Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Ein Vergleich des englischen und deutschen Rechts [1 ed.] 9783428537372, 9783428137374

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Schriften zum Internationalen Recht Band 189

Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Ein Vergleich des englischen und deutschen Rechts

Von

Sally Horler

Duncker & Humblot · Berlin

SALLY HORLER

Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Schriften zum Internationalen Recht Band 189

Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Ein Vergleich des englischen und deutschen Rechts

Von

Sally Horler

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 978-3-428-13737-4 (Print) ISBN 978-3-428-53737-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-83737-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2011 von der Juristischen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn als Dissertation angenommen. Sie befindet sich auf dem Stand der Rechtsprechung und Wissenschaft von Oktober 2011. Besonders bedanken möchte ich mich bei meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M, der das Thema angeregt und mich mit wertvollen Diskussionen und Ratschlägen stets unterstützt hat. Herrn Prof. Dr. Moritz Brinkmann, LL.M danke ich herzlich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Ebenso bedanke ich mich bei der Konrad-Adenauer-Stiftung, von der ich zur Förderung dieser Dissertation eine Promotionsförderung (Begabtenförderung) erhalten habe. Ein großer Dank geht an Hannelore und Dieter Lau, wie auch an Tom Stiebert, die sich die Zeit genommen haben, diese Arbeit Korrektur zu lesen. Ebenso möchte ich mich bei meinen Freundinnen Dr. Julia Bietmann, Dr. Kristina Ruch, Daniela Luginsland und Ricarda Schmidl bedanken, die – trotz eigener Verpflichtungen – mir mit Ihrer konstruktiven Kritik und Ihren vielen Ideen immer wieder den nötigen Aufschwung gegeben haben. I would especially like to thank my family – my parents, Christine and Dave Horler, my sisters, Victoria and Natalie, and my grandmother, Doris Cohen, – for their love and support and unrelenting confectionary inspiration. Der größte Dank geht jedoch an Hendrik Lau, der zu jeder Zeit für mich da war und mich mit voller Kraft, unermüdlicher Geduld und unerschöpflicher Liebe unterstützt hat. Ihm ist diese Arbeit gewidmet. Bonn, im Oktober 2011

Sally Horler

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

23

A. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als deutscher Sonderweg . . . . . . . 23 B. Funktionen und Gefahren von Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Das Phänomen Allgemeiner Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Vorteile von Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III. Gefahren der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Wirtschaftliches Ungleichgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Intellektuelles Ungleichgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 3. Verhalten der Kunden und partielles Marktversagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 C. Die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Geschichte der Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . 30 1. Entwicklung der Rechtsprechung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Erlass des AGB-Gesetzes und der §§ 305 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3. Entwicklung der Rechtsprechung in England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 4. Erlass des Unfair Contract Terms Act und der Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Schutzzweck der Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Deutsche Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Englische Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 D. Wesen und Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I. Wesen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Wesen nach deutschem Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Wesen nach englischem Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

8

Inhaltsverzeichnis II. Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Englisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Vorformulierte Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Vielzahl von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 c) Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 d) Individualabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 aa) Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) Abänderung des Klauseltextes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 cc) Wahl zwischen mehreren AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 dd) Individualabreden im unternehmerischen Geschäftsverkehr . . . . . . . . . . 50 ee) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 ff) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Kapitel 2 Vertragsauslegung

55

A. Allgemeine Auslegungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Englisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Die objektive Intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Von der traditionellen zur modernen Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Die traditionelle Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) Die kontextabhängige Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 aa) Gesamtbetrachtung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 bb) Umstände des Einzelfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 cc) Kaufmännische Vernunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 dd) Vorgeschaltete Verhandlungen und nachträgliches Verhalten . . . . . . . . . 63 II. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Objektive Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Ursprung der objektiven Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Revisibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. Individuelle Vertragsschlussumstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

Inhaltsverzeichnis

9

III. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts . . . . . . . . 69 B. Vorrang der Individualabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 I. Englisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Schriftliche Individualabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Mündliche Individualabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 II. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Vorrang von schriftlichen und mündlichen Individualabreden . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Schriftformklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts . . . . . . . . 80 C. Die Unklarheitenregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 I. Englisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. Die contra proferentem rule und strict construction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Der Begriff des proferens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Das Bestehen einer Mehrdeutigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Die contra proferentem rule bei Freizeichnungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 a) Strict construction als Billigkeitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 b) Strict construction bei der Auslegung von Rechtsbegriffen . . . . . . . . . . . . . 88 c) Strict construction bei der Freizeichnung von negligence . . . . . . . . . . . . . . . 89 d) Heutige Zurückhaltung der Auslegung contra proferentem . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Die gesetzliche contra proferentem rule für Verbraucherverträge . . . . . . . . . . . 91 4. Verbraucherfreundlichste oder verbraucherfeindlichste Auslegung . . . . . . . . . . 92 II. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Die Unklarheitenregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Entwicklung der Unklarheitenregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Heutige Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 c) Analyse der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 d) Kundenfeindlichste Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 2. Restriktionsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts . . . . . . . . 101

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Inhaltsverzeichnis Kapitel 3 Einbeziehung von AGB

105

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I. Englisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Einbeziehung durch Unterschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Doctrine of non est factum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Kein Vertragsdokument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. Einbeziehung ohne Unterschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Hinreichende Bekanntgabe (reasonably sufficient notice) . . . . . . . . . . . . . . . 108 aa) Objektiver Maßstab mit Berücksichtigung individueller Umstände . . . . 109 bb) Zeitpunkt der Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 cc) Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (1) Allgemeinwissen (general knowledge) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (2) Hinweis auf tickets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 (3) Verweis auf AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (4) Vertragsdokument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (5) Aushang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 (6) E-Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Course of dealing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 c) Trade practice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 II. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Frühere Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Heutige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Einbeziehung bei Verbraucherverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 aa) Ausdrücklicher Hinweis und zumutbare Kenntnisnahme . . . . . . . . . . . . 122 (1) E-Commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (2) Aushang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (3) Sprache und Analphabetismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Nachträgliche Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Einbeziehung im unternehmerischen Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 III. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts . . . . . . . . 127

Inhaltsverzeichnis

11

B. Die Einbeziehung kollidierender AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 I. Die battle of the forms im englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 II. Die Einbeziehung kollidierender AGB im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 III. Vergleich des deutschen und englischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 C. Ungewöhnliche und überraschende Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Englisches Recht: Die red hand rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Ungewöhnlichkeit oder belastende Wirkung einer Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . 137 3. Anforderungen bei Ungewöhnlichkeit oder belastender Wirkung . . . . . . . . . . . 139 II. Deutsches Recht: Überraschende Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Zweck der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Frühere Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Heutige Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 D. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts . . . . . . . . . . . 147 Kapitel 4 Inhaltskontrolle

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A. Englisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 I. Kontrolle durch das common law und equity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Indirekte Inhaltskontrolle durch Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Strained construction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Fundamental breach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Die Entstehung der Doktrin des fundamental breach . . . . . . . . . . . . . . . 150 bb) Das Ende der Doktrin des fundamental breach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Direkte Inhaltskontrolle missbräuchlicher Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Unconscionable bargains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Doctrine of inequality of bargaining power . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

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Inhaltsverzeichnis 3. Direkte Inhaltskontrolle bestimmter Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Vertragsstrafenklauseln (penalty clauses) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 b) Wettbewerbsklauseln (restraints of trade) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 aa) Berechtigtes Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 bb) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 cc) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 II. Gesetzliche Kontrollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. AGB-Kontrolle nach dem UCTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Anwendungsbereich des UCTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Contract terms und notices . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) Business liability . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 cc) Verbraucherverträge und written standard terms of business . . . . . . . . . 165 (1) Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (a) In the course of a business . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (b) Kritik in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (c) Die Rechtsprechung seit R&B Customs Brokers v United Dominium Trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (2) Written standard terms of business . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (b) Anwendbarkeit nur auf schriftliche Vertragsbedingungen . . . . . 172 dd) Bereichsausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 ee) Anwendbarkeit auf Arbeitsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (1) Arbeitnehmer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (2) Vorformulierte Arbeitsverträge als written standard terms of business 176 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Die Klauselverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Ausschluss der Haftung für negligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Vertragsbruch (breach of contract) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 cc) Implied terms bei Kaufverträgen und Teilzahlungsverträgen . . . . . . . . . 178 dd) Schadloshaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 c) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 d) Die reasonableness-Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 aa) Richtlinien im Schedule 2 UCTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

Inhaltsverzeichnis

13

bb) Anwendung durch die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (1) Entwicklungen in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (a) Ausgangspunkt: Zurückhaltung der Gerichte bei Verträgen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (aa) Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd . . . . . . . . . 181 (bb) George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd 182 (cc) Die neuere Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (b) Die einzelnen Beurteilungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (aa) Verhandlungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (bb) Versicherbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (cc) Wissen/Wissenmüssen von der Freizeichnungsklausel . . . . 186 (dd) Berücksichtigung des Vorverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (ee) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (2) Zusammenfassung und Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2. AGB-Kontrolle nach den UTCCR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 aa) Verbraucherverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (1) Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (2) Unternehmerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Problematische Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (1) Mietverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (2) Fälle fehlender consideration und Versorgungsverträge . . . . . . . . . . 193 (3) Arbeitsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (4) Weitere Bereichsausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 cc) Nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . 194 (1) Abänderung des Klauseltextes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (2) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 dd) Kontrollfreiheit von Hauptleistungsgegenstand und Preis . . . . . . . . . . . . 197 (1) Die Ermittlung des Hauptleistungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . 198 (a) Director General of Fair Trading v First National Bank plc . . . . 199 (b) Office of Fair Trading v Abbey National plc and others . . . . . . . 201 (2) Preisanpassungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Klauselkatalog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 c) Die unfairness-Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 aa) Einführung eines Treu und Glauben-Grundsatzes ins englische Recht . . 205

14

Inhaltsverzeichnis bb) Die unfairness-Prüfung nach der Entscheidung Director General of Fair Trading v First National Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (1) Wesentliches Missverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (2) Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (3) Maßstab der Feststellung eines Missverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . 212 (a) Abweichung vom dispositiven Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (b) Die Erwartungen des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (c) Weitere Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 cc) Die unfairness-Prüfung in der Rechtsprechung seit Director General of Fair Trading v First National Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 d) Das Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 aa) Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 bb) Anforderungen an die Transparenz einer Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

B. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 I. Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Besonderheiten bei Verbraucherverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 b) Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Preis- und leistungsbestimmende Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Preisabreden und Preisnebenabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Allgemeine Versicherungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3. Anwendbarkeit auf Arbeitsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 II. Die Generalklausel des § 307 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. Regelfälle unangemessener Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 a) Leitbildfunktion des dispositiven Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 b) Gefährdung des Vertragszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. Unangemessene Benachteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 a) Prüfungsablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 b) Überindividuell-generalisierender Kontrollmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 c) Konkret-individueller Maßstab nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB . . . . . . . . . . . . 238 d) Beurteilungskriterien der Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 aa) Summierungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 bb) Kompensierungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Inhaltsverzeichnis

15

cc) Preisnachlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 dd) Risikobeherrschung und Versicherbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 III. Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 IV. Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 V. Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Ausprägungen des Transparenzgebotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 a) Klarheit und Verständlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 b) Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 c) Täuschungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 2. Beurteilungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 3. Die Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 a) Hypothekenzinsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 b) Arbeitslosenversicherungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 c) Herold-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 C. Vergleich der Inhaltskontrolle im deutschen und englischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . 253 I. Die Kontrollsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 1. Die Anwendungsbereiche der Kontrollsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 a) Art der Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 b) Personeller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 c) Kontrollfreiheit des Hauptleistungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 d) Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 2. Bewertung der Kontrollsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 II. Vergleich der Angemessenheitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 a) Objektiver Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Leitbildfunktion des dispositiven Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 c) Die Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . 264 d) Erwartungen des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 2. Kontrollfreudigkeit der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

16

Inhaltsverzeichnis 3. Die Beurteilungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 4. Das Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 Kapitel 5 Rechtsfolgen

269

A. Englisches Recht: Doctrine of severance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 I. Aufrechterhaltung des Restvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Severance of consideration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2. Severance nach den UTCCR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 II. Streichung des unwirksamen Teils einer Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1. Blue pencil rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 2. Keine andere Bedeutung des Klauselrests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 3. Grenzen der blue pencil rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 B. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 I. Der Fortbestand des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 II. Die Schließung von Vertragslücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 III. Teilunwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. Geltungserhaltende Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 2. Teilbarkeit oder der „blue-pencil-test“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 C. Vergleich des deutschen und englischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Kapitel 6 Summa

287

A. Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 I. Objektive Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 II. Vorrang der Individualabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 III. Unklarheitenregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

Inhaltsverzeichnis

17

B. Einbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 I. Allgemeine Einbeziehungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 II. Kollidierende AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 III. Ungewöhnliche und überraschende Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 C. Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 I. Die Kontrollsysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 II. Anwendungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 1. Art der Vertragsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 2. Personeller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 3. Ausgenommene Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 4. Kontrollfreiheit von Leistungsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 III. Angemessenheitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 D. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 Kapitel 7 Summary

295

A. Construction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 I. Objective construction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 II. Prevalence of special agreements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 III. Contra proferentem rule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 B. Incorporation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 I. General requirements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 II. Battle of the forms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 III. Unusual and surprising terms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 C. Content control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 I. The control systems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

18

Inhaltsverzeichnis II. Scope of application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 1. Type of term . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 2. Parties to the contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 3. Excluded contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 4. No control of main subject matter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 III. Assessment of reasonableness and fairness . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

D. Legal consequences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 Kapitel 8 Ergebnis

302

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

Abkürzungsverzeichnis a.A. AA ABl. Abs. A.C. AcP ADSp AGB AGBG A.J.C.L. All E.R. Anm. ArbuR B. & Ald. BB B&C B.C.L.C. Beavan B.E.Q. BGB BGH BGHZ B.J.L.S. BKR B.L.R. Bond L.R. B.T.L.C. Build.L.R. Burr. C.A. Campb. C.B.L.J. C&CC Ch. Ch. D. C.I.L. Civ. Civ. Div. Cl. & Fin. C.L.C.

andere Ansicht Arbeitsrecht aktiv Amtsblatt Absatz Appeal Cases (Law Reports) Archiv für die civilistische Praxis Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen The American Journal of Comparative Law All England Law Reports Anmerkung Arbeit und Recht Barnewall & AldersonÏs KingÏs Bench Reports Betriebsberater Bankruptcy & Companies Cases ButterworthÏs Company Law Cases BeavanÏs Rolls Court Reports Business Ethics Quarterly Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof in Zivilsachen (Entscheidungssammlung) British Journal of Law and Society Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Building Law Reports Bond Law Review ButterworthÏs Trading Law Cases Building Law Reports BurrowÏs KingÏs Bench Reports tempore Mansfield Court of Appeal CampbellÏs Nisi Prius Cases The Canadian Business Law Journal Consumer & Commercial Contracts Chancery (Law Reports) Chancery Division (Law Reports) Contemporary Issues in Law Civil Division Civil Division Clarke and FinnellyÏs House of Lords Cases Commercial Law Cases

20 C.L.J. C.L.P. C.L.R. C.L.R. (Australia) Co.Litt. Con.L.J. Con.L.R. Cov. L.J. C.P.D. C.T.L.R. DB d. h. DJT D.L.J. D.L.R. D.L.Rev. DR D.T.I. DZWiR East. E.G. E.G.L.R. E.M.L.R. E.R.C.L. Erg.lf. E.R.P.L. E.W.C.A. E.W.H.C. (Q.B.) E.W.H.C. (T.C.C) E.W.Lands f./ff. F.L.R. FS F.S.R. H.C. HGB H.L.R. H.L.R. h.M. Hrsg. HS I.C.C.L.R. I.C.L.Q. I.C.R. I. E.H.C. I.J.L. I.J.L. & I.T.

Abkürzungsverzeichnis Cambridge Law Journal Common Legal Problems Columbia Law Review Commonwealth Law Reports (Australia) A Commentary Upon Littleton Construction Law Journal Construction Law Reports Coventry Law Journal Common Pleas Division (Law Reports) Computer and Telecommunications Law Review Der Betrieb das heißt Deutscher Juristentag Denning Law Journal Dominium Law Reports Deakin Law Review Deutsches Recht Department of Trade and Industry Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht EastÏs Term Reports, KingÏs Bench Estates Gazette Estates Gazette Law Reports Entertainment and Media Law Reports European Review of Contract Law Ergänzungslieferung European Review of Private Law England and Wales Court of Appeal England and Wales High Court (QueenÏs Bench Division) England and Wales High Court (Technology and Construction Court) England and Wales Lands Tribunal folgende Fordham Law Review Festschrift Fleet Street Reports High Court Handelsgesetzbuch Harvard Law Review Housing Law Reports herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz International Company and Commercial Law Review International and Comparative Law Quarterly Industrial Cases Reports High Court of Ireland Industrial Law Journal International Journal of Law and Information Technology

Abkürzungsverzeichnis I.L.Pr. insb. I.R.L.R. JA J.B.L. J.C.L. J.L.E. JR jurisPR-ITR JuS JZ K.B. K.C.L.J. L.J. (Ex.) LloydÏs Rep. LloydÏs Rep. I.R. L.M.C.L.Q. L.Q.R. L.R. Eq L.R.L.R. L.R. Q.B. L.S. L.S.G. L.T. L&T Review L. & T.R. MDR M.L.R. MMR M. & W. N.I.L.Q. NJOZ NJW N.L.J. N.S.W.S.C. NVersZ NZA NZM O.J.L.S. Owen P. P.&C.R. P.Wms. Q.B. R. RdA RG RGZ

International Litigation Procedure insbesondere Industrial Relations Law Reports Juristische Arbeitsblätter Journal of Business Law Journal of Contract Law Journal of Law and Economics Juristische Rundschau Juris Praxisreport IT-Recht Juristische Schulung Juristenzeitung KingÏs Bench Division (Law Reports) KingÏs College Law Journal Law Journal Reports, Exchequer New Series LloydÏs Law Reports LloydÏs Law Reports Insurance and Reinsurance LloydÏs Maritime and Commercial Law Quarterly Law Quarterly Review Law Reports, Equity Cases LloydÏs Reinsurance Law Reports Law Reports: QueenÏs Bench 1865 – 75 Legal Studies Law SocietyÏs Gazette Law Times Landlord & Tenant Review Landlord & Tenants Reports Monatsschrift für Deutsches Recht The Modern Law Review Multimedia und Recht Meeson & Welsby Northern Ireland Legal Quarterly Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift New Law Journal Supreme Court of New South Wales Neue Zeitschrift für Versicherung und Recht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Oxford Journal of Legal Studies OwenÏs KingÏs Bench and Common Pleas Reports Probate Division Property and Compensation Reports Peere-WilliamÏs Chancery and KingÏs Bench Cases QueenÏs Bench (Law Reports) Rettie, Crawford and Melville, Session Cases (4th Series) Recht der Arbeit Reichsgericht Reichsgericht in Zivilsachen (Entscheidungssammlung)

21

22 Rn. R.T.R. S. S.A. S.C. Sec. S.J.L.B. S.L.T. S.R. S&S Str. T.C. T.C.C. T.L.R. Tr.L.R. U.C.L.R. UCTA U.K.C.L.R. U.K.H.L. U.Pa.J.IntÏl Econ.L. UTCCR U.T.L.J. v v. VersR VIZ V.L.R. VOB/B Vorb. VuR Web J.C.L.I. W.L.R. WM Y.L.J. ZEuP ZfA ZfIR ZIP zit. ZVP

Abkürzungsverzeichnis Randnummer Road Traffic Reports Seite South African Law Reports Sessions Cases (Scotland) Section Solicitors Journal Law Brief Scots Law Times State Reports New South Wales (1901 – 1970) Simons and StuartÏs Chancery Reports (1822 – 1826) StrangeÏs KingÏs Bench Reports Tax Cases Technology and Construction Court Times Law Reports Trading Law Reports The University of Chicago Law Review Unfair Contract Terms Act UK Competition Law Reports United Kingdom House of Lords University of Pennsylvania Journal of International Economic Law Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations University of Toronto Law Journal versus von Versicherungsrecht Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Virginia Law Review Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen Vorbemerkung Verbraucher und Recht Web Journal of Current Legal Issues Weekly Law Reports Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Yale Law Journal Zeitschrift für europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis zitiert Zeitschrift für Verbraucherpolitik

Kapitel 1

Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht A. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als deutscher Sonderweg Der Titel dieser Arbeit impliziert, dass das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) sowohl im deutschen als auch im englischen Recht ein eigenes, geschlossenes Rechtsgebiet bildet, das als besondere, abgrenzbare Rechtsmaterie eingeordnet werden kann. Für das deutsche Recht stimmt diese Aussage auch. Auf das englische Recht trifft sie jedoch nicht zu. Im englischen Recht gibt es kein AGBRecht, das man dem deutschen AGB-Recht einszueins gegenüberstellen und mit ihm vergleichen kann. Es gibt im englischen Recht keine besonderen Einbeziehungsregeln, keine besonderen Auslegungsregeln und teilweise auch keine besondere Inhaltskontrolle von AGB, zumindest nicht nur ausgelöst durch die Tatsache, dass es sich um AGB handelt. Vielmehr sind als Reaktion auf die Problematik von AGB Regeln entwickelt worden, die ganz allgemein auf Verträge Anwendung finden. Es wird dabei grundsätzlich nicht zwischen AGB und Individualabreden unterschieden. Teilweise gelten spezielle Regeln zur Behandlung von bestimmten Klauseln, wie etwa die Angemessenheitskontrolle von Wettbewerbsklauseln oder Vertragsstrafenklauseln. Dies geschieht jedoch unabhängig von ihrer Eigenschaft als AGB oder Individualvereinbarung. Es wurden im common law keine speziellen Regeln für nicht-ausgehandelte Klauseln entwickelt, sondern spezielle Regeln für besondere Inhalte, insbesondere Haftungsfreizeichnungen. Dies gilt grundsätzlich auch für die gesetzlichen Regelungen: Der Unfair Contract Terms Act etwa sieht eine Angemessenheitskontrolle von Freizeichnungsklauseln vor, doch ist diese unabhängig davon möglich, ob es sich um vorformulierte oder ausgehandelte Freizeichnungen handelt. Auch die für das Mietrecht, Verbraucherkreditsicherungsrecht oder Arbeitsrecht relevanten Gesetze1 stellen nicht auf die AGB-Eigenschaft vertraglicher Vereinbarungen ab, sondern knüpfen zur Bewertung der Zulässigkeit oder Angemessenheit bestimmter vertraglicher Vereinbarungen stets an deren Inhalt an, sodass es nicht darauf ankommt, ob eine Vertragsbedingung als AGB oder Individualabrede einzustufen ist. Nur die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 sehen 1 Siehe z. B. das Landlord and Tenants Act 1985, Consumer Credit Act 1974, Employment Rights Act 1996.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

eine besondere Behandlung von Vertragsbedingungen vor, weil sie keine Individualabreden darstellen. Dieses Gesetz wurde zur Umsetzung der Richtlinie 93/13/ EWG2 über missbräuchliche Klauseln erlassen und erfasst nur Verbraucherverträge. Diese gesetzlichen Regelungen, von denen der UCTA und die UTCCR für die Bewertung von AGB besonders relevant sind, haben teils unterschiedliche, teils überschneidende Anwendungsbereiche und die darin enthaltenen Vorschriften regeln fast ausschließlich die Inhaltskontrolle von Vertragsbedingungen, jedoch nicht ihre Einbeziehung oder Auslegung. Die Grundsätze dazu lassen sich vielmehr nur aus dem common law entnehmen. Insgesamt ist also das „AGB-Recht“ im Vereinigten Königreich kein klar abgestecktes, sondern ein von verstreuten Regeln geprägtes Rechtsgebiet. Dagegen ist das deutsche AGB-Recht abschließend durch die §§ 305 – 310 BGB geregelt. Die dortigen Vorschriften enthalten Regelungen, die speziell auf AGB Anwendung finden. Dort ist nicht nur die Inhaltskontrolle von AGB geregelt. Auch die besonderen Einbeziehungsregeln, die besondere Auslegungsregel, dass unklare AGB zu Lasten des Verwenders ausgelegt werden und die besonderen Rechtsfolgen, die nur für AGB gelten, sind dort festgeschrieben. Doch trotz dieser geordneten, abschließenden Vorschriften, ergibt sich aus dem BGB nicht das ganze Bild der deutschen AGB-Kontrolle. Im Vergleich zu den wenigen Paragraphen im BGB, die das AGB-Recht heute regeln, gibt es nach wie vor eine auffallende Fülle an Rechtsprechung. Die unbestimmten Begriffe in den heutigen §§ 305 ff. BGB, insbesondere bei der Generalklausel des § 307 BGB, sind unter anderem Grund dafür, dass das AGB-Recht in besonderem Maße durch Richterrecht überlagert ist. Die beiden Rechtsordnungen benutzen unterschiedliche Methoden zur Bekämpfung unangemessener Vertragsbedingungen, was die Frage aufwirft, ob ungeachtet dieser Unterschiede der beiden Rechtssysteme, der rechtlichen Instrumente und die teilweise Gegensätzlichkeit der Ausgangspunkte, die AGB-Kontrolle zu vergleichbaren Ergebnissen führt und vergleichbare Effektivität zeigt. Mit dieser Fragestellung beschäftigt sich die vorliegende Arbeit. Ihr Ziel ist es, die Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der rechtlichen Behandlung von AGB im deutschen und englischen Recht herauszuarbeiten. Dabei wird ein besonderes Augenmerk auf die Entwicklung der Rechtsprechung gelegt. Der Aufbau der Arbeit orientiert sich an den verschiedenen Problemstellungen, die bei der Untersuchung von AGB auftreten. Im ersten Kapitel wird zunächst die Bedeutung von AGB in unserer heutigen Gesellschaft dargestellt. Es folgt eine Beleuchtung der Vorteile und Probleme, die diese mit sich bringen, und eine Untersuchung der Gründe, die Rechtsprechung und Gesetzgeber bewogen haben, der Verwendung von AGB Grenzen zu setzen. Dem schließt sich die nähere Beschreibung der verschiedenen AGB-rechtlichen Kontrollmethoden an. Das zweite Kapitel um2 Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. 1993 L 95/29.

B. Funktionen und Gefahren von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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fasst die Auslegungsmethoden, wobei der in beiden Rechtsordnungen vorhandenen Unklarheitenregel besondere Aufmerksamkeit gewidmet wird, das dritte erläutert die besonderen Voraussetzungen für die Einbeziehung von AGB. Kernstück dieser Arbeit ist das vierte Kapitel mit der Beschreibung der Inhaltskontrolle von AGB. Da das englische Recht keine allgemeine AGB-Kontrolle vorsieht, sondern für bestimmte rechtliche Gebiete sowohl Regeln des common law als auch gesetzliche Regeln als Grundlage einer inhaltlichen Überprüfung von Vertragsbedingungen anbietet, werden diese getrennt voneinander erläutert. Anschließend werden im fünften Kapitel die unterschiedlichen Rechtsfolgen dargestellt. Die Ergebnisse der Untersuchungen der beiden Rechtsordnungen werden an den geeigneten Stellen gegenübergestellt und schließlich im sechsten Kapitel zusammengefasst.

B. Funktionen und Gefahren von Allgemeinen Geschäftsbedingungen I. Das Phänomen Allgemeiner Geschäftsbedingungen Die Industrialisierung im 19. Jahrhundert bewirkte, dass neben individuell angefertigten und verkauften Produkten die industrielle Massenware trat, die in großen Mengen vertrieben und einer Vielzahl von Kunden angeboten wurde. Zur Vereinfachung und Typisierung der Geschäftsbeziehungen benutzten Großbetriebe Verträge, die in gleicher Form mit identischen Klauseln als vorgefertigte Formulare gedruckt wurden. In Deutschland sind AGB zunächst in eng begrenzten Wirtschaftszweigen in Erscheinung getreten, vornehmlich im Verlagswesen, bei Versicherungsgesellschaften, bei Banken und im Transportwesen im weitesten Sinne.3 Die Eisenbahngesellschaften, Frachtführer und das Postwesen haben die vielfach als „Reglements“4 bezeichneten Vertragsbestimmungen aufgestellt, um insbesondere die Haftung für Schäden an transportierten Gütern zu beschränken oder auszuschließen. Schnell breitete sich die Verwendung von Formularverträgen auch in den übrigen auf den Massenverkehr ausgerichteten Gewerben aus. Die Entwicklung in England verlief ähnlich. Im Bereich des Schifftransports wurden schon vor vielen Jahrhunderten einheitliche Vertragsdokumente verwendet.5 Nachdem auch im Vereinigten Königreich im Versicherungs- und Bankenbereich, aber auch im Transportwesen der Nutzen standardisierter Verträge erkannt und ihre Verwendung perfektioniert wurde, schlossen sich Großunternehmer anderer Berei-

3

Siehe hierzu Beschorner, AcP 41 (1858), 393 ff.; Goldschmidt, AcP 41 (1858), 406 ff.; Pohlhausen, AGB im 19. Jahrhundert, S. 28 ff.; Raiser, AGB, S. 18 ff. 4 Vgl. Pohlhausen, AGB im 19 Jahrhundert, S. 2 ff. 5 Gluck, 28 I.C.L.Q. 1979, 72, 73; Kessler, 43 C.L.R. 1943, 629, 631; Sales, 16 M.L.R. 1953, 318, 319.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

che an.6 Urheber dieser Formularverträge waren häufig Handelsverbände, sodass identische Formularverträge mehr oder weniger branchenweit Anwendung fanden.7 Heute sind AGB im rechtsgeschäftlichen Alltag nicht mehr wegzudenken. Schon in den 1970er Jahren wurde geschätzt, dass AGB-Verträge 99 % aller Rechtsgeschäfte ausmachen.8 Ein Blick auf die Rechtsgeschäfte der eigenen Lebenssituation verrät ein fast ausschließliches Kontrahieren auf der Grundlage von AGB. Die Verwendung von AGB reicht vom Mietvertrag, Strombelieferungsvertrag, dem Einkauf von sowohl größeren Gegenständen wie Elektrogeräten als auch kleineren Einkäufen im Supermarkt, über den Vertrag mit dem Telefon-/Internetanbieter, Handyvertrag, Kabelfernsehvertrag bis hin zum Arbeitsvertrag, Girokontovertrag, jeglichen Einkäufen im Internet, Softwareverträgen, Lizenzvereinbarungen usw., sogar zur Nutzung wissenschaftlicher Datenbanken zur Recherche für diese Dissertation.

