der 80er Jahre in Europa und Deutschland übernommen worden,21 während die Spezialisierung im Bereich der (Private Equity) Buy-out Fonds erst Anfang der 90er Jahre erfolgte.22 Die historische Entwicklung von Private Equity in den USA und die damit verbundenen Probleme der Besteuerung des Carried Interest gilt es zu verstehen, um wiederum die mit der Entwicklung in Deutschland verbundenen Probleme nachvollziehen zu können.23 Endlich ist neben der wirtschaftlichen und der historischen noch die originär rechtswissenschaftliche Bedeutung anzuführen. Die in der U.S.-amerikanischen Auseinandersetzung diskutierten Reformansätze stellen in der Breite und Tiefe der Diskussion einen Fundus an Ideen und Argumenten dar, der einen erneuten, kritischen Blick auf die derzeitige Rechtslage in Deutschland aber auch im Hinblick auf mögliche Reformen erlaubt.

19 Vgl. die Darstellung und Auseinandersetzung mit dem Gesetzentwurf in seiner letzten Fassung im 5. Kapitel unter A. VI. 20 Vgl. http://dowjones.com/pressroom/releases/2013/01072013-USandEuropePrivateEquity Funds20120002.asp (letztmalig abgerufen am 14. 12. 2013). 21 Vgl. Schatz, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 4, S. 74. 22 Frommann/Dahmann, Zur Rolle von Private Equity und Venture Capital in der Wirtschaft, S. 12 f. 23 Vgl. Thum/Timmreck/Keul, Private Equity, S. 1.

B. Ausgangsbefund

25

B. Ausgangsbefund Sowohl in den USA als auch in Deutschland besteht das Ziel der Initiatoren darin, den Carried Interest so niedrig wie möglich besteuert zu vereinnahmen. Voraussetzung dafür ist in den USA wie auch in Deutschland, dass der Gewinn aus der Veräußerung der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften auch für Zwecke des Steuerrechts als Veräußerungsgewinn eingeordnet wird und damit nicht dem Steuerrechtsregime für Tätigkeitsvergütungen unterliegt, sondern jenem für Veräußerungsgewinne. Die zur Erreichung dieses Ziels implementierten Private Equity Fondsstrukturen sehen dabei wie folgt aus: In U.S.-amerikanischen Private Equity Fondsstrukturen werden ganz überwiegend Limited Partnerships (LP) als Fondsvehikel errichtet.24 Die Initiatoren sind nicht direkt am Private Equity Fonds beteiligt, sondern über den General Partner, der mit einem geringen Kapitalanteil direkt am Private Equity Fonds beteiligt ist. Darüber hinaus sind die Initiatoren die maßgeblichen Gesellschafter der Private Equity Gesellschaft, die wiederum das Management des Private Equity Fonds ausführt, ohne selbst am Private Equity Fonds beteiligt zu sein. Mitunter setzt die Private Equity Gesellschaft selbst eine separate Gesellschaft in Form einer Limited Liability Company auf, die dann das Management des Private Equity Fonds leistet. Auch in dieser Ausgestaltung ist der Private Equity Manager nicht Gesellschafter des Private Equity Fonds. Als Vergütung für das Management erhält die Private Equity Gesellschaft bzw. der Private Equity Manager das Management Fee. Die Initiatoren erhalten demgegenüber vermittels General Partner einen kapital-disproportionalen Anteil an den Gewinnen aus der Veräußerung der vom Private Equity Fonds gehaltenen Unternehmensbeteiligungen, den sogenannten Carried Interest. Die in der U.S.-amerikanischen Auseinandersetzung zentrale Frage ist, ob schon der Empfang der Beteiligung, die den Initiatoren erst den kapital-disproportionalen Anteil am Veräußerungsgewinn vermittelt, besteuert werden soll. Ausgangspunkt für diese steuerliche Beurteilung ist § 61(a) IRC,25 der eine umfassende Einbeziehung von jedwedem Einkommen statuiert. Grundsätzlich gilt dies danach auch für die Gewährung einer Beteiligung, die – wie hier – einen kapital-disproportionalen Anteil am Gewinn der Personengesellschaft vermittelt, wenn die Beteiligung im Gegenzug für zukünftige Serviceleistungen gewährt wird und die Erfassung als Einkommen nicht durch Vorschriften des IRC ausgeschlossen ist. Die zwischen der U.S.-amerikanischen Finanzverwaltung (dem Internal Revenue Service), den U.S.-amerikanischen Gerichten sowie den von Praktikern und der Wissenschaft geführte Aus24 Vgl. die der Auseinandersetzung um die Besteuerung des „Carried Interest“ zugrunde gelegte Struktur bspw. bei Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1 ff.; Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715 ff.; sowie Polsky, Tax Notes 122 (2009), 743 ff. 25 § 61(a) IRC: „Except as otherwise provided in this subtitle, gross income means all income from whatever source derived, including (but not limited to) the following items …“

26

1. Kap.: Einleitung

Quelle: Eigene Darstellung.

Abbildung 1: Typische U.S.-amerikanische Private Equity Fondsstruktur

einandersetzung dreht sich daher vor allem um die Auslegung von § 61(a) IRC (sowie § 83 IRC) und den einschlägigen untergesetzlichen Vorschriften.26 Im Rahmen von deutschen Private Equity Fondsstrukturen werden ganz überwiegend Kommanditgesellschaften als Fondsvehikel errichtet.27 Die Initiatoren sind mit einem geringen Kapitalanteil direkt am Private Equity Fonds beteiligt. Darüber hinaus sind die Initiatoren die maßgeblichen Gesellschafter des Private Equity Managers, der ebenfalls gesellschaftsrechtlich am Private Equity Fonds beteiligt ist. Der Private Equity Manager wird zumeist in der Rechtsform einer GmbH errichtet und führt das Management des Private Equity Fonds aus. Weiter sind die Initiatoren die einzigen Gesellschafter der Komplementär-GmbH, deren Funktion auf die Übernahme der Haftung und die Vertretung des Private Equity Fonds beschränkt ist. Als Vergütung für das Management erhält der Private Equity Manager das Management Fee. Die Komplementär-GmbH erhält eine Haftungsvergütung und einen Aufwendungsersatz für die von ihr wahrgenommenen Funktionen. Die Initiatoren erhalten den kapital-disproportionalen Anteil an den Gewinnen aus der Veräußerung der vom Private Equity Fonds gehaltenen Unternehmensbeteiligungen, den Carried 26

Vgl. die Nachweise zu den Ausführungen im 2. Kapitel unter B. I. 1. und 2. Vgl. die Beschreibung der typischen Private Equity Fondsstruktur exemplarisch bei Schatz, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 4, S. 74 f. 27

B. Ausgangsbefund

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Interest, aufgrund ihrer unmittelbaren Beteiligung (oder aber ihrer Beteiligung vermittels einer zwischengeschalteten Kommanditgesellschaft, der sog. Carry KG).

Quelle: Eigene Darstellung.

Abbildung 2: Typische deutsche Private Equity Fondsstruktur

Nach dem am 22. Juli 2013 in Kraft getretenen KAGB können Alternative Investmentfonds (AIF), die als geschlossene Personengesellschaft strukturiert werden, nur noch als Investmentkommanditgesellschaft (InvKG) errichtet werden, §§ 139, 149 Abs. 1 S. 1 KAGB (Typenzwang). Für solche InvKGen gelten grundsätzlich die Bestimmungen des HGB, soweit nicht das KAGB abweichende Regelungen vorsieht, § 149 Abs. 1 S. 2 KAGB. Weil aus dem KAGB keine Vorgaben für typische Private Equity Fonds resultieren, die im Hinblick auf die hier interessierenden Elemente zu Abweichungen von der bis zur Einführung des KAGB implementierten typischen Private Equity Fondsstruktur führen,28 werden die typischen Private Equity Fondsstrukturen daher insoweit auch nach dem Inkrafttreten des KAGB unverändert beibehalten werden. Aufgrund des durch das KAGB angeordneten Typenzwangs wird es jedoch keine Private Equity Fonds in Form von Personengesellschaften mehr geben, die nicht in Form einer Kommanditgesellschaft ausgestaltet sind. 28

Vgl. die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. I. 3.

28

1. Kap.: Einleitung

Die Situation in Deutschland war zunächst von der Frage gekennzeichnet, ob der kapital-disproportionale Anteil am Veräußerungsgewinn nicht nur für Zwecke des Zivil-/Gesellschaftsrechts, sondern auch für Zwecke des Steuerrechts als solcher einzuordnen ist,29 oder aber eine Vergütung der Initiatoren durch die Investoren darstellt.30 Mit Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG ist der von einem vermögensverwaltenden Private Equity Fonds bezogene Carried Interest als Tätigkeitsvergütung eingeordnet worden, der jedoch zunächst zu 50 %, und für Private Equity Fonds, die nach dem 31. Dezember 2008 gegründet wurden, zu 40 %31 steuerfrei ist. Aufgrund der Einbeziehung von Private Equity Fonds durch das KAGB unterliegen die sonach erfassten Private Equity Fonds auch dem InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG. Das reformierte InvStG selbst enthält jedoch keine speziellen steuerlichen Regelungen, wenn es sich bei dem Private Equity Fonds um eine Personen-Investitionsgesellschaft gemäß § 1 Abs. 1 S. 6, § 18 InvStG handelt. Insbesondere enthält das InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG keine Regelung über die Besteuerung des Carried Interest. Vielmehr gelten für Personen-Investitionsgesellschaften gemäß § 18 InvStG die allgemeinen steuerlichen Regelungen.32 In der Folge stellt sich für den Carried Interest, der von einem Private Equity Fonds in Form einer Personen-Investitionsgesellschaft gemäß § 18 InvStG – d. h. einer InvKG – bezogen wird, die Frage seiner Einordnung für Zwecke des Steuerrechts auch nach Inkrafttreten des KAGB und des InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG in unveränderter Form. Als Ausgangsbefund lässt sich damit festhalten, dass die zentrale steuerrechtliche Frage in den USA darin besteht, ob schon der Empfang der Beteiligung, die den kapital-disproportionalen Anteil am Veräußerungsgewinn vermittelt, besteuert werden soll, während die Auseinandersetzung in Deutschland um die steuerliche Behandlung der nachfolgend erzielten und zugewiesenen Veräußerungsgewinne geführt wird, welche fortgesetzt von der Einordnung des Private Equity Fonds als Vermögensverwaltung oder Gewerbebetrieb abhängig ist.

29 So die nahezu einhellige Ansicht in der Literatur, vgl. etwa Lorenz, DStR 2001, 823 ff.; Stoschek/Protzen, FR 2001, 816, 817; Watrin, BB 2002, 811, 812 ff.; Watrin/Gocksch, DB 2002, 341, 344 f., Herzog/Gocksch, DB 2002, 600, 602 ff.; Schefczyk/Peterson, BB 2002, 805, 809 f., Gocksch, Besteuerung inländischer Private Equity-Fonds, Lohmar 2004, sowie die Arbeiten von Groh, Herzog und Kulosa in: Birk/Pöllath/Rodin (Hrsg.), Kapitalbeteiligungsgesellschaften, Münster 2001. 30 So die Finanzverwaltung, vgl. BMF-Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/ 03, BStBl. I 2004, 40. 31 Die Reduzierung des steuerbefreiten Anteils von 50 % auf 40 % erfolgte durch das MoRakG, vgl. § 52 Abs. 4c EStG in der Fassung des Art. 3 Nr. 3 MoRakG, BGBl. I 2008, 1672. 32 Vgl. die Begründung des Referentenentwurfs zum AIFM-StAnpG, S. 26: „… verfolgt der vorliegende Entwurf das Ziel, den bisherigen Status quo aufrecht zu erhalten …“

C. Bestandsaufnahme der steuerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung

29

C. Bestandsaufnahme der steuerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung Wissenschaftliche Untersuchungen über die Besteuerung des Carried Interest in Deutschland wurden ganz überwiegend erst ab Anfang 2000/2001 veröffentlicht.33 Die Arbeiten, die vor Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG veröffentlicht wurden,34 kommen ausnahmslos zu dem Ergebnis, dass die Aktivitäten von typischen Private Equity Fonds keine gewerbliche Tätigkeit darstellen und der Carried Interest nicht nur nach gesellschaftsvertraglicher Abrede, sondern auch für steuerliche Zwecke als Veräußerungsgewinn einzuordnen ist. Soweit es die Einordnung des Carried Interest anbelangt, sind diese Arbeiten jedoch durch die Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG überholt. Die Untersuchungen, die sich mit den §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG auseinandersetzen,35 enthalten keine oder lediglich knappe Auseinandersetzungen mit der Systematik der Regelung als solcher. Weitere Arbeiten, die nach Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG erschienen sind,36 stellen keine originär rechtswissenschaftlichen Arbeiten dar. Eine eingehende Auseinandersetzung mit der Besteuerung des Carried Interest nach U.S.-amerikanischem Steuerrecht im deutschen Schrifttum ist bislang nicht erfolgt. Soweit die Besteuerung des Carried Interest nach U.S.-amerikanischem Recht im deutschen Schrifttum thematisiert wird, erfolgt dies lediglich durch angelegentliche Verweise, die bei der Auseinandersetzung mit der Besteuerung des Carried Interest nach deutschem Steuerrecht angeführt werden. Zu diesen angelegentlichen Verweisen auf das U.S.-amerikanische Steuerrecht gehören etwa die Ausführungen, wonach für die Besteuerung des Carried Interest im U.S.-amerikanischen Steuerrecht weder eine besondere gesetzliche Grundlage, noch eine schriftlich niedergelegte Verwaltungspraxis existiere,37 dass das U.S.-ameri33

So Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 601; unter Hinweis auf Lorenz, DStR 2001, 823 ff. Vgl. die Nachweise in Fn. 29. 35 Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 1470, 1472; Altfelder, FR 2005, 6, 15; Geerling/Ismer, IStR 2005, 1596, 1597; Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 279; Friederichs/ Köhler, DB 2006, 1396, 1399 f.; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rz. 613; Leez, Private Equity Fonds; sowie Faigle, Die Besteuerung des Carried Interests von Private Equity Fonds. 36 Bohle, Inländische Private Equity Fonds: ertragsteuerliche Überlegungen und Rechtsformvergleich, Diss. Uni. Frankfurt, 2007; Westerheide/Tykvova/Zinser, Private Equity im inter nationalen Vergleich, Analyse der Rahmenbedingungen und Schlussfolgerungen für Deutschland, Mannheim 23. 5. 2005; und Kaserer u. a.: Private Equity in Deutschland, Rahmenbedingungen, ökonomische Bedeutung und Handlungsempfehlungen, Norderstedt 2007; sowie Jarass/Obermair, Steuerliche Aspekte der Aktivitäten von Private Equity und Hedgefonds, Gutachten im Auftrag der Hans-Böckler-Stiftung, Juli 2007. 37 So Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821, 828: „Für die Besteuerung des Carried Interest in den USA existiert weder eine besondere gesetzliche Grundlage noch eine schriftlich niedergelegte Verwaltungspraxis.“ 34

30

1. Kap.: Einleitung

kanische Steuerrecht ein für die Initiatoren vorteilhaftes Wahlrecht kenne,38 dass die U.S.-amerikanische Finanzverwaltung die Einordnung des kapital-disproportionalen Gewinnanteils als Tätigkeitsvergütung oder anteiligen Veräußerungsgewinn geprüft und die Einordnung als Veräußerungsgewinn anerkannt habe,39 und dass das U.S.amerikanische Steuerrecht gleichfalls einen Gewerbebetrieb kenne, dieser aber viel großzügiger ausgelegt werde.40 Bei den vorgenannten Arbeiten handelt es sich – mit Ausnahme jener von Anzinger/Jekerle – im Übrigen auch nicht um rechtsvergleichende Untersuchungen der Besteuerung des Carried Interest nach deutschem Steuerrecht einerseits und U.S.-amerikanischem Steuerrecht andererseits. Rechtsvergleichende Arbeiten, die sich detaillierter mit der Besteuerung des Carried Interest in den USA und in Deutschland auseinandersetzen, stellen lediglich jene von Anzinger/Jekerle41 und von Kestler42 dar. Kestler beschränkt sich aber auf Wagniskapital.43 Soweit sich die Arbeit von Kestler auch auf U.S.-amerikanische Reformvorschläge erstreckt, beschränkt sie sich auf drei Reformvorschläge, die, wie auch die Rechtslage de lege lata, im Übrigen nur kursorisch dargestellt werden.44 Vor allem leistet Kestler keine detaillierte Prüfung der Rezeption U.S.-amerikanischer Reformvorschläge. Die Arbeit von Anzinger/Jekerle untersucht die mögliche Rezeption von zwei U.S.-amerikanischen Reformvorschlägen,45 doch erfasst sie damit ebenfalls lediglich einen Ausschnitt der in den USA diskutierten Reformansätze.46 An einer eingehenden rechtsvergleichenden Untersuchung der Ausgestaltung des gesetzlichen Rahmens für die Besteuerung des Carried Interest in den USA und in 38 So Früchtl, IStR 2009, 604 mit Fn. 6; ähnlich Kestler, Finanzierung junger Unternehmen mit Risikokapital, S. 207: „… wäre es denkbar, auch den Initiatoren eines Personengesellschaftsfonds ein Wahlrecht nach Sec. 83 (b) IRC einzuräumen und dadurch die Diskussion um die ursprüngliche Übertragung des Carried Interest zu entschärfen.“ 39 So Rodin, StbJb 2002/3, 469, 482: „Dieselben Diskussionen über die steuerliche Behandlung des Carried Interest, wie sie in diesen Tagen in Deutschland geführt werden, hat es auch vor einigen Jahren im Ausland gegeben, insbesondere in Großbritannien und den USA. Auch dort ist die Frage aufgeworfen worden, ob der kapitaldisproportionale Teil eine voll steuerpflichtige Tätigkeitsvergütung sei. In diesen Ländern haben die Finanzbehörden die Frage verneint.“ Ähnlich PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 176: „In allen Staaten wurde die Umqualifizierung in eine voll steuerpflichtige Tätigkeitsvergütung geprüft und abgelehnt.“ 40 So Pöllath/Rodin, in: FS Rädler, 487, 510. 41 IStR 2008, 821 ff. Keine rechtsvergleichende Arbeit stellt entgegen dem Titel demgegenüber der Aufsatz von Freyling/vom Hofe/Kling, StB 2003, 21 ff., dar. 42 Finanzierung junger Unternehmen mit Risikokapital. Eine steuersystematische und verfassungsrechtliche Analyse ausgewählter steuerlicher Problemkreise in Deutschland, USA und Großbritannien, Baden-Baden 2011. 43 Vgl. die Ausführungen in der Einleitung, Kestler, Finanzierung junger Unternehmen mit Risikokapital, S. 29 ff. 44 Vgl. die Ausführungen bei Kestler, Finanzierung junger Unternehmen mit Risikokapital, S. 174 bis 179 (de lege lata) und S. 205 bis 218 (Reformansätze). 45 Vgl. die im 5. Kapitel unter A. III. und IV. dargestellten und analysierten Reformvorschläge. 46 Vgl. die im 5. Kapitel dargestellten und analysierten Reformvorschläge.

D. Ziel der Untersuchung

31

Deutschland sowie einer umfassenden Darstellung U.S.-amerikanischer Reformvorschläge nebst einer detaillierten Prüfung einer Rezeption von Reformvorschlägen im deutschen Steuerrecht fehlt es bis dato.

D. Ziel der Untersuchung In Anknüpfung an die vorstehenden Ausführungen besteht das erste Ziel der vorliegenden Arbeit danach in einer eingehenden rechtsvergleichenden Untersuchung der Besteuerung des Carried Interest in den USA und in Deutschland de lege lata.47 Dieser Rechtsvergleich soll Aufschluss darüber geben, ob sich die typische Private Equity Fondsstruktur mit der begünstigten Besteuerung des Carried Interest, wie sie sich in moderner Form im Kontext des sozio-ökonomischen Systems der USA – hier vor allem im Rahmen des U.S.-amerikanischen Steuerrechts – entwickelt hat, in gleicher oder zumindest angepasster Form auch im deutschen Steuerrecht umsetzen lässt, wie dies von den Autoren der vorgenannten juristischen Publikationen ganz überwiegend angenommen wird. Zur Vorbereitung des Rechtsvergleichs ist daher sowohl das U.S.-amerikanische48 als auch das deutsche Steuerrecht49 insoweit zu untersuchen, wie es für die Besteuerung des Carried Interest bestimmend ist. Die Untersuchung des U.S.-amerikanischen Steuerrechts erfolgt durch eine eingehende Auseinandersetzung mit den Vorschriften, um die sich die streitige Auseinandersetzung bei der Frage der Besteuerung des Carried Interest dreht, d. h. denjenigen Vorschriften, die die steuerlichen Konsequenzen des Empfangs der Beteiligung am Private Equity Fonds durch die Initiatoren regeln.50 Im Vorgriff auf den Rechtsvergleich werden aber auch diejenigen Normen des U.S.-amerikanischen Steuerrechts dargestellt und untersucht, die für die Besteuerung des Carried Interest zwar von gleicher Wichtigkeit sind, deren Auslegung und Anwendung aber im Rahmen der Auseinandersetzung um die Besteuerung des Carried Interest nahezu keine Erwähnung finden und deren Auslegung danach als wenig bis nicht streitig eingeordnet werden muss. Dazu gehört einmal die nach U.S.amerikanischem Steuerrecht vorzunehmende Abgrenzung des Gewinnanteils von anderen Zahlungen, die von einer Personengesellschaft an ihre Gesellschafter erfolgen können.51 Zum anderen gehört dazu die Abgrenzung zwischen einem Trade or

47 48 49 50 51

Vgl. dazu die Ausführungen im 4. Kapitel zum Rechtsvergleich. Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel zum U.S.-amerikanischen Steuerrecht. Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel zum deutschen Steuerrecht. Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. I. Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. II.

32

1. Kap.: Einleitung

Business und einem Mere Investment und dessen Bedeutung für die Einordnung von Veräußerungsgewinnen.52 Die Untersuchung des U.S.-amerikanischen Kontexts für die Besteuerung des Carried Interest umfasst dabei die verschiedenen Ansichten über die Auslegung der einschlägigen Vorschriften, wie sie in der Beratungs- und Verwaltungspraxis sowie von den Gerichten jeweils vertreten werden. Im Rahmen der Untersuchung werden die im deutschen Schrifttum zu findenden und oben zitierten angelegentlichen Verweise auf Aspekte der Besteuerung des Carried Interest im U.S.-amerikanischen Recht zu überprüfen sein. Die Auseinandersetzung mit dem deutschen Steuerrecht konzentriert sich vor allem auf die Darstellung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG.53 Aufgrund des am 22. Juli 2013 in Kraft getretenen AIFM-UmsG und des am 24. Dezember 2013 in Kraft getretenen AIFM-StAnpG geht die hier vorliegende Untersuchung von der Rechtslage aus, wie sie sich nach Inkrafttreten des AIFM-UmsG und des AIFMStAnpG darstellt. Darüber hinaus wird die Besteuerung des Carried Interest bei gewerblichen Private Equity Fonds untersucht.54 Zweites Ziel dieser Arbeit ist die Untersuchung, ob U.S.-amerikanische Reformvorschläge im deutschen Steuerrecht übernommen werden können.55 Dazu werden die U.S.-amerikanischen Reformvorschläge zunächst erläutert und deren jeweilige Wirkungsweise im U.S.-amerikanischen Steuerrechtskontext analysiert. Daran schließt sich die Überprüfung an, ob die Reformvorschläge im deutschen Steuerrecht rezipiert werden können. Im Rahmen dieser Untersuchung werden sowohl die Darstellungen der Reformvorschläge an sich als auch die Argumente und Ansichten über deren Rezeption im deutsche Steuerrecht, wie sie im deutschen Schrifttum vertreten werden, kritisch zu überprüfen sein.56 Drittes Ziel der Arbeit ist die Untersuchung, wie eine Reform der Besteuerung des Carried Interest aussehen könnte, die allein vom Kontext des deutschen Steuerrechts, insbesondere der zwischenzeitlich eingeführten Abgeltungsteuer, bestimmt wird.57 Hierfür werden die Reformvorschläge kritisch untersucht, die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens diskutiert wurden, welches zur Einführung der §§ 18 Abs.1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG geführt hat.58 Ebenfalls wird die mit dem Steuervereinfachungsgesetz 2013 vorgeschlagene Reform der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG 52

Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. III. Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. III. 54 Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter B. 55 Vgl. dazu die Ausführungen im 5. Kapitel. 56 Vgl. die Auseinandersetzung mit einigen der Reformvorschläge bei Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821, 829 ff.; sowie Kestler, Finanzierung junger Unternehmen mit Risikokapital, S. 205 ff. 57 Vgl. dazu die Ausführungen im 6. Kapitel. 58 Vgl. dazu die Ausführungen im 6. Kapitel unter A. 53

E. Anmerkungen zur rechtsvergleichenden Methode

33

kritisch untersucht.59 Die aus der Untersuchung der vormaligen Rechtslage sowie der bislang unterbreiteten Reformvorschläge folgenden Erkenntnisse geben den Rahmen für die vorzuschlagende Reform der Besteuerung des Carried Interest vor.60

E. Anmerkungen zur rechtsvergleichenden Methode Methodisch lehnt sich die Arbeit an die Ansätze von Sacco61 (sog. Legal Formants-Approach) und Schlesinger62 (sog. Factual-Approach) an. Die Verbindung des Legal Formants-Approach mit dem Factual-Approach ist wohl erstmals im Rahmen des Forschungsprojektes Common Core of European Private Law erfolgt, neuerdings aber auch für steuerrechtsvergleichende Arbeiten propagiert worden.63 Der Legal Formants-Approach berücksichtigt, dass die Rechtsvergleichung nicht von „der“ Norm ausgehen kann, weil Normen in der Auslegung und Anwendung durch die Rechtsanwender (Praktiker) aber auch in Folge wissenschaftlicher Auseinandersetzungen (Lehrmeinungen) verschiedene Bedeutungsgehalte aufweisen (sog. Legal Formants).64 So verstanden wird insbesondere deutlich, dass die bei einer rein nationalen Betrachtung zumeist zugrunde liegende Überzeugung, wonach verschiedene Formanten aufgrund der Einheit der Rechtsordnung „zumindest im Prinzip identisch“ seien und dadurch das Recht erkannt werden kann, „für den Rechtsvergleicher nicht fruchtbar“ sind.65 Saccos Ansatz ermöglicht so die Aufdeckung von Lücken, Konflikten und Widersprüchen, die aus den Zusammentreffen der vielfältigen Legal Formants einer Norm resultieren; damit verdeutlicht er überdies die Bedeutung von Ideologien bei der „Auflösung“ von einander widersprechenden Formanten und den daraus resultierenden rechtlichen Schlussfolgerungen.66 Der sogenannte Factual-Approach geht von einheitlichen Fact-Situations67 aus, die bei der Untersuchung der zu vergleichenden Rechtsordnungen zugrunde gelegt werden. Anders als im Rahmen des Projekts von Schlesinger, das auf die Heraus-

59

Vgl. dazu die Ausführungen im 6. Kapitel unter B. Vgl. dazu die Ausführungen im 6. Kapitel unter C. 61 Vgl. dazu Sacco, Am. J Comp. L. 39 (1991), 1 ff. (Teil I), und 343 ff. (Teil II); sowie ders., Einführung in die Rechtsvergleichung, Baden-Baden 2001. 62 Vgl. dazu Schlesinger (Hrsg.): Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems, 2 Bände, London 1968. 63 Vgl. Garbarino, Am. J. Comp. L. 57 (2009), 677 ff. 64 Vgl. die Übertragung der Legal Formants auf und deren Anwendung als Tax Formants bei Garbarino, Am. J. Comp. L. 57 (2009), 677, 690 ff. 65 Sacco, Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 62; vgl. auch Mattei, Comparative Law and Critical Legal Studies, S. 815 (825). 66 So zutreffend Mattei, Comparative Law and Critical Legal Studies, S. 815, 826 f. 67 Vgl. den Begriff bei Graziadei, The Functionalist Heritage, S. 100, 106. 60

34

1. Kap.: Einleitung

arbeitung eines Common Core der Rechtssysteme68 gerichtet war, wird hier jedoch gerade kein einheitlicher Sachverhalt abstrahiert, um gegebenenfalls den kleinsten gemeinsamen Nenner zu finden. Es wird nicht der „gleiche“ Sachverhalt beim Feststellen, Verstehen und Vergleichen der jeweiligen Situation in den beiden Ländern zugrunde gelegt. Die Lebenssachverhalte werden vielmehr als soziale Phänomene in ihrer jeweiligen Ausgestaltung in den Blick genommen, wie sie sich in den USA und Deutschland konkret darstellen. Das zu untersuchende Recht wird nicht durch Rechtsnormen mit den gleichen Funktionen bestimmt und eingegrenzt, sondern durch den zu vergleichenden Lebenssachverhalt. Danach ist dasjenige Recht in den Blick zu nehmen und zu untersuchen, das nach den jeweiligen Rechtsordnungen auf den Lebenssachverhalt Anwendung findet. In der Folge umfasst das zu untersuchende Recht auch Normen, die gerade nicht die gleiche Funktion haben. Mit der Heranziehung des Factual-Approach soll jedoch nicht dessen zugrunde liegende Prämisse übernommen werden, nämlich die Suche nach Gemeinsamkeiten,69 weil der Anspruch der vorliegenden Arbeit gerade in der kritischen Untersuchung der zumeist betonten Gemeinsamkeiten der deutschen und der U.S.-amerikanischen Private Equity Fondsstruktur besteht.

F. Gang der Untersuchung Die Arbeit beginnt im 2. Kapitel mit einer Darstellung der Besteuerung des Carried Interest in den USA. In Kapitel 3 folgt die Darstellung der Besteuerung des Carried Interest in Deutschland auf Basis der Änderungen, die sich durch das AIFMUmsG und das AIFM-StAnpG ergeben haben. Das Kapitel umfasst auch eine kurze Abhandlung der historischen Entwicklung bis zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG. Das 4. Kapitel ist dem eigentlichen Vergleich der Rechtslage de lege lata gewidmet. In Kapitel 5 werden die U.S.-amerikanischen Reformansätze dargestellt und untersucht, ob einer dieser Reformvorschläge in Deutschland ggf. übernommen werden kann und soll. Im 6. Kapitel folgt die Untersuchung, wie sich eine Reform der Besteuerung des Carried Interest allein vor dem Hintergrund des deutschen Steuerrechts darstellt.

68 Vgl. die Berücksichtigung dieses Ansatzes jetzt auch im Rahmen des Forschungsprojektes Common Core of European Private Law bei Bussani/Mattei (Hrsg.), The Common Core of European Private Law, Den Haag 2002; sowie dies. (Hrsg.), Opening Up European Law, Bern u. a. 2007. 69 Vgl. die Kritik bei Frankenberg, How to Do Projects with Comparative Law, S. 17 ff.; sowie insbesondere die insoweit an Garbarino geäußerte Kritik von Marian, Am. J. Comp. L. 58 (2010), 415, 467 ff.

Zweites Kapitel

Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht Nachfolgend werden die Aspekte typischer U.S.-amerikanischer Private Equity Fondsstrukturen untersucht, soweit sie für die Besteuerung des Carried Interest von Bedeutung sind. Im Rahmen der Untersuchung der U.S.-amerikanischen Rechtslage de lege lata werden aber nicht nur die kontrovers diskutierten Aspekte untersucht, sondern auch jene, die in der U.S.-amerikanischen Auseinandersetzung nicht kontrovers thematisiert werden, aber für das von den Initiatoren angestrebte Ziel, nämlich den auf sie entfallenden Veräußerungsgewinn als begünstigt besteuert einzuordnen, ebenfalls erfüllt sein müssen. Dies umfasst die Einordnung des Private Equity Fonds als Mere Investment und des anteiligen Veräußerungsgewinns als Long Term Capital Gain.

A. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds Die Grundstruktur eines U.S.-amerikanischen Private Equity Fonds sieht typischerweise wie folgt aus:1 In seiner einfachsten Form besteht er aus zwei Gesellschaften. Der eigentliche Private Equity Fonds, an dem sich die Investoren unmittelbar als Limited Partner beteiligen, wird zumeist in der Rechtsform einer Limited Partnership („LP“)2 errichtet. Die zweite Gesellschaft wird zumeist in der Rechtsform einer Limited Liability Company („LLC“)3 errichtet und ist an dem Private 1 Vgl. die stark vereinfachte Struktur bspw. bei Cunningham/Engler, Tax L. Rev. 61 (2008), 121, 123; Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1, 4 f.; Knoll, Wm. & Mary L. Rev. 50 (2008), 115, 122 f.; Lawton, Harv. L. Rev. 121 (2008), 846, 848; Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 429 ff.; Needham/Adams, Private Equity Funds, II. A. 2; Sanchirico, U. Chi. L. Rev. 75 (2008), 1071, 1083; Viard, Nat. Tax J. 61 (2008), 445, 446; Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 722; sowie Joint Committee on Taxation, Present Law and Analysis Relating to Tax Treatment of Partnership Carried Interests, (JCX-41 – 07), 10. 7. 2007, S. 2. 2 „,Limited partnership‘ and ,domestic limited partnership‘ mean a partnership formed by 2 or more persons under the laws of the State of Delaware and having 1 or more general partners and 1 or more limited partners, and includes, for all purposes of the laws of the State of Delaware, a limited liability limited partnership.“ Vgl. bspw. § 17 – 101(8) Del. RULPA. 3 „,Limited liability company‘ and ,domestic limited liability company‘ means a limited liability company formed under the laws of the State of Delaware and having 1 or more members.“ Vgl. bspw. 18 – 101(6) Del. LLC Act.

36

2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

Equity Fonds als General Partner beteiligt. Gesellschafter der LLC wiederum ist zunächst die Private Equity Gesellschaft, die am Private Equity Fonds aber nicht als Gesellschafter beteiligt ist, sondern nur als Private Equity Manager kraft schuldrechtlicher Abrede für diesen tätig wird. Daneben bestehen aber auch direkte Beteiligungen der Private Equity Initiatoren am General Partner, nicht aber am Private Equity Fonds. Im Rahmen dieser Struktur bezieht der Manager (die Private Equity Gesellschaft) das Management Fee, während das erfolgsabhängige Element über den General Partner bezogen wird.4 Als Grund für die so abgegrenzte Verantwortung von General Partner und Manager wird die Trennung des Investment Banking und der Investment Beratung bezüglich der jeweiligen Investitionen der Fonds angeführt.5 Darüber hinaus wird durch die Trennung eine Steuer der Stadt New York auf den Carried Interest vermieden. Gemäß §§ 11 – 502 ff. New York City Administrative Code erhebt die Stadt New York eine Steuer auf nicht körperschaftlich verfasste Unternehmen, die ihr Geschäft vollumfänglich oder wenigstens teilweise in der Stadt New York betreiben (sog. „Unincorporated Business Tax“).6 Soweit diese Unternehmen jedoch auf den Erwerb, das Halten und die Veräußerung von eigenem Property beschränkt sind, unterliegen sie nicht dieser Steuer („… not be deemed to be engaged in business“) § 11 – 502(c)(2) N.Y. City Admin. Code (sog. „trading exception“). Als Property im Sinne der Unincorporated Business Tax gelten auch Anteile und Wertpapiere, § 11 – 502(c)(1)(A) N.Y. City Admin. Code. Im Jahre 1996 wurde der N.Y. City Admin. Code um § 11 – 506(a)(2) ergänzt, welcher die Entscheidung des New York State Supreme Court in Swid-Pearlman Management v. Tully7 korrigierte. In nämlicher Entscheidung urteilte der New York State Supreme Court, dass Long Term Capital Gains, die der Gesellschafter aus der Beteiligung an zwei Limited Partnerships bezog, nicht von der trading exception erfasst werden, da er die anteiligen Veräußerungsgewinne im Gegenzug für Serviceleistungen zugewiesen bekam. Demgegenüber wird die Unincorporated Business Tax auch nach der Ergänzung des N.Y. City Admin. Code um § 11 – 506(a)(2) auf das Management Fee erhoben. Um zu vermeiden, dass der Carried Interest zusammen mit dem Management Fee von der lokalen Steuer erfasst wird, wird der Carried Interest vom passivem General Partner bezogen, wohingegen das Management Fee allein vom Private Equity Manager bezogen wird.8

4

Schell, Private Equity Funds, § 4.01, S. 4 – 2. So Schell, Private Equity Funds, § 4.01, S. 4 – 2. 6 Vgl. Needham/Adams, Private Equity Funds, VI. F.; Needham, Tax Notes 95 (2002), 1215, 1225 f.; kritisch Polsky, Tax Notes 122 (2009), 743 ff.; Ausführungen zur Unincorporated Business Tax im deutschsprachigen Schrifttum finden sich bei Enders, Hedge-Fonds im Steuerrecht der USA, S. 358 f. 7 413 N.Y.S. 2d 239 (3d Dep’t 1979). 8 Vgl. Needham/Adams, Private Equity Funds, VI. F. 5

A. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds

37

Zu den kraft Management Agreement vereinbarten Aufgaben des Private Equity Managers gehören vor allem die Identifikation, Verhandlung und der Abschluss von Investitionen im Namen des Private Equity Fonds. Die finale Entscheidung über den Erwerb oder die Veräußerung eines Investments ist demgegenüber dem General Partner überantwortet, weil dieser kraft Gesetzes zur Vertretung des Private Equity Fonds befugt ist.9 Die Laufzeit der Fonds reicht regelmäßig von 10 bis 14 Jahre.10 Dabei werden die Zahlungen, zu denen sich die Investoren verpflichtet haben, typischerweise innerhalb der ersten fünf bis sechs Jahre eingefordert.11 Die mit diesen Mitteln erworbenen Anteile an Portfolio-Gesellschaften werden nach zwei bis sieben Jahren wieder veräußert.12 Die wirtschaftliche Abrede zwischen den Beteiligten sieht vor, dass die Investoren entsprechend ihrer Beteiligungsquote von 95 bis 99 % – und damit überwiegend – die liquiden Mittel dem Private Equity Fonds überlassen, während die Private Equity Initiatoren vermittels des General Manager die verbleibenden Mittel entsprechend ihrer Beteiligungsquote von 1 bis 5 % zur Verfügung stellen.13

I. Management Fee sowie Aufwandsersatz für organisatorische Aufgaben Typischerweise sieht das zwischen dem Private Equity Fonds und dem Private Equity Manager abgeschlossene Investment Management Agreement ein jährliches Management Entgelt vor, dessen Höhe zwischen 1 und 3 % variiert,14 regelmäßig aber 2 % beträgt. Das Entgelt stellt dabei Ersatz für die Aufwendungen des Private Equity Managers dar, die durch das Management des Private Equity Fonds, die Prüfung neuer Investments, Beratungs- sowie sonstiger Leistungen entstehen.15 9

Schell, Private Equity Funds, § 4.01, S. 4 – 2: „The Manager performs the functions of identifying, negotiating and executing the investment transactions on behalf of the Fund although, as a technical legal matter, final decisions regarding the purchase and sale of investments are made by the General Partner.“ [Hervorheb. nicht im Orig.] 10 Viard, Nat. Tax J. 61 (2008), 445, 446; nach Gergen beträgt die Laufzeit zehn Jahre, vgl. ders., Taxes 87 (2009), 139, 142; Lerner/Hardymon/Leamon, Venture Capital and Private Equity, S. 74: zehn Jahre; Livingston, Tax Lawyer 62 (2008), 241, 244. 11 Vgl. Knoll, Wm. & Mary L. Rev. 50 (2008), 115, 122; Gergen, Taxes 87 (2009), 139, 142: fünf Jahre; Schell, Private Equity Funds, § 2.04[1], S. 2 – 20: drei bis fünf Jahre; Levin, Structuring Venture Capital, Private Equity, and Entrepreneurial Transactions, 1005, S. 10 – 16: fünf oder sechs Jahre. 12 Vgl. Livingston, Tax Lawyer 62 (2008), 241, 243. 13 Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 722. 14 Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 431; Schell, Private Equity Funds, § 2.05[1], S. 2 – 27: 1,5 bis 2,5 %; Fleischer, J. Corp. L. 31 (2005), 77, 82: 1,5 bis 3 %. 15 Knoll, Wm. & Mary L. Rev. 50 (2008), 115, 123; Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1, 9: „… covers administrative overhead, diligence and operating costs, and pays the managers’

38

2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

II. Anteil am Veräußerungsgewinn (Carried Interest) Die Initiatoren beziehen über den General Partner den kapital-disproportionalen Anteil an den vom Private Equity Fonds erzielten Veräußerungsgewinnen. Der Anteil an den Veräußerungsgewinnen variiert zwischen 12,5 und 30 %, wobei der Standard bei 20 % liegt.16 Die von den Initiatoren zu entfaltenden Aktivitäten werden selten näher beschrieben. Sofern Ausführungen dazu erfolgen,17 bei denen zwischen dem General Partner und dem Private Equity Manager differenziert wird, sollen die Beiträge der General Partner in der Expertise bei der Auswahl, dem Management und der Veräußerung der Portfolio-Gesellschaften bestehen. Bei näherer Betrachtung entspricht dies jedoch den Tätigkeiten, zu denen der Private Equity Manager verpflichtet ist. Der General Partner hält danach schlicht die Beteiligung am Private Equity Fonds und bezieht den Carried Interest, während die Aktivitäten vom Private Equity Manager entfaltet werden.18

B. Die steuerliche Einordnung des Carried Interest in der Beratungspraxis, Rechtsprechung und Finanzverwaltungspraxis Das steuergestalterische Ziel, das die Initiatoren mit der oben skizzierten Ausgestaltung eines typischen Private Equity Fonds im Hinblick auf den Carried Interest verfolgen, besteht darin, den 20 %igen Anteil am Veräußerungsgewinn als Long Term Capital Gain zu vereinnahmen, der bei den Initiatoren nicht dem progressiven Steuersatz, sondern dem niedrigeren, linearen Steuersatz von 15 % (bis 31. 12. 2012) und von bis zu 23,8 % (seit dem 1. 1. 2013) unterlag bzw. unterliegt.19 salaries.“; Schell, Private Equity Funds, § 2.07, S. 2 – 39: „Management Fees are ordinarily intended to cover the routine operating costs of the General Partner and the Manager.“; Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 722: „… for the services performed by the sponsors on behalf of the fund.“; und Fleischer, J. Corp. L. 31 (2005), 77, 83: „… covers administrative overhead and pays the manager’s salaries.“ 16 Litvak, U. Chi. L. Rev. 76 (2009), 161, 175: „… median of 20 percent …“; Levin, Structuring Venture Capital, Private Equity, and Entrepreneurial Transactions, 1006, S. 10 – 17; Schell, Private Equity Funds, § 2.02[1], S. 2 – 5: 20 %. 17 Joint Committee on Taxation, Present Law and Analysis Relating to Tax Treatment of Partnership Carried Interests and Related Issues, Part I, (JCX-62 – 07), 4. 9. 2007, S. 2: „… for investment expertise in selecting, managing, and disposing of fund Assets …“ 18 Vgl. Polsky, Tax Notes 122 (2009), 743, 745: „Other than merely holding a partnership interest, the general partner has no activities, and it owns no other assets.“ sowie 748: „While the management company does all the work, its sibling (which does no work) receives a significant part of the compensation from that work in the form of the carried interest.“ 19 Mit dem American Taxpayer Relief Act of 2012 wurde der Steuersatz für Long Term Capital Gains auf 20 % angehoben (für Einkommen ab einem bestimmten Schwellenwert);

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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Die zur Erreichung des Ziels der Initiatoren implementierte typische Private Equity Fondsstruktur weist drei steuerliche Problembereiche auf, die jeweils eine Einordnung des auf die Initiatoren entfallenden Veräußerungsgewinns als Long Term Capital Gain ausschließen würden und die daher nachfolgend darzustellen und zu untersuchen sind. Der erste Problembereich betrifft die Frage, ob schon die Gewährung eines Carried Interest an die Initiatoren einen steuerpflichtigen Vorgang darstellt. Wenn dies der Fall wäre, würde die Beteiligung mit dem Wert der Steuer zu unterwerfen sein, den sie im Zeitpunkt der Gewährung an die Initiatoren aufweist. Der Wert der Beteiligung würde Ordinary Income darstellen und dem progressiven Steuersatz unterliegen. Der zweite Problembereich rührt aus der Frage, ob es sich bei dem Anteil am Veräußerungserlös um einen Anteil am Gewinn des Private Equity Fonds handelt, oder ob es sich um eine Zahlung nach § 707(a)(1) IRC20 oder § 707(c) IRC21 handelt, die jeweils eine Einordnung des anteiligen Veräußerungsgewinns als Ordinary Income zur Folge hätte. Der dritte Problembereich betrifft die Anwendung des Capital Gains Tax Regimes auf den anteiligen Veräußerungsgewinn. Die Anwendung des Capital Gains Tax Regimes und damit auch die Einordnung als Long Term Capital Gain wäre ausgeschlossen, wenn es sich bei den Anteilen an den Portfolio-Gesellschaften um Property handeln würde, das der Private Equity Fonds im Rahmen eines Trade or Business zum Verkauf an seine Kunden im gewöhnlichen Geschäftsgang hält, § 1221(a) IRC22.

darüber hinaus wird abhängig von der Zusammensetzung und Höhe der Einkünfte eine Zusatzsteuer von 3,8 % erhoben, sodass sich die Steuerbelastung auf Long Term Capital Gains in der Spitze auf 23,8 % erhöht hat, vgl. Pub. L. No. 112 – 240, 112th Cong., 2d Sess., vom 2. 1. 2013. 20 § 707(a)(1) IRC: „If a partner engages in a transaction with a partnership other than in his capacity as a member of such partnership, the transaction shall, except as otherwise provided in this section, be considered as occurring between the partnership and one who is not a partner.“ 21 § 707(c) IRC: „To the extent determined without regard to the income of the partnership, payments to a partner for services or the use of capital shall be considered as made to one who is not a member of the partnership, but only for the purposes of section 61 (a) (relating to gross income) and, subject to section 263, for purposes of section 162 (a) (relating to trade or business expenses).“ 22 § 1221(a) IRC: „… the term capital assets means property held by the taxpayer (whether or not connected with his trade or business), but does not include (1) stock in trade of the taxpayer or other property of a kind which would properly be included in the inventory of the taxpayer if on hand at the close of the taxable year, or property held by the taxpayer primarily for sale to customers in the ordinary course of his trade or business; …“

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

I. Steuerliche Beurteilung des Empfangs der Beteiligung am Private Equity Fonds (Carried Interest) Nachfolgend ist daher zu untersuchen, ob die Gewährung der Beteiligung an die Initiatoren als steuerpflichtiger Vorgang einzuordnen ist. Dies ist der Fall, wenn die Gewährung der Beteiligung von § 61 IRC erfasst wird und sich diese Beurteilung durch den 1969 eingeführten § 83 IRC nicht geändert hat. 1. Steuerliche Erfassung des Carried Interest im Zeitpunkt der Gewährung gemäß § 61 IRC Fraglich ist als erstes, ob die Gewährung der Beteiligung an die Initiatoren von § 61 IRC23 erfasst wird. In der Auslegung des § 61 IRC durch den U.S. Supreme Court in Commissioner v. Glenshaw Glass Co.24 erfasst die Vorschrift jede Bereicherung des Steuerpflichtigen.25 Systematisch erfordert die Prüfung des § 61 IRC die Klärung der Frage, ob eine Bereicherung des Steuerpflichtigen vorliegt (accession to wealth, gain), ob er diese realisiert hat (realized)26 und auch keine Vorschriften einschlägig sind, die trotz realisierter Bereicherung eine Besteuerung ausschließen (sog. „non-recognition“). Bei der Untersuchung ist daher nicht allein auf § 61 IRC, sondern auch auf Vorschriften des IRC abzustellen, die eine Ausnahme von der grundsätzlich angeordneten Erfassung als Einkommen statuieren. Ausnahmen von der gesetzlich angeordneten Besteuerung können überdies durch Treasury Regulations normiert sein, Treasury Regulation § 1.61 – 1(b)27. Weil es sich beim Carried Interest um eine Beteiligung an einer Personengesellschaft handelt, sind auch jene Vorschriften zu berücksichtigen, die im Kontext der Gründung von Personengesellschaften einschlägig sind und bestimmen, ob die Gewährung von Beteiligungen an solchen steuerpflichtig ist oder zumindest steuerneutral möglich ist. Um solche Vorschriften handelt es sich bei § 721(a) IRC28 und den Treasury Regulations, die eine steuerneutrale Übertragung von Property von einem Gesellschafter auf die Personengesellschaft adressieren. 23 § 61(a) IRC: „Except as otherwise provided in this subtitle, gross income means all income from whatever source derived …“ 24 348 U.S. 426 (1955). 25 So Chirelstein, Federal Income Taxation, Part A. Income, S. 10: „With ,source‘ declared irrelevant [by the U.S. Supreme Court in Commissioner v. Glass Co], the ,touchstone‘ to all questions becomes simple enrichment; …“ 26 348 U.S. 426, 431 (1955): „… instances of undeniable accessions to wealth, clearly realized, and over which the taxpayers have complete dominion.“ 27 § 1.61 – 1(b) [Satz 3]: „To the extent that another section of the Code or the regulations thereunder provides specific treatment for any item of income, such other provision shall apply notwithstanding section 61 and the regulations thereunder.“ 28 § 721(a) IRC: „No gain or loss shall be recognized to a partnership or to any of its partners in the case of a contribution of property to the partnership in exchange for an interest in the partnership.“

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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a) Beurteilung der Gewährung eines Carried Interest in der Beratungspraxis Die ganz überwiegende29 Beratungspraxis erachtet die Gewährung der Beteiligung mit unterschiedlicher Begründung als nicht unmittelbar steuerpflichtigen Vorgang. aa) Carried Interest als Property im Sinne des § 61 IRC Nach einer Ansicht handelt es sich bei der Beteiligung schon nicht um Property im Sinne des § 61 IRC; die Gewährung der Beteiligung ist zu diesem Zeitpunkt daher auch nicht als Einkommen zu versteuern.30 Nach anderer Ansicht ist die Beteiligung dagegen als Property zu begreifen und die steuerliche Einbeziehung schon im Zeitpunkt der Gewährung aufgrund des weiten Wortlauts von § 61 IRC dem Grunde nach zutreffend. Dies soll sich aus § 61 IRC ergeben, der der umfassenden Steuerkompetenz des U.S. Congresses folgt, der auch die Auslegung des § 61 IRC Rechnung tragen muss.31 Gleichwohl ist die Gewährung der Beteiligung auch nach dieser Ansicht nicht mit unmittelbaren steuerlichen Konsequenzen für den empfangenden Gesellschafter verbunden, weil die Bewertung der Beteiligung im Zeitpunkt ihrer Gewährung vom IRS nicht zu leisten sei.32 bb) Ausnahme des Carried Interest von § 61 IRC aufgrund der Abgrenzung von einer steuerpflichtigen Gewährung eines Capital Interest Vor allem aber stützt die Beratungspraxis ihre Ansicht, dass die Gewährung des Carried Interest kein unmittelbar steuerpflichtiger Vorgang ist, auf die Treasury Regulations über ein Capital Interest, der wiederum von einem Profits Interest abzugrenzen ist. Um ein Capital Interest handelt es sich dann, wenn ein Gesellschafter auf seine Einlagen (in Abgrenzung zu zukünftigen Gewinnen) zugunsten eines anderen Gesellschafters als Gegenleistung für dessen Serviceleistungen verzichtet, Treasury 29

Anders aber etwa Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 837. Vgl. Cowan, Tax L. Rev. 27 (1971), 161, 169 f. und 187; Stampe, Conn. L. Rev. 23 (1991), 413, 420 f. 31 So Hortenstine/Ford, Taxes 65 (1987), 880, 881. 32 So etwa Lane, S. Cal. L. Rev. 46 (1973), 239, 257 mit Fn. 42: „… [taxing the Profits Interest at the time of formation of the partnership] requires valuation of the services rendered at the time they are performed, which is administratively unfeasible“; Hortenstine/Ford, Taxes 65 (1987), 880, 917: „If, instead, the Profits Interest constitutes a valuable property right, its receipt should be taxed as the single compensatory event. […] Thus far, this discussion has focused solely on the theoretical analysis of the receipt of a Profits Interest for services. This analysis, however, disregards the enormous administrative burden that would be placed on the tax system by the requirement that every Profits Interest received for services, regardless of its form, be valued and taxed.“; a. A. Cowan, Tax L. Review 27 (1971), 161, 170. 30

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

Regulation § 1.721 – 1(b)(1).33 Ein Capital Interest liegt weiter vor, wenn ein Gesellschafter im Falle seines Ausscheidens oder der Liquidation der Gesellschaft seine Beteiligung an den Wirtschaftsgütern der Gesellschaft vergütet bekommen muss, Treasury Regulation § 1.704 – 1(e)(1)(v).34 In beiden Fällen ist das, was der Gesellschafter erhält (in der ersten Variante die Beteiligung, in der zweiten Variante die Vergütung bzw. der Liquidationserlös) von ihm im Jahr des Erhalts zu versteuern. Dagegen handelt es sich bei dem bloßen Recht auf einen Anteil an den zukünftigen Erträgen und Gewinnen der Gesellschaft nicht um ein Capital Interest, Treasury Regulation § 1.704 – 1(e)(1)(v).35 Letztere Konstellation wird vor allem in der Beratungspraxis als Profits Interest bezeichnet.36 Die Abgrenzung zwischen einem Capital Interest und einem Profits Interest erfolgt anhand der Liquidationsmethode.37 Danach wird unterstellt, dass (1) alle Wirtschaftsgüter der Gesellschaft zum Verkehrswert („fair market value“38) veräußert, (2) sämtliche Gewinne und Verluste den Gesellschaftern gemäß dem Gesellschaftsvertrag zugewiesen, (3) sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft befriedigt und (4) verbleibende Wirtschaftsgüter gemäß dem Gesellschaftsvertrag an die Gesellschafter übertragen/ausgezahlt werden. Die Abgrenzung nach den Treasury Regulations führt damit entweder zu einem Profits Interest oder zu einem Capital Interest. 33 § 1.721 – 1(b)(1): „To the extent that any of the partners gives up any part of his right to be repaid his contributions (as distinguished from a share in partnership profits) in favor of another partner as compensation for services (or in satisfaction of an obligation), section 721 does not apply.“ 34 § 1.704 – 1(e)(1)(v): „For purposes of section 704(e), a Capital Interest in a partnership means an interest in the Assets of the partnership, which is distributable to the owner of the Capital Interest upon his withdrawal from the partnership or upon liquidation of the partnership.“ Obwohl § 1.704 – 1(e)(1)(v) damit nur auf Familienpersonengesellschaften anzuwenden ist, hat der Tax Court in Mark IV Pictures, Inc. V. Commissioner, 60 T.C.M. 1171 (aff’d, 969 F.2d 669 (8th Cir. 1992)), gleichwohl auf diese Definition auch im Kontext von § 721 IRC abgestellt. 35 § 1.704 – 1(e)(1)(v) [zweiter Satz]: „The mere right to participate in the earnings and profits of a partnership is not a Capital Interest in the partnership.“ 36 Vgl. bspw. Schell, Private Equity Funds, § 2.02[1], S. 2 – 5: „This Profits Interest is commonly referred to as a ,Carried Interest‘, …“; Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715 mit Fn. 1: „A carried or Profits Interest in a partnership is a right to a share of profits separate from an interest in the Assets or capital of the partnership.“ und „Carried Interests and Profits Interests are effectively the same thing ….“; Joint Committee on Taxation, Present Law and Analysis Relating to Tax Treatment of Partnership Carried Interests, (JCX-41 – 07), 10. 7. 2007, S. 2: „In the case of a fund that is a partnership, the Carried Interest may be structured as a partnership Profits Interest, …“ und „A Carried Interest generally is a right to receive a percentage of profits without an obligation to contribute to the capital to the fund.“ 37 Vgl. bspw. John v. United States, 84 – 1 USTC 9158. 38 Fair Market Value wird definiert als „… price at which the property would change hands […] between a willing buyer and a willing seller, neither being under any compulsion to buy or sell and both having reasonable knowledge of the relevant facts.“ Vgl. Treasury Regulation § 20.2031 – 1(b).

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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In der typischen U.S.-amerikanischen Private Equity Fondsstruktur sind die Initiatoren regelmäßig mit einer niedrigen einstelligen Kapitaleinlage vermittels General Partner an dem Private Equity Fonds selbst beteiligt. Nach einer Ansicht39 in der Literatur sei der Carried Interest als Capital Interest einzuordnen, der mit einem Anspruch auf einen kapital-disproportionalen Anteil an den Gewinnen aus der Veräußerung der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften verbunden sei. Folge dieser Ansicht ist, dass der Carried Interest im Gegenzug für die Kapitaleinlage der Initiatoren gewährt wird und dies steuerneutral möglich wäre. In der Praxis wird bei der Beurteilung des Carried Interest zwischen dem Anspruch auf den kapital-proportionalen und den kapital-disproportionalen Gewinnanteil differenziert, obwohl der Carried Interest typischerweise als einheitliche Beteiligung ausgestaltet und den Initiatoren gewährt wird.40 Weil der Carried Interest jenseits der eigenen Kapitaleinlage der Initiatoren lediglich ein Recht an den zukünftigen Gewinnen des Private Equity Fonds vermittelt und die Initiatoren bei einer gedachten Liquidation des Private Equity Fonds unmittelbar im Anschluss an die Gründung jenseits ihrer eigenen Kapitaleinlage keine Liquidationserlöse erhalten, entspricht die Ausgestaltung eines Carried Interest nach Ansicht der Beratungspraxis derjenigen eines Profits Interest. In der Folge kann der Carried Interest nach dieser Ansicht auch ohne unmittelbare steuerliche Konsequenzen gewährt werden. cc) Ausnahme des Carried Interest von § 61 IRC aufgrund systematischer Auslegung Weiter wird die zu unterlassende Besteuerung schon der Gewährung eines Carried Interest aus dem Umkehrschluss zu den korrespondierenden Regelungen im Kontext von Kapitalgesellschaften gefolgert. So vergleichen die Gerichte41 bei der Auslegung von § 721 IRC diesen mit § 351(a) IRC42. Anteile an einer Körperschaft, die für Serviceleistungen gewährt werden, werden gemäß § 351(d)(1) IRC43 ausdrücklich von § 351(a) IRC („non-recognition“) ausgenommen.44 Wenn § 351(d)(1) IRC nicht als redundant erachtet würde, müsse das Fehlen einer korrespondierenden Vorschrift 39 So Getmanenko, Texas Tax Lawyer, Fall 2011, 1, 5 f.: „A carried Interest […] is a disproportionate allocation of future profits to the manger’s capital interest.“ 40 Obwohl es dazu keine offizielle Verlautbarung des IRS gibt, haben Vertreter des IRS informell zugestanden, dass zwischen beiden Elementen differenziert wird, sofern nur beide separat übertragbar sind, so Carman, Taxes 87 (2009), 111, 114. 41 Vgl. bspw. United States v. Stafford, 727 F.2d 1043, 1048 f. (11th Cir. 1984). 42 § 351(a) IRC: „No gain or loss shall be recognized if property is transferred to a corporation by one or more persons solely in exchange for stock in such corporation and immediately after the exchange such person or persons are in control (as defined in section 368(c)) of the corporation.“ 43 § 351(d) IRC: „For purposes of this subsection, stock issued for […] (1) services, […] shall not be considered as issued in return for property.“ 44 So Abrams, Loy. U. Chi. L. Rev. 40 (2009), 197, 206.

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

in § 721 IRC unterstreichen, dass im Kontext von § 721 IRC auch die Einlage von Serviceleistungen erfasst sei,45 und eine im Gegenzug erfolgende Beteiligungsgewährung danach steuerneutral möglich sein. Überdies wird in der Beratungspraxis angeführt, dass, wenn der Carried Interest im Zeitpunkt des Empfangs durch die Initiatoren gemäß § 61(a) IRC als Einkommen einzubeziehen ist, überdies eine mehrfache Besteuerung eintreten kann, wenn nicht dem Initiator gemäß § 722 IRC46 ein korrespondierender Wert auf seinem Kapitalkonto bei der Gesellschaft gut geschrieben würde.47 Die Doppelbesteuerung entsteht in diesem Fall dadurch, dass der Carried Interest dann nicht nur im Zeitpunkt der Gewährung zum Fair Market Value als steuerpflichtiges Einkommen einbezogen werden muss, sondern die nachfolgend zugewiesenen Gewinne gleichfalls zu versteuern sind.48 Eine Doppelbesteuerung lässt sich in diesem Fall nur vermeiden, wenn der Empfang des Carried Interest explizit steuerbefreit ist,49 der einbezogene Wert des Carried Interest über eine bestimmte Zeit abgeschrieben werden kann,50 oder die nach Gewährung des Carried Interest zugewiesenen Gewinne bis zu der Höhe des zu Anbeginn einzubeziehenden Ordinary Income steuerfrei sind.51 Jenseits der Doppelbesteuerung stellt die Einbeziehung des Profits Interest im Zeitpunkt der Gewährung nach Ansicht der Beraterpraxis auch ein Problem hinsichtlich der Abbildung in der Bilanz des Private Equity Fonds dar. Um die Abstimmung der Anschaffungskosten des Gesellschafters auf seine Beteiligung mit der Abrede der übrigen Gesellschafter in Einklang zu bringen, müsste der Inhaber des Carried Interest einen korrespondierenden Betrag auf seinem Kapitalkonto zugewiesen bekommen.52 Würde die Gesellschaft unmittelbar nach Gewährung liquidiert werden, würde der Gesellschafter trotz eines positiven Kapitalkontos aber keine Zahlungen aus der Liquidationsmasse erhalten. Mithin lässt sich der Erhalt eines

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Abrams, Loy. U. Chi. L. Rev. 40 (2009), 197, 206. § 722 IRC: „The basis of an interest in a partnership acquired by a contribution of property, including money, to the partnership shall be the amount of such money and the adjusted basis of such property to the contributing partner at the time of the contribution increased by the amount (if any) of gain recognized under section 721 (b) to the contributing partner at such time.“ 47 Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 479; NYSBA, Report on Carried Interest and Fee Deferral Legislation, S. 46. 48 Vgl. für diese Ansicht bspw. McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 5.02[2], S. 5 – 10. 49 Vgl. diese und die beiden nachgenannten Alternativen bei Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 839. 50 So etwa Willis/Pennell/Postlewaite, Partnership Taxation, 4.06[4], S. 4 – 117; Gregory, Ga. L. Rev. 6 (1972), 781, 794; und Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 451 mit Fn. 132. 51 So etwa auch Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 470 f. 52 Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 468 f. Vgl. auch die Kritik bei NYSBA, Report on Proposed Carried Interest and Fee Deferral Legislation, S. 42. 46

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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Profits Interest in dieser Form nicht auf den Kapitalkonten von Personengesellschaften abbilden.53 Nach Ansicht der Beraterpraxis lässt sich die Einbeziehung des Carried Interest als Einkommen auf Basis abgezinster Gegenwartswerte oder Optionswerte daher nicht ohne weitere begleitende steuerliche Änderungen mit den steuerlichen Vorschriften über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter vereinbaren.54 b) Beurteilung der Gewährung eines Carried Interest in der Rechtsprechung Entgegen der bis 1971 bestehenden überwiegenden Ansicht,55 dass die Gewährung eines Profits Interest nicht im Zeitpunkt des Empfangs der Beteiligung zu versteuern ist, urteilte der zuständige Tax Court in Diamond v. Commissioner56 und in Campbell v. Commissioner57, dass schon die Gewährung eines Profits Interest steuerpflichtig ist. Während der Tax Court in Diamond v. Commissioner durch den Court of Appeals for the Seventh Circuit58 im Wesentlichen bestätigt wurde, korrigierte der Court of Appeals for the Eighth Circuit59 die Entscheidung des Tax Court in Campbell v. Commissioner. aa) Diamond v. Commissioner Der Tax Court stützt seine Ansicht in Diamond v. Commissioner60 darauf, dass weder § 721(a) IRC61 selbst noch die dazu ergangenen Treasury Regulations die Gewährung eines Profits Interest von der Anwendung des § 61 IRC62 ausnehmen 53

NYSBA, Report on Proposed Carried Interest and Fee Deferral Legislation, S. 42. NYSBA, Report on Proposed Carried Interest and Fee Deferral Legislation, ebd.: „Subchapter K does not readily embrace principles like present value or option value.“ 55 Vgl. Cowan, Tax L. Rev. 27 (1971), 161, 181; Cunningham/Cunningham, The Logic of Subchapter K, S. 132: „Prior to 1971, there was a general consensus that the receipt of a mere Profits Interest was not a taxable event.“ sowie Diamond v. Commissioner, 492 F2d 286 (7th Cir. 1974): „Although the consensus referred to earlier appears to exist, …“ 56 56 T.C. 530 (1971); eingehend dazu Cowan, Tax L. Rev. 27 (1971), 161 ff.; vgl. auch Lane, S. Cal. L. Rev. 46 (1973), 239 ff.; und Gregory, Ga. L. Rev. 6 (1972), 781 ff. 57 59 T.C.M. 236 (1990). 58 492 F2d 286 (7th Cir. 1974). 59 943 F.2d 815 (8th Cir. 1991). 60 56 T.C. 530 (1971); eingehend dazu Cowan, Tax L. Rev. 27 (1971), 161 ff.; vgl. auch Lane, S. Cal. L. Rev. 46 (1973), S. 239 ff.; und Gregory, Ga. L. Rev. 6 (1972), S. 781 ff. 61 § 721(a) IRC: „No gain or loss shall be recognized to a partnership or to any of its partners in the case of a contribution of property to the partnership in exchange for an interest in the partnership.“ 62 § 61(a) IRC: „Except as otherwise provided in this subtitle, gross income means all income from whatever source derived …“ 54

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

würden.63 Treasury Regulation § 1.721 – 1(b)(1) regele nicht die Besteuerung der Gewährung eines Profits Interest.64 Der Intention des Klammerzusatzes „as distinguished from a share in partnership profits“ sei unklar.65 Bestenfalls würde die Treasury Regulation die Gewährung eines Profits Interest von der zuvor in den Treasury Regulations geregelten Anpassung der Kapitalkonten (die unmittelbar zu Einkommen führen würde) ausnehmen. Treasury Regulation § 1.721 – 1(b)(1) sei danach in Situationen nicht anwendbar, in denen einen Steuerpflichtiger Serviceleistungen erbracht hat und diese mit einer Beteiligung an einer Personengesellschaft vergütet erhält, welche zu einem späteren Zeitpunkt errichtet wurde. Wenn danach § 721(a) IRC keine Anwendung finden würde, würde der Sachverhalt unter § 61 IRC zu subsumieren sein und damit zu Ordinary Income für den Empfänger führen. Der Court of Appeals for the Seventh Circuit66 bestätigte die Entscheidung des Tax Court in Diamond v. Commissioner. Ein von der Entscheidung des Tax Court abweichendes Urteil wäre nach Ansicht des Rechtsmittelgerichts nur möglich, wenn die Treasury Regulation § 1.721 – 1(b)(1) eine umfassende Regelung der steuerlichen Konsequenzen der Gewährung eines Profits Interest darstellen würde und das Vorhandensein von Einkommen aus der Gewährung einer solchen Beteiligung, deren Wert ohne Weiteres festgestellt werden kann, mit den Treasury Regulations unvereinbar wäre.67 Eine solche Regelung könne das Rechtsmittelgericht den Treasury Regulations nicht entnehmen.68 Nach Ansicht in der Literatur69 aber teils auch der Rechtsprechung70 würde die Entscheidung des Seventh Circuit an mehreren Stellen71 auf eine ohne Weiteres 63

56 T.C. 530, 544 f. (1971). 56 T.C. 530, 545 f. (1971). 65 56 T.C. 530, ebd. (1971). 66 492 F.2d 286 (7th Cir. 1974). 67 492 F.2d 286, 289 (7th Cir. 1974). 68 492 F.2d 286, ebd. (7th Cir. 1974). 69 So etwa Willis/Pennell/Postlewaite, Partnership Taxation, 4.06[5], S. 4 – 120 und McKee/ Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 5.02[2], S. 5 – 12; Gehrke, Fla. St. U. L. Rev. 13 (1985), 325, 327; nach Ansicht von Gregory würde schon die erstinstanzliche Entscheidung anders ausgefallen sein, wenn der Tax Court nicht der Wert anhand des Verkaufs hätte bestimmen können, vgl. ders., Ga. L. Rev. 6 (1972), 781, 795. 70 Vgl. etwa Pacheco v. United States, 912 F.2d 297 (9th Cir. 1990): „[Diamond] stands for the limited proposition that if a Profits Interest has ,a determinable market value at the moment of creation,‘[…] this value must be declared pursuant to IRC § 721 as income by the service partner who receives it. […] Diamond involved a rather unique situation and was so limited by the Seventh Circuit. […] The court distinguished its holding from those ,typical situations‘ where the Profits Interest, will have only speculative value, if any‘.“ 71 Vgl. 492 F.2d 286, 289 (7th Cir. 1974): „It would have to appear, in order to sustain such implication, that the existence of income by reason of a creation of a profit-share, immediately having a determinable value, in favor of a partner would be inconsistent with the result in the regulation.“ und „There must be a wide variation in the degree to which a profit-share created in favor of a partner who has or will render services has determinable market value at the moment 64

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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bewertbare Beteiligung abstellen. Es würde danach insoweit eine Einschränkung des erstinstanzlichen Urteils darstellen, wonach sich die unmittelbare Einbeziehung des Profits Interest als Ordinary Income auf solche Beteiligungen beschränkt, die als Kompensation für schon erbrachte Serviceleistungen gewährt werden, und die überdies ohne Weiteres bewertbar sind.72 Es bestehe danach fortgesetzt Unsicherheit über die Anwendbarkeit der Entscheidung bei Vergütung für zukünftige Serviceleistungen, wie es etwa bei Beteiligungen an Private Equity Fonds typischerweise der Fall ist. bb) Campbell v. Commissioner In Campbell v. Commissioner73 urteilte der Tax Court erneut, dass ein Profits Interest zum Zeitpunkt der Gewährung als Einkommen einzubeziehen ist.74 Das Gericht gründete seine Entscheidung auf Diamond und wies das Argument zurück, dass Treasury Regulation § 1.721 – 1(b)(1) eine Besteuerung bei Gewährung ausschließe.75 Eine Differenzierung zwischen einem Profits Interest und einem Capital Interest wies der Tax Court zurück und urteilte stattdessen, dass jede Art der Personengesellschaftsbeteiligung als Kompensation für Serviceleistungen im Zeitpunkt der Gewährung steuerpflichtig sei.76 Überdies wies das Gericht das Argument zurück, dass die Beteiligungen wegen ihrer Abhängigkeit von zukünftigen Gewinnen der Gesellschaften und dem Nachrang der mit der Beteiligung verbundenen Rechte gegenüber den anderen Partnern noch mit einem Verfallsrisiko verbunden gewesen wären.77 Der Court of Appeals for the Eighth Circuit78 entschied dagegen im Rechtsmittelverfahren, dass die Beteiligung nicht im Zeitpunkt der Gewährung von Campbell of creation. Surely in many if not the typical situations it will have only speculative value, if any.“ [Hervorhebung nicht im Orig.] 72 Vgl. Gehrke, Fla. St. U. L. Rev. 13 (1985), 325, 331: „One of the strongest indications of the limited scope of the Diamond decision is the case of Wheeler v. Commissioner, …“ In Wheeler v. Commissioner, 37 T.C.M. 883 (1978) hat das Gericht eine unmittelbare Besteuerung des Profits Interest im Zeitpunkt der Gewährung als Kompensation für zukünftige Serviceleistungen verworfen. Allerdings hat sich das Gericht in dieser Entscheidung weder mit § 721 IRC, den dazu einschlägigen Treasury Regulations, noch mit der Entscheidung in Diamond auseinandergesetzt. Die Entscheidung ist daher nach einer Ansicht „highly questionable and should not be relied upon.“, so etwa Thompson, Va. Tax Rev. 5 (1985), 127, 136. 73 59 T.C.M. 236, rev’d, 943 F.2d 815 (8th Cir. 1991). Eingehend zu der Entscheidung Cuff, J. Tax’n 73 (1990), 46 ff.; Carman/Fortini-Campbell, J. Partnership Tax’n 7 (1991), 324 ff.; Stampe, Conn. L. Rev. 23 (1991), 413 ff.; sowie Lipton/Saxon, J. Tax’n Investments 8 (1991), 148 ff.; vgl. auch Hortenstine/Ford, Taxes 65 (1987), 880 ff. 74 59 T.C.M. 236, 249 f. (1990). 75 59 T.C.M. 236, 248 f. (1990). 76 59 T.C.M. 236, 249 (1990). 77 59 T.C.M. 236, 252 (1990). 78 943 F.2d 815 (8th Cir. 1991). Eingehend zu der Entscheidung Cuff, Taxes 69 (1991), 643 ff.; Bannoff, J. Tax’n 75 (1991), 268 ff.; Charyk, J. Real Est. Tax’n 19 (1992), 219 ff.; sowie

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

zu versteuern ist, weil sie, wenn überhaupt, nur spekulativen Wert hatte.79 Die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts beruht damit allein darauf, dass die Beteiligung keinen Wert zum Zeitpunkt der Gewährung aufwies und daher nicht als Einkommen durch Campbell einzubeziehen war.80 Nach Ansicht in der Beratungspraxis ist das Urteil im Ergebnis zutreffend, doch leitet es keine Klärung der streitigen Frage ein, ob die Gewährung einer solchen Beteiligung schon als Einkommen einzubeziehen ist, weil das Gericht die von ihm ausführlich referierten Rechtsansichten im Ergebnis offen gelassen und nicht zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat.81 c) Beurteilung der Gewährung eines Carried Interest in der Finanzverwaltungspraxis Der IRS hat die Gewährung eines Carried Interest bis zu der Entscheidung in Diamond v. Commissioner82 – soweit ersichtlich – nicht als steuerpflichtigen Sachverhalt eingeordnet. Dies änderte sich erst Anfang der siebziger Jahre, wie es durch vorgenannte Gerichtsentscheidung deutlich wurde. Gleichwohl gab es weder vor der Entscheidung in Diamond v. Commissioner noch unmittelbar danach eine offizielle Verlautbarung des IRS. Eine offizielle Stellungnahme über die steuerliche Behandlung der Gewährung eines Carried Interest erfolgte erst in 1993 mit Rev. Proc. 93 – 27.83 In Rev. Proc. 93 – 27 wird in Section 2.02 ein Profits Interest als Beteiligung definiert, die kein Capital Interest ist.84 Ein Capital Interest wird dort als eine Beteiligung definiert, die einen Anteil an den Erlösen vermittelt, die im Falle einer Veräußerung sämtlicher Assets der Gesellschaft erzielt und deren Verteilung auf die Gesellschafter im Wege einer gedachten Liquidation erfolgen würde.85 Die Einordnung wird nach dem Erlass „grundsätzlich“ zum Zeitpunkt des Erhalts der Beteiligung vorgenommen.86 grundsätzlich Cunningham, Tax L. Rev. 47 (1991), 247 ff.; Schmolka, Tax L. Rev. 47 (1991), 287 ff. 79 943 F.2d 815, 823 (8th Cir. 1991). 80 943 F.2d 815 (8th Cir. 1991). 81 Vgl. zu dem Urteil etwa Willis/Pennell/Postlewaite, Partnership Taxation, 4.06[6], S. 4 – 127; Martin, Va. L. Rev. 78 (1992), 967, 984; und Cuff, Taxes 69 (1991), 643. 82 56 T.C. 530 (1971). 83 1993 – 2 CB, S. 343. Vgl. dazu Egerton, J. Tax’n 79 (1993), 132 ff.; Levin, J. Real Estate Tax’n 21 (1994), 122 ff.; und Lockhart, J. Partnership Tax’n 10 (1994), 283 ff. 84 Section 2.02: „A Profits Interest is a partnership interest other than a Capital Interest.“ 85 Satz 1: „A Capital Interest is an interest that would give the holder a share of the proceeds if the partnership’s Assets were sold at fair market value and then the proceeds were distributed in a complete liquidation of the partnership.“ 86 Section 2.01 Satz 2: „This determination generally is made at the time of receipt of the partnership interest.“

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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Im Anschluss an die Definition normiert der Erlass sodann, dass der IRS die Gewährung dann nicht als steuerbaren Vorgang behandelt, wenn (1) die Gewährung eines Profits Interest für Serviceleistungen erfolgt, (2) die Serviceleistungen an die Gesellschaft bzw. zu ihrem Nutzen erbracht werden, und (3) diese Leistungen von einem Gesellschafter oder in Erwartung einer Gesellschafterstellung erfolgen.87 Die Beratungspraxis erachtet Rev. Proc. 93 – 27 im Ergebnis für zutreffend, hat am Erlass jedoch wegen der unterbliebenen Auseinandersetzung mit den Rechtsfragen, die mit der Gewährung eines Profits Interest verbunden sind, Kritik geübt.88 d) Zwischenergebnis Die Frage, ob die Gewährung eines Carried Interest schon im Zeitpunkt der Gewährung als Einkommen im Sinne des § 61 IRC der Initiatoren zu erfassen ist, ist nach den vorstehenden Ausführungen in der Sache fortgesetzt streitig. Aufgrund von Rev. Proc. 93 – 27 ist es den Initiatoren jedoch grundsätzlich möglich, den Carried Interest ohne unmittelbare steuerliche Konsequenzen im Zeitpunkt der Gewährung zu empfangen.

2. Anwendung des § 83 IRC auf den Carried Interest Fraglich ist nunmehr, welche Konsequenzen sich aus § 83 IRC für die steuerliche Beurteilung des Empfangs eines Carried Interest für die jeweils vertretenen Ansichten der Beratungspraxis, der Gerichte und der Finanzverwaltung ergeben. a) Ratio und Funktionsweise des § 83 IRC § 83 IRC stellt eine Reaktion des U.S.-amerikanischen Gesetzgebers auf sogenannte „restricted stock plans“ dar.89 Bei „restricted stock plans“ handelte es sich um Belegschaftsaktienprogramme.90 Die auf der Grundlage dieser Programme gewährten Anteile galten nach damaligen Treasury Regulations im Zeitpunkt der

87

Section 4.01: „Other than as provided below, if a person receives a Profits Interest for the provision of services to or for the benefit of a partnership in a partner capacity or in anticipation of being a partner, The Internal Revenue Service will not treat the receipt of such an interest as a taxable event for the partner or the partnership.“ 88 Vgl. die Kritik bei Willis/Pennell/Postlewaite, Partnership Taxation, 4.06[7], S. 4 – 131; und McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 5.02[7][b]. Vgl. auch Egerton, J. Tax’n 79 (1993), 132, 133; und Levin, J. Real Estate Tax’n 21 (1994), 122 ff. 89 § 83 IRC ist erst auf Übertragungen von Property für Serviceleistungen anzuwenden, wenn die Übertragung nach dem 30. 6. 1969 erfolgt, Treasury Regulations § 1.61 – 2(d)(6)(i). 90 Vgl. zu den Motiven des Gesetzgebers die Ausführungen bei Satyanarayana, St. John’s L. Rev. 82 (2008), 1589, 1598.

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

Gewährung zwar als auf den Mitarbeiter übertragen,91 der Mitarbeiter musste die empfangenen Anteile aber nicht in diesem Zeitpunkt in sein Einkommen einbeziehen, weil er die Anteile erst bei Eintritt in den Ruhestand veräußern oder sonst übertragen durfte.92 Wertsteigerungen im Zeitraum von der Gewährung der Anteile bis zum Ende der Haltefrist qualifizierten im Falle der Veräußerung gleichwohl als Long Term Capital Gain. Trotz des gemäß § 61 IRC angeordneten, grundsätzlich umfassenden steuerlichen Zugriffs auf alle Formen der Bereicherung eines Steuerpflichtigen, wurden die auf Basis von „restricted stock plans„ gewährten Anteile an Kapitalgesellschaften danach nicht im Zeitpunkt der Gewährung von § 61 IRC erfasst. Um diese Praxis zu beenden, wurde 1969 durch den Tax Reform Act of 1969 § 83 IRC eingefügt.93 Die dem § 83 IRC zugrunde liegende Intention des Gesetzgebers bestand sonach darin, den Wertzuwachs, den der Inhaber solcher Anteile im Zeitraum zwischen Gewährung der Anteile und dem Zeitpunkt, in dem die Restriktionen nicht mehr bestehen, erzielt, als Ordinary Income zu besteuern. b) Konsequenzen des § 83 IRC § 83 IRC normiert („default rule“), dass – sofern das Property übertragen werden kann oder die Möglichkeit eines Rechtsverlusts nicht (mehr) besteht (je nachdem, welcher Umstand zuerst eintritt) – der Erbringer der Serviceleistungen in diesem Zeitpunkt verpflichtet ist, die Differenz zwischen dem Fair Market Value des erhaltenen Property und der ggf. von ihm geleisteten Zahlung als Einkommen in Gross Income einzubeziehen. Die Basis des Property setzt sich aus dem Betrag zusammen, den der Erbringer der Serviceleistungen in Gross Income einbeziehen muss, zuzüglich einer ggf. geleisteten Zahlung, Treasury Regulation § 1.83 – 4(b)(1). Die Haltedauer für das erhaltene Property beginnt mit dem Zeitpunkt, von dem an der Inhaber das Property übertragen kann oder die Möglichkeit eines Rechtsverlusts nicht mehr eintreten kann, § 83(f) IRC. Mit § 83(b) IRC ist dem Erbringer der Serviceleistungen darüber hinaus ein Wahlrecht an die Hand gegeben, welches ihn in die Lage versetzt, den Zeitpunkt der Besteuerung trotz fortbestehender Restriktionen auf den Zeitpunkt vorzuverlegen, zu dem das Property auf ihn übertragen wurde.94 Zu den Konsequenzen des § 83 IRC nach der Ausübung des Wahlrechts gehört neben der Vorverlegung der steuerlichen Erfassung auf den Zeitpunkt der Übertragung vor allem, dass der Erbringer der

91 92 93 94

Satyanarayana, St. John’s L. Rev. 82 (2008), 1589, ebd. Satyanarayana, St. John’s L. Rev. 82 (2008), 1589, ebd. P.L. No. 91 – 172, 91st Cong., 1st Sess. (1969). Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 446.

