Die Entwicklung des gutgläubigen Fahrniserwerbs in der Epoche des usus modernus und des Naturrechts [1 ed.] 9783428470914, 9783428070916

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Hamburger Rechtsstudien Heft 80

Die Entwicklung des gutgläubigen Fahrniserwerbs in der Epoche des usus modernus und des Naturrechts Von

Werner Hinz

Duncker & Humblot  ·  Berlin

WERNER HINZ

Die Entwicklung des gutgläubigen Fahrniserwerbs in der Epoche des usus modernus und des Naturrechts

Hamburger Rechtsstudien herausgegeben von den Mitgliedern des Fachbereichs Rechtswissenschaft I der Universität Harnburg Heft 80

Die Entwicklung des gutgläubigen Fahrniserwerbs in der Epoche des usus modernus und des Naturrechts

Von Dr. Werner Hinz

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung der Universität Harnburg

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Hinz, Werner: Die Entwicklung des gutgläubigen Fahrniserwerbs in der Epoche des usus modemusund des Naturrechts I von Wemer Hinz.- Berlin: Duncker u. Humblot, 1991 (Hamburger Rechtsstudien; H. 80) Zug!.: Hamburg, Univ., Diss., 1990 ISBN 3-428-07091-7 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1991 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41

Fremddatenübemahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Druck: Druckerei Gerike GmbH, Berlin 36 Printed in Germany ISSN 0072-9590 ISBN 3-428-07091-7

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1989/90 in Harnburg als Dissertation angenommen. Sie betrachtet die Geschichte des in §§ 932 ff. BGB geregelten gutgläubigen Erwerbs beweglicher Sachen in der für die Entwicklung dieses Instituts entscheidenden Epoche: Dem Zeitalter des usus modemus und des Naturrechts, das im 17. Jahrhundert beginnt und im frühen 19. Jahrhundert endet. Mein Dank gilt in erster Linie meinem hochverehrten Doktorvater, Herrn Professor Dr. Karl-Heinz Ziegler, der die Arbeit in jeder Hinsicht gefördert hat und zu jeder nur denkbaren Zeit zu einem Gespräch über das Thema bereit war. Besonderen Dank schulde ich auch dem Zweitvotanten, Herrn Professor Dr. Götz Landwehr, der mir schon vor dem Einreichen der Arbeit zahlreiche wertvolle und detaillierte Hinweise gegeben hat, die zu ihrer Verbesserung beigetragen haben. Nicht zuletzt danke ich Herrn Professor Dr. Hans Hermann Seiler für die Aufnahme der Arbeit in die vorliegende Schriftenreihe. Auch Frau Dietlinde Baumann, Frau Sylvia Eickelmann und den Herren Wolf-Rüdiger Molkentin, Tilman Reppekus und Lotbar Weyhe möchte ich für die technische Unterstützung meinen aufrichtigen Dank sagen. Pinneberg, im März 1991 Werner Hinz

Inhaltsverzeichnis Thema der Abhandlung

15

Erster Abschnitt

Die Fahrnisverfolgung in den älteren Rechtssystemen § 1 Das römische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausnahmen vom Vindikationsprinzip . . . . . . . ............... ... . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Ersitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 17 18 18

§ 3 Das deutsche Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Publizitätstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die prozessuale Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Problematik des Eigentumserwerbs beim Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 23 28 28 28

Erster Hauptteil

Die Juristen des usus modernus und des Naturrechts Zweiter Abschnitt

David Mevius und das lübische Recht § 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen . . . . . . . . . . . . . . 1. Mevius' Begründung des deutschrechtlichen Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Genereller Klagausschluß oder Lösungsmöglichkeit zugunsten des Verleihers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Berechnung des Lösegeldes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Erfordernis der iusta causa und der bona fides beim Dritterwerber 5. Vindikation bei Diebstahl vom Entleiher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Problematik des Eigentumserwerbs beim Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ausdehnung der Regelung auf andere Vertragstypen . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Auffassung des Mevius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Meinungsstand im übrigen . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . aa) Joachim Lucas Stein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Johann Marquardt . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Samuel Friedrich Willenberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Rechtsprechung und das übrige Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30 30 31 33 40 42 44 46 48 48 55 55 56 56 58

Inhaltsverzeichnis

10

§ 2 Die Rechtslage bei gestohlenen und geraubten Sachen

60

§ 3 Die Herkunft des guten Glaubens .. . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64 67

Dritter Abschnitt

Benedikt Carpzov und die Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher

69

§ I Carpzovs Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

§ 2 Die Rechtsprechung der sächsischen Schöffenstühle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

§ 3 Die Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. I. Ludwig Fachs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mattbias Coler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Johann Schneidewin . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 4. Matthäus Wesenheck . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . ... . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . 5. Benedikt Reinhard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Christoph Zobel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Heinrich Hahn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Stellungnahme zur Problematik des Eigentumsübergangs bei der Leihe Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 71 73 73 74 75 76 77 79 83

Vierter Abschnitt

Andere Vertreter des älteren gemeinen Rechts

84

§ 1 Johann Schilter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schilters Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ulrich Huber als weiterer Vertreter der Schiltersehen Theorie . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 84 87 88

§ 2 Johann Brunnemann

88

§ 3 Georg Adam Struve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beschränkung der Vindikation bei verliehenen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . 3. Müllers Additionen zu Struves Syntagma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90 90 91 92 92

§ 4 Wolfgang Adam Lauterbach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Problematik des Eigentumsübergangs beim Leihvertrag . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Einfluß des Württembergischen Landrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 93 94 95 99

Fünfter Abschnitt

Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht § 1 Die Fahrnisverfolgung in Grotius' Naturrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Herausgabeanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Parallele aus Grotius' Ersitzungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100 100 100 102

Inhaltsverzeichnis § 2 Die Fahrnisverfolgung in Grotius' Inleydinge und im gemeinen niederländischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Das Hand-wahre-Hand-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . a) Grotius' Auffassung in der Inleydinge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wörtliche Auslegung der Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslegung der Stelle im Sinne einer allgemeinen Beschränkung der Fahrnisverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anton Matthaeus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Verfolgbarkeit beweglicher Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der gutgläubige Eigentumserwerb beim Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (l) Die Herleitung dieses Instituts durch Matthaeus . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Einfluß Anton Fabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Van Groenewegen und van Leeuwen .. . . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. .. aa) Das Hand-wahre-Hand-Prinzip als gemeines niederländisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . bb) Kritik an der obigen These . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . cc) Die weitere Rechtsprechung des Hofs von Holland . . . . . . . . . . . . . . . d) Johannes Voet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Vergleich mit dem römischen und dem älteren deutschen Recht . . . . . 2. Das Lösungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Lösungsrecht beim Kauf auf dem offenen Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Partikularrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die niederländische Gemeinrechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Lösungsrecht des ,,kleerkoopers" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das Lösungsrecht des "tafelhouders" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beschränkung der Vindikation bei öffentlich versteigerten Sachen . . . . . . . a) Anton Matthaeus . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . b) Johannes Voet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dionysius Godefried van der Keessei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 105 105 105 105 107 108 108 113 113 114 116 117 118 122 124 130 130 132 132 133 135 138 142 143 143 146 147 148

Sechster Abschnitt

Samuel Pofendorf

149

§ 1 Die Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149

§ 2 Die Ersitzung . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .

151 152

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Siebter Abschnitt

Stryk, Thomasius, Hertins und die Thomasiusschüler

153

§ 1 Samuel Stryk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Das Hand-wahre-Hand-Prinzip im lübischen Recht und im Sachsenspiegel

153

2. Stryks Stellungnahme zu den Theorien vom Eigentumsübergang . . . . . . . . . 3. Stryks Auseinandersetzung mit der Auffassung des Mevius . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

154 157 158

12

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Christian Thomasius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Fahrnisverfolgung in Thomasius' Naturrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Ersitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Fahrnisverfolgung in Thomasius' deutschrechtlichem Werk . . . . . . . . . 3. Stellungnahme zu Thomasius' Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158 159 159 160 161 163 165

§ 3 Johann Nicolaus Hertins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

165

§ 4 Georg Beyer . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 1. Beyers Naturrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beyers Auseinandersetzung mit dem deutschrechtlichen Prinzip . . . . . . . . . 3. Einschränkungen des Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme zu Beyers Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

167 167 168 170 171 171

§ 5 Nicolaus Hieronymus Gundling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Fahrnisverfolgung in Gundlings Naturrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gundlings Auffassung zum Hand-wahre-Hand-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171 172 173 174

§ 6 Jakob Friedrich Ludovici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174

§ 7 Justus Henning Böhmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175

§ 8 Johann Gottlieb Heineccius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Fahrnisverfolgung nach Heineccius' Naturrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Wesen des Hand-wahre-Hand-Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . a) Die Theorie vom Eigentumsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auseinandersetzung mit Schilters Auffassung . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . c) Eigene Erklärung des Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der gute Glaube beim Dritterwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Verbreitung des Hand-wahre-Hand-Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . f) Stellungnahme zu Heineccius' Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . Ergebnis

177 177 180 180 185 185 186 187 188 188

Achter Abschnitt

Christian Wolffund seine Schüler

189

§ 1 Christi an W olff 1. DieSachverfolgung in Wolffs Naturrechtsdoktrin . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme zu Wolffs Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

189 189 191 194

§ 2 Nettelbladt und Darjes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 1. Die Vindikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Ersitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 194 196 198

Inhaltsverzeichnis

13

Neunter Abschnitt

Die Österreichische Entwicklung

199

§ 1 Martini und Zeiller

199

§ 2 Die Österreichische Gemeinrechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

202

Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203

Zehnter Abschnitt

Andere im 18. Jahrhundert wirkende Juristen

204

§ 1 Johann Heinrich Herger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

204

§ 2 Augustin Leyser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205

§ 3 Pütter und Selchow . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

206

§ 4 Justus Friedrich Runde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209

Zweiter Hauptteil

Die Naturrechtskodifikationen Elfter Abschnitt

Der Codex Maximilianeus Bavaricus civilis

212

§ 1 Die Regelung im Codex Maximilianeus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

212

§ 2 Kreittmayrs Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

213 216

Zwölfter Abschnitt

Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten

217

§ 1 Svarez' "Mittelweg" zwischen dem deutschen und dem römischen Recht . .

218

1. Die Eigentumsverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Pfandverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218 221

§ 2 Svarez' Begründung seiner neuen Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222

§ 3 Die Problematik des gutgläubigen Eigentumserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Die grundsätzliche Regelung im ALR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224 224

2. Gutgläubiger Erwerb bei öffentlichen Versteigerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

228

§ 4 Der Begriff der Redlichkeit im ALR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229

1. Der Bezugspunkt des guten Glaubens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Umfang der Redlichkeit des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

230 231

§ 5 Geltung der Vorschriften im Liegenschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232

1. Die Anwendbarkeit des Lösungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232

14

Inhaltsverzeichnis a) Die Auffassungen der Rechtsanwender im 19. Jahrhundert . . . . . . . . . . . b) Die historische Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Anwendbarkeit des Vindikationsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

232 234 234

§ 6 Motive und Vorbilder für die Regelung im ALR . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abschließende Würdigung der Regelung im ALR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

237 248

Dreizehnter Abschnitt

Die Österreichische Gesetzgebung

249

§ l Der Codex Theresianus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Regelung der Fahrnisverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Begründung der neuen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der gute Glaube des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Motive für die Regelung im Codex Theresianus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

250 250 252 253 256

§ 2 Der Entwurf Hortens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

§ 3 Der Entwurf Martinis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Regelung der Fahrnisverfolgung im Entwurf Martinis . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Problematik des Eigentums- bzw. Pfandrechtserwerbs beim Dritten . . . . 3. Die Vorbilder und Motive für die Regelung im Entwurf Martinis . . . . . . . .

263 263 266 266

§ 4 Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Regelung des gutgläubigen Eigentumserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Tatbestände des § 367 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Erwerb auf der öffentlichen Versteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Erwerb vom befugten Gewerbsmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . aa) Das Moment der Entgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Begriff des befugten Gewerbsmannes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Erwerb vom Vertrauensmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Fälle der Täuschung und der Drohung durch Vertragspartner . . . bb) Die "Vertrauensmännerkette" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Begriff der Redlichkeit beim Dritterwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Tragweite des Redlichkeitsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Meinungsstand im frühen Schrifttum zum ABGB . . . . . . . . . . . . bb) Die Ausführungen Zeillers in seinem Kommentar . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Suche nach der gesetzgebefischen Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Bezugspunkt des guten Glaubens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Pfandrechtserwerb vom Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Der gutgläubige lastenfreie Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vorbilder und Motive der Regelung des ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Der Einfluß der Kantschen Philosophie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abschließende Würdigung der Österreichischen Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

268 268 270 270 270 270 271 273 273 276 277 278 278 280 282 291 293 296 297 298 306

Ausblick

307

Quellen- und Literaturverzeichnis

312

Personenindex

329

Sachindex

331

Thema der Abhandlung "Nach dem Rechte der Natur vindicirt einjeder das Seinige da, wo er es findet." Diese Feststellung hat Nikolaus Christian Carstens im Jahre 1801, also bereits in der ausgehenden Naturrechtsepoche, in seinen "Beiträgen zur Erläuterung des Lübischen Rechts" 1 getroffen. Demzufolge soll es dem Naturrecht entsprechen, daß der Eigentümer seine Sache von jedem Besitzer uneingeschränkt herausverlangen kann. In seinem erstmals 1950 erschienenen Lehrbuch über "Deutsches Privatrecht" stellt Heinrich Mitteis 2 die These auf, daß in der Naturrechtsepoche aus der vom deutschen Recht geprägten rein prozessualen Versagung der Eigentumsklage der Erwerb vom Nichtberechtigten hergeleitet worden sei. "Und zwar" - so führt Mitteis aus- "knüpft das Naturrecht ihn an den guten Glauben des Erwerbers an." 3 Zwischen den Aussagen dieser beiden Autoren besteht bei näherer Betrachtung ein Spannungsverhältnis. Einerseits soll das Naturrecht die uneingeschränkte Vindikation fordern, andererseits soll sich jedoch in dem Zeitalter, in dem diese Rechtsidee einen maßgebenden Einfluß auf Wissenschaft und Gesetzgebung gewonnen hat, aus einer prozessualen Beschränkung jener Klage das materiellrechtliche Institut des gutgläubigen Erwerbs entwickelt haben. Intention der vorliegenden Abhandlung ist es, die dargestellte Problematik eingehend zu untersuchen. Allerdings ist zu diesem Themenbereich in jüngster Vergangenheit bereits ein Beitrag von Bruno Huwiler mit dem Titel "Vindikationsprinzip versus Hand wahre Hand - Dogmengeschichtliches zur Rechtfertigung des gutgläubigen Eigentumserwerbs" in der Festschrift für Kar! Bader 4 erschienen. Jedoch beleuchtet Huwiler in einer gerafften Darstellung die gesamte Entwicklungsgeschichte vom römischen und älteren deutschen Recht bis in das 20. Jahrhundert hinein. Dagegen liegt das Ziel der vorliegenden Abhandlung gerade darin, allein die Epoche des usus modemus pandektarum sowie die nahezu zeitgleich liegende Naturrechtsperiode im Hinblick auf die Verfolgbarkeit beweglicher Sachen sowie die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten zu betrachten. Den Schwerpunkt bildet also die Entwicklung im 17. Ueber die Lübeckische Rechts-Regul Hand muß Hand warten, S. 219. Deutsches Privatrecht, 1. Aufl., S. 100; vgl. auch Mitteis I Lieberich, 9. Aufl., s. 120 f. 3 Deutsches Privatrecht, S. 100. 4 S. 75 ff. 1

2

16

Thema der Abhandlung

und 18. Jahrhundert, die mit den Naturrechtskodifikationen endet. Dabei beschränkt sich die Darstellung auf die rechtshistorischen Ereignisse im deutschsprachigen Raum einschließlich der Niederlande. Ausgeklammert wird insbesondere die Entwicklung in Frankreich; insoweit existieren bereits umfangreiche Werke, die das vorliegende Thema- was die französischen Geschehnisse betrifft -zumindest mitumfassen, so etwa die Abhandlung von Walther Merk 5 sowie das umfangreiche, in französischer Sprache abgefaßte Werk von Pieter van Bemmelen6. Bevor auf die Entwicklungen in der Neuzeit eingegangen wird, werden in einem vorangestellten Abschnitt die Lösungen des römischen und des älteren deutschen Rechts dargelegt. Sie stellen teilweise in ihrer äußeren Gestaltung, mitunter aber auch in ihrer inneren Rechtfertigung Vorbilder für die späteren Lösungsvorschläge dar. Einen ersten Hauptteil bildet die Betrachtung der Wissenschaft des 17. und 18. Jahrhunderts, wobei- soweit sich bestimmte Vertreter dieser Epoche hiermit auseinandergesetzt haben - inzident auch die partikulare Gesetzgebung sowie die Rechtsprechung herangezogen werden. Im zweiten Hauptteil wird dann die Regelung der Fahrnisverfolgung in den Naturrechtskodifikationen untersucht. Dabei sollen besonders die Auswirkungen der Wissenschaftler des usus modemus und des Naturrechts auf die Gesetzgebung am Ausgang dieses rechtshistorisch bedeutenden Zeitalters herausgearbeitet werden. Auf spätere Entwicklungen wird im Rahmen eines knappen Ausblicks hingewiesen.

s Die Entwicklung der Fahrnisverfolgung im französischen Recht, 1914. Le systeme de Ja proprit~te mobiliere, 1887.

6

Erster Abschnitt

Die Fahrnisverfolgung in den älteren Rechtssystemen § 1 Das römische Recht l. Grundsatz

Das römische Recht ist durch einen entwickelten, absoluten Eigentumsbegriff gekennzeichnet 1• Hieraus entspringt ein ausgeprägter Eigentumsschutz, der im Falle der Vorenthaltung des Besitzes insbesondere mit Hilfe der rei vindicatio, der Klage des nicht besitzenden Eigentümers gegen den besitzenden Nichteigentümer erfolgt 2 • Ziel dieser Klage ist es, das Eigentum des Klägers festzustellen und den Besitzer zur Herausgabe der Sache, oder - soweit dieser hierzu nicht in der Lage oder willens ist - zur Zahlung eines Geldbetrages zu verurteilen, der vom Kläger als Wert der Restitution eidlich geschätzt wird 3 • Entscheidend ist dabei, daß der Eigentümer mit der rei vindicatio gegen jeden Besitzer der Sache vorgehen kann 4 • Ohne Rücksicht auf Art und Grund des Besitzverlusts beim Eigentümer oder des Besitzerwerbs beim beklagten Besitzer ist dieser zur Herausgabe der Sache an jenen verpflichtet 5 • Eine Differenzierung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen wird insoweit nicht getroffen. Soweit ein Nichtberechtigter über eine Sache verfügt, findet beim Geschäftsgegner ein Rechtserwerb nicht statt, und zwar ohne Rücksicht auf dessen guten oder bösen Glauben. Voraussetzung für einen Erwerb des Eigentums oder eines sonstigen dinglichen Rechts ist also regelmäßig die Rechtsinhaberschaft des Veräußerers.

I

Zum römischen Eigentumsbegriff vgl. Kaser, RömPrR I, S. 400; ders., Eigentum,

s. 306 ff.

2 Vgl. Kaser, RömPrR I, S. 432; Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 535; Hausmaninger I Selb, S. 218 f. 3 Im klassischen Formularprozeß kann die Herausgabe der Sache nicht direkt erzwungen werden. Soweit jedoch der Beklagte die Herausgabe verweigert, wird er im Falle seines dolus auf den Betrag verurteilt, in dessen Höhe der Kläger den Geldwert der Restitution eidlich schätzt. Da dieser Betrag zumeist höher sein wird als der eigentliche Wert der Sache, wird der Beklagte auf diese Weise zur Herausgabe angehalten (vgl. Kaser, RömPrR I, S. 432; Hausmaninger I Selb, S. 218). 4 V gl. Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 535 f.; Goldschmidt, ZHR 8, 225, 233. s Goldschmidt, ZHR 8, 225, 233; Ercklentz, S. 1.

2 Hinz

18

1. Abschn.: Die Fahrnisverfolgung in den älteren Rechtssystemen

Dieser Grundsatz wird von Ulpian (D. 50, 17, 54) aus der Sicht des Veräußerers ausgesprochen: Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet. Dieser kann also sein Recht nur insoweit auf den Erwerber übertragen, als es bei ihm vorhanden ist, und zwar mit allen Lasten, Mängeln und inneren Schranken6. Damit geht das römische Recht grundsätzlich von einer unbeschränkten Sachverfolgung aus (ubi rem meam invenio, ibi vindico). Diesem sog. Vindikationsprinzip ist eine Rechtsfigur wie der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten fremd. 2. Ausnahmen vom Vindikationsprinzip

Das Vindikationsprinzip erfährt anscheinend eine Durchbrechung in der Konstitution des Kaisers Zeno, wonach gegen denjenigen, der eine Sache vom Fiskus erwirbt, die Vindikation unzulässig ist 7• Die Bestimmung wird von Justinian in die Institutionen und den Codex übernommen und auf den Erwerb vom Kaiser und seiner Gemahlin erweitert 8 • Ob diese Regelung dem Erwerber lediglich eine Einrede gegen die Vindikation des Eigentümers gibt, oder ob sie einen Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten bewirkt 9 , ist zweifelhaft. Entscheidend ist jedoch, daß die Vorschrift allein der Stärkung der staatlichen Autorität und der Huldigung des oströmischen Kaiserkults dient 10 • Nicht aus juristischen Erwägungen, sondern allein aus Gründen der Staatsraison ist sie in das Corpus luris Civilis aufgenommen worden 11 • Demgemäß hat man diese Regelung nie als wirkliche Durchbrechung des Vindikationsprinzips angesehen.

3. Die Ersitzung

Allerdings wird nach römischem Recht der gutgläubige Erwerber vor der Vindikation des Eigentümers durch die Möglichkeit des Eigentumserwerbs kraft 6 Paul.D.50,17,175: ... Non debeo melioris conditionis esse, quam auctor meus, a quo ius in me transit. Ulp.D.41, 1,20 pr.: Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum qui accipit, quam est apud eum qui tradit. Si igitur quis dominium in fundo habuit, id tradendo transfert, si non habuit, ad eum qui accipit nihil transfert. Vgl. auch Goldschmidt, ZHR 8, 225, 230; Ercklentz, S. 2. 7 Zeno C.7,37,2; Inst.2,6,14. s Iust.C.7,37,3. 9 So die ganz überwiegende Literatur: Windscheid I Kipp, I, S. 852; Kaser, RömPrR II, S. 284 Fn. 83; Carlin, S. 42, vgl. auch S. 91 bei Fn. 304; Ercklentz, S. 13; Dünkel, S. 14. to Dazu ausführlich Carlin, S. 98 Fn. 334. 11 Ercklentz, S. 14.

§ 1 Das römische Recht

19

Ersitzung geschützt. Aufgrund der relativ kurzen Ersitzungsfristen, die im älteren und klassischen Recht bei beweglichen Sachen ein Jahr, bei Grundstücken zwei Jahre betragen 12 , dient dieses Institut dem Bedürfnis der Verkehrssicherheit 13 • Bereits in den Zwölftafeln wird die Ersitzung unter dem Begriffusus auctoritas erwähnt 14 • Aus diesem Institut entwickelt sich die usucapio des ius civile 15 • Seit der Republik wird sie von folgenden Voraussetzungen abhängig gemacht: Ersitzungsfähigkeit der Sache, possessio civilis, eine iusta causa, Redlichkeit des Erwerbers und Zeitablaufl 6 • Von der Ersitzung ausgeschlossen sind seit jeher res publicae und res divini iuris, seit der Prinzipalszeit auch res fisci 17 • Im übrigen erstreckt sich die Ersitzung nicht auf res furtivae, d. h. auf Sachen, die durch ein furtum erlangt worden sind 18 • Dieser Grundsatz gilt seit den Zwölftafeln für den fur, wird aber durch die Iex Atinia (3./2. Jahrhundert v. Chr.) auf jeden Dritterwerber erweitert 19 • Wann ein furtum vorliegt, wird in den Epochen der römischen Geschichte unterschiedlich beantwortet. Während in der Frühzeit unter furtum jede Entziehung fremder beweglicher Sachen verstanden wird, dehnt man den Begriff seit der jüngeren Republik aufTatbestände aus, die lediglich die bewußte Fremdschädigung gemeinsam haben 20 • So gelten insbesondere die Unterschlagung anvertrauter sowie gefundener Sachen, aber auch die Verheimlichung des Täters oder der Beute (Begünstigung), die Gebrauchsanmaßung (sog. furtum usus) sowie die Ausnutzung fremden Irrtums durch wissentliches Annehmen eines Indebitum als furtum 21 • Seit der klassischen Zeit erfährt der Furtivitätsbegriff eine Einengung, indem er auf die vorsätzliche, heimliche Zueignung fremder beweglicher Sachen beschränkt wird 22 • Da das furtum seit der jüngeren Republik sowohl den Diebstahl als auch die Unterschlagung erfaßt, stellt jede dolose Veräußerung durch einen Nichtberechtigten ein furtum dar. Somit ist die Fahrnisersitzung in den meisten Fällen von vomherein ausgeschlossen. Anders ist es bei Liegenschaften, da hier ein furtum, welches eine bewegliche Sache voraussetzt, schon begrifflich aus-

Vgl. statt aller Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 176. Kaser, RömPrR I, S. 413. 14 Die Zwölftafeln, VI 3 (Cicero, top. 4,23) bestimmen: Usus auctoritas fundi biennium est, ... ceterarum rerum omnium ... annuus est usus. 15 Dazu Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 173 ff.; vgl. auch Hausmaninger I Selb, s. 207. 16 Kaser, RömPrR I, S. 419 ff.; Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 175 ff.; Hausmaninger I Selb, S. 207 f. 17 Hausmaninger I Selb, S. 207. 18 Kaser, RömPrR I, S. 419. 19 Hausmaninger I Selb, S. 207. 2o Raber in LdA, Art.: furtum. 21 Vgl. Hitzig in RE, Art.: furtum, Anm. A 2. 22 Kaser, RömPrR I, S. 615; Raber in LdA, Art.: furtum. 12

13

2*

20

1. Abschn.: Die Fahrnisverfolgung in den älteren Rechtssystemen

scheidet. Denres furtivae werden durch die Leges Julia et Plautia 23 die geraubten Sachen (res vi possessae) gleichgestellt 24 • Weitere Voraussetzung für die usucapio ist eine possessio civilis. Hierunter versteht man den Eigenbesitz, der durch einen Erwerbstitel (iusta causa) qualifiziert ist 25 • Der Besitz muß also aus einem Rechtsgrund erworben sein, der nach ius civile auf den Eigentumserwerb gerichtet ist, z. B. Kauf, Schenkung, Darlehensgewährung etc. 26 • In der klassischen Kasuistik wird in Fällen, in denen der Erwerber an den Bestand eines in Wahrheit nicht vorliegenden Erwerbstitels glaubt (sog. Putativtitel), auf das objektive Vorliegen einer iusta causa verzichtet27. Subjektive Voraussetzung der usucapio ist guter Glaube (bona fides) des Erwerbers. Dieser muß davon überzeugt sein, durch den Besitzerwerb kein materielles Unrecht zu begehen. Während sich der gute Glaube noch in der klassischen Zeit auf das Eigentum des Veräußerers beziehen muß, wird es später für ausreichend angesehen, wenn er hinsichtlich der Verfügungsbefugnis besteht 28 . Der gute Glaube muß jedenfalls im Zeitpunkt der Übergabe (traditio) vorliegen 29 • Nicht erforderlich ist hingegen, daß er bis zur Vollendung der Ersitzung, d. h. bis zum Ablauf der Ersitzungsfristen, andauert 30 • Soweit die genannten Voraussetzungen gegeben sind, erwirbt der Besitzer nach Ablauf der oben genannten Fristen das Eigentum an der betreffenden Sache. Neben der usucapio- der traditionellen Ersitzung- wird seit der Severerzeit vom Kaiserrecht die longi temporis praescriptio - die sog. außerordentliche Ersitzung- anerkannt. Sie umfaßt Provinzialgrundstücke, die der usucapio nicht teilhaftig sind, sowie bewegliche Sachen und steht Peregrinen und römischen Bürgern offen 31 • Voraussetzung der longi temporis praescriptio ist ein iustum initium possessionis, d. h. ebenso wie bei der usucapio ein titulierter und redlicher Eigenbesitz 32 • Die Frist beträgt zehn Jahre, wenn Eigentümer und Erwerber ihren Wohnsitz in der selben Provinz haben (inter praesentes), soweit dies nicht der Fall ist (inter absentes), zwanzig Jahre 33 • 23 Hierbei handelt es sich um zwei Gesetze: Lex Iulia de vi I zw. 78 und 63 v. Chr.) und Lex Plautia de vi (zw. IOO vor und 14 n. Chr.), vgl. Kaser, RömPrR I, S. 420 Fn. 11. 24 Kaser, RömPrR I, S. 420 Fn. 11; Hausmaninger I Selb, S. 207. 25 Kaser, RömPrR I, S. 420. 26 Hausmaninger I Selb, S. 205. 27 Jedoch bleibtdie Anerkennung des Putativtitels umstritten; vgl. etwa Ulp.D.41,2,15; anders Cels.Ulp.D.41,3,27; Herm.D.41 ,8,9; anders Paul.D.41 ,8,2. 2s Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 178." 29 Beim Kauf war dies bestritten; teilweise wurde hier bona fides bei Vertragsabschluß und Übergabe verlangt (so Paul.D.41,4,2 pr. ggü. Ulp.D.41,3,l0 pr.); dazu Kaser, RömPrR I, S. 423 Fn. 53. 30 Windscheid I Kipp, I S. 919; anders das kanonische Recht, wo der Grundsatz "mala fides superveniens nocet" gilt; vgl. dazu unten im 2. Abschn. bei Fn. 149 f. 31 Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 179. 32 Vgl. Kaser, RömPrR I, S. 424.

§ 2 Das deutsche Recht

21

Im Justinianischen Recht werden beide Einrichtungen miteinander verbunden. Für die Ersitzung von Grundstücken wird der Begriff der longi temporis praescriptio mit Zehnjahresfrist inter praesentes, Zwanzigjahresfrist inter absentes übernommen, die Ersitzung beweglicher Sachen wird weiterhin als usucapio bezeichnet, die Frist jedoch auf drei Jahre verlängert 34 •

§ 2 Das deutsche Recht 1. Grundsatz

Das deutsche Recht unterscheidet bei der Fahrnisverfolgung zwischen solchen Sachen, die der Eigentümer oder sonst dinglich Berechtigte freiwillig aus der Hand gegeben hat, und solchen, die ihm abhanden gekommen sind, d. h., die er ohne seinen Willen verloren hat. Soweit sich der Berechtigte seiner Sache freiwillig begibt, sie also einer anderen Person leiht, verpfändet oder auf andere Weise anvertraut, kann er sie nur von seinem Vertragspartner zurückverlangen, nicht aber von einem Dritten, in dessen Hände die Sache mit oder ohne Willen des Vertrauensmannes gelangt ist 35 • Dabei ist es nach den mittelalterlichen Rechtsquellen ohne Bedeutung, ob der Dritte die Sache in gutem oder in bösem Glauben erworben hat 36 • Dieses Grundprinzip des deutschen Fahrnisrechts wird mit den Sprichwörtern "Hand wahre Hand" - d. h. die Hand, in die man die Sache gegeben, muß die Gewährschaft für die Rückgabe übernehmen, aber nur sie allein - oder "wo du deinen Glauben gelassen hast, mußt du ihn suchen" bezeichnet. Am deutlichsten ist dieser Rechtssatz im Sachsenspiegel im 2. Buch, Art. 60 niedergelegt: § 1: Swelk man eneme anderen liet oder sat (en pant, it si) perd oder kled oder ieneger hande varende have, to swelker wis he de ut van sinen weren Iet mit sime willen, verkoft se de, de se in siner were hevet, oder versat he se, oder verspelet he se, oder wert se eme verstolen oder af gerovet, jene de se verlegen oder versat hevet, de ne mach dar nene vorderunge op hebben, ane oppe den, deme he se Iech oder satte. § 2: Stirft aver jene rechtes dodes oder unrechtes, so te he sek to sime gude mit rechte jegen den erven, oder jegen den richtere, of it an ene geboret.

Soweit dagegen die Sache dem Eigentümer abhanden gekommen ist, er sie also wider oder ohne seinen Willen verloren hat, kann er sie bei jedem, in dessen

Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 179. Kaser, RömPrR li, S. 286. 35 R. Hübner, DPrR S. 354; Albrecht S. 92; v. Gierke, DPrR li, S. 561; Gaupp in ZDR 1, 86, 116 ff.; Ogris, HRG, Art.: Gewere, Anm. li l. 36 Meyer, Entwerung, S. 294; Rückert, S. 221; Schultze in Festg. f. Dahn, S. 1, 12, 15; a. A. Goldschmidt in ZHR 8, 225, 256 ff. 33

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1. Abschn.: Die Fahrnisverfolgung in den älteren Rechtssystemen

Händen er sie findet, herausverlangen 37 • Hauptfälle des Abhandenkommens sind die Sachentziehungen durch Raub oder Diebstahl, wobei zu letzterem auch das unberechtigte Einbehalten einer Fundsache gerechnet wird 38 • Daneben ist unfreiwilliger Sachverlust auch bei irrtümlicher Mitnahme einer fremden Sache als eigene 39 sowie bei Fortgabe durch Gewaltunterworfene 40 gegeben. Es fragt sich, warum das deutsche Recht die vorliegende Differenzierung zwischen anvertrauten und abhanden gekommenen Sachen vornimmt. Von einer Vielzahl an Erklärungsversuchen sollen die beiden bedeutendsten Theorien dargestellt werden.

37 Eine Ausnahme findet sich in den Stadtrechten der Hansestädte, die eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung bei über See eingeführten gestohlenen Sachen zulassen, vgl. Hamburger Stadtrecht von 1270, VII 9: Van ansprake gudes dat hyr inkumpt So welker hande gud en man bringet an desse vryen stad over de solten zee, spreke dat ienich man an vor duve edder vor roff: dat is he nager to beholdende in synen hebbenden weren mit twen bederven mannen, de dar weren dar he dat gud kofte, ofte mit syneme werde, ofte mit syneme kumpane, ofte mit der stad breve, dar dat gud gekoft was; mit eneme stucke van dessen is he nager syn gud to beholdende, denne it eme ienich man aff to wynnende sy. (Zit. nach Lappenberg, S. 41). Ebenso das revidierte Lübecker Stadtrecht von 1586, VI 5 Art. 4: Was man für Gut bringet über See und Sand, wird dasselbige als gestohlen und geraubt Gut angesprochen, so ist derjenige, welcher das Gut gebracht, näher dabey zu bleiben, dann ihn der ander abtreiben kan, doch so fern er beweisen kan, mit zween ehrlichen Leuten, oder mit seinem Wirthe, oder aber auch durch schrifftliche glaubliche Urkund der Stadt, darinne er das Gut gekaufft hat, daß er dasselbige redlich an sich gebracht habe. 38 Ssp. II 37 § 1: Swat men vint, versaket he des, of men dar na vreget, so is it duflik. Swat de man vint, oder deven oder roveren af jaget, dat scal he op beden vor sinen buren unde to der kerken. Kumt jene binnen ses weken, deme it to horet, he scal sek dar to ten selve dridde, unde gelden de kost, de jene dar mede gehat hevet, of it (en) perd oder ve is. 39 Ssp. 111 89: Swe des anderen swert oder kled oder becken oder sceremezze sime gelik na mer Iude wane van'me stoven dreget, oder sak idel oder vul van der molen vurt, oder sadel oder vilt oder tom oder sporen oder ander gut enes anderen mannes nimt vor dat sin sime gelik, oder bedde oder kussen oder slaplakene, dar is mer to samene leget, oder ander gut, swat it si, vor dat sine nimt unde dat sine dar Iet; halt he it danne in deme wane, dat it sine si, unverholen, unde dam he dar sinen ed to dun, anevangen mach men it wo! unde under eme beklagen; duve aver unde roves, of men ene des sculdeget dar an, des untsculdeget he sek oppe'n hilgen, of he des getuch hevet dat he it unhalinge gehalden hebbe; so ne mach men ene ok nener hanthaften dat dar an sculdegen. 40 Ssp. 111 6 § 1: Verdobelet en knecht sines herren gut oder versat he it oder verkoft he it, de herre mach it wo! weder vorderen mit rechte, deste he sek dar to te, alse (en) recht is. Vgl. dazu Heusler, Gewere, S. 279.

§ 2 Das deutsche Recht

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2. Die Publizitätstheorie

Ausgangspunkt der sog. Publizitätstheorie 41 ist das Publizitätsprinzip, welches das gesamte deutsche Recht beherrschen soll. Im Sachenrecht finde dieses Prinzip seinen Ausdruck in der Gewere (Gewahrsam) 42 • Hierunter sei das äußere Verhältnis der Person zur Sache zu verstehen, der Besitz im deutschen Recht, welcher hier höchst eigentümlich ausgestattet sei 43 • Anders als im römischen Recht, in dem zunächst die Berechtigung der Person an der Sache festgestellt und erst in zweiter Linie nach den tatsächlichen Verhältnissen gefragt werde, nehme das deutsche Sachenrecht vorwiegend eine praktische Perspektive ein, indem es den tatsächlichen Zustand der Dinge zum Ausgangspunkt seines Systems machte 44 • Im Vordergrund stehe die Gewere, die dann gegeben sei, wenn eine äußerlich wahrnehmbare Herrschaftsbeziehung zu einer Sache als formelle Sachherrschaft anerkannt und gewährleistet werde 45 • Dies sei dann und nur dann der Fall, wenn zwei Voraussetzungen vorlägen: eine tatsächliche Sachherrschaft und eine dingliche Berechtigung, aufgrund derer die Sachherrschaft ausgeübt werde. Jedoch sei die dingliche Berechtigung insbesondere in ländlichen Verhältnissen schwer nachweisbar gewesen, so daß sich die damalige Rechtsordnung schon aus praktischen Gründen mit dem leicht erbringbaren Nachweis des tatsächlichen Besitzstandes, hinter dem das Recht vermutet wurde, begnügen mußte 46 • Somit sei der offenkundig ausgeübte Besitz wenigstens vorläufig als das Recht angesehen worden. Die Gewere stelle eine vom materiellen Recht unabhängige formelle Rechtslage her, auf die man vertrauen könne 47 • Dies wird von den Vertretern dieser Ansicht als Publizitätsgedanke 48 oder Publizitätsprinzip 49 bezeichnet. Wer die Gewere habe, gelte prima facie als Inhaber des Rechts. Andererseits fehle demjenigen, der zwar das Recht, nicht aber die Gewere innehabe, das, was sein Recht dritten Personen gegenüber erkennbar mache 50 • Zwar nehme ihm dies keineswegs das Recht, denn die Publizität sei keine Voraussetzung für dessen Bestehen. Jedoch wird nach der Publizitätstheorie durch das Fehlen des Legitimationsmittels die Wirkung des Rechts dritten Personen gegenüber beeinträchtigt. Wer nämlich seine Sache freiwillig aus der Gewere gebe, nehme seinem materiellen Recht die Publizität und damit die Verfolgbarkeit gegen Dritte 51 • Demgegen41 Huber, S. 19 ff.; Meyer, Entwerung, S. 2 ff.; v. Gierke, DPrR li, S. 188 ff.; Schultze, Festg. f. Dahn, S. 1 ff.; Ogris in HRG, Art.: Gewere, Anm. 1.; Mitteis I Lieberich, S. 77 ff. 42 Vgl. Meyer, Entwerung, S. 4. 43 Ogris in HRG, Art.: Gewere, Anm. I. 44 Vgl. Mitteis I Lieberich, S. 77. 45 v. Gierke, DPrR li, S. 188. 46 Ogris in HRG, Art.: Gewere, Anm. I. 47 v. Gierke, DPrR II, S. 190. 48 v. Gierke, DPrR li, S. 88. 49 Planitz, DPrR, S. 98. so Huber, S. 21. 51 v. Gierke, DPrR II, S. 561; R. Hübner, DPrR, S. 354.

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1. Abschn.: Die Fahrnisverfolgung in den älteren Rechtssystemen

über erhalte jeder, dem die Gewere überlassen wurde, nunmehr auch den Schein des Rechts für sich. Hierauf könne sich der Dritte verlassen; aus diesem Grunde sei er gegen die Klage des ursprünglichen Gewereinhabers geschützt 52 • Fraglich ist jedoch, worin der Grund für die Verfolgbarkeil abhanden gekommener Sachen liegt 53 • Auch in diesem Fall verliert der Bestohlene seine Gewere und damit das Publizitätsmittel zur Durchsetzung seines Rechts. Die Gewere ist auf den Dieb, Räuber oder Finder übergegangen und es fragt sich, aus welchem Grund sich der Dritterwerber in diesem Fall nicht auf die Legitimationswirkung der Gewere verlassen kann. Hier spaltet sich die Publizitätstheorie in zwei Lager. Einige Autoren 54 suchen die Lösung des vorliegenden Problems ebenfalls im Publizitätsprinzip. Ursprünglich sei die Rückforderung auf gestohlene Sachen beschränkt gewesen 55 • Diebstahl bzw. Raub seien in den engen, genossenschaftlichen Verhältnissen des Mittelalters ohne weiteres bekannt geworden. Dafür habe schon das "Gerüfte", der Hilferuf des Verletzten, dem jedermann Folge zu leisten hatte, gesorgt 56 • DemErwerbereiner gestohlenen Sache sei zumindest eine gewisse Unvorsichtigkeit vorzuwerfen, da er hätte untersuchen müssen, ob die gekaufte Sache gestohlen war 57 • Für die spätere Zeit, als Handel und Verkehr sich ausweiteten, begnügt sich diese Auffassung mit einer präsumptiven Publizität 58 • Diese sei bald so erstarkt gewesen, daß man nicht mehr danach fragte, ob das Gerüfte stattgefunden habe oder nicht. Man habe jeden Diebstahl oder Raub als publik fingiert, und der Erwerber mußte sich dies entgegenhalten lassen 59 • Somit sei die Legitimation, welche die Gewere gewöhnlich gewährt, durch die Publizität des Diebstahls bzw. Raubes gebrochen worden, so daß in diesen Fällen eine Klage gegen den Dritterwerber zulässig gewesen sei. Andere Vertreter der Publizitätstheorie 60 wollen die Verfolgbarkeil abhanden gekommener Sachen nicht aus dem Publizitätsgedanken herleiten. Vielmehr stehe Huber S. 11 f.; v. Gierke, DPrR II, S. 208. Hierin liegt ein klassischer Streit des deutschen Rechts. Im folgenden sei auf einige Vertreter hingewiesen, die nicht zur Publizitätstheorie bzw. zur prozessualen Theorie zu rechnen sind: Nach Albrecht (S. 81 ff.) liegt der Grund für die Verfolgbarkeit abhanden gekommener Sachen in der sog. juristischen Gewere, die nach dem Diebstahl beim Bestohlenen verbleiben soll. Dies kommt jedoch einer mehrfachen Fahrnisgewere gleich, die das deutsche Recht gerade nicht kennt. Bruns (S. 314) sieht den Grund der Fahrnisklage im Eigentum des Bestohlenen. Dagegen spricht, daß die Klage nicht nur dem Eigentümer, sondern jedem Gewereinhaber zusteht (vgl. Ssp. II 60 § 1). 54 Huber, S. 12 ff.; Meyer, Entwerung, S. 8 f., 13, 42 f., 48 f. 55 Meyer, Entwerung, S. 42. 56 Huber, S. 13. 57 Vgl. Huber, S. 13. 58 Meyer, Entwerung, S. 43. 59 Ebd., S. 43. 60 Schultze, Festg. f. Dahn S. 1, 56; ihm folgend R. Hübner, DPrR, S. 362; ähnlich v. Gierke, DPrR, S. 554. 52

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§ 2 Das deutsche Recht

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diese Befugnis im Gegensatz zu ihm, denn trotz Fehlens der Gewere als Publizitätsmittel gebe es eine Klage 61 . Grund für die Herausgabepflicht des Dritten sei vielmehr der durch den Diebstahl oder Raub bewirkte Bruch des Rechtsfriedens, der nicht nur an dem Täter strafrechtlich gesühnt, sondern auch zivilrechtlich geheilt werden müsse. Eine zivilrechtliche Heilung sei aber nur durch Wiederherstellung der gebrochenen Gewere zu erreichen 62 .

3. Die prozessuale Theorie

Eine neuere Auffassung 63 wendet sich gegen die Publizitätstheorie. Soweit diese Rechten und Rechtsverhältnissen Legitimationskraft zuschreibe, könne dies nur zugunsten des Dritten im Interesse des Verkehrs geschehen. Der Gedanke, dem Berechtigten das Recht zu entziehen oder jedenfalls zu entwerten, um den Dritterwerber in seinem Vertrauen auf den äußeren Tatbestand - eben die Gewere - zu schützen und in seiner Entscheidungsfreudigkeit nicht zu beeinträchtigen, könne sich nicht in einer Zeit entwickeln, in welcher der Güteraustausch auf eng begrenztem Raum stattfand 64 . Somit trage die Publizitätstheorie moderne Gedanken- nämlich die des Verkehrsschutzes- in die historischen Rechtsverhältnisse hinein 65 . Der Grund für die beschränkte Verfolgbarkeil anvertrauter Sachen liege somit nicht in der willentlichen Entäußerung der Gewere als Legitimationsmittel, sondern darin, daß das deutsche Recht die Verletzung des dinglichen Rechts nicht begriffen habe. Das dingliche Recht als solches sei nie als verletzt und demgemäß nie als befriedigungsbedürftig angesehen worden. Lediglich das, was nach außen hervorgetreten sei, der Bruch der Gewere, habe als schützenswert gegolten 66 • Demgemäß kenne das deutsche Recht auch keine dingliche Klage; nicht dem Eigentümer oder sonst dinglich Berechtigten stehe eine Klage zur Verfügung, sondern lediglich dem Inhaber der Gewere 67 . Dies ist vor allem im Liegenschaftsrecht von Bedeutung gewesen, denn letzteres hat schon früh eine Aufspaltung der Gewere in eine leibliche und eine ideelle und damit einen von der körperlichen Innehabung unabhängigen Rechtsschutz gekannt68. Demgegenüber bleibt die Gewere im Fahrnisrecht, das im deutschen Recht seit jeher eine scharfe Trennung vom Liegenschaftsrecht erfahren hat, stets 61 Schultze, Festg. f. Dahn, S. 1, 56. 62 Ebd., S. 56. 63 Meister, Wach FS, S. 407 ff.; Planitz, ZRG-Gerrn. Abt.-34, 424, 426 ff.; Stutz,

ZRG-Gerrn. Abt.-34, 726, 731; H. Hübner, Rechtsverlust, S. 18, 20; Hagemann, HRG, Art.: Eigentum, Anm. III; van Ape1doom, TRG 11, 141, 167 ff. 64 Meister, Wach FS, S. 407, 416. 65 Van Ape1doom, TRG 11, 141, 167; Meister, Wach FS, S. 407 ff. 66 Meister, Wach FS, S. 407, 453. 67 Hagemann, HRG, Art.: Eigentum, Anm. III. 68 Vgl. H. Hübner, Rechtsver1ust, S. 18; Hagemann, HRG, Art.: Eigentum, Anm. li (Sp. 888).

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1. Abschn.: Die Fahrnisverfolgung in den älteren Rechtssystemen

an die leibliche Sachherrschaft gebunden 69 • Wer sich somit willentlich seiner Gewere entäußert, verliert nach der prozessualen Theorie auch den daraus entspringenden Rechtsschutz. Es bleibe ihm lediglich die persönliche Klage gegen den Vertrauensmann aus dem mit diesem geschlossenen Geding 70 • Gegen einen Dritten, in dessen Gewere die Sache mit oder ohne Willen des Vertrauensmannes gelangt sei, fehle es dem deutschen Recht an einer Klage. Auch bei der prozessualen Betrachtungsweise stellt sich allerdings die Frage, wie die uneingeschränkte Verfolgbarkeit abhanden gekommener Sachen zu erklären ist. Überwiegend wird die Antwort aus der historischen Entwicklung der Auefangsklage 71 -der bedeutendsten Klage auf Rückgabe abhanden gekommenen Guts - hergeleitet 72 • Ursprünglich kann der Bestohlene seine Sache nur durch das Verfahren auf handhafter Tat mit Sicherheit zurückerlangen 73 • Sobald er den Diebstahl bemerkt, stößt er das Gerüfte aus, um Verwandte und Nachbarn zwecks Ergreifung des Diebes herbeizurufen. Der Bestohlene hat nunmehr das Recht, den Dieb zu erschlagen und ihm die Sache abzunehmen; anschließend folgt der Prozeß gegen den toten Mann 74 • Gelingt es dem Dieb zu fliehen, kann ihn der Bestohlene innerhalb einer kurzen Frist (in der Regel drei Tage 75 ) in ununterbrochener Spurfolge stellen. Dieses Verfahren ist insbesondere aus den merowingischen und karolingischen Rechtsquellen des Frühmittelalters überliefert worden 76 • Soweit der Betroffene den Diebstahl nicht bestreitet, wird er wie ein Dieb auf handhafter Tat behandelt 77 • Beruft er sich demgegenüber auf einen Gewähren, von dem er das gestohlene Gut erworben habe, kann ihm der Bestohlene die Sache abnehmen, muß jedoch zusichern, diese vor Gericht zu stellen, um mit dem Gewähren darüber zu prozessieren 78 • Soweit der Bestohlene den Prozeß gewinnt, erhält er die Sache zurück 79 • Damit ist bereits ein Verfahren zur VerfolGanz h. M., vgl. nur Ogris, HRG, Art.: Gewere. H. Hübner, Rechtsverlust, S. 18. 71 Dazu London, S. 1 ff.; Werkmüller, HRG, Art.: Anefang. n Planitz, ZRG-Germ. Abt.-34, 424, 426 ff.; Stutz, ZRG-Germ. Abt.-34, 726, 731; van Apeldoom, TRG 11, 141, 168; a. A. Meister, Wach FS, S. 407,477, der die Verfolgbarkeit abhanden gekommener Sachen allein auf den widerrechtlichen Besitz beim Dritterwerber stützt. 73 Demgegenüber verhilft die Diebstahlsklage dem Bestohlenen nicht zur Wiederherstellung der gebrochenen Gewere, soweit der Dieb die Sache nicht freiwillig herausgibt. Zwar wird ihm die Restitution auferlegt, jedoch kennt das ältere deutsche Recht keine reale Zwangsvollstreckung. Soweit der Dieb die Urteilserfüllung verweigert, wird er friedlos gelegt. (Planitz, Vermögensvollstreckung I, S. 110 ff.; ders., ZRG-Germ. Abt.34, 424, 427; van Apeldoom, TRG 11, 141, 168). 74 Planitz, ZRG-Germ. Abt.-34, 424, 427. 75 Van Apeldoom, TRG II, 141, 168; Rauch, S. 58. 76 Nachweise insoweit für Brunner, II, S. 495; Rauch, S. 53 ff., insbes. S. 57 ff. 77 Van Apeldoom, TRG II, 141, 169. 78 Planitz, ZRG-Germ. Abt.-34, 424, 428. 79 Dabei wurden weder der Beklagte noch der Gewährsmann zum Reinigungseid zugelassen; soweit diese ihren Erwerb nicht nachweisen konnten, galt die Diebstahlsbe69

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§ 2 Das deutsche Recht

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gung abhanden gekommener Sachen gegeben, aber nur insoweit, als der Entwerte die Sache innerhalb der kurzen Frist in ununterbrochener Spurfolge findet. Aus dem Spurfolgeverfahren entwickelt sich im Laufe der Zeit die Auefangklage 80 . Während sich auch für dieses Verfahren Ansätze bereits in einigen frühmittelalterlichen Quellen finden 81 , tritt uns der Anefang in entwickelter Form erst in den Rechtsbüchern des 13. Jahrhunderts entgegen 82 . Diese Klage kommt dann in Betracht, wenn der Bestohlene nach Ablauf der Frist oder ohne Spurfolge seine Sache bei irgendjemandem antrifft 83 . Jetzt ist die Möglichkeit, daß der Inhaber den Gegenstand von einem Dritten erworben hat, wesentlich größer, so daß jener eines stärkeren Schutzes bedarf 84 . Somit kann der Entwerte sein Gut grundsätzlich nicht mitnehmen, sondern lediglich anefangen, d. h. Hand an die Sache legen und den Inhaber auffordern zu erklären, wie er zu dieser gekommen ist. Soweit sich dieser auf einen Gewähren beruft, kann er die streitige Sache zunächst behalten, muß aber versprechen, mit dieser und dem Gewährsmann vor Gericht zu erscheinen 85 . Kann der Beschuldigte keinen Vormann nennen, ist der Bestohlene nach den meisten älteren Rechtsquellen befugt, die Sache gewaltsam an sich zu nehmen 86 . Dagegen darf sie der Gewereinhaber nach dem Sachsenspiegel selbst in diesem Fall bis zur gerichtlichen Aberkennung behalten 87 . Erscheint er allerdings mit seinem Gewähren vor Gericht, so wird die Sache diesem zugeschoben, damit er sich gegen die Beschuldigung des unrechtmäßigen Besitzes verteidigt. Beruft sich der Gewähre nun seinerseits auf einen Gewährsmann usf., so geht die Sache von Hand zu Hand, denselben Weg wie früher, in umgekehrter Reihenfolge. Soweit der Bestohlene den Prozeß gewinnt, wird seine Gewere wiederhergestellt88. Das Auefangverfahren wird also von den Vertretern der prozessualen Theorie als Erweiterung des Spurfolge- und des Handhaftverfahrens begriffen. Der Grund für die Verfolgbarkeit abhanden gekommener Sachen sei demgemäß historisch zu erklären. Er liege in der Entwicklung des Anefangs - des Verfahrens gegen den Inhaber des unfreiwillig verlorenen Guts- aus dem Handverfahren 89 . zichtigung als erwiesen. Auch dies zeigt die Abstammung der Spurfolge vom Handhaftverlabren (Vgl. Planitz, ZRG-Germ. Abt.-34, 424, 428). so Planitz, ZRG-Germ. Abt.-34, 424, 428. BI Nachweise bei Rauch, S. 4 ff.; Werkmüller in HRG, Art.: Anefang (Sp. 161 ff.). s2 So insbes. im Sachsenspiegel, vgl. Ssp. II 36. 83 Werkmüller, HRG, Art.: Anefang (Sp. 160). s4 Planitz, ZRG-Germ. Abt.-34, 424, 428. B5 Van Apeldoom, TRG 11, 141, 169. B6 Planitz, ZRG-Germ. Abt.-34, 424, 428; van Apeldoom, TRG 11, 141, 169. B7 Vgl. Ssp. II 36 § 8: Under deme dat gut anevangen wert, de scal dat gut haiden in sinen geweren, wante it eme mit rechte af gewunnen werde. ss Van Apeldoom, TRG 11, 141, 169 f.

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I. Abschn.: Die Fahrnisverfolgung in den älteren Rechtssystemen

4. Die Problematik des Eigentumserwerbs beim Dritten

Im deutschrechtlichen Schrifttum des 19. Jahrhunderts wird von einigen Autoren90 die Auffassung vertreten, daß der Ausschluß der Klage im Fall freiwilliger Gewereaufgabe zu einem Eigentumserwerb beim Dritten führt. Dies wird damit begründet, daß die geschützte und unentziehbare Gewere - hier die des Dritten -dem Eigentum völlig gleichstehe. Soweit der Dritte die Sache vom Vertrauensmann iusto titulo erwerbe, werde er Eigentümer 91 . Aus heutiger Sicht ist diese These jedoch nicht mehr haltbar 92 • Schon die in Ssp. II 60 § 1 vorgenommene Gleichstellung von Sachen, die der Dritte beim Vertrauensmann gestohlen hat, mit solchen, die er dort gekauft oder als Pfand erhalten hat, deutet auf eine bloße Klagebeschränkung hin, zumal die Stelle nicht auf dessen Erwerbstitel abstellt. Im übrigen ist es zweifelhaft, ob dem Dritten überhaupt die unanfechtbare Gewere an der Sache zukommt. Gelangt sie nämlich durch Zufall wieder in die Gewere des Vertrauensmannes, so kann der Verleiher etc. sie nach Ssp. II 60 § 1 von diesem herausverlangen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Dritte sie iusto titulo erworben hat oder nicht 93 . Somit ist der Dritte lediglich gegen eine Klage des ursprünglichen Gewereinhabers geschützt; ein Eigentumserwerb an der Sache kommt hingegen nicht in Betracht.

Ergebnis

Während nach römischem Recht der Eigentümer seine Sache uneingeschränkt gegen jeden Drittbesitzer verfolgen kann, gewährt das deutsche Recht dem materiell Berechtigten lediglich bei unfreiwilligem Sachverlust eine Klage gegen den Dritten. Soweit der Eigentümer sein Gut freiwillig aus der Hand gegeben hat, ist er auf eine Klage gegen seinen Vertrauensmann beschränkt. Da der Klagausschluß unabhängig vom guten oder bösen Glauben des Erwerbers stattfindet und 89 Planitz, ZRG-Germ. Abt.-34, 424, 429. Hierauf deutet in der Tat die Reihenfolge in Ssp. II 35 und II 36 § 1 hin: II 35: De hanthafte dat is dar, swar men enen man mit der dat begript oder in der vlucht der dat, oder duve oder rof in sinen weren hebet, dar he selve den slotel to dreget (it ne si so klene, dat men it in en venster steken moge). II 36 § 1: Swe over den anderen dach sine duve oder sinen rof under eneme manne vint, de dat openbare koft hevet, unde unverho1en hevet gehalden unde des getuch hevet, den (man) ne mach men nener hanthaften dat sculdegen, al vinde men de duve under eme, he ne hebbe (to) vor sin recht verlom; wan mit des richteres orlove mut he sin gut wo! anevangen mit rechte. 9o Goldschmidt, ZHR 8, 225, 256; in diesem Sinne Bluntschli, S. 217; Gaupp, in ZDR 1, 86, 129; Stobbe, DPrR, S. 609; dagegen Eichhorn, S. 472; v. Gierke, DPrR II, s. 561. 91 Goldschmidt, ZHR 8, 225, 256. 92 So auch H. Hübner, Rechtsverlust, S. 24; Schultze, Festg. f. Dahn, S. 1, 12. 93 v. Gierke. DPrR II, S. 561.

§ 2 Das deutsche Recht

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auch keinen Übergang des Eigentums auf diesen zur Folge hat, kennt das deutsche Recht noch keinen umfassenden Schutz des redlichen Verkehrs. Demgegenüber ist das römische Recht bestrebt, diesem Gesichtspunkt durch die usucapio mit den kurzen Ersitzungsfristen Rechnung zu tragen.

Erster Hauptteil

Die Juristen des usus modernus und des Naturrechts Zweiter Abschnitt

David Mevius und das lübische Recht Zu den bedeutendsten Juristen des usus modemus gehört David Mevius (geb. 6. 12. 1609 in Greifswald, dort gest. am 14. 8. 1670) 1, der von 1653 bis zu seinem Tode das Amt des Vizepräsidenten des schwedischen Obertribunals in Wismar innehat 2 • Sein wohl bekanntestes Werk ist der Kommentar zum revidierten Lübekker Stadtrecht von 1586, der "Commentarius injus Lubecense" (erstmals erschienen 1642/43), der als erste wissenschaftliche Behandlung eines überterritorialen Rechtskreises gerühmt wird 3• Daneben sollen die "Decisiones super causis praecipius ad summum tribunal regium Vismariense delatis" (vier Bände in den Jahren 1664-1669, drei Bände von 1672-1675, seitdem acht Auflagen) 4 im Hinblick auf die Fahrnisverfolgung im lübischen Recht untersucht werden.

§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und auf andere Weise

anvertrauten Sachen Die maßgeblichen Vorschriften des revidierten Lübecker Stadtrechts von 1586 zur Verfolgbarkeil von freiwillig aus der Hand gegebenen Sachen finden sich im 3. Buch, Titel 2 ("Von Auslehnen"). Art. 1: Was ein Mann dem andern leibet, das soll er ihm unverdorben wieder geben, oder bezahlen nach seiner Würde, wann es verlohren wäre. Verkauffte, vergebe, versetzete, oder alienirete er aber das geliehene Gut, es sey welcher Hand es wolle, so hat der Commodans oder Ausleiher keine Ansprache wider diejenigen, welchen es verkaufft, vergeben, oder versetzt worden, sondern muß bey seinem Manne, dem Commodatario, dem es geliehen, oderbeyseinen Erben, auf den Todes-Fall bleiben: Dann Hand muß Hand warten. I Zum Lebenslauf vgl. Stintzing I Landsberg, II, S. 112 ff., 139; Koehler I Sellert, HRG, Art.: Mevius; Landwehr, Rechtspraxis, S. 35. 2 Stintzing I Landsberg, II, S. 116. Praesident des Wismarer Obertribunals war der Senator des schwedischen Reichs Graf Benedikt Oxenstierna. 3 Wieacker, S. 218; Landwehr, Rechtspraxis, S. 35. 4 Vgl. StintzingiLandsberg, II, S. 118.

§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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Art. 2: Ein jeglicher sehe wol zu, weme er das Seine ausleihe und vertraue; Dann, würde es sich zutragen, daß derjenige, deme es geliehen oder vertrauet, dasselbe verkauffte, versetzte, oder sonsten alienirte, wil dann der Ausleiher das Gut wieder haben, von dem, welchem das ausgeliehene Gut per Contractum gebracht, so muß er es selbst lösen, sonsten bleibet der es gekaufft, oder an sich gebracht, näher dabey, dann derjenige, welcher das Gut ausgeliehen: Dann, da jemand seinen Glauben gelassen, da muß er ihn wiederum suchen. Art. 1 normiert zunächst die Verpflichtung des Entleihers, die Sache dem Verleiher unbeschädigt zurückzugeben oder- soweit dies nicht möglich istSchadensersatz zu leisten. Hat der Entleiher die Sache an einen Dritten weiterveräußert, so kann sich der Verleiher nicht an diesen, sondern lediglich an seinen Vertragspartner, den erstgenannten, halten. Soweit der Verleiher die Sache dennoch zurückerhalten will, verweist ihn Art. 2 auf die Möglichkeit, diese beim Dritterwerber zu lösen 5 • Wie diese Vorschrift zu verstehen ist, soll an späterer Stelle untersucht werden 6 •

1. Mevius' Begründung des deutschrechtlichen Prinzips

Bei der Kommentierung dieser Vorschriften stellt Mevins zunächst fest, daß der Eigentümer, der seine Sache verliehen hat, bei Weiterveräußerung an einen Dritten gegen diesen nicht mit der rei vindicatio auf Herausgabe vorgehen kann. Vielmehr stehe ihm nur die actio commodati gegen den Entleiher zu. Comm. in jus Lub. III 2 Art. I Rn. 18: Hoc singulare est, quod in hoc articulo sequitur, nempe domino commodanti contra eum, qui rem commodatam a commodatario venditam, donatam, oppignoratam, aut alia ex causa alienatam accepit, non competere rei vindicationem, sed saltem adversus commodatarium integram esse commodati actionem. Auffallend ist, daß Mevius hier von einem Eigentümer und einer Vindikation spricht, obgleich das deutsche Recht die dingliche Klage überhaupt nicht kennt 7 • Jedoch zeichnet sich die Rechtswissenschaft des usus modernus gerade durch das Bestreben aus, etwaige Widersprüche zwischen dem römischen und dem deutschen Recht auszugleichen 8 • Aus diesem Grunde trägt Mevius die rei vindicatio in das deutschrechtliche System der Fahrnisverfolgung hinein. Allerdings stellt Mevius fest, daß die Beschränkung der Fahrnisklage dem gemeinen Recht widerspricht 9 • Dies gewähre dem Eigentümer eine rei vindicatio Zum Lösungsrecht vgl. Ogris in HRG, Art.: Lösung, Anm. 2. Siehe unten § 1, 2 in diesem Abschnitt. 7 Siehe oben 1. Abschnitt bei Fn. 67. 8 Vgl. Ercklentz, S. 66. 9 Vgl. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 1 Rn. 19: ... Hoc contrarium est juri communi quo rei commodatae dominium & possessio pen.es commodantem remanet .... 5

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

gegen jeden Besitzer. Ohne Rücksicht auf dessen guten oder bösen Glauben sei dieser zur ersatzlosen Herausgabe der Sache an den Eigentümer verpflichtet. Comm. in jus Lub. IIl 2 Art. 2 Rn. 2 f.: Alienum hoc est a jure communi, quo dominus rei vindicatione experitur contra quemvis possessorem ad restitutionem ... hicque restituere tenetur, sive bona, sive mala fide possideat, non recepto a vindicante precio, quod forte venditori solvit. Den Grund für die Beschränkung der Fahrnisverfolgung sieht Mevius vor allem im Interesse der Allgemeinheit hinsichtlich der Sicherheit des Handelsverkehrs 10 • Dieser werde von der Lübecker Rechtsprechung entgegen der Regelung des gemeinen Rechts geschützt, weil er höchste staatliche Interessen betreffe. Comm. in jus Lub. IIl 2 Art. 2 Rn. 5: Non caret hoc ratione uti non nullis visum est. Prospectum enim hac in re est commerciorum utilitati & securitati, cui Lubecensis Jurisprudentia contra merum jus laxe opitulatur, quia nempe ad summ um Reipublicae, cui Leges conduntur, pertineat. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, daß sich Lübeck schon seit Ende des 12. Jahrhunderts zum herausragenden Zentrum des Fernhandels im Ostseegebiet entwickelt hatte 11 • Die Lübecker gründeten zahlreiche Tochterstädte im Baltischen Raum, zu deren bedeutendsten Rostock (1218 bestätigt), Wismar (um 1226), Kiel (1232), Stralsund (1234) und Reval (1248) zählen 12 • In der zur Sicherung der Handelswege und der Verbindung mit den lübischen Tochtersiedlungen gegründeten Hanse 13 nimmt Lübeck mit dem 1. Hansetag von 1358 eine führende Stellung ein 14 • Auch nachdem sich die Macht der Hanse seit dem 16. Jahrhundert stark reduziert hat 15 , bleibt Lübeck einer der bedeutendsten Warenumschlagplätze im Ostseeraum. Von daher ist es zu erklären, daß Mevius den Schutz des Handelsverkehrs als von höchstem staatlichen Interesse proklamiert und bestrebt ist, die Normen des lübischen Rechts in diesem Sinne auszulegen. So stellt er fest, daß eine Vindikation gegen jeden Besitzer eine erhebliche Unsicherheit im Hinblick auf den Erwerb von Waren zur Folge habe. Comm. in jus Lub. IIl 2 Art. 2 Rn. 6: Si enim adversus quoscunque superesset rei vindicatio, timida et incerta semper foret mercium acceptio, ... Insbesondere würde es den Belangen des Handelsverkehrs widersprechen, wenn man den Käufern die Pflicht auferlegen wollte, beschwerliche Nachforschungen bezüglich des Eigentums der Rechtsvorgänger anzustellen. 10 Comm. in jus Lub. IIl 2 Art. 1 Rn. 23: lnde constabit exigi hanc constitutionem pro communibus commodis commerciorum securitate .... Das gleiche ergibt sich aus Anm. 2 zu Decis. 8, 24, wo es heißt: Ratio hujus a jure communi alienae providentiae est in compendio & securitate commerciorum, ... II Taddey in LdG, Art.: Lübeck, S. 739; vgl. auch Schäfer, Hansestädte, S. 50. 12 Ebel in HRG, Art.: Lübisches Recht, Anm. I (Sp. 79). 13 Vgl. Taddey in LdG, Art.: Lübeck, S. 739. 14 Kellenbenz in HRG, Art.: Hanse (Handelsgenossenschaft) (Sp. 1992); Taddey, in LdG, Art.: Lübeck, S. 739. 15 Vgl. Kellenbenz, in HRG, Art.: Hanse (Hande1sgenossenschaft) (Sp. 2000).