II. Vorteile von Allgemeinen Geschäftsbedingungen AGB entspringen einem Bedürfnis der Industriegesellschaft, die entsprechend den vielfach produzierten gleichartigen Gütern und den gleichartigen angebotenen Dienstleistungen eine gleichartige und einheitliche Vertragsabwicklung einschließlich des Vertragsabschlusses anstrebt.9 Diese Rationalisierung führt zur Verringerung von Transaktionskosten und einer Steigerung der Effizienz. Denn das Aushandeln von Verträgen kostet Zeit und Personal. Es fallen also erhebliche Kosten weg, wenn nicht mehr jeder Vertrag einzeln verhandelt werden muss. Dazu kommt, dass Unternehmer oft gar nicht wollen, dass ihre Angestellten die Verträge selbständig mit den Kunden verhandeln können. Lieber stellen sie allgemeingültige Vertragsbedingungen auf, von denen nicht abgewichen werden soll. Denn so brauchen sie kein speziell im Vertragsrecht geschultes Personal. Darüber hinaus helfen AGB dem Unternehmer bei seiner Preiskalkulation, denn er weiß in jedem Fall, welche Risiken er selber übernimmt und welche er auf den Kunden abwälzt. Das kommt nicht nur dem Verwender von AGB zugute. Der Kunde profitiert zudem von dem durch die AGB ermöglichten geringeren Preis der Ware. Über diese betriebswirtschaftlichen Gründe für die Verwendung von AGB hinaus gibt es Rechtsgebiete, wo andere Gründe die Verwendung von AGB notwendig machen. Denn mit der Entstehung neuer Dienstleistungsformen haben sich neue Vertragstypen wie etwa Leasingverträge oder Franchiseverträge entwickelt, die gesetzlich nicht geregelt sind und daher der vertraglichen Grundlage bedürfen. AGB ermöglichen hier die Aufstellung genereller Regelwerke, die ein Unternehmen einheitlich für seine Verträge nutzen kann.

6 7 8 9

Gluck, 28 I.C.L.Q. 1979, 72, 73; Kessler, 43 C.L.R. 1943, 629, 631. Vgl. Wilson, 14 I.C.L.Q. 1965, 172, 174. Slawson, 84 H.L.R. 1971, 529. Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, Einl., Rn. 1.

B. Funktionen und Gefahren von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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Die grundsätzliche Notwendigkeit und Zulässigkeit von AGB stehen daher völlig zu Recht außer Zweifel.10

III. Gefahren der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen Durch die Verwendung von AGB können für den Kunden jedoch Nachteile entstehen. Verwender von AGB sind verständlicherweise bestrebt, die für sie günstigsten Vertragsbedingungen aufzustellen. Diese Stärkung der eigenen Rechtsposition geht dabei notwendigerweise zu Lasten der anderen Vertragspartei und birgt die Gefahr in sich, dass der Verwender seine Position über seine berechtigten Interessen hinaus aufwertet. Die unausgewogene Risikoverteilung, die typischerweise durch AGB herbeigeführt wird, böte – für sich genommen – noch keinen Anlass zur Sorge, wenn es zuträfe, dass die Vereinbarung über die Geltung der AGB auf einer freien und eigenverantwortlichen Entscheidung des Kunden beruht, der die Konsequenzen seines Verhaltens übersieht und deshalb auch für sie einzustehen hat.11 Grundsätzlich geht das Vertragsrecht auch gerade davon aus, dass sich Vertragsparteien für ihre Eigeninteressen einsetzen und dass durch Vertragsfreiheit automatisch auch Vertragsgerechtigkeit sichergestellt wird.12 Die Realität sieht freilich anders aus. Bei Verträgen auf Grundlage von AGB treten Kunden in der Regel nicht mit den AGBVerwendern in Verhandlung, sondern nehmen die Einbeziehung der AGB widerspruchslos hin. Dies machen sie auch dann, wenn der Inhalt den Interessen des Kunden zuwiderläuft. Es besteht also die Gefahr, dass der AGB-Verwender seine Vertragsfreiheit, den Vertrag – in den Grenzen des rechtlich Erlaubten – beliebig zu gestalten, zu Lasten des Kunden überstrapaziert oder gar missbraucht. Der AGB-Verwender nutzt dabei mehrere für ihn günstige Umstände aus. 1. Wirtschaftliches Ungleichgewicht Der AGB-Verwender ist oftmals in einer wirtschaftlich stärkeren Position als sein Kunde. Unternehmen, die eine Monopolstellung innehaben, brauchen sich auf Verhandlungen gar nicht einzulassen. Sie können belastende und unangemessene Vertragsbedingungen vorgeben, auf deren Grundlage sie Geschäfte ausschließlich abschließen. Aber auch andere markt- und finanzstarke Unternehmen können ihren Kunden die Vertragsbedingungen diktieren. Wenn eine Privatperson einen Mobilfunkvertrag abschließt oder ein Möbelstück in einem Möbelhaus kauft, so wird der Kunde in der Regel eine Klausel in einem Massenvertrag nicht durchstreichen oder 10

Vgl. schon Fischer, BB 1957, 481, 482; Kessler, 43 C.L.R. 1943, 629 ff.; Lindacher, BB 1972, 296. Siehe auch Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, Einl., Rn. 4; Wolf/Lindacher/PfeifferPfeiffer, Einl., Rn. 1. 11 Vgl. MünchKomm-Basedow, Vorb. § 305 BGB, Rn. 4. 12 Vgl. MünchKomm-Basedow, Vorb. § 305 BGB, Rn. 4.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

darüber verhandeln können. In vielen Fällen ist das Personal, mit dem er den Vertrag schließt, zudem gar nicht befugt, den Vertrag abzuändern. In solchen Fällen stehen dem Kunden keine realistischen Alternativen zur Verfügung, wenn er nicht mit den AGB einverstanden ist: Das Unternehmen kann den Kunden einfach wegschicken, wenn er denn die Vertragsbedingungen nicht akzeptiert. Die einzige Wahl, die der Kunde hat, ist es auf das Produkt zu verzichten. Da der Kunde weiß, dass die konkurrierenden Unternehmen in der Regel die gleichen Bedingungen anbieten und er daher nur die Wahl hat zwischen dem Vertragsabschluss und der gänzlichen Ablehnung des Vertrages, ist dies eine take it or leave it-Situation. Die Vertragsfreiheit des Kunden reduziert sich also darauf, sich freiwillig den einseitig festgelegten, strengen Bedingungen eines Vertrages zu unterwerfen. Von den Elementen Gestaltungsfreiheit und Abschlussfreiheit bleibt also nur noch die Abschlussfreiheit bestehen. Das Gesagte gilt nicht nur für Verbraucher, die sich mit Großunternehmen einlassen. Auch im unternehmerischen Verkehr treffen sich die Beteiligten nicht immer auf Augenhöhe. Dort gibt es ebenso häufig ein Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht, sodass das stärkere Unternehmen dem schwächeren die Bedingungen vorschreiben kann, unter denen es bereit ist zu kontrahieren. 2. Intellektuelles Ungleichgewicht Neben dem wirtschaftlichen Ungleichgewicht ergibt sich auch ein intellektuelles Ungleichgewicht zwischen Verwender und Kunden daraus, dass der Verwender der AGB viel Zeit für die Erstellung der AGB hatte und dabei rechtliche Beratung nutzen konnte, während der Kunde nur ungenügend Zeit hat, die AGB für sich zu prüfen.13 Hinzu kommt, dass der Kunde oftmals nicht in der Lage ist, die Bedeutung und Tragweite der AGB zu verstehen. AGB bestehen häufig aus langen, verschachtelten Sätzen und sind mit komplizierten Begriffen gespickt, die komplexe Inhalte beschreiben. Selbst wenn eine kundenfreundliche, unjuristische Sprache verwendet wird, ist der Inhalt für viele Kunden nicht einfach zu erfassen. Vielfach ist es für den Kunden, der die AGB sogar inhaltlich verstanden hat, unmöglich abzuwägen, ob denn diese AGB den Vertrag zu einem guten oder schlechten Geschäft machen.14 Der Unternehmer nutzt also die intellektuelle Unterlegenheit und geschäftliche Unerfahrenheit des Kunden aus, wenn er AGB verwendet, denn er kann unbillige Bedingungen in seinen AGB „verstecken“ mit dem sicheren Wissen, dass der Kunde sie in der Regel nicht durchschauen wird.15 Es kommen also mehrere Faktoren zusammen, die es dem AGB-Verwender leicht machen, den Vertrag stark zu seinen Gunsten zu gestalten: Die intellektuelle und psychologische Unterlegenheit des Kunden verhindert die richtige Bewertung von Inhalt und Tragweite der AGB, während seine ökonomische Unterlegenheit den Kunden an der eigenen Interessenwahrung auch 13 14 15

Vgl. Note, 63 H.L.R. 1950, 494, 503; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, Einl., Rn. 3. Siehe dazu ausführlich Ben-Shahar, 5 E.R.C.L. 2009, 1, 17. Diesen Aspekt berücksichtigte bereits Raiser, JZ 1958, 1, 7.

B. Funktionen und Gefahren von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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dann hindert, wenn er die AGB als einseitig den Verwender bevorzugend durchschaut. 3. Verhalten der Kunden und partielles Marktversagen Dieses Ungleichgewicht der Machtverhältnisse besteht jedoch nicht in jedem Fall der Verwendung von AGB. Dies zeigt der Umstand, dass AGB auch in solchen Branchen widerspruchslos hingenommen werden, in denen unter den Anbietern harter Wettbewerb herrscht und von einer wirtschaftlichen oder sonstigen Übermacht nicht die Rede sein kann. Der wirkliche Grund, warum Kunden AGB nicht verhandeln und die Verwendung von AGB deshalb für sie gefährlich werden, liegt darin, dass die Transaktionskosten für den Kunden, insbesondere Verbraucher, in der Regel außer Verhältnis zu den Vorteilen, die er durch das Geschäft erlangt, stehen.16 Es lohnt sich für den Kunden einfach nicht, die Zeit und den Aufwand zu investieren, die seitenlangen AGB zu lesen. Ein höherer Nutzen ergibt sich allerdings bei Geschäften im unternehmerischen Verkehr, bei denen es etwa um Millionenbeträge geht; dort wird viel Zeit investiert, um die Vertragsbedingungen genau zu prüfen. Aber auch bei Privatpersonen kann sich bei größeren Investitionen und einer AGB, die einen einfachen Sachverhalt regelt, der Aufwand lohnen, eine bestimmte, für sie besonders interessante AGB zu lesen, wie etwa die AGB, die die Gewährleistungsfrist beim Autokauf regelt. Meist wird sich jedoch auch bei diesem Beispiel der Kunde alle weiteren AGB nicht durchlesen, auch wenn es um eine größere Anschaffung geht. Bei alltäglichen Geschäften ist der Gewinn erst recht nicht groß genug, um überhaupt Zeit zu investieren. Die in AGB geregelten Nebenbestimmungen sind bei alltäglichen, wiederkehrenden Geschäften für den Kunden schlicht uninteressant. Sie sind ihm egal. Zurückbehaltungsrechte, Gerichtsstandvereinbarungen, Aufrechnungsregelungen, aber auch Haftungsregelungen interessieren den Kunden nicht, jedenfalls nicht ausreichend, um bessere Bedingungen auszuhandeln. Zudem ist es unwahrscheinlich, dass die Risiken, die der Verwender auf den Kunden abwälzt, eintreten werden. Der Kunde hat mehr Interesse an einem niedrigen Preis als an besseren Bedingungen. Es verwundert daher nicht, dass es Tendenzen in der Wirtschaft zu „low cost/harsh terms“-Verträgen gibt.17 Denn in der Marktwirtschaft können Kunden nur durch niedrige Preise gewonnen werden, nicht durch bessere Vertragsbedingungen in AGB. Da es kaum Wettbewerb um Kunden im Wege günstigerer Vertragsbedingungen, also keinen Konditionenwettbewerb gibt, ist der Markt nicht in der Lage, für angemessene Vertragsbedingungen in AGB zu sorgen.18 16 Auf Kosten-Nutzen-Aspekte weisen Eidenmüller, JZ 2005, 216, 222; Koller, FS Steindorff, S. 669 f.; Köndgen, NJW 1989, 943, 947 f.; Kötz, JuS 2003, 209, 211 ff.; Kuntz, AcP 209 (2009), 242, 259; MünchKomm-Basedow, Vorb. § 305 BGB, Rn. 4 f. hin. Im englischen Schrifttum siehe Ben-Shahar, 5 E.R.C.L. 2009, 1, 17 ff.; Gluck, 28 I.C.L.Q 1979, 72, 79; Goldberg, 17 J.L.E. 1974, 461, 462 ff.; Korobkin, 70 U.C.L.R. 2003, 1203, 1218 ff.; Smith, 47 C.L.P. 1994, 5, 7; Wertheimer, 2 B.E.Q. 1992, 479, 487. 17 Goldberg, 17 J.L.E. 1974, 461, 487; Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45, 71. 18 Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45, 70.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

Nimmt man noch die Tendenz des durchschnittlichen Kunden hinzu, der davon ausgeht, dass alles, was üblich und von anderen Mitmenschen akzeptiert wird, nicht so schlimm sein kann und die fehlende Umsichtigkeit, die er an den Tag legt, wenn er weiß, dass alle anderen das Gleiche unterschrieben haben,19 so verwundert es nicht, dass AGB ungelesen bleiben und dass Unternehmen es deshalb sehr verlockend finden, missbräuchliche Klauseln in ihren AGB zu verstecken. Der AGB-Verwender nutzt dies aus, indem er den Kunden belastende Vertragsbestimmungen in seine AGB aufnimmt und zu Recht darauf spekuliert, dass der Kunde nicht zu einem anderen Anbieter mit besseren Bedingungen wechseln wird.

C. Die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen I. Geschichte der Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Diese missbräuchliche Verwendung von AGB ist der Rechtsprechung schon früh aufgefallen. Doch mangels gesetzlicher Vorschriften, die eine offene Kontrolle von AGB ermöglicht hätten, hat sich sowohl die deutsche als auch die englische Rechtsprechung anderer Mittel bedient, um Abhilfe gegen unangemessene AGB zu schaffen. Im Folgenden wird diese Entwicklung der Rechtsprechung nachgezeichnet und die Reaktion der jeweiligen Gesetzgeber auf die Problematik von AGB dargestellt. 1. Entwicklung der Rechtsprechung in Deutschland Noch im Jahre 1883 hatte das Reichsgericht zu viel Achtung vor der Idee der Vertragsfreiheit, um Vertragsbedingungen ihre Wirksamkeit aufgrund von Unangemessenheit abzusprechen. So sprach der erste Senat in einem Urteil zu einem Konnossementvertrag: „So wenig billig und gerecht auch diese Abwälzung einer […] Haftung sein und so sehr sie das natürliche Verhältnis verschieben mag, so fehlt es doch, mangels einer gesetzlichen Einschränkung der Vertragsfreiheit, in dieser Beziehung an der Möglichkeit, der betreffenden Bestimmung die Gültigkeit zu versagen.“20 Ein Problembewusstsein hinsichtlich der besonderen Gefahr der Vertragsungerechtigkeit durch die Verwendung von AGB war jedoch schon früh erkennbar. Ohne sich einer offenen Inhaltskontrolle anzunehmen, schuf das Reichsgericht zunächst durch eine restriktive Auslegung gegen den Verwender Abhilfe.21 Im Jahre 1888 hielt das Reichsgericht dann doch die Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln für möglich. Es erörterte die Möglichkeit, bestimmten sehr weit gefassten AGB die Wirkung zu verwehren, indem es einen Verstoß gegen die guten Sitten dann sah, wenn 19

Vgl. Lindacher, BB 1972, 296, 297; Wilson, 14 I.C.L.Q. 1965, 172, 176. RG, Urteil v. 16. 6. 1883 – I 242/261/81, RGZ 11, 100, 110; RG, Urteil v. 25. 5. 1889 – I 79/89, RGZ 25, 104, 107. 21 Etwa RG, Urteil v. 6. 12. 1933 – I 136/33, RGZ 142, 353, 356. 20

C. Die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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z. B. ein Frachtführer die Haftung für grobes Verschulden auszuschließen versuchte oder wenn dem Kunden die Möglichkeit der anderweitigen Wahrung seiner Interessen nicht geboten wird, also im Falle des Missbrauchs einer Monopolstellung.22 Das Gericht konkretisierte die Sittenwidrigkeit also dahingehend, dass zum einen der Ausschluss der Haftung für grobes Verschulden gegen die guten Sitten verstieß und zum anderen, dass der Vertragspartner keine ausgleichende Möglichkeit der Wahrung seiner Interessen hatte. Wenig später prüfte es eine Versicherungsbedingung in einem vorformulierten Versicherungsvertrag darauf hin, ob sie sittenwidrig sei oder gegen Treu und Glauben verstoße.23 Die Gedanken der Sittenwidrigkeit und des Verstoßes gegen Treu und Glauben wurden also frühzeitig für die Kontrolle von AGB herangezogen. Obwohl das Gericht in den Folgejahren eine Beschränkung der Wirksamkeit solcher Klauseln weiterhin grundsätzlich für möglich hielt, machte es von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch.24 Erst in einer Entscheidung aus dem Jahre 1906 griff das Reichsgericht den Gedanken der Sittenwidrigkeit wieder auf und stellte fest, dass ein Missbrauch einer Monopolstellung dahingehend, dass dem allgemeinen Verkehr unbillige, unverhältnismäßige Opfer auferlegt und unbillige und unverhältnismäßige Bedingungen vorgeschrieben werden, keine rechtliche Anerkennung findet. Hierbei stützte es sich – wie bereits in der Entscheidung aus dem Jahre 188825 – darauf, dass dieser „allgemeine Grundsatz […] insbesondere auf den vertragsmäßigen Ausschluß einer nach dem Gesetz bestehenden Haftung dann zu[trifft], wenn dem Publikum die anderweitige Wahrung seiner Interessen nicht möglich ist und dasselbe daher gezwungen ist, sich den gestellten Bedingungen zu unterwerfen.“26 Diese „Lehre vom Monopolmißbrauch“27 wurde damit zwar ins Leben gerufen, aber das Reichsgericht machte zunächst nur sehr zurückhaltend davon Gebrauch und erklärte die Sittenwidrigkeit der betroffenen Bedingungen nur selten.28 Die Inhaltskontrolle blieb ein ausnahmsweise vorgenommener Eingriff in die Vertragsfreiheit.29

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Siehe RG, Urteil v. 11. 2. 1888 – I 380/87, RGZ 20, 115, 117, wo der Verstoß gegen die guten Sitten erörtert wurde, die strittige Frachtbedingung jedoch für wirksam erklärt wurde. 23 RG, Urteil v. 29. 6. 1897 – III 62/97, RGZ 39, 177, 179. 24 Siehe nur RG, Urteil v. 29. 10. 1902 – I 173/02, RGZ 52, 395, 402, 403. Vgl. auch Raiser, AGB, S. 302 ff. 25 RG, Urteil v. 11. 2. 1888 – I 380/87, RGZ 20, 115, 117. 26 RG, Urteil v. 8. 1. 1906 – I 320/05, RGZ 62, 264, 266. 27 Vgl. Raiser, AGB, S. 304. 28 Vgl. RG, Urteil v. 13. 4. 1912 – VI 371/11, RGZ 79, 224, 229; RG, Urteil v. 27. 6. 1913 – I 389/12, RGZ 83, 9, 14; RG, Urteil v. 15. 5. 1920 – I 25/20, RGZ 99, 107, 109. Die Sittenwidrigkeit angenommen hat RG, Urteil v. 1. 10. 1921 – I 135/21, RGZ 102, 396, 397; RG, Urteil v. 26. 10. 1921 – I 123/21, RGZ 103, 82, 83. 29 Vgl. Raiser, AGB, S. 307.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

Der Bundesgerichtshof (BGH) setzte die vom Reichsgericht begonnene Kontrolle von AGB mit weniger Zurückhaltung fort.30 In der grundlegenden Entscheidung aus 195631 zur Zulässigkeit eines generellen Haftungsausschlusses für Gewährleistungsansprüche beim Möbelkauf führte der BGH die wesentlichen Grundsätze zur Inhaltskontrolle aus: Er unterschied zunächst zwischen einem individuellen Haftungsausschluss und einem generellen, in AGB festgelegten Haftungsausschluss; denn der generelle Haftungsausschluss bezwecke die generelle Außerkraftsetzung der dispositiven Vorschriften über das Gewährleistungsrecht und setze damit an Stelle der vom Gesetz ins Auge gefassten und für den Regelfall als billig und gerecht gedachten Regelung gerade eine andere. Bei der Frage der Zulässigkeit eines völligen Haftungsausschlusses beim Möbelkauf knüpfte das Gericht an die Erwägungen des Reichsgerichts zur Ausnutzung einer Monopolstellung wie auch an den Grundsätzen des § 242 BGB an. Der BGH ging von einer zwingenden Schranke aus, die sich aus dem Gebot von Treu und Glauben aus § 242 BGB ergebe, die es verhindere, sämtliche Gewährleistungsansprüche vertraglich auszuschließen. Nach Ansicht des Gerichts könne es für die allgemeine Beurteilung unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht entscheidend sein, dass ein weitgehender Ausschluss der Haftungsansprüche sich auch für den Käufer insoweit günstig auswirken mag, als sich ein solcher Ausschluss in einem verbilligten Preis für die gekaufte Ware niederschlägt. Denn wenn der völlige Ausschluss der Gewährleistungsansprüche bei einem Kauf über fabrikneue Waren nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, insbesondere unter gerechter Abwägung der beiderseitigen schutzwerten Belange der an einem solchen Kauf typischerweise beteiligten Käufer- und Verkäuferschicht, nach Treu und Glauben als unwirksam angesehen werden muss, dann kann in diesem Rahmen eine solche preiskalkulatorische Erwägung nicht durchgreifen.32 Im Vergleich zum Reichsgericht, das sich primär auf § 138 BGB stützte, zog der BGH also § 242 BGB als Rechtsgrundlage für die offene Inhaltskontrolle heran. Die Grundsätze zur Inhaltskontrolle präzisierte der BGH in seinen weiteren Entscheidungen. So wurde eine Klausel gerügt, die die Haftung für einen durch Verlust des Lagergutes entstandenen unmittelbaren Schaden auch in Fällen grober Fahrlässigkeit des Lagerhalters selbst beschränkte, und zwar auch dann, wenn der Lagerhalter keine Monopolstellung innehatte.33 Denn ohne Rücksicht darauf, ob der Vertragsteil, der die AGB aufgestellt hat, ein Monopol besitzt oder nicht, könne eine Haftungsausschluss- oder -begrenzungsklausel der Rechtswirksamkeit entbehren, wenn sie bei Abwägung der Interessen der normalerweise an solchen Geschäften beteiligen Kreise der Billigkeit widerspreche.34 In allen Entscheidungen betonte der BGH, dass AGB von Individualvereinbarungen dahingehend unterschieden werden müssen, dass AGB ihre 30 Vgl. auch den Rückblick bei Schlosser/Coester-Waltjen/Graba-Graba, Vorb. zu §§ 9 – 11 AGBG, Rn. 9 ff. 31 BGH, Urteil v. 29. 10. 1956 – II ZR 79/55, BGH NJW 1957, 17. 32 BGH, Urteil v. 29. 10. 1956 – II ZR 79/55, BGH NJW 1957, 17, 19. 33 BGH, Urteil v. 29. 10. 1962 – II ZR 31/61, BGH NJW 1963, 99, 100. 34 BGH, Urteil v. 29. 10. 1962 – II ZR 31/61, BGH NJW 1963, 99, 100.

C. Die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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Rechtswirksamkeit nicht von einer Privatautonomie, sondern nur von der Unterwerfung des anderen Vertragsteils ableiten können. Wo eine Bestimmung als Individualabrede durchaus wirksam sein könne, müsse AGB aber die Anerkennung versagt werden, soweit die von ihnen für eine unbestimmte Anzahl von Einzelfällen aufgestellte Regel mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist.35 In einer Entscheidung aus dem Jahre 1964 zieht der BGH erstmals den Gerechtigkeitsgehalt der Dispositivvorschriften als Maßstab für die Inhaltskontrolle von AGB heran. Er hält dort fest, dass die Vorschriften des dispositiven Rechts ihre Entstehung aus einem der Natur der Sache sich ergebenden Gerechtigkeitsgebot verdanken. Bei einer abweichenden Regelung durch AGB müssten Gründe vorliegen, die für die von ihnen zu regelnden Fälle das dem dispositiven Recht zugrunde liegende Gerechtigkeitsgebot in Frage stellen und eine abweichende Regelung als mit Recht und Billigkeit vereinbar erscheinen lassen. Dabei ist zu beachten, dass je stärker der Gerechtigkeitsgedanke ist, ein desto strengerer Maßstab an die Vereinbarkeit von Abweichungen in AGB mit dem Grundsatz von Treu und Glauben angelegt werden muss.36 Diese Grundsätze wurden in vielen Entscheidungen weiter bestätigt37 und im Urteil vom 27. 11. 1974 vom BGH selbst zusammengefasst: „… derjenige, der durch die Aufstellung und Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und umfangreichen Formularverträgen die Vertragsfreiheit allein für sich in Anspruch nimmt, [muß] von vornherein die Interessen seiner künftigen Geschäftspartner angemessen berücksichtigen. Maßstab für die Angemessenheit der einzelnen Klauseln sind dabei – soweit vorhanden – die Vorschriften des dispositiven Rechts. Entsprechen sie nicht nur Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern einem sich aus der Natur der Sache ergebenden Gerechtigkeitsgebot, so müssen gewichtige Gründe vorliegen, die eine abweichende Regelung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen als noch mit Recht und Billigkeit vereinbar erscheinen lassen.“38 2. Erlass des AGB-Gesetzes und der §§ 305 ff. BGB In den 70er Jahren verstärkten sich die Diskussionen über eine gesetzliche Regelung des AGB-Rechts. Besondere Beachtung fanden die Beratungen des 50. Deutschen Juristentages, der mit großer Mehrheit für gesetzgeberische Maßnahmen 35

BGH, Urteil v. 29. 10. 1956 – II ZR 79/55, BGH NJW 1957, 17, 19; BGH, Urteil v. 29. 10. 1962 – II ZR 31/61, BGH NJW 1963, 99, 100; BGH, Urteil v. 17. 2. 1964 – II ZR 98/62, BGH NJW 1964, 1123. 36 BGH, Urteil v. 17. 2. 1964 – II ZR 98/62, BGH NJW 1964, 1123. 37 BGH, Urteil v. 25. 10. 1966 – VI ZR 282/64, BGH BB 1966, 1322; BGH, Urteil v. 18. 9. 1967 – VII ZR 52/65, BGH NJW 1968, 44; BGH, Urteil v. 22. 5. 1968 – VIII ZR 133/66, BGH NJW 1968, 1718; BGH, Urteil v. 10. 1. 1974 – VII ZR 28/72, BGH NJW 1974, 551; BGH, Urteil v. 16. 5. 1974 – VII ZR 214/72, BGH NJW 1974, 1322. 38 BGH, Urteil v. 27. 11. 1974 – VIII ZR 9/73, BGH NJW 1975, 163, 164.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

zur Regelung dieses Gebietes stimmte.39 Nach mehreren Entwürfen und einigen Änderungen und Ergänzungen wurde schließlich das AGB-Gesetz verabschiedet, das am 1. 4. 1977 in Kraft trat.40 Dabei wurde darauf verzichtet, ein reines Verbraucherschutzgesetz zu schaffen. Stattdessen hat man sich für eine umfassende AGBKontrolle entschieden, wobei der besonderen Schutzbedürftigkeit der Verbraucher durch zusätzliche, nicht auf den Handelsverkehr anwendbare Sonderregelungen Rechnung getragen wurde. Basierend auf der bis dahin erfolgten Rechtsprechung wurden im AGB-Gesetz für den Verbraucherverkehr – neben einer Inhaltskontrolle anhand einer Generalklausel – Klauselkataloge aufgestellt, die Verbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit enthielten. Zusätzlich wurden die Unklarheitenregel und der Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede ins Gesetz aufgenommen und besondere Regeln zur Einbeziehung von AGB bei Verbrauchern geschaffen. Auch wurde ein abstraktes Kontrollverfahren errichtet, in dem Verbraucherschutzbehörden auf Unterlassung der Verwendung unangemessener AGB gegen deren Verwender klagen können. Zur Umsetzung der im Jahre 1993 erlassenen Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen wurde 1996 das AGB-Gesetz dahingehend modifiziert, dass nun neben AGB auch vorformulierte Vertragsbedingungen, die zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst wurden. Außerdem wurde der Kontrollmaßstab auf konkret-individuelle Elemente erweitert. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung im Jahre 2002 wurde das AGB-Recht schließlich überwiegend unverändert in die §§ 305 – 310 BGB integriert. 3. Entwicklung der Rechtsprechung in England In England herrschte seit dem 19. Jahrhundert unter Einfluss der liberalen Denker Adam Smith, Jeremy Bentham und John Stuart Mill die Theorie, dass es für das Wohl der Gesellschaft als Ganzes notwendig ist, dass Individuen ihre Interessen ohne staatlichen Eingriff verfolgen dürfen. Die Vertragsfreiheit wurde dabei als das zweckmäßigste Instrument zur Verfolgung dieser Ziele gesehen. In der Vertragstheorie ging man davon aus, dass die Vertragsparteien dabei ihre Verträge miteinander frei schließen.41 Es widerstrebte den Gerichten daher in die Vertragsfreiheit korrigierend einzugreifen. Diese Einstellung untermalt die Aussage von Sir George Jessel M.R. in einer Entscheidung aus dem Jahre 1875, dass „men of full age and competent understanding shall have the utmost liberty of contracting, and that their contracts 39 Siehe 50. DJT 1974 zur Frage „Welche gesetzgeberischen Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Endverbrauchers gegenüber Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen?“. 40 Für Einzelheiten zur Entstehung des AGB-Gesetzes siehe Ulmer/Brandner/HensenUlmer, Einl., Rn. 10 ff. 41 Vgl. Pound, 18 Y.L.J. 1909, 454, 457.