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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Serviceleistungen kein Einkommen einzubeziehen hat, wenn die (zeitlich erste) Restriktion erlischt, § 83(b) IRC und Treasury Regulation § 1.83 – 2(a).95 Solange das Property dagegen noch nicht übertragbar ist und die Möglichkeit des Rechtsverlusts besteht, treten die durch § 83 IRC normierten Rechtsfolgen nicht ein. In diesem Fall wird der Erbringer der Serviceleistungen nicht als Inhaber des Property behandelt, Treasury Regulation § 1.83 – 1(a).96 Sofern dem Erbringer der Serviceleistungen Erträge aus dem Property innerhalb des Zeitraums zufließen, während dessen er das Property nicht übertragen kann und ein Rechtsverlust noch möglich ist, handelt es sich bei diesen Erträgen um Ordinary Income, Treasury Regulation § 1.83 – 1(a)(1). Die Auseinandersetzung um § 83 IRC in Bezug auf Private Equity Fonds hängt damit von der jeweiligen Ansicht im Hinblick auf die steuerliche Einordnung der Gewährung des Carried Interest nach § 61 IRC ab. Für jene, die schon die Einbeziehung des Carried Interest durch § 61 IRC ablehnen, stellt sich die Frage, ob sich aufgrund der Einführung des § 83 IRC an dieser Beurteilung etwas geändert hat. Demgegenüber stellt sich etwa für den IRS, nach dessen Ansicht die Gewährung eines Carried Interest grundsätzlich steuerpflichtig ist – wenn es sich nicht um Sachverhalte handelt, die nach Rev. Proc. 93 – 27 von der Besteuerung ausgenommen sind –, die Frage, ob die Restriktionen, die mit dem Carried Interest regelmäßig verbunden sind, vorliegen. c) Tatbestandsvoraussetzungen § 83(a) IRC97 setzt voraus, dass einem Steuerpflichtigen „im Zusammenhang mit der Erbringung von Serviceleistungen“ Property „übertragen“ wurde, das erhaltene Property durch den Empfänger nicht übertragen werden kann und der Empfänger bezüglich dieses Property auch keinem Risiko eines Rechtsverlustes ausgesetzt ist. Während die Erbringung von Serviceleistungen im Rahmen von Private Equity Fonds durch die Initiatoren und Manager sowie die Übertragung der Beteiligung auf die Initiatoren im Sinne des § 83 IRC typischerweise erfüllt sind, stellt sich zum einen die Frage, ob es sich bei einem Profits Interest um Property im Sinne von § 83 95 § 1.83 – 2(a): „… and no compensation will be includible in gross income when such property becomes substantially vested (as defined in § 1.83 – 3(b)), …“ 96 § 1.83 – 1(a): „Until such property becomes substantially vested, the transferor shall be regarded as the owner of such property, and any income from such property received by the employee or independent contractor (or beneficiary thereof) or the right to the use of such property by the employee or independent contractor constitutes additional compensation and shall be included in the gross income of such employee or independent contractor for the taxable year in which such income is received or such used is made available.“ 97 § 83(a) IRC: „If, in connection with the performance of services, property is transferred to any person other than the person for whom such services are performed, the excess of (1) the fair market value […] over (2) the amount (if any) paid for such property, shall be included in gross income …“

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

IRC handelt. Zum anderen stellt sich die Frage, wie sich die etwaigen Restriktionen auf den Carried Interest auswirken. aa) Property Voraussetzung für die Anwendung von § 83 IRC ist daher zunächst einmal, dass Property übertragen wird. Gegen die Subsumtion eines Profits Interest unter § 83 IRC wird angeführt, dass eine solche Beteiligung schon nicht als Property im Sinne dieser Vorschrift einzuordnen sei.98 Überdies würden Profits Interests schon nicht von § 61 IRC erfasst werden und könnten in der Folge erst recht nicht von § 83 IRC erfasst werden. Dies folge daraus, dass der U.S. Congress auf dem Gebiet des Einkommensteuerrechts den Steuerzugriff, wie er in Übereinstimmung mit dem 16. Verfassungszusatz durch § 61 IRC einfachgesetzlich normiert ist, durch § 83 IRC nicht erweitern könne.99 Der Ansicht, wonach § 83 IRC Profits Interests nicht erfasst, steht jedoch entgegen, dass sich Profits Interests als Property im Sinne des § 83 IRC verstehen lassen, weil der Sachverhalt vom Wortlaut der Norm erfasst wird.100 Nicht zuletzt weist § 83 (e) IRC eine Aufzählung derjenigen Sachverhalte auf, die nicht dem Regime des § 83 IRC unterfallen. Dort sind weder Capital Interests noch Profits Interests aufgeführt.101 Im Ergebnis spricht die Rechtslage für eine Erfassung eines Profits Interest als Property im Sinne des § 83 IRC.102 bb) Restriktionen Die Rechtsfolge des § 83 IRC tritt jedoch nicht ein, wenn das erhaltene Property vom Erbringer der Serviceleistungen nicht (weiter-)übertragen werden kann („nontransferability“) und die Möglichkeit des Rechtsverlusts („substantial risk of forfeiture“) (noch) besteht. Das erhaltene Property ist aus Sicht des Erbringers der Serviceleistungen dann nicht übertragbar („non-transferable“), wenn das Risiko des Rechtsverlusts für alle weiteren Erwerber des Property fortgesetzt besteht, weil der Erbringer der Serviceleistungen in diesem Fall den Wert des Property nicht durch Übertragung realisieren kann.103 Der Gesetzgeber knüpft an die fehlende Übertragbarkeit an, weil selbst dann, wenn der Erbringer der Serviceleistungen hinsichtlich des Gegenstandes 98 99

25. 100

359. 101 102 103

McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 5.02[1], S. 5 – 7. McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 5.02[6], S. 5 – Thompson, Va. Tax Rev. 5 (1985), 127, 147 f.; Gehrke, Fla. St. U. L. Rev. 13 (1985), 325, Vgl. Gehrke, Fla. St. U. L. Rev. 13 (1985), 325, 333. Vgl. nur Cunningham, Tax L. Rev. 47 (1991), 247, 268 f. Utz, Restricted Property, II.E.

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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einem möglichen Rechtsverlust ausgesetzt ist, im Falle der Übertragbarkeit die Möglichkeit zur Verwertung besteht.104 Demgegenüber besteht das Risiko eines Rechtsverlustes („substantial risk of forfeiture“) gemäß § 83(c)(1) IRC105 dann, wenn die Möglichkeit der umfassenden Nutzung des Gegenstandes von der zukünftigen Erbringung substantieller Serviceleistungen abhängig ist („earn out restriction“106). Der Carried Interest wird typischerweise unter weiteren Bedingungen gewährt („subject to vesting“). Dazu gehört, dass die Initiatoren ihre versprochenen Leistungen über die Laufzeit des Private Equity Fonds erbringen und den Carried Interest in dieser Zeit nicht veräußern. Daher bestehen die vorgenannten Restriktionen auch im Kontext von Carried Interests und würden damit einer Einbeziehung des Carried Interest im Zeitpunkt der Gewährung gemäß § 83(a) IRC grundsätzlich entgegenstehen. Aufgrund dessen würden sämtliche Erträge, die die Initiatoren vermittels des Carried Interest bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Restriktionen nicht mehr bestehen, beziehen, bei diesen Ordinary Income darstellen. Die Initiatoren können diese Einordnung jedoch einmal dadurch verhindern, dass sie das Wahlrecht nach § 83(b) IRC vorbeugend ausüben (sog. „protective election“107). Überdies können die Initiatoren sich auf Rev. Proc. 2001 – 43 stützen.108 Darin konzediert der IRS, dass der Empfänger eines Profits Interest das Wahlrecht nach § 83(b) IRC nicht ausüben muss und dass die Beurteilung, ob es sich um ein Profits Interest im Sinne von Rev. Proc. 93 – 27 handelt, gleichwohl im Zeitpunkt der Gewährung erfolgt, auch wenn die Gewährung von weiteren Restriktionen abhängig ist (sog. „deemed election“109). Voraussetzung für die fingierte Ausübung des Wahlrechts ist nach diesem Erlass, dass die Gewährung des Profits Interest den Bedingungen der Rev. Proc. 93 – 27 entspricht.110 Darüber hinaus müssen die Gesellschaft und die anderen Gesellschafter die Initiatoren vom Zeitpunkt der Gewährung des Carried Interest an wie Gesellschafter und die mit der Beteiligung zusammenhängenden steuerlichen Attribute gesellschaftergemäß behandeln.111 Überdies ist es sowohl der Personengesellschaft als auch allen anderen Gesellschaftern nicht erlaubt, den Verkehrswert des Profits Interest zum Zeitpunkt der

104

Utz, Restricted Property, ebd. § 83(c)(1) IRC: „The rights of a person in property are subject to a substantial risk of forfeiture if such person’s rights to full enjoyment of such property are conditioned upon the future performance of substantial services by any individual.“ 106 Utz, Restricted Property, II.D.1. 107 Needham, Tax Notes 95 (2002), 1215, 1222; Schell, Private Equity Funds, § 6.03[3], S. 6 – 24 und 6 – 27. 108 Levin, Structuring Venture Capital, Private Equity, and Entrepreneurial Transactions, 1006, S. 10 – 21. 109 Levin, Structuring Venture Capital, Private Equity, and Entrepreneurial Transactions, 1006, S. 10 – 21. 110 Section 4.03, Rev. Proc. 2001 – 43, 2001 – 34 IRB, 191, 192. 111 Section 4.01, Rev. Proc. 2001 – 43, 2001 – 34 IRB, ebd. 105

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

Gewährung, aber auch nicht nach dem Ende der „vesting period“ als Abzug zu berücksichtigen (sei es als Lohn, Vergütung oder in anderer Weise).112 Weil es für den Inhaber des Profits Interest schwierig zu beurteilen ist, ob die Gesellschafter den Voraussetzungen der Rev. Proc. 2001 – 43 entsprochen haben und auch in Zukunft entsprechen werden, wird von den Initiatoren in der Praxis das Wahlrecht nach § 83(b) IRC vorbeugend ausgeübt.113 Die Einführung von § 83 IRC hat weitere zu beachtende Aspekte bei der Gewährung des Carried Interest zur Folge gehabt, die aber für die Praxis zu keinen Änderungen an der danach grundsätzlich fortgesetzt ohne unmittelbare steuerliche Konsequenzen möglichen Gewährung des Carried Interest führte. 3. Zwischenergebnis Die steuerliche Beurteilung der Gewährung eines Profits Interest ist in der Sache fortgesetzt ungeklärt und bestimmt sich daher entlang der oben skizzierten Ansichten, weil die vom IRS im Jahre 2005 vorgeschlagenen, überarbeiteten Treasury Regulations114 bis heute nicht finalisiert wurden.115 Während die Beratungspraxis die Einbeziehung des Carried Interest im Zeitpunkt der Gewährung ganz überwiegend ablehnt, ist aus Rev. Proc. 93 – 27 im Umkehrschluss zu folgern, dass der IRS jedenfalls seit Diamond v. Commissioner die Gewährung des Carried Interest grundsätzlich als steuerpflichtigen Vorgang einordnet. Der U.S. Tax Court ist dem IRS insoweit gefolgt. Die Ansichten der Rechtsmittelinstanzen divergieren dagegen. Eine endgültige Klärung durch ein Urteil des U.S. 112

Section 4.02, Rev. Proc. 2001 – 43, 2001 – 34 IRB, ebd. Levin, Structuring Venture Capital, Private Equity, and Entrepreneurial Transactions, 1006, S. 10 – 22. 114 Federal Register 70 (2005), 29675 ff.; sowie Notice 2005 – 43, IRB 2005 – 24, 1221 ff.; vgl. dazu die eingehenden Stellungnahmen der NYSBA, Report on the Proposed Regulations and Revenue Procedure Relating to Partnership Equity Transferred in Connection with the Performance of Service, 26. 10. 2005; und von Bannoff/Carman/Maxfield, J. Tax’n 103 (2005), 69 ff. sowie die Kritik daran bei Lokken, Tax Notes 109 (2005), 1161 ff.; und Sheppard, Tax Notes Today, 21. 6. 2005 (html), sowie die eher positive Beurteilung in der Praxis bspw. bei Schneider/O’Conner, J. Passthrough Entities, 8 (2005), 35 ff.; und Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 456 ff. 115 Nach den vorgeschlagenen Treasury Regulations hätte nicht nur die Gewährung eines Capital Interest, sondern auch die Gewährung eines Profits Interest als eine unmittelbar steuerpflichtige Transaktion eingeordnet werden müssen, Treasury Regulation § 1.83 – 3(e)-E. Doch sahen die Treasury Regulations auch vor, dass der Liquidationswert anstelle des Fair Market Value der Beteiligung angesetzt werden kann. Dies würde regelmäßig zu einem steuerlichen Wert von null führen und war auch deswegen starker Kritik ausgesetzt. Die Anwendung der Liquidationsmethode erfolgt nach den vorgeschlagenen Treasury Regulations nicht ex lege, sondern in Abhängigkeit eines dahin gehenden Wahlrechts, das nicht nur die Gesellschaft selbst, sondern auch sämtliche Gesellschafter ausüben müssten, § 1.83(1)(l)-E. Bei unterlassener Ausübung des Wahlrechts würde die Bewertung nach dem Fair Market Value erfolgen. 113

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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Supreme Court steht aus, weil die Praxis die Gewährung eines Carried Interest gemäß den Voraussetzungen von Rev. Proc. 93 – 27 ausgestaltet und dadurch eine gerichtliche Auseinandersetzung und Klärung jedenfalls insoweit ausgeschlossen ist. Auch nach Einführung des § 83 IRC hat sich keine Änderung für die Besteuerungspraxis ergeben. Zum einen lehnt die Beratungspraxis die Einordnung des Carried Interest als Property teilweise ab. Zum anderen sind möglichen Konsequenzen des § 83 IRC sowohl durch Rev. Proc. 2001 – 43 als auch durch die vorbeugende Ausübung des Wahlrechts nach § 83(b) IRC durch die Initiatoren abgemildert bzw. ausgeschlossen. Trotz der ungeklärten Rechtsfragen erfolgt die Gewährung des Carried Interest daher in der Praxis im Ergebnis ohne unmittelbare steuerliche Konsequenzen für die Initiatoren.

II. Qualifikation des auf Ebene des Private Equity Fonds erzielten anteiligen Veräußerungsgewinns Im Anschluss an die Auseinandersetzung mit der Frage, ob schon die Gewährung eines Carried Interest ein steuerpflichtiger Vorgang ist, soll nunmehr untersucht werden, ob der nachfolgend den Initiatoren zugewiesene kapital-disproportionale Anteil am Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an Portfolio-Gesellschaften als Long Term Capital Gain oder aber als eine andere Zahlung einzuordnen ist, die in der Folge zu Ordinary Income bei den Initiatoren führen würde. Ausgangspunkt ist die Regelung des § 701 IRC116, wonach die Personengesellschaft transparent ist. Daraus folgt, dass auf Ebene der Personengesellschaft keine Ertragsteuer anfällt. Aus § 702(b) IRC117 folgt darüber hinaus, dass das von der Personengesellschaft erzielte und den Gesellschaftern zugewiesene Einkommen seinen Charakter bewahrt. Wenn also auf Ebene der Personengesellschaft Gewinne aus der Veräußerung von Capital Assets nach einer Haltedauer von mindestens einem Jahr erzielt werden, handelt es sich um Long Term Capital Gains, die als solche auch bei dem empfangenden Gesellschafter einzuordnen sind. Eine solche Einordnung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn es sich um den Gewinnanteil des Gesellschafters handelt, § 704 IRC118).

116

§ 701 IRC: „A partnership as such shall not be subject to the income tax imposed by this chapter. Persons carrying on business as partners shall be liable for income tax only in their separate or individual capacities.“ 117 § 702(b) IRC: „The character of any item of income, gain, loss, deduction, or credit included in a partner’s distributive share under paragraphs (1) through (7) of subsection (a) shall be determined as if such item were realized directly from the source from which realized by the partnership, or incurred in the same manner as incurred by the partnership.“ 118 § 704(a) IRC: „A partner’s distributive share of income, gain, loss, deduction, or credit shall, except as otherwise provided in this chapter, be determined by the partnership agreement.“

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

Bei Zahlungen der Gesellschaft an den Gesellschafter kann es sich aber auch um Vergütungen für von ihm erbrachte Leistungen handeln, die dieser nicht in seiner Eigenschaft als Gesellschafter erbringt (sog. Non-Partner Capacity Payments, § 707 (a)(1) IRC119), oder für solche Leistungen, die der Gesellschafter in seiner Eigenschaft als Gesellschafter erbringt, die er aber unabhängig von dem Einkommen der Gesellschaft vergütet erhält (sog. Guaranteed Payments, § 707(c) IRC120) und von ihm regelmäßig als Ordinary Income zu versteuern sind. 1. Abgrenzung der Aktivitäten des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft Fraglich ist daher zuerst, wie die Abgrenzung zwischen den unterschiedlichen Tätigkeiten vorzunehmen ist, die den verschiedenen Zahlungen zugrunde liegen. Weder die Gesetzesmaterialien noch die Treasury Regulations geben insoweit Aufschluss über die Kriterien der Abgrenzung zwischen § 707(a) und § 707(c) IRC.121 a) Ansicht der Gerichte und von Teilen der Literatur Nach Ansicht der Gerichte122 und einem Teil der Literatur123 ist zur Abgrenzung auf die Tätigkeit abzustellen, die die Person für die Gesellschaft ausübt. Der dazu einschlägigen Entscheidung in Pratt v. Commissioner124 lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der Gesellschaftsvertrag vorsah, dass die Gesellschafter („general partner“) ihren Beitrag dergestalt leisten, dass sie ihre Zeit und Geschäftsführungsfähigkeiten einbringen.125 Das Gericht urteilte, dass die Gesellschafter allgemeine Geschäftsführungsleistungen („general managerial services“) typischerweise in ihrer Eigenschaft als solche erbringen, während etwa die Tätigkeiten, die die besondere technische Expertise der Gesellschafter erfordern, als solche erachtet 119

§ 707(a)(1) IRC: „If a partner engages in a transaction with a partnership other than in his capacity as a member of such partnership, the transaction shall, except as otherwise provided in this section, be considered as occurring between the partnership and one who is not a partner.“ 120 § 707(c) IRC: „To the extent determined without regard to the income of the partnership, payments to a partner for services or the use of capital shall be considered as made to one who is not a member of the partnership, but only for the purposes of section 61 (a) (relating to gross income) and, subject to section 263, for purposes of section 162 (a) (relating to trade or business expenses).“ 121 Postlewaite/Cameron, Tax Lawyer 40 (1985), 649, 677. 122 Vgl. insbesondere Pratt v. Commissioner, 64 T.C. 203 (1975), aff’d, 550 F.2d 1023 (5th Cir. 1977); sowie Egolf v. Commissioner, 87 T.C. 34 (1986). 123 Vgl. Cunningham/Cunningham, Logic of Subchapter K, S. 120 f.; McKee/Nelson/ Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 13.01[2], S. 13 – 5. 124 64 T.C. 203, 204 f. (1975), aff’d, 550 F.2d 1023 (5th Cir. 1977). 125 Die einschlägigen gleichlautenden Klauseln der jeweiligen Gesellschaftsverträge sind in der Entscheidung des Tax Court wiedergegeben, vgl. 64 T.C. 203, 205 (1975).

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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wurden, die die Gesellschafter nicht in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter erbringen, sondern wie fremde Dritte.126 In Egolf v. Commissioner127 bestätigte der Tax Court seine Rechtsprechung in Pratt v. Commissioner. b) Ansicht der Finanzverwaltung Die Ansicht der U.S.-amerikanischen Finanzverwaltung über die Abgrenzung ist in Rev. Rul. 81 – 300 aus dem Jahre 1981 niedergelegt.128 Darin wiederholte der IRS den Sachverhalt aus der Entscheidung in Pratt v. Commissioner, qualifizierte die Zahlungen aber – anders als der Tax Court in Pratt v. Commissioner – nicht als Gewinnanteil, sondern als Guaranteed Payment.129 Die divergierende Einordnung der Zahlung als Guaranteed Payment durch den IRS – im Vergleich zu der Einordnung als Gewinnanteil durch den Tax Court in Pratt v. Commissioner – ist insoweit jedoch ohne Bedeutung, weil es sich auch bei den Leistungen, die einem Guaranteed Payment zugrunde liegen, um solche handelt, die ein Gesellschafter in seiner Eigenschaft als Gesellschafter erbringt. Mit Rev. Rul. 81 – 300 ist daher eine allgemeine Geschäftsführungstätigkeit als eine solche einzuordnen, die die betreffende Person in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter erbringt. c) Weitere Ansicht in der Literatur Nach einer anderen Ansicht in der Literatur130 sei die Abgrenzung seit der Einführung von § 707(a)(2)(A) IRC131 durch den Deficit Reduction Act of 1984132 eher nach dem Umfang des unternehmerischen Risikos im Hinblick auf den Grund und die Höhe der Zahlungen vorzunehmen. 126 64 T.C. 203, 211 (1975). Nach Ansicht von Postlewaite/Cameron, Tax Lawyer 40 (1985), 649, 679, handelt es sich um die einzige verallgemeinerungsfähige Aussage der Entscheidung. 127 Egolf v. Commissioner, 87 T.C. 34, 45 f. (1986). 128 Rev. Rul. 81 – 300, C.B. 1981 – 2, 143. 129 Willis/Pennell/Postlewaite, Partnership Taxation, 11.03[2][c], S. 11 – 36. 130 Vor allem Postelwaite/Cameron, Tax Lawyer 40 (1985), 649, 681 ff. Ausführlich auch Willis/Pennell/Postlewaite, Partnership Taxation, 11.03[2][a]. Ähnlich im Zusammenhang mit der Erbringung von Serviceleistungen McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 13.02[4][a], S. 13 – 32 ff.; a. A. aber bspw. Cunningham/Cunningham, Logic of Subchapter K, S. 125. 131 § 707(a)(2)(A) IRC: „If (i) a partner performs services for a partnership or transfers property to a partnership, (ii) there is a related direct or indirect allocation and distribution to such partner, and (iii) the performance of such services (or such transfer) and the allocation and distribution, when viewed together, are properly characterized as a transaction occurring between the partnership and a partner acting other than in his capacity as a member of the partnership, such allocation and distribution shall be treated as a transaction described in paragraph (1).“ 132 Pub. L. No. 98 – 369, 98th Congress, 2nd Sess.

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

Mit § 707(a)(2)(A) IRC hat der U.S. Congress Sachverhaltsgestaltungen aufgegriffen, bei denen anstelle einer gewöhnlichen Tätigkeitsvergütung ein Profits Interest gewährt wurde, um die Aktivierungspflicht für solche Zahlungen auf Ebene der Gesellschaft zu vermeiden und die Zahlung stattdessen sogleich vollumfänglich abziehbar zu gestalten. Exemplarisch für solche Gestaltungen sind Immobilienprojekte, bei denen ein Architekt etwa Leistungen im Zusammenhang mit der Errichtung eines der Personengesellschaft gehörenden Gebäudes gegenüber der Personengesellschaft erbringt, ohne Gesellschafter zu sein.133 In diesen Fällen muss die Personengesellschaft die Zahlungen an den Architekten als Herstellungskosten des Gebäudes aktivieren. Wenn demgegenüber dem Architekten als Kompensation für seine Leistungen ein Profits Interest gewährt wird, stellen die auf der Grundlage des Profits Interest erhaltenen Zahlungen seinen Gewinnanteil dar. Die Zahlungen können im Ergebnis vollumfänglich vom Gewinn (der anderen Gesellschafter) abgezogen werden, weil die Zuweisung eines Gewinnanteils wirtschaftlich einem Abzug („deduction“) entspricht. Ein weiterer Vorteil besteht darin, dass die Aufwandsverteilung bei einem Gewinnanteil nicht erfolgt, wohingegen eine solche durch die Aktivierung eintritt. Insoweit erfolgt der „Abzug“ in Form des zugewiesenen Gewinnanteils dann auch im Jahr der Zuweisung des Gewinnanteils durch die Gesellschaft an den Gesellschafter und bedeutet auch ein „timing benefit“. § 707(a)(2)(A) IRC stellt eine Rechtsgrundlage dar, die Basis für Treasury Regulations ist, die bislang nicht ergangen sind.134 Für die zu erlassenden Treasury Regulations hat der U.S. Senate Vorgaben in seinem Bericht zum Deficit Reduction Act of 1984 gemacht.135 Danach ist für die Einordnung, ob die Zahlung der Gesellschaft für eine Leistung erfolgt, die die Person in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter oder aber außerhalb dieser Eigenschaft erbracht hat, auf verschiedene Faktoren abzustellen, von denen derjenige des Risikos der Zahlung der wichtigste ist.136 Weil die vom U.S. Congress mit § 707(a)(2)(A) IRC vorgesehene Regelung zunächst durch Ergänzung des § 707(c) IRC erfolgen sollte, später aber durch Ergänzung des § 707(a) IRC erfolgte, sollen die im Kontext des § 707(a)(2)(A) IRC heranzuziehenden Kriterien – insbesondere des Risikos der Zahlung – auch im Kontext des § 707(c) IRC heranzuziehen sein.137

133 Das Beispiel ist den Gesetzesmaterialien entnommen, vgl. S. Report No. 98 – 169, 98th Congress, 2nd Sess., Deficit Reduction Act of 1984, S. 228 f. 134 Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 731. 135 Vgl. S. Report No. 98 – 169, 98th Congress, 2nd Sess., Deficit Reduction Act of 1984, S. 227 f. Vgl. die Kritik an § 707(a)(2)(A) IRC und den Kriterien des Berichts des U.S. Senates bei Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 77 ff. 136 Cunningham/Cunningham, Logic of Subchapter K, S. 125. 137 Postlewaite/Cameron, Tax Lawyer 40 (1985), 649, 681 und 690.

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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d) Abgrenzung im Kontext von Private Equity Fonds Die Entscheidung, welche Kriterien bei der Abgrenzung anzulegen sind, kann dahinstehen, weil die Aktivitäten von Private Equity Initiatoren in typischen Private Equity Fonds insoweit in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter erfolgen, als der Carried Interest selbst, d. h. die erfolgsabhängige Vergütung, zu beurteilen ist. Dass diese insbesondere einem Risiko im Sinne des Kriteriums ausgesetzt ist, wie es durch den Bericht des U.S. Senates vorgegeben wurde, ist ohne Weiteres ersichtlich.138 Auch die traditionelle Klassifizierung, wonach auf die Leistung abzustellen ist, die die Initiatoren gegenüber der Gesellschaft erbringen, spricht für eine Tätigkeit im Rahmen einer Gesellschafterstellung, weil die beschriebenen Leistungen der Initiatoren eben geschäftsleitende Aktivitäten sind. Die Initiatoren von Private Equity Fonds sind danach in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter gegenüber dem Private Equity Fonds tätig. In der Folge kann es sich beim Carried Interest nicht um ein NonPartner Capacity Payment handeln. Es kann sich danach vielmehr allein um einen Anteil am Gewinn des Private Equity Fonds, oder aber um ein Guaranteed Payment handeln. 2. Steuerrechtliche Qualifikation des erzielten anteiligen Veräußerungsgewinns Fraglich ist daher nunmehr, ob es sich bei dem Carried Interest um einen Anteil am Gewinn des Private Equity Fonds oder aber um ein Guaranteed Payment handelt. Ein Guaranteed Payment liegt vor, wenn (1) die Zahlungen an den Gesellschafter für Leistungen erfolgen, die dieser in seiner Eigenschaft als Gesellschafter für die Gesellschaft erbracht hat und (2) die Zahlungen an den Gesellschafter nicht in Abhängigkeit des Einkommens der Gesellschaft bestimmt werden.139 Die erste Voraussetzung folgt hier aus dem Umkehrschluss von § 707(a) IRC, welcher als die alleinige Vorschrift zur Erfassung von Beziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern außerhalb ihrer Gesellschafterstellung anzusehen ist.140 Im Rahmen von Guaranteed Payments für Serviceleistungen ist von Bedeutung, wie Guaranteed Payments ausgestaltet sein müssen, die ohne Bezug zum Einkommen der Gesellschaft ausgestaltet sind („determined without regard to the income of the partnership“). Der Begriff Guaranteed Payment selbst ist lediglich in der Überschrift zu § 707(c) IRC zu finden. Er findet sich weder in den Gesetzesmate138 So zutreffend Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 732: „A typical private equity carried interest easily passes all these tests.“ Vorsichtiger aber Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1326 mit Fn. 229. 139 So bspw. Willis/Pennell/Postlewaite, Partnership Taxation, 11.03[2], S. 11 – 29; mitunter wird neben der Gesellschaftereigenschaft und der geforderten Ermittlung der Zahlung unabhängig vom Einkommen der Gesellschaft auch eine Abgrenzung zum Gewinnanteil als weitere Voraussetzung verlangt, vgl. McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 13.01[1][a], S. 13 – 40. 140 Willis/Pennell/Postlewaite, Partnership Taxation, 11.03[2], S. 11 – 29.

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

rialien noch in den Treasury Regulations. Die Gesetzesmaterialien indizieren jedoch, dass eine „feste“ oder „garantierte“ Zahlung („payment of a fixed or guaranteed amount for services“) einen Mindestbetrag meint, der nicht notwendigerweise einem festen Betrag entspricht.141 Auch für das Versatzstück „determined without regard to the income of the partnership“ ist weder im Gesetz noch in den Gesetzesmaterialien eine Definition zu finden. Unstreitig ist danach aber, dass Zahlungen, die in Abhängigkeit des Gewinns der Gesellschaft („net income“) geleistet werden, keine Guaranteed Payments darstellen, sondern einen Gewinnanteil eines Gesellschafters.142 Demgegenüber ist nicht eindeutig, ob auch Zahlungen in Abhängigkeit der Einnahmen einer Gesellschaft („gross income“) solche Guaranteed Payments darstellen. Während der IRS in General Counsel Memorandum 34173143 noch befand, dass eine Vereinbarung in Abhängigkeit des Gross Income kein Guaranteed Payment sein könne, vertrat der IRS in Pratt v. Commissioner die gegenteilige Ansicht, der der Tax Court auch folgte.144 In Rev. Rul. 81 – 300145 vertrat der IRS wiederum, dass Guaranteed Payments nicht auf feste Beträge beschränkt seien, sondern auch solche Beträge umfassen, die sich etwa aus der Anwendung eines Prozentsatzes in Abhängigkeit von (Miet-)Einnahmen („items of gross income“) ergeben. Nach zutreffender Ansicht bedeutet „income“ im Sinne vom § 707(c) IRC nur „taxable income“ und schließt damit nur Zahlungen vom Anwendungsbereich des § 707(c) IRC aus, die in Abhängigkeit des steuerpflichtigen Einkommens ermittelt werden.146 Die in der Entscheidung Pratt v. Commissioner vorgenommene Gleichsetzung von Gross Income mit „income“ widerspricht auch der Verwendung des Begriffs „income“ in anderen Vorschriften.147 In der Folge sind wohl Abreden unter § 707(c) IRC zu subsumieren und damit als Guaranteed Payment einzuordnen, die ein prozentuales Management Fee in Abhängigkeit von Kapitaleinlagen vorsehen,148 nicht aber der Carried Interest, der eben in Abhängigkeit des „taxable income“ ermittelt wird.

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Vgl. S. Report No. 83 – 1622, 83rd Congress, 2nd Sess., S. 388. Bannoff, Taxes 70 (1992), 820, 830. 143 GCM 34173 vom 25. 7. 1969, 3 CCH Partnership Tax Reporter, S. 13.559 (zit. nach Bannoff, Taxes 70 (1992), 820, 830 mit Fn. 73). 144 Pratt v. Commissioner, 64 T.C. 203 (1975), aff’d, 550 F.2d 1023 (5th Cir. 1977). 145 Rev. Rul. 81 – 300, C.B. 1981 – 2, 143. 146 Vgl. McKee/Nelson/Whitmire, Taxation of Partnerships and Partners, 13.03[1][a], S. 13 – 41. 147 So Bannoff, Taxes 70 (1992), 820, 831 mit Fn. 77, unter Hinweis auf § 856(d)(2) IRC. 148 So Bannoff, unter Hinweis auf eine verbindliche Auskunft („private letter ruling“) des IRS, vgl. ders., Taxes 70 (1992), 820, 832 mit Fn. 88. 142

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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3. Zwischenergebnis Als Folge der vorstehend dargestellten Abgrenzung, wie die Zahlungen der Gesellschaft an die Gesellschafter eingeordnet werden können, fand die steuerliche Beurteilung der erfolgsabhängigen Zahlung (des Carried Interest) außerhalb von Guaranteed Payments im Sinne des § 707(c) IRC und Non-Partner Capacity Payments im Sinne des § 707(a) IRC statt. Um Zahlungen im Sinne des § 707(a) IRC handelt es sich nicht, weil die Leistungen der Initiatoren nach jeder dazu vertretenen Ansicht als solche erachtet werden, die jene in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter erbringen. Eine Subsumtion der erfolgsabhängigen Vergütung unter § 707(c) IRC scheidet ebenfalls aus. In diesem Fall aber, weil die erfolgsabhängige Vergütung in Abhängigkeit des steuerpflichtigen Einkommens des Private Equity Fonds ermittelt wird. Im Übrigen kann ein Carried Interest auch kein Guaranteed Payment sein, weil die Gesellschaft die Beteiligung unabhängig davon gewährt, ob die Gesellschaft Einkommen aufweist oder nicht; der Wert der Beteiligung mag danach mit dem Einkommen der Gesellschaft zusammenhängen, nicht jedoch die Gewährung der Beteiligung selbst.149 Nach U.S.-amerikanischem Steuerrecht stellt der Carried Interest daher einen zugewiesenen Gewinnanteil dar.

III. Anwendung des Capital Gains Tax Regimes Der dritte und letzte Problemkreis für die Erreichung des steuergestalterischen Ziels der Initiatoren betrifft die Anwendung des Capital Gains Tax Regimes. Die begünstigte Besteuerung gemäß § 1(h)(1)(C) IRC setzt grundsätzlich voraus, dass der Steuerpflichtige (1) ein Capital Asset im Sinne des § 1221(a) IRC (2) veräußert oder in anderer Weise überträgt („sale or exchange“), das er (3) für mindestens ein Jahr gehalten hat, § 1222(3) IRC. Die Voraussetzungen (2) und (3) werden von Private Equity Fonds ohne weiteres erfüllt. Es stellt sich aber die Frage, ob es sich bei den Anteilen an den Portfolio-Gesellschaften um Capital Assets handelt. Die Anteile an den Portfolio-Gesellschaften würden als Capital Asset eingeordnet, wenn es sich bei den Aktivitäten des Private Equity Fonds um Mere Investment handelt. Dagegen würde es sich bei den Anteilen an den Portfolio-Gesellschaften nicht um Capital Assets handeln, wenn der Private Equity Fonds als Trade or Business einzuordnen ist und die Anteile Property darstellen, das der Private Equity Fonds primär zur Veräußerung an Kunden im Rahmen seines Trade or Business hält, § 1221(a)(1) IRC.150 149

Ordower, Tax Lawyer 46 (1992), 19, 28; sowie McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 5.02[6][b], S. 5 – 24. 150 § 1221(a) IRC: „… the term capital assets means property held by the taxpayer (whether or not connected with his trade or business), but does not include (1) stock in trade of the

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

Obwohl die in den Gerichtsurteilen entwickelte Kriterie zur Abgrenzung zwischen den verschiedenen Aktivitäten fast ausnahmslos Sachverhalte von natürlichen Personen betrafen, sind jene Kriterien auch auf Personengesellschaften anzuwenden.151 Die Abgrenzung selbst ist auf der Ebene der Personengesellschaft zu leisten.152 Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob die Aktivitäten von Private Equity Fonds als Trade or Business einzuordnen sind, und ob der Private Equity Fonds seine Beteiligungen primär zur Veräußerung an Kunden („customers“) im Rahmen seines Trade or Business im Sinne des § 1221(a)(1) IRC hält. 1. Trade or Business versus Mere Investment nach Bundessteuerrecht Die Abgrenzung zwischen einem Trade or Business und einem Mere Investment erfolgt über die Bedeutung des Versatzstückes Trade or Business. Das Begriffspaar findet sich an einer Vielzahl von Stellen im Gesetz,153 doch weisen weder das Gesetz154 noch die Treasury Regulations eine Definition auf.155 Vorgaben resultieren daher allein aus der dazu ergangenen Rechtsprechung.156 a) Abgrenzungskriterien des U.S. Supreme Court In Anlehnung an die Entscheidung des U.S. Supreme Court in Higgins v. Commissioner erfolgt die Beurteilung anhand der Tatsachen und Umstände des konkreten taxpayer or other property of a kind which would properly be included in the inventory of the taxpayer if on hand at the close of the taxable year, or property held by the taxpayer primarily for sale to customers in the ordinary course of his trade or business;…“ 151 Shapiro, Tax Notes 56 (1992), 85, 86. 152 Vgl. Brannen v. Commissioner, 78 T.C. 471, 505 (1982), aff’d, 722 F.2d 695 (11th Cir. 1984); Rosenfeld v. Commissioner, 82 T.C. 105, 112 (1984) und Herbert Stoller, 60 T.C.M. 1554, 1562 (1990). Vgl. auch Shapiro, Tax Notes 56 (1992), 85, 87. In Dagres v. Commissioner, 136 T.C. 263, hat der Tax Court die Aktivitäten des Initiators eines Private Equity Fonds zwar als Trade or Business eingeordnet, diese Aktivitäten aber nicht dem Private Equity Fonds zugerechnet. Kritisch dazu Rosenthal, Tax Notes 138 (2013), 361, 365; sowie ders., Tax Notes 140 (2013), 1459, 1465; vgl. auch Rosenthal/Needham, Tax Notes 139 (2013), 1327, 1331 f. 153 Während sich der Begriff 1960 noch 170-mal im IRC finden ließ, vgl. Shapiro, Tax Notes 56 (1992), 85 mit Fn. 2, fand sich der Begriff in 1986 schon 492-mal im IRC wieder (und 664mal in den Treasury Regulations), vgl. Boyle, Tax Lawyer 39 (1986), 737; aktuell beläuft sich die Verwendung auf über 600-mal im IRC, vgl. Needham/Brause, Hedge Funds, VIII. A. 1. 154 § 1221(a) IRC: „… the term capital assets means property held by the taxpayer (whether or not connected with his trade or business), but does not include (1) stock in trade of the taxpayer or other property of a kind which would properly be included in the inventory of the taxpayer if on hand at the close of the taxable year, or property held by the taxpayer primarily for sale to customers in the ordinary course of his trade or business; …“ 155 Boyle, Tax Lawyer 39 (1986), 737, 738; Bond/Cheffin, Taxes 65 (1987), 727, 729. 156 Schwartz, Va. Tax Rev. 22 (2003), 395, 415; Bond/Cheffin, Taxes 65 (1987), S. 727, 729.

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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Falles (sog. „facts and circumstances-test“).157 Der U.S. Supreme Court hat jedoch keine weiteren Vorgaben für die Instanzgerichte formuliert.158 Eine Entscheidung, die ausdrücklich den Grad von Aktivitäten des Steuerpflichtigen zum Gegenstand hat, der für eine Einordnung als Trade or Business erforderlich ist, gibt es nicht.159 Vielmehr sind die wenigen Entscheidungen des U.S. Supreme Court lediglich im Kontext des Trade or Business-Erfordernisses verschiedener Normen erfolgt. Die im Kontext dieser Normen entwickelten Auslegungskriterien werden von den Instanzgerichten gleichwohl jenseits der vom Supreme Court jeweils herangezogen Normen berücksichtigt, obwohl der U.S. Supreme Court die Auslegung mitunter explizit auf die streitentscheidenden Normen beschränkt.160 Von den Entscheidungen des U.S. Supreme Court ist Snyder v. Commissioner161 von Bedeutung, weil das Gericht dort urteilte, dass ein Steuerpflichtiger mehr als nur ein Trade or Business betreiben kann und auch ein Wertpapierhändler ein Trade or Business betreiben kann.162 Deputy v. Du Pont163 steht fortgesetzt für die Entscheidung, dass auch die Verwaltung großer Vermögen grundsätzlich nicht zu einem Trade or Business führt.164 Ein Trade or Business erfordert vielmehr, dass der Steuerpflichtige seine Leistungen anderen anbietet.165 Higgins v. Commissioner166 steht für eine Beurteilung von Aktivitäten bei der Bestimmung eines Trade or Business, die von den jeweiligen Investitionsobjekten abhängt und divergiert (im konkreten Fall handelte es sich um Wertpapiere und Immobilien).167 In Groetzinger v. United States168 schließlich urteilte der U.S. Supreme Court, dass auch ein Vollzeitspieler ein Trade or Business betreibe.169 Nach dieser Entscheidung ist für eine Einordnung als Trade or Business zumindest erforderlich, dass der Steuerpflichtige (1) seinen Aktivitäten primär zur Erzielung von Einkünften oder Profiten nachgeht, und (2) diese Aktivitäten auch fortgesetzt und regelmäßig verfolgt.170 Die noch in Deputy v. Du

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Vgl. Higgins v. Commissioner, 312 U.S. 212, 217 (1941). Vgl. die Kritik bei Boyle, Tax Lawyer 39 (1986), 737, 742. 159 Schwartz, Va. Tax Rev. 22 (2003), 395, 415. 160 So zutreffend Schwartz, Va. Tax Rev. 22 (2003), 395, 419, am Beispiel von Goetzinger v. United States, 480 U.S. 23 (1987). 161 Snyder v. Commissioner, 295 U.S. 134 (1935). 162 Snyder v. Commissioner, 295 U.S. 134, 139 (1935). 163 Deputy v. Du Pont, 308 U.S. 488 (1940). 164 Deputy v. Du Pont, 308 U.S. 488, 493 – 495 (1940). 165 Deputy v. Du Pont, 308 U.S. 488, 499 (1940): „[A trade or business] involves holding one’s self out to others as engaged in the selling of goods or services.“ 166 Higgins v. Comissioner, 312 U.S. 212 (1941). 167 Higgins v. Comissioner, 312 U.S. 212, 218 (1941). 168 Groetzinger v. United States, 480 U.S. 23 (1987). 169 Groetzinger v. United States, 480 U.S. 23, 33 f. (1987). 170 Groetzinger v. United States, 480 U.S. 23, 35 (1987). 158

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

Pont formulierte Voraussetzung, Leistungen gegenüber anderen anzubieten, ist danach für eine Einordnung als Trade or Business nicht mehr erforderlich.171 b) Abgrenzungskriterien der Instanzgerichte Die von den Instanzgerichten daraus entwickelten Voraussetzungen für die Einordnung als Trade or Business umfassen (1) die Absicht, Einkünfte oder Gewinne zu erzielen, wenn (2) die dazu verfolgten Aktivitäten nachhaltig sind und über einen beachtenswerten Zeitraum erfolgen und (3) auch schon begonnen haben.172 Von den Voraussetzungen ist insbesondere die Zweite entscheidend. Diese wird mitunter auch auf die Anforderung „regular, substantial and continuous“ verkürzt.173 Trotz der danach näherungsweise operationalisierten Voraussetzungen bestehen fortgesetzt Probleme in der Anwendung nämlicher Voraussetzungen.174 Dies gilt namentlich in dem hier interessierenden Kontext von Wertpapierhändlern/-investoren.175 Insoweit werden von den Gerichten weitere Aspekte bei der Abgrenzung einbezogen, zu denen etwa die Investmentstrategie, die Art des erwirtschafteten Einkommens sowie Frequenz, Umfang und Regelmäßigkeit der An- und Verkäufe von Beteiligungen gehören.176 Ausgangspunkt einer Abgrenzung im Kontext von Wertpapierhändlern/-investoren ist die Vorgabe, wonach Investoren ihre Rendite in Form von Zinsen, Dividenden und Wertzuwächsen erzielen, während Trader ihre Rendite aufgrund von täglichen Marktbewegungen und den daraus folgenden Profiten auf einer kurzfristigen Basis erzielen.177 Der Charakter der erzielten Einkünfte unterscheidet sich danach nicht, wohl aber die jeweilige Haltedauer.178 Nicht entscheidend für die Einordnung als Trade or Business sind überdies der Umfang des Portfolios,179 der 171 Vgl. Schwartz, Va. Tax Rev. 22 (2003), 395, 419. Vgl. auch die Kritik an dieser Voraussetzung bei Boyle, Tax Lawyer 39 (1986), 737, 746 f., dessen Aufsatz vor der Entscheidung des U.S. Supreme Court in Groetzinger publiziert wurde. 172 Boyle, Tax Lawyer 39 (1986), 737, 742 f. 173 Vgl. nur United States v. Balanovski, CA-2, 56 – 2 USTC, 9832, 236 F.2d 298, cert. denied, 352 U.S. 968, reh’g denied, 352 U.S. 1019 (1957); United States v. Northumberland Ins. Co., DC-NJ, 82 – 2 USTC, 16383, 521 FSupp 70, 78; Pasquel v. Commissioner, 12 T.C.M. 1431, Dec. 20047(M) (1953). 174 Vgl. über die beiden nachfolgend dargestellten Fallgruppen hinaus weitere problematische Fallgruppen bei Boyle, Tax Lawyer 39 (1986), 737, 750 ff. 175 Vgl. dazu die eingehende Analyse bei Shapiro, Tax Notes 56 (1992), 85 ff. Vgl. auch Needham/Brause, Hedge Funds, VIII. A. 1.; sowie Schwartz, Va. Tax Rev. 22 (2003), 395 ff.; und Bond/Cheffin, Taxes 65 (1987), 727 ff. 176 Needham/Brause, Hedge Funds, VIII. A. 1. 177 Vgl. insbesondere Yeager Estate v. Commissioner, T.C. Memo 1988, 264; sowie Liang v. Commissioner, 23 T.C. 1040 (1955); und Paoli v. Commissioner, T.C. Memo 1991, 351. Vgl. auch Needham/Brause, Hedge Funds, VIII. A. 1. 178 Needham/Brause, Hedge Funds, VIII. A. 1. 179 Higgins v. Commissioner, 312 U.S. 212 (1941).

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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Einsatz von Darlehen,180 der zeitliche Aufwand bei der Auswahl von Investitionen181 sowie der unternehmerische Sachverstand.182 Nicht zuletzt ist die Zahl der möglichen Transaktionen unklar, die zu einer Einordnung als Trade or Business führt.183 c) Ansicht in der Literatur Neuerdings ist die Einordnung von Private Equity Fonds als Trade or Business im Schrifttum vertreten worden.184 Private Equity Fonds würden Kapital einwerben und retournieren, Unternehmen („businesses“) erwerben, entwickeln und schließlich veräußern; „large fees and immense profits“ würden den Umfang der Bemühungen widerspiegeln. Private Equity Fonds’ Trade or Business sei danach die Entwicklung von Gesellschaften („corporate developers“). Diese Aktivitäten sollten nach Ansicht von Rosenthal ohne Weiteres den Test für ein Trade or Business („regular, substantial and continuous“) erfüllen.185 Rosenthal stützt seine Ansicht darüber hinaus auf die Entscheidungen des U.S. Supreme Court in Whipple v. Commissioner186 und des Court of Appeals for the Fith Circuit in Giblin v. Commissioner187. In Whipple v. Commissioner war ein Sachverhalt zu entscheiden, im dem der Steuerpflichtige ein ausgefallenes Darlehen steuerwirksam berücksichtigt wissen wollte. Der Steuerpflichtige war wesentlich beteiligter Gesellschafter einer Reihe von Kapitalgesellschaften („controlling interest“), die er errichtete und deren Geschäfte er führte. Das Geschäft einer dieser Kapitalgesellschaften war das Abfüllen von Flaschen; an diese Gesellschaft veräußerte er Betriebsvorrichtungen, deren Eigentümer er war; des weiteren vermietete er dieser Gesellschaft ein Fabrikgebäude, das er auf ihm gehörenden Land zuvor errichtet hatte; schließlich gewährte er der Gesellschaft ein Darlehen, mit dem andere Kreditgeber bedient werden konnten. Das Darlehen wurde später notleidend. Um das ausgefallene Darlehen steuerwirksam berücksichtigen zu können, hätte der Gesellschafter ein Trade or Business

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Estate of Yeager v. Commissioner, 889 F.2d 29 (2d Cir. 1989). Abegg v. Commissioner, 50 T.C. 145 (1968), aff’d, 429 F.2d 1209 (2d Cir. 1970). 182 Needham/Brause, Hedge Funds, VIII. A. 1. 183 Vgl. Levin v. United States, 597 F.2d 760 (Ct. Cl. 1979), wo der Steuerpflichtige im einschlägigen Jahr 332 Transaktionen abgewickelt hat und nahezu seine gesamte Zeit darauf verwendete und als „trader“ klassifiziert wurde, mit Estate of Yaeger v. Commissioner, 889 F.2d 29 (2d Cir. 1989), wo dem Steuerpflichtigen der Status als „trader“ verwehrt wurde, obwohl er 1262 Transaktionen im einschlägigen Jahr abgewickelt hat und wie ein „one man hedge funds“ agierte, sowie eingehend dazu Schwartz, Va. Tax Rev. 22 (2003), 395 ff. 184 Vgl. Rosenthal, Tax Notes 138 (2013), 361, 365; sowie ders., Tax Notes 140 (2013), 1459, 1465; vgl. auch Rosenthal/Needham, Tax Notes 139 (2013), 1327, 1331 f. 185 Rosenthal, Tax Notes 138 (2013), 361, ebd. 186 Whipple v. Commissioner, 373 U.S. 193 (1963). 187 Giblin v. Commissioner, 227 F.2d 692 (5th Cir. 1955). 181

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

betreiben und das Darlehen im Rahmen dieses Trade or Business ausgereicht werden müssen.188 Nach Ansicht des U.S. Supreme Court in Whipple v. Commissioner würde sich ein Steuerpflichtiger, der seiner Kapitalgesellschaft Zeit und Energie widmet, ohne weitere Aktivitäten, nicht in einem Trade or Business befinden.189 Obwohl solche Aktivitäten Dividenden oder Wertsteigerung zur Folge hätten, würden diese auf das Trade or Business der Kapitalgesellschaft zurück zu führen und von einem Trade or Business des Gesellschafters zu unterscheiden sein.190 Wenn es sich bei den Einkünften allein um solche eines Investors handelt, würde der Steuerpflichtige nicht den Beweis dafür erbracht haben, dass er in einem Trade or Business sei, weil Investieren kein Trade or Business sei und die Einkünfte des Steuerpflichtigen in diesem Fall nicht auf sein Trade or Business, sondern auf dasjenige der Kapitalgesellschaft zurück zu führen sei, und zwar selbst dann, wenn die Einkünfte im Wesentlichen auf den Leistungen des Gesellschafters beruhen.191 Weil „full time service“ für eine Kapitalgesellschaft allein nicht zu einem Trade or Business des Gesellschafters führe, könne solches auch nicht bei gleichen Leistungen des Gesellschafters für mehrere seiner Gesellschaften gelten.192 Nach Ansicht des U.S. Supreme Court und unter Hinweis auf Giblin v. Commissioner193 würde die Erbringung von solchen Leistungen für mehrere Gesellschaften jedoch das Vorliegen eines Trade or Business des Gesellschafters indizieren, das in der Förderung des Geschäfts von Kapitalgesellschaften im Gegenzug für einen Anteil an den Gewinnen aus der Veräußerung bestehe („taxpayer was engaged in a regular course of promoting corporations for … a profit on their sale“).194 In diesen Fällen bestünde eine Kompensation, die von derjenigen eines Investors abweichen würde und direkt im Gegenzug für solche Serviceleistungen erfolge, nicht aber indirekt durch die Aktivitäten der Kapitalgesellschaft.195 Nach Ansicht von Rosenthal würde das Geschäftsmodell von Private Equity Fonds dem Sachverhalt in Giblin v. Commissioner entsprechen und Private Equity Fonds in der Folge als Trade or Business einzuordnen sein.196

188 189 190 191 192 193 194 195 196

Whipple v. Commissioner, 373 U.S. 193, 195 (1963). Whipple v. Commissioner, 373 U.S. 193, 202 (1963). Whipple v. Commissioner, 373 U.S. 193, ebd. (1963). Whipple v. Commissioner, 373 U.S. 193, ebd. (1963). Whipple v. Commissioner, 373 U.S. 193, ebd. (1963). Giblin v. Commissioner, 227 F.2d 692 (5th Cir. 1955). Whipple v. Commissioner, 373 U.S. 193, 202 (1963). Whipple v. Commissioner, 373 U.S. 193, 203 (1963). Rosenthal, Tax Notes 140 (2013), 1459, 1466.

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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d) Klassifizierung von Private Equity Fonds Es ist zu konstatieren, dass Private Equity Fonds die generalisierten Voraussetzungen der Instanzgerichte für ein Trade or Business dem Grunde nach erfüllen, weil die Tätigkeiten mit der Absicht der Gewinnerzielung sowie nachhaltig und über einen beachtenswerten Zeitraum ausgeübt werden. Doch stehen der Einordnung von Private Equity Fonds als Trade or Business die besonderen Anforderungen entgegen, die nach der einschlägigen Rechtsprechung im Kontext von Wertpapierhandelsaktivitäten zusätzlich erforderlich sind, insbesondere die Ausnutzung täglicher Marktbewegungen. Um das Ausnutzen täglicher Marktbewegungen geht es Private Equity Fonds gerade nicht. Vielmehr besteht ihre Absicht in der Einflussnahme auf die Portfolio-Gesellschaften und den daraus folgenden Wertsteigerungen. Weil auch der Umfang des Portfolios, der Einsatz von Darlehen, der zeitliche Aufwand bei der Auswahl der Investitionsobjekte sowie der dabei angewandte unternehmerische Sachverstand nicht entscheidend sind – die aber sämtlich bei Private Equity Fonds konstatiert werden müssen –, kann eine Einordnung eines Private Equity Fonds als Trade or Business auf Basis der vorstehend ausgeführten Kriterien nicht erfolgen. Es bleibt daher vor allem die Umschlagshäufigkeit, um die Einordnung von Private Equity Fonds als Trade or Business zu begründen. Die Umschlagshäufigkeit der von Private Equity Fonds gehaltenen Anteile an PortfolioGesellschaften bleibt jedoch deutlich hinter jener von Hedgefonds zurück. Weil selbst die Umschlagshäufigkeit bei Hedgefonds nicht sicher zu einer Einordnung als Trade or Business führt,197 ist die Einordnung von Private Equity Fonds als Trade or Business nach der einschlägigen Rechtsprechung die Ausnahme. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den von Rosenthal angeführten Entscheidungen in Whipple v. Commissioner und Giblin v. Commissioner. In Whipple v. Commissioner hat der U.S. Supreme Court vielmehr ausdrücklich geurteilt, dass die Leistungen von Gesellschaftern gegenüber ihren Kapitalgesellschaft grundsätzlich nicht als Trade or Business einzuordnen sind, und zwar selbst dann nicht, wenn der Steuerpflichtige Gesellschafter mehrerer Kapitalgesellschaften ist. Whipple v. Commissioner wurde von Rosenthal mutmaßlich allein deshalb zitiert, weil der U.S. Supreme Court die Entscheidung in Giblin v. Commissioner zustimmend zitiert hat. Giblin v. Commissioner selbst hat jedoch die Beurteilung eines ausgefallenen Darlehens zum Gegenstand, nicht aber, ob Anteile an Kapitalgesellschaften Capital Assets darstellen.198 Dies ist insoweit von Bedeutung, als Steuerpflichtige ausgefallene Darlehen im Rahmen eines Trade or Business geltend machen können, ohne dadurch die Einordnung der vom Steuerpflichtigen gehaltenen Anteile an Kapital-

197

Needham/Brause, Hedge Funds, VIII. A. 1. So zutreffend Needham in der Debatte mit Rosenthal, vgl. Rosenthal/Needham, Tax Notes 139 (2013), 1327, 1332. 198

68

2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

gesellschaften als Capital Asset zu ändern.199 Private Equity Fonds sind nach dem Vorstehenden daher nur ausnahmsweise als Trade or Business einzuordnen. 2. Veräußerung der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften „to customers“ Selbst wenn die Aktivitäten von Private Equity Fonds als Trade or Business eingeordnet würden, müssten die Anteile an den Portfolio-Gesellschaften auch primär zur Veräußerung an Kunden („to customers“) im Rahmen eines Trade or Business im Sinne des § 1221(a)(1) IRC gehalten werden, um nicht als Capital Assets eingeordnet zu werden. Wenn ein Steuerpflichtiger Wertpapiere an Kunden („to customers“) veräußert, wird er als Dealer bezeichnet, wohingegen ein Steuerpflichtiger, der Wertpapiere nicht an Kunden veräußert, als Trader bezeichnet wird.200 Beide Steuerpflichtige befinden sich danach zwar in einem Trade or Business, aber nur Property von Dealern wird von der gesetzlichen Definition des Capital Asset ausgenommen, nicht aber jenes von Tradern. Wie die Abgrenzung zwischen einem Trade or Business und einem Mere Investment, so erfolgt auch die Grenzziehung zwischen einem Dealer und einem Trader auf der Ebene der Gesellschaft.201 Die Abgrenzung ist anhand einer „property-by-property“ Beurteilung vorzunehmen.202 Die Differenzierung zwischen einem Dealer und einem Trader selbst folgt zwar aus § 1221(a)(1) IRC, doch enthält der Wortlaut selbst keine Definition für die beiden Begriffe. Die Begriffe stellen vielmehr in der Praxis verwendete Termini für damit jeweils verbundene, divergierende Steuerrechtsfolgen dar.203 199

So Needham, vgl. Rosenthal/Needham, Tax Notes 139 (2013), 1327, ebd. Oei, Fla. Tax Rev. 8 (2008), 1013, 1043: „… while most of the tax consequences to a taxpayer who buys, sells, and holds securities are controlled by a threshold inquiry into whether that taxpayer conducts a ,trade or business‘ of buying, selling, or holding securities, the proper character of the taxpayer’s income is determined instead based on whether the taxpayer has ,customers‘ to whom he sells those securities.“ 201 Vgl. McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 9.02[1][a], S. 9 – 43: „Under the analysis set forth previously, and based on the approach taken by the Supreme Court in Basye, this seems to be a classic ,character‘ question that should be resolved at the partnership level, based entirely on the partnership’s primary purpose for holding the property.“ Vgl. jedoch auch die Hinweise auf abweichende Gerichtsentscheidungen bei McKee/ Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 9.02[1][a], S. 9 – 43 mit Fn. 186. 202 McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 9.02[1][a], S. 9 – 43: „The primary purpose for which property is held is determined on a property-byproperty basis, based on the taxpayer’s activities and intent with respect to each particular property; …“ 203 Oei, Fla. Tax Rev. 8 (2008), 1013, 1019: „In some sense, the terms ,dealer‘, ,trader‘ and ,investor‘ are merely shorthand descriptions for how these taxpayers are treated under the tax law.“ 200

B. Steuerliche Einordnung in der Rechtsprechung und Verwaltungspraxis

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Auch die Gesetzesmaterialien enthalten keine Definitionen für die Begriffe Dealer und Trader. Die historische Auslegung des § 1221(a)(1) IRC in der Fassung, die die Norm durch den Revenue Act of 1934204 erhalten hat, lässt jedoch die Absicht des Gesetzgebers erkennen, die dieser mit der Aufnahme des Versatzstückes „to customers“ verfolgte. Konkret wollte der U.S. Congress die Geltendmachung von Verlusten aus dem An- und Verkauf von Wertpapieren und deren Verrechnung mit Ordinary Income der Steuerpflichtigen aus anderen Tätigkeiten ausschließen, die die Steuerpflichtigen erreichen konnten, wenn der An- und Verkauf von Wertpapieren als Trade or Business eingeordnet wurde.205 In Übereinstimmung mit der Intention des Gesetzgebers erkennen die Instanzgerichte den entscheidenden Unterschied darin, dass ein „Spekulant“ Wertpapiere auf eigene Rechnung an einer Börse handelt und in der Folge keine Kunden hat.206 Die bis heute herangezogene Unterscheidung erfolgt durch Vergleich des Steuerpflichtigen mit einem Kaufmann („merchant-analogy“).207 Dealer zeichnen sich dadurch aus, dass sie Wertpapiere in der Erwartung eines Profits erwerben würden, der nicht durch eine Wertsteigerung erfolgt, sondern dadurch, dass der Dealer an einen Kunden veräußert, der schlicht mehr zahlen würde, als es der Dealer beim Erwerb musste.208 Der erzielte Profit würde Entlohnung für die Tätigkeit als Vermittler und für solche Leistungen darstellen, die ein Einzel- oder Großhändler üblicherweise erbringt.209 Demgegenüber würde ein Trader keine „merchandising functions“ ausführen; auch würden sich jene Personen, von denen der Trader erwirbt, nicht signifikant von jenen unterscheiden, an die der Trader veräußert. Die Wertpapiere sind danach für den Trader, wie auch für andere, ohne Weiteres zugänglich. Im Übrigen führt der Trader auch keine ergänzenden Leistungen aus, die durch einen höheren Preis 204

Pub. L. No. 73 – 216, 73rd Cong., 2d Sess. Vgl. H. Rep. No. 73 – 1385, 73rd Cong. 2nd Sess., S. 22: „… the Senate amendment confines the exclusion to property held primarily for the sale to customers in the ordinary course of a the taxpayer’s trade or business, thus making it impossible to contend that a stock speculator trading on his own account is not subject to the provisions of § 117 [=§ 1221(a)(1) IRC].“ 206 Vgl. Kemon v. Commissioner, 16 T.C. 1026, 1032 (1951): „… the theory of the amendment was that those who sell securities on an exchange have no customers.“ 207 Vgl. dazu vor allem Kemon v. Commissioner, 16 T.C. 1026 (1951) und Marrin v. Commissioner, 73 T.C.M. 1748 (1997). Kritisch dazu Rosenthal, Tax Notes 138 (2013), 361, 364: „… merchant is only an analogy; there are other middleman …“ 208 Vgl. Kemon v. Commissioner, 16 T.C. 1026, 1032 (1951): „Those who sell ,to customers‘ are comparable to a merchant in that they purchase stock in trade, in this case securities, with the expectation of reselling at a profit, not because of a rise in value during the interval of time between purchase and resell, but merely because they have or hope to find a market of buyers who will purchase from them at a price in excess of their cost.“ 209 Vgl. Kemon v. Commissioner, 16 T.C. 1026, 1032 (1951): „This excess or mark-up represents remuneration for their labors as middle man bringing together buyer and seller, and performing the usual services of retailer or wholesaler of goods.“ 205

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2. Kap.: Der Carried Interest im U.S.-amerikanischen Ertragsteuerrecht

vergütet werden müssten. Trader würden vielmehr auf zukünftige Wertsteigerungen oder vorteilhafte Preise beim Ankauf abstellen, die sie in die Lage versetzen, die Wertpapiere zu einem höheren Preis zu veräußern.210 Weil die Aktivitäten des General Partner/Manager nach der Rechtsprechung des U.S. Tax Court nicht dem Private Equity Fonds zugerechnet werden,211 erbringt der Fonds selbst auch keine zusätzlichen Leistungen („merchandising functions“) und kann danach nicht als Dealer, sondern nur als Trader eingeordnet werden. Die Anteile an den Portfolio-Gesellschaften würden daher selbst dann nicht aus der Capital Asset Definition ausscheiden, wenn Private Equity Fonds als Trade or Business eingeordnet würden, weil die Private Equity Fonds die Anteile nicht an Kunden im Sinne der Vorschrift veräußern. 3. Zwischenergebnis Eine Einordnung von Private Equity Fonds als Trade or Business scheidet aus. In der Folge sind die von den Private Equity Fonds gehaltenen Anteile an den PortfolioGesellschaften solche, die die Fonds im Rahmen eines Mere Investment halten. Mithin handelt es sich um Capital Assets, die unter den weiteren Voraussetzungen des Capital Gains Tax Regimes im Falle der Veräußerung zu Long Term Capital Gains bei den Initiatoren führen.

C. Ergebnisse des zweiten Kapitels Die Auseinandersetzung um die Einordnung des Carried Interest im U.S.-amerikanischen Steuerrecht dreht sich zentral um die Frage, ob schon die Gewährung des Carried Interest zu steuerpflichtigen Einkünften bei den Initiatoren führt. Die Beratungspraxis ist überwiegend der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Einbeziehung nicht vorliegen. Der IRS, sowie diesem folgend auch der Tax Court, sind dagegen der Ansicht, dass schon die Gewährung des Carried Interest steuerpflichtig ist. Aufgrund von Rev. Proc. 93 – 27 und 2001 – 43 und den entlang der vorgenannten Rev. Proc. ausgestalteten Carried Interests ist die Besteuerung schon der Gewährung des Carried Interest in der Praxis jedoch die Ausnahme.

210

Vgl. das Vorstehende in der Entscheidung Kemon v. Commissioner, 16 T.C. 1026, 1032 (1951): „Contrasted to ,dealers‘ are those sellers of securities who perform no such merchandising functions and whose status as to the source of supply is not significantly different from that of those to whom they sell. That is, the securities are as easily accessible to one as the other and the seller performs no service that need to be compensated for by mark-up of the price of the securities he sells. The sellers depend on such circumstances as a rise in value or an advantageous purchase to enable them to sell at a price in excess of cost. Such sellers are known as ,traders‘.“ 211 Vgl. Dagres v. Commissioner, 136 T.C. 263, 284 (2011).

C. Ergebnisse des zweiten Kapitels

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Entgegen den dahin gehenden Ausführungen im deutschen Schrifttum besteht mit den entsprechenden Treasury Richtlinien und den beiden Rev. Proc. 93 – 27 und 2001 – 43 auch eine schriftlich niedergelegte Verwaltungspraxis, die die steuerliche Behandlung des Carried Interest regelt. Die Darstellung des § 83 IRC hat darüber hinaus gezeigt, dass nämliche Vorschrift mit dem darin enthaltenen Wahlrecht für die Initiatoren keine vorteilhafte Regelung darstellt, wie dies im deutschen Schrifttum ausgeführt wird. Vielmehr dient § 83 IRC der Vermeidung von steuerplanerischen Gestaltungen, die durch Ausübung des Wahlrechts nach § 83(b) IRC nicht zum Vorteil der Initiatoren, sondern bestenfalls zur Abmilderung der von den Initiatoren nicht gewünschten nachteiligen Konsequenzen führt. Die Beraterpraxis stützt ihre Ansicht über die steuerfreie Gewährung des Carried Interest daher auch nicht allein auf die „protective election“ gemäß § 83(b) IRC, sondern vor allem auf die „deemed election“ gemäß Rev. Proc. 2001 – 43. Die Einordnung der nachfolgend zugewiesenen Veräußerungserlöse als anteilige Gewinne des Private Equity Fonds ist dagegen nahezu unstreitig. Eine alternative Einordnung als Non-Partner Capacity Payments scheidet aus, weil die Initiatoren in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter für den Private Equity Fonds tätig sind. Eine Einordnung als Guaranteed Payment kommt nicht infrage, da der anteilige Veräußerungsgewinn in Abhängigkeit des Gewinns des Private Equity Fonds bestimmt wird. Auch die Einordnung der Veräußerungserlöse als Long Term Capital Gain ist unter den weiteren Voraussetzungen des Capital Gains Tax Regimes unstreitig. Eine Einordnung des Private Equity Fonds als Trade or Business ist nach der einschlägigen Rechtsprechung sicher ausgeschlossen. Der Private Equity Fonds ist als Mere Investment einzuordnen. Die bei Veräußerung der Portfolio-Gesellschaften erzielten Gewinne sind danach grundsätzlich als Long Term Capital Gains einzuordnen.

Drittes Kapitel

Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht Die Besteuerung des Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht hängt grundsätzlich davon ab, ob es sich bei dem Private Equity Fonds um eine vermögensverwaltende oder gewerbliche Personengesellschaft handelt. Wie zu zeigen sein wird, gilt dies auch für die InvKG, die mit dem KAGB eingeführt wurde und vom InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG erfasst wird. Die nachfolgende Untersuchung gliedert sich daher in eine Untersuchung der Besteuerung des Carried Interest, der von einem vermögensverwaltenden Private Equity Fonds bezogen wird, und in eine Untersuchung der Besteuerung des Carried Interest, der von einem gewerblichen Private Equity Fonds bezogen wird.

A. Carried Interest bei vermögensverwaltendem Private Equity Fonds I. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds Die der Auseinandersetzung in Deutschland zugrunde liegende typische Private Equity Fondsstruktur1 besteht grundsätzlich aus einer Personengesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG als sogenanntem Akquisitionsvehikel (Private Equity Fonds), bei der der Private Equity Manager vermittels der Komplementär-GmbH (oder vermittels einer weiteren Gesellschaft) die Vertretung und die „einfache“ Geschäftsführung der KG übernimmt.2 Bei der Ausgestaltung des Managements 1 Vgl. die Grundstruktur etwa im Entwurf des BMF-Schreibens, Az. IV A 6 – S 2240 – 0/ 01_II, Tz. 2 bis 5; und im finalen BMF-Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 2 bis 5; sowie bei Schatz, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 4, S. 74; Rodin/Veith, DB 2001, 883, 884; Herzig/Gocksch, DB 2002, 600; Wiese, Private Equity, S. 24 f.; Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 103 f.; Bärenz/Veith, BeraterBrief Vermögen 4/2004, 31; Wengenroth/Maier, EStB 2004, 252; Keisinger, NWB 2004, Fach 3, 12849, 12849 f.; Sagasser/Schlösser, in: Assmann/Schütze, HB Kapitalanlagerecht, § 26, Rz. 363; und Bachmann/Ernst, SteuerStud 2005, 342, 343. 2 Von der Wahrnehmung der einfachen Geschäftsführung durch die Komplementär GmbH bzw. eine Manager GmbH gehen bspw. die nachfolgenden Autoren aus: Wiese, Private Equity, S. 5 (Abbildung); Weitnauer, FB 2001, 258, 267 (Abbildung 1); ders., HB Venture Capital, Teil B, Rz. 48 (Schaubild); Stoschek/Protzen, FR 2001, 816, 817.

A. Carried Interest bei vermögensverwaltendem Private Equity Fonds

73

über eine separate Gesellschaft weist diese eine Beteiligung von einigen wenigen Prozent am Kapital des Private Equity Fonds auf.3 Mitunter erfolgt die Übertragung der Aufgaben vom Private Equity Fonds auf den Manager auf Basis eines Managementvertrages.4 Daneben sind die Private Equity Initiatoren direkt oder über eine weitere GmbH & Co. KG (sog. Initiator- oder auch Carry KG) als Kommanditisten am Private Equity Fonds beteiligt.5 Ihre Kapitaleinlage beträgt dabei regelmäßig um ein Prozent der gesamten Kapitaleinlage sämtlicher Gesellschafter des Private Equity Fonds.6 Sie kann wohl auch höher sein, doch dürfte dies nur dann der Fall sein, wenn etwa die über eine Personengesellschaft beteiligten Initiatoren durchgerechnet mit jeweils weniger als 1 % an den Portfolio-Gesellschaften engagiert sind.7 Den unmittelbar beteiligten Private Equity Initiatoren wird zusätzlich zu den üblichen Kommanditistenrechten daneben Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt,8 die der Vermeidung der gewerblichen Prägung dient, die andernfalls bei der oben skizzierten GmbH & Co. KG die Folge wäre, § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG.9 Die Ausgestaltung des Private Equity Fonds als Personengesellschaft ermöglicht den Initiatoren überdies, die Investoren auf bloße Informations- und Kontrollrechte zu beschränken.10

3 Die Beteiligungsquote wird dabei nur selten mitgeteilt, vgl. etwa Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rz. 609: „Initiatoren und Manager investieren in den Fonds zu Investorenbedingungen, mindestens in der Größenordnung von einigen wenigen Prozent des Fondskapitals, bei langfristig erfolgreichen Fonds auch mit erheblich zweistelligen Prozentsätzen.“; Feldhaus, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 163: „Die dabei investierte Summe [der Managementgesellschaft] entspricht zumeist 1 % der Gesamtsumme des Fonds.“ Mitunter wird ausgeführt, dass der Private Equity Manager ebenfalls nicht kapitalmäßig beteiligt ist, vgl. bspw. Keisinger, NWB 2004, Fach 3, 12849, 12850: Schaubild; sowie Watrin/Gocksch, DB 2002, 341: Abbildung 1. 4 Vgl. dazu Weitnauer, HB Venture Capital, Teil B, Rz. 66 f. 5 Vgl. etwa BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003, – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 2 und 3; sowie Altfelder, FR 2005, 6, 14: Beispiel 3. Vgl. auch die Ausführungen von Groh, Gewinnbeteiligung des Managements von Kapitalbeteiligungsfonds, S. 47 (50 f. und 78), der dort eine Kapitalgesellschaft als Carried Interest berechtigte Person nennt; auf S. 52 berücksichtigt er auch die Zwischenschaltung einer Initiatoren-KG. 6 Herzig/Gocksch, DB 2002, 600: i. d. R. rund 1 %; Watrin, BB 2002, 811, 812: i. d. R. 1 %; Weitnauer, HB Venture Capital, Teil B, Rz. 49: in der Regel mit 1 %; Groh, Gewinnbeteiligung des Managements von Kapitalbeteiligungsfonds, S. 47 (51). 7 So explizit Schefczyk/Petersen, BB 2002, 805, 808: „… führt dazu, dass auch die erhöhten Gewinnanteile aus der Veräußerung eines konkreten Unternehmensanteils bei einer durchgerechneten Beteiligung […] von weniger als 1 % im Rahmen des § 17 EStG unter Beachtung der Spekulationsfrist steuerfrei zufließen.“ 8 Vgl. nur Weitnauer, FB 2001, 258, 270. 9 Vgl. Abschn. R 15.8 Abs. 6 EStR; Fock, UBGG, I. Teil, Rz. 24. 10 Vgl. etwa Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rz. 611: „Rechtlich haben die Investoren eine strikt passive Rolle (als Kommanditisten/limited partners). Ihre Einflußmöglichkeiten, z. B. über Anlageausschüsse, sind sehr begrenzt und werden von ihnen auch nicht wirklich gewollt.“

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

Gegenstand des Private Equity Fonds ist der Erwerb von Beteiligungen an nicht börsengelisteten11 Portfolio-Gesellschaften, die nach Erwerb durch näher bezeichnete Leistungen – insbesondere durch Einflussnahmen auf die Portfolio-Gesellschaften durch die Private Equity Initiatoren und Manager – im Wert gesteigert werden sollen, um sie zu einem späteren Zeitpunkt, zumeist drei bis fünf Jahre12, wieder zu veräußern. Der Fonds erwirbt und veräußert typischerweise über die Zeit seiner Existenz eine Reihe von Beteiligungen an Portfolio-Gesellschaften, wobei die Veräußerungserlöse grundsätzlich nicht wieder investiert, sondern von den Private Equity Investoren und Private Equity Initiatoren entnommen werden. 1. „Einfache“ Geschäftsführung und das Management Fee Die „einfache“ Geschäftsführung durch den Private Equity Manager soll die Prüfung und Betreuung der Beteiligungen sowie das Berichtswesen, die Kapitalabrufe und die Betreuung der Investoren umfassen.13 Nach ausführlicherer Beschreibung umfasst die Geschäftsführung durch den Private Equity Manager die strukturierte Suche und Auswahl von Portfolio-Gesellschaften, die laufende Betreuung des Beteiligungsportfolios, die Vorbereitung und Durchführung der Investitionsentscheidungen, die Beratung und Begleitung des Private Equity Fonds in den Bereichen Marketing und Öffentlichkeitsarbeit sowie die laufende Verwaltung.14 Für die Tätigkeit des Private Equity Managers erhält dieser die Management Fee in Höhe von typischerweise 1,5 – 2,5 %.15 Diese Vergütung wird überwiegend als Gewinn-

11 Das Geschäftsmodell sieht mitunter jedoch auch die Investition in börsengelistete Portfolio-Gesellschaften vor, vgl. dazu v. Werder/Braun/Fromholzer, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, S. 135 ff. 12 Wiese, IWB 2001, 709, 710; Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 104; Sagasser/ Schlösser, in: Assmann/Schütze, HB Kapitalanlagerecht, § 26, Rz. 364; BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 4. 13 Exemplarisch Sagasser/Schlösser, in: Assmann/Schütze, HB Kapitalanlagerecht, § 26, Rz. 363; ähnlich BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003, – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 3; vgl. auch Lorenz, DStR 2001, 821, 822: Vorbereitung und Umsetzung der Investitionsentscheidung sowie laufende Betreuung der Beteiligungen; Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 601: Vorbereitung der Investitionsentscheidung und die laufende Verwaltung der Beteiligung und der Anleger des Fonds. 14 So Kind, in: Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 399. 15 Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rz. 609: 1,5 – 2 % des Zeichnungskapitals; Kind, in: Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 395: 1,5 – 2,5 % der geleisteten Einlagen; Watrin/Gocksch, DB 2002, 341, 342: 2,5 – 5 % des investierten Fondsvolumens; Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 601: 1 – 3,5 %, in Ausnahmefällen bis 5 % des investierten Kapitals; Sagasser/Schlösser, in: Assmann/Schütze, HB Kapitalanlagerecht, § 26, Rz. 363: 1,5 – 2,5 % des gezeichneten Kapitals; Weitnauer, FB 2001, 258, 271: 2,5 – 5 % des aufgenommenen Kapitals; Watrin, BB 2002, 811, 812: Vergütung in Höhe von 2 %; sowie BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003, – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 3.

A. Carried Interest bei vermögensverwaltendem Private Equity Fonds

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vorab ausgestaltet,16 der danach ein Gesellschafterbeitrag, nicht aber eine schuldrechtliche Austauschbeziehung zugrunde liegt.17 2. „Wesentliche“ Geschäftsführung der Initiatoren und die erfolgsabhängige Vergütung (Carried Interest) Die unmittelbare Beteiligung der Initiatoren soll der Absicherung der vereinbarten Leistung („Gesellschafterbeitrag“) dienen, welche vor allem die sog. „wesentliche“ Geschäftsführung umfasst, d. h. die finale Entscheidung über An- und Verkauf der Portfolio-Gesellschaften.18 Üblicherweise werden die Aufgaben der Initiatoren dergestalt beschrieben, dass diese Netzwerke bereitstellen, für Deal Flow und Exitkanäle sorgen bzw. diese „öffnen“, insbesondere aber die „richtige“ Investitionsentscheidung treffen.19 Die Initiatoren erhalten für die solchermaßen beschriebenen Leistungen 20 % des Gewinns aus der Veräußerung der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften (sog. Carried Interest).