§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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Ebd.: ... & inquisitio originis multas pareret difficultes & examen dominii anterioris causa & occasio foret mu1tarum 1itium, quibus nihil magis obstat vigori commerciorum .... Um den gutgläubigen Erwerber bestmöglich in seinem Besitz zu schützen, fordere die Billigkeit, daß dem Eigentümer in bestimmten Fällen die Klage versagt werde. Ebd.: ... Ut autem unusquisque accipiens bona fide eo magis certus esset possessionis, in certis casibus permittente aequitate negata est actio. Hervorzuheben ist der in diesem Passus von Mevius getroffene Hinweis auf die aequitas. Hieraus kann gefolgert werden, daß er durchaus von naturrechtlichem Gedankengut beeinflußt worden ist 16 • Weiterhin argumentiert Mevius, daß der Verlust der Klage beim Verleiher sachlich gerechtfertigt sei. Dieser habe sich die Nachlässigkeit selbst zuzuschreiben, seine Sache einer Person anvertraut zu haben, auf deren Vertragstreue er sich nicht verlassen konnte. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 1 Rn. 23: ... nec laedere commodantis indemmitatem, quae vigilantia paranda est, cum damnum non sentiat, quod ea negligentia incidit, dum beneficium in eum confert, de cuius fide certus esse non potest. Demgemäß habe der verleihende Eigentümer keinen Anlaß, sich zu beklagen. Er hätte sich eben einen zuverlässigeren Vertrauensmann aussuchen müssen 17 • Somit greift nach Mevius' Auffassung im Falle einer Veruntreuung des Leihguts durch den Vertragspartner die unwiderlegbare Vermutung einer culpa in eligendo ein 18.

2. Genereller Klagausschluß oder Lösungsmöglichkeit zugunsten des Verleihers Da das Lübecker Stadtrecht in III 2 Art. 2 die Möglichkeit in Betracht zieht, daß der Eigentümer die Sache beim Dritterwerber lösen kann, stellt sich die Frage, wie diese Regelung aufzufassen ist. Obgleich Mevius in sämtlichen vorangegangenen Stellen von einem Ausschluß der Vindikation bei verliehenen Sachen spricht, vertritt er am Ende seiner Kommentierung zu Art. 2 die Auffassung, daß der Eigentümer seine Sache dann vom Dritten herausverlangen kann, wenn er bereit ist, sie zu lösen, d. h. den Preis dafür zu erstatten.

16 Zu den Begriffen derratiound der aequitas im Zusammenhang mit der Naturrechtsdoktrin vgl. Wieacker, S. 283; Kisch, Erasmus, S. 55 ff.; Schotte, S. 65. 17 Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 8: Si fides fallitur, suae facilitati imputare debet, quod meliorem non elegerit, ... 18 Huwiler, Bader FS, S. 75, 81; kritisch dazu v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag,

S.119, 193. 3 Hinz

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 35: Porro quaeritur, an emptor vel possessor ex alia causa rem bona fide acceptam refuso pretio domino priori invitus restituere cogatur? Et id affirmare non dubito per verb. hujus artic .... Fraglich ist, ob diese Interpretation dem Wesen der Vorschriften über die Leihe im Stadtrecht von 1586 entspricht. Hier werden unterschiedliche Ansichten vertreten. Der Auffassung des Mevius schließt sich zunächst Joachim Lucas Stein 19 in seiner 1745 erschienenen "Abhandlung des Lübischen Rechts" an 20 . Aber auch im neueren Schrifttum 21 finden sich zahlreiche Stimmen, die die genannten Normen im Sinne einer Beschränkung der Klage durch ein Lösungsrecht interpretieren. Die Mehrzahl der Autoren des 19. und 20. Jahrhunderts 22 lehnt diese Auslegung ab. Art. 2 besage lediglich, daß der Kläger mit seiner Klage nicht durchdringe. Soweit er die Sache zurückhaben wolle, bleibe ihm nur die Möglichkeit, sie zu lösen. Jedoch werde ihm kein Anspruch auf Herausgabe der Sache gegen Lösung gewährt. Vielmehr sollen beide Parteien auf den Weg einer gütlichen Einigung verwiesen werden 23 . In einer Handelsstadt wie Lübeck müsse es naheliegen, daß der Besitzerdie Sache gegen Geld herauszugeben habe. Allein aus diesem Grunde habe der Gesetzgeber den Eigentümer auf den bezeichneten Ausweg hingewiesen24. Für die letztgenannte Auffassung könnte zunächst die systematische Stellung der beiden Vorschriften zueinander sprechen. Diese läßt darauf schließen, daß Art. 1, der einen Ausschluß der Klage gegen den Dritten konstituiert, die primäre Regelung darstellt. Danach würde Art. 2 lediglich einen Hinweis enthalten, daß sich der Verleiher und der Dritterwerber vertraglich über den Rückerwerb einigen könnten. Allerdings ist zu beachten, daß es sich bei Art. 2 um die ältere der beiden Vorschriften handelt 25 . Art. 1 wurde erst in der revidierten Fassung in das Lübecker Stadtrecht übernommen. Als Vorbild hat insoweit die berühmte 19 Die Werke des Böhmer- und Heinecciusschülers (vgl. zu Böhmer im 7. Abschnitt

§ 7, zu Heineccius im 7. Abschnitt § 8) Joachim Lucas Stein (geb. 1711, gest. 1785)

-"Gründliche Abhandlung des Lübischen Rechts (5 Bände, 1738-1745) und "Einleitung zur Lübschen Rechtsgelehrsamkeit" ( 1751) -haben einen erheblichen Einfluß auf die gerichtliche Praxis ausgeübt (ausführlich zum Leben und Werk Steins, Landwehr, Rechtspraxis, S. 38 ff.). 2o Stein, Abhandlung, Anm. zu III 2, § 72 (S. 114); ders., Einleitung, § 227 (S. 284). 21 Anners, S. 267; Wilmowski, S. 84; Goldschmidt, ZHR 8, 225, 264 f.; R. Hübner, DPrR, S. 367; Carlin, S. 53; Demburg, I, S. 459 f. 22 So insbes. Meyer, Entwerung, S. 126; v. Gierke, DPrR II, S. 560; v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 191; Huwiler, Bader FS, S. 75, 80; Coing, EurPrR I, S. 297; Landwehr, Rechtspraxis, S. 45; Bomemann, II, S. 255 Fn. 23 v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 191. 24 Meyer, Entwerung, S. 126; v. Gierke, DPrR II, S. 560. 2s Van Bemmelen, S. 140.

§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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Sachsenspiegelstelle II 60 § 1 26 gedient 27 , der die Norm aus dem lübischen Recht weitgehend nachgebildet ist. Dagegen findet sich eine dem Art. 2 des novellierten Stadtrechts entsprechende Regelung bereits im älteren lübischen Recht. So heißt es in Art. 145 des zwischen 1282 und 1350 entstandenen 28 Kieler Kodex 29 : van Jenenden gude En iewelic mensche se weme he sines dinges oder gudes wat Jene, wante kumt it so dat de deme it gelenet is, it vorkoft oder vor settet, unde ofte it bekummeret wert, oder holt it iement up, de deme anderen dat gelenet hevet, de is plichtich it to losende, ofte het weder hebben wil, unde de gene de it under sie hevet, maget bet beholden na stades rechte, den degene de deme anderen dat gelenet hevet. Ebenso wie dem Art. 2 geht auch dieser Norm eine Warnung an den Eigentümer voran. Dieser möge darauf achten, an wen er sein Gut verleiht. Soweit der Entleiher dieses verkauft, verpfändet oder wenn es seitens eines Dritten beschlagnahmt wird, so muß es der Verleiher lösen, wenn er es zurückerhalten will. Andernfalls ist der Dritterwerber berechtigt, die Sache zu behalten. Die Darstellung zeigt, daß auch im älteren Recht unklar ist, ob dem Eigentümer tatsächlich ein Anspruch auf Herausgabe der Sache gegen Lösung gewährt wird, oder ob die Parteien nur auf den Kulanzweg - praktisch auf die Möglichkeit, einen Rückkaufvertrag über die Sachen abzuschließen - verwiesen werden. Für die erstgenannte Auslegung könnte sprechen, daß sich der Begriff des "Lösens" auch beim Pfandrecht findet. Art. 4 des 3. Buchs, 4. Titel des revidierten Lübecker Stadtrechts lautet: Wann einer dem andem Geld fürstrecket, auf sein bewegliches Erbe und Gut, und dasselbe tradirt und angewiesen wird, also, daß es sein handhabend Pfand wäre, daran hat der Verpfänder seine Wiederlösung: Verstattet aber derjenige, welcher die Wiederlösung hat, daß das versetzte Gut an andere Oerter gebracht, oder sonsten verwandelt oder verändert werden möge, so höret die Wiederlösung auf. Demgemäß hat der Verpfänder gegenüber dem Pfandgläubiger grundsätzlich das Recht, den Pfandgegenstand einzulösen, d. h. durch Zahlung der Pfandsumme zu befreien. Aus der Tatsache, daß III 2 Art. 2 des Lübecker Stadtrechts das Wort "lösen" als Rechtsbegriff gebraucht, könnte geschlossen werden, daß es auch in III 2 Art. 2 weniger einen Kulanzweg beschreiben als ein Rechtsverhältnis regeln will. Allerdings bezeichnet der Begriff des Lösungsrechts bei der Fahrnisverfolgung, so wie es von Mevius verstanden wird, anders als beim Verpfänder keinen Anspruch auf Wiedererlangung der Sache; vielmehr geht es hier um einen Zahlungsanspruch des Besitzers, den dieser einredeweise der Vindikation des Zit. in § 2, 1 des 1. Abschnitts. Van Bemmelen, S. 141. 28 Vgl. Landwehr, Rechtspraxis, S. 45 Fn. 168. 29 Zit. nach Kor1en, S. 124. Eine entsprechende Vorschrift findet sich im Bardewichsehen Kodex von 1294 in Art. 194 (vgl. Hach, Codex Il, S. 346), sowie im Göttinger Kodex aus dem 15. Jahrhundert in Art. 202 (vgl. Hach, Codex III, S. 445). 26

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

Eigentümers entgegenhält. Somit erscheint es zweifelhaft, ob er zur Auslegung des II 2 Art. 2 des revidierten Stadtrechts herangezogen werden kann. Denkbar ist jedoch, daß die fragliche Regelung im lübischen Recht, die von einer Lösung der Sache durch den Verleiher spricht, dem Handelsprivileg der Juden 30 nachgebildet worden ist. Dieses Vorzugsrecht wird wohl erstmals den Juden von Speyer und Worms im Jahre 1090 durch Heinrich IV verliehen 31 • Im Sachsenspiegel ist das Judenprivileg in III 7 § 4 geregelt, wo es heißt: ... Swat de jode koft anderes dinges unverholen unde unverstolen bi dages !echte, unde nicht in besloteneme hus, mach he dat getugen selve dridde, he behalt sine penninge dar an, de he dar umme gaf oder (de he) dar op dede, mit sineme ede, of it wo! verstolen is; brikt eme an deme tuge, he verluset sine penninge.

Juden brauchen danach eine von ihnen erworbene gestohlene Sache dem Eigentümer nur gegen Erstattung des gezahlten Kaufpreises herauszugeben, soweit sie "selbdritt", d. h. mit zwei Eideshelfern beschwören können, daß sie die Sache am hellichten Tage öffentlich erworben haben 32 • Ein ähnliches Privileg findet sich - auf deutschem Boden allerdings nur sehr vereinzelt 33 - für den Fall des Kaufs gestohlener Sachen auf dem offenen Markt. Eine ausdrückliche Regelung dieses Instituts findet sich etwa im Schleswiger

30 Die Literatur im frühen 20. Jahrhundert spricht teilweise vom "jüdischen Hehlerrecht", vgl. etwa Meyer, Entwerung, S. 166 ff. 31 Monumenta Germanicae historica, dipl. Nr. 412 (S. 548): ... Si autem res furtiva apud eos inventa fuerit, si dixerit iudeus se emisse, iuramento probet secundum Iegern suam, quanti emerit, et tantundem recipiat et rem ei cuius erat restituat. ... 32 Die Herkunft dieses Privilegs ist umstritten. Während das überwiegende Schrifttum insoweit Vorbilder im talmudischen und nachtalmudischen, rabbinischen Recht vermutet (so etwa Meyer, Entwerung, S. 197; Planitz, Grundzüge, S. 121; Stobbe, DPrR I, S. 120; v. Gierke, DPrR I, S. 440, DPrR Il, S. 557), vertritt Kisch die Auffassung, das Vorzugsrecht sei Ausdruck eines alten deutschrechtlichen Grundsatzes, der den gewerbsmäßigen Geschäftsverkehr schützen wolle (vgl. Forschungen, S. 115 ff., insbes. S. 116, 135). 33 Die überwiegenden deutschen Rechtsquellen gewähren demjenigen, der eine gestohlene Sache auf dem offenen Markt erworben hat, lediglich einen Reinigungseid gegen den Diebstahlsvorwurf, nicht hingegen einen Lösungsanspruch auf Ersatz des gezahlten Kaufpreises. Vgl. nur Ssp. II 36 § 4: Sprikt aver jene, he hebbe it koft oppe deme gemenem markede, he ne wete weder wene, (so scal he gan oppe de stat, unde sweren al dar selves, dat he dat ding unverstolen unde unverholen in der stat des !echten dages gekoft hebbe, he ne wete weder wene) so is he duve unsculdich, deste he de stat bewise unde sinen ed dar to do. sine penninge verluset he aver, de he dar umme gaf, unde jene behalt sin gut, dat eme verstolen (oder af gerovet) was (of he sek dar to tut oppe'n hilgen selve dridde vulkomener Iude an erme rechte, de dat weten, dat it eme dufleke oder rofleke geloset si). Weitere Quellennachweise bei Meyer, Entwerung, S. 128 ff.; v. Gierke, DPrR Il, S. 557 Fn. 20; vgl. auch Schultze Festg. f. Dahn, S. 1 ff., insbes. S. 37 ff., der ausführlich zu den strafrechtlichen und privatrechtliehen Problemen des Marktkaufes Stellung bezieht. Zu den niederländischen Rechtsquellen vgl. unten im 5. Abschnitt § 2, 2 a, aa; zu den französischen Rechtsquellen vgl. Franken, S. 302 ff. mit Nachweisen.

§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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Stadtrecht. Art. 18 der älteren, zwischen 1200 und 1250 entstandenen Fassung lautet 34 : Item si quis rem sibi furtive ablatam recognoverit, sub fideiussione ponat usque ad placitum, postea, duobus testibus productis, iuret manu duodecima rem illam sibi furtive fuisse ablatam et ibi eam primitus cognovisse; defensor vero illius rei de furto se excusans, duobus testibus productis, iuret sexta manu se forensi emptione rem illam emisse nec se furem cognovisse nec furti conscium exstitisse. Deinde eadem manu sexta iuret, pro quanto emerit et de precio dimidium accipiat. Folglich muß der herausgabepflichtige Besitzer durch zwei Zeugen beweisen und mit zwölf erhobenen Händen - d. h. er selbst mit elf Eideshelfern beschwören, daß er die Sache auf dem offenen Markt gekauft habe und weder den Dieb kenne noch am Diebstahl beteiligt gewesen sei. Ist ihm dies gelungen, kann er vom Kläger allerdings nur die Hälfte des an den Verkäufer gezahlten Kaufpreises verlangen, dessen Höhe er mit fünf Eideshelfern beschwören muß. Diese Regelung ist im neueren, um 1400 entstandenen Schleswiger Stadtrecht dahingehend abgeändert worden, daß der Beklagte den Marktkauf und seine Redlichkeit neben einem durch zwei Zeugen geführten Beweis "selbsechst", d. h. mit fünf Eideshelfern beschwören muß, dann aber den Kaufpreis in voller Höhe, die ebenfalls selbsechst zu beschwören ist, vom Kläger erstattet bekommt. So heißt es in Art. 26 der novellierten Fassung 35 : Van besathe deverie, warmen de vint We syn stolene gud bekennet, dar id ome entbracht is, de besette dat myt borgen wente to dinghe, dar na bringe he twe tughe unde swere sulftwelfte daer, dat dat guet ome deefliken genomen sii unde dat he dat daer erst gevünden edder bekant hebbe: Unde de beschermer des gudes, de siick der deverie entledighen wil, de bringhe twe tughe unde swere sulfsoste, dat he dat guet to markede koepliken gekofft hebbe unde he den deff nicht wete, noch mete schuldich zii: Dar na swere he sulffsoste, wo dure he dat gekoft hebbe, unde scal dar to synes Iones entberen. Der Grund für diese Privilegierung des Marktkäufers liegt darin, daß dieser sich regelmäßig nicht die Person seines Veräußerers merken kann. Somit bleibt ihm im Falle des Verlustes der Sache an den vindizierenden Eigentümer die Regreßmöglichkeit gegen jenen versagt 36 • Um im Interesse des Marktverkehrs die Stellung des Erwerbers zu schützen, braucht dieser dem Eigentümer die Sache nur gegen Erstattung des Kaufpreises herauszugeben. Möglicherweise haben bereits die Redaktoren des älteren Lübecker Stadtrechts das Hand-wahre-Hand-Prinzip, das bei anvertrauten Sachen eine Klage gegen den Dritterwerber ausschließt, durch Heranziehung der Rechtsfolge der beiden eben dargestellten mittelalterlichen Handelsprivilegien zu einer KlagbeschränZit. nach Danmarks Garnie K!Zibstadlovgivning I, S. 6. Zit. nach Danmarks Garnie K!Zibstadlovgivning I, S. 23. 36 Feenstra, Kisch FS, S. 237, 257; Schultze, Festg. f. Dahn, S. I, 44; Schemer, HRG, Art.: Marktkauf. 34 35

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

kung durch ein Lösungsrecht abgeschwächt. Andererseits darf nicht außer acht gelassen werden, daß die Lösungsansprüche des Juden und des Marktkäufers Sonderregelungen darstellen, die ausnahmsweise den Erwerber gestohlener Sachen schützen wollen. Dagegen betrifft das Hand-wahre-Hand-Prinzip lediglich solche Gegenstände, die der Eigentümer freiwillig aus seinem Gewahrsam gegeben hat und schließt insoweit die Klage gegen den Dritterwerber aus. Schon aus diesem Grunde erscheint es jedenfalls nicht zwingend, daß man beim Begriff des Lösens im älteren lübischen Recht - Kieler Kodex Art. 145 - an die Lösungsrechte des Juden und Marktkäufers gedacht hat. Hinzu kommt, daß das lübische Recht seit jeher in einer anderen Vorschrift ausdrücklich einen Ausschluß der Fahrnisverfolgung konstituiert. So lautet Art. 119 des Kieler Kodex 37 : van dem pande Hevet iemen en pant vor ber, oder vor be rede spise, kumt denne en ander unde spreket dat it eme verstolen oder ave gerovet si, de it anspreket de eses neger to beholdende up den hilegen mit sines sulves hant, den de andere to beholdende. Mer hevet he en pant dat men nicht duflike, oder roves an ne sprect, de dat unser sie hevet, de beholt it mit sineme edhe, unde also vele alse he be holt uppe den hilegen, also vele scal he hebben. lt ne si geset vor guden luden, also vele also se tughet also vele schal he hebben. Nach dieser Vorschrift ist der Kläger nur dann "näher dran, das Gut zu behalten", wenn er dies bei demjenigen, dem es von einem Nichtberechtigten als Pfand gegeben worden ist, als gestohlen oder geraubt geanefangt hat. Ihm steht also die Sache zu, soweit ihm der Beweis des Diebstahls gelingt. Hat dagegen der Kläger nicht die Anefangsklage, sondern die schlichte Herausgabeklage erhoben, kann der Pfandgläubiger die Sache mit seinem Eide behalten. Mithin ist in diesem Fall die Klage des Eigentümers gänzlich ausgeschlossen und nicht nur durch einen Lösungsanspruch, gerichtet auf Zahlung der Pfandsumme, beschränkt. Eine entsprechende Regelung findet sich auch im revidierten Stadtrecht von 1586. In Art. 9 des 3. Buches im Titel 4, der das Pfandrecht betrifft, heißt es: Besitzt jemand ein Gut, es sey ihm geschenkt, verpfändet oder verkaufft, so kan er das auf seinen Eyd wider alle Ansprache wohl behalten, es wäre dann gestohlen oder geraubt Gut. Demgemäß kann der Erwerber einer Sache diese mit seinem Eid behalten, soweit sie nicht gestohlen oder geraubt worden ist. Die Wendung "wider alle Ansprache" weist wiederum darauf hin, daß etwaige Ansprüche des Eigentümers auf die Sache ausgeschlossen sind. Während sich die Vorläuferstelle im älteren lübischen Recht allein auf den Pfandrechtserwerb bezieht, haben die Gesetzesrevisoren den Rechtssatz, trotzder beibehaltenen systematischen Stellung beim Pfand, 37 Zit. nach Korlen, S. 116. Ebenso die entsprechende Regelung im Bardewichsehen Kodex, dort Art. 157 (vgl. Hach, Codex II, S. 325) und im Göttinger Kodex, dort Art. 56 (vgl. Hach, Codex III, S. 395).

§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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auf andere Konstellationen des Erwerbs durch den Dritten ("geschenkt, ... oder verkaufft") erweitert. Dies und auch die Tatsache, daß man im revidierten Stadtrecht dem Art. 2 eine der Sachsenspiegelstelle II 60 § 1 entsprechende Vorschrift vorangestellt hat, deuten auf eine Klarstellung seitens des Gesetzgebers zugunsten eines Klagausschlusses nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip hin. Somit spricht einiges dafür, daß nach lübischem Recht der Verleiher im Falle der Weiterveräußerung seiner Sache durch den Entleiher hinsichtlich der Wiedererlangung seiner Sache nicht gegen den Dritterwerber vorgehen kann. Soweit er in III 1 Art. 2 des revidierten Lübecker Stadtrechts auf die Möglichkeit hingewiesen wird, die Sache zu lösen, ist hiermit wohl eine gütliche Einigung mit dem Besitzer gemeint. Einen Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Sache gegen Lösung wollte das revidierte Stadtrecht anscheinend nicht konstituieren. Es fragt sich, aus welchem Grunde Mevius die Art. 1 und 2 im Titel über die Leihe im Sinne einer durch ein Lösungsrecht beschränkten Klage begreift. Zunächst weist er auf den Wortlaut des Art. 2 hin: Wenn nach dieser Vorschrift dem Eigentümer vorbehalten sei, die Sache beim Besitzer zu lösen, so müsse dieser dementsprechend auch verpflichtet sein, das erworbene Gut gegen Erstattung des Kaufpreises herauszugeben. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 35: ... Dum igitur ipsi reservata est reluitio, alteri injuncta est restitutio .... Weiterhin sei nicht einzusehen, warum der Dritterwerber, der schließlich durch das Lösungsrecht schadlos gehalten würde, dennoch dem Eigentümer die Herausgabe der Sache verweigern könne. Ebd.: Nec audiendus est, qui indemnis dum servatur, alteri rem suam denegare cupit. Schließlich argumentiert Mevius, daß Statuten, d. h. in den Städtenkraft munizipaler Autonomie geschaffene Particularrechte 38 , die vom gemeinen Recht abweichen, nicht über ihren Wortlaut hinaus ausgedehnt werden dürften. Ebd.: ... Statutum juri communi contrarium ultra verbanon est extendendum. Das gemeine Recht seiner Zeit wird noch ganz überwiegend durch das römische Recht gebildet. Da dieses die Vindikation gegenjeden Besitzer der Sache uneingeschränkt zuläßt, weichen die Vorschriften der III 2 Art. 1 und 2 des novellierten Stadtrechts hiervon ab. Mevius ist bestrebt, diese Normen so eng wie möglich dem römischen Recht anzupassen. Somit legt er den Wortlaut des Art. 2 im Sinne einer Klagemöglichkeit gegen Lösung der Sache aus. Die Rechtsregel, daß Statuten eng, nicht über ihren Wortlaut hinaus, zu interpretieren sind, entstammt der von den Kommentatoren entwickelten Statutentheorie. Danach gehen Statuten zwar dem gemeinen Recht vor, jedoch nur in dessen Rahmen. Da vermutet wird, daß Statuten nicht vom gemeinen Recht abweichen wollen, sind

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Coing, EurPrR I, S. 105.

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

sie nach Möglichkeit so auszulegen, daß sie diesem nicht widersprechen 39 • Kann trotz Auslegung ein solcher Widerspruch nicht behoben werden, so ist der vom ius commune abweichende Rechtssatz strikt zu interpretieren. Insbesondere ist seine Anwendung auf andere, ähnlich gelagerte Konstellationen nicht zulässig 40 • Der Einfluß dieser sog. älteren Statutentheorie reicht in Deutschland bis weit in das 17. Jahrhundert; insbesondere ist auch Mevius bei seiner Auslegung des revidierten Lübecker Stadtrechts von ihr beeinflußt worden 41 • Stein 42 argumentiert, die Regelung der Fahrnisverfolgung im Stadtrecht von 1586 stelle einen Mittelweg zwischen den Grundsätzen des deutschen und des römischen Rechts dar. Sie wolle einerseits dem Eigentümer die aus seinem Recht natürlicherweise entspringende Vindikation nicht nehmen, andererseits aber dennoch den Besitzer schadlos halten. Hier tritt neben der Auslegung der partikularen Rechtsquellen nach dem ius commune auch der Naturrechtsgedanke zutage. Da sich aus dem absoluten Eigentum, wie es aus dem römischen Recht rezipiert worden ist, natürlicherweise die Befugnis des Eigentümers ergab, seine Sache vom Besitzer herauszuverlangen, darf dieses Recht nicht völlig außer Kraft gesetzt werden. Der letztgenannte Gesichtspunkt, auf den später 43 bei der Behandlung der Naturrechtslehrer noch einzugehen ist, hat möglicherweise auch für Mevius' Auslegung der Statuten eine maßgebliche Rolle gespielt. Daß Mevius von diesem Gedankengut bereits beeinflußt worden ist, wird aus seinen häufigen Hinweisen auf die naturrechtliehen Forderungen der "ratio" und "aequitas" deutlich 44 •

3. Die Berechnung des Lösegeldes

Es fragt sich an dieser Stelle, ob sich die Höhe des von Mevius befürworteten Lösungsanspruchs nach dem Verkehrswert der Sache oder dem tatsächlich vom Dritterwerber an seinen Vertragspartner gezahlten Kaufpreis richtet. Eine ausdrückliche Stellungnahme von Mevius zu dieser Problematik liegt nicht vor. Man könnte allerdings aus einem bereits oben 45 zitierten Passus seiner Kommentierung zu III 2 Art. 2 auf seine Meinung schließen. Mevius stellt hier klar, daß nach gemeinem Recht der Besitzer in jedem Fall zur Herausgabe der Sache an

Coing, EurPrR I, S. 106, 140; Luig in lus Commune III, S. 64, 66. Wieacker, S. 83; Coing, EurPrR I, S. 106; Dahm, Italiens StrafR, S. 45 ff. 41 Coing, EurPrR I, S. 141. 42 Stein, Abhandlung, Anm. zu III 2, § 72 (S. 115). 43 Vgl. hierzu unten im 5. Abschnitt § 1, 2. 44 Vgl. Comm. injus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 6/29; IV 1 Art. 3 Rn. 9; siehe dazu Welzel, Naturrecht, S. 112. 45 Siehe oben bei Fn. 10 in diesem Abschnitt. 39

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§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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den Eigentümer verpflichtet sei, ohne von diesem den Kaufpreis verlangen zu können, den er seinem Verkäufer gezahlt habe: Rn. 3: ... non recepto a vindicante pretio, quod forte venditori solvit ... Soweit er nun abweichend vom ius commune ein Lösungsrecht des Dritterwerbers befürwortet, könnte man annehmen, daß er dieses in dem genannten Sinne, also nach dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis bestimmt 46 • Fraglich ist, ob dieses Ergebnis auch dem Sinn und Zweck des Lösungsanspruchs entspricht. Anners 47 begreift dieses Institut gewissermaßen als Weiterentwicklung des Hand-wahre-Hand-Prinzips. Soweit sich danach der Eigentümer lediglich an seinen Vertrauensmann halten könne, sei dieser verpflichtet, sich an den Dritterwerber zu wenden und zu versuchen, diesem die Sache wieder abzukaufen. Gelänge ihm dies, müsse er den Dritten wohl regelmäßig voll für die Sache entschädigen 48 . Der nächste Schritt bei der Entwicklung des Lösungsrechts liege darin, daß der Eigentümer direkt an den Dritterwerber herangetreten sei. Auch in diesem Fall müsse er zur Wiedererlangung der Sache volle Entschädigung leisten. Was die Höhe dieser Entschädigung betrifft, so meint Anners, daß diese nicht zwingend nach dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis bestimmt werden müsse. Denkbar sei auch eine Berechnung nach dem Sachwert (sog. Wertprinzip)49. Dabei geht Anners jedoch fälschlicherweise davon aus, daß dieser den Kaufpreis übersteige. Möglicherweise hat er dabei die Konstellation vor Augen, daß der Verkäufer sich in der Zwangslage befindet, das von ihm gestohlene Gut so schnell wie möglich abzusetzen 50 • Da er hier im Verhältnis zu seinem Vertragspartner die schwächere Verhandlungsposition innehat, kann er meistenfalls nur einen Preis erzielen, der unter dem wirklichen Wert der Sache liegt. Allerdings fehlt es in derartigen Fällen regelmäßig an der Unverdächtigkeit des Erwerbs, die ein konstitutives Merkmal der Lösungsrechte des Juden und des Marktkäufers darstellt. Dagegen ist bei den Kaufgeschäften, die das Lösungsrecht schützen will, aufgrund der vom Veräußerer erstrebten Gewinnspanne der Kaufpreis in aller Regel höher als der Sachwert. Somit führt die Berechnung des Lösegeldes nach dem Wertprinzip in den meisten Fällen gerade nicht zur vollen Entschädigung des Käufers im Hinblick auf den von ihm gezahlten Kaufpreis. Aus diesem Grunde muß der vindizierende Eigentümer dem lösungsberechtigten Dritterwerber den tatsächlich gezahlten Kaufpreis erstatten. Demgemäß wird die obige Auffassung des Mevius dem Sinn und Zweck des Lösungsanspruchs gerecht.

46 47 48 49

So Anners, S. 267. Vgl. S. 267 ff.; in diesem Sinne auch Sjögren, S. 49. Anners, S. 268. Anners, S. 268. so Vgl. S. 269.

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht 4. Das Erfordernis der iusta causa und der bona fides beim Dritterwerber

Obgleich sich in den Art. 1 und 2 des Titels über die Leihe im 3. Buch des revidierten Stadtrechts keinerlei Hinweis auf das Erfordernis der Redlichkeit des Besitzers findet, interpretiert Mevius diese Normen dahin, daß der Dritte einen gültigen Erwerbstitel aufweisen und gutgläubig sein muß. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 29: ... ratio et aequitas jubet non aliter tertium possessorem tutum esse, quam si bona fide et justo titulo dominii translativo, nesciens rem alienam sed putans alienantis esse acceperit, cum iniquum sit, aliquem ex dolo aut mala fide lucrari, ... Demgemäß gebieten Vernunft und Billigkeit, daß nur derjenige Dritterwerber vor der ersatzlosen Vindikation des Eigentümers geschützt werde, der die Sache in gutem Glauben und mit gültigem Erwerbstitel erlangt hat. Guter Glaube liegt nach Auffassung des Mevius dann vor, wenn der Dritterwerber nicht weiß, daß die Sache fremd ist, sondern glaubt, daß sie im Eigentum des Veräußerers steht (nescius rem alienam sed putans alienantis esse). Für die Anwendung des revidierten Lübecker Stadtrechts im frühen 19. Jahrhundert vertritt Carstens 51 die Ansicht, daß das Merkmal der bona fides dann gegeben ist, wenn "die dritte Hand nicht anders wissen und glauben müsse, als daß die zwote Hand zur Veräußerung der Sache Befugnis habe". Danach genügt es für den Ausschluß der Klage gegen den Dritten, daß dieser an die Verfügungsbefugnis seines Veräußerers glaubt. Andererseits liege böser Glaube bereits dann vor, wenn derErwerberwissen oder annehmen mußte, daß die besagte Veräußerungsbefugnis fehle 52 • Zur Begründung seiner Auffassung weist Carstens insbesondere auf den Kommissionshandel hin. Der Kommissionär agiere regelmäßig im eigenen Namen, um seine Hintermänner nicht bekanntzugeben 53 • Gerade bei Waren von einem anderen Ort könne der Erwerberaufgrund der Üblichkeit des Kommissionshandels nicht daran glauben, daß die Sache im Eigentum des Veräußerers stehe 54 • Somit müsse der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis genügen. An dieser Stelle fragt es sich jedoch, ob das novellierte lübische Recht überhaupt von dem subjektiven Moment der Redlichkeit des Dritterwerbers ausgeht. Daß dies der ursprünglichen deutschrechtlichen Regelung nicht entspricht, ist bereits oben 55 dargelegt worden. Für eine Begrenzung des Hand-wahre-Hand-Prinzips im Lübecker Stadtrecht von 1586 könnte die oben 56 zitierte Vorschrift aus dem Pfandrecht- Art. 9 des 4. Titels, 3. Buch- sprechen, die besagt, daß der Dritte 51 52 53 54 55

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Beiträge, S. 224. Beiträge, S. 221. Beiträge, S. 221. Ders .. Beiträge, S. 220 f. Vgl. 1. Abschnitt bei Fn. 36. Zit. in § 1, 2 in diesem Abschnitt.

§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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die Sache "auf seinen Eyd, wider alle Ansprach wohl behalten" kann. Betrachtet man in diesem Zusammenhang die vorangehende Vorschrift, so könnte man auf den Gedanken kommen, den Eid des Erwerbers auf seinen guten Glauben zu beziehen. Allerdings ist zu beachten, daß bereits die entsprechende Vorschrift aus dem älteren Lübecker Stadtrecht 57 einen solchen Eid des Dritterwerbers normiert. Hier wird eine genaue Aussage über Art und Umfang dieses Eides getroffen. Kieler Kodex Art. 119: ... de beholt it mit sineme edhe, unde also vele alse he be holt uppe den hilegen, also vele scal he hebben. lt ne si geset vor guden luden, also vele also se tughet, also vele schal he hebben. Demgemäß kann der in der Stelle bezeichnete Pfandgläubiger Sachen, die nicht gestohlen oder geraubt worden sind, mit seinem Eid behalten. Soweit es sich um mehrere Pfandsachen handelt, soll er bei den Heiligen schwören, wieviele Pfander ihm zustehen. Ist jedoch die Verpfändung in Gegenwart ehrlicher Leute erfolgt, so darf der Gläubiger so viele Gegenstände als Pfand behalten, wie diese Personen bezeugen können. Die Bestimmung stellt damit klar, daß sich der Eid des beklagten Pfandgläubigers nicht auf dessen guten Glauben, sondern auf die Anzahl der Pfander bezieht. Soweit diesbezüglich keine Zeugen vorhanden sind, kann er eidlich bekräftigen, an welchen der beklagten Gegenstände er ein Pfandrecht erworben hat. Zwar geht es in der entsprechenden Regelung des revidierten Stadtrechts nicht allein um den Pfandrechtserwerb beim Dritten, jedoch ist entsprechend auch hier davon auszugehen, daß letzterer lediglich seinen abgeleiteten Erwerb an der Sache beeiden muß. Somit kennt das Lübecker Stadtrecht von 1586 noch nicht das Erfordernis des guten Glaubens beim Dritterwerber. Bei den von Mevius und Carstens vertretenen Auffassungen handelt es sich um Interpretationen des Stadtrechts, die einer Zeit nach seiner Entstehung zugehörig sind. Als Grund für die von Mevius vorgenommene einschränkende Auslegung des Hand-wahre-Hand-Prinzips im lübischen Recht ist auch hier auf den Einfluß der Statutentheorie hinzuweisen. Wiederum ist Mevius bestrebt, die Beschränkung der Vindikation möglichst eng zu halten und dadurch dem römischen System anzunähern 58 • Denkbar ist auch, daß Mevius durch die Regelung im Hamburger Stadtrecht von 1603 beeinflußt worden ist, auf das er in seinem Kommentar in III 2 Art. 1 Rn. 19 auch ausdrücklich verweist. Art. 7, 2. Titel, 2. Buch lautet: Weieher Mann dem anderen leibet seyn Pferd, Kleid oder was es für Gut sey, und auff wasserley Weise er das aus seinen Wehren lasset, mit seinem Willen, und verkaufft es derjenige, der es in seinen Wehren hat, oder versetzt er dasselbige, oder wird es ihm abgeraubet oder abgestohlen: So mag der jenige der es erstlieh verliehen oder versetzt hat, darauff wider den Einhaber desselben, wo fern der 57 58

Zit. bei Fn. 37 in diesem Abschnitt. Vgl. dazu oben bei Fn. 38 ff. in diesem Abschnitt.

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht jenige solches mit guten Titul an sich gebracht, keine Forderung haben, sondern muß sich deswegen an denselben, welchem er es geliehen oder versetzt hat, oder so derselbige verstorben, an dessen Erben halten.

Die Vorschrift besagt, daß die freiwillige Entäußerung der Gewere die Verfolgung der Sache gegen den Dritterwerber nur dann ausschließt, wenn dieser sie mit "gutem Titel" an sich gebracht hat. Daß neben diesem gültigen Erwerbsgrund auch ein guter Glaube des Dritten erforderlich ist, folgt aus der im 2. Buch, 4. Titel, Art. 2 normierten Regelung für die Verpfändung: ... so wollen Wir, das ... , der Gläubiger die verpfändete bewegliche Güter von denen Personen, die sie mit gutem Glauben und richtiger Ankunfft erlangt, wiederumb abzufordern nicht befugt seyn solle .... Demgemäß schützt auch das Harnburgische Stadtrecht von 1603 allein den redlichen und titulierten Erwerber 59 vor der Vindikation des Eigentümers, der seine Sache freiwillig aus der Hand gegeben hat. Vor allem aber ist in diesem Zusammenhang Mevius' Begründung der deutschrechtlichen Maxime mit den Interessen des Verkehrsschutzes zu beachten. Soweit die beschränkte Fahrnisverfolgung dem Schutz des redlichen Warenverkehrs dienen soll, kann sie schon ihrem Sinn und Zweck nach lediglich zugunsten des gutgläubigen Dritten eingreifen. 5. Vindikation bei Diebstahl vom Entleiher Eine weitere Problematik liegt darin, ob der Verleiher die Sache auch dann beim Dritten vindizieren kann, wenn sie dem Entleiher gestohlen oder geraubt worden ist. Mevius führt hierzu aus, daß die Vorschriften der Artikel l und 2 in III 2 des Stadtrechts allein denjenigen betreffen, dem die Sache durch Vertrag oder eine ähnliche Handlung anvertraut worden ist und der sie später durch Vertrag weiterveräußert hat. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 23: ... verba juris nostri sonant de iis, qui a domino rem mediante fide ipsi habita per contractum aut actum similem acceperat, atque deinde justo contractu alienant, ... Mithin könne der Eigentümer beim Entleiher gestohlenes oder geraubtes Gut, das anschließend an einen anderen weiterveräußert worden ist, bei diesem vindizieren. Dem Besitzer, der die Sache nicht unmittelbar vom Entleiher, sondern vom Dieb erhalten hat, komme das Hand-wahre-Hand-Prinzip als Ausschluß der Vindikation nicht zugute. 59 So jedenfalls die ganz herrschende Meinung, vgl. Gries, II, S. 214; Baumeister, I, S. 248 ff.; Goldschmidt, ZHR 8, 225, 264; v. Gierke, DPrR li, S. 565; Kofferath, S. 105 f.; a. A. neuerdings Huwiler, Bader FS, S. 75, 79, der das Erfordernis des guten Glaubens entsprechend dem Wortlaut des II 4, 2 auf den Erwerb verpfändeter Sachen beschränken will. Zur Herkunft des guten Glaubens vgl. unten § 3 dieses Abschnitts.

§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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Ebd.: ... Inde notes sine contractu aut fide habita acceptam vel abreptam, & postea per contractum in aliquem alienatam recte vindicari, nec possessorem, qui non immediate a primo accipiente, sed a fure habuit, gaudere juris nostri exceptione. Folglich kann der Verleiher eine dem Entleiher gestohlene oder geraubte Sache vonjedem Besitzer herausverlangen. Fraglich ist, wie Mevius zu dieser Ausnahme vom Hand-wahre-Hand-Prinzip gelangt, das einen generellen Ausschluß der Fahrnisklage bei verliehenen Sachen konstituiert. Möglicherweise ergibt sich die hier vertretene Reduktion der deutschrechtlichen Maxime bereits aus dem Gesetz. Soweit Artikel 2 des Titels über die Leihe die Klage des Verleihers ausschließt, wenn der Entleiher die Sache "verkaufte, versetzte oder sonsten alienirte", so könnte man daraus folgern, daß dies nicht gilt, wenn das Leihgut letzterem gestohlen worden ist. Auch die bereits oben 60 zitierte Vorschrift des Kieler Kodex - Artikel 145 -beschränkt zumindest vom Wortlaut her den Ausschluß der Klage auf die Fälle der Weiterveräußerung durch den Entleiher 61 • Ein maßgebliches Argument für eine Reduktion des Hand-wahre-Hand-Prinzips im lübischen Recht liefert jedoch Artikel 1 im 3. Buch, 2. Titel der revidierten Fassung. Wie bereits oben festgestellt, hat als Vorbild für diese Stelle die berühmte Sachsenspiegelstelle II 60 § 1 62 gedient. Während diese jedoch ausdrücklich die Klage gegen den Dritten auch dann ausschließt, wenn die Sache dem Entleiher gestohlen worden ist ( ... verkoft se de, de se in siner were hevet, ... oder wert se eme verstolen oder af gerovet, ... ), wurde dieser Hinweis bei der Übernahme der Vorschrift in das revidierte Lübecker Stadtrecht weggelassen. Bereits hieraus kann geschlossen werden, daß die Revisoren bei der Kodifikation des Stadtrechts ebenfalls von der von Mevius vertretenen einschränkenden Interpretation des Hand-wahre-Hand-Prinzips ausgegangen sind. Darüber hinaus ist schließlich der Gegensatz zwischen III 2, Art. 1 des Lübekker Stadtrechts und der entsprechenden Vorschrift des älteren Hamburger Stadtrechts auffällig, die beinahe wörtlich der obigen Sachsenspiegelstelle folgt. Im Stadtrecht von 1270 findet sich die Regelung in Art. 21 des 9. Abschnitts 63 : Dat en man, de en dyng lenet, also gud wedder don schal So welk man deme anderen lenet syn perd ofte cleet ofte welkerhande gud dat sy, unde to welker wis he dat ute sinen weren Iet mit syneme willen, unde vorkoft it de gene, de it denne in sinen weren hevet, ofte vorset he it, ofte vorspelet het, ofte wert it eme gestolen ofte afgerovet: de genne de it erst vorleghen ofte vorsat hevet, de ne mach dar nene vordheringe af hebben, sunder uppe dene, deme het Iet ofte satte. Storve de ok, he scholde it vorderen uppe syne erven na desseme stadrechte.

Siehe bei Fn. 29 in diesem Abschnitt. Das gleiche gilt für Art. 194 des Bardewichsehen und für Art. 202 des Göttinger Kodex (Fundstellen in Fn. 29 in diesem Abschnitt). 62 Siehe dazu oben § 2, 1 des 1. Abschnitts. 63 Zit. nach Lappenberg, S. 57. 60 61

2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

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Eine entsprechende Vorschrift ist in das Hamburger Stadtrecht von 1497 im Abschnitt L, Art. 11 64 übernommen worden. Da sehr wahrscheinlich ist, daß die Revisoren des lübischen Rechts die älteren Fassungen des Hamburger Stadtrechts gekannt haben, liegt hierin ein weiteres Argument dafür, daß jene die oben dargelegte Einschränkung des deutschrechtlichen Grundsatzes bewußt vorgenommen haben. Damit kann festgehalten werden, daß die Ansicht des Mevius durchaus der Wertung des lübischen Rechts entspricht.

6. Die Problematik des Eigentumserwerbs beim Dritten Zu untersuchen ist, ob nach Auffassung des Mevius im Falle der Weiterveräußerung der gutgläubige und titulierte Erwerber der Sache das Eigentum daran erlangt. Die Frage wird in der rechtshistorischen Literatur neuerdings kontrovers behandelt. Während Landwehr 65 einen gutgläubigen Eigentums- bzw. Pfandrechtserwerb beim Dritten befürwortet, wird dies von Huwiler 66 mit Hinweis auf die Vorstellungswelt des zeitgenössischen Sachenrechts abgelehnt. Fraglich ist zunächst, ob ein gutgläubiger Erwerb im Kommentar des Mevius eine Stütze findet. Ein ausdrücklicher Hinweis diesbezüglich ist nicht ersichtlich. Möglicherweise kann aber aus einem Passus in seiner Kommentierung zu III 2 Art. I des Stadtrechts auf die Ansicht des Mevius geschlossen werden. Rn. 28: Quinimo adjecta ratio hujus art. in verb. dann Hand muß Hand wahren, clare demonstrat, quod non translatio dominii sit causa vel ratio hujus statuti, sed habita fides, ut quis eam semel recipit, fidem semper sequatur. ... Danach liege der Grund für die Beschränkung der Fahrnisverfolgung nicht in der Übertragung des Eigentums, sondern in dem Vertrauen, das der Verleiher in die Person seines Vertragspartners gesetzt habe und demgemäß nur bei diesem verfolgen könne. Dies könnte unter Umständen gegen einen Eigentumserwerb beim Dritten sprechen. Jedoch ist anzunehmen, daß Mevius in dieser Passage die Auffassung ablehnen will, wonach der Verleiher auf den Entleiher ein zeitlich begrenztes Eigentum überträgt 67 • Dieser, einer früheren Zeit entstammende Versuch, das Hand-wahre-Hand-Prinzip und den daraus resultierenden grundsätzlichen Ausschluß der Klage gegen den Dritten zu erklären, wird auch zu Lebzeiten des Mevius noch von einigen Autoren 68 vertreten. Aus diesem Grunde ist die

Vgl. Lappenberg, S. 284 f. Rechtspraxis, S. 45 f. 66 Bader FS, S. 75, 82. 67 Vgl. auch Comm. in jus Lub. III 2 Art. 1 Rn. 20 ff. 68 So etwa von Hahn (siehe dazu unten 3. Abschnitt § 3, 7), Ansätze dieser Theorie finden sich auch bei van Groenewegen (vgl. unten 5. Abschnitt bei Fn. 55). 64

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§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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bezeichnete Passage nicht geeignet, einen gutgläubigen Eigentumserwerb zu negieren. Eine Aussage zu dieser Problematik könnte sich jedoch aus Decisio 24 im 8. Titel der Decisiones ergeben: (2) ... In ea quidem specie, ubi in causa possidendi est, a transferente, huic contra tertium, qui ab illo accepit, actio in rem non competit, tertio tarnen contra primum, a quo secundus causam habet, & hic jus in tertium transtulit, actio minime denegatur. Demgemäß stehe zwar dem weiterveräußernden Entleiher gegen den Dritten, der die Sache von diesem erworben habe, keine Klage zu. Andererseits werde dem Dritterwerber die Klage gegen den Ersten, von dem der Veräußerer den Besitz an der Sache erlangt und daraufhin mit Recht übertragen habe, keineswegs versagt. Die Stelle betrifft den Fall, daß der Dritterwerber seinen Besitz an der Sache verloren hat und die Sache zufällig wieder in den Besitz des Verleihers gelangt ist. Hier kann der Dritte nach der von Mevius vertretenen Auffassung die Sache zumindest dann vom Verleiher herausverlangen, wenn diese gestohlen oder geraubt worden ist. Diese Position steht im Gegensatz zu der herrschenden Auslegung des Hand-wahre-Hand-Prinzips im älteren deutschen Recht. Danach kann der Verleiher seine Sache, soweit diese zufällig wieder in die Hände des Vertrauensmannes zurückgelangt ist, von diesem ohne Rücksicht auf die Position des Dritterwerbers herausverlangen 69 • Aus diesem Grunde wird angenommen, daß das Eigentum in der Person des Verleihers bleibt, ein Eigentumserwerb des Dritten somit zu verneinen ist. Soweit nun Mevius dem Dritterwerber auch bei zufälligem Rückerwerb des Verleihers diesem gegenüber die bessere Rechtsposition einräumt, könnte dies dafür sprechen, daß er einen Übergang des Eigentums vom Verleiher auf den Dritten vertritt. Möglicherweise soll dies mit der Wendung "jus in tertium transtulit" ausgedrückt werden. Andererseits ist denkbar, daß Mevius dieses "jus" noch nicht als dominium, sondern lediglich als eine gegenüber dem Eigentum des Verleihers bessere Rechtsposition verstanden wissen will. Dafür spricht, daß im Commentarius an mehreren Stellen der Verleiher auch nach Weiterveräußerung der Sache an den Dritten als dominus bezeichnet wird. Allerdings ist zu beachten, daß Mevius die I. Auflage seines Commentarius in den Jahren 1642-43, die 2. Auflage 1664 herausgegeben hat, der 8. Band der Decisiones erst zwischen 1664 und 1669 erschienen ist. Insofern besteht die Möglichkeit, daß er seine im Commentarius vertretene Ansicht weiterentwickelt hat. Jedoch ist zweifelhaft, ob ein gutgläubiger Eigentumserwerb beim Dritten mit dem von Mevius befürworteten Recht des Verleihers vereinbar ist, die Sache gegen Lösung zu vindizieren. Von einem Eigentum des Dritterwerbers kann nur schwerlich gesprochen werden, wenn dieser die Sache dem Verleiher zurückgeben muß, sobald sich letzterer zur Erstattung des Kaufpreises bereit erklärt. In diesem Zusammenhang fällt auf, daß Mevius in Decisio 8, 24 ein Lösungsrecht 69

v. Gierke, DPrR II, S. 561.

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

überhaupt nicht anspricht. Insofern muß der vorstehend aufgedeckte Widerspruch nicht zwingend sein. Dennoch ist fraglich, ob Mevius wirklich schon einen gutgläubigen Eigentumserwerb entwickelt hat. Aufgrund seiner langen richterlichen Praxis 70 und der damit einhergehenden ständigen Beschäftigung mit Rechtsfällen stand für ihn allein die Arbeit am praktischen Fall im Vordergrund. Aus diesem Grunde wird er, wie die Mehrzahl der Vertreter des usus modernus, mehr in Aktionen als in materiellen Berechtigungen gedacht haben 71 • Für die dogmatische Entwicklung eines Rechtsinstituts wie dem gutgläubigen Erwerb ist bei der derartigen Betrachtungsweise kein Platz vorhanden. Mithin kann davon ausgegangen werden, daß Mevius einen Erwerb vom Nichtberechtigten, wie ihn die geltenden Rechtsordnungen kennen, nicht konstituiert hat. Allerdings deuten die Ansätze in Decisio 8, 24 darauf hin, daß er die Problematik der Wirkung des Klagausschlusses auf das materielle Recht bereits gesehen hat.

7. Ausdehnung der Regelung auf andere Vertragstypen Es fragt sich, ob das in den Art. 1 und 2 des 2. Titels, 3. Buch statuierte Handwahre-Hand-Prinzip entsprechend dem Wortlaut und der systematischen Stellung nur für die Leihe gilt, oder ob auch andere Verträge, die die Überlassung einer Sache zum Inhalt haben, von diesem Grundsatz erlaßt werden.

a) Die Auffassung des Mevius Nach Ansicht des Mevius sind die genannten Vorschriften nicht allein auf den Fall der verliehenen Sache zu beschränken. Insbesondere könne aus dem Begriff des Anvertrauens in Art. 2 entnommen werden, daß die Beschränkung der Vindikation über die Leihe hinaus auch andere Verträge betreffe. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 11: ... Tertio verba hujus articuli, ausleihen und vertrauen, satis innuunt, non ad commodatum saltem, sed etiam ad alios contractus pertinere. Vox etiam vertrauen alios casus, ubi fides re tradita habetur, denotat, ut ex art. 1 & 2. tit. Seq. patet; ... Andererseits sei zu beachten, daß die Regel dem gemeinen Recht widerspreche und daß, soweit sie unsicher und unvernünftig sei, ihre Anwendung gefährliche Konsequenzen mit sich brächte. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 18: Considerato autem, quam hoc axioma contrarietur juri communi, quamque id jus si non cautus & rationabilis ejus usus sit multis consequentiis admodum periculosis obnoxium futurum sit, ... 70 11

Vgl. Stintzing I Landsberg, II, S. 115 f. Gmür, Rechtswirkungsdenken, S. 140.

§ I Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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Somit werde von vielen Autoren die Meinung vertreten, daß die deutschrechtliche Maxime so wenig wie möglich über die in der betreffenden Norm niedergelegten Begriffe - gemeint sind die des Leihens und Anvertrauens - hinaus zu erweitern sei. Vielmehr sei das Prinzip streng zu interpretieren und dürfe nicht über das hinausgehen, was offensichtlich in der Vorschrift festgelegt sei. Ebd.: ... nemo non sentiet, illos terrninos, in quibus ponitur & applicatur, probe notandos esse, & extra illos canonem minime extendendum, imo stricte semper, ut non excedat manifeste disposita intelligendum. Danach beträfen die Art. 1 und 2 hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs ausschließlich die Leihe. Ein Mittelweg zwischen dieser sehr restriktiven Auslegung und einer Ausdehnung der Maxime auf sämtliche Gebrauchsüberlassungsverträge wird von Mevius beschritten. Seiner Meinung nach komme eine Beschränkung der Vindikation nur bei solchen Verträgen in Betracht, die vorwiegend im Interesse des Vertrauensmannes abgeschlossen worden seien und I oder diesem eine gewisse Macht über die anvertraute Sache, eine sog. potestas in rem, einräumen wollten. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 19: ... inde colligo non aliter, quam ex talibus contractibus, qui potissimum accipientis causa ineuntur & unde isti quaedam potestas in rem conceditur, precedere regulam. Sehr deutlich ergibt sich diese Auffassung auch aus Decis. 8, 24: (I) Id vero pertinet ad eos, qui facultatem & utilitatem quandam alii in rebus suis praestant vel cedunt, & ideo haec tradunt, quos contra eum, qui causam a se habet, non adversus ulteriorem successorem, in quem iste transtulit, jus Lubecense actione personali vult experiri, proinde nec tali adversus eum hic agere non potest .... Entsprechend definiert Mevius das furtum: Dies liege grundsätzlich auch im Falle der Weiterveräußerung einer fremden Sache vor, es sei denn, der Eigentümer habe dem Verfügenden das Gebrauchsrecht hinsichtlich der Sache oder eine gewisse Macht darüber eingeräumt. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 26: Sed nostro jure isti pro furibus non habentur ... unde colligo, si cui usus vel quaedam potestas rei nostrae concessa sit & extra limites concessionis quis de re disponat, esse saltem de fide rupta conpetentem adversus accipientem actionem, rem autem non fieri furtivam .... Mevius weicht insoweit bewußt von der römischen Doktrin ab 72 , die in klassischer Zeit jede Zueignung einer Sache als furtum begreift 73 • Somit gelangt er überall dort, wo der Eigentümer seine Sache einem anderen des Gebrauchsvorteils wegen oder zwecks Einräumung einer gewissen Macht überlassen hat, zu einer - seiner Ansicht nach freilich nur durch ein Lösungsrecht - eingeschränkten n Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 25: Sed in rei furtivae definitione, quod hic summopere notandum est, discrepat jus nostrum a jure communi. Ex hoc generaliter, cum quis rem alienam invito domino contrectat, furtum committitur, ... 73 Siehe dazu I. Abschnitt bei Fn. 20 ff. 4 Hinz

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

Vindikation. Wo dies nicht der Fall sei, liege ein furtum vor; hier sei die Sache - zumindest im Grundsatz - uneingeschränkt vindizierbar. Folglich greife das Hand-wahre-Hand-Prinzip etwa bei verpfändeten sowie bei vermieteten oder verpachteten Sachen ein. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 17: ... !dem existimo, si quis rem sui usus causa conduxit & alienat conducentem, non ementem, aut pignori tenentem nostro jure conveniendum esse. Aber auch wenn ein Vormund eine Inhaberschuldverschreibung aus dem Vermögen des Mündels verpfändet habe, sei der gutgläubige Erwerber vor einer etwaigen Vindikation seitens der Mitvormünder geschützt. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 16: Similiter cum tutor ex arca tutelari, in qua res pupilli conservabantur, insciis contutoribus chirographum desumptum alii suo nomine oppignorasset, creditor bona fide accipiens ab his conventus in judicio Lubecae absolutus fuit, reservata contra tutorem oppignorantem actione. Nach dem Lübecker Ratsurteil, auf das sich Mevius hier bezieht 74, konnten sich diese lediglich an den untreuen Vormund halten 75 • Dagegen könne der Eigentümer solche Gegenstände, die er einem Handwerker zur Bearbeitung oder Reparatur übergeben habe, mangels Übertragung des Gebrauchsrechts bzw. einer gewissen Sachgewalt 76 , uneingeschränkt vindizieren. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 20: ... si is qui ex contractu locati, ut suis operis elaboraret, rem acceperat, deinde alienaverit, dominus vindicare possit a possessore, ... Das gleiche gelte bei der Veräußerung fremder Sachen durch Schiffer, Fuhrleute und andere mit dem Transport beauftragte Personen 77 • Ein Grenzfallliegt dort vor, wo der Eigentümer seine Sache einem anderen zur Verwahrung überlassen hat. Mevius weist darauf hin, daß die Frage, ob bei hinterlegtem Gut die Vindikation eingeschränkt ist, unter den Rechtsgelehrten kontrovers beantwortet wird. Maßgebend ist für ihn, daß die Verwahrung ausschließlich wegen des hinterlegten Gutes durchgeführt wird, nicht hingegen, um dem Verwahrer eine gewisse Macht darüber einzuräumen. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 21: ... Quia & deponentis causa saltem sit depositum, nec quidquam potestatis in deponentem transfert, ... Demgemäß hat der Verwahrer lediglich die Pflicht, die ihm anvertraute Sache im Interesse des Hinterlegers aufzubewahren. Weder hat er das Recht, den Gegen74

Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 16.

1s Diese Entscheidung vermag insofern zu befremden, als von einem Anvertrauen

der Sache im Verhältnis von Mündel und Vormund keine Rede sein kann (van Bemmelen, S. 148). Vielmehr entsteht eine Vormundschaft nur kraft Gesetzes, krafttestamentarischer Einsetzung oder kraft Hoheitsaktes (Windscheid I Kipp, III, S. 419; Hausmaninger I Selb, S. 162 f.). 76 Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 20. n Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 28.

§ 1 Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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stand zu gebrauchen, wie dies etwa bei der Leihe der Fall ist, noch darf er die Sache entsprechend einem Pfandgläubiger als Sicherungs- oder Druckmittel benutzen. Aus diesem Grunde spricht Mevius dem Verwahrer eine "potestas" hinsichtlich des hinterlegten Gutes ab. Weiterhin führt Mevius an, daß der Verwahrer im Falle der Weiterveräußerung der ihm anvertrauten Sache ein furtum begehe und der Grundsatz der beschränkten Fahrnisverfolgung somit nicht anwendbar sei. Ebd.: ... imo custodiae alterius commissum perinde est, ac si detineat deponens, non modo, quia non congruit istis terminis, sed & quia alienans furtum committit, nec in furtiva re hic canon locum habet, ... Mithin sei der Dritterwerber in diesem Fall nicht vor der Klage des Eigentümers geschützt. Ebd.: ... alias etiam nullo jure aliter cautum habetur, existimarem rem depositam ex deposarii alienatione accipientes, nequaquam contra actiones in rem tutos esse. Festzuhalten ist, daß Mevius hinsichtlich der Verfolgbarkeil von Fahrnisgegenständen nicht allein auf die Freiwilligkeit des Gewereverlusts, sondern insbesondere auch auf die dem anderen eingeräumte Befugnis hinsichtlich der Sache abstellt. So komme eine Beschränkung der Sachverfolgung nur dort in Betracht, wo der Eigentümer die Sache einem anderen anvertraut hat, um diesem den Gebrauchsvorteil oder eine gewisse Macht darüber zu verschaffen. Soweit dies nicht der Fall sei, könne das Guttrotz freiwilliger Abgabe der Gewere uneingeschränkt vindiziert werden. Im folgenden ist zu untersuchen, wie Mevius zu dieser restriktiven Interpretation des Hand-wahre-Hand-Prinzips gelangt. Hierbei stellt sich zunächst die Frage, ob er vom römischen Rechtsdenken, insbesondere von der Unterscheidung zwischen possessio und detentio beeinflußt worden ist7 8 • Das römische Recht nimmt in den Fällen des Fremdbesitzes grundsätzlich keine possessio im juristischen Sinne an. Vielmehr liegt nur ein Faktum vor, an das sich weder Rechtserwerbswirkungen nach ius civile noch prätorischer Interdiktenschutz anknüpfen 79 • Diese Form der faktischen Sachherrschaft wird von den klassischen römischen Juristen mit Julian 80 als naturalis possessio bezeichnet 81 • Der Begriff der detentio entstammt dem gemeinen Recht 82 • Allerdings ist zu beachten, daß das römische Recht dem Entleiher wie dem Verwahrer lediglich eine bloße Inhaberschaft ohne eigene Besitzschutzansprüche zuerkennt 83 • Das gleiche gilt für den Mieter und In diesem Sinne Landwehr, Rechtspraxis, S. 47. Hausmaninger I Selb, S. 178. 80 Vgl. lul.D.41,5,2,1: Quod volgo respondetur causam possessionis neminem sibi mutare posse, sie accipiendum est, ut possessio non solus civilis, sed etiam naturalis intellegatur. ... 8t Kaser, RömPrR I, S. 386; Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 133. 82 Hausmaninger I Selb, S. 178. 83 Für die Leihe Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 300; fürdie Verwahrung dies., S. 302. 78 79

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den Pächter 84, die nach römischem Rechtaufgrund des einheitlichen Vertragstyps der locatio conductio 85 auch im Hinblick auf die Qualifikation der Sachherrschaft dem Handwerker gleichgestellt werden. - Andererseits ist zu beachten, daß im deutschen Recht der Leihe ebenso wie der Sachmiete, die aus diesem Institut hervorgegangen ist 86 , ein dinglicher Charakter beigelegt wird 87 • Aus diesem Grunde ist es zumindest denkbar, daß Mevius dem Entleiher und entsprechend auch dem Mieter eine possessio zuerkennt, aus der er dann auf eine "potestas in rem" schließt. Möglicherweise ergibt sich jedoch die Erklärung für die von Mevius entwikkelte Auffassung zum Anwendungsbereich des Hand-wahre-Hand-Prinzips aus dem Lübecker Stadtrecht selbst. Zunächst findet sich die auch von Mevius geforderte Durchbrechung der deutschrechtlichen Maxime bei Gegenständen, die in Reparatur gegeben worden sind, in III 8 Art. 17 des Statuts: Verdinget einer Kleider, oder etwas anders, einem Handwercksmann zu machen, und derselbige verkaufft oder versetzt das Zeug, welches er bearbeiten soll, so ist der neher dabey, welchem der Zeug gehöret, zu bleiben, dann derjenige, dem es verkaufft oder versetzt worden, und darff demjenigen, bey welchem er sein Zeug findet, nicht mehr als das Machelohn, so viel er daran verdienet, bezahlen. Danach kann der Eigentümer eine Sache, die er einem Handwerker anvertraut hat, im Falle der Veräußerung beim Dritterwerber herausverlangen, soweit er diesem den mit dem Vertragspartner vereinbarten Werklohn auszahlt. Eine entsprechende Vorschrift findet sich bereits im älteren lübischen Recht. Art. 144 des Kieler Kodex lautet 88 : van gude to machende Doit en man kledere oder anderswat iemende to makende unde vorkoft, oder vor set dat ieme deme it is gedan to markende, de gene de it dede to makende, maget na stades rechte bet beholden den it iement eme untsecgen moge. Auch hier wird das Vindikationsrecht des Eigentümers befürwortet, wobei allerdings der Lösungsanspruch des Beklagten hinsichtlich des Werklohns unausgesprochen bleibt. Der Grund für diese Ausnahme von der deutschrechtlichen Maxime kann aus dem Sinn und Zweck der Regelung erschlossen werden. Da Handwerker oftmals genötigt gewesen sind, die ihnen überlassene Sache zu verpfänden, um Bezahlung Hausmaninger I Selb, S. 178; Kaser, RömPrR I, S. 563. Die locatio conductio umfaßt den Miet-, Pacht-, Werk- und Dienstvertrag. Vgl. zu diesem Institut etwa Kaser, RömPrR I, S. 562 ff.; Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 322 ff. 86 Vgl. Trenk-Hinterberger in HRG, Art.: Miete, Anm. III; v. Gierke, DPrR III, S. 510. 87 Für die Leihe: Planitz, DPrR, S. 79; Ogris in HRG, Art.: Leihe, Anm. 1 (Sp. 1820); v. Gierke, DPrR III, S. 570. Für die Miete: Planitz, DPrR, S. 153; R. Hübner, DPrR, S. 530; v. Gierke, DPrR III, S. 512. 88 Zit. nach K6rlen, S. 124; eine entsprechende Vorschrift findet sich im Bardewichsehen Kodex in Art. 193 (vgl. Hach, Codex li, S. 346). 84 85

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für die geleistete Arbeit zu erhalten, räumen ihnen zahlreiche Rechtsquellen 89 die Befugnis ein, die Sache bis zur Höhe des Werklohns als Kreditobjekt zu verwenden 90 • Dieses Recht birgt nun die Gefahr in sich, daß die Sache über den Wert der geleisteten Arbeit hinaus verpfändet, unter Umständen sogar verkauft wird. Da der Eigentümer hiervor besonders geschützt werden muß, kann er sie beim Besitzer vindizieren 91 • Er hat ihm lediglich einen Betrag in der Höhe zu zahlen, in der dieser von dem Handwerker ein Pfandrecht erwerben kann, nämlich in Höhe des Werklohns. Da der Eigentümer diesen ohnehin an den Handwerker hätte zahlen müssen, legt ihm die Regelung keine zusätzliche Belastung auf. Insofern liegt hier 'praktisch ein Fall der uneingeschränkten Vindikation vor. Auch die Verfolgbarkeil solcher Sachen, die durch Schiffer, Fuhrleute und andere Transportpersonen weiterveräußert worden sind, ergibt sich nach Auffassung des Mevius zumindest mittelbar aus dem Stadtrecht von 1586. Im 1. Titel des 4. Buches, wo der Diebstahl behandelt wird, heißt es in Art. 7: Wird Schiffern, Fuhrleuten und andern, Gut überzubringen vertrauet, liefert er dasselbige nicht so vollkommlieh an dem Ort, dahin er es bringen solte, sondern verleugnet ein Theil Gutes, welches hernachmals bey ihm befunden wird, man so! ihn straffen als einen Dieb.

Die Vorschrift stellt klar, daß die darin bezeichneten Personen im Falle der Weiterveräußerung der ihnen zur Beförderung überlassenen Gegenstände ein furtum begehen. Hieraus schließt Mevius, daß der Eigentümer sein Gut bei jedem Besitzer vindizieren kann 92 • Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 27 ff.: Rem depositam alienatam ex jure nostro inter furtivas computo ... Idem de ea, quae nautae, aurigae, vel aliis transferenda datur, dispositum est, in Art. 7 tit. 1 lib. 5 [sic!] 93 . . . hunc furtum facere, & rem ab accipiente ut furtivam vindicari, congruum est. .. .