C. Die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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when entered into freely and voluntarily shall be held sacred and shall be enforced by Courts of Justice.“42 Die englischen Gerichte erkannten jedoch schon sehr früh einen Missbrauch der Vertragsfreiheit durch die Verwendung unbilliger Klauseln und zeigten insbesondere gegenüber Freizeichnungsklauseln – also Klauseln, die die Haftung für Schäden einschränkten oder ausschlossen – erkennbaren Widerstand. Sie entwickelten verschiedene Mechanismen, um dieser Herr zu werden, behandelten vorformulierte Freizeichnungen jedoch nicht anders als individuell ausgehandelte Freizeichnungen. Auch der Gesetzgeber reagierte auf Ungerechtigkeiten in der Vertragswelt und erließ schon im 19. Jahrhundert Gesetze, die unabdingbare Rechte und Pflichten vorschrieben.43 Diese Gesetze regelten bestimmte Bereiche, in denen es Usus geworden war, unbillige Vertragsbedingungen in die Verträge einzubeziehen, doch auch hier beschäftigten sich die Gesetze nicht mit AGB-Verträgen an sich. Die darin enthaltenen Regelungen galten gleichermaßen für Individualvereinbarungen wie auch für AGB. Um die noch bestehenden Lücken zu füllen, entwickelten die Gerichte Rechtsregeln, die gegen besonders unangemessene Vertragsbedingungen wirkten. Wenn die bereits bestehenden Doktrinen des undue influence, fraud, misrepresentation und unconscionable bargains nicht einschlägig waren, verhalfen sie sich durch eine verdeckte Inhaltskontrolle mithilfe von restriktiver Auslegung, durch eine einschränkende Annahme der Einbeziehung, insbesondere bei unfair surprise und mit der umstrittenen Doktrin des fundamental breach. Diese Methoden wurden grundsätzlich nur auf Fallgruppen, insbesondere die ticket cases und die Freizeichnungsklauseln, angewendet. Auch andere fallgruppenspezifische Rechtsregeln konnten zur Kontrolle unbilliger AGB herangezogen werden, etwa die Regelungen zu Wettbewerbsklauseln und Vertragsstrafenklauseln. Eine einheitliche, allgemeine Kontrolle von AGB fehlte jedoch. Versucht wurde eine solch allgemeine Kontrolle aber durchaus: Besonders Lord Denning kann in dieser Hinsicht als Vordenker gesehen werden. Er versuchte in den 1970er Jahren mehrmals eine Doktrin des inequality of bargaining power einzuführen44, doch hat sich diese nicht durchgesetzt. Obwohl all diese Methoden als Reaktion der Gerichte auf die missbräuchliche Verwendung von AGB-Verträgen gesehen werden können, wurden sie weder als AGB-spezifisch bezeichnet, noch auf AGB beschränkt. Stattdessen wurden daraus Rechtsregeln, die auch auf Individualabreden Anwendung fanden. Die Gerichte versuchten also die Probleme, die mit der Verwendung von AGB einhergingen, mit den Mitteln des traditionellen Vertragsrechts zu bekämpfen.45

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Printing and Numerical Registering Co v Sampson (1875) L.R. 19 Eq. 462, 465. Beispielsweise: Carriers Act 1830, Truck Act 1831, Railway and Canal Traffic Act 1854, Carriage of Goods by Sea Act 1924, Moneylenders Act 1927, Road Traffic Act 1930, Carriage by Air Act 1932, Solicitors Act 1932, Hire Purchase Act 1938. 44 Siehe etwa Lloyds Bank v Bundy [1975] 1 Q.B. 326, 339. 45 Vgl. auch Gluck, 28 I.C.L.Q. 1979, 72, 76. 43

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

4. Erlass des Unfair Contract Terms Act und der Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations Der Gesetzgeber kodifizierte schließlich die von der Rechtsprechung aufgestellten besonderen Regeln im Unfair Contract Terms Act (UCTA) im Jahre 1977, sodass die Gerichte nunmehr eine offene Inhaltskontrolle durchführen können. Diese Kontrolle ist jedoch auf Freizeichnungsklauseln beschränkt. Der Gesetzgeber bemühte sich ebenfalls nicht um eine umfassende AGB-Kontrolle: Die Vorschriften des UCTA – bis auf Sec. 3 UCTA – beziehen sich nicht auf AGB, sondern auf Vertragsbedingungen im Allgemeinen, sodass auch Individualabreden hiervon erfasst werden. Eine allgemeine Inhaltskontrolle von AGB wurde erst durch die europäische Richtlinie 93/ 13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, umgesetzt durch die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 (UTCCR), erreicht. Doch finden diese Regelungen nur auf Verbraucherverträge Anwendung, sodass bis heute AGB-Verträge zwischen Unternehmern keiner allgemeinen AGB-Kontrolle unterliegen.

II. Schutzzweck der Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen Die AGB-Kontrolle, insbesondere in Form der Inhaltskontrolle, findet ihren Grund in den oben beschriebenen Gefahren, die von der Verwendung von AGB ausgehen. Denn die um Gerechtigkeit und Ausgleich bemühte Rechtsordnung kann eine Situation nicht hinnehmen, die die Eignung des Vertrages als Instrument mit Richtigkeitschance für einen gerechten Interessenausgleich auf Dauer ungeeignet macht.46 Es stellt sich jedoch die Frage, wie weit dieser Schutz gehen soll und damit, wer in den Genuss des Schutzes kommen soll. Die Beantwortung dieser Frage hängt maßgeblich davon ab, worauf genau bei der Rechtfertigung der Inhaltskontrolle abgestellt wird. 1. Deutsche Perspektive Die bereits beschriebene wirtschaftliche und intellektuelle Unterlegenheit des Kunden gegenüber dem AGB-Verwender trifft auf die meisten Verbrauchergeschäfte und auch viele Geschäfte im unternehmerischen Verkehr zu. Infolgedessen wurde im deutschen Schrifttum im Vorfeld des AGB-Gesetzes vielfach angenommen, dass es gerade diese Unterlegenheit des Kunden ist, die ihn davon abhält, AGB mit dem Verwender auszuhandeln und die Vertragsgerechtigkeit wiederherzustellen. Daran anknüpfend wurde die AGB-Kontrolle als „Schutz des Schwächeren“ gesehen.47 Die Befürworter der Schutzbedürftigkeit des Kunden als Voraussetzung für eine In46

Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, Einl., Rn. 4; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, S. 73 f. 47 Grunsky, BB 1971, 1113 ff.; Lindacher, BB 1972, 296 ff.; Raiser, JZ 1958, 1 ff.; Trinkner, BB 1972, 1115 ff.; Wolf, JZ 1974, 465 ff. Ähnlich auch Brandner, JZ 1973, 613 ff.

C. Die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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haltskontrolle orientierten sich dabei an den materiellen Kriterien der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit und Verantwortungsfähigkeit.48 Bei der Inhaltskontrolle handele es sich nach deren Ansicht um den Ausgleich eines Versagens des Vertragsmechanismus infolge wirtschaftlicher und intellektueller Überlegenheit des AGB-Verwenders, die eine Überforderung rechtsgeschäftlicher Verantwortungsfähigkeit bedeute, sodass bei Fehlen dieser Überforderung der Kunde keines Schutzes bedarf.49 Daraus folge, dass Kunden, die nicht in ihrer rechtsgeschäftlichen Verantwortungsfähigkeit überfordert sind, nicht schutzbedürftig sind. Folgerichtig dürfe dann keine AGB-Kontrolle stattfinden. Dies gelte unabhängig davon, ob der Kunde Unternehmer oder Verbraucher ist, denn diese Personenkreise können sich in ihren Fähigkeiten und ihrer wirtschaftlichen Stellung unterscheiden: Unternehmern, die etwa eine eigene Rechtsabteilung haben, seien weder intellektuell noch wirtschaftlich überfordert, sodass denen kein Schutz zuteilwerden sollte. Eine andere Bewertung ergebe sich jedoch beim Kleinunternehmer, der etwa keine Rechtsabteilung hat und wirtschaftlich von anderen Großunternehmen abhängig ist. Und während Verbraucher in den meisten Fällen aufgrund ihrer Überforderung schutzbedürftig seien, so sei dies nicht der Fall, wenn der Verbraucher etwa Volljurist ist, dem man nicht die Verantwortungsfähigkeit bei Abschluss eines Vertrages mit AGB absprechen könne.50 Andere Autoren und auch die höchstrichterliche Rechtsprechung stellten hingegen nicht auf die Schutzbedürftigkeit des Kunden im Einzelfall ab. Vielmehr bestehe nach deren Ansicht der entscheidende Grund für die verstärkte Inhaltskontrolle von Verträgen mit AGB in der einseitigen Inanspruchnahme des Rechts, den Inhalt der Verträge zu gestalten.51 Der Verwender sei dann nach Treu und Glauben verpflichtet, schon bei der Abfassung der AGB die Interessen seiner künftigen Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen. Die Inhaltskontrolle solle die prägende Wirkung der Vorformulierung und das Fehlen der vom Aushandeln zu erwartenden Richtigkeitsgewähr kompensieren.52 Der deutsche Gesetzgeber folgte der Rechtsprechung und entschied sich für die umfassendere Zielrichtung. Der Schutzzweck der heutigen §§ 305 ff. BGB richtet sich – unabhängig von der Marktstellung des Verwenders – darauf, der mit der 48

Grunsky, BB 1971, 1113, 1114; Lindacher, BB 1972, 296 ff.; Raiser, JZ 1958, 1, 7; Wolf, JZ 1974, 465, 469 f. 49 Lindacher, BB 1972, 296, 297; Trinkner, BB 1972, 1115. 50 Vgl. aber noch LG Nürnberg-Fürth, Urteil v. 29. 6. 1972 – 11 S 63/72, BB 1972, 1114. Kritisch hierzu Trinkner, BB 1972, 1115 f. 51 BGH, Urteil v. 11. 11. 1968 – VIII ZR 151/66, BGH NJW 1969, 230; BGH, Urteil v. 29. 3. 1974 – V ZR 22/73, BGH NJW 1974, 1135; BGH, Urteil v. 7. 7. 1976 – IV ZR 229/74, BGH NJW 1976 2345, 2346; BGH, Urteil v. 15. 12. 1976 – IV ZR 197/75, BGH NJW 1977 624, 625; Brandner, JZ 1973, 613, 616; MünchKomm-Basedow, Vorb. § 305 BGB, Rn. 5; PalandtGrüneberg, Überbl. v. § 305 BGB, Rn. 8. 52 Lieb, AcP 178 (1978), 196, 200 ff.; Stein, Inhaltskontrolle, S. 39 ff.; Wolf/Lindacher/ Pfeiffer-Pfeiffer, Einl., Rn. 3 f., 19.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

Verwendung von AGB typischerweise verbundenen Gefahr einseitiger Ausnutzung der faktischen Vertragsgestaltungsfreiheit zu Lasten des Vertragspartners entgegenzutreten.53 Insbesondere soll durch die Inhaltskontrolle von AGB das Fehlen der vom Aushandeln zu erwartenden Richtigkeitsgewähr kompensiert werden.54 Der Schutzzweck ist damit nicht der Ausgleich ungleicher Verhandlungsmacht und Unterlegenheit des Vertragspartners. Dies hätte einen auf Verbraucher als typisch schwächeren und geschäftsunerfahrenen Vertragspartner eingeschränkten Schutz bedeutet. Diesem Schutzzweck kommt jedoch seit Umsetzung der Richtlinie 93/13/ EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen durch die AGB-Novelle im Jahre 1996 eine besondere Bedeutung zu. Die Richtlinie betont die besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers und verlangt die Berücksichtigung des konkreten Machtgefälles zwischen den Parteien und des Erfahrungsvorsprungs des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher. Dieser besondere Schutz von Verbrauchern kommt nun in § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zum Ausdruck. Die Vorschrift erfordert bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung von vorformulierten Vertragsbedingungen nach § 307 BGB, dass die den Vertragsschluss begleitenden Umstände berücksichtigt werden. 2. Englische Perspektive Auch im Schrifttum zum englischen Recht wurde die wirtschaftliche und intellektuelle Unterlegenheit des Kunden als der maßgebliche Grund für die Ungerechtigkeit standardisierter Verträge gesehen.55 Die Law Commission, die sich 1975 mit der Frage einer gesetzlichen Regelung zur Kontrolle von Freizeichnungsklauseln beschäftigte, nannte ebenso die wirtschaftliche und intellektuelle Überlegenheit des Verwenders von AGB als Grund für die Gefährlichkeit von AGB.56 Auch die Gerichte, wenn sie denn überhaupt einen AGB-spezifischen Schutz erwogen, sahen die Gefahren vorformulierter Verträge im Ungleichgewicht der Verhandlungsstärken der Vertragsparteien.57 Für einige Autoren rückte in neuerer Zeit das Ungleichgewicht der Verhandlungsstärken der Vertragsparteien in den Hintergrund, während das durch das Verhalten der Kunden, die AGB nicht zu lesen, bedingte Marktversagen immer mehr als maßgeblicher Grund einer AGB-Kontrolle gesehen wurde.58 Das Phänomen, dass die 53

Locher, AGB, S. 16 f.; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, Einl., Rn. 48. Lieb, AcP 178 (1978), 196, 200 ff.; Stein, Inhaltskontrolle, S. 39 ff.; Ulmer/Brandner/ Hensen-Ulmer, Einl., Rn. 48; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, Einl., Rn. 3 f., 19. 55 Atiyah, Law of Contract, S. 16 f.; Kessler, 43 C.L.R. 1943, 629, 632 ff.; Sales, 16 M.L.R. 1953, 318 ff.; Trebilcock, 26 U.T.L.J. 1976, 359 ff.; Wilson, 14 I.C.L.Q. 1965, 172, 181 ff. 56 Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Rn. 58, 147. 57 Siehe etwa Macaulay v Schroeder Publishing Co Ltd [1974] 1 W.L.R. 1308, 1315; Clifford Davis Management Ltd v WEA Records [1975] 1 W.L.R. 61, 64. 58 Siehe insbesondere Ben-Shahar, 5 E.R.C.L. 2009, 1 ff.; Gluck, 28 I.C.L.Q. 1979, 72, 80; Korobkin, 70 U.C.L.R. 2003, 1203, 1218 ff.; Slawson, 84 H.L.R. 1971, 529, 530 ff. 54

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mit AGB konfrontierten Personen diese gar nicht erst lesen und blindlings deren Einbeziehung zustimmen, blieb den Gerichten nicht verborgen, stellte für sie aber nicht für sich allein einen Grund für eine Kontrolle dar. Anders als im deutschen Recht bedeutete das Vorformuliertsein von AGB bisher keinen besonderen Anlass für die englische Rechtsprechung und auch dem überwiegenden Schrifttum, eine Inhaltskontrolle auszuüben. Dass eine Vertragsbedingung vorformuliert und in einem standardisierten Vertrag enthalten war, wurde zwar grundsätzlich als problematisch59, aber nicht als Anknüpfungspunkt und Auslöser der Inhaltskontrolle angesehen. Dies erklärt auch, warum der UCTA nicht als AGB-spezifisches Gesetz ausgestaltet wurde, sondern auch auf Individualabreden Anwendung findet. Dieses Gesetz schützt vor unangemessenen Vertragsbedingungen, nicht nur unangemessenen AGB. Auch bietet diese Auffassung eine Erklärung dafür, warum die Voraussetzung der Vorformulierung nach den UTCCR, die von der Richtlinie 93/13/EWG vorgeschrieben wurde, zu leichten Irritationen geführt hat.60 Das Verbraucherschutzgesetz wurde begrüßt61, doch wurde gleichzeitig von vielen die Frage gestellt, warum das Vorformuliertsein eines Vertrages den Verbraucher in besonderem Maße benachteilige, könne der Verbraucher doch auch bei Verhandlungen aufgrund seiner Marktschwäche seine Interessen oftmals nicht durchsetzen.62

D. Wesen und Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen I. Wesen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1. Wesen nach deutschem Verständnis Das Phänomen der AGB zieht die Frage nach ihrer rechtsdogmatischen Qualifikation nach sich. AGB-Verträge und in allen Punkten ausgehandelte Einzelverträge sind auf den ersten Blick beides Vertragsschlüsse. Doch haben die Rechtsprechung und einige Stimmen in der Literatur das Konstrukt einseitiger, nicht verhandelbarer Vertragsbedingungen, dem sich der Vertragspartner nur unterwirft, mit einer Rechtsordnung verglichen. Ob AGB als eine Art „private Rechtsordnung“ oder als Vertragsbedingungen anzusehen sind, hat Auswirkungen auf die Geltungsvoraussetzungen, Auslegung und Revisibilität. Daher wurde in den Jahrzehnten vor Erlass des AGB-Gesetzes die Rechtsnatur von AGB heftig diskutiert. Es bildete sich der 59 Siehe etwa Suisse Atlantique Soci¦t¦ dÏArmement Maritime SA v NV Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 A.C. 361, 406. 60 Smith, 47 C.L.P. 1994, 5, 6 f.; Willett, Fairness, Rn. 5.2.2. 61 Siehe etwa Beatson/Burrows/Cartwright (Hrsg.), AnsonÏs Law of Contract, S. 172; Markesinis/Unberath/Johnston, Comparative Treatise, S. 164; Willett, 2 E.R.P.L. 1997, 223, 226. 62 Atiyah, Law of Contract, S. 319; Smith, 47 C.L.P. 1994, 5, 6; Willett, Fairness, Rn. 5.2.2 f.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

Theorienstreit zwischen der Normentheorie und der Vertragstheorie. Nach Ansicht der Normentheoretiker handelt es sich bei AGB um einseitig gesetztes und daher nicht den Vorschriften der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre unterliegendes Recht.63 Die herrschende Meinung vertritt jedoch seit jeher trotz ihrer generellen Natur ein vertragsrechtliches Verständnis von AGB, wonach AGB der Inhalt von Rechtsgeschäften sind, deren Gestaltung durch die Parteien nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit grundsätzlich freisteht.64 Bereits 1904 hat das Reichsgericht versucht, das Wesen der AGB zu erfassen: „Solche AGB […] stellen im Interesse einer Erleichterung des Geschäftsverkehrs im voraus und in typischer Weise die Bedingungen fest, unter welchen der Unternehmer gewisse Geschäfte zu kontrahieren gesonnen ist. Sie werden […] in gedruckten Formularen an die Kunden gegeben und bilden, wenn demnächst ein Geschäftsabschluß erzielt wird, mit ihren Einzelbestimmungen die lex contractus. […] Sie sind bestimmt und geeignet, Bestandteile der demnächst abzuschließenden Verträge zu werden.“65 Doch hat sich die Rechtsprechung lange nicht auf eine dogmatische Einordnung festlegen wollen. In den 1920er Jahren wurden AGB noch als Vertragsabreden gesehen, deren Geltung aus einer rechtsgeschäftlichen Einigung abgeleitet wurde.66 Doch wurden die Rechtsprechung und die Literatur verstärkt aufmerksam auf die Parallelen zwischen AGB und Rechtsnormen. In der Rechtswirklichkeit kamen AGB oftmals die Bedeutung von Normen zu.67 Gerade die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp), die für das Transportwesen bereits frühzeitig eine breite Branchenakzeptanz fanden, erhielten einen quasi-gesetzlichen Status dadurch, dass die Spediteure durch Verwaltungsanordnung des Reichsverkehrsministers 1940 verpflichtet wurden, ihre Verträge nur auf der Grundlage der ADSp abzuschließen. Obgleich diese Anordnung sich 1945 erledigt hatte, behielten die ADSp in den folgenden Jahrzehnten ihre Bedeutung, da Spediteure sie unverändert weiter verwendeten.68 Es wurden AGB dabei aber nicht der Charakter einer Vertragsabrede abgesprochen, es wurde nur deren normative Funktion in der Rechtswirklichkeit erkannt. Ähnlich wie bei der normativen Wirkung von Verkehrssitte und Handelsbrauch im unternehmerischen Verkehr wurde aus der normativen Wirkung von AGB nicht auf ihre dogmatische Einordnung geschlossen. Das Reichsgericht wendete sich zwar mehr und mehr der Ansicht zu, dass AGB eine

63 Vertreter dieser Theorie waren insb. Herschel, DR 1941, 1727, 1728 und Meyer-Cording, Rechtsnormen, S. 84 ff. Heutige Vertreter sind insb. Pflug, Kontrakt und Status, passim und Schmidt, JuS 1987, 929, 931 f. zu nennen. 64 Emmerich, JuS 1972, 361, 363; Helm, FS Schnorr von Carolsfeld, 125, 126; ders., JuS 1965, 121, 122; Krause, BB 1952, 996, 998; Raiser, AGB, S. 81 f.; Schmidt-Salzer, AGB, C.1 ff.; Westermann, NJW 1963, 1586, 1587; Wolgast, NJW 1954, 603, 604. 65 RG, Urteil v. 18. 5. 1904 – I 76/04, RGZ 58, 151, 155. 66 RG, Urteil v. 22. 12. 1925 – II 128/25, RGZ 112, 253, 257. 67 Vgl. Hellwege, AGB, S. 213 ff. 68 Siehe hierzu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Bahnsen, HGB, Vorb. Ziff. 1 ADSp, Rn. 1.

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Normenähnlichkeit besaßen69, und in den 40er und 50er Jahren leiteten auch einige Oberlandesgerichte daraus ab, dass AGB auch dogmatisch als Normen einzuordnen sind.70 Der BGH aber lehnte eine solche Schlussfolgerung ab.71 Zwar wurde gerade in Bezug auf die ADSp weiterhin von einer „fertig bereitliegenden Rechtsordnung“72 gesprochen, doch wurde in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nie ernsthaft die vertragsrechtliche Grundlage von AGB in Frage gestellt. Der normative Charakter von AGB war für die Rechtsprechung eine Begründung für die besondere, an objektiven Maßstäben knüpfende Auslegung von AGB und deren Revisibilität, doch wurden AGB nicht als einseitig gesetztes Recht gesehen, das kraft Gesetzes Wirkung entfaltet, sondern für ihre Geltung stets eine rechtsgeschäftliche Einbeziehung verlangt. AGB als Rechtsnormen oder „materielle Gesetze“73 zu bezeichnen und die Ableitung einer Geltung ipso jure ist daher ein „Missverständnis einzelner Übereifriger“74, eine „Verwirrung“75 und „allenfalls ein kurzes und unbedeutendes Intermezzo“76 des 20. Jahrhunderts gewesen. Der Gesetzgeber hat sich im Jahre 1977 durch die Einfügung einer Legaldefinition in § 1 Abs. 1 S. 1 AGBG (heute § 305 Abs. 1 S. 1 BGB), die AGB als Vertragsbedingungen ausweist, klar auf die Seite der Vertragstheorie gestellt und heute wird die vertragsrechtliche Natur von AGB kaum noch bestritten.77 2. Wesen nach englischem Verständnis Die legislative Natur von standardisierten Verträgen, die den Kunden auferlegt werden, fällt auch im englischen Schrifttum auf.78 Doch ist die vertragliche Natur von AGB nie in Frage gestellt worden.79 Insbesondere die Rechtsprechung bezeichnete 69 Vgl. RG, Urteil v. 26. 3. 1943 – VI (VII) 144/42, RGZ 171, 43. Siehe auch schon RG, Urteil v. 13. 12. 1912 – IV 228/12, RGZ 81, 117, 119. 70 KG Berlin, Urteil v. 22. 10. 1949 – 3 U 1456/49, KG Berlin MDR 1950, 286, 287; OLG Hamburg, Urteil v. 20. 11. 1951 – 2 U 73/51, OLG Hamburg DB 1951, 977, 978. 71 BGH, Urteil v. 8. 3. 1955 – I ZR 109/53, BGH NJW 1955, 1145, 1146; BGH, Urteil v. 29. 6. 1959 – II ZR 114/57, BGH NJW 1959, 1679. 72 RG, Urteil v. 31. 1. 1941 – VII 95/40, RG DR 1941,1210, 1212; RG, Urteil v. 13. 10. 1942 – I 129/41, RGZ 170, 233, 240 f.; RG, Urteil v. 26. 3. 1943 – VI (VII) 144/42, RGZ 171, 43, 47 f.; BGH, Urteil v. 11. 12. 1952 – I ZR 121/51, BGH VersR 1952,117; BGH, Urteil v. 22. 1. 1954 – I ZR 34/53, BGH NJW 1954, 795; BGH, Urteil v. 29. 6. 1959 – II ZR 114/57, BGH NJW 1959, 1679; BGH, Urteil v. 18. 6. 1971 – I ZR 83/70, BGH NJW 1971, 2126, 2127. 73 Herschel, DR 1941, 1727, 1728. 74 Helm, JuS 1965, 121, 122. 75 Helm, FS Schnorr von Carolsfeld, 125, 126. 76 Hellwege, AGB, S. 223. 77 Siehe lediglich Pflug, Kontrakt und Status, passim und Schmidt, JuS 1987, 929, 931 f. 78 Siehe etwa Kessler, 43 C.L.R. 1943, 629, 632; Slawson, 84 H.L.R. 1971, 529 ff. 79 Siehe etwa Atiyah, Law of Contract, S. 16 f.; Kessler, 43 C.L.R. 1943, 629 ff.; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-001 ff.; Smith, 47 C.L.P. 1994, 5 ff.; Trebilcock, 26 U.T.L.J. 1976, 359 ff.; Wertheimer, 2 B.E.Q. 1992, 479 ff., die alle die Problematik der AGB-

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

und behandelte AGB stets als Vertragsbedingungen. Dies ging soweit, dass sie oftmals in ihren Entscheidungen die AGB-Eigenschaft einer strittigen Bestimmung nicht erwähnten und auch keine AGB-spezifischen Regeln entwickelte.80

II. Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung Beide Rechtssysteme haben also Mechanismen entwickelt, um die Gefahren der AGB-Verwendung zu bekämpfen. Im englischen Recht wurden keine umfassenden Regeln, die nur und auf alle AGB anwendbar sind, entwickelt. Dennoch tauchen AGB in der englischen Rechtsprechung und den Gesetzen immer wieder auf. Im deutschen Recht wurden dagegen besondere Regeln aufgestellt, die nur bei der Verwendung von AGB gelten, sodass eine Abgrenzung von AGB und Individualabrede erfolgen muss. Im folgenden Abschnitt wird der Begriff der AGB in den beiden Rechtsordnungen erläutert und die sich daraus ergebenden Folgen für den Anwendungsbereich AGBrechtlicher Vorschriften aufgezeigt. 1. Englisches Recht Im englischen Recht gibt es keine Legaldefinition der AGB. Auch gibt es keinen feststehenden Terminus. Die Rechtsprechung spricht mal von standard terms, standard form contracts, adhesion contracts, written standard terms of business und schließlich, seit Umsetzung der Klauselrichtlinie, not individually negotiated terms. Es gibt jedoch trotz Fehlens einer Definition einen gewissen Konsens, was unter AGB zu verstehen ist.81 Auffällig ist, dass selten von einzelnen AGB gesprochen wird, sondern eher von AGB-Verträgen oder Standardverträgen. Es wird auf den Vertrag als Ganzes abgestellt. Grundsätzlich werden zwei Formen der Standardverträge unterschieden: Auf der einen Seite gibt es die standard form contracts, die von Handelsverbänden und anderen Vereinigungen erstellt und herausgegeben werden und die über Jahrzehnte hinweg unter Berücksichtigung der Interessen der beteiligten Geschäftskreise ausgehandelt wurden. Auf der anderen Seite gibt es die standard form contracts, die von einem Vertragspartner erstellt worden sind und seinem Vertragspartner auf einer take it or leave it-Basis angeboten werden. Diese Verträge werden nicht mit der anderen Vertragspartei ausgehandelt oder von einer Interessenvertretung anerkannt, sondern von einer Vertragspartei der anderen diktiert.82 Der Umstand, dass nicht verhandelt wurde, ist also ein maßgeblicher Aspekt des standard form contract im Sinne der zweiten Variante. Konkretisierungen dieses Aspekts gibt Verwendung beleuchten, aber dabei stets von Vertragsbedingungen ausgehen. Eine Ausnahme stellt Slawson, 84 H.L.R. 1971, 529 ff. dar. 80 Siehe bereits oben S. 17 f. 81 Siehe etwa Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay [1974] 1 W.L.R. 1308, 1316. 82 Vgl. Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay [1974] 1 W.L.R. 1308, 1316.