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Die Ausgestaltung als Gewinnvorab (statt einer Sondervergütung) wird bei den Ausführungen der nachfolgenden Verfasser zugrunde gelegt: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rz. 609; Groh, Gewinnbeteiligung des Managements von Kapitalbeteiligungsfonds, S. 47, 51; Birk/Pöllath/Rodin, Kapitalbeteiligungsgesellschaften, S. 8: Private Equity Glossar „Management Fee“; Meyer, Tagungsbericht, in: Birk/Pöllath/Rodin, Kapitalbeteiligungsgesellschaften, S. 16. Unklar dagegen: Weitnauer, FB 2001, 258, 271; ders., HB Venture Capital, Teil B, Rz. 89: umsatzsteuerliche Behandlung hängt davon ab, ob das Management Fee als Gewinnvorab oder als Sonderentgelt ausgestaltet wird; Lorenz, DStR 2001, 821, 822. Anders aber etwa Herzig, Besteuerung von Private Equity Fonds, S. 98, 124: „Obwohl es sich bei der Managementgesellschaft ebenfalls um einen Gesellschafter handelt und somit grundsätzlich dessen Vergütung auch als Ausgleich für einen Gesellschafterbeitrag anzusehen wäre, stellt die auf der Grundlage eines Managementvertrages gezahlte Vergütung eine Sondervergütung dar …“ 17 Eingehend dazu Rodin, Besteuerung kapital-disproportionaler Gewinnanteile, S. 101, 104 ff.; und Altfelder, FR 2005, 6 ff. Demgegenüber soll die Ausgestaltung als „gewinnunabhängiges Sonderentgelt“ eher selten sein, so Weitnauer, HB Venture Capital, Teil B, Rz. 89. Sinn und Zweck des Management Fees ist es jedoch, die Aufwendungen des Private Equity Managers unabhängig von Veräußerungserlösen bedienen zu können, weshalb eine echte erfolgsabhängige Ausgestaltung dem auch nicht entsprechen kann. Vgl. zutreffend Jesch, PrivateEquity-Beteiligungen, S. 149: „Eine rein gewinnabhängige Management Fee ist unüblich, da hiermit weder die Zeit der Kapitalakquisition (Fundraising) noch vom Management nicht zu beeinflussende Ergebnisuntersuchungen berücksichtigt werden.“ 18 Vgl. nur Schefczyk/Peterson, BB 2002, 805, 808. 19 Bspw. Lorenz, DStR 2001, 821, 822; Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 601; Weitnauer, HB Venture Capital, Teil B, Rz. 49: immaterielle Beiträge (Erfahrungen, Kontakte, Netzwerk) und ihr Spezial-Know-how für die Beteiligungsakquise und -betreuung; Rodin, StbJb 2002/3, 469, 480: immaterielle Beiträge, Know-how und Expertise einbringen; BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003, – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 3: letztverantwortliche Anlageentscheidung und sonstige immaterielle Beiträge.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

3. Änderung der typischen Private Equity Fondsstruktur aufgrund der Vorgaben des KAGB? Zu untersuchen ist, ob die oben beschriebene typische Private Equity Fondsstruktur nach in Kraft treten des KAGB noch implementiert werden kann und ob sich die Frage nach der steuerlichen Behandlung des Carried Interest auch nach Umsetzung der AIFM-Richtlinie durch das KAGB unverändert und fortgesetzt stellt. Zu prüfen ist daher, ob typische Private Equity Fonds vom KAGB erfasst werden, und wenn ja, ob sich daraus Änderungen für die typische Private Equity Fondsstruktur und in der Folge auch für die Besteuerung des Carried Interest ergeben. a) Erfassung typischer Private Equity Fonds durch das KAGB Fraglich ist zunächst, ob typische Private Equity Fonds vom Anwendungsbereich des KAGB erfasst werden. Der Anwendungsbereich des KAGB wird eröffnet, wenn Fonds Investmentvermögen i. S. d. § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB darstellen und kein Ausnahmetatbestand gemäß § 2 Abs. 1 KAGB einschlägig ist. Bei einem Fonds handelt es sich um ein Investmentvermögen, wenn der Fonds (1) einen Organismus für gemeinsame Anlagen darstellt, der (2) von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es (3) gemäß einer festgelegten Anlagestrategie (4) zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, und der (5) kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.20 Fraglich ist im Hinblick auf typische Private Equity Fonds, ob diese als operativ tätige Unternehmen einzuordnen sind. Wenn eine unternehmerische Tätigkeit als wertschöpfende bzw. wertsteigernde Aktivität durch Eigenleistung verstanden wird, könnten typische Private Equity Fonds vor allem aufgrund ihrer operativen Einflussnahme auf die von ihnen gehaltenen Portfolio-Gesellschaften als operativ tätige Unternehmen einzuordnen sein.21 Ausweislich der Gesetzesbegründung sollte die weite Definition des § 1 Abs. 1 KAGB durch den Zusatz jedoch nur eingeschränkt werden, um zu vermeiden, dass auch produzierende und andere operativ tätige Unternehmen in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen könnten, deren Regulierung durch die AIFM-Richtlinie nicht beabsichtigt ist.22 Dazu gehören etwa

20 Vgl. die Ausführungen zu den Kriterien des § 1 Abs. 1 KAGB bspw. bei Krause, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, HB für das gesamte Investmentwesen, AIFM-UmsG (Ordnungsziffer vor 405), Rz. 12 ff.; sowie ders./Klebeck, RdF 2013, 4, 6 f. 21 Vgl. Krause/Klebeck, RdF 2013, 4, 10. 22 Vgl. die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zum Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMUmsetzungsgesetz – AIFM-UmsG), BR-Drucks. 791/12 vom 21. 12. 2012, S. 368.

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Unternehmen, die Anlagen für erneuerbare Energien neben ihrer eigentlichen unternehmerischen Tätigkeit betreiben.23 Eine Auslegung anhand der europäischen Vorgaben erlaubt ebenfalls keine präzisere Eingrenzung. Die RL 2011/61/EU sieht keine Einschränkung für operativ tätige Unternehmen vor, weil sie allein Vorgaben für die Regulierung von AIFM, nicht aber für die von AIFM verwalteten Fonds enthält. Die Regulierung der Fonds selbst erfolgt vielmehr fortgesetzt durch die Mitgliedsstaaten.24 Die Regelung, wonach sich die RL 2011/61/EU nicht auf operativ tätige Unternehmen erstreckt, ist zwar den Verlautbarungen der ESMA zu entnehmen,25 doch ist sie ebenfalls nicht präziser. Trotz der verbleibenden Unschärfe des fünften Tatbestandsmerkmals („kein operativ tätiges Unternehmen“) sind typische Private Equity Fonds aber jedenfalls nach Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 KAGB und unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben26 nicht als operativ tätige Unternehmen zu betrachten, weil es gerade um die Regulierung der Finanzintermediäre geht, die solche Fonds verwalten. Typische Private Equity Fonds sind daher nicht als operativ tätige Unternehmen einzuordnen und damit auch nicht vom Anwendungsbereich des KAGB ausgenommen. b) Einordnung des typischen Private Equity Fonds nach dem KAGB Nunmehr stellt sich die Frage, wie typische Private Equity Fonds nach dem KAGB einzuordnen sind. Kennzeichnend für typische Private Equity Fonds ist, dass die Anleger zumeist nicht natürliche Personen bzw. vermögende Privatpersonen sind, und diesen die Rückgabe ihrer Anteile nicht gestattet ist. Weiter ist kennzeichnend, dass diese in Portfolio-Gesellschaften investieren, nicht aber in Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und Bankguthaben. Als Folge dieser wirtschaftlichen Abrede ist der typische Private Equity Fonds als Spezial-Investmentvermögen, nicht aber als Publikumsinvestmentvermögen einzuordnen, § 1 Abs. 6 i. V. m. Abs. 19 Nr. 32 bzw. 33 KAGB. Aufgrund des ausgeschlossenen Rückgaberechts sind typische Private Equity Fonds als geschlossene Spezial-Investmentvermögen einzuordnen, § 1 Abs. 4 Nr. 2 i. V. m. Abs. 5 KAGB. Aufgrund der weit überwiegenden Anlage des eingeworbenen Kapitals in PortfolioGesellschaften, deren Anteile nicht an geregelten Märkten gehandelt werden, 23 Vgl. Wallach, RdF 2013, 92, 93, unter Verweis auf Ziff. I.6. des BaFin-Konsultationspapiers 03/2103 zum Anwendungsbereich des KAGB. 24 Vgl. 10. Erwägungsgrund der RL 2011/61/EU vom 8. 6. 2011, Abl. der EU, L 174/2. 25 Vgl. ESMA, Consulting Paper, Guidelines on key concepts of the AIFMD, 19. 12. 2012, Annex V, Rz. 9: „ordinary company with general commercial purpose“. 26 Vgl. 2. Erwägungsgrund der RL 2011/61/EU vom 8. 6. 2011, Abl. der EU, L 174/1, wonach die Richtlinie vor dem Hintergrund der Risiken für Anleger und Märkte in der Union ein kohärentes Vorgehen gewährleisten soll.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

scheidet auch eine Einordnung bzw. Ausgestaltung des typischen Private Equity Fonds als OGAW aus, §§ 192 f. KAGB. Typische Private Equity Fonds sind unter der Geltung des KAGB daher als geschlossene Spezial-AIF einzuordnen. c) Vorgaben für die Investmentkommanditgesellschaft – Änderung der typischen Private Equity Fondsstruktur aufgrund des KAGB? Zu analysieren ist nunmehr noch, welche Vorgaben für typische Private Equity Fonds aus der Erfassung durch das KAGB und ihrer Einordnung als geschlossene Spezial-AIF folgen. Geschlossene Investmentvermögen sind gemäß § 139 KAGB nur in Form einer Investmentkommanditgesellschaft oder einer Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital zulässig (Typenzwang). Wenn die Beteiligten eines Private Equity Fonds die Ausgestaltung als Personengesellschaft intendieren, kann dies nach dem KAGB nunmehr allein in Form der InvKG27 erfolgen, §§ 1 Abs. 1, 3 und 5 sowie §§ 139 i. V. m. 149 ff. KAGB, bei der es sich dann um eine geschlossene SpezialInvKG handelt. Für die InvKG sind grundsätzlich die Regelungen des Handelsgesetzbuchs anzuwenden, soweit sich aus den §§ 149 ff. KAGB nichts anderes ergibt, § 149 Abs. 1 S. 2 KAGB.28 So hat der Unternehmensgegenstand einen Verweis auf die Produktvorschriften für geschlossene Spezial-AIF zu enthalten, §§ 150 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 i. V. m. 273 ff. und 285 ff. KAGB. Weiter muss der Gesellschaftsvertrag einer Spezial-InvKG festlegen, dass die Anteile ausschließlich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen, § 150 Abs. 2 S. 2 KAGB. Eine Beteiligung der Anleger vermittels Treuhandkommanditist ist bei der Spezial-InvKG ausgeschlossen, § 152 Abs. 1 S. 1 KAGB, vielmehr müssen diese sich unmittelbar beteiligen. Das KAGB erlaubt die Beteiligung der Unternehmer-Gesellschafter (Initiatoren oder Beauftragte der Investment-Gesellschaft), die damit neben den passiven Anlegern zugleich Anleger der geschlossenen Spezial-InvKG und für die Anlageverwaltung zuständig sein können,29 § 153 Abs. 4 S. 2 KAGB. Die Geschäftsführung der geschlossenen InvKG besteht grundsätzlich aus zwei Personen, § 153 Abs. 1 S. 1 KAGB. Diese Voraussetzung ist auch erfüllt, wenn Geschäftsführer einer geschlossenen InvKG eine juristische Person ist, deren Geschäftsführung ihrerseits von zwei Personen wahrgenommen wird, § 153 Abs. 1 S. 2 27

Vgl. die Ausführungen zur InvKG bei Angsten, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, HB für das gesamte Investmentwesen, AIFM-UmsG (Ordnungsziffer vor 405), Rz. 112 ff. 28 Vgl. zu den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des KAGB Zetzsche, AG 2013, 613 ff. 29 Vgl. Zetzsche, AG 2013, 613, 614.

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KAGB. Aus steuerlicher Sicht ist von Bedeutung, dass § 153 KAGB nicht mehr vorsieht, dass die Geschäftsführung einer geschlossenen InvKG nur von einem oder mehreren Komplementären vorgenommen werden kann, wie dies noch gemäß § 149 Abs. 1 KAGB in der Fassung des Referentenentwurfs vom 20. Juli 2012 vorgesehen war. Darüber hinaus sieht das KAGB für die geschlossene Spezial-InvKG Einschränkungen beim Leverage, der Belastung von Vermögensgegenständen, Leerverkäufen, §§ 150 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 i. V. m. 273 ff. KAGB, sowie bezüglich der Anlageobjekte (Verkehrswert muss ermittelbar sein) und bei Übernahme der Kontrolle über nicht börsennotierte Unternehmen vor, §§ 150 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 i. V. m. 285 ff. KAGB. Unabhängig von den vorstehend skizzierten Einschränkungen für das Geschäftsmodell von typischen Private Equity Fonds ist es den Initiatoren damit fortgesetzt möglich, eine Personengesellschaft als Fondsvehikel zu nutzen, sich selbst als geschäftsführende Kommanditisten an dieser zu beteiligen (und diese dadurch steuerlich zu entprägen30), deren Vermögensgegenstände zu verwalten und sich dafür einen kapital-disproportionalen Anteil an den Veräußerungsgewinnen vorzubehalten. Rechte und Pflichten, die im Rahmen der Grundstruktur der bislang unregulierten typischen Private Equity Fonds zwischen den Parteien mit Blick auf die steuerliche Strukturierung vereinbart wurden, können daher auch nach Einführung der InvKG wie zuvor ausgestaltet werden. d) Zwischenergebnis Die für einen typischen Private Equity Fonds kennzeichnende Struktur muss aufgrund der Vorgaben des KAGB jedenfalls insoweit nicht angepasst werden, als es die für die Besteuerung des Carried Interest wesentlichen Strukturelemente anbelangt.

II. Kontext der Besteuerung des Carried Interest Das Ziel der Initiatoren bestand vor Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG darin, den Carried Interest, der zivil-/gesellschaftsrechtlich als Veräußerungsgewinn einzuordnen ist, auch für Zwecke des Steuerrechts als Veräußerungsgewinn zu vereinnahmen. Der zentrale Grund für die präferierte Einordnung als Veräußerungsgewinn ist die im Vergleich zu einer Einordnung als Tätigkeitsvergütung grundsätzlich günstigere Steuerbelastung. Von entscheidender Bedeutung war dabei, ob der Carried Interest von einem vermögensverwaltenden Private Equity Fonds auch für Zwecke des Steuerrechts als anteiliger Veräußerungsgewinn der Initiatoren einzuordnen war, oder ob eine Tätigkeitsvergütung vorlag, die nicht als anteiliger Veräußerungsgewinn eingeordnet werden konnte. Von herausgehobener 30

Vgl. dazu die Ausführungen in diesem Kapitel unter A. I.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

Bedeutung war zudem die Frage nach der Anwendung des § 17 EStG, wenn Anteile von zwischengeschalteten Personengesellschaften gehalten wurden. Die schließlich erfolgte spezialgesetzliche Regelung der Besteuerung des Carried Interest durch die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG hat die Auseinandersetzung um die beiden vorgenannten Aspekte hinfällig gemacht. Die vorangestellte Untersuchung dieser beiden Aspekte erlaubt eine Antwort auf die Frage, ob die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG erforderlich sind, etwa weil die rechtliche Einordnung des Carried Interest vor ihrer Einführung nicht zu sachgerechten Ergebnissen führte, welche allein durch die Gesetzesänderung erreicht werden konnten. Aufgrund der Einführung des KAGB und der korrespondierenden Änderungen des InvStG durch das AIFM-StAnpG stellt sich überdies die Frage, ob sich durch das geänderte InvStG auch Änderungen für die Besteuerung des Carried Interest ergeben haben. Das InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG selbst enthält zwar keine Regelung über die Besteuerung des Carried Interest, doch stellt sich die Frage, ob sich durch die grundsätzliche Erstreckung des InvStG auf Fonds, die vom KAGB erfasst werden, Konseqenzen für die Besteuerung des Carried Interest ergeben. 1. Vormaliger Kontext im deutschen Steuerrecht Für die vormalige Besteuerung des Carried Interest war zum einen zu beurteilen, ob der Carried Interest von einem vermögensverwaltenden Private Equity Fonds auch für Zwecke des Steuerrechts als anteiliger Veräußerungsgewinn der Initiatoren einzuordnen war, oder ob eine Sondervergütung vorlag, die nicht als anteiliger Veräußerungsgewinn eingeordnet werden konnte. Zum anderen war die sachlogisch vorrangige Frage nach der Anwendung des § 17 EStG zu beurteilen, wenn Anteile von zwischengeschalteten Personengesellschaften gehalten wurden. a) Die Bedeutung des § 17 EStG für die Besteuerung des Carried Interest in historischer Perspektive Zu betrachten ist daher zuerst, wie sich die Beteiligungsgrenze des § 17 EStG und ihre Absenkung über die Zeit auf die steuerliche Einordnung des Carried Interest ausgewirkt hat. Veräußerungsgewinne, die ein Steuerpflichtiger im Privatvermögensbereich erzielt, unterliegen nur bei ausdrücklicher Anordnung der Besteuerung. Bei Anteilen an Kapitalgesellschaften waren Veräußerungsgewinne bis zur Einführung der Abgeltungsteuer außerhalb von § 17 EStG und §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG a. F. grundsätzlich steuerfrei. Veräußerungsgewinne, die im Privatvermögensbereich erzielt wurden, waren auch dann nach § 17 EStG und den §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG a. F. zu beurteilen, wenn eine vermögensverwaltende Personengesellschaft zwischengeschaltet war. Die Besteuerung erfolgte allein auf der Ebene der Gesellschafter.

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Weil die Haltedauer für die Anteile an den Portfolio-Gesellschaften bei Private Equity Fonds typischerweise mehr als Jahr beträgt, kam es für die steuerliche Beurteilung des auf die Initiatoren entfallenden Gewinnanteils nach der damals geltenden Rechtslage allein auf § 17 EStG an, wenn es sich bei dem jeweiligen Private Equity Fonds um eine vermögensverwaltende Personengesellschaft handelte. Insoweit war von Bedeutung, dass § 17 EStG bis zum 31. Dezember 1998 eine Beteiligungsgrenze von mehr als 25 % und bis zum 31. Dezember 2001 eine Beteiligungsgrenze von mindestens 10 % vorsah. Mit Wirkung zum 1. Januar 2002 wurde die Beteiligungsgrenze auf mindestens 1 % abgesenkt. Die Beteiligungsgrenze von mindestens 10 % war für Initiatoren von untergeordneter Bedeutung, weil der Carried Interest zumeist von mehreren Initiatoren bezogen wurde und die Beteiligungsgrenze von 10 % durch den einzelnen Initiator danach regelmäßig nicht erreicht wurde.31 Nach überwiegender Ansicht in der Literatur32 und der Finanzverwaltung33 ist bei der Ermittlung der Beteiligungsgrenze auf den durchgerechneten Anteil am Nominalkapital der Kapitalgesellschaft abzustellen, deren Anteile veräußert wurden ¢ sogenannte Bruchteilsbetrachtung. Die Finanzverwaltung ist der Auffassung, dass anteilige Veräußerungsgewinne nur im Umfang der Kapitaleinlage in Betracht kommen. Entgegen der Meinung der Finanzverwaltung ist jedoch mit der historischen Auslegung allein auf die nominelle Kapitalbeteiligung abzustellen, weil dies vom historischen Gesetzgeber vorgesehen war.34 Im Übrigen wäre es dem Gesetzgeber unbenommen gewesen, die vom BFH vertretene Ansicht im Rahmen der zahlreichen Änderungen des § 17 EStG ebenfalls zu ändern, was der Gesetzgeber aber unterlassen hat.35 In der Folge war und ist die Ermittlung der Beteiligungsschwelle anhand der durchgerechneten Beteiligung am Nominalkapital vorzunehmen.36

31 Rodin, Besteuerung kapital-disproportionaler Gewinnanteile, S. 101, 110: „Solange die Schwellenwerte bei 25 % bzw. 10 % lagen, ergab sich nie eine Steuerpflicht ihres (kapitaldisproportionalen) Gewinnanteils.“ sowie ders., StbJb 2002/3, 469, 481: „War der betreffende Private Equity-Fonds vermögensverwaltend, waren die Anteile der Initiatoren an den Veräußerungsgewinnen des Private Equity-Fonds regelmäßig steuerfrei. Denn bis zum 31. 12. 2001 lag der Schwellenwert für wesentliche Beteiligungen im Sinne von § 17 EStG bei 10 %.“ 32 Bspw. Herzig, Besteuerung von Private Equity Fonds, S. 137; Wacker, DStR 2005, 2014, 2015; a. A. Engel, Vermögensverwaltende Personengesellschaft, S. 261 ff. (für die vermögensverwaltende Personengesellschaft); und Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, § 24 I. 2., S. 917; grundsätzlich stellt auch Groh auf die Gesellschaft ab, lässt dies aber im Hinblick auf § 17 EStG dahinstehen, vgl. ders., Jb-FAStR 1979/80, 209, 225 f. 33 Vgl. BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 24. 34 Vgl. BFH, Urteil vom 25. 11. 1997 – VIII R 29/94, BStBl. II 1998, 257, 259; dem folgend Herzig, Besteuerung von Private Equity Fonds, S. 144. 35 So BFH, Urteil vom 25. 11. 1997 – VIII R 29/94, BStBl. II 1998, ebd. 36 Explizit a. A. auch Kuhn, Vermögensverwaltende Gesamthandsgemeinschaften, S. 57.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

b) Einordnung des Carried Interest vor Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG Ist nach dem Vorstehenden auf die durchgerechnete Beteiligung der Initiatoren am Nominalkapital der Portfolio-Gesellschaften abzustellen, schließt sich nunmehr der Punkt an, wie der Carried Interest bis zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG steuerlich einzuordnen war, d. h., ob dieser außerhalb der § 17 EStG und §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG a. F. von den Initiatoren steuerfrei vereinnahmt werden konnte. aa) Steuerliche Beurteilung des Carried Interest aus Sicht der Finanzverwaltung Nach Auffassung der Finanzverwaltung kann eine Steuerfreiheit jenseits der § 17 EStG und §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG a. F. nur insoweit in Betracht kommen, wie der Initiator selbst am Private Equity Fonds mit einer eigenen Kapitaleinlage beteiligt ist. Dogmatisch gründet die Finanzverwaltung die Einordnung des Carried Interest als Leistungsvergütung auf § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO, wonach den Gesellschaftern die Kapitalbeteiligungen der Personengesellschaft entsprechend ihrer jeweiligen Beteiligungsquote an der Gesamthand zugerechnet werden.37 Ein darüber hinausgehender Anteil an den Veräußerungsgewinnen (und den ggf. erzielten Dividenden) des Private Equity Fonds resultiert danach aus einer verdeckten Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren, nicht aber einer schuldrechtlichen Leistungsbeziehung, die zwischen den Initiatoren und der Gesellschaft neben einer gesellschaftsrechtlichen Beziehung besteht. Die Vergütung für diese Leistungen erfolgt nach dieser Ansicht im Wege einer abgekürzten Zahlung. Die Initiatoren entnehmen die verdiente Vergütung direkt aus dem Private Equity Fonds und kürzen damit den Gewinnanteil, der den Investoren zusteht. Eine Anwendung von §§ 3 Nr. 40, 3c Abs. 2 EStG (bzw. § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EStG n. F.) und § 8b Abs. 1 und 2 KStG scheidet damit in der Folge ebenfalls aus.38 bb) Steuerliche Beurteilung des Carried Interest in der Beratungspraxis Nach der ganz überwiegenden Ansicht in der Literatur muss die steuerliche Einordnung des Carried Interest der gesellschaftsrechtlichen Abrede zwischen den Beteiligten folgen.39 Der Carried Interest stellt nach Ansicht der Literatur eine kapital-disproportionale Gewinnverteilung dar. Wenn allein die nicht bilanzierbaren 37

BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 24. BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 25. 39 Vgl. vor allem Watrin, BB 2002, 811 ff.; Watrin/Gocksch, DB 2002, 341, 343; Rodin, StbJb 2002/3, 469, 480 ff.; Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 602 ff.; Gocksch, Besteuerung inländischer Private Equity-Fonds, S. 287 f.; Bohle, Inländische Private Equity-Fonds, S. 134; Leez, Private Equity Fonds, S. 24. 38

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immateriellen Gesellschafterbeiträge der Initiatoren entsprechend ihrer Bedeutung für die Gesellschaft berücksichtigt würden, handelt es sich jedoch um eine quotale Gewinnverteilung,40 die danach einer Umqualifizierung nicht zugänglich ist. Die Beteiligten sind sich darin einig, dass die Initiatoren ihren Anteil am Gewinn für die letztverantwortliche Anlageentscheidung sowie weitere immaterielle Beiträge in Form eines Gesellschafterbeitrags bekommen, d. h. für Aktivitäten, die im Wege der Leistungsvereinigung, nicht aber im Wege eines Leistungsaustauschs erbracht werden.41 Die Gesellschafter haben ein Wahlrecht zwischen der Ausgestaltung als Gesellschafterbeitrag oder einer separaten schuldrechtlichen Leistungsbeziehung.42 Dass es sich dabei um einen gesellschaftsrechtlich vereinbarten Gewinnanteil handelt, folgt aus der Tatsache, dass der Carried Interest nur im Erfolgsfall gezahlt wird und auch als Entnahme, nicht aber als Aufwand in der Handelsbilanz des Private Equity Fonds behandelt wird.43 Die kapital-disproportionale Gewinnverteilung ist anzuerkennen, weil sie im Gesellschaftsvertrag und auch vor Entstehung des Gewinns zwischen Fremden vereinbart und nur im Falle eines Gewinns gezahlt wird.44 Nicht zuletzt steht dem erhöhten Gewinnanteil auch ein Gesellschafterbeitrag des Initiators gegenüber.45 Es kommt auch keine der beiden Möglichkeiten in Betracht, nach denen der Carried Interest als Sondervergütung einzuordnen ist (anstelle eines Gewinnanteils). So hält der Initiator die Beteiligung nicht im Betriebsvermögen; auch erbringt er seinen Gesellschafterbeitrag nicht im Wege einer betrieblichen Betätigung gegenüber der Personengesellschaft im Sinne von § 18 EStG.46 Nicht zuletzt kann der mit unter einem Prozent am Private Equity Fonds beteiligte Initiator auch nicht wesentlich beteiligt sein im Sinne von § 17 EStG, weil es für die Ermittlung der Beteiligung im Sinne des § 17 EStG nicht auf den Verteilungsschlüssel im Liquidationsfalle ankomme, sondern auf jenen für die allgemeine Gewinnverteilung, d. h. die Verteilung nach Kapitalanteilen.47 Entgegen der Ansicht der Finanzverwaltung besteht die Funktion des § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO nicht in der Zurechnung von Einkünften, sondern von Wirtschaftsgütern; die Qualifikation und Zurechnung der Einkünfte, wie sie im BMF-Schreiben vor40

So bspw. Wiese, Private Equity, S. 33; Rodin, Steuerliche Aspekte von Private-Equityund Venture-Capital-Fonds, S. 181, 196; ders., StbJb 2002/3, 469, 481; Elser, in: Beckmann/ Scholtz/Vollmer, HB für das gesamte Investmentwesen, Steuerrecht (Ordnungsziffer 456), Rz. 107. 41 Vgl. bspw. Rodin, Besteuerung kapital-disproportionaler Gewinnanteile, S. 101, 105 f.; und Herzig, Besteuerung von Private Equity Fonds, S. 98, 122. 42 Rodin, Besteuerung kapital-disproportionaler Gewinnanteile, S. 101, 106. 43 Vgl. bspw. Leez, Private Equity Fonds, S. 23. 44 So Watrin, BB 2002, 811, 812; aber auch Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 602; Gocksch, Besteuerung inländischer Private Equity-Fonds, S. 261 f. 45 Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 603. 46 Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 603 ff. 47 Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 607.

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genommen wird, ist danach unzutreffend.48 Die Finanzverwaltung stellt damit auf den Kapitalanteil ab, nicht aber auf den Gesellschaftsanteil, auf den es aber allein ankommt.49 Überdies führt die Ansicht der Finanzverwaltung zu einer Situation, bei der die Einkünfte der Gesellschafter aus ihrer Beteiligung am Private Equity Fonds im Ergebnis unterschiedlich qualifiziert werden, obwohl die Qualifikation der Einkünfte einheitlich zu erfolgen hat.50 Gewinne aus der Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen werden in diesem Fall beim Initiator und den Investoren verschieden qualifiziert. Es kommt aber nicht auf die Tätigkeit der Initiatoren, sondern auf die Beteiligung an einer solchen Personengesellschaft an, welche die unveränderte Zurechnung der Einkünfte an die Gesellschafter zur Folge hat.51 cc) Kritik Gesellschaftsvertragliche Gewinnverteilungsabreden der Beteiligten eines Private Equity Fonds sind, wie auch sonst, nur in den Grenzen des Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten, § 42 AO, und der wirtschaftlichen Betrachtungsweise angreifbar, § 41 AO.52 Letzterer normiert, dass es bei einem Auseinanderfallen von Rechtsgeschäft und wirtschaftlicher Durchführung auf das wirtschaftlich Durchgeführte ankommt.53 In der Folge ist der Inhalt eines Rechtsgeschäfts dergestalt zu erfassen, wie die Beteiligten das Rechtsgeschäft tatsächlich durchführen.54 Die Finanzverwaltung geht jedenfalls seit Geltung des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 von einem bipolaren Rechtsverhältnis zwischen den Initiatoren und den Investoren aus.55 Weil die eigentliche Tätigkeit des Private Equity Fonds nach den Absichten der Beteiligten allein auf den rechtstechnischen Erwerb, das Halten (beschränkt auf die Wahrnehmung der Gesellschafterrechte) und die spätere Veräußerung gerichtet ist, gleichzeitig umfangreiche Rechte zur Absicherung der von den Investoren geleisteten Einlagen und deren Rückzahlung, sowie eingehende Regelungen zur Gewinnverteilung vereinbart sind, während die eigentlichen geschäftsleitenden Aktivitäten an den Private Equity Manager (teils kraft einer schuldrechtlichen Abrede) vom Gesamthandsbereich abgeschichtet werden, kann der Eindruck eines bloß bipolaren Rechtsverhältnisses zwischen den Initiatoren und den Investoren als logische Folge solcher Vertragsgestaltung bei wirtschaftlicher 48

Watrin/Gocksch, DB 2002, 600, 602; Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 602. So insbesondere Rodin, Besteuerung kapital-disproportionaler Gewinnanteile, S. 101, 103 f.; ders., Steuerliche Aspekte von Private-Equity- und Venture-Capital-Fonds, S. 181, 195 f. 50 Watrin, BB 2002, 811, 812 f.; Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 602 f. 51 Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 602. 52 So überzeugend Schwandtner im Hinblick auf Mitunternehmerschaften, vgl. ders., Disquotale Gewinnverteilung, S. 330 ff. 53 Vgl. dazu nur Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 5, Rz. 84. 54 Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 5, Rz. 91. 55 Vgl. die Kritik daran bei Friederichs/Köhler, DB 2006, 1396, 1399 f. 49

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Betrachtungsweise danach wohl entstehen.56 Dieser Eindruck wird noch verstärkt, wenn parallel dazu Konsortialvereinbarungen nicht etwa zwischen den verschiedenen Gesellschaftern der Portfolio-Gesellschaften,57 sondern zwischen Investoren und Initiatoren geschlossen werden.58 Dem steht jedoch entgegen, dass die zwischen den Initiatoren und den Investoren bestehenden Rechte und Pflichten, die bspw. in Konsortialvereinbarungen niedergelegt sind, nicht notwendigerweise vergütet werden. Vor allem aber steht der Ansicht der Finanzverwaltung entgegen, dass Investoren bei den in Rede stehenden Summen kaum Leistungsbeziehungen goutieren würden, die jenseits der explizit vereinbarten Rechte und Pflichten der Beteiligten bestehen und ausgeführt würden. Solange nicht die Finanzverwaltung im Einzelfall nachweisen kann, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung eine unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren besteht, war die bis zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG zwischen den Beteiligten vereinbarte Gewinnverteilung, wie schon zuvor von der überwiegenden Ansicht im Schrifttum vertreten vollumfänglich anzuerkennen. dd) Zwischenergebnis Wenn ein Private Equity Fonds als vermögensverwaltend einzuordnen war, folgt aus der vorstehenden Untersuchung, dass die auf die Initiatoren entfallenden Veräußerungsgewinne außerhalb der § 17 EStG und §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG a. F. und damit steuerfrei erzielt werden konnten. Der Reformdruck, der zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG führte, resultierte aus der vollständigen Steuerfreiheit der auf die Initiatoren entfallenden Veräußerungsgewinne. 2. Konsequenzen für typische Private Equity Fonds aufgrund der Erfassung durch das InvStG Weil typische Private Equity Fonds als geschlossene Spezial-AIF gemäß § 1 Abs. 3 KAGB grundsätzlich vom KAGB59 und gemäß § 1 Abs. 1 InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG60 auch vom InvStG erfasst werden, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich dadurch für die Besteuerung des Carried Interest ergeben, 56 Vgl. demgegenüber die Kritik von Wiese, Private Equity – Ertragsteuerliche Rahmenbedingungen, S. 37: „Die Finanzverwaltung vernachlässigt die rechtliche Struktur des Gesellschafterbeitrags und behauptet ein bipolares Leistungsverhältnis zwischen Investoren und Sponsoren, welches nicht besteht.“ 57 Solche werden mitunter auch abgeschlossen, vgl. Kulosa, Nicht-Gewerblichkeit von Private Equity-Fonds, S. 157 (160). 58 Vgl. den der Vfg. S 2241 – 17 St 32/St33 vom 29. 8. 2008 des Bayerischen Landesamts für Steuern zugrunde liegenden Sachverhalt, DStR 2008, 2241. 59 Vgl. dazu die Ausführungen in diesem Kapitel unter A. I. 3. a). 60 Vgl. dazu Geurts/Faller, DB 2012, 2898 ff.; Elser/Stadler, DStR 2012, 2561 ff., sowie Haisch/Helios, BB 2013, 23 ff.

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denn diese hängen wiederum von dem jeweils anzuwendenden Besteuerungsregime nach dem InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG ab, weshalb die Einordnung nach dem einschlägigen Besteuerungsregime vorangig zu prüfen ist. a) Einordnung von typischen Private Equity Fonds Das InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG sieht für die erfassten OGAW und AIF bzw. Anteile daran ein zweigeteiltes Besteuerungsregime vor, das nicht mit der Unterscheidung zwischen OGAW und AIF korrespondiert. Vielmehr differenziert das Gesetz zwischen Investmentfonds und Investitionsgesellschaften. Investmentfonds sind sämtliche OGAW sowie solche AIF, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1b S. 2 InvStG erfüllen. Alle anderen AIF werden gemäß § 1 Abs. 1c S. 1 InvStG als Investitionsgesellschaften eingeordnet. Weil die Einordnung eines Private Equity Fonds als OGAW ausscheidet, hängt die Besteuerung des Carried Interest davon ab, ob der Private Equity Fonds als AIF in Form eines Investmentfonds eingeordnet werden kann, oder aber als Investitionsgesellschaft eingeordnet werden muss. Eine Einordnung als Investmentfonds kommt nur dann in Betracht, wenn der typische Private Equity Fonds die in § 1 Abs. 1b des InvStG niedergelegten Anlagebestimmungen erfüllt. Zu den Anlagebestimmungen gehört unter anderem, dass die Anleger mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe ihrer Anteile ausüben können, § 1 Abs. 1b S. 2 Nr. 2 InvStG. Diese Anlagebestimmung erfüllen typische Private Equity Fonds nicht, weil die Verfügung der Anleger über ihr eingelegtes Kapital allein durch die anteilige Rückzahlung nach Veräußerung von Anteilen an Portfolio-Gesellschaften erreicht werden kann, nicht aber durch Rückgabe ihrer Anteile, die ausgeschlossen ist. Für die Einordnung von typischen Private Equity Fonds als Investmentfonds ist weiter erforderlich, dass der objektive Geschäftszweck auf die Anlage und Verwaltung der Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Anteils- oder Aktieninhaber beschränkt und eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände sowie eine unternehmerische Einflussnahme auf die Portfolio-Gesellschaften ausgeschlossen ist, § 1 Abs. 1b S. 2 Nr. 3 InvStG. Insbesondere im Kontext von typischen Private Equity Fonds wird dann eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände angenommen, wenn die Einflussnahme auf die Portfolio-Unternehmen über die Wahrnehmung von Gesellschafterrechten hinausgeht. Dies ist selbst nach der Ansicht von Teilen in der Literatur mitunter der Fall,61 insbesondere aber nach Ansicht der Finanzverwaltung.62 Die Anlagebestim61

Vgl. bspw. Fock, UBGG, I. Teil, Rz. 49: „… das Kapitalbeteiligungsgeschäft [zeichnet sich] durch eine sehr viel aktivere Mitwirkung des Fondsmanagements am unternehmerischen Erfolg der Portfolio-Unternehmen aus [, als dies bei KAG/InvAGs der Fall ist].“; ders., UBGG, III. Teil, Rz. 117: „Ferner gehört zum Kapitalbeteiligungsgeschäft häufig auch die betriebswirtschaftliche Beratung und damit eine Form der unternehmerischen Einflußnahme auf die

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mung im Sinne des § 1 Abs. 1b S. 2 Nr. 3 InvStG dürfte daher jedenfalls dann nicht erfüllt sein, wenn eine solche Einflussnahme tatsächlich erfolgt.63 Weiter scheidet eine Einordnung eines solchen typischen Private Equity Fonds als Investmentfonds i. S. d. § 1 Abs. 1b S. 1 InvStG aus, weil höchstens 20 % des Wertes des typischen Private Equity Fonds in Beteiligungen an Kapitalgesellschaften investiert werden können, die nicht zum Handel an einer Börse oder in einem anderen organisierten Markt zugelassen oder in diesen einbezogen sind, § 1 Abs. 1b S. 2 Nr. 6 InvStG. Darüber hinaus darf sich ein solcher Private Equity Fonds auch nur mit weniger als 10 % am Kapital einer Kapitalgesellschaft beteiligen, § 1 Abs. 1b S. 2 Nr. 7 InvStG. Nicht zuletzt kommen als weitere zulässige Vermögensgegenstände (neben anderen) auch nur Wertpapiere in Betracht, § 1 Abs. 1b S. 2 Nr. 5 InvStG. Als Wertpapiere gelten jedoch nur Aktien, nicht aber Anteile an Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Typischerweise sind die Portfolio-Gesellschaften bzw. zwischengeschalteten Akquisitionsvehikel jedoch als GmbHs ausgestaltet. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass typische Private Equity Fonds in Form einer InvKG nur als Personen-Investitionsgesellschaft, nicht aber als Investmentfonds eingeordnet werden können.

b) Steuerliche Konsequenzen für typische Private Equity Fonds aus der Einordnung als Personen-Investitionsgesellschaften i.S.d. InvStG Während für Investmentfonds das schon nach dem vormaligen InvStG bekannte investmentsteuerrechtliche Transparenzprinzip gilt, durch welches eine Steuerbefreiung des Fondsvehikels für Zwecke der Körperschaft- und Gewerbesteuer bewirkt wird, § 11 Abs. 1 S. 2 und 3 InvStG, richtet sich die Besteuerung von PersonenInvestitionsgesellschaften (InvKG) und ihren Anlegern nach den allgemeinen steuerrechtlichen Regeln, § 18 S. 3 InvStG. Für Personen-Investitionsgesellschaften und ihre Gesellschafter (einschließlich der Initiatoren) hängen die jeweiligen steuerlichen Konsequenzen damit von der Einordnung der InvKG ab. Es kommt daher darauf an, ob die InvKG als bloß vermögensverwaltend oder aber gewerblich tätige Personengesellschaft einzuordnen ist bzw. ob die InvKG gegebenenfalls gewerblich geprägt ist. Insoweit ist von Bedeutung, dass in § 149 Abs. 1 KAGB in der Fassung des Referentenentwurfs noch vorgesehen war, dass die Geschäftsführung einer InvKG nur von einem oder mehPortfoliounternehmen, die ebenfalls mit der generellen Beschreibung der Vermögensverwaltung nicht in jedem Falle zu vereinbaren ist.“ 62 BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 16. 63 A. A. aber wohl Jansen/Lübbehüsen, RdF 2013, 41, 44.

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reren Komplementären ausgeübt werden kann. In Folge dieser Regelung wäre die Vermeidung einer gewerblichen Prägung durch Einräumung der Geschäftsführungsbefugnis an wenigstens einen Kommanditisten nicht mehr möglich gewesen.64 In der Gesetz gewordenen Fassung des KAGB ist jedoch auch die Geschäftsführung der InvKG durch Kommanditisten zugelassen worden. Eine bloß vermögensverwaltende Personen-Investitionsgesellschaft ist daher fortgesetzt gestaltbar. c) Zwischenergebnis Typische Private Equity Fonds in Form einer InvKG können nur als PersonenInvestitionsgesellschaft im Sinne des § 1 Abs. 1c S. 2 InvStG i. V. m. § 18 InvStG eingeordnet werden. In der Folge bestimmt sich die Besteuerung der Gesellschaft und ihrer Anleger nach den allgemeinen steuerrechtlichen Regelungen. Der von den Initiatoren einer InvKG bezogene Carried Interest ist daher in Abhängigkeit der Einordnung der InvKG als gewerbliche oder vermögensverwaltende Personengesellschaft zu beurteilen. Eine InvKG kann auch unter der Geltung des KAGB als vermögensverwaltend eingeordnet werden, weil Kommanditisten Geschäftsführungsbefugnis erteilt werden kann.

III. Besteuerung des Carried Interest gemäß §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG Die Besteuerung des Carried Interest, der von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds bezogen wird, bestimmt sich fortgesetzt nach den durch das Gesetz zur Förderung von Wagniskapital65 vom 30. Juli 2004 eingeführten §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40 a EStG, weil das InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG keine Vorschriften über die Besteuerung des Carried Interest enthält. Die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG sehen vor, dass der Carried Interest in Anlehnung an das Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren einer 40 %igen Steuerbefreiung unterliegt.66 Die Anwendung der 40 %igen Steuerbefreiung auf Einkünfte gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG67 findet 64

Vgl. dazu die Ausführungen in diesem Kapitel unter A. I. 3. c). BGBl. I 2004, 846 f. 66 Bei § 3 Nr. 40a EStG handelt es sich bei präziser Betrachtung nicht um ein sog. Halb-/ Teileinkünfteverfahren, sondern um eine mittlerweile 40 %ige Steuerbefreiung auf einen aus steuerlicher Sicht als Vergütung, nicht aber als Veräußerungsgewinn zu klassifizierenden Betrag. Die Begriffe Halb- bzw. Teileinkünfteverfahren sollten nur im Kontext der Steuerbefreiung für die Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen im steuerlichen Sinne verwendet werden. So zu Recht auch Gragert, NWB 2007, 3847, 3848. 67 Vgl. zu § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG etwa Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 118 ff.; von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 EStG, Rz. 16 ff.; Sagasser/Schlösser, in: Assmann/Schütze, HB Kapitalanlagerecht, § 26, Rz. 405 ff.; PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 175 ff.; Bauer/ Gemmeke, DStR 2004, 1470 ff.; Behrens, FR 2004, 1211 ff.; Watrin/Struffert, BB 2004, 1888 ff.; Bärenz/Veith/Buge, BBV 2005, 14 ff.; Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596 ff.; Friede65

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Anwendung, wenn ein (1) Beteiligter (2) einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft, (3) deren Zweck im Erwerb, Halten und dem Veräußern von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, (4) Einkünfte in Form einer Vergütung für Leistungen zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erzielt und (5) der Anspruch auf diese Vergütung unter der Bedingung der Rückzahlung sämtlichen eingezahlten Kapitals an die Gesellschafter oder Gemeinschafter eingeräumt wurde. 1. Beteiligter Erste Voraussetzung für die Anwendung von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist, dass der Empfänger des Carried Interest Beteiligter ist. a) Beteiligter ohne organisationsrechtliche Abrede? Während unstreitig ist, dass eine organisationsrechtliche Vereinbarung – d. h. gesellschaftsrechtliche Beteiligung – dieser Voraussetzung entspricht,68 muss geprüft werden, ob auch eine schuldrechtliche Vereinbarung ausreichend ist.69 Diese Ansicht wird mit der Verwendung des Begriffs Beteiligter anstelle des Begriffs Gesellschafter begründet.70 Dem steht jedoch entgegen, dass der Begriff der Beteiligung zwar kein gesellschaftsrechtlicher Terminus technicus ist,71 die Verwendung des Begriffs bei schuldrechtlichen Abreden jedoch untypisch ist.72 Der Hinweis auf die nicht einheitliche Verwendung des Beteiligtenbegriffs unter Hinweis auf das

richs/Köhler, DB 2004, 1638 ff.; und Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435 ff.; Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 280 ff.; Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 276 ff; Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 360 ff.; Hutter, in: Blümich, § 18 Rz. 196 ff.; Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 256 ff.; Lambrecht, in: Kirchhof, § 18 Rz. 102; sowie Leez, Private Equity Fonds, S. 31 ff. 68 Eine kapitalmäßige Beteiligung ist dagegen nicht erforderlich. So aber etwa Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286; Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 371; und Korn, in: Korn, § 18 Rz. 103.6. Eine dahingehende Forderung müsste sich auch zur Höhe äußern, was aber regelmäßig ausbleibt und demnach inkonsequent ist. So die berechtigte Kritik von Leez, Private Equity Fonds, S. 34; i. E. auch Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 443. 69 So Behrens, FR 2004, 1213, 1217; Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 257b; wohl auch Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 444; a. A. etwa Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 371; differenzierend Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286; von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 EStG, Rz. 23 mit 26; und PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 183: gesellschaftsrechtliche Beteiligung erforderlich, Carried Interest kann aber daneben auf schuldrechtlicher Grundlage vereinbart werden. 70 Vgl. die Erörterung bei PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 182. 71 So Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 121 sowie Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 443. 72 PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 183.

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steuerliche Verfahrensrecht geht bei der Auslegung ertragsteuerlicher Normen fehl.73 Im Übrigen spricht auch die Formulierung des Gesetzeswortlautes gegen die Verwendung des Begriffs Gesellschafter, wenn an diesen keine materielle Folge geknüpft ist. So würde der Wortlaut des Gesetzes andernfalls sprachlich nicht glücklich als „Einkünfte, die ein Gesellschafter oder Gemeinschafter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft …“ formuliert sein.74 Überdies wird die Ansicht, wonach auch eine schuldrechtliche Abrede ausreiche, mit dem Argument begründet, dass der Carried Interest im BMF-Schreiben als Entgelt für Dienstleistungen qualifiziert werde.75 Eine solche Auslegung lässt sich jedoch schwerlich mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbaren, der eben auf einen Beteiligten an einer Gesellschaft oder Gemeinschaft abstellt.76 Im Übrigen unterstellt der typische Sachverhalt des BMF-Schreibens ebenfalls, dass der Bezieher des Carried Interest eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung innehat.77 Auch weist die Formulierung des § 3 Nr. 40a EStG Parallelen zu dem ursprünglich vom Bundesrat vorgeschlagenen Entwurf auf;78 schon die ursprüngliche Verwendung des Begriffs des Beteiligten war aber ersichtlich auf einen Gesellschafter bezogen.79 Nicht zuletzt wird die Rechtsfolge nur dann angeordnet, wenn der Beteiligte den Gesellschaftszweck fördert. Gewiss kann auch ein Nichtgesellschafter durch seine Leistungen an eine Gesellschaft den Zweck einer Gesellschaft fördern. Üblicherweise werden solche Formulierungen jedoch zur Bestimmung der Hauptpflichten eines Gesellschafters verwendet, nicht aber zur Bestimmung von Hauptpflichten der Parteien eines Austauschvertrages.80 Eine schuldrechtliche Vereinbarung ohne eine zumin-

73 So aber Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 443 mit Fn 42; dem folgend Leez, Private Equity Fonds, S. 46. 74 So PP/DVCI, Private Equity Fonds, ebd. 75 So ausdrücklich Behrens, FR 2004, 1211, 1213; vgl. auch Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, § 18 Rz. B 257 b; und Leez, Private Equity Fonds, S. 46 f.; tendenziell wohl auch Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 121; sowie Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 445. 76 So zu Recht, Carlé, ErbStB 2005, 246, 248; Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 370. 77 Vgl. BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 2: „Auch die Initiatoren beteiligen sich als Kommanditisten an den Fonds.“ 78 Vgl. einerseits § 2c EStG-E des Bundesratsentwurfs: „… den ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft …“, BR-Drucks. 201/03, S. 1, mit § 3 Nr. 40 S. 1 k) EStG-E: „… die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft …“, BT-Drucks. 15/3189, S. 2, und § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG i. d. F. des Gesetzes zur Förderung von Wagniskapital: „… ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft …“ 79 Vgl. die Begründung in BR-Drucks. 201/03, S. 3: „Durch die Neuregelung wird […] eine zwischen den Beteiligten vereinbarte, vom Beteiligungsverhältnis abweichende Verteilung von Einkünften oder Bezügen steuerlich anerkannt, …“ Eine von einem Beteiligungsverhältnis abweichende Verteilung kann es ersichtlich nur in einer gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung geben. 80 Vgl. § 705 BGB.

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dest daneben bestehende gesellschaftsrechtliche Beteiligung reicht nach hier vertretener Auffassung daher nicht aus.81 b) Bezugnahme des § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG auf den Beteiligten? Aufgrund des insoweit nicht eindeutigen Gesetzeswortlauts ist hier weiter von Bedeutung, ob die Anordnung der Nichtanwendung von § 15 Abs. 3 EStG durch § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG bei dem Beteiligten zu berücksichtigen ist. Die dort normierte Nichtanwendung ist in zweierlei Hinsicht zu hinterfragen. Zum einen geht es um den Bezugspunkt von § 15 Abs. 3 EStG (Fonds oder Beteiligter), zum anderen um den Fokus von § 15 Abs. 3 EStG. Nach ganz überwiegender Ansicht dient der Ausschluss von § 15 Abs. 3 EStG der Klarstellung, dass auch dann, wenn der Bezieher des Carried Interest eine gewerblich geprägte oder infizierte Personengesellschaft darstellt, die Umqualifizierung beim Empfänger in gewerbliche Einkünfte ausgeschlossen werden soll.82 Zu Recht wird damit in der Literatur eine Anwendung auf den Beteiligten befürwortet,83 obwohl Wortlaut und Binnensystematik insoweit offen sind.84 Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers.85 Darüber hinaus würde der Wortlaut von § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG mit der angeordneten Nichtanwendung von § 15 Abs. 3 EStG sowohl eine gewerbliche Mitunternehmerschaft ausschließen, die aus einer Beteiligung an einer anderen gewerblichen Mitunternehmerschaft resultiert, als auch eine Mitunternehmerschaft kraft Infektion, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Diese Ansicht wird von der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Finanzausschusses jedoch in diesem Umfang nicht getragen.86 Vielmehr wird in der Beschlussempfehlung lediglich auf § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG rekurriert, nicht aber auf § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG.87 In Übereinstimmung mit dem gesetzgeberischen Willen ist der Ausschluss von § 15 Abs. 3 EStG daher

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Ausgeschlossen ist damit auch die Begünstigung von Angestellten der Fonds, wenn diese nicht gleichzeitig Gesellschafter sind. A. A. aber Behrens, FR 2004, 1211, 1217. 82 So etwa Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286; Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 1470, 1471; Friederichs/Köhler, DB 2004, 1638 f.; PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 188; Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 257; Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1598; sowie von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 Rz. 30. 83 Vgl. die Nachweise in vorstehender Fußnote. 84 So Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1597. 85 Vgl. BT-Drucks. 15/3336, S. 7: „Dies [die Einordnung des Carried Interest als Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit] gelte auch in den Fällen, in denen der sog. Carry-Holder eine Personengesellschaft ist, die die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG erfüllt (gewerblich geprägte Personengesellschaft).“ 86 Vgl. BT-Drucks. 15/3336, S. 5. So auch der Hinweis von von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 Rz. 30. 87 Vgl. vorhergehende Fußnote.

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teleologisch auf § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG zu reduzieren.88 Eine anderweitige gewerbliche Tätigkeit ist danach gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG geeignet, jene aus § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG zu „infizieren“.89 Gleiches gilt für Initiatoren, die über eine Initiatorenpersonengesellschaft (Carry KG) an dem Fondsvehikel beteiligt sind; d. h., eine solche doppelstöckige Struktur ist von der Norm umfasst, doch ist §§ 18 Abs. 1 Nr. 4 HS 2, 15 Abs. 3 EStG auch insoweit auf gewerblich geprägte Gesellschaften teleologisch zu reduzieren. Die Begünstigung einer originär gewerblich tätigen Personengesellschaft als Bezieher des Carried Interest scheidet danach erst recht aus.90 c) Kapitalgesellschaft als Carried Interest Empfänger Im Weiteren ist nun zu fragen, ob § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG auch auf Kapitalgesellschaften als Empfänger des Carried Interest anzuwenden ist.91 Im nationalen Kontext mag diese Frage nur eine untergeordnete sein, weil die von der Kapitalgesellschaft empfangene und dort zu 40 % steuerbefreite Vergütung mit ihrem steuerpflichtigen Anteil sowohl auf Ebene der Kapitalgesellschaft als auch nochmals auf der Ebene des empfangenden Gesellschafters besteuert würde.92 Doch kann die Frage Bedeutung erlangen, wenn es sich um ein ausländisches Gebilde handelt, das für deutsche Steuerzwecke als Kapitalgesellschaft eingeordnet wird, wohingegen der Sitzstaat die Gesellschaft als transparent einordnet.93 Insbesondere dann, wenn der

88 Explizit a. A. Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1598, weil der Wortlaut (sic.) eine derartige Einschränkung nicht hergebe. Unter globalem Hinweis (ohne Fundstelle) auf Larenz/ Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, wird eine teleologische Reduktion ausgeschlossen, weil es der Norm an einer „klaren Ratio“ fehle, die aber Voraussetzung für eine solche Reduktion sei. Bei Larenz/Canaris findet sich demgegenüber das Erfordernis einer „klaren Ratio“ nicht. Auf S. 211 heißt es vielmehr, dass die Rechtfertigung für eine teleologische Reduktion das Gebot sei, Ungleiches ungleich zu behandeln. Die sonach erforderlichen Differenzierungen „… können geboten sein entweder durch Sinn und Zweck der einzuschränkenden Norm selbst oder durch den insoweit vorrangigen Zweck einer anderen Norm, der andernfalls nicht erreicht würde …“ 89 So zutreffend Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 279. 90 I. E. auch Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286; Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 257; a. A. Friederichs/Köhler, DB 2004, 1638 f.; und Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 446; wohl auch PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 188; unklar Behrens, FR 2004, 1211, 1215 einerseits, 1216 andererseits; offen gelassen bei von Einem/ Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 Rz. 31. 91 So etwa Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 440; Behrens, FR 2004, 1211, 1216; Korn, in: Korn, § 18 Rz. 103.4; Carlé, ErbStB 2005, 246, 247; Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, § 18 Rz. B 257b; Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 1470, 1471; sowie Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 281; Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 287; a. A. demgegenüber etwa Altfelder, FR 2005, 6, 13 mit Fn 63; Desens/Kathstede, FR 2005, 863, 867. 92 So der zutreffende Hinweis von Leez, Private Equity Fonds, S. 153; vgl. auch Figna/von Goldacker/Mayta, DB 2005, 966, 970. 93 Vgl. zum Typenvergleich RFHE 27, 78 sowie die Ausführungen von Hey, in: Tipke/Lang, § 11, Rz 31. Zu weiteren Problemen, die sich in grenzüberschreitenden Konstellationen unter

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inländische Private Equity Fonds keine Betriebsstätte vermittelt, würde die Frage nach der Anwendung der Gewerbesteuer auf die Vergütung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG überdies irrelevant werden. Für eine Anwendung der Steuerbefreiung auf Kapitalgesellschaften spricht, dass die Begriffe Gesellschaft und Gemeinschaft die Kapitalgesellschaft nicht ausschließen, sondern vielmehr als Oberbegriff verwendet werden, was aus der Verwendung des Begriffs Kapitalgesellschaften bei der Bezeichnung der PortfolioGesellschaften in selbiger Vorschrift folgt.94 Dass § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG vor dem Hintergrund des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 eingefügt worden ist, in welchem eine Erstreckung auf Kapitalgesellschaften nicht vorgesehen war, steht dem ebenfalls nicht entgegen, weil es sich bei dem Grundfall des Schreibens nur um eine Form der Gestaltung handelt.95 Überdies wird die Steuerbefreiung auch bei empfangenden Kapitalgesellschaften von der Änderung des ursprünglichen Gesetzentwurfs unterstrichen. Danach hat der Gesetzgeber die Steuerbefreiung aus § 3 Nr. 40 herausgelöst und durch Einführung von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG und § 3 Nr. 40a EStG geregelt, weil § 3 Nr. 40 S. 1 lit. k) EStG-E96 aus systematischen Gründen keine Anwendung auf Kapitalgesellschaften gerechtfertigt hätte.97 Die Einordnung des Carried Interest als Einkünfte aus selbständiger Arbeit durch § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG führt jedoch erst zu der problematischen Abstimmung mit § 8 Abs. 2 KStG.98 Der Meinung, wonach § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG für natürliche Personen und Personengesellschaften Bedeutung habt, weil er den Carried Interest einer Einkunftsart zuordnet, während § 3 Nr. 40a EStG „alle zum Bezug von Carried Interest Berechtigten gleichermaßen“ betrifft,99 steht jedoch die ausdrückliche Bezugnahme auf § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG in § 3 Nr. 40a EStG entgegen. Die UnterEinbezug einer ausländischen Kapitalgesellschaft ergeben vgl. Geerling/Kost, IStR 2005, 757, 761. 94 So insbesondere Leez, Private Equity Fonds, S. 37 gegen PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 180 f. Für eine Beschränkung des Begriffs „vermögensverwaltende Gesellschaft oder Gemeinschaft“ auf Personengesellschaften etwa Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 257b. 95 So Leez, Private Equity Fonds, ebd.; a. A. PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 185. 96 § 3 Nr. 40 S. 1 Buchstabe k EStG-E: „[Steuerfrei sind die Hälfte] der Vergütung, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft für Leistungen an die Gesellschafter oder Gemeinschafter zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erhält, soweit dafür der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen der Gesellschaft oder Gemeinschaft verwendet wird.“ Vgl. BT-Drucks. 15/3189, S. 2. 97 Vgl. BT-Drucks. 15/3336, S. 6 f., sowie die kritische Auseinandersetzung mit diesem Argument bei PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 183 f. Dagegen wiederum Behrens, FR 2004, 1211, 1218. 98 PP/DVCI, Private Equity Fonds, ebd. Vgl auch die Kritik bei Watrin/Struffert, BB 2004, 1888, 1889; Geerling/Kost, IStR 2005, 757, 760; Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1599; und Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 372. 99 So Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 446; i. E. wohl auch Heinicke, in: Schmidt, § 3 Stichwort „Wagniskapital“; Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 287.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

scheidung zwischen „Einkünften“ als Folge der Einordnung des Carried Interest gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG einerseits und „Vergütungen“ gemäß § 3 Nr. 40a EStG allein rechtfertigt dies nicht,100 weil § 3 Nr. 40a EStG ausdrücklich auch auf § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG selbst rekurriert und damit auch die Einkunftsart einbezieht.101 Die divergierende Begrifflichkeit rührt daher, dass die Einkünfte aus einem Private Equity Fonds nicht allein im Carried Interest bestehen, sondern auch Zinsen, Dividenden, Veräußerungsgewinne umfassen können, aber nur der Carried Interest über § 3 Nr. 40a EStG teilweise steuerbefreit werden soll, der damit von den anderen Einkünften durch seine Bezeichnung als Vergütung abgegrenzt wird.102 Eine Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 40a EStG setzt daher bei rechter Betrachtung die gleichzeitige Anwendung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG auf den zu beurteilenden Sachverhalt voraus.103 Selbst wenn § 3 Nr. 40a EStG bei Kapitalgesellschaften als Empfänger von Carried Interest unabhängig von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG anwendbar sein würde, liefe er bei systematischer Auslegung wegen § 8 Abs. 2 KStG eigentlich leer.104 Nach hier vertretener Auffassung sind die Bedenken an der Einbeziehung von Kapitalgesellschaften danach berechtigt und die angeführten Argumente, um die Regelung des § 3 Nr. 40a EStG mit dem § 8 Abs. 2 KStG zu vereinbaren, nicht zwingend.105 Doch steht dem Ausschluss von Kapitalgesellschaften der eindeutig zu vernehmende Wille des Gesetzgebers entgegen.106 Die These, wonach der gesetzgeberische Wille keine Berücksichtigung findet, wenn sich weder Wortlaut noch Systematik damit vereinbaren lassen, unterstellt, dass der Gesetzgeber auch insoweit an dem Spezialitätsverhältnis von § 8 Abs. 2 KStG zu Normen des EStG festhalten wollte.107 Es steht dem Gesetzgeber jedoch frei, sich im Rahmen der Verfassung von diesem System auch nur punktuell zu lösen. Ob dies mit der Gesetzesänderung erfolgt ist, kann jedenfalls nicht ohne Weiteres verneint werden.108 Die Steuerbefreiung des § 3 Nr. 40a EStG findet damit auch Anwendung, wenn die Vergütung von einer Kapi100 So aber wohl Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 445; vgl. auch Leez, Private Equity Fonds, S. 42 f. und 152 f. 101 So zutreffend Kanzler, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 3 Nr. 40a Rz. 1. 102 Vgl. Kanzler, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 3 Nr. 40a, Rz. 10. 103 Vgl. BT-Drucks. 15/3336, S. 7: „Die in der bisherigen Nummer 40 Buchstabe k enthaltene Definition des zu begünstigenden Carried Interest wurde in § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG […] vorgenommen, so dass in § 3 Nr. 40a EStG ein Verweis auf diese Vorschrift ausreicht.“ 104 So Watrin/Struffert, BB 2004, 1888, 1889, zutreffend. Ähnlich Altfelder, FR 2005, 6, 13 mit Fn. 63. 105 Vgl. etwa die Bemühungen bei Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 445; sowie Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 123 f. 106 Vgl. BT-Drucks. 15/3336, S. 5; explizit a. A. insoweit Leez, Private Equity Fonds, S. 48, weil die Gesetzbegründung bei § 3 Nr. 40a EStG auf Kapitalgesellschaften rekurriere, nicht aber bei der Begründung zu § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG. 107 So insbesondere Desens/Kathstede, FR 2005, 863, 867 mit Fn. 49. 108 Vgl. etwa den dahin gehenden Hinweis bei Watrin/Struffert, BB 2004, 1888, 1889: „… § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG n. F. gilt für Kapitalgesellschaften nicht, es sei denn, man sieht § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG n. F. als Spezialvorschrift an, die § 8 Abs. 2 KStG vorgeht.“

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talgesellschaft empfangen wird.109 Die Steuerbefreiung schlägt richtigerweise auch auf die Gewerbesteuer durch.110 Eine Kapitalgesellschaft kann damit gemäß §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG entgegen § 8 Abs. 2 KStG neben ihren Einkünften aus Gewerbebetrieb auch gewerbesteuerfreie Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit beziehen.111 2. Vermögensverwaltende Gesellschaft oder Gemeinschaft Weiter ist für § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG Voraussetzung, dass der Beteiligte Einkünfte von einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft bezieht.112 Fraglich ist, ob mit § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG das Geschäftsmodell von typischen Private Equity Fonds als Vermögensverwaltung qualifiziert wurde, oder aber die Einordnung von Private Equity Fonds als vermögensverwaltende oder gewerbliche Tätigkeit fortgesetzt anhand der bislang von Rechtsprechung und Verwaltung herangezogenen Kriterien zu beurteilen ist. Weiter stellt sich die Frage, ob auch originär gewerblich tätige Private Equity Fonds von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG begünstigt werden. Überdies ist zu prüfen, ob sich die angeordnete Nichtanwendung von § 15 Abs. 3 EStG auf den Private Equity Fonds bezieht. Und schließlich ist zu prüfen, ob auch Private Equity Fonds in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften als vermögensverwaltende Gesellschaft im Sinne der Vorschrift in Betracht kommen. a) Typischer Private Equity Fonds: Vermögensverwaltung oder Gewerbe? Gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG muss es sich um eine vermögensverwaltende Gesellschaft oder Gemeinschaft handeln, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der 109

Dies soll auch durch einen unveröffentlichten Beschluss der Referatsleiter Einkommensteuer der obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder abgesichert sein, vgl. Gragert, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 3 Nr. 40a Rz. 7. In diese Richtung etwa FinMin Schleswig-Holstein, Vfg. vom 30. 3. 2009 – VI 324-S 2741 – 111, Körperschaftsteuer-Kurzinformationen 2009 Nr. 7. 110 So etwa Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 287; unklar Korn, in: Korn, § 18 Rz. 103.13; a. A. etwa Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 397; von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 Rz. 33; sowie Leez, Private Equity Fonds, S. 156, der jedoch § 3 Nr. 40a EStG auch für die Gewerbesteuer berücksichtigen will; ähnlich Gragert, NWB 2007, 3847, 3849. 111 Explizit a. A. etwa Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 397; vgl. auch Kanzler, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 3 Nr. 40a Rz. 10: „UE hätte der Gesetzgeber in § 8 Abs. 2 KStG eine Ausnahmeregelung (Öffnungsklausel für Einkünfte gem. § 18 Abs. 1 Nr. 4) treffen müssen.“ 112 Unzutreffend ist die mitunter zu findende Formulierung, die Regelung betreffe nur Wagniskapitalgesellschaften bzw. es müsse sich um eine solche handeln, so etwa Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 361; Lambrecht, in: Kirchhof, § 18 Rz. 102; und Hutter, in: Blümich, § 18 Rz. 201 (der dort lediglich konstatiert, dass sich der Ausdruck nicht im Gesetz finden lasse), bzw. seien andere vermögensverwaltende Gesellschaften von diesen abzugrenzen, so etwa Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 257.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht. Fraglich ist danach zuerst, ob § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG einkünftebezogen zu verstehen ist und zur Folge hat, dass der Erwerb, das Halten und das Veräußern von Anteilen an Kapitalgesellschaften dadurch positiv-rechtlich als bloße Vermögensverwaltung eingeordnet und festgeschrieben wurde, oder aber die Vorschrift tätigkeitsbezogen zu verstehen ist und die Anwendung von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG ausgeschlossen ist, wenn der jeweilige Private Equity Fonds aufgrund der von ihm ausgehenden tatsächlichen Aktivitäten als Gewerbebetrieb einzuordnen ist und in der Folge den Gesellschaftern Einkünfte aus Gewerbebetrieb vermittelt. Diese Frage stellt sich jedoch nur, wenn nicht schon der durch die Private Equity Fonds erfolgende Erwerb der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften mit unbedingter Veräußerungsabsicht113 oder aber die Aktivitäten von typischen Private Equity Fonds insgesamt zu einer Einordnung als Gewerbe führen würden, die dann durch § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG geändert worden wäre.114 Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die Aktivitäten von typischen Private Equity Fonds anhand der Kriterien, die Rechtsprechung und Verwaltung dazu bis zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG herangezogen haben, zu einer Einordnung typischer Private Equity Fonds als Gewerbe oder als Vermögensverwaltung führen. Erst im Anschluss daran kann geklärt werden, ob der wegen dieser Kriterien ggf. als Gewerbebetrieb einzuordnende typische Private Equity Fonds aufgrund des eingeführten § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG fortan als vermögensverwaltend zu klassifizieren ist. aa) Einordnung anhand der Rechtsprechung des BFH Gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 EStG handelt es sich um einen Gewerbebetrieb, wenn die Tätigkeit eine selbstständige, nachhaltige Betätigung darstellt, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, und die weder eine landoder forstwirtschaftliche noch eine selbständige Tätigkeit darstellt und den Rahmen privater Vermögensverwaltung überschreitet.115 Bei dem letztgenannten Kriterium handelt es sich um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, das der Tatsache Rechnung trägt, dass auch die private Vermögensverwaltung durch eine selbständige 113 So die Ansicht bspw. von Reiß, in: Kirchhof, § 15 Rz. 132e: Die Einordnung eines Private Equity Fonds, der von „vornherein auch und gerade auf die Veräußerung v. Anteilen an KapGes. gerichtet ist“, gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG als vermögensverwaltend, „… ist – auch unter Berücksichtigung der angeblich artspezifischen Besonderheiten der privaten Vermögensverwaltung v. Wertpapieren – mit den üblichen Auslegungskriterien zur Abgrenzung des GewBetr. v. der privaten Vermögensverwaltung zwar unvereinbar, aber wohl zu respektieren.“; in diese Richtung auch Anzinger/Voelskow, FR 2009, 1089, 1093 f. 114 In diese Richtung etwa Hensell/Reibis, DStR 2008, 87, 90. 115 Vgl. BFH, Beschluss vom 25. 6. 1984 – GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751, 762 f.; Beschluss vom 3. 7. 1995 – GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617, 618; sowie vom 10. 12. 2001 – GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291, 292.

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nachhaltige Betätigung gekennzeichnet ist, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt.116 Die Grenze zwischen privater Vermögensverwaltung und gewerblicher Betätigung ist nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung dann überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt (sog. Fruchtziehungsformel).117 Bei der Beurteilung des jeweiligen Sachverhalts berücksichtigt die Rechtsprechung jedoch die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten.118 Grenzfälle werden ergänzend durch einen Ähnlichkeitsvergleich des Gesamtbilds im konkreten Fall mit den den Gewerbebetrieb prägenden Urbildern entschieden.119 Zu den Urbildern gehören danach jene des Händlers, des Produzenten und des Dienstleisters.120 (1) Einordnung durch Abgleich mit dem Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers In seiner bislang einzigen121 Entscheidung zu Private Equity Fonds-Sachverhalten hat der BFH die Abgrenzung der bloß vermögensverwaltenden von der gewerblichen Betätigung anhand eines Abgleichs mit dem Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers vorgenommen.122 Der dem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt123 war durch eine britische Personengesellschaft, die E-LP, gekennzeichnet, die der Kommanditgesellschaft nach deutschem Recht vergleichbar ist. Die einzige unbeschränkt haftende Gesellschaf116 Vgl. zur dogmatischen Begründung des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals Buge, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 Rz. 1102. 117 Vgl. grundlegend BFH, Urteil vom 2. 11. 1971 – VII R 1/71, BStBl. II 1972, 360; Urteil vom 6. 3. 1991 – X R 39/88, BStBl. II 1991, 631, 632; Beschluss vom 3. 7. 1995 – GrS 1/93, BStBl. II 1993, 617, 619; sowie Beschluß vom 10. 12. 2001 – GrS 1/98, BStBl. II 2002, 291, 292; st. Rspr. 118 Vgl. etwa BFH, Urteil vom 29. 10. 1998 – XI R 80/97, BStBl. II 1999, 448, 449; und Urteil vom 22. 04. 1998 – IV B 19/98, BStBl. II 1999, 295, 297. 119 Vgl. etwa BFH, Urteil vom 2. 12. 1998 – X R 83/96, BStBl. II 1999, 534; sowie vom 9. 4. 2003 – X R 21/00, BStBl. II 2003, 520. 120 Vgl. bspw. BFH, Urteil vom 20. 12. 2000 – X R 1/97, BStBl. II 2001, 706, 707; sowie vom 25. 7. 2001 – X R 55/97, BStBl. II 2001, 809, 811. 121 Das Urteil des BFH vom 20. 12. 2000 – X R 1/97, BStBl. II 2001, 706, ist für die Einordnung von Private Equity Fonds von Gewicht, doch ist der dem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt nicht als Private Equity Fonds einzuordnen. 122 BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, RIW 2011, 891, WM 2011, 2274, BFH/NV 2011, 2165, IStR 2011, 925. Vgl. zur Entscheidung Süß/Mayer, DStR 2011, 2276. 123 Vgl. den Sachverhalt des Urteils vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2086 f.

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terin war zunächst eine Kapitalgesellschaft britischen Rechts, die E-Ltd., später dann eine andere Personengesellschaft britischen Rechts, die GP-LP, die wiederum nur eine unbeschränkt haftende Gesellschafterin in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft aufwies, die GP-Ltd. Geschäftsführer der GP-Ltd. waren zunächst acht, später sieben Personen, welche zugleich Mitarbeiter (executive und non-executive directors) der EV-Ltd., einer Kapitalgesellschaft mit Sitz in London, waren. Die EV-Ltd. war nach eigenen Angaben auf Buy-out, Buy-in und Development Capital Deals in der Größenordnung zwischen GBP 10 und GBP 150 Millionen spezialisiert. Die EV-Ltd. verfügte über eigene Büroräume und eigenes Büropersonal. In diesen Geschäftsräumen der EV-Ltd. übten deren Mitarbeiter sowie die vorerwähnten directors ihre Tätigkeit sowohl für die EV-Ltd. als auch die GP-Ltd. aus. Die GP-Ltd. verfügte überdies über einen secretary, der seine satzungsmäßig und gesetzlich vorgeschriebenen Tätigkeiten ebenfalls in den Geschäftsräumen der EV-Ltd. ausübte. Die sieben directors der GP-Ltd. waren zugleich Gesellschafter der E-LLP. Letztere war Muttergesellschaft sowohl der GP-Ltd. als auch aller anderen Gesellschaften der Unternehmensgruppe. Die E-LP wurde von ihren Gründungsgesellschaftern als geschlossener Fonds errichtet und war auf eine Laufzeit von acht Jahren angelegt. Zweck der E-LP war es, „to carry on the business of an investor“, und zwar die ersten vier Jahre als Investitionsphase und die folgenden Jahre dann als Realisationsphase. Die E-LP investierte im Wege kleinerer und größerer Buy-outs, in Form von Management und Leveraged Buy-outs, offensiver Finanzierungen und risikobehafteter Kaufgelegenheiten. Per 31. Dezember 1998 hielt die E-LP insgesamt 22 Beteiligungen, wobei die Beteiligungsquoten von 3 % bis 61,1 % reichten. Per 31. 12. 1999 hat die E-LP noch 16 Beteiligungen gehalten. Die E-LP hatte mit der EV-Ltd. einen Managementvertrag geschlossen, weil die EV-Ltd. bzw. deren angestellte Manager über die nach englischem Recht erforderlichen Genehmigungen zur Vornahme von Finanztransaktionen verfügten. Ausgangspunkt für die Beurteilung des Sachverhalts durch den BFH war die Feststellung, dass der An- und Verkauf von Wertpapieren die Grenze zur gewerblichen Betätigung nur in besonderen Fällen überschreitet.124 Der An- und Verkauf von Wertpapieren stellt aber dann einen Gewerbebetrieb dar, wenn sich der Steuerpflichtige wie ein Händler verhält.125 Als Beweisanzeichen für das Bild des gewerblichen Wertpapierhandels wertet der BFH den Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiten Öffentlichkeit und andere, für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen.126 Maßgeblich 124

BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2088. BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2088, unter Hinweis auf Urteil vom 20. 12. 2000 – X R 1/97, BStBl. II 2001, 706. 126 BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2088. 125

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für die Einordnung sind nicht einzelne Beweisanzeichen, sondern das Gesamtbild, wobei die Beweisanzeichen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen sind.127 Ausgehend von der tatrichterlichen Würdigung durch das FG Baden-Württemberg128, wonach die E-LP ihre Geschäfte aufgrund des Managementvertrages einschlägig versierten und gewerblich tätigen Personen übertragen hat, denen das Betreiben der in Rede stehenden Geschäfte durch die britische Aufsichtsbehörde erlaubt worden ist, die jeweiligen Beteiligungen maximal vier Jahre gehalten wurden, bevor sie veräußert oder an die Börse gebracht wurden, sich die für die E-LP handelnden Personen zumindest teilweise aktiv an dem Management der PortfolioGesellschaften beteiligt haben, die E-LP durchweg auf fremde Rechnung gehandelt hat, der Kreis der Gesellschafter der E-LP sich sämtlich aus sogenannten institutionellen Anlegern zusammengesetzt und die E-LP ihrerseits mit derartigen institutionellen Anlegern als Geschäftspartnern gehandelt hat (was für einen rein vermögensverwaltenden Fonds, der Transaktionen lediglich anonym über eine Depotbank tätigen würde, unüblich wäre), die E-LP als Finanzunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG anzusehen ist und als solche am Marktgeschehen teilgenommen hat, ordnete der BFH diese Gestaltung im konkreten Fall als gewerbliche Betätigung ein.129 Zu den tragenden Gründen gehört nach Ansicht des BFH, dass der E-LP bis einschließlich 1998 22 Unternehmensbeteiligungen zwischen 3 % und 61,1 % zuzurechnen waren, von denen die E-LP zum 31. 12. 1999 noch 16 gehalten hat. Ohne zu erläutern, ob die Zahl der Investitionen, die jeweiligen Beteiligungsquoten, die zwischen 1998 und 1999 veräußerten sechs Unternehmensbeteiligungen oder aber die Kriterien in ihrer Gesamtheit tragend sind, schließt der BFH aus „diesem Umstand“ und der durchschnittlichen Beteiligungsdauer von vier Jahren, dass ein Substanzumschlag im Vordergrund der Aktivitäten stand und dass die Fruchtziehung aus dem Beteiligungsbesitz demgegenüber zu vernachlässigen ist.130 Weiter führt der BFH an, dass die E-LP die Beteiligungserwerbe fremdfinanziert hat. Das händlertypische Verhalten der Fremdfinanzierung sieht der BFH in der Ausnutzung des Leverage-Effekts, weil es der E-LP allein durch die Umschichtung möglich war, die Fremdkapitalkosten zu neutralisieren und eine Gewinnmarge zu ermöglichen.131 127 BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2088 f., unter Hinweis auf Urteile vom 20. 12. 2000 – X R 1/97, BStBl. II 2001, 706, und vom 30. 7. 2003 – X R 7/99, BStBl. II 2004, 408. Die Einordnung von Private Equity Fonds als Gewerbebetrieb allein aufgrund der unbedingten Absicht der alsbaldigen Veräußerung, so Anzinger/Voelskow, FR 2009, 1089, 1097, scheidet damit nach Ansicht des BFH aus. 128 FG Baden-Württemberg, Gerichtsbescheid vom 11. 5. 2010 – 6 K 285/06, openJur 2012, 63486 (http://openjur.de/u/353233.html, letztmalig abgerufen am 14. 12. 2013). 129 BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2088. 130 BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2088 f. 131 BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2088 f., unter Hinweis auf Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 104 f.

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Überdies ist nach Ansicht des BFH für sich genommen zwar unbeachtlich, dass die E-LP sich der EV-Ltd. als Managementgesellschaft bedient hat, um ihre Aufgaben zu erfüllen. Maßgebend sei aber, dass die EV-Ltd. sowohl die sachlichen als auch personellen sowie aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen erfüllte, um die in Rede stehenden Geschäfte (einschließlich des Screening und Monitoring der betrachteten Beteiligungsunternehmen) zu tätigen, und dass diese Gegebenheiten von der E-LP ausgenutzt wurden und ihr zuzurechnen waren.132 Darüber hinaus gründete der BFH seine Entscheidung auf dem typischen Geschäftsmodell von Management und Leveraged Buy-out-Fonds, das in erster Linie darauf abzielt, durch die Umschichtung von Vermögenswerten und durch die Verwertung von Vermögenssubstanz zugunsten der Anleger möglichst hohe Renditen zu erwirtschaften. Das primäre Ziel sei danach nicht die Nutzung von Kapitalanlagen zum Zwecke der Fruchtziehung aus den getätigten Investitionen, sondern deren Veräußerung. Der Fonds wirkt als Händler und tritt nach der Verkehrsauffassung typischerweise wie ein solcher und zugleich wie ein Finanzunternehmen nach dem KWG am Markt auf.133 Das Geschäftsmodell der Private Equity Fonds sei daher mit demjenigen von Flugzeugleasingmodellen zu vergleichen, die der BFH ebenfalls als Gewerbebetrieb eingeordnet hat.134 Es stellt sich nunmehr die Frage, ob der Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers und die dazu vom BFH herangezogenen Beweisanzeichen geeignet sind, die Abgrenzung einer bloß vermögensverwaltenden von einer gewerblichen Tätigkeit zu leisten und ob im Ergebnis typische Private Equity Fonds danach als gewerbliche oder vermögensverwaltende Betätigung eingeordnet werden können. (a) Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers als Ausgangspunkt Eingedenk der Ausführungen des BFH im Urteil vom 25. Juli 2001135 ist von Bedeutung, dass der BFH im zu entscheidenden Fall umstandslos den Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers zum Abgleich heranzieht, weil in einem vergleichbaren deutschen Sachverhalt regelmäßig Beteiligungen an GmbHs zugrunde liegen würden, für die der BFH wirtschaftsgutspezifische Besonderheiten berücksichtigt und bei denen die Grundsätze des gewerblichen Wertpapierhändlers nicht anzuwenden sein sollen. Eine Erklärung für die Bezugnahme auf den gewerblichen Wertpapierhändler dürfte darin zu sehen sein, dass es ¢ jedenfalls für die Übertragung von Anteilen an englischen Kapitalgesellschaften in Form der Limited ¢ keine Formerfordernisse gibt und die bei GmbH-Anteilen bestehenden Besonderheiten hier nicht vorlagen. Für das Ergebnis dürfte dies jedoch ohne Belang sein, weil der BFH schon auf Basis des Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers zu einer Einordnung als Gewerbe gelangte. Zu diesem Ergebnis dürfte der BFH unter sonst 132 133 134 135

BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2089. BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2089. BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2089. X R 55/97, BStBl. II 2001, 809.