Eine weitere Konstellation, die das revidierte Stadtrecht nach Ansicht des Mevius ausdrücklich regelt, ist die der verpfändeten Sache. Mevius bezieht Nachweise bei Anners, S. 150. Anners, S. 150. 91 Anners, S. 151; ebenso v. Gierke, DPrR I, S. 149; Heusler, Grundzüge, S. 362. Die Gegenauffassung leitet die Bestimmung aus dem alten hofrechtliehen Verhältnis der Handwerker her. Diese hätten zum Gesinde gehört. Bei einer Veräußerung durch diese Personen sei die Klage gegen den Dritterwerber uneingeschränkt zulässig, wie sich bereits aus Ssp. III 6 § 1 (zit. in Fn. 40 des 1. Abschnitts) ergebe (Goldschmidt in ZHR 8, 225, 253; Meyer, Entwerung, S. 77; Erklentz, S. 55 f.; noch anders Albrecht, Gewere, S. 92, der auf das Kennenmüssen des Dritterwerbers bezüglich der mangelnden Berechtigung des Handwerkers abstellt). 92 Allerdings ist zu bedenken, daß diese Norm lediglich auf die Diebstahlsstrafe verweist und nicht - wie etwa Art. 17, 8. Titel, 3. Buch - die weiterveräußerten Sachen ausdrücklich für vindizierbar erklärt. Aus diesem Grunde lehnt ein Teil der neueren Literatur auch hier die Verfolgbarkeil gegenüber dem Dritterwerber ab (vgl. Meyer, Entwerung, S. 52; für eine Vindikation gegen Zahlung des Lohns Ercklentz, s. 57). 93 Druckfehler, gemeint ist lib. 4. 89

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anscheinend 94 den Art. 9 im 4. Titel des 3. Buchesaufgrund seiner systematischen Stellung ausschließlich auf solche Gegenstände, die der Eigentümer verpfändet hat9s. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 15: Si quis igitur rem alii pignori dederit, & is debitore inscio & non certiorato rem vendiderit, secums erit possessor, salva ipsi actione ad interesse contra creditorem perperam vendentem, per text. in d. art. 9 tit. 4 h. lib. qui ex rubrica praeprimis accipi debet. Daß die Gesetzessystematik aber eher auf die Entwicklung der Norm aus Art. 119 des älteren lübischen Rechts 96 zurückzuführen ist, der ausschließlich den Pfandrechtserwerb beim Dritten betrifft, wurde bereits oben dargelegt 97 . Dennoch ist Mevius der Auffassung, daß das Stadtrecht von 1586 bei verliehenen und verpfändeten Sachen ausdrücklich eine Beschränkung der Vindikation konstituiert, dagegen bei Sachen, die der Eigentümer einem Handwerker zur Reparatur oder einer Transportperson überlassen hat, die Vindikation gegen jeden Besitzer zuläßt. Hieraus folgert er, daß das Hand-wahre-Hand-Prinzip und die daraus resultierende Einschränkung der Fahrnisverfolgung bei solchen Verträgen Platz greift, die vorwiegend im Interesse des Vertrauensmannes abgeschlossen worden seien oder diesem eine gewisse "potestas in rem" einräumen 98 . Da diese Voraussetzungen bei der Leihe, der Verpfändung, aber auch bei der Miete gegeben ist, ordnet das Stadtrecht nach Mevius' Ansicht bei den ersten beiden Vertragstypen ausdrücklich, beim Mietvertrag unausgesprochen eine Beschränkung der Vindikation an 99 . Dagegen wird beim Werkvertrag die Sache allein deswegen dem Unternehmer überlassen, damit dieser sie bearbeitet bzw. repariert. Hierbei hat er weder ein besonderes Interesse an der Sache als solcher noch steht ihm eine "potestas in rem" hieran zu. Somit kann er nach Auffassung des Mevius den Gegenstand nicht mit Wirkung zu Lasten des Eigentümers veräußern oder verpfänden. Vielmehr steht diesem die uneingeschränkte Vindikation gegen jeden Besitzer zu. Entsprechendes gelte nun auch ohne positive gesetzliche Regelung beim Verwahrungsvertrag, da es hier gleichfalls an den dargelegten Voraussetzungen fehle 100 • Die Darstellung zeigt, daß Mevius' Auffassung zum Anwendungsbereich des deutschrechtlichen Prinzips vor allem daraus resultiert, daß er aus den im Stadtrecht geregelten Einzelfällen einen allgemeinen Grundsatz herleitet. Ein weiterer Gesichtspunkt, der in diesem Zusammenhang für Mevius eine Rolle gespielt 94 Völlig eindeutig ist dies freilich nicht, vgl. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 12: Vox enim vertrauen alios casus, ubi fides re tradita habetur, denotat, ut ex art. 1. & 2. tit. seq. patet; generatim porro id repetitur in d. art. 9. tit. 4. h. lib. 95 Ebenso Landwehr, Rechtspraxis, S. 45. 96 Zit. bei Fn. 37 in diesem Abschnitt. 97 Siehe oben § 1, 2 in diesem Abschnitt. 98 Landwehr, Rechtspraxis, S. 46. 99 Ebd. too Ebd.

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haben mag, ist wiederum die Statutentheorie 101 • Selbst wenn sich Mevius nicht ausschließlich am Wortlaut der die Vindikation einschränkenden Vorschriften des Stadtrechts orientiert, so ist seine Darstellung dennoch von dem Bestreben getragen, den Anwendungsbereich der deutschrechtlichen Maxime möglichst eng zu halten.

b) Der Meinungsstand im übrigen aa) Joachim Lucas Stein Der Auffassung des Mevius schließt sich ein Jahrhundert später Joachim Lucas Stein 102 an 103 • In seiner "Abhandlung zum lübischen Recht" bei der Kommentierung zu III 2 des Stadtrechts in § 73 stellt er fest, daß bei Werk- und Verwahrungsverträgen eine Beschränkung der Vindikation gegen den Dritterwerber nicht stattfindet. Stein begründet dies wie folgt: Denn bey beyden Gedingen, wird ohne den Besitz der Sachen, dem Innehabere derselben gar kein Recht und Macht an derselben, Sie etwa auf einige Weise zu nutzen und zu gebrauchen, oder frey damit, wiemit seiner eigenen zu handhaben, ... eingeräumet. -

Bei seiner Kommentierung zum Verwahrungsvertrag- III 3 des Stadtrechts führt er in § 75 aus: Der Depositarius hat bey diesem Gedinge überall keinen Nutzen und Vorteil zu gewärtigen: ... Er hat auch an der ihme hingegebene Sache weder Part, noch Anteil.

Demgemäß stellt Stein hinsichtlich der Anwendung des Hand-wahre-HandPrinzips, ebenso wie Mevius, auf die dem Vertrauensmann eingeräumte Befugnis ab 104 • Soweit der Eigentümer diesem "Recht und Macht" an der Sache, insbesondere diese zu gebrauchen und Vorteile daraus zu ziehen, übertragen hat, scheidet im Falle einer Weiterveräußerung durch diesen eine Vindikation gegen den Dritterwerber aus. Mithin entsprechen die von Stein aufgestellten Kriterien im wesentlichen den von Mevius geforderten Momenten der potestas in rem" und dem Gebrauchsvorteil 105.

Vgl. Comm. in jus Lub. III 2 Art. 2 Rn. 18. Zum Leben und Werk Steins vgl. oben Fn. 19 in diesem Abschnitt. 103 Zustimmend im späten 19. Jahrhundert auch Wilmowski, S. 84. 104 Anders aber wohl in "Einleitung",§ 227 Anm. 1. Hier hält Stein das Hand-wahreHand-Prinzip bei allen "sonstigen Gedingen, wodurch jemand sein Gut einem anderen übergibt, ob gleich nicht in der Nennung demselben das Eigentum der Sachen zu überlassen" für anwendbar. 105 Vgl. Landwehr, Rechtspraxis, S. 47. 101

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bb) Johann Marquardt Eine enge Auslegung des Hand-wahre-Hand-Prinzips wird von Johann Marquardt (geh. 1610 in Lübeck, dort gest. 1668) 106 erwogen. In seinem "Tractatus politico-juridicus de iure mercatorum et commerciorum singulari ... "von 1662 vertritt er die Ansicht, daß dieser Rechtsgrundsatz - dem Wortlaut der III 2 Art. l f. entsprechend - ausschließlich bei der Leihe anwendbar sei. Dagegen dürfe er nicht auf die locatio-conductio und auf die Verwahrung ausgedehnt werden, denn er stehe im Widerspruch zum gemeinen Recht. Jus merc. li 8 Rn. 88: ... Recte itaque Dn. Steinvvigus ad hunc art. putat, pertinere saltem hunc Canonem ad commodatum, neque extra hoc ad locationem-conductionem, aut dispositum, tanquam exorbitans a jure communi, extendi posse, ... Auch hier wird wieder die Statutentheorie, die eine einschränkende Auslegung der dem gemeinen Recht entgegenstehenden partikularen Rechtsquellen gebietet, zur Interpretation der Hand-wahre-Hand-Maxime herangezogen. Unverständlich erscheint dabei, wie sich diese enge Interpretation des deutschrechtlichen Grundsatzes mit dessen Sinn und Zweck vereinbaren läßt, den Marquardt, wohl im Anschluß an Mevius, in der Sicherheit des Handelsverkehrs erblickt. Ebenso wie Mevius führt er aus, daß im Falle einer uneingeschränkten Vindikation des Eigentümers jeglicher Erwerb von Handelswaren unsicher wäre und Nachforschung hinsichtlich ihrer Herkunft erhebliche Schwierigkeiten bereiten würde. Jus merc. li 8 Rn. 86 107 : Prospectum enim adversus quocunque superesset rei vindicatio timida & incerta semper foret mercium acceptio & inquisitio originis multas paret difficultates .... Dennoch liegt in der von Marquardt vertretenen engen Auslegung des Grundsatzes ein sehr deutlicher Beweis dafür, daß in der Zeit des frühen usus modemus die Autorität des rezipierten römischen Rechts die Interessen des Handelsverkehrs überwogen hat. cc) Samuel Friedrich Willenberg Ein anderer Ansatz zur engen Interpretation des deutschrechtlichen Grundsatzes wird von Samuel Friedrich Willenberg (geh. 1663 in Danzig, dort gest. 1748) 108 vorgeschlagen. In seiner "Dissertatio de Abusu Canonis Juris Lubecensis: Hand muß Hand wahren" von 1709 vertritt er die Auffassung, daß diesem Prinzip allein auf dem Markt der Kaufleute Geltung zukomme; es sei ausschließlich auf die Rechtsgeschäfte der Kaufleute über ihre Ware zu beziehen.

Zum Leben und Werk Marquardts vgl. Stintzing I Landsberg, III 2, Noten, S. 44 f. Marquardt hat diese Passage nahezu wörtlich aus dem Kommentar des Mevius (III 2 Art. 2 Rn. 6) übernommen. (Vgl. die Zitate oben aufS. 32 f.). 108 Zum Leben Willenbergs vgl. Stintzing/Landsberg, III 1, Noten, S. 19. 106

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Thes. VI (S. 18): ... Quare Canon Noster Lubecae saltem obtinet in foro Mercatorum; h. e. quando Quaestio oritur inter Mercatores, & quando concemit Merces ad commercium spectantes .... Dagegen dürfe der Hand-wahre-Hand-Grundsatz weder auf Personen, die keine Kaufleute sind, noch auf Sachen, die nicht für den Handelsverkehr bestimmt sind, ausgedehnt werden. Thes. VI (S. 18): ... nec ad alias personas, quae non sunt mercatores, nec ad alias res, quae non sunt proprie merces ad commercium destinatae, Canon noster erit extendendus .... So sei es bereits vom Ergebnis her undenkbar, wenn beispielsweise ein Schneider einem Schuster einen Becher zur Benutzung bei der Hochzeit seiner Tochter leihe, dieser ihn aber einem Pfandleiher verpfände und jener - der Schneider - ihn nicht vindizieren könne. Denn zum einen sei er kein Kaufmann und im übrigen stelle der Becher keine Handelsware dar. Vielmehr habe der Schuster als Entleiher einen Diebstahl am Leihgut begangen, weil er es auf betrügerische Weise außerhalb der Erlaubnis des Eigentümers gebraucht habe. Thes. VI (S. 18 f.): ... Nam si sutor (commodatarius) poculum argenteum commodati nomine acciperet a Sartore, (commodante) ut illo in festivitate nuptiali filiae suae uteretur, postea vero Sutor hic (commodatarius) poculum illud apud Patricium Lubecensem, non mercatorem, sed literatum, imo forsan foeneratorem oppignoraret, nonne absurdum esset secundum Canonem Nostrum Hand muß Hand wahren in utilitatem commerciorum unice introductum, Sartori (commodanti) denegare vindicationem poculi sui? cum hic nullus mercator, nulla merx ad commercium destinata intervenerit. Imo Sutor commodatorius quasi furtum rei commodatae fecit, dum illa fraudulenter aliter usus est, lucrifaciendi gratia, quam debebat, ... Somit kommt nach Ansicht Willenbergs eine Beschränkung der Vindikation nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip weder bei vermieteten 109 noch bei in Verwahrung gegebenen Sachen 110 in Betracht. Voraussetzung ist für ihn, daß ein Kaufmann seine Handelsware einem anderen Kaufmann zwecks Weiterveräußerung übergibt. Allerdings stellt Willenberg auch hier einschränkende Kriterien auf: Soweit etwa der Verkaufsbeauftragte die ihm anvertraute Sache an einen Dritten verpfände, sei diese Verpfändung nur dann wirksam, wenn der Auftraggeber jenem die Gebrauchs- und Nutzungsbefugnis über die Ware eingeräumt habe. Thes. XI (S. 26): ... Limitatur igitur haec regula juris singularis: Quod factor sive alius merces alienas valide oppignorare non possit, nisi etiam ipsi in mercibus illis potestas aliqua utendi fruendi concessa sit. ... 109 Thes. X (S. 23): ... In hoc praesenti contractu Canon Noster locum plane habere nequit. Depositario enim in re deposita null um jus, nec quicquam aliud competit, quam ut rem depositam probe, ut res proprias, custodiat, ... 11o Thes. XVIII (S. 38): ... Si jam per contractum locationis Conductionis nunquam dominium rei locatae conductae acquirere possum, ita nunquam rem locatam conductam valide oppignorare, aut in alium transferre possum, ut iste Canone nostro Hand muß Hand wahren contra tertium ac verum Dominum, rem suam vindicantem, se tueri possit.

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

Damit weist Willenberg dem Hand-wahre-Hand-Prinzip als Institut zur Beschränkung der Fahrnisverfolgung 111 nur einen sehr schmalen Anwendungsbereich zu. Den Grund hierfür erblickt auch er in dem Gebot der restriktiven Auslegung der vom gemeinen Recht abweichenden Statuten. Insbesondere dürfe das ius commune nicht in der Hinsicht verletzt werden, als es sich auf die höchste Billigkeit stütze. Thes. VI (S. 18): ... At tarnen statutum hujus Axiomatis & Canonis Hand muß Hand wahren stricte accipiendum esse monet, ut eo minus Jus Commune hac in parte, quod summa nititur aequitate, laedatur. ...

Allerdings ist eine dergestalt enge Interpretation des Grundsatzes - wie sie von Willenberg vorgenommen wird- kaum mit dem Wortlaut der III 2 Art. 1 f., III 4 Art. 9 des Lübecker Stadtrechts vereinbar. dd) Die Rechtsprechung und das übrige Schrifttum Die Rechtsprechung des Lübecker Rats folgt seit Mitte des 17. Jahrhunderts ausschließlich der von Mevius vertretenen Auffassung und erklärt somit insbesondere in Verwahrung gegebene Sachen für uneingeschränkt vindizierbar. Besonders hervorzuheben ist dabei ein Attestat 112 vom 18. März 1647 113 auf die Anfrage der Gräfin Sophie von Schaumburg-Lippe vom 27. Februar desselben Jahres, ob sie ihre "bey einem Bürger in einer fürnehmen Ansee-Stadt in Verwahrung gegebenen Clenodien, welche der depositarius einem andern verpfändet", vom Pfandgläubiger ohne Erstattung der Pfandsumme zurückverlangen könne. Der Rat antwortet ihr: ... wann bey einem alhie etwas deponiret oder niedergesetzet wird, der depositarius aber solches dolose an einem tertium versetzt, verhypotheciret oder sonsten quovis modo veräußert und dann darüberbeyUns geklaget wird, daß Wir dann nach Unsern

111 Einen maßgeblichen Anwendungsbereich des Hand-wahre-Hand-Prinzips sieht Willenberg in der Konstellation, wo ein Handelsbeauftragter, der nicht auf den Ankauf bei einer bestimmten Person beschränkt ist, selbständig, also nicht unter der Aufsicht seines Geschäftsherrn, mit einem anderen kontrahiert hat und anschließend zahlungsunfähig geworden ist. Hier können sich die Vertragsgegner allein an den Handelsbeauftragten, nicht hingegen auch an den Geschäftsherrn halten. Thes. XXI (S. 41 ): ... Si institor seu factor non habens mandatum ad certurn hominem emendum [richtigerweise muß es wohl "vendendum" heißen, W. H.], neque contemplatione domini ... seu Principalis cum aliquo contraxerit, ipse solus non etiam principalis tenetur, in casu intervenientis decoctionis factoris; & turn obtinet Canon Noster Hand muß Hand wahren und wo er seinen Glauben gelassen da muß er ihn suchen. Jedoch haben derartige Konstellationen nichts mit der dem deutschen Recht entstammenden Beschränkung der Fahrnisverfolgung zu tun. 112 Neben der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten hat der Rat in Gestalt von Attestaten Auskünfte über die Auslegung und Anwendung des Stadtrechts nach auswärts erteilt (vgl. Landwehr, Rechtspraxis, S. 44). · 113 Zit. nach Bünekau, S. 136 f. Fn. 7; vgl. auch Ebel, Lübisches Recht I, S. 106; Landwehr, Rechtspraxis, S. 44 f.

§ I Die Rechtslage bei verliehenen und sonst anvertrauten Sachen

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Rechten sprechen und erkennen, daß der verus dominus sein Guth, da er es antrift, zu vindiciren wohl befugt und der tertius ihm solches abfolgen zu lassen verbunden sey, so gar daß, da er es wissentlich an sich gebracht, dazu noch in Strafe genommen wird, ... Demgegenüber bezieht die frühere Rechtsprechung des Lübecker Rats 114 sowie die Rechtsprechung des Wittenbergischen Appellationsgerichts 115 den Anwendungsbereich des Hand-wahre-Hand-Prinzips grundsätzlich auf alle Fälle der freiwilligen Besitzaufgabe. Dieselbe Auffassung wird auch von einigen Autoren des 18. 116 und 19. 117 Jahrhunderts sowie der heute überwiegenden Literatur 118 vertreten. Für diesen Standpunkt spricht in der Tat das Wesen der deutschrechtlichen Maxime, wonach der Eigentümer bei jedweder willentlichen Entäußerung seiner Gewere auf die persönliche Klage gegen den Vertrauensmann beschränkt ist 119 • Aber auch aus Art. 9 des 4. Titel, 3. Buch ergibt sich bei richtigem Verständnis, daß dem Eigentümer grundsätzlich nur bei gestohlenen und geraubten Sachen das Verfolgungsrecht gegenüber dem Dritterwerber zusteht. Mithin spricht auch diese Vorschrift für eine extensive Auslegung des Hand-wahre-Hand-Prinzips 120 • Nach alledem schließt das revidierte Lübecker Statut in sämtlichen Fällen der Besitzüberlassung an einen Vertrauensmann die Klage des Eigentümers gegen 114 Vgl. Ebel, Lübecker Ratsurteile I 286, 686; II 12, 191, 195, 222, 426, 672, 705, 863, 907; III 7, 126, 138, 229, 298, 299, 339, 402, 416, 597, 632, 638, 670, 731; IV 233. Insbesondere wird das Hand-wahre-Hand-Prinzip auch bei der Verwahrung angewendet: vgl. I 815, 816; II 597, 639. 115 In einer Entscheidung von Juli 1707 hatte das Wittenbergische Appellationsgericht zu beurteilen, ob das Hand-wahre-Hand-Prinzip auch bei Verträgen Anwendung findet, die zur Übertragung des Eigentums verpflichten. Das Gericht stellt fest: "Was aber von Appellaten in Actis hin und wieder urgiret wird, daß Hand Hand wahren, und Appellant sich an den abgetretenen Schuldner halten müsse, ist allhier nicht in Consideration zu ziehen, in Erwegung, daß diese Regul sowohl nach gemeinen Sächsischen Rechten, ... als auch nach Lübischen Rechten ... und Harnburgischen Statutis ... von leihen, versetzen oder verpfänden, und also von ganz anderen Fällen disponiren; Dahingegen hier Contractus dominii translativus zu befinden ... ist, ... " (Zit. nach Wernher, Selectarum observationum IV, Abs. 235, S. 600, 603). Damit scheint das Appellationsgericht davon auszugehen, daß das Hand-wahre-HandPrinzip bei allen contractus non dominii translativi grundsätzlich anwendbar ist. 116 Wernher, Selectarum observationum IV, Abs. 235, S. 600. 111 Carstens, Beiträge, S. 228, vgl. auch S. 224 f., der selbst die Vindikationsbefugnis bei Sachen, die von Handwerkern (III 8 Art. 17) oder von Transportbeauftragten (IV 1 Art. 7) veräußert worden sind, nicht als Ausnahmen vom Hand-wahre-Hand-Prinzip einordnet. Vielmehr werde in derartigen Fällen unwiderleglich die Bösgläubigkeit des Dritterwerbers vermutet, die nach Carstens' Auffassung auch bei vorweiTbarer Unkenntnis hinsichtlich der Nichtberechtigung des Veräußerers gegeben ist (vgl. dazu oben bei Fn. 52 in diesem Abschnitt). 118 v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 191; Ebel, Lübisches Recht, S. 106; Huwiler, Bader FS, S. 75, 80; v. Gierke, DPrR II, S. 562 bei Fn. 40. 119 Vgl. dazu oben I. Abschnitt § 2, I. 120 So auch Carstens, Beiträge, S. 227.

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

den Dritten aus. Ausnahmen hierzu finden sich allein in den ausdrücklich geregelten Konstellationen der Weiterveräußerung der Sache durch Handwerker- III 8 Art. 18 -sowie durch Transportpersonen- IV 1 Art. 7.

§ 2 Die Rechtslage bei gestohlenen und geraubten Sachen

Im Grundsatz uneingeschränkt vindizierbar sind nach Auffassung des Mevius gestohlene und geraubte Sachen. Dabei dehnt er - wie bereits erörtert - den Begriff des Diebstahls auch auf die Fälle der Veruntreuung durch Verwahrer und Transportbeauftragte aus. Allerdings scheint das Lübecker Stadtrecht von 1586 von dem bezeichneten Grundsatz eine Ausnahme zu machen. Im 4. Buch, Titel I, bei der Behandlung des Diebstahls, heißt es in Art. 3 121 : Wird ein Pferd für gestohlen angezogen, kan derjenige, bey dem es betroffen, bezeugen, daß es ihm aufrichtig, über die dritte Hand zu kommen, daß also drey Personen, und eine jegliche derselben einander haben gewehren können, so bleibt der Besitzer billig bey seinem Pferde. Würde er aber das nicht thun können, sondern derjenige, welcher es anspricht, könte beweisen, daß er gemeltes Pferd auf seinem Stall, für das seine gehalten, gefüttert, und daß es ihme unwissend aus seiner gewehr kommen, und er dessen, biß auf diese Zeit, nicht wiederumb ansichtig werden können, so muß ihm das Pferd wiederumb gefolget werden. Soweit danach ein Pferd bei seinem Besitzer als gestohlen geanefangt wird, dieser aber bezeugen kann, daß ihm das Tier "aufrichtig über die dritte Hand" zugekommen ist, wird die Herausgabeklage abgewiesen. Voraussetzung hierfür ist also zunächst, daß es dem Beklagten gelingt, drei Vorbesitzer zu benennen, wobei jeder die Sache von einem anderen derivativ erworben haben muß. Comm. in jus Lub. IV 1 Art. 3 Rn. 8: ... Tertio ta1es oportet esse possessores, quorum unus a1teri de evictione obligatus fuit, ... Hierbei nimmt Mevius die Erben der Vorbesitzer von der Nachweisfähigkeit aus, obgleich sie in dessen Rechtsstellung eintreten. Ebd.: ... unde a numero possessorum excluduntur haeredes, ad quos ex successione devenit, cum saltem una cum defuncto persona habeantur.... Weiterhin muß der Besitzer das Pferd "aufrichtig" erworben haben. Mevius deutet dieses Merkmal im Sinne eines guten Glaubens und eines gültigen Erwerbstitels beim Beklagten. Comm. in jus Lub. IV 1 Art. 3 Rn. 1: ... uno casu hic limitatur, quando post trinas alienationes equum quis possidet bona fide & justo titulo, ... Demgegenüber ist Stein der Auffassung, daß der Beklagte, um das Pferd behalten zu können, den guten Glauben sowie den gültigen Erwerbstitel auch 121 Zu der entsprechenden Regelung im älteren lübischen Recht vgl. bei Fn. 136 in diesem Abschnitt.

§ 2 Die Rechtslage bei gestohlenen und geraubten Sachen

61

seiner drei Vorgänger beweisen muß 122 • Dem wird in der neueren Literatur teilweise gefolgt 123 • Allerdings kann aus dem Wortlaut der Vorschrift des Stadtrechts nur auf einen aufrichtigen, also gutgläubigen und titulierten Erwerb beim Besitzer geschlossen werden, so daß die Interpretation des Mevius insoweit als naheliegend erscheint. Auffallend ist, daß Mevius den Anwendungsbereich des IV 1 Art. 3 dem reinen Wortlaut entsprechend auf Pferde beschränkt. Auf andere Fahrnisgegenstände dürfe die Vorschrift nicht ausgedehnt werden. Comm. in jus Lub. IV 3 Art. 1 Rn. 3: ... De equis saltem loquitur statutum, nec tanquam exorbitans ad alia animalia vel bona extendi fas est, ... Dagegen lehnen Stein 124 sowie die wohl überwiegende neuere Literatur 125 eine dergestalt enge Interpretation ab. Selbst wenn die Norm vom "jus civile" gemeint ist das rezipierte römische Recht - abweiche, sei sie vom Sinn und Zweck her gesehen auch auf andere bewegliche Sachen zu beziehen 126 • Schließlich findet die Vorschrift nach Auffassung des Mevius lediglich dann Anwendung, wenn der Diebstahl noch nicht feststehe, sondern lediglich vom Kläger behauptet werde. Comm. in jus Lub. IV 1 Art. 3 Rn. 6: Minime vero pertinet ad casum ubi notorium est, equum esse furtivum, ... Demgegenüber sei im Falle des offenkundigen Diebstahls die Verfolgbarkeil der Sache gegen den Dritten uneingeschränkt zulässig. Hieraus ist zu folgern, daß Mevius die Vorschrift weniger als Ausschluß des Herausgabeanspruchs bei gestohlenen Sachen begreift, sondern eher eine das Beweisrecht betreffende unwiderlegliche Vermutung darin erblickt. Soweit es dem Beklagten gelingt, seinen guten Glauben und den gültigen Erwerbstitel nachzuweisen und darüber hinaus drei Vorgänger zu stellen, wird unwiderleglich vermutet, daß die Sache nicht gestohlen worden ist. Die Vorschrift regelt damit den Gewährenzug 127 • Nach deutschem Recht kann sich derjenige, bei dem eine Sache geanefangt worden ist, durch den Zug auf einen Gewähren gegen die Herausgabeklage verteidigen 128 • Soweit sich der aufgesuchte Gewähre zu seiner Gewährschaftspflicht bekennt, tritt dieser anstelle des Beklagten in den Prozeß Abhandlung, Anm. zu IV 1, § 280 (S. 436). v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 191. 124 Abhandlung, Anm. zu IV 1, § 280 (S. 435), vgl. auch Einleitung, § 327 Anm. 2. 125 Meyer, Entwerung, S. 93; v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 191. 126 In diesem Sinne Stein, Abhandlung, Anm. IV 1, § 280 (S. 435). Auch die entsprechende Vorschrift des Hamburger Stadtrechts in den Fassungen von 1270 (Abschnitt VII, Art. 9 IV) und 1497 (Abschnitt E, Art. 11 IV) - zit. bei Fn. 137 - bezieht sich auf bewegliche Sachen aller Art. 121 So auch Meyer, Entwerung, S. 93, Wellspacher, GrünhZ 31, 631, 635. 12s Meyer, Entwerung, S. 87; v. Gierke, DPrR II, S. 556; Brunner, II, S. 659 f. 122 123

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

ein und muß sich für das streitige Gut verantworten; hierbei kann er sich insbesondere seinerseits auf einen Gewähren berufen 129 • Dieses Verfahren kann nach einigen deutschen Rechtsquellen so oft wiederholt werden, bis der Kläger auf den Dieb gestoßen ist bzw. auf eine Person, deren Einrede eine endgültige Entscheidung hinsichtlich der streitigen Sache ermöglicht 130 • Ssp. li 36 § 6: Men mut wo! ten oppe manegen weren, de ene op den anderen, alse lange, wante men kome oppe dene, de it in sime stalle getogen hebbe, of it ve is, oder it selve getuget hebbe, of it gewant is. Demgegenüber ist nach Mevius' Auslegung des IV 1 Art. 3 des Lübecker Stadtrechts der Gewährenzug beendet, soweit der Beklagte "aufrichtigen" Erwerb nachweist und drei Vorgänger stellt. In diesem Fall gelte die Sache als nicht gestohlen, so daß sie nach Maßgabe der Art. 1 und 2 über die Leihe sowie Art. 9 über das Pfand verfolgbar sind. Den Grund für diese Regelung sieht Mevius darin, daß der gutgläubige Besitzer, der die Sache über die dritte Hand erlangt hat, schutzwürdiger sei als derjenige, der einen noch nicht bewiesenen Diebstahl behauptet. Comm. in jus Lub. IV 1 Art. 3 Rn. 5: Ea enim mens est, quod in dubio potior sit, qui probare possit possessionem bonae fidei post trinam alienationem, quam qui furtivum contendit, sed nondum ostendit, ... Schließlich greift Mevius auch hier wieder auf die Statutentheorie 131 zurück: Da Art. 3 zumindest im Ergebnis auf eine Ausnahme der grundsätzlichen Verfolgbarkeit furtiver Sachen hinauslaufe, müsse die Vorschrift so eng wie möglich interpretiert werden. Comm. in jus Lub. IV 1 Art. 3 Rn. 6: ... De quo enim non loquitur irregulare statutum, eo quoque extendi non debet, sed strictissimam saltem admittit interpretationem. Auch insoweit wird von Stein 132 sowie von der neueren Literatur 133 eine Gegenauffassung vertreten. Die Vorschrift wird als genereller Ausschlußgrund für die Verfolgung gestohlener Sachen aufgefaßt, die auch beim offenkundigen Diebstahl eingreife 134 • Zur Begründung wird auch hier auf den Schutz des redlichen Verkehrs hingewiesen. Es sei ungerecht, dem Käufer einer gestohlenen Sache den Schutz der Rechtsordnung stets zu versagen, obwohl er die Sache durchaus im guten Glauben und im normalen Geschäftsverkehr erworben haben konnte 135 • Somit sei auch hier die Vindikation gegen den gutgläubigen Erwerber, wenngleich unter erschwerten Umständen, ausgeschlossen. Laband, S. 126. Meyer, Entwerung, S. 90; Laband, S. 126. 131 Dazu bereits oben bei Fn. 38 ff. in diesem Abschnitt. 132 Abhandlung, Anm. zu IV 1, § 280 (S. 437). 133 v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 191; H. Hübner, Rechtsverlust, S. 22; Goldschmidt, ZHR 8, 225, 262; v. Gierke, DPrR li, S. 563. 134 Stein, Abhandlung, Anm. zu IV 1, § 280 (S. 437); vgl. dens., Einleitung § 327. 129 130

§ 2 Die Rechtslage bei gestohlenen und geraubten Sachen

63

An dieser Stelle fragt es sich, welche der beiden genannten Auslegungsmöglichkeiten dem Wesen des IV 1 Art. 3 des revidierten Stadtrechts am ehesten entspricht. Möglicherweise ergibt sich auch insoweit eine Antwort aus der Entstehungsgeschichte der Norm. Eine dem IV 1 Art. 3 entsprechende Regelung findet sich bereits im älteren lübischen Recht: Kieler Kodex, Art. 126 136 : van dem duveden perde Sut en man en perdht, in unser stat unde sprect he dat it eme stolen si, unde dat he er nergen ne queme dar het sege, sunt deme male, dat it eme wart verstolen, unde dat hes hebbe vullen tuch, dat it insime stalle were levendich unde dot, unde dat it dar inne gevode were. Vnde de andere spreke dat hes guden warent hebbe, van deme het kofte, unde bringe oc den warend vore, unde de warent spreke dat he guden warent hebbe, unde also kome den de andere warent, unde spreke dat he guden warent hebbe, unde to lesten de dridde warent kome, unde spreke dat he des vul orcunt hebbe, dat dat perd levendich unde dot were an sime stalle gevodet, alse it dus vordgeit, de gene de dat perd hevet an siner wolt maget bet beholden, den de it ansprect winnen moge. Auch hier spricht der Kläger ein Pferd als gestohlen an und legt dar, dieses seitdem nicht wiedergesehen zu haben, was er bezeugen könne. Das Pferd habe sich in seinem Stall befunden und sei dort gefüttert worden. Der Beklagte bezieht sich daraufhin auf einen Gewähren, bei dem er die Sache gekauft hat, und schafft ihn herbei. Dieser bezieht sich wiederum auf seinen Gewähren. Soweit der dritte Gewährsmann gestellt ist und der Beklagte bezeugen kann, daß er das Pferd im Stall gefüttert hat, wird die Herausgabeklage abgewiesen. Der Beklagte kann somit das Pferd behalten. Demgemäß stellt die Norm auch im älteren lübischen Recht eine Beschränkung des Gewährenzugs auf drei Vormänner dar. In der revidierten Fassung wird sie lediglich um das Merkmal der "Aufrichtigkeit" des Beklagten erweitert. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, daß in den Handelsstädten bereits sehr früh das Bedürfnis zutage tritt, den Gewährenzug im Interesse der Verkehrssicherheit zu begrenzen. Der Handels- und Marktverkehr würde erhebliche Einbußen erfahren, wenn der Anefangsprozeß hinsichtlich des gekauften Gutes aufgrundeiner Vielzahl von schwer auffindbaren Gewähren unter Umständen jahrelang in der Schwebe bliebe. Aus diesem Grunde beschränkt auch das Hamburger Stadtrecht von 1270 in Abschnitt VII Art. 9 Abs. 4 den Gewährenzug auf drei Vormänner 137 • v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 191. Zit. nach Korlen, S. 119; vgl. auch Bardewichscher Kodex, Art. 82 (bei Hach, Codex Il, S. 283 f.). 137 Zit. nach Lappenberg, S. 42. Eine entsprechende Vorschrift findet sich auch im Hamburger Stadtrecht von 1497, Abschnitt E Art. 11 Abs. 4: Isset ock, dat eyn man up enen warent tuth, umme gud dat men duve este rof anspryckt: de mach nenen furderen warent hebben, wen an de drudden hant, unde de drudde hant schal antworden. (Zit. nach Lappenberg, S. 221). 135

136

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht ls it ok, dat en man up enen warent tuch umme gud, dat men mit duve ofte mit rove ansprikt, de ne mach nenen veren warent hebben wente an de drudden band. Vnde de drudde band schal antworden.

Aus der vorliegenden Untersuchung ist mithin zu schließen, daß Art. 3 des 1. Titels im 4. Buch nicht als Ausschluß der Vindikation bei gestohlenen Sachen, sondern lediglich als Einschränkung der Gewährleistung aufgefaßt werden muß. Insoweit ist die Auffassung des Mevius durchaus zutreffend. Zweifelhaft und kaum zu erklären bleibt allerdings die Beschränkung des Anwendungsbereichs des IV 1 Art. 3 lediglich auf geanefangte Pferde. So ist kein Grund ersichtlich, beim Gewährenzug zwischen Pferden und anderen Fahrnisgegenständen zu differenzieren. Die Interpretation des Mevius läßt sich nur durch eine überzogene Anwendung der Statutentheorie, insbesondere des daraus folgenden Verbots, Rechtssätze aus Partikularrechten auf ähnlich gelagerte Fälle auszudehnen, erklären.

§ 3 Die Herkunft des guten Glaubens

Hervorzuheben ist, daß Mevius erstmals das Moment des guten Glaubens des Dritterwerbers mit umfassender Begründung in das deutsche Recht einführt 138 • Die Rechtfertigung dieses Drittschutzes mit dem Verkehrsinteresse verschwindet seitdem nicht mehr aus der rechtshistorischen Diskussion 139 • Daß der Grund für die dem deutschen Recht eigentümliche Beschränkung der Fahrnisverfolgung nicht im Schutz des redlichen Verkehrs, sondern im Wesen der deutschrechtlichen Fahrnisklagen liegt, wurde bereits oben 140 festgestellt. Jedoch hat Mevius durch diesen "rechtshistorischen Irrtum" 141 die Entwicklung des gutgläubigen Erwerbs maßgeblich vorangetrieben. Es stellt sich nach alledem die Frage, woher Mevius diese subjektive Voraussetzung, die er in das Stadtrecht einbringt, entnommen hat. Ganz überwiegend 142 wird die Auffassung vertreten, daß dieses Moment römischrechtlichen Ursprungs sei. Als Vorbild der neuartigen Regelung habe die usucapio gedient, die als Voraussetzungen ebenfalls guten Glauben und einen 138 Ohne eine wesentliche Begründung taucht das Merkmal der Gutgläubigkeit des Dritterwerbers bereits in der Differentienliteratur zum Sachsenspiegel auf. Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Abschnitt § 3, l. 139 Huwiler, Bader FS, S. 75, 82. 140 Siehe oben l. Abschnitt § 2, 3. 141 v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 193. 142 Huwiler, Bader FS, S. 75, 82; v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 188; Kofferath, S. 113; Goldschmidt, ZHR 8, 225, 264 f.; Planitz, DPrR, S. 119; Lux, S. 13; Beseler, Rigaische Ztschr. 1935/36, 75, 76; 1939, 1, 11; Franken, S. 303 f.; Ercklentz, S. 70 f.; Westermann, SachR, S. 224; Wolff, SachR, S. 216; wohl auch Söllner, Coing FS, S. 363, 378.

§ 3 Die Herkunft des guten Glaubens

65

gültigen Erwerbstitel verlangt 143 • Mithin sei der gute Glaube römischrechtlichen Ursprungs. Zum Beweis für die Umgestaltung des Hand-wahre-Hand-Grundsatzes durch die Voraussetzungen der Ersitzung wird vor allem auf die Regelung im Hamburger Stadtrecht von 1603 144 hingewiesen 145 • Auch Mevius verlangt für den Schutz des Dritterwerbers vor der Vindikation über dessen guten Glauben hinaus einen rechtmäßigen ErwerbstiteL Daß diese beiden Elemente der usucapio entnommen sind, kann für die Vertreter der vorliegenden Auffassung nicht zweifelhaft sein. Teilweise 146 wird die römischrechtliche Herkunft des guten Glaubens abgelehnt oder zumindest verschwiegen. Das subjektive Moment zur Einschränkung des Hand-wahre-Hand-Grundsatzes wird als Ausdruck eines allgemeinen Billigkeitsgedankens angesehen 147 , der sich unter dem Einfluß des Naturrechts durchgesetzt habe 148 • Auch hier wird darauf hingewiesen, daß das kanonische Recht eine Rolle gespielt habe, da es jeglichen unredlichen Erwerb verpöne 149 • Hier gelte der Grundsatz "Quoniam omne, quod non est ex fide, peccatum est" 150 • Zu beachten ist zunächst, daß das Erfordernis der Redlichkeit des Erwerbers auch dem älteren deutschen Recht nicht gänzlich unbekannt ist. So setzen insbesondere die Rechtsquellen, die dem Erwerber einer gestohlenen Sache ein Lösungsrecht gewähren, so etwa die Judenprivilegien des Mittelalters und einige Marktrechte, voraus, daß dieser keine Kenntnis vom Diebstahl hatte 151 • Aber auch das revidierte Lübecker Stadtrecht macht die Beschränkung des Gewährenzugs auf drei Vorgänger von "Aufrichtigkeit", d. h. der Redlichkeit des Erwerbs abhängig 152 • Andererseits könnte die Tatsache, daß Mevius neben der bona fides einen iustus titulus verlangt, für eine Anleihe bei der usucapio sprechen. Allerdings ist zu bedenken, daß Art. 2 im Titel über die Leihe ebenfalls einen Erwerb "per contractum" fordert, woraus man schließen könnte, daß diese Norm ohnehin Vgl. etwa Huwiler, Bader FS, S. 75, 81; Kofferath, S. 113. Zit. in § I, 4 dieses Abschnitts. 145 v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 190. 146 So etwa v. Gierke, DPrR II, S. 565; Mitteis I Lieberich, S. 109; R. Hübner, DPrR, S. 367 f.; H. Hübner, Rechtsverlust, S. 20. 147 H. Hübner, Rechtsverlust, S. 20. 148 Mitteis I Lieberich, S. 109. 149 v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 189; Goldschmidt, ZHR 8, 225, 265; Reichet, GrünhZ 42, 173. 174. 150 Decretal. Gregor IX Lib. II tit. 26 cap. 5 (Alexander III Salemitano Archiepiscopo): Possessor malae fidei non praescribit. Vigilanti studio cavendum est, quum summa dimensio divini iudicii ab initio censuerit propria dimittere, aliena non appetere, ne malae fidei possessores simus in praediis alienis, atque rebus [maxime] ecclesiasticis, quoniam nulla antiqua dierum possessio divino iure iuvat aliquem malae fidei possessorem, nisi resipuerit, postquam se noverit aliena possidere, quum iure etiam bonae fidei possessor dici non possit. 151 Siehe oben bei Fn. 30 ff. in diesem Abschnitt. 152 Siehe oben bei Fn. 121 in diesem Abschnitt. 143

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5 Hinz

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

einen gültigen Erwerbstitel voraussetzt 153 • Weiterhin könnte man gegen eine Herkunft des guten Glaubens aus der Ersitzung einwenden, daß ein grundlegender Unterschied zwischen diesem Institut und der deutschrechtlichen Beschränkung der Fahrnisverfolgung besteht 154 : Die Ersitzung beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken der Verjährung. Erst wenn es dem Eigentümer während der Verjährungszeit nicht gelungen ist, die Sache wiederzuerlangen, wird durch den Zeitablauf der Besitz zum Recht erhoben. Demgegenüber tritt nach dem Handwahre-Hand-Prinzip die Änderung des Rechtszustandes, nämlich der Ausschluß der Klage gegen den Dritten, sofort ein 155 • Dennoch ist zu beachten, daß sowohl die usucapio als auch die deutschrechtliche Beschränkung der Vindikation nach Mevius' Interpretation dem Schutz des redlichen Verkehrs dienen 156 • Allein die unterschiedliche Struktur der beiden Rechtsinstitute vermag somit nicht gegen die Anleihe der von Mevius geforderten bona fides bei der usucapio zu sprechen. Daß eine Assimilation des einheimischen an das römische Recht Mevius nicht fremd war, zeigt u. a. auch die Tatsache, daß er die Vindikation in das deutschrechtliche System eingebaut hat. Somit ist davon auszugehen, daß Mevius die Momente der bona fides und des justus titulus der römischen Ersitzungsdoktrin entnommen hat. Möglicherweise ist der Ansatz der Gegenauffassung in diesem Zusammenhang dennoch bedeutsam. Wenn ihre Vertreter auf einen naturrechtliehen Ursprung des Gutglaubenserfordernisses hinweisen, so ist zu beachten, daß Mevius bei der Begründung seiner Auffassung auf dieratiound die aequitas hinweist. Kennzeichnend für die Epoche des Naturrechts, das auch als Vernunftrecht bezeichnet

So etwa Carstens, Beiträge, S. 225. So v. Gierke, Entwurf, S. 337. 155 Kofferath, S. 108. Eine zeitliche Beschränkung kennt das revidierte Lübecker Stadtrecht bei über See eingeführten Sachen. Soweit der Beklagte diese binnen Jahr und Tag in seinem Besitz gehabt hat und dies beweisen kann, braucht er sie dem Anefangskläger selbst dann nicht herauszugeben, wenn sie gestohlen oder geraubt worden sind. VI 5 Art. 5: Also auch alles Gut, welches über See und Sand kommen, und jemand Jahr und Tag bey sich gehabt, kan er solches beweisen, so bleibeterbillig darbey, ob es gleich für gestohlen oder geraubt angesprochen, doch so fern derjenige binnen Landes gewesen, welcher die Ansprach thut. Eine entsprechende Regelung findet sich im älteren Hamburger Stadtrecht für Güter, die von auswärts über Land eingeführt worden sind. Stadtrecht von 1270, Abschnitt VII Art. 9 II: Is it ok ieniger hande gud, dat gekomen sy uth deme lande von Ratzeborch, edder uth deme lande von Sadelbendingen, edder tuschen Elve unde Odere, unde so wennen it gekomen sy, dat hyr in der stad wesen hevet iar unde dach sunder byspoke: dat is en man neger to beholdende in synen hebbenden weren mit twen guden mannen to tuge, denne it eme ienich man af to wynnende sy. (Zit. nach Lappenberg, S. 41 f.). Vgl. auch AbschnittE Art. II II des Stadtrechts von 1497 (zit. bei Lappenberg, S. 221). Zum Ganzen Meyer, Entwerung, S. 141 ff. 156 Vgl. etwa Regelsberger, JheringsJb. 47, 339, 372 f. 153

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§ 3 Die Herkunft des guten Glaubens

67

wird 157 , ist die Emanzipation von den überlieferten Rechtsquellen 158 • Man glaubte, den Schlüssel zur Erkenntnis menschlicher Dinge in einem zu mathematischer Klarheit erhobenen Denken zu haben 159 • Somit wird der überlieferte Rechtsstoff an der Vernunft gemessen 160 • Gerade die Vernunft spricht nach Auffassung des Mevius dafür, die Regelung des lübischen Rechts, die dem Verkehrsschutz dienen soll, durch die Erfordernisse des guten Glaubens und gültigen Erwerbstitels einzuschränken. Demzufolge ist die Verbindung zwischen der Beschränkung der Fahrnisverfolgung und dem Schutz des gutgläubigen und titulierten Dritterwerbers durchaus ein Produkt der Naturrechtsepoche. Weiterhin mag für die Verknüpfung deutsch- und römischrechtlicher Elemente die parallel zum Zeitalter des Naturrechts liegende Epoche des usus modernus pandectarum eine Rolle gespielt haben. Kennzeichnend für die Lehre des usus modernus ist es, daß auch das einheimische Recht neben dem rezipierten römischen Recht Geltung beanspruchen kann. Dies gilt selbst dann, wenn es nicht aufgezeichnet und damit nach der älteren Statutentheorie nicht anzuwenden ist 161 • So wird in dieser Zeit überhaupt erst mit der wissenschaftlichen Erschließung des deutschen Privatrechts begonnen. Die Praktiker dieser Zeit ordnen vermehrt nichtgemeinrechtliche Institute in die Dogmatik des gemeinen Rechts ein, so daß teilweise sogar gänzlich neue Rechtsgebilde - Mischungen aus deutsch- und römischrechtlichen Prinzipien- entstanden 162 • Demgemäß ist die Verbindung der deutschrechtlichen beschränkten Fahrnisverfolgung mit dem römischrechtlichen Schutz des redlichen Erwerbers, wie Mevius sie hier vornimmt, durchaus auch ein Produkt des usus modernus 163 • Im Ergebnis kann festgehalten werden, daß Mevius das Erfordernis des guten Glaubens dem römischrechtlichen Institut der usucapio entlehnt hat. Die von ihm insoweit vorgenommene Verschmelzung deutsch- und römischrechtlicher Momente der bona fides und des iustus titulus der römischen Ersitzungsdoktrin entnommen hat.

Ergebnis Mevius erkennt das deutschrechtliche Prinzip der beschränkten Fahrnisverfolgung an, hält aber den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes so eng wie möglich. Grundsätzlich sei die Vindikation verliehener, vermieteter und verpfändeter 157 158 159 160 161 162 163

5*

Wieacker, S. 250. Wieacker, S. 275, vgl. auch Coing, EurPrR I, S. 74. Wieacker, S. 243. Wesenberg I Wesener, S. 140. Wieacker, S. 207. Ders., S. 213. Ders., S. 242 f.

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2. Abschn.: David Mevius und das lübische Recht

Sachen zwar gegen den Dritterwerber ausgeschlossen, soweit jedoch der Eigentümer bereit sei, die Sache zu lösen, d. h. den tatsächlich gezahlten Kaufpreis zu erstatten, könne er sie von jenem heraus verlangen. Im übrigen greife der besagte Schutz des Dritten lediglich dann ein, wenn dieser die Sache im guten Glauben und mit gültigem Erwerbstitel erlangt habe. Schließlich finde dieses Prinzip auch nicht bei allen freiwillig aus der Hand gegebenen Sachen Anwendung; vielmehr müsse der Eigentümer dem Vertrauensmann die Gebrauchsbefugnis oder zumindest eine gewisse Macht über die Sache eingeräumt haben. Demgemäß erklärt Mevius z. B. Sachen, die einem anderen in Verwahrung gegeben oder zum Transport anvertraut sind, für uneingeschränkt vindizierbar. Das gleiche gelte für gestohlene oder geraubte Gegenstände. Lediglich der dem Beweis des Diebstahls dienende Gewährenzug sei auf drei Vormänner beschränkt, soweit der Beklagte redlichen Besitz nachweisen könne. Allerdings soll letztere Vorschrift ihrem Wortlaut gemäß lediglich bei geanefangten Pferden Anwendung finden. Damit kann festgehalten werden, daß Mevius die Fahrnisverfolgung im revidierten Stadtrecht so eng wie möglich an das römische Vindikationsprinzip annähert.

Dritter Abschnitt

Benedikt Carpzov und die Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher Als bekanntester Vertreter der sog. sächsischen Rechtswissenschaft 1 ist Benedikt Carpzov (geb. 27.5.1595 in Wittenberg, gest. 30.8.1666 in Leipzig) 2 zu nennen. In seinem dem Prozeß-, Privat- und Lehnrecht, daneben auch dem Strafrecht gewidmeten Werk "Jurisprudentia forensis Romano-Saxonica" von 1638 3 nimmt dieser Zeitgenosse des Mevius auch zum Hand-wahre-Hand-Prinzip Stellung. § 1 Carpzovs Auffassung

In Definitio 5, im 2. Teil, Constitutio 26 dieses Werkes legt Carpzov dar, daß nach der Sachsenspiegelstelle II 60 die Verfolgung verliehener und verpfandeter Sachen ausgeschlossen ist. Dies liege darin begründet, daß der Eigentümer aufgrunddes Leih- bzw. Pfandvertrags sein Eigentum an der Sache ebenso wie die Gewere für die vereinbarte Zeit auf den Entleiher bzw. den Pfandgläubiger übertrage. Demgemäß stehe jenem eine Vindikation gegen einen etwaigen Dritterwerber, in dessen Hände die Sache z. B. durch eine Weiterveräußerung seitens des Vertrauensmannes gelangt ist, nicht mehr zu. Def. II 26, 5 Rn. 2: Unde liquet, eo jure & dominium & possessionem transferri in accipientem ex titulo commodati, perinde ac in contractu pignoris. Ex quo ipsi domino non datur vindicatio rei suae in alium translatae. Allerdings dürfe diese Regelung keinesfalls auf andere Vertragstypen, z. B. auf die Verwahrung ausgedehnt werden. Ebd., Rn. 4: Quod & vigore illius textus generaliter loquentis haud absurde ad depositum extendi potest. Carpzov gelangt durch die vorliegende Konstruktion zu der Schlußfolgerung, daß der Entleiher bzw. der Pfandgläubiger als Berechtigter das Eigentum an den Dritten überträgt. Auf diese Weise gelingt es ihm, den in Ssp. II 60 statuierten Wesenberg I Wesener, S. 116. Zum Leben und Werk des Carpzov vgl. die ausführliche Darstellung bei Stintzing I Landsberg, II, S. 55 ff., sowie Kleinheyer I Schröder, S. 53 ff. 3 Kleinheyer I Schröder, S. 56. 1

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3. Abschn.: Benedikt Carpzov /Theorie vom Eigentumsübergang

Ausschluß der Klage gegen letzteren zu erklären, ohne mit dem römischen Vindikationsprinzip zu kollidieren. Dennoch hält Carpzov die in Ssp. II 60 § 1 statuierte Regelung für unzweckmäßig. Insbesondere dürfe der Leih- bzw. Verpfändungsvertrag nicht weiter ausgelegt werden, als der Wille der Kontrahierenden reicht. Regelmäßig wolle der Verleiher seinem Vertragspartner weder das Eigentum noch den Besitz 4 am Leihgut übertragen. Ebd., Rn. 5 f.: Non enim contractus & actus agentium debent aliquid operari ultra mentem & intentionem contrahentium, ... At quis non animadvertit, commodantem rem aliquam, non voluisse transferre dominium sicuti nec possessionem. Aus diesem Grunde widerspreche die bezeichnete Sachsenspiegelstelle dem Parteiwillen, was dazu geführt habe, daß die Schöffen des sächsischen Gerichtshofs jene Regelung vernachlässigt 5 und nach gemeinem Recht entschieden hätten. Ebd., Rn. 8: Nimirum in foro etiam Saxonico, Scabini secundumjus civile pronunciare solent: ... Danach gehe weder das Eigentum noch der Besitz an der Sache auf den Vertrauensmann über, so daß der Eigentümer die Wahl habe, sich mit der persönlichen Klage an diesen oder mit der rei vindicatio an den Dritten zu wenden 6 • Somit lasse die sächsische Praxis die Vindikation entgegen dem Sachsenspiegel uneingeschränkt zu.

§ 2 Die Rechtsprechung der sächsischen Schöffenstühle

Als Beleg für seine Auffassung weist Carpzov am Ende der Def. 5 auf drei sächsische Schöffengerichtsurteile hin. In einer Entscheidung vom Oktober 1600 geht es darum, daß jemand Tafelgeschirr aus Gold und Silber für eine Hochzeitsfeier geliehen und später an einen Dritten verpfändet hat. Der Schöffenstuhl verurteilt diesen zur ersatzlosen Herausgabe der Sachen 7 • Gegenstand der zweiten -aus dem Jahre 1630 stammenden- Entscheidung ist eine verliehene Kette, die der Entleiher verkauft hat. Auch hier wird der Dritterwerber zur ersatzlosen Herausgabe an den Eigentümer verurteilt 8 • Schließlich entscheidet im gleichen 4 Entsprechend der römischen Doktrin will Carpzov beim Entleiher eine bloße detentio annehmen (zur detentio siehe oben S. 51). 5 Def. II 26, 5 Rn. 7. 6 Def. II 26, 5 Rn. 8. 7 Aus den Entscheidungsgründen, zit. bei Carpzov, Def. II 26, 5 a. E.: ... So ist jetztgedachter Horn [Beklagter, W. H.] I wofern er nichts erheblichs dawider vorzuwenden I euch solches Silberwerck ohne entgeld wiederumbs zu zustellen I und folgen zu lassen schuldig .... 8 Aus den Entscheidungsgründen, zit. bei Carpzov, Def. II 26, 5 a. E.: So ist sich der Commodator an den Besitzer I so die Kette von dem Commodatario erkaufft I zu halten I unnd solche ohne Geldt von jhme wieder zufordern wolbefugt. ...

§ 3 Die Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher

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Jahr der Senat von Marienburg, daß in Verwahrung gegebene Kleidungsstücke, die der Verwahrer verpfändet hat, vom Gläubiger ersatzlos herauszugeben seien 9 • Aus allen drei von Carpzov dargelegten Urteilen ergibt sich eine klare Entscheidung gegen das Hand-wahre-Hand-Prinzip zugunsten einer uneingeschränkten Vindikation. Darüber hinaus findet sich auch in den Kursächsischen Konstitutionen von 1572, einer Entscheidungssammlung des Gesetzgebers über Kontroversen in der Rechtsprechung der Schöffenstühle von Wittenberg und Leipzig 10, keinerlei Hinweis auf eine Beschränkung der Mobiliarverfolgung 11 • Somit ist im Ergebnis davon auszugehen, daß die sächsische Praxis dem Eigentümer die Fahrnisklage gegen den Dritterwerber ungeachtet der Sachsenspiegelstelle II 60 uneingeschränkt gewährt 12 •

§ 3 Die Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher

Auffallend ist Carpzovs Erklärung des Hand-wahre-Hand-Prinzips damit, daß der Verleiher bzw. Verpfänder sein Eigentum an der Sache auf den Vertragspartner überträgt. Als Beleg für seine Auffassung führt Carpzov mehrere Autoren an, deren Meinungen an dieser Stelle zu untersuchen sind.

1. Ludwig Fachs

Der älteste Rechtsgelehrte, auf den Carpzov in diesem Zusammenhang verweist, ist Ludwig Fachs (geb. 1497 in Langensalza, gest. 1554 in Leipzig) 13, der sich in seinem vermutlich um 1550 verfaßten Werk "Differentiae iuris civilis et Saxonici" 14 im 1. Teil, Diff. 1 mit der Leihe befaßt.

9 Aus den Entscheidungs gründen, zit. bei Carpzov, Def. II 26, 5 a. E.: So ist Abrahamb Heinitz [Kläger, W. H.] berührte Kleyder als sein eygen Gut zu vendiciren wo! befugt I und Jobst Altherz [Beklagter, W. H.] ist jhme dieselbe ohne entgeld folgen zulassen schuldig .... 10 Wieacker, S. 198; zu den Kursächsischen Konstitutionen vgl. dens., S. 197 f.; Wesenberg I Wesener, S. 101 f. II van Bemmelen, S. 164; vgl. die Kursächsischen Konstitutionen, abgedruckt in Kunkel I Thieme I Beyerle, I 2,)S. 243 ff. 12 Vgl. Coing, EurPrR I, S. 297. n Zum Lebenslauf vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 549 Fn. 4. 14 Die sog. Differentienbüchlein zum Sachsenspiegel sind in der Zeit der Hochrezeption entstanden. Sie stellen das rezipierte und das heimische Recht gegenüber, um dadurch das fortschreitende Bewußtsein von der Auseinandersetzung zweier einander fremder Rechtsmassen, d. h. das Fortschreiten der praktischen Rezeption selbst zu bekunden. Vgl. Wieacker, S. 171; Stintzing I Landsberg, I, S. 549 ff.

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3. Abschn.: Benedikt Carpzov /Theorie vom Eigentumsübergang

Fachs stellt fest, daß nach dem ius civile, womit er das römische Recht meint, weder der Besitz noch das Eigentum am Leihgut auf den Entleiher übertragen wird. Vielmehr bleibe beides beim Verleiher. Diff. I 1: Jure Civili in commodato neque possessio neque dominium transfertur, sed utrumque iurium permanet apud ipsum dominum commodantem ... Anders sei es dagegen im sächsischen Recht. Soweit hier die Klage des Verleihers gegen den Dritterwerber ausgeschlossen sei, liege dies daran, daß der Erstgenannte sein Eigentum am Leihgut auf den Entleiher übertragen habe. Ebd.: Sed de iure Saxo. ut apparet Lantrecht, lib. 2, art. 60 ubi traditur, si commentarius rem sibi commodatam tertio alicui vendat, aut quovis modo alienet, ipsum Dominum commodantem, nullam habere actionem contra talem cui commodatae rei alienatio facta est, sed oportere eum agere contra commodatarium: unde liquet eo iure & dominium & possessione transfern in commodatarium. Allerdings dürfe diese Regelung, die für den Verleiher sehr harte, lästige Konsequenzen habe, nicht auf die Verwahrung, Verpfändung oder auf ähnliche Vertragsverhältnisse ausgedehnt werden. Ebd.: ... Quod cum sit valde durum non extenditur ultra, neque ad depositum neque ad pignus & similia, ... Vielmehr sei der Grundsatz einschränkend zu interpretieren. Soweit der Dritterwerber bösgläubig gewesen sei, etwa weil er gewußt habe, daß dem Veräußerer die Sache nur leihweise übertragen worden sei, könne sie der Verleiher bei jenem vindizieren. Ebd.: ... Adeo, ut si tertius ille in quem res commodata aliena est, non fuerit in bona fide, puta si sciverit rem istam in se alienatam, fuisse commodatam alienanti, rem suam a tertio isto possessore vendicare. . .. Zur Begründung führt Fachs an, daß eine strikte Anwendung des ius civile dann ausscheiden müsse, wenn hierdurch jemandem seine Arglist entgegen der natürlichen Billigkeit zugute komme. Ebd.: ... Et merito quidem, ne ei cui solus dolus patrocinetur, per occasionem iuris civilis contra naturalem aequitatem prosit. In diesem Zusammenhang bezieht er sich auf ein Digestenfragment (Paul. D.44,4,1,1), das er beinahe wörtlich übernommen hat 15 • Als bedenklich erweist sich allerdings die Konstruktion, daß bei Arglist des Dritterwerbers der Verleiher plötzlich wieder Eigentum an der Sache erlangt. Selbst wenn Fachs bei der von ihm vertretenen Konstruktion nur an ein Eigentum auf Zeit gedacht hat, so kann dies möglicherweise nach Ablauf der vereinbarten Leihzeit selbständig an den Verleiher zurückfallen 16 • Allein die Tatsache, daß 15 Paul. D.44,4,1,1: ldeo autem hanc exceptionem praetor proposuit, ne cui dolus suus per occasionem iuris civilis contra naturalem aequitatem prosit. 16 Vgl. dazu die Ausführungen in § 3, 8 in diesem Abschnitt.

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der Dritterwerber zum Zeitpunkt der Weiterveräußerung arglistig gewesen ist, vermag jedenfalls einen automatischen Rückfall des Eigentums an den Verleiher nicht zu begründen. Fachs hat erkannt, daß seine These vom Eigentumsübergang auf den Entleiher im Falle der Bösgläubigkeit des Dritten zu unbilligen Ergebnissen führt. Um dies zu vermeiden, läßt er mit Hinweis auf die "naturalis aequitas" das Eigentum an den Verleiher zurückfallen, um diesem die Vindikation gegen den Dritten zu gewähren. Möglicherweise liegen hierin bereits erste Anklänge der Naturrechtsepoche, die an sich erst ca. 50 Jahre später beginnt.

2. Mattbias Coler

Als Befürworter der Theorie vom Eigentumsübergang führt Carpzov auch den sächsischen Praktiker Mattbias Coler (geb. 1530 in Altenburg, gest. 1587 in Jena) 17 an, der zur vorliegenden Problematik in seinen "Decisiones Germaniae" aus dem Jahre 1606 Stellung bezieht. In Decisio 7 Rn. 7 ff. im 1. Teil dieses Werkes vertritt Coler die Auffassung, daß nach sächsischem Recht das Eigentum und der Besitz am Leihgut auf den Entleiher übertragen werde und aus diesem Grund die Vindikation des Verleihers gegen den Dritten ausgeschlossen sei. Lediglich bei Bösgläubigkeit des letztgenannten fordere die natürliche Billigkeit 18 , daß dieser die Sache herausgeben müsse. Somit stehe dem Verleiher in diesem Fall die Vindikation gegen den Dritterwerber zu 19. Da Coler die Ausführungen von Fachs beinahe wörtlich übernimmt, soll hier auf eine Wiedergabe des Textes verzichtet werden.

3. Johann Schneidewin

Als weiterer Vertreter der vorliegenden Auffassung wird von Carpzov, aber auch von anderen 20 Autoren Johann Schneidewin (geb. 1519 in Stollberg, gest. 1568 in Zerbst) 21 genannt. Ein Eigentumsübergang auf den Entleiher soll sich aus den Paragraphen "Item si fullo" und "Quae de fullone" im 1. Titel des 4. Buches (De obligationibus quae ex delicto nascuntur) des erst 1573 - also fünf Jahre nach seinem Tode Zum Lebenslauf vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 571 f. Vgl. Dec. I 7 Rn. 9. 19 Vgl. Dec. I 7 Rn. 8. 20 So etwa von Schilter, Exerc. XXV § 3; Heineccius, Eiern. iur. germ. li 13 § 361; zu Schiltersiehe unten 4. Abschnitt § 1; zu Heineccius siehe unten 7. Abschnitt § 8. 21 Zum Lebenslauf vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 309 f. 17 18

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3. Abschn.: Benedikt Carpzov /Theorie vom Eigentumsübergang

-veröffentlichten Institutionenkommentars ergeben. Im erstgenannten Paragraphen vertritt Schneidewin die Auffassung, daß nach dem Sinn und Zweck der Custodia-Haftung allein dem Walker oder Flickschneider, dem der Eigentümer seine Sache anvertraut habe, im Falle des Diebstahls die actio furti zustehe. Demgegenüber könne sich der Eigentümer lediglich mit der actio locati an seinen Vertragspartner halten. § "ltem si fullo" Rn. 1: Fulloni & Sarcinatori ratione custodiae, quam praestare tenentur, contra furem haec actio competit, & non domino, cuius non interest. Potest enim per actionem 1ocati Jus suum consequi.

Im § "Quae de fullone" stellt Schneidewin klar, daß nach dem Sachsenspiegel auch bei der Leihe dem Eigentümer keine actio furti gegen den Dieb, sondern lediglich eine actio commodati gegen den Entleiher zustehe. § "Quae de fullone" Rn. 2: De Iu(re) vero Saxo(nico) contrarium Statutum est, videlicet, quod dominonon competat actio furti, sed tantum actio commodati, contra commodatarium.

Dagegen habe der Verleiher nach römischem Recht die Wahl, entweder gegen den Vertragspartner oder gegen den Dieb vorzugehen 22 • Allerdings ist fraglich, ob aus der Tatsache, daß Schneidewin dem Verleiher die actio furti gegen den Dieb versagt, darauf geschlossen werden kann, daß er den Übergang des Eigentums auf den Entleiher befürwortet. Zwar steht die actio furti in erster Linie dem Eigentümer zu, jedoch modifiziert bereits die spätrepublikanische Jurisprudenz diese Regelung dahin, daß diese Klage dem gewährt wird, der das Interesse hinsichtlich der Erhaltung der Sache hat 23 • Dies ist grundsätzlich derjenige, der dem Eigentümer für custodia haftet und somit die Diebstahlsgefahr trägt 24 • Somit kann aus dem angeführten Paragraphen nicht gefolgert werden, daß Schneidewin die Übertragung des Eigentums auf den Entleiher befürwortet.

4. Matthäus Wesenheck Fraglich ist, ob Matthäus Wesenheck (geb. 1531 in Antwerpen, gest. 1586 in Wittenberg) 25 , der ebenfalls von Carpzov und anderen zu den Vertretern dieser Auffassung gerechnet wird, das Hand-wahre-Hand-Prinzip mit einem Übergang des Eigentums auf den Entleiher begründet. In seinen 1565 erstmals erschienenen Paratitla (Commentarii in pandectas iuris civilis et codicis Justinianei libri octo) stellt er bei seiner Kommentierung zum Digestentitel "commodati vel contra" (D.13,6) in Rn. 7 fest: 22 23 24 25

§ "Quae de fullone" Rn. 1. Kaser, RömPrR I, S. 616 m. w. N. Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 362. Zum Lebenslauf und Werk des Wesenheck vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 351 ff.

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... Secundo, quod in mutuo transferatur dominium; rei vero commodatae possessionem & proprietatem retineamus, jure Civili nam Sax(onico) possessio transire videtur. Demgemäß werde aufgrund des Darlehnsvertrags das Eigentum an der Sache auf den Darleiher übertragen. Bei der Leihe bleibe dagegen Besitz und Eigentum beim Verleiher. Jedoch scheine nach sächsischem Recht der Entleiher Besitz am Leihgut zu erlangen. Daß jedoch neben dem Besitz oder besser gesagt der Gewere auch das Eigentum auf den Entleiher übergehen soll, kann aus den Ausführungen Wesenhecks nicht gefolgert werden. Die Tatsache, daß nur von der Übertragung des Besitzes die Rede ist, läßt eher darauf schließen, daß das Eigentum nach Wesenhecks Auffassung beim Verleiher bleibt. Damit ist auch Wesenheck nicht zu den Vertretern der Theorie vom Eigentumsübergang zu rechnen.