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es jedoch bislang nicht. Dass es keinen genauen Terminus und keine genaue Definition gibt, mag verwundern. Doch stellt das Fehlen einer Definition keine Schwierigkeit dar, denn es gibt bis dato keine besonderen Regeln des common law, die nur AGB zum Gegenstand haben. Eine Abgrenzung von AGB und Individualabreden brauchte daher nie zu erfolgen. Auch der UCTA enthält keine Definition von AGB. Das Gesetz behandelt nicht AGB, sondern Vertragsbedingungen im Allgemeinen, also sowohl AGB als auch Individualvereinbarungen. Lediglich eine Vorschrift, Sec. 3 UCTA, enthält eine Bestimmung, die sich auf sogenannte written standard terms of business bezieht. Darunter verstehen die Gerichte den für den typischen Geschäftsbereich eines Unternehmers verwendeten Formularvertrag.83 Auch hier wird von einem Vertrag als Ganzem ausgegangen und nicht eine einzelne Klausel nach ihrer AGB-Eigenschaft überprüft. Es kann daher eine im Einzelnen ausgehandelte Vertragsbedingung unter Sec. 3 UCTA fallen, wenn der Vertrag insgesamt auf Grundlage der written standard terms of business geschlossen wurde. Gleichsam fällt eine vorformulierte Vertragsbedingung nicht in den Anwendungsbereich des Sec. 3 UCTA, wenn der Vertrag insgesamt als nicht auf Grundlage der written standard terms of business geschlossen angesehen wird. Auch die UTCCR bieten keine Definition von AGB, sondern verlangen einfach die Anwendbarkeit ihrer Regelungen auf nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsbedingungen. Hier wird im Gegensatz zum Begriff im UCTA nicht auf den Vertrag als Ganzes abgestellt, sondern auf einzelne Vertragsbedingungen. Beide Begriffe haben AGB im Sinn, unterscheiden sich jedoch in ihrer Bedeutung. Dadurch unterscheidet sich in der Praxis der Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle je nach dem, welches Gesetz einschlägig ist, um welchen Klauselinhalt es geht und welche Personen an dem Vertrag beteiligt sind. Daher ist es sinnvoll, erst bei der Behandlung der jeweiligen Gesetze im vierten Kapitel diese Begriffe genauer zu erläutern. Es bleibt festzuhalten, dass es im englischen Recht keinen einheitlichen Begriff der AGB gibt, der die Anwendung bestimmter Rechtsregeln auslöst. Es gibt vielmehr mehrere sich unterscheidende Begriffe im common law und in verschiedenen Gesetzen, die standardisierte Vertragsbedingungen im Auge haben, die jedoch je nach einschlägigem Gesetz unterschiedliche Kontrollmöglichkeiten nach sich ziehen. Dabei spielt die Frage nach der AGB-Eigenschaft einer Vertragsbedingung oder eines Vertrages im common law jedoch kaum eine Rolle.

83 Hinsichtlich Arbeitsverträge: Brigden v American Express Bank Ltd [2000] I.R.L.R. 94 (H.C.); Commerzbank AG v James Keen [2006] E.W.C.A. Civ. 1536, [2006] 2 I.C.R. 623, 637. Siehe auch Liberty Life Assurance Co Ltd v Sheikh (1985) Times, 25 Juni. Kritisch: Collins, 36 I.L.J. 2007, 2, 12 f.; Macdonald, Exemption Clauses, S. 110; Watson, 24 I.L.J. 1995, 323, 333.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

2. Deutsches Recht Anders als im englischen Recht spricht man im deutschen Recht selten von standardisierten Verträgen oder AGB-Verträgen, sondern hauptsächlich von AGB oder AGB-Klauseln. Hieraus wird deutlich, dass es sich nicht um ein gesamtes Klauselwerk handeln muss, sondern dass auch eine einzige Klausel der AGB-Kontrolle unterliegt, solange die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. Daher kann und muss jede Vertragsbedingung einzeln nach ihrer AGB-Eigenschaft überprüft werden. Was man unter einer AGB zu verstehen hat, ist in § 305 Abs. 1 S. 1 BGB legaldefiniert und beschreibt gleichzeitig den Anwendungsbereich der deutschen AGBKontrolle. Danach sind AGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Eine Vertragsbedingung ist jede Erklärung des Verwenders, die den Vertragsinhalt regeln soll.84 Die Vertragspartei, die die AGB stellt, wird als Verwender bezeichnet. Nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB liegen AGB nicht vor, wenn sie zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Diese weite Definition soll möglichst alle Fälle umfassen, die die Rechtsposition des Kunden durch typisierte Vertragsbedingungen beeinträchtigen können.85 Trotz dieser genauen Definition der AGB, wurde die AGB-Kontrolle inzwischen auf andere Vertragsbedingungen erweitert, die nicht unter dieser Definition subsumiert werden können. Denn die Schutzbestimmungen der § 305 ff. BGB finden bei Verbraucherverträgen auch auf vorformulierte Vertragsbedingungen, die nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, sogenannte „Einmalklauseln“, Anwendung. Ein Verbrauchervertrag liegt immer dann vor, wenn ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen wird. Die begriffliche Unterscheidung von AGB und Einmalklauseln ist Ergebnis der Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, die einen erweiterten Anwendungsbereich unter Verzicht auf das Merkmal der „Vielzahl“ vorsieht. Die einzelnen Merkmale des AGB-Begriffes wurden durch Rechtsprechung und Literatur weiter konkretisiert. Im Folgenden werden diese Merkmale erläutert und die Besonderheiten bei Verbraucherverträgen an den geeigneten Stellen aufgezeigt. a) Vorformulierte Vertragsbedingungen Bei den AGB muss es sich um Vertragsbedingungen, also um Bestandteile eines Rechtsgeschäfts handeln.86 Hauptanwendungsbereich sind zweiseitige privatrechtliche Verträge. Doch sind die Regelungen des AGB-Rechts auch auf öffentlich84 BGH, Urteil v. 28. 1. 1987 – IVa ZR 173/85, BGH NJW 1987, 1634; BGH, Urteil v. 3. 7. 1996 – VIII ZR 221/95, BGH NJW 1996, 2574, 2575; BGH, Urteil v. 8. 3. 2005 – XI ZR 154/04, BGH NJW 2005, 1645, 1646. 85 MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 1; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 6. 86 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 9.

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rechtliche Verträge durch die in § 62 S. 2 VwVfG enthaltene Verweisung auf die Vorschriften des BGB entsprechend anzuwenden.87 Unter Vertragsbedingungen fallen auch Erklärungen, die ein vorvertragliches Rechtsverhältnis begründen sollen, solange beim Empfänger der Eindruck erweckt wird, dass damit der Inhalt eines vertraglichen Rechtsverhältnisses bestimmt wird.88 So werden etwa Schilder, die am Eingang von Supermärkten auf Taschenkontrollen hinweisen, als AGB gewertet.89 Einseitige Rechtsgeschäfte ebenso wie rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen fallen grundsätzlich nicht unter Vertragsbedingungen, jedoch macht die herrschende Meinung hierzu eine Ausnahme: Bei einseitig vom Verwender vorformulierten Kundenerklärungen entspricht es dem Schutzzweck des AGB-Rechts, die Vorschriften entsprechend anzuwenden.90 Hierunter fallen etwa Entbindungen von der ärztlichen Schweigepflicht, Einverständniserklärungen zu Telefonwerbung und Einwilligungserklärungen zu Heilbehandlungen.91 Unter „vorformuliert“ ist zu verstehen, dass eine Vertragsbedingung zeitlich vor dem Vertragsabschluss fertig formuliert vorliegt, um in künftige Verträge einbezogen zu werden.92 Die letztgenannte Bedingung erfährt eine Einschränkung durch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB in der Hinsicht, dass bei Verbraucherverträgen eine einmalige Verwendung ausreicht, um die Vertragsbedingung der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle zu unterwerfen. Die Voraussetzung der Vorformulierung als Definitionsmerkmal ist nicht ganz überzeugend: Gerade in schriftlichen Verträgen (vorformulierte Vertragsbedingungen müssen nicht schriftlich, sondern können auch mündlich oder elektronisch vorliegen93) werden Vertragsbedingungen immer zeitlich vor Vertragsabschluss niedergeschrieben, auch wenn ausgiebige Vertragsverhandlungen vorgeschaltet waren. Das negative Abgrenzungsmerkmal des Aushandelns in § 305 Abs. 1 S. 3 BGB schließt solche Vertragsbedingungen zwar wieder aus, jedoch macht es wenig Sinn zunächst eine Vertragsbedingung als vorformuliert und damit als AGB zu werten, um dann anschließend wieder die AGB-Eigenschaft aufgrund der Aushandlung dessen entfallen zu lassen. Wenn eine AGB kumulativ vorformuliert und 87 H.M.: MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 8; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 112; Ulmer/ Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 14; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, Einl., Rn. 24. 88 Stoffels, AGB-Recht, Rn. 111; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 13. 89 BGH, Urteil v. 3. 7. 1996 – VIII ZR 221/95, BGH NJW 1996, 2574, 2575. 90 BGH, Urteil v. 5. 5. 1986 – II ZR 150/85, BGH NJW 1986, 2428, 2429; BGH, Urteil v. 16. 3. 1999 – XI ZR 76/98, BGH NJW 1999, 1864; BGH, Urteil v. 27. 1. 2000 – I ZR 241/97, BGH NJW 2000, 2677; MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 9; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 113; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 16. A.A.: Fehl, Systematik des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 131, 136 ff. 91 Stoffels, AGB-Recht, Rn. 114; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 17; BGH, Urteil v. 31. 5. 1990 – IX ZR 257/89, BGH NJW 1990, 2313, 2314; BGH, Urteil v. 16. 3. 1999 – XI ZR 76/98, BGH NJW 1999, 1864. 92 BGH, Urteil v. 3. 4. 1998 – V ZR 6/97, BGH NJW 1998, 2600; MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 13. Zum AGB-Gesetz bereits Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, § 1 AGBG, Rn. 12. 93 BGH, Urteil v. 12. 6. 2001 – XI ZR 274/00, BGH NJW 2001, 2635, 2636; MünchKommBasedow, § 305 BGB, Rn. 13.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

nicht individuell ausgehandelt sein muss, um unter § 305 Abs. 1 zu fallen, so hat die erste Voraussetzung keinen selbständigen Anwendungsbereich. In Anbetracht des Schutzzwecks des AGB-Rechts, kommt es nicht auf die Vorformulierung einer Vertragsbedingung in zeitlicher Hinsicht an, sondern auf die mangelnde Einflussmöglichkeit des Kunden und die damit einhergehende überlegene Macht des Verwenders. Die Vorformulierung ist hierbei Indiz für das Vorliegen einseitiger Gestaltungsmacht, jedoch nicht hinreichende Bedingung. In der Richtlinie 93/13/EWG wurde dies richtig erkannt, denn dort wird nicht auf vorformulierte Vertragsbedingungen als solche abgestellt, sondern auf nicht verhandelte Vertragsbedingungen. Dass solche dann vorliegen, wird durch die Vorformulierung lediglich stark indiziert. In Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie wird die Vorformulierung und die dadurch bedingte fehlende Einflussnahme des Verbrauchers nicht als notwendige Voraussetzung der Kontrollfähigkeit einer Klausel gewertet, sondern als Regelbeispiel und Hauptanwendungsfall genannt. In Anbetracht dessen sind in richtlinienkonformer Auslegung des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Klauseln in Verbraucherverträgen, die nicht vorformuliert sind, aber gleichwohl nicht ausgehandelt wurden, auch der Inhaltskontrolle unterworfen.94 b) Vielzahl von Verträgen Eine AGB liegt nach § 305 Abs. 1 BGB auch nur dann vor, wenn deren Verwendung für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehen ist. Dabei ist die Absicht, sie für eine Vielzahl von Verträgen verwenden zu wollen – die überwiegende Meinung verlangt mindestens drei Fälle95 –, maßgeblich und nicht die tatsächliche Verwendung.96 Diese Einschränkung führt dazu, dass vorformulierte Vertragsbedingungen, die für eine einmalige Verwendung erstellt werden, keine AGB darstellen, auch wenn die andere Vertragspartei keinen Einfluss auf ihren Inhalt hat. Eine wichtige Ausnahme besteht für Verbraucherverträge, denn gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB unterliegen vorformulierte Vertragsbedingungen der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, auch wenn sie nur zur einmaligen Verwendung erstellt werden, solange der Verbraucher keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte. Die Formulierung „vorformulierte Vertragsbedingungen“ in § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist daher vom Gesetzgeber bewusst gewählt: Da die „Vielzahl“ zur Definition von AGB gehört, wollte der Gesetzgeber bei Umsetzung der Richtlinie, die die Einschränkung der Vielzahl nicht gewählt hat, sondern stets nur von nicht im Einzelnen ausgehan94

So auch Wolf, FS Brandner, 299, 308. BGH, Urteil v. 15. 4. 1998 – VIII ZR 377/96, BGH NJW 1998, 2286, 2287; BGH, Urteil v. 27. 9. 2001 – VII ZR 388/00, BGH NJW 2002, 138, 139; BGH, Urteil vom 21. 3. 2002 – VII ZR 493/00, BGH NJW 2002, 2470, 2471; BAG, Urteil v. 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04, BAG NZA 2005, 1111, 1116. 96 BGH, Urteil v. 26. 9. 1996 – VII ZR 318/95, BGH NJW 1997, 135; BGH, Urteil v. 11. 12. 2003 – VII ZR 31/03, BGH NJW 2004, 1454, 1455; MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 18. Bereits zum AGB-Gesetz: Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, § 1 AGBG, Rn. 13. A.A.: Löwe/ Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, § 1 Rn. 8, der eine faktische Verwendung verlangt. 95

D. Wesen und Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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delten Klauseln spricht, dieses Merkmal nicht einfach streichen.97 Stattdessen wurde diese alternative Formulierung gewählt, die sich an dem Wortlaut der Richtlinie hält. Das Merkmal der Vielzahl ist also nur für Verträge zwischen Geschäftsleuten und für Verträge zwischen Privatpersonen relevant. c) Stellen Eine vorformulierte, für eine Vielzahl von Verträgen bestimmte Vertragsbedingung ist nur dann eine AGB, wenn sie von einer Vertragspartei der anderen gestellt wird. Dabei wird die Person des Verwenders durch das Merkmal des Stellens festgelegt. Durch das Stellen als einseitige Auferlegung kommt der Grund für die besondere rechtliche Behandlung von AGB zum Ausdruck.98 AGB gelten als gestellt, wenn eine Vertragspartei die Einbeziehung ihrer vorformulierten Bedingungen in den abzuschließenden Vertrag verlangt.99 Es ist also unzulässig, aus dem Inhalt von AGB auf die Verwendereigenschaft zu schließen und jeweils denjenigen als Verwender anzusehen, den die einzelne Klausel begünstigt.100 Die AGB müssen nicht von einer Vertragspartei entworfen sein, es geht darum, ob eine Vertragspartei sie sich zu Eigen macht und sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss.101 Dies gilt insbesondere bei von Rechtsanwälten für eine Vertragspartei verfassten Vertragsbedingungen. Bei neutralen Beratern oder Notaren, die einen Vertrag für beide Parteien entwerfen, werden die Bedingungen jedoch von keiner Seite gestellt, sodass es sich in dem Fall nicht um AGB handelt. Beinhaltet ein Notarvertrag über den Kauf eines Grundstücks jedoch überwiegend den Käufer einseitig belastende Klauseln, so geht der BGH von einem Zu-Eigen-Machen des Verkäufers aus und nimmt die Verwendereigenschaft der Verkäuferseite an.102 Das Merkmal des Stellens ist nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht Voraussetzung für die Kontrollfähigkeit von Vertragsbedingungen in Verbraucherverträgen. Dort können vorformulierte Vertragsbedingungen also auch auf Vorschlag eines neutralen Dritten in den Vertrag eingebracht werden und dennoch der Inhaltskontrolle unterworfen sein. Diese Vorschrift gilt auch in Verbraucherverträgen für AGB, was in § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB durch die Fiktion besonders deutlich wird, dass AGB als vom Unternehmer gestellt gelten, es sei denn, sie werden durch den Verbraucher in den 97

Vgl. BT-Drucks. 13/2713, S. 7. BT-Drucks. 7/3919, S. 15. 99 Vgl. Palandt-Grüneberg, § 305 BGB, Rn. 10; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 132. 100 BGH, Urteil v. 24. 5. 1995 – XII ZR 172/94, BGH NJW 1995, 2034, 2035; BGH, Urteil v. 17. 2. 2010 – VIII ZR 67/09, BGH NJW 2010, 1131, 1132. 101 BGH, Urteil v. 30. 6. 1994 – VII ZR 116/93, BGH NJW 1994, 2825, 2826. 102 BGH, Urteil v. 14. 5. 1992 – VII ZR 204/90, BGH NJW 1992, 2160, 2163. Siehe MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 23; Staudinger-Schlosser, § 305 BGB, Rn. 54; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 32a. Kritisch: Staudinger-Schlosser, § 305 BGB, Rn. 54; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 137. 98

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

Vertrag eingeführt. Es bleibt festzuhalten, dass nur in Verträgen zwischen Unternehmern oder zwischen Privatpersonen Vertragsbedingungen eines neutralen Dritten nicht der AGB-Kontrolle unterworfen sind. Wenn der Verbraucher die AGB in den Vertrag einführt, dann werden sie nicht vom Unternehmer gestellt, auch nicht nach der Fiktion des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Dies gilt auch für die Einbeziehung von AGB aufgrund des übereinstimmenden Willens beider Vertragsparteien. Der Vorschlag einer Privatperson an eine andere Privatperson bei dem Verkauf eines Gebrauchtwagens einen bestimmten Mustervertrag zu benutzen, ist daher nicht als Stellen von AGB zu werten, wenn die andere Vertragspartei die Gelegenheit hatte, alternative Textvorschläge zu machen.103 Auch sind Vertragsmuster oder AGB eines Interessenverbandes, wie etwa die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B), dann nicht von einer Seite gestellt, wenn die Einbeziehung dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien entspricht.104 d) Individualabreden Gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB liegt eine AGB nicht vor, soweit eine Vertragsbedingung zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt ist. aa) Anforderungen Dabei stellt die Rechtsprechung an das „Aushandeln“ strenge Anforderungen. Nach Ansicht des BGH ist „Aushandeln“ mehr als nur „Verhandeln“.105 So genügt für die Feststellung, einzelne Klauseln seien „ausgehandelt“, auch nicht, dass das gestellte Formular dem Verhandlungspartner bekannt ist und nicht auf Bedenken stößt, dass der Inhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Partners entspricht.106 Der Verwender muss den in seinen AGB enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen.107 In einer neueren Entscheidung ist dieses Erfordernis weiter konkretisiert worden: Ein Aushandeln verlangt danach eine Belehrung über den Inhalt und die Tragweite der 103

BGH, Urteil v. 17. 2. 2010 – VIII ZR 67/09, BGH NJW 2010, 1131, 1132. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 144; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 29. 105 Siehe BGH, Urteil v. 3. 11. 1999 – VIII ZR 269/98, BGH NJW 2000, 1110, 1111 f.; BGH, Urteil v. 18. 4. 2002 – VII ZR 192/01, BGH NJW 2002, 2388, 2389; BGH, Urteil v. 19. 5. 2005 – III ZR 437/04, BGH NJW 2005, 2543, 2544. 106 BGH, Urteil v. 5. 4. 1979 – VII ZR 308/77, BGH NJW 1979, 1406, 1407; BGH, Urteil v. 9. 10. 1986 – VII ZR 245/85, BGH NJW-RR 1987, 144, 145. 107 BGH, Urteil v. 15. 12. 1976 – IV ZR 197/75, BGH NJW 1977, 624, 625; BGH, Urteil v. 18. 11. 1982 – VII ZR 305/81, BGH NJW 1983, 385, 386; BGH, Urteil v. 9. 10. 1986 – VII ZR 245/85, BGH NJW-RR 1987, 144, 145; BGH, Urteil v. 27. 4. 1988 – VIII ZR 84/87, BGH NJW 1988, 2465, 2466; BGH, Urteil v. 18. 4. 2002 – VII ZR 192/01, BGH NJW 2002, 2388, 2389; BGH, Urteil v. 19. 5. 2005 – III ZR 437/04, BGH NJW 2005, 2543, 2544. 104

D. Wesen und Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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Klausel im Einzelnen, oder es muss sonst wie erkennbar geworden sein, dass der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfasst hat, um zu gewährleisten, dass der Vertragsinhalt nicht nur vom Verwender, sondern ebenso vom Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist.108 Er muss die reale Möglichkeit haben, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.109 Ob eine Individualabrede vorliegt, muss auch bei jeder einzelnen AGB geprüft werden. Die Rechtsprechung erkennt nicht den gesamten Vertrag als ausgehandeltes Gesamtpaket an, wenn einzelne Regelungen ausgehandelt sind, sondern unterwirft die unverändert gebliebenen Klauseln, obwohl intensive Vertragsverhandlungen stattgefunden haben, einer richterlichen Inhaltskontrolle.110 bb) Abänderung des Klauseltextes Hieran schließt sich die Frage, ob es einer tatsächlichen Abänderung der Klausel bedarf, damit sie als ausgehandelt gelten kann. Nach der Rechtsprechung könne nur „unter besonderen Umständen“ ein Vertrag als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, wenn es nach gründlicher Erörterung ohne Textänderung bei dem gestellten Entwurf verbleibt.111 So wurde etwa in einer Entscheidung hinsichtlich eines Maklervertrags eine Provisionsklausel nicht als ausgehandelt anerkannt, obwohl der Vertragspartner sich mehrmals die Klausel vom Verwender hat erläutern lassen und sich über mehrere Wochen aufgrund gerade dieser Klausel gegen den Vertragsschluss gesträubt hat.112 Der BGH hat bisher nur in einer einzigen Rechtssache eine unverändert gebliebene Klausel als Individualabrede anerkannt.113 Diese Entscheidung ist ein Fremdkörper in der Judikatur des BGH, sodass man ihr keine große Bedeutung beimessen kann. Die wiederholte Aussage, dass ein Aushandeln ohne Veränderung des Klauseltextes grundsätzlich möglich bleibt, ist daher ein reines Lippenbekenntnis. cc) Wahl zwischen mehreren AGB Auch die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen lässt die AGB-Eigenschaft nach Ansicht der Rechtsprechung grundsätzlich nicht entfallen.114 Für eine freie Entscheidung genügt es nicht, dass der andere Vertragsteil 108

BGH, Urteil v. 19. 5. 2005 – III ZR 437/04, BGH NJW 2005, 2543, 2544. BGH, Urteil v. 23. 1. 2003 – VII ZR 210/01, BGH NJW 2003, 1805, 1807. 110 Vgl. BGH, Urteil v. 17. 5. 1982 – VII ZR 316/81, BGH NJW 1982, 2309; BGH, Urteil v. 9. 10. 1986 – VII ZR 245/85, BGH NJW-RR 1987, 144; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 160. 111 BGH, Urteil v. 9. 10. 1986 – VII ZR 245/85, BGH NJW-RR 1987, 144; BGH, Urteil v. 30. 9. 1987 – IVa ZR 6/86, BGH NJW 1988, 410, 411; BGH, Urteil v. 3. 11. 1999 – VIII ZR 269/ 98, BGH NJW 2000, 1110, 1112. 112 BGH, Urteil v. 15. 12. 1976 – IV ZR 197/75, BGH NJW 1977, 624, 625. 113 BGH, Urteil v. 26. 2. 1992 – XII ZR 129/90, BGH NJW 1992, 2283. 114 BGH, Urteil v. 3. 7. 1985 – IVa ZR 246/83, BGH NJW-RR 1986, 54; BGH, Urteil v. 7. 2. 1996 – IV ZR 16/95, BGH NJW 1996, 1676; MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 16; 109

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

lediglich die Wahl zwischen bestimmten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat.115 In einer isolierten Entscheidung hat der BGH zwar die Wahl zwischen mehreren vorformulierten Alternativen als Individualabrede anerkannt: Dort hatte eine Privatpatientin eine Wahl zu treffen, wer stellvertretend für den Chefarzt eine Operation durchführen würde. Durch Ankreuzen konnte die Patientin zwischen dem diensthabenden Arzt ohne Zuzahlung und dem Vertreter des Chefarztes zu den Bedingungen des Wahlarztvertrages wählen. Der BGH führte hierzu aus, dass es für das Aushandeln nicht darauf ankommt, ob die Parteien über die Vertragsbestimmung verhandelt haben. Vielmehr kann auch eine vorformulierte Vertragsbedingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich ist, dass er durch die Auswahlmöglichkeit den Gehalt der Regelung mit gestalten kann und die Wahlfreiheit nicht durch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise, überlagert wird.116 Diese Entscheidung steht im direkten Widerspruch zu der bisherigen Rechtsprechung zu Wahlmöglichkeiten und ist daher zunächst nicht als Abkehr von der bisherigen Judikatur zu werten. Es bleibt dabei, dass es für eine Individualabrede grundsätzlich nicht ausreicht, zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen zu wählen. dd) Individualabreden im unternehmerischen Geschäftsverkehr Diese Anforderungen, die für das Aushandeln von AGB gegenüber einem Verbraucher aufgestellt wurden117, gelten undifferenziert auch für den unternehmerischen Geschäftsverkehr.118 Der BGH lässt sogar offen, ob ein Verbrauchervertrag oder unternehmerischer Vertrag vorliegt.119 Das ist Teilen des Schrifttums120 ein Dorn im Auge: Die gleichen Anforderungen an das Aushandeln bei Verträgen zwischen Unternehmern zu stellen, sei nicht interessen- und praxisgerecht. Es wird bei der Feststellung einer Individualabrede die Berücksichtigung der Besonderheiten des unternehmerischen Verkehrs verlangt. Dabei wird gefordert, dass die Anforderungen an das Aushandeln im unternehmerischen Verkehr insgesamt abgesenkt werden, denn es kann einem Unternehmer unterstellt werden, dass er auf sich aufpassen und seine Stoffels, AGB-Recht, Rn. 123. Siehe aber BGH, Urteil v. 6. 12. 2002 – V ZR 220/02, BGH NJW 2003, 1313. 115 BGH, Urteil v. 17. 2. 2010 – VIII ZR 67/09, BGH NJW 2010, 1131, 1133. 116 BGH, Urteil v. 20. 12. 2007 – III ZR 144/07, BGH NJW 2008, 987, 989. 117 BGH, Urteil v. 15. 12. 1976 – IV ZR 197/75, BGH NJW 1977, 624, 625. 118 BGH, Urteil v. 3. 11. 1999 – VIII ZR 269/98, BGH NJW 2000, 1110, 1111 f. 119 Vgl. BGH, Urteil v. 18. 4. 2002 – VII ZR 192/01, BGH NJW 2002, 2388, 2389. 120 Becker, JZ 2010, 1098, 1104 ff.; Berger, NJW 2001, 2152 ff.; ders., ZIP 2006, 2149 ff.; ders., NJW 2010, 465 ff.; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 ff.; Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 524 ff.; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 160 f.; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660 ff. A.A.: Graf von Westphalen, ZIP 2007, 150 ff.; ders., NJW 2009, 2977 ff.; ders., BB 2010, 195, 201; ders., ZIP 2010, 1110, 1113 f.

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Interessen wahrnehmen kann.121 Das „Verhandeln“ soll im unternehmerischen Verkehr, wo sich die Vertragsparteien auf Augenhöhe begegnen, für das „Aushandeln“ genügen.122 Wenn Unternehmer einen Vertrag durchsprechen, einzelne Klauseln erörtern und inhaltlich besprechen und der Vertragspartner dem Inhalt zustimmt, dann ist das Ergebnis als Ausdruck freier und eigenverantwortlicher Willensentscheidung der Geschäftsleute zu werten.123 Die Rechtsprechung hält bisher an den obigen strengen Maßstäben fest124, doch könnte eine neue Entscheidung des BGH vom 17. 2. 2010125 diese Problemlage etwas entschärft haben. In dieser Entscheidung hat der VIII. Senat signifikante Aussagen zum Begriff des Stellens von AGB gemacht. Diese Aussagen stehen im direkten Zusammenhang zum Begriff des Aushandelns, denn ein Stellen liegt nicht vor, wenn eine Vertragsbedingung ausgehandelt ist.126 An einem Stellen soll es nach Ansicht des Gerichts fehlen, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen sich als Ergebnis einer freien Entscheidung des Vertragspartners darstellt. Bei der „freien Entscheidung“ soll es wiederum auf die Möglichkeit ankommen, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Zum einen erkennt der BGH damit ein Aushandeln an, wenn die Gelegenheit der Einflussnahme besteht. Zum anderen würde dies, übertragen auf den Begriff des Aushandelns einzelner Bestimmungen nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB, hinsichtlich der Übernahme eines unveränderten Vertragstextes eine Abkehr von der alten Judikatur bedeuten: Maßgeblich wären nicht mehr „besondere Umstände“, um ausnahmsweise auch unveränderte Vertragsbestimmungen als ausgehandelt gelten zu lassen, sondern die freie Entscheidung des Vertragspartners. Diese Entscheidung betraf einen Vertrag zwischen Privatpersonen, aber erst recht gelten diese Aussagen für die Auslegung des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr.127 Ausdrücklich hat sich der BGH jedoch nicht dazu geäußert, inwieweit seine Aussagen auf den Begriff des Aushandelns übertragbar sind, sodass das Urteil vom 17. 2. 2010 noch nicht als Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung gewertet werden kann. Daher ist es derzeit auch zwischen professionellen Vertragsparteien schwierig, Individualabreden herzustellen. 121

Berger, NJW 2001, 2152, 2153 ff.; ders., NJW 2010, 465 ff.; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350, 1351. 122 Berger, NJW 2001, 2152, 2153. 123 Becker, JZ 2010, 1098, 1104 ff.; Berger, NJW 2001, 2152 ff.; ders., ZIP 2006, 2149 ff.; ders., NJW 2010, 465 ff.; Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 ff.; Koch, BB 2010, 1810, 1812; Leuschner, AcP 207 (2007), 491, 524 ff.; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158, 160 f.; Müller/ Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658, 2660 ff. 124 Vgl. zuletzt BGH, Urteil v. 18. 3. 2009 – XII ZR 200/06, BGH NJW-RR 2009, 947, 948. 125 BGH, Urteil v. 17. 2. 2010 – VIII ZR 67/09, BGH NJW 2010, 1131. Siehe hierzu die Anmerkungen von Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110 ff. und Kaufhold, ZIP 2010, 631 ff. 126 Vgl. MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 33. 127 Vgl. hierzu Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110.