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gleichen Umständen erst recht gekommen sein, wenn es sich bei den Beteiligungen um solche gehandelt hätte, die nur unter ähnlichen Bedingungen übertragbar gewesen wären, wie GmbH-Beteiligungen. (b) Fremdfinanzierung Von den Erwägungen des BFH in I R 46/10 ist überdies von Bedeutung, dass der gewerbliche Wertpapierhandel in der Rechtsprechung des BFH vormals durch typusprägende Merkmale gekennzeichnet war, zu denen u. a. die Kreditfinanzierung der Wertpapiere gehörte.136 Nach der neueren Rechtsprechung wird der Fremdfinanzierung dagegen nur eine untergeordnete Bedeutung beigemessen.137 Als Gründe für die neuere Rechtsprechung führt der BFH die gewandelten Möglichkeiten an, die mit der modernen Informations- und Kommunikationstechnologie verbunden sind.138 Dass der BFH hier gleichwohl auch auf die Fremdfinanzierung als Beweisanzeichen für eine gewerbliche Tätigkeit abstellt, lässt sich damit erklären, dass die Fremdfinanzierung mittlerweile zwar auch zu den Usancen der privaten Vermögensverwaltung gehört,139 die Fremdfinanzierung damit im Rahmen einer Gesamtschau aber nicht ohne Bedeutung für die Abgrenzung zwischen bloßer Vermögensverwaltung und gewerblicher Tätigkeit ist, wie dies in der Literatur mitunter vertreten wird.140 Vor allem aber trifft das Argument des BFH zu, wonach jedenfalls dann, wenn Zins und Tilgung einer Fremdfinanzierung allein durch erzielte Veräußerungserlöse, nicht aber durch Dividenden und Zinserträge erfüllt werden können, entsprechende Veräußerungen zwangsläufig notwendig sind und in der Konsequenz auch zu einem korrespondierenden Umschlag führen. Dass die Fremdfinanzierung ein Beweisanzeichen für eine gewerbliche Tätigkeit darstellt, ist daher jedenfalls bei dem Geschäftsmodell von Private Equity nicht unzutreffend. Doch ist weder dem Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung noch dem Tatbestand des BFH-Urteils zu entnehmen, ob die Fremdfinanzierung auf Ebene der E-LP selbst oder aber auf Ebene eines Akquisitionsvehikels erfolgte. Dies ist von Bedeutung, weil die ganz überwiegende Literatur die Fremdfinanzierung als Beweisanzeichen für unproblematisch erachtet, da diese typischerweise auf Ebene der 136 Vgl. insbesondere BFH, Urteil vom 20. 12. 2000 – X R 1/97, BStBl. II 2001, 706, 708; vom 25. 7. 2001 – X R 55/97, BStBl. I 2001, 809; und vom 7. 9. 2004 – IX R 73/00, BFH/NV 2005, 51, 52. 137 Vgl. bspw. BFH, Urteil 29. 10. 1998 – XI R 80/97, BStBl. II 1999, 448, 449 f.; vom 30. 7. 2003 – X R 7/99, BStBl. II 2004, 408, 413; und vom 19. 2. 1997 – XI R 1/96, BStBl. II 1997, 399, 402. 138 So bspw. BFH, Urteil vom 20. 12. 2000 – X R 1/97, BStBl. II 2001, 706, 708; und vom 20. 12. 2000 – X R 67/98, BFH/NV 2001, 1015, 1017. 139 BFH, Urteil vom 7. 9. 2004 – IX R 73/00, BFH/NV 2005, 51. Vgl. für die überkommene Rspr. BFH, Urteil vom 11. 7. 1968 – IV 139/63, BStBl. II 1968, 775, 777. 140 Vgl. bspw. Leez, Private Equity Fonds, S. 75 f.

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Akquisitionsvehikel, nicht aber des Fonds selbst erfolgt.141 Im Hinblick auf die Urteilsgründe in I R 46/10 lassen sich zwei Gründe für die Berücksichtigung der Fremdfinanzierung als Beweisanzeichen denken. Zum einen könnte insoweit von Bedeutung gewesen sein, dass die Fremdfinanzierung tatsächlich unmittelbar auf Ebene des Fonds erfolgte, weshalb sie nach dem oben ausgeführten dann zu Recht berücksichtigt worden wäre. Wenn dagegen die Fremdfinanzierung auf Ebene von Akquisitionsvehikeln erfolgt sein sollte, wäre die Heranziehung der Fremdfinanzierung als Beweisanzeichen nur im Wege einer Zurechnung und nachfolgender Gesamtschau in Betracht gekommen. (c) Zurechnung der Aktivitäten des Private Equity Manager Nicht klar ist nach dem BFH-Urteil überdies, worin der Unterschied besteht, wenn sich ein Private Equity Fonds einer „Managementgesellschaft ’bedient’ hat“, im Gegensatz zu der Erfüllung von Voraussetzungen, die von der E-LP „ausgenutzt wurden und ihr zuzurechnen waren.“142 Jenseits der dogmatischen Begründung handelt es sich aber um eine Zurechnung der Tätigkeiten eines anderen Steuerpflichtigen, wie sie auch im gewerblichen Grundstückshandel mitunter erfolgt.143 Unabhängig davon, wann und unter welchen Voraussetzungen die Zurechnung erfolgt, dient sie hier wie dort zutreffend dazu, die künstlich getrennten Tätigkeiten in einer Gesamtschau zu berücksichtigen.144 Dem steht auch nicht die Regelung der §§ 8 Abs. 2, 19 S. 2 Nr. 3 WKBG entgegen. Nach dieser Vorschrift hätten Fonds, die dem WKBG unterfallen, Beratungsleistungen durch eine von ihnen gehaltene Kapitalgesellschaft an die vom Fonds gehaltenen Portfolio-Gesellschaften erbringen dürfen, ohne dass dies für die Einordnung des Fonds als vermögensverwaltend schädlich gewesen wäre. Die damit vom Gesetzgeber vorgenommene Konturierung eines insoweit diffusen Berufsbildes ist ihm unbenommen; auch sind solchermaßen typusprägende Entscheidungen des Gesetzgebers von der Rechtsprechung bei der Anwendung von typisierenden Vorschriften zu berücksichtigen.145 Doch ist § 19 WKBG aufgrund der Unvereinbarkeit mit den europarechtlichen Beihilfevorschriften schon nicht in Kraft getreten.146 Überdies ist das WKBG durch das AIFM-StAnpG vom Gesetzgeber aufgehoben worden.147 141

Vgl. nur PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 69; Leez, Private Equity Fonds, S. 76; Fock, UBGG, III. Teil, Rz. 124; und Bohle, Inländische Private Equity-Fonds, S. 85. 142 BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2089. 143 Vgl. Fischer, DStR 2009, 398, 400. 144 Im Ergebnis ebenso Anzinger/Voelskow, FR 2009, 1089, 1096. 145 Vgl. Fischer, DStR 2009, 398, 399. 146 Vgl. Entscheidung der Kommission vom 30. 9. 2009 – C 2/2009 (ex N 221/2008 und N 413/2008), K (2009) 7387 endg., S. 16 f., kritisch dazu Anzinger/Voelskow, FR 2009, 1089 f. 147 Vgl. Art. 7 des Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Investmentsteuergesetzes und anderer Gesetze an das AIFM-Umsetzungsgesetz vom 12. 12. 2012, S. 68.

A. Carried Interest bei vermögensverwaltendem Private Equity Fonds

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(d) Anlehnung an nichtsteuerliche Gesetze (KWG, WpHG) Das Urteil ist endlich noch insoweit von Bedeutung, als es sich auch bei der Anlehnung an die nichtsteuerlichen Gesetze bei der Einordnung des gewerblichen Wertpapierhändlers mit der neueren Rechtsprechung des BFH zu diesem deckt. Während die überkommene Rechtsprechung auf Beweisanzeichen abstellte, die als banktypisches Verhalten verstanden wurden,148 konturiert149 der BFH in der neueren Rechtsprechung das Bild des gewerblichen Wertpapierhändlers dagegen in Anlehnung an das KWG und das WpHG. In dem zu entscheidenden Fall konnte der BFH darauf verweisen, dass es sich bei der Beratung beim An- und Verkauf bzw. dem Anund Verkauf selbst nach Art und Umfang wohl um eine Tätigkeit handelte, die nach englischem Recht der Erlaubnis der Financial Services Authority (FSA) für die handelnden Personen bedurfte. Entgegen der Kritik im Schrifttum ist damit der gewerbliche Wertpapierhandel nicht nahezu ausgeschlossen.150 Vielmehr wird die Grenze durch diese Bezugnahme auf nichtsteuerliche Gesetze deutlicher und rechtssicherer in ihrer Anwendung. Insofern ist von Bedeutung, dass ein gewerblicher Wertpapierhandel bei Steuerpflichtigen dann nicht vorliegt, wenn sie ihre Handelsaktivitäten allein über eine Depotbank abwickeln, ohne selbst nach Vertragspartnern Ausschau zu halten. Umgekehrt deutet ein Geschäftsverkehr mit institutionellen Investoren, wie er gerade auch für Private Equity Fonds kennzeichnend ist, eher auf einen gewerblichen Wertpapierhändler hin. Nicht zuletzt deutet ein Investorenkreis, der allein aus institutionellen Investoren besteht und ebenfalls für viele Private Equity Fonds kennzeichnend ist, auch auf einen gewerblichen Wertpapierhandel hin, weil es sich dabei nicht um private Vermögensverwaltung, sondern ausgelagerte Vermögensanlage handelt.151 (2) Zwischenergebnis Die Entscheidung ist nach hier vertretener Ansicht sowohl in der Sache als auch im Ergebnis zutreffend. Sie lässt es zwar – aufgrund der in entscheidenden Punkten knappen Sachverhaltsangaben und der teilweise ebenso knappen rechtlichen Ausführungen sowie aufgrund des Umstandes, dass nicht jede Facette von Private Equity Fonds im konkreten Fall von Bedeutung war – nicht zu, fortan für jeden Private Equity Fonds die Abgrenzung zwischen gewerblicher oder bloß vermögensverwaltender Betätigung anhand dieses Urteils abschließend vorzunehmen. Weil aber 148 Vgl. BFH, Urteil vom 31. 7. 1990 – I R 173/83, BStBl. II 1991, 631, 632 f.; vom 1. 6. 2004 – IX R 35/01, BStBl. II 2005, 26, 27; und vom 28. 11. 2007 – X R 24/06, BFH/NV 2008, 774, 776. 149 Förster, SteuerStud 2009, 348, 350 f. 150 Vgl. bspw. Buge, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 15, Rz. 1171; Schuhmann, StBp 2004, 331, 334, sowie ders., StBp 2008, 141, 143. 151 So das FG Baden-Württemberg, Gerichtsbescheid vom 11. 5. 2010 – 6 K 285/06, openJur 2012, 63486 (http://openjur.de/u/353233.html, letztmalig abgerufen am 14. Dezember 2013).

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

typische deutsche Private Equity Fondsstrukturen der Ausgestaltung der Fondsstruktur, die der BFH-Entscheidung I R 46/10 zugrunde gelegen hat, in weiten Teilen entsprechen, sind typische deutsche Private Equity Fonds nach der vorgenannten Entscheidung des BFH grundsätzlich als gewerbliche Betätigung einzuordnen. bb) Einordnung anhand des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 Die Finanzverwaltung hat die von ihr zur Einordnung von Private Equity Fonds als Vermögensverwaltung oder gewerbliche Tätigkeit heranzuziehenden Kriterien im BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003152 niedergelegt. Die Finanzverwaltung geht, wie auch der BFH in I R 46/10, von der Fruchtziehungsformel aus.153 Sie ordnet Private Equity Fonds, ebenfalls in Übereinstimmung mit dem BFH in I R 46/10, anhand der zum gewerblichen Wertpapierhandel herangezogenen Merkmale ein, berücksichtigt dabei aber zusätzlich noch die Merkmale des BFH-Urteils über den gewerblichen Beteiligungshandel.154 (1) Einordnung durch Abgleich mit dem Typus des gewerblichen Wertpapier-/Beteiligungshändlers Unter Hinweis auf die von der Finanzverwaltung angeführten Urteile des BFH zum gewerblichen Wertpapierhandel würden der Einsatz von Bankkrediten statt der Anlage von Eigenkapital, die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, die Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiten Öffentlichkeit oder Wertpapiergeschäfte auch auf Rechnung Dritter, sowie eigenes unternehmerisches Tätigwerden in den Portfolio-Gesellschaften für einen gewerblichen Wertpapierhandel sprechen.155 Unter Berücksichtigung der vorgenannten Merkmale und der Grundsätze über den so genannten gewerblichen Beteiligungshandel156 sind die Voraussetzungen für eine gewerbliche Tätigkeit eines Private Equity Fonds danach in der Regel nicht gegeben, wenn die nachgenannten Kriterien vorliegen. Dogmatisch stellt die Fi-

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IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40. Vgl. BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 6. Vgl. auch Abschn. R 15.7 Abs. 1 EStR. 154 Vgl. BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 7 und 8, unter Hinweis auf die BFH-Urteile vom 4. 3. 1980 – VIII R 150/76, BStBl. II 1980, 389; vom 31. 7. 1990 – I R 173/83, BStBl. II 1991, 66; vom 6. 3. 1991 – X R 39/88, BStBl. II 1991, 631; vom 19. 2. 1997 – XI R 1/96, BStBl. II 1997, 399; und vom 29. 10. 1998 – XI R 80/97, BStBl. II 1999, 448; sowie vom 25. 7. 2001 – X R 55/97, BStBl. II 2001, 809. 155 Vgl. die in Bezug genommenen Urteile und die daraus abgeleiteten Kriterien in Tz. 7 des BMF-Schreibens vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40. 156 Vgl. BFH, Urteil vom 25. 7. 2001 – X R 55/97, BStBl. II 2001, 809. 153

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nanzverwaltung, gleich dem BFH in I R 46/10, auf das Gesamtbild ab und würdigt die Kriterien im Zusammenhang.157 Es ist somit auch an dieser Stelle zu fragen, ob und inwieweit die von der Finanzverwaltung konkret herangezogenen Merkmale für die Abgrenzung einer gewerblichen von einer bloß vermögensverwaltenden Betätigung im Kontext von Private Equity Fonds als solche geeignet sind und die von der Finanzverwaltung vertretene Ansicht zutreffend ist, wonach bei Vorliegen der nachstehenden Kriterien typische Private Equity Fonds als vermögensverwaltend eingeordnet werden können. (a) Kein Einsatz von Bankkrediten Gemäß Textziffer 9 des BMF-Schreibens muss der Private Equity Fonds den Erwerb von Anteilen an den Portfoliogesellschaften im Wesentlichen aus Eigenmitteln finanzieren.158 Werden dem Private Equity Fonds durch seine Gesellschafter Darlehen gewährt, stellt dies eine schädliche Fremdfinanzierung dar. Im Übrigen ist die vom BFH judizierte Ansicht, wonach eine Fremdfinanzierung selbst in größerem Umfang einen Wertpapierhandel nicht als gewerblich prägt, nach Überzeugung der Finanzverwaltung auf Private Equity Fonds nicht übertragbar, weil sich deren Zielsetzung von üblichen Wertpapiergeschäften unterscheide.159 Nach Ansicht des Schrifttums würde die Finanzverwaltung mit Textziffer 9 des BMF-Schreibens ein Kreditaufnahmeverbot statuieren, um die mit einer Fremdkapitalfinanzierung verbundene Hebelwirkung zu verhindern.160 Dem steht jedoch entgegen, dass die Unzulässigkeit der Kreditaufnahme aus den Vorgaben der Investoren,161 nicht aber der Finanzverwaltung folgt, damit die Beteiligungen nicht als Haftungssubstrat für Darlehensschulden des Private Equity Fonds herangezogen werden können.162 Die Fremdfinanzierung ist damit lediglich ein Merkmal neben anderen, das die Finanzverwaltung bei der Beurteilung der Gewerblichkeit von Private Equity Fonds heranzieht. Dass die Finanzverwaltung in Textziffer 9 des BMF-Schreibens die neuere Rechtsprechung des BFH, wonach eine Fremdfinanzierung auch in größerem Umfang einen Wertpapierhandel nicht zu einem Gewerbe macht, im vorliegenden Kontext nicht für anwendbar erachtet, ist vor dem Hintergrund des Geschäftsmodells

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Tz. 8. 158

Vgl. BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40,

BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40. BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, ebd., unter Hinweis auf BFH Urteil vom 20. 12. 2000 – X R 1/97, BStBl. II 2001, 706. 160 Vgl. bspw. PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 70 f. 161 Vgl. nur Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 105, Amann, FB 2004, 331, 334, sowie PP/ DVCI, Private Equity Fonds, S. 77. 162 Zutreffend insoweit Amann, FB 2004, 331, 334: „… jede zusätzliche Fremdkapitalaufnahme für die Investoren das Risiko der Kapitalanlage erhöht …“ 159

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

von Private Equity Fonds verständlich.163 Es ist der Ansicht in der Literatur zwar zu konzedieren, dass allein die Fremdfinanzierung von Wertpapiergeschäften für eine Abgrenzung zu einer gewerblichen Tätigkeit kaum geeignet ist,164 denn Fremdfinanzierungen sind im privaten Bereich nicht mehr auf den Erwerb des Eigenheims beschränkt.165 Unzutreffend ist jedoch schon, dass sich mit der Fremdfinanzierung von Kapitalanlagen Risiken verbinden, die sich von sonstigen unternehmerischen Risiken nicht unterscheiden.166 Private Equity Fonds erwerben Anteile an PortfolioGesellschaften grundsätzlich nur dann, wenn die Möglichkeit zur Einflussnahme besteht und diese zumindest durch extensive Ausübung der Gesellschafterrechte auch tatsächlich erfolgen kann. Dagegen ist der Anleger bei Wertpapieren regelmäßig nicht an einer Wertsteigerung durch Einflussnahme auf den im Papier verkörperten Gegenstand interessiert.167 Die Fremdfinanzierung ist im Kontext von Private Equity Fonds für die Abgrenzung vor allem deshalb von Bedeutung, weil Private Equity Fonds allein aufgrund der Veräußerungserlöse, nicht aber aufgrund der vernachlässigbaren Dividenden und Zinserträge, zum Kapitaldienst und zur Erzielung eines Gewinns in der Lage sind. Wenn aber Darlehen auf Fondsebene nur durch Veräußerungserlöse bedient werden können, führt dies zwangsläufig zu entsprechenden Veräußerungen und in der Konsequenz auch zu einem korrespondierenden Umschlag.168 Offen bleibt nach Tz. 9 des BMF-Schreibens jedoch, ob der Einsatz von Fremdkapital allein dann bei der Abgrenzung zwischen vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit herangezogen wird, wenn er auf Ebene des Fonds erfolgt. Dies ist insoweit von Bedeutung, als Private Equity Fonds sich dadurch auszeichnen, dass für den Erwerb der Beteiligungen zumeist Akquisitionsvehikel eingesetzt werden, die das Fremdkapital aufnehmen. Das Kriterium der Fremdfinanzierung würde in diesem Fall keine Einschränkung für Private Equity Fonds darstellen.169 Unabhängig von der Frage, wie Private Equity Fondsstrukturen zu beurteilen sind, bei denen der Fremdkapitaleinsatz auf Ebene des Akquisitionsvehikels erfolgt, ist die Ansicht der Finanzverwaltung, wonach die Fremdfinanzierung im Kontext des 163 Vgl. aber die wohl überwiegende a. A. in der Literatur bspw. bei PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 68 ff.; Wiese/Klass, FR 2004, 324, 329; Strunk/Bös, UM 2004, 263, 265; vorsichtiger aber etwa Rodin/Veith/Bärenz, DB 2004, 103, 105; und Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 580, 581. 164 So etwa Milatz/Ehlers, DB 2002, 2291, 2295; dem folgend PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 71; ebenso Leez, Private Equity Fonds, S. 75. 165 Vgl. für die vormalige BFH Rechtsprechung, bspw. BFH, Urteil vom 11. 7. 1968 – IV 139/63, BStBl. II 1968, 775, 777. 166 So aber Leez, Private Equity Fonds, S. 75. 167 Ähnlich Kulosa, Nicht-Gewerblichkeit von Private Equity-Fonds, S. 157, 180. 168 So auch der BFH im Kontext von Private Equity Fonds, vgl. Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2089. 169 Vgl. nur PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 69, Leez, Private Equity Fonds, S. 76, Fock, UBGG, III. Teil, Rz. 124, und Bohle, Inländische Private Equity-Fonds, S. 85.

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Wertpapierhandels ein Indiz für eine gewerbliche Tätigkeit darstellt, daher jedenfalls bei dem Geschäftsmodell von Private Equity nicht unzutreffend.170 (b) Keine eigene Organisation Des Weiteren darf der Private Equity Fonds für die Verwaltung seines Vermögens auch keine umfangreiche eigene Organisation unterhalten.171 Sofern der Private Equity Fonds ein eigenes Büro unterhält, soll dies unschädlich sein, wenn es sich in einem Rahmen bewegt, der dem entspricht, was bei der Verwaltung privater Großvermögen üblich ist. Unter Hinweis auf ausgewählte BFH Entscheidungen172 soll die Größe des verwalteten Vermögens für sich allein betrachtet noch keinen Gewerbebetrieb begründen.173 Die typische Private Equity Fondsstruktur zeichnet sich jedoch dadurch aus, dass das Management des Fonds regelmäßig von diesem getrennt erfolgt.174 Zur Begründung für diese Struktur wird angeführt, dass der Private Equity Manager dadurch das Management für mehr als nur einen Private Equity Fonds durchführen kann. Aus steuerlicher Sicht ist damit aber vor allem die Intention verbunden, eine originär gewerbliche Tätigkeit des Private Equity Fonds zu vermeiden, um die Veräußerungsgewinne nicht dem Steuerregime für Betriebsvermögen einschließlich Gewerbesteuer zu unterwerfen. Weil die personelle und sachliche Ausstattung für das Management des Private Equity Fonds beim Private Equity Manager vorgehalten wird, dessen Geschäft im Übrigen originär gewerblich ist und der Gewerbesteuer unterliegt, kommt es nicht darauf an, ob dessen Organisation dem entspricht, was für private Großvermögen üblich ist. Die Vorgaben des BMF-Schreibens in Tz. 11 hinsichtlich der eigenen Organisation sind für die in der Praxis vorzufindenden Private Equity Fondsstrukturen insgesamt von untergeordneter Bedeutung und können bei der Abwägung daher auch nur untergeordnetes Gewicht haben.175

170 In diese Richtung auch Bohle, Inländische Private Equity-Fonds, S. 84: „In Anbetracht der Ausweitung des Risikos für die Anleger, das sich aus einem wesentlichen Einsatz von Fremdkapital ergibt, kann man dieser Haltung [dass dies für Umschichtung, nicht aber Fruchtziehung spricht, Anm. nicht im Orig.] zustimmen.“ Vgl. überdies Amann, FB 2004, 331, 334: Dass eine „verhältnismäßig hohe“ Fremdfinanzierung „… ein händlertypisches Verhalten und damit die Gewerblichkeit nahelegen kann […] wurde von den Marktteilnehmern im Grundsatz nicht bestritten …“ 171 BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 11. 172 BFH, Urteil vom 17. 1. 1961 – I 53/60 S, BStBl. III 1961, 233, 234; sowie vom 18. 3. 1964 – IV 141/60 U, BStBl. III 1964, 367, 386; vgl. demgegenüber BFH, Urteil vom 17. 1. 1973 – I R 191/72, BStBl. II 1973, 260: je größer ein Vermögen, desto eher liegen die geschriebenen Merkmale des § 15 Abs. 2 EStG vor. 173 BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, ebd. 174 Vgl. nur Fock, UBGG, III. Teil, Rz. 126. 175 So etwa PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 87.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

(c) Keine Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung Überdies darf sich der Private Equity Fonds nicht eines Marktes bedienen und nicht auf fremde Rechnung unter Einsatz beruflicher Erfahrungen tätig werden.176 Sofern die Beteiligten ihre einschlägigen beruflichen Kenntnisse auf eigene Rechnung einbringen, begründet dies noch keine Gewerblichkeit. Wohl nutzen die geschäftsführenden Gesellschafter und die Initiatoren bei der Prüfung und Entscheidung ihr Know-how und ihre Branchenkenntnisse, doch soll dies mit dem Verhalten eines privaten Anlegers vergleichbar und danach unschädlich sein. Wenn die Rechtsprechung auf diese Voraussetzungen rekurriert, bleibt häufig unklar, welche davon im Vordergrund steht.177 Die typusprägenden Merkmale dienten vor allem dazu, Tätigkeiten außerhalb der Berufstätigkeit, die inhaltlich aber der Berufstätigkeit des Steuerpflichtigen entsprachen, von der Berufstätigkeit des Steuerpflichtigen abzuschichten; die abgeschichteten Tätigkeiten wurden damit der privaten Vermögensverwaltung zugeordnet.178 Bedeutung hat dabei aber allein das Merkmal des Einsatzes beruflicher Erfahrung erlangt.179 Im Hinblick auf dieses Merkmal wird in der neueren Rechtsprechung jedoch ausgeführt, dass nicht jede Nutzbarmachung beruflicher Erfahrungen, Kenntnisse und Verbindungen genügt, um sonst private Geschäfte gewerblich zu machen.180 Diese Voraussetzungen haben eine lediglich geringe tatsächliche Bedeutung für Private Equity Fonds und können daher auch nur von mäßigem Gewicht bei der Abwägung sein. (d) Kein Anbieten gegenüber breiter Öffentlichkeit/Handeln auf eigene Rechnung Eine weitere Voraussetzung ist, dass der Private Equity Fonds Beteiligungen an den Portfoliogesellschaften nicht gegenüber einer breiten Öffentlichkeit anbietet oder auf fremde Rechnung handelt.181 Ein solches Anbieten gegenüber einer breiten Öffentlichkeit als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr soll dann gegeben sein, wenn die Tätigkeit auf einen „Leistungs- und Güteraustausch“ gerichtet ist. Bei der Verwaltung der Beteiligungen durch den Fonds soll dies nicht der Fall sein. Zu der Verwaltung gehört danach die Verwertung der auf eigene Rechnung eingegangenen Beteiligung beispielsweise durch Veräußerung oder Börsengang. Die

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BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 12. So die Kritik von Kulosa, Nicht-Gewerblichkeit von Private Equity-Fonds, S. 157, 169 f. 178 Vgl. die ähnliche Einschätzung bei PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 89. 179 Kulosa, Nicht-Gewerblichkeit von Private Equity-Fonds, ebd., unter Hinweis auf RFH, Urteil vom 13. 11. 1930 – VI A 844/30, RStBl. 1931, 110; sowie die Urteile vom 4. 5. 1932 – III A 30/32, RStBl. 1932, 662, 664; und vom 20. 12. 1939 – VI 314/39, RStBl. 1940, 305, 306. 180 So Kulosa, Nicht-Gewerblichkeit von Private Equity-Fonds, ebd., unter Hinweis auf BFH, Urteil vom 11. 7. 1968 – IV 139/63, BStBl. II 1968, 775, 776; und vom 24. 10. 1969 – IV R 139/68, BStBl. II 1970, 411, 413. 181 BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 13. 177

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Beiträge der Initiatoren und Private Equity Manager werden dem Private Equity Fonds als eigene Tätigkeiten zugerechnet. Dass dieses Merkmal für die Beurteilung von Private Equity Fonds nicht geeignet ist, folgt aus den eigenen Ausführungen der Finanzverwaltung, wonach selbst bei Veräußerung der Beteiligungen oder beim Börsengang der Portfolio-Gesellschaften ein für die Einordnung als vermögensverwaltende Aktivität unschädliches Handeln auf eigene Rechnung vorliegt. So verstanden, stellen sich diese beiden Kriterien nicht als wichtige Merkmale für die Einordnung als vermögensverwaltende oder gewerbliche Tätigkeit bei typischen Private Equity Fondsstrukturen dar und sollten in der Folge auch nur eine geringe Bedeutung im Rahmen der Gewichtung haben. (e) Keine kurzfristige Beteiligung Der Private Equity Fonds muss seine Beteiligungen mindestens mittelfristig halten. Darunter versteht das BMF-Schreiben eine Haltedauer von drei bis fünf Jahren, weil andernfalls keine Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten anzunehmen sei.182 Die Ermittlung der Haltedauer wird unter Einbeziehung aller vom Private Equity Fonds gehaltenen Beteiligungen vorgenommen. Eine Veräußerung einer Beteiligung vor Ablauf von drei Jahren führt für sich betrachtet aber noch nicht zur Gewerblichkeit. Es ist vielmehr auf die gewogene durchschnittliche Haltedauer abzustellen, die auf das gesamte Beteiligungskapital bezogen ist.183 Von einer Fruchtziehung ist zwar grundsätzlich auch dann noch auszugehen, wenn die Ertragserwartung des Anlegers nicht im Zufluss von Dividenden, sondern überwiegend in der Realisierung von Wertsteigerungen der Beteiligung durch Veräußerung besteht;184 diese für Wertpapierverkäufe geltenden Grundsätze sind aber nicht entsprechend bei nachhaltigen, eng zusammenhängenden An- und Verkäufen von Unternehmensbeteiligungen anzuwenden.185 Nach Ansicht in der Literatur soll dieses Kriterium im Einklang mit der vorhergehenden Verwaltungspraxis stehen, weil die Fruchtziehung eine grundsätzlich langfristige bzw. mindestens mittelfristige Haltedauer erfordere.186 Daraus wiederum schließt die Literatur, dass ein gewerblicher Handel nur vorliegen kann, wenn Beteiligungen kurzfristig umgeschlagen werden, d. h. in engem zeitlichem Zusammenhang an- und wieder verkauft werden.187 Die in Textziffer 14 des BMF182

BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 14. Vgl. die Beispiele bei PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 101 und bei Fock, UBGG, III. Teil, Rz. 132. 184 BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 14, unter Hinweis auf BFH, Urteil vom 20. 12. 2000 ¢ X R 1/97, BStBl. II 2001, 706. 185 So ausdrücklich BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 14, unter Hinweis auf BFH, Urteil vom 25. 7. 2001 – X R 55/97, BStBl. II 2001, 809. 186 PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 98. 187 PP/DVCI, Private Equity Fonds, ebd. 183

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

Schreibens niedergelegte gewogene durchschnittliche Haltedauer ist demnach aus Sicht der Branche kaum ein Hindernis für die gewünschte Einordnung von Private Equity Fonds als vermögensverwaltend.188 Die Problematik der Bestimmung einer mindestens mittelfristigen Haltedauer folgt aus dem Typus des Wertpapierhändlers, der auch bei einem Handel in größerem Umfang nicht zu einer gewerblichen Tätigkeit führt.189 Der Umschlag von Beteiligungen an Unternehmen findet jedoch in zunehmendem Maße statt.190 Allerdings werden die meisten Umschichtungen gerade nicht von Privaten vorgenommen, sondern erfolgen im Rahmen der Umstrukturierung von Unternehmen.191 Zwar schlagen auch Private ihre Beteiligungen um, etwa wenn zum Vermögen Industriebeteiligungen gehören; dies wird jedoch dadurch begünstigt, dass es in der bisherigen Rechtsprechung für den An- und Verkauf von Wertpapieren gerade keine Drei-Objekt-Grenze gab, die Privatinvestoren zur Vorsicht bei solchen Geschäften gemahnt hätte.192 Eine Haltedauer, die noch als private Vermögensverwaltung eingeordnet werden kann, kann daraus gleichwohl nicht abgeleitet werden. Von Bedeutung ist aber, dass vermögende Privatpersonen, wie etwa Dietmar Hopp, wohl in eine Vielzahl von Unternehmen investieren; doch schlägt weder dieser sämtliche seiner Anteile an der SAP AG alle fünf bis sieben Jahre um, noch gilt dies etwa für die Familie Quandt im Hinblick auf ihre Beteiligung an der BMW AG. Schon dieser Vergleich macht deutlich, dass bei Fonds, die Finanzmittel – einschließlich Fremdfinanzierung – von mehreren Milliarden Euro in bis zu einhundert Portfolio-Gesellschaften investieren und diese damit innerhalb von fünf bis sieben Jahren einmal komplett umschlagen,193 schlechterdings nicht mit vermögenden Privatpersonen verglichen werden können, die sich mit ihren Aktivitäten ggf. noch

188 Wiese/Klass, FR 2004, 324, 330: „Andererseits ist eine Untergrenze von drei Jahren bei gewogener Durchschnittsbetrachtung für die Praxis keine „unzumutbare“ Einschränkung, denn eine gewisse Flexibilität.“ 189 Exemplarisch für die überwiegende Ansicht in der Literatur Stoschek/Protzen, FR 2001, 816, 826: „Das erste Indiz [für einen Vergleich mit dem Tätigkeitsbild eines Finanzinvestors], der Umfang der Geschäfte, welches ohnehin als nicht gewichtig angesehen wird, ist nicht gegeben. Denn der Fonds veräußert nur ein oder wenige Unternehmen in einem großen Zeitraum. Das – allerdings im Vergleich zu den judizierten Wertpapiergeschäften – erhebliche betragsmäßige Volumen der Geschäfte ist ebenfalls unerheblich.“ 190 Kulosa, Nicht-Gewerblichkeit von Private Equity-Fonds, S. 157, 184. 191 Kulosa, Nicht-Gewerblichkeit von Private Equity-Fonds, S. 157, 184. 192 So zutreffend Kulosa, Nicht-Gewerblichkeit von Private Equity-Fonds, S. 157, 184, der freilich der Ansicht ist, dass typische Private Equity Fonds noch Vermögensverwaltung darstellen. 193 Vgl. die Stellungnahme von Michael Philips (APAX Partners) im Rahmen der Anhörung vor dem Finanzausschuss des Deutschen Bundestages im Wortprotokoll des Finanzausschusses, 62. Sitzung (nicht öffentliche Anhörung) am 14. 6. 2004, Protokoll Nr. 15/62, S. 16 f.: „… bei Apax hat ein Fonds in der Regel eine Größe von ca. 4 Mrd. Euro. Es wird über einen Zeitraum von vier Jahren in bis zu 100 Unternehmen investiert.“

A. Carried Interest bei vermögensverwaltendem Private Equity Fonds

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im Bereich der Vermögensverwaltung bewegen.194 Jedenfalls ist die gewogene durchschnittliche Haltedauer von drei bis fünf Jahren zu großzügig. Dies ergibt sich überdies auch aus der Entscheidung des BFH I R 46/10, wonach schon eine durchschnittliche Haltedauer von vier Jahren als Beweisanzeichen für eine gewerbliche Betätigung anzusehen ist.195 (f) Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen Überdies dürfen Veräußerungserlöse nicht reinvestiert, sondern nur ausgeschüttet werden.196 Unschädlich ist es nach dem BMF-Schreiben jedoch, wenn Erlöse in Höhe des Betrages, zu dem Kosten und der Ergebnis-Vorab für die Geschäftsführung aus Kapitaleinzahlungen finanziert wurden, erstmals in Beteiligungen investiert werden. Die von den Private Equity Fonds erzielten Veräußerungserlöse werden im eigentlichen Wortsinne nicht reinvestiert. Vielmehr werden diese grundsätzlich von den Investoren und anderen Beteiligten entnommen. Dies entspricht dem Geschäftsmodell von typischen Private Equity Fonds, die den Investoren einzig durch die Veräußerungserlöse Liquidität verschaffen. Das Kriterium ist daher von untergeordneter Bedeutung und kann nur mit geringem Gewicht in die Abwägung einfließen. (g) Kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfolio-Gesellschaften Schließlich darf sich ein Private Equity Fonds auch nicht am aktiven Management der Portfoliogesellschaften beteiligen, und zwar weder direkt noch über verbundene Dritte.197 Dogmatisch gründet die Finanzverwaltung ihre Ansicht auf Abschn. 8 Abs. 5 KStR198 und das BFH-Urteil199 zum Beteiligungshandel. Einzig die Wahrnehmung von Aufsichtsratsfunktionen in den gesellschaftsrechtlichen Gremien der Portfoliogesellschaften wird als unschädlich erachtet. Das BMF-Schreiben gibt zwar weder eine Definition noch einen Kriterienkatalog für schädliches oder noch unschädliches unternehmerisches Tätigwerden vor, doch folgt aus dem Hinweis auf Abschn. 8 Abs. 5 KStR und dem Urteil des BFH zum 194 Wenig überzeugend daher etwa Engel, Vermögensverwaltende Personengesellschaft, S. 351: „Vergleicht man das Vermögen des Fonds mit einem großen Privatvermögen, so läßt sich feststellen, daß die Veräußerungsaktivitäten des Fonds noch der privaten Vermögensverwaltung zugerechnet werden können, da auch bei großen Privatvermögen innerhalb eines Zehnjahreszeitraums Unternehmensbeteiligungen regelmäßig umgeschichtet werden.“ 195 BFH, Urteil vom 24. 8. 2011 – I R 46/10, DStR 2011, 2085, 2089. 196 BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 15. 197 BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 16. Das Geschäftsmodell von Inkubatoren hat sich in der deutschen Venture Capital Branche nicht durchgesetzt und bleibt daher auch hier außen vor, vgl. dazu etwa Weitnauer, HB Venture Capital, Teil E, Rz. 1 ff. sowie PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 129 ff. 198 Jetzt Abschn. 16 Abs. 5 KStR (2004). 199 Urteil vom 25. 7. 2001 – X R 55/97, BStBl. II 2001, 809.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

Beteiligungshandel, dass das BMF-Schreiben von einer Kombination aus dem Innehaben einer Beteiligung und der Einflussnahme auf diese Gesellschaft ausgeht. Unzutreffend ist danach schon, dass bei einer Einflussnahme auf das aktive Management der Portfoliogesellschaften kein unternehmerisches Tätigwerden in den Portfoliogesellschaften gegeben sei, weil es sich um eine organschaftliche Tätigkeit des Gesellschafters in seiner Gesellschaft handele, die nicht als gewerblich zu qualifizieren sei.200 Zutreffend ist jedoch der Ausgangspunkt, wonach das Halten von Anteilen sowie die Ausübung damit verbundener Gesellschafterrechte grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit bedeutet.201 Ausgenommen ist nach dem BMF-Schreiben der Bereich der statutarischen Gesellschafterrechte, der über das gesetzliche Leitbild des § 11 Abs. 4 S. 1 AktG hinausgeht. Daher kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass eine Beteiligung von wenigstens 50 % an einer Portfolio-Gesellschaft nebst korrespondierender Repräsentation in dem Aufsichtsgremium – bei umfassender Einräumung oder der Wahrnehmung von Zustimmungsvorbehalten – eine gewerbliche Tätigkeit des Private Equity Fonds indiziert.202 Aber auch jenseits von Beteiligungen im Umfang von wenigstens 50 % an den Portfolio-Gesellschaften ist grundsätzlich von einer unternehmerischen Einflussnahme auf diese auszugehen.203 Private Equity Fonds zeichnen sich gerade dadurch aus, dass sie die Belange der Portfolio-Gesellschaften intensiv beeinflussen.204 Dies 200 So aber etwa PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 116; ähnlich Engel, Vermögensverwaltende Personengesellschaft, S. 349. 201 Vgl. BFH, Urteil vom 25. 7. 2001 – X R 55/97, BStBl. II 2001, 809, 811; vom 19. 3. 1981 – IV R 167/80, BStBl. II 1981, 527, 529; und vom 4. 3. 1980 – VIII R 150/76, BStBl. II 1980, 389, 391. 202 Vgl. die Ausführungen zu der nur für den Dienstgebrauch erstellten Fachinformation bei Amann, FB 2004, 850, 853. Ohne Weiteres wird von dieser Regel auch der häufig vorkommende Fall erfasst, dass Private Equity Fonds über mehr Sitze in Aufsichtsgremien verfügen, als es ihrem prozentualen Anteil am Eigenkapital der Portfolio-Gesellschaft entspricht. Vgl. den Hinweis auf diese Konstellation bei Amann, FB 2004, 850, 854, der jedoch auch in diesem Fall den Verlust des unternehmerischen Entscheidungsspielraums verlangt. 203 Vgl. die zutreffende und berechtigte Kritik bei Fischer, FR 2002, 597, 605: „Dieses Problem [Umfang der Tätigkeiten des Fonds in den Portfoliogesellschaften] wird in den […] Hochglanzprospekten meist undeutlich beschrieben. […] Die Beziehungen zwischen dem Fonds und den Zielgesellschaften wird – sehr undeutlich – umschrieben als die Vereinbarung von ,milestones‘, als ,screening‘ oder ,monitoring‘. Es bleibt zumeist unklar, ob Managementgesellschaften, gewerbliche Entwicklungsgesellschaften als sog. Inkubatoren oder andere Beratungsgesellschaften eingeschaltet werden, welche die Portfoliogesellschaften wie auch immer ,betreuen‘.“ Vgl. überdies Seer/Krumm, in: FS Herzig, 45, 58: „Unternehmen werden zu dem Zweck übernommen, durch konkrete Einflußnahme den Umsatz und die Ertragskraft zu steigern, die Kapitalkosten zu senken und das Unternehmen nachhaltig in attraktiven Marktsegmenten zu positionieren.“ 204 Exemplarisch Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rz. 603. Vgl. für die Ausnahme von dieser Regel etwa Keisinger, NWB 2004, Fach 3, 1437: „Private Equity umfasst eine mehr oder minder intensive Betreuung, Beratung und Überwachung des zu finanzierenden Unternehmens (sog. Hands-on-Management), wobei den Kapitalgebern be-

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wird auch durch die betriebswirtschaftliche Forschung unterstrichen, die sich um eine entsprechende Systematisierung und Quantifizierung der sogenannten Werttreiber bemüht, zu denen typischerweise auch die Einflussnahme auf die PortfolioGesellschaften gehört.205 Die dort diskutierten Formen sind nicht bloß extensiv ausgeübte Gesellschafterrechte, sondern eine darüber hinausgehende Form der Einflussnahme, die im internationalen Kontext üblich ist.206 Bemerkenswert ist überdies der mitunter zu findende, aber unzutreffende Hinweis, dass die Private Equity Manager schlanke Organisationen aufweisen, die schon gar keine Zeit hätten, sich intensiv um die einzelnen Portfolio-Gesellschaften zu kümmern.207 Dafür spricht überdies die Existenz von Beteiligungsverträgen, die neben dem schlichten Anteilserwerb typischerweise weitergehende Abreden enthalten,208 deren Notwendigkeit sich nur schwer erschließt, wenn es dem Private Equity Fonds tatsächlich nur um die Ausübung der Gesellschafterrechte ginge. stimmte Kontroll-, aber auch Mitspracherechte eingeräumt werden.“ Vgl. überdies Seer/ Krumm, in: FS Herzig, 45, 59: „Die Finanzverwaltung hat insoweit mit der Einflußnahme auf die Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft das zutreffende Kriterium in den Vordergrund gestellt.“ 205 Beispielhaft Kaserer u. a., Private Equity in Deutschland, S. 89 ff., insb. 95 ff. und Thum/ Timmreck/Keul, Private Equity, S. 116. 206 Vgl. den Hinweis bei Kaserer u. a.: Private Equity in Deutschland, S. 228 f.: „Vor allem die sehr weit gehende Einschränkung der Einflußnahmemöglichkeiten der Fondsvertreter auf ihre Portfoliounternehmen [durch das BMF-Schreiben] sind international unüblich.“ Eine offene Einschätzung aus Sicht der Berater gibt Fock, UBGG, I. Teil, Rz. 49: „… das Kapitalbeteiligungsgeschäft [zeichnet sich] durch eine sehr viel aktivere Mitwirkung des Fondsmanagements am unternehmerischen Erfolg der Portfolio-Unternehmen aus [, als dies bei KAG/InvAGs der Fall ist].“; sowie ders., UBGG, III. Teil, Rz. 117: „Ferner gehört zum Kapitalbeteiligungsgeschäft häufig auch die betriebswirtschaftliche Beratung und damit eine Form der unternehmerischen Einflußnahme auf die Portfoliounternehmen, die ebenfalls mit der generellen Beschreibung der Vermögensverwaltung nicht in jedem Falle zu vereinbaren ist.“ 207 Vgl. exemplarisch die Ausführungen von Alexander Dibelius (Goldman Sachs) im Rahmen des „Tax & Law Talk“ der Frankfurt School of Finance & Management am 4. 3. 2008 zum Thema „Wie viel Regulierung verträgt Private Equity?“: „Besonders deutlich wird das [Selbstverständnis von Private Equity Managern als „aktive Aufsichtsräte“] anhand folgender Relation: Während sich Private-Equity-Manager durchschnittlich rund 20 Stunden in der Woche mit einer Beteiligung und deren operativen und wettbewerblichen Umfeld auseinandersetzen, kommen Aufsichtsräte börsennotierter Unternehmen auf etwa 20 bis 30 Stunden im Jahr.“ Vgl. das Manuskript zum Vortrag auf S. 12. 208 Vgl. dazu bspw. Kind, in: Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 399: „Wesentlicher Teil einer Private Equity-Transaktion ist die Gestaltung und Verhandlung der einzelnen Beteiligungsverträge, da diese die Grundlage für das rechtliche Verhältnis der Fondsgesellschaft gegenüber den bisherigen Anteilseignern der Portfoliogesellschaft sind. […] Der Beteiligungsvertrag regelt neben Form und Durchführung der Beteiligung den Zeitraum der voraussichtlichen Beteiligung der Fondsgesellschaft sowie oftmals, insbesondere bei Investitionen in frühen Phasen, bestimmte wirtschaftliche Ziele (Milestones). Weiterhin empfiehlt es sich zur Vermeidung späterer Kompetenzkonflikte, im Beteiligungsvertrag sämtliche Überwachungsund Einflußnahmerechte der Fondsgesellschaft möglichst genau zu bestimmen.“; Inhester, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 11, S. 231: „… geht es insoweit insbesondere um eine Erweiterung der gesetzlichen Informations- und Zustimmungsrechte des

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

Die grundsätzlich bestehende Annahme einer Einflussnahme auf die PortfolioGesellschaften wird nicht zuletzt durch „Milestones“, „Screening“ und „Reporting“ unterstrichen. Die Manager von Private Equity Fonds beschränken sich danach nicht darauf, eine mögliche Fehlentwicklung in einer Portfolio-Gesellschaft, derer sie kraft ihrer Informationen gewahr werden, ohne korrigierende Eingriffe hinzunehmen. Dies korrespondiert mit der Annahme, dass die Mitglieder der jeweiligen Geschäftsführung der Portfolio-Gesellschaften ohne förmliche Weisungen oder vergleichbare formalisierte Formen den Willen des Private Equity Fonds exekutieren.209 Die vorstehenden Erwägungen indizieren, dass die Einflussnahme des Private Equity Fonds grundsätzlich über die bloße Ausübung von Gesellschafterrechten hinausgeht und ein gewichtiges Merkmal für die Einordnung typischer Private Equity Fonds als gewerbliche Betätigung darstellt. (2) Zwischenergebnis Wie der BFH, so geht auch die Finanzverwaltung mit dem Schreiben vom 16. Dezember 2003 von der Fruchtziehungsformel aus. Überdies zieht sie die Merkmale zum gewerblichen Wertpapierhandel heran und verbindet diese mit jenen Merkmalen des gewerblichen Beteiligungshandels. Nicht zuletzt nimmt die Finanzverwaltung eine Gesamtschau vor. Dogmatisch unterscheidet sich die Ansicht der Finanzverwaltung damit nicht von jener des BFH. Gleichwohl kommt die Finanzverwaltung bei der Einordnung von Private Equity Fonds damit weitaus häufiger zu einer Einordnung als bloß vermögensverwaltende Betätigung. Nach hier vertretener Ansicht ist dieses Ergebnis die Folge der unzutreffenden Gewichtung der Merkmale des Umschlags von Anteilen an Portfolio-Gesellschaften und der zurückhaltenden Beurteilung der Einflussnahme auf die Portfolio-Gesellschaften. Bei entsprechender Gewichtung muss ein typischer Private Equity Fonds auch nach den von der Finanzverwaltung herangezogenen Merkmalen als gewerbliche Betätigung eingeordnet werden. Diese Beurteilung deckt sich überdies mit dem BFH-Urteil I R 46/10, wonach neben weiteren Merkmalen schon eine Haltedauer von vier Jahren sowie eine zumindest teilweise aktive Beteiligung an dem Management der Portfolio-Gesellschaften zu einer gewerblichen Betätigung des Private Equity Fonds führt.

Investors gegenüber den gesetzlichen Vorgaben, …“; ähnlich Weitnauer, HB Venture Capital, Teil F, Rz. 35 sowie Rz. 93: „Die Gesellschafter haben gesetzliche Auskunfts- und Informationsrechte gegenüber Geschäftsführung und Vorstand (§ 51a GmbHG, § 131 AktG). Diese gesetzlichen Rechte werden den Interessen des VC-Gebers an Mitsprache, Information und Kontrolle aber nicht gerecht, da insbesondere in der AG nach § 131 AktG eine Informationsweitergabe durch den Vorstand an die Aktionäre auf die Hauptversammlung beschränkt ist.“ 209 Vgl. den Hinweis von Kulosa, Nicht-Gewerblichkeit von Private Equity-Fonds, S. 157, 196: „Eine Einflußnahme auf die laufende Geschäftsführung kann angesichts des damit verbundenen subtilen Drucks zudem bereits dann vorliegen, wenn der Geschäftsführer der Kapitalgesellschaft nicht langfristig bestellt ist.“

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cc) Vermögensverwaltung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG Weil nach der hier vertretenen Ansicht mit dem BFH und entgegen der Finanzverwaltung typische Private Equity Fonds als Gewerbebetrieb einzuordnen sind, stellt sich nunmehr die Frage, ob typische Private Equity Fonds mit Einführung von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG demgegenüber als bloß vermögensverwaltende Betätigung festgeschrieben wurden. Eine solche Einordnung könnte allenfalls aus dem Wortlaut folgen, der auf eine vermögensverwaltende Gesellschaft oder Gemeinschaft abstellt, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht.210 Die historische Auslegung der Norm stützt eine solche Ansicht dagegen nicht. Der Gesetzgeber wollte mit § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG allein die Ansicht der Finanzverwaltung korrigieren, wonach der Carried Interest als Tätigkeitsvergütung vollumfänglich der Steuer unterliegt. In den Gesetzesmaterialien finden sich daher keine Hinweise, die auf die Einordnung oder gar Festschreibung von Private Equity Fonds als gewerbliche oder bloß vermögensverwaltende Betätigung schließen lassen. Entscheidend für die Auslegung der Norm ist dagegen, dass die Norm eine Beschreibung der Tätigkeit eines Private Equity Fonds aufweist, um Mitnahmeeffekte zu vermeiden, die der Gesetzgeber in Bezug auf andere Fonds, insbesondere solche, die in Immobilien investieren, befürchtet hat.211 Daher hat der Gesetzgeber nicht einmal die Kriterien des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 inkorporiert, die das Schrifttum überwiegend bei der Beurteilung der gewerblichen oder bloß vermögensverwaltenden Betätigung von Private Equity Fonds heranzieht.212 Die Norm fingiert daher nicht, dass typische Private Equity Fonds fortan als vermögensverwaltend einzuordnen sind; vielmehr setzt sie einen vermögensverwaltenden Private Equity Fonds voraus, wobei die Einordnung im Einklang mit dem Typus des gewerblichen Wertpapierhändlers zu erfolgen hat, wie ihn die Rechtsprechung konturiert.

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In diese Richtung wohl Reiß, in: Kirchhof, § 15 Rz. 132: Die Einordnung eines Private Equity Fonds, der von „vornherein auch und gerade auf die Veräußerung v. Anteilen an KapGes. gerichtet ist“, gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG als vermögensverwaltend, „… ist – auch unter Berücksichtigung der angeblich artspezifischen Besonderheiten der privaten Vermögensverwaltung v. Wertpapieren – mit den üblichen Auslegungskriterien zur Abgrenzung des GewBetr. v. der privaten Vermögensverwaltung zwar unvereinbar, aber wohl zu respektieren.“ 211 Vgl. die Begründung zum Gesetz zur Förderung von Wagniskapital vom 16. 6. 2004, BTDrucks. 15/3336, S. 6 und 7. 212 So etwa Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 283 und 285; kritisch Fischer, DStR 2009, 398, 400.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

b) Einbeziehung auch originär gewerblich tätiger Private Equity Fonds? Obwohl der Wortlaut der Norm insoweit eindeutig ist,213 wird die Begünstigung auch von originär gewerblich tätigen Fonds214 vertreten, aber auch von Fonds in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft.215 Die Einbeziehung auch originär gewerblich tätiger Fonds lässt sich jedoch weder auf den Wortlaut noch die Systematik der Norm stützen.216 Vielmehr spricht der Wortlaut des § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG gegen eine Einbeziehung auch originär gewerblich tätiger Fonds. Ferner spricht gegen die Erweiterung über originär vermögensverwaltende Gesellschaften hinaus auch die Intention des Gesetzgebers.217 Demgegenüber wird die Einbeziehung sowohl mit dem Hinweis auf die nicht erfolgte Diskussion von gewerblichen Fonds im Rahmen der Abfassung des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 als auch den Beratungen im Rahmen des Gesetzes zur Förderung von Wagniskapital begründet.218 Überdies sei die Beschränkung auf originär vermögensverwaltende Private Equity Fonds nicht mit dem Gleichbehandlungsgebot zu vereinbaren, weil der Carried Interest sowohl bei vermögensverwaltenden als auch bei originär gewerblichen Fondsvehikeln für die gleichen Leistungen gewährt werde.219 Nicht zuletzt würde ein weitgehend de213

So zu Recht etwa von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 Rz. 11. Das konstatiert i. Ü. auch Behrens, der jedoch im Ergebnis gleichwohl a. A. ist, vgl. ders., FR 2004, 1211, 1213. 214 So etwa PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 179: „U.E. erscheint jedoch die Anwendung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG – und damit auch der Rechtsfolgenvorschrift des § 3 Nr. 40a EStG – auf gewerbliche Private Equity-Fonds sachlich geboten.“ Vgl. auch Behrens, FR 2004, 1211, 1214 f.; a. A. aber neben von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 Rz. 11, bspw. noch Friederichs/Köhler, DB 2004, 1638, 1639; Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286 und 288; und Gragert, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 3 Nr. 40a Rz. 8. 215 So etwa Behrens, FR 2004, 1211, 1216; Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 281; Hutter, in: Blümich, § 18 Rz. 202; und Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 370; a. A. Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 257b; von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 EStG, Rz. 17; Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286. 216 Aus diesem Grund sind die Befürworter denn auch denkbar vorsichtig, vgl. nur das in vorvorhergehender Fußnote wiedergegebene Zitat von PP/DVCI sowie Veith, in: Feldhaus/ Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 130: „Nach hier vertretener Auffassung ist es sachlich geboten, auch insgesamt originär gewerbliche Fonds in den Anwendungsbereich des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG einzubeziehen.“ Ähnlich Bärenz/Veith/Buge, BBV 2005, 14, 15. Vgl. auch Behrens, FR 2004, 1211, 1219: „[Es wäre] wünschenswert […], wenn der Anwendungsbereich der Neuregelung etwa durch Streichung des Merkmals ,vermögensverwaltend‘ in § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS 1 EStG nF und durch Anordnung der Unanwendbarkeit des gesamten § 15 EStG in § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS 2 EStG nF erweitert würde.“ 217 Vgl. BT-Drucks. 15/3336, S. 7: „Mit der Beschränkung auf Gesellschaften oder Gemeinschaften, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, soll verhindert werden, dass andere vermögensverwaltende Gesellschaften oder Gemeinschaften […] in den Genuss des Halbeinkünfteverfahrens kommen …“ 218 Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, § 18 Rz. 130. 219 Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, ebd.

A. Carried Interest bei vermögensverwaltendem Private Equity Fonds

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ckungsgleiches Ergebnis resultieren, wenn der Carried Interest im Rahmen gewerblicher Fondsvehikel nicht als Sondervergütung, sondern als Gewinnanteil eingeordnen würde.220 Eine unterlassene Thematisierung spricht nach hier vertretener Ansicht jedoch eher für die Annahme des Gesetzgebers, dass als Fondsvehikel fortgesetzt grundsätzlich originär vermögensverwaltende Personengesellschaften in Betracht kommen, wie dies vor Erlass des Schreibens und Einführung von §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG in der Praxis der Fall war, und dieser Umstand keiner Erwähnung bedarf. Der Hinweis auf die Gleichbehandlung geht schon fehl, weil es für die Qualifizierung der Fondsvehikel grundsätzlich auf deren Aktivitäten, nicht aber auf die Beiträge oder Leistungen der Gesellschafter ankommt. Nicht zuletzt ist das Argument, wonach sich bei Einordnung des Carried Interest bei gewerblichen Fonds als Gewinnanteil ein näherungsweise vergleichbares Ergebnis einstelle, von eben dieser Einordnung abhängig, die aber keinesfalls sicher ist.221 Die Einbeziehung auch originär gewerblicher Fonds scheidet danach aus. c) Berücksichtigung von § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG auch oder nur allein auf den Private Equity Fonds? Auch hier stellt sich erneut die Frage des Ausschlusses von § 15 Abs. 3 EStG. Während die Anwendung auf den Bezieher des Carried Interest – d. h. den Beteiligten in Form einer gewerblich geprägten, nicht aber infizierten Personengesellschaft – nach hier vertretener Auffassung in teleologischer Auslegung zutreffend ist, wird von einigen vertreten, dass § 15 Abs. 3 EStG auch222 bzw. allein223 auf den Private Equity Fonds Anwendung findet. Eine Anwendung ausschließlich auf den Private Equity Fonds läuft jedoch schon der Intention des Gesetzgebers zuwider.224 Diese Ansicht würde auch dazu führen, dass § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG leerlaufen würde, weil die Fondsgesellschaft dem Beteiligten dann trotz gewerblicher Prägung der Fondsgesellschaft zwar Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit vermitteln würde, soweit auf ihn Vergütungen für Leistungen zur Förderung des Gesellschaftszwecks entfallen würden; jedoch würden diese wiederum zu gewerblichen Einkünften, wenn es sich bei dem Beteiligten um 220

Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, § 18 Rz. 131. Vgl. den zutreffenden Einwand bei PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 186 f.: „Es ist nicht einsichtig, warum die Abgrenzung zwischen dem Gewinnvorab und der Sondervergütung sich bei gewerblichen Personengesellschaften nach anderen Grundsätzen richten soll als bei privat vermögensverwaltenden, zumal für diese Abgrenzung die handels- und gesellschaftsrechtlichen Regelungen sowie deren tatsächliche Durchführung maßgeblich sind.“ 222 Behrens, FR 2004, 1211, 1213 f.; sowie Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, § 18 Rz. 129. 223 Hutter, in: Blümich, § 18 Rz. 202 und 207, der die Nichtanwendung von § 15 Abs. 3 EStG nur im Kontext seiner Ausführungen zu möglichen Fondsvehikeln thematisiert, die ausschließliche Anwendung auf den Fonds aber nicht ausdrücklich vertritt. 224 So zu Recht Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1598; ablehnend auch Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 1470, 1471; sowie Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286. 221

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

eine gewerblich geprägte oder infizierte bzw. kraft Beteiligung an einer anderen gewerblichen Gesellschaft als solche eingeordnete Gesellschaft handeln würde.225 Überdies kann die Ansicht, wonach § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS. 2 EStG sowohl bei dem Beteiligten als auch dem Fondsvehikel zu berücksichtigen ist, ebenfalls nicht überzeugen.226 Die Vertreter dieser Meinung, verweisen auf den Wortlaut, der mit dem Ausdruck „vermögensverwaltend“ tätigkeitsbezogen zu verstehen sein soll, nicht aber im Sinne einer Bestimmung der Einkunftsart.227 Dafür soll überdies sprechen, dass der Gesetzgeber die Begünstigung unabhängig von den zugrunde liegenden Einkünften hätte gewähren wollen.228 Nicht zuletzt soll es wenig sachgerecht sein, sich bei der Qualifizierung der Einkünfte dogmatisch von der Einkunftsart zu lösen, aus der sich der Carried Interest speist, bei der Auseinandersetzung mit der Anwendbarkeit der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG jedoch wiederum zwischen gewerblich geprägten und infizierten Fondsvehikeln einerseits und vermögensverwaltenden andererseits zu differenzieren.229 Dem steht jedoch entgegen, dass auf der Ebene des Fondvehikels zumindest § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG anwendbar bleiben muss, weil andernfalls die bezogenen Einkünfte in solche aus § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG und solche aus gewerblicher Tätigkeit aufgeteilt werden müssten.230 Gerade die damit verbundenen Schwierigkeiten sollen jedoch durch § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG vermieden werden.231 Überdies steht dem auch die Entstehung der Norm vor dem Hintergrund des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 entgegen.232 Die Absicht des Gesetzgebers bestand allein in der Erfassung originär vermögensverwaltender Personengesellschaften als Fondsvehikel.233 Die durch § 18 Abs. 1 Nr. 4 225

Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, ebd. So auch von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 Rz. 30; sowie Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1598; a. A. etwa Behrens, FR 2004, 1211, 1214; und Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, § 18 Rz. 129; Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 437; i. E. wohl auch Gragert, NWB 2007, 3847, 3849. 227 Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, § 18 Rz. 129; auf den Wortlaut abstellend auch Behrens, FR 2004, 1211, 1214: „… der Wortlaut [lässt] nicht erkennen, dass § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS 2 EStG nF auf den Fall der gewerblich geprägten Personengesellschaft als Carry-Holder beschränkt sein soll.“ 228 Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, § 18 Rz. 129. 229 Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, § 18, ebd. 230 So zutreffend Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1598. 231 Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, ebd. Nach Ansicht von Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 438, sei das Argument jedoch wenig relevant, weil die Kriterien des BMFSchreibens „beinahe ausschließlich nicht auf einzelne Investments angewendet werden [können], sondern qualifizieren bei Vorliegen der Voraussetzungen den Fonds insgesamt als gewerblich.“ Konsequenterweise vertreten die Verfasser daher – anders als die vorliegende Arbeit – die Erfassung auch originär gewerblicher Fonds. 232 So zu Recht Carlé, ErbStB 2005, 246, 247. 233 So auch Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 279; i. E. überdies Korn, in: Korn, § 18 Rz. 103.4, der jedoch gleichwohl vermögensverwaltende Kapitalgesellschaften als erfasst erachtet; explizit a. A. Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 438. 226

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HS. 2 EStG angeordnete Nichtanwendung des § 15 Abs. 3 EStG bezieht daher nicht auf den Private Equity Fonds. d) Erfassung auch gewerblich geprägter Private Equity Fonds? Nicht zuletzt ist damit auch eine gewerblich geprägte Fondspersonengesellschaft selbst dann vom Anwendungsbereich des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG ausgeschlossen, wenn sie tatsächlich lediglich vermögensverwaltende Aktivitäten entfaltet.234 Die gegenteilige Ansicht wird nicht durch das Argument getragen, dass der Ausdruck „vermögensverwaltend“ im Sinne einer Tätigkeit, nicht aber der Art der Einkünfte zu verstehen sei.235 Die Ansicht, wonach gewerblich geprägte Personengesellschaften auch dann in den Anwendungsbereich von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG einzubeziehen sind, wenn § 18 Abs. 1 Nr. 4 HS 2 EStG nur auf der Ebene des Beteiligten anzuwenden ist,236 führt vielmehr zu einem dogmatischen Fehlschluss. Es ist sehr wohl zutreffend, dass Beteiligte Einkünfte aus § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG erzielen, wenn sie an einer gewerblich geprägten Personengesellschaft beteiligt sind.237 In der Folge ist auch die Vergütung im Sinne der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG in Einkünfte aus Gewerbebetrieb umzuqualifizieren. Dieses Ergebnis ist nicht unsinnig und auch nicht dadurch zu vermeiden, dass man sich der Ansicht der Finanzverwaltung anschließt, wonach es sich um eine Vergütung von den Gesellschaftern handele.238 Diese Konstruktion trägt schon der Wortlaut von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG nicht.239 Das Auslegungsergebnis ist vielmehr schlicht dadurch zu „lösen“, dass nur originär vermögensverwaltende Fondspersonengesellschaften dem Beteiligten eine Vergütung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG vermitteln können. e) Erfassung von Private Equity Fonds in Form von Kapitalgesellschaften? Neben den Aspekten, die bei der Verwendung eines Fondsvehikels in Form einer Personengesellschaft aufgeworfen werden, stellt sie noch die Frage, ob auch Kapitalgesellschaften als Fondsvehikel in den Anwendungsbereich der Norm fallen. Zwar sei der Wortlaut insoweit nicht eindeutig,240 insbesondere weil Einkünfte der 234

So aber Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1599. Vgl. das Argument bei Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1599); sowie schon bei Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, § 18 Rz. 129. 236 So explizit Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1598 f. 237 Entgegen Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1599. 238 So aber Geerling/Ismer, DStR 2005, 1596, 1599; zu Recht kritisch Güroff, in: Littmann/ Bitz/Pust, § 18 Rz. 395. 239 Eine andere Einordnung mag sich ggf. unter dem BMF-Schreiben vom 16. 12. 2003 für gewerbliche, gewerblich geprägte und infizierte Fondspersonengesellschaften ergeben, vgl. dazu Geerling/Kost, IStR 2005, 757, 761. 240 So von Güroff konstatiert, vgl. ders., in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 370. Ähnlich etwa Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, § 18 Rz. 132: „Der 235

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Kapitalgesellschaft nach § 8 Abs. 2 KStG als solche aus Gewerbebetrieb zu behandeln sind. Doch sei es nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht ausgeschlossen, eine ihrem Gegenstand nach vermögensverwaltende Kapitalgesellschaft als Fondsgesellschaft im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG zu begreifen.241 Überdies würde diese Einordnung auch mit der Auffassung von Finanzverwaltung und Gesetzgeber korrespondieren, welche den Carried Interest unabhängig von den ihm zugrunde liegenden Fondseinkünften beurteilen würden, weshalb es im Ergebnis auch nicht auf die steuerliche Transparenz der Fondsgesellschaft ankommen könne.242 Während sich die Einbeziehung auch einer Kapitalgesellschaft in den Anwendungsbereich von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG mit der Intention des Gesetzgebers insoweit begründen lässt, als es Beteiligte anbelangt, gilt dies nicht für das Fondsvehikel.243 Wie auch schon bei der Frage, ob eine Erweiterung des Anwendungsbereichs bei Fondsvehikeln in Form von Personengesellschaften über originär vermögensverwaltende Gesellschaften hinaus intendiert gewesen sein soll, spricht auch hier mehr dafür, dass die Norm auf Kapitalgesellschaften als Fondsvehikel keine Anwendung findet, da es dem Gesetzgeber keine Erwähnung wert war.244 In der Folge sind auch andere körperschaftlich verfasste Gesellschaften sowie regulierte Sondervermögen, seien es inländische oder ausländische Körperschaften oder Vermögensmassen, vom Anwendungsbereich der Norm ausgeschlossen.245 3. Erwerben, Halten und Veräußern von Anteilen an Kapitalgesellschaften Der Zweck der Fondsgesellschaft muss auf den Erwerb, das Halten und das Veräußern von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen gerichtet sein. Grund für dieses Versatzstück der Vorschrift ist der Wille des Gesetzgebers, sogenannte Mitnahmeeffekte anderer vermögensverwaltender Gesellschaften zu vermeiden.246 Nach zu-

Wortlaut des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist jedenfalls gerade nicht auf vermögensverwaltende Personen-Gesellschaften beschränkt.“ 241 So neben Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 370; auch Bünning, FR 2002, 982, 986; und Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 281; i. E. auch Handzik, in: Littmann/ Bitz/Pust, § 3 Rz. 1518a. 242 So Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, § 18 Rz. 132. 243 So etwa Stuhrmann, in: Bordewin/Brandt, § 3 Nr. 40a Rz. 8: „Beteiligungen an Fonds in der Rechtsform einer KapGes sind nicht privilegiert, weil der Begriff einer vermögensverwaltenden KapGes steuerlich nicht existiert.“ Vgl. auch ders., in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 257 a: „… dass es sich nur um Personengesellschaften handeln kann, weil der Begriff einer vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft keine steuerrechtliche Bedeutung hat.“ 244 Dies konzediert auch Behrens, FR 2004, 1211, 1216: „Auch drehte sich die Diskussion um die Besteuerung des Carried Interest in den vergangenen Jahren nur um Fonds-Personengesellschaften.“ 245 A. A. etwa Veith/Schade, in: FS Pöllath + Partners, 435, 440. 246 Vgl. BT-Drucks. 15/3336, S. 7.

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treffender Auffassung setzt dies zunächst eine entsprechende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag und dessen tatsächliche Beachtung voraus.247 Im Zusammenhang mit dieser Voraussetzung stellen sich sodann die Fragen, ob gleichwohl andere Tätigkeiten damit vereinbar sind, und wenn ja, in welchem Umfang. Allein der Wortlaut würde eine Beschränkung auf den Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften nicht tragen.248 Dem steht jedoch entgegen, dass der Wortlaut ebenso wenig derart ausgestaltet ist, dass Gesellschaften erfasst werden, deren Zweck nicht auch im Erwerb, Halten und Veräußern besteht. Darüber hinausgehende Aktivitäten können – nach dem jedoch insoweit eindeutigen Wortlaut – bestenfalls andere vermögensverwaltende Tätigkeiten sein, nicht aber andere Arten von Geschäften.249 Sicher ausgeschlossen sind damit jedenfalls Hedgefonds und Distressed Debt-Fonds.250 Abgesehen davon ist der Wortlaut unergiebig. Mitunter wird es in der Folge für ausreichend erachtet, wenn die Beteiligungsverwaltung den Schwerpunkt der Tätigkeit des Fonds darstelle.251 Nach dieser Lesart soll daher auch die Vergabe von verzinslichen Darlehen an die Portfoliogesellschaften unschädlich sein.252 Nach anderer Ansicht seien weitere nicht gewerbliche Tätigkeiten von untergeordneter Bedeutung mit der Norm vereinbar.253 Nach zutreffender Auffassung müssen weitere Tätigkeiten neben dem eigentlichen Erwerb, Halten und Veräußern auf jene beschränkt sein, die sich als Hilfsgeschäfte zu dem per Gesetz vorgegebenen Zweck darstellen,254 weil sich andernfalls nur schwer eine Vermeidung von Mitnahmeeffekten sicherstellen lässt. Im Hinblick auf das 247 So zu Recht PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 181; Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286; Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 384; ähnlich Korn, in: Korn, § 18 Rz. 103.5: „… entscheidend ist der tatsächliche Zweck, wenn er vom vertraglich formulierten abweicht …“ Vgl. demgegenüber Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 284: „UE erfordert Nr. 4 lediglich als Tatbestandsvoraussetzung, dass „Erwerb, Halten und Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften“ tatsächlich Gegenstand der vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft sind.“ 248 I. E. etwa Handzik, in: Littamnn/Bitz/Pust, § 3 Rz. 1518a; Friederichs/Köhler, DB 2004, 1638. Konstatiert auch von Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 383. 249 Vgl. etwa Handzik, in: Littmann/Bitz/Pust, § 3 Rz. 1518. Unpräzise aber PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 181: „Entscheidend ist daher, welcher Art und welchen Umfangs diese anderen Geschäfte sein dürfen.“ 250 So zutreffend Behrens, FR 2004, 1211, 1217; abwegig Leez, Private Equity Fonds, S. 130, der eine gewerbliche Nebentätigkeit gegen den insoweit eindeutigen Wortlaut befürwortet. 251 So explizit Behrens, FR 2004, 1211, 1217. In diese Richtung auch Brandt, in: Herrmann/ Heuer/Raupach, § 18 Rz. 284 (andernfalls läge eine sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung vor); und Hutter, in: Blümich, § 18 Rz. 205 (entscheidend sei, dass trotz zusätzlicher Tätigkeiten das Gesamtbild noch einer Wagniskapitalgesellschaft entspräche). 252 Behrens, FR 2004, ebd.; dem folgend PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 182. 253 Vgl. Lambrecht, in: Kirchhof, § 18 Rz. 102. In diese Richtung wohl auch Korn, in: Korn, § 18 Rz.103.7. 254 So zu Recht Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286; i. E. auch Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 383 (Zweckbestimmung muss ausschließlich bestehen).

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BMF-Schreiben wird davon jedoch auch die kurzfristige Zwischenfinanzierung umfasst.255 Die weitere Frage, die sich hier stellt, ist, ob der Ausdruck „Kapitalgesellschaftsbeteiligungen“ eng zu verstehen ist, oder etwa im bilanziellen Sinne auch eigenkapitalähnliche Instrumente darunter gefasst werden können.256 Der Wortlaut der Vorschrift spricht nur von Anteilen an Kapitalgesellschaften.257 Demgegenüber legt das BMF-Schreiben im Rahmen seiner Begriffsbestimmungen Eigenkapitalund eigenkapitalähnliche Beteiligungen zugrunde, während es nachfolgend lediglich noch von Beteiligungen und Anteilen an Portfolio-Gesellschaften spricht.258 In Anlehnung an die ursprüngliche steuerplanerische Gestaltung sollten Investitionen in Wirtschaftsgüter erfasst sein, die bei Veräußerung zu einer Begünstigung nach dem Halb-/Teileinkünfteverfahren führen. Dies sollte trotz der steuerlichen Umqualifizierung in eine Sondervergütung der Maßstab sein, um auch insoweit Mitnahmeeffekten entgegen zu wirken. Ausgeschlossen sind damit etwa Mezzanine Capital Fonds und Debt Fonds,259 aber auch stille Gesellschaftsbeteiligungen.260

4. Leistungen zur Förderung des Gesellschaftszwecks Damit die Vergütung gemäß § 3 Nr. 40a EStG anteilig steuerfrei ist, müssen die zugrunde liegenden Leistungen dem Gesellschaftszweck dienen, d. h. auf den Erwerb, das Halten und Veräußern von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen gerichtet sein.261 Dabei handelt es sich nicht um eine weite Formulierung;262 vielmehr wird mit dem Ausdruck „zur“ indiziert, dass es gerade diese und nur diese Leistungen sind, die eine begünstigte Behandlung der korrespondierenden Zahlung zur Folge haben. Überdies handelt es sich dabei um solche Leistungen, die über die kapitalmäßige 255 Vgl. BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 9. Weitergehend PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 182: „… sollten auf jeden Fall die bei den Tz. 2 bis 5 im Rahmen eines typischen Sachverhalts aufgeführten Tätigkeiten unschädlich sein.“ 256 So Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 257; Behrens, FR 2004, 1211, 1217; Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 280 (alle Eigenkapitalbeteiligungen außerhalb der Börse); Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 361; Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 63. 257 Die Kommentierungen sind insoweit unergiebig, vgl. die Nachweise in vorstehender Fußnote. 258 Vgl. die Ausführungen zu den Investitionsobjekten bei PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 27 ff. 259 Vgl. demgegenüber PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 28 f., die bei der Abgrenzung auf die jeweilige Ausgestaltung solcher Instrumente abstellen sowie Keisinger, NWB 2004, Fach 3, 12849, der ebenfalls Mezzanine-Kapital als erfasst ansieht. 260 So grundsätzlich auch Leez, Private Equity Fonds, S. 131, der solche Finanzierungen jedoch als Nebentätigkeit zulassen will. 261 So zu Recht Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 258. 262 So aber Behrens, FR 2004, 1211, 1217.

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Beteiligung hinausgehen.263 Prämisse für die Auslegung ist auch hier die vom Gesetzgeber beabsichtigte Vermeidung von Mitnahmeeffekten, die eintreten würden, wenn auch Vergütungen begünstigt würden, die auf Leistungen an vermögensverwaltende Personengesellschaften mit anderem Gesellschaftszweck beruhen (bspw. Vermietung und Verpachtung), und zwar unabhängig davon, ob dies ein weiterer Zweck neben dem Erwerb, Halten und Veräußern von Anteilen an Kapitalgesellschaften oder gar der einzige Zweck der Gesellschaft ist.264 Danach sind Vergütungen, die Beteiligten von Personengesellschaften gewährt werden, von der anteiligen Steuerbefreiung schon dann ausgeschlossen, wenn es sich bei den zugrunde liegenden Leistungen um solche an nicht-vermögensverwaltende Personengesellschaften handelt, wie dies etwa bei Hedgefonds und Distressed Debt Fonds der Fall ist.265 Während die von Initiatoren als immaterielle Beiträge bezeichneten Leistungen – wie etwa Erfahrungen, Kontakte und Netzwerke – sowie die jeweiligen letztverantwortlichen Anlageentscheidungen dann umfasst sind, wenn sie auf den Erwerb, das Halten und Veräußern von Anteilen an Kapitalgesellschaften gerichtet sind, gilt dies darüber hinaus weder für die Leistungen von Angestellten des Private Equity Fonds,266 die nicht zugleich auch Gesellschafter sind, noch für Leistungen der Initiatoren gegenüber den Portfoliogesellschaften.267 Nach zutreffender Ansicht greift die Norm auch dann nicht, wenn die Vergütung für das Werben von Anlegern erfolgt.268 Die Vergütung für solche Leistungen muss erfolgsabhängig ausgestaltet sein. Umfasst werden in der Folge weder Vergütungen, die bloß teilweise erfolgsabhängig sind, noch solche, die erfolgsunabhängig ausgestaltet sind.269 Von §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG wird auch nur derjenige Anteil erfasst, der über die eigene Kapitaleinlage des Initiators hinausgeht.270 Der auf die eigene Kapitaleinlage des Initiators entfallende Anteil an den Einkünften aus dem Fonds folgt den allgemeinen Regeln.271 Ausgenommen von §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG ist überdies das

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Vgl. Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 285. Vgl. BT-Drucks. 15/3336, S. 7. 265 Behrens, FR 2004, 1211, 1217. 266 A. A. Behrens, FR 2004, 1211, 1217. 267 So etwa Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 387 (genügt nicht, wenn der Bezieher der Einkünfte Leistungen etwa für die Portfolio-Gesellschaften erbracht hat); ähnlich Hutter, in: Blümich, § 18 Rz. 200. 268 So zu Recht Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286; a. A. Korn, in: Korn, § 18 Rz. 103.8; sowie Behrens, FR 2004, 1211, 1217. 269 So zu Recht Handzik, in: Littmann/Bitz/Pust, § 3 Rz. 1520a. 270 Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 389. 271 Vgl. etwa Stuhrmann, in: Bordewin/Brandt, § 3 Nr. 40a Rz. 10: „… wird unabhängig von der Regelung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 nach der für den Gesellschafter maßgeblichen Einkunftsnorm besteuert.“; Kanzler, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 3 Nr. 40a Rz. 10; PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 189. 264

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nach einem festen Prozentsatz vereinbarte Management Fee.272 Aus welchen Mitteln die Vergütung gezahlt wird, ist jedoch unerheblich.273 Aufgrund der Umqualifizierung in eine Vergütung wird auch aus nicht steuerbaren und steuerbefreiten Einkünften des Fondsvehikels insoweit eine (teilweise) Steuerpflicht beim Beteiligten generiert.274 5. Anspruch auf die Vergütung steht unter der Bedingung der Rückzahlung sämtlichen eingezahlten Kapitals an die Gesellschafter oder Gemeinschafter Endlich muss der „Anspruch auf die Vergütung unter der Voraussetzung eingeräumt worden [sein], dass die Gesellschafter oder Gemeinschafter ihr eingezahltes Kapital vollständig zurück erhalten haben“. Zentrale Frage dieser Voraussetzung ist damit, ob die Initiatoren Zahlungen erhalten können, die nach §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG begünstigt sind, noch bevor die Investoren ihre Einlagen tatsächlich vollumfänglich zurückerhalten haben, oder ob Zahlungen vor Beendigung des Private Equity Fonds den §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG nicht unterfallen. Dies ist insoweit von Bedeutung, als erst bei Veräußerung der letzten Investitionsobjekte erkennbar ist, ob die Investoren nach Berücksichtigung etwaiger Verpflichtungen des Private Equity Fonds ihr eingelegtes Kapital zurückerhalten haben bzw. überhaupt zurückerhalten können.275 Der Wortlaut der Norm scheint einer Begünstigung von Zahlungen entgegen zu stehen, die gemacht werden, bevor die Investoren ihr eingelegtes Kapital tatsächlich vollumfänglich zurückerhalten haben.276 Dieses Ergebnis scheint im Übrigen auch im Einklang mit der Gesetzesbegründung zu stehen. Doch wird dort darauf abgestellt, dass die Gestaltung, wonach ein Carried Interest erst nach tatsächlicher vollständiger Rückzahlung der Kapitaleinlagen an die Investoren gezahlt wird, die Regel sei.277 Damit ist nicht klar, ob nicht der Gesetzgeber auch Konstellationen durch §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG erfasst wissen wollte, bei denen die Abrede eine Interimsentnahme der Initiatoren beinhaltet. Eine solche wirtschaftliche Abrede 272 Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz 286; Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 390; dem folgend Leez, Private Equity Fonds, S. 134. 273 Vgl. BT-Drucks. 15/3336, S. 7 (keine liquiditätsmäßige Betrachtung); nach richtiger Auffassung ist die Abkehr von der liquiditätsmäßigen Betrachtung schon mit der Umqualifizierung der Gewinnanteile in eine Tätigkeitsvergütung vollzogen worden, so zutreffend Kanzler, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 3 Nr. 40a Rz. 3. 274 Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 287. 275 Ähnlich Korn, in: Korn, § 18 Rz. 103.10. 276 So Wacker, in: Schmidt, § 18 Rz. 286; wohl auch Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 258 a; ders., in: Bordewin/Brandt, § 3 Nr. 40a Rz. 11; und Lambrecht, in: Kirchhof, § 18 Rz. 102. 277 Vgl. BT-Drucks. 15/3336, S. 7: „Carried Interest ist regelmäßig nur dann zu zahlen, wenn alle Anleger ihr eingezahltes Kapital vollständig (evtl. zuzüglicher einer gewissen Mindestverzinsung) zurückerhalten haben.“ Dem folgend auch Leez, Private Equity Fonds, S. 136.