5. Benedikt Reinhard

Ein weiterer Vertreter der Theorie vom Eigentumsübergang, der allerdings nicht von Carpzov zitiert wird, ist Benedikt Reinhard (16. Jahrhundert) 26 , der einige Jahre später als Fachs in den Jahren 1549 und 1551 eine zweite Differentiensammlung zum Sachsenspiegel 27 herausgegeben hat. Reinhard weist in Diff. 16 Rn. 1 darauf hin, daß nach gemeinem Recht der Verleiher einer Sache, soweit diese gestohlen oder vom Entleiher weiterveräußert worden ist, die Wahl habe, gegen diesen oder gegen den Dieb bzw. Dritterwerber vorzugehen. De Jure communi, si res commodata fuerit commodatario surrepta, vel quovis modo alienata, dominus rei habet electionem, utrum velit agere contra furem, vel alium in quo est facta alienatio rei commodatae, vel commodatarium, ... Der Grund dafür liege darin, daß nach römischem Recht Besitz und Eigentum am Leihgut nicht übertragen würden, sondern beim Verleiher blieben. Diff. 16 Rn. 1: ... Estque ratio, quia de jure Civili possessio & dominium in re commodata non transferuntur, sed utrumque penes ipsum commodantem manet, ... Demgegenüber soll nach sächsischem Recht das Gegenteil gelten. Ebd.: ... Secus de Jure Saxo., lib. 2 art. 60 ... Die Untersuchung ergibt, daß Reinhard die Theorie vom Eigentumsübergang vertritt, ohne dabei über das von Fachs und Coler Gesagte hinauszugehen.

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Zur Person vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 549. Stintzing I Landsberg, I, S. 594.

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3. Abschn.: Benedikt Carpzov /Theorie vom Eigentumsübergang 6. Christoph Zobel

Ebenfalls nicht von Carpzov zitiert wird Christoph Zobel (geb. 1499 in Würzburg, gest. 1560 in Leipzig) 28 , der vor allem durch seine 1535-1537 herausgegebenen Sachsenspiegelwerke mit lateinischer Übersetzung, Glossen und anderen Zusätzen bekannt geworden ist 29 • Unter Zobels Namen wird von Franz Romanus erstmals 1586 eine Differentiensammlung herausgegeben 30 , die Fragmente von Fachs, Reinhard und Zobel enthält. In der wahrscheinlich 31 von Zobel verfaßten Ergänzung zu Fachs' Differentia 1, Rn. 14 heißt es: Ob wo! in prima differentia angezeigt wird I das jure Saxonico art. 60. lib. 2 dißfalls in commodato das Eigenthumb so! verloren seyn I und der Herr des commodierten Guts sich allein actione personali an den commodatarium ratione interesse halten I und sein Gut anzusprechen nit befügt seyn so! I so haltens doch die Schöppenstüle in diesem einig I daß in practica auff dieses unbilliche Recht nit zusprechen I Die Stelle macht deutlich, daß der Autor den Ausschluß der Fahrnisklage in dem Sachsenspiegelartikel ebenfalls mit der Übertragung des Eigentums erklärt. Dabei zeigt der Hinweis auf die "prima differentia", daß insofern der Einfluß des Fachs eine Rolle gespielt hat. Allerdings legt er - wie später Carpzov dar, daß sich die sächsischen Schöffenstühle einig seien, diesen unbilligen Rechtssatz nicht anzuwenden. Zobel selbst führt aus, daß eine Eigentumsübertragung regelmäßig einen gültigen, vernünftigen Erwerbstitel voraussetze, dieser aber in der Sachsenspiegelstelle nicht ersichtlich sei. Diff. I Rn. 14: Nam dominium per summum etiam Imperatorern absque justa & rationabili caussa non potest auferri ... Nun ist aber in abgedachtem Text keine justa & rationabilis caussa anzuzeigen. Damit lehnt er die Leihe als gültige Erwerbscausa ab. Im übrigen fehle einem derartigen Rechtssatz das wesentliche Merkmal eines Gesetzes. Dies müsse ehrbar, billigenswert und vernünftig sein; die vorliegende Norm hingegen entbehre jeglicher Vernunft. Ebd.: Praeterea tale Jus non habet substantialia legis requisita; debet enim Iex esse honesta, probabilis & rationabilis; sed talis Iex municipalis caret omni ratione. Auch hier zeigen sich bereits verfrühte Anklänge an die Vernunftrechtsepoche. Ein weiterer Kritikpunkt bezüglich der vorliegenden Sachsenspiegelstelle liegt darin begründet, daß Vertrag und Handlung der Parteien nicht gegen deren Willen ausgelegt werden dürften. Der Verleiher sei nicht gewillt, seinem Vertragspartner Eigentum am Leihgut zu übertragen. Zum Werk Zobels vgl. insbes. Stintzing I Landsberg, I, S. 549. Stintzing I Landsberg, I, S. 549. 3o Ebd., S. 551. 31 Vgl. Hahn, Obs. ad 0.13,6 N. VII a. E.: "lta enim inquit Zobel de diff. n. 14.". 2s 29

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Ebd.: ... Ergo & c. Facit adhuc alia ratio, quia contractus & actus agentium non debent aliquid operari mentem & intentionem contrahentium .... Sed commodans rem aliquam non vult transfern dominium, ... Vergleicht man die Argumentation Carpzovs mit letzterem Passus, so fallt auf, daß beide vom Wortlaut her annähernd identisch sind. Hieraus folgt, daß sich Carpzov in seinem Werk die Zobelsehen Ausführungen weitgehend zu eigen gemacht hat. Wie jener berühmte sächsische Jurist gelangt Zobel bereits ein halbes Jahrhundert zuvor zu dem Ergebnis, daß der Sachsenspiegelartikel II 60 nicht anzuwenden sei und der Verleiher mithin die Wahl habe, die Sache beim Dritterwerber zu vindizieren oder gegen den Vertragspartner vorzugehen. Ebd.: ... Derowegen so so! dem Commodatori frey stehen I sein Gut zu vendicieren I er wollte sich denn selbsten solcher Freyheit begeben I und den Commodatarium actione personali ansprechen I so hette es seinen weg.

7. Heinrich Hahn

Heinrich Hahn (geb. 1605 in Hildesheim, gest. 1668 in Helmstedt)3 2 , der Lehrer des berühmten Georg Adam Struve 33 , ist bereits Zeitgenosse Carpzovs. Eine umfangreiche Stellungnahme zur vorliegenden Problematik findet sich in seinem Hauptwerk "Observata theoretico practica ad Matthaci Wesenbecii in L. libros Digestorum commentarios (vol. 1, 16501vol. 2, 1655)34 • Zunächst zieht auch Hahn aus der Versagung der Klage des Verleihers gegen den Dritten den Schluß, daß nach sächsischem Recht Eigentum und Besitz auf den Entleiher übertragen werden. Obs. ad D. 13, 6 N. VII: Nam Saxon(ico jure) Possessio transire videtur 35 • In cit. text. juris Sax. dicitur, si commodatarius rem sibi commodatam tertio alicui vendat, aut quovis modo alienet, ipsum dominum commodantem nullam habere actionem, contra talem cui commodatae rei alienatio facta est, sed oportere eum agere contra commodatarium . Huic consequens est, idem jus velle quod in commodatarium dominium & possessio rei commodatae transferatur, ... Insofern folgt er ebenfalls der Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher. Jedoch hält Hahn, ebenso wie Zobel und Carpzov, diese Regelung für unsachgemäß. Auch er argumentiert, daß ein Rechtsgeschäft nicht gegen den Willen Zum Leben und Werk Hahns vgl. Stintzing I Landsberg, II, S. 230 ff. Stintzing I Landsberg, II, S. 232; zu Struve vgl. 4. Abschnitt § 3. 34 Das Werk stellt eine Niederschrift der sehr beliebten Vorlesungen Hahns dar. Es hat insbesondere das Ansehen und den Einfluß des Wesenhecksehen Pandektenkommentars (Paratitla) aufs neue befestigt (Stintzing I Landsberg, II, S. 231). 35 Hahn gibt hier zunächst die von ihm vorliegend kommentierte Passage aus den Wesenhecksehen "Paratitla" an. Vgl. § 3, 4 in diesem Abschnitt. 32 33

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3. Abschn.: Benedikt Carpzov /Theorie vom Eigentumsübergang

der Parteien ausgelegt werden dürfte. Dieser sei bei der Leihe nicht darauf gerichtet, daß Eigentum und Besitz am Leihgut auf den Entleiher übergingen. Ebd.: ... Quia actus non potest operari contra intentionem agentium; at in commodato non hoc agitur, ut dominium transferatur vel possessio, ...

Während Hahn hier lediglich die Argumentation Carpzovs übernimmt 36, bringt er im folgenden den Naturrechtsgedanken ins Spiel. So entspreche die Regel, daß Eigentum und Besitz beim Verleiher blieben, auch dem ius gentium. Ebd.: ... Quod etiam juri omnium gentium convenit: ...

Seit dem Einfluß Ciceros 37 und der griechischen Philosophie verstehen die römischen Juristen hierunter diejenigen Rechtsregeln, die die naturalis ratio aufgestellt hat und die darum bei allen Völkern in gleicher Weise beachtet werden 38 • Gai. I 1 ... quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit id apud omnes populos peraeque custoditur vocatur ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur. ...

Demgemäß ist der Begriff des ius gentium nicht bedeutungsgleich mit dem Völkerrecht nach heutiger Auffassung; vielmehr ist er im Sinne eines natürlichen, für alle Menschen verbindlichen Rechts zu verstehen. Daraus folgt, daß nach Ansicht Hahns die römischrechtliche Doktrin, wonach beim Leihvertrag Eigentum und Besitz beim Verleiher bleiben, durchaus dem Naturrecht entspricht. Umgekehrt sei die Sachsenspiegelstelle II 60, wonach Eigentum und Besitz auf den Entleiher übergingen, nicht mit diesem Recht vereinbar. Die absurde Regelung beruhe wohl auf der Tatsache, daß nach deutschem Recht der Entleiher die Gefahr des zufälligen Untergangs der Sache trage 39 • Obs. ad D.13,6 N. VII (3): Casum fortuitum in hoc contractu pertinere ad commodatarium: quae omnia apertarn fovent absurditatem ....

Schließlich wirft Hahn die Frage auf, ob die in Ssp. II 60 getroffene Regelung wenigstens insoweit haltbar ist, als sie - entsprechend der von Fachs und Coler vertretenen These - allein zugunsten des gutgläubigen Dritterwerbers gelte.

Hahns Kommentar ist 17 Jahre später als das Carpzovsche Werk erschienen. Interessant ist in diesem Zusammenhang die nachfolgende Stelle aus dem 3. Buch von Ciceros Werk "de officiis", die das Verhältnis des ius civile zum ius gentium darlegt: III 17, 69: ... Itaque maiores aliud ius gentium, aliud ius civile esse voluerunt, quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet. Unter dem Einfluß der griechischen Philosophie nähert Cicero den Begriff des ius gentium an ein Naturrecht an (vgl. Scharr, S. 200 Anm. 1). 38 Vgl. auch Ulp. D.1,1,1,4: Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur. quod a naturali recedere facile intellegere Iicet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit. Vgl. zum Ganzen Kaser, RömPrR I, S. 203; Hausmaninger I Selb, S. 64. 39 Eine ausführliche Erörterung dieses Gesichtspunktes findet sich in der Stellungnahme in § 3, 8 in diesem Abschnitt. 36 37

§ 3 Die Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher

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Ebd.: ... Matth. Coler ... vult, texturn juris Saxon. cum mica salis acipiendum, & verum esse, quod vero domino non detur vindicatio rei suae a commodatario in alium translatae, quatenus sc. ille tertius est in bona fide .... Jedoch sei auch die Auslegung wenig sachgerecht. ... Sed nec hoc rationi rectae convenit. Hahn begründet dies folgendermaßen: Ebd., (1 ): ... Quia licet ille tertius sit in bona fide tarnen non potest in ipsum transferri dominium, cum commodatarius habeat m(alam) f(idem) & nemo possit dominium & possessionem transferre qui ipse non habet. ... Offensichtlich geht er davon aus, daß Eigentum und Besitz, entsprechend dem Naturrecht, in jedem Fall beim Verleiher bleiben müßten, ohne daß es auf den guten oder bösen Glauben des Dritterwerbers ankomme. Somit sei lediglich an einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten zu denken, ein Gesichtspunkt, der bei Hahn zum erstenmal in der Entwicklungsgeschichte der Fahrnisverfolgung auftaucht. Allerdings lehnt er diese Erwerbsart sogleich ab. Da niemand Eigentum und Besitz, soweit er diese Positionen selbst nicht innehabe 40 , übertragen könne, sei die obige Textinterpretation ebenfalls nicht in Betracht zu ziehen. Hier zeigt sich wiederum der starke Einfluß des römischen Rechts, mit dessen Grundsätzen die Juristen dieser Zeit aufs engste verbunden sind. Festzuhalten ist, daß Hahn die berühmte Sachsenspiegelstelle ebenfalls mit der Übertragung des Eigentums auf den Entleiher erklärt. Wie Carpzov und Zobel hält er jedoch die darin enthaltene Regelung für unsachgemäß und spricht sich gegen ihre Anwendung aus.

8. Stellungnahme zur Problematik des Eigentumsübergangs bei der Leihe Dem älteren deutschen Recht ist eine Leihe im Sinne einer rein schuldrechtlichen Gebrauchsüberlassung sowohl bei Liegenschaften als auch bei beweglichen Gütern unbekannt 41 • Vielmehr hat dieser Rechts begriff, der sich aus der germanischen Wurzel lia, lea - das bedeutet so viel wie lassen, überlassen - herleitet, stets die Übertragung einer Befugnis sowie die Ausübung übertragener Rechte zum Gegenstand 42 • Demgemäß verschafft die Leihe dem Berechtigten die Gewere und darüber hinaus ein dingliches Recht. Fraglich ist, ob dies als Eigentum aufzufassen ist.

40 Zum römischen Rechtsprinzip "nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet" vgl. oben I. Abschnitt bei Fn. 6. 41 Planitz, DPrR, S. 79; Ogris in HRG, Art.: Leihe, Anm. I (Sp. 1820); v. Gierke, DPrR III, S. 570. 42 Ebel, Leihe, S. 52.

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3. Abschn.: Benedikt Carpzov /Theorie vom Eigentumsübergang

In der Literatur wird die Auffassung vertreten, daß nach älterem deutschen Recht der Verleiher seinem Vertragspartner für die Dauer des Leihverhältnisses ein treuhänderisches Eigentum 43 überträgt 44 • Wahrscheinlich wird dies als auflösend bedingt aufgefaßt, so daß es nach Ablauf der Leihzeit automatisch an den Verleiher zurückfällt. Zur Begründung stützen sich die Vertreter dieser Ansicht auf das Rechtssprichwort "leent gut egen gut". Allerdings ist zu beachten, daß das deutschrechtliche Treuhandeigentum anders als die fiducia des römischen Rechts nicht abstrakt von der ihm zugrundeliegenden Zweckvereinbarung wirkt 45 • Während der Fiduziar im Außenverhältnis seine Rechtsmacht voll ausschöpfen kann 46 , sind bei der deutschrechtlichen Treuhand vertragswidrige Verfügungen im Verhältnis zum Treugeber unwirksam 47 • Hieraus ist zu folgern, daß, selbst wenn man die Ansicht vom Eigentumsübergang auf den Entleiher vertritt, dieser bei Weiterveräußerung der Sache dem Verleiher gegenüber relativer Eigentümer bleibt. Nach Ablauf der Leihzeit würde das Eigentum auf den Verleiher zurückfallen, so daß dieser durch die einstige Eigentumsübertragung nicht gehindert wäre, gegen den Dritterwerber vorzugehen. Somit ist der von Carpzov und den anderen hier genannten Autoren befürwortete Eigentumsübergang auf den Entleiher ohnehin nicht geeignet, den Ausschluß der Fahrnisverfolgung nach dem Hand-wahreHand-Prinzip zu begründen. Im übrigen ist zweifelhaft, ob das Sprichwort "leent gut egen gut" überhaupt eine Übertragung des Eigentums bei der Fahrnisleihe meint. Zunächst betrifft der Begriff "Eigen" in den mittelalterlichen Quellen bis zum 14. Jahrhundert ausschließlich das von gemeiner Nutzung freie, liegende Gut und die uneingeschränkte dingliche Berechtigung daran 48 • Soweit ein Grundstück verliehen wird 49 , überträgt der Verleiher regelmäßig sämtliche Nutzungsrechte daran an den Beliehenen. Hierdurch erlangt dieser eine dingliche Position, die der des Eigentümers gleich oder doch zumindest sehr nahe kommt 5°. Faktisch 43 Stein spricht insoweit von einem "Eigentum ad interim", vgl. Abhandlung, Anm. zu III 2, §§ 69 ff. 44 Planitz, DPrR, S. 79; Mitteis I Lieberich, S. 157; wohl auch Ogris in HRG, Art.: Leihe, Anm. 1 (Sp. 1820). 45 Mitteis I Lieberich, S. 32. 46 Hausmaninger I Selb, S. 233; Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 201. 47 Mitteis I Lieberich, S. 32. 48 Vgl. Freiherr von Künßberg in DRW, Art.: Eigen, Anm. II 1 a; Schwabin HRG, Art.: Eigen, Anm. 1. 49 Die Grundstücksleihe hat in den Kreisen der Bauern, der Bürger und der Ritter eine gesonderte Ausgestaltung erfahren, so daß zwischen der bäuerlichen, der städtischen und der ritterlichen Leihe, dem sog. Lehen, zu differenzieren ist. Oftmals stellt die Leihe nur das dingliche Substrat komplexer Herrschafts- und Unterwerfungsverhältnisse dar. So bringt die Annahme eines bäuerlichen Leiheguts häufig den Eintritt in eine Grundherrschaft mit vielfältigen persönlichen Abhängigkeiten mit sich. Beim Lehen tritt neben die sachenrechtliche Beziehung das persönliche Treueverhältnis zwischen Lehensherrn und Lehensmann. (vgl. zum Ganzen: Ebel, Leihe, S. 47 ff.; Planitz, DPrR, S. 79 ff.; Ogris in HRG, Art.: Leihe [Bodenleihe], Anm. I [Sp. 1820 ff.]). so Planitz, DPrR, S. 79; Ogris, HRG, Art.: Leihe, Anm. I (Sp. 1820).

§ 3 Die Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher

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gesehen läuft dies auf eine Teilung des Grundeigentums hinaus 51 • Jedoch ist die Tatsache, daß mehreren Personen gleichzeitig eine eigentumsähnliche Position an einer Sache zusteht, dem deutschen Liegenschaftsrecht keineswegs fremd. Auch der Sachsenspiegel geht von einer derartigen Betrachtungsweise aus, was die folgende Stelle des Landrechts deutlich herausstellt. So heißt es im 2. Buch, Art. 57: Al si en gut maneges mannes, also dat it en van deme anderen hebbe, swat men oppe dem gude (misse) dat, dat scal men beteren deme, de it in ledichleken weren hevet, unde anderes nemande. Soweit danach ein Grundstück mehreren Personen gehört, etwa weil es jemand von einem anderen (leihweise) erhalten hat, steht im Falle einer Beschädigung des Gutes der Schadensersatz demjenigen zu, der die leibliche Gewere daran hat. Der Artikel zeigt, daß dem sächsischen Recht eine mehrfach gestufte dingliche Berechtigung an einem Grundstück durchaus geläufig ist. Demgemäß kann bei der Liegenschaftsleihe des deutschen Rechts die Stellung des Entleihers gewissermaßen als Nutzungseigentum, die des Verleihers als ein um die Nutzungsrechte reduziertes Eigentum angesehen werden. Dieser Betrachtungsweise haben die Glossatoren und später die Kommentatoren 52 begriffliche Gestalt verliehen, indem sie den absoluten Eigentumsbegriff des römischen Rechts aufspalteten in ein dominium directum - ein Obereigentum des Grundherrn-undein dominium utile- ein Untereigentum des Nutzungsberechtigten 53 • Seitdem geht die einhellige gemeinrechtliche Lehre bis ins spätere 18. Jahrhundert von einem Untereigentum des Grundstücksbeliehenen aus 54 • Dieser Betrachtungsweise wird das Sprichwort "leent gut egen gut" durchaus gerecht. 51 Ogris, HRG, Art.: Leihe, Anm. I (Sp. 1820); v. Gierke, DPrR II, S. 369; vgl. auch S. 358 f.; Hagemann, HRG, Art.: Eigentum, Anm. IV (Sp. 891 f). 52 Zu den Glossatoren vgl. Wieacker, S. 60 ff.; Wesenberg I Wesener, S. 24 f.; Schlosser, Grundzüge, S. 17. Zu den Kommentatoren vgl. Wieacker, S. 80 ff.; Wesenberg I Wesener, S. 28 ff.; Schlosser, Grundzüge, S. 18. 53 Vgl. Hagemann, HRG, Art.: Eigentum, Anm. IV (Sp. 892); Ebel, Leihe, S. 64. Die Glossatoren ziehen aus der Tatsache, daß das römische Recht dem Erbpächter (emphyteuta) und dem Erbbauberechtigten (superficiarius) eine der rei vindicatio entsprechende rei vindicatio utilis gibt, den Schluß, daß dieser Klage ein dominium utile zugrundeliegen müsse. Somit wird dem Erbpächter bzw. dem Erbbauberechtigten ein dominium utile, dem belasteten Vollrechtsinhaber ein dominium directum zugesprochen. (Vgl. Wesenberg I Wesener, S. 43). Schon durch die letzten Vertreter der Glossatorenschule wird der Anwendungsbereich der Lehre vom geteilten Eigentum erweitert und auch auf das Lehen, die kirchliche Precarie und die bäuerliche Leihe ausgedehnt. Seit dem 13. Jahrhundert taucht diese Doktrin in Deutschland auf und wird fortan von Theorie, Praxis und Gesetzgebung aufgenommen. Noch im Allgemeinen Preußischen Landrecht von 1794 sowie im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch von 1811 sind Vorschriften über das geteilte Eigentum zu finden (ALR I 8 §§ 19-20; I 18 §I; ABGB § 357); vgl. zum Ganzen Hagemann, HRG, Art.: Eigentum, Anm. IV (Sp. 891 ff.); v. Gierke, DPrR II, S. 368 ff., insbes. S. 370 ff.; Hausmaninger I Selb, S. 230 f. 54 Nachweise bei v. Gierke, DPrR II, S. 371.

6 Hinz

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3. Abschn.: Benedikt Carpzov /Theorie vom Eigentumsübergang

Allerdings wird der Rechtsspruch später auch im Zusammenhang mit der Fahrnisleihe verwendet. Als Beispiel sei das von Matthaeus Normann vermutlich zwischen 1525 und 153P5 aufgezeichnete Rügener Landrecht 56 angeführt, wo es in Art. 1 des 88. Titels (Von lehender ware und have unrade) heißt 57 : Oe have edder ware liebet, de steit eventür, mot den schaden dragen, gelih were it sin eigen, juxta regulam: lenet gut egen gut.

Danach hat der Entleiher gemäß dem bezeichneten Rechtssprichwort den Schaden für den zufalligen Untergang des Leihguts zu tragen, als wäre er Eigentümer. Hieraus folgt, daß nach der Intention dieses Spruches der Entleiher in mancher Beziehung wie ein Eigentümer dasteht, so z. B. hinsichtlich der Sachgefahr. Ein tatsächlicher Eigentumserwerb des Entleihers kann der Rechtsregel nach dem obigen Zusammenhangjedoch gerade nicht entnommen werden. Somit ist festzuhalten, daß nach dem älteren deutschen Recht bei der Fahrnisleihe der Verleiher zwar die Gewere, nicht jedoch das Eigentum auf den Entleiher überträgt. Die von Carpzov und den wohl überwiegenden sächsischen Autoren des 16. Jahrhunderts vertretene Ansicht vermag das Hand-wahre-Hand-Prinzip nicht zu erklären. Es stellt sich die Frage, wodurch diese Juristen zu der bezeichneten Denkweise bewogen worden sind. Eine maßgebliche Rolle mag hierbei der Einfluß des rezipierten römischen Rechts gespielt haben. Schon im 14. Jahrhundert beginnen gelehrte Juristen mit der wissenschaftlichen Bearbeitung des Sachsenspiegels 58 • Die bekanntesten Beispiele hierfür sind die Glossierungen von Johann Buch (geb. 1325; gest. 1335) 59 und Nicolaus Wurm (Ende 14. Jahrhundert) 60 • Somit wird die von den Glossatoren und Kommentatoren angewandte Methode der Glossierung der römischen Rechtsquellen auf das deutsche Recht übertragen. Die Bearbeitung des Sachsenspiegels wird im 16. Jahrhundert insbesondere durch die Differentienliteratur weitergeführt 61 • Die Autoren dieser Werke haben an den juristischen Fakultäten der im frühen 16. Jahrhundert gegründeten sächsischen Universitäten 62 studiert und sind somit von dem dort vermittelten gemeinen Recht maßgeblich beeinflußt. Hieraus läßt sich erklären, daß oftmals Gedanken und Institute des römischen Rechts in das heimische Recht hineingetragen werden. 55 Frommhold, Ein!. zum Rügener Landrecht, in: Das Rügische Landrecht des Matthaeus Normann, Hrsg.: Gesellschaft für Pommersehe Geschichte und Alterthumskunde, S. III; vgl. dens. in ZRG-Germ. Abt.-16, 1. 56 Beim Rügener Landrecht handelt es sich ebenso wie beim Sachsenspiegel um eine private Rechtsaufzeichnung, die niemals eine amtliche Veröffentlichung oder gesetzgeberische Sanktion erfahren hat (Frommhold in den in Fn. 55 genannten Stellen). 57 Zit. nach der von der Gesellschaft für Pommersehe Geschichte und Altertbumskunde herausgegebenen Ausgabe von 1896. 58 Wieacker, S. 123; Conrad, I, S. 478; Stintzing/Landsberg, I, S. 10. 59 Zum Leben und Werk Buchs vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 10 f. 60 Zum Leben und Werk Wurms vgl. Stintzing I Landsberg, I. S. 11 f. 61 Wieacker, S. 171. 62 Vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 548.

§ 3 Die Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher

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So ist für den römischrechtlich geschulten Juristen ein Eigentum ohne die daraus entspringende Klage gegen den unrechtmäßigen Besitzer nur schwerlich vorstellbar. Aus diesem Grunde ist von den bezeichneten Autoren aus der in Ssp. II 60 § 1 ausgesprochenen Rechtsfolge auf einen Eigentumserwerb des Entleihers geschlossen worden.

Ergebnis

Als Ergebnis der Untersuchung kann festgestellt werden, daß Carpzov den Ausschluß der Klage gegen den Drittbesitzer im sächsischen Recht mit einem Übergang des Eigentums auf den Entleiher begründet. Allerdings hält er diese Regelung für unzweckmäßig und folgt im Anschluß an die Rechtsprechung der sächsischen Schöffenstühle dem römischen Vindikationsprinzip.

Vierter Abschnitt

Andere Vertreter des älteren gemeinen Rechts § 1 Johann Schilter

Als Vertreter des sog. gemeinen Sachsenrechts ist neben Carpzov vor allem Johann SchiHer (geb. 1632 in Pergau, gest. 1705 in Straßburg) 1 zu erwähnen, der sich als erster ausgiebig mit den germanischen Rechtsquellen befaßte 2 • So stellt sein juristisches Hauptwerk "Exercitationes ad 50 libros Pandectarum", das erstmals von 1675 -1683, seit der 2. Aufl. 1686 unter dem Titel "Praxis juris Romani in foro Germanico" erschienen ist, einen Beginn der deutschen Privatrechtswissenschaft dar 3. Zum Hand-wahre-Hand-Prinzip nimmt SchiHer in Exercitatio 25 Stellung, wo er die Leihe darlegt. 1. Schilters Auffassung

Zunächst lehnt der Autor die von Carpzov und den unter II 3 genannten Autoren vorgetragene Auffassung zur Begründung der Sachsenspiegelstelle II 60 ab. Grundsätzlich werde auch nach deutschem Recht kein Eigentum an der verliehenen Sache übertragen. Exerc. XXV § 4: Quod ut recte fiat, primo ostendemus, Jure Teutonico regulariter non transire dominium rerum commodatarum ....

Hierzu soll das in Ssp. II 60 § 1 normierte Prinzip eine Ausnahme statuieren. So stellt Schilter die These auf, daß der Text der beiden ältesten Handschriften des Sachsenspiegels folgendermaßen gelautet habe 4 : Welch man einemandem Manne leiht oder setzt ein Pferd oder Kleid/oder ander fahrende Habe ... zu welcher Weiß er die aus seinen Gewehren lässet mit jenes (recipientis commodatarii) willen ...

Hieraus folgert Schilter, daß in der hier bezeichneten Konstellation die Vertragsparteien als Zusatz zum Leihvertrag ein pactum adiectum 5 des Inhalts abschlieI

2 3

4 5

Zum Lebenslauf vgl. Stintzing I Landsberg, III I, S. 55 ff. Stintzing I Landsberg, II, S. 59. Kleinheyer I Schröder, Anhang, S. 361. Sachsenspiegel an dieser Stelle zit. nach Schilters Praxis juris, Exerc. XXV, § 6. Dazu Kaser, RömPrR I, S. 407; Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 255.

§ 1 Johann Schilter

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ßen, daß Eigentum und Besitz zeitlich begrenzt auf den Entleiher übergehe. Der Zweck einer solchen Regelung liege darin, dem Entleiher die Gefahr des zufälligen Untergangs der Sache während der Leihzeit aufzubürden. Exerc. XXV § 6: ... (en pactum adjectum commodato, ut possessio & dominium revocabile transeat in commodatarium, ut commodans de periculo eo securior sit interea) ... Rechtsgrund für den Übergang von Besitz und Eigentum sei mithin nicht die Leihe, sondern die diesem Vertrag hinzugefügte besondere Vereinbarung. Ebd.: ... Ratio est in promtu, non ex natura Commodati, sed ex pacto peculiari, qui uti Mutuo & Pignori, ita etiam Commodato adjici consuevit; ... Nach Ablauf der Leihzeit sei die Wirkung dieses pactum beendet, so daß das Eigentum und damit das Recht, die Sache zu vindizieren, an den Verleiher zurückfallen. Das gleiche gelte, wenn der Entleiher gestorben sei, woraus sich die in Ssp. II 60 § 2 normierte Verfolgbarkeit der Sache ergebe. Ebd.: ... Denique ut tempore constituto, ita quoque morte commodatarii recipientis pactum istud finitur, & dominium ac vindicatio redit Commodanti. Ait: Stirbt jener Weiterhin stellt Schilter fest, daß die in Ssp. II 60 dargelegte Ausnahmeregelung dem Wortlaut der Vorschrift gemäß nur geliehene und verpfändete Sachen betreffe. Soweit die Wendung "zu welcher Weise er die aus seinen Geweren lasset" verstanden werde im Sinne von " o d e r zu welcher Weise etc." und damit der vorliegende Rechtssatz auf jedwede Form des Anvertrauens einer Sache erstreckt werde, widerspreche dies seinem Sinn und Zweck sowie dem Text der ursprünglichen Handschriften. Exerc. XXV § 7: ... Perperam etiam Saxonini Juris editionibus infarctum legitur particula "und" vel "oder zu welcher Weise etc." quasi non de commodato & pignore tantum, sed de omni genere alienationum hic sermo esset: contra fidem Codicum MSS & sensum textus. Im folgenden überträgt Schilter seine bei der Auslegung von Ssp. II 60 gewonnene Erkenntnis zur Fahrnisverfolgung auf die entsprechenden Normen in anderen Rechtsbüchern und Stadtrechten. Zunächst befaßt er sich diesbezüglich mit dem Schwabenspiegel, den er übrigens - freilich zu Unrecht - für älter und ursprünglicher als den Sachsenspiegel hält 6 , und der seiner Meinung nach von Kaiser und Reich auf dem Reichstage zu Nürnberg 1208 als gemeinsames deutsches Gesetzbuch anerkannt worden sei 7 • Auch hier korrigiert Schilter im Art. 226 - der Ssp. II 60 entsprechenden Vorschrift - den Passus "mit seinem 6 Stintzing I Landsberg, III 1, S. 57. Die Entstehungszeit der lateinischen Fassung des Sachsenspiegels vermutet man in den Jahren 1220-1224, die der ersten deutschen Fassung in den Jahren 1224-1227 (vgl. Schlosser, HRG, Art.: Eike v. Repgow, Anm. 2). Dieses Rechtsbuch diente als Vorlage für den Schwabenspiegel, der erst nach 1273 entstand (vgl. Wieacker, S. 107 Fn. 30). 7 Stintzing I Landsberg, III 1, S. 57.

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4. Abschn.: Andere Vertreter des älteren gemeinen Rechts

Willen" durch die Worte "mit jenes (des Entleihers) Willen". Andernfalls gebe dieser Passus keinen Sinn, denn eine Verpfändung bzw. der Abschluß eines Leihvertrags ohne den Willen des Verleihers sei kaum vorstellbar. Ebd.: ... Ad quid quaeso adjectio ista: mit seinem Willen/an quis pignus dare & commodare etiam sine suo consensu poterit? ... Weiterhin geht Schilter auf den oben zitierten Art. 7 des 3. Titels im 2. Buch des Hamburger Stadtrechts von 1603 8 ein. Die dortige Regelung hält Schilter für eine Folge der fälschliehen Auslegung des alten sächsischen Rechts. Insbesondere sei das Erfordernis des "guten Titels" beim Dritterwerber nicht mit dem Sinn und Zweck des Art. 7 vereinbar, denn der Norm liege dieselbe Ratio zugrunde wie der Sachsenspiegelstelle II 60 § 1. Exerc. XXV § 8: ... Sed & ratio juris obstat, quae utrinque par est, & vetus Juris Saxonici observantia, de qua supra, ex quo tarnen fonte Statuta haec derivata, sed ut dixi, ex minus limpido ac perperam intellecto. Schließlich setzt sich Schilter mit den einschlägigen Vorschriften des revidierten Lübecker Stadtrechts von 1586 9 und der Kommentierung des Mevius auseinander. Das Lübische Recht schließe die Vindikation gegen den Dritterwerber gänzlich, also ohne Rücksicht auf dessen guten und bösen Glauben aus, soweit ihm nicht der Eigentümer den Kaufpreis erstatte. Damit vermeide es jene Ungereimtheiten, die sich beim Hamburger Stadtrecht infolge der Einfügung des "guten Titels" ergeben. Exerc. XXV § 9: Statutum Lubecense id incommodi quidem evitavit, rei tarnen vindicationem Commodanti adversus tertium possessorem penitus denegavit, nisi refuso tandem pretio. Art. 1, Tit. 2 lib. III, ... Ausführlich befaßt sich Schilter mit der Argumentation des Mevius, wonach die Regelung im lübischen Recht aus einer Verschuldensvermutung zu Lasten des Verleihers sowie aus dem Bedürfnis des Verkehrsschutzes resultiere. Allerdings gestehe Mevius selbst ein, daß eine derartige Beschränkung der Sachverfolgung zugunsten des redlichen Verkehrs gefährliche Konsequenzen habe. Aus diesem Grunde versuche er, den Anwendungsbereich der Art. 1 und 2, 2. Titel, 3. Buch des revidierten Stadtrechts so eng wie möglich zu halten, indem er verschiedene Ausnahmen konstituiere, so z. B. Liegenschaften, gestohlene und geraubte Sachen, hinterlegte Gegenstände. Jedoch vermögen diese Ausnahmen nach Schilters Auffassung keine Lösung des Problems zu bieten. Daß es sich bei Liegenschaften oder bei gestohlenen bzw. geraubten Sachen nicht um Ausnahmen vom Hand-wahre-Hand-Prinzip handelt, sondern dieser Grundsatz solche Gegenstände von vornherein überhaupt nicht betrifft, dürfte nach dem oben bei der Darstellung des Deutschen Rechts - Gesagten nicht mehr zweifelhaft sein. Schließlich ist Schilter der Ansicht, daß ein angemessenes Ergebnis allein s Zit. im 2. Abschnitt § 1, 4. Zit. im 2. Abschnitt § 1, vor l.

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§ 1 Johann Schilter

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dadurch zu erzielen sei, daß man von der fälschliehen Interpretation des gemeinen Sachsenrechts abgehe und zum Ursprung der Quelle zurückkehre. Exerc. XXV § 10: ... Enimvero quae ex erronea Juris Communis Saxonici interpretatione originem trahunt, etsi aliqua ratione sustineri possunt, vix tarnen sua sibi inconvenientia evitare poterunt. ... Nur auf diese Weise könne das deutsche Recht von den Vorwürfen, die die Rechtsgelehrten des Ius Romanum dagegen erhoben hatten, befreit und mit den Prinzipien des letztgenannten vereinbart werden. § 10 ... Nos vero Jusnostrum commune patrium ab impetitionibus Doctorum Juris Romani ... ita liberavimus, cum hoc reconciliantes.

2. Ulrich Huber als weiterer Vertreter der Schiltersehen Theorie Der von Schilter vertretenen Interpretation der Sachsenspiegelstelle II 60 folgt im wesentlichen Ulrich Huber (geb. 1636 in Dochum/Friesland, gest. 1697 in Franeker) 10, einer der Hauptvertreter der im 17. Jahrhundert in Holland blühenden humanistischen Jurisprudenz 11 • In seinem Werk "Praelectionum juris civilis" (erstmals 1690) stellt er fest, daß einige Autoren aus den Sachsenspiegelstellen II 60, III 5 auf die Übertragung des Eigentums auf den Entleiher schließen. Prael. XIII 6, 1, Anm.: Sunt tarnen, qui Jure Saxonico in Commodatarium dominium, aut possessionem sa1tim transferri, existimant per L. R. 1. 2. art. 60. lib. 3 art. 5. Jedoch sei die von Schilter vertretene Gegenauffassung vorzuziehen, wonach sich Ssp. II 60 allein auf die irreguläre Leihe beziehe. Hier seien sich die Parteien darüber einig, daß der Besitz auf den Entleiher übergehe. Ebd.: ... Sed contrarium rectius tuetur Schilter ... Textus enim des Land=R. 1. 2 art. 60. ad commodatum irregu1are pertinet, in qui partium conventione, id actum ut possessio in accipientem transiret; ... Obgleich Huber in dieser Passage lediglich den Besitz erwähnt, ist davon auszugehen, daß er auch die Übertragung des Eigentums meint. Dies entspricht nicht nur dem Vertragstypus der irregulären Leihe; auch den in Ssp. II 60 normierten Ausschluß der Klage des Verleihers gegen den Dritten könnte Huber bei Zugrundelegung der rei vindicatio nur auf diese Weise erklären. Schließlich stellt Huber fest, daß auch aus Ssp. III 5 nicht auf einen grundsätzlichen Übergang von Besitz und Eigentum auf den Entleiher geschlossen werden könne 12 • VielZum Leben und Werk Hubers vgl. Stintzing I Landsberg, II, S. 14 f. Fn. 2. Vgl. Stintzing I Landsberg, Il, S. 14 f. Fn. 2. Die niederländische Jurisprudenz wird schwerpunktmäßig erst im fünften Abschnitt dieser Abhandlung untersucht. Aufgrund des Sachzusammenhangs zu Schilter wird Huber bereits in diesem Kapitel behandelt. t2 Dies ist auch nie erwogen worden. Die Vertreter der Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher stützen sich allein auf Ssp. II 60, vgl. oben im 3. Abschnitt § 3. 10

II

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4. Abschn.: Andere Vertreter des älteren gemeinen Rechts

mehr sei die Norm als Begrenzung der Haftung für die geliehene Sache zu verstehen n. Ebd.: ... lib. 3 autem articulus 5 de rei commodatae culposa deterioratione accipi potest. .. . Die Darstellung zeigt, daß Huber, ebenso wie Schilter, die Sachsenspiegelstelle II 60 allein auf die Konstellation bezieht, daß die Vertragsparteien eine besondere Übereinkunft getroffen haben, wonach Eigentum und Besitz auf den Entleiher übertragen werden. Während Schilter diese Abrede als pactum adiectum bezeichnet, spricht Huber in diesem Zusammenhang von einer irregulären Leihe.

Ergebnis Schilter versteht den umstrittenen Sachsenspiegelartikel nicht im Sinne einer generellen Beschränkung der Fahrnisverfolgung; vielmehr mißt er ihr die Bedeutung eines Ausnahmetatbestands bei, der den Fall betreffe, daßkrafteiner besonderen Vertragsklausel - eines sog. pactum adiectum - das Eigentum für die Dauer des Leihvertrags auf den Entleiher übergehe. Durch diese Interpretation gelingt es Schilter, den Ausschluß der Klage gegen den Dritten zu erklären, ohne die rei vindicatio beschränken zu müssen.

§ 2 Johann Brunnemann

Johann Brunnemann (geb. 1608 in Cöln an der Spree, gest. 1672 in Frankfurt a. 0.) 14 verfaßte neben strafprozessualen Schriften 15 je einen Kommentar zum Justinianschen Codex (Commentarius in Codecem Justinianeum, 1663) und zu den Pandekten (Commentarius in quinquaginta libros Pandectarum, 1670). In beiden Werken stellt Brunnemann jeweils an mehreren Stellen 16 klar, daß der Eigentümer mit der rei vindicatio vom gutgläubigen wie vom bösgläubigen n Die Ssp. III 5 § § 3-5 regeln die Haftung für den Verlust anvertrauter Sachen. Diese besteht nur bei Verschulden des Vertrauensmannes, nicht hingegen bei zufälligem Untergang. § 3: Swelk man deme anderen sin gut dut to behaldene, wert it eme verstoten oder af gerovet oder verbrant, oder stirft it, of it ve is, he ne darf dar nene not umme liden, dam he dar sin recht to dun, dat it ane sine scult gescen si. § 4: ... § 5: Stirft aver perd oder ve binnen sattunge ane jenes scult, de it under eme hevet,

bewiset he dat unde dam he dar sin recht to dun, he ne gilt is nicht; he hevet aver verloren sin gelt, dar it eme vore stunt, er gelovede ne stunde anders. 14 Zum Lebenslauf und Werk Brunnemanns vgl. Stintzing I Landsberg, II, S. 101 ff. 15 Vgl. Kleinheyer I Schröder, Anhang, S. 335 f. 16 Vgl. etwa Comm. Pand. VI 1, ad L. "Caeterum" 31 & seq., ad L. "In fundo" 38, ad L. "Sumptos" 48, ad L. "Si fundi" 53; Comm. Cod. III, 32 ad L. "Certum" 22.

§ 2 Johann Brunnemann

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Besitzer Herausgabe der Sache verlangen kann. Besonders deutlich geht dies aus folgender Passage im 6. Buch, 1. Titel des Pandektenkommentars hervor: Comm. Pand. VI 1, ad L. Nisi 11 & seq.: Dictum antea est, remmobilem ibidem restitui debere a b(onae) f(idei) possessore, ... Atque hoc obtinet etiam in malae fidei possessore, ... Die rei vindicatio ist nach Auffassung Brunnemanns auch gegen denjenigen gegeben, der die Sache aufgrund eines Titels besitze, der nicht auf eine Übertragung des Eigentums gerichtet ist, z. B. aufgrundeines Leih- bzw. Mietverhältnisses. Nach Ablauf der Leih- bzw. Mietzeit könne der Eigentümer die Sache von seinem Vertragspartner sowohl mit der persönlichen Klage, hier der actio commodati bzw. locati, als auch mit der dinglichen Klage herausverlangen. Comm. Pand. VI 1, ad L. "Officium" 9 Rn. 3 f.: ... Imo si a nobis etiam habeat titulum, sed qui ad transferendum Dominium non est aptus, verbi gratia si conduxit, commodato accepit, tune possumus non tantum actione personali ex Locatione, commodato & similibus agere, sed etiam actione reali. Dennoch wirft Brunnemann im Pandektenkommentar bei der Behandlung der Leihe- im 13. Buch, Tite16- die Frage auf, ob aufgrunddieses Vertrags der Verleiher das Eigentum an der Sache auf den Entleiher übertrage. Dies könne allenfalls dann erwogen werden, wenn die verliehene Sache zum Schätzwert übergeben worden sei. Eine solche - von Brunnemann hier angeführte Schätzwertabrede zum Leihvertrag habe zur Folge, daß der Entleiher für jegliche Gefahr des zufälligen Untergangs einzustehen habe. Ulp. D.13,6,5, § 3: ... si forte res aestimata data sit, omne periculum praestandum ab eo qui aestimationem se praestaturum recepit. Jedoch bezweckt diese Vereinbrung nach Brunnemanns Ansicht im Zweifel keine Übertragung des Eigentums. Andernfalls liefe sie praktisch auf eine Veräußerung der Sache hinaus. Comm. Pand. XIII 6, ad L. "Si ut certo" 5 § 3 Rn. 5: ... cum aestimatio faciat venditionem, si hoc actum, ut dominium transferatur, sed in hoc contractu in dubio aestimatio videtur eo sine facta, ... Da eine Schätzwertabrede typischerweise bei solchen Verträgen getroffen werde, die nicht auf einen Eigentumsübergang gerichtet seien, diene sie vornehmlich dazu, dem Entleiher den Wert des Leihguts vor Augen zu führen, den er bei Verlust zu erstatten habe. Ebd., § 3 Rn. 9 f.: Sed videtur haec Iex potius intelligenda de eo casu, quando hoc actum, ut aestimatio periculum transferret, cum communiter receptum sit in contractibus, in quibus non agitur de dominio transferendo, aestimationem ideo fieri, ut si res per culpam perderetur, in omnem insperatum eventum sciatur rei aestimatio. Demgemäß lehnt Brunnemann eine Übertragung des Eigentums aufgrund des Leihvertrags ab. Da er- wie bereits dargelegt- auch von einer uneingeschränkten Vindikation ausgeht, kommt für ihn eine Auseinandersetzung mit dem Hand-

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4. Abschn.: Andere Vertreter des älteren gemeinen Rechts

wahre-Hand-Grundsatz nicht mehr in Betracht. Aus diesem Grunde geht Brunnemann auf die Sachsenspiegelstelle II 60 nicht mehr ein. Im Ergebnis kann festgehalten werden, daß Brunnemann eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem deutschrechtlichen Grundsatz ablehnt. Damit erweist er sich als Vertreter des römischrechtlichen Vindikationsprinzips.

§ 3 Georg Adam Struve

Als weiterer bedeutender Vertreter des gemeinen Sachsenrechts ist Georg Adam Struve - ein Schüler Heinrich Hahns - (geh. 1619 in Magdeburg, gest. 1692 in Jena) 17 zu nennen. Das von ihm verfaßte Zivilrechtscompendium "jurisprudentia Romano-Germanico forensis", der sog. "kleine Struv", war lange Zeit beliebt und wurde bis zum Ende des 18. Jahrh. fast allen einführenden Vorlesungen zugrunde gelegt 18 • Neben diesem Werk sollen das erstmals 1658 erschienene "Syntagma juris civilis universalis" sowie die "Decisiones Sabbathinae" von 1677 im Hinblick auf die Verfolgbarkeit beweglicher Sachen untersucht werden.

1. Die Vindikation

In der "Jurisprudentia" stellt Struve im 2. Buch, 13. Titel, zunächst klar, daß dingliche Rechte gerichtlich geltend gemacht werden können. § 1: Jus in rem persequimur in judicio ...

Mit der rei vindicatio könne der Eigentümer seine Sache von jedem herausverlangen, der diese im Besitz habe 19 • Jurisprudentia II 13 § 1: ... in rei actione s. vindicatione per quam rem nostram, quae ab alio possidetur, petimus & adversus eum datur, qui rem possidet. Die Klage sei bei allen körperlichen Sachen bei Fahrnis- gegeben 20 •

also bei Liegenschaften wie

Jurisprudentia II 13 § 4: Datur contra possessorem rei corporali ... Auf die Frage, inwieweit eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung bei freiwillig aus der Hand gegebenen Sachen in Betracht kommt, geht Struve bei der Darstellung der Vindikation nicht ein.

Zum Lebenslauf und Werk Struves vgl. Stintzing I Landsberg, II, S. 146 ff. Kleinheyer I Schröder, Anhang, S. 366; vgl. auch Wieacker, S. 219. 19 Syntagma X 6, 1, § 2. zo Ebd. 17

1s

§ 3 Georg Adam Struve

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2. Die Beschränkung der Vindikation bei verliehenen Sachen

Im Kapit~l über die Leihe finden sich in den beiden Hauptwerken keine Ausführungen über eine Beschränkung der Vindikation. Lediglich im Syntagma stellt Struve kurz fest, daß bei der Leihe eine Übertragung des Eigentums nicht stattfindet. XIX 13, 6 § 5: ... Aut contractus non est dominii translativus. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Verfolgbarkeit verliehenen Gutes findet sich jedoch in den Decisiones Sabbathinae in Cap. 5, Decis. 5. Hier führt Struve aus: ... Juxta jura Lubecensia, ac in foro mercatorum in istis locis, ubi haec vigent, domino commodanti contra eum, qui rem commodatam a commodatario venditam, donatarn oppignoratarn, aut alia ex causa accepit, non competit rei vindicatio, sed tantum adversus commodatarium actio commodati ... Demgemäß gelte nach dem Lübecker Stadtrecht der Grundsatz, daß dem verleihenden Eigentümer gegen denjenigen, der die Sache vom Entleiher käuflich, schenkweise oder als Pfand erworben habe, die Vindikation nicht zustehe. Vielmehr könne er sich nur mit der actio commodati an den Entleiher halten. Der Grund für diese Regelung liege jedoch nicht in der Übertragung des Eigentums auf den Entleiher, sondern in der Garantie der Sicherheit und Leichtigkeit des Handelsverkehrs. So würde es die Erwerbsgeschäfte erheblich beeinträchtigen, wenn der Käufer nachprüfen müßte, ob sich der Verkäufer die Sache nur geliehen habe. Demgegenüber müßten die Interessen des Eigentümers zurückstehen, da sich dieser auf die Treue seines Vertragspartners verlassen habe wie auf sich selbst. Decis. 5, 5: ... Hujus vero Statuti, causa non ponitur in translatione dominii in commodatarium, sed in securitate & favore commerciorum, ne inquisitio an forte sit res commodata, & non propria, difficultates in negotiationibus pariat: & quid fidem commodatarii secutus sit commodans usum rei, perinde ac propriae ei concedens ... Damit lehnt Struve die Auffassung seines Lehrers Hahn 21 ab und schließt sich der von Mevius entwickelten Begründung des Hand-wahre-Hand-Prinzips an. Weiterhin stellt Struve fest, daß auch im Sächsischen Recht eine dementsprechende Beschränkung der Fahrnisverfolgung konstituiert sei. Jedoch sei diese Vorschrift vom gemeinen Sachsenrecht nicht angewandt worden 22 • Decis. 5, 5: ... Jure Saxonico simile quid despositum legitur; quod tarnen moribus nostris non servatur ...

21 22

Vgl. oben 3. Abschnitt § 3, 7. Vgl. dazu schon die Ausführungen im 3. Abschnitt § 1 f.

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4. Abschn.: Andere Vertreter des älteren gemeinen Rechts

Im übrigen sei der deutschrechtliche Grundsatz, der vom ius commune abweiche, eng- seinem Wortlaut gemäß- auszulegen. Somit dürfe er nicht auf die Verwahrung oder auf andere ähnliche Vertragstypen angewendet werden. Ebd.: ... Ad depositum vero similesve contractus alios isthoc exorbitans a jure communi statutum haud esse extendum bene monet Mevius. Was die Nichtanwendbarkeit des Hand-wahre-Hand-Prinzips auf die Verwahrung betrifft, stimmt Struves Auffassung mit der des Mevius wiederum überein. Währendjedoch Mevius den Rechtssatz überall dort anwendet, wo dem Vertrauensmann eine gewisse Macht über die Sache eingeräumt wird 23 , will ihn Struve ausschließlich auf die Leihe beschränken. Damit folgt er der von der Statutentheorie geforderten engen Auslegung von Partikularrechtssätzen, die dem gemeinen Recht widersprechen.

3. Müllers Additionen zu Struves Syntagma

Der in den Decisiones Sabbathinae vertretenen Auffassung Struves schließt sich auch Peter Müller (1640-1696) 24 in seinen Additiones zu Struves Ausgabe des Syntagma aus den Jahren 1692-1701 an. Da seine Ausführungen größtenteils mit denen Struves identisch sind, kann auf eine genauere Untersuchung verzichtet werden 25 • Ergebnis

Struve bejaht eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung zum Schutz des redlichen Verkehrs im Grundsatz. Jedoch soll dieses Prinzip möglichst eng zu interpretieren und somit nur auf die Leihe anzuwenden sein. Mithin ist Struve zu den Vertretern des Hand-wahre-Hand-Prinzips zu rechnen.

Vgl. dazu oben 2. Abschnitt § 1, 7 a. Zum Leben und Werk Müllers vgl. Stintzing I Landsberg, li. S. 156 Fn. 2. 25 Erwähnenswert sind lediglich die Ausführungen Müllers zur actio furti. Der Verleiher habe im Falle eines Diebstahls des Leihgutes grundsätzlich die Wahl, entweder mit der actio commodati gegen den Entleiher oder mit der actio furti gegen den Dieb vorzugehen. Add. 3 ad Exerc. XIX, Lib. XIII, Tit. VI § i.: ... In Iibero cum commodantis ex arbitrio, an velit contra commodatarium actione commodati agere, an vero contra furem actio furti ... Soweit sich der Verleiher allerdings erfolgreich an seinen Vertragspartner gehalten habe, stehe allein diesem die Strafklage zu, da er nunmehr das alleinige Interesse daran habe . . . . Si vero domino a commodatario satis factum est, tune fur a domino furti actione liberatur, cum amplius ipsius non intersit, furti autem actio ipsi detur illi cujus interest 23

24

Diese Ausführungen Müllers stimmen insoweit mit denen Schneidewins (siehe 3. Abschnitt § 3, 3) und den Institutiones Justinians (Inst.4,5, 18) überein.

§ 4 Wolfgang Adam Lauterbach

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§ 4 Wolfgang Adam Lauterbach Einer der beliebtesten und bekanntesten Lehrer des gemeinen Rechts im 17. Jahrh. ist Wolfgang Adam Lauterbach (geb. 1618 in Schleitz, gest. 1678 auf Schloß Waldenbuch)26• Besonders hervorzuheben ist seine wissenschaftliche Auseinandersetzung mit dem Württembergischen Landrecht von 1555 27 , zuletzt revidiert im Jahre 1610 28 • Lauterbachs bekannteste Werke sind das "Compendium iuris" von 1679 und das "Collegium theoretico-practicum ad quinquaginta Pandectarum libros", das in drei Bänden ebenfalls nach seinem Tode in den Jahren 1690-1711 herausgegeben wurde 29 • Neben diesen beiden Hauptwerken soll die erstmals 1692 veröffentlichte Sammlung von Gutachten und Entscheidungen "Collectionis novae consiliorum jurisdicorum Tubingensium consiliae maxime civilia" Vol. 2 und 3 30 - betreffend Zivilsachen- untersucht werden.

1. Die Vindikation

In den beiden genannten Hauptwerken stellt Lauterbach bei der Behandlung der rei vindicatio jeweils im 6. Buch, 1. Titel fest, daß der Eigentümer mit der rei vindicatio vom Besitzer die Anerkennung seines Rechts an einer körperlichen Sache und deren Rückgabe mit allen Nutzungen und Vorteilen verlangen kann 31 • Colleg. VI I § 1, 3: Est autem Rei Vindicatio actio in rem, qua Dominus contra possessorem, se rei corporalis Dominum declarari, eamque sibi cum omni causa a detinente restitui, petit; ... In seinem Compendium fügt Lauterbach hinzu, daß sich diese Klage sowohl gegen den possessor civilis, d. h. denjenigen, der die Sache mit einem gültigen Erwerbstitel besitzt 32 , als auch gegen den Inhaber der bloßen faktischen Sachherrschaft, den sog. possessor naturalis oder Detentor 33, richtet. Comp. VI 1 p: Datur contra possessorem civilem, naturalem ac nudum detentorem. Hierbei ist zu beachten, daß insbesondere der possessor civilis im Verhältnis zum vindizierenden Eigentümer regelmäßig nur ein Dritterwerber sein kann. Hätte er Besitz und Erwerbstitel vom Eigentümer erlangt, läge eine traditio vor, wodurch er seinerseits grundsätzlich das volle Eigentum (dominium ex iure Zum Leben und Werk Lauterbachs vgl. Stintzing I Landsberg, II, S. 139 ff. Stintzing I Landsberg, II, S. 141. 28 Vgl. Conrad, II, S. 365. 29 Vgl. Kleinheyer I Schröder, Anhang, S. 350. 30 Dazu Stintzing I Landsberg, II, S. 141. 31 Comp. VI 1 d; vgl. auch Collect. II, Consilium 8 Rn. 3 f., wo es um einen Vindikationsprozeß bezüglich eines Weinberggrundstücks geht. 32 Vgl. Kaser, RömPrR I, S. 385. 33 Vgl. dazu oben 2. Abschnitt bei Fn. 78 ff. 26

27

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4. Abschn.: Andere Vertreter des älteren gemeinen Rechts

Quiritum) erwirbt 34 ; ausnahmsweise, bei res mancipi, nur ein sog. bonitarisches Eigentum 35 • Damit ist klargestellt, daß Lauterbach die rei vindicatio auch gegen den titulierten Dritterwerber gewährt, ohne daß es auf dessen guten oder bösen Glauben ankommt. Die vorliegende Regelung gelte für alle körperlichen Sachen, also für Fahrnis wie für Liegenschaften gleichermaßen. Comp. VI 1 o: Petuntur hac actione res singulares, corporales mobiles & immobiles. Demgemäß geht Lauterbach von einer uneingeschränkten Vindikation aus.

2. Die Problematik des Eigentumsübergangs beim Leihvertrag

Bei der Behandlung der Leihe führt Lauterbach entsprechend der römischen Doktrin vom Realcontrakt 36 aus, daß zur Begründung dieses Vertrages die Einigung sowie die Übertragung der betreffenden Sache erforderlich sei. Colleg. XIII 6 § 1, 5: Perficitur hic contractus consensu ... & rei traditione; ... Allerdings genüge hier die einfache Übergabe; eine Übereignung brauche, anders als beim Darlehnsvertrag, nicht zu erfolgen 37 • Ebd.: ... Sufficit autem ad commodatum nuda rei traditio; nec requiritur datio, ut in mutuo & dominii translatio; ... Vielmehr bleiben Eigentum und Besitz beim Verleiher. Ebd.: ... Sed commodans retinet & possessio & dominium rei commodatae, ... Zur Begründung verweist Lauterbach auf einen Artikel Württembergischen Landrechts, wonach der Entleiher nicht die Gefahr des zufälligen Untergangs zu tragen hat. Im 2. Teil, Titel 2 der revidierten Fassung aus dem Jahre 1610 38 , die Lauterbach vorgelegen hat, heißt es im 2. Absatz: Wann aber die geliehene Haab, in dem Gebrauch dazu sie geliehen worden, ohne des Entlehners Schuld, Ohnfleiß oder Verursachen verderbet, oder beschädiget, ist der Entlehner dem Leiher darum einigen Abtrag zu thun nicht schuldig.

Hausmaninger I Selb, S. 204. Hierbei handelt es sich um eine prätorisch geschützte Vermögensposition, um eine Art Anwartschaftsrecht, das mit Ablauf derErsitzungsfristen zum Volleigentum erstarkt (vgl. Kaser, RömPrR I, S. 403; Liebs, RömR, S. 174). 36 Dazu Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 300; vgl. auch S. 252 ff. 37 Vgl. auch Comp. XIII 4 e, wo Lauterbach deutlich hervorhebt: Ex hoc contractu neque dominium, neque possessio transfertur, ... 38 Die erste Fassung resultiert aus dem Jahre 1555. Eine erste Revision mit geringen Änderungen wird 1567 publiziert. Dagegen wird für die dritte Fassung, die im Jahre 1610 erscheint, eine eingehende Bearbeitung vorgenommen (vgl. zum Württembergischen Landrecht insbes. Stintzing I Landsberg, I, S. 543 ff.; Wieacker, S. 197). 34 35

§ 4 Wolfgang Adam Lauterbach

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Die Tatsache, daß nach dem Württembergischen Landrecht der Verleiher sein Eigentum am Leihgut behält, ergibt sich aber vor allem sehr deutlich aus dem vorangehenden Absatz, dessen letzter Satz lautet: ... Wurde er aber darwider handlen, und das entlehnet Gut dardurch verderbt, oder in etwas schadhafft gemacht, soll er dem Herrn des Guts, allen Abgang, Nachtheil, und Interesse nach eines Gerichts Erkanntnuß, erstatten. Da hiernach der Entleiher dem "Herrn des Guts", also dem Eigentümer Schadensersatz zu leisten hat, kommt eine Übertragung des Eigentums auf die erstgenannte Person keinesfalls in Betracht. Soweit die Parteien dennoch ausdrücklich einen befristeten Eigentumsübergang vereinbaren, liege schon begrifflich keine Leihe im eigentlichen Sinne, sondern eine sog. unregelmäßige Leihe vor 39 • Colleg. XIII 6 § 1, 5: ... Et si expresse id agitur, ut commodatum contrahatur, & tarnen in commodatarium rei commodatae dominium ad tempus transferatur, excedit negotium notissimos commodati terminos, & fit commodatum irregulare, ... Schließlich stellt Lauterbach fest, daß die römischrechtliche Lehre, wonach das Eigentum beim Verleiher bleibe und dieser folglich seine Sache bei jedem Besitzer vindizieren könne, selbst bei den sächsischen Gerichten vorherrsche. Die gegenteilige Regelung sei allerdings im Lübecker und im Hamburger Stadtrecht zu finden. Ebd.: ... Atque haec Juris Civilis dispositio, quod sei!. dominium in commodatarium non transeat, ac per consequens commodans rem illam a quocunque possessore vindicare possit, hodie etiam in foro Saxon. observatur ... Secus tarnen de Jure Lubec. & Hamburgensi, Mev. ad Jus Lubec. I. 3. tit. 2. art. 1 n. 18 & seqq. Die Stelle zeigt, daß Lauterbach in diesem Zusammenhang auf Mevius' Kommentierung zum Lübecker Stadtrecht verweist, ohne jedoch erkannt zu haben, daß dieser ebenfalls einen Übergang des Eigentums ablehnt. Mit der Meviusschen Rechtfertigung des Hand-wahre-Hand-Grundsatzes, die auf dem Schutz des redlichen Verkehrs basiert, setzt sich Lauterbach nicht auseinander. Für ihn kommt allenfalls die von Carpzov und den überwiegenden sächsischen Juristen des 16. Jahrhunderts vertretene Begründung dieses Prinzips mit dem Übergang des Eigentums auf den Entleiher in Betracht. Da eine solche Konstruktion allerdings weder mit dem römischen Recht noch mit den Vorschriften des Württembergischen Landrechts über die Leihe vereinbar ist, wird sie von Lauterbach abgelehnt. 3. Der Einfluß des Württembergischen Landrechts

Der Grund dafür, daß Lauterbach in seinen Werken hinsichtlich der Fahrnisverfolgung an der römischen Doktrin festhält, ist möglicherweise in seiner ausgiebigen Beschäftigung mit dem Württembergischen Landrecht zu suchen. Hierbei 39

Comp. XIII 4 e.