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ee) Kritik Im Hinblick auf den Zweck des AGB-Rechts sind die strengen Anforderungen an das Merkmal des Aushandelns nicht sachgerecht, wenn der Vertragsschluss inklusive der entsprechenden Vertragsbestimmung Ausdruck einer freien und eigenverantwortlichen Willensentscheidung beider Vertragsparteien ist. Der Schutzzweck der heutigen §§ 305 ff. BGB richtet sich darauf, der mit der Verwendung von AGB typischerweise verbundenen Gefahr einseitiger Ausnutzung der faktischen Vertragsgestaltungsfreiheit zu Lasten des Vertragspartners entgegenzutreten. Diese Gefahr besteht bei der Verwendung von AGB deswegen, weil der Vertragspartner die AGB, die üblicherweise in langen und komplizierten Klauselwerken enthalten sind, bei seiner Entscheidung über den Vertragsschluss ausblendet. Die bei Individualverträgen sonst zu erwartenden Richtigkeitsgewähr ist daher nicht gegeben und aufgrund fehlenden Konditionenwettbewerbs sorgt der Markt selbst nicht für angemessene AGB.128 Dann ist eine Inhaltskontrolle erforderlich und auch berechtigt. Nimmt aber der Vertragspartner bestimmte Vertragsbestimmungen genauso zur Kenntnis wie bei einem Individualvertrag und werden sie vom Vertragspartner verstanden und ausdrücklich akzeptiert, so verwirklicht sich die durch das Stellen von AGB zum Ausdruck kommende Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit des Verwenders nicht. Eine Dispositionsbereitschaft des Verwenders ist als Voraussetzung für ein Aushandeln daher nicht erforderlich und sollte aufgegeben werden.129 Denn auch ein Verbraucher hat einen Klauselinhalt „in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen“, wenn er in Kenntnis und unter Berücksichtigung der entsprechenden Klausel den Vertrag geschlossen hat. Auf „die reale Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingung zu beeinflussen“ sollte es demnach nicht ankommen. Die Voraussetzung der Dispositionsbereitschaft des Verwenders findet weder in den AGB-rechtlichen Regelungen eine Stütze130, noch wird sie vom Schutzzweck des AGB-Rechts verlangt. Behält man die Voraussetzung der Dispositionsbereitschaft bei, so entsteht ein Wertungswiderspruch zu der Bewertung von Individualverträgen. Denn auch bei Individualverträgen ist nicht immer jede Vertragsbedingung verhandelbar. Solange sich jedoch die Vertragsbedingungen in den Grenzen des Zivilrechts, also der §§ 134, 138, 242 BGB, bewegen, wird dieser Vertrag für richtig gehalten. Der Grund dafür liegt in der Vertragsfreiheit der Vertragsparteien: Wenn der Vertragsschluss Ausdruck einer freien und eigenverantwortlichen Willensentscheidung beider Vertragsparteien ist, greift das Recht nicht korrigierend ein. Vor diesem Hintergrund gibt es daher keinen Grund, warum dies bei vorformulierten, nicht verhandelbaren Vertragsbestimmungen, die jedoch erörtert, erklärt und bewusst und ausdrücklich akzeptiert wurden, anders sein soll. Dieses Ergebnis ist auch dann nicht unangemessen, wenn die dadurch akzeptierte Klausel für 128 129

45, 84. 130

Siehe oben Kapitel 1, A. III. 3. Diese Meinung teilt Miethaner, NJW 2010, 3121, 3127; Wackerbarth, AcP 200 (2000), So BVerfG, Beschluss v. 25. 10. 2004 – 1 BvR 1437/02, BVerfG NJW 2005, 1036, 1037.

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den Vertragspartner belastend ist, denn der Vertragspartner macht sich über diese Vertragsbedingung konkrete Gedanken, so wie er das auch beim Kaufpreis macht. Es ist durchaus möglich, dass ein Verbraucher sehenden Auges eine sehr nachteilige Klausel in Kauf nimmt, weil er einen besonders günstigen Preis dafür aushandeln konnte. Ein Mindestmaß an Selbstverantwortung muss dem Vertragspartner noch unterstellt werden können. Im unternehmerischen Verkehr stellt sich diese Situation viel häufiger als in Verträgen mit Verbrauchern. Bei komplexen Transaktionen zwischen Großunternehmen, bei denen intensive und umfangreiche Verhandlungen geführt werden, ist es nicht unüblich, dass eine Partei bei bestimmten, ihr besonders wichtigen Vertragsklauseln nicht kompromissbereit ist, dafür aber an anderer Stelle einen Ausgleich anbietet. Das Aushandeln zu verneinen, wenn eine Klausel nicht zur Disposition gestellt wurde, entspricht daher einfach nicht der Rechtswirklichkeit des kaufmännischen Geschäftsverkehrs.131 Die Vertragsparteien selbst betrachten den Vertrag in solchen Fällen als ein individuell vereinbartes Gesamtpaket, der von den Parteien akzeptiert und positiv bewertet wird. Dies muss auch bei einzelnen unverändert gebliebenen Klauseln von der Rechtsprechung berücksichtigt werden. Der BGH hat in einer früheren Entscheidung diese Ansicht auch schon durchschimmern lassen: So konnte in dieser Entscheidung eine Klausel als individuell ausgehandelt gelten, auch wenn der Verwender sie als unabdingbar dem Vertrag zugrunde gelegt hat.132 Doch seitdem hält die Rechtsprechung wieder an den obigen strengen Maßstäben fest.133 Die Rechtsprechung des BGH zum Aushandeln ohne Textänderung sollte ebenso aufgegeben werden. Dass der BGH ein Aushandeln nicht bzw. nur „unter besonderen Umständen“ anerkennen will, wenn keine textliche Änderung vorgenommen wurde, überzeugt nicht. Wenn ein vorformulierter Text gründlich erörtert wurde und die Vertragspartei von ihrer Notwendigkeit überzeugt wurde und der Vertragspartner den Klauselinhalt in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen hat, so ist die Vertragsbedingung stets als Ergebnis einer Aushandlung zu werten. Im unternehmerischen Verkehr ist es nicht unüblich umfangreiche Vertragsverhandlungen zu führen, bei denen ein Vertragswerk im Einzelnen besprochen wird. Dass Vertragsbestimmungen unverändert bestehen bleiben können, diese aber dennoch genauso zur Disposition der Vertragsparteien standen, ist einfach nur das Ergebnis dieser Verhandlungen. Ein anderer Schluss würde auch nach der Systematik des § 305 BGB wenig Sinn machen. Denn im Falle einer Veränderung einer Klausel verliert sie ihre AGB-Eigenschaft schon dadurch, dass sie dann nicht mehr für eine Vielzahl von Verträgen verwendet wird. Bei Veränderung des Textes entsteht eine Einzelvereinbarung, ob sie den Anforderungen des „Aushandelns“ genügt oder nicht. Dies gilt auch für vorformulierte Einmalklauseln nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB gegenüber Verbrauchern, bei denen es nicht auf die Voraussetzung der Vielzahl der Verwen131 132 133

Vgl. Berger, NJW 2001, 2154; Rabe, NJW 1987, 1978, 1980. BGH, Urteil v. 26. 2. 1992 – XII ZR 129/90, BGH NJW 1992, 2283, 2285. BGH, Urteil v. 7. 5. 2008 – XII ZR 5/06, BeckRS 2008, 11746.

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Kap. 1: Allgemeine Geschäftsbedingungen im englischen und deutschen Recht

dungen ankommt, denn eine veränderte Klausel ist auch nicht mehr vorformuliert, sodass auch Einmalklauseln Einzelvereinbarungen werden, unabhängig von der Erfüllung der Anforderungen des „Aushandelns“. Der § 305 Abs. 1 S. 3 BGB hat folglich seinen eigenständigen Anwendungsbereich nur in Fällen der unveränderten Übernahme des Klauseltextes. ff) Beweislast Der Verwender von AGB trägt grundsätzlich die Beweislast dafür, dass die Vertragsbedingungen im Einzelnen zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt worden sind.134 Dies entspricht auch der Vorgabe in Art. 3 Abs. 2 S. 3 der Richtlinie 93/13/ EWG. Aber bei Vertragsbedingungen, die gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB einmalig in einem Verbrauchervertrag verwendet werden sollen, trägt nach herrschender Meinung der Verbraucher die Beweislast dafür, dass diese Vertragsklauseln vorformuliert worden sind und er infolge der Vorformulierung keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte.135 Auch diese unterschiedliche Beweislastregelung soll aus der Richtlinie hervorgehen: In Art. 3 der Richtlinie wird einmal von „nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsklausel“, von „vorformulierten Standardvertrag“ und einmal von „Standardvertragsklausel“ gesprochen. So wird daraus gefolgert, dass die Beweislastregelung in Art. 3 Abs. 2 S. 3 der Richtlinie nur für Standardvertragsklauseln gelte, die wiederum das gleiche bedeuten wie AGB.136 Demgegenüber seien „nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsklauseln“ nicht AGB, sondern nicht-verhandelte Einzelabreden, die nicht für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehen sind, also Einmalklauseln sind, und sollen nicht von der Beweislastregelung in Art. 3 Abs. 2 S. 3 der Richtlinie erfasst werden.137 Diese Einschränkung des Verbraucherschutzes rechtfertige sich daraus, dass bei Einmalbedingungen eher damit gerechnet werden kann, dass die Interessen des individuellen Verbrauchers stärker berücksichtigt werden als bei der Abfassung von AGB.138

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BGH, Urteil v. 29. 1. 1982 – V ZR 82/81, BGH NJW 1982, 1035. BGH, Urteil v. 15. 4. 2008 – X ZR 126/06, BGH NJW 2008, 2250, 2252. Siehe auch Bamberger/Roth-Becker, § 310 BGB, Rn. 21; Eckert, ZIP 1996, 1238, 1240; Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2193; MünchKomm-Basedow, § 310 BGB, Rn. 66; Palandt-Grüneberg, § 310 BGB, Rn. 17; Wolf/Horn/Lindacher-Horn, § 24a AGBG, Rn. 37; Wolf, FS Brandner, 299, 301. A.A.: Bunte, DB 1996, 1389, 1392; Graf von Westphalen, BB 1996, 2102, 2103; HK-SchulteNölke, § 310, Rn. 8. 136 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, Art. 3 RL 93/13/EWG, Rn. 28 ff.; Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2193; MünchKomm-Basedow, § 310 BGB, Rn. 66. 137 BGH, Urteil v. 15. 4. 2008 – X ZR 126/06, BGH NJW 2008, 2250, 2252. Siehe auch Bamberger/Roth-Becker, § 310 BGB, Rn. 21; Eckert, ZIP 1996, 1238, 1240; Grabitz/HilfPfeiffer, Art. 3 RL 93/13/EWG, Rn. 28 ff.; Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2193; MünchKommBasedow, § 310 BGB, Rn. 66; Palandt-Grüneberg, § 310 BGB, Rn. 17; Wolf/Horn/LindacherHorn, § 24a AGBG, Rn. 37; Wolf, FS Brandner, 299, 301. A.A.: Bunte, DB 1996, 1389, 1392; Graf von Westphalen, BB 1996, 2102, 2103; HK-Schulte-Nölke, § 310 BGB, Rn. 8. 138 Wolf/Horn/Lindacher-Horn, § 24a AGBG, Rn. 37; Wolf, FS Brandner, 299, 304. 135

Kapitel 2

Vertragsauslegung A. Allgemeine Auslegungsregeln I. Englisches Recht Im englischen Recht unterliegt die Auslegung von AGB den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen. Es wird bei der Auslegung somit nicht unterschieden, ob es sich um eine AGB oder eine Individualabrede handelt. Es gibt also keine AGB-spezifische Auslegungsmethode. Das ist auch nicht nötig: Die englischen Gerichte streben ohnehin eine objektive Auslegung an. Denn maßgeblich ist nicht das, was eine Vertragspartei gewollt hat, sondern das, was die Vertragspartei erklärt hat. Aus Gründen des Verkehrs- und Vertrauensschutzes wird nur dem manifestierten Willen Beachtung geschenkt. Deuten konkrete Umstände des Einzelfalles objektiv auf einen vom Wortlaut abweichenden Parteiwillen hin, so ist dieser jedoch beachtlich, denn dann hätte jeder vernünftige Mensch, der diese Umstände kennt, dem Vertrag diese Bedeutung gegeben. Den Gerichten ist die weite Verbreitung von AGB jedoch nicht verborgen geblieben, sodass sie, obwohl die Vertragsauslegung grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalles abhängt, gleiche AGB – wie die von Wirtschaftsverbänden entworfene Muster-AGB – im Wesentlichen gleich auslegen. Damit tragen die Gerichte dem Bedürfnis des Rechtsverkehrs nach Rechtssicherheit und wirtschaftlicher Konstanz Rechnung.1 Die Auslegung von Verträgen ist im englischen Recht keine Tatsachenfrage, sondern eine Rechtsfrage. Konsequenterweise ist die Auslegung eines Vertrages durch das Revisionsgericht vollumfänglich nachprüfbar.2 Die Begründung hierfür ist unterschiedlich. Nach Lord Diplock ist dies darauf zurückzuführen, dass man in früheren Zeiten die Vertragsauslegung nicht den auch in zivilrechtlichen Verfahren urteilenden Geschworenen überlassen wollte, da sie nicht immer des Lesens mächtig waren und man es ihnen schlicht nicht zutrauen wollte.3 Lord Hoffmann sieht die Revisibilität der Auslegung als essentielle Regel für die Entwicklung des kaufmännischen Geschäftsverkehrs an. Denn um Präjudizien und Rechtssicherheit – 1

The Nema [1982] A.C. 724, 737. Vgl. auch Schmitthoff, 17 I.C.L.Q. 1968, 551, 556. Vgl. The Nema [1982] A.C. 724, 736; Sirius International Insurance Co (public) v FAI General Insurance Ltd [2004] UKHL 54, [2005] 1 All E.R. (Comm) 117, Rn. 3. 3 The Nema [1982] A.C. 724, 736. 2

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Kap. 2: Vertragsauslegung

gerade bei standardisierten Verträgen – zu erlangen, wären unbegründete Einzelfallentscheidungen einer Geschworenenjury nicht förderlich gewesen.4 Eine strenge Verbindlichkeit der einzelnen vertragsrechtlichen Auslegungsregeln wird heute missbilligt: „I deprecate in general the attempt to enunciate decisions on the construction of agreement as if they embodied rules of law […] the decision as to each must depend on the consideration of the partiesÏ contract read in the light of the material circumstances of the parties in view of which the contract is made.“5 Die Auslegungsregeln seien „guides, not tour masters“.6 Dies ist bis heute ständige Rechtsprechung: Lord Hoffmann sprach von ,principlesÐ in seiner Neuformulierung der Vertragsauslegung in Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society.7 Und auch Lord Clyde formulierte in Bank of Credit and Commerce International v Ali, dass es bei der Vertragsauslegung keine strengen Regeln gäbe.8 Dass heute eher von wegweisenden Prinzipien bzw. Grundsätzen gesprochen werden kann als von streng zu befolgenden Auslegungsregeln, ist von großer Bedeutung, denn nur so ist es der Rechtsprechung bei der Auslegung von AGB möglich, den Besonderheiten von AGB – bei grundsätzlich gleicher Behandlung von ausgehandelten Verträgen und AGB-Verträgen – Rechnung zu tragen. Im Folgenden sollen die Auslegungsgrundsätze näher erläutert werden. 1. Die objektive Intention Im Pioneer Shipping Ltd v BTP Tioxide Ltd9 sagte Lord Diplock: „The object sought to be achieved in construing any contract is to ascertain what the mutual intentions of the parties were as to the legal obligations each assumed by the contractual words in which they sought to express them.“ Dies scheint auf den ersten Blick zu bedeuten, dass nach den Intentionen und damit dem Willen der Parteien zu suchen sei. Dies ist im engeren Sinne jedoch gerade nicht der Fall. Vielmehr ermittelt das Gericht die gemeinsame Intention, die hypothetisch vernünftige Parteien in der gleichen Situation wie die tatsächlichen Parteien gehabt hätten.10 Die Auslegung erfolgt also objektiv.11 Dabei soll darauf abgestellt werden, welche Worte benutzt 4 Carmichael v National Power plc [1999] 1 W.L.R. 2042, 2048, 2049. Zustimmend: McMeel, Construction of Contracts, S. 7. 5 Lord Wright in Luxor (Eastbourne) Ltd v Cooper [1941] A.C. 108, 130. 6 Hollier v Rambler Motors Ltd [1972] 2 Q.B. 71, 80. 7 Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 W.L.R. 896, 912. 8 Bank of Credit and Commerce International SA v Ali [2001] U.K.H.L. 8; [2001] 2 W.L.R. 735, 78. 9 Pioneer Shipping Ltd v BTP Tioxide Ltd [1982] A.C. 724. 10 Vgl. Lewison, Interpretation of Contracts, S. 5, 21 f. 11 Siehe auch Mannai Investment Co Ltd v Eagle Star Life Assurance Co Ltd [1997] A.C. 749, 767, 775, 782; Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building

A. Allgemeine Auslegungsregeln

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wurden, also wie die Vertragsparteien sich im Vertrag ausgedrückt haben. Es geht nicht darum, was die Parteien sagen oder schreiben wollten, sondern was sie gesagt oder geschrieben haben.12 Dies wurde deutlicher gemacht durch Lord Wilberforce in Reardon-Smith Line Ltd v Hansen-Tangen13 : „When one speaks of the intention of the parties to the contract one speaks objectively […] and what must be ascertained is what is to be taken as the intention which reasonable people would have had if placed in the situation of the parties.“14 Diese objektive Auslegung wird dadurch begründet, dass nur diese Auslegung Rechtssicherheit und Handelssicherheit gewährleiste.15 Es sei wünschenswert, und entspreche der Billigkeit, dass unterschiedliche Richter und auch dieselben Richter in verschiedenen Fällen bei gleichen Rechtsfragen zu gleichen Ergebnissen kommen. Insbesondere im Handelsverkehr sei es für Unternehmer von höchster Bedeutung, dass sie sich auf eine bestimmte Auslegung verlassen können.16 In jüngster Zeit wurde sogar als Begründung angeführt, dass eine subjektive Auslegung in der modernen Handelswelt realitätsfern sei, da die Mehrheit der Transaktionen auf Grundlage von AGB geschlossen wird.17 Somit wird deutlich, dass AGBVerträge für das englische Recht gerade nicht einer anderen Auslegung bedürfen als individuell ausgehandelte Verträge, sondern dass die Stärken der objektiven Auslegung geradezu unterstrichen werden durch das Phänomen der AGB-Verträge. 2. Von der traditionellen zur modernen Methode Bei der Vertragsauslegung im englischen Recht spricht man von einer Verschiebung während der letzten Jahrzehnte von einem formalen Beharren auf dem genauen Wortlaut, traditionelle Methode (auch „literalist“) genannt, zu einer kontextabhängigen Methode (auch „purposive“ genannt), die kaufmännische Aspekte und Vernunft berücksichtigt.18

Society [1998] 1 W.L.R. 896, 912, 913; Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 12-043. 12 McMeel, Construction of Contracts, S. 77. 13 Reardon-Smith Line Ltd v Hansen-Tangen [1976] 1 W.L.R. 989. 14 So auch sinngemäß: Lord Reid in McCutcheon v David MacBrayne Ltd [1964] 1 W.L.R. 125, Mason, J., in: Codelfa Construction Pty Ltd v State Rail Authority of New South Wales (1982) 19 C.L.R. (Australia) 337 und Kriegler J in Bekker No. V Total South Africa (Pty) Ltd [1990] 3 S.A. 159. 15 McMeel, Construction of Contracts, S. 67; Steyn, 113 L.Q.R. 1997, 433, 440. Zur Entstehung der objektiven Theorie siehe Perillo, 69 F.L.R. 2000, 427 ff. 16 Vgl. Staughton, 58 C.L.J. 1999, 303, 304. 17 McMeel, Construction of Contracts, S. 68, 78. 18 McMeel, Construction of Contracts, S. 15 f. Siehe auch Deutsche Genossenschaftsbank v Burnhope [1995] 1 W.L.R. 1580.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

a) Die traditionelle Methode Nach der traditionellen Methode war die objektive Intention der Vertragsparteien aus der einfachen, normalen oder üblichen Bedeutung des Wortlauts des Vertragstextes zu entnehmen.19 Das Gericht berücksichtigte dabei keine den Wortlaut des schriftlichen Vertragstextes ergänzenden, verändernden oder widersprechenden Nachweise außerhalb der Grenzen („four corners“) des Vertrages.20 Dies bedeutet, dass keine Umstände des Einzelfalles, die nicht in dem Vertragsdokument selbst festgehalten sind, bei der Vertragsauslegung Berücksichtigung finden dürfen. b) Die kontextabhängige Methode Diese modernere Auslegungsmethode lehnt ein Beharren auf dem Wortlaut ab und spricht sich für die zusätzliche Einbeziehung von umliegenden Umständen und Geschäftsvernunft aus.21 Die kontextabhängige Methode trägt dem Umstand Rechnung, dass Worte keine absolute Bedeutung haben, sondern vielmehr ihre Bedeutung erst im Rahmen eines Kontextes erlangen. Dies machte Lord Wilberforce deutlich, als er betonte, dass Verträge nicht in einem „Vakuum“ entstehen, sondern immer vor einem gewissen Hintergrund stehen, der mit berücksichtigt werden müsse.22 Diese Methode hat sich mittlerweile durchgesetzt.23 aa) Gesamtbetrachtung des Vertrages Bei der kontextabhängigen Methode wird viel Wert darauf gelegt, den Vertragstext als Ganzes zu betrachten.24 Dabei soll der gesamte Kontext des Vertrages berücksichtigt werden, auch wenn es um die Auslegung eines einzelnen Wortes oder Begriffes geht.25 Das Gericht wird dabei eine Klausel, die völlig in Widerspruch steht zu den Intentionen der Parteien, die objektiv aus der Gesamtbetrachtung des Vertrages

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Siehe Robertson v French (1803) 102 E.R. 779; Lovell and Christmas Ltd v Wall (1911) 104 L.T. 85. 20 Chen-Wishart, Contract Law, S. 421; McKendrick, The Role of Standard Form Contracts, S. 29; McMeel, Construction of Contracts, S. 18. 21 Vgl. Prenn v Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381, 1383, 1384; Reardon Smith Line v Yngvar Hansen-Tangen [1976] 1 W.L.R. 989, 995, 996; Mannai Investment Co Ltd v Eagle Star Life Assurance Co Ltd [1997] A.C. 749, 775 und insbesondere Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 W.L.R. 896, 913. Siehe auch Nicholls, 121 L.Q.R. 2005, 577, 579. 22 Reardon Smith Line Ltd v Yngvar Hansen-Tangen [1976] 1 W.L.R 989, 995, 996, 997. 23 Siehe jüngst Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215, 1228. 24 McMeel, Construction of Contracts, S. 94. 25 Vgl. Glynn v Margetson [1893] A.C. 351; International Fina Services AG v Katrina Shipping Ltd [1995] 2 LloydÏs Rep. 344, 350.

A. Allgemeine Auslegungsregeln

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ermittelt werden, unberücksichtigt lassen.26 Eine führende Entscheidung dazu stellt Adamastos Shipping Co Ltd v Anglo-Saxon Petroleum Co Ltd dar, wo bei der Auslegung eines Frachtvertrages das Gericht eine Klausel ignorierte, die besagte, dass die vertraglichen Bestimmungen nicht auf Frachtverträge Anwendung finden.27 Bereits im Jahre 1824 brachte dies Sir John Leach Vice-Chancellor des High Court zum Ausdruck, als er sagte, dass es die Pflicht des Gerichtes sei, sich nicht auf einen bestimmten Begriff zu beschränken, sondern die Intention aus dem gesamten Dokument zu ermitteln.28 In einer jüngeren Entscheidung29 wendete das House of Lords ebenfalls diese Methode an: Dort ging es um eine vorformulierte Rückversicherungsvertragsklausel, nach der sich die Leistung des Rückversicherers daran orientierte, was der Erstversicherer auf den Schadensfall geleistet hat. Die Klausel lautete: „The term ,net lossÐ shall mean the sum actually paid by the Reinsured in settlement of losses or liability […].“. Im Streitfall ging es um den Ausdruck „actually paid“. Die Leistung des Rückversicherers ist bei wörtlicher Zugrundelegung dieser Klausel erst fällig, wenn der Erstversicherer den Schaden reguliert hat. Das House of Lords legte diesen Begriff vor dem Hintergrund des restlichen Vertragstextes aus: „The words must be set in the landscape of the instrument as a whole.“30 Danach ist unter „actually paid“ nicht zu verstehen, dass der Erstversicherer den Schaden reguliert haben muss, sondern, dass ein begründeter Anspruch gegen den Erstversicherer die Zahlungspflicht des Rückversicherers auslöst. Aber wenn das Vertragsdokument keine andere Intention erkennen lässt, dann ist es dem Gericht nicht erlaubt, von der Bedeutung eines klar bestimmten Ausdruckes abzuweichen.31 Dies bedeutet, wenn der Wortlaut einer Klausel, auch in Hinblick auf die zum Ausdruck gebrachten Intentionen der Parteien, eindeutig ist, dann muss das Gericht die Klausel wortlautgetreu auslegen, auch wenn das Ergebnis dem Gericht unangemessen erscheint. bb) Umstände des Einzelfalles Als Folge der Anwendung der objektiven Auslegung kann ein subjektives Verständnis der Vertragsparteien im englischen Recht nicht als Beweismittel zugelassen werden. Denn die parol evidence rule besagt, dass formlose Beweismittel über den Inhalt eines Vertrages unzulässig sind, wenn er dem Inhalt einer schriftlichen Fixierung widerspricht, sie ändert, ihr etwas hinzufügt oder etwas von ihr ausklammert, oder wenn er denjenigen Bedingungen widerspricht, die die Parteien wohlüberlegt einvernehmlich dazu bestimmt haben, irgendeinen Teil ihres Vertrages wiederzu26 Siehe beispielsweise Adamastos Shipping Co Ltd v Anglo-Saxon Petroleum Co Ltd [1959] A.C. 133 und Beaufort Developments (NI) Ltd v Gilbert-Ash NI Ltd [1999] A.C. 266, 274. 27 Adamastos Shipping Co Ltd v Anglo-Saxon Petroleum Co Ltd [1959] A.C. 133. 28 Hume v Rundell (1824) 2 S & S 174, 177. 29 Charter Reinsurance Co Ltd v Fagan [1997] A.C. 313. 30 Charter Reinsurance Co Ltd v Fagan [1997] A.C. 313, 384. 31 Hume v Rundell (1824) 2 S & S 174, 177.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

geben.32 Trotz dieser parol evidence rule haben bereits im 19. Jahrhundert die Gerichte die sogenannten „umliegenden Umstände“ (surrounding circumstances) zur Auslegung von Verträgen herangezogen.33 Die Bedingung, dass umliegende Umstände nur dann betrachtet werden dürfen, wenn der Wortlaut des Vertragstextes mehrdeutig ist, ist heute überholt.34 Nun ist es ständige Rechtsprechung, dass ein schriftlicher Vertrag unter Berücksichtigung solcher Umstände, die beiden Parteien bei Vertragsschluss bekannt waren, auszulegen ist.35 In diesem Zusammenhang hat Lord Wilberforce in der bedeutenden Entscheidung Prenn v Simmonds im Jahre 1971 von der „matrix of facts“36 gesprochen. Diese Matrix muss bei der Auslegung mitberücksichtigt werden, um Worten eine Bedeutung zu geben. Dieser Auslegungsansatz steht nicht in Widerspruch zum Grundsatz der objektiven Auslegung, denn sie bleibt objektiv: Das Gericht wird nicht die Behauptung einer Vertragspartei berücksichtigen, dass etwa etwas anderes gemeint war, als die Worte hergeben. Dies würde dazu führen, dass sich Vertragsparteien viel zu einfach ihren vertraglichen Verpflichtungen entziehen könnten, was den Sinn und Zweck durchsetzbarer Verträge zuwiderlaufen würde. Es ist lediglich eine andere Objektivität, die angewandt wird; eine, die immer noch schaut, wie eine vernünftige Person den Vertrag verstehen würde und die einfach nur zulässt, dass andere objektive Beweise herangezogen werden. Diese Methode wurde von dem House of Lords bestätigt und ist nun ständige Rechtsprechung.37 Was unter umliegenden Umständen oder Matrix der Fakten zu verstehen ist, wurde über Jahre hinweg in der Rechtsprechung diskutiert:38 Nach Lord Hoffmann ist darunter alles Erdenkliche zu verstehen, was für eine vernünftige Person zum Verständnis der Worte beitragen könnte.39 Dies wurde im englischen Schrifttum als