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der Gesellschafter ist nicht untypisch278 und dürfte danach wohl auch nicht ausgeschlossen sein. Dieses Ergebnis lässt sich auch mit dem Wortlaut der Norm vereinbaren, da der Anspruch unter der Voraussetzung eingeräumt sein muss, dass die Investoren ihr eingezahltes Kapital zurück erhalten haben.279 Im Falle von Zahlungen für solche Leistungen an die Initiatoren, die erfolgen, bevor die Rückzahlungen der gesamten Kapitaleinlagen an die Investoren erfolgt sind (sog. Abschlagszahlungen), handelt es sich daher um Vergütungen im Sinne der Vorschrift, wenn sichergestellt ist, dass die Voraussetzungen erfüllt werden.280 In jedem Falle aber sind gezahlte Vergütungen nicht anteilig steuerfrei, wenn die Investoren ihr Kapital nicht vollständig zurück erhalten.281 Dies gilt auch für den Fall, in dem den Initiatoren ein Carried Interest auf der Basis eines jeden Investments und damit ohne Berücksichtigung des Erfolgs über sämtliche Investments hinweg zugestanden wird (sog. echte deal-by-deal-Strukturen282).283 Eine Anwendung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG scheidet überdies aus, wenn zwar eine Vereinbarung über eine Rückzahlung im Falle eines negativ verlaufenen Investmentfonds besteht, diese aber nicht eingehalten wird.284 Für eine anteilige Steuerbefreiung muss eine anspruchsbegründende Vereinbarung vorliegen, die auf den ersten Blick weder nach Form noch nach Zeitpunkt durch den Wortlaut der Norm bestimmt wird und sowohl durch den Gesellschaftsvertrag selbst als auch eine daneben bestehende schuldrechtliche Abrede getroffen werden kann.285 Wenn eine solche Vereinbarung im Zeitpunkt der Zahlung nicht vorliegt, scheidet eine anteilige Steuerbefreiung aus.286 Demgegenüber ist strittig, ob eine solche Vereinbarung noch nachträglich, d. h. nach der Erbringung dieser Leistungen, aber vor der Auszahlung des Carried Interest 278 Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 394; Industriestandard in Europa ist dagegen die Zahlung des Carried Interest erst, nachdem die Investoren tatsächlich ihr eingelegtes Kapital vollumfänglich zurückerhalten haben, vgl. Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 140. 279 Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 286; Korn, in: Korn, § 18 Rz. 103.9; von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 Rz. 28; PP/ DVCI, Private Equity Fonds, S. 187; wohl auch Hutter, in: Blümich, § 18 Rz. 207 und 208. 280 Korn, in: Korn, § 18 Rz. 103.10. 281 Vgl. zu den verfahrensrechtlichen Aspekten Leez, Private Equity Fonds, S. 137. 282 Vgl. Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Rz. 140 mit Fn. 162. 283 So zutreffend Behrens, FR 2004, 1211, 1218; dem folgend Stuhrmann, in: Kirchhof/ Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 258 a; sowie ders., in: Bordewin/Brandt, § 3 Nr. 40a Rz. 11; und Leez, Private Equity Fonds, S. 140. 284 Leez, Private Equity Fonds, S. 140; Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 286. 285 Korn, in: Korn, § 18 Rz. 103.9; dem folgend Leez, Private Equity Fonds, S. 134. 286 Güroff, in: Littmann/Bitz/Pust, § 18 Rz. 392; Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 286; Hutter, in: Blümich, § 18 Rz. 207; i. E. wohl auch Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, § 18 Rz. B 258 a.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

geschlossen werden kann. Wohl kann die Vereinbarung nachgeholt werden, doch kann dies eine anteilige Steuerbefreiung nur für Leistungen ab dem Zeitpunkt der Vereinbarung bewirken.287 Leistungen, die vor diesem Zeitpunkt erbracht wurden, können nicht auf der Grundlage einer solchen Vereinbarung erbracht worden sein. Dies kann auch nicht mit dem Hinweis begründet werden, dass die Rückzahlung der Kapitaleinlagen an die Investoren erst am Ende der Laufzeit des Fonds erfolgt,288 weil es auf die vereinbarten Leistungen der Initiatoren ankommt. Es kann überdies keinen Unterschied machen, ob die Vergütung schon geleistet wurde oder nicht; in beiden Fällen beruhen die erbrachten Leistungen regelmäßig auf einer anderen Rechtsgrundlage.289 Im Übrigen handelt es sich aus der Sicht der Initiatoren um einen derart wichtigen Vertragsbestandteil, dass die versehentlich unterbliebene Vereinbarung wohl theoretischer Natur ist,290 und die rückwirkende Nachholung der ansonsten im Steuerrecht üblichen und berechtigten Strenge bei rückwirkenden Vereinbarungen widerspricht.

IV. Zwischenergebnis Die Untersuchung hat gezeigt, dass die konkrete Ausgestaltung von Private Equity Fonds aufgrund des eingeführten KAGB aufsichtsrechtlichen Vorgaben und damit verbundenen Beschränkungen unterliegt (bspw. durch den Typenzwang), die steuerplanerischen Ziele der Initiatoren im Hinblick auf den Carried Interest aber fortgesetzt durch entsprechende Gestaltung der Private Equity Fondsstruktur erreicht werden können. Die Untersuchung hat weiter gezeigt, dass die Initiatoren den Carried Interest vor Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG steuerfrei vereinnahmen konnten, wenn typische Private Equity Fonds als bloß vermögensverwaltende, nicht aber gewerbliche Aktivität eingeordnet wurden. Die von der Finanzverwaltung angenommene unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren ist bei typischen Private Equity Fonds weder rechtlich vereinbart noch besteht sie tatsächlich. Die vom Gesetzgeber angenommene Reformbedürftigkeit hatte ihren Grund allein in der Steuerfreiheit des Carried Interest nach vormaliger Rechtslage. Die aufgrund der Anknüpfung des reformierten Steuerrechts (InvStG in der Fassung des AIFM-StAnpG) an das reformierte Aufsichtsrecht (KAGB) fortan dem InvStG unterliegenden typischen Private Equity Fonds können nicht als transparente 287 A. A. etwa Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 286; Güroff, in: Littmann/ Bitz/Pust, § 18 Rz. 393. 288 So aber Leez, Private Equity Fonds, S. 140 f. 289 Vgl. Stuhrmann, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 18 Rz. B 258 a; vgl. auch ders., in: Bordewin/Brandt, § 3 Nr. 40a Rz. 11, der dies auf den Fall bezieht, dass Zahlungen ohne eine solche Rechtsgrundlage tatsächlich schon erfolgt sind. 290 Derartige Hinweise finden sich aber bei Brandt, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 Rz. 286; und Hutter, in: Blümich, § 18 Rz. 207.

A. Carried Interest bei vermögensverwaltendem Private Equity Fonds

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Investmentfonds, sondern nur als Personen-Investitionsgesellschaften eingeordnet werden. Die steuerlichen Folgen für Private Equity Fonds und damit auch für den Carried Interest hängen davon ab, ob der jeweilige Private Equity Fonds als vermögensverwaltend oder gewerblich einzuordnen ist. Die Besteuerung des Carried Interest, der von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds bezogen wird, erfolgt auch nach der Reform des InvStG durch das AIFM-StAnpG gemäß §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG. Die Auslegung und Anwendung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG muss sich an der Intention des Gesetzgebers orientieren, die darauf gerichtet war, eine teilweise Steuerbefreiung für den Carried Interest zu normieren, nach dem die Finanzverwaltung mit dem BMFSchreiben vom 16. Dezember 2003 eine vollständige steuerfreie Vereinnahmung des Carried Interest auszuschließen versuchte. Abgesehen von der Anwendung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG auch auf empfangende Kapitalgesellschaften und der Speisung des Carried Interest auch aus anderen Einkünften als Veräußerungsgewinnen war daher keine Veränderung durch den Gesetzgeber beabsichtigt. Vor dem Hintergrund der Absicht des Gesetzgebers bedarf es für die Anwendung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG eines Beteiligten, der nicht bloß schuldrechtlich am Private Equity Fonds beteiligt ist; bei dem Beteiligten kann es sich auch um eine gewerblich geprägte Personengesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft handeln. Die in den §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG vorausgesetzte Vermögensverwaltung ist tätigkeitsbezogen zu verstehen. Durch diese §§ wurde der Erwerb, das Halten und das Veräußern von Anteilen an Portfolio-Gesellschaften nicht als vermögensverwaltend fingiert. Die Abgrenzung zwischen bloß vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit erfolgt anhand des Abgleichs mit dem Typus des Wertpapierhändlers und den dazu heranzuziehenden Kriterien. Typische Private Equity Fonds waren und sind bei einem Abgleich mit dem Typus des Wertpapierhändlers und den dazu heranzuziehenden Kriterien grundsätzlich als gewerbliche Tätigkeit einzuordnen. Originär gewerbliche und gewerblich geprägte Private Equity Fonds wie auch Private Equity Fonds in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft werden nicht von den §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG erfasst. Neben dem Erwerben, Halten und Veräußern von Anteilen an Kapitalgesellschaften sind Private Equity Fonds nur Hilfsgeschäfte erlaubt, wenn der Carried Interest nach §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG begünstigt sein soll. Kapitalgesellschaftsbeteiligungen sind sämtliche Eigenkapitalinstrumente, die bei Veräußerung zu Einkünften führen würden, wenn auf diese das Halb-/Teileinkünfteverfahren angewendet werden würde. Auch Abschlagszahlungen auf den Carried Interest sind gemäß §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG begünstigt, wenn sie unter der rechtlichen wie tatsächlichen Bedingung erfolgen, dass die Investoren ihr eingezahltes Kapital zurück erhalten.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

B. Carried Interest bei gewerblichem Private Equity Fonds Die Ausgestaltung eines Private Equity Fonds in Form einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft war im Hinblick auf die Besteuerung des Carried Interest auch nach Einführung des §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG das vorteilhaftere Konstrukt.291 Dies hatte seinen Grund darin, dass die begünstigte Besteuerung des Carried Interest gemäß §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG nur für vermögensverwaltende Private Equity Fonds gilt. Gleichzeitig konnten Investoren bis zur Einführung der Abgeltungsteuer die Veräußerungsgewinne außerhalb des § 17 EStG und der §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a. F. EStG fortgesetzt steuerfrei vereinnahmen. Seit Einführung der Abgeltungsteuer ist die steuerliche Belastung der Gesellschafter von vermögensverwaltenden Personengesellschaften dagegen der steuerlichen Belastung angenähert, welcher die Gesellschafter gewerblicher Personengesellschaften unterliegen. Ob aufgrund dieser geänderten Rahmenbedingungen gewerbliche Private Equity Fonds in Zukunft das Ergebnis einer dahingehenden bewussten steuerlichen Gestaltung sein werden, hängt nicht nur davon ab, ob die steuerlichen Rahmenbedingungen für die Investoren gewerblicher Private Equity Fonds im Vergleich zu einem Investment in vermögensverwaltende Private Equity Fonds im Einzelfall jedenfalls nicht nachteilig sind, sondern auch davon, wie der Carried Interest besteuert wird, den Initiatoren von einem gewerblichen Private Equity Fonds beziehen.

I. Gesellschafts- und schuldrechtliche Struktur eines Private Equity Fonds Die Struktur eines gewerblichen Private Equity Fonds dürfte grundsätzlich derjenigen eines vermögensverwaltenden Private Equity Fonds entsprechen,292 weil die ökonomischen Abreden und die daraus folgende Aufgabenverteilung zwischen den Gesellschaftern die gleichen sein sollten. Die „einfache“ Geschäftsführung dürfte daher auch im Kontext von gewerblichen Private Equity Fonds dem Private Equity Manager obliegen, der auch in diesem Fall die Prüfung und Betreuung der Beteiligungen sowie das Berichtswesen, die Kapitalabrufe und die Betreuung der Investoren übernimmt und dafür das Management Fee erhält. Die von den Initiatoren geschuldeten Gesellschafterbeiträge dürften auch im Kontext von gewerblichen Private Equity Fonds vermittels ihrer unmittelbaren Beteiligung erbracht werden. Kraft dieser Beteiligung führen die Initiatoren die sogenannte „wesentliche“ Geschäftsführung aus, d. h. die finale Entscheidung über An- und Verkauf der Portfolio-Gesellschaften, für die die Initiatoren dann den Carried Interest erhalten. Die im Rahmen von vermögensverwaltenden Private 291 Vgl. Schatz, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 4, S. 77, nach dem gewerbliche Private Equity Fonds nur vereinzelt anzutreffen sind. 292 Vgl. dazu die Ausführungen in diesem Kapitel unter A. I.

B. Carried Interest bei gewerblichem Private Equity Fonds

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Equity Fonds typischerweise vereinbarte Geschäftsführungsbefugnis, die der Vermeidung der gewerblichen Prägung dient, ist in diesen Fällen jedoch nicht erforderlich. Wie vermögensverwaltende Private Equity Fonds können auch gewerbliche Private Equity Fonds unter der Geltung des KAGB fortgesetzt in vorstehend dargestellter Struktur errichtet werden, weil auch dieser Struktur keine Vorgaben des KAGB entgegenstehen.

II. Kontext im deutschen Ertragsteuerrecht Anders als bei vermögensverwaltenden Private Equity Fonds hat sich der Kontext für gewerbliche Private Equity Fonds nicht verändert. Veräußerungsgewinne, die ein Steuerpflichtiger in seinem Betriebsvermögen erzielt, unterliegen ausnahmslos der Besteuerung, § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 1 EStG. Gewerbliche Private Equity Fonds führen für ausländische Investoren überdies zu einer Betriebsstätte in Deutschland und in der Folge zur Besteuerung der von gewerblichen Private Equity Fonds erzielten Veräußerungsgewinne in Deutschland, §§ 1 Abs. 4, 49 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) EStG. Die Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, die von einer Mitunternehmerschaft erzielt werden, unterliegen auf Ebene der Mitunternehmerschaft der Gewerbesteuer, § 5 Abs. 1 S. 3 GewStG, und auf Ebene der Gesellschafter der Einkommensteuer, § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 1 EStG bzw. §§ 1 Abs. 4, 49 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Jenseits der Gestaltungsüberlegungen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist jedoch seit Einführung der Abgeltungsteuer ein Private Equity Fonds in Form einer gewerblichen Personengesellschaft nicht notwendigerweise nachteilig im Vergleich zu vermögensverwaltenden Private Equity Fonds.293 Insbesondere erlauben gewerbliche Private Equity Fonds – anders als vermögensverwaltende Private Equity Fonds (§ 20 Abs. 9 EStG) – den teilweisen Abzug von Finanzierungsaufwendungen, § 4 Abs. 4 EStG i. V. m. § 3c Abs. 2 S. 1 EStG. Überdies können natürliche Personen die anteilige Gewerbesteuer auf ihre tarifliche Einkommensteuer anrechnen, auch wenn es sich um beschränkt steuerpflichtige Gesellschafter handelt, § 35 EStG.

III. Analyse und kritische Würdigung Wie bei vermögensverwaltenden Private Equity Fonds stellt sich auch bei gewerblich geprägten, infizierten und originär gewerblich tätigen Private Equity Fonds die Frage nach der Abgrenzung zwischen kapital-disproportionalem Gewinnanteil und Leistungsvergütung, sei es im Verhältnis zwischen den Initiatoren und dem 293

Vgl. dazu etwa Fischer, in: Lüdicke/Arndt, Geschlossene Fonds, S. 407.

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

gewerblichen Private Equity Fonds oder aber zwischen den Initiatoren und den Investoren. 1. Steuerliche Beurteilung des Carried Interest nach Ansicht der Finanzverwaltung Die Ansicht der Finanzverwaltung ist nicht eindeutig.294 Das BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 ist in den entscheidenden Punkten durch divergierende Fassungen unklar.295 Wenn die im BStBl. veröffentlichte Fassung des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 zugrunde gelegt wird, würde der von gewerblichen Private Equity Fonds bezogene Carried Interest nicht als kapital-disproportionaler Gewinnanteil der Initiatoren einzuordnen und die Anwendung des § 3 Nr. 40 EStG (und des § 8b KStG) ausgeschlossen sein. Dies folgt aus Tz. 24 des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 in der im BStBl. veröffentlichten Fassung, wonach die Regelungen der Tz. 18 bis 23 – die die Dividenden und Veräußerungsgewinne betreffen, die im Kontext gewerblicher Private Equity Fonds anfallen und als solche zu behandeln sind – für die Beurteilung des Carried Interest nicht einschlägig sind.296 Die Verweisung auf die Tz. 18 bis 23 ist jedoch unstimmig, weil Tz. 24 jedenfalls in den ersten beiden Sätzen ersichtlich nur den Carried Interest zum Gegenstand hat, der von einem vermögensverwaltenden Private Equity Fonds bezogen wird. Demgegenüber war die zuerst auf der Homepage des Bundesfinanzministeriums veröffentlichte Fassung systematisch stimmig, die in Tz. 24 S. 1 lediglich einen Verweis auf Tz. 21 bis 23, nicht aber auf Tz. 18 bis 23 enthielt. Danach würde der Carried Interest, der von einem gewerblichen Private Equity Fonds bezogen wird, nicht als Leistungsvergütung der Investoren an die Initiatoren eingeordnet werden. Aus dem Vorstehenden wird mitunter geschlossen, dass die Finanzverwaltung den Carried Interest von einem gewerblich tätigen und geprägten Private Equity Fonds nicht als Leistungsvergütung einordnen wollte.297 Dieser Schluss ist jedoch unzutreffend. Der Grund dafür, dass die Finanzverwaltung im Rahmen der internen Abstimmungen wohl zunächst eine Fassung verabschiedete, die derjenigen entspricht, die zuerst auf der Homepage des Bundesministeriums der Finanzen veröffentlicht wurde, folgt aus der damaligen Ansicht der Finanzverwaltung, dass die Vorschriften § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG auf Ebene der gewerblich tätigen und geprägten Personengesellschaft nicht anzuwenden waren. Diese Ansicht hatte die Finanzver294 So die berechtigte Feststellung bspw. bei von Einem/Buermeyer, in: Striegel/Wiesbrock/ Jesch, Kapitalbeteiligungsrecht, § 18 Rz. 12; Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1 Tz. 131; sowie Friederichs/Köhler, DB 2006, 1396 ff. 295 Vgl. eingehend dazu Friederichs/Köhler, DB 2006, 1396, 1397 ff. 296 BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 24 S. 1. 297 Friederichs/Köhler, DB 2006, 1396, 1397.

B. Carried Interest bei gewerblichem Private Equity Fonds

131

waltung nicht nur im ersten Entwurf des BMF-Schreibens zur Regelung von Private Equity Sachverhalten vom November 2001298 und dem BMF-Schreiben vom 28. April 2003 zu § 8b Abs. 2 KStG299 vertreten, sondern explizit auch im BMFSchreiben vom 16. Dezember 2003.300 Der Carried Interest hätte damit selbst dann vollumfänglich der Gewerbesteuer unterlegen, wenn er als Gewinnanteil verstanden worden wäre. Die Finanzverwaltung sah danach schlicht keine Notwendigkeit, sich mit der dogmatischen Einordnung des Carried Interest im Kontext von gewerblichen und gewerblich geprägten Gesellschaften auseinanderzusetzen. Zwischenzeitlich hat sich auch die Finanzverwaltung der überwiegenden Ansicht in der Literatur301 und derjenigen des BFH302 angeschlossen und akzeptiert nunmehr, dass der § 3 Nr. 40 EStG und der § 8b KStG auf Ebene der gewerblich geprägten bzw. gewerblich tätigen Personengesellschaft Berücksichtigung finden, soweit im Gewerbeertrag Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften enthalten sind. Diese Auslegung ist darüber hinaus noch durch die Einfügung von § 7 S. 4 GewStG bestätigt worden, obwohl diese aus einer anderen Motivation heraus erfolgte.303 Erst nachdem die Finanzverwaltung die Anwendung des § 3 Nr. 40 EStG und des § 8b KStG schon auf Ebene einer gewerblich tätigen und geprägten Personengesellschaft akzeptiert hat, würde sich aus ihrer Sicht die Frage nach der dogmatischen Einordnung des Carried Interest, der von einer gewerblich tätigen und geprägten Personengesellschaft bezogen wird, stellen. Das BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 ist ab 2005 durch eine dritte Fassung ersetzt worden, die in Tz. 24 Satz 2 zutreffend auf Tz. 21 verweist; doch ist der Verweis in Tz. 24 Satz 1 auf die Tz. 18 bis 23, der sich erstmals in der im BStBl. veröffentlichten Fassung fand, nicht geändert worden.304 Von Bedeutung ist überdies, dass die Finanzverwaltung sich auch im BMF-Schreiben vom 21. März 2007305 auf die Korrektur der Tz. 20 Satz 2 des BMFSchreibens vom 16. 12. 2003 beschränkt und an der systematisch unstimmigen Verweisung von Tz. 24 Satz 1 auf die Tz. 18 bis 23 des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 nichts geändert hat. Es ist daher davon auszugehen, dass die Finanzverwaltung auch im Kontext gewerblich tätiger und geprägter Private Equity Fonds von einer Leistungsvergütung der Investoren an die Initiatoren ausgeht, die 298

IV A 6 – S 2240 – 0/01_II, Tz. 17. Vgl. BMF, Schreiben vom 28. 4. 2003 – IV A 2 – S 2750 a – 7/03, BStBl. I 2003, 292, Tz. 57. 300 BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IVA 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 20 S. 2. 301 Für eine Anwendung der Vorschriften über das Halbeinkünfte-/Freistellungsverfahren auf Ebene der gewerblich tätigen und geprägten Personengesellschaft etwa Füger/Rieger, DStR 2002, 936 ff.; Engel, DB 2003, 1811 ff. 302 Vgl. Urteil vom 9. 8. 2006 – I R 95/05, BStBl. II 2007, 279. 303 Vgl. die Darstellung Selder, in: Glanegger/Güroff, § 7 Rz. 5. 304 Vgl. dazu die Ausführungen bei Friederichs/Köhler, DB 2006, 1396, 1398. 305 Vgl. BMF, Schreiben vom 21. 3. 2007 – IV B 7 – G1421/0, BStBl. I 2007, 302. 299

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3. Kap.: Der Carried Interest im deutschen Ertragsteuerrecht

dort ebenso wie im Kontext vermögensverwaltender Private Equity Fonds im Wege des abgekürzten Zahlungswegs erfolgt. 2. Steuerliche Beurteilung des Carried Interest nach Ansicht der Beraterpraxis Nach Ansicht der Beraterpraxis stellt der von einem gewerblichen Private Equity Fonds bezogene Carried Interest dagegen einen kapital-disproportionalen Gewinnanteil dar.306 Wollte man im Carried Interest eine Sondervergütung sehen, kann diese entgegen der Beurteilung durch die Finanzverwaltung nicht auf § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO gestützt werden. Diese würde vielmehr aus § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 1 HS. 2 EStG folgen, der § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO verdrängt.307 Die Ansicht der Finanzverwaltung ist auch nicht mit den allgemeinen Besteuerungsgrundsätzen vereinbar.308 So folgt die Einordnung des kapital-disproportionalen Gewinnanteils aus der Einheitsbetrachtung, die an die Stelle der vormaligen Bilanzbündeltheorie getreten ist; auch aus § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 HS. 1 EStG folgt keine Beschränkung des Gewinnanteils auf den Umfang der eigenen Kapitaleinlage.309 Für eine schuldrechtliche Leistungsbeziehung, die parallel zum Gesellschaftsverhältnis der Initiatoren oder aber unmittelbar gegenüber den Investoren besteht, fehlt es an dahin gehenden schuldrechtlichen Abreden.310

IV. Zwischenergebnis Nach hier vertretener Ansicht ist die Annahme einer Leistungsbeziehung schon tatsächlich weder zwischen den Initiatoren und dem gewerblichen Private Equity Fonds noch zwischen den Initiatoren und den Investoren gerechtfertigt. Im übrigen ist die Begründung der Finanzverwaltung für eine Einordnung des Carried Interest von gewerblich tätigen und geprägten Private Equity Fonds als Leistungsentgelt ersichtlich auf Erwägungen gestützt, die nur im Kontext von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds überzeugen können. Mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur ist daher davon auszugehen, dass es sich bei dem Carried Interest, der von einem gewerblichen Private Equity Fonds bezogen wird, vielmehr um einen kapitaldisproportionalen Anteil am Veräußerungsgewinn handelt, der § 3 Nr. 40 EStG unterliegt. Die Annahme einer Leistungsvergütung im Verhältnis zwischen den Investoren und den Initiatoren kommt – wie auch im Kontext von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds – nur in Betracht, wenn die Finanzverwaltung im 306 Friederichs/Köhler, DB 2006, S. 1396, 1398 ff.; Veith, in: Feldhaus/Veith, Frankfurter Kommentar zu Private Equity, Kap. 1, Tz. 131. 307 So zutreffend PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 173. 308 Friederichs/Köhler, DB 2006, 1396, 1398. 309 Friederichs/Köhler, DB 2006, 1396, ebd. 310 Friederichs/Köhler, DB 2006, 1396, 1399.

C. Ergebnisse des dritten Kapitels

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Einzelfall nachweist, dass eine unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen den Gesellschaftern besteht.

C. Ergebnisse des dritten Kapitels Die Untersuchung hat gezeigt, dass die konkrete Ausgestaltung von Private Equity Fonds aufgrund des eingeführten KAGB aufsichtsrechtlichen Vorgaben und damit verbundenen Beschränkungen unterliegt, die steuerplanerischen Ziele der Initiatoren im Hinblick auf den Carried Interest dadurch aber nicht eingeschränkt werden. Die Untersuchung hat weiter gezeigt, dass die Initiatoren den Carried Interest vor Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG steuerfrei vereinnahmen konnten, wenn typische Private Equity Fonds als bloß vermögensverwaltende, nicht aber gewerbliche Aktivität eingeordnet wurden. Die von der Finanzverwaltung angenommene unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren ist bei typischen Private Equity Fonds weder rechtlich vereinbart noch besteht sie tatsächlich. Aufgrund der Anknüpfung des reformierten Steuerrechts an das reformierte Aufsichtsrecht werden typische Private Equity Fonds fortan vom InvStG erfasst. Typische Private Equity Fonds können nicht als transparente Investmentfonds, sondern nur als Personen-Investitionesgesellschaften eingeordnet werden. Die Besteuerung des Carried Interest, der von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds bezogen wird, erfolgt auch nach der Reform des InvStG durch das AIFM-StAnpG gemäß §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG. Die Auslegung und Anwendung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG muss sich an der Intention des Gesetzgebers orientieren, die darauf gerichtet war, eine teilweise Steuerbefreiung für den Carried Interest zu normieren, nach dem die Finanzverwaltung mit dem BMFSchreiben vom 16. Dezember 2003 eine vollständige steuerfreie Vereinnahmung des Carried Interest auszuschließen versuchte. Abgesehen von der Anwendung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG auch auf empfangende Kapitalgesellschaften und der Speisung des Carried Interest auch aus anderen Einkünften als Veräußerungsgewinnen war daher keine Veränderung durch den Gesetzgeber beabsichtigt. Der von gewerblichen Private Equity Fonds bezogene Carried Interest ist entgegen der Ansicht der Finanzverwaltung nicht als Vergütung für (vermeintlich) von den Initiatoren unmittelbar gegenüber den Investoren erbrachte Leistungen, sondern als anteiliger Veräußerungsgewinn einzuordnen, der bei den Initiatoren dem Teileinkünfteverfahren unterliegt.

Viertes Kapitel

Vergleich der Besteuerung des Carried Interest Der nun folgende Rechtsvergleich de lege lata soll Aufschluss darüber geben, ob sich die typische Private Equity Fondsstruktur mit der begünstigten Besteuerung des Carried Interest, wie sie sich in moderner Form im Kontext des sozio-ökonomischen Systems der USA – hier vor allem im Rahmen des U.S.-amerikanischen Steuerrechts – entwickelt hat, in gleicher oder wenigstens angepasster Form auch im deutschen Steuerrecht umsetzen lässt. Hierzu wird ein Vergleich der steuerrechtlichen Regelungen unternommen, die für die Besteuerung des Carried Interest in beiden Steuerrechtsordnungen von zentraler Bedeutung sind. Überdies werden die Private Equity Fondsstrukturen im Hinblick auf steuergestalterische Aspekte verglichen, soweit diese jeweils für die Besteuerung des Carried Interest von Bedeutung sind.

A. Zentrale Vorschriften zur Besteuerung des Carried Interest I. § 61(a) IRC versus § 2 Abs. 1 EStG Wie gezeigt werden konnte, stellt die steuerliche Behandlung des Carried Interest im Zeitpunkt seiner Gewährung den zentralen Aspekt der Auseinandersetzung mit der U.S.-amerikanischen Rechtslage de lege lata dar.1 Nur bei Berücksichtigung dieser Auseinandersetzung2 werden auch die in den USA als problematisch erachteten Aspekte des Tax Deferral und der Konversion von Ordinary Income in Long Term Capital Gains deutlich. Während Letzterem die Ansicht zugrunde liegt, dass die Initiatoren Serviceleistungen erbringen und die dafür erhaltene Beteiligung (Carried Interest) demzufolge eigentlich Ordinary Income darstellen sollte, tatsächlich aber die vermittels dieser Beteiligung bezogenen Veräußerungsgewinne als Long Term Capital Gain bei diesen anlanden, steht der erstgenannte Aspekt für den Steueraufschub, der mit der Besteuerung erst der zugewiesenen Gewinne, nicht aber der Beteiligungsgewährung verbunden ist.

1

Vgl. die Ausführungen dazu im 2. Kapitel unter B. I. Soweit ersichtlich, wird diese Problematik in der deutschsprachigen Auseinandersetzung nur von Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 142, erkannt und erwähnt, der freilich die wichtige Campbell-Entscheidung unerwähnt lässt. 2

A. Zentrale Vorschriften zur Besteuerung des Carried Interest

135

Zwar eröffnet § 2 Abs. 1 S. 1 EStG ebenfalls einen breiten, nicht aber einen ausnahmslosen Steuerzugriff. Für eine Steuerpflicht braucht es in jedem Fall die Subsumtion unter eine der sieben Einkunftsarten. Außerhalb der Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 S. 1 EStG erfolgende Vermögensmehrungen sind nicht steuerbar.3 Vor allem aber liegt dem § 2 EStG, insbesondere nach der von Kirchhof4 vertretenen Ansicht, ein Steuergegenstand in Form eines erfolgsqualifizierten Handlungstatbestandes zugrunde, der sich weder allein in den erzielten Einkünften noch allein in der Handlung erschöpft. Der Steuergegenstand besteht vielmehr in der Einkünfteerzielung, die „einen Leistungstatbestand [darstellt], der den Erfolg der Leistung (die Einkünfte) einschließt“.5 An der Handlung der Initiatoren fehlt es hier jedoch zum Zeitpunkt der Errichtung des Private Equity Fonds, da die Initiatoren zu diesem Zeitpunkt ihre eigentlichen Leistungen (noch) nicht erbracht haben. Dass die Gewährung des Carried Interest im deutschen Steuerrecht gerade nicht Anknüpfungspunkt für eine unmittelbar ansetzende Steuerpflicht ist, ist in der Folge zutreffend. Aus rechtsvergleichender Perspektive stellt sich damit die Frage nach dem Grund für die Anknüpfung der Besteuerung schon im Zeitpunkt der Gewährung des Carried Interest in den USA. Auch wenn der Carried Interest unter den Bedingungen der Rev. Proc. 93 – 27 und 2001 – 43 im Zeitpunkt der Gewährung regelmäßig nicht (mehr) als Einkommen einzubeziehen ist, lassen sich für die Auseinandersetzung um den dafür ursächlichen, grundsätzlich umfassenden Zugriff des U.S.-amerikanischen Steuerrechts wenigstens zwei Erklärungen geben. 1. Umfassender Zugriff auf jede Form der Bereicherung gemäß § 61 IRC Der erste Grund für die Anknüpfung der Steuerpflicht schon im Zeitpunkt der Gewährung des Carried Interest besteht danach in dem umfassenderen Steuerzugriff, den die §§ 61, 83 IRC im Vergleich zu § 2 EStG eröffnen.6 Der IRC kennt weder einen nicht steuerbaren noch einen steuerbaren Privatvermögensbereich. Vielmehr ist der steuerliche Zugriff grundsätzlich unbeschränkt gegeben. Von diesem unbeschränkten Zugriff werden lediglich punktuell Ausnahmen zugelassen. Dieses Verständnis wird durch die Rechtsprechung des U.S. Supreme Court und die ganz überwiegende Ansicht in der Steuerwissenschaft unterstrichen. Der umfassende Zugriff durch § 61 IRC ist vom U.S. Supreme Court über die Zeit in seiner Rechtsprechung entwickelt worden. In Eisner v. Macomber hat der U.S. Supreme Court dem § 61 IRC noch eine Definition des Einkommens zugrunde 3

Vgl. die Aufzählung bei Weber-Grellet, in: Schmidt, § 2 Rz. 14. Vgl. dazu die Ausführungen von Kirchhof, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, § 2 Rz. A 79. 5 Zugmaier, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 2 Rz. 51. 6 Vgl. den zutreffenden Hinweis von Tipke, Steuerrechtsordnung, Bd. II, S. 626: „Sec. 61a des U.S.-amerikanischen Internal Revenue Code ist umfassender als § 2 EStG.“ 4

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4. Kap.: Vergleich der Besteuerung des Carried Interest

gelegt, die eine gewisse Nähe zu der in den USA an sich bedeutungslosen Quellentheorie hat, indem es als Einkommen die Einkünfte aus einer Arbeitstätigkeit, aus Kapitalvermögen oder aus beidem zusammen definierte. Doch hat das Gericht diesen Ansatz mit der Entscheidung in Commissioner v. Glenshaw Glass Co. verworfen und etwaigen Einschränkungen des Steuerzugriffs damit den Boden entzogen. Die U.S.-amerikanischen Steuerwissenschaften gehen ebenfalls von einem umfassenden Steuerzugriff aus, den sie jedoch auf die Schanz-Haig-Simons-Einkommensdefinition stützen.7 Die Schanz-Haig-Simons-Definition ist dabei nicht bloß ein steuerwissenschaftliches Ideal, das von seinen Ausnahmen her gesehen, diskutiert und bestimmt wird. Die aus der Anwendung dieses Ansatzes folgenden Probleme werden nicht gegen diesen Ansatz gewendet, sondern dessen näherungsweise Verwirklichung wird unter diesem fortgesetzt vertreten. Quellentheoretische Ansätze oder Erwägungen sind der U.S.-amerikanischen Diskussion demgegenüber nahezu vollständig fremd.8 Auch wird eine Einschränkung des umfassenden Zugriffs vermittels der Schanz-Haig-Simons-Einkommensdefinition durch eine Markteinkommenstheorie, soweit ersichtlich, nicht vertreten. Nicht zuletzt braucht es danach insbesondere kein Tätigwerden am Markt, um überhaupt zu steuerbarem und steuerpflichtigem Einkommen zu gelangen.9 2. Rechtsverständnis und dessen Bedeutung für eine systematische Auslegung Der zweite Grund für die Anknüpfung der Steuerpflicht schon im Zeitpunkt der Gewährung des Carried Interest besteht in einem vom deutschen Rechtsverständnis divergierenden Rechtsverständnis in den USA und der daraus folgenden untergeordneten Bedeutung systematischer Erwägungen, für die der Carried Interest ein Beispiel gibt. Den Gerichten und der Steuerrechtswissenschaft ist zu konzedieren, dass sich aus den §§ 61, 83 IRC und dem von der Steuerrechtswissenschaft vertretenen theoretischen Ansatz ein umfassender Steuerzugriff ergibt, der die Besteuerung des Carried Interest schon im Zeitpunkt der Gewährung rechtfertigt. Den Carried Interest allein aus diesem Grund schon in diesem Zeitpunkt der Steuer zu unterwerfen, überzeugt bei systematischer Auslegung jedoch nicht, weil die Besteuerung des Carried Interest

7 Zutreffend Tipke, Steuerrechtsordnung, Bd. II, S. 626: „In den USA ist das Bekenntnis zur Reinvermögenszugangstheorie (accretion theory) indessen ungebrochen. Man spricht auch vom S-H-S concept of income.“ 8 Vgl. auch Tipke, Steuerrechtsordnung, Bd. II, S. 627: „Im angelsächsischen Rechtskreis hat die Quellentheorie nicht Fuß fassen können.“ 9 Schulbeispiel ist neben Lottogewinnen und zuerkannten Preisen/Auszeichnungen der „home run baseball“, der etwa von einem Zuschauer gefangen wird, vgl. dazu Dodge, Fla. Tax Rev. 4 (2000), 685 ff.; Zelenak/McMahon, Tax Notes 84 (1999), 1299 ff.; sowie Appleby, Vt. L. Rev. 33 (2008), 43 ff.

A. Zentrale Vorschriften zur Besteuerung des Carried Interest

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schon im Zeitpunkt der Gewährung zu Konflikten mit Subchapter K führt.10 Dass die U.S.-amerikanische Finanzverwaltung ihre ursprüngliche Haltung aufgegeben hat, war aber nicht der Erkenntnis in Folge systematischer Auslegung geschuldet, wonach eine Besteuerung schon des Empfangs eines Carried Interest mit den Prinzipien des Subchapter K nicht zu vereinbaren ist. Der IRS hat mit Rev. Proc. 93 – 27 und 2001 – 43 vielmehr die von der Branche und ihren Beratern vertretene Auffassung akzeptiert, weil die Besteuerung schon des Empfangs eines Carried Interest unter den Bedingungen einer Massenverwaltung praktisch kaum durchführbar ist. Dass insbesondere die von der Beraterpraxis vertretenen systematischen Erwägungen, die gegen eine Besteuerung des Carried Interest schon im Zeitpunkt der Gewährung sprechen, kein Gewicht haben, folgt bereits aus dem vorherrschenden Verständnis von Recht, das in den USA nicht als ein systematisches und widerspruchsfreies System begriffen wird.11 Insbesondere im Kontext des IRC sind systematische Erwägungen überdies gesetzlich ausgeschlossen, § 7806(b) IRC12. Die Tätigkeit der U.S.-amerikanischen Bundessteuerverwaltung wird in der Folge, anders als die Tätigkeit der deutschen Finanzverwaltung, weder von einer an übergreifenden Systementwürfen orientierten wissenschaftlichen Auseinandersetzung kritisch begleitet, noch von einer an solchen Systementwürfen orientierten Rechtsprechung des U.S. Supreme Court eingeschränkt.

II. Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung versus Trade or Business und Mere Investment Die Gegenüberstellung von gewerblichen und vermögensverwaltenden Aktivitäten, wie sie dem deutschen Steuerrecht eigen ist, findet sich bei starker Abstrahierung auch im U.S.-amerikanischen Steuerrecht. Auch die Abgrenzung zwischen den beiden Bereichen erfolgt in beiden Steuerrechtsordnungen anhand ähnlicher Kriterien. Anders als die Einordnung des Private Equity Fonds als Mere Investment im U.S.-amerikanischen Steuerrecht ist die Einordnung als Vermögensverwaltung 10

Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. I. 1. a) cc). Vgl. Michaels, American Law, S. 66, 71: „Law is not usually understood as a coherent and systematic whole, but rather as a hodgepodge of court decisions and statutes; therefore systematic arguments carry little weight, and legal reasoning is both more case-specific and more inductive than in Continental European systems. Americans doubt that there is ,one right answer‘ to every case that can somehow be distilled from the legal system as a whole: court decisions are the result of the better argument made by the winning party, not by logical deductions from a coherent system of law.“ 12 „No inference, implication, or presumption of legislative construction shall be drawn or made by reason of the location or grouping of any particular section or provision or portion of this title, nor shall any table of contents, table of cross references, or similar outline, analysis, or descriptive matter relating to the contents of this title be given any legal effect. The preceding sentence also applies to the sidenotes and ancillary tables contained in the various prints of this Act before its enactment into law.“ 11

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4. Kap.: Vergleich der Besteuerung des Carried Interest

im deutschen Steuerrecht jedoch strittig. Aus rechtsvergleichender Perspektive stellt sich damit die Frage nach dem Grund für diese Differenzen sowie den daraus resultierenden Konsequenzen für typische deutsche Private Equity Fonds. 1. Abgrenzung sowie dazu herangezogene Kriterien Die eigentliche Abgrenzung zwischen einem Trade or Business und einem Mere Investment im U.S.-amerikanischen Steuerrecht stellt sich konzeptionell ähnlich dar, wie die Abgrenzung zwischen einer gewerblichen und einer vermögensverwaltenden Tätigkeit in Deutschland. Dogmatischer Ausgangspunkt ist eine Regel („regular, substantial and continuous“13 bzw. „Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten“14), die in beiden Rechtsordnungen im Kontext von Wertpapiergeschäften um besondere Kriterien erweitert wird. So finden sich hier wie dort ähnliche, teils identische Argumente im Rahmen der Auseinandersetzung um eine Einordnung bzw. Abgrenzung. So kommt es im Rahmen der Abgrenzung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht etwa nicht auf den Umfang des Portfolios an. Unerheblich sind in den USA auch der Einsatz von Darlehen, der zeitliche Aufwand bei der Auswahl von Investitionen sowie der dabei angewandte Sachverstand. Dies führt in der U.S.-amerikanischen wie auch der deutschen Praxis dazu, die Haltedauer der Beteiligungen als wichtiges Indiz für ein Trade or Business heranzuziehen. Demgegenüber wird bei der Abgrenzung im deutschen Steuerrecht jedoch zu Recht auch dem Einsatz von Darlehen auf Fondsebene sowie vor allem der Einflussnahme auf die Portfolio-Gesellschaften eine besondere Bedeutung beigemessen. Insbesondere die für die Wertsteigerung der Portfolio-Gesellschaften so wichtige Einflussnahme auf diese hat im U.S.-amerikanischen Steuerrecht nahezu keine Bedeutung für die Einordnung als Trade or Business. 2. Gegenläufige Konsequenzen der Einordnung als Trade or Business und Gewerbebetrieb Von zentraler Bedeutung für die Abgrenzung ist, dass die Bereiche gewerblicher und vermögensverwaltender Aktivitäten nach deutschem Steuerrecht einerseits sowie einem Trade or Business und einem Mere Investment nach U.S.-amerikanischem Steuerrecht andererseits für gegenläufige Konsequenzen beim Steuerpflichtigen stehen. Während die Einordnung als Trade or Business nach U.S.-amerikanischem Steuerrecht aufgrund der andernfalls greifenden Abzugsbeschränkungen für Aufwendungen grundsätzlich positive steuerliche Folgen für die Steuerpflichtigen zeitigt, bedeutet die Einordnung als gewerbliche Tätigkeit nach deutschem Steuerrecht zwar ebenfalls eine weitgehende Abzugsfähigkeit von Aufwendungen 13 14

Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. III. 1. Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. III. 2. a).

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im Rahmen einer solchen Tätigkeit. Doch zeitigt das deutsche Steuerrecht mit der zusätzlichen Gewerbesteuerlast auch nachteilige Konsequenzen, die das U.S.amerikanische Steuerrecht so nicht kennt. Überdies kennzeichnete das deutsche Steuerrecht bis zur Einführung der Abgeltungsteuer bei Veräußerungsgewinnen im Privatvermögen ein für den Steuerpflichtigen günstigeren – weil sehr stark eingeschränkten – Steuerzugriff, wohingegen bei Gewinneinkünften ein grundsätzlich umfassender Zugriff nicht nur auf laufende Einkünfte, sondern auch auf Veräußerungsgewinne erfolgte. Die Hinweise in der deutschen Literatur, wonach das U.S.-amerikanische Steuerrecht gleichfalls einen Gewerbebetrieb kenne, dieser aber viel großzügiger ausgelegt werde,15 sind nach dem Vorstehenden daher zumindest unpräzise. Die der Aussage zugrunde liegende Prämisse geht wohl davon aus, dass sich bei Vorliegen eines Trade or Business für den Steuerpflichtigen in den USA nachteilige steuerliche Konsequenzen einstellen, wie dies im deutschen Steuerrecht regelmäßig durch die damit verbundene Gewerbesteuerlast der Fall ist. Dies ist jedoch unzutreffend. Tatsächlich erweist sich etwa die gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung von Einkünften aus der Beteiligung an Personengesellschaften als Gewinnanteil als ein Gestaltungselement, um negative Konsequenzen zu vermeiden, die mit einer Einordnung eines Private Equity Fonds als Mere Investment einhergehen. So führt die Ausgestaltung des Management Fees als Vergütung nicht nur zu Ordinary Income beim empfangenden Gesellschafter, sondern zu einem korrespondierenden Abzug bei den übrigen Gesellschaftern, der aber leer läuft, wenn es sich bei diesen um steuerbefreite Gesellschafter (Investoren) handelt. Weil mit der Einordnung als Trade or Business grundsätzlich der uneingeschränkte Abzug von Aufwendungen verbunden ist, wie er demgegenüber bei einem Mere Investment nur unter engen Voraussetzungen möglich ist, ist die im Vergleich zur Schwelle für die Einordnung als Gewerbe deutlich höhere Hürde für die Einordnung als Trade or Business aus U.S.-amerikanischer Perspektive auch sachgerecht. Dies wird exemplarisch durch die Klassifizierung eines Hedgefonds nach U.S.-amerikanischem und deutschem Steuerrecht deutlich. Während Hedgefonds nach U.S.-amerikanischem Steuerrecht nicht sicher als ein Trade or Business eingeordnet werden können, ist ein Hedgefonds, in Form einer GmbH & Co. KG. ausgestaltet, nach deutschem Steuerrecht eindeutig als Gewerbe zu klassifizieren. Die Kriterien des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 angelegt, würde allein die Frequenz des An- und Verkaufs von Wertpapieren einen gewerblichen Wertpapierhandel zur Folge haben. Überdies würden die Aufnahme von Fremdmitteln auf Fondsebene sowie die Verfolgung von Leerverkaufsstrategien eine solche Einordnung unterstreichen.

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Exemplarisch Pöllath/Rodin, in: FS Rädler, 487, 510.

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4. Kap.: Vergleich der Besteuerung des Carried Interest

3. Einordnung der Aktivitäten eines typischen U.S.-amerikanischen Private Equity Fonds am Maßstab des deutschen Steuerrechts Aus dem Rechtsvergleich folgt, dass die insoweit dem U.S.-amerikanischen Vorbild entsprechende typische Private Equity Fondsstruktur, die dort als Mere Investment eingeordnet wird, sich nicht als vermögensverwaltende Tätigkeit in das deutsche Steuerrecht transplantieren lässt, wenn sie mit der für typische U.S.amerikanische Private Equity Fonds vor allem verbundenen Einflussnahme auf die Portfolio-Gesellschaften einhergeht. Die U.S.-amerikanische Private Equity Fondsstruktur ist nicht unter Beachtung einer niedrige(re)n Schwelle für eine gewerbliche Tätigkeit ausgestaltet worden, die jedoch für das deutsche Steuerrecht kennzeichnend ist. In der Folge können insbesondere Eingriffe in die operativen Belange der Portfolio-Gesellschaften nach U.S.-amerikanischem Steuerrecht erfolgen, ohne dass sich an der Einordnung als Mere Investment etwas ändert. Dass dies steuerrechtlich unproblematisch ist, wird wohl jenseits der neuestens von Rosenthal vertretenen Ansicht nirgends explizit ausgeführt, doch spricht gerade dieses Schweigen dafür, dass diese Aktivitäten keine nachteiligen steuerlichen Konsequenzen zeitigen. Die nachhaltige und kontinuierliche Einflussnahme auf die Portfolio-Gesellschaften kann demgegenüber nach deutschem Steuerrecht nicht erfolgen, ohne dass der Private Equity Fonds in der Konsequenz als Gewerbebetrieb einzuordnen ist. Weil eine solche Einflussnahme aber auch bei deutschen Private Equity Fonds notwendig sein dürfte, um die Wertsteigerungen bei den Portfolio-Gesellschaften zu erreichen, spricht eine Vermutung dafür, dass sie auch bei deutschen Private Equity Fonds erfolgt und weitaus häufiger zu einer Klassifizierung von Private Equity Fonds als Gewerbe führen müsste, als dies in der Praxis wohl der Fall ist. Anders als bei U.S.-amerikanischen Private Equity Fonds ist der typische deutsche Private Equity Fonds neben den Ertragsteuern auf Ebene der Gesellschafter zusätzlich mit Gewerbesteuer auf Ebene des Private Equity Fonds belastet.

III. Sondervergütung versus Guaranteed Payment und Gewinnanteil versus Distributive Share Bis zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG war die Abgrenzung von Zahlungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter in Form von Gewinnanteilen und solchen, die auf anderen Rechtsgründen beruhen und ggf. auch durch andere Gesellschafter (Investoren) erfolgen, Gegenstand der deutschen Diskussion über die steuerliche Beurteilung des Carried Interest. Demgegenüber war und ist die Abgrenzung für Private Equity Fonds im U.S.-amerikanischen Steuerrecht unerheblich. Aus rechtsvergleichender Perspektive ist zu untersuchen, warum dieser Aspekt im

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U.S.-amerikanischen Steuerrecht keine Bedeutung hat und was der Grund für die Anknüpfung in Deutschland ist bzw. war. 1. Bedeutung der Abgrenzung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht Dass die Abgrenzung von Gewinnanteil und Sondervergütung im Sinne des U.S.amerikanischen Steuerrechts im Kontext des Carried Interest nahezu keine Bedeutung hat, ist ohne Weiteres nachvollziehbar, wenn nur berücksichtigt wird, dass es in der U.S.-amerikanischen Auseinandersetzung nicht um die Besteuerung des nachfolgend zugewiesenen anteiligen Veräußerungsgewinns geht. Nur wenn das Problem in dem nachfolgend zugewiesenen anteiligen Veräußerungsgewinn gesehen würde, könnte über eine Einordnung als Guaranteed Payment, Non Partner Capacity Payment oder aber Distributive Share nachzudenken sein. Die Gewährung der Beteiligung selbst wird ganz überwiegend nicht als Guaranteed Payment oder als Non Partner Capacity Payment eingeordnet. Weil jedoch selbst aus Sicht der Beraterpraxis die theoretisch zutreffende Beurteilung in der Besteuerung schon des Empfangs der Beteiligung besteht, ist die Frage nach der Abgrenzung zwischen Guaranteed Payment, Non Partner Capacity Payment und einem Distributive Share nicht streitig und demzufolge in diesem Kontext auch nicht streitig diskutiert worden. 2. Abgrenzung der Veräußerungsgewinne der Initiatoren von Non-Partner Capacity Payments und Guaranteed Payments Würde das Carried Interest Problem im Kontext der Leistungsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und den Initiatoren erörtert worden sein, hätten die Regelungen des §§ 707(a) und (c) IRC im Übrigen gleichwohl nicht fruchtbar gemacht werden können, weil Non-Partner Capacity Payments nur dann vorliegen, wenn es sich um Zahlungen handelt, die für Leistungen des Gesellschafters erfolgen, die dieser außerhalb seiner Gesellschafterstellung erbracht hat („non-partner capacity“), d. h. allgemeine geschäftsleitende Aktivitäten.16 Dies ist jedoch bei Managementleistungen, wie sie Gegenstand der Gesellschafterbeiträge der Initiatoren sind, im Private Equity Kontext gerade nicht der Fall, weil es typischerweise um das Management des Private Equity Fonds und der von ihm gehaltenen Beteiligungen an den Portfolio-Gesellschaften bzw. sonstige „Beiträge“ der Gesellschafter geht. Aber auch die Einordnung als Guaranteed Payment scheidet aus, weil der Carried Interest nach der gesellschaftsvertraglichen Regelung gerade in Abhängigkeit des steuerpflichtigen Einkommens der Personengesellschaft („taxable income“) ermittelt und zugewiesen wird und somit auch nicht als Guaranteed Payment eingeordnet werden

16

Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. II. 1.

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4. Kap.: Vergleich der Besteuerung des Carried Interest

kann.17 Dass die Einordnung des Carried Interest als Non-Partner Capacity Payment oder Guranteed Payment sicher ausscheidet, lässt sich nicht zuletzt auch daran ablesen, dass der IRS an keiner Stelle behauptet, dass es sich beim Carried Interest um ein Non-Partner Capacity Payment oder Guaranteed Payment handelt. Non-Partner Capacity Payment und Guaranteed Payment sowie deren Abgrenzung voneinander liefern daher für die Beurteilung in Deutschland auch keine weiterführenden Erkenntnisse. 3. Bedeutung der Abgrenzung im deutschen Steuerrecht Anders als im U.S.-amerikanischen Steuerrecht ist die Gewährung der Beteiligung, die den disquotalen Gewinn an den Veräußerungsgewinnen vermittelt, für die steuerliche Beurteilung in Deutschland ohne Belang. Die deutsche Diskussion um die steuerliche Beurteilung des auf die Initiatoren entfallenden Veräußerungsgewinns war daher zu Recht von dessen Einordnung gekennzeichnet. Nach Ansicht der Beraterpraxis handelt es sich beim Carried Interest in jedem Fall um einen Anteil am Veräußerungsgewinn, und zwar auch soweit der Anteil am Veräußerungsgewinn über die eigene Kapitaleinlage der Initiatoren hinausgeht. Die Beraterpraxis bemühte sich denn auch um die tatsächliche und rechtliche Abgrenzung des Gewinnanteils gegenüber einer Sondervergütung, welche die Initiatoren statt eines Anteils am Gewinn für ihre Leistungen erhalten.18 Demgegenüber hat die Finanzverwaltung losgelöst von den rechtlich vereinbarten und tatsächlich durchgeführten Leistungsbeziehungen die Ansicht vertreten, dass der Carried Interest die Tätigkeitsvergütung für eine unmittelbare Leistung der Initiatoren an die Investoren darstelle, die in der Folge auch kein Veräußerungsgewinn sein konnte.19 Den §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG liegt nach hier vertretener Ansicht eine schuldrechtliche Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und dem Private Equity Fonds zugrunde; doch ordnet das Gesetz den Carried Interest nicht als Gewinnanteil, sondern als Sondervergütung ein, die damit nicht den steuerlichen Regelungen über Veräußerungsgewinne unterliegt. Anders als in den USA ist die Abgrenzung in Deutschland damit von erheblicher Bedeutung gewesen. Die Bedeutung der Abgrenzung im Kontext deutscher Private Equity Fonds hat ihren Grund allein darin, dass die Finanzverwaltung nur vermittels der von ihr vorgenommenen Auslegung des Sachverhalts die Anwendung der steuerlichen Regelungen über Veräußerungsgewinne vermeiden und dadurch insbesondere die bis zur Einführung der Abgeltungsteuer mögliche steuerfreie Vereinnahmung des Carried Interest unterbinden konnte. Doch ist die Sachverhaltsauslegung unzutreffend. Vielmehr führt die Auslegung der Abreden über den Carried 17 18 19

Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. II. 2. Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. II. 1. b) bb). Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. II. 2. b) aa).

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Interest nach hier vertretener Ansicht, gleich der Situation in den USA, zu der Einordnung des Carried Interest als Veräußerungsgewinn auch für Zwecke des Steuerrechts.20

IV. Abgeltungsteuer/Einkünfte aus Kapitalvermögen versus Capital Gains Tax Weiter konnte gezeigt werden, dass die Anwendung des Capital Gains Tax Regimes im Kontext von U.S.-amerikanischen Private Equity Fonds zu Recht ohne Weiteres zu Long Term Capital Gains führt. Demgegenüber ist die Anwendung der steuerlichen Regelungen über die Besteuerung von Gewinnen aus der Veräußerung von im Privatvermögen gehaltenen Anteilen an Kapitalgesellschaften im Kontext von deutschen Private Equity Fonds nach hier vertretener Ansicht unzutreffend. Auch insoweit stellt sich aus rechtsvergleichender Perspektive die Frage nach den Gründen für diese Unterscheidung. Der wichtigste Grund aus Sicht des U.S.-amerikanischen Steuerrechts ist, dass der Empfang der Beteiligung als der eigentlich steuerlich zutreffende Zeitpunkt und Vorgang erkannt wird, auf den für die Besteuerung abzustellen ist.21 Darüber hinaus sind auch die einfachgesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes unstreitig gegeben, als da wären: Capital Asset, Haltedauer und Veräußerung. Es greift danach keine der in § 1221(a)(1) bis (8) IRC zu findenden Ausnahmen von der Einordnung der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften als Capital Asset.22 Insbesondere greift die Ausnahme für die Anteile an den PortfolioGesellschaften nicht, die für Sachen und Rechte vorgesehen ist, die im Rahmen eines Trade or Business gehalten werden. Weder überschreiten die vom Private Equity Fonds selbst noch die von den Private Equity Managern entfalteten Aktivitäten einen Aktivitätsgrad, der zu einer Einordnung des Private Equity Fonds als Trade or Business führt und in der Folge zu einem Ausschluss der begünstigten Besteuerung der Veräußerungsgewinne als Long Term Capital Gain führen würde. Wie auch schon im Kontext der Abgrenzung des Gewinnanteils von Non-Partner Capacity Payments und Guaranteed Payments behauptet der IRS auch im Kontext der Abgrenzung zwischen einem Trade or Business und einem Mere Investment an keiner Stelle, dass die Aktivitäten von Private Equity Fonds ein Trade or Business darstellen. In Deutschland ist die begünstigte Besteuerung der Veräußerungsgewinne zwar ebenfalls derjenige Aspekt, der die Steuergestaltung induziert. Die Normen des deutschen Steuerrechts, die für die Besteuerung von Gewinnen aus der Veräußerung von Anteilen an Portfolio-Gesellschaften einschlägig sind, haben aber eine nur geringe Ähnlichkeit zu den Vorschriften des U.S.-amerikanischen Capital Gains Tax Regimes. Dies folgt aus dem im deutschen Steuerrecht entscheidenden Dualismus 20 21 22

Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. II. 2. c). Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. I. Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. III.

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4. Kap.: Vergleich der Besteuerung des Carried Interest

der Einkunftsarten. Im Übrigen erfolgt eine teilweise Steuerbefreiung auch dann, wenn die veräußerten Anteile Betriebsvermögen waren (Halb-/Teileinkünfteverfahren), wohingegen im U.S.-amerikanischen Steuerrecht bei der Einordnung als Trade or Business Capital Gains ausscheiden, wenn es sich nicht ausnahmsweise um einen Trader handeln sollte. Weil Private Equity Fonds nach hier vertretener Ansicht insbesondere aufgrund der Einflussnahme auf Portfolio-Gesellschaften grundsätzlich gewerbliche Aktivitäten entfalten,23 konnten die Initiatoren bis zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG die auf sie entfallenden Gewinne aus der Veräußerung von PortfolioGesellschaften auch nicht vollumfänglich steuerfrei vereinnahmen. Trotz der danach gebotenen grundsätzlichen Einordnung als Gewerbe qualifizierten die Veräußerungsgewinne aber für das Halb-/Teileinkünfteverfahren und sind damit – anders als bei einer Einordnung als Trade or Business im U.S.-amerikanischen Kontext – wenigstens teilweise steuerfrei, weil der auf die Initiatoren entfallende Veräußerungsgewinn grundsätzlich auch für Zwecke des Steuerrechts als solcher einzuordnen ist.24

B. Vergleich von ausgewählten Aspekten der Private Equity Fondsstrukturen im Hinblick auf die Besteuerung des Carried Interest I. Funktionen des den Carried Interest beziehenden Gesellschafters Die U.S.-amerikanische Private Equity Fondsstruktur ist dadurch gekennzeichnet, dass neben den Investoren (als Limited Partner) mit dem General Partner lediglich ein weiterer Gesellschafter beteiligt ist.25 In der Konsequenz übernimmt der General Partner sämtliche Aufgaben, die nach dem Gesellschaftsrecht des jeweiligen Bundesstaates (zumeist Delaware) dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter überantwortet werden, einschließlich des Managements des Private Equity Fonds und der vom Private Equity Fonds gehaltenen Beteiligungen.26 Der General Partner ist zumeist in der Rechtsform einer Körperschaft (LLC) ausgestaltet, wodurch eine Beschränkung der Haftung, die aus der Stellung als General Partner resultiert, auf 23

Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. III. 2. a). Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter B. III. und IV. 25 Vgl. zu der schuld- und gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung in den USA die Ausführungen im 2. Kapitel unter A. I. und II. 26 Vgl. zutreffend Jesch, Private-Equity-Beteiligungen, S. 141: „Die Limited Partnership überwiegt und zeichnet sich dadurch aus, dass Management- und Fonds-Gesellschaft jedenfalls der Sache nach in einer Rechtspersönlichkeit vereint sind. Die Limited Partner sind die Investoren, die General Partner fungieren als geschäftsführende Gesellschafter und Management.“ 24

B. Vergleich von ausgewählten Aspekten der Private Equity Fondsstrukturen

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Ebene des Gesellschafters ermöglicht wird. Der General Partner ist mit einer niedrigen, einstelligen Kapitaleinlage am Private Equity Fonds beteiligt und bezieht jedenfalls in der einfachen Struktur das Management Fee und den Carried Interest. Der vom General Partner bezogene Carried Interest unterliegt bei diesem keiner zusätzlichen bundesstaatlichen Ertragsteuer („no additional entity level tax“), da durch die Check-the-Box-Regulations eine Transparenz des General Partner für steuerliche Zwecke erreicht wird. Der Vergleich mit der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung der typischen Private Equity Fondsstruktur und den Funktionen der Gesellschafter und der sonstigen Beteiligten in Deutschland zeigt demgegenüber, dass neben den Investoren mehrere weitere Gesellschafter (Komplementär, Private Equity Manager GmbH und Carry KG) am Private Equity Fonds beteiligt sind.27 Die Situation in Deutschland unterscheidet sich danach einmal insoweit, als der nach dem gesetzlichen Regelstatut zur Geschäftsführung und Vertretung berufene Komplementär eines Private Equity Fonds (GmbH & Co. KG.) zwar ebenfalls als körperschaftlich verfasste Gesellschaft (Kapitalgesellschaft) ausgestaltet wird, um die Haftung zu beschränken. Anders als der General Partner in U.S.-amerikanischen Private Equity Fondsstrukturen legt der Komplementär aber weder eigenes Kapital ein, noch ist er am Gewinn beteiligt. In der Folge erhält der unbeschränkt haftende Gesellschafter (der Komplementär) auch nicht den Carried Interest in Form des anteiligen Veräußerungsgewinns. Würde der Komplementär den Carried Interest beziehen, würde dieser bei ihm grundsätzlich einer zusätzlichen Ertragsbesteuerung unterliegen, da das deutsche Steuerrecht ein Wahlrecht einer Kapitalgesellschaft zur Besteuerung als Personengesellschaft nicht kennt. Die zusätzliche Ertragsteuerbelastung auf den Carried Interest würde wohl wegen § 8b KStG von bescheidenem Umfang sein, doch könnte insbesondere in internationalen Private Equity Fondsstrukturen der anteilige Veräußerungsgewinn kaum ohne eine aufgrund von § 50d Abs. 3 EStG definitiv wirkende 25 %ige (Kapital-)Ertragsteuerlast an die Initiatoren weitergeleitet („repatriiert“) werden. In der Folge findet sich in deutschen Private Equity Fondsstrukturen mit dem geschäftsführenden Kommanditisten ein weiterer Gesellschafter des Private Equity Fonds, dessen Funktion nicht nur in der Vermeidung der gewerblichen Prägung des Private Equity Fonds und damit der Gewerbesteuerlast auf Ebene des Private Equity Fonds besteht, sondern vor allem darin, den Carried Interest durch ein vollständig transparentes Vehikel beziehen zu lassen. Entgegen der Bezeichnung als geschäftsführender Kommanditist wird das Management des Private Equity Fonds tatsächlich durch einen weiteren Gesellschafter des Private Equity Fonds ausgeführt, nämlich den Private Equity Manager, der dafür das Management Fee erhält. Würde die Carry KG das Management des Private Equity Fonds ausüben, würde es sich bei ihr nicht mehr um eine vermögensver-

27 Vgl. zu der schuld- und gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung in Deutschland die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. I.

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4. Kap.: Vergleich der Besteuerung des Carried Interest

waltende, sondern eine gewerbliche Personengesellschaft handeln und der von der Carry KG vereinnahmte Carried Interest dort der Gewerbesteuer unterliegen. Dass demgegenüber das Management des Private Equity Fonds in komplexen U.S.-amerikanischen Private Equity Fondsstrukturen mitunter durch einen vom General Partner separat errichteten Private Equity Manager erfolgt, der im Übrigen nicht am Private Equity Fonds beteiligt ist, hat seinen Grund darin, dass der Bundesstaat New York auf den Gewinn, den nicht körperschaftlich verfasste Unternehmen erzielen, eine zusätzliche Steuer erhebt.28 Diese Steuer knüpft an die Ausübung eines Trade or Business nach bundesstaatlicher Definition an, die sich von der Definition des Trade or Business nach Bundessteuerrecht unterscheidet. Wenn der General Partner (auch) das Management des Private Equity Fonds übernimmt, unterliegt er nicht nur mit dem Management Fee, sondern auch mit dem erzielten Carried Interest insgesamt der Steuer des Staates New York; das passive Halten und Verwalten durch den General Partner allein stellt hingegen kein Trade or Business im Sinne des Steuerrechts des Bundesstaates New York dar, wohl aber, wenn es zusammen mit dem Management des Private Equity Fonds erfolgt. In der Folge können U.S.-amerikanische Private Equity Fondsstrukturen durch eine Aufspaltung der Funktionen des Managements einerseits und der übrigen Funktionen des General Partner andererseits eine zusätzliche Steuer auf den Carried Interest vermeiden. Dass die deutsche Carried Interest Ausgestaltung lediglich eine Adaption der U.S.-amerikanischen Carried Interest Ausgestaltung darstellt29 und daher deutsche Private Equity Fondsstrukturen in gleicher Weise zu beurteilen seien, ist nach dem Vorstehenden unzutreffend. Vielmehr erweist sich schon die U.S.-amerikanische Struktur selbst als steuergetrieben. Bestenfalls ließe sich argumentieren, dass die deutschen Private Equity Fondsstrukturen das U.S.-amerikanische Geschäftsmodell möglichst mit den gleichen steuerlichen Konsequenzen adaptieren wollten, dies aber wegen der divergierenden Ausgestaltung des deutschen Steuerrechts an den entscheidenden Punkten nicht möglich ist. Die herausgearbeiteten Divergenzen unterstreichen diesen Befund und lassen gleichzeitig die im Kontext des deutschen Steuerrechts bestehenden Probleme und steuergestalterischen Reaktionen erkennen.

II. Beteiligungsquote des den Carried Interest beziehenden Gesellschafters Ein weiterer Aspekt der Private Equity Fondsstruktur betrifft die Beteiligungsquote der Gesellschafter. Während in U.S.-amerikanischen Private Equity Fonds der General Partner typischerweise eine Beteiligung von wenigstens einem Prozent, 28

Vgl. die Ausführungen über die Unincorporated Business Tax des Staates New York im 2. Kapitel unter A. 29 Exemplarisch etwa Herzig, Besteuerung von Private Equity Fonds, S. 153 f.; und Gocksch, Besteuerung Inländischer Private Equity-Fonds, S. 264.

B. Vergleich von ausgewählten Aspekten der Private Equity Fondsstrukturen

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selten aber deutlich mehr hält, weist der unbeschränkt haftende Gesellschafter deutscher Private Equity Fonds eine Beteiligungsquote von null Prozent auf. Eine niedrige einstellige Beteiligungsquote am Private Equity Fonds weist demgegenüber regelmäßig die Carry KG auf. Auch hier handelt es sich wiederum jeweils um steuergetriebene Gestaltungen, die aber erneut verschiedenen Zielen dienen. Für die U.S.-amerikanische Struktur handelt es sich bei der Beteiligungsquote des General Partner um eine Ausgestaltung, die in ihrer historischen Entwicklung durch die Check-the-Box-Regulations überholt ist. Wie gezeigt, dient der General Partner einmal dazu, den einzigen unbeschränkt haftenden Gesellschafter der Limited Partnership zu stellen. Zum anderen hat er in der einfachen Struktur auch die Aufgaben des umfassenden Managements der vom Private Equity Fonds gehaltenen Beteiligungen. Für die Übernahme dieser Aufgaben bezieht er nicht nur das Management Fee, sondern auch den Carried Interest. Während das Management Fee – unabhängig von seiner Ausgestaltung als Vergütung gegenüber einem Nichtgesellschafter oder aber als Non-Partner Capacity Payment bzw. Guaranteed Payment – Ordinary Income beim empfangenden Gesellschafter darstellt, setzt die Einordnung des Carried Interest als Long Term Capital Gain eine Gesellschafterstellung voraus. Damit die Stellung des Initiators als Gesellschafter einer steuertransparenten Personengesellschaft rechtlich unangreifbar ist, haben sich die Initiatoren diese Stellung durch „private letter rulings“ bestätigen lassen. Die Stellung als Gesellschafter selbst setzte und setzt danach zwar keine bestimmte Beteiligungsquote voraus. Doch brauchte es bis zur Einführung der Check-the-Box-Regulations eine Beteiligungsquote von mindestens einem Prozent, um eine verbindliche Auskunft beantragen zu können, die eine Bestätigung der Gesellschafterstellung des General Partner unter den alten Kintner-Regulations30 und den einschlägigen Erlassen (insb. Rev. Proc. 89 – 1231) ermöglichte.32 Sofern mit einer solchen Auskunft die Stellung des General Partner als Gesellschafter sichergestellt werden konnte, war damit nach Ansicht der Praxis auch die Einordnung des Carried Interest (in Form der zugewiesenen Gewinne) abgesichert. Soweit die Kapitalbeteiligung der Initiatoren dagegen in der Praxis über die einprozentige Beteiligung hinausging, ist dies schlicht dem Verlangen der Investoren geschuldet, die regelmäßig das Engagement auch der Initiatoren mit eigenem Kapital fordern. Dass die Initiatoren nach Einführung der Check-the-Box-Regulations fortgesetzt mit einigen Prozent am Kapital des Private Equity Fonds beteiligt sind, dürfte neben der historischen Entwicklung vor allem auf das fortgesetzte Insistieren der Investoren zurückzuführen sein.

30

TD 6503, 25 Fed Reg. 1960, 10928. C.B. 1989 – 1, 798. 32 Vgl. nur McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 3.07[4], S. 3 – 90: „Substantial compliance with the one percent rule for general partners in the Revenue Procedure is a reasonable precaution to ensure that general partners are treated as partners for tax purposes, thereby minimizing the risk of association classification.“ 31

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4. Kap.: Vergleich der Besteuerung des Carried Interest

In Deutschland geht es bei der Ausgestaltung der Beteiligungsquote des Komplementärs von null Prozent um die Reduzierung dieses Gesellschafters auf seine Funktion als einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter und als Vertreter der Gesellschaft. Demgegenüber wird das auch in deutschen Fondsstrukturen geforderte eigene Investment der Initiatoren in Deutschland über die Carry KG erbracht. Wie gezeigt wurde, resultiert die Ausgestaltung über eine separate Carry KG in Deutschland aus dem Umstand, dass hier kein Wahlrecht besteht, wonach der Komplementär in Form einer Kapitalgesellschaft wie eine Personengesellschaft besteuert wird. Damit gleichwohl der Carried Interest aus dem Private Equity Fonds frei von einer andernfalls anfallenden zusätzlichen Ertragsteuer auf Ebene des den Carried Interest beziehenden Gesellschafters möglich ist, wird dieser durch die Carry KG bezogen, die als separate Beteiligungskette neben dem Komplementär ausgestaltet wird. Vor allem aber war es für die Initiatoren von Bedeutung, dass die auf den einzelnen Initiator herunter gebrochene Beteiligung an den jeweiligen Portfolio-Gesellschaften (durchgerechnet) unter einem Prozent lag, damit die Initiatoren den Veräußerungsgewinn im Privatvermögen und damit vollständig frei von deutscher Ertragsteuer erzielen konnten (bis zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG). Dass die Initiatoren in Deutschland ebenfalls eine eigene Kapitaleinlage leisten müssen, dürfte auch hier dem Verlangen der Investoren geschuldet sein. Dass dieses Investment in Deutschland bei den einzelnen Initiatoren jedoch zu einer (durchgerechneten) Beteiligung von jeweils unter 1 % an den Portfolio-Gesellschaften führte, dürfte sich demgegenüber aus der dahin gehenden Überzeugungsarbeit der Initiatoren erklären. Aus diesem Unterschied gegenüber der U.S.-amerikanischen Struktur ist erneut abzulesen, dass die U.S.-amerikanische Struktur auch insoweit in Deutschland nicht einfach übernommen, sondern ebenfalls steuergetrieben angepasst wurde.

C. Ergebnisse des vierten Kapitels Der Vergleich der für die Besteuerung des Carried Interest jeweils bestimmenden Vorschriften hat gezeigt, dass sich die Auseinandersetzung im U.S.-amerikanischen Steuerrecht zentral um die Besteuerung schon des Empfangs der Beteiligung dreht, nicht aber um die nachfolgend zugewiesenen Veräußerungsgewinne, wohingegen der Empfang der Beteiligung für deutsche Private Equity Fondsstrukturen keine Bedeutung hat. Dass es sich bei dem Empfang der Beteiligung um den zentralen nach U.S.-amerikanischen Steuerrecht zu beurteilenden Aspekt handelt, folgt zum einen aus dem grundsätzlich umfassenden Zugriff des § 61(a) IRC, wie er auch in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Court und in den Steuerwissenschaften vertreten wird. Zum anderen folgt die Auseinandersetzung um die Besteuerung schon des Empfangs der Beteiligung aus einem von der deutschen Ansicht divergierenden Verständnis, dass die Rechtsgenossen in den USA von ihrem Recht haben. Insbesondere systematische Erwägungen sind danach grundsätzlich von untergeordneter

C. Ergebnisse des vierten Kapitels

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Bedeutung und im Steuerrecht darüber hinaus ausdrücklich ausgeschlossen, § 7806 (b) IRC. Die bislang nicht erfolgte Thematisierung des zentralen Aspektes der Auseinandersetzung um die Besteuerung des Carried Interest im U.S.-amerikanischen Steuerrecht im deutschen Schrifttum dürfte der Grund für die in diesem vertretene, nach den hier gemachten Ausführungen jedoch unzutreffende Ansicht sein, wonach Private Equity Fondsstrukturen vom IRS „geprüft und anerkannt worden“33 seien. Der Rechtsvergleich hat vielmehr gezeigt, dass Private Equity Fondsstrukturen – jedenfalls im Hinblick auf die Gewährung der Beteiligung – im U.S.-amerikanischen Steuerrecht gleichfalls umstritten sind. Auch wenn dem in der U.S.-amerikanischen Auseinandersetzung zentralen streitigen Aspekt kein streitiger Aspekt im deutschen Steuerrecht korrespondiert, ist die Ansicht, wonach Private Equity Fondsstrukturen vom IRS geprüft und anerkannt worden seien, daher zumindest ungenau. Wie der Rechtsvergleich weiter gezeigt hat, erfolgt die Einordnung als Trade or Business im U.S.-amerikanischen Steuerrecht anhand von Kriterien, die jenen für die Einordnung als Gewerbe im Sinne des deutschen Steuerrechts ähnlich sind. Gleichwohl ist die Einordnung von Private Equity Fonds als Trade or Business nach zutreffender Auslegung des U.S.-amerikanischen Steuerrechts die Ausnahme, wohingegen die nämlichen Aktivitäten, wenn sie von einem typischen deutschen Private Equity Fonds entfaltet werden, sowohl nach einer rein nationalen als auch nach einer rechtsvergleichenden Betrachtung zu einem Gewerbe im Sinne des deutschen Steuerrechts führen. Der Rechtsvergleich hat überdies gezeigt, dass Non-Partner Capacity Payments und Guaranteed Payments nach U.S.-amerikanischem Steuerrecht keine Bedeutung für die Einordnung des Carried Interest haben, weil das zentrale Problem in der U.S.amerikanischen Auseinandersetzung schon in der Gewährung der Beteiligung besteht. Eine Untersuchung der den Initiatoren nachfolgend zugewiesenen anteiligen Veräußerungsgewinne im Hinblick auf ihre Einordnung als Non-Partner Capacity bzw. Guaranteed Payment oder Distributive Share lässt nur eine Einordnung als Distributive Share zu. Nämliches muss nach hier vertretener Ansicht für den Carried Interest gelten, der von einem deutschen Private Equity Fonds bezogen wird, und zwar unabhängig davon, ob es sich um einen vermögensverwaltenden oder gewerblichen Private Equity Fonds handelt. Die abweichende Einordnung durch die deutsche Finanzverwaltung und den deutschen Gesetzgeber lässt sich nur dadurch erklären, dass die vollumfänglich steuerfreie Vereinnahmung des Carried Interest (bis zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG bzw. der Abgeltungsteuer) unterbunden werden sollte. Der Carried Interest in Form der den Initiatoren zugewiesenen Anteilen an den Veräußerungsgewinnen wird im U.S.-amerikanischen Steuerrecht nach zutreffender 33 Vgl. diese Ansicht etwa bei Rodin, StbJb 2002/3, 469, 482; sowie PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 176.

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4. Kap.: Vergleich der Besteuerung des Carried Interest

Ansicht als Long Term Capital Gain qualifiziert, weil die Anwendung des Capital Gains Tax Regimes auf den Carried Interest nahezu unstreitig ist, insbesondere da es sich bei U.S.-amerikanischen Private Equity Fonds grundsätzlich nicht um ein Trade or Business handelt. Dagegen handelt es sich sowohl nach einer rein nationalen als auch nach einer rechtsvergleichenden Betrachtung bei deutschen Private Equity Fonds um ein Gewerbe im Sinne des deutschen Steuerrechts. Anders als im U.S.amerikanischen Steuerrecht ist die begünstigte Besteuerung von Veräußerungsgewinnen aber in der Folge nicht gänzlich ausgeschlossen; sie richtet sich jedoch nicht nach den Vorschriften für Anteile, die im Privatvermögen gehalten werden, sondern nach jenen, die für Anteile im Betriebsvermögen gelten. Der Rechtsvergleich hat weiter gezeigt, dass die jeweiligen Private Equity Fondsstrukturen einander zwar ähnlich sind, die Abschichtung des Managements von den übrigen Funktionen der Initiatoren gleichermaßen steuerlich motiviert ist, in beiden Fällen aber eine Reaktion auf jeweils verschiedene steuerliche Rahmenbedingungen darstellt. Eine Übertragung des Managements auf einen vom General Partner separaten Private Equity Manager in U.S.-amerikanischen Private Equity Fondsstrukturen erfolgt nicht zur Vermeidung der Besteuerung des Carried Interest als Ordinary Income nach U.S.-Bundessteuerrecht, sondern zur Vermeidung einer andernfalls etwa im Staat New York anfallenden zusätzlichen Ertragsteuer. Dagegen stellen die Initiatoren durch die Carry KG und die ihr übertragene Geschäftsführung einmal sicher, dass der Private Equity Fonds für Zwecke der Gewerbesteuer entprägt ist und der Carried Interest bis zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG von der Carry KG und in der Folge von deren Gesellschaftern steuerfrei vereinnahmt werden konnte. Zum anderen ist das Management der Beteiligungen an den Portfolio-Gesellschaften von der Carry KG abgeschichtet und dem Private Equity Manager überantwortet worden, damit die Managementtätigkeit nicht von der Carry KG ausgeführt wird und der von ihr neben dem Management Fee bezogene Carried Interest bei dieser nicht der Gewerbesteuer unterliegt. Endlich hat der Rechtsvergleich gezeigt, dass die Beteiligungsquoten des General Partner bzw. der Carry KG ebenfalls steuerlich motiviert sind, in beiden Fällen aber wieder Reaktionen auf unterschiedliche steuerliche Rahmenbedingungen darstellen. Während die Beteiligung des General Partner am Private Equity Fonds von wenigstens einem Prozent die Möglichkeit zu einer verbindlichen Auskunft („private letter ruling“) eröffnete, diente die Beteiligungsquote von durchgerechnet maximal einem Prozent in deutschen Private Equity Fondsstrukturen der steuerfreien Vereinnahmung des Carried Interest durch die einzelnen Initiatoren (vor Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG bzw. der Abgeltungsteuer).