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4. Abschn.: Andere Vertreter des älteren gemeinen Rechts

handelt es sich um ein stark romanisiertes Partikularrecht, das ältere einheimische Statuten nur in einem sehr geringen Umfang berücksichtigt hat 40 • Maßgeblichen Einfluß auf das Württembergische Landrecht hat das Freiburger Stadtrecht des Ulrich Zasius 41 von 1520 gehabt. Dies ist auf den Zasiusschüler Johann Sichard 42 zurückzuführen 4 3, der dem Gesetzgebungsausschuß der ersten Fassung von 1555 angehört. Allerdings geht das Württembergische Landrecht in seiner Romanisierung noch erheblich über sein Vorbild hinaus 44 • Dennoch fragt es sich, ob jenes Partikulargesetz dem römischen Vindikationsprinzip folgt. Ein Kapitel über die Vindikation bzw. über andere auf die Sachverfolgung gerichtete Klagen ist in diesem Gesetzeswerk nicht enthalten. Allerdings findet sich im Titel 9 des 2. Teils ("Vom Kauffen und Verkauften") in Absatz 9 eine Bestimmung, aus der sich die Verfolgbarkeil gestohlener und geraubter Sachen ergibt. Der jenig, welcher etwas kaufft, soll in fleißige Achtung nehmen, was oder von wem er kauffe. Dann da er ein gestohlen, oder geraubt Haab erkaufft, ist er von Rechtswegen schuldig, solche Haab demjenigen, welchem dieselbig kundbar oder beweislieh zugehörig, ohne Bezahlung des ausgegebenen Kauffschillings, zuzustellen. Die Vorschrift wirft das Problem auf, ob aus der Regelung der Vindikation allein für gestohlene und geraubte Sachen e contrario gefolgert werden kann, daß der Eigentümer, der sein Gut freiwillig aus der Hand gegeben hat, sich insoweit allein an seinen Vertragspartner halten kann. Dies hätte die Konsequenz, daß auch im Württembergischen Landrecht, wenngleich an versteckter Stelle, das Hand-wahre-Hand-Prinzip statuiert wäre. Zu dieser Annahme scheint Herbert Meyer 45 insbesondere im Hinblick auf die Parallelvorschrift aus dem Freiburger Stadtrecht von 1520 zu tendieren. Hier heißt es in § 6 des 4. Titels im 2. Teil 46 : Wie erkoufte gestolne hab widerrumb zu antwurten sy Welcher etwas kouft, der so! sich versehen und wamemen, was oder von wem er kouf, dann wer es ein gestolne, geroupte oder abtragne hab und kem der recht herr Conrad, II, S. 365; Wesenberg I Wesener, S. 100. Ulrich Zasius (Zäsy, geb. 1461 in Konstanz, gest. 1535 in Freiburg) ist einer der ersten und einflußreichsten Repräsentanten der humanistischen Richtung in Deutschland. Seine bedeutendste Leistung liegt in der maßgeblichen Mitarbeit an der Reformation des Freiburger Stadtrechts (zum Leben und Werk des Zasius vgl. Wolf, Rechtsdenker, S. 59 ff.; Stintzing I Landsberg, I, S. 155 ff.; Kleinheyer I Sehröder I Pahlmann, S. 323 ff.). 42 Johann Sichard (geb. 1499 in Tauberbischofsheim, gest. 1552 in Tübingen) ist durch seine Mitwirkung an Gesetzgebungsarbeiten, etwa an der Revision der ersten Württembergischen Eheordnung von 1551 sowie insbes. am Württembergischen Landrecht von 1555, bekannt geworden (zum Leben und Werk Sichards vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 212 ff.; Kleinheyer I Sehröder I Hof, S. 254 ff.). 43 Kleinheyer I Sehröder I Hof, S. 256. 44 Wesenberg I Wesener, S. 100. 45 Entwerung, S. 57. 40 41

§ 4 Wolfgang Adam Lauterbach

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desselben guts, der bewysen oder sunst glouplich anzog tun möcht, das sollich gut sin wer, der mag daruff nach unserm alten pruch ein schilling pfennig legen und das von dem koufer mit dem eide, wie es auch unser pruch ist, fry on entgeltnus, auch on bezalung des ußgebnen pfandschillings zu sinen handen nemen, doch mit unserm wissen und erkantnus. Wahrscheinlich hat dieser Rechtssatz dem§ 7 im 2. Teil Kapitel3 des Württembergischen Landrechts von 1555 47 , dem Vorläufer der fraglichen Norm aus dem Landrecht von 1610, als Vorbild gedient 48 • Allerdings ist es zweifelhaft, ob Zasius in II 4 § 6 des Freiburger Stadtrechts eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip konstituieren will. Möglicherweise hat er die in II 4 § 6 niedergelegte Vorschrift dem älteren Freiburgischen Recht entnommen. So lautet § 28 des Stadtrechts von 1120 49 ; Nemo rem sibi, quoquo modo sublatam vendicare potest, nisi juramento probavefit sibi furto vel preda ablatam. Demgemäß kann der Eigentümer eine ihm entwendete Sache nur dann vindizieren, wenn er den Diebstahl oder Raub durch Schwur beweisen kann. Für diese Bestimmung des älteren Rechts erscheint es vertretbar, aus der Tatsache, daß allein die Vindikation gestohlener und geraubter Sachen geregelt ist, auf die Unverfolgbarkeit anvertrauter Fahrnis zu schließen 50•

Zit. nach der Ausgabe von Kunkel I Thieme I Beyerle, I 1, S. 254. II 3 § 7 des Württembergischen Landrechts von 1555 lautet: Wie gestolne, geraubte oder abgetragne Hab, so verkauft ist, widerrumb zu antwurten sei. Welcher etwas kauft, der soll sich versehen und aigentlich warnemen, was oder von wem er kauf. Dann were es ein gestolne, geraubte oder abtragne Hab und käme der recht Herr desselben Guts, der beweisen oder sonst glaublich Anzeig tun möcht, das solch Gut sein were, der mag darauf in Recht klagen und das frei on Entgeltnus, auch on Bezalung des ausgebnen Kaufschillings mit eins Gerichts Erkanntnus zu seinen Handen nemen. (Zit. nach der Ausgabe von Kunkel I Thieme I Beyerle, I 2, S. 100). 48 Eine entsprechende Bestimmung findet sich auch im Solmser Landrecht von 1571, als dessen Schöpfer der Zasiusschüler Johann Fichard (geb. 1512 in Frankfurt a.M., dort gest. 1581) gilt. (Zum Leben und Werk Fichards vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 586 ff.; Kleinheyer I Sehröder I Hof, S. 89 ff.). Im 2. Teil, 10. Titel § 5 des Partikulargesetzes heißt es: Welcher etwas kauft, der soll zusehen und eygentlich warnemmen, was und von wem er kauft; dann, were es ein gestolen oder geraubt Gut und kerne darnach der recht Eigenlumbsherr desselben Guts, welcher beweisen könt, daß solch Gut sein were, und darauf in Recht klagen würde und es also mit Recht erhielte, so were der Kaufer ihme solch Gut auch ohn alle Entgeltnus oder Widererstattung des ausgelegten Kaufgelts widerumb hinauszugeben und zuzustellen schuldig. (Zit. nach der Ausgabe von Kunkel I Thieme I Beyerle, I 2, S. 198). 49 Zit. nach Gaupp, Stadtrechte II, S. 23. Ein entsprechender Rechtssatz findet sich in§ 58 des Freiburger Stadtrodels, der vermutlich Anfang des 13. Jahrhunderts entstanden ist (vgl. Gaupp, Stadtrechte II, S. 36). so So etwa van Apeldoom, TRG 11, 133, 152; Meyer, Entwerung, S. 43. 46 47

7 Hinz

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4. Abschn.: Andere Vertreter des älteren gemeinen Rechts

Allerdings kann diese Konsequenz für das in der Rezeptionszeit entstandene Freiburger Stadtrecht nur schwerlich gezogen werden 51 • - Zunächst darf in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, daß Zasius als Vertreter des juristischen Humanismus maßgeblich dem römischen Recht, insbesondere dem Corpus Juris Civilis, verhaftet ist 52 • Dagegen erscheint ihm der Wert der älteren deutschen Rechtsquellen schon wegen der Zersplitterung in örtliches Brauchtum fragwürdig 53 • Demgemäß ist Zasius auch ein konsequenter Verfechter des Vindikationsprinzips, was insbesondere aus der nachfolgenden Stelle seiner posthum im Jahre 1548 erschienenen "Opera omnia" deutlich wird. Im 6. Buch, Titel 1 des 1. Teils führt er in Rn. 18 aus: Quod si rem per me emptam a non domino, verus dominus petat, eamque rursus vendidero, si apud secundum emptorem pereat, ad iustum tenebor precium: ... Danach haftet der Besitzer, der die Sache vom Nichteigentümer erworben hat und vom Eigentümer auf Herausgabe der Sache in Anspruch genommen wird, im Falle einer Weiterveräußerung auf Erstattung des Sachwerts. Hieraus folgt, daß er jedenfalls ursprünglich zur Herausgabe der Sache verpflichtet gewesen ist. Somit kann kaum angenommen werden, daß Zasius in II 4 § 6 seiner Stadtrechtsreformation das deutschrechtliche Hand-wahre-Hand-Prinzip konstituieren will. Vielmehr spricht einiges dafür, daß er mehr oder weniger versehentlich die Bestimmung über die Sachverfolgung aus dem älteren Recht in das revidierte Stadtrecht übernommen hat, ohne ihren Anwendungsbereich auf anvertraute Güter auszudehnen. Vor allem aber muß bei der Auslegung des II 4 § 6 des Freiburger Stadtrechts als Gesetzeswerk der Rezeptionszeit die Statutentheorie berücksichtigt werden 54 • Diese stellt unter anderem das Gebot auf, partikulare Rechtssätze nach Möglichkeit so auszulegen, daß sie dem gemeinen Recht nicht widersprechen. Soweit dies nicht in Betracht kommt, sind die vom jus commune abweichenden Statuten eng zu interpretieren 55 • Demgemäß müssen Lücken durch Heranziehung des gemeinen Rechts ausgefüllt werden. Bereits aus diesem Grunde verbietet sich bei der fraglichen Bestimmung des Stadtrechts von 1520 der für das ältere Recht gezogene Gegenschluß, aus dem sich eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung gemäß dem Hand-wahre-Hand-Prinzip ergeben hat. Vielmehr ist die Lücke, die das Freiburger Stadtrecht für die Verfolgung anvertrauter Mobilien enthält, durch Heranziehung des gemeinen Rechts- hier durch die Regeln über die rei vindicatio - zu schließen.

51 52

53 54 55

Kritisch insoweit auch Ogris, HRG, Art.: Hand-wahre-Hand, Anm. 2 (Sp. 1930). Kleinheyer I Sehröder I Pahlmann, S. 323. Wolf, Rechtsdenker, S. 95. Vgl. dazu bereits oben 2. Abschnitt bei Fn. 38 ff. Vgl. oben 2. Abschnitt bei Fn. 39 f.

§ 4 Wolfgang Adam Lauterbach

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Dies gilt schließlich auch für die nach dem Vorbild des II 4 § 6 des Freiburger Stadtrechts entwickelte Parallelvorschrift im Württembergischen Landrecht II 3 § 7 der Fassung von 1555 bzw. II 9 Absatz 9 der Fassung von 1610. Hinzu kommt, daß das revidierte Württembergische Landrecht im 2. Teil, Titel 15, der von der Eviktion handelt, im letzten Absatz eine weitere Aussage über etwaige Beschränkungen der Vindikation trifft: In was Fällen aber die Eviction ... nicht statt habe, mag von Rechts-Gelehrten erkundigt werden.

Demgemäß überläßt es das Württembergische Landrecht von 1610 der Wissenschaft, wann der Erwerber einer fremden Sache diese ausnahmsweise nicht an den Berechtigten zurückgewähren muß. Dabei ist allerdings zu beachten, daß die Juristen in der Zeit des frühen usus modemus, der diese Gesetzesnovelle entspringt, noch ganz überwiegend dem römischen Vindikationsprinzip folgen. Hiervon ist sicherlich auch der Gesetzgeber ausgegangen, so daß er mit der letztgenannten Vorschrift- wenngleich er rein formal betrachtet die Entscheidung zwischen Vindikation und Hand-wahre-Hand-Prinzip offenläßt-dennoch eine klare Tendenz verfolgt. Somit geht das Württembergische Landrecht von 1610 im Hinblick auf die Sachverfolgung von der römischen Doktrin aus 56 • Da Lauterbach in seinen Werken dieses Partikularrecht maßgeblich vertritt 57 , kommt auch für ihn eine Beschränkung der Vindikation nach dem deutschrechtlichen Hand-wahre-Hand-Grundsatz nicht in Betracht.

Ergebnis

Im Ergebnis ist festzuhalten, daß Lauterbach zu den Verfechtern des Vindikationsprinzips zu rechnen ist.

56 In diesem Sinne auch Reyscher für die Rechtsanwendung im 19. Jahrhundert (vgl. Band 2, S. 31 ff.). 57 Landsberg bezeichnet Lauterbach neben Carpzov, der das sächsische, und Mevius, der das lübische Recht vertrat, als Vertreter des dritten großen Particularrechts (vgl. Stintzing I Landsberg, II, S. 141 ).

7*

Fünfter Abschnitt

Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht Der Niederländer Hugo Grotius (Huigh de Groot, geb. 1583 in Delft, gest. 1645 in Rostock) 1 hat ein von der Moraltheologie der spanischen Spätscholastik emanzipiertes System des Natur- und Völkerrechts entwickelt 2 • Diese epochemachende Leistung hat ihm den Namen eines "Begründers des modernen Naturrechts" 3 und "Vaters des Völkerrechts" 4 eingebracht. Zu untersuchen sind im folgenden Grotius' völkerrechtliches Hauptwerk "De iure belli ac pacis libri tres", das erstmals 1625 erschienen ist, und die "Inleydinge tot de Hollandsehe Rechts-Geleertheyd" von 1631, eine der frühesten und erfolgreichsten Darstellungen einer nationalen Rechtsordnung innerhalb der Gesamtkultur des gemeinen Rechts. Im Zusammenhang mit diesem Werk sollen die Auffassungen anderer Vertreter des gemeinen niederländischen Rechts betrachtet werden.

§ 1 Die Fahrnisverfolgung in Grotius' Naturrechtslehre 1. Der Herausgabeanspruch

Grotius stellt in dem Vernunftrechtswerk "De iure belli ac pacis libri tres" im 10. Kapitel des 2. Buches fest, daß der Besitzer einer fremden Sache verpflichtet sei, diese dem Eigentümer zurückzugewähren. Iure belli II lO § I, 2: Ex rebus exstantibus obligatio haec nascitur, qua tenetur is qui rem nostram habet in sua potestate, efficere quantum in se est, ut in nostram postestatum veniat. ... Dabei fällt auf, daß Grotius hier nicht auf das jus ad rem des Eigentümers abstellt, sondern von der Rückgabepflicht des Besitzers spricht. Diese Betrachtungsweise begründet er folgendermaßen: I Zum Leben und Werk des Grotius vgl. Stintzing/Landsberg, III I, S. I ff.; Wolf, Rechtsdenker, S. 252 ff., insbes. S. 263 ff.; Ziegler in Gedächtnisschr. f. W. Martens, S. 851 ff.; ders. in HRG, Art.: Grotius; Zimmermann, S. 59 f. z Ziegler in HRG, Art.: Grotius. 3 Wieacker, S. 287. 4 Preiser in Stropp I Schlochauer, Art.: Völkerrechtsgeschichte, S. 681 ff., 700; Ziegler in Gedächtnisschr. f. W. Martens, S. 851, 858.

§ 1 Die Fahrnisverfolgung in Grotius' Naturrechtslehre

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Ebd.: ... ita introducto dominio haec quasi societas inter dominos contracta est, ut qui rem alienam in sua haberet potestate eam domino redderet. Nam si dominii ea tantum fuisset vis, ut poscenti domino reddenda res esset, nimis debile futurum fuisset dominium, et nimis sumtuosa custodia.

Demgemäß sei das Eigentum eine schwache Position, wenn es lediglich die Befugnis gebe, daß es auf Verlangen zurückerstattet werden müsse. Nachdem in der Gütergemeinschaft aller Menschen für jeden ein etwa gleich großer Anteil an den irdischen Dingen bestanden habe, sei später durch eine Art Gesellschaftsvertrag das Privateigentum eingeführt worden 5 • In diesem Vertrag hätten sich die Eigentümer zur Aufrechterhaltung einer gewissen Gleichheit auch dahingehend geeinigt, daß jeder, der eine fremde Sache im Besitz habe, diese dem jeweiligen Eigentümer zurückgewähre. Weiterhin läßt sich Grotius' Standpunkt aus dem Wesen des Naturrechts herleiten. So entspringe aus der der menschlichen Vernunft entsprechenden Sorge für die menschliche Gemeinschaft (appetitus societatis) 6 u. a. die Pflicht, fremdes Gut zu respektieren und zurückzuerstatten, soweit man es besitze oder genommen habe 7• Eine Einschränkung der Herausgabepflicht des Besitzers entsprechend dem deutschrechtlichen Hand-wahre-HandPrinzip nimmt Grotius in "De iure belli ac pacis" nicht vor. Auch die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs wird von ihm nicht einmal erwogen. Vielmehr stellt Grotius klar, daß sich die Vindikation des Eigentümers gegen den gutgläubigen wie gegen den bösgläubigen Besitzer richtet. Dies liege darin begründet, daß es sich bei der Vindikation um einen Anspruch aus der Sache, nicht jedoch aus Unrecht handele. Iure belli II 10 § 1, 3: Neque hic consideratur bona quis an mala fide rei possessionem nactus sit: alia enim obligatio est ex delicto, alia ex re ....

Auch könne der Besitzer, der die Sache in gutem Glauben gekauft habe, gegen den Eigentümer grundsätzlich keinen Lösungsanspruch geltend machen 8 . Eine Ausnahme kenne das Naturrecht lediglich dann, wenn der Eigentümer die Sache ohnehin nur unter bestimmten Aufwendungen zurückerlangt hätte, so etwa, wenn sich jene in den Händen von Räubern oder Piraten befunden habe. In diesem Fall könne der Besitzer, der die Sache freigekauft habe, vom Eigentümer die Auslagen erstattet verlangen, die letzterer zur Besitzerlangung verauslagt habe 9 • Der Grund hierfür beruhe auf dem naturrechtliehen Bereicherungsverbot. Danach widerspreche es der Natur, sich auf Kosten anderer zu bereichern 10 • Der Eigentümer ist im genannten Fall dadurch bereichert, daß der Besitzer die Sache freigekauft hat, so daß er letzterem die durch den Freikauf entstandenen Aufwendungen Vgl. hierzu Hartenstein, S. 516 ff. Vgl. Welzel, S. 126. 7 Hartenstein, S. 518; Zippelius, S. 98. s Iure belli II 10 § 9, 1. 9 Iure belli II 10 § 9, 1. 10 Iure belli II 10 § 2, 1. 5

6

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht

zu erstatten hat, soweit er diese selbst getätigt hätte. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um einen Lösungsanspruch im eigentlichen Sinne, sondern eher um einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung 11 • Somit ist festzustellen, daß Grotius in "De iure belli ac pacis" von einer uneingeschränkten Mobiliarverfolgung ausgeht.

2. Die Parallele aus Grotius' Ersitzungslehre Die konsequente Durchführung des römischen Vindikationsprinzips bei Grotius zeigt sich besonders deutlich anhand seiner naturrechtliehen Ersitzungslehre. Grotius ist sich mit dem Spätscholastiker Gabriel Vasquez darüber einig, daß das Rechtsinstitut der Ersitzung nicht aus dem Naturrecht herrührt, sondern vielmehr eine Schöpfung der staatlichen Gesetze ist 12 • Denn die Zeit als solche könne naturgemäß keine Änderung des Rechtszustandes bewirken. Iure belli II 4 § 1: ... Namque id ius cum lege civili sit introducturn (tempus enim ex suapte natura vim nullam effectricem habet; nihil enim fit a tempore, quamquam nihil non fit in tempore) locum habere non potest, ... Dies führe jedoch insbesondere im Völkerrecht zu erheblichen Mißständen, da Streitigkeiten über die Gebietshoheit oder über Staatsgrenzen nicht durch Zeitablauf erlöschen. Ebd.: ... Atqui id si admittimus, sequi videtur maximum incommodum, ut controversiae de regnis regnorumque finibus nullo unquam tempore extinguantur: quod non taoturn ad perturbandos multorum animus et bella serenda pertinet, sed et communi gentium sensui repugnat. Bei der naturrechtliehen Begründung der Ersitzung weist Grotius darauf hin, daß derjenige, der ein erkennbares Desinteresse an einer Sache zeige, indem er sie beispielsweise wegwerfe, eine stillschweigende Dereliktion vornehme, soweit nicht besondere Umstände dagegen sprächen 13 • Von einer entsprechenden Konstellation geht Grotius aus, wenn der Eigentümer es während eines langen Zeitraums unterlasse, eine Sache, die sich in fremdem Besitz befinde, zurückzufordern 14 • Allerdings könne ein bloßes Schweigen nur dann als Dereliktion bewertet werden, wenn sich der Schweigende seines Verhaltens bewußt sei. Das Schweigen eines Unwissenden habe keinerlei rechtliche Relevanz. II Dieser Grundsatz ist bereits in den Digesten an zwei Stellen niedergelegt: Pomp. 0.12,6,14: Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem. Pomp. 0.50,17,206: Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem. 12 Iure belli II 4 § 1. 13 Iure belli II 4 § 4. 14 Iure belli II 4 § 5.

§ 1 Die Fahrnisverfolgung in Grotius' Naturrechtslehre

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Iure belli II 4 § 5, 3: Sed ut ad derelictionem praesumendam valeat silentium, duo requiruntur, ut silentium sit scientis, et ut sit libere volentis. nam non agere nescientis, caret effectu: ... Jedoch spreche ein langer Zeitablauf für die Kenntnis des Eigentümers vom fremden Besitz, denn es sei unwahrscheinlich, daß jener nach einer längeren Zeit noch nicht davon erfahren habe. Iure belli II 4 § 6: Ut haec igitur duo adfuisse censeantur, valent et aliae coniecturae: sed temporis in utrumque magna vis est. Nam primum fieri vix potest ut multo tempore res ad aliquem pertinens non aliqua via ad eius notitiam perveniat, cum multas eius occasiones subministret tempus .... Demgemäß bewertet Grotius das langjährige Unterlassen des Eigentümers, seine Sache aus fremdem Besitz zurückzufordern, als stillschweigende Dereliktion. Hierdurch werde die Sache für eine logische Sekunde herrenlos, gehe dann aber in das Eigentum des Besitzers über. Die Ersitzung stellt sich mithin für Grotius als Sonderfall der Aneignung herrenloser Sachen dar. Die Darstellung zeigt, daß Grotius in seiner Naturrechtslehre die Ersitzung lediglich über Umwege, nämlich als Sonderfall der Aneignung, zu konstruieren vermag. Wellspacher 15 erblickt den Grund für diese Betrachtungsweise darin, daß Grotius wie auch die anderen Juristen des Vernunftrechts vom absoluten Eigentumsbegriff des römischen Rechts ausgeht. Demgemäß könne ein logisch konstruiertes Vernunftrecht kein Verständnis haben für Beschränkungen der Eigentumsverfolgung im Interesse des Verkehrs. Richtig an Wellspachers These ist, daß die Jurisprudenz der Naturrechtsepoche trotz ihrer Intention, losgelöst von Traditionen, allein durch ein zur mathematischen Klarheit erhobenes Denken ein vollständiges Rechtssystem zu entwickeln 16 , den nötigen Erfahrungsstoff ganz überwiegend dem römischen Recht entnimmt 17 • Andererseits ist es fraglich, ob Grotius sich gerade bei seinem Eigentumsbegriff am römischen Recht orientiert. Das Corpus Iuris Civilis bietet keine Definition dieses Instituts. Dennoch läßt sich das Eigentum seit der vorklassischen Zeit 18 bestimmen als die privatrechtliche Vollherrschaft, die innerhalb der von der Rechtsordnung gezogenen Grenzen jede rechtliche und tatsächliche Verfügung über eine körperliche Sache Wellspacher, Vertrauen, S. 123. Wesenberg I Wesener, S. 140. 11 Dies., S. 141. 18 Dagegen kennt das römische Recht der Frühzeit noch kein absolutes Eigentum. Vielmehr bedienen sich die Parteien im Rechtsstreit des Ausdrucks "meum esse", der von Anfang an das Kernstück des Manzipations- wie des Vindikationsformulars gebildet hat. Diese Behauptung "meum esse" bezeichnet lediglich ein relatives Recht an der Sache, nämlich das gegenüber dem Prozeßgegner bessere Recht zum Besitz. Als solches umfaßt das Eigentum nicht nur das Vollrecht an der Sache, sondern schließt auch die Funktionen der beschränkten Sachenrechte, insbesondere die der Feldservituten, via, iter, actus und aquaeductus, möglicherweise auch die des Pfandrechts ein. (Vgl. zum Eigentumsbegriff der römischen Frühzeit etwa Kaser, Eigentum, S. 6 ff.; dens. in ZRGRom. Abt.-102, 1 ff., insbes. S. 4 ff). 15

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht

gestattet, nur auf bestimmte Weise erworben werden kann und mittels der aus ihr - der Vollherrschaft - entspringenden Klage gegen jedermann geschützt ist 19 • Mithin umfaßt das Eigentum im klassischen und nachklassischen römischen Recht lediglich das Vollrecht an einem körperlichen Gegenstand. Dagegen vertritt Grotius in "De iure belli ac pacis" einen sachlich weiteren Eigentums begriff. Iure belli I 1 § 5: Facultatem lurisconsulti nomine Sui appellant: ... Dominium plenum sive minus pleno, ut ususfructus, ius pignoris: ...

Die Stelle macht deutlich, daß Grotius ein volles wie ein beschränktes Eigentum kennt, wobei er zu letzterem insbesondere die beschränkten dinglichen Rechte, etwa den Nießbrauch oder das Pfandrecht zählt. Damit betrachtet er in seinem vernunftrechtlichen Hauptwerk das Eigentum als Oberbegriff aller dinglichen Rechte 20 • Dennoch darf nicht außer acht gelassen werden, daß Grotius bei seinem Eigentumsbegriff gegenüber dem des römischen Rechts lediglich die Grenzen erweitert, indem er neben der Vollherrschaft an einer Sache auch die dinglichen Teilrechte darunter subsumiert. Dagegen orientiert er sich hinsichtlich des Inhalts des Eigentums, insbesondere was die Absolutheit, d. h. die Durchsetzbarkeit des Rechts gegenüber jedermann betrifft, nach wie vor an der römischrechtlichen Doktrin. Hat mithin nach dem Naturrecht der Eigentümer die Befugnis, seine Sache von jedem Besitzer herauszuverlangen, so liegt hierin bei logischer Betrachtungsweise die Konsequenz, daß Beschränkungen der Eigentumsverfolgung ausscheiden müssen, gleichgültig, ob diese zeitlicher Natur, wie etwa die Ersitzung, oder sachlicher Art, wie etwa das Hand-wahre-Hand-Prinzip sind. Hierin mag der Grund liegen, warum sich Grotius in seinem naturrechtliehen Hauptwerk weder mit der genannten deutschrechtlichen Maxime, noch mit der Möglichkeit eines Erwerbs vom Nichtberechtigten auch nur ansatzweise auseinandersetzt Die Darstellung zeigt, daß Grotius in seinem vernunftrechtlichen Hauptwerk sehr konsequent am römischen Vindikationsprinzip festhält Selbst eine zeitliche Beschränkung der Sachverfolgung durch die Ersitzung vermag er nur dadurch zu konstruieren, daß er dieses Institut als Aneignung praesumptiv derelinquierter Sachen begreift.

Kaser, RömPrR I, S. 400 f. Feenstra, Wieacker FS, S. 209, 228, der sich eingehend mit dem Grotianischen Eigentumsbegriff auseinandersetzt. 19

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§ 2 Die Fahrnisverfolgung im gemeinen niederländischen Recht

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§ 2 Fahrnisverfolgung in Grotius' Inleydinge und im gemeinen niederländischen Recht 1. Das Hand-wahre-Hand-Prinzip

a) Grotius' Auffassung in der Inleydinge In seinem Standardwerk über das Rechtsleben in den Niederlanden 21 , der "Inleydinge tot de Hollandsehe Rechtsgeleertheit" 22 , stellt Grotius klar, daß das Naturrecht dem Eigentümer erlaube, sich nach Mahnung des Besitzers die Sache von diesem eigenmächtig zu beschaffen. Erst das bürgerliche Recht habe Gerichtshöfe eingerichtet, vor denen jeder seine Ansprüche geltend machen könne, denn ein allgemeines Selbsthilferecht erweise sich als undurchführbar. In!. II 3 § 3: Blijvende in de palen van het aengeboren recht, zoo was een yder na't aenbieden van vrundelicke wegen geoorloft sijn eighen goed dadelick van den bezitter af te halen: maer alzo uit deze handdadigheid veele zwarigheden ontstonden, zoo zijn door de burgerwet rechtbancken ingestelt, alwaer een ieder het sijne zonder dadelickheid zoude mogen vervolgen. Eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem Hand-wahre-HandGrundsatz spricht Grotius im Kapitel über das Eigentum (In!. II 3) nicht an. Allerdings findet sich in Inleydinge II 48 § 29 eine Passage, aus der man unter Umständen eine allgemeine Beschränkung der Mobiliarverfolgung herleiten könnte. Maer indien het tilbaer goed door wettelicke aenkomste is gekomen in een derde hand, zoo is het zelve goed vrij ende onbelast, ten waer den verkooper recht van pand hadde bedongen op sijn verkochte goed, by ghebreck van betalinge: in welcken ghevalle den verkooper in Rijnland sijn recht zoude houden oock jeghens een derde: alwaer de onderzettinghe maer gheschied onder de hand. aa) Wörtliche Auslegung der Stelle Die Stelle betrifft den Fall, daß jemand einem anderen eine bewegliche Sache verkauft und übereignet hat, derErwerberjedoch den Kaufpreis noch nicht, bzw. noch nicht vollständig gezahlt hat. Soweit nun der Erwerber die Sache mit rechtmäßigem Titel an einen Dritten veräußert, ist diese frei und unbelastet, d. h. der Dritte ist Ansprüchen des Erstveräußerers nicht ausgesetzt, es sei denn, dieser hat sich von seinem Vertragspartner ein besitzloses Pfandrecht an der Sache einräumen lassen. Aus letzterem könnte man folgern, daß das Restkaufpreispfandrecht auch gegenüber einem Dritten, in dessen Hände die Sache auf Veranlassung des Käufers (= Verpfänders) gelangt ist, durchgesetzt werden kann. In der Tat 21 22

So Wesenberg I Wesener, S. 141. Zit. nach der Ausgabe von R. W. Lee, 1977.

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wird diese Auffassung von einigen niederländischen Juristen der damaligen Zeit vertreten, was von Anton Matthaeus 23 in seinem Werk "Paroemiae belgarum jurisconsultis usitatissimae" von 1667 in Paroemia 7 - Meubelen en hebben geen volge (Mobilia non habent sequelam) - bezeugt wird. Par. 7, 17. (S. 239): ... Quarto, si quis vendiderit rem mobilem ea lege, ut pignori sibi esset, donec pretium solvatur, pretio non soluto, placuit nonnullis venditori vindicationem adversus tertium dari, ... Jedoch stellt Grotius klar, daß nur im niederländischen Rheingebiet der Verkäufer aus dem Pfandrecht gegen den Dritterwerber vorgehen kann, und zwar auch dann, wenn die Verpfändung "onde de hand", d. h. nicht öffentlich vorgenommen wurde. Hieraus ist im Umkehrschluß zu entnehmen, daß nach Grotius Auffassung in den übrigen Niederlanden dem Verkäufer lediglich im Falle einer öffentlichen Verpfändung auch gegen den Dritten ein Befriedigungsrecht zusteht. Soweit dagegen die Verpfändung unter der Hand erfolgt sei, könne sich der Verkäufer lediglich an seinen Vertragspartner, also den Käufer halten 24 • Unter welchen Voraussetzungen eine öffentliche Verpfändung vorliegt, folgt aus dem vorangehenden lnl. II 48 § 28: Zonder ter handzetting ist krachtig, alwaer't maer onder de hand, zoo veel den schuld-pflichtighen aengaet: maer niet tot naedeel van andere schuldeisschers, ten waer de onderzetting waer gheschied voor drie getuigen, ofte een beampte-schrijver ende twee getuigen. Erforderlich ist danach, daß das Pfandrecht vor drei Zeugen oder vor zwei Zeugen und einem Notar bestellt wurde. Fraglich ist, ob Grotius die vorliegende Beschränkung der Pfandverfolgung lediglich beim Restkaufgeldpfand annehmen will, oder ob diese Regelung generell für das besitzlose Pfandrecht gelten soll. Die Antwort ergibt sich ebenfalls aus § 28. Hiernach ist eine besitzlose, nicht öffentliche Verpfändung lediglich gegenüber dem Verpfänder wirksam, sie kann indes nicht zum Nachteil seiner anderen Gläubiger geltend gemacht werden. Allerdings hat Grotius hier nicht die ungesicherten Gläubiger des Verpfänders im Auge. Soweit das Pfandrecht nicht zu deren Nachteil wirken würde, liefe es vollends leer 25 • Es liegt ja gerade im Wesen dieses dinglichen Rechts, daß es seinem Inhaber im Verhältnis zu den übrigen Gläubigem des Verpfänders eine bevorzugte Befriedigung gewährleistet. Die Stelle ist somit einschränkend dahin auszulegen, daß der Gläubiger eines besitzlosen, nicht öffentlich bestellten Mobiliarpfandrechts dieses nicht zu Lasten "besser berechtigter" Pfandgläubiger geltend machen kann 26 • Gemeint sind hier die Gläubiger von öffentlich bestellten Zu Anton Matthaeus vgl. § 2, 1 in diesem Abschnitt. Van der Keessel, Theses selectae, ad Inl. II 48 § 29; zu van der Keessei vgl. unten Fn. 135 in diesem Abschnitt. 25 Van der Keessel, Praelectiones III, ad Inl. li 48 § 29 (S. 442). 26 In diesem Sinne van der Keessel, Praelectiones III, ad Inl. II 48 § 29 (S. 442). 23

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oder von Besitzpfandrechten. Obgleich § 28 lediglich das Rangverhältnis zwischen mehreren Pfandgläubigem regelt, kann aus diesem Fragment der Rechtsgedanke entnommen werden, daß das besitzlose, unter der Hand bestellte Pfandrecht grundsätzlich nicht gegenüber einem Dritten wirkt, dem der Verpfänder die Sache veräußert oder wiederum verpfändet hat. Demgemäß ist der Gläubiger eines besitzlosen Pfandrechts nach Grotius' Ansicht generell, also über den in § 29 geregelten Fall des Kaufgeldpfandes hinaus, im Hinblick auf die Geltendmachung seines Rechts an die Person des Verpfänders gehalten. Gegen einen Dritterwerber, in dessen Hände die Sache auf Veranlassung des letztgenannten mit gültigem Erwerbstitel gelange, könne der Pfandgläubiger nicht vorgehen. Fraglich ist, ob dieser Grundsatz einschränkend dahingehend auszulegen ist, daß der Dritte nur im Falle seines guten Glaubens gegen die Verwertung der Sache durch den Pfandgläubiger geschützt wird. Grotius verlangt dies nicht ausdrücklich. Dennoch soll eine restriktive Interpretation der Stelle dahingehend vorgenommen werden, daß die Geltendmachung des Pfandrechts gegen den Dritterwerber dann zulässig sei, wenn dieser wisse, daß der Verpfänder die Sache gegen den Willen des Pfandgläubigers veräußere. Es würde dem Sinn und Zweck des deutschrechtlichen Grundsatzes widersprechen, wenn er demjenigen, der Kenntnis bezüglich der Hintergehung des Pfandgläubigers hätte, zugute käme 27 • Aus dem Gesagten folgt, daß Grotius in Inl. II 48 §§ 28/29 eine Beschränkung der Fahrnispfandverfolgung vornimmt. Der Gläubiger eines besitzlosen, formlos bestellten Pfandrechts kann dieses nicht gegenüber einem gutgläubigen Dritten geltend machen, dem der Verpfänder die Sache mit gültigem Erwerbstitel übertragen hat. bb) Auslegung der Stelle im Sinne einer allgemeinen Beschränkung der Fahrnisverfolgung Es fragt sich nunmehr, ob Grotius die in Inl. II 48 §§ 28/29 getroffene Regelung als allgemeinen Rechtsgedanken im Sinne einer grundsätzlichen Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem deutschrechtlichen Prinzip verstanden wissen will, oder ob es sich nur um eine das Pfandrecht berührende Sonderregelung handeln soll. Für die erstgenannte Möglichkeit könnte sprechen, daß sich der Grundsatz in der Stelle - I. und 2. Halbs. - nicht auf das Pfandrecht bezieht. Hiernach soll eine bewegliche Sache, soweit sie in dritte Hand gelangt ist, frei und unbelastet sein. Aus dieser Passage könnte man auf eine grundsätzliche Anerkennung des Hand-wahre-Hand-Prinzips durch Grotius schließen. Andererseits liefert die systematische Stellung dieses S,atzes im 2. Buch, Titel 48 - wo Grotius das Pfandrecht behandelt - , sowie der Zusammenhang zu der vorange27 Van der Keessel, Praelectiones III, ad In!. II 48 § 29 (S. 448): ... Sane si in fraudem creditoris alienatio facta sit, et accipiens fraudis conscius, cessat paroemia et revocari alienatio potest ...

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henden Stelle § 28 ein Argument gegen eine Ausdehnung über die Pfandverfolgung hinaus. Maßgebend kann auch insoweit nur der Grundsatz sein, daß Rechtssätze, die vom gemeinen Recht abweichen, einschränkend auszulegen sind. Demgemäß ist die von Grotius in II 48 § 29 dargelegte Beschränkung der Mobiliarverfolgung allein beim Pfandrecht anzuwenden, es sei denn, ein allgemeiner Klagausschluß gemäß dem Hand-wahre-Hand-Prinzip entspricht dem gemeinen niederländischen Recht. Dies ist im folgenden zu untersuchen.

h) Anton Matthaeus Der Niederländer Anton Matthaeus (geb. 1601 in Herborn, gest. 1654 in Utrecht)2 8 , Sohn eines gleichnamigen Rechtslehrers 29 , hat auf dem Gebiet des Strafrechts zahlreiche Schriften verfaßt 30 • Seine bekanntesten zivilrechtliehen Werke sind "De auctionibus" von 1653 und die "Paroemiae Belgarum juris consultis usitatissimae", die erst nach seinem Tode im Jahre 1667 veröffentlicht wurden 31 • aa) Die Verfolgbarkeil beweglicher Sachen Im letztgenannten Werk findet sich in Paroemia sieben unter dem Titel "Meubelen en hebben geen gevolge" eine umfassende Abhandlung zum vorliegenden Thema. Der Grundsatz "Meubelen en hebben geen gevolge" bzw. "mobilia non habent sequelam" (Fahrnis hat kein Geleit) besagt, daß es bei beweglichen Sachen grundsätzlich kein Verfolgungsrecht gibt. Er ist somit inhaltsgleich mit dem oben dargestellten Hand-wahre-Hand-Prinzip 32 • In der Einleitung seiner Abhandlung weist Matthaeus darauf hin, daß das Rechtssprichtwort "mobilia non habent sequelam" zwar sehr bekannt sei, jedoch seien sich nur wenige seiner Bedeutung und Wirkung bewußt. Vor allem in Frankreich und den Niederlanden finde der genannte Grundsatz eine weite Verbreitung. Hier sei, um den Handel mit beweglichem Gut zu erleichtern, die Sachverfolgung gegen den Dritterwerber - anders als im römischen Recht grundsätzlich nicht zugelassen. Par. 7, 1: Nihil vulgatius est hac paroemia; vim tarnen & effectum intelligunt pauci. Est autem Gallorum & Belgarum potissimum, qui ut commercia rerum mobilium essent faciliora, non temere adversus tertium possessorem vindicationem earum dari 28 Zum Leben und Werk des Matthaeus vgl. Stintzing I Landsberg, II, S. 255 ff.; Zimmermann, S. 62. 29 Zu Anton Matthaeus dem älteren (1564- 1637) vgl. Stintzing I Landsberg, I,

s. 709 f. 30 31

32

V gl. dazu Stintzing I Landsberg, II, S. 255 ff. Van Bemmelen, S. 243. Vgl. Krasnopo1ski, Redlicher Verkehr, S. 18.

§ 2 Die Fahrnisverfolgung im gemeinen niederländischen Recht

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voluerunt; cum jure Romru10 tarn mobilium, quam immobilium persecutio adversus quemcunque possessorem datur. ... Die Maxime könne die Vindikation und insbesondere auch die Verfolgung der Pfandsache durch den Pfandgläubiger betreffen. Par. 7, 1: ... Et quoniam vis paroemia in dominio praecipue et hypotheca deprehenditur, de utroque separatim nobis agendum est. In "De auctionibus" stellt Matthaeus fest, daß es zwei Möglichkeiten gebe, diese Paroemia auszulegen. Die enge Auslegung, die bei den französischen Vertretern dieses Grundsatzes vorherrsche, beschränke dessen Anwendungsbereich lediglich auf die Pfandverfolgung. De auct. I 11, 70 f: ... Nec obesse ... vulgatam illam paroemiam, qua dicimus, mobilia non habere sequelam: ... ea enim paroemia creditoribus obest, quo minus hypothecaria agant, non dominis, quo minus rem suam vindicent. Unde & Galli fere omnes qui hanc paroemiam attigerunt, ad creditores & pignora eam referunt, non ad dominum. Danach könne der Gläubiger eines besitzlosen Pfandrechts dies nicht gegenüber einem Dritten geltend machen, in dessen Hände die Sache gelangt sei. Als Argument für die Anwendung des Hand-wahre-Hand-Grundsatzes allein auf das Pfandrecht führt Matthaeus an, daß es für den Eigentümer eine große Härte bedeuten würde, wenn er seine Vindikation nur deshalb verlöre, weil er der Weiterveräußerung durch den Vertrauensmann nicht widersprochen habe. Ebd.: ... Si ex contractu, justa ex causa commodati, depositi, locati, precarii vel qua simili, perquam durum foret, domino qui non intercessit, vindicationem denegari: Nach der weiten Auslegung verwehre dieses Prinzip nicht nur dem Pfandgläubiger, sondern auch dem Eigentümer die Verfolgung beweglicher Sachen. Argument für diese Betrachtungsweise sei zunächst die Tatsache, daß Mobilien gegenüber Grundstücken regelmäßig einen geringeren Wert hätten. Matthaeus will anscheinend darauf hinaus, daß das Besitzerhaltungsinteresse des Eigentümers bei Fahrnisgegenständen weniger schutzwürdig ist als bei Liegenschaften, ein Argument, das wenig überzeugt. Weiterhin führt er aus, daß die Sicherheit des Geschäftsverkehrs beeinträchtigt würde, wenn die Käufer ständig einen Eviktionsprozeß hinsichtlich der von ihnen erworbenen Sachen fürchten müßten. Oe auct. I 11, 71 i: Ratio sane paroemiae etiam ad dominium pertinere videtur. Si modo ea vera atque genuina ratio est: nempe idcirco mobilia sequelam non habere, quod vilior eorum possessio sit quam rerum immobilium: iniquum autem sit, persecutione rerum vilium adversus tertium data, & lites multiplicari, & turbari quodammodo commercia; nemine sine metu evictionis ad forum rerum venalium accedente .... Aus diesem Grunde werde z. B. in Sachsen sowie in einigen Hafenstädten die weite Auslegung des Rechtssprichworts zugrundegelegt, obgleich die höchstrichterliche Rechtsprechung Sachsens davon abweiche.

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht Ebd.: ... Quapostrema commerciorum ratione enam Saxones & alias maritimas civitates uti videmus, cum rerum pigneratarum, commodatarum, ve11ocatarum vindicationem domino denegant adversus tertium, in quem a creditore, commodatario, vel conductore fuerint alienate: quo tarnen jure superior Saxonia postea uti desiit.

Aus den Randglossen zu dieser Stelle ergibt sich, daß Matthaeus sowohl das Lübecker Stadtrecht als auch dessen Kommentierung durch Mevius kennt. Das gleiche gilt für die Sachsenspiegelstelle II 60 und deren Interpretationen durch ZobeP 3 und Carpzov 34, die in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung der sächsischen Schöffenstühle 35 Bezug nehmen. Nachdem Matthaeus in "De auctionibus" beide Auslegungsmöglichkeiten der Wendung "mobilia non habent sequelam" dargelegt hat, stellt er fest, daß man sich aufgrund der aufgeführten Argumente für beide Betrachtungsweisen entscheiden kann 36 • Eine abschließende Stellungnahme findet sich in diesem Werk nicht. Demgegenüber vertritt Matthaeus in den "Paroemiae" eine zwischen der engen und weiten Auslegung vermittelnde Lösung. So muß eine Fahrnisvindikation seiner Auffassung nach ausscheiden, wenn ein Angestellter im Handelsgeschäft des Eigentümers oder ein von diesem beauftragter Makler die anvertraute Sache weiterveräußert oder verpfändet und hierdurch die Befugnisse seines Auftrags überschreitet. Par. 7, 7 (S. 223): ... ltem si institor merces sibi creditas contra domini voluntatem vendiderit, vel creditori suo oppignoraverit, bona fide accipienti, vel nulla domino adversus possidentem persecutio datur, sed adversus institorem suum experiri debet, vel ita demum persecutio adversus creditorem institoris datur, si paratus sit pignus luere oblato debito ... !dem observatur, si quis proxenetae vel parario tradiderit merces, ... In diesen Fällen sei es aufgrund der Interessen des Handelsverkehrs geboten, daß der redliche Erwerber vor einer Vindikation seitens des Geschäftsherrn sicher sei. Etwas anderes gelte dagegen bei Sachen, die der Eigentümer einem anderen geliehen oder vermietet habe. Diese Verträge stünden mit Handelsgeschäften in keinerlei Zusammenhang. Dem Eigentümer könne das Fehlverhalten seines Vertrauensmannes, des Entleihers oder Mieters, nicht dergestalt zugerechnet werden, daß jener seine Vindikation verliere. Par. 7, 7 (S. 224): ... Sed quantum ad primam speciem attinet, ea multum ex iniquo habere videtur, cum domino negat adversus tertium persecutionem rerum commodatarum & locatarum: neque enim commodatum & locatio ad negotiationem quicquam attinent. Quid autem imputari potest locatori & commodanti quamobrem vindicationem rei suae amittere debeant? ... 33

34 35

36

Vgl. oben 3. Abschnitt § 3, 6. Vgl. oben 3. Abschnitt § 1. Vgl. oben 3. Abschnitt § 2. De auct. I 11, 71 ii: ... His argumentis in utramque partem disputari potest: ...

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Es bestehe demgemäß im Hinblick auf die Schutzwürdigkeit des Eigentümers ein Unterschied zwischen einer Weiterveräußerung der Sache durch einen Entleiher oder Mieter und einer solchen durch einen Ladenangestellten oder Makler. Ebd.: ... Diversa horum causa est atque separata ab iis qui aut rem suam vendiderunt alii, aut institoris vel proxenetae fidem secuti sunt. ... Der Grund für die von Matthaeus hier vorgenommene Differenzierung liegt wahrscheinlich darin, daß der Eigentümer die letztgenannten Personen immerhin mit der Durchführung von Handelsgeschäften beauftragt hat 37 • Die genauen Grenzen dieses Auftrages kann der Dritterwerber nicht kennen, zumal sie regelmäßig durch interne Abreden festgelegt werden. Somit muß sich dieser bei den genannten Personen auf eine Veräußerungsbefugnis von der Tragweite verlassen können, wie sie im Geschäftsverkehr üblicherweise erteilt wird 38 • Demgegenüber fehlt es bei einer Weiterveräußerung der Sache durch den Entleiher bzw. Mieter an jeglicher Veranlassung seitens des Eigentümers. Im übrigen- so argumentiert Matthaeus - führe ein Ausschluß der Vindikation in den eben genannten Fällen auch zu Nachteilen für den Geschäftsverkehr. So müßte sich jeder scheuen, seine Sache einem anderen zu verleihen bzw. zu vermieten, wenn er hierdurch die Gefahr auf sich nähme, diese für immer zu verlieren. Ebd.: ... quis enim rem suam tanto euro periculo locare volet? quis autem commodare amico, si tanti constat beneficium alteri dedisse? ... Somit lehnt Matthaeus jedenfalls eine grundsätzliche Beschränkung der Vindikation nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip ab. Schließlich ist Matthaeus der Auffassung, daß Partikulargesetze und Statuten, die dieses Prinzip beinhalten, einschränkend auszulegen seien. Ebd.: ... & Statuta hujusmodi strictissime interpretanda censeo: ... Soweit diese eine Beschränkung der Vindikation für verliehene Sachen konstituieren, dürfe diese Regelung keinesfalls auf Gegenstände ausgedehnt werden, die in Verwahrung gegeben worden seien. Das gleiche gelte auch für Lehensgut, obgleich das Lehen der Leihe sehr ähnlich sei und beide Institute auf einer gemeinsamen historischen Grundlage beruhten 39 • Der Grund dafür liege darin, 37 Ausscheiden dürfte hier ein Einfluß des römischen Rechts. Selbst wenn dies dem procurator- dem Vermögensverwalter (vgl. Hausmaninger I Selb, S. 310)- die Befugnis gewährt, über die Vermögensgegenstände seines Geschäftsherrn wirksam zu verfügen, so liegt dies allein in seiner umfassenden Ermächtigung begründet. Demgemäß werden alle Dispositionen des procurators im Hinblick auf das verwaltete Vermögen als vom Willen des Geschäftsherrn gedeckt angesehen (Cels. D.46,3,87; lul. D.46,3,34,3; einschränkender insoweit Mod. D.3,3,63; vgl. auch Kaser, RömPrR I, S. 266 f.; Honsell I Mayer-Maly I Selb, S. 341). Demgegenüber hat Matthaeus in Par. 7,7 gerade die Konstellationen im Auge, in denen der Geschäftsangestellte seinen Auftrag überschreitet und folglich gegen den Willen seines Geschäftsherrn agiert, z. B. als Verkaufsbeauftragter die ihm anvertraute Ware an seine eigenen Gläubiger verpfändet. 38 Van Bemmelen, S. 247. 39 Par. 7, 7 (S. 225).

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daß Rechtssätze, die dem gemeinen Recht widersprechen, einschränkend zu interpretieren seien 40 • Par. 7, 7 (S. 225): ... Quecunque enim contra rationem juris constituta sunt, ad similia non porriguntur. Bereits hieraus kann entnommen werden, daß Matthaeus eine grundsätzliche Beschränkung der Vindikation als nicht dem gemeinen Recht der Niederlande entsprechend ansieht. Ebenso wie Grotius ist Matthaeus der Ansicht, daß bei der Pfandverfolgung eine Beschränkung zugunsten des Dritterwerbers eingreift. So könne der Gläubiger eines besitzlosen Pfandrechts seine Befriedigung lediglich beim Verpfänder suchen, nicht hingegen bei einem Dritten, in dessen Besitz die Sache auf Veranlassung des dinglichen Schuldners gelangt sei. Par. 7, 11: ... In primis notandum, nuda conventione non posse res mobiles pignori obligari, ita ut creditor hypothecaria actione adversus tertium utiliter experiri possit: nocet enim ea conventio debitori quandiu res possidet, non nocet tertio possessori. Voraussetzung sei jedoch auch insoweit der gute Glaube des Dritten, der dann nicht gegeben sei, wenn dieser von dem Delikt, das sein Verkäufer gegen den Pfandgläubiger begangen habe, Kenntnis besitze. Par. 7, 17 (S. 241): ... Sane si tertius conscius fuerit fraudis, non iniquum erit, etiam hodie in rem actionem adversus eum dari .... Dagegen verlangt Matthaeus Erwerbstitel beim Dritten.

anders als etwa Grotius 41

-

keinen gültigen

Zu beachten ist, daß die Pfandverfolgung auch nach Matthaeus' Ansicht uneingeschränkt zulässig ist, wenn die Verpfändung öffentlich erfolgte, d. h. vor einem Notar nebst zwei Zeugen, vor drei Zeugen, vor dem Schöffengericht oder dem Richter am Wohnort des Schuldners 42 • Damit kann festgehalten werden, daß Matthaeus eine generelle Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip ablehnt. Vielmehr befürwortet er einen Ausschluß der Vindikation nur dann, wenn die Sache von einem Ladenangestellten oder Handelsmakler gegen den Willen des Eigentümers an einen gutgläubigen Dritten veräußert wird. In allen übrigen Fällen könne der Eigentümer seine Sache uneingeschränkt vindizieren. Demgegenüber sei der Gläubiger eines besitzlosen, formfrei bestellten Pfandrechts grundsätzlich an der Verfolgung der Pfandsache in dritter Hand gehindert. 40 Dieser Rechtssatz ist bereits in den Digesten niedergelegt: Paul. D.1,3,14: Quod vero contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad consequentias. 41 Siehe oben § 2, 1 a, aa in diesem Abschnitt. 42 Par. 7, 15.

§ 2 Die Fahrnisverfolgung im gemeinen niederländischen Recht

I 13

bb) Der gutgläubige Eigentumserwerb beim Dritten

(1) Die Herleitung dieses Instituts durch Matthaeus Fraglich ist, ob Matthaeus in den Konstellationen, in denen er den Dritten vor der Vindikation des Eigentümers schützt, dem letztgenannten auch das materielle Recht an der Sache abspricht und dieses dem Erwerber zuerkennt. In den Paroemiae stellt Matthaeus fest, daß das Hand-wahre-Hand-Prinzip bei der weiteren Auslegung eine Ausnahme von dem Grundsatz enthalte, daß das Eigentum nur mit dem Willen des Eigentümers übertragen werden könne. Soweit nämlich der Vertrauensmann die ihm geliehene bzw. vermietete Sache an einen gutgläubigen Dritten weiterveräußere, übertrage er diesem das Eigentum daran, indem er dem ursprünglichen Eigentümer die Vindikation entziehe. Par. 7, 6/7 (S. 222): ... Porro quantum ad personas attinet, paroemia nostra plures exceptiones peperit regulae illius vulgatissimae: Id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferri nequit ... Nam si rem tuam mobilem alii commodaveris, locaveris, isque vendiderit tertio bona fide accipienti, transit in eum dominium, denegata tibi rei vindicatione, Iicet absque tua voluntate alienata sit. ... Sicherlich ist dieser von Matthaeus gezogene Schluß aus historischer Sicht nicht zutreffend: Wie bereits oben dargelegt 43 kommt es nach dem alten deutschrechtlichen Prinzip der beschränkten Fahrnisverfolgung weder auf den guten Glauben des Dritterwerbers an, noch kann der Vertrauensmann diesem durch die Weiterveräußerung der Sache das Eigentum daran übertragen. Dennoch ist diese Stelle aus Matthaeus' Paroemiae in der Entwicklungsgeschichte des gutgläubigen Erwerbs von grundlegender Bedeutung. Erstmals wird bei Matthaeus die Auffassung vertreten, daß der gutgläubige Dritterwerber nicht nur vor der Klage des Verleihers, Hinterlegers oder anderweitig Anvertrauenden geschützt wird, sondern darüber hinaus auch von seinem Veräußerer das Eigentum an der Sache erlangt. Mithin geht Matthaeus insoweit noch einen Schritt weiter als Mevius, der sich ja - wie bereits oben dargestellt - ebenfalls über die materielle Rechtsposition des vor der Vindikation geschützten Dritterwerbers Gedanken gemacht hat. Während Mevius jedoch diese Stellung eher etwas unentschlossen als "jus" bezeichnet, spricht Matthaeus mit aller Konsequenz aus, daß das Eigentum an dem Fahrnisgegenstand aufgrund des Hand-wahre-Hand-Prinzips auf den Dritten übergehe. Dabei begreift er diese Maxime ausdrücklich als Ausnahme von dem römischrechtlichen Grundsatz, "nemo plus juris ad alienum transferre potest, quam ipse habet". Demgemäß hat Matthaeus als erster Autor - wenngleich durch Fehlinterpretation der historischen Quellen - aus der Beschränkung der Mobiliarverfolgung die Konsequenz für das materielle Recht gezogen. Damit hat er das bislang unbekannte Institut des gutgläubigen Erwerbs

43

Vgl. 1. Abschnitt bei Fn. 92.

8 Hinz

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vom Nichtberechtigten entdeckt, das er als einen derivativen Erwerbstatbestand begreift.

(2) Der Einfluß Anton Fabers Es fragt sich an dieser Stelle, wodurch Matthaeus zu diesem maßgeblichen Gedankenschritt bewogen worden ist. Zu denken ist zunächst an eine Einwirkung der von Mevius vertretenen Auffassung 44 • Matthaeus nimmt in beiden hier betrachteten Werken auf den Kommentar des Mevius zum Lübecker Stadtrecht Bezug 45 • Allerdings hat sich dieser Rechtsgelehrte allein in seinen "Decisiones" über die materielle Rechtsposition des vor der Klage geschützten Dritterwerbers Gedanken gemacht. Dieses Werk ist jedoch erst seit 1664 - also zehn Jahre nach dem Tode des Matthaeus - erschienen, so daß ein Einfluß des Mevius insoweit nicht in Betracht kommt. Möglich ist dagegen, daß sich Matthaeus in dieser Hinsicht an dem Savoyer Juristen Anton Faber (Antoine Favre, geb. 1557 in Bourg-en-Bresse, gest. 1624 in Chambery) 46 orientiert hat, den er in seinem Werk "De Auctionibus" ausdrücklich als Vertreter der weiten eigentümerbezogenen Auslegung des Hand-wahreHand-Prinzips hervorhebt 47 • Faber führt in seinem "Codex Fabrianus Definitionum Forensium et Rerum" von 1605 im 6. Buch, 27. Titel (De subrogatione mobilium, quae reperta sunt in heredis grantai hereditate.), definitio 11 aus, daß bei den Franzosen das Rechtssprichwort "Les meubles n'avoir point de fuite" gelte. Es habe folgende Bedeutung: Extra manus eius, qui Dominus fuit, licet plenum alienandi ius non habuerit, neque fideicommissi, neque pignoris aut alio ullo iure, mobilia vindicari posse. Demgemäß können bewegliche Sachen, soweit sie sich außerhalb der Gewalt desjenigen befinden, der Eigentümer gewesen ist, dann nicht vindiziert werden, wenn dieser die volle Veräußerungsbefugnis nicht gehabt hat, auch nicht aufgrund eines Fideikommisses, eines Pfandes oder eines sonstigen dinglichen Rechts. Faber will in dieser etwas unklaren Stelle deutlich machen, daß der Eigentümer seine Sache, die er freiwillig aus der Hand gegeben hat, nicht vom Dritterwerber herausverlangen kann. Soweit der betreffende Gegenstand mit einem Fideikommiß, einem Pfandrecht oder einem anderen dinglichen Recht belastet ist, sind die aus diesen Rechten begünstigten Personen gleichermaßen in der SachverfolVgl. dazu oben im 2. Abschnitt § 1, 6. Vgl. Par. 7, 7 1 10; De auct. I 11,71 ii. 46 Faber gilt als der bedeutendste französische Jurist der sog. theoretisch-praktischen Richtung (dazu Stintzing I Landsberg, I, S. 654), die in der ersten Hälfte des 17. Jahrhunderts an Bedeutung gewinnt. Seine herausragenden Werke haben auch auf die deutschen Juristen maßgeblichen Einfluß ausgeübt. (Zum Leben und Werk Fabers vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 655, 685 f.; van Bemmelen, S. 360 Fn. 5). 47 Vgl. Oe auct. I 11, 71 hh. 44 45

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gung beschränkt. Somit deutet Faber den Grundsatz "mobilia non habent sequelam" als einen umfassenden Klagausschluß bei anvertrauter Fahrnis 48 • Allerdings weist er darauf hin, daß nach dem gemeinen Recht Savoyens bewegliche wie unbewegliche Sachen gegenüber jedem Besitzer verfolgt werden können 49 • Cod. Fab. VI 27, 11: Apud nos ius commune obtinet, ut bonorum mobilium aeque ac immobilium persecutio salva sit adversus quemlibet possessorem, sive dominii sive pignoris iure a vero domino aut a pignoratitio creditore vindicentur. Diese Lösung hält Faber auch für sachgerecht, denn: Ebd.: Caeterum si rem meam mobilem quis subripuerit, deinde alteri vendiderit, nemo dubitat, quin & ad exhibendum & in rem actio mihi competat contra quemlibet possessorem, tametsi per plurium personas emtio ambulaverit, quia rei mea dominium a me invito aut ignorante abscedere non potuit. Es könne mithin nicht zweifelhaft sein, daß dem Fahrniseigentümer die Klage auf Vorlegung der Sache bei Gericht sowie die Herausgabeklage gegen jeden Besitzer zustünden, wenn jemand den Gegenstand gestohlen und weiterveräußert habe, gleichgültig, ob dieser durch mehrere Hände gegangen sei. Der Grund liege darin, daß der Eigentümer sein Recht nicht ohne seinen Willen verlieren könne. Aus dem zuletzt Gesagten folgt jedoch, daß sich nach Fabers Ansicht Beschränkungen der Vindikation nicht nur im Bereich des Prozeßrechts abspielen, sondern zugleich Auswirkungen auf die materielle Rechtslage in der Weise haben, daß der ursprüngliche Eigentümer sein Recht an den Dritterwerber verliert. Darüber hinaus fällt auf, daß Faber in seiner Definition des Grundsatzes "mobilia non habent sequelam" den Vindizierenden als ehemaligen Eigentümer ( ... , qui Dominus fuit, ... ) bezeichnet. Möglicherweise will er bereits hier andeuten, daß derjenige, der sich willentlich seines Besitzes begibt, im Falle einer Weiterveräußerung durch den Vertrauensmann, nicht nur mit seiner Klage gegen den Dritterwerber ausfällt, sondern auch sein materielles Recht an der betreffenden Sache auf diesen übergeht. - Fest steht jedenfalls, daß Faber dem von ihm im Ergebnis abgelehnten Hand-wahre-Hand-Prinzip bereits eine Auswirkung auf das materielle Recht beimißt Da nun Matthaeus in "De Auctionibus" auf die einschlägigen 48 In diesem Sinne wohl auch Merk, Fahmisverfolgung, S. 10, vgl. auch S. 81. Eine abweichende Interpretation der obigen Stelle aus dem Codex Fabrianus nimmt indes van Hemmelen (S. 361) vor. Seiner Auffassung nach hat Faber sagen wollen, daß bewegliche Sachen weder aufgrund eines Fideikommisses noch aufgrund eines Pfandes oder eines sonstigen Rechts, sondern nur mit der Klage aus dem Eigentum (rei vindicatio) zurückgefordert werden können. Danach wäre Faber eher als Vertreter der engen Auslegung des Grundsatzes "mobilia non habent sequelam" einzuordnen. Wenn jedoch Faber diesem Prinzip ohnehin nicht die Wirkung beimißt, daß es die Vindikation des Eigentümers ausschließt, wären die folgenden Sätze, in denen er das Vindikationsprinzip gewissermaßen als Gegenteil des Grundsatzes herausstellt, überflüssig (vgl. die im Text zitierten Stellen). 49 Vgl. hierzu auch Merk, Fahmisverfolgung, S. 10 Fn. 26.

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht

Ausführungen Fabers verweist, ist nicht auszuschließen, daß er hierdurch inspiriert worden ist, in seinem späteren Werk ebenfalls aus dem Klagausschluß einen materiellen Rechtserwerb zu folgern. Dennoch darf nicht außer acht gelassen werden, daß Matthaeus in Paroemia 7 -ebenso wie Faber- die Möglichkeit eines Rechtserwerbs vom Nichtberechtigten zwar sieht, nicht jedoch dieses Rechtsinstitut detailliert durchdenkt und entwickelt. Vielmehr spricht er den Eigentumserwerb beim Dritten nur beiläufig, im Zusammenhang mit der Vindikationsbeschränkung, aus. Dennoch ist in den vorliegenden Ausführungen des Matthaeus ein Ansatz zu erblicken, aus dem deutlich wird, daß die vorwiegend aus der Sicht des Prozesses und der Klage argumentierenden Juristen des usus modemus bereits beginnen, Gedanken über materielle Berechtigungen und Rechtsverhältnisse anzustellen 50 • Wie die Ausführungen ergeben haben, wendet Matthaeus den Hand-wahreHand-Grundsatz lediglich in den Konstellationen der Weiterveräußerung durch Verkaufsbeauftragte und Makler sowie bei der Pfandverfolgung an. Hierbei erwägt er bereits einen Rechtserwerb des vor der Klage geschützten Dritterwerbers.

c) Van Groenewegen und van Leeuwen Weitere bedeutsame Vertreter des gemeinen niederländischen Rechts sind Sirnon van Groenewegen van der Made (geb. 1613, gest. 1652) und Sirnon van Leeuwen (geb. 1626, gest. 1682) 5 1. In seinem 1646 erschienenen Hauptwerk "Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis in Hollandia vicinisque regionibus" untersucht van Groenewegen das gesamte Corpus Juris Civilis systematisch daraufhin, welche Rechtssätze in den Niederlanden rezipiert worden sind 52 • Große Bedeutung kommt auch den Werken van Leeuwens zu, der den Begriff des "Römisch-holländischen Rechts" geprägt hat 5 3 •

so Vgl. auch die Ausführungen zu Mevius im 2. Abschnitt § I, 6 a. E. Daß ein Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten später auch von anderen niederländischen Juristen erwogen wird, zeigt das von Paulus Buys erstattete Gutachten vom 16. Mai 1687 (bei Kohler, ZHR 59, 243, 316). Der Autor stellt darin fest, daß diejenigen, die von einem Schiffer Waren des Reeders gekauft haben, kein Eigentum daran erworben hätten, da der Schiffer durch den Verkauf der fremden Sachen einen Diebstahl begangen habe. Hieraus kann im Umkehrschluß gefolgert werden, daß Buys im Falle der unbefugten Weiterveräußerung nicht gestohlener Sachen einen gutgläubigen Erwerb in Erwägung zieht (vgl. zum Erwerb vom Schiffer auch unten § 2, I c, bb in diesem Abschnitt). 51 Zu van Groenewegen und van Leeuwen vgl. Zimmermann, S. 60; Stintzing I Landsberg, III I, Noten, S. 51. 52 Zimmermann, S. 60. 53 Ders., S. 60.

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aa) Das Hand-wahre-Hand-Prinzip als gemeines niederländisches Recht Van Groenewegen stellt im "Tractatus de legibus" in der Anmerkung zu Inst. 4, 1 § 16 zunächst die römische Doktrin dar: Commodatarius, qui rem commodatam alienat, furtum committit. ... ideoque eam accipientis non facit. ... Weil der Entleiher durch die Weiterveräußerung der ihm geliehenen Sache ein Furtum begehe, könne er sie nicht an einen Dritten übereignen. Jedoch hält van Groenewegen es für unbillig, wenn der Dritte durch die Nachlässigkeit desjenigen, der eine unzuverlässige Person mit der Aufbewahrung seiner Sache betraut habe, in seinen Erwerbserwartungen getäuscht werde. De legibus, ad Inst. 4, I § 16: At nequis decipiatur culpa & negligentia eius, qui homini nequam rem suam custodiendam tradidit, ... Deshalb brauche nach geltendem niederländischem Recht der gutgläubige Dritte die vom Verwahrer etc. mit gültigem Erwerbstitel erlangte Sache dem Eigentümer überhaupt nicht, die ihm vom Vertrauensmann verpfändete Sache nur gegen Zahlung der Pfandsumme herauszugeben. Ebd.: ... si quis rem sibi creditam aut commodatam citra formam mandati vendat, aut quovis modo alienet, moribus hodiemis adversus eum, qui rem justo titulo & bona fide accepit, actionem non habet rei dominus: aut si res non alienata, sed tantummodo pignori dat sit, rei suae vendicationem non habet. nisi pignus luat. Mithin befürwortet van Groenewegen, anders als Matthaeus und Grotius, eine grundsätzliche Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem Hand-wahreHand-Prinzip54. Dabei hebt er sogar ausdrücklich hervor, daß diese Maxime gemeines niederländisches Recht darstelle. Zur Begründung seiner Auffassung stützt sich Groenewegen auf Art. 5 des 3. Buches, Titel 58 des Antwerpener Stadtrechts von 1609, auf das holländische Sprichwort "Sulc een schipper moogt gij kiesen, schip een goet soud' gij verliesen", auf ein bei Neostadius 55 zitiertes Urteil des Hofs von Holland sowie auf das sächsische Recht, wonach bei der Leihe das Eigentum an der Sache auf den Entleiher übergehe, und aus diesem Grunde sogar ein Anspruch des Verleihers gegen den Dieb ausscheide. Ebd.: ... Costum. Antwerp. tit. 58 § 5. Et hinc vulgari apud nos fertur proverbio: Sulc een schipper moogt gij kiesen, schip en goet soud' gij verliesen! Atque ita in supremo hollandiae senatu judicatum refert Neostadius dec. 86. Adde quod jure saxonico possessio et dominium in commodatarium transfertur: ideoque et abrogato hoc §, si commodatarius rem furto amiserit, is qui commodavit, adversus furem agere nequit. Quod de moribus nostris affirmare foret temerarium. 54 Daß van Groenewegen auch die Pfandverfolgung einschränkt, ergibt sich aus der nachstehenden Stelle seines Hauptwerkes: De legibus, ad C.4, 10,14: Moribus nostris pignora alienatione solvuntur: quia secundum vulgare axioma Mobilia non habent sequelam. 55 Decis. 85, S. 238 ff.

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Auch van Leeuwen scheintjedenfalls in seinem Werk "Het Rooms-Hollandsch regt" von der allgemeinen Geltung des Hand-wahre-Hand-Prinzips in den Niederlanden auszugehen. So heißt es im 4. Buch, Teil 13 Rn. 4: ... Boven dien, om dat voortaan niemand door de schuld en versuym van die geen, de welk een ontrouw Mens 't sijn had toevertrouwt, sou bedrogen worden; So is ook ingevoert, dat indien yemand het goed dat hem was vertrouwt of geleent, sonder bevel had verkoft, verpand, of op enig ander manier had vervremd, den Heer van dat goed geen regt tegen die geen, die het selve ter goeder trouwe had bekomen, kan maken, anders als om het goed voor de verkofte, of veronderpande prijs te mogen lossen. Sie Costuym. van Antwerp. tit. 58. art. 5., Neostad. suprem. Curiae Holl. decis. 85. Damit niemand durch die Schuld und Nachlässigkeit desjenigen geschädigt werde, der den Besitz an seiner Sache einer unzuverlässigen Person anvertraut habe, sei folgende Regelung eingeführt worden: Soweit der Vertrauensmann die ihm überlassene Sache unberechtigterweise veräußere oder verpfände, habe der Eigentümer gegen den redlichen Dritterwerber nur dann einen Herausgabeanspruch, wenn er den Kaufpreis bzw. die Pfandsumme erstatte. V an Leeuwen befürwortet somit zwar keinen Ausschluß der Vindikation bei anvertrauten Sachen, wohl aber eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung durch ein Lösungsrecht des Dritterwerbers. Um seine Auffassung zu belegen, verweist er ebenso wie van Groenewegen auf III 58 Art. 5 des Antwerpener Stadtrechts sowie auf das bei Neostadius zitierte Urteil. bb) Kritik an der obigen These Es fragt sich, ob die von van Groenewegen und van Leeuwen aufgestellte These haltbar ist. Was van Groenewegens Hinweis auf die Regelung im sächsischen Landrecht (Ssp. II 60) betrifft, die er im Anschluß an Fachs und Reinhard mit der zu seiner Zeit bereits überholten Theorie vom Eigentumsübergang erklärt, so ist dieser offensichtlich nicht geeignet, eine Aussage über das damals in den Niederlanden geltende Recht zu treffen 56 • Zu untersuchen ist, ob insoweit ein Argument aus III 58 Art. 5 des Antwerpener Stadtrechts gezogen werden kann. Die Vorschrift lautet 57 : ... die eenen Coopman, Maekelaer, oft ander syn goet, Bagghen, Juweelen, Coopmanschappen, Obligatien, oft andere meubele goeden, in banden ghegeven ende betrouwt heeft ghehabt, om t' selve andere luyden te thoonen, ten eynde van dit allenlyck te vercoopen oft alleenlyck te vermanghelen, oft oock alleenlyck te versetten ende te beleenen, oft als brengher s' briefs uyt den Obligatien t' ageren, oft oock eenighen Huysraet verhuert oft leent om Huys te houden, al eest dat alsulcken 56 57

Van Bemmelen, S. 241. Zit. nach Kohler, ZHR 59, 243, 311.