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Bank of Australasia v Palmer (1897) A.C. 540, 545. Siehe nur Shore v Wilson [1842] 9 Cl. & Fin. 355; River Wear Commissioners v Adamson (1877) 2 A.C. 743. 34 St. Edmundsbury & Ipswich Diocesan Board of Finance v Clark (No.2) [1975] 1 W.L.R. 468; Kingscroft Insurance Co Ltd v Nissan Fire & Marine Insurance Co Ltd [1999] C.L.C. 1875; Steyn, 41 C.L.P. 1988, 23, 25. Kritisch: Lewison, Interpretation of Contracts, S. 8 ff. 35 Siehe Hvalfangerselkapet Polaris A/S v Unilever Ltd [1933] 46 LloydÏs Rep. 29; St Edmundsbury & Ipswich Diocesan Board of Finance v Clark (no. 2) [1975] 1 W.L.R. 468. 36 Prenn v Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381, 1383, 1384. Dieser Gedanke wurde von Lord Bingham später in Arbuthott v Fagan [1996] L.R.L.R. 135, 139 wiederholt. 37 Forsikringsaktieselskapet Vesta v Butcher [1989] A.C. 852, 909; Wasa International Insurance Co Ltd v Lexington Insurance Co [2009] UKHL 40, [2009] 3 W.L.R. 575, 592. 38 Rabin v Gerson Berger Association Ltd [1986] 1 W.L.R. 526; Scottish Power plc v Britoil (Exploration) Ltd [1992] 2 LloydÏs Rep. 127, 133; Bank of Scotland v Dunedin Property Investment Co Ltd [1998] S.C. 657, 670; Bank of Credit and Commerce International SA v Ali [2001] U.K.H.L. 8, [2001] 2 W.L.R. 735, Rn. 39. 39 „It includes absolutely anything which would have affected the way in which the language would have been understood by a reasonable man“, Investors Compensation Scheme v West Bromwich Building Society [1998] 1 W.L.R. 896, 912. 33

A. Allgemeine Auslegungsregeln

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gefährlich weit kritisiert.40 Es wurde argumentiert, dass dies zu großer Rechtsunsicherheit führen würde und dass die Kosten eines Rechtsstreits eskalieren würden. Außerdem würden die Gerichte mit fragwürdigen Beweisen überflutet werden.41 Lord Hoffmann hat später seine Aussage dahingehend relativiert, er habe vielmehr nur das, was eine vernünftige Person als relevant bezeichnen würde, gemeint.42 In einem Urteil des House of Lords wurde ausdrücklich erklärt, dass der Begriff „umliegende Umstände“ eines Vertrages jedenfalls nicht allzu wörtlich verstanden werden darf, denn fast alle Informationen könnten als solche Umstände verstanden werden.43 Jedenfalls sind nur solche Umstände zu berücksichtigen, die sich auf objektive Tatsachen beziehen.44 In jüngeren Urteilen wurde dies weiter präzisiert: Unter umliegenden Umständen seien danach das zu verstehen, „what the parties had in mind, […] what was going on around them at the time when they were making the contract“45 bzw. „the facts which both parties would have had in mind and known that the other party had in mind, when the contract was made“46. Bei AGB-Verträgen liegen in der Regel gerade keine besonderen Umstände des Einzelfalles vor. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sie allgemein für eine Vielzahl von Verträgen Geltung beanspruchen. Obwohl die beispielhaft genannten Fälle durchweg AGB-Verträge zum Gegenstand hatten, so wurde dieser Aspekt in den Urteilen so gut wie nie angesprochen. In AIB Group (UK) Ltd v Martin hat sich lediglich Millet LJ in seinem ablehnenden Votum dafür ausgesprochen, dass bei AGBVerträgen nur eine begrenzte Menge an umliegenden Umständen berücksichtigt werden sollten, da jede Transaktion gleich sein soll.47 Und in Dairy Containers Ltd v Tasman Orient CV erläuterte Lord Bingham, dass ein AGB-Vertrag so verstanden werden müsse, wie er von einem Dritten, der über das gleiche Hintergrundwissen, das eine solche Person oder ein solcher Personenkreis als Adressat dieses Vertrages haben würde, verfügt.48 Somit bleibt festzuhalten, dass bei der Auslegung von Vertragsklauseln der Kontext und die umliegenden Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, diese jedoch naturgemäß bei nichtverhandelten, standardisierten Verträgen nur begrenzt vorhanden sind, sodass sie eine geringere Rolle spielen. Es können jedoch die Informationen herangezogen werden, über die eine Person aus dem 40

Lewison, Interpretation of Contracts, S. 9; Staughton, 58 C.L.J. 1999, 303, 306 ff. Staughton, 58 C.L.J. 1999, 303, 307; Mirror Group Newspapers v New Hampshire Insurance Co v. Juni 1995, unveröffentlicht; Wire TV Ltd v CableTel (UK) Ltd [1998] C.L.C. 244, 257; MSC Mediterranean Shipping Co SA v Owners of the ship „Tychy“ [2001] 2 LloydÏs Rep. 403, 409. 42 Bank of Credit and Commerce International SAv Ali [2001] U.K.H.L. 8, [2001] 2 W.L.R. 735, 39. 43 Rabin v Gerson Berger Association Ltd [1986] 1 W.L.R. 526. 44 Rabin v Gerson Berger Association Ltd [1986] 1 W.L.R. 526. 45 Scottish Power plc v Britoil (Exploration) Ltd [1992] 2 LloydÏs Rep. 127, 133. 46 Bank of Scotland v Dunedin Property Investment Co Ltd [1998] S.C. 657, 670. 47 Siehe AIB Group (UK) Ltd v Martin [2001] U.K.H.L. 63, [2002] 1 W.L.R. 94, Rn. 7. 48 Dairy Containers Ltd v Tasman Orient CV [2005] 1 W.L.R. 215, 220. 41

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Kap. 2: Vertragsauslegung

konkreten Geschäftskreis verfügen würde. Gibt es aber auch konkretere Umstände des Einzelfalles, die beiden Vertragsparteien bekannt waren, die eine andere Auslegung rechtfertigen, so werden diese Umstände auch bei AGB-Verträgen mitberücksichtigt. cc) Kaufmännische Vernunft Besonderheiten ergeben sich bei der Auslegung von Vertragsklauseln in Verträgen im unternehmerischen Geschäftsverkehr, die zu Ergebnissen führen, die gegen die kaufmännische Vernunft (business common sense) sprechen. So hatte der Court of Appeal in Law Land Company Ltd v ConsumersÏ Association Ltd sich vom Wortlaut einer Klausel gelöst, weil die Klausel so keinen kaufmännischen Sinn gemacht hat, und sie dann so ausgelegt, dass sie der kaufmännischen Vernunft entsprach.49 Diese Vorgehensweise wurde auch vom House of Lords in Antaios Cia. Naviera S.A. v Salen Rederierna A.B.50 abgesegnet. In der Rechtssache The Sounion war der High Court der Ansicht, diese Maxime nur anwenden zu können, wenn die wörtliche Auslegung eines Vertrages zu einer Absurdität führen würde.51 Dieses Urteil wurde aber später vom Court of Appeal aufgehoben mit dem Hinweis, dass dies zu einschränkend sei. Lloyd LJ sprach in dem Zusammenhang – etwas böse – von „purposive sheep“ und „literalist goats“52. Er erteilte der wörtlichen, traditionellen Auslegung damit eine klare Absage. Hiermit eng verbunden ist das Recht des Gerichtes, einen Blick auf die Konsequenzen der einen oder der anderen Auslegung zu richten. Ein Richter wird eine Bedeutung, die zu einer vollkommen unvernünftigen Konsequenz führt, nicht ohne weiteres hinnehmen, es sei denn der Wortlaut ist so eindeutig, dass keine andere Bedeutung möglich erscheint. So hieß es in Schuler (L) AG v Wickman Machine Tools Sales Ltd: „The fact that a particular construction leads to a very unreasonable result must be a relevant consideration. The more unreasonable the result the more unlikely it is that the parties can have intended it, and if they do intend it the more necessary it is that they should make that intention abundantly clear“.53 Hier wird deutlich, dass dieser Methode auch Grenzen gesetzt werden: Sollte der Wortlaut eindeutig sein, so bleibt kein Raum für eine andere Auslegung des Vertragstextes, auch wenn es gegen

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Law Land Company Ltd v ConsumersÏ Association Ltd [1980] 255 E.G. 617. Dies wurde in ähnlichen Fällen vom Court of Appeal bestätigt, siehe Orchid Lodge (UK) Ltd v Extel Computing Ltd [1991] 2 E.G.L.R. 116 und Post Office Counters Ltd v Harlow District Council [1991] 2 E.G.L.R. 121. 50 Antaios Cia. Naviera S.A. v Salen Rederierna A.B. [1985] A.C. 191. 51 Summit Investment Inc v British Steel Corp (The Sounion) [1986] 2 LloydÏs Rep. 593. 52 Summit Investment Inc v British Steel Corporation, The Sounion [1987] 1 LloydÏs Rep 230, 235: eine Anspielung auf das Evangelium Matthäus 25:31 – 46, dass Schafe in den Himmel kämen und Böcke ins ewige Feuer verbannt würden. 53 Schuler (L) AG v Wickman Machine Tool Sales Ltd [1974] A.C. 235, 251.

A. Allgemeine Auslegungsregeln

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die kaufmännische Vernunft verstößt.54 Nur bei mehreren Interpretationsmöglichkeiten kann eine Alternative gewählt werden, die kaufmännisch Sinn macht. Es ist den Gerichten nicht erlaubt, die Verträge neu zu schreiben, damit sie mit der kaufmännischen Vernunft übereinstimmen.55 dd) Vorgeschaltete Verhandlungen und nachträgliches Verhalten Wie bereits oben erläutert, erlaubt es die parol evidence rule nicht, die subjektiven Intentionen der Vertragsparteien als Auslegungshilfen heranzuziehen.56 Diese Regel findet auch auf die dem Vertragsschluss vorgeschalteten Verhandlungen Anwendung.57 Als Begründung wird unter anderem angeführt, dass der Richter die gemeinsame (objektive) Intention und nicht die (subjektive) Intention der einen oder anderen Partei feststellen soll und dass deswegen solche Beweise einfach nicht hilfreich seien.58 Außerdem würde die Zulässigkeit solcher Beweismittel dazu führen, dass viel Zeit, Geld und Mühe verschwendet würde.59 Die Abgrenzung zwischen den (nicht zu berücksichtigenden) vorausgehenden Verhandlungen und die (zu berücksichtigenden) umliegenden Umstände ist schwierig.60 Eine nützliche Abgrenzung ist die, dass die vorgeschalteten Verhandlungen hinsichtlich der subjektiven Intention der Vertragsparteien keine Berücksichtigung finden können. Um jedoch den richtigen Kontext und Sinn und Zweck des Vertrages zu erfahren, ist es zulässig, einen Blick auf die Verhandlungen zu werfen. In AGB-Verträgen existieren aus der Natur der Sache heraus keine vorhergehenden

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Siehe Schuler (L) AG v Wickman Machine Tool Sales Ltd [1974] A.C. 235; Safeway Food Stores Ltd v Banderway Ltd (1983) 267 E.G. 850; Mitsui Construction Co. Ltd v Att.-Gen. Of Hong Kong (1986) 33 B.L.R. 1; MFI Properties Ltd v BICC Group Pension Trust Ltd [1986] 1 All E.R. 974; Charter Reinsurance Co. Ltd v Fagan [1996] 3 All E.R. 46. 55 Siehe dazu Kazakstan Wool Processors (Europe) Ltd v Nederlandsche Credietverzekering Maatschappij NV [2000] C.L.C. 822, 831. 56 Siehe oben Kapitel 2, A. I. 2. b) bb). 57 Siehe z. B. Prenn v Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381, 1385; Hurst-Bannister v New Cap Reinsurance Co [2000] LloydÏs Rep. I.R. 166, 172; Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] U.K.H.L. 38, [2009] 3 W.L.R. 267. Siehe auch McMeel, 119 L.Q.R. 2003, 272 ff.; ders., Construction of Contracts, S. 104 ff.; Nicholls, 121 L.Q.R. 2005, 577 ff.; OÏSullivan, 68 C.L.J. 2009, 510 ff. 58 Staughton, 58 C.L.J. 1999, 303, 305; Steyn, 41 C.L.P. 1988, 23, 28. 59 Prenn v Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381, 1384, 1385; Scottish Power plc v Britoil (Exploration) Ltd (1997) 94 (47) L.S.G. 30, 33. Die Verfahrens- und Kostenregeln des englischen Systems (z. B. die Regeln zu disclosure, unkontrollierte Anwaltshonorare, das „full cost pricing“-System der Gerichtskosten) führen teilweise zu unüberschaubaren und schwer einschätzbaren Kosten, siehe Jackson, Costs Review, Final Rep. 2009, S. 43 ff. 60 Auch das House of Lords weiß um die fließende Grenze, vgl. Investors Compensation Scheme v West Bromwich Building Society [1998] 1 W.L.R. 896, 912, 913.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

Verhandlungen und umliegende Umstände dürften zumindest gering sein. Es fällt auf, dass die Gerichte oftmals diesen Aspekt nicht ausreichend berücksichtigen.61 Das nachträgliche Verhalten der Vertragsparteien darf ebenso wenig bei der Auslegung berücksichtigt werden. Stimmen aus dem Schrifttum haben sich für eine Lockerung dieser Regelung ausgesprochen62, bisher ist sie aber von der Rechtsprechung beibehalten worden.63

II. Deutsches Recht 1. Objektive Auslegung Die Auslegung von AGB unterliegt im deutschen Recht nach ständiger Rechtsprechung nicht den üblichen Auslegungsregeln nach §§ 133, 157 BGB; vielmehr erfolgt die Auslegung von AGB nach objektiven Maßstäben.64 Dabei sind sie so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragsparteien unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden.65 Die Rechtsprechung stellt dabei den Wortlaut der vorformulierten Klausel in den Vordergrund, berücksichtigt aber auch den Sinn und Zweck des vorformulierten 61

Rn. 7.

Vgl. aber AIB Group (UK) Ltd v Martin [2001] U.K.H.L. 63, [2002] 1 W.L.R. 94,

62 McKendrick, The Role of Standard Form Contracts, S. 41 f.; McMeel, 119 L.Q.R. 2003, 272, 293 f.; Nicholls, 121 L.Q.R. 2005, 577, 581 ff.; Steyn, 41 C.L.P. 1988, 23, 28 ff. 63 James Miller & Partners Ltd v Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd [1970] A.C. 583, 603, 606; L Schuler AG v Wickman Machine Tool Sales Ltd [1974] A.C. 235, 252, 260, 265 ff. 64 Siehe BGH, Urteil v. 29. 9. 1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 218; BGH, Urteil v. 12. 5. 1980 – VII ZR 158/79, BGHZ 77, 116, 118; BGH, Urteil v. 10. 12. 1980 – VIII ZR 295/79, BGHZ 79, 117, 118, BGH NJW 1981, 867, 868; BGH, Urteil v. 16. 6. 1982 – IVa ZR 270/80, BGHZ 84, 268, 272, BGH NJW 1982, 2776; BGH, Urteil v. 19. 1. 1990 – V ZR 249/88, BGH NJW 1990, 1177; BGH, Urteil v. 25. 6. 1992 – IX ZR 24/92, BGH NJW 1992, 2629; BGH, Urteil v. 17. 2. 1993 – VIII ZR 37/92, BGH NJW 1993, 1381, 1382; siehe auch Erman-Roloff, § 305c BGB, Rn. 20, Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 69 ff. Eine grundsätzliche Verankerung der Auslegung von AGB in §§ 133, 157 BGB, die lediglich im Auslegungsmaßstab abweicht sieht Stoffels, AGB-Recht, Rn. 360 f. 65 BGH, Urteil v. 29. 10. 1956 – II ZR 79/55, BGHZ 22, 90, 98; BGH, Urteil v. 29. 9. 1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 218; BGH, Urteil v. 26. 1. 1973 – V ZR 47/71, BGHZ 60, 174, 177; BGH, Urteil v. 10. 12. 1980 – VIII ZR 295/79, BGHZ 79, 117, 118, BGH NJW 1981, 867, 868; BGH, Urteil v. 16. 6. 1982 – IVa ZR 270/80, BGHZ 84, 268, 272, BGH NJW 1982, 2776; BGH, Urteil v. 10. 6. 1983 – V ZR 252/80, BGH NJW 1984, 169, 170; BGH, Urteil v. 30. 10. 1985 – VIII ZR 251/84, BGHZ 96, 182, 191, BGH NJW 1986, 424; BGH, Urteil v. 17. 12. 1987 – VII ZR 307/86, BGHZ 102, 384, 389, BGH NJW 1988, 1261; BGH, Urteil v. 17. 2. 1993 – VIII ZR 37/92, BGH NJW 1993, 1381, 1382; BGH, Urteil v. 14. 1. 1999 – IX ZR 140/98, BGH NJW 1999, 1105, 1106; BGH, Anfragebeschluss v. 25. 9. 2001 – XI ZR 375/00, BGH NJW 2002, 285, 286; BGH, Urteil v. 19. 1. 2005 – XII ZR 107/01, BGHZ 162, 39, 40, BGH NJW 2005, 1183, 1184; BGH, Urteil v. 15. 11. 2006 – VIII ZR 166/06, BGH NJW 2007, 504, 505; BGH, Urteil v. 29. 4. 2008 – KZR 2/07, BGHZ 176, 244, BGH NJW 2008, 2172, 2173. Zustimmend: Sambuc, NJW 1981, 313. Ablehnend: Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 81.

A. Allgemeine Auslegungsregeln

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Textes66 und zieht die systematische Stellung einer Klausel im Vertragswerk heran, um ihre Bedeutung aufzuspüren.67 Anders als bei der üblichen Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB sind die Vorstellungen der Vertragsparteien und die Einzelfallumstände nicht zu berücksichtigen.68 Jedoch finden die unterschiedlichen Verständnismöglichkeiten des typischen Geschäftskreises Berücksichtigung.69 So kommt es bei Versicherungsbedingungen auf den mit diesen Bedingungen angesprochenen durchschnittlichen Versicherungsnehmer an.70 Unter Geschäftsleuten wird dabei auf den Maßstab eines geschäftskundigen Versicherungsnehmers abgestellt.71 Einige Stimmen in der Literatur sehen keine Notwendigkeit eine abweichende Auslegungsmethode anzuwenden.72 Die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB seien nach dieser Ansicht maßgeblich. Doch die herrschende Meinung im Schrifttum stimmt der Rechtsprechung zu, dass ein objektiver Maßstab bei der Auslegung von AGB heranzuziehen ist.73 66 BGH v. 29. 10. 1956, II ZR 79/55, BGHZ 22, 109, 113; BGH, Urteil v. 6. 11. 1967 – VIII ZR 81/65, BGHZ 49, 84, 88, BGH NJW 1968, 149, 150; BGH, Urteil v. 14. 2. 1968 – VIII ZR 220/65, BGH NJW 1968, 885; BGH v. 17. 2. 1993, VIII ZR 37/92, BGH NJW 1993, 1381, 1382; BGH v. 14. 1. 1999, IX ZR 140/98, BGH NJW 1999, 1105, 1106. 67 BGH, Urteil v. 31. 10. 1984 – VIII ZR 226/83, BGH NJW 1985, 320, 324; BGH, Urteil v. 19. 2. 1992 – VIII ZR 65/91, BGH NJW 1992, 1236, 1237; BGH, Urteil v. 4. 5. 1995 – I ZR 70/ 93, BGH NJW 1995, 3117, 3118. Kritisch hierzu jedoch: Bunte, NJW 1985, 600, 601; Schlechtriem, FS Heinrichs, 503, 510; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 129; Ulmer/ Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 81. Zustimmend aber Wolf/Lindacher/PfeifferLindacher, § 305c BGB, Rn. 107. 68 BGH, Urteil v. 29. 9. 1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 218; BGH, Urteil v. 16. 6. 1982 – IVa ZR 270/80, BGHZ 84, 268, 272; BGH, Urteil v. 25. 6. 1992 – IX ZR 24/92, BGH NJW 1992, 2629; BGH, Urteil v. 9. 5. 2001 – VIII ZR 208/00, BGH NJW 2001, 2165, 2166; siehe auch BAG, Urteil v. 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04, BAGE 115, 372, BAG NZA 2006, 324, 327; MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 22; Roth, WM 1991, 2125, 2126; Soergel-Stein, § 5 AGBG, Rn. 6; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 128; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 73 ff. Auch schon Hildebrandt, AcP 143 (1937), 326, 342; Raiser, AGB, S. 259. 69 BGH, Urteil v. 26. 10. 1977 – VIII ZR 197/75, BGH WM 1978, 10, 11; BGH, Urteil v. 17. 12. 1987 – VII ZR 307/86, BGHZ 102, 384, 389, BGH NJW 1988, 1261; BGH, Anfragebeschluss v. 25. 9. 2001 – XI ZR 375/00, BGH NJW 2002, 285, 286; BGH, Urteil v. 15. 11. 2006 – VIII ZR 166/06, BGH NJW 2007, 504, 505; BGH, Urteil v. 29. 4. 2008 – KZR 2/07, BGHZ 176, 244, BGH NJW 2008, 2172, 2173; Basedow, AcP 182 (1982), 335, 354; Palandt-Heinrichs, § 305c BGB, Rn. 16; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 74. 70 BGH, Urteil v. 14. 2. 1990 – IV ZR 305/88, BGH NJW-RR 1990, 607. 71 BGH, Urteil v. 3. 6. 1992 – IV ZR 127/91, BGH NJW 1992, 2631, 2632. 72 Brandner, AcP 162 (1963), 237, 253 f.; Emmerich, JuS 1972, 361, 366; Heinrichs, NJW 1996, 1381, 1384; Hellwege, AGB, S. 520 f.; Palandt-Heinrichs, § 305c BGB, Rn 15; Schlosser/Coester-Waltjen/Graba-Schlosser, § 5 AGBG, Rn. 14 ff.; Schmidt-Salzer, JZ 1995, 223 ff.; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 126; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 106. 73 MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 22; Prütting/Wegen/Weinreich-Berger, § 305c BGB, Rn. 14; Raiser, AGB, S. 252 ff.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 360 ff.; Ulmer/ Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 80 f.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

Der Grund für diesen objektiven Auslegungsmaßstab wird zum einen im Massencharakter dieser Verträge, bei denen der Kunde in der Regel keinen Einfluss auf den Inhalt nimmt, gesehen.74 AGB werden nicht für einen Einzelfall aufgestellt, sondern für eine unbestimmte Vielzahl von Einzelfällen.75 Typischerweise sind der Inhalt von AGB nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen, sodass ein individuelles Verständnis nicht berücksichtigt werden kann. Stattdessen dient das Verständnis eines Durchschnittskunden. In einem Verbandsklageverfahren gilt dies umso mehr, da hier eine AGB losgelöst von einem besonderen Vertrag überprüft werden soll. Ein weiterer Grund für die objektive Auslegung von AGB findet sich bei Betrachtung des Zwecks von AGB.76 Da sich der Rationalisierungseffekt nur bei einheitlicher Auslegung erreichen lässt, seien sie objektiv auszulegen.77 a) Ursprung der objektiven Auslegung Diese von den allgemeinen Auslegungsregeln abweichende Besonderheit der Auslegung von AGB rief das Reichsgericht bereits am Anfang des 20. Jahrhunderts im Kontext von Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) ins Leben. Das Reichsgericht ging davon aus, dass AVB „dazu bestimmt sind, soweit nicht im Einzelfall Abweichendes besonders vereinbart wird, jedem einzelnen Versicherungsnehmer gegenüber Vertragsinhalt zu werden, also alle Vertragsverhältnisse der entsprechenden Art in den in Betracht kommenden Punkten übereinstimmend zu regeln“78. Das Gericht folgerte, dass dann „für eine Auslegung der Bedingungen anhand des für den Einzelfall besonders zu ermittelnden Vertragswillens kein Raum“79 sei. Mangels individuellem Auslegungsmaterial sind AVB der Sinn zu geben, den sie normalerweise haben und dieser Sinn soll „für und gegen jeden Versicherungsnehmer, der den Vertrag auf dieser Grundlage eingegangen ist, maßgebend“80 sein. Nicht nur der Massencharakter von AGB wurde aber von der Rechtsprechung zur Begründung der objektiven Auslegung herangezogen. AGB wurden wiederholt mit Rechtsnormen verglichen und so wurde es als berechtigt empfunden, sie wie Gesetze auszulegen.81 Auch war es verbreitet, von einer Unter74

Roth, WM 1991, 2125, 2126; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 362; Ulmer/Brandner/HensenUlmer, § 305c BGB, Rn. 75. 75 BGH, Urteil v. 4. 12. 1980, BGHZ 79, 76, BGH VersR 1981, 173, 174, BGH BB 1981, 452. 76 Siehe oben Kapitel 1, B. II. 77 So auch Stoffels, AGB-Recht, Rn. 362; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 75. 78 RG v. 13. 12. 1912, VII 228/12, RGZ 81, 117, 119. 79 RG v. 13. 12. 1912, VII 228/12, RGZ 81, 117, 119. 80 RG v. 13. 12. 1912, VII 228/12, RGZ 81, 117, 119. 81 RG, Urteil v. 31. 1. 1941 – VII 95/40, RG DR 1941,1210, 1212; RG, Urteil v. 13. 10. 1942 – I 129/41, RGZ 170, 233, 240 f.; RG, Urteil v. 26. 3. 1943 – VI (VII) 144/42, RGZ 171, 43, 47 f.; BGH, Urteil v. 11. 12. 1952 – I ZR 121/51, BGH VersR 1952, 117. So auch Herschel,

A. Allgemeine Auslegungsregeln

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werfungserklärung der Vertragspartner auszugehen. Der Vertragspartner unterwerfe sich dabei nicht den Vertragsbedingungen, wie er sie versteht, sondern unterwirft sich der allgemeinen Auslegung, auch wenn er sich über ihre Bedeutung andere Vorstellungen gemacht hat.82 b) Revisibilität Gleichlaufend mit der Entwicklung und wohl als wahrer Grund83 hinter dieser Auslegungskonzeption stellte sich die Problematik der Revisibilität der Auslegung, d. h. die Frage, ob das Revisionsgericht die Auslegung, die von der Tatsacheninstanz vorgenommen wurde, überprüfen kann. AGB sind gerade keine Rechtsnormen, sondern rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, deren Willensinhalt als empirische Tatsache festgestellt werden muss, sodass deren Auslegung grundsätzlich Sache des Tatrichters ist. Dies sah das Reichsgericht seinerzeit auch so, stellte sich aber die Frage, ob es bei der Auslegung von AVB „einen freieren Standpunkt einnehmen kann, als er ihm gegenüber Vertragauslegungen im allgemeinen zukommt“84. Davon ausgehend, dass AGB generell gelten und daher der Vertragswille keine Bedeutung hat, hat das Reichsgericht AGB für revisibel erklärt.85 In einer weiteren Entscheidung im Jahre 193686 wurde die Frage der Revisibilität der Auslegung mit der Verwendung in den Bezirken mehrerer Oberlandesgerichte begründet, denn die Rechtseinheitlichkeit erfordere eine gleichmäßige und ohne Rücksicht auf den einzelnen Streitfall übereinstimmende Auslegung.87 Diese Revisibilitätskonzeption hat der BGH übernommen und unterwirft heute die Auslegung von AGB nach § 545 Abs. 1 ZPO der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung. Die Voraussetzung für die Revision, dass der Anwendungsbereich der AGB über den Bezirk eines OLG hinausreichen müsse88, wurde erweitert: Inzwischen nimmt der BGH eine Nachprüfung auch dann vor, wenn eine unterschiedliche Auslegung durch verschiedene Berufungsgerichte denkbar ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die AGB über den Bezirk des OLG oder des LG hinaus verwendet werden, da ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung bestehe.89 DR 1941, 54, 55; Hildebrandt, AcP 143 (1937), 326, 341; mit Einschränkungen Raiser, AGB, S. 253 ff. 82 RG, Urteil v. 28. 5. 1937 – VII 313/36, RGZ 155, 133, 137; RG, Urteil v. 26. 3. 1943 – VI (VII) 144/42, RGZ 171, 43, 48. 83 HHK-Vogenauer, §§ 305 – 310 BGB, Teil III, Rn. 5; Schmidt-Salzer, JZ 1995, 223, 226. 84 RG, Urteil v. 13. 12. 1912 – VII 228/12, RGZ 81, 117, 118. 85 RG, Urteil v. 13. 12. 1912 – VII 228/12, RGZ 81, 117, 118. 86 RG v. 20. 11. 1936 – VII 111/36, RGZ 153, 62. 87 RG v. 20. 11. 1936 – VII 111/36, RGZ 153, 62, 63. 88 BGH, Urteil v. 19. 9. 1986 – V ZR 72/85, BGH NJW 1987, 319, 320; BGH, Urteil v. 8. 7. 1998 – VIII ZR 1/98, BGH NJW 1998, 3119, 3121; BGH, Urteil v. 9. 5. 2000 – XI ZR 276/99, BGH NJW 2000, 2503; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 71. 89 BGH, Urteil v. 5. 7. 2005 – XZR 60/04, BGH NJW 2005, 2919, 2921; BGH, Urteil v. 24. 10. 2007 – XII ZR 24/06, BGH ZMR 2008, 274; BGH, Urteil v. 23. 4. 2008 – XII ZR 62/06,

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Kap. 2: Vertragsauslegung

2. Individuelle Vertragsschlussumstände Nach der objektiven Auslegung von AGB sind individuelle Vertragsschlussumstände nicht zu berücksichtigen.90 Dass Einzelfallumstände auf einen anderen Parteiwillen hindeuten, macht grundsätzlich keinen Unterschied. Im Massenverkehr sind individuelle Umstände des Einzelfalles regelmäßig gar nicht vorhanden. Doch sind Fälle denkbar, in denen die Vertragsparteien über gewisse Klauseln oder auch nur in Klauseln enthaltene Begriffe gesprochen haben – ohne dass aber schon eine Individualabrede vorliegt – und sich auf einen bestimmten Sinn geeinigt haben, der sich vom objektiven Sinn unterscheidet. Die Rechtsprechung macht in solchen Fällen eine Ausnahme vom Grundsatz der objektiven Auslegung und gibt einer vorformulierten Klausel eine von ihrem objektiven Sinn abweichende Bedeutung, wenn die Parteien dies übereinstimmend wollen.91 Zum einen wird dies als Ausprägung des § 305b BGB, des Vorrangs der Individualabrede, gesehen.92 Zum anderen wird dies als Anwendungsfall der vorrangigen natürlichen Auslegung gesehen, die der objektiven Auslegung der AGB vorgeht.93 Dies war nicht immer der Fall: In den 1930er Jahren wurde der objektiven Bedeutung einer AGB stets Vorrang vor einem auch übereinstimmenden individuellen Verständnis gegeben.94 Dies begründete das Reichsgericht damit, dass bei der Auslegung von AGB in erster Linie das Gemeinschaftsinteresse gewahrt werden müsste und das bedeutete eben, dass nicht die Belange beider Vertragsparteien für den Einzelfall, sondern die Belange beider Wirtschaftskreise, denen die Vertragsparteien angehören, in billiger Weise gegeneinander abgewogen würden.95 Nach der heute nun gefestigten Rechtsprechung des BGH wird bei der Vertragsauslegung dem Parteiwillen der beiden Vertragsparteien zumindest dann Rechnung getragen, wenn sie einer AGB übereinstimmend eine von dem objektiven BGH NJW 2008, 2497, 2498; BGH, Urteil v. 9. 6. 2010 – VIII ZR 294/09, BGH NJW 2010, 2877. 90 BGH, Urteil v. 12. 5. 1980 – VII ZR 158/79, BGH NJW 1980, 1947. Kritisch: StaudingerSchlosser, § 305c BGB, Rn. 126. 91 Im Ergebnis RG, Urteil v. 22. 2. 1927 – II 342/26, RGZ 116, 198, 207; BGH, Urteil v. 23. 1. 1991 – VIII ZR 122/90, BGH NJW 1991, 1604, 1606; BGH, Urteil v. 22. 3. 2002 – V ZR 405/00, BGH NJW 2002, 2102, 2103. Zustimmend Brandner, AcP 162 (1963), 237, 256; Erman-Roloff, § 305c BGB, Rn. 20; Heinrichs, NJW 1996, 1381, 1384; MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 26; Roth, WM 1991, 2125, 2126; Rüßmann, BB 1987, 843, 845; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 361; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 84; Wacke, JA 1981, 666, 668; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 106. 92 BGH, Urteil v. 23. 1. 1991 – VIII ZR 122/90, BGH NJW 1991, 1604, 1606; BGH, Urteil v. 9. 3. 1995 – III ZR 55/94, BGH NJW 1995, 1494, 1496; BGH, Urteil v. 22. 3. 2002 – V ZR 405/ 00, BGH NJW 2002, 2102, 2103; Heinrichs, NJW 1996, 1381, 1384; MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 26, der eine konkludente Individualabrede annimmt; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 84. 93 Stoffels, AGB-Recht, Rn. 361; Wolf/Horn/Lindacher-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 114 ff. 94 So etwa RG, Urteil v. 13. 10. 1942 – I 129/41, RGZ 170, 233, 240 f.; Hildebrandt, AcP 143 (1937), 326, 342; Raiser, AGB, S. 260. 95 RG, Urteil v. 13. 10. 1942 – I 129/41, RGZ 170, 233, 240 f.