Fünftes Kapitel

Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags Nachdem in den vorangegangenen Kapiteln u. a. herausgearbeitet wurde, dass die U.S.-amerikanische Private Equity Fondsstruktur sich im Kontext der U.S.-amerikanischen Steuerrechtsordnung herausgebildet hat und aufgrund des in entscheidenden Punkten divergierenden deutschen Steuerrechts nur in angepasster Form und nur eingeschränkt mit dem von der Private Equity Branche und ihren Beratern gewünschten Ergebnis in Deutschland adaptiert werden kann, sollen in diesem Kapitel die U.S.-amerikanischen Reformvorschläge zur Besteuerung des Carried Interest dargestellt und auf ihre Eignung im Hinblick auf eine Übernahme in das deutsche Recht untersucht werden.

A. Reformvorschläge im Kontext der steuerlichen Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter I. Reformvorschlag – Negation der Personengesellschaft (Borden) Nach dem Reformvorschlag von Borden1 ist der Private Equity Fonds nicht als Personengesellschaft für Steuerzwecke anzuerkennen, die Abrede vielmehr als Beauftragung der Initiatoren durch die Investoren auszulegen. Der Carried Interest würde in der Folge eine Vergütung für eine Tätigkeit und damit Ordinary Income darstellen. 1. Grundstruktur des Reformvorschlags Die Grundstruktur des Reformvorschlags ist dadurch gekennzeichnet, dass der Private Equity Fonds als Personengesellschaft negiert wird. Die danach verbleibende Konstellation ist nach Ansicht von Borden entweder als eine Beauftragung der Initiatoren (General Partner) durch die Investoren („hired service arrangement“), oder als ein darlehensfinanzierter Erwerb der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften durch die Initiatoren („hired property arrangement“) einzuordnen. Wenn die in Folge der Negation des Private Equity Fonds resultierende Konstellation nach Bordens Ansatz als „hired property arrangement“ eingeordnet wird, 1

Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283 ff.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

sind die Initiatoren die Erwerber der kreditfinanzierten Anteile an den PortfolioGesellschaften. In der Folge würden die Investoren als Kreditgeber eingeordnet und im Gegenzug dafür Zinszahlungen empfangen. Die Initiatoren würden bei Veräußerung der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften dagegen die Veräußerungsgewinne allein erzielen, welche unter den weiteren Voraussetzungen des Capital Gains Tax Regimes als Long Term Capital Gains einzuordnen wären, und danach bei den Initiatoren dem niedrigen Steuersatz auf Long Term Capital Gains unterlägen. Nach Ansicht von Borden seien Private Equity Fonds nach Negation der Personengesellschaft jedoch als „hired service arrangement“ einzuordnen. Die Initiatoren würden in diesem Fall von den Investoren beauftragt sein. Die auf die Initiatoren entfallenden anteiligen Veräußerungsgewinne könnten dann bei diesen keine anteiligen Gewinne aus einer Veräußerung sein, sondern Tätigkeitsvergütungen, die zwingend zu Ordinary Income bei den Initiatoren führen würden. 2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts Der Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts, in dem der Reformvorschlag platziert ist, stellt sich wie folgt dar. Nach dem U.S.-Bundessteuerrecht werden Personengesellschaften, deren steuerliche Behandlung in den §§ 702 ff. IRC („Subchapter K“) geregelt ist, grundsätzlich als steuerlich transparent eingeordnet, d. h., der einzelne Gesellschafter ist selbst Steuersubjekt, nicht aber die Personengesellschaft, § 701 IRC2. Ob es sich bei einer Gesellschaft um eine Personengesellschaft im Sinne des IRC handelt, bestimmt sich nach dem U.S.-Bundessteuerrecht.3 Danach werden nicht nur General Partnerships (GP), Limited Partnerships (LP), sondern etwa auch Limited Liability Companies (LLC) als Personengesellschaft im Sinne des U.S.-Bundessteuerrechts eingeordnet.4 Körperschaften unterliegen dagegen grundsätzlich der Einkommensteuer („entity level tax“), § 11 IRC5. Dies gilt jedoch uneingeschränkt nur für die in den §§ 301 ff. IRC („Subchapter C“) geregelten Körperschaften („C corporations“). Dagegen werden kleine Körperschaften6, deren steuerliche Behandlung u. a. in den §§ 1361 ff. 2 § 701 IRC: „A partnership as such shall not be subject to the income tax imposed by this chapter. Persons carrying on business as partners shall be liable for income tax only in their separate or individual capacities.“ 3 Treas. Reg. § 301.7701 – 1(a)(1) (as amended in 2006): „Whether an organization is an entity separate from its owners for federal tax purposes is a matter of federal tax law and does not depend on whether the organization is recognized as an entity under local law.“ 4 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1289. 5 § 11 (a) IRC: „A tax is hereby imposed for each taxable year on the taxable income of every corporation.“ 6 § 1361(b)(1) IRC: „For purposes of this subchapter, the term ,small business corporation‘ means a domestic corporation which is not an ineligible corporation and which does not (A)

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 153

IRC („Subchapter S“) geregelt ist („S corporations“), grundsätzlich als selbständige Steuersubjekte klassifiziert, wenn sie nicht gemäß §§ 1361(a)(1)7, 1362(a)8 IRC zur transparenten Besteuerung optieren. Gesellschafter bestimmter Personengesellschaften können darüber hinaus ein Wahlrecht ausüben, wonach die Anwendung von Subchapter K ausgeschlossen werden kann (sog. „electing-out“),9 § 761(a) IRC10 i. V. m. Treasury Regulation § 1.761 – 2(a)11. Dieses Wahlrecht kann jedoch nur bei bestimmten, enumerativ aufgezählten Aktivitäten der Personengesellschaft ausgeübt werden. Voraussetzung ist dafür u. a., dass die Personengesellschaft zum Zwecke von Investments, nicht aber zur aktiven Ausübung eines Trade or Business vorgesehen ist, § 761(a) IRC. Die Anwendung des jeweiligen Regimes bestimmt sich einmal danach, ob die Anteile an einer Gesellschaft an einem öffentlichen Markt gehandelt werden. In diesem Fall wird die Gesellschaft grundsätzlich als „C corporation“ besteuert, und zwar auch dann, wenn es sich um eine nach den einzelstaatlichen Gesellschaftsrechtsstatuten errichtete Personengesellschaft („LP“ oder „LLP“) handelt.12 Wenn have more than 100 shareholders, (B) have as a shareholder a person (other than an estate, a trust described in subsection (c)(2), or an organization described in subsection (c)(6)) who is not an individual, (C) have a nonresident alien as a shareholder, and (D) have more than 1 class of stock.“ 7 § 1361(a)(1) IRC: „For purposes of this title, the term ,S corporation‘ means, with respect to any taxable year, a small business corporation for which an election under section 1362 (a) is in effect for such year.“ 8 § 1362(a) IRC: „Except as provided in subsection (g), a small business corporation may elect, in accordance with the provisions of this section, to be an S corporation.“ 9 Vgl. zum „electing-out“ etwa Willis/Pennell/Postlewaite, Partnership Taxation, 1.02[8], S. 1 – 23 ff.; und McKee/Nelson/Whitmire, Federal Taxation of Partnerships and Partners, 3.05, S. 3 – 45 ff.; sowie eingehend McMahon, Va. Tax Rev. 9 (1989), 1 ff. 10 § 761(a) IRC (zweiter Satz): „Under regulations the Secretary may, at the election of all members of an unincorporated organization, exclude such organization from the application of all or part of this subchapter, if it is availd of (1) for investment purposes only and not for the active conduct of a business, (2) for the joint production, extraction, or use of property, but not for the purposes of selling services or property produced or extracted, or (3) by dealers in securities for a short period for the purpose of underwriting, selling, or distributing a particular issue of securities, if the income of the members of the organization may be adequately determined without the computation of partnership taxable income.“ 11 § 1.761 – 2(a): Under conditions set forth in this section, an unincorporated organization described in subparagraph (2) or (3) of this paragraph may be excluded from the application of all or a part of the provisions of subchapter K of chapter 1 of the Code. Such organization must be availed of (i) for investment purposes only and not for the active conduct of a business, or (ii) for the joint production, extraction, or use of property, but not for the purpose of selling services or property produced or extracted. The members of such organization must be able to compute their income without the necessity of computing partnership taxable income. Any syndicate, group, pool, or joint venture which is classifiable as an association, or any group operating under an agreement which creates an organization classifiable as an association, does not fall within these provisions.“ 12 Eine Ausnahme sieht jedoch § 7704 IRC für sogenannten „Publicly Traded Partnerships (PTP)“ vor, die trotz Listing an einem regulierten Markt nicht wie eine „C corporation“ be-

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

die Gesellschaft nach dem Recht eines Bundesstaates als Körperschaft gilt, wird sie ebenfalls als „C corporation“ besteuert, wenn nicht zur Besteuerung als „S corporation“ optiert wird. Sämtliche anderen Gesellschaften werden als Personengesellschaft besteuert, wenn nicht gemäß den „Check-the-Box-Regulations“13 zur Besteuerung als Kapitalgesellschaft optiert wird. 3. Analyse und kritische Würdigung Nachfolgend sind die beiden Elemente des Reformvorschlags von Borden, die Negation der Personengesellschaft für Zwecke des Steuerrechts sowie die anschließende Einordnung der Private Equity Fonds-Abrede zwischen den Beteiligten zu analysieren und kritisch zu würdigen. a) Integration von Serviceleistungen und Property Nach Ansicht von Borden erkennt das U.S.-amerikanische Steuerrecht auch solche Personengesellschaften für Zwecke des Steuerrechts an, bei denen dies nicht gerechtfertigt sei.14 Die weite Definition der Personengesellschaft für Steuerzwecke müsse danach eingeschränkt werden.15 Weil das U.S.-amerikanische Steuerrecht jedoch keine klaren Kriterien für die Einordnung von Personengesellschaften für Zwecke des Steuerrechts („tax partnership“) und deren Abgrenzung zu solchen Personengesellschaften enthalte, die nicht als solche für Steuerzwecke anzuerkennen sind, sei dies unter Heranziehung wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse zu leisten.16 Nach diesen Erkenntnissen würden sich Marktteilnehmer zu gemeinsamer unternehmerischer Aktivität verbinden, um „agency costs“17 und „appropriable quasi rent seeking activities“18 zu reduzieren. Die Übertragung dieser ökonomischen Erkenntnisse erlaube auch die Einordnung und Abgrenzung von Personengesellschaften für Zwecke des Steuerrechts gegenüber Personengesellschaften, die nicht als solche für Zwecke des Steuerrechts anzuerkennen seien. steuert werden, sondern wie eine Personengesellschaft, wenn 90 % des Gross Income der PTP „qualifying income“ darstellt, vgl. dazu Needham/Adams, Private Equity Funds, IV. B. 3. b). 13 Vgl. die sog. „check the box“ Treasury Regulations § 1.301.7701 – 1 bis 3. 14 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1284 und 1299 f. 15 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1284 und 1315. 16 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1316. 17 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1284 mit Fn. 2, unter Hinweis auf die Definition von Jensen/Meckling, J. Fin. Econ. 3 (1976), 305, 308: „… agency costs as those costs that arise from an agent not always acting in the best interest of the principal, which costs include the principal’s monitoring expenditures of the agent, bonding expenditures by the agent, and residual loss incurred when the agent’s actions diverge from the principal’s interests.“ 18 So Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1284 mit Fn. 2, unter Hinweis auf die Definition von Klein/Crawford/Alchian, J. L. & Econ. 21 (1978), 297, 298: „appropriable quasi rents as the portion of the value of an item under contract in excess of its value in its next best use.“

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 155

Konkret soll es sich danach nur bei den Personengesellschaften um solche für Zwecke des Steuerrechts handeln, bei denen eine Integration von Beiträgen der Gesellschafter in Form von Serviceleistungen einerseits und Gegenständen (Property) andererseits sowie die Zuweisung von Gewinnen, Verlusten, etc. („economic items“) erfolge.19 Die Integration beider Beiträge führe zu einer Beteiligung des einen Gesellschafters an den Beiträgen des anderen Gesellschafters, d. h. an den Kapitaleinlagen als auch an den Serviceleistungen.20 Gleichzeitig hat der die Serviceleistung erbringende Gesellschafter kraft seiner Beteiligung das Recht, über die Verwendung des eingelegten Property (mit) zu bestimmen und an den Wertsteigerungen und Erträgen zu partizipieren, obwohl ihm nach der Liquidationsmethode im Falle einer gedachten Liquidation sofort nach Gründung kein Anteil an dem vom anderen Gesellschafter eingelegten Property zusteht.21 Korrespondierend gewährt der die Serviceleistungen erbringende Gesellschafter dem anderen Gesellschafter ebenfalls ein Recht an seinen Beiträgen, in diesem Fall an den Serviceleistungen.22 In der Konsequenz dieser wechselseitigen Einräumung von Rechten könne das Einkommen nicht auf die einzelnen Beiträge der Partner zurückgeführt werden („inability to trace“).23 Die Integration der Gesellschafterbeiträge durch die Beteiligten unterscheide ein Unternehmen („firm“) von anderen Abreden.24 Darüber hinaus verursache die Integration von Beiträgen auch Komplexität im Hinblick auf die steuerliche Buchführung und Bilanzierung („tax accounting complexity“).25 Diese Komplexität rechtfertigt, dass die Gesellschafter die Gewinne und Verluste in Übereinstimmung mit der im Gesellschaftsvertrag getroffenen Vereinbarung zuweisen dürfen.26 Wenn es den Gesellschaftern dagegen möglich ist, die Einkünfte der Gesellschaft auf ihre jeweiligen Quellen (Service oder Kapital) zurückzuführen, benötigen sie keine Personengesellschaft für Steuerzwecke, die daher in diesem Fall auch nicht als eine solche eingeordnet werden soll.27 Aus diesem Grund sei zwischen Personengesellschaften für Steuerzwecke und anderen Abreden zu unterscheiden.28 Eine Vereinbarung zwischen zwei Personen soll keine integrierte Abrede in dem von Borden vertretenen Sinne sein, wenn sich die Kapital einlegende Partei „residual claims“ an dem eingelegten Kapital zurückbehält.29 Durch Einlage von Property 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29

Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1299. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1299. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1299. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1300. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1300. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1317. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, ebd. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1327. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1327. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1317. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, ebd.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

würde der einlegende Gesellschafter sein Recht zur alleinigen Verfügung über das Property verlieren, wenn im Falle der Liquidation der Gesellschaft das verbleibende Vermögen in Übereinstimmung mit den Kapitalkonten verteilt werden müsste.30 Nämliches gelte für die Serviceleistungen. Durch die Verpflichtung, Serviceleistungen zu erbringen, würde der Gesellschafter die alleinige Entscheidung darüber verlieren, für wen und wann er die Serviceleistungen erbringt.31 Der andere Gesellschafter könne Schadenersatzansprüche gegen den die Serviceleistung versprechenden Gesellschafter geltend machen.32 Letzterer könnte seine Verpflichtung zur Erbringung von Serviceleistungen auch nur durch Beendigung der Vereinbarung über die Gesellschaft als solche beenden.33 Nach Ansicht von Borden stellt ein Private Equity Fonds („investment partnership“) in Anwendung der vorstehend dargestellten Ratio keine Personengesellschaft für Steuerzwecke dar.34 Die Serviceleistungen an sich und in der Folge auch deren Bedeutung für die Einkünfte der Personengesellschaft seien von untergeordneter Relevanz.35 Diese Wertung würde auch dem Wahlrecht des § 761 IRC zugrunde liegen, wonach jedenfalls dann, wenn es sich nicht um ein Trade or Business handelt, die Gesellschafter die Anwendung der Vorschriften über die Personengesellschaften kraft dahin gehender Wahlrechtsausübung ausschließen können.36 Würden die Beiträge der Initiatoren signifikant sein, würde dies auf Ebene des Private Equity Fonds zu einer Einordnung als Trade or Business führen und die Klassifikation der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften als Capital Asset ausschließen.37 Im Kontext von Private Equity Fonds sei das Einkommen daher allein auf die Kapitaleinlagen der Investoren zurückzuführen und stünde danach allein den Investoren zu.38 Die von Borden ausgeführte Ratio liegt dem Subchapter K jedoch nicht zugrunde. Die Absicht des historischen Gesetzgebers bei der Schaffung von Subchapter K war vielmehr, geschäftliche Aktivitäten von mehreren Personen in ökonomisch möglichst flexibler Weise zu ermöglichen, ohne dass dadurch eine Steuerbelastung auf

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Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1318. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, ebd. 32 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, ebd. 33 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, ebd. 34 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1329. 35 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1327: „… nominal level of activity performed by members of an investment partnership too insignificant to warrant access to the partnership tax accounting and reporting rules.“ 36 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1328. 37 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1329, unter Hinweis auf seine Ausführungen zu den Fn. 61 bis 64 und den insbesondere in Fn 61 angeführten Urteilen. 38 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1329. 31

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 157

Ebene der Gesellschaft entsteht.39 Der Vorschlag von Borden stützt sich auf Erwägungen, die in einem anderen Kontext von Bedeutung waren.40 Unzutreffend ist überdies die Annahme, dass Private Equity Fonds als Trade or Business einzuordnen seien, wenn die Beiträge der Initiatoren signifikant sein würden. Die Gesellschafterbeiträge der Initiatoren sind entgegen der Ansicht von Borden tatsächlich zentral für das Gelingen eines Private Equity Fonds,41 führen aber nicht zu einer Einordnung des Private Equity Fonds als Trade or Business. Die von Borden angeführten Urteile betreffen Personengesellschaften, die in Immobilien investieren und berücksichtigen nicht die Besonderheiten bei der Abgrenzung zwischen einem Mere Investment und einem Trade or Business von Personengesellschaften, die in Wertpapiere bzw. Anteile an Portfolio-Gesellschaften investieren, die nur ausnahmsweise als Trade or Business eingeordnet werden.42, 43 Der Vorschlag von Borden kann überdies nicht überzeugen, weil die Einkünfte des Private Equity Fonds nicht allein auf das von den Investoren bereitgestellte Kapital zurückzuführen sind.44 Würden die Einkünfte von Private Equity Fonds ohne die Leistungen der Initiatoren erzielbar sein, würden Investoren nicht in Private Equity Fonds investieren. Ersichtlich sind es jedoch gerade die (versprochenen) Renditen, die die Investoren ohne die Leistungen der Initiatoren nicht erzielen können. Die Initiatoren können danach ihre Expertise nur entfalten, wenn sie dazu das nötige Kapital der Investoren erhalten, während die Investoren ihr Kapital geben, weil sie nur aufgrund der Expertise der Initiatoren entsprechende Renditen erzielen können. Die Beiträge der Initiatoren und der Investoren sind damit gerade im Sinne Bordens integriert. 39 Vgl. etwa die Hinweise in Treasury-Regulation § 1.701 – 2(a): „Intent of subchapter K. Subchapter K is intended to permit taxpayers to conduct joint business (including investment) activities through a flexible economic arrangement without incurring an entity-level tax.“ 40 Vgl. Carman, Taxes 87 (2009), 111, 131: „The approach of the ignoring-the-partnership proposal seems to relate back to theories of partnership that were prevalent in case law approximately 80 years ago. Some early cases on the existence of a partnership and participation as a partner were what may be more properly viewed as assignment of income cases.“ 41 Vgl. etwa Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 719: „Private Equity Sponsors, however, are central to the partnership activity. They are the managers of the partnership, making all of the investment decisions. Viewing them as anything other than partners would require reexamining this basic premise of partnership taxation, a premise that has underscored partnership taxation for more than fifty years.“ Vgl. auch Carman, Taxes 87 (2009), S. 111, 132: „There is an additional obvious irony with having two proposals intending to apply to the same partnerships with one (the Levin proposal) applying to persons who perform a substantial quantity of services and another proposal that starts with the assumption that the services performed in an investment partnership are nominal.“ 42 Vgl. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1329 mit Fn. 61, unter Hinweis die Urteile Major Realty Corp. v. Comm’r, 749 F.2d 1483, 1488 – 9 (11th Cir. 1985), sowie United States v. Winthrop, 417 F.2d 905, 906, 911 – 2 (5th Cir. 1969). 43 Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. III. 1. 44 Vgl. Schmolka, Tax. L. Rev. 47 (1991), 287, 298: „It represents the return on the combination, which is the essence of the partnership relation.“

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

b) Klassifikation der Private Equity Fondsstruktur nach Negation der Personengesellschaft Unterstellt, die von Borden herausgearbeitete Ratio von Subchapter K würde zutreffen, würde sich die anschließende Frage stellen, wie die aus der Negation resultierende Private Equity Fonds-Abrede und in der Folge auch der von den Initiatoren bezogene Carried Interest einzuordnen sind. Die nach der Negation des Private Equity Fonds verbleibende Abrede ist nach Ansicht von Borden nicht notwendigerweise eine Beauftragung der Initiatoren durch die Investoren.45 Nach Ansicht von Borden ist die Private Equity Fonds-Abrede nach Negation der Personengesellschaft für Steuerzwecke vielmehr entweder als „hiredservice arrangement“ oder als „hired-property arrangement“ einzuordnen. Während die Abgrenzung von steuerlich anzuerkennenden Personengesellschaften gegenüber solchen, die nicht anzuerkennen seien, danach zu beurteilen sei, ob sich einer der Beteiligten „residual claims“ an seinen Gesellschafterbeiträgen vorbehält, beurteilt sich die Abgrenzung zwischen „hired-service arrangements“ und „hired-property arrangements“ danach, welcher der Beteiligten während der Vertragslaufzeit die Kontrolle über seine Gesellschafterbeiträge hat.46 Der das Kapital einlegende Gesellschafter hat in diesem Sinne Kontrolle über das von ihm eingelegte Kapital, wenn er dessen Verwendung fortgesetzt bestimmen kann, wohingegen der andere Gesellschafter Kontrolle über seine Serviceleistungen hat, wenn er über das Ergebnis seiner Serviceleistungen verfügen kann.47 Danach würde es sich um ein „hired-service arrangement“ handeln, wenn der das Kapital einlegende Gesellschafter sowohl über die Verwendung des von ihm eingelegten Kapitals als auch die Ausführung der Serviceleistungen durch den anderen Gesellschafter bestimmen kann.48 Dagegen würde es sich um ein „hired-property arrangement“ handeln, wenn der die Serviceleistungen erbringende Gesellschafter auch über die Verwendung des eingelegten Kapitals bestimmen kann.49 Die Aufgabenverteilung zwischen den Investoren und den Initiatoren sowie deren rechtliche Stellung würden nach hier vertretener Ansicht zur Einordnung des Private Equity Fonds als „hired-property arrangement“ führen, weil die Investoren auf eine strikt passive Rolle verwiesen werden, wohingegen die Initiatoren über das Was, Wann und Wie ihrer Serviceleistungen aber auch die Verwendung des von den Investoren eingelegten Kapitals bestimmen. Handelt es sich aber nach der nach Negation des Private Equity Fonds verbleibenden Struktur nicht um ein „hired-service arrangement“, sondern um ein „hired-property arrangement“, würden die Initiatoren behandelt, als ob sie mit den überlassenen Mitteln ein Capital Asset erwerben und bei 45 46 47 48 49

Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1316. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1319. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, ebd. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, ebd. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, ebd.

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 159

Veräußerung unter den weiteren Voraussetzungen des Capital Gains Tax Regimes Long Term Capital Gain erzielen würden, der aber in der Hand der Initiatoren gerade nicht gewollt ist.50 Dies konzediert auch Borden, der in diesem Fall, d. h. wenn nach Negation von einem „hired-property arrangement“ auszugehen ist, den Empfang der Beteiligung als unmittelbar steuerpflichtig erachtet.51 Der Vorschlag von Borden löst damit das eigentliche Problem nach U.S.-amerikanischem Steuerrecht nicht, sondern führt zu diesem zurück. Der Reformvorschlag Bordens kann daher schon nach einer allein auf das U.S.-amerikanische Steuerrecht beschränkten Betrachtung nicht überzeugen. 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht Fraglich ist nunmehr, ob der Ansatz von Borden im deutschen Steuerrecht rezipiert werden kann. Es ist daher zu untersuchen, ob der Kontext des deutschen Steuerrechts zumindest ähnlich ist und der Reformvorschlag sich damit in das deutsche Steuerrecht einfügen lässt. Konkret ist zu prüfen, ob eine einschränkende Auslegung der Normen in Betracht kommt, die die Einordnung von Private Equity Fonds als Personengesellschaft für Zwecke des deutschen Steuerrechts bestimmen, und zwar anhand der von Borden herangezogenen wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse. Wenn eine solche einschränkende Auslegung auch mit dem deutschen Steuerrecht vereinbar ist, stellt sich die Frage, ob die Abrede zwischen den Initiatoren und den Investoren nach der Negation des Private Equity Fonds als Personengesellschaft für Steuerzwecke, so sie denn möglich ist, als „hired-service arrangement“ oder als „hired-property arrangement“ eingeordnet werden muss. Der Kontext des deutschen Steuerrechts ist jedoch schon vom Kontext des U.S.amerikanischen Steuerrechts verschieden. Die Anwendung der Vorschriften über die steuerliche Beurteilung von Gesellschaften und ihren Gesellschaftern ist im deutschen Steuerrecht nicht durch entsprechende Wahlrechte gestaltbar. Weder kennt das deutsche Steuerrecht eine wahlrechtsabhängige Negation der Personengesellschaft,52 noch eine wahlrechtsabhängige Besteuerung einer Personengesellschaft als Kapitalgesellschaft, wie dies seit Erlass der Check-the-Box-Regulations im U.S.50 So die berechtigte Kritik bei Carman, Taxes 87 (2009), 111, 132: „Most practitioners will recognize the ironic result of the proposal that, because the general practice is to have the service partner control the partnership, most investment partnerships would be recharacterized under the proposal as contingent payment debt obligations. […] the ignoring-the-partnership proposal would preserve capital gains treatment for the investment manager but recharacterize the income to the investors as ordinary income with an imputed interest component.“ 51 Vgl. Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1319 f. sowie 1329: „A service provider, who becomes a co-owner of the property upon formation of the arrangement, would have income upon receipt of the interest in property.“ 52 § 180 Abs. 3 und 4 AO sind dem § 761(a) IRC nur insoweit ähnlich, als die beiden Regelungen es erlauben, von der einheitlichen und gesonderten Feststellung abzusehen. Es handelt sich damit aber lediglich um verfahrensrechtliche Regelungen, wohingegen § 761(a) IRC auch eine materiell-rechtliche Komponente beinhaltet, weil Letzterer nach Ausübung des Wahlrechts auch die steuerlichen Konsequenzen einer Personenmehrheit unbeachtet lässt.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

amerikanischen Steuerrecht möglich ist. Letzteres wurde auch in der deutschen Wissenschaft53 diskutiert und vor einigen Jahren im Rahmen des Entwurfs des Steuersenkungsgesetzes54 auch vom Gesetzgeber erwogen. Überdies kennt das deutsche Steuerrecht auch keine kleinen Kapitalgesellschaften, die kraft Wahlrechtsausübung als steuertransparent behandelt werden, wie dies im U.S.-amerikanischen Recht bei S corporations möglich ist. Nicht zuletzt kennt das deutsche Steuerrecht auch keine dem § 761 IRC ähnliche Vorschrift, wonach Gesellschafter einer Personengesellschaft die Anwendung der auf sie und die Personengesellschaft anzuwendenden Vorschriften kraft Wahlrecht ausschließen können. Unabhängig von dem divergierenden Kontext kennt das deutsche Steuerrecht vor allem weder eine steuerrechtliche Definition für Personengesellschaften, noch eine solche für Kapitalgesellschaften, die unter Heranziehung wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse einschränkend ausgelegt werden könnte. Das deutsche Steuerrecht ist vielmehr von einer strengen Bindung an die zivilrechtlich vereinbarte Rechtsform gekennzeichnet.55 Sofern nur die Auslegung des zu beurteilenden Sachverhalts den Schluss auf eine Abrede zulässt, die eine Personengesellschaft welcher Art auch immer zum Ergebnis hat, greifen die entsprechenden Vorschriften für Personen- und Kapitalgesellschaften.56 Abreden, die gesellschaftsrechtlich als Personengesellschaften einzuordnen sind, können für Steuerzwecke daher allein durch einen Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO negiert werden. Der Finanzverwaltung und den Finanzgerichten ist es damit schon dem Grunde nach verwehrt, einem Private Equity Fonds anhand von außerrechtlichen und vom Gesetzgeber nicht intendierten Kriterien die Anerkennung als Personengesellschaft zu verweigern. Für den hier konkret zu überprüfenden Reformansatz von Borden fehlt es im deutschen Recht damit schon an einem Anknüpfungspunkt, der dem U.S.-amerikanischen Steuerrecht ähnlich ist. Selbst wenn, entgegen der im deutschen Steuerrecht vorherrschenden strengen Bindungen an das Zivilrecht, eine einschränkende Auslegung anhand der von Borden entwickelten Kriterien vertreten würde, würden sich die gleichen Folgen einstellen, wie im U.S.-amerikanischen Recht. Auch im Rahmen eines typischen deutschen Private Equity Fonds würden die Serviceleistungen der Initiatoren und die Kapitalüberlassung der Investoren im Sinne Bordens integriert sein. Nicht zuletzt würden Private Equity Fonds nach ihrer Negation aufgrund einschränkender Auslegung 53 Vgl. etwa Hüttemann, Die Besteuerung der Personenunternehmen und ihr Einfluss auf die Rechtsformwahl, S. 123, 140 f.; kritisch Hey, Besteuerung von Unternehmensgewinnen und Rechtsformneutralität, S. 155, 215 f. 54 Vgl. § 4a KStG-E i. d. F. des Entwurfs eines Steuersenkungsgesetzes vom 25. Februar 2000, BT-Drucks. 14/2683, S. 77, sowie die Begründung, S. 122 ff. 55 Vgl. grundlegend BFH, Beschluss des Großen Senats vom 25. 6. 1984 (GrS 4/82), BStBl. I 1984, 751, 759. 56 BFH, Beschluss vom 25. 6. 1984 (GrS 4/82), BStBl. II 1984, 751, 768: Mitunternehmer kann nur sein, „… wer zivilrechtlich Gesellschafter einer Personengesellschaft ist oder – in Ausnahmefällen – eine diesem wirtschaftlich vergleichbare Stellung innehat.“

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 161

ebenfalls als „hired-property arrangement“ einzuordnen sein, weil die Initiatoren auch in typischen deutschen Private Equity Fonds die Kontrolle nicht nur über ihre eigenen Gesellschafterbeiträge, sondern auch über diejenigen der Investoren haben. Die Rezeption des Reformvorschlags von Borden scheidet daher aus.

II. Reformvorschlag – Veräußerungsgewinne nur im Umfang der Kapitaleinlage (Gergen) 1. Grundstruktur des Reformvorschlags Nach Ansicht von Gergen ist ein Profits Interest steuerlich derart zu behandeln, dass die auf diese Beteiligung entfallenden Gewinne bei Zuweisung als Tätigkeitsvergütung und damit als Ordinary Income klassifiziert werden, soweit sie die Kapitaleinlage der Initiatoren überschreiten.57 Der Teil des Carried Interest, der bei den Initiatoren als Tätigkeitsvergütung eingeordnet wird, stellt auf Ebene des Private Equity Fonds eine korrespondierende Ausgabe dar.58 Im Umfang der eigenen Kapitaleinlage würden die Initiatoren danach unter den weiteren Voraussetzungen des Capital Gains Tax Regimes Long Term Capital Gains erzielen. Die Gewährung des Carried Interest würde nach dieser Ansicht dagegen ohne unmittelbare steuerliche Konsequenzen erfolgen. 2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts Anders als im Kontext von Partnerships können S corporations Gewinne nur pro rata zuweisen, weil Anteile an S corporations zwar unterschiedliche Stimmrechte, nicht aber unterschiedliche Vermögensrechte vorsehen dürfen,59 „one class of stock rule“.60 Dem Gesellschafter einer S corporation dürfen im Gegenzug für von ihm 57 Vgl. Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 94. Anders noch Gergen, Tax L. Rev. 44 (1989), 519, 556 f., der jedoch schon damals die Ansicht vertrat, dass die Besteuerung eines Profits Interest bei Gewährung nicht erfolgen soll, wenn diese für zukünftige Leistungen erfolgt. Eingehend zur Abgrenzung von vergangenen und gegenwärtigen Leistungen gegenüber zukünftigen Leistungen und den Gründen dazu Gergen, Tax L. Rev. 44 (1989), 519, 544 ff., insb. 550. Im Ergebnis auch Cunningham, Tax L. Rev. 47 (1991), 247, 276. 58 Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 104. 59 Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 105. 60 Treasury Regulations § 1.1361 – 1(l)(1): „A corporation that has more than one class of stock does not qualify as a small business corporation. Except as provided in paragraph (l)(4) of this section (relating to instruments, obligations, or arrangements treated as a second class of stock), a corporation is treated as having only one class of stock if all outstanding shares of stock of the corporation confer identical rights to distribution and liquidation proceeds. Differences in voting rights among shares of stock of a corporation are disregarded in determining whether a corporation has more than one class of stock. Thus, if all shares of stock of an S corporation have identical rights to distribution and liquidation proceeds, the corporation may have voting and nonvoting common stock, a class of stock that may vote only on certain issues, irrevocable proxy

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

erbrachte Serviceleistungen daher keine über den eigenen Kapitalanteil hinausgehenden Gewinne zugewiesen werden. Vielmehr kann der Gesellschafter für seine Serviceleistungen nur eine Tätigkeitsvergütung von der S corporation erhalten, oder aber zusätzliche Anteile, die bei ihm als Vergütung eingeordnet werden und damit ebenfalls Ordinary Income darstellen.61 3. Analyse und kritische Würdigung Ausgangspunkt für die Argumentation von Gergen ist die Gleichbehandlung von Partnerships und S corporations.62 Die Besteuerung des über die eigene Kapitaleinlage hinausgehenden Teils des Carried Interest als Tätigkeitsvergütung und damit als Ordinary Income auch im Kontext von Private Equity Fonds folgt nach Ansicht Gergens aus der andernfalls übermäßig vorteilhaften Situation für den Inhaber eines Profits Interest; dieser muss im Vergleich zu einem Gesellschafter einer S corporation nicht nur die Gewährung der Beteiligung nicht der Steuer unterwerfen und auch keine „social securities tax“ auf diese Vergütungsbestandteile entrichten, sondern kommt darüber hinaus in den Genuss des Long Term Capital Gains-Steuersatz auf zugewiesene Gewinne.63 Dass die Kontrolle des Private Equity Fonds durch die Initiatoren nicht mit deren Kapitaleinlage korrespondiert, entspricht der Regelung im Kontext von S corporations („one class of stock rule“).64 In der Folge sollen Zahlungen der Gesellschaft nur insoweit einen Gewinnanteil darstellen, wie diese den Kapitalkonten der beteiligten Gesellschafter entsprechen.65 Diese Vorgehensweise wird im Übrigen für vorteilhaft erachtet, weil sie einfach umzusetzen sei.66 Die Ansicht von Gergen ist jedoch schon im Ausgangspunkt unzutreffend, weil Personen- und Kapitalgesellschaften divergieren und eine unterschiedliche steuerliche Behandlung gerade rechtfertigen.67 Darüber hinaus wird durch diesen Ansatz auch nicht die aufgeschobene Vergütung und Versteuerung („tax deferral“) des agreements, or groups of shares that differ with respect to rights to elect members of the board of directors.“ 61 Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 105. 62 Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 105. Kritisch insoweit Abrams, Loy. U. Chi. L. Rev. 40 (2009), 197, 211 mit Fn. 80. 63 Vgl. Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 87. 64 Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 104. 65 Vgl. Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 105. Ähnlich bei einer Betrachtung durch die Zeit Schler, Tax Notes 119 (2008) 829, 834. 66 Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1, 51. 67 Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1305: „The criteria used in the partnershareholder analysis make the analysis attractive but ultimately ineffective because partnerships and corporations are distinctly different.“ Die Vergleichbarkeit von Kapitalgesellschaften mit Personengesellschaften wird implizit oder explizit angenommen bspw. bei Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1, 32 ff., insb. 38: „Corporate equity appears to be the closer substitute.“; sie liegt auch der gesamten Argumentationslinie von Lawton zugrunde, vgl. ders., Harv. L. Rev. 121 (2008), 846, 849 ff.

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 163

Carried Interest verhindert, weil der Vorschlag Gergens nicht beim Empfang des Carried Interest ansetzt.68 Überdies ließe sich diese Variante durch eine Ausgestaltung als realer darlehensfinanzierter Erwerb eines Capital Interest umgehen.69 Nicht zuletzt widerspricht die (teilweise) Umqualifizierung der von der Personengesellschaft erzielten Einkünfte dem § 702(b) IRC, der eine abschließende Qualifizierung des Einkommens auf Ebene der Personengesellschaft vorsieht. Der zentrale Einwand gegen diesen Reformvorschlag ist jedoch, dass die Abgrenzung von Vergütungen für Serviceleistungen und den Zahlungen für die Überlassung von Kapital in einigen Fällen nicht zu leisten ist.70 Wenn zwei Gesellschafter beteiligt sind, beide Arbeit leisten und Kapital einbringen und auf Ebene der Personengesellschaft einzig Capital Gains erzielt würden, würden die Vergütungen für die Arbeitsleistung verdeckt; wenn beide zu gleichen Teilen beteiligt sind, würde es sich danach ausschließlich um Vergütung für die Überlassung von Kapital handeln.71 Wenn demgegenüber beide Arbeit leisten und Kapital erbringen, dies aber in unterschiedlicher Höhe, würde die Vergütung für Arbeitsleistungen teilweise verdeckt sein.72 Der Reformvorschlag würde dadurch auch die gemäß § 704(b) IRC grundsätzlich zulässige abweichende Gewinnverteilung ausschließen,73 ohne dass der Reformvorschlag auf problematische oder als missbräuchlich erachtete Gestaltungen beschränkt ist. Er geht damit weit über das hinaus, was nötig und sinnvoll ist.74 Insbesondere aufgrund der nicht in allen Fällen leistbaren Abgrenzung von Zahlungen für Serviceleistungen gegenüber solchen für die Überlassung von Kapital, 68 Dieses Argument gilt freilich nur für jene, die die Einbeziehung des Profits Interest in § 83 IRC und dessen Besteuerung zum Fair Market Value im Zeitpunkt der Gewährung für zutreffend erachten. 69 Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1, 51. 70 Dies konzediert auch Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 107. Zu den weiteren von Gergen ebenfalls konzedierten Problemen dieses Ansatzes, die Manipulierung der Kapitalkonten kurz vor Gewinnzuweisung und die Frage der Konsequenzen auf Ebene der Gesellschaft und damit für die anderen Gesellschafter, vgl. ders., Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 107 ff. Zu letzterem auch Gergen, Tax Notes 47 (1990), 1487 ff. Kritisch zum Ansatz von Gergen etwa Abrams, Loy. U. Chi. L. Rev. 40 (2009), 197, 211 mit Fn. 80. 71 Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, ebd. 72 So Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 107 mit Fn. 110, unter Hinweis auf nachfolgendes Beispiel: A und B legen jeweils $ 10.000 ein; A ist 20 h/Woche und B 40 h/Woche für die Gesellschaft tätig; A erhält 2/5 und B 3/5 des Gewinns; die Arbeitsleistung von 20 h/Woche soll $ 10.000 entsprechen; der Gewinnanteil, der auf A entfällt, würde damit allein eine Vergütung für das eingelegte Kapital darstellen, obwohl 50 % des auf ihn entfallenden Gewinns als Vergütung für Arbeitsleistung eingeordnet werden sollten (50 % für das eingelegte Kapital (20 h) und 50 % für die geleistete Arbeit (20 h)); demgegenüber stellt der Gewinnanteil von B in Höhe von 16,66 % (1/6) eine Vergütung für Arbeitsleistung dar (er erhält 60 % des Gesamtgewinns, obwohl ihm nach Kapitalanteil nur 50 % zustünden), obwohl 66,66 % seines Gewinnanteils als Vergütung für seine Arbeitsleistung angesehen werden sollten (1/3 für das eingelegte Kapital (20 h) und 2/3 für die geleistete Arbeit (40 h)). 73 Vgl. dazu ausführlich schon Gergen, Tax L. Rev. 46 (1990), 1 ff. 74 A. A. Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1, 51.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

kann der Reformvorschlag Gergens schon nach einer allein auf das U.S.-amerikanische Steuerrecht beschränkten Betrachtung nicht überzeugen. 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht Nachfolgend ist zu untersuchen, ob der Ansatz von Gergen im deutschen Steuerrecht rezipiert werden kann. Zu prüfen ist daher, ob der Kontext im deutschen Recht zumindest ähnlich ist und der Reformvorschlag sich damit in das deutsche Steuerrecht einfügen lässt. Weil das Handelsrecht von den Kapitalkonten abweichende Gewinnverteilungen zulässt, bedürfte es für eine Rezeption im deutschen Steuerrecht aufgrund der Maßgeblichkeit des Handelsrechts für das Steuerrecht gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 EStG im Rahmen der Gewinneinkünfte – etwa in § 5 EStG – bzw. im Rahmen der Überschusseinkünfte – etwa in § 8 EStG – einer Bestimmung, wonach die erzielten Betriebseinnahmen/Einnahmen nur im Umfang der Festkapitalkonten der Gesellschafter als anteiliger Veräußerungsgewinn einzuordnen wären, im Übrigen aber als Tätigkeitsvergütung. Das deutsche Steuerrecht kennt außerhalb des Anwendungsbereichs für regulierte Vehikel jedoch keine Kapitalgesellschaften, die gleich den U.S.-amerikanischen S corporations unter bestimmten Voraussetzungen als steuertransparent behandelt werden. Die optionale Besteuerung einer Kapitalgesellschaft als transparentes Vehikel wurde vom Gesetzgeber nicht erwogen. Die Diskussion der wahlrechtsabhängigen Besteuerung beschränkte sich auf die optionale Besteuerung einer Personengesellschaft als Kapitalgesellschaft. Auch die der S corporation nicht mögliche kapital-disproportionale Gewinnverteilung findet im deutschen Steuerrecht keine Entsprechung. Vielmehr können Kapitalgesellschaften im deutschen Recht – wie auch Personengesellschaften – abweichende Gewinnverteilungen verabreden.75 Zwar sind die Auswirkungen bei Personengesellschaften grundsätzlich irrelevant, und zwar sowohl in den USA als auch in Deutschland, wenn es sich nicht wenigstens auch um Veräußerungsgewinne handelt. Sobald Veräußerungsgewinne auf Ebene der Personengesellschaft zuzuweisen sind, ändert sich diese Beurteilung jedoch. Unabhängig vom divergierenden deutschen Kontext, würde mit der nach dem Reformvorschlag von Gergen nicht mehr möglichen Gewinnverteilung in Abweichung der Kapitaleinlagen der Gesellschafter auch im deutschen Steuerrecht mitunter das Gegenteil von der beabsichtigten Regelung erreicht. Wenn zwei Gesellschafter pro rata Kapital einlegen und auch exakt die gleichen Serviceleistungen für 75

Vgl. dazu aus der Rechtsprechung etwa BFH, Urteil vom 19. 8. 1999 – I R 77/96, BStBl. II 2001, 43 ff., zu Kapitalgesellschaften (sowie das dazu ergangene BMF-Schreiben vom 7. 12. 2000 – IVA 2 – S 2810 – 4/00, BStBl. I 2001, 47 f.), sowie vom 13. 10. 1998 – VIII R 4/98, BStBl. II 1999, 284 ff., zu Personengesellschaften, und aus der Literatur etwa Rose, FR 2002, 1 ff.; Heidemann, INF 2001, 236 ff.; Ott, StuB 2000, 385 ff. (zum Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren unter Geltung des Anrechnungsverfahrens); Tulloch/Wellisch, DStR 1999, 1093 ff.; sowie Schwandtner, Disquotale Gewinnausschüttungen, S. 323 ff. (Personen-) und 374 ff. (Kapitalgesellschaften).

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 165

die Gesellschaft erbringen (deren Wert mit 50 % des Gewinns des Gesellschaft entlohnt werden soll), würde bei jedem Gesellschafter eine verdeckte Tätigkeitsvergütung in Höhe von jeweils 50 % vorliegen. Daher müssten selbst dann, wenn die Gesellschaft nur Veräußerungsgewinne generiert, die von den Gesellschaftern bezogenen Gewinnanteile konsequenterweise in solche aus Veräußerungsgewinnen und solche für die Arbeitsleistung der Gesellschafter aufgeteilt werden. Tatsächlich werden sie hier wie dort vollumfänglich als Veräußerungsgewinne zugewiesen. Dies konzediert Gergen für das U.S.-amerikanische Recht. Nämliches gilt ohne Weiteres auch für das deutsche Steuerrecht.76 Nicht zuletzt lassen sich auch Fallkonstellationen denken, in denen anteilige Vergütungen für Serviceleistungen in verdeckter Form vorliegen, welche dann als Veräußerungsgewinn der günstigen Besteuerung unterliegen.77 Unabhängig von dem zentralen Einwand gegen den Reformvorschlag von Gergen, der, wie gezeigt, nicht nur für das U.S.-amerikanische Steuerrecht, sondern uneingeschränkt auch für das deutsche Steuerrecht gilt, liegt dem Reformvorschlag von Gergen die gleiche Ratio zugrunde, wie dem BMF-Schreiben vom 16. 12. 2003 und dem § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG, wonach Veräußerungsgewinne nur im Umfang der Kapitaleinlage der Initiatoren anerkannt werden. Trotz der an der Dogmatik des BMF-Schreibens und des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG geübten Kritik, sind diese im Vergleich zu dem Reformvorschlag von Gergen aber insoweit sachgerechter, als sie allein auf Private Equity Fonds anzuwenden sind. Vor allem aus letztgenanntem Grund scheidet eine Rezeption des Reformvorschlags von Gergen im deutschen Recht aus.

III. Reformvorschlag – Carried Interest als darlehensfinanzierter Erwerb eines Capital Interest (Cunningham/Engler) 1. Grundstruktur des Reformvorschlags Die Grundstruktur des Reformansatzes besteht im Erwerb eines Capital Interest durch die Private Equity Initiatoren.78 Die von den Initiatoren aufzuwendenden Mittel erhalten diese in Form eines Darlehens von den Investoren. Weil jedoch die Initiatoren bei einer typischer Carried Interest-Ausgestaltung kein Verlustrisiko haben (den eigenen niedrigen Kapitalanteil außer Acht gelassen), muss das Darlehen derart ausgestaltet sein, dass eine Besicherung nur durch das finanzierte Objekt, d. h. die Beteiligung am Private Equity Fonds erfolgt („non-recourse financing“). Weil die 76 Vgl. die berechtigte Kritik bei Kuhn, Vermögensverwaltende Gesamthandsgemeinschaften, S. 140, mit dem von ihm dort gegebenen Beispiel, welches dem von Gergen (vgl. Fn. 72) ähnlich ist. 77 Vgl. die Ausführungen dazu in diesem Kapitel unter A. II. 3. mit dem von Gergen in seiner Arbeit auf S. 93 in Fn. 475 gegebenem Beispiel. 78 Vgl. Cunningham/Engler, Tax L. Rev. 61 (2008), 121, 128 ff.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

Initiatoren überdies keine Kosten für die Bereitstellung von Finanzmitteln haben, muss ein vergleichbares Darlehen darüber hinaus zinslos sein.79 Der ersparte Zins, der nur mit den anteiligen Veräußerungsgewinnen ausgeglichen werden kann, stellt die Vergütung der Initiatoren dar, nicht aber der anteilige Gewinn aus der Veräußerung der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften.80 Letzteren vereinnahmen die Initiatoren unter den weiteren Voraussetzungen des Capital Gains Tax Regimes dagegen als Long Term Capital Gain. 2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts Steuerrechtlich erfolgt der Erwerb des Capital Interest im Gegenzug für die von den Initiatoren in den Private Equity Fonds eingelegten finanziellen Mittel, die sie zuvor von den Investoren darlehenshalber erhalten haben. Die Einlage der finanziellen Mittel gegen Gewährung einer Beteiligung am Private Equity Fonds stellt einen steuerneutralen Vorgang gemäß § 721 IRC dar, weil Geld ebenfalls Property im Sinne des § 721 IRC ist. Der Kontext für die steuerliche Beurteilung des unterstellten Darlehens stellt sich wie folgt dar. Grundsätzlich bestimmt sich der Abzug von Aufwendungen eines Steuerpflichtigen in Abhängigkeit der Einordnung seiner Aktivitäten als Trade or Business oder Mere Investment. Dies gilt gemäß §§ 162(a), 212 IRC für Aufwendungen, die keine Zinsen darstellen, und gemäß §§ 163(a)81, (d)(1)82 und (h)(1)83 IRC für Aufwendungen, die Zinsen darstellen. Zinsaufwand im Rahmen eines Trade or Business ist grundsätzlich ohne Einschränkung abziehbar, § 163(a) IRC, während ein solcher Abzug außerhalb eines Trade or Business nur eingeschränkt zulässig ist. So sieht § 163(h)(1) IRC grundsätzlich ein Abzugsverbot für Personal Interest und eine eingeschränkt zulässige Abziehbarkeit von Investment Interest vor, der nur mit Investment Income ausgeglichen werden kann, § 163(d)(1) IRC. Als Investment Income gelten jedoch weder Long Term Capital Gain noch Qualified Dividend Income, § 163(d)(4)(B)(iii) IRC.84 Wohl kann der Steuerpflichtige durch Ausübung 79

Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), S. 1, 40. Cunningham/Engler, Tax L. Rev. 61 (2008), 121, 127. 81 § 163(a) IRC: „There shall be allowed as a deduction all interest paid or accrued within the taxable year on indebtedness.“ 82 § 163(d)(1) IRC: „In the case of a taxpayer other than a corporation, the amount allowed as a deduction under this chapter for investment interest for any taxable year shall not exceed the net investment income of the taxpayer for the taxable year.“ 83 § 163(h)(1) IRC: „In the case of a taxpayer other than a corporation, no deduction shall be allowed under this chapter for personal interest paid or accrued during the taxable year.“ 84 § 163(d)(4)(B) IRC: „The term investment income means the sum of (i) gross income from property held for investment (other than any gain taken into account under clause (ii)(I)), (ii) the excess (if any) of (I) the net gain attributable to the disposition of property held for investment, over (II) the net capital gain determined by only taking into account gains and losses from dispositions of property held for investment, plus (iii): so much of the net capital gain referred to 80

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 167

eines Wahlrechts erreichen, dass auch Long Term Capital Gain und Qualified Dividend Income zum Ausgleich mit Investment Interest herangezogen werden, § 163 (d)(4)(B) IRC,85 doch werden diese dann umfassend als Investment Income einbezogen und nicht etwa nur beschränkt auf den auszugleichenden Investment Interest.86 Im Falle von zinslosen Darlehen wird eine Zurechnung des marktgemäßen Zinses (sogenannte „applicable Federal rate“ gemäß §§ 7872(e)(2), 1274(d)(1) IRC) beim Darlehensgeber und ein korrespondierender Abzug beim Begünstigten, § 7872 IRC, fingiert.87 Unter Anwendung der vorstehenden Regelungen über Zinsabzug und Zinszurechnung soll den Initiatoren daher ein ersparter Zinsaufwand gemäß § 7872 IRC zugerechnet werden. Darüber hinaus wird den Initiatoren ein Zinsabzug in gleicher Höhe zugestanden, der jedoch nur mit den anteiligen, auf die Initiatoren entfallenden Veräußerungsgewinnen ausgeglichen werden könne, nicht jedoch mit den zugerechneten ersparten Zinsaufwendungen. 3. Analyse und kritische Würdigung Der Ansatz wird von einer ganzen Reihe von Vertretern als eine vertretbare Reformalternative erachtet.88 Dies rührt vor allem aus seiner vermeintlichen Einfügung in das geltende Recht89 und der vermittelnden Position hinsichtlich der Besteuerung des Carried Interest her. Doch weist der Reformansatz Probleme auf, die seiner Überzeugungskraft erheblich an Gewicht nehmen.

in clause (ii)(II) (or, if lesser, the net gain referred to in clause (ii)(II)) as the taxpayer elects to take into account under this clause.“ 85 § 163(d)(4)(B) IRC a. E.: „Such term shall include qualified dividend income (as defined in section 1(h)(11)(B)) only to the extent the taxpayer elects to treat such income as investment income for purposes of this subsection.“ 86 Vgl. bspw. Needham/Adams, Private Equity Funds, X. B.: „Taxpayers who make the election, however, bear tax on any sheltered capital gain or ,qualified dividend income‘ at ordinary income rates.“ 87 § 7872(a) IRC: „Treatment of gift loans and demand loans (1) For purposes of this title, in the case of any below-market loan to which this section applies and which is a gift loan or a demand loan, the forgone interest shall be treated as (A) transferred from the lender to the borrower, and (B) retransferred by the borrower to the lender as interest.“ Kritisch betreffend die Anwendung von § 7872 IRC aber bspw. Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 836. 88 Vgl. bspw. Livingston, Tax Lawyer 62 (2008), 241, 256 f.; Pieczonka, J. Marshall L. Rev. 42 (2009), 529, 557 f.; und Snyder, Ind. L. J. 84 (2009), 1449, 1473. Kritisch aber Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 471 ff.; Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 835 f.; und Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 90 mit Fn. 90: „Professor Schmolka’s argument is most persuasive in the case where a service partner is given a right to share in the earnings of partnership capital that terminates when he is fired. This readily may be linked to a loan to the service partner of that share of capital.“ Skeptisch auch Knoll, Wm. & Mary L. Rev. 50 (2008), 115, 149 ff. 89 Vgl. etwa Carman, Taxes 87 (2009), 111, 131.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

Es ist zum einen schon zweifelhaft, ob das von Cunningham/Engler unterstellte Darlehen in gedachter oder tatsächlicher Form vom IRS anerkannt würde.90 Ein fremder Dritter würde ein Darlehen ggf. noch allein durch den zu finanzierenden Gegenstand abgesichert („non-recourse financing“) gewähren, doch würde ein fremder Dritter ein Darlehen nicht auch noch zinslos gewähren.91 Vielmehr würde der Zins für ein ungesichert ausgereichtes Darlehen in Abhängigkeit des Ausfallrisikos deutlich höher sein. Nach Ansicht von Knoll würden die Investoren ein solches Darlehen aber selbst dann nicht an die Initiatoren geben, wenn der Zins derart hoch ist, dass den Initiatoren kein Anteil an der erfolgsabhängigen Vergütung bleiben würde, weil ein direktes Investment in die Personengesellschaft für die Investoren immer attraktiver wäre.92 Nach anderer Ansicht würden die Investoren die den Initiatoren überlassenen Mittel diesen jedenfalls dann nicht als Darlehen zur Verfügung stellen oder in Form eines Direktinvestments in den Private Equity Fonds einlegen, wenn sie außerhalb dieses Investments eine höhere Rendite erzielen könnten.93 Unabhängig von der Frage, bei welchem Zinsniveau die Investoren ein solches Darlehen geben würden, wird jedoch deutlich, dass ein solches Darlehen von fremden Dritten jedenfalls nicht zinslos gewährt würde. Unterstellt, ein solches Darlehen würde anerkannt werden, stellt sich die Frage, ob die von Cunningham/Engler angenommenen steuerlichen Konsequenzen zutreffen. Die Anwendung des § 7872 IRC setzt zum einen ein tatsächlich hingegebenes Darlehen voraus.94 Zum anderen stellt sich die Frage, warum den Initiatoren ein korrespondierender Abzug eingeräumt werden sollte, und warum dieser als Investment Interest eingeordnet werden sollte.95 Für die Berücksichtigung des § 7872 IRC und den korrespondierenden Abzug in diesem Kontext spricht allein, dass ohne einen korrespondierenden Abzug eine Doppelbesteuerung einträte und gut beratene Steuerpflichtige durch eine entsprechende Ausgestaltung der Darlehenskonditionen dieses dem Regime des § 7872 IRC unterstellen können und den dort vorgesehenen korrespondierenden Abzug von Gesetzes wegen erhalten würden.96 Die Einordnung als Investment Interest lässt sich ebenfalls nur durch den Vergleich mit einem 90

So zu Recht Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 836; sowie Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 476. Kritisch auch Knoll, Wm. & Mary L. Rev. 50 (2008), 115, 152. A. A. aber Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 762 mit Fn. 97. 91 Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 476; sowie Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 836. 92 Knoll, Wm. & Mary L. Rev. 50 (2008), 115, 152. 93 So zutreffend Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 476 f. 94 Der Punkt wird auch von Cunningham/Engler, Tax L. Rev. 61 (2008), 121, 129, aufgeworfen. 95 So die Position von Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1, 53; und Cunningham/Engler, Tax L. Rev. 61 (2008), 121, 126. A. A. Schmolka, Tax L. Rev. 47 (1991), 287, 312 mit Fn. 105, der keinen Abzug zulassen will oder diesen lediglich als „personal interest“ einordnet, der gemäß § 163(h)(1) IRC nicht abziehbar ist. Kritik an Schmolka aus diesem Grund übt Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992), 69, 90 mit Fn. 90. 96 Cunningham/Engler, Tax L. Rev. 61 (2008), S. 121, 129 f. Ähnlich Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1, 41 mit Fn 165.

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 169

Sachverhalt rechtfertigen, dem ein tatsächlich gewährtes Darlehen zugrunde liegt.97 In beiden Fällen sind es daher die Entscheidungsfolgen, die als Rechtsgründe für die Ansicht angeführt werden. Die alternative Ausgestaltung des Carried Interest als „non-recourse loan“ kann überdies nicht überzeugen, weil beide Sachverhalte nicht austauschbar sind.98 So würde der Inhaber des Profits Interest in einer gedachten Darlehensbeziehung die Möglichkeit erhalten, an den Wertzuwächsen teilzunehmen, weil er behandelt würde, als ob er mit den überlassenen Mitteln ein Capital Interest erwerben würde, ohne jedoch das damit verbunden Verlustrisiko tragen zu müssen.99 Damit hätte er eine Rechtsposition inne, die der des Inhabers einer Option auf ein Capital Interest entsprechen würde, die ihn aber gleichzeitig wie den „wirklichen“ Inhaber des Capital Interest behandelt.100 Nicht zuletzt ist der Vorschlag im Hinblick auf die Investoren nicht konsistent. Aufgrund der Anwendung von § 7872 IRC bekämen sie korrespondierend Zinseinnahmen zugerechnet.101 Dieser Umstand hat jedenfalls für solche Investoren Bedeutung, die nicht steuerbefreit sind, weil sie anstelle der auf sie entfallenden Long Term Capital Gains jedenfalls anteilig Zinseinkünfte und damit Ordinary Income erzielen. Die Vergleichbarkeit eines Carried Interest mit einem darlehensfinanzierten Capital Interest besteht daher auch in diesem Punkt nicht.102 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht Nunmehr ist zu prüfen, ob der Ansatz von Cunningham/Engler im deutschen Steuerrecht rezipiert werden kann. Es ist daher zu untersuchen, ob der Kontext im deutschen Recht zumindest ähnlich ist und sich der Reformvorschlag in das deutsche Steuerrecht einfügen lässt. Für die Rezeption stellt sich die Frage, ob sich die Ausgestaltung des Carried Interest, wie von Cunningham/Engler vertreten, in den Erwerb einer 20 %igen Beteiligung am Private Equity Fonds vermittels zins- und rückgriffslosem Darlehen der Investoren an die Initiatoren übernehmen lässt, und zwar mit den gleichen steuerlichen Konsequenzen, wie von Cunningham/Engler vorgeschlagen.103 97

Cunningham/Engler, Tax L. Rev. 61 (2008), 121, 132. Vgl. auch Livingston, Tax Lawyer 62 (2008), 241, 257: „There is no reason that the imputed loan to the general partner should be treated any differently than an actual business loan where a deduction for the interest expense is given. If the general partner is deemed to have received the loan, then it would be antithetical to deny a deduction for the expense.“ 98 Vgl. Snyder, Ind. L. J. 84 (2009), 1449, 1467. 99 Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 835. 100 Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, ebd. 101 Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 473. 102 Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 476. 103 So Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821, 831; ablehnend dagegen Kestler, Finanzierung junger Unternehmen mit Risikokapital, S. 213.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

Der Kontext im deutschen Steuerrecht ist wohl insoweit ähnlich, als auch das deutsche Steuerrecht Aufwendungen, insbesondere Zinsaufwendungen, grundsätzlich einkommensmindernd zum Abzug zulässt, die ein Gesellschafter im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an einer Personengesellschaft tätigt. Gleichfalls hängt die konkrete steuerliche Behandlung solcher Aufwendungen im deutschen Steuerrecht wie im U.S.-amerikanischen Steuerrecht davon ab, ob die Zinsaufwendungen im Zusammenhang mit einer gewerblichen („trade or business“) oder bloß vermögensverwaltenden („mere investment“) Tätigkeit erfolgen.104 Im Kontext einer gewerblichen Tätigkeit der Personengesellschaft kann der Gesellschafter nach deutschem, wie auch U.S.-amerikanischen, Steuerrecht aufgewendete Zinsen dem Grunde und der Höhe nach grundsätzlich uneingeschränkt einkommensmindernd ansetzen, § 4 Abs. 4 EStG. Unabhängig davon, dass das U.S.amerikanische Steuerrecht weder Ergänzungs- noch Sonderbilanzen und in der Folge keine additive Gewinnermittlung mit korrespondierender Bilanzierung kennt, ist der Kontext des Steuerrechts insoweit annähernd ähnlich. Anders als im U.S.-amerikanischen105, kann der Gesellschafter einer Personengesellschaft im deutschen Steuerrecht seine Zinsaufwendungen jedoch grundsätzlich auch dann dem Grunde und der Höhe nach unbeschränkt einkommensmindernd ansetzen, wenn es sich um eine vermögensverwaltende Personengesellschaft handelt, § 9 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Abs. 1 S. 3 Nr. 1 EStG. Einschränkungen ergeben sich im deutschen Steuerrecht jedoch, wenn und soweit die vermögensverwaltende Personengesellschaft Einkünfte erzielt, die der Abgeltungsteuer unterliegen, § 20 Abs. 9 S. 1 HS. 2 EStG, wie es unter der Annahme, dass typische Private Equity Fonds lediglich als Vermögensverwaltung einzuordnen sind, der Fall ist. Gleichwohl ist der Kontext auch im Falle von vermögensverwaltenden Personengesellschaften im Vergleich zum U.S.-amerikanischen Recht danach jedenfalls annähernd ähnlich. Voraussetzung für eine Rezeption wäre in jedem Fall aber ein zwischen den Initiatoren und den Investoren tatsächlich vereinbartes und an die Initiatoren ausgereichtes Darlehen, weil nach deutschem Steuerrecht nur tatsächlich verwirklichte Sachverhalte besteuert werden, nicht aber solche, die der Steuerpflichtige hätte verwirklichen können.106 Die Rezeption des Reformvorschlags von Cunningham/ Engler ist danach jedenfalls dann nicht möglich, wenn das Darlehen zwischen den Investoren und den Initiatoren fingiert wird. Über diese Hürde würde auch im

104

Vgl. die Ausführungen dazu in diesem Kapitel unter A. III. 2. Vgl. die Ausführungen dazu in diesem Kapitel unter A. III. 2. 106 So ausdrücklich etwa BFH, Urteil vom 13. 8. 1997 – I R 61/96, DStR 1998, 29, 30. Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821, 831 f., gehen wohl von einem fiktiven Darlehen aus (vgl. die Hinweise auf „fiktive Finanzierungskosten“), ohne zu thematisieren, ob ein fiktiver Sachverhalt überhaupt der Besteuerung unterworfen würde. 105

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 171

deutschen Steuerrecht das Argument nicht hinweg helfen, wonach gut beratene Steuerpflichtige in diesen Fällen ein Darlehen tatsächlich vereinbaren würden.107 Wenn ein zins- und rückgriffsloses Darlehen zwischen den Investoren und den Initiatoren tatsächlich vereinbart und an Letztere ausgereicht würde, stellt sich die Frage, ob der Reformvorschlag von Cunningham/Engler im deutschen Steuerrecht umgesetzt werden kann, wenn die Initiatoren das Darlehen zur Leistung ihrer dann 20 %igen Kapitaleinlage in einen vermögensverwaltenden Private Equity Fonds verwenden. Bei der Rezeption des Ansatzes im deutschen Steuerrecht würden die auf die Initiatoren entfallenden Gewinne aus der jeweiligen Veräußerung der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften gemäß ihrer dann 20 %igen Beteiligung am Private Equity Fonds in eben diesem Umfang wie jene, die auf die Investoren entfallen, fortgesetzt vollumfänglich als Einkünfte aus Kapitalvermögen von der Abgeltungsteuer erfasst und gemäß § 32d EStG mit einem Steuersatz von 25 % zuzüglich Solidaritätszuschlag versteuert werden. Neben diesen Gewinnen aus privatem Veräußerungsgeschäft müsste den Initiatoren jedoch unabhängig von etwaigen realisierten Gewinnen jährlich eine Vergütung zugerechnet werden, die sie für ihre Leistungen gegenüber den Investoren erhalten, die wiederum in der „unentgeltlichen Überlassung der wirtschaftlichen Berechtigung an einem der Gewinnbeteiligung entsprechenden Kapitalanteil“ bestehen soll.108 Darüber hinaus dürfte der zugestandene Zinsaufwand nicht von der zugerechneten Tätigkeitsvergütung, sondern erst von den Gewinnen aus der Veräußerung der Portfolio-Gesellschaften in Abzug gebracht werden, wenn die Rezeption dem Reformvorschlag von Cunningham/Engler entsprechen soll.109 Dies soll nach Ansicht von Anzinger/Jekerle dadurch erreicht werden, dass die fingierten Zinsaufwendungen als „in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Veräußerungsgeschäft stehende Aufwendungen“ eingeordnet und gemäß § 20 Abs. 4 S. 1 EStG von den Gewinnen aus der Veräußerung der Portfolio-Gesellschaften abgezogen werden können. Der vorgenannte Abzug von Veräußerungskosten soll dem Verbot für den Abzug von Werbungskosten gemäß § 20 Abs. 9 S. 1 HS. 2 EStG vorgehen.110 Letzteres ist bei laufenden Schuldzinsen, um die es sich bei den Refinanzierungszinsen handeln würde, jedoch unzutreffend.111 Der Zinsaufwand, den die Initiatoren aus dem Darlehen mit den Investoren haben, unterliegt vielmehr dem Abzugsverbot 107 So aber Cunningham/Engler, Tax L. Rev. 61 (2008), 121, 132, für das U.S.-amerikanische Steuerrecht. 108 Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 823, 831 f. 109 Dieses Element des Reformvorschlags findet bei Kestler lediglich in einer Fn. Erwähnung, vgl. ders., Finanzierung junger Unternehmen mit Risikokapital, S. 212 mit Fn. 939. 110 Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 823, 831 f. 111 Vgl. bspw. Harenberg, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 20 Rz. 562: „Neben den durch die ausführende Bank in Rechnung gestellten Transaktionskosten sind auch Schuldzinsen aus der Fremdfinanzierung einer Kapitalanlage als WK abziehbar, wenn sie in sachlichem Zusammenhang mit der Veräußerung stehen. Diese Voraussetzung ist allerdings bei laufenden Schuldzinsen nicht erfüllt.“

172

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

gemäß § 20 Abs. 9 S. 1 HS. 2 EStG. Der Reformvorschlag Cunningham/Englers kann im deutschen Steuerrecht ohne eine dahin gehende Gesetzesänderung auch dann nicht rezipiert werden, wenn das Darlehen tatsächlich zwischen den Initiatoren und den Investoren vereinbart würde und typische Private Equity Fonds als vermögensverwaltende Tätigkeit eingeordnet würden. Gegen eine Rezeption des Reformvorschlags von Cunningham/Engler im Kontext von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds spricht nicht zuletzt, dass die Private Equity Initiatoren dieses Darlehen zum Erwerb einer 20 %igen Beteiligung an einem typischen Private Equity Fonds verwenden. In der Folge wären die Private Equity Initiatoren nicht mehr mit lediglich 1 % oder weniger an dem Fonds beteiligt, sondern zu insgesamt 20 %. Bei konsequenter Übernahme würde dieser Reformvorschlag dazu führen, dass die Besteuerung der Veräußerungsgewinne (aufgrund durchgerechneter Beteiligung) ggf. häufiger nach § 17 EStG erfolgen müsste, als dies vor Einführung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG der Fall gewesen ist. Bei sehr großvolumigen Private Equity Fonds (insbesondere sog. „buy-out funds“) dürfte die Zahl der den Carried Interest beziehenden natürlichen Personen freilich so hoch sein, dass auch bei einer Beteiligung der Initiatoren vermittels Carry KG von 20 % am Private Equity Fonds nicht selten eine durchgerechnete Beteiligung der einzelnen Initiatoren und sonstigen Carried Interest Berechtigten von unter einem Prozent besteht. Es würde danach fortgesetzt Raum für steuergestaltende Maßnahmen sein, die willkürliche Steuerbelastungen zur Folge hätte. Es stellt sich daher die Frage, ob sich der Reformvorschlag von Cunningham/ Engler mit den von diesen skizzierten Konsequenzen rezipieren lässt, wenn mit der hier vertretenen Ansicht typische Private Equity Fonds als gewerbliche Tätigkeit eingeordnet werden. Einer solchen Rezeption steht jedoch entgegen, dass zinslose Darlehen grundsätzlich kein steuerliches Betriebsvermögen darstellen, sondern Privatvermögen, da es bei solchen Darlehen an einer betrieblichen Veranlassung fehlt.112 Es fehlt danach schon an einem Darlehen im Betriebsvermögen, das Grundlage für den Abzug der damit verbundenen, fingiert zugestandenen Zinsen vom Veräußerungsgewinn sein könnte. Wenn das Darlehen dagegen verzinslich ausgestaltet würde, würde der Sachverhalt wirtschaftlich nicht mehr einem Carried Interest entsprechen. Der Reformvorschlag von Cunningham/Englers lässt sich daher auch dann nicht im deutschen Recht rezipieren, wenn typische Private Equity Fonds als gewerbliche Tätigkeit eingeordnet werden. Die für die Beurteilung des Reformvorschlags wichtigste Erkenntnis, wonach solche Darlehen isoliert nicht vereinbart würden113 – d. h., ohne dass die Investoren 112 Vgl. vor allem BFH, Urteil vom 9. 5. 1996 – IV R 64/93, BStBl. II 1996, 642, 644: „Wenn ein Darlehen über 1 Mio. DM über eine Laufzeit von insgesamt dreieinhalb Jahren vergeben wird, so wird üblicherweise eine angemessene fremdübliche Verzinsung vereinbart. Fehlt es daran oder wird die Verzinsung gar ausdrücklich ausgeschlossen, so ist dies ein wesentliches Indiz für die außerbetriebliche Veranlassung der Darlehensvergabe.“ 113 Vgl. die berechtigten Einwände im U.S.-amerikanischen Schrifttum bei Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 836; Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 476; sowie Knoll, Wm. &

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 173

zugleich einen überdurchschnittlichen Return für ihre Kapitaleinlage in den Private Equity Fonds versprochen bekommen114 – kann dahinstehen, weil selbst dann, wenn ein solches Darlehen anerkannt würde, sich der Reformvorschlag von Cunningham/ Engler im deutschen Steuerrecht nicht rezipieren lässt, und zwar weder im Kontext vermögensverwaltender noch im Kontext gewerblicher Private Equity Fonds.

IV. Reformvorschlag – Analogie zur Gewährung von Aktienoptionen (Lawton) 1. Grundstruktur des Reformvorschlags Nach Ansicht von Lawton würden Carried Interests nicht nur wirtschaftlich, sondern vor allem steuerlich am ehesten Incentive Stock Options (ISO) entsprechen.115 Beide Formen der Gewährung von Unternehmensbeteiligungen würden es den Empfängern erlauben, Vergütungen für die Erbringung von Arbeitsleistungen, die grundsätzlich Ordinary Income darstellen, in Long Term Capital Gains zu konvertieren.116 Daher liegt es nach Ansicht von Lawton nahe, die Gewährung eines Profits Interest wie die Gewährung einer ISO zu besteuern.117 Als Folge der aus Sicht von Lawton bestehenden wirtschaftlichen und steuerlichen Vergleichbarkeit dürfte ein Carried Interest gleich einer ISO nur bei Ansatz mit dem Fair Market Value eingeräumt werden.118 Die Initiatoren („general partner“) müssten den Fair Market Value des Carried Interest in Ausübung der gedachten Option an die Gesellschaft entrichten. Dies erfolgt dadurch, dass die Initiatoren so behandelt werden, als ob sie ein zinsloses Darlehen von der Gesellschaft erhalten, nicht aber von den anderen Gesellschaftern (Investoren)119. Das vom Private Equity Fonds gewährte Darlehen wird allein durch die zu finanzierende Beteiligung am Private Equity Fonds abgesichert („non-recourse financing“).120 Die Darlehensvaluta Mary L. Rev. 50 (2008), 115, 152. A. A. aber Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 762 mit Fn. 97. 114 So im deutschen Steuerrecht zu Recht auch Kestler, Finanzierung junger Unternehmen mit Risikokapital, S. 212. 115 Vgl. Lawton, Harv. L. Rev. 121 (2008), 846, 847: „… the form of incentive compensation that is most similar to carried interest from both an economic and tax perspective is an incentive stock option (ISO).“ 116 Vgl. dazu etwa Bannoff, Taxes 61 (1983), 844 ff., der zehn verschiedene Varianten beschreibt, die dieses Ergebnis zur Folge haben, sowie Karch, Taxes 74 (1996), 722, 734: „Most accepted corporate forms of equity compensation can be replicated in partnership form.“ 117 Vgl. Lawton, Harv. L. Rev. 121 (2008), 846, 850. 118 Vgl. Lawton, Harv. L. Rev. 121 (2008), 846, 858. 119 Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 475: „If the loan is from the capital providing partner to the service partner, its tax consequences are accounted for outside Subchapter K. This is a transaction among partners, not one among a partner and the partnership.“ 120 Vgl. Lawton, Harv. L. Rev. 121 (2008), 846, 851.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

wird in der Folge zur Erfüllung des gedachten Ausübungspreises durch die Initiatoren verwendet, und zwar dergestalt, dass diese das Darlehen bei der Gesellschaft „stehen lassen“ (abgekürzter Zahlungsweg). Die Konversion der auf die Initiatoren entfallenden Gewinne in Ordinary Income soll dadurch erreicht werden, dass den Initiatoren das Darlehen jeweils im Zeitpunkt und in Höhe der zugewiesenen Gewinne erlassen wird.121 Die den Initiatoren zugewiesenen anteiligen Veräußerungsgewinne würden durch den Erlass der Darlehensschuld in Ordinary Income konvertiert, §§ 61(a)(12), 108(a)(1) IRC („income form cancellation of indebtedness“).122 In der Folge würden die zugewiesenen Gewinne bis zur Höhe des Fair Market Value des Carried Interest betragsmäßig schlicht als Ordinary Income und darüber hinausgehende Zuweisungen als Long Term Capital Gains qualifiziert werden. 2. Kontext des U.S.-amerikanischen Steuerrechts Nach dem Reformvorschlag von Lawton müssten die Bestimmungen über die steuerliche Behandlung der Gewährung von ISOs auch bei der Gewährung von Carried Interests angewendet werden. Das von Lawton herangezogene Regime für ISOs ist von den Bestimmungen für sämtliche anderen Formen von Aktienoptionen, den sogenannten Non Qualifying Stock Options (NQSOs), zu unterscheiden. Während für ISOs ein besonderes gesetzliches Regime besteht, §§ 421 ff. IRC, ist dies bei NQSOs nicht der Fall.123 a) Incentive Stock Options Die Regelungen über ISOs sind in den §§ 421, 422 IRC niedergelegt. Die Qualifikation als ISOs setzt u. a. voraus, dass die ISOs auf der Grundlage eines „stock option plans“ gewährt werden, der weiteren Anforderungen genügen muss, § 422 (b)(1) IRC. Vor allem aber müssen ISOs einen Ausübungspreis haben, der mindestens dem Fair Market Value der zugrunde liegenden Aktien im Zeitpunkt der Gewährung der ISOs entspricht („in the money options“), § 422(b)(4) IRC. Die Gewährung von ISOs ist steuerlich ein irrelevanter Sachverhalt, weil die Anwendung von § 83 IRC gesetzlich ausdrücklich ausgeschlossen ist, § 83(e)(1) IRC. § 421(a)(1) und (2) IRC statuieren, dass ein ggf. bestehender „option spread“ (Differenz zwischen Ausübungspreis und Wert der Aktie im Zeitpunkt der Optionsausübung) auch bei Ausübung von Incentive Stock Options im Sinne von § 422 (b) IRC nicht zu Einkommen beim Ausübenden führt und die gewährende Kör121

Lawton, Harv. L. Rev. 121 (2008), 846, 858. Vgl. Lawton, Harv. L. Rev. 121 (2008), 846, 866 mit Fn. 56. 123 In Folge dieser Differenzierung werden ISOs mitunter auch als „statutory stock options“ und NQSOs auch als „non-statutory stock options“ bezeichnet werden. Vgl. etwa Walker, B. U. L. Rev. 89 (2009), 1505, 1520 und 1526. 122

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 175

perschaft in der Konsequenz insoweit keinen Abzug vornehmen darf. Der vom Inhaber der ISOs bei Ausübung gezahlte Preis stellt seine Anschaffungskosten dar. Erst mit Veräußerung entsteht eine Steuerpflicht, die sich auf die Differenz zwischen dem bei Ausübung gezahlten Preis („strike price“) und dem erzielten Verkaufspreis beschränkt, und unter den weiteren Voraussetzungen des Capital Gains Tax Regimes als Long Term Capital Gain qualifiziert wird. Die gewährende Körperschaft hat allein den vom Ausübenden zu zahlenden Optionspreis („strike price“) als Leistung an die Gesellschaft zu betrachten, § 421(a)(3) IRC. Die Ausübung von ISOs wird jedoch nur begünstigt, wenn die Aktien weder innerhalb von zwei Jahren nach Einräumung der ISOs noch innerhalb von einem Jahr nach Übertragung auf den Inhaber der ISOs von ihm veräußert werden, § 422 (a) IRC. Diese begünstigte Besteuerung findet überdies nur Anwendung, soweit der Fair Market Value der Aktien, die vermittels der ISOs erworben werden können, im Zeitpunkt der Gewährung der Aktien $ 100.000 nicht übersteigt, § 422(d) IRC. b) Non-Qualifying Stock Options Demgegenüber unterfallen NQSOs nicht dem Regime gemäß § 421 ff. IRC. Für sie sind danach die allgemeinen Regelungen anzuwenden, insbesondere jene für „restricted property“, d. h. vor allem § 83 IRC.124 Wenn NQSOs einen ohne Weiteres bestimmbaren Wert aufweisen, sind sie grundsätzlich im Jahr des Empfangs gemäß § 83 IRC als Einkommen einzubeziehen. In diesem Fall muss der Begünstigte den Fair Market Value der Option als Ordinary Income versteuern. Sofern die gewährten NQSOs keinen ohne Weiteres bestimmbaren Wert haben, findet § 83 IRC keine Anwendung, § 83 (e)(3) IRC. Der Empfänger kann jedoch die Rechtsfolgen des § 83 IRC durch Ausübung des Wahlrechts nach § 83(b) IRC im Zeitpunkt des Empfangs der NQSOs herbeiführen. Übt er das Wahlrecht nach § 83(b) IRC nicht innerhalb von 30 Tagen nach Empfang der NQSO aus, hat die spätere Ausübung der NQSOs selbst zur Folge, dass der Steuerpflichtige die Differenz zwischen Ausübungspreis und Fair Market Value der Aktie im Zeitpunkt der Ausübung als Ordinary Income versteuern muss.125 Exakt diese Konsequenz unterscheidet NQSOs von ISOs, weil bei Letzteren diese Differenz – zusammen mit einer ggf. weiteren Wertsteigerung nach Ausübung der Option – erst bei Veräußerung der kraft Option erworbenen Aktie der Steuer unterworfen wird, nicht aber bei Ausübung der Option.