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Coopman, Makelaer oft ander, t' selve goedt in ander saken heeft gheemployeert, en vermach de ghene, die de voorsz. Coopman, Makelaer, oft ander, te wercke gheste1t, oft den voorschreven Huysraet verhuert, oft gheleent heeft, t' selve goet niet vendiceren, onder het decksel, dat alsulcke persoon hem soude hebben te buyten gegaen; maer moet het se1ve goedt blijven den ghenen, diet vercocht is; oft indient verset ende beleent is, soude de bevelgever oft proprietaris t' selve moeten lassen, behoudelyck hem zijn verhael tegen den genen, die hy sijn goedt vertrouwt oft de voorschreven commissie ghegheven heeft. Demgemäß kann derjenige, der eine bewegliche Sache einem Kaufmann, Makler oder einem anderen anvertraut oder etwa seinen Hausrat einer anderen Person vermietet oder verleiht, im Falle der Weiterveräußerung oder -Verpfändung durch die Vertrauensperson sein Gut nicht vom Dritterwerber vindizieren mit der Begründung, jener habe es unbefugt fortgegeben. Vielmehr muß der Anvertrauende bzw. der Eigentümer seine Sache dem Dritten belassen und kann sich lediglich bei der Vertrauensperson schadlos halten. Damit normiert III 58 Art. 5 des Antwerpener Stadtrechts eine grundsätzliche Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip. Eine Ausnahmeregelung hierzu findet sich in III 58 Art. 6: Dwelck niet en soude processeeren, soo wanneer men eenen Bereyder, Verwer, Stopper, Cleermaecker, Goudtsmit oft diergelijcke wercklujden sijn goet soude gelevert hebben, om te bereyden, stoppen, verven oft anderssins te verwercken. Soweit der Eigentümer seine Sache lediglich einem Handwerker zur Reparatur oder Bearbeitung gegeben hat, kann er sie im Falle der Weiterveräußerung uneingeschränkt vindizieren. Insoweit stimmen die Antwerpener Costumes mit dem revidierten Lübecker Stadtrecht (III 8 Art. 17) überein. Allerdings fragt es sich, ob die Normierung des Hand-wahre-Hand-Prinzips im Antwerpener Stadtrecht auf eine gewohnheitsrechtliche Geltung dieser Maxime in den gesamten Niederlanden schließen läßt. Selbst wenn es sich hierbei um ein in dieser Zeit sehr bekanntes und bedeutendes Gesetzeswerk handelt, vermag dies an seinem partikularrechtliehen Charakter nichts zu ändern. Mithin trifft die Vorschrift des III 58 Art. 5 des Antwerpener Stadtrechts keinerlei Aussage für die Qualifikation des Hand-wahre-Hand-Grundsatzes als gemeines niederländisches Recht.- Dies gesteht im übrigen auch van Leeuwen in einem späteren Werk, der "Censura forensis" von 1662, ein, in dem er Groenewegens These, das Hand-wahre-HandPrinzip entspreche dem gemeinen niederländischen Recht, als unzutreffend verwirft. Cens. for. IV 7 Rn. 15: Qua in re, non admodum perspecte judicasse mihi videtur Groeneweg. in tract. suo de legib. abrogat. ad § quae de Fullone. . . . Ubi ... indistincte de moribus nostris obtinere refert: ... Der Rechtssatz sei unvereinbar mit dem eingeführten ius commune. Keineswegs könne er über die Landesteile hinaus ausgebreitet werden, in denen er partikulare Geltung besitze. Denn Statuten, die das gemeine Recht korrigieren, seien äußerst einschränkend zu interpretieren.

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht Ebd.: ... contra dispositionem juris communis introducti, quod sane ultra eiusdem civitatis territorium extendi minime potest, quum vel alias statuta juris communis correctoria strictissimam accipiant interpretationem ....

Damit lehnt van Leeuwen in den "Censura forensis" eine gemeinrechtliche Geltung des Hand-wahre-Hand-Grundsatzes in den Niederlanden ab. Im folgenden ist die Frage aufzuwerfen, ob die von van Groenewegen und anfänglich auch von van Leeuwen vertretene gegenteilige These auf das von den beiden Autoren zitierte Urteil des Hofs von Holland 58 gestützt werden kann. Dem Urteilliegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Kapitän hat einen Teil der Schiffsfracht, die ihm der Reeder anvertraut hat, an einen Dritten weisungswidrig veräußert. Der erzielte Kaufpreis wird auf Veranlassung eines Gläubigers des Kapitäns bei einem Sequester hinterlegt. Nunmehr will der Reeder das Geld beim Sequester vindizieren. Nach Auffassung des Gerichts kommt eine Vindikation des beim Sequester hinterlegten Geldes durch den Reeder nicht in Betracht. Vielmehr könne dieser nur zusammen mit den anderen Gläubigers des Kapitäns die Auszahlung des Geldes vom Sequester verlangen. Daneben stehe ihm allein die persönliche Klage gegen den Kapitän, die sog. actio mandati, zu: S. 238: Rerum sibi ab Exercitore commissarum, adeo navis Magister dominus fit, ut easdem, accipientis, etiam intervertendo, faciat, Exercitori, Mandati tantum actione, adversus Magistrum competente: ldeoque pecuniae, ex mercibus suis redacta, post factam ejus a Magistri Creditore Sequestrationem, frustra Vindicationem Exercitor intentat, utpote qui debiti sui, in pecuniam sequestratam; persecutionem, non, nisi cum reliquis Magistri Creditoribus, habeat. Der Reeder habe den Kapitän gewissermaßen zum Eigentümer der ihm anvertrauten Güter gemacht. Dementsprechend sei er auch Eigentümer des Geldes geworden, daß er infolge der treuwidrigen Veräußerung der Ware erlangt habe: S. 239: Ideoque etiam Bellio 59 ejusdem pecuniae dominus exstitit, quam &, quia libera illi Mercium Administratio commissa fuit, accipientis etiam intervertendo fecit, ... Zu den Urteilsgründen ist zu bemerken, daß der Reeder sicherlich keine rei vindicatio gegen den Sequester auf Herausgabe des hinterlegten Geldes hat. Zunächst kann eine sequestrierte Sache ohnehin nicht vindiziert werden, sondern nur von der im Rechtsstreit obsiegenden Partei mittels der actio (depositi) sequestraria herausverlangt werden 60 • Weiterhin kommt eine Vindikation des Geldes schon deshalb nicht in Betracht, weil der Reeder mangels einer traditio seitens des Dritterwerbers an ihn überhaupt kein Eigentum daran erlangt hat. Auf die Eigentumslage bezüglich der veräußerten Waren kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, denn das hierfür erlangte Surrogat, der Verkaufserlös, kann mit 58 59 60

Neostadius, Decis. 85, S. 238 ff. Name des Kapitäns. Kaser, RömPrR I, S. 536.

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der rei vindicatio nicht gefordert werden 61 • Im übrigen läßt die Beschränkung der Vindikation bei Frachtgegenständen, die der Kapitän gegen den Willen des Reeders veräußert hat, keinen Rückschluß auf eine allgemeine Beschränkung der Fahrnisverfolgung zu. Der Reeder hat in diesem Fall dem Kapitän den Auftrag erteilt, Ware zu verschiffen und an einem anderen Ort zu veräußern. Inwieweit bestimmte Gegenstände von dieser Veräußerungsbefugnis ausgeschlossen sind, beruht auf interner Abrede und ist für den Dritten nicht erkennbar. Dieser ist in seinem Vertrauen auf die Verfügungsberechtigung des Kapitäns schutzwürdig, während sich der Reeder, der durch die Beauftragung des Kapitäns die Veräußerung der Ware veranlaßt hat, eine Überschreitung dieses Auftrags zurechnen lassen muß. Anders ist es im Falle der Weiterveräußerung durch den Entleiher, Verwahrer etc. Hier fehlt es an jeglicher Veranlassung des Eigentümers dahingehend, daß die Sache von den genannten Personen weiterveräußert wird. Im Gegenteil, sie sind gerade zur Aufbewahrung der Sache und zur Rückgabe nach vertragsmäßigem Gebrauch verpflichtet 62 • Auch van Leeuwen räumt in den "Censura forensis" ein, daß sich das fragliche Urteil des Hofs von Holland die von van Groenewegen und anfangs auch von ihm selbst verfochtene These nicht zu stützen vermag. Die Entscheidung betreffe allein den Fall, daß der Kapitän Eigentümer der ihm vom Reeder anvertrauten Waren geworden sei, und diese veruntreut habe 63 • Da der Reeder den Kapitän öffentlich und frei verantwortlich ausgewählt habe, müsse er sich jede beliebige Handlung, auch außerhalb des diesem erteilten Verkaufsauftrags zurechnen lassen 64 • Die Darstellung zeigt, daß van Leeuwen jedenfalls in der "Censura forensis" ebenso wie Matthaeus im Falle der unbefugten Weiterveräußerung einer beweglichen Sache durch einen Verkaufsbeauftragten eine Beschränkung der Vindikation zuläßt. Festgehalten werden kann, daß das von van Groenewegen zitierte Urteil des Hofs von Holland nicht geeignet ist, die grundsätzliche Geltung des Hand-wahreHand-Prinzips in den Niederlanden zu belegen. Schließlich vermag auch das von van Groenewegen angeführte Sprichwort "Sulc een schipper moogt gij kiesen, schip een goet soud gij verliesen", auf das auch der Hof von Holland in dem eben betrachteten Urteil hinweist, nicht die von ihm aufgestellte These von der gemeinrechtlichen Geltung des Hand-wahreHand-Grundsatzes in den Niederlanden zu rechtfertigen. Das Sprichwort bezieht In diesem Sinne auch van Bemmelen, S. 240. Van Bemmelen, S. 241. 63 Cens. for. IV 7 Rn. 17: Neque magis quadrat quod pro sua opinione in supremo Hollandiae Senatu ex Neostad. decis. 85. judicatum refert: ubi hoc solum agitur, ut magister navis in tantum dominus fiat rerum sibi ab exercitore commissarum ut easdem etiam intervertendo accipientis faciat: ... 64 Ebd.: ... , quod personae industria palam & plene electa sit, singulare est, ut quodlibet institoris factum praeponens dominus praestet. ... 61

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sich ausschließlich auf solche Schiffer bzw. Schiffsführer, die von ihrem Reeder zugleich als Verkäufer eingesetzt worden sind, um dessen Ware insbesondere im Ausland für dessen Rechnung zu veräußem 65 • Es geht mithin zu Lasten des Reeders, wenn er sich insoweit einen unzuverlässigen Schiffsführer aussucht, der Schiff und Ware verliert bzw. entgegen den internen Weisungen darüber verfügt 66 • Eine Vindikation gegen einen redlichen Dritterwerber scheidet damit aus. Ist dagegen der Schiffsführer nicht mit einer Veräußerungsbefugnis ausgestattet, so kann der Reeder oder ein anderer Auftraggeber seine Ware selbst bei extensiver Auslegung des Hand-wahre-Hand-Grundsatzes vonjedem Dritterwerber herausverlangen 67 • In solchen Konstellationen ist der Schiffsführer mit einem Handwerkerodereiner einfachen Transportperson vergleichbar, die bei Weiterveräußerungder ihnen überlassenen Sachen ein furtum begehen 68 • Da das von van Groenewegen zitierte Sprichwort lediglich einen Sonderfall, nämlich den des verkaufsbeauftragten Schiffsführers betrifft, kann ein allgemeiner Rechtsgedanke daraus nicht gezogen werden. Nach alledem kann festgehalten werden, daß keines der von van Groenewegen und von van Leeuwen im "Rooms-Hollandsch regt" angeführten Argumente eine umfassende Geltung des Hand-wahre-Hand-Prinzips als gemeines niederländisches Recht beweisen können 69 • cc) Die weitere Rechtsprechung des Hofs von Holland Nach einer anderen bekannten Entscheidung des Hofs von Holland vom April 1652, auf die van Leeuwen in der "Censura forensis" ebenfalls hinweist 70 , kann der Eigentümer eines Schuldscheins zu Lasten der Provinz Holland, den seine mit den Zinseinnahmen beauftragte handeltreibende Ehefrau verpfändet hat, diesen uneingeschränkt vindizieren. Van Leeuwen führt hierzu aus, daß die Ehefrau außerhalb ihres Auftrags gehandelt habe, so daß dem Eigentümer die Behauptung 65 Hof von Holland, bei Neostadius, Decis. 85, S. 239: ... Nautae appellatione intelligentes, non tantum qui Navi nagigandae, sed & qui Negociationi praest. ... Gutachten von Paulus Buys (Amsterdam, 16. Mai 1687), bei Kohler, ZHR 59, 243, 316 f., insbes. 317. 66 Hof von Holland, ebd.: ... Cui etiam accedebat vulgaris haec Paroemia, Mercatoribus nostris tritissima, qua ta1em Nautam deligere posse ajunt, quo certissimam & Navis, Merciumque facere possit jacturam. Su1ken Schipper mogt ghy kiesen. Ghy soudt Waar en Schip verliesen. 67 Gutachten von Floris Cloek, P. Berryn (Amsterdam, 30. April 1687) in NederLands Advys-Boek, S. 560 ff., insbes. S. 562, vgl. dazu Kohler, ZHR 59, 243, 314, insbes. 315; Gutachten von Joan de Witte (Amsterdam, 20. Februar 1635), bei Kohler, ZHR 59, 243, 314. 68 Vgl. etwa Stadtrecht von Antwerpen III 58 Art. 6 (dazu bereits oben § 2, 1 c, bb dieses Abschnitts); Rev. Lübecker Stadtrecht III 8 Art. 17, IV 1 Art. 7 (dazu 2. Abschnitt § 1, 7 a). 69 Kritisch zu van Groenewegens Argumentation auch Coing, EurPrR I, S. 298. 10 Cens. for. IV 7 Rn. 17.

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der Pfandgläubigerin, sie habe den Schuldschein redlich und mit gültigem Erwerbstitel erlangt, nicht schaden konnte. Cens. for. IV 7 Rn. 17: ... factum extra ejus mandatum sibi ut vero litteramm domino quam minime nocere possit, hoc quod cum earundem exhibitrice bona fide, & justo titulo egisset contendente: ... Der Eigentümer hat seiner Gattin in diesem Fall lediglich einen einfachen Auftrag erteilt, aus dem sie nur zu einer Handlung, nämlich zur Einziehung der Zinsen, berechtigt gewesen ist. Mithin konnte aus diesem Auftragsverhältnis, anders als etwa aus einem Maklervertrag oder einer Verkaufskommission, keine erweiterte Machtbefugnis hergeleitet werden. Um die Verpfändung von Wertpapieren geht es auch in einer Entscheidung vom 12. Dezember 1630 71 • Das Gericht stellt hier ausdrücklich fest, daß der Grundsatz mobilia non habent sequelam, der dem französischen Recht entstamme, allein auf die Pfandverfolgung anwendbar sei. Auf andere Konstellationen könne er nicht ausgedehnt werden. Loenius, Decis., cas. 50, S. 314: ... Dat ook het voorsz. Axioma ende Coustume, de welke dien volgens in Frankryk werd geobserveert, als stricti Juris, ad jura & actiones niet kan geextendeert werden. Anders hat der Hof von Holland im Urteil vom 24. August 1622 72 in einem Fall entschieden, wo ein Kaufmann seinem Handelsbeauftragten Güter zum Verkauf übergeben hat, dieser sie aber veruntreut und unter Überschreitung seiner internen Weisungen an einen Dritten übertragen hat. Die Vindikation des Kaufmanns gegen den Erwerber wurde abgewiesen mit der Begründung, daß er die Sachen dem Handlungsbeauftragten anvertraut habe. Er sei daher auf eine persönliche Klage gegen diesen beschränkt. Auch hätten Anfragen an bedeutende Kaufleute, praktizierende Advokaten und Prokuratoren ergeben, daß die Vorschrift des III 58 Art. 5 des Antwerpener Stadtrechts insoweit rezipiert worden sei, als sie die Konstellation der Veruntreuung durch Verkaufsbeauftragte betreffe. Loenius, Decis. cas. 9 S. 63: ... By de Enqueste, die de Heer Dedel tot Amsteldam heest genomen, gehoord hebbende veele voomame Koopluyden en practiseerende Advocaten en Procureurs, is te sien, dat de Coustumen van Antwerpen onder het 58. Cap. spreekende van Reivindicatie en verlore goederen, dus verre is gerecipieert: wanneer een Koopman iemand syn goederen in handen gegeven en vertrouwt hebbende om te verkoopen, de selve, die de goederen alsoo in handen gestelt en betrouwt zyn, vermag daar op penn. te ligten, de goederen, hem vertrouwt als vooren, daar voor te versetten en te vervremden: ... Daß jedoch die letztere Argumentation des Gerichts, der Rückschluß von einer partikularen Rechtsquelle auf das gemeine Recht, äußerst problematisch ist, wurde bereits oben 73 ausgeführt. 11

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Zit. bei Loenius, Decis., cas. 50, S. 313 f. Zit. bei Loenius, Decis., cas. 9, S. 63; vgl. dazu Kohler, ZHR 59, 243, 313 f. Vgl. schon die Ausführungen in § 2, I c, bb dieses Abschnitts.

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Im Urteil vom 20. Oktober 1637 74 geht es darum, daß ein Goldschmied einen Händler mit dem Verkaufzweier Armreifen beauftragt hat. Nachdem der Händler die Schmuckstücke in einem Pfandhaus verpfändet hat, überträgt er sie an Zahlungs Statt unter Übergabe der Quittung des Pfandhauses einem Juwelier. Nachdem dieser Juwelier den Reinigungseid geleistet hat, ist das Gericht von seiner Redlichkeit überzeugt gewesen und hat die Vindikation des Goldschmieds abgewiesen. Einige Jahre zuvor hat der Hof von Holland (Urteil vom 30. März 1629)15 in einer ähnlichen Konstellation der Vindikation stattgegeben. Allerdings hat hier ein stillschweigendes Einverständnis zwischen dem Handelsbeauftragten und dem Dritten dahingehend vorgelegen, den Auftraggeber zu schädigen, so daß es am guten Glauben des Dritterwerbers gefehlt hat. Die Urteile zeigen, daß der Hof von Holland jedenfalls im Falle der weisungswidrigen Veräußerung durch einen Makler oder einen Verkaufsbeauftragten eine Beschränkung der Fahrnisvindikation vornimmt. Ob das Gericht darüber hinaus auch in anderen Fällen des Anvertrauens durch den Eigentümer die Vindikation durch das Hand-wahre-Hand-Prinzip beschränkt, ist nicht ersichtlich 76 • Die Untersuchung ergibt, daß die von van Groenewegen und anfänglich auch von van Leeuwen vertretene These, die grundsätzliche Beschränkung der Fahrnisvindikation nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip entspreche dem gemeinen niederländischen Recht, nicht aufrechterhalten werden kann. Allenfalls kann - wie insbesondere die Rechtsprechung des Hofs von Holland zeigt - diesem Grundsatz im Hinblick auf die Fälle der unbefugten Weiterveräußerung durch Handelsbeauftragte gewohnheitsrechtliche Geltung in den Niederlanden zukommen.

d) Johannes Voet Der Pandektenkommentar des Johannes Voet (geb. 1647, gest. 1713) 77 , der erstmals 1698 erschienen ist, hat auch heute noch einen erheblichen Einfluß auf 74 Zit. bei Loenius, Decis., cas. 80, S. 529; vgl. dazu Kohler, ZHR 59, 243, 318; van Bemmelen, S. 259 Fn. 2. 75 Zit. bei Loenius, Decis., cas. 42, S. 288 f.; vgl. dazu Kohler, ZHR 59, 243, 317 f.; van Bemmelen, S. 256 Fn. 2. 76 Allerdings hat sich das Schöffengericht von Den Haag in einer Entscheidung vom 24. Juli 1694 für eine Beschränkung der Vindikation nach dem Hand-wahre-HandPrinzip ausgesprochen. Dort hatte der König von Polen einem Den Haager Handwerker Rubine zum Schleifen geschickt. Dieser verpfändete sie einem Dritten als Sicherheit für ein Darlehen in Höhe von 60.000 Gulden. Das Schöffengericht entschied: Dat de Robynen van den Koning van Poolen ... den verpander niet en konden werden afgehaald, sonder hem het daar op uytgeschooten geld al vooren betaalen. Folglich kann der König die Rubine vom Pfandgläubiger nur gegen Zahlung der Pfandsumme in Höhe von 60.000 Gulden vindizieren (vgl. Loenius, Decis., ad cas. 80, S. 539 f.; vgl. dazu van Bemmelen, S. 256 f. Fn. 2). 77 Zu Voet vgl. Zimmermann, S. 60; Stintzing I Landsberg, III 1, S. 164.

§ 2 Die Fahrnisverfolgung im gemeinen niederländischen Recht

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die südafrikanische Rechtsprechung 78 • Er enthält u. a. umfangreiche Ausführungen zur vorliegenden Problematik. Aufgrund des häufigen Gebrauchs der Formel "mobilia non habent sequelam" seien einige Rechtsgelehrte der Ansicht, der Eigentümer, der seine Sache einem anderen anvertraut habe, könne diese grundsätzlich nur von seinem Vertragspartner zurückfordern. Soweit die Sache in die Hände eines Dritten gelangt sei, könne sie nur gegen Erstattung des von diesem gezahlten Kaufpreises bzw. der Pfandsumme vindiziert werden. Comm. ad D.6,1 Anm. 12 (S. 284 f.): Sed cum nunc usu frequentata sit paroemia, secundum quam mobilia non habent sequelam, quibusdam visum fuit denegandam esse domino elocanti, commodanti, deponenti, & similibus, vindicationem rerum mobilium per depositarios, commodatarios, conductores, similesque venditarum emtoribus in bona fide constitutis, nisi pretio reddito, aut pignoris luitione facta. lta fere cautum jure Lubecensi lib. 3. tit. 2. art. 1.... Aus dem Verweis auf die einschlägigen Normen des revidierten Lübecker Stadtrechts ist zu schließen, daß Voet bei seiner Interpretation des Hand-wahreHand-Prinzips von diesen Vorschriften, insbesondere aber von deren Kommentierung durch Mevius, beeinflußt worden ist. Wie bereits oben dargestellt7 9 , hat auch dieser bedeutende Rechtsgelehrte die deutschrechtliche Maxime nicht im Sinne eines Ausschlusses der Mobiliarverfolgung bei anvertrauten Sachen, sondern lediglich als Beschränkung der Herausgabeklage durch ein Lösungsrecht zugunsten des Dritterwerbers verstanden. Der Zweck dieser Regelung liege darin- so führt Voet weiter aus - , den Rechtsfrieden bestmöglichst aufrechtzuerhalten und die Erwerbsgeschäfte zu schützen. Diese würden stark beeinträchtigt, wenn dem Eigentümer die Wiedererlangung der Sache in jedem Fall möglich wäre. Comm. ad D.8,1 Anm. 12 (S. 285): Quod ita turn litium minuendarum gratia, turn praecipue ob commerciorum usum videtur inductum, quae turbarentur non parum, difficulter accessuris ad emendum emtoribus, si rerum mobilium evictio tarn facile pristinis earum dominius permissa esset. ... Andere Autoren sähen die Rechtfertigung der Beschränkung der Vindikation in der Billigkeit. Dieser widerspreche es, wenn dem Eigentümer nicht der Leichtsinn zugerechnet würde, seine Sache einer Person anzuvertrauen, deren Zuverlässigkeit er nicht erforscht habe. Da er durch diese Leichtfertigkeit einen Besitzerwerb beim Dritten überhaupt erst ermöglicht habe, könne er diesem nicht den Schaden aufbürden, der ihm im Falle einer Insolvenz des Vertrauensmannes entstünde.

78 Zum Einfluß des römischen Rechts auf das geltende Recht der Südafrikanischen Union vgl. Zimmermann, S. 4 ff. 79 Vgl. oben 2. Abschnitt § 1, 2.

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht Ebd.: Neque sententia illa omni destituta est aequitatis ratione; cum utique sit, quod facilitati suae dominus imputare debeat, quod tarn maligo, cuius fidem necdum habebat exploratum, rerum suarum usum, curam, custodiam, aut detentionem commiserit; nec ignarus esse debuerit conditionis eius, quocum contrahebat. ... neque pro damno reputare debeat, cui sua credulitate nimia ac temeritate primus ipse causam dedit si forte ab illis, quibus rem suam mobilem commiserat, indemnitatem consequi non possit. ...

Von den zuletzt genannten Gründen seien auch die seeländischen Stände geleitet worden, als sie im Dekret vom 30. Mai 1679 80 u. a. angeordnet hätten, daß Inhaberschuldscheine (obligationes seu cautiones in certis creditorum nominibus conceptarum, umgangssprachlich "thoonder defes"), die vom Verwahrer etc. weiterveräußert bzw. weiterverpfändet worden seien, nicht vindiziert werden könnten. Das bezeichnete Dekret ermächtigt die Vormünder, Pfleger etc., das Vermögen ihrer Mündel durch den Kauf von Inhaberschuldscheinen oder Staatsanleihen der Provinz Seeland anzulegen. Zugleich ordnen die Stände darin an, daß die oben bezeichneten Wertpapiere nicht ohne weiteres mit der Begründung vindiziert werden können, der Verwahrer oder Nießbraucher habe sie veräußert oder verpfändet. Vielmehr könne der Eigentümer sie nur gegen Erstattung des Kaufpreises oder der Pfandsumme herausverlangen 81 • Jedoch soll diese Regelung ebenso wie der übrige Inhalt des Dekrets ausschließlich dem Schutz verwaister oder gebrechlicher Personen dienen. Sie will verhindern, daß diese Wertpapiere an den vindizierenden Eigentümer verlieren, die ihr Vormund oder Pfleger für sie versehentlich vom Nichtberechtigten erworben hat. Daß es bei derartigen Regelungen nicht um die Beschränkung der Vindikation zugunsten des redlichen Geschäftsverkehrs geht, zeigt auch die Tatsache, daß die Stände von Holland wenige Jahre später in der Resolution vom 25. Februar 1683 82 zum Schutze der unter Vormundschaft oder Pflegschaft stehenden Personen eine gegenteilige Verfügung erlassen haben. Danach konnten die genannten Personen staatliche Schuldscheine oder Anleihen, die ihre Vormünder veräußert hatten, uneingeschränkt vindizieren 83 • Schon aus diesem Grunde verbietet es sich, aus dem Dekret der seeländischen Stände einen allgemeinen Rechtsgedanken im Sinne einer generellen Beschränkung der Fahrnisvindikation zu entnehmen. Voet stellt fest, daß der Eigentümer Sachen, die ihm durch Diebstahl entzogen worden seien, nicht nur vom Dieb oder dessen Erben, sondern von jedem Besitzer ohne Rücksicht auf dessen guten oder bösen Glauben herausverlangen könne. Dabei brauche er auch dem gutgläubigen Besitzer grundsätzlich 84 nicht den Groot Placaet-Boeck III, S. 598 f., vgl. auch Kohler, ZHR 59, 243, 319. Van Bemmelen, S. 255. 82 Groot Placaet-Boeck IV, S. 451. 83 Van Bemmelen, S. 256. 84 Lediglich in einigen Statuten oder aufgrundlokal beschränkter Gewohnheiten werde dem Käufer bzw. dem Pfandgläubiger in bestimmten Konstellationen ein Lösungsan80 81

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Kaufpreis zu erstatten, den dieser an seinen Veräußerer gezahlt habe. Der Grund hierfür liege darin, daß jener beim Erwerb der Sache hätte vorsichtiger sein müssen und sich im übrigen bei seinem Vertragspartner- also dem Verkäufer - schadlos halten könne. Comm. ad 0.6,1 Anm. 7 (S. 278): Multo minus impedia censeri debet vindicatio rei illius, quae suo domino per furtum subducta est; quippe qui eam non a fure tantum & berede eius, sed & alio quovis bonae malaeve fidei possessore repetere potest, ne pretio quidem emtori bonae fidei refundendo; cum is cautius mercari debuerit, & actione de evictione adversus auctorem suum regressum habeat. ... Nach römischem Recht- so führt Voet aus- stehe die bewußte Weiterveräußerung oder Verpfändung einer anvertrauten Sache einem Diebstahl gleich. Der Begriff des furturn umfasse neben dem Diebstahl auch die Unterschlagung, die im Falle der wissentlichen Verfügung über anvertraute Gegenstände vorliege 85 • Demgemäß sei die Vindikation auch bei unterschlagenen Sachen unzweifelhaft gegeben. Comm. ad 0.6,1 Anm. 12 (S. 284): Dicta de rebus furtivis vindicandis locum etiam tune, ex juris romani principiis, obtinere debent, cum commodatarius, depositarius, conductor, creditor, precario tenens, & si qui alii his similes sint, qui ex voluntate dominorum res mobiles tenent, easdemd aliis, licet bona fide ementibus, vendiderunt ignorante domino, ... Tali enim distractione furtum committi, & res ipsas furtivas fieri, vel inde constat, quod & solus dolosus rerum talium usus aut abusus furti actioni adversus eos locum facit ex jure Romano .... Schließlich stützt sich Voet zur Begründung seiner Auffassung auf das gerneine Recht Savoyens 86 , das- wie bereits oben dargestellt- eine uneingeschränkte Vindikation beweglicher wie unbeweglicher Sachen zuläßt, sowie auf das oben 87 erläuterte Urteil des Hofs von Holland vorn April 1652 88 • Damit erweist sich Voet als Gegner einer Vindikationsbeschränkung nach dem Hand-wahre-HandPrinzip. Aus seiner Argumentationsweise wird deutlich, daß er noch sehr stark an der römischen Doktrin orientiert ist.

spruchgewährt (vgl. Comm. ad 0.6,1 Anm. 7 - S. 278 -).Dazu aber die ausführliche Darstellung in § 2, 2 a, aa dieses Abschnitts. 85 Zum Begriff des furtum im römischen Recht vgl. oben I. Abschnitt§ I, 3. Nach Auffassung Wellspachers ist der weite Furtivitätsbegriff, der jedwede Zueignung einer fremden Sache als furtum begreift, im Zeitalter des usus modernus herrschend (vgl. GrünhZ 31, 631, 650 f.). Allerdings ist diese These nicht unproblematisch, dawie bereits gezeigt worden ist- viele Juristen dieser Zeit entsprechend dem deutschen Recht zwischen gestohlenen und unterschlagenen Sachen differenzieren (vgl. etwa Mevius, Comm. in jus Lub. III 2 Art. 1 f.; van Groenewegen, Oe legibus, ad lnst. 4, 1 § 16; Thomasius, Notae XIII I; Beyer, Dei. jur. Germ. II 9 §§I ff.; Hertius, Par. 18, 1). 86 Comm. ad 0.6,1 Anm. 12 (S. 286). Hier wird einmal mehr die starke Autorität Anton Fabers auch bei den Juristen des usus modernus außerhalb Frankreichs deutlich (vgl. Stintzing I Landsberg, I, S. 655). 87 Vgl. oben bei Fn. 70 dieses Abschnitts. 88 Comm. ad 0.6,1 Anm. 12 (S. 286).

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht

Allerdings ist Voet nicht der einzige Verfechter des römischen Vindikationsprinzips in den Niederlanden. So befürwortet der Praktiker Gerard van Wassenaar in seinem 1660 erschienenen Werk "Practykjudicieel" die Vindikation des Eigentümers gegen jeden Besitzer mit einer derartigen Bestimmtheit, als hätte es niemals Diskussionen um die Anwendung des Hand-wahre-Hand-Prinzips gegeben89. In Kapitel 9, Art. 1, Anm. 4 der obigen Veröffentlichung heißt es: Ende heeft dele actie plaatse, so wel in roerende als onroerende goederens al waar't sake dat den besitter van dien't selve gekogt en betaalt hadde, (waar over hy zyn aucteur in garand mach roepen als hier voren geseit is,) en ter goeder stouwen was besittende, ... wantden eigenaarmach zyn recht vervolgen, ook sonder den besitter zyn gelt te restitueren, ... Demgemäß bestehe der Herausgabeanspruch bei beweglichen wie bei unbeweglichen Sachen, selbst wenn der Besitzer die Sache gekauft und bezahlt habe. Der Eigentümer könne also sein Recht ausüben, ohne das gezahlte Geld erstatten zu müssen. Neben einer unbeschränkten Vindikation befürwortet Voet ebenso wie Matthaeus eine restriktive Auslegung solcher Statuten, die dem Eigentümer die Vindikation gegen den Dritterwerber nehmen. Comm. ad D.6,1 Anm. 12 (S. 286): ... Et generaliter statuta illa, quae tarn facile dominum rei suae dominio & vindicandi potestate privant, strictissimam recipere interpretationem, ... Soweit dort die Vindikation bei verliehenen Sachen ausgeschlossen werde, dürfe diese Regelung nicht auf vermietete, hinterlegte oder als Lehen hingegebene Sachen ausgedehnt werden. Voet begründet dies damit, daß der Verleiher den Besitz an einer Sache rein altruistisch auf Zeit übertrage, während der Vermieter bzw. der Lehensherr die Sache fortgebe, um eine Gegenleistung, etwa Mietzins bzw. Dienste, dafür zu erhalten. Ebd.: ... quasi magis suae temeritati damnum adscribere debeat dominus, cum commodato dedit, & ita gratis jus utendi ad tempus transtulit commodatarii solius gratia, quam cum minus aut nullum jus concessit, ut in deposito, & precario, nec non locatione, ob mercedem usus loco subintrantem, contingit. ... Schließlich hätten auch die Urheber der Statuten, die vom allgemeinen Recht abweichen, angeordnet, daß eine derartige Regelung nicht analogiefähig sei. Festzuhalten ist, daß Voet noch weitgehender als Matthaeus von der uneingeschränkten Vindikation des Eigentümers ausgeht 90 • Demgegenüber ist auch nach Voets Auffassung der Grundsatz "mobilia non habent sequelam" bei der Pfandverfolgung einschlägig. So könne die bloße formlose Verpfändungsvereinbarung ohne Übergabe eine bewegliche Sache des 89 Vgl. van Bemmelen, S. 249. 90 Comm. ad D.4,1 Anm. 12 (S. 286).

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Schuldners nicht belasten. Dies gelte auch dann, wenn die Verpfändung öffentlich erfolgt, z. B. in ein Verzeichnis 91 eingetragen oder vor Zeugen vorgenommen worden sei. Weiterhin genüge es nicht •. wenn dem Pfandgläubiger zunächst der Besitz an der Pfandsache eingeräumt werde, er dann aber den betreffenden Gegenstand leihweise auf den Verpfänder zurückübertrage. In diesem Fall gehe dem Gläubiger das Pfandrecht verloren. Comm. ad D.20,1 Anm. 13 (S. 591): Quo facit, quod nec ius pignoris habere aut retinere eum, qui possessionem pignori debitori suo ex precario aut commodati titulo concessit, ... Zur Begründung weist Voet darauf hin, daß eine Vereinbarung, wonach der Verpfänder die Sache im Namen des Pfandgläubigers besitzen solle, der Täuschung des Rechtsverkehrs und der Schädigung der übrigen Gläubiger des Verpfänders diene 92 • Demgemäß könne eine Verpfändung nur dann Wirkung zu Lasten der letztgenannten Personen entfalten, wenn der Pfandgläubiger die Sache in seinem Besitz habe. Soweit er diesen aufgebe, entledige er sich damit zugleich seines Vorzugsrechts. Etwas anderes gelte lediglich dann, wenn die Sache dem Gläubiger gestohlen worden sei 93 • In diesem Fall bleibe das Pfandrecht trotz des Besitzverlustes bestehen, mit der Folge, daß der Gläubiger bei dem Besitzer der Sache die Befriedigung suchen könne. Die Darstellung zeigt, daß Voet - entgegen der römischrechtlichen Doktrin 94 - dem besitzlosen Pfandrecht überhaupt jegliche Wirkung abspricht. Insofern bedarf es bei ihm keiner auf das Hand-wahre-Hand-Prinzip gestützten Beschränkung der Verfolgbarkeit gegen den Dritterwerber. Festzuhalten ist, daß Voet eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem deutschrechtlichen Grundsatz nicht annimmt und von daher zu den Vertretern des Vindikationsprinzips zu rechnen ist.

Comm. ad D.20,1 Anm. 12 (S. 588). Ebd. 93 Comm. ad D.20,1 Anm. 13 (S. 591): Quin imo, si verum sit mobilia sequelam non habere, sequetur, etiam tune, cum res per traditionem oppignoratae iterum ad debitorem sine furti vitio reversa sunt, ... , reperiuntur, in concursu aliorum creditorum ad obaerati patrimonium non fore potiorem hunc, qui aliquando rem mobilem iure pignoris possidit, sed dein desiit possidere. Die Stelle besagt, daß selbst dann, wenn eine nicht mit dem Makel des Diebstahls behaftete Pfandsache, an den Verpfänder zurückgelangt ist, dem ehemaligen Pfandgläubiger kein Vorzugsrecht mehr zustehe. Hieraus folgt im Umkehrschluß, daß ein solches Recht bestehen bleibt, wenn dem Gläubiger der Besitz an der Pfandsache durch Diebstahl entzogen wird. 94 Ulp. D.13,7,1 pr.: Pignus contrahitur non sola traditione, sed etiam nuda conventione, etsi non traditum est. Vgl. dazu Kaser, RömPrR I, S. 463. 91

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9 Hinz

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e) Zwischenergebnis Die Untersuchung ergibt, daß von den Vertretern des gemeinen niederländischen Rechts van Groenewegen und anfangs auch van Leeuwen eine generelle Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem Hand-wahre-Hand-Grundsatz befürworten. Demgegenüber beschränken Matthaeus und van Leeuwen in der "Censura forensis" den Anwendungsbereich dieses Prinzips auf bestimmte Ausnahmefälle, während Voet es sogar gänzlich ablehnt. Der Hof von Holland hat eine Beschränkung der Vindikation lediglich im Fall der mißbräuchlichen Veräußerung durch einen Handelsbeauftragten angenommen. Somit kann festgehalten werden, daß zumindest eine grundsätzliche Beschränkung der Fahrnisvindikation nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip nicht dem gemeinen niederländischen Recht entspricht. Selbst eine eingeschränkte Anwendung dieses Rechtssatzes auf die Fälle der weisungswidrigen Veräußerung bzw. Verpfändung durch Verkaufsbeauftragte oder Makler wird nicht von allen niederländischen Rechtsgelehrten befürwortet. Was dagegen die Beschränkung der Pfandverfolgung betrifft, so ist diese offensichtlich als Regelung des gemeinen niederländischen Rechts zu bewerten. Damit ist zugleich die Ausgangsfrage beantwortet, bei der es darum ging, ob sich die Stelle II 48 § 29 der Inleydinge allein auf die Pfandverfolgung bezieht, oder ob Grotius sie im Sinne einer generellen Beschränkung der Fahrnisverfolgung verstanden wissen will. Da dem Hand-wahre-Hand-Prinzip, soweit es die Eigentumsverfolgung betrifft, in den Niederlanden keine gemeinrechtliche Geltung zukommt, kann die obige Stelle der Inleydinge nicht über ihren Wortlaut hinaus ausgelegt werden. Hätte Grotius eine grundsätzliche Geltung des Handwahre-Hand-Prinzips befürworten wollen, hätte er diese Abweichung von der Rechtspraxis darlegen müssen. Demgemäß ist davon auszugehen, daß er entsprechend dem gemeinen niederländischen Recht den Anwendungsbereich von Inl. II 48 § 29 nur auf die Fahrnispfandverfolgung beziehen will. f) Vergleich mit dem römischen und dem älteren deutschen Recht

Wie die Darstellung gezeigt hat, entspricht die Beschränkung der Pfandverfolgung dem gemeinen niederländischen Recht. Es fragt sich, wie sich diese Regelung zum römischen und zum älteren deutschen Recht verhält. Im römischen Recht erfolgt der Schutz des besitzlosen Pfandrechts seit der jüngeren Republik durch praetorische Rechtsmittel 95 • Das interdieturn Salvianum, das auf Erlangung des Besitzes geht, gilt zunächst nur für den Fall, daß der Pächter sein Inventar dem Verpächter zur Sicherung der Pachtforderung verpfändet hat. Später wird es auf andere Fälle des besitzlosen Pfandrechts ausgedehnt 96 •

95

Kaser, RömPrR I, S. 472.

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Das Interdikt richtet sich in erster Linie gegen den Verpfänder, also den Pächter, wahrscheinlich aber auch gegen einen Dritten, in dessen Besitz die Sache etwa durch Veräußerung seitens des Verpfänders gelangt ist 97 • Daneben steht dem Pfandgläubiger die actio Serviana offen, mit der er ebenfalls gegen jeden Besitzer der Pfandsache vorgehen kann 98 • Gord. C.8,9,1: Si te non remittente pignus debitor tuus ea quae tibi obnoxia sunt venumdedit, integrum tibi ius est ea persequi, non interdicto Salviano (id enim tantummodo adversus conductorem debitoremve competit), sed Serviana actione vel quae ad exemplum eius instituitur utilis adversus emptorem exercenda.

Während die Klage zunächst ebenfalls lediglich den Fall des Verpächterpfandrechts betrifft 99 , steht sie in hochklassischer Zeit als vindicatio pignoris jedem Pfandgläubiger zu und geht, anders als das Interdict, auch auf Wiedererlangung verlorenen Besitzes. Bezüglich ihres Inhalts und ihrer Wirkungen entspricht die actio Serviana der hochklassischen Zeit der rei vindicatio 100 • Damit geht das römische Recht auch beim Pfandrecht von einer uneingeschränkten Verfolgbarkeit aus. Insoweit weicht Grotius in seiner Inleydinge von der römischen Doktrin ab.

Fraglich ist jedoch, ob es sich bei der von Grotius vorgenommenen Beschränkung der Pfandverfolgung um eine rein deutschrechtliche Regelung handelt. Zunächst ist nach deutschem Recht eine Verpfändung "onder de band", wie sie Grotius in Inl. II 48 § 29 anspricht, überhaupt nicht möglich. So kennt das ältere deutsche Recht lediglich das Faustpfand ("ohne Faust kein Pfand"). Gleichgültig, ob es sich bei den Pfandgegenständen um leblose Sachen (Kisten-, Schreinspfand) oder Tiere (essendes Pfand) handelt, müssen sie in die leibliche Gewere des Pfandgläubigers gelangen 101 • Erst im späteren Mittelalter entwickeln sich Ansätze zu einem besitzlosen Pfandrecht 102 • Dieses wurde insbesondere bei solchen Gegenständen bestellt, wo der Besitz nur schwer auf den Gläubiger übertragbar oder für den Schuldner unentbehrlich ist (z. B. bei Hausrat, Vieh oder Warenlager) 103 • Jedoch mußte eine solche besitzlose Verpfändung stets durch einen öffentlichen Formalakt geschehen, damit dem Publizitätserfordernis Genüge getan Iu!. D.43,33, 1 pr. 1. Kaser, RömPrR I, S. 472; Hausmaninger I Selb, S. 239. 98 Vgl. auch Diocl. et Maxim. C.4,10,14: Est in arbitrio vestro, personali debitoris heredes actione, an eum, qui ab his distracta sibique tradita pignora tenet, in rem Serviana, si non longi temporis praescriptione munitus sit, an utrosque conveniatis. 99 Kaser, RömPrR I, S. 472. 10o Kaser, RömPrR I, S. 472; Hausmaninger I Selb, S. 239. 101 R. Hübner, DPrR S. 429; Heusler, Inst. II S. 201; vgl. auch v. Gierke, DPrR II, s. 956. 102 R. Hübner, DPrR, S. 435; Heusler, Inst. II, S. 201 Fn. 2. Die ältesten Spuren des germanischen besitzlosen Pfandrechts sind im isländischen Recht nachzuweisen, dazu Meyer, Satzung, S. 5 ff., insbes. S. 6. 103 v. Gierke, DPrR II, S. 962. 96 97

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wurde 104 • Meistens wurde sie vor Rat oder Gericht oder durch Eintragung in ein öffentliches Buch vorgenommen. Eine besitzlose formfreie Verpfändung, wie sie Grotius in der genannten Stelle anspricht, ist dem deutschen Recht fremd; sie ist ein Institut des römischen Rechts 105 . Nicht deutschrechtlich ist weiterhin die Einschränkung des Hand-wahre-Hand-Grundsatzes durch das Erfordernis des gültigen Erwerbstitels beim Dritten. Durch die Einfügung dieser der usucapio entnommenen Voraussetzung 106 macht Grotius das deutschrechtliche Prinzip dem Schutz des redlichen Verkehrs dienlich. Die Darstellung zeigt, daß der Niederländer im Hinblick auf das Recht der Fahrnisverfolgung deutsch- und römischrechtliche Elemente verbindet. So wendet er das Hand-wahre-Hand-Prinzip bei der Verfolgung des dem römischen Recht entstammenden besitzlosen Pfandrechts an. Andererseits begrenzt er den deutschrechtlichen Grundsatz durch das römischrechtliche Institut des justus titulus. Eine derartige Verschmelzung deutsch- und römischrechtlicher Elemente ist - wie bereits an anderer Stelle dargelegt worden ist 107 - eine typische Erscheinung in der Entwicklungsgeschichte des gutgläubigen Fahrniserwerbs.

2. Das Lösungsrecht

Im Grundsatz geht Grotius auch in der Inleydinge davon aus, daß der Besitzer die Sache dem Eigentümer herauszugeben hat, ohne den Kaufpreis bzw. die Pfandsumme erstattet zu bekommen. In!. II 3 § 5: Welk plaets heeft alwaer't dat den jegenwo digen bezitter het zelve bezat ter goeder trouwe, ende geldt daer voor hadde gegeven: want den eygenaer mag zyn recht gebruyken, ook zonder den bezitter zyn geldt weder te geven. Jedoch legt er in Inl. II 3 § 6 einige bedeutsame Ausnahmen dar.

a) Das Lösungsrecht heim Kauf auf dem offenen Markt Zunächst gewährt Grotius demjenigen, der die Sache in gutem Glauben auf dem offenen Markt gekauft hat, einen Lösungsanspruch gegen den Eigentümer. In!. II 3 § 6: Uitgenommen wanneer iemand iet ter goeder trouwe heeft ghekocht op een vrije mart; want den zelve moetmen sijn geld weder-gheven, zoo veel hy by eede verklaert dat het hem ghekost heeft, indien hy't aen sijn verkooper niet en weet te verbalen .... R. Hübner, DPrR, S. 435. Kaser, RömPrR I, S. 464; Hausmaninger I Selb, S. 234. Auch im römischen Recht ist das Besitzpfand der ursprüngliche Typ. Das besitzlose Pfandrecht kommt erst in der jüngeren Republik hinzu. Während zunächst beide Typen als "pignus" bezeichnet werden, bürgen sich für das besitzlose Pfandrecht seit Julian der Ausdruck "hypotheca" ein. 106 Siehe dazu oben 1. Abschnitt § 1, 3. 107 Siehe oben 2. Abschnitt § 3, insbes. bei Fn. 161. 104

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Voraussetzung dafür sei jedoch, daß es dem Käufer nicht möglich sei, bei seinem Vertragspartner, dem Verkäufer, Regreß zu nehmen. Der Sinn und Zweck dieser Besserstellung des Marktkäufers gegenüber einem anderen Erwerber wurde bereits oben bei der Darstellung des lübischen Rechts 108 hervorgehoben: Jener kann sich hier die Person seines Veräußerers nicht merken, so daß im Evikationsfalle ein Regreß gegen diesen ausscheidet. aa) Die Partikularrechte Wie bereits oben ausgeführt 109 , gewähren die überwiegenden Rechtsquellen auf deutschem Boden demjenigen, der eine gestohlene Sache auf dem offenen Markt erworben hat, lediglich einen Reinigungseid gegen den Diebstahlsvorwurf. Bezüglich des von ihm gezahlten Kaufpreises bleibt er ersatzlos gestellt. Anders ist es dagegen in den meisten niederländischen und belgischen Rechtsquellen. Danach hat der Eigentümer, der sein gestohlenes Gut vindiziert, dem Dritten, der die Sache auf dem offenen Markt erworben hat, den an seinen Veräußerer gezahlten Kaufpreis zu ersetzen. Als Beispiel sei die Handvest Woudrichem aus dem Jahre 1476 angeführt, wo es in Art. 60 heißt 110 : Wie eenigh gestohlen goed onwetend op eenige vreye merkten koopt en den koop bewijst, die't goed weer eyst, moet de kooppenningen we'er geven, maar buyten merkten moet men't we'er geven sonder geld, wie't weygert, verbeurt 4 Vrankrijkse schilden. Für die Entwicklung dieses Lösungsrechts mag es eine Rolle spielen, daß die Niederlande, insbesondere deren Kerngebiet um Scheide, Maas und Niederrhein, bereits sehr früh, schon in karolingischer Zeit, ein Handelszentrum gewesen sind 111 • So stellt der Schutz des redlichen Verkehrs hier seit jeher ein besonderes Anliegen dar. Aus diesem Grunde geben einige holländische Rechte dem Erwerber gestohlener Sachen grundsätzlich ein Lösungsrecht gegen den vindizierenden Eigentümer. Nach der "Handvest den Briel" aus dem Jahre 1342 braucht derjenige, der von einem Brieler Bürger eine Sache gekauft hat, diese dem Eigentümer nur gegen Erstattung des gezahlten Kaufpreises herauszugeben, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Kauf am Tage oder in der Nacht stattgefunden hat. Handvest den Brie!, Art. 34 112 : So wat goede een porter van den Briele coept, est bi nachte of bi dage, comet yemen daer na, die seit, dat dat goet sijn es, ende dat wittelike proest, geve dat ghelt daert omme gecochte was, ende hebbe dat goed weder ofhe wille ende daer mede sal die porter quite ende sonder verboimesse wesen. Siehe 2. Abschnitt bei Fn. 36. Vgl. Fn. 33 des 2. Abschnitts. 110 Zit. nach van Apeldoom, TRG 11, 133, 180. Herbert Meyer führt dieselbe Stelle als Art. 60 des Stadtrechts von Altena aus dem Jahre 1476 auf (vgl. Entwerung S. 131). 111 Cremer, HRG, Art.: Niederlande (Sp. 992); Bruns, LdG, Art.: Niederlande. 112 Zit. nach van Apeldoom, TRG 11, 141, 179. 10s

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Spätere Partikularrechte schließen teilweise im Interesse des Handelsverkehrs die Vindikation aller, also auch gestohlener Sachen, beim Dritterwerber aus 113 • So geht nach den Costumen von Dordrecht aus dem Jahr 1570 die Vindikation des Eigentümers gegen den Dritterwerber bei allen in der Stadt veräußerten Gütern, auch wenn sie von außen eingeführt sind, ins Leere 114 • Art. 5 115 : In deselve stede ist mede van allen ouden tijden onderhouden dat die gene die aldaer eenige goeden bringen ende deselve vercoopen ende leveren dat die selve coop sijn volcomen effect sortere ofte oick soe mochte weessen dat yemand nae de vercoepinge ende leveringe in deselve stadt quame ende mochte bewijsen dat die vercofte goeden hem toequaemen ende niet den vercoepere, mer soude die genedie deselve goeden toe mochte behoeren alleenlijck sijn regres mogen nemen tegens den genen die tvoorz. goet aldaer gehragt ende vercoft hadde sonder daeromme den coopere te moegen molesteren. In diesem Zusammenhang muß beachtet werden, daß sich die Niederlande seit dem Unabhängigkeitskampf (Beginn 1566) zur führenden See- und Handelsmacht entwickelt haben 116 • Insbesondere der Erwerb der Kolonien und deren Nutzung durch die Handelskompanien (u. a. Niederländische Ostindische Kompanie, 1602; Erste Westindische Kompanie, 1621) führen zu außerordentlichem Reichtum einzelner Provinzen 117 • So kam es aufgrund der starken Ausweitung des Handels zu einem ausgeprägten Schutz des redlichen Verkehrs. Ein Kompromiß zwischen totalem Ausschluß der Rückforderung und einer Rückforderung mit Lösungsrecht des Beklagten findet sich in der Amersfoorter Verordnung von 1558. Danach konnte der Eigentümer einer gestohlenen Sache vom Dritterwerber Herausgabe nur binnen 8 Tagen verlangen. Nach Ablauf dieser Frist war die Vindikation lediglich gegen Erstattung des vom Dritten gezahlten Kaufpreises möglich. Allerdings war die Herausgabeklage bei Sachen, die auf dem öffentlichen Markt erworben wurden, ohne Rücksicht auf einen Zeitablauf gänzlich ausgeschlossen. Keurboek, Art. 171 118 : Wairt saicke dat affter huyden ymandt enich goet cofft bynnen onser stat, ende ymandt anders bijnnen 8 daegen, nae dien die coip geschijt 113 Ganz auf der Linie der römischrechtlichen Doktrin von der uneingeschränkten Vindikation liegt dagegen das Große Privileg Marias von Burgund für die Staaten von Holland und Seeland vom 14. März 1476. Hierin heißt es: ltem, dat alle Ingesetenen der voorsz Landen van Hollant, Zeelant ende Vrislant, sullen metten Heere van der Pieken mogen aenvarden haeve goeden henluyden ontstolen, ontdragen of anders ontvreemt, tost allen Plecken daer sy die betrappen, achterhalen of bevinden sullen mogen, sonder verbeuren. (Zit. nach Groot Placaet-Boeck II, S. 658 ff., 660, vgl. dazu auch Kohler, ZHR 59, 243, 313). 114 Van Apeldoom, TRG 11, 141, 178. 115 Zit. nach van Apeldoom, TRG 11,141, 178. 116 Vgl. Kohler, ZHR 59, 243, 252; Woltjer in HEG III, S. 663, 687. 117 Cremer, HRG, Art.: Niederlande (S. 995). 11s Zit. nach van Apeldoom, TRG 11, 141, 178.

§ 2 Die Fahrnisverfolgung im gemeinen niederländischen Recht

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waer, dairup vervolgede, dat dat goet voirscreven hem gestoelen waire, ende by dat onse raidt kentlick maicken mochte, dat men dan denghenen, die op dat goet vervolgede, ende gestolen wair, sijn goet wedergheven ende laten volgen sal, sonder ijt dairvoir tgheven, tenwair dattet goet openbaidicken op een merckdach op die vrymarckt gecofft worde, dat dan de coop van weerden wesen ende blyven sal. Auch diese Quelle ist ein Beweis dafür, daß der Marktkauf im damaligen niederländischen Recht privilegiert wurde. Meistens führt diese Privilegierung jedoch nicht zum völligen Ausschluß der Fahrnisverfolgung, sondern lediglich zu einem Lösungsanspruch. Eine entsprechende Regelung findet sich in der · oben 119 angeführten Handvest Woudrichem sowie insbesondere auch in den Seeländischen Statuten von 1495 in Kapitel 3, Art. 23 120 : ltem, dat soo wie onder dese Keure geseten of gegoet is, en sijn goet gestolen wordt, die sal mogen waer hy sijn Goedt bevindt binnen deser Keure, in Kennisse van drie Mans-persoonen sijn handt daer aen flaen, by den Heere sonder verheumisse tegens den Grave of Momboir des Lands: Ten ware of yemandt gehocht hadde op een vrye marckt, dien souderneo sijn geldt weder geven, des hy met sijnen Eede sal derren houden dattet, hem gekoft hadde, ende dat hy't aen sijnen Verkooper niet en weet te verhalen, daer hy't Goedt jegens gehocht heeft. Schließlich beschränkt auch die Costume von Mecheln aus dem Jahre 1535 die Verfolgung von auf dem offenen Markt erworbenen Fahrnisgegenständen durch ein Lösungsrecht. So heißt es in Titel 2, Art. 2 121 : Die zijn ghestolen goet binnen der Stadt, Jurisdictie oft vryheyt van Mechelen bevindt, willende t'selve zijn maecken, is schuldich t'selve te kennen te gheven den Schoutet ende twee Schepenen, die terstont sulcke goet voor ooghen doen bringen, ende indien hy bethoonen can t'goedt zijn toebehoort te hebbene, endeten heylighen affirmeert t'selve hem ghestolen ofteghens sijnen dancke hem af-hendich ghemaeckt te sijne, soo behoort t'goet hem te volghen ende gherestitueert te worden vry ende los sonder jet daer voor te betalen, niet teghenstaende dat op een vry merct oft by eenen ouden cleercoopere gecocht waere, of by Schoutet in s'Heeren naeme aenveert. Die Darstellung zeigt, daß der Erwerb auf dem offenen Markt in vielen niederländischen Partikularrechten durch einen Lösungsanspruch zugunsten des Erwerbers privilegiert ist. bb) Die niederländische Gemeinrechtswissenschaft Es stellt sich im folgenden die Frage, ob der Lösungsanspruch beim Kauf auf dem offenen Markt dem gemeinen niederländischen Recht entspricht.

119 120 121

Vgl. oben bei Fn. 110 dieses Abschnitts. Zit. nach Groot Placaet-Boeck IV, S. 993. Zit. nach Brabandts Recht II, S. 1092.

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Van Groenewegen, der den Anwendungsbereich dieses Instituts auf gestohlene Sachen begrenzen will - bei anvertrauten Gegenständen greift nach seiner Auffassung stets das Hand-wahre-Hand-Prinzip ein- lehnt eine gemeinrechtliche Geltung ab. In seinem Hauptwerk "Tractatus de legibus abrogatis" stellt er fest, daß dieses Privileg an vielen Orten zugunsten desjenigen Käufers eingreife, der von seinem Verkäufer im Eviktionsfalle den Kaufpreis nicht zurückerhalten könne. De legibus, ad C.6,1,2: ... sicut & multorum locorum moribus rem furtivam in nundinis aut foris liberis emptam, si a venditore pretium non possit recuperare, emptor non restituit, nisi redhibito pretio, quod juratus se solvisse declarat. ...

Dieser Lösungsanspruch - so führt van Groenewegen in seiner Anmerkung 13 zu Inl. II 3 § 6 122 aus- sei in den Seeländischen Statuten und einigen anderen Partikularrechten niedergelegt. An Orten, wo entsprechende Statuten oder Gewohnheiten nicht vorhanden seien, könne dieses Institut keinen Platz greifen. Valgens de keuren van Zeeland 1495. cap. 3. art. 23 ende gewoonten van eenige andere plaetsen, ... , maer dit, midsgaders het geen hier na van oude Kleerkopers gezegt werd, en heeft geen plaets daar zodanige heuren ende gewoonten niet en zyn ....

Der Auffassung van Groenewegens schließt sich auch Voet in seinem Pandektenkommentar an. Nachdem er die Voraussetzungen des Lösungsrechts beim Kauf auf dem offenen Markt 123 dargelegt hat, führt er aus, daß diese Regelung als jus singulare an den meisten Orten der Niederlande gelte. Sie sorge dafür, daß die Kaufbereitschaft nicht aus Furcht vor dem Verlust der Sache beeinträchtigt werde. Comm. ad D.6,1 Anm. 6 (S. 279): Uti & in rebus illis furtivis, quae publicis in nundinis fuerunt alicui bona fide ementi divenditae, quae non nisi pretio, quod datum est, restituto vindicari possunt, quotiens emtor nequit a venditore pretium servare: itajure singulari munitis istis nundinalibus venditionibus in plerisque Belgii locis ... commercionem adjuvandorum gratia, ne timidius ad emendum accederunt emtores, ...

Auch van Wassenaar mißt dem Lösungsrecht des Marktkäufers lediglich partikulare Geltung bei. In seiner "Practyk judiciel" begreift er dieses Institut als Ausnahme vom Grundsatz der uneingeschränkten Vindikation, die allerdings an vielen Orten Geltung beanspruche. IX 1,4: ... doch op vele plaatsen wort daar van vry gehouden het goet dat op vrye en publyque markten is gekocht, diemen haar gelt, dat zy by eede verklaren daar voor gegeven te hebben, moet weder geven, ... Ausgabe von Amsterdam 1738. Als Voraussetzung dieses Lösungsanspruchs verlangt Voet zunächst, daß jemand in gutem Glauben eine gestohlene Sache auf dem offenen Markt gekauft hat. Bei nicht gestohlenen Sachen scheint dagegen die Vindikation in vielen Orten der Niederlande durch das Hand-wahre-Hand-Prinzip ausgeschlossen zu sein. Weiterhin muß derErwerbermit seinem Regreßanspruch gegen den Verkäufer ausfallen (vgl. Comm. ad D.6,1 Anm. 7 - S. 279 -). 122 123

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Dagegen finde dieses Privileg außerhalb jener Orte, in denen es gesetzlich geregelt sei, keine Anwendung, so daß der Eigentümer seine Sachen dort uneingeschränkt vindizieren könne . . . . sulks nachtans dat ter plaatsen daar dese keuren ofte costumen van vryheit niet en zyn, volgens het gemeen recht het goet mag worden gevindiceert, ... Zuzugeben ist dieser Ansicht, daß das Lösungsrecht beim Kauf auf dem offenen Markt an einigen Orten der Niederlande als Spezialprivileg eingeführt worden ist, wie z. B. in Mecheln 124 • Jedoch ist hieraus nicht unbedingt der Schluß zu ziehen, daß dieses Recht eine lokal begrenzte Sonderregelung darstellt und an anderen Orten das Gegenteil gelten muß. Viele Rechtssätze sind zunächst als alte Privilegien speziell geregelt, später jedoch durch Gesetz oder Gewohnheitsrecht auf andere Orte ausgedehnt worden 125 • Daher sprechen andere Juristen dieser Zeit dem Lösungsanspruch des Marktkäufers die Geltung als niederländi- · sches ius commune zu. So gewährt etwa Matthaeus dieses Privileg in seinen Paraoemiae dem gutgläubigen Erwerber, soweit dieser mit seinem Regreßanspruch gegen den Verkäufer ausfällt, weil dieser nicht auffindbar oder zahlungsunfähig ist. Par. 7, 17 (S. 235 f.): Primus est, si quis publicis nundinis rem alienam emerit bona fide, & venditor disparuit, vel inops sit, ita ut emtor regressum adversus eum habere nequeat: turn dominus rem suam vindicans pretium emtori refundet. ... Andernfalls trüge der redliche Käufer die Preisgefahr; er müßte die Sache an den Eigentümer herausgeben, obgleich er den seinem Vertragspartner gezahlten Kaufpreis nicht zurückverlangen könnte. Da hierdurch die Bereitschaft, auf öffentlichen Märkten zu kaufen und damit der Handelsverkehr überhaupt beeinträchtigt würde, sei das Lösungsrecht des Marktkäufers in den Niederlanden rezepiert worden. Par. 7, 17 (S. 236): ... estque haut dubie receptum adjuvandorum commerciorum gratia: alioquin enim timidius accederent emtores ad emendum, si re forte aliena bona fide emta pretii periculum sibi sustinendum viderent. ... Mit einer ähnlichen Begründung wird diese Auffassung auch von van Leeuwen vertreten, der in seinem "Rooms-Hollandsch Regt" im 2. Buch, Teil 7 Rn. 3 ausführt: Ten waar het ondertussen op een openbare markt wierd verkoft, daar door men verstaat dat het selve goed werd gesuyvert om dat men op de openbare markten niet wel kan ondersouken, hoe den verkoper aan het gekofte goed is gekomen, ... Beim Erwerb einer Sache auf dem öffentlichen Markt- so stellt van Leeuwen fest - könne der Käufer kaum nachprüfen, wie sein Vertragspartner den Besitz daran erlangt habe, da er jenen regelmäßig nicht kenne. Jedoch würde ohne die 124 125

Vgl. bereits oben bei Fn. 121 dieses Abschnitts. Van der Keessel, Praelectiones II, ad Inl. II 3 § 6 (S. 46).

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht

Gewißheit, Eigentum an der jeweiligen Ware zu erwerben, niemand mehr auf dem öffentlichen Markt kaufen. Aus diesem Grunde brauche der Käufer seinen gutgläubig erworbenen Sachbesitz nicht an den vindizierenden Eigentümer herauszugeben, es sei denn, er erhalte von diesem Erstattung des gezahlten Kaufpreises. Ebd.: ... , en sonder verseiering van den eygendom van het goed de toegang van de markt soude vervallen; in welk geval den koper het gekofte goed het welk hy op een openbare markt ter goeder trouwen heest gekoft, aan yemand die het self om sodanige of gelijke oorsaak komt opeyssen, niet behouft te laten volgen, als mits hebbende vergoeding van de kooppenningen by hem daar op betaalt ... Auch in seinem späteren Werk, der "Censura forensis" gewährt van Leeuwen dem redlichen Marktkäufer ein Lösungsrecht, allerdings nur unter der Prämisse, daß dieser von seinem Verkäufer keinen Regreß erlangen kann. Cens. for. II 11 Rn. 3: Nisi qui rem in publico emporio, ignorans rem esse alienam bona fide emerit, nec a venditore restitutionem consequi possit: ... Als Grund für die Einführung dieses Instituts nennt van Leeuwen hier wiederum die Interessen des Handelsverkehrs: Ebd.: ... quo casu commerciorum favore introducturn est; ut ei a vindicatore pretium restituatur. . .. Schließlich wird ein Lösungsrecht zugunsten des redlichen Marktkäufers auch vom Hof von Holland in einer Entscheidung vom 26. Januar 1674, auf die van der Keessei hinweist 126 , befürwortet 121. Wenn Grotius dieser Ansicht in der Inleydinge folgt, so mag er dabei insbesondere von der Regelung in den Seeländischen Statuten 128 beeinflußt worden sein. Dieses Gesetzeswerk genoß zur damaligen Zeit eine erhebliche Autorität und hat vor allem auch das holländische Gewohnheitsrecht nachhaltig geprägt 129 •

b) Das Lösungsrecht des "kleerkoopers" Neben den Marktkäufern gewährt Grotius in In!. II 3 § 6 den "tafelhouders" und den "kleerkoopers" ein Lösungsrecht Insgelijcks is den gheoorlofde tafel-houders ende oude kleerkoopers vergunt, dat sy den eighenaer het sijne niet en behoeven weder te geven, zonder van hem te bekomen het geld dat sy daer voor hebben gegeven, mids dat het haer niet kennelick, Vgl. Praelectiones II, ad In!. II 3 § 6 (S. 46). Auch in vielen niederländischen Rechtsgutachten des 17. Jahrh. wird ein Lösungsrecht beim Kauf auf dem offenen Markt vertreten, vgl. Gutachten des Antonius Matthaeus (Utrecht, 26. Okt. 1650), bei Kohler, ZHR 59, 243, 320; Gutachten des E. van der Schuer, bei Kohler, ZHR 59, 243, 321. 128 Vgl. dazu bereits oben bei Fn. 121 dieses Abschnitts. 129 Van der Keessel, Praelectiones II, ad In!. II 3 § 6 (S. 46). 126 127

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ofte uit groote reden bedenckelick zy geweest, dat het goed anderen toequam: ende dat sy't zelve zeeckere daghen opentlick hanghen ten toon: anderzints ofte eer zulcks is ghedaen ghebruicken sy ghemeen recht. Unter "kleerkoopers" sind Personen zu verstehen, die gebrauchte Kleidung ankaufen und weiterveräußem, also Altkleiderhändler bzw. Trödler 130 • Voraussetzung für einen Lösungsanspruch zu ihren Gunsten ist nach Grotius' Auffassung zunächst, daß sie keine positive Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von der Nichtberechtigung ihres Veräußerers haben( ... uit groote reden bedenckelick zy geweest, dat het goed anderen toequam: ... ). Außerdem müsse die Sache eine bestimmte Anzahl von Tagen öffentlich ausgestellt werden. Unklar ist, ob auch diese Regelung voraussetzt, daß der herausgabepflichtige Besitzer mit seinem Regreßanspruch gegen den Veräußerer ausfällt. Grotius hat dies beim Lösungsrecht des Altkleiderhändlers, anders als bei dem des Marktkäufers, nicht ausdrücklich normiert. Jedoch soll auch hier der Besitzer allein davor geschützt werden, die Sache dem Eigentümer herausgeben zu müssen, ohne bei seinem Vertragspartner Regreß nehmen zu können 131 • Soweit dagegen eine Regreßmöglichkeit besteht, der Verkäufer also erreichbar und zahlungsfähig ist, kann ein Lösungsrecht gegen den Eigentümer nicht in Betracht kommen. Im folgenden stellt sich wiederum die Frage, ob dieses Institut dem holländischen ius commune entspricht. Dies wird von Matthaeus in Paroemia 7, 17 bejaht: (S. 236): Secundus est, si quis rem a trapezita vel veteramentario bona fide emerit, cum ea res per aliquot dies jam prostitisset, inspiciendique copia omnibus fuisset, ut tradunt iidem autores .... Voraussetzung sei zunächst auch hier guter Glaube des Erwerbers. Weiterhin hält es Matthaeus für erforderlich, daß die Sache einige Tage öffentlich ausgestellt gewesen ist. Hierdurch soll dem Eigentümer die Chance gegeben werden, die Sache wiederzufinden und zu vindizieren. Andere Vertreter des niederländischen usus modemussprechen dagegen dem Lösungsanspruch des Altkleiderhändlers bzw. Trödlers die Geltung als gemeines niederländisches Recht ab. So führt van Groenewegen in seinem "Tractatus de legibus abrogatis" aus, daß ein dem Lösungsrecht des Marktkäufers entsprechendes Privileg auch Trödlern und Goldschmieden zustünde, soweit sie die Sache morgens nach der achten oder nachmittags nach der zweiten Stunde, nicht aber im Sommer nach der siebten bzw. im Winter nach der fünften Stunde erworben haben und dieselbe acht Tage lang öffentlich ausstellen. De legibus, ad C.6,1,2: ... idem privilegium habent veteramentarii & aurifabri, si neque ante horam octavam matutinam aut secundam pomeridianam, neque aestate post septimam, aut hyeme post quintam horam rem emptam per octo dies ante fores publico spectaculo exposuerint ... 130 131

Vgl. Zimmermann, S. 161. Vgl. Schultze, Festg. f. Dahn, S. 51.