A. Allgemeine Auslegungsregeln

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Sinn abweichende Bedeutung beigemessen haben. Ein übereinstimmender Wille der Parteien gehe dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Deutung vor.96 Denn der Rechtsgedanke des Vorrangs von Individualabreden – soweit nicht ohnehin von einer Individualabrede gesprochen werden kann – rechtfertige die vorrangige Geltung einer übereinstimmenden individuellen Auslegung.97 Umstände des Vertragsschlusses, die hierüber hinausgehen, sind jedoch nicht zu berücksichtigen. Hieran änderte auch die in § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB umgesetzte Vorgabe des Art. 4 der Richtlinie 93/13/EWG nichts, nach der alle den Vertragsabschluss begleitenden Umstände bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit einer Klausel berücksichtigt werden müssen. Es besteht Uneinigkeit im Schrifttum, ob durch diese Vorschrift alle den Vertragsabschluss begleitenden Umstände nicht nur bei der Inhaltskontrolle, sondern schon bei der Auslegung Beachtung finden müssen.98 Die Rechtsprechung sieht dies jedenfalls nicht so und hält an ihrem Grundsatz fest, dass die den Vertragsschluss begleitenden Umstände bei der Auslegung von AGB nicht herangezogen werden dürfen.99

III. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts Die deutsche Rechtsprechung sieht eine besondere, streng objektive Auslegung von AGB vor. Hierbei werden sie so ausgelegt, wie sie von verständigen und redlichen Vertragsparteien unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Konkrete Umstände des Einzelfalles werden nicht berücksichtigt, es sei denn, sie lassen auf einen übereinstimmenden, von der objektiven Bedeutung abweichenden Parteiwillen schließen. Im englischen Vertragsrecht sind sowohl Individualverträge als auch AGB-Verträge objektiv auszulegen. Denn dort herrscht seit jeher die Erklärungstheorie: Aus Gründen des Verkehrsund Vertrauensschutzes darf es nicht darauf ankommen, was der Erklärende gewollt hat, sondern darauf, wie seine Erklärung verstanden werden durfte. Dabei ist nach der objektiven Intention der Parteien zu suchen, d. h. nach der Intention, die die Parteien in dem Vertragstext zum Ausdruck gebracht haben. Der Wille der Parteien bleibt aber nicht völlig außer Acht, denn die „objektive“ Bedeutung des Vertrages richtet sich nach dem Verständnis vernünftiger Vertragsparteien, die die gleichen Informationen, 96

BGH, Urteil v. 9. 3. 1995 – III ZR 55/94, BGH NJW 1995, 1494, 1496. BGH, Urteil v. 23. 1. 1991 – VIII ZR 122/90, BGH NJW 1991, 1604, 1606; BGH, Urteil v. 9. 3. 1995 – III ZR 55/94, BGH NJW 1995, 1494, 1496; BGH, Urteil v. 22. 3. 2002 – V ZR 405/ 00, BGH NJW 2002, 2102, 2103. 98 Dies bejahend: MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 23; Schmidt-Salzer, JZ 1995, 223, 231; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 130. A.A.: Michalski, DB 1999, 677, 679; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 363. 99 So etwa BAG, Urteil v. 7. 12. 2005 – 5 AZR 535/04, BAG NZA 2006, 423, 425; BAG, Urteil v. 18. 5. 2010 – 3 AZR 373/08, BAG NZA 2010, 935, 937, 938. 97

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Kap. 2: Vertragsauslegung

das gleiche Wissen haben und die gleichen Vertragsumstände kennen. Daher wird bei der objektiven Auslegung des Vertrages im englischen Recht sehr wohl der Wille der Parteien berücksichtigt, solange dieser Wille manifestiert worden ist. Ausgehend von einer wörtlichen Auslegung werden der Kontext und die kaufmännische Vernunft berücksichtigt, es sei denn, der Wortlaut lässt keine andere Auslegung zu. Die Erforschung der objektiven Intentionen schließt jedoch im Gegensatz zur deutschen Rechtsprechung nicht die Berücksichtigung konkreter Umstände des Einzelfalles aus, solange diese ihrerseits objektiv sind. Das heißt, es können die Umstände berücksichtigt werden, die beiden Parteien bzw. dem relevanten Personenkreis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt waren. Allerdings finden zusätzliche Informationen nur einer Partei sowie die subjektiven Intentionen der Parteien keine Beachtung. Die Auslegung von AGB unterliegt sowohl im deutschen als auch im englischen Recht also ähnlichen Grundsätzen, wobei diese Auslegungsgrundsätze für das englische Recht undifferenziert für Individualverträge und für AGB gelten. Beide Rechtsordnungen stellen auf einen objektiven Maßstab ab und legen die AGB so aus, wie sie von verständigen Vertragsparteien der typischerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Unterschiede ergeben sich allerdings bei der Berücksichtigung der Einzelfallumstände. Während diese im englischen Recht in gewissen Grenzen herangezogen werden dürfen, schließt die deutsche Rechtsprechung eine solche Berücksichtigung bei der Auslegung von AGB vollständig aus. Diese Nichtberücksichtigung der Einzelfallumstände stellt dabei für die Rechtsprechung die logische Schlussfolgerung der besonderen, objektiven Auslegung von AGB dar. Doch ist die Außerachtlassung der Umstände des Einzelfalles kein zwingender Schluss. Denn die objektive Auslegung im deutschen Recht ist nicht so besonders, wie sie von der Rechtsprechung und der Mehrheit des Schrifttums dargestellt wird. Im Regelfall führt die sogenannte objektive Auslegung von AGB zu den gleichen Ergebnissen wie die normative Auslegung. Denn auch nach der normativen Auslegung des § 157 BGB ist eine Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen. Auch danach kommt es also nicht auf das subjektive Verständnis des Erklärenden, aber auch nicht auf das subjektive Verständnis des Erklärungsempfängers an. Vielmehr ist auch nach der normativen Auslegung die objektive, normative Bedeutung der Erklärung, also aus Sicht eines verständigen, durchschnittlichen Verkehrsteilnehmers unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, maßgeblich.100 Fehlen konkrete Umstände, wie dies in der Regel bei Geschäften auf Grundlage von AGB der Fall ist, so wird auch bei der normativen Auslegung typisiert. In den Ausnahmefällen, in denen konkrete Umstände des Einzelfalles vorliegen, werden sie jedoch nach der normativen Auslegung berücksichtigt. Dass die Rechtsprechung diese Umstände nicht berücksichtigt, stellt tatsächlich eine Besonderheit der Auslegung von AGB dar. Praktisch hat dieser Unterschied zwar selten Bedeutung: Da bei AGB in der Regel rein faktisch individueller 100 Kötz, FS Zeuner, S. 219, 226 f.; ders., Towards a European Civil Code, S. 267, 270; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, S. 510 ff.

A. Allgemeine Auslegungsregeln

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Auslegungsstoff nicht in Erscheinung tritt, beschränkt sich die Auslegung sowohl nach normativer Auslegung als auch nach der objektiven Auslegung auf den Wortlaut der AGB.101 Doch in den Ausnahmefällen, in denen dies nicht der Fall ist, können bei der objektiven Auslegung unsachgemäße Ergebnisse entstehen. Wenn der Verwender den Eindruck erweckt, er berücksichtige atypischerweise die besondere Lage des Kunden, so würde bei anschließender Nichtbeachtung dieses Umstandes berechtigtes Vertrauen des Vertragspartners enttäuscht.102 Auch die Rechtsprechung findet das nicht sachgerecht und nimmt einen übereinstimmenden Parteiwillen an, der wiederum berücksichtigt werden darf. Die von den Vertragspartnern übereinstimmende abweichende Bedeutung zu berücksichtigen, ist zu begrüßen; das mit einer Individualabrede nach § 305b BGB zu begründen jedoch nicht schlüssig. Es wird Fälle geben, wo ausdrücklich über die Bedeutung von Klauseln gesprochen wird und eine individualabredenähnliche Vereinbarung – wenn auch mit geringeren Anforderungen als bei der Kollisionsregel des § 305b BGB sonst zu stellen sind103 – im Rahmen der Auslegung angenommen werden kann. Doch wenn z. B. ein Bankdirektor als Kunde durch seine besonderen Kenntnisse die von der Bank beanspruchte Auslegung der AGB gegen sich gelten lassen muss, dann kann von einer stillschweigenden Individualvereinbarung nicht die Rede sein.104 Solche umständlichen Konstruktionen machen deutlich, dass der objektiven Auslegung ohne Berücksichtigung von Einzelfallumständen die Berechtigung fehlt. Wenig Sinn macht bereits die Begründung für diese Auslegung, dass nämlich dem Umstand Rechnung getragen werden soll, dass es sich bei AGB um Vertragsbedingungen handelt, die nicht auf ein konkretes Rechtsverhältnis zu einem einzelnen Kunden zugeschnitten sind, sondern die der Verwender ein für alle Mal aufgestellt hat, um die Vertragsbeziehungen für eine Vielzahl künftiger Abschlüsse mit einem mehr oder weniger großen Kreis künftiger Kunden gleichförmig zu regeln.105 Diese Begründung erklärt, warum der Verwender ein Interesse daran hat, dass seine AGB objektiv ausgelegt werden. Der Vertragspartner, der die AGB nicht weiter beachtet, wird auch von einer objektiven Auslegung ausgehen. Aber sobald ein Vertragspartner sich mit den AGB beschäftigt und einen anderen Sinn in einer Klausel sieht und der Verwender dies erkennt, oder, wenn der Verwender in der Vertragsschlusssituation den Eindruck erweckt, dass ein anderer Sinn als der objektive verstanden werden muss, dann geht der Vertragspartner nicht mehr von einer objektiven Auslegung aus. Dann muss der Verwender sich an die abweichende Auslegung halten lassen. Der Schutz des Vertragspartners des Verwenders, der dem AGB-Recht innewohnt, spricht dafür. Schließlich ist es methodisch sauberer, in diesen Fällen im Rahmen der allgemeinen Auslegungsmethodik indi101

So Brandner, AcP 162 (1963), 254 f.; Heinrichs, NJW 1996, 1381, 1384; SchmidtSalzer, JZ 1995, 223, 228. 102 Vgl. Hellwege, AGB, S. 521, 522; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 106. 103 So nämlich MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 26. 104 So aber MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 26. 105 MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 18.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

viduelle Umstände zu berücksichtigen, anstatt von einer streng objektiven Auslegung auszugehen, um dann zur Vermeidung unsachgemäßer Ergebnisse von einer individualabredenähnlichen Vereinbarung bei übereinstimmendem Verständnis von einzelnen AGB zu sprechen. Die im englischen Recht angestrebte objektive Auslegung, bei der besondere Umstände dann Beachtung finden, wenn sie denn ausnahmsweise einmal vorhanden sind, überzeugt daher sowohl dogmatisch als auch im Ergebnis.

B. Vorrang der Individualabrede Es liegt in der Natur der Sache, dass Formularverträge bei verschiedenen Geschäften verwendet werden, ohne an das konkrete Geschäft angepasst worden zu sein. Dabei kann es vorkommen, dass bestimmte Bedingungen ausdrücklich vereinbart wurden, die in direktem Widerspruch zu einer vorformulierten Vertragsklausel stehen. Es stellt sich dann die Frage, welche Vertragsklausel Wirkung für das Geschäft beansprucht.

I. Englisches Recht 1. Schriftliche Individualabreden Vertragsbedingungen, die individuell von den Parteien vereinbart und schriftlich fixiert wurden, gehen AGB vor. Dies ist ständige Rechtsprechung seit Anfang des 19. Jahrhunderts.106 Meistens wird diese Unterscheidung vom Gericht optisch erkannt: Es wird unterschieden zwischen gedruckten Vertragsbedingungen in Form eines AGB-Vertrages und geschriebenen, also entweder hand- oder maschinengeschriebenen Vertragsbedingungen.107 Mangels optischer Anzeichen einer Individualabrede wird dies durch Auslegung ermittelt. Eine strenge Unterscheidung zwischen einer AGB und einer Individualabrede unterbleibt; vielmehr ergibt sich durch Auslegung des Vertrages, welche Vereinbarung als besondere und daher vorrangige Vereinbarung gelten soll.108

106

Siehe Robertson v French (1803) 4 East. 135; Joyce v Realm Marine Insurance Co (1872) L.R. 7 Q.B. 580; Western Assurance Co of Toronto v Poole [1903] 1 K.B. 376; Hollis v White Sea Timber Trust (1936) 56 LloydÏs Rep. 78, 81; Renton (OH) & Co Ltd v Palmyra Trading Corp of Palmyra [1956] 1 Q.B. 462; The Athinoula [1980] 2 LloydÏs Rep. 481; Homburg Houtimport BV v Agrosin Ltd (The Starsin) [2004] 1 A.C. 715, Rn. 11, 45, 81, 183 ff.; Fenice Investments Inc v Jerram Falkus Construction Ltd [2009] EWHC 3272 (TCC), Rn. 26. 107 Siehe insbesondere Addis v Burrows [1948] 1 K.B. 444 und The Athinoula [1980] 2 LloydÏs Rep. 481; Homburg Houtimport BV v Agrosin Ltd (The Starsin) [2001] 1 LloydÏs Rep. 437. 108 Vgl. etwa Neuchattel Asphalte Co Ltd v Barnett [1957] 1 W.L.R. 356.

B. Vorrang der Individualabrede

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Es ist möglich, vertraglich zu vereinbaren, dass gedruckte Vertragsbedingungen geschriebenen vorgehen sollen.109 Solche Klauseln gehen noch weiter als die in deutschen Verträgen bekannten Schriftformklauseln, denn sie sorgen dafür, dass nicht nur mündliche Abreden, sondern auch schriftlich fixierte Abreden, die in Widerspruch zu den AGB stehen, keine Wirkung entfalten.

2. Mündliche Individualabreden Im englischen Recht ist durch die parol evidence rule ein Vorrang der Individualabrede in mündlicher Form grundsätzlich nicht möglich. Die Bedingungen eines schriftlich fixierten Vertrages sollen nur innerhalb der „four corners“110 eines Vertrages enthalten sein, also soll nur der Inhalt, der sich aus dem Text des Vertragsdokumentes ergibt, Geltung beanspruchen. Die parol evidence rule besagt, dass ein formloses Beweismittel über den Inhalt eines Vertrages unzulässig ist, wenn es dem Inhalt einer schriftlichen Fixierung widerspricht, sie ändert, ihr etwas hinzufügt oder etwas von ihr ausklammert, oder wenn es denjenigen Bedingungen widerspricht, die die Parteien wohlüberlegt einvernehmlich dazu bestimmt haben, irgendeinen Teil ihres Vertrages wiederzugeben.111 Ungeachtet des Begriffes parol fallen hierunter auch schriftliche Beweismittel, denn es sollen keine Beweise außerhalb des Vertragsdokuments selbst hervorgebracht werden.112 Diese Regel dient der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit und soll möglichen Beweisschwierigkeiten entgegenwirken. In einem Gerichtsverfahren würde also eine mündliche Abrede nicht als Beweismittel zugelassen werden. Die parol evidence rule greift nur, wenn nach den Intentionen der Vertragsparteien der schriftliche Vertrag abschließend so als vereinbart gelten sollte und erfährt so viele Ausnahmen, dass die Berechtigung der Regel insgesamt immer mehr in Frage gestellt wird.113 Während in den führenden Monographien zum Vertragsrecht sie Treitel114 als Rechtsregel des englischen Vertragsrechts anerkennt, so vertritt Guest115 die Meinung, dass sie nicht mehr existiert. Die 109 Vgl. Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 12-070; Lewison, Interpretation of Contracts, S. 377; Gold v Patman & Fotheringham Ltd [1958] 1 W.L.R. 697, 701; North West Metropolitan Regional Hospital Board v T.A. Bickerton & Son Ltd [1970] 1 W.L.R. 607, 617; English Industrial Estates Corp v George Wimpey & Co Ltd [1973] 1 LloydÏs Rep. 118, 128. 110 Vgl. Chen-Wishart, Contract Law, S. 398. 111 Bank of Australasia v Palmer (1897) A.C. 540, 545; Jacobs v Batavia & General Plantations Trust Ltd [1924] 2 Ch 329. 112 Vgl. Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, 2007, Rn. 6-012. 113 Siehe Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, 12-098 f.; Law Commission, Parol Evidence Rule, Nr. 154, 1986; Wedderburn, 17 C.L.J. 1959, 58, 60. Siehe auch: Youell v Bland Welch & Co Ltd [1992] 2 LloydÏs Rep. 127, 133. 114 Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, 2007, Rn. 6-012 ff.; Treitel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, 1999, S. 175 ff. 115 Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, 12-098. Zustimmend: McMeel, Construction of Contracts, S. 122.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

Law Commission hat jüngst ihre Abschaffung erwogen.116 Zwar lassen die Gerichte immer mehr Ausnahmen zu, doch hat die Rechtsprechung sich bisher nicht offiziell von der parol evidence rule verabschiedet.117 Eine besondere Ausnahme der parol evidence rule ist bei AGB besonders relevant, nämlich die der Nebenabrede (collateral contract). In folgenden Entscheidungen wurde aufgrund einer Nebenabrede einer mündlichen Abrede der Vorrang vor AGB in einem schriftlichen Vertrag gewährt: In Harling v Eddy118 gab der Verkäufer einer Färse dem Käufer eine mündliche Garantie, dass sie gesund sei. Dies stand in direktem Widerspruch zu den AGB des Auktionshauses, die die Haftung für Mängel vollständig ausschlossen. Die Färse starb drei Monate später an Tuberkulose. Das Gericht gab der mündlichen Aussage Vorrang vor dem vorformulierten Haftungsausschluss.119 In Curtis v Chemical Cleaning and Dyeing Co120 wurde das Brautkleid einer Kundin bei einem Reinigungsunternehmen beschädigt. Die Kundin hatte ein Dokument unterschreiben müssen, worin stand, dass das Reinigungsunternehmen jegliche Haftung ausschloss. Auf ihre Nachfrage hin wurde ihr versichert, dass sich der Haftungsausschluss nur auf die Beschädigung von Perlen und Pailletten des Kleides bezog. Das Gericht entschied, dass die Haftung entsprechend der mündlichen Aussage nur auf die Perlen und Pailletten beschränkt war.121 In Mendelssohn v Normand Ltd122 parkte ein Kunde in einem Parkhaus, dessen AGB die Haftung für Verluste von Wertsachen vorsah. Der Kunde hatte sein Auto nicht abgeschlossen, da ein Angestellter des Parkhauses ihm sagte, dass das Abschließen der Fahrzeuge gemäß den Bedingungen des Parkhauses untersagt sei. Später wurde ein wertvoller Koffer vom Rücksitz des Autos gestohlen. Das Gericht entschied, dass die den Aussagen des Angestellten widersprechende AGB des Parkhauses unwirksam war.123 In J Evans & Sons v Andrea Merzario Ltd124 vereinbarten der Beförderer und der Kunde, dass die Güter unter Deck befördert werden. Dies geschah nicht und die Güter gingen bei schwerem Seegang verloren. Das Gericht entschied, dass die mündliche Abrede eine Nebenabrede war, die den Vertrag entsprechend veränderte, sodass sich der Beförderer nicht mehr auf die vorformulierte Klausel berufen konnte, die besagte, dass er frei bestimmt, wo die Güter transportiert werden.

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Law Commission, Parol Evidence Rule, Nr. 154, 1986, S. 29. Siehe nur die Erwähnung des parol evidence rule in AIB Group (UK) Ltd v Martin [2001] U.K.H.L. 63, [2002] 1 W.L.R. 94, Rn. 4; Shogun Finance Co Ltd v Hudson [2003] U.K.H.L. 62, [2004] 1 A.C. 919, Rn. 49. 118 Harling v Eddy [1951] 2 K.B. 739. 119 Harling v Eddy [1951] 2 K.B. 739, 744. 120 Curtis v Chemical Cleaning and Dyeing Co [1951] 1 K.B. 805. 121 Curtis v Chemical Cleaning and Dyeing Co [1951] 1 K.B. 805, 809. 122 Mendelssohn v Normand Ltd [1970] 1 Q.B. 177. 123 Mendelssohn v Normand Ltd [1970] 1 Q.B. 177, 184. 124 J Evans & Sons (Portsmouth) Ltd v Andrea Merzario Ltd [1976] 1 W.L.R. 1078. 117

B. Vorrang der Individualabrede

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Auffällig ist, dass es in all diesen Fällen um Freizeichnungsklauseln ging, also Klauseln, die die Haftung einschränken oder ausschließen. Man kann festhalten, dass mündliche Individualabreden jedenfalls eine Freizeichnungsklausel in AGB-Form aushebeln können. Dies kann aber nicht allgemein auf alle mündlichen Individualabreden übertragen werden. So konnte die Individualabrede in der Rechtssache Henderson v Arthur125, die es dem Mieter erlaubte, erst zu einem späteren Zeitpunkt die Miete zu bezahlen, nicht die AGB im Mietvertrag verdrängen. Ein englischer Richter ist aufgrund der noch immer gültigen parol evidence rule grundsätzlich skeptisch gestimmt, wenn eine Vertragspartei etwas anderes behauptet, als sich aus den „four corners“ des Vertrages ergibt. Doch ist es nicht unmöglich, auch in Bereichen außerhalb der Haftungsfreizeichnung eine Nebenabrede geltend zu machen: In City & Westminster Properties (1934) Ltd v Mudd126 wurde dies zugelassen. In dem Fall ging es um die Verlängerung eines Gewerberaummietvertrags, der eine vorformulierte Nutzungsbeschränkung dahingehend enthielt, dass die Räumlichkeiten nicht als Wohnraum benutzt werden durften. Der Mieter, der einen Antiquitätenladen betrieb und mit Wissen des Vermieters in den oberen Etagen des Gebäudes wohnte, ließ sich, bevor er den Vertrag verlängerte, mündlich zusichern, dass er weiterhin dort wohnen könne. Hier entschied das Gericht zu seinen Gunsten und nahm eine Nebenabrede an, die die Klausel im Mietvertrag verdrängte. Es ist also ausnahmsweise möglich, dass eine mündliche Individualabrede Vorrang vor einer vorformulierten Vertragsbedingung zugesprochen bekommt, jedoch wird sich die Vertragspartei große Mühe geben müssen, ein Gericht hiervon zu überzeugen.

II. Deutsches Recht 1. Vorrang von schriftlichen und mündlichen Individualabreden § 305b BGB enthält kurz und bündig die Aussage, dass individuelle Vertragsabreden Vorrang vor AGB haben. Dieses Prinzip, welches wortgleich aus § 4 AGBG übernommen wurde, wurde bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes von der Rechtsprechung angewandt.127 Der Ursprung dieses Prinzips und seine dogmatische Einordnung ist bis heute nicht geklärt: So wird es als Auslegungsregel128 angesehen, 125

Henderson v Arthur [1907] 1 K.B. 10. City & Westminster Properties (1934) Ltd v Mudd [1959] Ch. 129. 127 Siehe BGH, Urteil v. 6. 11. 1967 – VIII ZR 81/65, BGHZ 49, 84 f.; BGH, Urteil v. 26. 3. 1969 – VIII ZR 194/68, BGHZ 52, 30. Vgl. auch Raiser, AGB, S. 230 ff. 128 Fehl, Systematik des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 98; HKSchulte-Nölke, § 305b BGB, Rn. 1; Köndgen, NJW 1989, 951; Schmidt-Salzer, AGB, Rn. E.8; Soergel-Stein, § 4 AGBG, Rn. 1; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305b BGB, Rn. 8. A.A.: Erman-Roloff, § 305b BGB, Rn. 1; MünchKomm-Basedow, § 305b BGB, Rn. 2; Stoffels, AGBRecht, Rn. 346. 126

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Kap. 2: Vertragsauslegung

als Ausprägung des Vorrangs des Speziellen vor dem Allgemeinen129, als Ausdruck eines Rangverhältnisses im Verbot des venire contra factum proprium begründet130, als Einbeziehungsvereinbarung131 oder als Ausdruck einer im Grundsatz der Privatautonomie angelegten Rechtsquellenhierarchie.132 Zuletzt hat der BGH es als „nichts anderes als [den] Ausdruck des funktionellen Rangverhältnisses zwischen Individualvereinbarungen und AGB“133 bezeichnet, der auf der Überlegung beruht, dass AGB als generelle Richtlinien für eine Vielzahl von Verträgen abstrakt vorformuliert und daher von vornherein auf Ergänzung durch die individuelle Einigung der Parteien ausgelegt sind. Das BAG hat ebenfalls den Vorrang von Individualabreden vor AGB als allgemeinen Rechtsgrundsatz gesehen, der auch auf Arbeitsverträge Anwendung findet.134 Ungeachtet des Streits hinsichtlich seiner Einordnung, besteht größtenteils Einigkeit in Bezug auf seine Anwendung. Keine Einigkeit besteht lediglich bei der Frage, ob der Vorrang der Individualabrede auch zugunsten des Verwenders Anwendung findet135 und ob die Norm die Wirksamkeit der Individualabrede fordert.136 Unabhängig davon, ob man die Regel des Vorrangs der Individualabrede als Auslegungsregel oder als Einbeziehungsregel sieht, ist sie der Inhaltskontrolle vorzuziehen.137 Hinsichtlich der Rechtsfolgen des § 305b BGB ist noch strittig, ob die Individualabrede die diese widersprechende AGB unwirksam macht138 oder ob sie sie insoweit verdrängt, dass die AGB subsidiär zurücktritt mit der Folge, dass bei einer

129 Raiser, AGB, S. 231. Siehe auch BGH, Urteil v. 22. 1. 1990 – II ZR 15/89, BGH NJW-RR 1990, 613, 614. 130 So Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, § 4 Rn. 11; Trinkner, FS Cohn, 191. 131 Wolf/Horn/Lindacher-Lindacher, § 4 AGBG, Rn. 2. 132 So Zoller, JZ 1991, 850, 853. 133 BGH, Urteil v. 20. 5. 2008 – 9 AZR 382/07, BGH NJW 2009, 316, 318. 134 BAG, Urteil v. 30. 11. 1994 – 5 AZR 702/93, BAG NZA 1995, 695, 696; BAG, Urteil v. 23. 5. 2007 – 10 AZR 295/06, BAG NZA 2007, 940, 941. 135 Zustimmend: BGH, Urteil v. 22. 1. 1990 – II ZR 15/89, BGH WM 1990, 679; BGH, Urteil v. 20. 10. 1994 – III ZR 76/94, BGH NJW-RR 1995, 179; BGH, Urteil v. 9. 3. 1995 – III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, BGH NJW 1995, 1494. Siehe auch: Stoffels, AGB-Recht, Rn. 348; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305b BGB, Rn. 25; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305b BGB, Rn. 2; Zoller, JZ 1991, 850, 853. Ablehnend: Reich, ZVP 1978, 236, 244; Reich/ Tonner, JA 1977, 145, 146. 136 Bejahend: Erman-Roloff, § 305b BGB, Rn. 5; Fehl, Systematik des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 99; MünchKomm-Basedow, § 305b BGB, Rn. 5; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 347; Teske, Schriftformklauseln, S. 280, 282; Ulmer/Brandner/HensenUlmer, § 305b BGB, Rn. 11; Zoller, JZ 1991, 850, 854. A.A.: Dietlein/Rebmann, § 4 AGBG, Rn. 2; Koch/Stübing, § 4 AGBG, Rn. 3. 137 Vgl. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 346; Zoller, JZ 1991, 850, 853. A.A.: Teske, Schriftformklauseln, S. 237, der vorab die AGB der Inhaltskontrolle unterzieht und nur bei Wirksamkeit die Vorrangsregel anwenden will. So auch Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305b BGB, Rn. 2a. 138 So Schmidt-Salzer, AGB, Rn. E10; Zoller, JZ 1991, 850, 854.