124 Karch, Taxes 74 (1996), 722, 731: „Nonqualified corporate options are governed by Section 83.“ 125 Karch, Taxes 74 (1996), 722, 731.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

c) Anwendung auf Carried Interests Unter Anwendung der Regeln über ISOs würde der Empfänger des Carried Interest daher Anschaffungskosten in Höhe des Fair Market Value haben, die aber vom Private Equity Fonds kreditfinanziert werden. Derart repliziert, würde der Inhaber des Carried Interest – wie auch der Inhaber einer ISO – jede Wertsteigerung, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Gewährung des zugrunde liegenden Assets und unter den weiteren Voraussetzungen des Capital Gains Tax Regimes, als Long Term Capital Gain vereinnahmen. Anders als es beim Inhaber des Carried Interest der Fall sein würde, wird beim Inhaber einer ISO jedoch kein zugewiesener Gewinnanteil (hier in Form von Dividenden) in Ordinary Income konvertiert. 3. Analyse und kritische Würdigung Die Ansicht von Lawton basiert auf der Annahme, dass als Anreiz gewährte Unternehmensbeteiligungen einander ähnlich sind, und zwar unabhängig davon, ob die Gewährung im Kontext von Kapitalgesellschaften oder Personengesellschaften erfolgt. Wirtschaftlich betrachtet stellt ein Carried Interest im Vergleich zu einer Aktienoption jedoch eine andere Art von Rechtsbeziehung dar.126 Anders als der Inhaber eines Carried Interest, hält der Inhaber einer Aktienoption bis zu dem Zeitpunkt, in dem er die Option ausübt, keine Beteiligung an der Gesellschaft; bis dahin hat er kein Stimmrecht, kein Recht auf die anteiligen Erträge aus der Beteiligung und auch keine anderen Rechte, die mit einer Beteiligung an einer Gesellschaft verbunden sind.127 Demgegenüber ist der Inhaber des Carried Interest mit Einräumung der Beteiligung Gesellschafter und hat demzufolge auch ein Recht auf die anteiligen Erträge aus der Beteiligung.128 Aktienoptionen sind daher vielmehr Optionen auf den Erwerb eines Capital Interest vergleichbar.129 Obwohl der Carried Interest wirtschaftlich eher einer NQSO entspricht, nicht aber einer ISO,130 will Lawton den Carried Interest steuerlich wie eine ISO behandeln, die aber einen Ausübungspreis von null vorsieht. Eine ISO setzt nach der gesetzlichen Regelung jedoch voraus, dass der Ausübungspreis im Zeitpunkt der Gewährung dem Wert der Aktie entspricht („at the money option“). Aktienoptionen, die einen Ausübungspreis vorsehen, der unter dem Wert der Aktie im Zeitpunkt der Gewährung der Option liegt, stellen keine ISOs dar, sondern NQSOs. Überdies sind die weiteren mit einer ISO verbundenen Vorgaben (insbesondere das Limit von $ 100.000/Person und die längere Haltefrist) bei einer Analogie mit einem Carried Interest nicht sachge-

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Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 484. Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 485. Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421 485. Melone, Duq. L. Rev. 46 (2008), 421, 480. So auch Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1, 54.

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 177

recht.131 Nicht zuletzt führt die Ansicht von Lawton auch zu Widersprüchen mit den Regeln von Subchapter K, weil die Umqualifizierung von Long Term Capital Gains in Ordinary Income mit § 702(b) IRC grundsätzlich nicht vereinbar ist.132 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht Fraglich ist nunmehr, ob der Ansatz von Lawton im deutschen Steuerrecht rezipiert werden kann. Hierzu ist zunächst zu untersuchen, ob der Kontext im deutschen Recht zumindest ähnlich ist und sich der Reformvorschlag damit in das deutsche Steuerrecht einfügen lässt. Für die Rezeption im deutschen Steuerrecht müsste die Ausgestaltung des Carried Interest in ein fiktives Darlehen des Private Equity Fonds in Höhe von 20 % des Fondskapitals an die Initiatoren repliziert werden können. Das Darlehen würde den Initiatoren in Höhe der nachfolgend jeweils zugewiesenen Veräußerungsgewinne erlassen und die auf die Initiatoren entfallenden anteiligen Veräußerungsgewinne in Tätigkeitsvergütungen umqualifiziert werden. Der Kontext des deutschen Steuerrechts ist jedoch schon insoweit verschieden, als es keine Regelungen kennt, die den U.S.-amerikanischen Incentive Stock Options ähnlich sind und die als Prämissen herangezogen werden könnten. Die Behandlung von Stock Options im deutschen Steuerrecht bestimmt sich vielmehr nach den allgemeinen steuerlichen Regelungen.133 Grundsätzlich werden weder die Zusage noch die Gewährung einer Option besteuert. Vielmehr wird erst im Zeitpunkt der Ausübung der Option derjenige Teil versteuert, um den der Verkehrswert den Ausübungspreis übersteigt.134 Dies gilt sowohl für nicht-handelbare135 als auch handelbare136 Optionen. Auf die erstmalige Möglichkeit zur Ausübung kommt es dagegen nicht an.137 Demgegenüber stehen Sperr- und Haltefristen dem Zufluss von Aktien ebenso wenig entgegen, wie die Verschaffung der Verfügungsmacht unter der auflösenden Bedingung einer Rückübertragungsverpflichtung.138 Im Ergebnis ent-

131

Dies konzediert auch Lawton, Harv. L. Rev. 121 (2008), 846, 856 ff. So zutreffend Rosenzweig, Nw. J. Int. L. & Bus. 29 (2009), 713, 726 mit Fn. 61. 133 Vgl. nur Portner, in: Harrer, Mitarbeiterbeteiligungen und Stock-Option-Pläne, Rz. 208; Deutschmann, Vergütungshalber gewährte Aktienoptionen im US-amerikanischen und deutschen Steuerrecht, S. 277. 134 Vgl. bspw. Drenseck, in: Schmidt, § 19, Rz. 50, Stichwort „Ankaufsrecht“ unter Hinweis auf die feststehende Rechtsprechung seit BFH, Urteil vom 10. 3. 1972 – VI R 278/68, BStBl. II 1972, 596, 597; sowie vom 21. 3. 1975 – VI R 55/73, BStBl. II 1975, 690, 692. 135 Vgl. BFH, Urteil vom 24. 1. 2001 – I R 100/98, BStBl. II 2001, 509, 511; sowie vom selben Tage I R 119/98, BStBl. II 2001, 512, 516. 136 Vgl. BFH, Urteil vom 20. 11. 2008 – VI R 25/05, BStBl. II 2009, 382, 384. 137 Vgl. BFH, Urteil vom 20. 6. 2001 – VI R 105/99, BStBl. II 2001, 689, 690. 138 So zutreffend Drenseck, in: Schmidt, § 19 Rz. 50, Stichwort „Ankaufsrecht“ unter Hinweis auf BFH, Urteil vom 30. 9. 2008 – VI R 67/05, BStBl. II 2009, 282, 283. 132

178

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

spricht die Behandlung in Deutschland daher eher den im U.S.-amerikanischen Kontext so bezeichneten NQSOs.139 Unabhängig vom divergierenden deutschen Kontext, lässt sich der Reformvorschlag Lawtons auch nicht rezipieren. Konkret bedürfte es hierzu der Annahme eines zins- und rückgriffslosen Darlehens des Private Equity Fonds an die Initiatoren, das in der Höhe und im Zeitpunkt der Gewinnzuweisung als erlassen gilt und insoweit zu einer Umqualifizierung der zugewiesenen anteiligen Veräußerungsgewinne in eine Tätigkeitsvergütung führen müsste. Diese Umqualifizierung stellt das zentrale Element des Reformansatzes dar, das in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit dem Reformvorschlag im deutschen Schrifttum aber bislang nicht diskutiert wurde und im Übrigen auch nicht replizierbar ist.140 Obwohl auch nach diesem Reformansatz ein zinsloses Darlehen unterstellt wird, sieht Lawton den steuerlich zu würdigenden Vorteil dieser Ausgestaltung daher weder in einem ersparten Zins, der aus einer unentgeltlichen Überlassung der wirtschaftlichen Berechtigung an einem dem Gewinnanteil entsprechenden Kapitalanteil folgt – wie er für den Ansatz von Cunningham/Engler kennzeichnend ist –, noch unterstellt der Ansatz von Lawton eine Vergütung für Vermögensverwaltungsleistungen der Initiatoren zugunsten der Investoren.141 Weil die von Anzinger/ Jekerle142 angenommene Darlehensbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren wohl dem Reformansatz von Cunningham/Engler zugrunde liegt, nicht aber jenem von Lawton, kommt die von Anzinger/Jekerle für beide Ansätze gleichermaßen angenommene Zurechnung eines ersparten Zinsaufwandes bei Letzterem nicht in Betracht. Vielmehr wird die Darlehensbeziehung zwischen den Initiatoren und dem Private Equity Fonds konstruiert, um durch den sukzessiven Erlass dieser Darlehensschuld die Veräußerungsgewinne in normal zu versteuernde Einkünfte zu konvertieren. Wenn der Private Equity Fonds als vermögensverwaltend eingeordnet wird, zeitigt der Darlehensverzicht aber keine steuerlichen Auswirkungen, da ein Darlehensverzicht im Rahmen der Überschusseinkünfte ein Rechtsgeschäft im Bereich der grundsätzlich unbeachtlichen Vermögenssphäre darstellt. Der Ansatz Lawtons würde im deutschen Steuerrecht damit weder zu gewöhnlichen Einkünften des von 139 So auch Deutschmann, Vergütungshalber gewährte Aktienoptionen im US-amerikanischen und deutschen Steuerrecht, S. 280. 140 Dass die Umqualifizierung der Veräußerungsgewinne in Ordinary Income durch diesen sukzessiven Erlass der fiktiven Darlehensschuld gegenüber dem Private Equity Fonds erfolgt, bleibt unberücksichtigt bei Anzinger/Jekerle, IStR 2008, S. 821, 831; bei Kestler findet sich zumindest der Hinweis, dass die Gewinnzuweisungen („Fondsausschüttungen“) bis zur Höhe des „ursprünglichen Marktwertes des Carried Interest“ voll zu besteuernde Einkünfte vermitteln, wenn nicht („Anderenfalls …“) der „Ausgabebetrag des Carried Interest seinen ursprünglichen Marktwert“ entspricht, vgl. ders., Finanzierung junger Unternehmen mit Risikokapital, S. 215 f. 141 So aber Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821, 831. 142 Vgl. Anzinger/Jekerle, IStR 2008, 821, 831.

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 179

der Darlehensschuld befreiten Schuldners führen, noch zu einem korrespondierenden Werbungskostenabzug beim Darlehensgeber. Weil es sich bei dem Verzicht um einen grundsätzlich unbeachtlichen Vorgang im Bereich der Privatvermögenssphäre handelt, kann in der Folge auch die Frage nach der steuerlichen Anerkennung des vom Private Equity Fonds gegebenen Darlehens dahinstehen. Wenn dagegen mit der hier vertretenen Ansicht, wonach es sich auch bei typischen Private Equity Fonds um ein Gewerbe handelt, ein Darlehensverzicht im Bereich des Betriebsvermögens grundsätzlich mit steuerlichen Auswirkungen erfolgt, ist der Ansatz gleichwohl nicht sicher im deutschen Steuerrecht rezipierbar, weil zinslose Darlehen grundsätzlich kein steuerliches Betriebsvermögen, sondern Privatvermögen darstellen, da es bei solchen Darlehen an einer betrieblichen Veranlassung fehlt.143 Ein solches Darlehen würde wohl für Zwecke des Handels- und Gesellschaftsrechts Vermögen der Personengesellschaft sein, nicht jedoch für Steuerzwecke.144 Konsequenz ist, dass die Darlehensvaluta als aus dem Betriebsvermögen in das Privatvermögen überführt erachtet wird.145 In der Folge ist der Verzicht auf ein solches Darlehen auch im Kontext von Mitunternehmerschaften nach den Grundsätzen für die Beurteilung von Veränderungen in der Vermögenssphäre – die im Bereich der Überschusseinkünfte eben grundsätzlich unbeachtlich sind – zu beurteilen. Eine Ausnahme soll freilich dann bestehen, wenn das Darlehen zur Anschaffung eines Wirtschaftsgutes vereinbart wird, das dann der Mitunternehmerschaft überlassen wird.146 Die Sachverhaltsgestaltung von Private Equity Fondsstrukturen entspricht dem vorgenannten Fall bestenfalls näherungsweise. Es werden keine Wirtschaftsgüter mit der überlassenen Darlehensvaluta erworben, die dann wiederum der Gesellschaft überlassen werden. Vielmehr besteht die Konstruktion in der darlehenshalber erfolgenden Überlassung von Finanzmitteln, die als Eigenkapital wieder eingelegt bzw. zum Erwerb der Beteiligung eingezahlt werden. Wenn ein solches Darlehen steuerrechtlich anzuerkennen wäre, würde es in der Folge auf die steuerliche Beurteilung des Verzichts ankommen, die wiederum davon abhängt, ob der Verzicht betrieblich oder gesellschaftsrechtlich veranlasst ist.147 Sofern auf das Darlehen aus betrieblicher Veranlassung verzichtet würde, würde ein 143

Vgl. vor allem BFH, Urteil vom 9. 5. 1996 – IV R 64/93, BStBl. II 1996, 642, 644: „Wenn ein Darlehen über 1 Mio. DM über eine Laufzeit von insgesamt dreieinhalb Jahren vergeben wird, so wird üblicherweise eine angemessene fremdübliche Verzinsung vereinbart. Fehlt es daran oder wird die Verzinsung gar ausdrücklich ausgeschlossen, so ist dies ein wesentliches Indiz für die außerbetriebliche Veranlassung der Darlehensvergabe.“ 144 So zutreffend Zimmermann, Die Personengesellschaft im Steuerrecht, Kap. B, Rz. 161. 145 So Zimmermann, Die Personengesellschaft im Steuerrecht, ebd. 146 So Zimmermann, Die Personengesellschaft im Steuerrecht, Kap. B, Rz. 162, unter Hinweis auf BMF, Schreiben vom 26. 5. 2005 – IV B 2 -S 2175 ¢ 7/05, BStBl. I 2005, 699, 702, Tz. 23, in dem wiederum auf BFH, Urteil vom 9. 5. 1996 – IV R 64/93, 642, verwiesen wird. 147 Wacker, in: Schmidt, § 15 Rz. 625 ff., sowie Zimmermann, Die Personengesellschaft im Steuerrecht, B 151 ff.

180

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

Verzicht auf die Rückzahlung beim Initiator wohl zu gewöhnlichen Einkünften führen, nicht aber, wenn der Verzicht gesellschaftlich veranlasst sein würde. Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Sachverhaltsgestaltung im Kontext von Private Equity Fonds die vom BFH aufgestellten Hürden nehmen würde, d. h. der Darlehensverzicht als betrieblich veranlasst eingeordnet werden könnte.148 Isoliert betrachtet, wird ein Dritter ein Darlehen nicht gewähren, das ihm weder Zinsen noch andersartige Vorteile bietet. Abgesehen von den vorstehenden Problemen bei einer Rezeption des Reformvorschlags im deutschen Steuerrecht, würden sich bei einer Rezeption im Übrigen ähnliche Konsequenzen einstellen, wie nach dem Reformvorschlag von Cunningham/Engler. So würde sich – in Abhängigkeit der Anzahl beteiligter Initiatoren und der jeweiligen durchgerechneten Beteiligungshöhe an den Portfolio-Gesellschaften – für die Initiatoren ggf. in mehr Fällen eine Beteiligung nach § 17 EStG ergeben, die in der Folge dem Halb-/Teileinkünfteverfahren unterliegen würden, als dies bei typischen Private Equity Fonds der Fall sein würde, wenn deren Einordnung als vermögensverwaltend unterstellt und der kapital-disproportionale Gewinnanteil als Veräußerungsgewinn eingeordnet würde.149 Es steht freilich zu vermuten, dass in einem solchen Fall die Beteiligung der Initiatoren derart ausgestaltet würde, dass die Zahl und die jeweilige Beteiligungshöhe der Initiatoren fortgesetzt zu einer Beteiligung von unter einem Prozent führen würden. Mit der hier vertretenen Ansicht, wonach es sich bei typischen Private Equity Fonds um Mitunternehmerschaften handelt, würde sich die Anwendung des Halb-/Teileinkünfteverfahrens auf den kapital-disproportionalen Gewinnanteil ohne Weiteres ergeben, wenn dieser als Veräußerungsgewinn eingeordnet werden würde, was nach hier vertretener Ansicht der Fall sein muss. Eine Rezeption des Reformvorschlags von Lawton im deutschen Steuerrecht scheidet nach alledem aus.

V. Reformvorschlag – Spezialgesetzliche Missbrauchsvorschrift (Burke) 1. Grundstruktur des Reformvorschlags Nach Ansicht von Burke150 kann die Besteuerung der auf die Initiatoren entfallenden Gewinnanteile als Ordinary Income auf eine Vorschrift gestützt werden, die 148

Vgl. insbesondere BFH, Urteil vom 9. 5. 1996 – IV R 64/93, BStBl. II 1996, 642, 644: „Eine gesellschaftliche statt einer betrieblichen Veranlassung ist im allgemeinen anzunehmen, wenn nach Lage der Dinge ausgeschlossen werden kann, daß die Gesellschaft einem fremden Dritten Geld zu den Bedingungen, wie sie mit dem Gesellschafter vereinbart sind, zur Verfügung gestellt haben würde.“ 149 Anzinger/Jekerle haben das mit einer anderen Interpretation der dem Ansatz zu Grunde liegenden Dogmatik noch unberücksichtigt gelassen, vgl. dies., IStR 2008, 821, 831. 150 Vgl. insb. Burke, Tax Notes 125 (2009), 242 ff.; dies., Colum. J. Tax L. 1 (2010), 1, 16 f.; gl. A. bspw. Sheppard, Tax Notes 116 (2007), 15, 19 ff.; Abrams, Loy. U. Chi. L. Rev. 40 (2009), 197, 222 ff.; und Manning, Partnerships – Conceptual Overview, III. B. 2. c. (3). Problematisiert

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 181

bereits Bestandteil von Subchapter K ist, nämlich § 707(a)(2)(A) IRC151. Diese Norm ermächtigt die U.S.-amerikanische Finanzverwaltung, Treasury-Regulations zu erlassen, die es ihr erlauben, Gewinnanteile, die beim empfangenden Gesellschafter Long Term Capital Gain darstellen, in bestimmten Konstellationen in Ordinary Income umzuqualifizieren. Nach Ansicht von Burke kann und soll die U.S.-amerikanische Finanzverwaltung daher auf § 707(a)(2)(A) IRC gestützte Treasury Regulations erlassen und die auf die Initiatoren entfallenden Gewinnanteile als Ordinary Income besteuern. Die Gewährung des Carried Interest erfolgt nach diesem Vorschlag dagegen ohne unmittelbare steuerliche Konsequenzen. 2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht § 707(a)(2)(A) IRC ist eine Vorschrift, die im Kontext der steuerlichen Bestimmungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter („Subchapter K“) platziert ist. § 707 IRC regelt die steuerliche Behandlung von Transaktionen zwischen Gesellschaftern und der Personengesellschaft.152 Konkret bestimmt die Vorschrift, unter welchen Voraussetzungen – über die Grundregel des § 707(a) IRC („non-partner capacity payments“) hinaus – Zahlungen der Personengesellschaft an einen Gesellschafter als Ordinary Income klassifiziert werden. § 707(a)(2)(A) IRC selbst stellt eine Rechtsgrundlage für Treasury Regulations dar, die eine bestimmte, vom U.S. Congress als Missbrauch eingeordnete, Sachverhaltsgestaltung erfassen soll. Insbesondere die Gewährung von Profits Interests an Immobilienfonds, steht exemplarisch für die vom U.S. Congress adressierte Sachverhaltsgestaltung.153 Wenn ein Architekt etwa Leistungen im Zusammenhang mit der Errichtung eines der Personengesellschaft gehörenden Gebäudes gegenüber der Personengesellschaft erbringt, ohne Gesellschafter zu sein, muss die Gesellschaft die Zahlungen an den Architekten als Herstellungskosten aktivieren. Wenn demgegenüber dem Architekt als Kompensation für seine Leistungen ein Profits Interest gewährt wird, stellen die von der Gesellschaft ihm zugewiesenen Beträge seinen Gewinnanteil („distributive share„) dar; diese können damit im Ergebnis vollumfänglich vom Gewinn der übrigen Gesellschafter abgezogen werden, weil die Zuwird die Anwendung von § 707(a)(2)(A) IRC auch bei Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 731 f. 151 § 707(a)(2) IRC: „Under regulations prescribed by the Secretary (A) if (i) a partner performs services for a partnership or transfers property to a partnership, (ii) there is a related direct or indirect allocation and distribution to such partner, and (iii) the performance of such services (or such transfer) and the allocation and distribution, when viewed together, are properly characterized as a transaction occurring between the partnership and a partner acting other than in his capacity as a member of the partnership, such allocation and distribution shall be treated as a transaction described in paragraph (1).“ 152 Vgl. dazu bereits die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. II. 153 Das Beispiel ist den Gesetzesmaterialien angelehnt, vgl. S. Report No. 98 – 169, 98th Congress, 2nd Sess., Deficit Reduction Act of 1984, S. 228 f.

182

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

weisung eines Gewinnanteils wirtschaftlich einem Abzug („deduction“) entspricht. Ein weiterer Vorteil besteht darin, dass bei einem Gewinnanteil keine Aufwandsverteilung erfolgt, wohingegen eine solche durch die Aktivierung eintritt. Insoweit erfolgt der „Abzug“ in Form des Gewinnanteils dann auch im Jahr der Zuweisung des Gewinnanteils durch die Gesellschaft und bedeutet auch einen „timing benefit“. 3. Analyse und kritische Würdigung Der Reformvorschlag von Burke beruht auf der Annahme, dass § 707(a)(2)(A) IRC eine Missbrauchsvorschrift darstellt, die nicht auf die Umgehung der Aktivierungsvorschriften beschränkt ist, sondern auch die missbräuchliche Konversion von Ordinary Income in Long Term Capital Gain umfasst. Weiter liegt dem Reformvorschlag von Burke die Annahme zugrunde, dass ein Carried Interest auch im Übrigen als Zahlung im Sinne des § 707(a)(2)(A) IRC eingeordnet werden kann. Ob die Annahmen von Burke in rechtlicher Hinsicht zutreffen und die den Initiatoren zugewiesenen Gewinnanteile danach tatsächlich als Ordinary Income einzuordnen sind, ist zu überprüfen. Zu klären ist zunächst einmal, ob § 707(a)(2)(A) IRC auch die Konversion von Ordinary Income in Long Term Capital Gain als missbräuchliche Gestaltung begreift und solche Sachverhaltsgestaltungen vermittels der auf § 707(A)(2)(A) IRC gestützten Treasury-Regulations erfasst würden. Aufgrund des oben gegebenen Beispiels wird § 707(a)(2)(A) IRC überwiegend mit der Vermeidung von Gestaltungen in Verbindung gebracht, die auf die Umgehung von Aktivierungspflichten und „timing benefits“ gerichtet waren.154 Dies entsprach zunächst auch der Intention des U.S.-Congresses.155 Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich jedoch, dass dem U.S. Congress ebenfalls daran gelegen war, Gestaltungen zu verhindern, die eine Konversion von Ordinary Income in Long Term Capital Gain zur Folge haben.156 Die Änderung der Behandlung eines Profits Interest durch entsprechende Treasury Regulations könnte das U.S.-Finanzministerium danach als denkbaren Weg gehen. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Gerichte die auf § 707(a)(2)(A) IRC gestützten Treasury Regulations nicht als Rechtsgrundlage für die hiermit beabsichtigte Vermeidung der Konversion von Ordinary Income in Long Term Capital Gain anerkennen, weil sie die Absicht des U.S. Congresses, so wie sie Burke ausgeführt hat,

154

So der Hinweis von Burke, Tax Notes 125 (2009), 242, 243. H.R. Report No. 432 (Part 2), 98th Congress, 2nd Sess., 1984, S. 1218 f. 156 Vgl. H.R. Report No. 432 (Part 2), 98th Congress, 2nd Sess., 1984, ebd., sowie S. Report No. 98 – 169, 98th Congress, 2nd Sess., Deficit Reduction Act of 1984, S. 223 f. Der Conference Report folgte dem H.R. Report No. 861, 98th Congress, 2nd Sess., 1984, S. 862. Vgl. auch JCT, General Explanation of the Revenue Provisions of the Deficit Reduction Act of 1984, S. 224 ff. 155

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 183

nicht teilen bzw. die Gesetzesmaterialien anders verstehen.157 Burke empfiehlt denn auch eine klarstellende Gesetzesänderung, wonach auch die Konversion von Ordinary Income in Long Term Capital Gain von der Kompetenz zum Erlass von Treasury Regulations erfasst wird.158 Der Vorschlag zur Regelung der Carried Interest Besteuerung allein vermittels § 707(a)(2)(A) IRC würde dann aber keine einfachere und schnellere Änderung der derzeitigen Besteuerungspraxis im Vergleich zu einer Gesetzesänderung ermöglichen. § 707(a)(2)(A) IRC stellt im Übrigen lediglich eine Rechtsgrundlage für den Erlass von Treasury Regulations dar,159 ohne Tatbestandsvoraussetzungen vorzugeben. Ob ein Carried Interest unter die noch zu erlassenden Treasury Regulations subsumiert werden könnte, kann daher nicht geprüft werden. Für den Reformvorschlag von Burke ist aber von Bedeutung, dass die Gesetzesmaterialien zu § 707 (a)(2)(A) IRC eine Reihe von Kriterien enthalten,160 die bei der Einordnung einer Zahlung nach § 707(a)(2)(A) IRC herangezogen werden sollen und in den bislang nicht ergangenen Treasury Regulations161 zu jenem enthalten sein müssten. Zu diesen gehören das Ausmaß, in dem die Zahlung an einen Gesellschafter von einem Risiko abhängig ist, ob die Gesellschafterstellung nur vorübergehend ist, ob die Zuweisung von Gewinnen in zeitlicher Nähe zu den erbrachten Leistungen erfolgt, ob dem Gesellschafter seine Stellung primär zur Erlangung von Steuervorteilen für sich oder die Gesellschaft eingeräumt wird, ob seine prozentuale Beteiligung im Vergleich zu der Gewinnzuweisung gering ist und ob Kapitalkonten in Übereinstimmung mit den Treasury Regulations dazu geführt werden und damit verdeckte Zahlungen nicht vereinbart werden können. Von diesen Kriterien soll nach Ansicht im Schrifttum jenes zum unternehmerischen Risiko das wichtigste sein.162 Eine Subsumtion eines typischen Carried Interest unter Treasury Regulations, die unter Beachtung der vorstehenden Kriterien formuliert werden, scheidet jedoch aus. So sind die auf die Initiatoren entfallenden anteiligen Veräußerungsgewinne von einem unternehmerischen Risiko abhängig; die Initiatoren sind nicht etwa nur zeitlich befristet, sondern ebenso lange, wie die Investoren, Gesellschafter des Private Equity Fonds. Überdies erfolgt die Zuweisung der Gewinne über die Laufzeit des Private Equity Fonds und nicht zu Beginn des Beitritts der Initiatoren. Auch 157

246. 158

15, 21.

Dies scheint auch Burke nicht auszuschließen, vgl. dies., Tax Notes 125 (2009), 241, Vgl. Burke, Tax Notes 125 (2009), 241, 246. Ähnlich Sheppard, Tax Notes 116 (2007),

159 Burke, Tax Notes 125 (2009), 241, 246. Vgl. den Report des ALI, Federal Income Tax Project: Subchapter K, Consultant’s Reunion Memorandum vom 15. April 1985. 160 S. Report No. 98 – 169, 98th Congress, 2nd Sess., Deficit Reduction Act of 1984, S. 227 f. Vgl. die Kritik an § 707(a)(2)(A) IRC und den Kriterien, die nach den Gesetzesmaterialien zur Abgrenzung angelegt werden sollen, bei Gergen, Tax L. Rev. 48 (1992). 69, 77 ff. 161 Vgl. die Kritik von Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 731. 162 Vgl. nur Cunningham/Cunningham, Logic of Subchapter K, S. 125, und Manning, Partnerships – Conceptual Overview, III. B. 2. C. (3).

184

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

erfolgen die Zuweisungen der Gewinne in Übereinstimmung mit den Kapitalkonten der Gesellschafter. Lediglich die Frage nach der Nutzung von Steuervorteilen und die Diskrepanz der Kapitalkonten zu den auf die Initiatoren entfallenden Gewinnen würden für eine Einordnung des Carried Interest nach § 707(a)(2)(A) IRC sprechen. Unabhängig von der Tatsache, dass die Treasury Regulations bislang nicht ergangen sind, und eine detaillierte Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen nicht möglich ist, würde jedenfalls ein typischer Carried Interest nahezu alle in den Gesetzesmaterialien enthaltenen Kriterien in der Weise erfüllen, dass eine Einordnung als Zahlung gemäß § 707(a)(2)(A) IRC ausscheidet.163 Vor allem deswegen kann der Reformvorschlag nicht überzeugen. 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht Es stellt sich die Frage, ob der Reformvorschlag von Burke im deutschen Steuerrecht rezipiert werden kann. Voraussetzung für die Rezeption im deutschen Steuerrecht wäre ein näherungsweise ähnlicher Kontext des deutschen Steuerrechts im Vergleich zu demjenigen des U.S.-amerikanischen Kontextes. Konkret würde sich die Frage stellen, ob schon die Gewährung der Beteiligung anstelle einer Sondervergütung zur Vermeidung einer andernfalls erforderlichen Aktivierung als Missbrauch einordnet und verhindert werden müsste. Wie oben ausgeführt, löst die Gewährung der Beteiligung nach deutschem Steuerrecht jedoch keine Steuerpflicht für den Empfänger im Zeitpunkt der Beteiligungsgewährung aus; sie kann deshalb auch kein Missbrauch sein. Auch besteht eine dem Capital Gains Tax-Regime ähnliche begünstigte Besteuerung grundsätzlich nur für Anteile an Kapitalgesellschaften, sodass insoweit ein breit angelegter Missbrauch, etwa im Bereich von Immobilieninvestitionen, nicht möglich wäre. Nicht zuletzte kannte des U.S.-amerikanische Steuerrecht bislang keine allgemeine Mißbrauchsvorschrift, so dass es jeweils spezieller Mißbrauchsvorschriften bedurfte, um Gestaltungen zu addressieren, die als Mißbrauch eingeordnet wurden. Einer bsonderen Mißbrauchsvorschrift im deutschen Steuerrecht bedürfte es aber nicht notwendigerweise, weil das deutsche Steuerrecht mit § 42 AO eine allgemeine Missbrauchsvorschrift aufweist. Ein Aufgreifen der Gestaltung (Carried Interest Gewährung) hätte daher über die allgemeine Missbrauchsvorschrift des § 42 AO erfolgen können, wenn die Gestaltung als Mißbrauch eingeordnet werden würde, was jedoch nicht der Fall ist. Weil ein Missbrauch jedenfalls insoweit im deutschen Steuerrechtskontext nicht besteht, kann auch der von Burke vertretene Ansatz bei einer Rezeption im deutschen Recht nicht überzeugen.

163 So Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 731; vgl. auch Willis/Pennell/Postlewaite, Partnership Taxation, 11.02[6][b], S. 11 – 21. Kritisch dagegen Borden, Brook. L. Rev. 74 (2009), 1283, 1326 mit Fn. 229.

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 185

VI. Reformvorschlag – Umqualifizierung des Carried Interest in Ordinary Income (Levin) 1. Grundstruktur des Reformvorschlags Der an dieser Stelle zu untersuchende Reformvorschlag geht auf den Abgeordneten des U.S. Repräsentantenhauses Sander M. Levin zurück, der den Reformvorschlag zusammen mit weiteren Abgeordneten erstmals am 22. Juni 2007164 im U.S. Congress eingebracht hat. Der Reformvorschlag wurde in veränderter Form wiederholt im U.S. Congress eingebracht, zuletzt in der Fassung des Carried Interest Tax Fairness Act 2012165, der erhebliche Unterschiede im Vergleich zu der erstmals eingebrachten Fassung aufweist.166 Nach dem Reformvorschlag von Levin haben die Initiatoren die gewährte Beteiligung in ihr Gross Income einzubeziehen. Doch erfolgt die Bewertung der einzubeziehenden Beteiligung anhand der Liquidationsmethode und führt damit zu keinen unmittelbaren steuerlichen Konsequenzen in diesem Zeitpunkt, weil der Carried Interest zu diesem Zeitpunkt keinen Wert größer Null hat.167 Die nach Veräußerung von Anteilen an Portfolio-Gesellschaften erzielten Veräußerungsgewinne, die Long Term Capital Gains darstellen, werden in Ordinary Income umqualifiziert, soweit sie auf die Initiatoren entfallen, und unterliegen bei diesen dem Steuersatz für Ordinary Income. 2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht Der Kontext für den Reformvorschlag entspricht den Rahmenbedingungen der geltenden Rechtslage für die Besteuerung des Carried Interest. Dazu gehört die Frage, ob die gewährte Beteiligung im Zeitpunkt ihrer Gewährung von den Initiatoren als Gross Income einzubeziehen ist.168 Weiter gehört dazu, dass nach derzeitiger Rechtslage die von Private Equity Fonds erzielten Veräußerungsgewinne als

164

H.R. 2834 vom 22. Juni 2007, 110th Congress, 1st Sess. (kein Titel zugewiesen). Vgl. dazu ABA, ABA Section of Taxation Comments on H.R. 2834 vom 13. November 2007; Abrams, Tax Mgmt. Real Estate J. 25 (2009), 3 ff.; sowie Jenkins, A Tactical Analysis of The Blitzkrieg on Subchapter K, S. 1 ff. 165 H.R. 4016 vom 14. Februar 2012, 112th Cong., 2nd Sess. 166 Vgl. zu den vorangegangenen Versionen des Reformvorschlags: ABA, ABA Section of Taxation Comments on H.R. 2834, 9 ff.; Harvey/Lee, Taxes 86 (2008), 77 ff.; Schler, Tax Notes 119 (2008), 829 ff.; NYSBA, Report on the Proposed Carried Interest and Fee Deferral Legislation vom 24. September 2008; Gergen, Taxes 87 (2009), 139 ff.; Scharfstein, Taxes 87 (2009), 151 ff. sowie Burke, Colum. J. Tax L. 1 (2009), 1 ff. 167 Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. I. 1. a) bb). 168 Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. I. 1.

186

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

Long Term Capital Gains einzuordnen sind169 und diesen Charakter auch nach Zurechnung an die Initiatoren behalten.170 3. Analyse und kritische Würdigung Die maßgeblichen Bestimmungen des Reformvorschlags umfassen § 83(c)(4) IRC-E sowie § 710 IRC-E. § 83(c)(4) IRC-E171 statuiert, dass der Inhaber eines Investment Services Partnership Interest behandelt wird, als ob er das Wahlrecht nach § 83(b) IRC im Zeitpunkt der Gewährung der Beteiligung und damit vor der Aufhebung bzw. dem zeitlichen Ablauf der mit der Beteiligung ggf. verbundenen Restriktionen ausgeübt hat.172 Nach § 83(c)(4) IRC-E ist die Liquidationsmethode zur Bewertung der aufgrund der fingierten Wahlrechtsausübung in Gross Income einzubeziehenden Beteiligung vorgeschrieben; der sich anhand der Liquidationsmethode ermittelte Wert, der regelmäßig Null ist, gilt als Fair Market Value des Investment Services Partnership Interest. § 710 IRC-E stellt den Kern des Reformvorschlags dar. Die Vorschrift normiert, dass der auf den Inhaber eines Investment Services Partnership Interest entfallende Net Capital Gain oder Net Capital Loss entgegen § 702(b) IRC173 beim Inhaber dieser Beteiligung als Ordinary Income bzw. Ordinary Loss behandelt wird, § 710(a)(1) und (2) IRC-E.174 Darüber hinaus können Net Capital Losses nur mit Net Capital 169

Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. III. Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B. II. 171 § 83(c)(4) IRC-E: „Except as provided by the Secretary (A) In the case of any transfer of an interest in a partnership in connection with the provision of services to (or for the benefit of) such partnership (i) the fair market value of such interest shall be treated for purposes of this section as being equal to the amount of the distribution which the partner would receive if the partnership sold (at the time of the transfer) all of its assets at fair market value and distributed the proceeds of such sale (reduced by the liabilities of the partnership) to its partners in liquidation of the partnership, and (ii) the person receiving such interest shall be treated as having made the election under subsection (b)(1) unless such person makes an election under this paragraph to have such subsection not apply. (B) The election under subparagraph (A)(ii) shall be made under rules similar to the rules of subsection (b)(2).“ 172 Siehe die Ausführungen zum Wahlrecht gemäß § 83(b) IRC im 2. Kapitel unter B. I. 2. b). 173 § 702(b) IRC: „The character of any item of income, gain, loss, deduction, or credit included in a partner’s distributive share under paragraphs (1) to (7) of subsection (a) shall be determined as if such item were realized directly from the source from which realized by the partnership, or incurred in the same manner as incurred by the partnership.“ 174 § 710(a)(1) IRC-E: „(a) For purposes of this title, in the case of an investment services partnership interest (1) notwithstanding section 702(b) (A) an amount equal to the net capital gain with respect to such interest for any partnership taxable year shall be treated as ordinary income, and (B) subject to the limitation of paragraph (2), an amount equal to the net capital loss with respect to such interest for any partnership taxable year shall be treated as an ordinary loss. (2).“ 170

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 187

Gains ausgeglichen werden, die aus dieser Beteiligung generiert wurden, § 710(a)(2) IRC-E.175 Von der umfassenden Umqualifizierung gemäß § 710(a) IRC-E ist jedoch der Anteil des Investment Services Partnership Interest ausgenommen, der dem eigenen Kapitalanteil des Initiators entspricht, dem sogenannten Qualified Capital Interest, § 710(d)(1) IRC-E,176 von dem es wiederum Rückausnahmen gibt. Der von den Sponsoren des Reformvorschlags beabsichtigte weite Anwendungsbereich der Norm wirft trotz der teils gegebenen Definitionen Fragen bezüglich seiner Abgrenzung und Anwendung auf, die nachfolgend zu untersuchen sind. a) Definition des Investment Services Partnership Interest § 710(c)(1) IRC-E177 bestimmt den Anwendungsbereich und definiert ein Investment Services Partnership Interest als eine Beteiligung, die von einer Person im Zusammenhang mit einem ebenfalls legaldefinierten Trade or Business erworben oder gehalten wird. Das gemäß § 710(a)(2) IRC-E178 legaldefinierte Trade or Business im Sinne des § 710(a)(1) IRC-E liegt vor, wenn näher bezeichnete Beratungsleistungen in Bezug auf definierte Investitionsobjekte erbracht werden, die (direkt oder indirekt) von der Gesellschaft gehalten werden.

175 § 710(a)(2) IRC-E: „The amount treated as ordinary loss under paragraph (1)(B) for any taxable year shall not exceed the excess (if any) of (A) the aggregate amount treated as ordinary income under paragraph (1)(A) with respect to the investment services partnership interest for all preceding partnership taxable years to which this section applies, over (B) the aggregate amount treated as ordinary loss under paragraph (1)(B) with respect to such interest for all preceding partnership taxable years to which this section applies.“ 176 § 710(d)(1) IRC-E: „In the case of any portion of an investment services partnership interest which is a qualified capital interest, all items of gain and loss (and any dividends) which are allocated to such qualified capital interest shall not be taken into account under subsection (a) if (A) allocations of items are made by the partnership to such qualified capital interest in the same manner as such allocations are made to other qualified capital interests held by partners who do not provide any services described in subsection (c)(2) and who are not related to the partner holding the qualified capital interest, and (B) the allocations made to such other interests are significant compared to the allocations made to such qualified capital interest.“ 177 § 710(c) IRC-E: „(1) The term ,investment services partnership interest‘ means any interest in an investment partnership acquired or held by any person in connection with the conduct of a trade or business described in paragraph (2) by such person (or any person related to such person).“ 178 § 710(c) IRC-E: „(2) A trade or business is described in this paragraph if such trade or business primarily involves the performance of any of the following services with respect to assets held (directly or indirectly) by the investment partnership referred to in paragraph (1): (A) Advising as to the advisability of investing in, purchasing, or selling any specified asset. (B) Managing, acquiring, or disposing of any specified asset. (C) Arranging financing with respect to acquiring specified assets. (D) Any activity in support of any service described in subparagraphs (A) through (C).“

188

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

aa) Abgrenzung der erfassten Serviceleistungen gegenüber nicht erfassten Serviceleistungen Die erste Frage, die sich im Hinblick auf den Anwendungsbereich stellt, ist jene nach der Abgrenzung von Serviceleistungen, die von der Norm erfasst werden, und solchen, die nicht von der Norm erfasst werden. Dem Wortlaut folgend ist § 710 IRCE nicht auf solche Personengesellschaften beschränkt, die Long Term Capital Gains erzielen.179 Vielmehr erfasst die Norm jede Personengesellschaft, die Beteiligungen an operativen Körperschaften hält.180 Überdies werden Personengesellschaften erfasst, die ein operatives Geschäft betreiben, sofern nur der General Partner ein bedeutendes Maß an Aufwand im Zusammenhang mit der Anlage von liquiden Mitteln („excess cash“) betreibt.181 Nicht zuletzt erfasst die Norm sämtliche Formen von Immobilienaktivitäten.182 Es fehlt der Norm damit an einer klaren Abgrenzung der Serviceleistungen, die erfasst werden, und solchen, die nicht darunter fallen.183 bb) Specified Assets § 710(c)(4) IRC-E184 nennt die erfassten Investitionsobjekte. Zu diesen gehören Wertpapiere, Immobilien, Beteiligungen an Personengesellschaften185, Warenterminkontrakte sowie Optionen oder Derivate in Bezug auf die vorgenannten Investitionsobjekte. Während für Wertpapiere und Warenterminkontrakte Definitionen herangezogen werden, die der IRC andernorts normiert, fehlt eine solche für Immobilien.186 Dies könnte zu einer Erfassung von Personengesellschaften führen, die

179

Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 833. Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, ebd. 181 Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 833; und Harvey/Lee, Taxes 86 (2008), 77, 86. 182 So erfasst die Norm Personengesellschaften, die als Immobilienhändler agieren, sowie solche, die Geschäfts- oder Wohngebäude entwickeln, aber auch solche, die etwa Einkaufszentren verwalten, wenn der General Partner entsprechende Zeit aufwendet, um die Flächen zu vermieten, vgl. Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, ebd. Vgl. auch Jenkins, Tactical Analysis of the Blitzkrieg on Subchapter K, S. 26. 183 Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, ebd. Vgl. auch Harvey/Lee, Taxes 86 (2008), 77, 87. 184 § 710(c)(4) IRC-E: „The term ,specified asset‘ means securities (as defined in section 475(c)(2) without regard to the last sentence thereof), real estate held for rental or investment, interests in partnerships, commodities (as defined in section 475(e)(2)), cash or cash equivalents, or options or derivative contracts with respect to any of the foregoing.“ 185 Die Beteiligung an Personengesellschaften ist in H.R. 6275 noch nicht enthalten gewesen. Diese Auslassung hätte wegen der Definition für „securities“ Beteiligungen an mehrstufigen Personengesellschaften, wie sie etwa für „Fonds-of-Fonds“ kennzeichnend sind, nicht erfasst. Vgl. den Hinweis bei NYSBA, Report on Proposed Carried Interest and Fee Deferral Legislation, S. 71. 186 So der Hinweis von Jenkins, Tactical Analysis of the Blitzkrieg on Subchapter K, S. 15 und 25. 180

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 189

nur in geringem Umfang Immobilien halten.187 Weder in § 710(c)(1) IRC-E noch an anderer Stelle wird dabei differenziert, in welchem Kontext die Investitionsobjekte gehalten werden. So können die Objekte als Inventory, als § 1231 IRC-Assets oder als Capital Asset gehalten werden.188 Nur die letzten beiden Formen führen zu Capital Gains bei Veräußerung. b) Ausnahme für Qualified Capital Interest Gemäß § 710(d)(1) IRC-E189 wird das aus einem Investment Services Partnership Interest resultierende Einkommen insoweit nicht umqualifiziert, wie es sich um ein Qualified Capital Interest handelt. Die überarbeitete Fassung des Gesetzes berücksichtigt damit fortgesetzt, dass in typischen Private Equity Fonds die Inhaber eines Carried Interest auch mit einem niedrigen Kapitalanteil beteiligt sind und insoweit eine Umqualifizierung unbegründet erscheint.190 Ein Qualified Capital Interest stellt keine separat zu beurteilende Beteiligung dar, die neben einem Investment Services Partnership Interest besteht. Vielmehr stellt ein Qualified Capital Interest einen Teil eines Investment Services Partnership Interest dar, der jedoch von der Umqualifizierung ausgenommen ist.191 aa) Definition und Umfang des Qualified Capital Interest Die Definition des Qualified Capital Interest ist in § 710(d)(7) IRC-E niedergelegt. Danach setzt sich ein Qualified Capital Interest zum einen aus dem Fair Market Value von Geld oder anderen Formen von Property und dem Betrag zusammen, der infolge der Wahlrechtsausübung nach § 83(b) IRC in Gross Income einzubeziehen ist, § 710(d)(7)(A)(i) und (ii) IRC-E192. Zum anderen werden dem Qualified Capital 187 Jenkins, Tactical Analysis of the Blitzkrieg on Subchapter K, ebd. Vgl. dort auch Vorschläge zur Eingrenzung des Anwendungsbereichs, die in Anlehnung an § 469 IRC erfolgen könnte. Vgl. überdies Abrams, Tax Mgmt. Real Estate J. 25 (2009), 3, 14, der wahlweise die vollständige Herausnahme von „real estate“ empfiehlt, weil die Intention sei, lediglich „financial investment partnerships“ zu erfassen, nicht aber „real estate partnerships“, oder aber die Begrenzung auf Personengesellschaften, die bestimmte Größenordnungen überschreiten. 188 So der zutreffende Hinweis der ABA, ABA Section of Taxation Comments on H.R. 2834, S. 11. 189 Vgl. die in Fn. 176 wiedergegebene Norm. 190 Vgl. bspw. Abrams, Tax Mgmt. Real Estate J. 25 (2009), 3, 8; und Harvey/Lee, Taxes 86 (2008), 77, 88 f. 191 Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 846. 192 § 710(d)(7) IRC-E (Satz 1): „For purposes of this section (A) The term ,qualified capital interest‘ means so much of a partner’s interest in the capital of the partnership as is attributable to (i) the fair market value of any money or other property contributed to the partnership in exchange for such interest (determined without regard to section 752(a)), (ii) any amounts which have been included in gross income under section 83 with respect to the transfer of such interest, …“

190

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

Interest etwaige zugewiesene, aber nicht entnommene Gewinne hinzugerechnet und Entnahmen in Abzug gebracht, § 710(d)(7)(A)(iii) IRC-E193. Darlehen, die der Gesellschafter der Gesellschaft einräumt, führen nicht zu einer entsprechenden Erhöhung seines Qualified Capital Interest. Dies folgt aus der Auslegung von § 710(d)(7)(D) IRC-E, wonach ein Qualified Capital Interest nur eingelegtes Geld und Property („contributions“) sowie Gewinnzuweisungen („allocations“) und den nach § 83 IRC einzubeziehenden Betrag umfasst. Darlehen werden demgegenüber weder eingelegt, noch in Form von Gewinnen und Verlusten zugewiesen.194 bb) Ausnahmen von einem Qualified Capital Interest § 710 IRC-E sieht darüber hinaus vor, dass näher bestimmte Darlehensgestaltungen nicht zu einer Erhöhung des Qualified Capital Interest führen. § 710(d)(8)(A) IRC-E195 sieht vor, dass ein Investment Services Partnership Interest insoweit nicht als Qualified Capital Interest einzuordnen ist, als diese Beteiligung durch ein Darlehen finanziert ist, das dem General Partner von einem Investor eingeräumt wurde oder das von diesem besichert ist. Damit wird der Reformvorschlag von Cunningham/Engler196 ausdrücklich ausgeschlossen, weil dies nach dem Reformvorschlag von Levin als Umgehung begriffen wird.197 Es stellt sich jedoch die Frage nach dem Sinn und Zweck der Einordnung als Umgehungsgestaltung.198 Jedenfalls, wenn das vom Initiator aufgenommene Darlehen auch dessen persönliche Haftung umfasst, der Zins marktüblich ist und der Initiator über entsprechende persönliche Mittel verfügt, um im Bedarfsfall das Darlehen aus eigenen Mitteln zu bedienen, würde der Initiator als Inhaber der Beteiligung für Steuerzwecke anzu-

193

§ 710(d)(7)(A)(iii) IRC-E: „… and (iii) the excess (if any) of (I) any items of income and gain taken into account under section 702 with respect to such interest, over (II) any items of deduction and loss so taken into account. (B) The qualified capital interest shall be reduced by distributions from the partnership with respect to such interest for taxable years to which this section applies and by the excess (if any) of the amount described in clause (iii)(II) over the amount described in clause (iii)(I).“ 194 Abrams, Tax Mgmt. Real Estate J. 25 (2009), 3, 5. Vgl. auch schon die Kritik der NYSBA, Report on the Proposed Carried Interest and Fee Deferral Legislation, S. 21. 195 § 710(d)(8)(A) IRC-E: „For purposes of this subsection, an investment services partnership interest shall not be treated as a qualified capital interest to the extent that such interest is acquired in connection with the proceeds of any loan or other advance made or guaranteed, directly or indirectly, by any other partner or the partnership (or any person related to any such other partner or the partnership).“ 196 Vgl. dazu die Ausführungen in diesem Kapitel unter A. III. 1. bis 3. 197 Vgl. etwa Harvey/Lee, Taxes 86 (2008), 77, 88. 198 Viard, Nat. Tax J. 61 (2008), 445, 452. Vgl. auch Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 848.

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 191

sehen sein und insoweit keine verdeckte Vergütung beziehen. Insoweit würde § 710 IRC-E keinen Sinn ergeben.199 Gleichfalls ausgeschlossen ist die Steuerung der Kapitalkonten (soweit es sich um ein Qualified Capital Interest handelt) durch die Überlassung von Darlehen der Investoren an die Gesellschaft, § 710(d)(8)(B) IRC-E200. Kraft dieser Regelung soll eine Gestaltung verhindert werden, wonach die Investoren der Gesellschaft die Mittel nicht in Form von Eigenkapital, sondern in Form von Darlehen überlassen. Die Kapitalkonten würden dann 20 %ige Beteiligungen der Initiatoren durch deren niedrige Kapitaleinlagen abbilden und damit zum Erwerb eines Capital Interest führen.201 Derart ausgestaltet würde die Zuweisung von Gewinnen nicht von den Kapitalkonten abweichen, sondern diesen gerade entsprechen und eine Umqualifizierung ausscheiden. Anders als die erstgenannte Darlehensgestaltung ist die Darlehenshingabe der Investoren an den Private Equity Fonds im Rahmen der wissenschaftlichen Auseinandersetzung in den USA aber nicht eingehend thematisiert worden. Letztgenannte Konstellation ist vielmehr aus der Praxis in Großbritannien bekannt,202 die dort aber ihren Grund darin hat, dass Kapitaleinlagen anstelle von Darlehen von der Aus- bzw. Rückzahlung ausgeschlossen sind und zum Wiederaufleben der Haftung der Gesellschafter führen.203 Trotz der Probleme bei der Abgrenzung und Anwendung der §§ 83, 710 IRC-E würde das mit dem Reformvorschlag beabsichtigte Ziel der Umqualifizierung des auf die Initiatoren entfallenden anteiligen Long Term Capital Gains in Ordinary Income erreicht werden. Der weite Anwendungsbereich und die ausdrücklich ausgeschlossenen alternativen Gestaltungen durch die wiederholt in großem Umfang veränderten Normen würden im Falle ihrer Umsetzung jedoch zu einem erheblichen Maß an Komplexität führen.

199 Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 848. Vgl. auch NYSBA, Report on the Proposed Carried Interest and Fee Deferral Legislation, S. 49. 200 § 710(d)(8)(B) IRC-E: „For purposes of this subsection, any loan or other advance to the partnership made or guaranteed, directly or indirectly, by a partner not providing services described in subsection (c)(2) to the partnership (or any person related to such partner) shall be taken into account in determining the qualified capital interests of the partners in the partnership.“ Die Regelung war in H.R. 2834 noch nicht enthalten. In der Auseinandersetzung mit H.R. 2834 wurde gleichwohl die Frage aufgeworfen, ob eine solche Gestaltung von § 710 (in der Fassung von H.R. 2834) ebenfalls erfasst worden wäre. Vgl. bspw. ABA, ABA Section on Taxation Comments on H.R. 2834, S. 14. Vgl. auch Schler, Tax Notes 119 (2008), 829, 848 mit Fn. 56: „The new rules on loans are presumably the response to such questions.“ 201 Gergen, Taxes 87 (2009), 139, 148. 202 Vgl. den Hinweis bei Sheppard, Tax Notes 116 (2007), 15, 18. 203 Vgl. die Erläuterung bei PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 78 mit Fn. 234.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht In Rede stehend ist nunmehr, ob der Reformvorschlag von Levin im deutschen Steuerrecht rezipiert werden kann und soll. Die Frage nach einer möglichen Rezeption stellt sich jedoch nur, wenn und soweit der Reformvorschlag von Levin vom deutschen Steuerrecht abweicht. Es ist daher zu untersuchen, ob und inwieweit der Reformvorschlag Levins den §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG ähnlich ist. Allein vor diesem Hintergrund ist der Frage nach einer Rezeption nachzugehen. § 710 IRC-E unterwirft, gleich dem § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG, nicht den Empfang der Beteiligung der Steuer, wohl aber die nachfolgend zugewiesenen anteiligen Veräußerungsgewinne. Der Empfang der Beteiligung wird jedoch von § 83 IRC (c)(4) IRC-E erfasst, führt dort aber nicht zu unmittelbaren Konsequenzen für die Initiatoren. § 710 IRC-E und § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG sehen beide eine Einordnung als Long Term Capital Gain bzw. als begünstigter Veräußerungsgewinn im Umfang der eigenen Kapitaleinlage vor, nicht aber für den darüber hinausgehenden Anteil. Für den Anteil des zugewiesenen Gewinns, der über die eigene Kapitaleinlage der Initiatoren hinausgeht, findet sowohl nach dem Reformvorschlag als auch nach der geltenden Regelung eine Umqualifizierung bei den empfangenden Initiatoren statt, obwohl beide Rechtsordnungen die Qualifizierung der Einkünfte auf Ebene der Personengesellschaft vorsehen. Für die Investoren ergäbe sich keine Änderung ihrer steuerrechtlichen Situation, weil ihnen in beiden Rechtsordnungen kein korrespondierender Abzug für den als Ordinary Income bzw. als Sondervergütung klassifizierten, über die eigene Kapitaleinlage der Initiatoren hinausgehenden Carried Interest zugestanden wird. Steuerrechtssystematisch sind die Vorschriften daher insoweit einander ähnlich. Ein zentraler Unterschied besteht jedoch darin, dass der Reformvorschlag von Levin eine – im Vergleich zur bislang in den USA geübten Praxis – nachteilige Rechtslage darstellt, wohingegen die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG eine – im Vergleich zu der Rechtsansicht der deutschen Finanzverwaltung – vorteilhafte Rechtslage darstellen. Dies deshalb, weil Initiatoren in Deutschland in die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG „hineingestalten“, während Initiatoren in den USA versuchen werden, um die §§ 83, 710 IRC-E „herumzugestalten“. Dass die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG weder eine gedachte noch eine tatsächliche Ausgestaltung des Carried Interest in Form eines zins- und rückgriffslosen Darlehens der Investoren an die Initiatoren zum Erwerb einer „echten“ 20 %igen Beteiligung verbieten, ist unproblematisch, weil sich diese Ausgestaltung im Vergleich zu den §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG nicht als vorteilhafter darstellen würde. Im Übrigen würde sich eine solche „Umgehungsgestaltung“ nach hier vertretener Ansicht auch nicht mit den gewünschten Ergebnissen im deutschen Recht adaptieren lassen.204 204

Vgl. dazu die Ausführungen in diesem Kapitel unter A. III. 4.

A. Steuerliche Regelungen über die Personengesellschaft und ihre Gesellschafter 193

Dass die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG auch nicht die Ausgestaltung in Form einer niedrigen, pro rata erfolgenden Kapitalbeteiligung aller Gesellschafter, verbunden mit der Überlassung der Finanzmittel durch die Investoren an den Private Equity Fonds in Form von Darlehen ausschließen, wie sie für die britische Rechtslage kennzeichnend ist, ist ebenfalls unproblematisch. Eine solche Ausgestaltung wäre in Deutschland für die deutsche Rechtslage ebenfalls schon dem Grunde nach problematisch, weil die Initiatoren auch in diesem Falle eine „echte“ 20 %ige Beteiligung am Private Equity Fonds innehaben würden und die Veräußerungserlöse ggf. in mehr Fällen nach § 17 EStG zu beurteilen wären. Nicht zuletzt hat auch die in den USA um den Qualified Capital Interest geführte Auseinandersetzung eine nur geringe Bedeutung für die deutsche Rechtslage. Zum einen vermeidet die deutsche kautelarjuristische Praxis gerade die im Zusammenhang mit dem Reformansatz in den USA problematischen variablen Kapitalkonten. Vielmehr stellt die deutsche Praxis für die Gewinnverteilung auf feste Kapitalkonten ab und sieht für die übrigen Zahlungsströme typischerweise weitere, variable Kapitalkonten vor, die gerade keine Auswirkung auf die Beteiligungsquoten der Gesellschafter haben. Vor allem aber wäre die Regelung des Qualified Capital Interest in Deutschland unkritisch, weil die Ausweitung der Kapitalbeteiligung der Initiatoren auch an dieser Stelle ggf. zu einer häufiger nach § 17 EStG zu beurteilenden Beteiligung führen würde. Soweit die beiden Regelungen divergieren, handelt es sich um Elemente, die für die Rezeption in Deutschland ohne Bedeutung wären. Eine Rezeption der §§ 83(c)(4), 710 IRC-E stellt sich daher allein vor dem Hintergrund, dass § 710 IRC-E anders als die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG keine ermäßigte Besteuerung des Anteils, der als Vergütung eingeordnet wird, vorsehen. Damit würde der Vorschlag bei einer Übernahme in das deutsche Recht den von der Literatur zumeist kritisierten Systembruch insoweit vermeiden, als die nach § 18 EStG eingeordneten Einkünfte nicht einem günstigeren Steuersatz unterliegen würden. Andererseits war es gerade diese Vergünstigung, die der Gesetzgeber der Branche zuzugestehen bereit war. Wenn der deutsche Gesetzgeber die vollumfängliche Besteuerung des Carried Interest als Tätigkeitsvergütung im Sinne des BMF-Schreibens (hier allerdings im abgekürzten Zahlungsweg von den Investoren) für zutreffend befunden hätte, hätte er keine gesetzliche Regelung einführen müssen, da sich die nach dem U.S.-amerikanischen Reformvorschlag ergebende Rechtsfolge in Deutschland schon aus der Ansicht der Finanzverwaltung ergab. Eine Rezeption des Reformvorschlags von Levin empfiehlt sich vor diesem Hintergrund daher nicht.

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

B. Reformvorschläge im Kontext des Capital Gains Tax Regimes I. Reformvorschlag – Realisationsunabhängige Besteuerung des Wertzuwachses (Brunson) Der nachfolgend dargestellte Reformansatz von Brunson propagiert auch im Kontext von Private Equity Fonds einen Steuerzugriff unabhängig von der Veräußerung der Beteiligungen durch den Private Equity Fonds. 1. Grundstruktur des Reformvorschlags Der Ansatz von Brunson basiert auf der Ansicht, wonach die regelmäßig vorgebrachten Argumente für die Einführung und Beibehaltung des Capital Gains Tax Regimes dieses schon grundsätzlich nur bedingt rechtfertigen.205 Die Investoren würden jenseits der eigenen, geringen Einlage keinem Verlustrisiko ausgesetzt sein und sollten daher insoweit auch nicht in den Genuss des günstigen Steuersatzes auf Long Term Capital Gains kommen.206 Insoweit würden die Initiatoren vielmehr für Rechnung der Investoren tätig sein.207 Nach diesem Ansatz würden die Initiatoren jährlich mit dem Wertzuwachs besteuert werden, den der Private Equity Fonds erzielt und der sich in einer entsprechenden Zuweisung des Carried Interest ausdrückt.208 Der Wertzuwachs muss von den Initiatoren als Ordinary Income versteuert werden.209 Gleichzeitig würden die Initiatoren behandelt werden, als ob sie den zugewiesenen und versteuerten Teil des Carried Interest als Kapital eingelegt hätten; das Kapitalkonto des Gesellschafters wird entsprechend erhöht.210 Soweit die Gewinne und Verluste auf die Kapitaleinlage entfallen, die sich mit den jährlich zugewiesenen Gewinnen erhöht, würden diese dem Charakter der Einkünfte des Private Equity Fonds entsprechen.211 2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht Voraussetzung für die Anwendung des Capital Gains Tax Regimes ist, dass eine Veräußerung oder ein Tausch („sale or exchange“) eines Capital Asset vorliegt. Damit wird positiv-rechtlich die Realisation (und „recognition“) des Gewinns oder 205 206 207 208 209 210 211

Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 94 ff. Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 102. Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 102. Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 106. Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 106. Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 106. Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 106.

B. Reformvorschläge im Kontext des Capital Gains Tax Regimes

195

Verlusts als Voraussetzung für einen Steuerzugriff statuiert. In Abweichung von dem danach erforderlichen Realisationstatbestand sieht § 475 IRC vor, dass ein Securities Dealer grundsätzlich sämtliche Securities, die er am Ende des Wirtschaftsjahres in seiner Eigenschaft als Securities Dealer hält, behandeln muss, als ob er sie veräußert hat, § 475(a) IRC. Gewinne oder Verluste werden als Ordinary Income bzw. Ordinary Losses qualifiziert, § 475 (d)(3)(A)(i) IRC.212 Verluste als Folge dieser Einordnung sind daher ohne Einschränkung abziehbar. Nach Ansicht von Brunson würde der von ihm propagierte Ansatz die mit dem gesetzlich normierten Mark-to-market-Ansatz verbundenen Probleme der Bewertung und Liquidität vermeiden. So würde ein „investment fund“ seine „assets“ nicht notwendigerweise akkurat und objektiv bewerten müssen.213 Wohl konzediert er, dass Financial Accounting und Tax Accounting verschiedenen Zielen dienen und daher keine Vermutung für gleiche Wertansätze besteht.214 Jedoch würde es für vorstehende Zwecke sachgerecht sein, sich auf die Wertansätze zu beziehen, die sich aus dem Financial Accounting ergeben.215 Weil Private Equity Fonds jedoch in illiquide Anlagen investieren, seien die bei Hedgefonds für Zwecke des Financial Accounting regelmäßig vorgenommenen Bewertungen nicht verfügbar, weshalb auf jene Financial Statements abzustellen sei, die Private Equity Fonds für ihre Investoren und Kreditgeber erstellen.216 Es mögen sich daraus wohl Manipulationsmöglichkeiten ergeben; doch würde dann die Besteuerung jedenfalls nicht zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen, als dies nach gegenwärtigem Recht der Fall wäre. Überdies würde es bei der Besteuerung als Ordinary Income bleiben, wohingegen nach derzeitigem Recht Long Term Capital Gains aus den Veräußerungen resultieren würden.217 Diesen Manipulationen würde im Übrigen entgegenstehen, dass die Initiatoren bei Private Equity Fonds im Hinblick auf die Errichtung weiterer Private Equity Fonds einen Anreiz hätten, ihre Unternehmensbeteiligungen in gegenwärtig laufenden Private Equity Fonds überzubewerten. Im Hinblick auf die notwendige Liquidität sei zu berücksichtigen, dass die Kombination aus Carried Interest und die Initiatoren jederzeit in die Lage versetzen würde, die Steuerlasten aus der Mark-to-market Bewertung zu bedienen.218 Theo212 § 475 (d)(3)(A)(i) IRC: „Except as provided in subparagraph (B) or section 1236(b) (i) In general any gain or loss with respect to a security under subsection (a)(2) shall be treated as ordinary income or loss.“ Ausgenommen sind gemäß § 1256 IRC lediglich bestimmte Futures und Options. 213 Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 107. 214 Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 108. 215 Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 108. 216 Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 109. 217 Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 109. 218 Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 111, mit dem folgenden Beispiel: „[The hedge fund] has $100 of invested capital and, for 2009, has a shockingly good year, earning an 18 % return (i. e., $18 of profit). The fund charges investors a 2 % management fee and 20 % of the fund’s profits as carried interest. Abby will receive a management fee of $2 and

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5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

retisch mögen Situationen eintreten, in denen das Management Fee nicht ausreichend sei, um die Steuerlast aus dem zu versteuernden Carried Interest zu bedienen.219 In diesem Fall könnten die Initiatoren jedoch schlicht Beteiligungen veräußern, um die Steuern zu entrichten.220

3. Analyse und kritische Würdigung Gleich den meisten Reformansätzen geht auch der Reformvorschlag von Brunson davon aus, dass Long Term Capital Gains insoweit gerechtfertigt sind, als sie den Kapitaleinlagen der Initiatoren entsprechen, nicht jedoch darüber hinaus. Er vermeidet überdies die Zurechnung verdeckter Vergütungen, die der Reformvorschlag von Cunningham/Engler erfordern würde. Entgegen der Ansicht von Brunson bestehen jedoch die Einwände und Probleme, die schon grundsätzlich gegen eine steuerliche Erfassung und Besteuerung nach dem Mark-to-market-Ansatz sprechen, auch im Rahmen des von ihm propagierten vereinfachten Ansatzes. Bewertungs- und Liquiditätsaspekte würden sich so nicht bei Hedgefonds stellen, wohl aber bei Private Equity Fonds.221 Zwar unterscheidet Brunson zwischen der wirtschaftlichen Ausgestaltung von Hedgefonds und Private Equity Fonds, doch sind die Bewertung der vom Private Equity Fonds gehaltenen Unternehmensbeteiligungen und die Liquidität insbesondere zur Begleichung der Steuerlasten problematisch. Auch bewerten Hedgefonds ihre Beteiligung sowohl für Zwecke des Financial Accounting als auch des Tax Accounting auf einer zumindest jährlich wiederkehrenden Basis, weil der Carried Interest in Hedgefonds typischerweise jährlich abgerechnet wird. Private Equity Fonds nehmen jedoch, anders als Hedgefonds, nicht fortlaufend neue Investoren auf. Auch wird der Carried Interest erst zugewiesen, wenn ein solcher durch Veräußerungen realisiert wird.222 Auch wenn ein Anreiz für die Initiatoren besteht, die Performance noch laufender oder schon abgeschlossener Private Equity Fonds besser darzustellen, als sie sich bei rechter Betrachtung tatsächlich darstellt, scheint die Verwendung solcherart und -maßen aufbereiteter Zahlen nicht ohne Weiteres überzeugend. Nicht zuletzt steht der Liquiditätsaspekt der Anwendung des vereinfachten „Mark-to-market“-Ansatzes entgegen. Management Fee und Carried Interest fließen will be allocated $3.60 of carried interest. Assuming that both the management fee and the carried interest are subject to tax at a 35 % rate, she will owe $0.70 of taxes on her management fee and $1.26 of taxes on her carried interest, for a tax bill of § 1.96. After taxes, she will have $0.04 of cash left from the management fee (in addition to the $3.60 by which her capital account in the fund has increased).“ 219 Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 112. 220 Vgl. Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 112. 221 Kritisch auch Fleischer, N.Y.U. L. Rev. 83 (2008), 1, 38 f. 222 Dies konzediert auch Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 110.

B. Reformvorschläge im Kontext des Capital Gains Tax Regimes

197

mitunter verschiedenen Personen zu, sodass das Management Fee grundsätzlich nicht zur Begleichung von Steuerverpflichtungen verwendet werden kann, die von einem anderen Gesellschafter (dem General Partner) zu begleichen sind. Selbst wenn sowohl das Management Fee als auch der Carried Interest dem General Partner zufließen, wird das Management Fee zur Begleichung der Aufwendungen für das Management, nicht aber der Steuern vereinbart. Hinzu kommt, dass das Management Fee typischerweise auch über die Zeit reduziert wird. Zu beobachten wäre freilich, ob die Initiatoren nach Einführung dieses Ansatzes ein höheres Management Fee und/ oder Carried Interest verlangen würden, und ob sie dies auch durchsetzen könnten.223 Der Hinweis, dass die Steuerverpflichtungen schlicht durch entsprechende Veräußerung von Assets bedient werden könnten, dürfte derart pauschal auch nur bei Hedgefonds berechtigt sein. 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht Die nachfolgende Untersuchung, ob der Reformvoschlag von Brunson im deutschen Steuerrecht rezipiert werden kann, erfordert die Überprüfung, ob der Kontext des deutschen Steuerrechts insoweit ähnlich ist, als dies erforderlich ist, damit sich der Reformvorschlag in das deutsche Steuerrecht einfügen lässt. Für die Rezeption im deutschen Steuerrecht stellt sich daher die Frage nach Anknüpfungspunkten für einen Steuerzugriff, der unabhängig von der Realisation der Gewinne durch einen Umsatzakt erfolgt. Weiter bedürfte es einer Regelung, wonach die versteuerten Gewinne den jeweiligen Kapitalkonten gutgeschrieben werden, die in der Folge zu einer Erhöhung der Beteiligungsquote führen. Ein entsprechender Anknüpfungspunkt im deutschen Steuerrecht, in dessen Kontext ein realisationsunabhängiger Steuerzugriff eingebettet werden könnte, existiert nicht. Vielmehr basiert das deutsche Steuerrecht, gleich der U.S.-amerikanischen Regelung, auch auf dem Prinzip, wonach die Realisation von Gewinnen Voraussetzung für den Steuerzugriff ist.224 Eine Durchbrechung kennt das deutsche Steuerrecht mit dem in jüngster Zeit eingefügten „allgemeinen“ Entstrickungsgrundsatz, § 4 Abs. 1 S. 3 EStG, sowie zahlreichen anderen, jeweils unterschiedlich ausgestalteten Entstrickungstatbeständen, die mit dem SEStEG eingeführt bzw. durch dieses geändert wurden.225 Anders als das U.S.-amerikanische Steuerrecht, das für Securities Dealers (§§ 475 ff. IRC) eine Mark-to-market-Regelung enthält, ist dem deutschen Steuerrecht diese Regelung fremd. Dass es sich bei der Mark-tomarket-Regelung um eine Ausnahme von der realisationsabhängigen Besteuerung handelt, würde einer Rezeption im deutschen Steuerrecht jedoch nicht entgegen-

223

So die Überlegungen von Brunson, Wake Forest L. Rev. 45 (2010), 79, 119 ff. Vgl. zum Realisationsprinzip bspw. Hey, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 17, Rz. 205, sowie Lang, Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer, S. 344. 225 Vgl. dazu eingehend Prinz, in: Herrmann/Heuer/Raupach, Vor § 4, J 06 – 1 ff. 224

198

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

stehen. Auch im U.S.-amerikanischen Steuerrecht handelt es sich bei der Mark-tomarket-Regelung um einen Ausnahmetatbestand. Doch wurde eine realisationsunabhängige Besteuerung von Wertzuwächsen in Deutschland schon im Rahmen der Kapitaleinkommensteuer untersucht. Eine Erfassung und Besteuerung auch der nicht realisierten Gewinne würde der Theorie nach zwar möglich sein, doch stehen ihr, wie auch im U.S.-amerikanischen Steuerrecht, Probleme der Liquidität und der Bewertung entgegen.226 Wie gezeigt, bestehen diese auch nach dem von Brunson entwickelten Simplified-mark-to-market-Ansatz fort und damit einer Anwendung seines Reformvorschlags im Kontext von Private Equity Fonds entgegen. Weder entspricht die Einzahlung der Mittel noch deren Verwendung den Zahlungsflüssen im Kontext von Private Equity Fonds, was jedoch Grundvoraussetzung für eine wirtschaftlich vergleichbare Ausgestaltung ist.227 Insbesondere die Verwendung des Management Fees zur Zahlung der Ertragsteuern würde auch in deutschen Private Equity Fondsstrukturen die zugrunde liegende wirtschaftliche Abrede der Beteiligten ändern, weil das Management Fee auch in deutschen Private Equity Fonds zur Deckung der laufenden Kosten der Fondsadministration verwendet wird. Nicht zuletzt steht der Rezeption im deutschen Steuerrecht entgegen, dass das Management Fee in typischen deutschen Private Equity Fondsstrukturen zwingend durch eine vom Initiator verschiedene Person vereinnahmt werden muss. Die aus der realisationsunabhängigen Besteuerung folgenden Steuern müssen jedoch von den Initiatoren getragen werden. Würde der Carried Interest zusammen mit dem Management Fee von einem Gesellschafter bezogen werden, dessen Aktivitäten als Gewerbe einzuordnen sind, würde der Carried Interest bei dem Gesellschafter der Gewerbesteuer unterliegen (unterstellt, der Private Equity Fonds selbst ist als Vermögensverwaltung einzuordnen). Unabhängig davon, wie die einfachgesetzliche Ausgestaltung konkret aussehen würde, würde sich bei vermögensverwaltenden Private Equity Fonds die Frage stellen, ob die Wertzuwächse nach § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EStG oder aber nach § 17 EStG zu beurteilen wären. Insoweit ist von Bedeutung, dass die Initiatoren mit den Wertzuwächsen, die jeweils ihren Kapitalkonten zugeschrieben würden, ggf. in den Anwendungsbereich des § 17 EStG hineinwachsen würden. In der Folge wären die Wertzuwächse bei den Anteilen an den Portfolio-Gesellschaften nicht der Abgeltungsteuer, sondern dem Teileinkünfteverfahren unterworfen. Die steuerlichen Konsequenzen wären damit allein von der Wertentwicklung der Portfolio-Gesellschaften abhängig und würden sich ggf. allein im Verlauf über die Zeit ändern. Nach alledem kann der Vorschlag nicht nur im U.S.-amerikanischen Kontext wenig überzeugen, sondern auch nicht im deutschen Steuerrechtskontext.

226

Vgl. dazu die Ausführungen bei Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 4, Rz. 107 m. w. N. und Rz. 102 ff. 227 Sanchirico, Tax Notes 117 (2007), 239, 241: „First, the economic inputs must be the same. […] Second, the economic use of such inputs must also be the same.“

B. Reformvorschläge im Kontext des Capital Gains Tax Regimes

199

II. Reformvorschlag – Verlängerung der Haltedauer (Rosenzweig) Nach dem Reformvorschlag von Rosenzweig228 würde die Ausgestaltung des Carried Interest die Initiatoren vor Verlusten schützen, ihnen aber eine uneingeschränkte Partizipation am Gewinn erlauben. Diese Ausgestaltung würde Gestaltungen vergleichbar sein, die vom U.S. Congress durch eine spezielle Missbrauchsvorschrift adressiert wurden und nach Ansicht Rosenzweigs auch auf Carried Interests angewendet werden sollten. 1. Grundstruktur des Reformvorschlags Wie der Reformvorschlag von Cunningham/Engler229 gründet auch der hier untersuchte Reformvorschlag von Rosenzweig auf der Überlegung, wonach die Gewährung eines Carried Interest dem Erwerb eines Capital Interest durch ein zinsloses Darlehen der Investoren an die Initiatoren entspricht. Anders als Cunningham/Engler nimmt Rosenzweig jedoch keine rückgriffslose Finanzierung („non-recourse financing“), sondern eine rückgriffsgesicherte Finanzierung („recourse financing“) an.230 Um eine Konstellation zu erreichen, die wirtschaftlich der Gewährung eines Carried Interest entspricht, bedarf es jedoch zum Schutz gegen den Rückgriff der kreditgewährenden Investoren einer Put-Option auf den erworbenen Capital Interest.231 Weil nach Ansicht von Rosenzweig die Gewährung eines Carried Interest in den Erwerb eines Capital Interest umgedeutet werden kann, der durch ein rückgriffsgesichertes Darlehen der Investoren kreditfinanziert wird, bei dem die Initiatoren gegen den Rückgriff der Investoren durch eine Put-Option auf die Beteiligung am Private Equity Fonds abgesichert sind, würde der so replizierte Carried Interest in wirtschaftlicher Hinsicht einem „straddle“ entsprechen. Als Straddle wird eine Strategie bezeichnet, bei der der Steuerpflichtige Inhaber einer Call- und einer PutOption auf ein Capital Asset ist. Call- und Put-Option weisen den gleichen Basiswert des Capital Asset, den gleichen Ausübungspreis und das gleiche Verfallsdatum auf. Der Steuerpflichtige erzielt einen Gewinn (nach Abzug der Optionsprämien), unabhängig davon, in welche Richtung sich der Wert des zugrunde liegenden Capital Asset entwickelt. Der U.S.-Steuergesetzgeber hat Straddles dadurch adressiert, dass die zur Erzielung von Long Term Capital Gains erforderliche Haltedauer so lange ausgeschlossen ist, wie der Inhaber des Capital Asset gegen Verluste geschützt ist. Die 228

Vgl. Rosenzweig, Nw. J. Int. L. & Bus. 29 (2009), 713 ff. Vgl. etwa Cunningham/Engler, Tax L. Rev. 61 (2008), 121, 128 ff. 230 Vgl. Rosenzweig, Nw. J. Int. L. & Bus. 29 (2009), 713 ff. 231 Vgl. bspw. Sugin, Tax L. Rev. 51 (1995), 115, 146 mit Fn. 21; sowie im Private Equity Kontext auch Weisbach, Va. L. Rev. 94 (2008), 715, 734; und Livingston, Tax Lawyer 62 (2008), 241, 251. 229

200

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

Veräußerungsgewinne stellen in solchen Fällen auch nach Ablauf der einjährigen Haltefrist Short Term Capital Gains dar und unterliegen in der Folge dem progressiven Steuersatz. 2. Kontext im U.S.-amerikanischen Steuerrecht Kriterium für die Abgrenzung von Short Term Capital Gains bzw. Losses und Long Term Capital Gains bzw. Losses ist die Haltedauer. Diese ist in § 1222(1) bis (4) IRC normiert und beträgt bis zu einem Jahr (Short Term) bzw. mehr als ein Jahr (Long Term). Im Zuge der fortschreitenden Entwicklung von Finanzinstrumenten wurden Instrumente entwickelt, die es den Inhabern von Capital Assets ermöglichten, durch Absicherungsgeschäfte Verluste mit einem Capital Asset zu vermeiden.232 Hierzu schließt der Inhaber des Capital Asset (typischerweise börsengehandelte Papiere) eine Put-Option auf das Capital Asset ab, die es ihm ermöglicht, das dem Geschäft unterliegende Capital Asset zu dem in der Put-Option vereinbarten Preis (zumeist die Anschaffungskosten des Capital Assets) zu veräußern. Der Inhaber des Capital Asset ist demgemäß vor Verlusten abgesichert und konnte bei einer Veräußerung des Capital Assets nach Ablauf der einjährigen Haltefrist vom günstigeren Steuersatz für Long Term Capital Gains profitieren. Die Wirksamkeit der mit einer Put-Option im Ergebnis umgangenen Haltefrist wurde durch die Ergänzung des IRC um § 1092 IRC adressiert (sog. „tolling rules“). Danach gilt die einjährige Haltefrist nicht mit dem Ablauf des Jahres als verstrichen, das mit dem Erwerb des zugrunde liegenden Capital Asset begann, wenn ein Absicherungsgeschäft gegen mögliche Verluste abgeschlossen wurde. Eine bereits begonnene Haltefrist wird gestoppt, eine noch nicht begonnene Haltefrist beginnt nicht, Treasury Regulation § 1.1092(b)-2T(a). Sofern also das zugrunde liegende Capital Asset für mehr als ein Jahr gehalten wird, ist der günstigere Steuersatz für Long Term Capital Gains gemäß § 1(h) IRC ausgeschlossen, wenn und solange der Steuerpflichtige durch ein Absicherungsgeschäft vor einem möglichen Verlust geschützt ist. Bei den Gewinnen aus der Veräußerung des zugrunde liegenden Capital Assets handelt es sich in diesen Fällen um Short Term Capital Gains, die damit nicht dem Steuersatz für Long Term Capital Gains Tax unterliegen. Die Tolling Rules basieren auf der Intention des Gesetzgebers, wonach eine begünstigte Besteuerung unter dem Capital Gains Tax-Regime nur in Betracht kommt, wenn der Inhaber des Capital Assets auch während der einjährigen Haltedauer einem Verlustrisiko ausgesetzt ist.233

232 Vgl. die Ausführungen im Report 97 – 144 des U.S.-Senates, S. 144 – 146 abgedruckt in C.B. 1981 – 2, 412, 469. 233 Vgl. Rosenzweig, Nw. J. Int. L. & Bus. 29 (2009), 713, 740.