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Indem van Groenewegen den durch den Lösungsanspruch geschützten Erwerb auf bestimmte Tageszeiten beschränkt, stellt er objektive Grenzen für den guten Glauben des Trödlersbzw. Goldschmieds auf. Soweit dieser die Sache außerhalb der bezeichneten Zeiten erworben hat, wird seine Unredlichkeit unwiderlegbar vermutet. Allerdings stellt van Groenewegen ausdrücklich heraus, daß dieses Privileg in bestimmten Orten, nämlich in Antwerpen und Mecheln 132 nicht gelte. Ebd.: ... Sed hoc neque Antwerpiae, ... locum habet, neque Mechliniae, ... Weiterhin schreibt van Groenewegen in seiner Anmerkung zu Inl. II 2 § 6, daß dort, wo im Hinblick auf den Lösungsanspruch des Kleerkoopers besondere Gewohnheitsrechte nicht vorhanden seien, das gemeine Recht gelte. Anm. 14 zu Inl. II 2 § 6: Als de oude Kleer-koopers het gehofte goed agt dagen opentlyk ten toon gehangen hebben, werden zy daer door wel vestaen van de dievery geen kennis gehad ende zulks ter goeder trouwe gekoft te hebben, ... mC~-er gebruyken efter gemeen recht ter plaetse daer geen byzondere geW"oönien ter contrarie zyn, ... Demgemäß wird dem Lösungsrecht des Trödlers von van Groenewegen keine gemeinrechtliche Geltung zugebilligt. - Eine ablehnende Haltung gegenüber dieser Regelung nimmt auch Voet ein. Nachdem er in seinem Pandektenkommentar auf die bereits genannten Voraussetzungen dieses Instituts hingewiesen hat 133 , führt er aus: Comm. ad 0.6, 1 Anm. 7 (S. 279): ... Et haec quidem, si statuta aut consuetudines eam in rem conceptae appareant; caeteroquin iisdem deficientibus, ratio non est, cur a Romani juris definitione videretur recedendum .... Zwar seien insoweit Gesetze und Gewohnheiten entstanden, jedoch sei es nicht zweckmäßig, den Geltungsbereich des Lösungsrechts über diese hinaus auszudehnen, da dieses Institut offenbar vom römischen Recht abweiche. Schließlich vertritt auch van Wassenaar die Auffassung, daß dem Lösungsrecht des kleerkooper lediglich eine partikularrechtliche Geltung zukomme 134 • Daß Grotius dieses Institut dennoch als Regelung des gemeinen niederländischen Rechts bewertet, liegt nach Ansicht Dionysius Godefried van der Keessels (geb. 1738, gest. 1816) 135 möglicherweise daran, daß er es fälschlicherweise aus Vgl. Titel II, Art. 2 der Costume von Mecheln, zit. bei Fn. 121 in diesem Abschnitt. Vgl. Comm. ad 0.6,1 Anm. 7 (S. 279). 134 Practyk judiciel IX 1, 4: ... , als ook daar van vry zyn op vele plaatsen aangenommen Iombarden, oude kleerkopers, engout en silversmits, diemenhaar gelt ook restitueren moet, mits dat haar niet kennelyk of om groote redenen bedenkelyk zy geweest, dat het goet den verkopers niet met regte toequam, en dat zy't telve goet eenige dagen lang opentlyk ten toon stellen, ... , sulks nochtans dat ter plaatsen daar dese keuren ofte costumen van vryheit niet en zyn, volgens het gemeen recht het goet mag worden gevindiceert, ... (vgl. zu dieser Stelle bereits oben in § 2, 2 a, bb dieses Abschnitts). 135 Dionysius Godefried van der Keessei hat mit seinem Werk "Theses selectae juris Hollandiae et Zeelandici ad supplendam Hugonis Grotii Introductionem" die Darstellung 132 133

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zwei älteren Gesetzen herleitet 136 • Nach dem einen vom 17.5.1563 stammenden Gesetz - auf das auch van Groenewegen in "Tractatus de legibus abrogatis" ad C.6,1,2 verweist - 137 dürfen Trödler ihre Ware nicht morgens vor der achten und nachmittags vor der zweiten Stunde, im Winter auch nicht nachmittags nach der fünften Stunde erwerben. Außerdem ist dort verordnet worden, daß die Ware vor Weiterverkauf acht Werktage öffentlich ausgestellt werden muß. Jedoch kann bereits aus dem Wortlaut dieses Gesetzes kein Lösungsrecht hergeleitet werden. Auch verfolgt die Norm von ihrem Sinn und Zweck her lediglich strafrechtliche Intentionen: sie soll die Verfolgung und Verhinderung von Diebstählen unterstützen, indem gegen Komplizen und Hehler vorgegangen wird 138 • Eine ähnliche Regelung ist für Goldschmiede bereits im Jahre 1551 durch Gesetz Karls V. erlassen worden 139 • Gemäß Art. 15 dieses Gesetzes dürfen diese die in ihrem Besitz befindlichen Gold- und Silberwaren nur dann veräußern, wenn sie diese 6 Tage öffentlich ausgestellt haben. Andernfalls werden sie als Beteiligte des an diesen Sachen möglicherweise begangenen Diebstahls angesehen. Dieses Gesetz wird in Holland später dahingehend geändert, daß die Waren innerhalb jener 8 Tage, wo sie öffentlich ausliegen, unbeschränkt vindiziert werden können 140 • Jedoch dürfen - wie bereits an mehreren Stellen ausgeführt wurde 141 Rechtssätze, die mit dem gemeinen Recht divergieren, nicht über ihren Wortlaut hinaus ausgelegt werden. In den Niederlanden gilt zumindest im Grundsatz noch das rezipierte römische Recht als gemeines Recht, das einen Lösungsanspruch des Besitzers gegen den Eigentümer nicht kennt. Nun werden in der Zeit des usus modernus pandectarum bestimmte Abweichungen vom römischen Recht als gewohnheitsrechtliche Ausnahme und damit als Regelung des gemeinen Rechts angesehen, so etwa der eben behandelte Lösungsanspruch beim Kauf auf dem offenen Markt. Jedoch handelt es sich hierbei um eng begrenzte Ausnahmen, die nicht auf ähnlich gelagerte Sachverhalte ausgedehnt werden dürfen 142 •

des römisch-holländischen Rechts auf den neuesten Stand gebracht. Seine Vorlesungen sind unter dem Titel "Praelectiones Juris Hodiemi" herausgegeben worden (vgl. Zimmermann, S. 60). 136 Van der Keessel, Praelectiones, ad In!. II 3 § 6 (S. 48). 137 Zit. in § 2, 2 a, bb und b dieses Abschnitts. 138 Van der Keessel, Praelectiones, ad In!. II 3 § 6 (S. 48): ... ; nihil autem ibi habetur, unde colligere queas post octiduum dominum vindicantem pretium refundere debere. Et tota illa Iex scripta est ad fures coercendos et furta impedienda, quem in finem et sociis et receptatoribus obviam itum est, ... 139 Groot Placaet-Boeck I, S. 2732, vgl. auch van der Keessel, Praelectiones, ad In!. II 3 § 6 (S. 50). 140 Van der Keessel, Praelectiones, ad In!. II 3 § 6 (S. 50). 141 Vgl. etwa 2. Abschnitt bei Fn. 38 ff., 58; 4. Abschnitt bei Fn. 54 f. sowie bei Fn. 40 dieses Abschnitts. 142 In diesem Sinne van der Keessel, der insoweit auf Paul. D.l,3,14 (zit. in Fn. 40 dieses Abschnitts) verweist.

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c) Das Lösungsrecht des "tafelhouders" Schließlich gewährt Grotius in der oben bezeichneten Stelle 143 den "tafelhouders", das sind öffentliche Geldwechsler und Pfandleiher, einen Lösungsanspruch gegen den vindizierenden Eigentümer. Dabei hat Grotius möglicherweise vor allem den Schutz der Lombarden im Auge gehabt 144, der norditalienischen Geldgeschäftsleute 145, die sich seit dem 13. Jahrhundert insbesondere in Flandem niedergelassen haben 146 • Soweit diesen Personen eine bewegliche Sache verpfandet worden ist, brauchen sie diese dem Eigentümer nur gegen Zahlung der Darlehensvaluta einschließlich des zwischen Darlehensnehmer und Darleiher vereinbarten Zinssatzes herauszugeben. Als historisches Vorbild für dieses Privileg hat der Lösungsanspruch der Juden gedient 147 • Für die jüdischen Händler ist dieses Vorrecht insbesondere deswegen von besonderer Bedeutung gewesen, weil sie sich vielfach mit dem Geldleihgewerbe befaßt haben. Ursprünglich durfte dieses wegen des Zinsverbots der Kirche 148 von Christen nicht ausgeübt werden. Nachdem das Verbot jedoch im Zuge der steigenden Geldwirtschaft immer mehr umgangen worden ist 149 , wird das zunächst nur den Juden zustehende Lösungsrecht auf christliche Geldgeschäftsleute, so insbesondere auf die lombardischen Bankiers, ausgedehnt 150 • Voraussetzung ist auch hier, daß der Lösungsberechtigte, also der Kreditgeber, keine positive Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis bezüglich der Nichtberechtigung des Veräußerers hatte. Weiterhin ist ebenso wie beim Lösungsrecht des Altkleiderhändlers die öffentliche Ausstellung der Pfandsache über einen gewissen Zeitraum erforderlich. Fraglich ist, ob diese Abweichung vom römischen Vindikationsprinzip dem holländischen jus commune entspricht. Hiervon geht Matthaeus in der oben bezeichneten Stelle 151 aus, indem er öffentliche Geldverleiher und Altkleiderhändler (trapezita vel veteramentario ... ) im Hinblick auf den Lösungsanspruch gegen den Eigentümer gleichstellt. Auch van Groenewegen scheint das Lösungsrecht des Lombarden anders als das des Marktkäufers oder des Goldschmieds Zit. auf S. 166. Vgl. Zimmermann, S. 161 Fn. 79. 145 Kellenbenz, HRG, Art.: Lombarden; Go1dschmidt, ZHR 6, 540, 544. 146 Goldschmidt, Universalgeschichte, S. 188 Fn. 152 (Beginn S. 185). 147 Van Apeldoom, TRG 11, 133, 181 Vgl. zum Handelsprivileg der Juden bereits oben, 2. Abschnitt bei Fn. 30 ff. 148 Vgl. das Decretum Gratiani II, C.14 q. 4 c.IO: Rapinam facit qui usuram accipit. (Item Ambrosius in libro de bono mortis, c. 12): Si quis usuram accipit, rapinam facit, vita non vivit. Zum kanonischen Zinsverbot vgl. Conrad, I, S. 207. 149 Conrad, I, S. 207. 150 Van Apeldoom, TRG 11, 133, 181. 151 Zit. in § 2, 2 b dieses Abschnitts. 143

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als in den Niederlanden geltendes Recht aufzufassen. Ohne die lokale Einschränkung, wie er sie bei jenen Regelungen vorgenommen hat, führt er in "Tractatus de legibus abrogatis" in der Anmerkung zu C.6,2,2 aus: Haec I. hodie fallit in iis, qui permissu Principis mensas faenebres exercent, quos nostrates Lombardos vocant. ... Dagegen wollen Voet und van Wassenaar auch den Lösungsanspruch des Lombarden lediglich als einen partikular geltenden Rechtssatz begreifen. Außerhalb der Orte, in denen dieses Institut kraft Gesetzes oder Gewohnheitsrecht Geltung erlangt habe, könne der Eigentümer seine Sache uneingeschränkt vindizieren 152 • Andererseits ist dieses Privileg- wie van der Keessei berichtet 153 - in vielen Städten Hollands eingeführt worden, so etwa in Dordrecht, Amsterdam, Rotterdam, Harlem, Enkhuizen und Leiden. Es resultiert aus alten Diplomen, in denen die Stände Hollands bestimmten Bürgern aus verschiedenen Städten erlaubten, eine öffentliche Zinsbank zu betreiben. In diesen Diplomen wird den Bankiers zugleich das Recht eingeräumt, verpfändete Sachen auch dem vindizierenden Eigentümer nur gegen Zahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen herauszugeben 154 • Da mithin das Lösungsrecht des Pfandleihers aufgrund der Diplome zunächst in vielen bedeutenden niederländischen Städten geregelt worden ist, hat dieses Institut möglicherweise später eine gewohnheitsrechtliche Geltung erlangt 155 • Demgemäß ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, daß das Lösungsrecht des Lombarden- wie von Grotius in der Inleydinge vertreten- dem gemeinen niederländischen Recht entspricht. 3. Beschränkung der Vindikation bei öffentlich versteigerten Sachen

Die Frage, inwieweit die Vindikation gegen denjenigen ausgeschlossen oder zumindest beschränkt ist, der die Sache auf einer öffentlichen Versteigerung erworben hat, wird von Grotius nicht aufgeworfen. a) Anton Matthaeus Eine umfangreiche Erörterung dieser Problematik findet sich bei Matthaeus in seinem Werk "de auctionibus" 156 im Anschluß an die Darstellung der weiten 152 Voet, Comm. ad D.6,1, Anm. 7 (S. 279), zit. in § 2, 2 b dieses Abschnitts; van Wassenaar, Practyk judiciel IX 1, 4, zit. in Fn. 134 dieses Abschnitts. 153 Praelectiones, Anm. zu In!. II 3 § 6 (S. 49). 154 Praelectiones, ebd. 155 Hiervon gehen auch die in Fn. 127 dieses Abschnitts angegebenen Rechtsgutachten von Matthaeus und Schuer aus. 156 DünkelS. 16 bezeichnet die dortigen Ausführungen des Matthaeus als das wohl bedeutendste Dokument naturrechtliehen Denkens zu der Frage eines Ausschlusses der Sachverfolgung nach öffentlicher Versteigerung.

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht

Auslegung der Paroemiae "mobilia non habent sequelam". Seiner Auffassung nach verliert der Eigentümer, der seine Sache einem anderen leihweise etc. anvertraut hat, durch die öffentliche Versteigerung sein Eigentum an den Erwerber, soweit er der Veräußerung nicht widersprochen hat. Den Grund für diesen Rechtsverlust leitet Matthaeus allerdings weniger aus Gesichtspunkten des Verkehrsschutzesoder der genannten Paroemia als aus dem Verschweigungsgedanken her 157 • Dieser besagt, daß derjenige, dem ein Zustand als unrechtmäßig bekannt ist, diesen "in rechter Frist auf rechte Weise" 158 anfechten muß, andernfalls er sein Anfechtungsrecht verliert 159 • Grundlage für die Verschweigungswirkung bei der öffentlichen Mobiliarversteigerung ist nach Matthaeus die Verkaufsbekanntmachung, die der Veräußerung regelmäßig vorausgehe. Hierdurch würden nicht nur die Gläubiger aufgefordert, ihre etwaigen Rechte an der Sache geltend zu machen, vielmehr werde auch der Eigentümer darauf hingewiesen, daß er seine dem Vollstreckungsschuldner geliehene etc. Sache verliere, wenn er sie nicht vor der öffentlichen Veräußerung vindiziere. De auct. I, 11, 70 gg: Turn autem unica illa denuntiatio, quae distractionem mobilium praecedere solet, satis officii sui admonere potest dominum, qui rem suam condemnato commodaverat, locaverat, vel apud eundem deposuerat, ut eam vindicet ante quam publice distracta fuerit. ... Soweit der Eigentümertrotz der Verkaufsbekanntmachung schweige und die Vindikation seiner Sache versäume, gehe diese Nachlässigkeit zu seinen Lasten, d. h. mit der Veräußerung der Sache verliere er sein Recht daran an den Versteigerer. De auct. I, 11, 70 gg, h: Cumque ea denuntiatio creditoribus noceat, aequum videtur, ut noceat etiam domino: quippe, cuius non minus sit reprehendenda negligentia, quam creditorum .... Den Grund für den Rechtsverlust sieht Matthaeus also in einem Verschulden, oder besser gesagt in einer Obliegenheitsverletzung des Eigentümers. Gerrauere Ausführungen zu diesem Gesichtspunkt finden sich bei der Darstellung der Liegenschaftsversteigerung, wo Matthaeus ebenfalls einen Rechtsverlust zu Lasten des der Veräußerung nicht widersprechenden Eigentümers annimmt 160 • De auct. I, 11, 30: Nemo rem suam sine suo facto amittit: at qui cum praesens esset, et intercedere posset, non intercessit, huius utique factum aliquod in medio est, propter quod rem amittet: nempe cessatio, negligentia, contumacia quedam ...

Vgl. De auct. I 11, 30. v. Gierke, DPrR I, S. 311. 159 v. Gierke, DPr I, S. 311; Planitz, DPrR, S. 28. 160 Grundlage für die Verschweigungswirkung bei der Liegenschaftsversteigerung ist das Aufgebot, das zwar ausdrücklich nur die Gläubiger betrifft, sich aber nach Auffassung des Matthaeus auch an den Eigentümer richtet. Vgl. Matthaeus, De auct. I 8, 1; I 11, 30; dazu Dünkel, S. 17. 157 158

§ 2 Die Fahrnisverfolgung im gemeinen niederländischen Recht

145

Danach verliere der Eigentümer, der trotzAnwesenheitseinerseits der Versteigerung seiner Sache nicht widerspreche, sein Recht daran aufgrund seines schuldhaften Verhaltens. Dieses sei in seiner Untätigkeit, seiner Nachlässigkeit und seiner Gleichgültigkeit zu erblicken. Die Stelle zeigt, daß ein Rechtsverlust zu Lasten des Eigentümers dessen Anwesenheit bei der Versteigerung voraussetzt. Nur in diesem Fall habe letzterer die Möglichkeit, der Veräußerung zu widersprechen. Allerdings sei der Eigentümer nicht nur dann anwesend, wenn er am Ort der Versteigerung verweile, vielmehr genüge es, wenn er sich in "eadem provincia" aufhalte 161 • Demgegenüber komme bei abwesenden Personen ein Rechtsverlust infolge öffentlicher Versteigerung nicht in Betracht 162 • Das gleiche gelte für Unmündige und unter Vormundschaft stehende Personen, da auch sie nicht in der Lage seien, die Veräußerung zu verhindern 163 • Schließlich scheide ein Rechtsverlust dann aus, wenn es am Verschulden des Eigentümers fehle, so etwa, wenn ihm die Sache gestohlen worden sei. De auct. I, 11, 71 ii: Sin vero culpa nulla domini argui possit, veluti, si res ei furto ablata forte ad condemnatum pervenerit, et cum aliis sub hasta distracta fuerit, vindicationem quidem domini dabimus. Allerdings stehe dem Ersteigerer in diesem Fall ein Lösungsanspruch gegen den vindizierenden Eigentümer zu, da jener die Sache auf dem offenen Markt erworben habe. Daß insoweit ein Lösungsanspruch dem damals geltenden niederländischen Recht entspricht, wurde bereits oben nachgewiesen 164 • De auct. I, 11, 71 iii: Nam si ille, qui in foro publico rem venalem emit, domino vindicanti non aliter erntarn restituere tenetur, nisi refuso sibi pretio: quanto magis id observari debet, cumquis sub hasta emit: hunc enim non solum locus publicus, sed & hastae auctoritas defendit. ... Auffallend ist, daß Matthaeus in dieser Stelle neben der Schutzbedürftigkeit des Marktverkehrs auch die "hastae auctoritas", die staatliche Autorität, die dem Versteigerungsverfahren innewohnt, heranzieht. Diese stellt nach Matthaeus neben dem Verschweigungsgedanken, der vorliegend ohnehin nicht platzgreifen kann, einen weiteren Grund für den Ausschluß bzw. die Erschwerung der Vindikation dar. Der Niederländer verbindet demgemäß den deutschrechtlichen Verschweigungsgedanken mit dem römischrechtlichen Gesichtspunkt der staatlichen Autorität 165 • Anders als nach römischem Recht soll der Eigentümer infolge der De auct. I 11, 73 kk. De auct. I 11, 72. 163 De auct. I 11, 74. 164 Vgl. oben § 2, 2 a, aa dieses Abschnitts. 165 Der Autoritätsgedanke tritt auch in folgender Stelle zutage: De auct. I 11, 71 ii: ... ut neque dominus absque culpa sua dominio cadat, neque facile convellatur hastae publicae auctoritas. Itaque si dominus cum possetnon intercessit, veluti, cum sciret interpignora esse etiam rem a se debitori commodatam, excludemus eum a vindicatione, ... Zum römischen Recht siehe bereits 1. Abschnitt § 2, 2. 161

162

10 Hinz

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht

öffentlichen Versteigerung nicht stets Eigentum an der veräußerten Sache verlieren, sondern nur dann, wenn die oben genannten Voraussetzungen des Verschweigungstatbestandes erfüllt sind 166 • Allerdings komme eine Verschweigung seitens des Eigentümers nur dann in Betracht, wenn dieser seine Sache dem späteren Vollstrekungsschuldner geliehen, vermietet oder auf andere Weise anvertraut habe 167 • Nur bei freiwilliger Aufgabe des Besitzes müsse sich der Eigentümer umsehen, ob seine beim Vertrauensmann befindliche Sache versehentlich dort gepfändet worden sei und alsbald versteigert werde. Soweit der Eigentümer in diesem Fall eine seine Sache betreffende Verkaufsbekanntmachung ignoriere, verliere er sein Recht. Hat dagegen der Vertrauensmann seinerseits die Sache weitergegeben und wird diese in einer gegen den Dritten gerichteten Zwangsversteigerung veräußert, so kommt auch nach Matthaeus' Ansicht ein Rechtsverlust nicht in Betracht. In diesem Fall kann von einer schuldhaften Unkenntnis des Eigentümers im Hinblick auf die Veräußerung seiner Sache keine Rede sein 168 • Eine Pflicht des Verleihers, bei jeder "in eadem provincia" stattfindenden Zwangsversteigerung nachzuforschen, ob sich seine Sache zufällig unter den gepfändeten Gegenständen des Vollstreckungsschuldners befindet, kann nicht ernsthaft erwogen werden. Hier zeigt sich deutlich der Unterschied zwischen dem Verschweigungsgedanken und dem Hand-wahre-Hand-Prinzip. Während dieses seine Rechtswirkungen allein an das Factum der freiwilligen Aufgabe des Besitzes anknüpft, stellt die Verschweigung einen Fall des Rechtsverlustes aufgrundschuldhaften Verhaltens dar.

b) Johannes Voet Eine Stellungnahme zur Vindikation öffentlich versteigerter Sachen findet sich auch bei Voet in seinem "Commentarius ad pandectas", Band 1. Bei seiner Kommentierung zu D.6,1 stellt er in Anm. 13 klar: Plane si res mobilis ignorante domino vendita fuerit auctione publica, ex judicis decreto ad petitionem creditorum, vix est, ut hodiemi mores rerum ita venditarum vindicationem paterentur; cum ne immobilia quidem ex decreto iudicis vendita, & praemissis solemnibus denunciationibus legitime tradita, dominonon mature intercedente & se opponente, vindicari queant. ... Demgemäß entspreche ein Ausschluß der Vindikation nach richterlicher Aufforderung an die Gläubiger, ihre Rechte geltend zu machen, durchaus dem gemeinen niederländischen Recht. Der Ausschluß gelte für bewegliche Sachen wie für Grundstücke und greife dann Platz, wenn der Eigentümer der Versteigerung trotz 166 Dünkel, S. 19, der allerdings Matthaeus mehr zu den Vertretern der Autoritätstheorie einordnet. 167 Vgl. De auct. I 11, 70 gg, bereits oben zitiert. 168 Dünkel, S. 20.

§ 2 Die Fahrnisverfolgung im gemeinen niederländischen Recht

147

vorangehender Verkaufsankündigung nicht widerspreche. Bezüglich der übrigen Voraussetzungen verweist Voet ausdrücklich auf die Ausführungen von Matthaeus in "De auctionibus" 169 •

c) Dionysius Godefried van der Keessei Eine gegensätzliche Auffassung wird von van der Keessei in seinen "Praelectiones juris hodiemi" vertreten. Demgemäß könne dem Eigentümer durch die öffentliehe Versteigerung seiner Sache weder die Vindikation genommen noch durch ein Lösungsrecht zugunsten des Ersteigerers eingeschränkt werden. Zur Begründung weist van der Keessei darauf hin, daß die zu versteigemden Gegenstände kaum öffentlich bekanntgegeben oder gar ausgerufen würden. Demgemäß sei der Eigentümer regelmäßig nicht in der Lage, der Veräußerung zu widersprechen. Praelectiones II, ad Inl. II 3 § 6: ... Et mihi quidem rei vindicatio hic domino non videtur deneganda, etiam non refuso pretio, quoniam dominus intercedere distractioni plerumque non potuit, siquidem vix umquam res mobiles distrahendae in publico programmate aut voce praeconis tarn accurate designentur, ut quisque scire possit rem suam distrahi; ... Im übrigen fehle es auch an der Schutzbedürftigkeit des Dritterwerbers, da dieser fast immer die Möglichkeit habe, bei seinem Vertragspartner, dem Fiskus, Regreß zu nehmen. Ebd.: ... et fere semper emptores hic regressum habere possint adversus eos, qui rem vendiderunt. Zuzugeben ist van der Keessel, daß der Verschweigungsgedanke die von ihm aufgedeckten Schwächen beinhaltet. Allerdings läßt der Niederländer auch den Gesichtspunkt der staatlichen Autorität gänzlich außer Betracht. Dies läßt sich schwerlich mit dem Wesen der öffentlichen Versteigerung vereinbaren. Die Ausführungen ergeben, daß die wohl überwiegenden Vertreter des niederländischen usus modemus die Vindikation bei öffentlich versteigerten Sachen dann ausschließen, wenn der Eigentümerschuldhaft unterlassen hat, der Veräußerung zu widersprechen. Andernfalls wird die Vindikation zwar zugelassen, dem Ersteigerer allerdings ein Lösungsanspruch gegen den Eigentümer eingeräumt. Da der Ausschluß der Vindikation und der damit einhergehende Rechtsverlust bei öffentlich versteigerten Sachen einerseits auf dem Verschweigungsgedanken, andererseits auf der staatlichen Autorität des öffentlichen Versteigerungsverfahrens basiert, ist ein Zusammenhang mit dem Hand-wahre-Hand-Prinzip zu verneinen.

169 Voet, Comm. ad D.6,1 Anm. 13: ... Videatur interim Ant. Matthaeus de auctionibus lib. 1. cap. 11.

10*

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5. Abschn.: Hugo Grotius und das gemeine niederländische Recht Ergebnis

Grotius geht in seinem naturrechtliehen Hauptwerk "De iure belli ac pacis libri tres" von einer uneingeschränkten Fahrnisverfolgung aus. In der "Inleydinge" gewährt er, entsprechend dem gemeinen niederländischen Recht, dem Eigentümer ebenfalls eine Vindikation gegen jeden Drittbesitzer, beschränkt jedoch die Pfandverfolgung gemäß dem Hand-wahre-Hand-Prinzip auf den Gläubiger gestohlener Sachen. In bestimmten Fällen, nämlich beim Kauf auf dem offenen Markt sowie beim Erwerb durch Trödler oder Pfandleiher, begrenzt Grotius die Vindikation durch ein Lösungsrecht Diese Regelungen entsprechen, abgesehen vom Lösungsrecht des Trödlers, dem gemeinen niederländischen Recht. Damit folgt Grotius jedenfalls im wesentlichen der römischen Doktrin.

Sechster Abschnitt

Samuel Pufendorf Die Reihe der großen deutschen Naturrechtsdenker wird von Samuel Pufendorf (geb. 1632 in Dorfchemnitz, gest. 1694 in Berlin) 1 eröffnet 2, der erstmals ein geschlossenes System des säkularen Naturrechts geschaffen hat 3 • Zu untersuchen sind im folgenden die "Libri octo de iure naturae et gentium" von 1672 und das ein Jahr später erschienene Werk "De officio hominis et civis juxta Iegern naturalem libri duo".

§ 1 Die Vindikation

Pufendorf stellt zunächst klar, daß jedermann verpflichtet ist, fremde Sachen zu respektieren. Demgemäß habe er den Besitz anderer ungestört zu lassen, ihn nicht zu verschlechtern, zu entziehen oder an sich zu bringen. De off. I 13 § I, I: Ut qui libet teneatur alterum (non hostem) pati rebus suis quiete frui, neque vi aut per fraudem illas corrumpere, intervertere, aut ad se trahere sustineat. ...

Aus diesem Grunde seien Diebstahl, Raub sowie andere gegen fremdes Eigentum gerichtete Delikte verboten 4 • Auch wer ohne Schuld und in gutem Glauben Besitz an einer fremden Sache erwerbe, sei verpflichtet, sie dem Eigentümer zurückzugewähren, soweit ihm dieses möglich sei 5 • De off. I 13 § 2, 2: Quando res aliena ad nos pervenit sine nostro crimine & bona nostra fide eamque adhuc in nostra potestate habemus, tenemur efficere, quantum in nobis est, ut illa in potestatem legitimi sui domini redeat.

Die Herausgabepflicht des Besitzers entstehe mit Erlangung positiver Kenntnis von der Fremdheit der Sache 6 • Demgemäß richtet sich die Vindikation nach Pufendorfs Auffassung gegen jeden Besitzer der Sache, ohne Rücksicht auf I Zum Leben und Werk Pufendorfs vgl. Wolf, Rechtsdenker, S. 3II ff.; Stintzing I Landsberg, III I, S. II ff. 2 Wesenberg/Wesener, S. I43. 3 Vgl. Wieacker, S. 306; Wesenberg/Wesener, S. I43. 4 De off. I 13 § I, Iur. nat. IV 13, I. s Vgl. auch Iur. nat. IV 13, I. 6 Iur. nat. IV I3, 3.

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6. Abschn.: Samuel Pufendorf

dessen guten oder bösen Glauben. Eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip wird nicht in Erwägung gezogen. Schließlich führt Pufendorf aus, daß der gutgläubige Besitzer im Hinblick auf den von ihm gezahlten Kaufpreis grundsätzlich kein Lösungsrecht gegen den Eigentümer habe 7 • Andernfalls würde dessen Vindikationsbefugnis entwertet werden 8 • Daher müsse sich der Besitzer im Hinblick auf den von ihm gezahlten Kaufpreis an seinen Veräußerer halten 9• Anders· sei es nur in bestimmten Ausnahmekonstellationen. Pufendorf führt hier insbesondere den Fall an, daß der Eigentümer den Besitz an seiner Sache nicht ohne bestimmte Auslage zurückerlangt hätte 10• Hier könne der Besitzer, der die fremde Sache freigekauft habe, vom Eigentümer Ersatz der Auslagen entsprechend den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag fordern. Dies entspreche der natürlichen Billigkeit, denn niemand könne verlangen, daß ein anderer fremde Sachen freikaufe, ohne seine Unkosten erstattet zu bekommen 11 • Jedoch handelt es sich hierbei nicht um einen Lösungsanspruch im eigentlichen Sinne 12 • Somit kann festgestellt werden, daß Pufendorf ein Lösungsrecht des Besitzers gegenüber dem vindizierenden Eigentümer verneint. Der Grund für die uneingeschränkte Vindizierbarkeit beweglicher wie unbeweglicher Sachen liegt nach Pufendorfs Ansicht zunächst darin, daß die Herausgabepflicht des Besitzers aus dem Eigentum, nicht hingegen aus einer bestimmten Handlung oder Schuld seinerseits entspringt. Somit bestehe sie unabhängig von dessen gutem oder bösen Glauben 13 • Iur. nat. IV 13 § 3: ... Nam haec obligatio restitutionis non oritur ex delicto aliquo, aut facto nostro, aut ex peculiari pacto, cum petitore rei domino inito, sed ex ipsa re, vel potius ex universaH pacto, quod dominium rerum comitari intelligitur ....

Weiterhin stützt sich Pufendorf- ebenso wie Grotius- auf die Lehre von der Einführung des Privateigentums 14 • Hierbei seien die Menschen übereingekommen, daß jeder eine in seinem Besitz befindliche fremde Sache zurliekgeben müsse 15 .

Iur. nat. IV 13 § 13; De off. I 13 § 10. Iur. nat. IV 13 § 13. 9 Siehe Fn. 7. 10 Siehe Fn. 7. 11 Iur. nat. IV 13 § 13. 12 Das gilt auch für den im De off. I 13 § 10 bezeichneten Fall, daß der Besitzer aufgrund einer vom Eigentümer ausgesetzten Belohnung für die Information einen Anspruch gegen diesen hat. Hierbei handelt es sich um einen Anspruch aus Auslobung. 13 Iur. nat. IV 13 § 3. 14 Wie Grotius nimmt auch Pufendorf als Urzustand eine Gütergemeinschaft an; diese sei durch Übereinkunft der Menschen aufgehoben worden. Anschließend hätten die Menschen die irdischen Güter untereinander aufgeteilt. Iur. nat. IV 4 §§ 4/5/6/9/10. 15 Iur. nat. IV 13 § 3. 7

8

§ 2 Die Ersitzung

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§ 2 Die Ersitzung Im Gegensatz zu Grotius, der der Zeit jegliche rechtlichen Wirkungen abspricht, mißt Pufendorf einem längeren Zeitablauf wenigstens eine gewisse moralische Kraft insoweit bei, als daß sich zugunsten des Besitzers die Vermutung für seine Rechtsinhaberschaft mit der Zeit verstärkt. Iur. nat. IV 12 § 7: ... tarnen quin consensus gentium, suadente pace generis humani, diutumo tempori aliquarn vim moralem assignare potuerit, negari non potest, saltem hactenus, quod tractu temporis certae praesumtiones, ac favores aliis ex causis provenisse censeantur, quibus possessoris ius muniatur.... Zwar können nach der natürlichen Vernunft Rechtswirkungen nicht an einen bestimmten Zeitpunkt, wohl aber an einen Zeitablauf geknüpft werden. Weiterhin argumentiert Pufendorf, daß die Ersitzung ebenso wie das Privateigentum selbst der Erhaltung des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit dient 16 • Iur. nat. IV 12 § 9: Inter hasce discrepantes sententias id quidem liquidum videtur, quemadmodum dominia rerum pacis causa sunt introducta, ita & illud ex eodem fonte promanare, quod possessores bonae fidei aliquando sint in tuto collocandi, neve ipsis in perpetuum super sua possessione controversia queat moveri .... Somit habe man nach Einführung des Eigentums vereinbart, daß der gutgläubige Eigenbesitzer solange als Eigentümer anzusehen sei, bis ein anderer das Gegenteil bewiesen habe. Ein derartiger Beweis soll jedoch nach einem bestimmten Zeitablauf nicht mehr möglich sein, da es der Eigentümer versäumt habe, sich rechtzeitig um seine Sache zu bemühen 17 • Aufgrund dieser Nachlässigkeit im Hinblick auf den Verbleib der Sache sei er mit seinem Anspruch auf Herausgabe auszuschließen. Iur. nat IV 12 § 2: ... Accedit, quod inter alias rationes legis de usucapionibus etiam est negligentia domini. ... Etwaige Härtefälle, wobei Pufendorf insbesondere auf die auch gestohlene Sachen betreffende longi temporis praescriptio hinweist, würden durch den allgemeinen Nutzen dieser Regelung zur Schaffung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit aufgewogen. Ebd.: ... quia scilicet tranquillitatis publicae interest, ut aliquando in infinitum grassaturae lites extinguantur, neve dominiarerum perpetuo in incerto sint. ... Somit ist die Ersitzung nach Auffassung Pufendorfs eine Erwerbsart des Naturrechts. Die Darstellung der Ersitzung macht deutlich, daß nach Pufendorfs Naturrechtsdoktrin immerhin eine Beschränkung des Eigentums zum Schutze des 16 Zu diesen beiden Gesichtspunkten innerhalb der Pufendorfschen Ersitzungslehre vgl. Platz, S. 124. 17 Iur. nat. IV 12 § 9.

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6. Abschn.: Sarnuel Pufendorf

redlichen Verkehrs möglich ist. Ähnlich wie Mevius weist Pufendorf auf die Nachlässigkeit des Eigentümers einerseits und die Schutzwürdigkeit des gutgläubigen Erwerbers andererseits hin. Damit sind Beschränkungen der Sachverfolgung vom Standpunkt seiner Lehre her gesehen - anders als bei Grotius nicht völlig ausgeschlossen. Dennoch wird eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip von Pufendorf überhaupt nicht in Erwägung gezogen. Dies mag jedoch darin begründet liegen, daß das Naturrecht Pufendorfs - ebenso wie das des Grotius - maßgeblich auf dem römischen Recht basiert 18 • Gerade was seine Eigentumslehre betrifft, hat sich Pufendorf ausschließlich am fremden Rechtskreis orientiert 19 , so daß für ihn eine Auseinandersetzung mit der deutschrechtlichen Maxime wahrscheinlich schon aus diesem Grunde nicht in Betracht kommt. Ergebnis Als Ergebnis dieses Abschnitts kann festgehalten werden, daß Pufendorf weder eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip noch einen gutgläubigen Eigentumserwerb kennt. Dem Verkehrsschutz trägt er - entsprechend dem römischen Recht - durch die Ersitzung Rechnung, die er als Institution des Naturrechts betrachtet. Damit gehört Pufendorf zu den Vertretern des Vindikationsprinzips.

18

19

Stintzing/Landsberg, III 1, S. 15. Denzer, S. 258.

Siebter Abschnitt

Stryk, Thomasius, Hertins und die Thomasiusschüler § 1 Samuel Stryk

Samuel Stryk 1, der berühmteste deutsche Jurist seiner Zeit, wurde am 22.11.1640 in Priegnitz geboren und starb am 23.1.1710 in Halle 2 • Sein Hauptwerk "Usus modernus pandectarum", das in vier Bänden erstmals von 16901712 erschienen ist\ hat einer ganzen Epoche den Namen gegeben 4 • Die Fahrnisverfolgung behandelt Stryk in diesem Werk im Kapitel über die Vindikation im 5. Buch, 1. Titel sowie im Kapitel über die Leihe im 13. Buch, 6. Titel.

1. Das Hand-wahre-Hand-Prinzip im lübischen Recht und im Sachsenspiegel

Zunächst stellt Stryk fest, daß die Regelung, die den Verleiher hindere, seine Sache vom Dritterwerber herauszuverlangen, im völligen Gegensatz zum geltenden gemeinen Recht stehe. Danach blieben Besitz und Eigentum beim Verleiher, was zur Folge habe, daß diesem auch gegen einen gutgläubigen Drittbesitzer eine dingliche Klage auf ersatzlose Herausgabe zustehe. Usus mod. VI 1 § 7: ... Non ergo rem commodatam a tertio possessore vindicare poterit; quod iuri nostro omnino contrarium, ubi rei commodatae possessio & dominium penes commodantem manet et si illa a commodatario alienata fuerit, etiam contra tertium, qui illam bona fide emit, realis actio competit, etiam non refuso pretio ....

Allerdings weiche das revidierte Lübecker Stadtrecht III 2 Art. I und 2 insoweit vom gemeinen Recht ab, als derjenige, der seine Sache einem anderen in Verwahrung gegeben, verliehen oder vermietet habe, im Falle einer Weiterveräußerung an einen Dritten lediglich gegen den untreuen Vertragspartner vorgehen könne. Eine Vindikation gegen den Dritterwerber stehe ihm nicht zu.

I

2

3 4

Zum Lebenslauf vgl. Stintzing I Landsberg, III 1, S. 64 ff. Kleinheyer I Sehröder I Hof, S. 285. Stintzing I Landsberg, III 1, S. 67. Vgl. WesenbergiWesener, S. 117.

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler Ebd.: Hoc jure Lubecensi contra Juris Civilis rationem receptum, quod si quis rem suam penes alterum deposuerit, aut eidem commodaverit locaveritque & res ab hoc ad tertium pervenerit, ipse Dominus illam rem a tertio vindicare nequeat, sed contra commodatarium aut depositarium experiri teneatur, juxta vulgatam illam Germanorum regulam: "Hand muß Hand wahren", quae habetur in Jur. Lubec., lib 3, tit. 2, art. 1 ...

Im Gegensatz zu Mevius bezieht Stryk die im lübischen Recht statuierte Beschränkung der Fahrnisverfolgung auf sämtliche Konstellationen der freiwilligen Besitzaufgabe, also auch auf die Verwahrung. Außerdem scheint er ein Recht des Eigentümers, seine Sache gegen Lösung zu vindizieren, nicht anzunehmen. Weiterhin befaßt sich Stryk mit der Sachsenspiegelstelle II 60 § 1. Hierbei gelangt er zu dem Ergebnis, daß diese hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs exakt mit der oben bezeichneten Norm des lübischen Rechts übereinstimmt 5 • Allerdings werde die Vorschrift des Ssp. II 60 von der sächsischen Rechtsprechung nicht angewendet, weil sie nach überwiegender Auffassung der sächsischen Juristen unzweckmäßig sei 6 • Ebd., § 8: ... verum an usu in foris Saxoniae servetur, dubito, cum plerique JCti Saxonici hoc jus pro irrationabili reputent. Im übrigen steht auch Stryk einer Beschränkung der Fahrnisverfolgung äußerst kritisch gegenüber 7• An mehreren Stellen macht er deutlich, daß er von der Billigkeit des deutschrechtlichen Grundsatzes kaum überzeugt ist 8 . Dennoch setzt sich Stryk ausführlich mit den zahlreichen Versuchen seiner Zeit auseinander, das Hand-wahre-Hand-Prinzip zu rechtfertigen.

2. Stryks Stellungnahme zu den Theorien vom Eigentumsübergang Zunächst geht Stryk auf die Auffassungen ein, die einen Eigentumsübergang auf den Entleiher befürworten. Dabei stellt er fest, daß eine derartige Konstruktion, eine sog. irreguläre Leihe, nicht ausgeschlossen sei. Usus. mod. XIII 6 § 4: ... quamvis pactum accedere possit, ut ad certurn tempus dominium in commodatarium transferatur, quo ipso commodatum fit irregulare, ... Insbesondere komme eine Übertragung des Eigentums dann in Betracht, wenn dem Leihvertrag eine Schätzung des Werts des Leihguts hinzugefügt sei 9 • Stryk s Usus mod. VI 1 § 8. 6 Vgl. dazu die Ausführungen im 3. Abschnitt. 7 Huwiler, Bader FS, S. 75, 84. s Vgl. Usus mod. VI 1 § 7: ... Quae omnia secus se habent de jure Lubecensi, cujus iniquitatem utut prolixe deducat Hahn ... Usus mod. VI 1 § 8 a. E.: Interim optandum foret, ut in pluribus aliis momentis ab iniquitate iuris Saxonici in foro recederetur. 9 Usus mod. XIII 6 § 4.

§ 1 Samuel Stryk

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weist in diesem Zusammenhang auf die Bestellung der dos hin, wo die aestimatio neben einer Zufallshaftung des Ehemannes bewirkte, daß dieser bei Auflösung der Ehe die Wahl hatte, die Sache selbst oder deren Schätzwert herauszugeben 10 • Soweit dem Entleiher eine entsprechende Befugnis zugebilligt wird, spricht dies dafür, daß er Eigentum am Leihgut erworben hat. Dennoch ist Stryk der Auffassung, daß die bezeichnete Schätzung im Zweifel allein dazu dient, den Entleiher auf den Wert der Sache aufmerksam zu machen und ihn auf diese Weise zur Sorgfalt anzuhalten. Eine Übertragung des Eigentums sei nicht anzunehmen. Ebd.: ... nisi forsan nudae taxationis gratia hoc factum fuisse appareat, quod inde colligitur, si rem pretiosam alicui commodato dedero, ut eo magis cautus sit in illa custodienda, & hinc, si aliqua eius cu1pa res perierit, sciat, quantum restituere debeat. In dubio autem taxationis gratia aestimatio adjecta videtur, quando versamur in tali negotio, ex quo regu1ariter dominium transfern non so1et. Vor allem aber könne aus den in diesem Zusammenhang oft zitierten Passagen aus Johann Schneidewins Institutionenkommentar, den§§ "item si fullo", "quae de fullone" im 1. Titel des 4. Buches 11 nicht auf einen Eigentumsübergang auf den Entleiher geschlossen werden. Hier werde dem Eigentümer, der seine Sache verliehen habe, die actio furti gegen den Dieb nur insoweit verweigert, als er bei seinem Vertragspartner Regreß nehmen könne. Der Grund liege darin, daß die actio furti allein die Bestrafung des Diebes bezwecke. Diese stehe nicht in Frage, da bereits der regreßpflichtige Entleiher gegen jenen mit der Strafklage vorgehe Usus mod. XIII 6 § 5: ... Neque enim contrarium exinde infern potest, quod in § 14 seq. I. de ob!. quae ex delict. nasc. domino denegetur actio furti contra furem, si salvus ipsi regressus sit contra detentorem, cum hoc quidem de actione furti poenali certurn sit, quae ad nudam poenam tendit, de qua non est quaestio; ... Dagegen sei dem Eigentümer die rei vindicatio bzw. die condictio furtiva gegen den Dieb nicht verwehrt . . . . sed non negatur, quod extra hanc dominonon competat contra furem rei vindicatio ve1 condictio furtiva. Im übrigen spreche gegen einen grundsätzlichen Übergang des Eigentums auf den Entleiher die Tatsache, daß dieser während der Leihzeit nicht die Gefahr des zufälligen Untergangs trage: Usus mod. XIII 6 § 6: Ceterum jure Gerrnanico non simpliciter transfern dominium in commodatarium, satis ex eo apparet, quod jure illo ne quidem periculum ad eum spectet, quod alias sustineret, si per commodatum dominus esset factus. . .. Um letzteres zu belegen, weist Stryk auf Art. 222 des Schwabenspiegels hin, wo es heißt 12 : 10 11

12

Kaser, RömPrR I, S. 290; Hausmaninger I Selb, S. 154. Siehe oben 3. Abschnitt § 3, 3. Zit. nach der Heidelberger Handschrift, Eckhard, Studia iuris svevici V, S. 261.

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler . . . lihet ein man ein phert an eine stat und benennet ime die und er lihet ez ime umbe sus und geschieht ime untz an die stat icht er buzzet ime dar an nicht ob er ez ritet rechte reise und im sine fure gibt. und ritet er ez furbaz danne an die stat die er ime nante geschihet ime danne icht ez muz ez gelten. wirt ez verstoln oder geroubet er muz ez gelten. nimet ez aber der gemeine tot hin er gilt ez nicht.

Demgemäß ist der Entleiher, soweit ihm das Leihgut gestohlen oder geraubt worden ist, dem Verleiher zum Schadensersatz verpflichtet. Dagegen haftet er für zufälligen Untergang oder für eine zufällige Verschlechterung der geliehenen Sache nur dann, wenn er sein vertragsmäßiges Gebrauchsrecht überschritten hat. Andernfalls trägt der Verleiher die Gefahr des zufälligen Untergangs. Hieraus will Stryk folgern, daß bei der Leihe das Eigentum grundsätzlich beim Verleiher bleibt. Denn soweit es auf den Entleiher überginge, trüge dieser in allen denkbaren Konstellationen die volle Verantwortung dafür. Da jedoch nach dem Schwabenspiegel sowie auch nach anderen deutschen Rechtsquellen 13 die Gefahr des zufälligen Untergangs des Leihguts beim Verleiher liegt, scheidet eine Übertragung des Eigentums auf den Entleiher nach Stryks Auffassung grundsätzlich aus. Weiterhin geht Stryk auf die Meinung Johann Schilters 14 ein. Hierbei kritisiert er zunächst, daß die von diesem vorgeschlagene Lesart der Handschriften äußerst zweifelhaft sei, weil sich die ersten Halbsätze der Sachsenspiegelstelle II 60 § 1 auf das Verhalten des Verleihers bezögen. Usus mod. XIII 6 § 7 (S. 31): ... Nam, utjam antea dictum, verba initialia loquuntur tantum de facto commodantis, .. . Im übrigen sei es ohnehin gleichgültig, ob der Text im Sinne von "mit seines Willen" oder "mit jenes Willen" gelesen werde. Die Stelle wolle den Fall, daß der Eigentümer einer anderen Personaufgrund eines Vertrages den Besitz überlassen habe, von der Konstellation des unfreiwilligen Besitzverlustes, z. B. durch Diebstahl oder Raub, abgrenzen. 13 Neben Art. 222 des Schwabenspiegels weist Stryk in diesem Zusammenhang auf Ssp. III 22 § 1 sowie auf II 2, Art. 5 des revidierten Hamburger Stadtrechts hin (Usus mod. XIII 6 § 6): Ssp. III 22 § 1: Swe deme anderen liet perd oder kleder to bescedenen dagen, halt he it over den (anderen) dach, unde wert he dar umme beklaget, he scal it al to hant weder geven unde beteren, of he it ergeret hevet. Rev. Hamb. StadtR. II 2, Art. 5: Würde aber nun über solchen angewandten gebührlichen Fleiß, und in dem Gebrauche darzu es ihm geliehen worden, aus unversehenen unglücklichem Zufall, jenig Schade beschehen, ist der Entlehner zu Erstattung desselben nicht verbunden, es were dann, das er solchen Schaden und Gefahr ausdrücklich auff sich genommen, oder das geliehen Gut an andere Ort, oder anderer Gestalt, oder weitere und längere Zeit dann es ihm geliehen, ohne des Hinleihers Wissen und Willen gebraucht hätte. Zu beachten ist allen;lings, daß der Entleiher nach anderen deutschen Partikularrechten auch für den zufälligen Untergang des Leihguts einzustehen hat; vgl. etwa Rügener Landrecht, Titel 88, Art. 1, dazu schon oben.3. Abschnitt bei Fn. 57; weitere Quellennachweise bei Heineccius, Eiern. jur. Germ. II 13 § 367 ff., dazu später im 7. Abschnitt § 8, 2 a. Vgl. zur vorliegenden Problematik auch v. Gierke, DPrR III, S. 570. 14 Vgl. dazu oben im 4. Abschnitt § 1, 1.

§ 1 Samue1 Stryk

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Usus mod. XIII 6 § 7: ... , & deinde sive 1egas "mit seinem Willen", sive "mit jenes Willen", res eodem recidit; nam haec clausu1a tantum ostendit, quod hic saltem agatur de illis casibus, ubi mediante contractu, & sie utriusque voluntate, tarn commodantis quam commodatarii, possessio naturalis in alterum transfertur, & sie excluditur ille casus, quando absque interventu utriusque voluntatis, res ad alium, forsan ex raptu vel furto, pervenit, ... Demgemäß könne auch bei der durch Schilter vorgeschlagenen Lesart der Handschriften nicht auf ein pactum adjectum geschlossen werden, wonach das Eigentum am Leihgut auf den Entleiher übertragen wird.

3. Stryks Auseinandersetzung mit der Auffassung des Mevius Schließlich nimmt Stryk zur Ansicht des Mevius Stellung. Obgleich er, wie bereits dargelegt, Zweifel hinsichtlich der Zweckmäßigkeit des Hand-wahreHand-Prinzips äußert, scheint er die Begründung des Mevius 15 durchaus für vertretbar zu halten. Usus mod. VI I § 7: ... rationem tarnen hujus juris satis ostendit Mev(ius) ... Danach diene die Beschränkung der Fahrnisverfolgung der Sicherheit der Erwerbsgeschäfte. Andernfalls würde jeder Käufer an der Eigentümerstellung seines Veräußerers zweifeln und Nachforschungen anstellen, wodurch die schnelle Abwicklung der Kaufverträge gehindert würde. Ebd.: ... Prospectum enim hic est commerciorum securitati, cum nemo secure rem emeret, sed semper ipsi dubitandum foret, an non venditor rem titu1o commodati aut depositi tantum detineat, ut vero in hoc inquirat in antecessum, celer commerciorum cursus non admittit. ... Dem könne nicht entgegengehalten werden, daß auch der Eigentümer schutzwürdig sei. Vielmehr müsse sich dieser die Nachlässigkeit zurechnen lassen, die Vertrauenswürdigkeit seines Vertragspartners nicht hinreichend geprüft zu haben. Ebd.: ... Si dixeris: vero tarnen Domino succurrendum esse, ne re sua privetur. Respond. verus Dominus sibi imputet, quod fidem Commodatarii aut Depositarii non exploraverit. ... Daß Stryk das deutschrechtliche Prinzip, soweit es zum Schutz der Interessen des Handelsverkehrs herangezogen wird, durchaus für dienlich erachtet, wird weiterhin aus folgender Stelle deutlich: Usus mod. XIII 6 § 8: ... quoad priorem vero notandum, hoc extraordinarie receptum esse, ut eo securiora reddantur rerum commercia, & quis eo tutius cum altero contrahere possit, si certus sit, sibi nullam rei emtae nomine imminere evicti.onem.

15

Vgl. dazu oben im 2. Abschnitt § 1, 1.

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler

Demgemäß werde durch die Heranziehung des besagten Grundsatzes der Handel gesichert und die allgemeine Erwerbsfreudigkeit gesteigert, da die Käufer vor einer gerichtlichen Aberkennung des Kaufgegenstands zugunsten des wahren Eigentümers geschützt würden. Allerdings dürfe dieser Schutz lediglich dem redlichen Erwerber zugute kommen, nicht hingegen demjenigen, der wisse, daß ihm eine verliehene Sache übertragen worden sei. Ebd.: : .. Ceterum hoc merito ita inteßigendinri· est, si tertius in bona fide fuerit; secus enim esset, si in mala versetur, sciens, rem in se translatam fuisse commodatam, Aus diesem Grunde interpretiert Stryk die Sachsenspiegelstelle II 60 im Sinne eines Ausschlusses der Fahrnisklage allein zugunsten des gutgläubigen und titulierten Besitzers. Usus mod. XIII 6 § 5: ... Fundant vero dissentientes suam opinionem in Spec. Sax. lib. 2. art. 60. ubi dicitur, denegari rei vindicationem contra tertium bonae fidei possessorem, qui rem commodatam a commodatario justo titulo & bona fide acquisivit; ... Somit trägt Stryk ebenso wie Mevius die römischrechtlichen Momente der bona fides und des justus titulus in den deutschen Rechtssatz hinein 16 •

Ergebnis Festzuhalten ist, daß Stryk eine endgültige Entscheidung zugunsten des Vindikationsprinzips oder des Hand-wahre-Hand-Grundsatzes nicht trifft. Einerseits äußert er Bedenken hinsichtlich der Billigkeit der letztgenannten Regelung. So lehnt er insbesondere die Theorien vom Eigentumserwerb beim Entleiher nachdrücklich ab. Andererseits scheint ihn die Argumentation von Mevius zu beeindrucken, wonach das Prinzip der beschränkten Fahrnisverfolgung den Interessen des Handelsverkehrs diene. Aus diesem Grunde will Stryk allenfalls den gutgläubigen und titulierten Dritterwerber vor der Vindikation des Eigentümers schützen.

§ 2 Christian Thomasius

Christian Thomasius (geb. 1655 in Leipzig, gest. 1728 in Halle) 17 - ein Schüler Stryks - hat nicht nur als Jurist eine besondere Bedeutung erlangt. Auch durch zahlreiche theologische, philosophische, rechtspolitische und volkserzieherische Lehr- und Streitschriften hat er die deutsche Frühaufklärung erheblich geprägt 18 • v. Lübtow, FS zum 41. Juristentag, S. 119, 194. Zum Leben und Werkdes Thomasius vgl. E. Wolf, Rechtsdenker, S. 371; Stintzing J Landsberg, III 1, S. 71 ff. 16 17

§ 2 Christian Thornasius

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Im folgenden soll zunächst das naturrechtliche Hauptwerk des Thomasius, die "Institutiones Jurisprudentiae divinae" aus dem Jahre 1705 untersucht werden; im Anschluß daran folgt eine Betrachtung seines gemeinrechtlichen Werkes "Notae ad singulos Institutionern et Pandectarum titulos varias Juris Romani antiquitates imprimis usum eorum hodierum in foris Germaniae ostendentes" von 1713.

l. Die Fahrnisverfolgung in Thomasius' Naturrechtslehre

a) Die Vindikation Mit der Vindikation des Eigentümers befaßt sich Thomasius zunächst in den Institutiones im 2. Buch, Kapitel 10, wo er die Pflichten gegenüber Sachen und dem Eigentum behandelt (De officio circa res et earum dominium). Hier stellt Thomasius klar, daß der bösgläubige Besitzer verpflichtet sei, dem Eigentümer die Sache zurückzugewähren bzw. deren Wert zu erstatten. Inst. II 10 § 231: . . . Ma1ae fidei possessor tenetur rern seu ejus pretiurn, ... restituere. Das gleiche gelte auch für den gutgläubigen Besitzer, soweit er die Sache cum animo sibi habendi, d. h. in dem Glauben, Eigentümer zu sein, innehabe. Demgegenüber sei der gutgläubige Besitzer, der die Sache aufgrund eines Vertrages mit dem Eigentümer, z. B. Leihe, Miete, Verwahrung etc. erhalten habe und somit zum Besitz berechtigt sei, erst nach Ablauf des Vertragsverhältnisses gemäß der vertraglichen Bestimmung zur Rückgabe verpflichtet. Ebd., § 232: Bonae fidei possessor vel rern ex contractu curn ipso dornino celebrato detinet, v. gr. ex cornrnodato, locato, deposito, & turn secundurn Iegern contractus rern dornino restituere tenetur, quae conclusio de fide data servanda derivatur. Ebd., § 234: Priori casu tenetur bonae fidei possessor efficere, quanturn in se est, ut illa in potestatern legitirni sui dornini redeat. Ebd., § 235: Posteriori casu: si res aliena bona fide parta sit consurnta, tanturn debet restituere dornino, quanturn factus est locupletior. Das zuletzt Gesagte wird nach Auffassung des Thomasius aus dem Grundsatz hergeleitet, die versprochene Treue zu wahren. Demgemäß handelt es sich hierbei nicht um eine Verpflichtung aus dem Eigentum, sondern um eine solche aus dem Vertrag, den der Besitzer mit dem Eigentümer geschlossen hat. Thomasius gesteht also dem Eigentümer grundsätzlich eine Vindikation gegen den gutgläubigen wie gegen den bösgläubigen Besitzer zu. Lediglich bei freiwilliger Fortgabe der Sache könne er sie von seinem Vertragspartner nicht vindizieren, IS Wieacker, S. 315; vgl. auch Kleinheyer I Sehröder I Hof, S. 301, der Thornasius als "Vater der deutschen Aufklärung" bezeichnet.

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler

sondern ausschließlich mittels der persönlichen Klage aus dem Vertrag von diesem herausverlangen. Auf die Frage, bi~feweit bei willentlicher Besitzaufgabe durch den Eigentümer eine Vindikation auch gegen den Dritterwerber ausscheidet, geht Thomasius in seinem Naturrechtswerk nicht ein. Immerhin finden sich hier aber durch die Beschränkung des verleihenden oder vermietenden Eigentümers auf den vertraglichen Herausgabeanspruch sowie durch den Hinweis auf das dem Vertragspartner entgegengebrachte Vertrauen bereits Anklänge an die deutschrechtliche Maxime. Die Herausgabepflicht des gutgläubigen Dritten begründet Thomasius einerseits mit der Pflicht (des Einzelnen) zum menschlichen Verhalten, andererseits aber vor allem mit dem Verbot, andere zu schädigen 19 • Dies betreffe den redlichen Besitzer jedenfalls dann, wenn er nach Kenntniserlangung vom fremden Eigentum seinen guten Glauben verloren habe. Ebd., § 236: Quae duae assertiones partim videntur fluere ex praecepto de praestandis officiis humanitatis, partim, & potissimum, quatenus bonae fidei possessor post scientiam bonam fidem amittit, ex praecepto de non 1aedendis aliis. Aus dem oben genannten Verbot sei die Pflicht der Menschen gegenüber dem einzelnen Eigentümer herzuleiten, diesen seine Sache in Ruhe genießen zu lassen und sie nicht durch Gewalt oder Täuschung zu vernichten oder an sich zu bringen 20 •

b) Die Ersitzung Ein weiterer Grund dafür, daß nach Thomasius' Naturrechtsdoktrin eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung nicht in Betracht kommt, liegt in seiner Auffassung zur Ersitzung. Diesbezüglich differenziert er zwischen dem Völkerrecht und dem Privatrecht. Im Völkerrecht ergebe sich die Ersitzung aus einer schweigenden Vernachlässigung seitens des nichtbesitzenden Eigentümers, hier also eines bestimmten Volkes. Soweit dieses seine Sache über einen langen Zeitraum hinweg weder vindiziere, noch den Willen zur Vindikation öffentlich erkläre, werde vermutet, daß es das Eigentum daran aufgegeben habe. Inst. II 10 § 194: ... In usucapione Gentium unica est, tacita derelictio possessoris, qui ratiocinatione a communi hominum consuetudine petita, rempro derelicto habere praesumitur, quam per Jongissimum temporis spatium neque vindicavit, neque ejus vindicandi desiderium publice declaravit. Dabei müsse der Zeitraum jedoch so groß sein, daß keine Zweifel an der Kenntnis des Eigentümers vom fremden Besitz und einer Gelegenheit zum Widerspruch dagegen bestünden 21 • Dies sei regelmäßig bei einem Zeitablauf von hun-

19

20

21

Dieser Grundsatz ist bereits in den Digesten niedergelegt, vgl. Ulp. D.l,l,IO § 1. Inst. II 10 § 230. Inst. II 10 § 195.

§ 2 Christian Thomasius

161

dert Jahren der Fall 22 • Mithin begreift Thomasius die Ersitzung unter Völkern als Sonderfall der Dereliktion. Was die Ersitzung im Privatrecht betreffe, so bestünden dort regelmäßig kürzere Ersitzungszeiten, die je nach Art der zu ersitzenden Sache zwei, drei, zehn, zwanzig, dreißig etc. Jahre betragen könnten. Um den unrechtmäßigen Besitzer nicht zu sehr zu begünstigen, habe das Zivilrecht einschränkende Voraussetzungen für den Rechtserwerb konstituiert, so etwa den guten Glauben des Besitzers, den gültigen Erwerbstitel, den Ausschluß gestohlener und geraubter Sachen etc. Da die Ersitzung unter Privatpersonen viele Voraussetzungen habe, die die Ersitzung im Völkerrecht nicht kenne, sei sie - wie die Rechtsgelehrten sagen ein Institut des positiven Rechts. Inst. II 10 § 202: Quoniam igitur hoc pacto non possunt non multae conclusiones quoad usucapionem privatorum ... inde & JCti usucapionem inter privatos retu1erunt ad modos acquirendi Juris Civilis. Demgemäß lehnt Thomasius, anders als Grotius und Pufendorf, die Ersitzung unter Privatpersonen als Erwerbsgrund des Naturrechts gänzlich ab. Hieraus ist zu schließen, daß er ebenfalls ein sehr starkes, absolutes Eigentum zugrunde legt, das eine Beschränkung zugunsten redlichen Verkehrs nicht kennt 23 • Schon aus diesem Grunde muß es Thomasius Schwierigkeiten bereiten, eine Beschränkung der Vindikation nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip in seine Naturrechtsdoktrin einzugliedern.

2. Die Fahrnisverfolgung in Thomasius' deutschrechtlichem Werk

In den "Notae ad singulos Institutionum et Pandectarum titulos", in denen Thomasius verstärkt die Regeln des deutschen Rechts berücksichtigt, geht er im Kapitel über die Vindikation - 6. Buch, 1. Titel - ebenfalls nicht auf das Hand-wahre-Hand-Prinzip ein. Vielmehr stellt er lediglich klar, daß die Rechte, die sich nach der Lehre von der rei vindicatio aus der Natur des Eigentums ergeben und dem Völkerrecht entsprechen, auch im deutschen Recht Platz greifen. Notae VI 1: Quae in doctrina de rei vindicatione ex naturae dominii fluunt, & juris gentium sunt, sunt etiam juris Germanici. ... Dies könnte darauf hindeuten, daß Thomasius entsprechend der bisherigen Naturrechtslehre auch in diesem Werk dem Vindikationsprinzip folgt. Das Gegenteil ergibt sich aber aus den "Notae" zum Digestentitel XIII 6 "Commodati vel contra". Hier setzt sich Thomasius u. a. mit der Sachsenspiegelstelle II 60 auseinander. Dabei stellt er zunächst fest, daß nach deutschem Recht

22 23

Inst. II 10 § 196. Vgl. bereits die Ausführungen im 5. Abschnitt bei Fn. 15 ff.