B. Reformvorschläge im Kontext des Capital Gains Tax Regimes

201

3. Analyse und kritische Würdigung Der Ansatz von Rosenzweig erfordert keine Bewertung des Carried Interest im Zeitpunkt der Gewährung.234 Die mit der Bewertung des Carried Interest und dessen Abbildung auf den Kapitalkonten verbundene Komplexität, wie sie einige Reformvorschläge zur Folge haben, besteht danach ebenfalls nicht.235 Der Vorschlag verhindert jedoch keine aufgeschobene Besteuerung („tax deferral“). Problematisch ist weiter, dass die Haltefrist im Gesetz nicht angelegt wurde, um zwischen Rückflüssen für Arbeitsleistung und solchen für Kapitalinvestitionen zu differenzieren, sondern um zwischen Rückflüssen für Short Term und Long Term Capital Investments zu differenzieren. Vor allem aber bedient sich Rosenzweig der Regelungen (Tolling Rules), die das Steuerrecht vor den Möglichkeiten schützen sollen, die Finanzinstrumente dem Steuerpflichtigen heute bieten. Damit ist dieser Ansatz dem gleichen Risiko ausgesetzt, wie § 1092 IRC selbst. Ausweislich der Gesetzesmaterialien setzt § 1092 IRC eine inverse Wertentwicklung voraus.236 Die einander ausgleichenden Positionen müssen sich im Verhältnis eins zu eins entwickeln.237 Die Anwendung der Vorschrift auch auf Gestaltungen, die Gewinne ermöglichen, Verluste jedoch ausschließen, ist danach nicht vom historischen Gesetzgeber intendiert.238 In der Folge würde der Ansatz von Rosenzweig jedenfalls nicht auf den Sachverhalt in Campbell v. Commissioner239 Anwendung finden, weil dort (atypisch) der Inhaber des Profits Interest auch am zukünftigen Verlust der Gesellschaft teilnahm. In diese Richtung würde die Praxis bei der Umsetzung dieses Ansatzes in geltendes Recht dann wohl auch eine Anpassung der vormaligen Struktur vornehmen. Danach würde die Gefahr bestehen, dass die Tolling Rules im Kontext von Carried Interests leer laufen. 4. Rezeption im deutschen Einkommensteuerrecht Auch in Bezug auf den Reformvorschlag von Rosenzweig stellt sich nunmehr die Frage nach dessen Rezeption im deutschen Recht. Hierfür ist zu untersuchen, ob der Reformvorschlag sich in die Systematik des deutschen Rechts einfügen und umsetzen lässt. Damit der Reformvorschlag sich in das deutsche Steuerrecht einfügen lässt, wäre zum einen erforderlich, dass sich die Darlehensbeziehung im deutschen Steuerrecht abbilden lässt. Zum anderen müsste das deutsche Steuerrecht die begünstigte Besteuerung von Gewinnen aus der Veräußerung von Anteilen an Kapi234

Rosenzweig, Nw. J. Int. L. & Bus. 29 (2009), 713, 742. Rosenzweig, Nw. J. Int. L. & Bus. 29 (2009), 713, 742. 236 S. Report No. 97 – 144, 97th Cong., 1st Sess., Economic Recovery Tax Act of 1981, S. 150: „… generally, values vary inversly if the value of one position decreases when the value of the other position increases.“ 237 Postlewaite, Nw. J. Int. L. & Bus. 29 (2009), 763, 775. 238 Postlewaite, Nw. J. Int. L. & Bus. 29 (2009), 763, ebd. 239 59 T.C.M. 236, 239, 242 und 245 (1990). 235

202

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

talgesellschaften von einer Haltefrist abhängig machen, deren Verstreichen ausgeschlossen ist, wenn und solange der Inhaber des Wirtschaftsguts gegen Verluste abgesichert ist. Eine Haltefrist, die Voraussetzung für eine begünstigte steuerliche Behandlung des Gewinns aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften ist, kennzeichnete das deutsche Einkommensteuerrecht jedoch nur bis zur Einführung der Abgeltungsteuer durch die Unternehmensteuerreform 2008240 (sogenannte „Spekulationsfrist“, § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG a. F.). Bis zur Änderung durch die Unternehmensteuerreform 2008 hätte die Verlängerung der Haltedauer durch Einfügung einer dem § 1092 IRC vergleichbaren Regelung rezipiert werden können. Die Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an den Portfolio-Gesellschaften hätten dann bei den Initiatoren vollumfänglich dem progressiven Steuersatz unterlegen. Der Rezeption des Reformvorschlages steht jedoch entgegen, dass dessen Prämissen mit dem deutschen Steuerrecht nicht vereinbart werden können. Nach hier vertretener Meinung hätte die Darlehensbeziehung im deutschen Steuerrecht nicht nachvollzogen werden können, wie Rosenzweig dies für das U.S.-amerikanische Steuerrecht angenommen hat. Insoweit gilt für den Ansatz von Rosenzweig uneingeschränkt diejenige Kritik, die auch an dem Ansatz von Cunningham/Engler zu üben ist.241 Die Rezeption nach dem damals geltenden Steuerrecht wäre überdies insoweit problematisch gewesen, als die Initiatoren nicht mehr mit 1 % an dem Private Equity Fonds beteiligt gewesen wären, sondern mit 20 %. In der Folge würde der auf die Initiatoren entfallende Veräußerungsgewinn, in Abhängigkeit der Zahl der Initiatoren und der Höhe der durchgerechneten Beteiligung an den jeweiligen PortfolioGesellschaften, in nicht wenigen Fällen schon aufgrund von § 17 EStG nach dem Halb-/Teileinkünfteverfahren zu beurteilen sein. Der Reformvorschlag hätte nach damaliger Rechtslage in dieser Form jedoch vor allem nur umgesetzt werden können, wenn typische Private Equity Fonds als Vermögensverwaltung eingeordnet würden, was nach hier vertretener Ansicht jedoch unzutreffend ist. Weil typische Private Equity Fonds nach der hier vertretenen Ansicht als Gewerbe eingeordnet werden müssen, war und ist der auf die Initiatoren entfallende Veräußerungsgewinn nach dem Halb- bzw. später Teileinkünfteverfahren zu beurteilen. Das Halb-/Teileinkünfteverfahren setzt jedoch keine Haltefrist voraus, sodass sich der Reformvorschlag Rosenzweigs nach der hier vertretenen Ansicht, wonach es sich bei typischen Private Equity Fonds um ein Gewerbe handelt, nicht hätte umsetzen lassen. Weil der Gesetzgeber mit der Einführung der Abgeltungsteuer die Besteuerung von Veräußerungsgewinnen, die im Privatvermögen erzielt werden, unabhängig von etwaigen Haltefristen ausgestaltet hat, § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EStG, scheidet die 240 241

Vom 14. 8. 2007, BGBl. I, 1912. Vgl. dazu die Ausführungen in diesem Kapitel unter A. III. 3.

C. Ergebnisse des fünften Kapitels

203

Rezeption des Ansatzes von Rosenzweig mittlerweile selbst dann aus, wenn der typische Private Equity Fonds entgegen der hier vertretenen Ansicht als vermögensverwaltend eingeordnet würde.

C. Ergebnisse des fünften Kapitels Wie die Untersuchung der in der U.S.-amerikanischen Auseinandersetzung propagierten Reformvorschläge ergeben hat, können diese schon nicht vollumfänglich im U.S.-amerikanischen Steuerrecht umgesetzt werden. Soweit dies aufgrund ökonomischer Kriterien und Überlegungen der Fall ist, gilt Entsprechendes bei einer Rezeption im deutschen Steuerrecht. Dies betrifft die Reformvorschläge von Borden, Cunningham/Engler und Brunson. Der Reformvorschlag Bordens, wonach der Private Equity Fonds aufgrund der nicht gegebenen Integration von Serviceleistungen und Kapital für Steuerzwecke zu negieren sei, kann nicht überzeugen, weil gerade bei Private Equity Fonds Serviceleistungen und Kapital, wie von Borden gefordert, integriert sind und damit das von Borden herangezogene Kriterium erfüllen. Weil dies bei einer Übernahme des ökonomischen Konzepts im deutschen Steuerrecht ebenso gelten würde, scheidet eine Rezeption aus. Der Reformvorschlag von Cunnigham/Engler kann vor allem nicht überzeugen, weil es keinen wirtschaftlichen Grund für die isolierte Hingabe eines zins- und rückgriffslosen Darlehens der Investoren an die Initiatoren gibt. Die hingegebenen Mittel würden für risikoreiche Investments des Private Equity Fonds verwendet werden und die Investoren würden weder Sicherheiten noch eine Vergütung für das hingegebene Darlehen erhalten. Die Investoren würden ein solches Darlehen bestenfalls geben, weil sie sich daraus einen Vorteil für ihre eigene Kapitaleinlage versprechen. Doch ist auch dieser Beweggrund auszuschließen, weil die Investoren besser gestellt wären, wenn sie die Mittel, statt in Form eines Darlehens an die Initiatoren, als weiteres Eigenkapital unmittelbar in den Private Equity Fonds einlegen würden. Nämliche Überlegungen gelten auch bei einer Rezeption im deutschen Recht und stehen einer solchen daher entgegen. Der Reformvorschlag Brunsons schließlich würde die ökonomischen Abreden der Beteiligten erheblich verändern und kann aus diesem Grund nicht überzeugen. Weder ist das Management Fee seiner Höhe nach dazu bestimmt, Ertragsteuern der Fondsgesellschafter zu erfüllen, die Folge der Gewinne sind, die durch eine Mark-tomarket Bewertung entstehen. Noch sind illiquide Unternehmensbeteiligungen kurzfristig veräußerbar, um die aus einer Mark-to-market Bewertung resultierenden Ertragsteuern zu erfüllen.

204

5. Kap.: Rezeption eines U.S.-amerikanischen Reformvorschlags

Die Untersuchung hat weiter ergeben, dass eine mögliche Umsetzung der Reformvorschläge im U.S.-amerikanischen Steuerrecht nicht notwendigerweise auch für das deutsche Steuerrecht realisierbar ist. So kann der von Lawton propagierte Reformvorschlag im deutschen Steuerrecht nicht rezipiert werden, weil der Kontext für die Besteuerung von anreizbasierten Aktienoptionen im deutschen Steuerrecht divergiert. Vor allem aber scheidet die Rezeption aus, weil der Verzicht auf das unterstellte Darlehen des Private Equity Fonds an die Initiatoren im Kontext vermögensverwaltender Private Equity Fonds, anders als im U.S.-amerikanischen Steuerrecht, nicht zu Vergütungen für Serviceleistungen bei den Initiatoren führen würde. Nämliches würde für gewerbliche Private Equity Fonds gelten, weil zinslose Darlehen kein Betriebsvermögen darstellen würden. Nicht zuletzt würde der Reformvorschlag zu einer Beteiligung in Höhe von 20 % am Private Equity Fonds und zu gewerblichen Einkünften bei den Initiatoren gemäß § 17 EStG führen. Der Reformvorschlag von Rosenzweig kann im deutschen Recht jedenfalls seit Einführung der Abgeltungsteuer durch die Unternehmensteuerreform 2008 nicht mehr rezipiert werden, weil das deutsche Steuerrecht, anders als das U.S.-amerikanische, nicht mehr auf eine Haltefrist abstellt, die verstreichen muss, bevor die Veräußerung zu steuerlich begünstigten Gewinnen führt. Die Rezeption des Reformvorschlags von Burke, wonach eine bestehende spezialgesetzliche Missbrauchsvorschrift, die die Umgehung von Vorschriften über die Aktivierung verhindert, herangezogen werden sollte, kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil die der Vorschrift zugrunde liegende Annahme, wonach schon der Empfang der Beteiligung am Private Equity Fonds steuerpflichtig ist, für das deutsche Steuerrecht nicht zutrifft. Endlich hat die Untersuchung gezeigt, dass allein die Reformvorschläge von Gergen und Levin in den USA umgesetzt und auch in Deutschland rezipiert werden könnten. Obwohl sich der Reformvorschlag von Gergen ohne Weiteres auch in Deutschland rezipieren ließe, ist eine solche Übernahme weder empfehlenswert, noch vor dem Hintergrund des geltenden deutschen Steuerrechts notwendig. Der Reformvorschlag von Gergen geht weit über die Carried Interest Gestaltung hinaus und verhindert damit ganz grundsätzlich eine von der jeweiligen Kapitaleinlage abweichende Gewinnverteilung zwischen den Gesellschaftern einer Personengesellschaft. Die Rezeption des Reformvorschlags ist überdies nicht erforderlich, da die Initiatoren gemäß §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG steuerlich begünstigte Veräußerungsgewinne nur im Umfang ihrer eigenen Kapitaleinlage erzielen können. Der Reformvorschlag von Levin könnte ebenfalls in Deutschland rezipiert werden. Insoweit besteht jedoch keine Notwendigkeit zu einer Rezeption, weil der § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG in weiten Teilen dem Reformvorschlag von Levin ähnlich ist.

C. Ergebnisse des fünften Kapitels

205

Weitergehende Elemente des Reformvorschlags dienen dazu, Umgehungsgestaltungen zu verhindern, die sich in Deutschland nicht stellen, weil die Steuerpflichtigen aufgrund der teilweisen Steuerbefreiung gemäß § 3 Nr. 40a EStG keine Umgehungsgestaltungen verfolgen. Die teilweise Steuerbefreiung ist dann auch der entscheidende Unterschied, der aber in Deutschland vom Gesetzgeber bislang gewollt ist.

Sechstes Kapitel

Reform der Besteuerung des Carried Interest allein im Kontext des deutschen Steuerrechts Weil nach hier vertretener Ansicht von den U.S.-amerikanischen Reformvorschlägen allein jene von Gergen und von Levin rezipiert werden können, diese Reformvorschläge aber aus oben genannten Gründen für eine Rezeption nicht herangezogen werden sollten, stellt sich die Frage, ob und – wenn ja – wie eine Reform der Besteuerung des Carried Interest erfolgen könnte, die allein vom Kontext des deutschen Steuerrechts determiniert ist. Hierzu sollen zunächst die Reformvorschläge kritisch untersucht werden, die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens diskutiert wurden, welches zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG geführt hat. Sodann ist der mit dem Steuervereinfachungsgesetz 2013 diskutierte Reformvorschlag kritisch zu untersuchen. Anschließend soll dargelegt werden, wie die Besteuerung des Carried Interest vor dem Hintergrund der zwischenzeitlich eingeführten Abgeltungsteuer reformiert werden könnte.

A. Reformvorschläge im Zuge der Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG haben einerseits die Länder Bayern, Hamburg und Sachsen-Anhalt über den Bundesrat1 und andererseits die Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen2 jeweils eigene Gesetzentwürfe vorgelegt. Der Gesetzentwurf der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen stellt den im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens noch erheblich veränderten Ausgangspunkt für die später Gesetz gewordene Regelung dar.3 1 Vgl. BR-Drucks. 201/03 vom 2. 4. 2003. Der Gesetzentwurf wurde am 23. 5. 2003 vom Bundesrat beschlossen. Vgl. zum Entwurf etwa PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 176 ff.; Lorenz, DStR 2001, 821, 823; Herzig/Gocksch, DB 2002, 600, 607; Hohaus/Inhester, DB 2003, 1080 f.; sowie Wiese/Klaas, FR 2004, 324, 333. 2 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Förderung von Wagniskapital der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucks. 15/3189 vom 25. 5. 2004. 3 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Gesetz zur Förderung von Wagniskapital, BT-Drucks. 15/3336, S. 5, danach ist der Entwurf der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen mit den Stimmen der CDU/CSU Fraktion und gegen die Stimmen

A. Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG

207

I. Reformvorschlag der Länder Bayern, Hamburg und Sachsen-Anhalt Der von den Ländern Bayern, Hamburg und Sachsen-Anhalt über den Bundesrates eingebrachte Vorschlag4 sah einmal einen neu einzufügenden § 2c EStG-E5 vor, wonach – anders als von der Finanzverwaltung vertreten – auch der über die eigene Kapitaleinlage der Initiatoren hinausgehende Anteil an den Einkünften, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft aufgrund seiner Leistung für die Gesellschaft oder Gemeinschaft erhält, in vollem Umfang ebenso zu behandeln ist, wie ein seiner Kapitaleinlage entsprechender Anteil. Zur Vermeidung der Steuerfreiheit, die sich gemäß § 17 EStG (bis zur Einführung der Abgeltungsteuer) ergab bzw. ergeben hätte, wenn der Private Equity Fonds als vermögensverwaltend eingeordnet und die nach der Bruchteilsbetrachtung durchgerechnete Beteiligung des Private Equity Initiatoren keine mindestens 1 %ige Beteiligung an der Portfoliogesellschaft ergeben würde, sah der Entwurf einen neuen § 17 Abs. 1a EStG-E6 vor. Danach sollte auf einen Steuerpflichtigen, der einen erhöhten Anteil an einem gemeinsamen Veräußerungspreis im Sinne von § 2c EStG-E erhält, § 17 Abs. 1 auch bei einer Beteiligung von unter 1 % anzuwenden sein, wenn der Anteil des Steuerpflichtigen am Veräußerungspreis mindestens die Höhe erreicht, die einer Veräußerung eines Anteils an der Kapitalgesellschaft von 1 % entspricht. Überdies wurde noch eine Vorschrift zur Berücksichtigung von Verlusten aufgenommen, § 17 Abs. 2 S. 5 EStG-E.7 der FDP Fraktion angenommen worden. Der Entwurf ist sodann gemäß einem gemeinsamen Änderungsantrag der Fraktionen SPD, Bündnis 90/Die Grünen und der CDU/CSU Fraktion vom Finanzausschuss in der dann später Gesetz gewordenen Fassung beschlossen worden. 4 Vgl. BRat-Drucks. 201/03 vom 2. 4. 2003. Der Gesetzentwurf wurde am 23. 5. 2003 vom Bundesrat beschlossen. 5 BRat-Drucks. 201/03, S. 5: „Ein erhöhter Anteil an gemeinsamen Einkünften und Bezügen, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft wegen seiner Leistungen für die Gesellschaft oder Gemeinschaft erhält, ist in vollem Umfang ebenso zu behandeln, wie ein seiner Beteiligung entsprechender Anteil.“ nebst begleitender Anwendungsbestimmung in § 52 Abs. 4a EStG-E: „§ 2c ist erstmals für den Veranlagungszeitraum 2003 anzuwenden.“ 6 BR-Drucks. 201/03, S. 5: „Erhält der Steuerpflichtige einen erhöhten Anteil an einem gemeinsamen Veräußerungspreis (§ 2c), ist Absatz 1 auch bei einer Beteiligung unter 1 vom Hundert anzuwenden, wenn der Anteil des Steuerpflichtigen am Veräußerungspreis mindestens die Höhe erreicht, die einer Veräußerung eines Anteils an der Kapitalgesellschaft von 1 vom Hundert entspricht; erhöhte Anteile an Veräußerungspreisen, die der Steuerpflichtige für die innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren stattfindenden Veräußerungen von Anteilen an derselben Kapitalgesellschaft erhält, sind zusammenzurechnen.“ nebst begleitender Anwendungsbestimmung in § 52 Abs. 34a EStG-E: „§ 17 Abs. 1a und 2 Satz 5 ist erstmals auf die Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften anzuwenden, die nach dem [31. Dezember 2002] angeschafft worden sind.“ 7 BR-Drucks. 201/03, S. 5 f.: „Ergibt sich in den Fällen des Absatzes 1a ein Veräußerungsverlust, ist dieser nur zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen für eine Anwendung von Absatz 1a nach den getroffenen Vereinbarungen seit mindestens fünf Jahren ununterbro-

208

6. Kap.: Reform der Besteuerung des Carried Interest

Dogmatisch unterscheidet sich der vom Bundesrat beschlossene Entwurf mit § 2c EStG-E gegenüber dem BMF-Schreiben vom 16. 12. 2003 insoweit, als er in Übereinstimmung mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur von einer gesellschaftsrechtlichen Abrede, nicht aber einer schuldrechtlichen Austauschbeziehung zwischen den Initiatoren und dem Private Equity Fonds ausgeht. Mit der überwiegenden Ansicht in der Literatur kann in § 2c EStG-E daher eine bloß klarstellende Regelung gesehen werden,8 weil die kapital-disproportionalen Zahlungen, wie der übrige Gewinn, als Anteil am Gewinn des Private Equity Fonds einzuordnen sind und dessen Schicksal teilen, d. h. eine Einordnung als Einkünfte aus Kapitalvermögen zur Folge haben. Parallel dazu sollte die Steuerpflicht für den Carried Interest dadurch erreicht werden, indem gemäß § 17 Abs. 1a EStG-E statt auf die durchgerechnete Beteiligung am Nominalkapital der Portfolio-Gesellschaften, auf die Abrede über den Veräußerungsgewinn abgestellt werden sollte. Die Regelung in § 17 Abs. 1a EStG-E stimmt mit der von der Finanzverwaltung im BMF-Schreiben vom 16. 12. 2003 geforderten Begrenzung auf bloß vermögensverwaltende Tätigkeiten durch Bezugnahme auf § 2c EStG-E überein. Die Problematik des § 17 Abs. 1a EStG-E besteht darin, dass er sich nicht bruchlos und widerspruchsfrei in das Konzept des § 17 EStG eingefügt, weil unklar ist, ob dieser Schlüssel auch für sämtliche andere Sachverhalte, die unter § 17 EStG subsumiert werden können, Anwendung gefunden hätte, oder aber im Übrigen fortgesetzt auf den durchgerechneten Anteil am Nominalkapital abzustellen gewesen wäre. Ein weiterer Grund, der aus Sicht der damaligen Bundesregierung gegen den Entwurf gesprochen haben dürfte, ist, dass sich wohl in der Zeit bis zur Einführung des Gesetzes die von der Praxis und der Wissenschaft vertretenen Ansicht in Bezug auf die rechtliche Behandlung der disquotalen Gewinnzuweisung bestätigt hätte. Die Private Equity Branche und ihre Berater haben denn auch im Zuge der Erörterung der §§ 2c, 17 Abs. 1a EStG-E keine durchgreifenden Einwände formuliert.9 Der wesentliche Grund dafür, dass der Vorschlag nicht Gesetz wurde, dürfte jedoch in der Zahl der Personen liegen, die eine anteilige Berechtigung an einem chen gegeben waren; wird die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft vom Steuerpflichtigen seit weniger als fünf Jahren gehalten, tritt an die Stelle von fünf Jahren der kürzere Zeitraum.“ 8 Vgl. bspw. Haarmann, vorweg erfolgte Stellungnahme zum Fachgespräch (Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages am 14. 6. 2004) vom 9. 6. 2004, Gliederungspunkt 2; Hohaus/Inhester, DB 2003, 1080, 1081; sowie PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 176. 9 Vgl. bspw. die Stellungnahme von Haarmann im Rahmen der Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages. Vgl. das Wortprotokoll des Finanzausschusses, 62. Sitzung (nicht öffentliche Anhörung) am 14. 6. 2004, Protokoll Nr. 15/62, S. 23 f., sowie ders., vorweg erfolgte Stellungnahme zum Fachgespräch (Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages am 14. 6. 2004) vom 9. 6. 2004, Gliederungspunkt 2. und die vorweg erfolgte Stellungnahme zum Fachgespräch (Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages am 14. 6. 2004) von Friederichs (Ernst & Young) vom 11. 6. 2004, Gliederungspunkt C.II.

A. Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG

209

Carried Interest in typischen Private Equity Fondsstrukturen innehaben (bspw. vermittels einer Carry KG). Diese ist zumeist so groß, dass die Initiatoren durchgerechnet noch immer mit weniger als 1 % beteiligt gewesen wären, und deshalb trotz Gesetzesänderung fortgesetzt die steuerfreie Vereinnahmung der Veräußerungsgewinne möglich gewesen wäre.10 Damit wird deutlich, dass der Gesetzentwurf das Ziel, eine vollständige Steuerfreiheit des Carried Interest zu vermeiden, gerade nicht erreicht hätte, weshalb er wohl auch nicht Gesetz geworden ist.

II. Reformvorschlag der Bundestagsfraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen Der Gesetzentwurf der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen11 sah insoweit eine Regelung entlang der Finanzverwaltungsansicht vor,12 als er eine Leistungsbeziehung der Initiatoren zu den Investoren annahm,13 die aber hälftig steuerfrei gestellt werden sollte, § 3 Nr. 40 S. 1 lit. k14 EStG-E. Der Entwurf hätte zwar zu einer anteiligen Steuerpflicht auch für einen Carried Interest eines Gesell10

Dies konzediert auch der BVK, vgl. die vorweg erfolgte Stellungnahme zum Fachgespräch (Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages am 14. 6. 2004) des BVK vom 10. 6. 2004, Gliederungspunkt III.2. Vgl. überdies Rodin, Besteuerung kapital-disproportionaler Gewinnanteile, S. 101, 110: „Auch nach Absenkung der relevanten Beteiligungshöhe auf 1 % tritt in der Mehrzahl aller Fälle keine Steuerpflicht gemäß § 17 EStG ein.“ 11 Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Förderung von Wagniskapital der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucks. 15/3189 vom 25. 5. 2004. 12 Vgl. auch Friederichs (Ernst & Young), vgl. die vorweg erfolgte Stellungnahme zum Fachgespräch (Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages am 14. 6. 2004) von Friederichs (Ernst & Young) vom 11. 6. 2004, Gliederungspunkt C.II., erster Spiegelstrich: „Der Entwurf der Koalitionsfraktionen legt stillschweigend die Rechtsauffassung des BMFSchreibens vom 16. Dezember 2003 zur Besteuerung von Private Equity zugrunde, wonach es sich bei dem erhöhten Gewinnanteil um eine Tätigkeitsvergütung i.S.d. § 18 EStG handelt.“ 13 Dies wurde wie schon beim BMF-Schreiben vom 16. 12. 2003 zumeist übersehen; präzise dagegen Gloede (SJ Berwin), vgl. die vorweg erfolgte Stellungnahme zum Fachgespräch (Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages am 14. 6. 2004) von Gloede (SJ Berwin) vom 10. 6. 2004, Gliederungspunkt 1, sowie Witt (Gleiss Lutz), vgl. die vorweg erfolgte Stellungnahme zum Fachgespräch (Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages am 14. 6. 2004) von Witt (Gleiss Lutz) vom 10. 6. 2004, Gliederungspunkt II.3.a). 14 BT-Drucks. 15/3189, S. 2: „[Steuerfrei ist die Hälfte] der Vergütung, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft für Leistungen an die Gesellschafter oder Gemeinschafter zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszweckes erhält, soweit dafür der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen der Gesellschaft oder Gemeinschaft an einer Kapitalgesellschaft verwandt wird.“ nebst begleitender Anwendungsbestimmung in § 52 Abs. 4b Nr. 2 EStG-E: „§ 3 Nr. 40 Satz 1 Buchstabe k in der Fassung des Gesetzes vom … (BGBl. I S. …) [einsetzen: Ausfertigungsdatum und Seitenzahl der Verkündung des vorliegenden Änderungsgesetzes] ist auf Veräußerungsgewinne von Beteiligten an vermögensverwaltenden Gesellschaften oder Gemeinschaften anzuwenden, die nach dem 31. März 2002 gegründet worden sind oder wenn die veräußerten Anteile an der Kapitalgesellschaft nach dem 7. November 2003 erworben worden sind.“

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6. Kap.: Reform der Besteuerung des Carried Interest

schafters geführt, der (durchgerechnet) mit weniger als 1 % am Nominalkapital einer Portfolio-Gesellschaft beteiligt gewesen wäre. Dies wäre insoweit jedoch nur konsequent, weil der Entwurf mit der Finanzverwaltung davon ausgeht, dass es sich bei dem Carried Interest vollumfänglich um eine Vergütung für Leistungen gegenüber den Investoren handelt, auf die § 17 EStG naturgemäß schon dem Grunde nach nicht anwendbar gewesen wäre.15 Weil eine Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren nur im Ausnahmefall bestehen dürfte und der Carried Interest daher grundsätzlich als Gewinnanteil einzuordnen ist, konnte der Entwurf schon dem Grunde nach nicht überzeugen.

III. Zwischenergebnis Die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG diskutierten Reformvorschläge kommen nicht infrage. Die §§ 2c, 17 Abs. 1a EStG-E würden leer gelaufen sein, weil sie aufgrund der durchgerechneten Beteiligungsquoten und der zumeist größeren Zahl von Initiatoren nichts an der steuerfreien Vereinnahmung des Carried Interest geändert hätten. § 3 Nr. 40 S. 1 lit. k EStG-E konnte nicht überzeugen, da er auf eine Fiktion gestützt würde, soweit er auf eine Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren abstellt, die tatsächlich nicht bzw. bestenfalls ausnahmsweise besteht.

B. Geplante Änderung nach dem Steuervereinfachungsgesetz 2013 Die Länder Hessen, Bremen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein hatten am 2. November 2012 das Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Steuerrechts 2013 (SteuerVereinfG 2013)16 im Bundesrat eingebracht. Danach war vorgesehen, § 3 Nr. 40a EStG, der die Steuerbefreiung von derzeit 40 % des von einem vermögensverwaltenden Private Equity Fonds bezogenen Carried Interest regelt, ersatzlos zu streichen.17 Weiter war vorgesehen, § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG neu zu fassen.18 15

Dies übersieht die Kritik von Friederichs (Ernst & Young), vgl. die vorweg erfolgte Stellungnahme zum Fachgespräch (Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages am 14. 6. 2004) von Friederichs (Ernst & Young) vom 11. 6. 2004, Gliederungspunkt C.I.1., und von Witt, vgl. die vorweg erfolgte Stellungnahme zum Fachgespräch (Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages am 14. 6. 2004) von Witt (Gleiss Lutz) vom 10. 6. 2004, Gliederungspunkt II.3.a). Bemängelt wird diese Ausgestaltung auch bei PP/DVCI, Private Equity Fonds, S. 178. 16 BRat-Drucks. 684/12. 17 BRat-Drucks. 684/12, S. 1. 18 BRat-Drucks. 684/12, S. 3: „Einkünfte, die ein Beteiligter an einer Gesellschaft oder Gemeinschaft, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Ka-

B. Geplante Änderung nach dem Steuervereinfachungsgesetz 2013

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Danach wären die Versatzstücke „vermögensverwaltend“ und „wenn der Anspruch auf die Vergütung unter der Voraussetzung eingeräumt worden ist, dass die Gesellschafter oder Gemeinschafter ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben“ gestrichen worden. Gleichzeitig war vorgesehen, den Wortlaut um das Versatzstück „gegenüber den anderen Beteiligten“ zu ergänzen. Mit Beschluss vom 14. Februar 2014 hat der Bundesrat beschlossen, den von den Bundesländer Hessen, Rheinland-Pfalz, Bremen und Schleswig-Holstein unverändert auf die Tagesordnung genommenen Gesetzentwurf erneut in den Deutschen Bundestag einzubringen.19 Es stellt sich sonach die Frage, welche Konsequenzen sich aus der Sicht von Initiatoren vermögensverwaltender und gewerblicher Private Equity Fonds durch § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E ergeben würden.

I. Vermögensverwaltende Private Equity Fonds Im Hinblick auf den Carried Interest von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds stellt sich die Frage, welche Folgen die Aufnahme des Versatzstückes „gegenüber den anderen Beteiligten“ für die Dogmatik des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E und damit für den Carried Interest von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds hat. Die Begründung des Gesetzesvorschlags enthält keine Erläuterung für diese Änderung. Aus historischer Perspektive lässt sich aber schlussfolgern, dass die Intention für die Einfügung darin besteht, die vollumfängliche Besteuerung des Carried Interest zu rechtfertigen, weil der im Gegenzug für die Leistungen der Initiatoren an die Investoren vereinnahmte Carried Interest dann kein anteiliger Veräußerungsgewinn der Initiatoren sein kann.20 Der Norm liegt damit die Ansicht der Finanzverwaltung zugrunde, wie sie ihren Niederschlag in Tz. 24 des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 200321 gefunden hat und auch dem Gesetzentwurf der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen22 zugrunde lag. Die auf dem § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E basierende Dogmatik vermeidet damit die Zweifel bei der Auslegung, die mit § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG in seiner geltenden Fassung verbunden sind. Insbesondere dürfte für die Norm eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung nicht erforderlich sein, wie dies im Schrifttum für § 18 Abs. 1

pitalgesellschaften besteht, als Vergütung für Leistungen gegenüber den anderen Beteiligten zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erzielt; § 15 Absatz 3 ist nicht anzuwenden.“ 19 Vgl. den Stenographischen Bericht der 920. Sitzung des Bundesrates vom 14. 2. 2014, S. 37 f., sowie die zugehörige BT-Drucks. 92/14. 20 So schon die vormalige Ansicht der Finanzverwaltung, vgl. BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 25. 21 Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. II. 1. b) aa). 22 Vgl. die Ausführungen zu dem Gesetzvorschlag der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/ Die Grünen in diesem Kapitel unter A. II.

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6. Kap.: Reform der Besteuerung des Carried Interest

Nr. 4 EStG in seiner aktuellen Fassung vertreten wird.23 Die mit der Änderung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E verbundene Klarstellung der zugrunde liegenden Dogmatik dürfte jedoch im Zusammenhang mit der nach dem SteuerVereinfG 2013 vorgesehenen Aufhebung der Steuerbefreiung in § 3 Nr. 40a EStG zu einer engen Auslegung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen und einer Gestaltung um die Norm herum führen. Im Hinblick auf das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E stellt sich daher die Frage, ob die Norm mit dem Versatzstück „gegenüber den anderen Beteiligten“ eine Fiktion enthält, oder aber eine solche Leistung der Initiatoren gegenüber den Investoren tatbestandsmäßig voraussetzt. In letzterem Falle würde die Norm insgesamt leerlaufen, weil die Initiatoren gerade keine Leistungen gegenüber den Investoren erbringen. Eine Fiktion der Leistungen lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Die Norm weist nicht die für eine Fiktion typischerweise kennzeichnende Formulierung auf, wonach die Leistungen der Initiatoren als gegenüber den Investoren erbracht gelten. Eine solche Fiktion lässt sich auch nicht aus der systematischen Stellung der Norm ableiten. Die historische Auslegung stützt demgegenüber das gegenteilige Auslegungsergebnis, wonach es sich um eine tatsächlich erbrachte Leistung handeln muss. Dem entsprechen die im BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 vertretene Auffassung der Finanzverwaltung24 und die Fassung des Gesetzesentwurfs der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen.25 In der Praxis wird es daher darauf ankommen, dass die Finanzverwaltung den Initiatoren eine solche Leistung nachweist, die damit entgegen den vertraglichen Abreden eingeordnet würde. Eine Einordnung in Übereinstimmung mit der Ansicht der Finanzverwaltung kommt jedoch nur in Betracht, wenn die vertraglichen Abreden nicht tatsächlich durchgeführt werden. Wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E im konkreten Fall nicht vorliegen und dessen Rechtsfolge danach ausgeschlossen ist, wird die Finanzverwaltung mutmaßlich auf Tz. 24 des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 rekurrieren,26 dem die gleiche Dogmatik wie dem § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E zugrunde liegt. Die Initiatoren wären dann darauf verwiesen, die unzutreffende Ansicht der Finanzverwaltung vor den Finanzgerichten anzugreifen.

23

Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. III. 1. a). Vgl. BMF, Schreiben vom 16. 12. 2003 – IV A 6 – S 2240 – 153/03, BStBl. I 2004, 40, Tz. 25. 25 Vgl. die Ausführungen zum Reformvorschlag der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/ Die Grünen in diesem Kapitel unter A. II. 26 Vgl. die Ausführungen zu Tz. 24 des BMF-Schreibens vom 16. 12. 2003 im 3. Kapitel unter A. II. 1. b) aa). 24

B. Geplante Änderung nach dem Steuervereinfachungsgesetz 2013

213

II. Gewerbliche Private Equity Fonds Zu prüfen ist nunmehr, wie sich § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E auf den Carried Interest von gewerblichen Private Equity Fonds auswirken würde. Fraglich ist zum einen, ob der Carried Interest, der von einem gewerblichen Private Equity Fonds bezogen wird, von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E erfasst wird. Zum anderen ist fraglich, wie das Versatzstück „gegenüber den anderen Beteiligten“ im Kontext von gewerblichen Private Equity Fonds zu verstehen ist und welche Konsequenzen daraus in nämlichen Kontext folgen. 1. Erstreckung der Norm auch auf den Carried Interest von gewerblichen Private Equity Fonds? Ziel der Änderung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist nach der Begründung des Gesetzesvorschlags, dass der Carried Interest, den die Initiatoren von einem gewerblichen Private Equity Fonds erhalten, mit dem Carried Interest steuerlich gleichbehandelt werden soll, den von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds erhalten.27 Die Begründung zum Gesetzentwurf des SteuerVereinfG 2013 geht danach davon aus, dass der Carried Interest, den die Initiatoren von gewerblichen Private Equity Fonds erhalten, als Tätigkeitsvergütung von den Investoren an die Initiatoren einzuordnen ist, welche die Initiatoren im abgekürzten Zahlungsweg erhalten, indem sie sich die auf sie entfallende Tätigkeitsvergütung unmittelbar aus dem Private Equity Fonds zulasten des Gewinnanteils der Investoren entnehmen. Dass der von einem gewerblichen Private Equity Fonds bezogene Carried Interest als Tätigkeitsvergütung der Investoren an die Initiatoren einzuordnen ist, entspricht mutmaßlich der Ansicht der Finanzverwaltung, ist jedoch aufgrund der divergierenden Fassungen des BMF-Schreibens vom 16. Dezember 2003 unklar und nicht zuletzt unzutreffend.28 Unabhängig von der unzutreffenden Annahme bezüglich der Einordnung des Carried Interest von gewerblichen Private Equity Fonds stellt sich jedoch die Frage, ob mit der Streichung des Versatzstückes „vermögensverwaltend“ die vorgesehene Einbeziehung des Carried Interest, der von einem gewerblichen Private Equity Fonds bezogen wird, in den § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E erreicht wird. Der Wortlaut des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E lässt einen solchen Schluss nicht zu, weil die Norm nicht auf eine vermögensverwaltende oder gewerbliche Gesellschaft abstellt. Ein solches Auslegungsergebnis folgt auch nicht aus der systematischen Auslegung, weil gewerbliche Einkünfte allein von § 15 EStG geregelt werden. Die in § 18 EStG erfassten Einkünfte sind demgegenüber gerade dadurch charakterisiert, dass sie keine gewerblichen Einkünfte darstellen. Aus systematischer Perspektive müsste § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E dann als speziellere Vorschrift zu § 15 EStG eingeordnet werden, weil sich die Besteuerung der Mitunternehmer grundsätzlich nach § 15 27 28

BRat-Drucks. 684/12, S. 17. Vgl. dazu die eingehenden Ausführungen im 3. Kapitel unter B. III.

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6. Kap.: Reform der Besteuerung des Carried Interest

EStG richtet. Dies ist eine systematisch wenig überzeugende Regelung, die aber gleich der Regelung, wonach eine Kapitalgesellschaft den Carried Interest nach derzeitiger Regelung als Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit vereinnahmen kann und diese Einkünfte bei der Kapitalgesellschaft nicht nur anteilig körperschaftsteuerfrei, sondern auch gewerbesteuerfrei sind, vom Gesetzgeber eingefügt werden könnte. Die Erfassung des Carried Interest von gewerblichen Private Equity Fonds durch § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E würde danach allein aus der historischen Auslegung und dem Willen des Gesetzgebers folgen, wie er der Begründung zum Gesetzentwurf zu entnehmen ist bzw. dann entnommen werden müsste. Aus der historischen Auslegung würde sich dieses Auslegungsergebnis eben dadurch ergeben, dass die Norm derzeit allein auf vermögensverwaltende Private Equity Fonds abstellt und dies nach der Änderung nicht mehr der Fall wäre. Die historische Auslegung allein würde das Ergebnis jedoch nicht tragen, weil die Streichung auch vor dem Hintergrund hätte erfolgen können, dass der Verweis auf einen vermögensverwaltenden Private Equity Fonds nicht notwendig ist, da Einkünfte aus selbständiger Arbeit keine solchen aus Gewerbe sein können. Es kommt danach allein auf den gesetzgeberischen Willen an, der nach hier vertretener Ansicht aber ausschlaggebend wäre. Grundsätzlich würde der Carried Interest von gewerblichen Private Equity Fonds danach von § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E erfasst. 2. Leistung gegenüber den anderen Beteiligten Wie der Carried Interest von einem vermögensverwaltenden Private Equity Fonds soll auch der Carried Interest von einem gewerblichen Private Equity Fonds als Tätigkeitsvergütung für Leistungen der Initiatoren an die Investoren einzuordnen sein. Für die Kritik an diesem Versatzstück gilt das schon oben im Zusammenhang mit vermögensverwaltenden Private Equity Fonds Gesagte.29 Würde § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E entgegen der hier dargelegten Auffassung auf den Carried Interest Anwendung finden, wäre für die Auslegung und Anwendung der Norm von Bedeutung, dass die Gesellschafter als Mitunternehmer einzuordnen sind. In der Folge wäre der, gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E als Tätigkeitsvergütung der Investoren an die Initiatoren eingeordnete, Carried Interest bei den Investoren als Sonderbetriebsausgabe einzuordnen und der auf die Investoren entfallende Anteil an den gewerblichen Gewinnen des Private Equity Fonds dadurch geringer. Demgegenüber stellt der Carried Interest bei den Initiatoren grundsätzlich Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit dar und unterliegt bei den Initiatoren daher nicht der Gewerbesteuer. Insoweit würde sich trotz der Aufhebung der anteiligen Steuerbefreiung in § 3 Nr. 40a EStG und der daraus resultierenden vollumfänglichen Einkommensteuerbelastung des Carried Interest ein Vorteil für die Initiatoren ergeben. 29

Vgl. die Ausführungen dazu in diesem Kapitel unter B. I.

B. Geplante Änderung nach dem Steuervereinfachungsgesetz 2013

215

Die Einordnung des nicht gewerbesteuerbelasteten Carried Interest folgt dabei aus der systematischen Stellung der Regelung im Rahmen der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit. Eine Einordnung des Carried Interest als Einkünfte aus Gewerbebetrieb würde nur erreicht werden können, wenn die beabsichtigte Regelung in § 15 EStG platziert würde. Dieses Auslegungsergebnis stimmt mit der Absicht des Gesetzgebers der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG überein, wonach der Carried Interest auch bei einer empfangenden Kapitalgesellschaft fortgesetzt als Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit einzuordnen ist und in der Folge auch nicht der Gewerbesteuer unterliegt.30 Für die Anwendung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E ist jedoch auch im Kontext von gewerblichen Private Equity Fonds erforderlich, dass die Leistungen der Initiatoren an die Investoren erfolgen, was jedoch typischerweise nicht der Fall ist. Daher gilt auch bei gewerblichen Private Equity Fonds, dass außerhalb des Anwendungsbereichs des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E die Finanzverwaltung mutmaßlich auf ihr BMFSchreiben vom 16. Dezember 2003 rekurrieren wird, in dem sie wohl31 eine Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren zugrunde gelegt hat. Den Initiatoren ist es daher auch im Kontext von gewerblichen Private Equity Fonds unbenommen, die Position der Finanzverwaltung vor den Finanzgerichten anzufechten.

III. Zwischenergebnis Die Bedeutung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG würde sich nach den Änderungen durch das SteuerVereinfG 2013 bei vermögensverwaltenden Private Equity Fonds in ihr Gegenteil verkehren. Während § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG in seiner derzeitigen Fassung insoweit günstig für die Initiatoren ist, als die Norm bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen eine anteilige Steuerbefreiung gemäß § 3 Nr. 40a EStG zur Folge hat, würde § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E eine umfassende Besteuerung des über die eigene Kapitalbeteiligung der Initiatoren hinausgehenden Gewinnanteils zur Folge haben. Für die Initiatoren vermögensverwaltender Private Equity Fonds würde sich durch § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E daher eine Verschlechterung ihrer steuerlichen Situation ergeben. Seine Anwendung auf typische Private Equity Sachverhalte ist jedoch ausgeschlossen, weil eine Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren nicht besteht und eine solche durch § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E auch nicht fingiert wird. Die Erstreckung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E auch auf gewerbliche Private Equity Fonds wäre mit dem Willen des Gesetzgebers hinzunehmen. Doch würde sich bei Initiatoren gewerblicher Private Equity Fonds aus § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E ein Vorteil ergeben, weil der Carried Interest bei den Initiatoren zwar vollumfänglich der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer unterliegen würde, nicht aber der Gewerbe30 31

Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. III. 1. c). Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter B. III. 1.

216

6. Kap.: Reform der Besteuerung des Carried Interest

steuer. Ob diese aus der systematischen Einordnung des Carried Interest von gewerblichen Private Equity Fonds als Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit folgende Konsequenz vom Gesetzgeber nicht gewollt ist, kann anhand der Gesetzesbegründung nicht beurteilt werden. Für die Anwendung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG-E gilt jedoch ebenso: Es fehlt an der Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren, weshalb die Anwendung auch im Kontext von gewerblichen Private Equity Fonds ausscheidet.

C. Reformvorschlag – Aufhebung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG Nach den vorstehenden Ausführungen empfiehlt sich weder die Umsetzung der Reformvorschläge, die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens diskutiert wurden, welches in der Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG resultierte. Noch empfiehlt sich die Umsetzung des Reformvorschlags, der im Entwurf des Steuervereinfachungsgesetz 2013 enthalten war/ist. Es stellt sich daher die Frage, wie eine sachgerechte Reform der Besteuerung des Carried Interest aussehen könnte, die die Erkenntnisse der vorliegenden Arbeit sowie das zwischenzeitlich veränderte Einkommensteuerrecht berücksichtigt. Ausgangspunkt der Überlegungen muss die sich ergebende Besteuerung des Carried Interest sein, wie sie sich nach gegenwärtig geltendem Einkommensteuerrecht ohne Berücksichtigung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG und unter Beachtung der vertraglichen Beziehungen der Beteiligten darstellen würde. Die Beachtung der vertraglichen Abreden der Beteiligten eines Private Equity Fonds hat zur Folge, dass der Carried Interest grundsätzlich auch für Zwecke des Steuerrechts als Veräußerungsgewinn einzuordnen ist, soweit nicht die Finanzverwaltung im Einzelfall einen anderen Rechtsgrund für den gewährten Carried Interest nachweisen kann.32 Wenn die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG außer Acht blieben, würde sich die Besteuerung des Carried Interest von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds allein nach § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EStG und § 17 EStG richten. Mit der hier vertretenen Ansicht wird der Carried Interest von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds aber lediglich ausnahmsweise von § 17 EStG erfasst.33 Weil sich die Beurteilung des Carried Interest von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds nach hier vertretener Ansicht in der Folge allein nach § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EStG richten kann, würde der Carried Interest damit der Abgeltungsteuer unterliegen, d. h. einer Steuerbelastung von derzeit 25 % zuzüglich Solidaritätszuschlag. Die Steuerbelastung aufgrund von § 20 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EStG entspricht damit näherungsweise jener, die sich bei Anwendung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG ergibt, 32 33

Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. I. 1. b) cc). Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. I. 1. a).

D. Ergebnisse des sechsten Kapitels

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d. h. wenn der steuerpflichtige Teil des Carried Interest in Höhe von 60 % mit dem Grenzsteuersatz von 45 % multipliziert wird. Die steuerrechtliche Beurteilung des Carried Interest von gewerblichen Private Equity Fonds richtet sich, wie bereits ausgeführt, schon derzeit allein nach § 3 Nr. 40 EStG,34 und würde ebenfalls zu einer Steuerbelastung führen, die derjenigen nach Anwendung der Abgeltungsteuer korreliert. Aufgrund der durch die Unternehmensteuerreform 200835 eingeführten Abgeltungsteuer ist die vormals mögliche vollumfänglich steuerfreie Vereinnahmung des Carried Interest von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds ausgeschlossen. Die Notwendigkeit für die Beibehaltung §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG besteht daher nicht mehr; diese sollten aufgehoben werden. Die Aufhebung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG würde auch die Probleme mit dem Anwendungsbereich der §§ beseitigen, die sich insbesondere bei der Auslegung des § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG stellen.36 Weiter würde die nicht gerechtfertigte Begünstigung des von einer Kapitalgesellschaft bezogenen Carried Interest sowie dessen Speisung aus Zinsen u. ä. Einkünften wieder beseitigt werden.37 Schließlich würde die aus der Abgeltungsteuer resultierende Steuerbelastung auch international näherungsweise wettbewerbsfähig sein, insbesondere nach dem der U.S.-amerikanische Gesetzgeber den Steuersatz auf Long Term Capital Gains per 1. 1. 2013 auf in der Spitze 23,8 % angehoben hat.38

D. Ergebnisse des sechsten Kapitels Weil sowohl der Reformvorschlag der Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen als auch jener, der mit dem Steuervereinfachungsgesetz 2013 eingebracht wurde, auf eine unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren abstellt, die aber weder rechtlich vereinbart ist noch tatsächlich besteht, scheidet die Umsetzung dieser Reformvorschläge aus. Anders als nach der von der Finanzverwaltung und von den Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen vertretenen Ansicht, ist der Carried Interest nach dem Reformvorschlag des Bundesrates auch für Steuerzwecke als anteiliger Gewinn eingeordnet worden, nicht aber als Vergütung für Leistungen der Initiatoren, die unmittelbar gegenüber den Investoren erbracht würden. Überdies ist der Carried Interest damit auch nicht als Sondervergütung (in Abgrenzung zu einem Gewinnanteil) eingeordnet worden. Die Umsetzung des Reformvorschlags des Bundesrates

34 35 36 37 38

Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter B. III. und IV. Vom 17. 8. 2007, vgl. BGBl. I 2007, 1912. Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. III. 1. bis 5. Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Kapitel unter A. III. 1. c) und 4. Vgl. dazu die Ausführungen im 2. Kapitel unter B.

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6. Kap.: Reform der Besteuerung des Carried Interest

schied gleichwohl aus, weil der Carried Interest von § 17 EStG-E nur ausnahmsweise erfasst worden wäre. Aufgrund der zwischenzeitlich eingeführten Abgeltungsteuer, die eine steuerfreie Vereinnahmung des Carried Interest von vermögensverwaltenden Private Equity Fonds ausschließt, ist die vormals gegebene Steuerfreiheit des Carried Interest ausgeschlossen. Der von einem vermögensverwaltendem Private Equity Fonds bezogene Carried Interest würde damit einer angemessenen Besteuerung unterliegen, ohne dass eine Einordnung als Tätigkeitsvergütung notwendig wäre. Die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG sind daher seit Einführung der Abgeltungsteuer nicht mehr notwendig und sollten in der Folge aufgehoben werden.

Siebtes Kapitel

Schlussbetrachtung und Ausblick Die Untersuchung hat gezeigt, dass sich die zentrale Frage der sachgerechten Besteuerung des Carried Interest im U.S.-amerikanischen Recht de lege lata um dessen Einbeziehung schon im Zeitpunkt der Gewährung dreht, was wiederum für die Besteuerung des Carried Interest im deutschen Steuerrecht ohne Bedeutung ist. Die Adaption der typischen U.S.-amerikanischen Private Equity Fondsstruktur im deutschen Steuerrecht ist insoweit unproblematisch. Die Untersuchung hat des Weiteren gezeigt, dass die verschiedenen Formen, in die Zahlungen von Personengesellschaften an ihre Gesellschafter jenseits ihres Gewinnanteils eingeteilt werden können (Guaranteed Payments und Non-PartnerCapacity Payments), für eine Einordnung des Carried Interest im U.S.-amerikanischen Steuerrecht de lege lata ohne Bedeutung sind. Die bis zur Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG in Deutschland geführte Auseinandersetzung um die Frage, ob es sich bei dem Carried Interest um eine Vergütung für Leistungen gegenüber den Investoren handelt, oder aber, wie es in der Literatur vertreten wird, um einen Gewinnanteil – der wiederum von einer Sondervergütung abzugrenzen sei, die die Initiatoren vom Private Equity Fonds erhalten – findet daher keine Entsprechung im U.S.-amerikanischen Kontext. Ergebnis der Untersuchung ist insoweit, dass die den Initiatoren zugewiesenen anteiligen Veräußerungsgewinne nach U.S.-amerikanischem Steuerrecht unstreitig als Long Term Capital Gains einzuordnen sind und die U.S.-amerikanische Rechtslage daher für die Beurteilung dieser Frage im deutschen Recht keine weiterführenden Erkenntnisse bietet. Die Untersuchung hat überdies ergeben, dass die Anwendung des Capital Gains Tax Regimes de lege lata im Kontext von U.S.-amerikanischen Private Equity Fonds zu Recht erfolgt und zu Long Term Capital Gains führt, weil die Voraussetzungen dafür unstreitig vorliegen. Insoweit ist von Bedeutung, dass die begünstigte Besteuerung in beiden betrachteten Steuerrechtsordnungen zwar grundsätzlich davon abhängt, ob die veräußerten Potfolio-Unternehmen im Rahmen eines Trade or Business oder eines Mere Investment bzw. eines Gewerbebetriebs oder einer Vermögensverwaltung gehalten werden. Die eingehende Analyse hat jedoch gezeigt, dass die Hürde für die Einordnung als Trade or Business nach U.S.-amerikanischem Steuerrecht grundsätzlich hoch ist, während jene für ein Gewerbe nach deutschem Recht vergleichsweise niedrig ansetzt. Weil deutsche Private Equity Fonds in Anlehnung an die U.S.-amerikanischen Strukturen ausgestaltet werden, die insbesondere mit den vom Private Equity Fonds entfalteten Aktivitäten („Werttreibern“) zwar

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7. Kap.: Schlussbetrachtung und Ausblick

nicht zu einem Trade or Business im Sinne des U.S.-amerikanischen Steuerrechts führen würden, wohl aber zu einem Gewerbe im Sinne des deutschen Steuerrechts, lassen sich Private Equity Fondsstrukturen im deutschen Steuerrecht insoweit nicht mit den Folgen rezipieren, die die Initiatoren intendierten. Die von deutschen typischen Private Equity Fonds adaptierten typischen U.S.-amerikanischen Private Equity Fondsstrukturen stellen aufgrund der Umschlagshäufigkeit und der Einflussnahmen auf die Portfolio-Gesellschaften daher regelmäßig gewerbliche und nicht bloß vermögensverwaltende Aktivitäten dar. Der Carried Interest unterliegt daher dem Halb-/Teileinkünfteverfahren. Die kritische Untersuchung der in der U.S.-amerikanischen Wissenschaft entwickelten Reformvorschläge, die auf bestehende U.S.-amerikanische Steuerrechtsvorschriften abstellen, um die Carried Interest Gestaltung zu adressieren, hat gezeigt, dass die herangezogenen Vorschriften dazu ungeeignet sind und einer Anwendung auf Carried Interest Gestaltungen entgegenstehen. Weil es sich bei diesen Vorschriften in einigen Fällen um Besonderheiten des U.S.-amerikanischen Steuerrechts handelt, kommt überdies auch keine Rezeption dieser Reformvorschläge im deutschen Recht in Betracht. Die kritische Untersuchung derjenigen Reformvorschläge, die die Carried Interest Gestaltung wirtschaftlich replizieren, hat vor allem gezeigt, dass die wirtschaftlichen Annahmen wenig überzeugend sind oder die dem Carried Interest zugrunde liegenden wirtschaftlichen Abreden dadurch in wichtigen Punkten geändert werden. So handelt es sich beim Carried Interest wirtschaftlich nicht um den Erwerb eines Capital Interest anhand eines zins- und rückgriffslosen Darlehens der Investoren an die Initiatoren. Ebensowenig handelt es sich beim Carried Interest um den Erwerb eines zwar zins-, aber nicht rückgriffslosen Darlehens der Investoren an die Initiatoren, das durch eine Put-Option auf die Beteiligung der Initiatoren am Private Equity Fonds abgesichert ist. Auch handelt es sich beim Carried Interest nicht um den Erwerb der Beteiligung zum Verkehrswert anhand eines vom Private Equity Fonds gegeben Darlehens, das in Höhe der nachfolgend zugewiesenen Veräußerungsgewinne erlassen wird. Nicht zuletzt dient weder das von dem Private Equity Manager vereinnahmte Management Fee noch der von den Initiatoren zu vereinnahmende Carried Interest zur Erfüllung von Ertragsteuerpflichten, die aus einer abweichenden steuerlichen Beurteilung resultieren. Soweit nach alledem eine Rezeption – insbesondere auch vor dem Hintergrund der deutschen Steuerrechtssystematik – möglich wäre, ist sie im Hinblick auf die derzeit geltenden Rechtsfolgen im deutschen Recht nicht erforderlich. Vor dem Hintergrund der Erkenntnis, dass nicht nur der U.S.-amerikanische, sondern auch der deutsche Gesetzgeber von den vereinbarten Rechtsbeziehungen ausgehen und diese anerkennen sollte, wenn die rechtlichen Abreden von den Beteiligten auch tatsächlich durchgeführt werden, und eingedenk der nach Einführung der Abgeltungsteuer nicht mehr bestehenden vollständigen Steuerfreiheit des von einem vermögensverwaltendem Private Equity Fonds bezogenen Carried Interest,

7. Kap.: Schlussbetrachtung und Ausblick

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sollte der Gesetzgeber die §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG ersatzlos streichen, anstatt ausländische Reformvorschläge zu rezipieren. Parallel dazu sollte die Finanzverwaltung die im BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 vorgenommene Einordnung von typischen Private Equity Fonds als tendenziell vermögensverwaltende Aktivität überprüfen und die aus ihrer Sicht vorgenommene Einordnung des Carried Interest ersatzlos streichen. Weil der von einem gewerblichen Private Equity Fonds bezogene Carried Interest als anteiliger Veräußerungsgewinn einzuordnen ist und auch im Hinblick auf die Gewerbesteuer dem Teileinkünfteverfahren unterliegt, würde sich auch insoweit keine vollständige Steuerfreiheit ergeben. Nachdem auch in den USA aufgrund des American Taxpayer Relief Act of 2012 der Steuersatz für Long Term Capital Gains auf in der Spitze 23,8 % gestiegen ist, würde sich selbst bei der Einordnung typischer deutscher Private Equity Fonds als vermögensverwaltend aufgrund der Abgeltungsteuer eine in etwa vergleichbare und damit international wettbewerbsfähige Ertragsteuerlast für die Initiatoren auf den Carried Interest ergeben.

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Sachverzeichnis AIFM-Richtlinie 14, 68 AIFM-Steueranpassungsgesetz (siehe auch InvStG) 15 AIFM-Umsetzungsgesetz (siehe auch KAGB) 15 Analogie zur Gewährung von Aktienoptionen (Reformvorschlag) – Darlehensgewährung durch den Private Equity Fonds 165 – Incentive Stock Options 166 – Non-Qualifying Stock Options 167 – Vergleich Carried Interest mit Aktienoptionen 168 Anteile an Portfolio-Gesellschaften 17 – Abgeltungsteuer 163 – Beteiligung i.S.d. § 17 EStG 73 – durchschnittliche Haltedauer 29 – (vormals wesentliche) Beteiligung 140, 194 – (vormals wesentliche) Beteiligung aufgrund anteiligem Gewinn aus Veräußerung statt durchgerechneter Beteiligung am Kapital der Portfolio-Gesellschaften 200 Anwendung spezialgesetzlicher Mißbrauchsvorschrift (Reformvorschlag) 173 Beteiligter

81

Capital Interest 161, 168, 191 – Abgrenzung nach Ansicht des Tax Court 39 – Abgrenzung zu Carried Interest 34 – Definition 33 – mit Anspruch auf kapital-disproportionalem Anteil auf Veräußerungsgewinn 35 – steuerliche Beurteilung des Empfangs/der Gewährung 158 – (steuerpflichtiger) Empfang/Gewährung 33

Carried Interest – Abgrenzung von einer steuerpflichtigen Gewährung eines Capital Interest 33 – als Property 33 – Bedeutung der Treasury Regulations nach Ansicht des Tax Court 40 – Beteiligungsgrenze des § 17 EStG 72 – Campbell v. Commissioner 39 – Definition (gesellschaftsrechtliche) 15 – Diamond v. Commissioner 37 – Einordnung im U.S.-amerikanischen Recht 30 – Empfang/Gewährung des Carried Interest 17, 32 – kapital-disproportionaler Anteil an den Veräußerungsgewinnen 17 f., 20, 22, 30, 35, 47, 71, 74 f., 121 f., 124, 156, 172, 200 – Kapitalgesellschaft als Carried InterestEmpfänger 84 – mehrfache Besteuerung bei Einbeziehung des Carried Interest als steuerpflichtiges Einkommen im Zeitpunkt der Gewährung 36 – Rechtsvergleich 126 – Abgrenzung Sondervergütung und Gewinnanteil 132 – Ausgestaltung und Funktion der Carry KG 140 – Beteiligungsquoten 139 – Empfang/Gewährung des Carried Interest 126 – gewährte Beteiligung als Einkünfte i.S.v. § 2 Abs. 1 EStG vs. Gross Income i.S.v. § 61 IRC 127 – kapital-disproportionaler Anteil an den Veräußerungsgewinnen 134 – Non-Partner Capacity Payment und Distributive Share 133 – umfassender Zugriff gemäß § 61 IRC 127 – Rev. Proc. 93 – 27 40 f., 43, 45 – 47, 62 f.

Sachverzeichnis – Rev. Proc. 2001 – 43 44 – 47, 63 – (steuerliche) Einordnung nach Negation des Private Equity Fonds (Reformvorschlag) 150 – Umfang der Kapitaleinlage/-beteiligung 29 – und InvStG 72, 77 – unterschiedliche Fassungen des BMFSchreibens vom 16. 12. 2003 122 – Verbot der systematischen Auslegung des Internal Revenue Code 129 – Vergleich mit Anteilen an S corporations 154 – Vergleich mit Incentive Stock Options 168 – Vergütung für Leistungen der Initiatoren an die Investoren 20, 74, 122, 125 – von gewerblichen Private Equity Fonds 120 – Zahlungen vor vollständiger Rückzahlung der Kapitaleinlage an die Investoren 116 Carry KG 84 – Beteiligungsquote 201 – Beteiligungsquote bei darlehensfinanziertem Erwerb (Rezeption des Reformvorschlags) 164 – Beteiligungsstruktur 19, 65 – Rechtsvergleich – Ausgestaltung und Funktion der Carry KG 137, 140 – Beteiligungsquote 139 f. – wesentliche Geschäftsführung 120 Check-the-Box-Regulations 137, 146 – Rechtsvergleich – Beteiligungsquote 139 – Rezeption 151 Common Core 25 f.

darlehensfinanzierter Erwerb eines Capital Interest (Reformvorschlag) 157 – Rezeption – Beteiligung i.S.d. § 17 EStG 164 – Darlehen im Falle gewerblicher Private Equity Fonds 164 – steuerliche Anerkennung des Darlehens 161 Distributive Share 47, 133, 174

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– Abgrenzung zu Non-Partner Capacity Payments und Guaranteed Payments 48 – Abhängigkeit der Zahlung von einem unternehmerischen Risiko 49 – für allgemeine Geschäftsführungsleistungen 48 – Tätigkeit gegenüber der Gesellschaft als Gesellschafter oder als Nicht-Gesellschafter 48 Einkommen 37, 147 f. – Ausnahme des Carried Interest von der Einbeziehung als Einkommen aufgrund systematischer Auslegung 36 – Campbell v. Commissioner – Treasury Regulations 39 – Commissioner v. Glenshaw Glass Co. 32, 128 – Diamond v. Commissioner – Treasury Regulations 38 – Distributive Share 47 – gewährte Beteiligung als 33 – Gross Income 17, 32 – Guaranteed Payment 51 – Non-Partner Capacity Payments und Guaranteed Payments 48 – Rechtsvergleich – Gross Income 127 – Gross Income in der Auslegung des U.S. Supreme Court 128 – Schanz-Haig-Simons-Einkommensdefinition 128 – Restricted Stock Plans 42 – Wahlrecht bzgl. der Einbeziehung des gewährten Property 43, 63 – fingierte Ausübung 45 – vorbeugende Ausübung 45 Factual-Approach 25 f. Fair Market Value 34 Fondsstruktur 150 – nach Einführung des KAGB 19, 68, 70 – Rechtsvergleich 126 – Abschichtung des Managements des Private Equity Fonds vom General Partner 138 – Adaption der U.S.-amerikanischen Fondsstruktur 138

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Sachverzeichnis

– Aufgaben und Ausgestaltung des Komplementärs 137 – Beteiligungsquote des den Carried Interest beziehenden Gesellschafters 138 – Einordnung deutscher Fonds 132 – Funktion des den Carried Interest beziehenden Gesellschafters 136 – Funktionen des General Partners sowie der übrigen Beteiligten 137 – Management des Private Equity Fonds 137 – Trennung der Aufgaben des Private Equity Managers von denen des General Partners 28 – typische deutsche 18, 64 – typische U.S.-amerikanische 17, 27 Fremdfinanzierung 93 – auf Ebene des Private Equity Fonds oder des Akquisitionsvehikels 98 General Partner 28 – 30, 136, 138, 180 – Aufgaben und Funktion des 30 – Beteiligung der Initiatoren 17 – Carried Interest 17, 28 – Check-the-Box-Regulations 139 – keine Zurechnung der Aktivitäten zum Private Equity Fonds 62 – Leistung an die Investoren 143 – Rechtsform des 28 – Rechtsvergleich – Beteiligung am Private Equity Fonds 138 – Komplementär 137 – Trennung der Aufgaben des Private Equity Managers von denen des General Partners/ Initiators 28 Gewerbebetrieb 88 – § 8 Abs. 2 KStG 87 – Abgrenzung zur Vermögensverwaltung 87 – i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG 107 – An- und Verkauf von Wertpapieren 90 – Auslegung durch den BFH 88 – Auslegung eines Trade or Business im U.S.-amerikanischen Recht 22 – Bedeutung der Fremdfinanzierung für die Abgrenzung Gewerbebetrieb gegenüber

Vermögensverwaltung nach neuerer BFHRechtsprechung 93 – Beweisanzeichen – Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung 100 – eigene Organisation 99 – Einsatz von Bankkrediten 97 – Fremdfinanzierung 93 – Größe des verwalteten Vermögens 99 – kurzfristige Beteiligung 101 – Reinvestition von Veräußerungserlösen 103 – unternehmerisches Tätigwerden in Portfolio-Gesellschaften 98, 103 – Erwerb mit unbedingter Veräußerungsabsicht 88 – Flugzeugleasingmodelle 92 – Fremdfinanzierung im Kontext der Einordung von Private Equity Fonds als Gewerbe 98 – Fruchtziehungsformel 89, 96, 106 – gewerblich geprägte Private Equity Fonds und § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG 111 – händlertypisches Verhalten 91 – Kapitalgesellschaften als Private Equity Fonds i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG 112 – Rechtsvergleich – Auslegung des Trade or Business nach U.S.-amerikanischem Recht 131 – Beurteilung der Aktivitäten von U.S.Private Equity Fonds nach deutschem Steuerrecht 132 – Einflussnahme auf Portfolio-Gesellschaften 132 – mit Trade or Business (federal law) 129 – Rechtsfolgen der Einordnung im deutschen und U.S.-amerikanischen Steuerrecht 130 – SteuerVereinfG 2013 207 – typischer Private Equity Fonds 20 – und kurzfristige Haltedauer 102 – Urbilder des ~ 89 – Wertpapier-/Beteiligungshändler 96 – Zurechnung 94 Gewinnanteil 35, 47, 74 f., 121, 132 – Abgrenzung zu Guaranteed Payment 52 – Abgrenzung zu Tätigkeitsvergütung 75

Sachverzeichnis – Abgrenzung zu Tätigkeitsvergütung bei originär gewerblich tätigen Private Equity Fonds 122 – 124 – anstelle einer Vergütung zur Umgehung von Aktivierungsvorschriften 173 – Bedeutung der Abgrenzung zu Sondervergütung 133 – Beteiligung i.S.d. § 17 EStG bei Erwerb einer kapitalproportionalen Beteiligung 172 – Einordnung in Abhängigkeit eines unternehmerischen Risikos 50 – keine Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren 202 – nur im Umfang der Kapitaleinlage (Reformvorschlag) 154 – Rechtsvergleich mit Trade or Business – Rechtsfolgen der Einordnung 131 – schuldrechtliche Leistungsbeziehung parallel zur Beteiligung 134 Gross Income 42, 52, 177 f., 181 – Ausnahme des Carried Interest vom umfassenden Zugriff durch untergesetzliche Vorschriften 32 – bilanzielle Abbildung des Empfangs des Carried Interest 36 – Definition 32 – mehrfache Besteuerung 36 – non-recognition 32 – Property 33 – Rechtsvergleich – Einkünften i.S.d. § 2 Abs. 1 EStG vs. Gross Income 126 – systematische Auslegung 35 – Umfang der steuerlichen Einkünfte 32 Guaranteed Payment 51 f., 63, 133 – Abgrenzung gegenüber einem Distributive Share 51 – Abgrenzung zu Distributive Share und Non-Partner Capacity Payment 48 – Abgrenzung zu Non-Partner Capacity Payments im Kontext von Private Equity Fonds 51 – Abgrenzungskriterien nach Ansicht des IRS 49 – Kriterien zur Abgrenzung gegenüber NonPartner Capacity Payment 48 – Management Fee 139

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– nicht bei Abhängigkeit vom steuerpflichtigen Einkommen der Personengesellschaft 53 – nur in Bezug auf nachfolgend Zahlungen 133 – Rechtsvergleich 132 f. Haltedauer 192 – Abgrenzung zwischen Short und Long Term Capital Gain 192 – Beginn 42 – Beweisanzeichen im Rahmen der Abgrenzung Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung 101 – 103 – Kriterium bei der Abgrenzung zwischen einem Trade or Business und einem Mere Investment 56 – Rechtsvergleich – Beweisanzeichen im Rahmen der Abgrenzung Trade or Business vs. Mere Investment und Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung 130 – Verlängerung der ~ (Reformvorschlag) 191 – vor Einführung der Abgeltungsteuer 194 – Voraussetzung für die Einordnung als Long Term Capital Gain 135 – Voraussetzung für Einordnung als Capital Asset 47 – (vormalige) Abgrenzung (wesentliche) Beteiligung und Spekulationsgewinne 73 Initiatoren – Beteiligung als geschäftsführende Kommanditisten an KAGB regulierten Private Equity Fonds 71 – Beteiligung am Veräußerungsgewinn 17 f. – Beteiligung über Carry KG 18 – Beteiligung über General Partner 17 – Empfang/Gewährung des Carried Interest 17 – Leistungen an die Investoren 20 – steuergestalterisches Ziel 17 – Wahlrecht bzgl. der Einbeziehung von Property als Gross Income 22 Investitionsgesellschaft 20, 78 – 80

240

Sachverzeichnis

Investmentkommanditgesellschaft 19, 70 InvStG 15, 20, 64, 72, 77 – 80, 125 KAGB 15, 19 f., 64, 68 – 72, 77, 79 f., 121, 125 Kapitalanteil – im Unterschied zum Gewinnanteil 163 – in Abgrenzung zum Gesellschaftsanteil 76 – und Qualified Capital Interest 179, 181 – und Verbot der kapital-disproportionalen Gewinnzuweisung bei S corporations 154 Kapitalanteil der Initiatoren 17 f. Kommanditist, geschäftsführender 65, 71, 80, 137 Komplementär-GmbH 18, 64 Legal Formants 25 Legal Formants-Approach 25 Limited Liability Company 17, 27, 144 Limited Partnership 27, 139 Liquidationsmethode 34, 147, 177 f. Long Term Capital Gain 31, 47, 63, 126, 139, 168, 173 f., 184 – Abgrenzung Trade or Business und Mere Investment 53 – bei darlehensfinanziertem Erwerb eines Capital Interest (Reformvorschlag) 158 – bei Incentive Stock Options 167 – bei Negation des Private Equity Fonds (Reformvorschlag) 151 – Capital Assets 53 – Dealer vs. Trader 60 – Konversion der Veräußerungsgewinne in Ordinary Income durch Darlehensverzicht 166 – Merchant Analogy 61 – Mere Investment und eingeschränkter Zinsabzug 158 – nur im Umfang der Kapitaleinlage (Reformvorschlag) 153 – Rechtsvergleich mit Abgeltungsteuer/ Einkünften aus Kapitalvermögen 135 – Restricted Stock Plans 42 – Umqualifizierung in Ordinary Income (Reformvorschlag) 177 – und Verlustrisiko 186

– Veräußerung „to customers“ 60 – Verlängerung der Haltedauer (Reformvorschlag) 191 – Voraussetzungen 53 Management Agreement 29 Management Fee 28 f., 116, 137, 188 – bei gewerblichen Private Equity Fonds 120 – einfache Geschäftsführung 66 – General Manager 139 – Guaranteed Payment 52 – Rechtsvergleich – General Partner 137 – Trade or Business (state law) 138 – Unincorporated Business Tax 28 – Vergütung des Private Equity Managers 17 f. – Verwendung 187, 190 Negation des Private Equity Fonds (Reformvorschlag) – darlehensfinanzierter Erwerb der Anteile an den Portfolio-Gesellschaften 143 – hired property arrangements 143, 150 f., 153 Non-Partner Capacity Payment 51, 139 – Rechtsvergleich 134 Private Equity Fonds siehe Fondsstruktur – Negation des (Reformvorschlag) 143 Private Equity Manager 17 f., 76, 101 – Abgrenzung der Aufgaben und Funktionen zu denen des General Partners 30 – Abschichtung von den Tätigkeiten des General Partners 28 – Aufgaben und Funktion 66 – Aufgaben und Funktion im Rahmen von gewerblichen Private Equity Fonds 120 – eigene Organisation und Einflußnahme auf Portfolio-Gesellschaften 105 – einfache Geschäftsführung 64 – Management Agreement 29 – Rechtsvergleich 137 – Abgrenzung der Aufgaben gegenüber der Carry KG 137 – Trennung der Aufgaben und Funktion gegenüber jenen des General Partners 138

Sachverzeichnis – Tätigkeit für den Private Equity Fonds kraft schuldrechtlicher Abrede 28 – Tätigkeit für mehrere Private Equity Fonds 99 – Zurechnung der Aktivitäten zum Private Equity Fonds 94 Profits Interest – Beteiligung mit dem Anspruch auf zukünftige Gewinne 34 – Vergleichbarkeit mit einem Carried Interest 35 Qualified Capital Interest

179, 181 f., 185

realisationsunabhängige Besteuerung des Wertzuwachses (Reformvorschlag) 186 – Rezeption 190 – Schuldner der Einkommensteuer auf den anteiligen Veräußerungsgewinn 189 – Verhältnis zum Management Fee 187 Restricted Stock Plans 41 f. Schanz-Haig-Simons-Einkommensdefinition 128 Sondervergütung – Abgrenzung zum Veräußerungsgewinn 72 – bei gewerblichen Private Equity Fonds 109 – Carried Interest 75 – korrespondierender Abzug bei den Investoren 184 – Mißbrauch 176 – Rechtsvergleich 134 – Non-Partner Capacity Payment 132 f. – und § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO 124 Steuervereinfachungsgesetz 2013 24, 198, 202, 204 f., 208 f. Tätigkeitsvergütung – abweichende Gewinnverteilung nach HGB und steuerrechtliche Maßgeblichkeit 156 – für Leistung gegenüber den Investoren 15 – für Leistungen gegenüber einer Kapitalgesellschaft 154 – grundsätzlich höhere Besteuerung im Vergleich zu Veräußerungsgewinnen 71

241

– i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG 20 – in Folge des Darlehenserlasses durch den Private Equity Fonds 170 – Intention des deutschen Gesetzgebers bei Einführung der §§ 18 Abs. 1 Nr. 4, 3 Nr. 40a EStG 185 – mißbräuchliche Umgehung von Aktivierungspflichten durch Ausgestaltung als Gewinnanteil 50 – Rechtsvergleich 134 – soweit Gewinnanteil über die Kapitaleinlage hinausgeht (Reformvorschlag) 153 – Steuervereinfachungsgesetz 2013 205 f. – Verbot des Abzugs von zugerechnetem Zinsufwand 163 – verdeckte 157 Trade or Business (federal law) 54, 57 – 59, 62, 129 – 131 – Abgrenzung des Trade or Business einer Kapitalgesellschaft von jenem des Gesellschafters 58 – Abgrenzung zu Mere Investment 54 – Abzug von Aufwendungen (insb. Zinsen) 158 – Anteile an Portfolio-Gesellschaften als Property im Rahmen eines Trade or Business 148 f. – Auslegung durch den U.S. Supreme Court 55 – Auslegung durch die Instanzgerichte 56 – Bedeutung der Gesellschafterbeiträge der Initiatoren 148 f. – Capital Assets 60 – Capital Gains Tax 135 f. – Corporate Developers 57 – Dealer vs. Trader 60 – Einordnung des Private Equity Fonds 54 – Facts and Circumstances-Test 55 – Grad der Aktivitäten des Steuerpflichtigen 55 – Intention des Gesetzgebers 61 – Kriterien bei Private Equity Fonds 59 – Kriterien für die Abgrenzung zu Mere Investment 56 – Property 53 – Property zur Veräußerung an Kunden im gewöhnlichen Geschäftsgang 31 – Rechtsvergleich 130

242

Sachverzeichnis

– Konsequenzen aus der Einordnung als Trade or Business gegenüber einem Gewerbebetrieb 130 – (spezialgesetzliche) Legaldefinition (im Rahmen des Reformvorschlags) 179 – Umschlagshäufigkeit von Private Equity Fonds im Vergleich zu Hedge Fonds 59 – und electing-out 145 Trade or Business (state law) 28, 138 – Unincorporated Business Tax 28 Transparenz (steuerliche) des Private Equity Fonds 112, 137 Treasury Regulations 37 f., 175 – Abgrenzung Carried Interest gegenüber Capital Interest 34 – Abgrenzung der verschiedenen Tätigkeiten eines Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft 48 – Abgrenzung Trade or Business gegenüber Mere Investment 54 – Ausnahme von umfassenden Zugriff durch 32 – Capital Interest 33 – Carried Interest als mißbräuchliche Gestaltung 175 – Guaranteed Payment 52 – Mißbrauchsvorschrift gegen Umgehung von Aktivierungspflichten 50, 173 – Proposed 46 – Restricted Stock Plans 41 Umqualifizierung des Carried Interest in Ordinary Income (Reformvorschlag) 177 – Ausnahme des Qualified Capital Interest 181 – Darlehen der Investoren an die Initiatoren 182 Veräußerungsgewinn 17, 20, 22, 30 – Abgrenzung zu Sondervergütung 72 – Einordnung auch für Zwecke des Steuerrechts 17, 20 – gestalterisches Ziel der Initiatoren 71 – Leistungsbeziehung zwischen den Initiatoren und den Investoren 203 – Long Term Capital Gain 30 – Rechtsvergleich

– Komplementär 137 – Teil-/Halbeinkünfteverfahren 194 – und Guaranteed Payment sowie NonPartner Capacity Payment 133 – verdeckte Tätigkeitsvergütung 157 Veräußerungsgewinne nur im Umfang der Kapitaleinlage (Reformvorschlag) 153 – Umgehung des Reformvorschlags durch realen darlehensfinanzierten Erwerb eines Capital Interest 155 (Verbot) der systematischen Auslegung des Internal Revenue Code 129 Vermögensverwaltung 20, 95, 100, 102, 129 – Abgeltungsteuer 162 – Abgrenzung zu Gewerbebetrieb 88 – An- und Verkauf von Wertpapieren 90 – Fruchtziehungsformel 89 – große Vermögen 103 – i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG 87, 107 – Klassifizierung durch den BFH 88 – Klassifizierung durch die Finanzverwaltung 96 – Rechtslage vor Einführung der Abgeltungsteuer 194 – Rechtsvergleich – Gegenüberstellung zum Gewerbebetrieb 129 – und Fremdfinanzierung 93 Vesting – period 46 – subject to 45 Wahlrecht 22 – Ausgestaltung als anteiliger Gewinn der Personengesellschaft oder Vergütung auf Basis einer daneben bestehenden Leistungsbeziehung 75 – Bedeutung der wahlrechtsabhängigen Einbeziehung von Property in Gross Income für die Initiatoren U.S.-amerikanischer Private Equity Fonds 63 – Behandlung von Long Term Capital Gain und Qualified Dividend Income als Investment Income zur Erreichung des uneingeschränkten Zinsabzugs 159 – Behandlung von S corporations (kleine Körperschaften) als steuerlich transparent 144

Sachverzeichnis – bzgl. der Einbeziehung des gewährten Property 45, 167 – Fiktion der Ausübung des Wahlrechts zur Einbeziehung des gewährten Property 178, 181 – kein Wahlrecht bzgl. der Behandlung von kleinen Körperschaften als steuerlich transparent im deutschen Steuerrecht 137, 140, 151 f., 156 – kein Wahlrecht bzgl. der Nichtanwendung der Vorschriften über die Besteuerung von Personengesellschaften auf solche im deutschen Steuerrecht (kein electingout) 151 f. – Nichtanwendung der steuerlichen Vorschriften für Personengesellschaften auf diese und ihre Gesellschafter (electingout) 145, 148

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– vorbeugende und fingierte Ausübung des Wahlrechts bzgl. der Einbeziehung des gewährten Property 46 Wertpapierhändler 92, 95 – Abgrenzung zur Vermögensverwaltung i.R.d. § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG 107 – Abgrenzung zwischen Trade or Business und Mere Investment (Instanzgerichte) 56 – Abgrenzung zwischen Trade or Business und Mere Investment (U.S. Supreme Court) 55 – Anlehnung an nichtsteuerliche Gesetze (KWG, WpHG) 95 – Haltedauer 102 – Rechtsvergleich 131 – Typus 89, 92