II Hinz

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler

das Eigentum nicht auf den Entleiher übertragen werde. Um dies zu belegen, verweist er auf die Ausführungen Schilters 24 • Notae XIII 6: ... Etsi Schilterus recte provavit ... dominium ad commodatarium non Iransire in Germania, ... Allerdings hält Thomasius auch die Auffassung dieses Rechtsgelehrten nicht für sachgerecht. So stellt er fest, daß der Text der genannten Sachsenspiegelstelle nach sorgfältigem Lesen nicht - wie Schilter annimmt - im Sinne von "mit jenes (des Entleihers) Willen" 25 , sondern nur im Sinne von "mit Willen", d. h. einer willentlichen Entäußerung der Gewere seitens des Verleihers verstanden werden könne. Nach deutschem Recht sei eine freiwillig aus der Hand gegebene Sache, wenn sie dem Vertrauensmann gestohlen bzw. von diesem weiterveräußert worden sei, für den Eigentümer insoweit verloren, als dieser sich lediglich an den Vertragspartner bzw. an dessen Erben halten könne. Ebd.: ... verius tarnen est, si quis considerat accurate texturn juris Saxonici lib. 2 art. 60 (ubi non legitur mit jenes Willen/sed mit Willen) jure Germanico utroque rem commodatario ab1atam, aut ab hoc vel a creditore & depositario alienatam, domino ita perire, ut saltem commodatarium ejusque heredes ob fidem habitam possit convenire, ... Die Stelle verdeutlicht, daß Thomasius das deutschrechtliche Prinzip nicht nur auf die Leihe bezieht, sondern extensiv auslegt und demgemäß auf die Verwahrung, Verpfändung und jede andere willentliche Entäußerung der Gewere anwendet. Selbst eine Beschränkung des Hand-wahre-Hand-Grundsatzes auf den redlichen Dritterwerber nimmt er im Gegensatz zu sämtlichen anderen Vertretern dieser Maxime im 17. und 18. Jahrhundert nicht vor. Zur Begründung dieser umfassenden Beschränkung der Fahrnisverfolgung weist Thomasius auf das besondere Vertrauen hin, das der Eigentümer seinem Vertragspartner, dem Entleiher, Verwahrer etc. entgegengebracht hat. Dies soll bewirken, daß jener sich hinsichtlich der Rückforderung seiner Sache ausschließlich an die besagte Vertrauensperson halten kann. Hier wird der Sinn des Sprichwortes "Wo Du Deinen Glauben gelassen hast, mußt Du ihn suchen" deutlich. Am Schluß der Passage führt Thomasius aus, daß diese Regelung des deutschen Rechts durchaus der Billigkeit entspricht. Ebd.: ... Nec tarnen propterea iniquum est jus Germanicum .... Damit kann festgehalten werden, daß Thomasius in den "Notae" eine Beschränkung der Vindikation nach dem Hand-wahre-Hand-Grundsatz vertritt.

24 Daß Thomasius sich vorzugsweise mit Schilters Ansicht auseinandersetzt, mag daran liegen, daß sich dieser ebenfalls mit dem deutschen Privatrecht beschäftigt (vgl. dazu 4. Abschnitt bei Fn. 2). In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, daß Thomasius die Schiltersehen Vorlesungen in Leipzig gehört hat, diese ihn jedoch nicht befriedigen konnten (Wolf, Rechtsdenker, S. 375). 25 Zu Schillers Auffassung siehe oben 4. Abschnitt § 1, 1.

§ 2 Christian Thomasius

163

3. Stellungnahme zu Thomasius' Auffassung

Daß Thomasius eine Beschränkung der Fahrnisverfolgung nach dem deutschrechtlichen Prinzip annimmt, war angesichts seiner besonderen Vorliebe für das deutsche Recht 26 und die deutsche Rechtsgeschichte 27 zu erwarten. So findet sich in seinen zivilrechtliehen Werken durchgehend die Tendenz, das römische Recht zugunsten des Naturrechts sowie insbesondere auch zugunsten des deutschen Rechts zurückzudrängen 28 • Auch in seinen Vorlesungen über das deutsche Privatrecht, den ersten an einer deutschen Universität überhaupt, hat Thomasius immer wieder die Bedeutung des einheimischen Rechts hervorgehoben 29 • Dabei ist er bestrebt, die im usus modemuserfolgte Vermengung von römischem und deutschem Recht aufzulösen und beide Rechte getrennt zu bearbeiten 30 • Allerdings- so stellt Thomasius fest- sei die Geschichte der deutschen Jurisprudenz noch weitgehend unbekannt; der Forschungsstand bewege sich noch auf einem recht niedrigen Niveau 31 • Da jedoch das römische Recht oftmals nicht mit dem Naturrecht in Einklang stehe, sei es an der Zeit, die einheimischen Rechtssätze ihrem Ursprung nach zu erforschen 32 • Angesichts seiner Kenntnis der Werke Hermann Conrings 33 ist davon auszugehen, daß sich Thomasius auch des Fehlens einer Rezeption in complexu bewußt ist 34 • Ebenso wie Conring behauptet er, daß sämtliche deutschen Rechtssätze als Vgl. Luig in Ius Commune III, S. 64, 80. Zur Auseinandersetzung des Thomasius mit dem deutschen Recht vgl. insbes. Stintzing I Landsberg, III 1, S. 92 f.; Wolf, Rechtsdenker, S. 413 f.; Luig in Ius Commune III, S. 64, 79 f. 28 Stintzing I Landsberg, III 1, S. 92 f.; Kleinheyer I Sehröder I Hof, S. 302. 29 Kleinheyer I Sehröder I Hof, S. 302 f. 30 Luig in lus Commune III, S. 64, 80. 31 Juristische Händel, II 5 § 13 (S. 177 f.): ... Die Teutschen anlangend, so ist die Historie der teutschen Gerichte noch unbekannter, und über dieses noch in viel falsche Meynungen verwickelt. ... 32 Juristische Händel, II 5 § 13 (S. 177): Weil aber ausser allen Zweiffel ist, daß ein solcher gerichtlicher Prozeß, wie wir solchen haben, weder vor Zeiten bey einem Volcke anzutreffen gewesen, noch heute zu Tage bey andern, und nicht einmahl bey allen Christlichen und Europäischen Nationen gebräuchlich ist, so wird wohl schwerlich ein Medicus der Justiz zu besserer Verwaltung derselben einen ersprießlichen Rath beytragen können, wenn er keine deutliche Historie vom Ursprung, Fortgang und Veränderung derer bürgerlichen und peinlichen Gerichte hat. ... 33 Dies wird insbesondere aus der Verweisung auf Conring in "Juristische Händel", II 5 § 13 (S. 178) deutlich: ... Die Juristen solten sich schämen, daß nachdem Conring schon in der 1647 gehaltenen dissertation de judiciis rei publicae Germanicae die Bahne gebrochen, sie dennoch in 70. Jahren den Schlaff noch nicht aus den Augen gewischet und an statt dem gemeinen Wesen schädlicher oder wenigstens unnützer Lehren, eine so nützliche und heilsame Arbeit nicht fortgesetzet, und die Mängel der angeführten dissertation nicht ersetzet. ... 34 Hierunter wird die erstmals von Conring widerlegte Auffassung verstanden, daß das römische Recht aufgrund der translatio imperii im Deutschen Reich des Mittelalters 26

21

II*

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler

ursprüngliche Quellen weitergelten. Ihnen gegenüber mißt er dem Corpus Iuris Civilis nur subsidiäre Bedeutung bei35 • Anders als sein Lehrer Samuel Stryk, der das römische Recht lediglich an die Regeln des Vernunftrechts und des deutschen Rechts anzupassen bestrebt ist 36 , will Thomasius das fremde Recht überhaupt nur noch gemessen an den deutschen Gewohnheiten gelten lassen 37 • Da sich seiner Auffassung nach das deutsche Recht in erheblichem Umfang mit dem angeblichen Vernunftrecht deckt, führt er einen regelrechten Kampf für das germanische gegen das römische Recht 38 • Von daher ist zu erklären, daß Thomasius den deutschrechtlichen Hand-wahre-Hand-Grundsatz extensiv auslegt und keinerlei Einschränkung etwa mittels der aus der römischen Ersitzungsdoktrin herrührenden Elemente des justus titulus und der bona fides vornimmt. Um so verwunderlicher muß es aber erscheinen, daß Thomasius dieser zumindest nach seiner Auslegung sehr weitreichenden Ausnahme vom Vindikationsprinzip nur einen äußerst kurzen Abschnitt widmet. Dabei geht er weder auf die Meviussche These vom Schutz des redlichen Verkehrs noch auf die verschiedenen Einschränkungsmöglichkeiten dieses Grundsatzes ein. Auch fehlt eine Auseinandersetzung mit den einschlägigen Vorschriften des Hamburger und Lübecker Stadtrechts. Vor allem aber ist das Verhältnis der von Thomasius vertretenen Beschränkung der Vindikation zu seiner Naturrechtslehre ungeklärt. Während er einerseits - ebenso wie Grotius - einen sehr starken, absoluten Eigentumsbegriff vertritt, der selbst eine Ersitzung nicht zuläßt, nimmt er andererseits an, daß das Hand-wahre-Hand-Prinzip der Billigkeit entspreche. Jedoch kann letzteres wohl nicht dahin verstanden werden, daß diese Maxime eine Norm des Naturrechts sei. Dann wäre sicherlich ein ausdrücklicher Hinweis in dem naturrechtliehen Werk, den "Institutiones Jurisprudentiae divinae" erfolgt. Allerdings kann davon ausgegangen werden, daß Thomasius die deutschrechtliche Beschränkung der Fahrnisverfolgung als einen Rechtssatz des positiven Rechts begreift, der dem Naturrecht nicht widerspricht. Dennoch fragt es sich, warum er das Hand-wahre-Hand-Prinzip nicht in seine Naturrechtslehre eingefügt hat. In diesem Zusammenhang mag der Gesichtspunkt allgemeine Geltung habe (vgl. dazu Wieacker, S. 206; Stintzing I Landsberg, II, s. 174 ff.). 35 Wolf, Rechtsdenker, S. 413. 36 Kleinheyer I Sehröder I Hof, S. 287. 37 Dies., S. 293. 38 v. Gierke, Genossenschaftsrecht IV, S. 542, dessen Verweisung auf Thomasius' Fundamenta juris naturae et gentium (III 10 §§ 9-11) allerdings nicht nachvollziehbar ist. Statt dessen mag auf folgende Stelle aus den "Juristischen Händeln" hingewiesen werden: II 5 § 14 (S. 179 f.): ... Allein die rechten Mittel fehlen uns noch, die zum völligen Vortrag seiner solchen Historie gehören, weil die nöthigen Nachrichten von denenjenigen allzu geheim gehalten werden I die ihren Vortheil zu verlieren sich befürchten, wenn die alten teutschen Rechte und die alte gute und geschwinde Art zu richten wiederum emporkommen solte ....

§ 3 Johann Nicolaus Hertius

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von Bedeutung sein, daß Thomasius trotz seiner grundsätzlich kritischen Haltung gegenüber dem römischen Recht immerhin die Normen hieraus als Naturrecht gelten läßt, die dem Rechtsgefühl seiner Zeit entsprechen 39 • Hierbei ist zu beachten, daß sich die Rechtsprechung zu Thomasius' Lebzeiten, insbesondere die der sächsischen Schöffenstühle, deutlich für das römische Vindikationsprinzip ausgesprochen hat. Dem sind verschiedene bedeutende Vertreter des gemeinen Rechts gefolgt. Auch Stryk hat sich zur Beschränkung der Fahrnisvindikation durchaus kritisch geäußert. Vor allem aber für die vorangegangenen Naturrechtsdenker Grotius und Pufendorf hat es nie einen Zweifel an der uneingeschränkten Vindizierbarkeit beweglicher Sachen gegeben. Thomasius hat sich eingehend mit den Werken dieser beiden Rechtsgelehrten beschäftigt; über die Naturrechtsdoktrin Pufendorfs hat er sogar Vorlesungen abgehalten. Auch hieraus erklärt es sich, warum Thomasius in seinem naturrechtliehen Werk vom römischen Vindikationsprinzip ausgeht. Ergebnis In seinem naturrechtliehen Hauptwerk, den "Institutiones Jurisprudentiae divinae" lehnt Thomasius jegliche Beschränkung der Vindikation ab. Während dies bei der Ersitzung unter Privatpersonen ausdrücklich geschieht, geht er hier auf das Hand-wahre-Hand-Prinzip überhaupt nicht ein. Eine Stellungnahme hierzu erfolgt allerdings in den "Notae ad singulos Institution um et Pandectarum titulos", wo Thomasius eine sehr extensive Auslegung dieses Grundsatzes vertritt. Damit kann festgehalten werden, daß Thomasius eine Einschränkung der Fahrnisverfolgung nach der deutschrechtlichen Maxime zwar grundsätzlich befürwortet, aber nicht in sein Naturrechtssystem einfügt.

§ 3 Johann Nicolaus Hertins

Johann Nicolaus Hertius (geb. 1652 in Niederkleen, gest. 1710 in Gießen) 40 gehört zwar nicht zu den Schülern Stryks und Thomasius', ist aber aufgrund der Tatsache, daß diese sich teilweise auf ihn berufen und wegen des zeitlichen Zusammenhangs und seiner Beschäftigung mit den Quellen des deutschen Rechts in diesem Abschnitt zu untersuchen. In seinem wohl wichtigsten Werk "De paroemiis juris Germanicis libri tres" (erstmals erschienen 1701, ergänzt 1710 durch die "Paroemiarumjuris Germanicarum epidipnis" 41 ), hat er zahlreiche deutsche Sprichwörter gesammelt, juristisch 39 40 41

Stintzing I Landsberg, III 1, S. 92; vgl. auch Kleinheyer I Sehröder I Hof, S. 302. Zum Leben und Werk vgl. Stintzing I Landsberg, III 1, S. 62 f., Noten, S. 38 f. Veröffentlicht im "Commentationum atque opusculorum" II 3, S. 252 ff.

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler

gewürdigt und damit der Wissenschaft zugänglich gemacht 42 • Neben dieser Schrift wird die "Dissertatio de conventionibus dominii translativis" von 1691 43 im Hinblick auf das vorliegende Thema betrachtet. Im erstgenannten Werk stellt Hertius in Paroemia 18 unter dem Titel "Hand muß Hand wahren" zunächst den Inhalt dieses Sprichworts, das insbesondere auch im sächsischen, lübischen und hamburgischen Recht gelte 44 , fest. Danach könne der verleihende oder hinterlegende Eigentümer seine Sache nicht bei demjenigen vindizieren, der sie kauf- oder schenkweise oder als Pfand vom Vertrauensmann erhalten habe. Vielmehr könne er allein gegen diesen mit der persönlichen Klage vorgehen. Par. 18, 1: ... Utitur autem ius Lubecense hac paroemia, ut probet commodanti aut deponenti Dominocontra eum, qui rem a commodatario aut depositario venditam, donatam, oppignoratam aut alia ex causa a1ienatam accepit, non competere rei vindicationem, sed tantum adversus commodatarium integram esse commodati actionem ... Damit legt Hertius die deutschrechtliche Beschränkung der Fahrnisverfolgung im Lübecker Stadtrecht weit aus und bezieht sie insbesondere auch auf die Verwahrung. Zwar widerspreche das Prinzip den Grundsätzen des römischen Rechts, da es jedoch den Interessen des Handelsverkehrs diene, sei es keineswegs als absurd zu bewerten. So soll es vor allem verhindern, daß der Erwerb von Waren unter Kaufleuten unsicher sei und lästige Nachforschungen über die Herkunft der Sache angestellt werden müßten. Ebd.: ... Quod quamvis aperte cum Romani juris rationibus pugnet; quippe quo rei vindicatio contra quemvis possessorem datur ... non tantum absurdum est, ... sed commerciorum utilitatibus defenditur, ut ne timida & incerta foret inter mercatores mercium acceptio, ve1 inquisitio originis contractus multas pateretur difficultates. Demgemäß begründet Hertius das Hand-wahre-Hand-Prinzip mit dem Interesse des Verkehrschutzes und schließt sich insoweit der Auffassung von Mevius an. In seiner dissertatio führt Hertius aus, daß die Beschränkung der Vindikation nur dann in Betracht komme, wenn der Dritte beim Erwerb der Sache in gutem Glauben gewesen sei. Bei Bösgläubigkeit, d. h. wenn er gewußt habe, daß die Sache in fremdem Eigentum gestanden habe, sei er zur Herausgabe an den Eigentümer verpflichtet. Diss. de conv., S. 61 ... ; secus enim esse, si in ma1a fide versetur, & sciverit rem in se trans1atam fuisse commodantis. Turn enim commodatorem rei vindicatione rem a1teri commodatam a tertio possessore consequi posse.

42 43 44

Stintzing I Landsberg, III 1, S. 63. Veröffentlicht im "Commentationum atque opuscu1orum" I 3, S. 44 ff. Par. 18, 1.

§ 4 Georg Beyer

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Hertius begrenzt somit im Einklang mit der herrschenden Meinung seiner Zeit die deutschrechtliche Maxime durch das Moment der bona fides beim Dritterwerber. Im Ergebnis kann festgehalten werden, daß Hertius als klarer Vertreter des Hand-wahre-Hand-Prinzips einzuordnen ist.

§ 4 Georg Beyer

Der Thomasiusschüler Georg Beyer (geb. 1665 in Leipzig, gest. 1714 in Wittenberg) 45 ist hauptsächlich durch seine Vorlesungen über das deutsche Recht bekannt geworden 46 • Die Collegienhefte hierzu wurden posthum, erstmals 1718 von M. H. Gribner unter dem Titel "Delineatio juris Germanici" herausgegeben 47 • Weiterhin hatBeyerunter dem Titel "Delineatio iuris divini, naturalis et positivi universalis" von 1712 ein Naturrechtswerk verfaßt Beide Schriften sollen im folgenden im Hinblick auf das Recht der Fahrnisverfolgung untersucht werden.

l. Beyers Naturrechtslehre

In dem Naturrechtswerk legt Beyer im Anschluß an seinen Lehrer Thomasius eine uneingeschränkte Vindikation zugrunde. So heißt es im 20. Kapitel "De iure circa res" in § 37: Patet etiam, dominium primario non consistere in facultate utendi, aut libere disponendi, sed in facultate alios excludendi, atque adeo rem ab aliis possessam vindicandi,

Demgemäß bestehe das Eigentum nicht allein in der Befugnis, die Sache zu nutzen oder frei darüber zu verfügen, sondern auch in dem Recht, andere von der Sache auszuschließen und den Besitz daran bei ihnen zu vindizieren. Der Eigentumsbegriff umfasse somit die Befugnis, die Sache von jedem Besitzer zurückzufordern. Von daher ist auch nach Beyers Naturrechtslehre kein Platz für den Hand-wahre-Hand-Grundsatz. In den §§ 21 ff. des 21. Kapitels beschäftigt sich Beyer mit der Ersitzung. Hierbei handele es sich um einen Eigentumserwerb an einer Sache, die sich so lange ohne Widerspruch des Eigentümers in fremdem Besitz befunden habe, daß eine Dereliktion vermutet werde. Dei. iur. div. XXI § 21: Usucapione acquiritur nobis dominium rei alienae, sine contradictione domini per tantum tempus, quantum ad derelictionem praesumtam sufficit, possessae.

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Zum Leben Beyers vgl. Stintzing I Landsberg, III 1, S. 137 f., Noten, S. 82 f. StintzingiLandsberg, III 1, S. 137. Kleinheyer I Schröder, Anhang, S. 334.

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler

Da die Grundlage dieser Vermutung nicht im Ersitzen liege, sondern im Verlust der Sache, sei weder guter Glaube noch ein gültiger Erwerbstitel beim Besitzer erforderlich. Ebd., § 25: Neque adeo bonam fidem, nec justurn titulum in usucapiente requirimus. Ebd., § 26: Nam praesumtio derelictionis & reliqua fundamenta non in usucapiente sunt, sed in amittente. Dennoch sei es zweifelsohne sachgerechter, die Ersitzung auf die beiden genannten Voraussetzungen zu stützen. Ebd., § 27: Neque tarnen negamus, favorabilem esse usucapionem bona fide & justo titulo subnixam. Aus diesem Grunde habe sie das ius civile zu Recht eingeführt. Ebd., § 28: Neque negamus, jure civili haec requisita recte fuisse introducta. Beyer konstruiert für seine Naturrechtslehre die Ersitzung ebenfalls als eine vermutete Dereliktion, wobei es auf einen guten Glauben nicht ankomme. Soweit das Zivilrecht diese Voraussetzungen eingeführt habe, widerspreche dies jedoch nicht der Billigkeit. Damit schließt sich Beyer im wesentlichen der Ersitzungsdoktrin seines Lehrers Thomasius an. Insgesamt kann festgestellt werden, daß Beyer in seinem Naturrechtswerk eine uneingeschränkte Vindikation zugrunde legt.

2. Beyers Auseinandersetzung mit dem deutschrechtlichen Prinzip

Eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Hand-wahre-Hand-Prinzip findet sich in der "Delineatio juris Germanici" im Kapitel 9. Zunächst arbeitet Beyer sehr deutlich den Unterschied zwischen der Fahrnisvindikation im Naturund Völkerrecht und der im Deutschen Recht heraus. Nach dem Erstgenannten ergebe sich aus dem Eigentum das Recht des Eigentümers, seine Sache, wo immer er sie finde, zu vindizieren. Dei. jur. Germ. II 9 § 1: Rem suam, ubicunque reperta fuerit, vindicare juris gentium & primarius dominii effectus est. ... Beyer folgt damit der schon bisher von Grotius, Pufendorf und Thomasius vertretenen naturrechtliehen Auffassung. Allerdings erfahre dieser Grundsatz im deutschen Recht eine bemerkenswerte, aber durchaus berechtigte Einschränkung durch das Rechtssprichwort "Hand muß Hand wahren". Ebd., § 2: Enim vero id notatu dignam restrictionem patitur ex paroemia germanica vulganica [sie!]: Hand muß Hand wahren. Dieses stamme aus dem sächsischen Recht und besage, daß derjenige, der willentlich seine Sache einem anderen übertrage, sie allein von diesem zurückverlangen könne.

§ 4 Georg Beyer

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Ebd., § 3: Origo ipsius ex Jure Saxonico est, ... unde discimus eum, qui sciens volens alicui rem suam tradit, eam non nisi ab eodem repetere posse. Eine Klage gegen den Dritterwerber sei ausgeschlossen, und zwar selbst dann, wenn der Vertrauensmann, der die Sache rechtswidrigerweise weiterveräußert habe, inzwischen insolvent sei. Ebd., § 13: Caeterum licet is, qui rem ipsi a me traditam fraudulenter alienavit, jam non amplius sit solvendo; rei tarnen vindicatio contra tertium non competit. Das gleiche sei im lübischen Recht statuiert, wobei diese Regelung jedoch auf verliehene Sachen beschränkt sei. Ebd., § 4: Atque id ipsum Jure Lubecensi ... quod utrobique de solo commodato loquitur. Damit legt Beyer, anders als Mevius, die Art. 1 und 2 in III 2 des revidierten Stadtrechts sehr eng- dem Wortlaut gemäß- aus. Daß aus III 4 Art. 9 des revidierten Stadtrechts unter Umständen ein allgemeiner Ausschluß der Verfolgbarkeit freiwillig aus der Hand gegebener Fahrnis entnommen werden kann 48 , scheint er zu übersehen. Weiterhin stellt Beyer fest, daß das Hamburger Stadtrecht von 1603 in der entsprechenden Vorschrift im 2. Buch, 2. Titel, Art. 7 die Reichweite des vorliegenden deutschrechtlichen Grundsatzes voll ausschöpfe. Ebd., § 5: Amplitudinem sententiae hujus legis melius exhauritjus Hamburgense ... Den Grund für die Beschränkung der Fahrnisverfolgung im deutschen Recht sieht Beyer mit Hinweis auf Mevius' Kommentar ebenfalls im Interesse und der Sicherheit des Handelsverkehrs. Ebd., § 7: Rationern hujus rei in commerciorum utilitate & securitate non abs re quaerit Mevius ... Allerdings erkennt er, daß dieser Gesichtspunkt zur Zeit der Entstehung des Sachsenspiegels noch nicht so sehr im Vordergrund gestanden habe. Somit habe der Grund für den Klagausschluß bei freiwillig aus der Hand gegebenen Sachen in älterer Zeit wohl eher in dem ausgeprägten Vertrauensempfinden der Germanen gelegen, das nach Auffassung Beyers bis an die Grenze des Aberglaubens gegangen sei. Ebd., § 8: At cum eo tempore, quo speculum Saxonicum concinnatum est, tantus mercaturae favor nondum fuerit, maUem id fidei Germanorum, quam ad Superstitionern usque praestabant, tribuere. Demgemäß rechtfertigt Beyer das Hand-wahre-Hand-Prinzip in den älteren Rechtsquellen mit dem Gesichtspunkt des Vertrauens. Hier zeigt sich der Einfluß seines Lehrers Thomasius besonders deutlich 49 • 48 49

Vgl. dazu bereits oben im 2. Abschnitt bei Fn. 119 f. Vgl. hierzu die Ausführungen des Thomasius, dargestellt in § 2, 2 dieses Abschnitts.

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler 3. Einschränkungen des Prinzips

Im folgenden nimmt Beyer mehrere Einschränkungen des Hand-wahre-HandGrundsatzes vor. Zunächst reduziert er den Anwendungsbereich auf den Fall, daß der Dritterwerber gutgläubig ist, wobei er auf Hertius 50 verweist. Ebd., § 9: Notatu dignam vero Iimitationern affert Hertius ... si posterior rem bona fide acceperit. Weiterhin stehe, wie Mevius bereits klargestellt habe, die Klage dem Verleiher, Verpfänder etc. ausnahmsweise dann gegen den Dritterwerber zu, wenn die Sache dem Vertrauensmann gestohlen worden sei. Ebd., § 11: Tertiam Iimitationern affert Mevius ... si secundo invito res eripiatur, primum etiam agere posse. Schließlich konstituiert Beyer unter Hinweis auf das kulmische Recht eine weitere interessante, bisher nicht in Erwägung gezogene Ausnahme vom Handwahre-Hand-Prinzip: Die Klage gegen den Dritterwerber sei auch dann gegeben, wenn der Vertrauensmann diesem die Sacheaufgrund eines unentgeltlichen Titels veräußert habe. Ebd., § 12: Quarta Juris Culmensis est: dummodo commodatarius & c. rem alienaverit titu1o oneroso, non lucrativo. Das Kulmische Recht 51 trifft in seiner revidierten Fassung von 1566 im 4. Buch, 2. Titel, Kapitel 3 folgende Regelung 52 : Da auch jemand von einem andem zum gewissen Gebrauch geliehen, und er solches einem Dritten versetzte, oder sonsten alienirete, so kan der, so es ausgeliehen, den Besitzer des Guts darum nicht besprechen, sondern muß sich an den halten, dem er es geliehen; es wäre denn, daß jener Dritte gewußt hätte, daß dasselbige Ding dessen, von dem er es bekommen, nicht eigen, sondern geliehen gewesen. Als denn muß er dem ersten Forderer darum antworten: wie denn auch, wenn ihm solch Ding geschencket oder verehret wäre worden. Die Vorschrift besagt zunächst, daß der Verleiher seine Sache grundsätzlich nicht von einem Dritten herausverlangen kann. Daß dieser Grundsatz nicht nur für die Leihe, sondern für jeden Fall des freiwilligen Besitzverlusts gilt, wird in Kapitel I des 3. Buch, 4. Titel klargestellt, wo es u. a. heißt: Geschieht es aber mit seinem Willen, als wenn er sein Gut jemandem leibet, versetzet, oder vertrauet, oder darüber Verwaltung setzte, ... ; so mag der Herr die Forderung an niemand anders haben, als an denen Personen, welchen er sein Gut geliehen, versetzt, oder vertrauet hat.

Zu Hertius siehe § 3 in diesem Abschnitt. Zum Kulmischen Recht vgl. insbes. Stobbe, Rechtsquellen II, S. 351 ff.; ferner Wesenberg I Wesener, S. 93. 52 Zit. nach der Ausgabe von 1745. 50 51

§ 4 Georg Beyer

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Der Dritte ist jedoch - wie aus IV 2, 3 folgt - dann zur Herausgabe verpflichtet, wenn er bösgläubig gewesen ist, d. h. wenn er gewußt hat, daß die Sache nicht im Eigentum des Veräußerers stand. Das gleiche gilt für einen gutgläubigen Dritten insoweit, als er die Sache schenkweise oder sonst unentgeltlich erworben hat. Im Anschluß an diese Regelung im Kulmischen Recht vertritt Beyer als erster Rechtsgelehrter eine Minderprivilegierung des unentgeltlichen Erwerbs. Diese liegt darin begründet, daß derjenige, der zwecks Erlangung der Sache keine Gegenleistung erbracht hat, durch den Verlust der Sache keinen unmittelbaren Vermögensschaden erleidet. Somit ist er in seinem Vertrauen hinsichtlich des Behaltens der Sache gegenüber einem entgeltlichen Erwerber weniger schutzwürdig. Nach Beyers Auffassung überwiegt also im Falle des unentgeltlichen Erwerbs das Interesse des Eigentümers an der Wiedererlangung der Sache gegenüber dem des Verkehrsschutzes.

4. Stellungnahme zu Beyers Auffassung Die Darstellung zeigt, daß Beyer ebenso wie sein Lehrer Thomasius zwar am Hand-wahre-Hand-Prinzip festhält, dieses jedoch nicht in sein Naturrechtssystem einfügt. Anders als Thomasius geht Beyer jedoch ausführlich auf die Voraussetzungen der Maxime ein und legt diese sehr eng aus. Da diese zumindest in neuerer Zeit dem Schutz des redlichen Verkehrs diene, komme ein Ausschluß der Vindikation nur zugunsten des gutgläubigen Dritterwerbers in Betracht. Aus dem Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes zieht Beyer - insofern weitergehend als Mevius, Struve und andere Vertreter dieser Theorie- die Konsequenz, daß der unentgeltliche Erwerber in jedem Fall zur Herausgabe verpflichtet bleibe. Damit wirft er erstmals die These von der Minderprivilegierung des unentgeltlichen Erwerbs auf, die seitdem nicht mehr in Vergessenheit gerät und insbesondere die Kodifikationendes späten 18. und frühen 19. Jahrhunderts beeinflußt hat 53 •

Ergebnis In seinem Naturrechtswerk vertritt Beyer wie die vorangegangenen Naturrechtslehrer eine uneingeschränkte Vindikation und bejaht auch die Ersitzung nur über den Umweg der praesumtiven Dereliktion. Im übrigen erweist er sich jedoch als klarer Vertreter einer beschränkten Fahmisverfolgung. Dabei legt er allerdings den Hand-wahre-Hand-Grundsatz restriktiv aus, indem er seinen Allwendungsbereich auf den entgeltlichen redlichen Dritterwerb beschränkt. 53 Vgl. ALR I 15 §§ 25 f., 42 ff. (dazu 12. Abschnitt § 1, 1 sowie bei Fn. 103); Cod. Theres. II 8 § 4 Nr. 43 (dazu 13. Abschnitt § 1, 1); ABGB § 367 (dazu 13. Abschnitt § 4, 1 sowie § 4, 2 a, aa).

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler § 5 Nicolaus Hieronymus Gundling

Nicolaus Hieronymus Gundling (geb. 1671 in Kirchensittenbach bei Nümberg, gest. 1729 in Halle) 54 , ein weiterer Schüler des Thomasius, hat sich als Hauptvertreter der Halleschen staatsrechtlichen Schule 55 vorwiegend mit der Entwicklung der Verfassungsgeschichte in Deutschland beschäftigt 56. Im folgenden sollen sein naturrechtliches Werk, die "Jurisprudentia naturalis" von 1715 sowie seine Dissertation "De rei vindicatione ex jure Romano et patrio" von 1730 betrachtet werden.

1. Die Fahrnisverfolgung in Gundlings Naturrechtslehre

In der "Jurisprudentia naturalis" führt Gundling im Titel 120- "De dominio" -aus: § 100: Uterque ad restitutionem, sine ullo veri domini detrimento, tarn rei extantis quam consumtae, obstringitur: ...

Unter Bezugnahme auf§ 99, in dem er die Begriffe des gutgläubigen und des bösgläubigen Besitzers geklärt hat, stellt Gundling fest, daß beide dem Eigentümer gegenüber zur Restitution verpflichtet sind. Dabei ist es gleichgültig, ob die Sache noch vorhanden oder bereits verbraucht ist 57 • Soweit der Eigentümer sein Recht zur Vindikation geltend mache, erfahre er keinerlei Vermögenseinbußen. Gundling will hiermit klarstellen, daß ein Lösungsanspruch des Besitzers nicht in Betracht kommt. Auf eine Beschränkung der Vindikation nach dem Hand-wahre-Hand-Prinzip geht er in diesem Werk nicht ein. Allerdings hält Gundling, anders als Thomasius, die Ersitzung für einen Eigentumserwerbsgrund, der dem Naturrecht entspricht und durch dieses sogar bestätigt wird. Jur. nat. CXX § 56: Et talis modus usucapio est, quae non taoturn iuri naturae non repugnat; verum etiam eo firmatur. Zum Leben und Werk Gundlings vgl. Stintzing I Landsberg, III 1, S. 122 ff. Dazu Stintzing I Landsberg, III I, S. 117 ff. 56 Kleinheyer I Schröder, Anhang, S. 341. 57 Die Stelle deutet darauf hin, daß auch der redliche Besitzer bei Verbrauch der Sache zur Restitution verpflichtet ist. Daß dies jedoch nicht der Fall ist, stellt Gundling noch im selben Absatz klar: Jur. nat. CXX § 100: ... bonae fidei, quoad factus est locupletior; malae fidei vero, quia in dolo est, aut saltem in culpa, & mora, ab omnimoda restitutione liberare sese vix poterit: ... Während guter Glaube, solange vorhanden, begünstigt werden müsse, könne schlechter Glaube die Vindikation nicht einschränken. Mithin ist nach Gundlings Auffassung, entsprechend der römischen Doktrin, bei Verbrauch der Sache lediglich der bösgläubige Besitzer zur Restitution verpflichtet. Diese liegt in der Zahlung des Schätzwertes (vgl. zum ganzen Kaser, RömPrR I, S. 436 f.). 54 55

§ 5 Nicolaus Hieronymus Gundling

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Den Grund für die Ersitzung sieht Gundling in dem langjährigen Schweigen des Eigentümers. Soweit dieser Kenntnis vom fremden Besitz habe, bestehe kein Zweifel daran, daß ihm das Unterlassen der Rückforderung vorzuwerfen sei. Aber auch bei fehlender Kenntnis werde vermutet, daß der Eigentümer keine ordentlichen Nachforschungen angestellt habe. Vielmehr habe er die Sache für derelinquiert gehalten und somit kein Interesse mehr daran. Ebd., § 58: ... sive intelligam, ubi sit, sive nesciam. Si enim prius, cur non repeto? Sin posterius, multo magis colligitur, me propterea accuratam inquisitionem non instituisse, quia pro derelicta habui nec habere, aut retinere amplius cupio. Ob Gundling das Schweigen des Berechtigten als Dereliktion oder als Übereignungsangebot58 bewertet, geht aus der Stelle nicht eindeutig hervor. Jedenfalls sieht er in der Ersitzung vom naturrechtliehen Standpunkt her keinerlei Probleme. Damit sind nach Gundlings Naturrechtsdoktrin Beschränkungen der Vindikation nicht von vomherein ausgeschlossen.

2. Gundlings Auffassung zum Hand-wahre-Hand-Prinzip Auf den Hand-wahre-Hand-Grundsatz geht Gundling im 2. Teil seiner oben genannten Dissertation ein, wo er sich mit der Eigentumsklage im deutschen Recht beschäftigt. Dabei stellt er fest, daß sich die Vindikation beweglicher Sachen auch heute noch weniger gegen den Auetor- gemeint ist der Vertrauensmann - als gegen den Besitzer der Sache richtet. Rei vind. II § 13: In rerum mobilium vindicatione autem hodie non tarn auctorem sequimur, quam rei possessorem; ... Etwas anderes gelte allerdings dort, wo das Hand-wahre-Hand-Prinzip, das dem Verkehrsschutz diene, Anwendung finde. Ebd.: ... nisi ubi paroemia adhuc in usu viridi: Hand-muß-Hand-wahren mercaturae favens. Auf die einzelnenVoraussetzungender deutschrechtlichen Maxime geht Gundling nicht ein. Vielmehr weist er lediglich darauf hin, daß der Grundsatz bei Hertius 59 sehr deutlich anhand des Hamburger und des Lübecker Stadtrechts interpretiert werde. Hinsichtlich der Beschränkung der Fahrnisverfolgung entsprächen diese Partikularrechte durchaus der Billigkeit. Demgegenüber erschienen die Regeln des römischen Rechts zu fremd, so daß sie insoweit nicht zu rezipieren seien. 58 Die von Gundling benutzte Wendung "conventio" spricht dafür, daß er von einem stillschweigend abgeschlossenen Vertrag zwischen dem ursprünglichen Eigentümer und dem Erwerber ausgeht. Ebd., § 58: Et tacita autem conventio cum ratione intelligitur, ubi longo, & quod memoriam hominum excedit, tempore rem meam in manibus aliorum relinquo, ... 59 Zu Hertius vgl. § 3 in diesem Abschnitt.

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7. Abschn.: Stryk, Thomasius, Hertius und die Thomasiusschüler Ebd., § 9: ... conf. Berger ... cui tarnen nihil de illa Saxonum paroemia suboluit, quam explicatius interpretatur Hertius ... ex Hamburgensium ac Lubeccensium statutis, quae hac parte aequitati congruunt, etsi Romana scita adorantibus barbara apparent, nec ferenda.

Die Darstellung ergibt, daß Gundling das Hand-wahre-Hand-Prinzip, soweit es in den Statuten aufgenommen ist, unbedingt für sachgerecht erachtet. Wie sein Lehrer Thomasius scheint auch er keine Einschränkungen der Maxime vorzunehmen. Lediglich aus dem Hinweis Gundlings auf den Verkehrsschutz in § 13 könnte man folgern, daß er einen Ausschluß der Vindikation nur dem redlichen titulierten Besitzer zugute kommen läßt. Ebenso wie bei Thomasius vermißt man auch bei Gundling die Frage, wie sich das deutschrechtliche Prinzip zum Naturrecht verhält. Eine Auseinandersetzung mit dieser Problematik wäre gerade deswegen interessant gewesen, weil er vom Standpunkt seiner Naturrechtslehre Beschränkungen der Vindikation im Grundsatz nicht abgeneigt ist, was die Darstellung der Ersitzung gezeigt hat. Jedoch folgt der Thomasiusschüler der herkömmlichen Naturrechtsdoktrin, so daß eine Würdigung des deutschrechtlichen Prinzips unter vernunftrechtlichen Gesichtspunkten unterbleibt. Somit ist davon auszugehen, daß Gundling diese Maxime zwar nicht als Norm des Naturrechts, wohl aber als Satz des positiven Rechts bewertet, der dem Naturrecht nicht widerspricht.

Ergebnis In seinem Naturrechtswerk geht Gundling von der uneingeschränkten Vindikation aus, setzt dieser jedoch zeitliche Grenzen durch die Ersitzung, die er für naturrechtsgemäß hält. Das Hand-wahre-Hand-Prinzip befürwortet er als Norm des positiven Rechts und legt seinen Anwendungsbereich weit aus. Damit ist Gundling wie sein Lehrer Thomasius ein klarer Vertreter der beschränkten Fahrnisverfolgung. § 6 Jakob Friedrich Ludovici

Ein weiterer Schüler Stryks und Thomasius' ist Jakob Friedrich Ludovici (geb. 1671 bei Treptow, gest. 1723 in Gießen) 60 , der vor allem durch seine "Einleitung zum Zivilprozeß" (1707 bis 1750 zwölf Auflagen) bekannt geworden ist 61 • Daneben ist sein Pandektenwerk "Doctrina Pandectarum" (1703) von Bedeutung 62 , das im Hinblick auf das Recht der Fahrnisverfolgung untersucht werden soll. 60

Zum Leben und Werk Ludovicis vgl. Stintzing I Landsberg, III 1, S. 135 ff., Noten,

s. 80f. 61

62

Kleinheyer I Schröder, Anhang, S. 352. Stintzing I Landsberg, III 1, S. 136.

§ 7 Justus Henning Böhmer

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Bei der Kommentierung des Digestentitels "Commodati vel contra" stellt Ludovici fest, daß dem Verleiher gegen einen Dritten, in dessen Besitz das Leihgut gelangt ist, nicht die actio commodati zustehe, da es sich hierbei um eine persönliche Klage handele. Somit könne er nur mit der rei vindicatio gegen den Drittbesitzer vorgehen. Doctr. Pand. XIII 6 § 11: Contra tertium possessorem non datur haec actio, quia personalis est, rei vindicatio tarnen suppetit." Eine Ausnahme sei im Hamburger und im Lübecker Stadtrecht niedergelegt; hier gelte das sog. Hand-wahre-Hand-Prinzip, wonach der Verleiher die Sache nur von seinem Vertragspartner fordern könne. Ebd.: Exceptio est in iure Hamburgensi & Lubecensi iuxta dicterium: Hand muß Hand wahren, id est, commodans ex manibus solius commodatarii rem petere potest. Die gleiche Regelung sei im Sachsenspiegel II 60 enthalten, werde aber heute nicht mehr beachtet. Ebd.: ldem iure Saxonico cautum, Landrecht I 2 art. 60 quod hodie in Saxonia non observatur, ... Die Darstellung ergibt, daß Ludovici das deutschrechtliche Prinzip allein auf die Leihe bezieht. Ansonsten nimmt er zu den Voraussetzungen dieser Regelung keine Stellung, so daß seine Ausführungen keinen wesentlichen Beitrag zur Weiterentwicklung der vorliegenden Problematik enthalten.

§ 7 Justus Henning Böhmer

Justus Henning Böhmer (geb. 1674 in Hannover, gest. 1749 in Halle) 63 ist hinsichtlich seiner kasuistisch-gründlichen Arbeitsmethode als Schüler Samuel Stryks, hinsichtlich seiner kirchenrechtlichen und geschichtlichen Leitgedanken als Schüler Christian Thomasius' anzusehen 64 • Neben bedeutenden kirchenrechtlichen Schriften hatte er vor allem mit dem Werk "Introductio in ius digestorum" ( 1734 bis 1791 vierzehn Auflagen) 65 Erfolg. Dieses wird aufgrundseiner Klarheit, Systematik und praktischen Brauchbarkeit als bestes Lehrbuch des usus modemus angesehen 66 • Auf die Problematik der Verfolgbarkeit beweglicher Sachen geht Böhmer in seiner Kommentierung zu den Digestentiteln "De rei vindicatione" (VI 1) und "commodati vel contra" (XIII 6) ein. Dabei stellt er zunächst sehr deutlich heraus, daß der Eigentümer seine Sache auch dann gegenüber jedem Besitzer verfolgen 63 Zum Leben und Werk Böhmers vgl. Schubart I Fikentscher, HRG, Art.: Böhmer, Just. Henning; Stintzing I Landsberg, III 1, S. 145 ff. 64 Kleinheyer I Sehröder I Hof, S. 47. 65 Wieacker, S. 221. 66 Stintzing I Landsberg, III 1, S. 149; K1einheyer I Sehröder I Hof, S. 48.

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7. Abschn.: Stryk, Thornasius, Hertius und die Thornasiusschüler

könne, wenn er sie einem anderen aufgrund eines nicht auf Übertragung des Eigentums gerichteten Titels, z. B. leihweise oder als Pfand übergeben habe. Introd. VI 1 § 8: Posse vindicari a quo1ibet possessore, licet a dornino titu1o dorninii non translativo aliis concessa sit: ... Allerdings gelte nach deutschem Recht das Gegenteil, weil die Statuten hieran festhielten. Ebd.: ... Verurn iure Gerrnanico contrariurn obtinuit, quod statuta hinc inde retinuerunt. So werde in bestimmten Partikularrechten der aus dem alten germanischen Recht stammende Hand-wahre-Hand-Grundsatz aufrechterhalten. Ebd. XIII 6 § 3: Statutis tarnen quorurndarn 1ocorurn ex iure Gerrnanico antiquo (vid. I.P.S. 1ib. 2 art. 60) adhuc retenta est sententia Hand muß Hand gewehren, ... Danach sei die Vindikation des Verleihers gegen den gutgläubigen Dritterwerber ausgeschlossen. Ebd.: ... ut contra tertiurn bonae fidei possessorern denegatur rei vindicatio. Jedoch könne hieraus keineswegs gefolgert werden, daß nach deutschem Recht das Eigentum auf den Entleiher übergehe, denn dies widerspreche offensichtlich dem Willen der Vertragschließenden. Ebd.: ... lnde tarnen rninirne colligendurn, secundurn ius Gerrnanicurn in cornrnodato transfern dorniniurn, quod contra intentionern paciscentiurn est. ... Vielmehr bleiben nach Böhmers Auffassung Eigentum und Besitz beim Verleiher. Ebd.: ... Hinc possessionern & proprietatem cornrnodans retinet. Damit lehnt Böhmer die Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher ab. Inwieweit er sich der z. B. von Mevius vertretenen Auffassung vom Schutz des redlichen Verkehrs anschließt, kann seinen Ausführungen nicht entnommen werden. Jedoch scheint er sich hierüber keine weiteren Gedanken zu machen. Vielmehr genügt ihm die Feststellung, daß nach dem älteren deutschen Recht die Fahrnisverfolgung beschränkt sei, was einige geltende Partikularrechte beibehalten hätten. Demgegenüber sei nach geltendem gemeinen Recht, von dem Böhmer in der "Introductio" ausgeht, die Vindikation uneingeschränkt zulässig. Die Untersuchung ergibt, daß Böhmer- im Gegensatz zu Thomasius- dem Hand-wahre-Hand-Grundsatz ablehnend gegenübersteht. Insofern wird der Einfluß Stryks deutlich, der eine Beschränkung der Fahrnisvindikation zwar nicht gänzlich ablehnt, aber dennoch kritisch betrachtet. Darüber hinaus ist Böhmer, obgleich er kein naturrechtliches Gesamtwerk verfaßt hat, bereits mit diesem Gedankengut vertraut 67 • Dies zeigt sich u. a. durch seine zahlreichen Verweise 67

Vgl. K1einheyer I Sehröder I Hof, S. 48.

§ 8 Johann Gottlieb Heineccius

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auf Grotius' Werk "De iure belli ac pacis" 68 • Somit hat er die naturrechtliehen Lehren von Grotius bis Thomasius in sein Digestenlehrbuch eingearbeitet. Da diese Theorien sämtlichst von einer unbeschränkten Vindikation ausgehen, ist nicht unwahrscheinlich, daß Böhmer auch von ihnen beeinflußt worden ist. Böhmer weist zwar auf den Hand-wahre-Hand-Grundsatz hin, ist aber letztlich wohl als Vertreter des Vindikationsprinzips anzusehen.

§ 8 Johann Gottlieb Heineccius

Johann Gottlieb Heineccius (geb. 1681 in Eisenberg, gest. 1741 in Halle) 69 , ein weiterer Schüler Stryks und Thomasius', gilt zwar nicht als der bedeutendste, wohl aber als der einflußreichste deutsche Jurist des 18. Jahrhunderts 70 • In seinen Vorlesungen behandelte er nicht nur römisches und deutsches Lehens-, Staatsund Wechselrecht, Natur- und Völkerrecht, sondern auch Moralphilosophie, Geschichte, Altertumskunde und Literaturgeschichte 71 • Auf dem Gebiet des römischen Rechts ging sein Ruf weit über Deutschland hinaus; insbesondere in den romanischen Ländern Europas stellte er eine große Autorität dar 72 • Von Heineccius' römischrechtlichen Werken sind vor allem die "Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum" (1725, letzte Aufl. 1815) zu erwähnen. Eine größere Bedeutung kommt allerdings den "Elementa iuris Germanici" (1735/36) zu, wobei es sich um die erste geschlossene Darstellung des deutschen Privatrechts handelt 73 • Schließlich hat Heineccius ein naturrechtliches Werk, die "Elementa iuris naturae et gentium" (1737) verfaßt

1. Die Fahrnisverfolgung nach Heineccius' Naturrechtslehre

In den "Elementa iuris naturae" nimmt Heineccius zur Verfolgbarkeit beweglicher Sachen unter allen möglichen Gesichtspunkten Stellung. Zunächst geht er im 1. Buch, Titel 12 - ebenso wie die vorangegangenen Naturrechtslehrer - von einer uneingeschränkten Vindikation gegen jeden Besitzer aus. Das Vindikationsrecht gehöre zu den Wirkungen des Eigentums. Somit sei es erforderlich, daß der Eigentümer dieses Recht gegen jeden Besitzer geltend machen und ohne Rücksicht auf dessen guten oder bösen Glauben Restitution verlangen könne. Vgl. etwa Introd. VI I § 8 a. E. Zum Leben und Werk des Heineccius ausführlich Stintzing I Landsberg, III I, s. I79 ff. 70 Bussi, HRG, Art.: Heineccius; vgl. auch Stintzing I Landsberg, III I, S. I97. 11 Bussi, HRG, Art.: Heineccius. n Kleinheyer I Schröder, Anhang, S. 342 f. 73 Stintzing I Landsberg, III I, S. I89. 68

69

12 Hinz

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7. Abschn.: Stryk, Thornasius, Hertius und die Thornasiusschüler Eiern. iur. nat. I 12 § 311: Denique quurn et ius vindicandi inter effectus dorninii sit: ... fieri non potest, quin hoc iure nostro uti possirnus adversus querncurnque rei nostrae possessorern, nec, quod ad rei restitutionern attinet, quidquarn intersit, bona fide, an rna1a, ille rern nostrarn detineat, ...

Dabei sei der vindizierende Eigentümer nicht zur Erstattung des Kaufpreises verpflichtet, den der Besitzer zwecks Erlangung der Sache gezahlt habe. Andernfalls läge keine Vindikation, sondern ein Rückkauf vor. Ebd.: ... Praetera quurn rern suarn vindicare et repetere, non sit earn de novo redirnere: facile patet, dorninurn, rern suarn vindicantern, non esse ad restituendurn pretiurn obstricturn, ... Allerdings erfordere die Billigkeit, daß der Eigentümer nicht durch den Schaden des Besitzers reicher werde. Mithin müsse jener dem Besitzer die notwendigen und nützlichen Verwendungen erstatten. Ebd: ... quamvis aequitas non patiatur, ut ille curn alterius damno fiat locupletior, ... et irnpensas necessarias ac utiles, a possessore in rern erogatas, restituere detrectet. Aus dem Herausgabeanspruch des Eigentümers folgert Heineccius die Pflicht des Besitzers, diesem die Sache zurückzugewähren. Eiern. iur. nat. I 12, Anrn. zu § 323: Attarnen et haec obligatio, ad rern vero dornino restituendarn, non sernper locurn potest habere, quurn aliquando ipsa recta ratio illarn restitutionern dissuadeat, aliquando Ieges civiles possessorern ea restituendi obligatione solvant. ... Allerdings ist der Thomasiusschüler der Auffassung, daß diese Pflicht und damit auch der Anspruch auf Herausgabe der Sache nicht ausnahmslos gegeben ist. Durchbrechungen könnten sich einerseits aus dem rechten Vernunftsgebrauch, andererseits aus den Gesetzen des Zivilrechts ergeben. Als Beispiel für die letztgenannte Konstellation führt Heineccius zunächst die Ersitzung an. Dabei weist er jedoch darauf hin, daß die Ersitzung offensichtlich nicht dem Naturrecht entspricht. Die Zeit könne naturgemäß weder zum Bigenturnserwerb noch zu dessen Verlust führen. Ebd.: ... Narn ternpus, quod in sola relatione consistit, dorniniurn suapte natura nec dare cuiquarn, nec adirnere potest. ... Da weiterhin niemand ohne Mitwirkung des Berechtigten Eigentum an einer Sache erwerben könne, sei es ausgeschlossen, daß der Eigentümer ohne sein Zutun sein Recht verliere. Ebd.: ... facile patet, nec quernquarn sine facto dornini illud adquirere, nec ipsurn dorninurn istud sine facto suo arnittere posse .... Auf die Möglichkeit, die Ersitzung als Sonderfall der Aneignung zu begreifen, wie dies etwa bei Thomasius geschieht, geht Heineccius nicht ein. Seiner Auffassung nach sind die Institute der Ersitzung und der Verjährung erst durch das

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bürgerliche Recht eingeführt worden, um dem allgemeinen Wohl zu dienen 74 • Zum einen soll der Erwerber vor der Sorge und der Gefahr eines Prozesses geschützt werden; zum anderen sollen die nachlässigen Eigentümer zur unverzüglichen Vindikation ihrer Sachen angehalten werden. Ebd.: ... Itaque legibus civilibus originem debent usucapio et praescriptio, quae utramque bono publico introduxerunt, . . . partim ut finis esset sollicitudinis et periculi litium, ... partim ut homines negligentiores ad res suas eo maturius vindicandas impellerentur, ... Als weitere Ausnahme von der grundsätzlichen Vindikation gegenjeden Besitzer betrachtet Heineccius das Hand-wahre-Hand-Prinzip. Daß eine derartige Beschränkung der Fahrnisverfolgung dem Naturrecht nicht widerspreche, ergebe sich aus der Definition des Eigentums. Hierunter sei das Recht bzw. die Macht zu verstehen, andere vom Gebrauch einer Sache auszuschließen. Eiern. iur. nat. I 9 § 231: ... Dominium vero vocamus ius, seu facultatem alios usu rei alicuius excludendi ... . Allein diese Voraussetzung müsse nach dem Naturrecht gegeben sein. Die übrigen Wirkungen des Eigentums, die ebenfalls bei der Definition dieses Rechts verwendet werden,könnten hiervon getrennt werden. Das Eigentum ginge dadurch nicht verloren 75. Eiern. iur. nat. I 9, Anm. zu § 231: ... Omnia enim reliqua dominii effecta, quae alias in definitione dominii enumerari solent, ita separari possunt a dominio, ut nihilominus quis maneat dominus. . .. Auch das Recht zur Vindikation ist nach Auffassung des Heineccius zwar eine mögliche Wirkung, nicht hingegen ein notwendiger Bestandteil des Eigentums. So stellt der Thomasiusschüler fest, daß es dem Eigentümer an vielen Ortenaufgrund des Hand-wahre-Hand-Prinzips nicht gestattet sei, eine verliehene oder in Verwahrung gegebene Sache beim Dritterwerber zu vindizieren. Ebd.: ... Denique et facultatem vindicandi rem commodatam vel depositam a tertio possessore, domino aderntarn esse observamus, multis locis, ubi obtinet iuris regula: Hand muß Hand wahren .... 74 Aus diesem Grunde sieht Heineccius keine Veranlassung, dieses Institut bei der Behandlung des Eigentums darzustellen. Eiern. iur. nat. I 12, Anm. zu§ 323: ... Quod ideo monere visum est, ne quis miretur, nos in explicanda doctrina de dominio nullam plane usucapionis et praescriptionis rationem habuisse. 75 Heineccius weist in diesem Zusammenhang darauf hin, daß die Definition lediglich die Merkmale enthalten müsse, die so eng mit dem Wesen der Sache verhaftet seien, daß sie nicht fehlen dürften. Unerläßliche Voraussetzung für das Bestehen des Eigentumsrechts ist nach seiner Auffassung allein die Befugnis, andere vom Gebrauch der Sache auszuschließen, nicht hingegen das Recht zur Vindikation. Eiern. iur. nat. I 9, Anm. zu § 231: ... Quum ergo definitionem id duntaxat ingredi debeat, quod ad rei essentiam it pertinet, ut abesse nequeat, sublata vero facultate alios rei usu excludendi illico quis dominus esse definat: ...

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Die Darstellung zeigt, daß Heineccius im Hand-wahre-Hand-Prinzip keinen Widerspruch zum naturrechtliehen Eigentum erblickt. Damit betrachtet er wohl im Anschluß an seinen Lehrer Thomasius - die deutschrechtliche Maxime zwar nicht als Regel des Naturrechts, jedoch als Satz des positiven Rechts, der dem Naturrecht nicht widerspricht. Damit ist Heineccius der erste Jurist der vorliegenden Epoche, der in einem Naturrechtswerk eine Einordnung des Handwahre-Hand-Grundsatzes vornimmt. Erstmals bei ihm findet sich auch eine ausdrückliche Beurteilung des Erwerbs vom Nichtberechtigten. Jedoch lehnt Heineccius diese Konstruktion mit Hinweis darauf ab, daß niemand ein Recht übertragen könne, das ihm nicht zustehe. Eiern. iur. nat. I 12 § 277: ... , multoque minus valitura sit traditio, a non domino facta, quum, quod quisque ius non habet, illud in alium transferre nequeat.

Insoweit folgt er ganz der römischen Doktrin. Andererseits steht Heineccius jedoch Beschränkungen der Vindikation aufgeschlossen gegenüber, wie die vorangegangenen Ausführungen zum deutschrechtlichen Prinzip zeigen.

2. Das Wesen des Hand-wahre-Hand-Prinzips

Während es in dem berühmten Werk "Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum" an jeglicher Auseinandersetzung mit der vorliegenden Problematik fehlt, nimmt Heineccius hierzu in den "Elementa iuris Germanici" Stellung 76 • Insbesondere geht er hier noch einmal auf die Begründungsvorschläge zum Handwahre-Hand-Prinzip ein. a) Die Theorie vom Eigentumsübergang Zunächst untersucht Heineccius die auch zu seinen Lebzeiten noch vertretene Theorie vom Eigentumsübergang auf den Entleiher, die er im Ergebnis ablehnt. Obgleich die Germanen zeitweilig die Begriffe des Darlehens- mit dem unstreitig eine Übertragung des Eigentums einhergehe - und der Leihe vermengt hätten, sei ihnen dennoch der Unterschied zwischen diesen beiden Institutionen nicht völlig unbekannt gewesen. Dies ergebe sich schon aus ihren Gesetzen, die auch insoweit regelmäßig der natürlichen Billigkeit gefolgt seien und von den Prinzipien des Römischen Rechts nur wenig abwichen.

76 Dies liegt wohl darin begründet, daß Heineccius in seinem Institutionenwerk das römische Recht möglichst ohne die im usus modemus entstandenen Abänderungen und in den "Elementa iuris Germanici" das reine deutsche Recht darzustellen bestrebt ist (vgl. Luig in Jus Commune III S. 64, 80). Auch Heineccius' Lehrer Thomasius hat eine getrennte Bearbeitung beider Rechte gefordert (vgl. dazu oben bei Fn. 30 in diesem Abschnitt).

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Eiern. iur. Germ. II 13 § 361: At Germanos, quantumvis confuderint utriusque illius conventionis vocabula, rerum tarnen ipsarum discrimen non plane ignorasse, istorum Ieges satis superque ostendunt, quae et hic fere aequitatem naturalem sequuntur, et a iuris Romani principiis parem discrepant, ... Zur Begründung seiner - wie bereits oben festgestellt 77 - zutreffenden Auffassung zieht Heineccius verschiedene germanische Volksrechte heran. Zunächst geht er auf die Lex Visigothorum 78 ein, wo es im 5. Buch, 5. Titel, § 1 heißt 79 : Si quis caballum vel bovem aut quodlibet animalium genus placita mercede ad custodiendum susceperit, si id perierit, aliud eiusdem meriti ille, qui commendata vel commodata suscepit, exolvat, si tarnen mercedem fuerit pro custodia consecutus vel pro conducto. Quod si ille, qui nullum placitum pro mercedem susceperat, rem mortuam esse probaverit, nec ille mercedem accipiat, nec ab illo aliquid requiratur; ea tarnen ratione, ut prebeat sacramentum ille, qui commendata susceperat, quod non per suam culpam neque per neglegentiam animal morte consumtum sit, et nihil cogatur exolvere. Eadem et de commodatis forma servetur. Die Vorschrift besagt, daß derjenige, dem ein Tier zur entgeltlichen Verwahrung übertragen worden ist, im Falle des Verlustes ein Lebewesen gleicher Art und Güte zurückzugewähren hat. Dagegen ist der unentgeltliche Verwahrer von der Ersatzpflicht befreit, wenn er darlegt, daß das Tier zufällig gestorben ist. Soweit er beschwört, daß der Tod weder durch grobes Verschulden noch durch Nachlässigkeit seinerseits verursacht worden ist, kann er nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Am Schluß der Bestimmung wird klargestellt, daß diese Regelung auch für die Leihe gilt. Heineccius folgert aus dieser Stelle, daß der Verleiher Eigentümer des Leihgutes bleibt. Eiern. iur. Germ. II 13 § 362: ... Quum ergo et dominus maneat commodans, ... Allerdings kann dies der Vorschrift keineswegs ausdrücklich entnommen werden. Soweit Heineccius hiervon ausgeht, liegt dies an seiner fehlerhaften Wiedergabe des obigen Rechtssatzes. So heißt es in II 13 § 362 der Eiementa iuris Germanici: ... , ut praeberet sacramentum ille, qui commendata susceperat, quod non domino per suam culpam, ... animal morte consumtum sit, ... " Lediglich aus der Tatsache, daß der Verleiher die Gefahr des zufälligen Unterganges des Leihgutes trägt, kann geschlossen werden, daß das Eigentum daran nicht auf den Entleiher übergeht. Andernfalls trüge dieser die volle Verantwortung Vgl. 3. Abschnitt § 3, 8. Heineccius spricht von der "Lex Wisigothica" Die Lex Visigothorum Reccesvindiana (nicht zu verwechseln mit der Lex Romana Visigotharum von 506) wurde von König Rekeswind (gest. wahrscheint im Jahre 654) zunächst unter dem Titel "Liber judiciorum" herausgegeben. Es handelt sich hierbei um eine Sammlung älterer und jüngerer Königsgesetze (vgl. Conrad, I, S. 81). 79 Zit. nach Zeumer, Leges Visigothorum antiquiores, S. 160. 11

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über die Sache. Eine derartige Argumentation findet sich- wie oben festgestellt 80 - bereits bei Heineccius' Lehrer Samuel Stryk. Weiterhin stellt Heineccius fest, daß sich eine mit V 5 § 1 der Lex Visigothorum annähernd wortgleiche Regelung in der Lex Baiuvariorum 81 in Titel 14 82 finde. Somit bestehe kein Zweifel daran, daß auch den Bayern (Bojern) eine Übertragung des Eigentums auf den Entleiher gänzlich unbekannt gewesen sei. Eiern. iur. Germ. II 13 § 363: Eadem Iex totidem paene verbis repetitur in lege Baiuvar., tit. XIV. adeoque dubitari non potest, quin et Boii translationem dominii rerum commodatarum ignorarint. . .. Im Anschluß hieran untersucht Heineccius die Lex Salica 83, in der die Leihe im Titel 88 (pactum 52) 84 "De rem prestatam" behandelt wird. Hier geht eswie der Thomasiusschüler zutreffend feststellt- um die Frage, auf welche Weise der Verleiher seine Sache zurückfordern kann, wenn der Entleiher die Herausgabe verweigert. Ebd.: ... ostenditurque, quo ritu eam repetat commodans, si reddere noluerit commodatarius ... . Daß auch dieses Volksrecht einen Eigentumsübergang auf den Entleiher nicht kenne, ergebe sich schon aus der KlagformeL Der Verleiher muß diese Formel im Hause des Vertragspartners vor Zeugen sprechen. Lex Salica, Tit. 88: De rem prestatam Si quis alteri de rebus suis aliquid prestaverit et ei noluerit reddere, sie eum debit mallare, ut cum testis ad casa sua, ~ui res prestavit, accedat et sie contestatur: "Quia res meas noluisti reddere, quas tibi prestavi, in hoc eas tene, ut super nocte proxima, sicut Iex Salica est"; ... Aus der Wendung "res meas" im ersten Halbsatz der Formel werde deutlich, daß das Leihgut im Eigentum des Verleihers stehe. Eiern. iur. Germ. II 13 § 363: ... Sed tantum abest, ut ibi aliqud occurrat, quod ad translationem dominii pertinere videatur, ut ex formula repetendi, quae ibi praescribitur: Quia res meas, ... , potius colligi possit, dominium penes commodantem omnino mansisse. Vgl. § I, 2 in diesem Abschnitt. Heineccius bezeichnet dieses Volksrecht als "Lex Baiuvari" (vgl. Eiern. iur. Germ. II 13 § 363). Die Gesetzessammlung stammt vermutlich aus dem 8. Jahrhundert n. Chr. (Conrad, I, S. 184) und ist stark von der Lex Visigothorum beeinflußt worden (vgl. Meyer, Entwerung, S. 36). 82 Nach der Ingolstädter Handschrift des bayrischen Volksrechts handelt es sich um Tit. 15 § 1 (vgl. Beyerle, Lex Baiuvariorum, S. 144). 83 Die Lex Salica wurde in der Zeit der Gründung des fränkischen Reiches zwischen 507 und 511 aufgezeichnet und gilt als das ehrwürdigste und bekannteste Volksrecht dieses Reiches (vgl. Conrad, I, S. 183). 84 So jedenfalls nach vorliegend benutzter Ausgabe der Lex Salica von Eckhardt. Nach der Ausgabe von Geffken (1898), handelt es sich um Titel 52, nach der von Heineccius benutzten Ausgabe um Titel 54. 80 81

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Schließlich befaßt sich Heineccius mit der Lex Frisionum 85 • Diese stelle von den untersuchten Volksrechten am deutlichsten klar, daß beim Leihvertrag eine Übertragung des Eigentums nicht stattfinde. Eiern. iur. Germ. li 13 § 364: Omnium clarissime Lex Fris. in addit. ... Im Zusatz des Rechtskundigen Blemar (Wulemarus) zur Lex Frisionum heißt es in Titel 4 "De re praestita", § 1 86: Si homo alii equum suum praestiterit, vel quamlibet aliam pecuniam, talem quali ei praestita est, reddat domino eius; et si forte peioratum reddiderit, componat ei iuxta quantitatem, qua rem eius inpeiorabit. Demgemäß ist der Entleiher eines Pferdes oder eines anderen vermögenswerten Gegenstandes verpflichtet, das Leihgut dem Eigentümer zurückzugewähren. Soweit er dieses zufällig verschlechtert hat, muß er Schadensersatz leisten. Da in dem zuletzt zitierten Passus der Verleiher ausdrücklich als Eigentümer bezeichnet wird, kommt - wie Heineccius feststellt - auch nach friesischem Recht eine Übereignung des betreffenden Gegenstandes nicht in Betracht. Eiern. iur. Germ. li 13 § 364: ... Ubi manifesto commodans vocatur dominus, eique damnum culpa sua factum praestare iubetur commodatarius. Quis vero culpam praestet in re propria? Auch hier interpretiert der Thomasiusschüler das Volksrecht ungenau. Der Entleiher hat nach dem vorliegenden Rechtssatz nicht - wie Heineccius meint -nur für Verschulden, sondern auch für eine zufällige Verschlechterung ("forte peioratum") des Leihgegenstandes einzustehen. Dennoch bleibt das Eigentum beim Verleiher, wie die Vorschrift ausdrücklich klarstellt. Im Anschluß an die Volksrechte untersucht Heineccius die beiden bedeutendsten Rechtsbücher des Mittelalters, den Schwabenspiegel und den Sachsenspiegel. Art. 222 87 des Schwabenspiegels könne zunächst darauf hindeuten, daß das Eigentum auf den Entleiher übertragen wird. Satz 1 dieser Vorschrift lautet 88 : Welch man dem andem ein phert oder ein gewant oder kein vamde gut setztet oder lihet mit sinem willen so hat iener recht dar an in des gewalt ez also kumet.

85 Bei Heineccius Eiern. iur. Germ. li 13 § 364 findet sich die Bezeichnung "Lex frisica". Die Lex Frisionem stellt kein Gesetz, sondern lediglich eine Zusammenstellung verschiedenartiger Rechtssätze dar. Wahrscheinlich handelt es sich hierbei wohl nur um eine Materialsammlung zu einem Gesetzeswerk, die dem Reichstag von 802/3 vorgelegen hat, ohne jedoch zum Gesetz erhoben worden zu sein (vgl. Conrad, I, S. 186). 86 Lex Frisiorum zit. nach Eckhard, Germanenrechte, II 3, S. 61 ff. In der von Heineccius benutzten Ausgabe dieses Volksrechtes findet sich die folgende Bestimmung in Titel 11 § 1. 87 Nach der von Heineccius benutzten Ausgabe des Schwabenspiegels handelt es sich um Kapitel 244. 88 Zit. nach der Heidelberger Handschrift, Eckhardt, Studia juris svevici V, S. 261 f.

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