B. Vorrang der Individualabrede

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unwirksamen Individualabrede die AGB fortgilt.139 Eine Individualvereinbarung vor oder bei Vertragsschluss bedeutet in erster Linie, dass die allgemeine Regelung nicht gelten soll und dass stattdessen die speziellere Vereinbarung einbezogen werden soll. Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung ändert dabei nichts an dem Wunsch, die AGB nicht einbeziehen zu wollen. Daher ist es in Hinblick auf den Parteiwillen nicht richtig, die AGB-Regelung wieder aufleben zu lassen, wenn sich die Individualabrede als unwirksam herausstellt. Die AGB ist nicht einbezogen; etwaige Vertragslücken müssen durch das dispositive Gesetzesrecht gefüllt werden. Individualabreden haben sowohl Vorrang, wenn sie schriftlich vereinbart werden, als auch wenn sie mündlich vereinbart werden. Der Beweis der Existenz einer solchen Individualvereinbarung obliegt demjenigen, der sie geltend macht,140 was freilich bei mündlichen Abreden schwieriger sein wird als bei handschriftlich ergänzten Klauseln. 2. Schriftformklauseln In diesem Zusammenhang stellt sich das Problem der Schriftformklauseln. Wenn eine mündliche Vereinbarung in Widerspruch zu einer AGB steht und eine weitere AGB fordert, dass abweichende Vereinbarungen schriftlich vereinbart werden müssen, so stellt sich die Frage, ob durch diese Schriftformklausel die mündliche Abrede wegen formeller Unwirksamkeit den Vorrang verliert. Bereits das Reichsgericht sprach Schriftformklauseln wenig Wirkung zu, sondern nahm vielfach an, dass mündliche Abreden stillschweigend die Formvereinbarung außer Kraft setzten.141 Die Rechtsprechung des BGH zu Schriftformklauseln war anfänglich nicht einheitlich.142 So erklärte der BGH im Jahre 1969, dass gegen die Wirksamkeit von Schriftformklauseln keine Bedenken bestehen, da sie der Klarheit dienen und den Verwender vor Erklärungen seiner Angestellten schützen.143 Zuvor und dann auch später hat der BGH jedoch die Rechtsprechung des Reichsgerichts fortgesetzt, dass mündliche Abreden Vorrang hätten.144 Diese Rechtsprechung nahm keinen generellen Vorrang von Individualvereinbarungen vor AGB an, der auch die Schriftformklauseln umfassen sollte, sondern ging mit den üblichen Regeln der 139 Dies bejahend BAG, Urteil v. 20. 5. 2008 – 9 AZR 382/07, BAG NJW 2009, 316, 318; Locher, AGB-Recht, S. 55; Staudinger-Schlosser, § 305b BGB, Rn. 11; Ulmer/Brandner/ Hensen-Ulmer, § 315b BGB, Rn. 1. 140 MünchKomm-Basedow, § 305b BGB, Rn. 8. 141 Vgl. RG, Urteil v. 21. 3. 1919 – III 318/18, RGZ 95, 175, 176. Einen Überblick gibt Teske, Schriftformklauseln, S. 55 f. 142 Vgl. Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, § 4 Rn. 6; Reich/Tonner, JA 1977, 145, 149 und auch Teske, Schriftformklauseln, S. 61 ff. 143 BGH, Urteil v. 8. 10. 1969 – VIII ZR 20/68, BGH NJW 1970, 29, 30. 144 Siehe BGH, Urteil v. 20. 6. 1962 – V ZR 157/60, BGH NJW 1962, 1908; BGH, Urteil v. 26. 11. 1964 – VII ZR 111/63, BGH NJW 1965, 293; BGH, Urteil v. 29. 6. 1966 – VIII ZR 163/ 64, BGH NJW 1966, 1705, 1706; BGH, Urteil v. 2. 6. 1976 – VIII ZR 97/74, BGHZ 66, 378, 380 f.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

Rechtsgeschäftslehre von einer stillschweigenden Abbedingung der Schriftformklauseln aus. In einer jüngeren Entscheidung hat der BGH deutlich gemacht, dass eine Individualabrede grundsätzlich Vorrang vor einer Schriftformklausel hat.145 Im Schrifttum wurde die vorrangige Geltung individueller Absprachen vor Schriftformklauseln schon vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes befürwortet.146 Nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes stellte sich neben der Frage, ob Individualabreden auch vor Schriftformklauseln Vorrang genießen, zusätzlich die Frage, ob vorformulierte Schriftformklauseln überhaupt nach den §§ 307 ff. BGB zulässig sind. Zudem besteht Uneinigkeit darüber, welche Prüfung vorrangig erfolgen muss. Ein Teil der Literatur spricht sich für eine vorrangige Angemessenheitsprüfung der Schriftformklausel aus mit dem Einwand, dass eine Individualabrede nur vor wirksamen Klauseln Vorrang haben kann.147 Nach Lindacher steht es dem Richter frei, im Überschneidungsbereich des Vorrangsprinzips und der Klauselverbote die Nichtvalidierung einer einzelnen Klausel entweder auf den einen oder anderen Gesichtspunkt zu stützen oder die Gründe zu kumulieren.148 Der BGH hat diese Frage bisher offen gelassen. Er hat sich bisher hauptsächlich im Verbandsverfahren mit Schriftformklauseln auseinandergesetzt. Dort hat die Vorschrift des § 305b BGB keine Bedeutung, sodass das Gericht nur die §§ 307 ff. BGB hat heranziehen können. Nach Ansicht des BGH ist eine Schriftformklausel gemäß § 307 BGB unwirksam, wenn sie dazu dient, insbesondere nach Vertragsschluss getroffene Individualvereinbarungen zu unterlaufen, indem sie beim anderen Vertragsteil den Eindruck erweckt, dass eine mündliche Abrede entgegen allgemeinen Grundsätzen unwirksam sei. Eine Schriftformklausel könne nämlich dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass die Vertragsparteien deutlich den Willen zum Ausdruck bringen, die mündlich getroffene Abrede solle ungeachtet dieser Klausel gelten.149 In einem jüngeren Individualprozess hat der BGH zwar deutlich gemacht, dass eine Individualabrede grundsätzlich auch vor einer angemessenen Schriftformklausel Vorrang hat150 ; eine Aussage, die die Möglichkeit einer angemessenen Schriftformklausel voraussetzt. In der Regel werden Schriftformklauseln aber dem Unwirksamkeitsurteil wegen der obigen Begründung nicht entkommen. Für angemessene Schriftformklauseln bleibt im Zivilrecht tatsächlich nur eine Variante: die, durch die der Verwender bei Vertragsschluss die Vertretungsmacht von Vermittlungs- und Abschlussvertretern beschränkt.151 In der Literatur gibt die herrschende Meinung ebenso mündlichen Abreden Vorrang vor AGB, die durch eine Schriftformklausel nicht beseitigt werden 145

BGH, Versäumnisurteil v. 21. 9. 2005 – XII ZR 312/02, BGH NJW 2006, 138, 139. Siehe Helm, FS Schnorr von Carolsfeld, 125, 142; Raiser, AGB, S. 230 ff.; Reinicke, Rechtsfolgen, S. 158; Schmidt-Salzer, NJW 1968, 1257, 1259; Trinkner, FS Cohn, 191, 194. 147 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305b BGB, Rn. 2a. 148 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305b BGB, Rn. 4. 149 Vgl. BGH, Urteil v. 15. 2. 1995 – VIII ZR 93/94, BGH NJW 1995, 1488, 1489. 150 BGH, Versäumnisurteil v. 21. 9. 2005 – XII ZR 312/02, BGH NJW 2006, 138, 139. 151 Vgl. Leder/Scheuermann, NZA 2008, 1222, 1224; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305b BGB, Rn. 35. 146

B. Vorrang der Individualabrede

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können.152 Dies ist in der jüngsten Rechtsprechung dahingehend weiter entwickelt worden, dass Individualabreden sogar vor vorformulierten doppelten Schriftformklauseln, also solchen, die das Abbedingen der Schriftformklausel selbst der Schriftform unterwerfen, Vorrang genießen.153 Zwar hat der BGH doppelten Schriftformklauseln im unternehmerischen Verkehr eine stärkere Wirkung zugesprochen, doch schränkte er seine Aussagen auf Individualverträge zwischen Kaufleuten ein.154 Vorformulierte doppelte Schriftformklauseln sind weder in unternehmerischen Verträgen noch in Verbraucherverträgen in der Lage, einer eindeutig gewollten Individualabrede die Wirkung zu nehmen. Auch das BAG gibt Individualabreden Vorrang vor AGB, ungeachtet einer vorformulierten Schriftformklausel, die bestimmt, dass mündliche Abreden unwirksam sind.155 Es stimmt dem BGH darin zu, dass einfache Schriftformklauseln gegen § 307 BGB verstoßen und ist heute der Ansicht, dass das auch für vorformulierte doppelte Schriftformklauseln gilt. Damit gab das BAG seine vorhergehende Rechtsprechung auf, in der es hieß, dass doppelte Schriftformklauseln wirksam seien.156 Denn in einer früheren Entscheidung vom 24. 6. 2003 wurde die Wirksamkeit einer doppelten Schriftformklausel anhand der §§ 307 ff. BGB gar nicht erst geprüft, obwohl es sich um eine vorformulierte Klausel handelte. In einer neueren Entscheidung vom 20. 5. 2008 änderte das BAG seine Meinung und unterwarf die Klausel einer Angemessenheitsprüfung. Es führte dazu aus, dass, wenn man es im Hinblick auf § 307 BGB bereits als unzulässig ansieht, Klauseln in Formulararbeitsverträgen aufzunehmen, durch die ein genereller Formzwang für individuelle Vertragsänderungen begründet werden soll, so erst recht eine Verwendung von Klauseln nicht zulässig sein kann, durch die einem solchen Formzwang ein erhöhter Bestandsschutz verliehen werden soll.157 In beiden Entscheidungen ging es um die Frage, ob eine betriebliche Übung durch eine doppelte Schriftformklausel verhindert werden kann. Da eine betriebliche Übung einheitlich in beiden Entscheidungen nicht als eine Individualabrede gewertet wurde, stellte sich die Frage des Vorrangs der Individualabrede gemäß § 305b BGB nicht. Auch kann eine betriebliche Übung – anders als eine Individualabrede – zwar nicht durch eine einfache, aber durch eine doppelte Schriftformklausel verhindert 152 Bauer, BB 2009, 1588 ff.; Lingemann/Gotham, NJW 2009, 268 ff.; MünchKomm-Basedow, § 305b BGB, Rn. 11; Roloff, NZA 2004, 1191, 1193 f.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 351, 352; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305b BGB, Rn. 33. Siehe noch zu § 4 AGBG: Fehl, Systematik des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 99; Koch/Stübing, § 4 AGBG, Rn. 14; Locher, AGB-Recht 1990, S. 57; Schmidt-Salzer, AGB, Rn. E.16; Ulmer/ Brandner/Hensen-Ulmer, § 4 AGBG, Rn. 14. Ausführlich Teske, Schriftformklauseln, S. 55 ff. 153 BGH, Versäumnisurteil v. 21. 9. 2005 – XII ZR 312/02, BGH NJW 2006, 138, 139. 154 BGH, Urteil v. 2. 6. 1976 – VIII ZR 97/74, BGH NJW 1976, 395. 155 BAG, Urteil v. 24. 6. 2003 – 9 AZR 302/02, BAG NZA 2003, 1145, 1147; BAG, Urteil v. 25. 4. 2007 – 5 AZR 504/06, BAG NZA 2007, 801, 803; BAG, Urteil v. 20. 5. 2008 – 9 AZR 382/ 07, BAG NJW 2009, 316, 318. Siehe zu Schriftformklauseln im Arbeitsrecht auch Bauer, BB 2009, 1588, 1589; Lingemann/Gotham, NJW 2009, 268 ff.; Roloff, NZA 2004, 1191, 1193 f. 156 BAG, Urteil v. 24. 6. 2003 – 9 AZR 302/02, BAG NZA 2003, 1145. 157 BAG, Urteil v. 20. 5. 2008 – 9 AZR 382/07, BAG BB 2008, 2242, 319.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

werden. Zumindest für die betriebliche Übung kann die Zulässigkeit doppelter Schriftformklauseln gerechtfertigt sein, da der Arbeitgeber ein anerkennenswertes Interesse daran hat zu vermeiden, dass sein tatsächliches Verhalten ohne einen entsprechenden Rechtsbindungswillen zu einem vertraglichen Anspruch führt.158 In der letzten Entscheidung sollte die Klausel aber nicht nur die betriebliche Übung durch die Formvorschrift verhindern, sondern mündliche Individualabreden insgesamt und war somit nach § 307 BGB unwirksam. Unabhängig davon, ob man vorformulierte Schriftformklauseln zuerst einer Inhaltskontrolle unterzieht oder vorrangig § 305b BGB prüft, im Ergebnis entfalten sie keine Wirkung. Mündlich vereinbarte Individualabreden haben gemäß § 305b BGB stets Vorrang vor AGB.

III. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts Anders als im deutschen AGB-Recht gibt es im englischen Recht keine gesetzliche Regelung, die einer Individualabrede Vorrang vor AGB gibt. Es kann nur auf die oben beschriebenen common law Regeln zurückgegriffen werden. Danach gilt grundsätzlich, dass schriftlich verfasste Individualabreden vor AGB Vorrang genießen. Insoweit bestehen im deutschen und im englischen Recht keine Unterschiede. Bei mündlichen Individualabreden gilt dieser Grundsatz jedoch im englischen Recht nicht: Aufgrund der parol evidence rule sind mündliche Beweismittel über den Inhalt eines Vertrages unzulässig, wenn er dem Inhalt einer schriftlichen Fixierung widerspricht, ändert, ihr etwas hinzufügt oder etwas von ihr ausklammert. Die Möglichkeit in einer mündlichen Vereinbarung eine Nebenabrede zu sehen, die dann Vorrang vor den AGB des Vertrages genießt, relativiert diese strenge Regel jedoch, sodass in Einzelfällen, insbesondere solchen, die Haftungsklauseln zum Gegenstand haben, eine mündliche Individualabrede ungeachtet einer entgegenstehenden AGB Wirkung entfalten kann. Aufgrund der parol evidence rule sind englische Richter einer mündlichen Individualabrede gegenüber jedoch grundsätzlich skeptisch gestimmt, sodass sich derjenige, der eine solche Individualvereinbarung behauptet, Mühe geben muss, den Richter zu überzeugen, dass er den Beweis dafür zulassen soll. Diese nur ausnahmsweise Vorrangigkeit mündlicher Individualabreden steht in direktem Widerspruch zur deutschen Regelung. Dort können mündliche Individualabreden nicht nur ohne weiteres eine AGB verdrängen, sondern bewerkstelligen dies sogar, wenn ihnen eine Schriftformklausel entgegensteht. Demgegenüber kann im englischen Recht nicht nur durch eine Schriftformklausel einer AGB vorrangige Wirkung vor einer mündlichen Individualvereinbarung gegeben werden, es ist sogar möglich, den Vorrang einer AGB vor (auch schriftlichen) Individualabreden vertraglich zu bestimmen, auch durch AGB. 158

BAG, Urteil v. 20. 5. 2008 – 9 AZR 382/07, BAG BB 2008, 2242, 318.

C. Die Unklarheitenregel

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C. Die Unklarheitenregel Sowohl im deutschen als auch im englischen Recht gibt es über die allgemeinen Auslegungsgrundsätze hinaus auch besondere Auslegungsregeln. Im Folgenden wird die für das AGB-Recht besonders relevante Unklarheitenregel bzw. contra proferentem rule näher erläutert.

I. Englisches Recht 1. Die contra proferentem rule und strict construction Das Prinzip des verba cartarum fortius accipiuntur contra proferentem findet im englischen Recht seit dem 17. Jahrhundert Anwendung.159 Nach diesem Prinzip ist eine Vertragsbedingung zu Lasten des proferens auszulegen, wenn ihre Bedeutung mehrdeutig ist. In den folgenden Jahrhunderten wurde das Prinzip zwar teilweise in Frage gestellt, da es dem Auslegungsgrundsatz, Verträge nach ihrer objektiven Bedeutung auszulegen, widersprach.160 Dennoch wird es noch heute angewandt161, wenn auch mit schwächerer Ausprägung und eingeschränktem Anwendungsbereich.162 Zweck des Prinzips ist es, die Macht eines überlegenen Vertragspartners einzuschränken.163 Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vertragspartei, die die Formulierung einer Vertragsbedingung wählt, sich für seine eigenen Interessen eingesetzt hat. Wenn durch eine Formulierung unklar ist, ob diese Vertragspartei einen bestimmten Vorteil für sich sichern wollte, dann ist davon auszugehen, dass sie das gerade nicht wollte.164 Wie alle bisherigen Auslegungsregeln ist auch die contra proferentem Regel keine AGB-spezifische Regel, sondern ist als allgemeine Auslegungsregel gültig. Die Gerichte machen von ihr zurückhaltend Gebrauch und

159 Siehe bereits im Jahre 1628 Coke in Co.Litt., 183a: „it is a maxime in law, that every manÏs grant shall be taken by construction of law most forcible against himselfe.“ 160 So sagte Jessel M.R. im Jahre 1877 in der Rechtssache Taylor v Corporation of St Helens (1877) 6 Ch.D. 265: „I will take the liberty of making an observation as regards a maxim […] which is to be found I believe in a great many text-books, and I am afraid in a great many judgements of ancient date, and that is, that a grant, if there is any difficulty or obscurity as to its meaning, is to be read most strictly against the grantor. I do not see how, according to the now established rules of construction as settled by the House of Lords in Grey v Pearson that maxim can be considered as having any force at the present day.“ 161 Siehe etwa Association of British Travel Agents Ltd v British Airways Plc [2000] 2 All E.R. (Comm) 204; Dairy Containers Ltd v Tasman Orient Line CV [2004] U.K.P.C. 22, [2005] 1 W.L.R. 215, Rn. 12. 162 Tektrol Ltd v International Insurance Co of Hanover Ltd [2005] 2 LloydÏs Rep. 701, Rn. 8; Taylor v Rive Droite Music Ltd [2006] E.M.L.R. 4, Rn. 142. 163 Association of British Travel Agents Ltd v British Airways Plc [2000] 2 All E.R. (Comm) 204, Rn. 220. 164 Tam Wing Chuen v Bank of Credit and Commerce Hong Kong Ltd [1996] B.C.C. 388, 394.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

greifen nur als Ultima Ratio auf sie zurück, wenn die allgemeinen Auslegungsgrundsätze nicht zu einer eindeutigen Lösung führen.165 a) Der Begriff des proferens Unklarheiten bestehen hinsichtlich des Begriffs des proferens, was zu unterschiedlicher und teilweise nicht ganz stimmiger Rechtsprechung geführt hat. Drei Hauptthesen haben sich herausgebildet: Zum einen wird der proferens als derjenige verstanden, der die Klausel vorgelegt hat.166 Zum anderen wird der proferens als derjenige angesehen, der den Vertrag vorgelegt hat.167 Eine dritte Ansicht sieht den proferens als denjenigen, zu dessen Gunsten eine bestimmte Klausel gilt.168 In einer jüngeren Entscheidung des High Court wurde ausgeführt, dass der proferens einen Vorteil durch die Vertragsbestimmung erfahren muss, damit die contra proferentem Regel greift.169 Entscheidungen der unteren Gerichte der letzten Jahre zeigen die Tendenz, denjenigen als proferens zu sehen, der die Klausel entworfen oder vorgelegt hat.170 Ungeachtet dessen ist es aufgrund der Uneinheitlichkeit der bisherigen Rechtsprechung zum Begriff des proferens nicht immer möglich vorauszusagen, wann ein Gericht auf die contra proferentem rule zurückgreifen wird. 165 „Used only as a last resort, or at least a late resort“: The Olympic Brilliance [1982] 2 LloydÏs Rep. 205, CA. In Direct Travel Insurance v McGeown [2004] 1 All E.R. (Comm) 609, sagte Auld L.J.: „A court should be wary of stating its analysis by finding an ambiguity by reference to the words in question looked at on their own. And it should not, in any event, on such a finding, move straight to the contra proferentem rule without first looking at the context and, where appropriate, permissible aids to identifying the purpose of the commercial document of which the words form part.“ Siehe auch Pilkington UK Ltd v CGU Ins Plc [2004] B.L.R. 97, Rn. 53; Tektrol Ltd v International Insurance Co of Hanover Ltd [2005] 2 LloydÏs Rep. 701, Rn. 8; Lexi Holdings Plc v Stainforth [2006] E.W.C.A. Civ. 988, Rn. 20. Zustimmend auch Lewison, Interpretation of Contracts, S. 265; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7016. 166 Siehe Birrell v Dryer (1884) 9 App.Cas.345; Tam Wing Chuen v Bank of Credit and Commerce Hong Kong Ltd [1996] 2 B.C.C. 388, 394; Danske Bank A/S trading as National Irish Bank v McFadden [2010] I.E.H.C. 116, Rn. 4.8. 167 Houghton v Trafalgar Insurance Co Ltd [1955] 1 Q.B. 247; Rohan Construction Ltd v Insurance Corporation of Ireland Ltd [1986] I.L.R.M. 419; Yorkshire Water Services Ltd v Sun Alliance and London Insurance Plc (No.1) [1997] 2 LloydÏs Rep. 21; Tektrol Ltd v International Insurance Co of Hanover Ltd [2005] 2 LloydÏs Rep. 701, Rn. 7 f.; Hawley v Luminar Leisure Ltd [2006] I.R.L.R. 817, Rn. 100. 168 Burton v English (1883) 12 Q.B. 218; Canada Steamship Lines Ltd v R. [1952] A.C. 192; Gillespie Bros & Co Ltd v Bowles (Roy) Transport Ltd [1973] Q.B. 400; Kleinwort Benson Ltd v Malaysian Mining Corpn Berhad [1988] 1 W.L.R. 799; BHP Petroleum Ltd v British Steel Plc [2000] 2 LloydÏs Rep. 277, Rn. 71. 169 Royal and Sun Alliance Inc Plc v Dornoch Ltd [2004] E.W.H.C. 803, Rn. 82. Siehe auch schon in Taylor v The Liverpool and Great Western Steam Co (1874) L.R. 9 Q.B. 546. 170 Tam Wing Chuen v Bank of Credit and Commerce Hong Kong Limited [1996] 2 BCLC 69, 77; Lexi Holdings Plc v Stainforth [2006] E.W.C.A. Civ 988, Rn. 20; YJL London Ltd v Roswin Estates LPP [2009] E.W.H.C. 3174 (TCC), Rn. 17; Kingsway Hall Hotel Ltd v Red Sky IT (Hounslow) Ltd [2010] E.W.H.C. 965 (TCC), Rn. 252.

C. Die Unklarheitenregel

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Einigkeit besteht allerdings dahingehend, dass kein proferens existiert, wenn die Vertragsparteien einen Vertrag gemeinsam entworfen haben. Die contra proferentem rule kann in diesen Fällen somit nicht zur Anwendung kommen. Dabei wird nicht untersucht, ob eine einzelne Klausel von beiden Vertragsparteien formuliert wurde, sondern ob der Vertrag als Ganzes als das Ergebnis einer „gemeinsamen Anstrengung“171 angesehen werden kann. Gleiches gilt für Vertragsbedingungen, die durch Wirtschaftsverbände entworfen wurden.172 b) Das Bestehen einer Mehrdeutigkeit Die contra proferentem Regel findet Anwendung, wenn bei Auslegung einer Vertragsbestimmung Mehrdeutigkeiten (ambiguities) verbleiben.173 Mehrdeutig ist eine Vertragsbestimmung jedoch nicht schon dann, wenn verschiedene Auslegungen möglich sind. Die unterschiedlichen Bedeutungsmöglichkeiten müssen vielmehr „evenly balanced“174 sein, d. h. von den möglichen Bedeutungen muss die eine genauso möglich sein wie die andere, sodass es unmöglich ist, aus zwei möglichen Bedeutungen die Richtige zu wählen.175 Erscheint eine Bedeutung wesentlich vorzugswürdiger als die andere, dann ist kein Raum für eine Auslegung contra proferentem.176 Da die contra proferentem Regel nur Anwendung findet, wenn die übrigen Auslegungsregeln die Unklarheit einer Klausel nicht ausräumen können, ist sie streng subsidiär. In der Praxis greifen die Gerichte tatsächlich nur in Ausnahmefällen auf die contra proferentem Regel zurück.177 So hat der Court of Appeal in einer Entscheidung aus dem Jahre 2003 eine Unfallversicherungsbedingung, die die Zahlung der Versicherungssumme nur dann vorsah, wenn der Versicherte seine gewöhnlichen Tä171 Levinson v Farin [1978] 2 All E.R. 1149; Kleinwort Benson Ltd v Malaysian Mining Corpn Berhad [1988] 1 W.L.R. 799; Oxonica Energy Ltd v Neuftec Ltd [2008] E.W.H.C. 2127 (Pat), Rn. 92; Danske Bank A/S trading as National Irish Bank v McFadden [2010] I.E.H.C. 116, Rn. 4.10. 172 Tersons Ltd v Stevenage Development Corp [1963] 2 LloydÏs Rep. 333, 368. Siehe dazu auch Lewison, Interpretation of Contracts, S. 262. 173 Joint London Holdings Ltd v Mount Cook Land Ltd [2005] 3 E.G.L.R. 119; Lewison, Interpretation of Contracts, S. 265. 174 Siehe z. B. Killick v Second Covent Garden Property Co Ltd [1973] 1 W.L.R. 658, 663; Whitecap Leisure Ltd v John H Rundle Ltd [2008] 2 LloydÏs Rep. 216, Rn. 20 ff.; Clear Homes v Sarcon (No 177) Ltd [2010] NICh 16, Rn. 41. 175 London and Lancashire Fire Insurance Co Ltd v Bolands Ltd [1924] A.C. 836, 848; St Edmundsbury and Ipswich Diocesan Board of Finance v Clark (No. 2) [1975] 1 W.L.R. 468; Whitecap Leisure Ltd v John H Rundle Ltd [2008] 2 LloydÏs Rep. 216, Rn. 20 ff.; Danske Bank A/S v McFadden [2010] I.E.H.C. 116, Rn. 4.8. 176 London and Lancashire Fire Insurance Co Ltd v Bolands Ltd [1924] A.C. 836, 848; Mira Oil Resources of Tortola v Bocimar [1999] C.L.C. 819, 821; Frans Maas (UK) Ltd v Samsung Electronics (UK) Ltd [2005] 1 C.L.C. 647, 695. 177 Siehe z. B. London and Lancashire Fire Insurance Co Ltd v Bolands Ltd [1924] A.C. 836, 848; St. Edmundsbury and Ipswich Diocesan Board of Finance v Clark (No. 2) [1975] 1 W.L.R. 468; Mira Oil Resources of Tortola v Bocimar [1999] C.L.C. 819, 823.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

tigkeiten nicht mehr ausüben konnte („doing all […] usual activities“), nicht zu Lasten des Versicherers als proferens der Versicherungsbedingung ausgelegt.178 Bei dem Ausdruck „all usual activities“ waren rein sprachlich mehrere Auslegungen möglich: Zum einen konnte damit gemeint sein, dass der Versicherte die Versicherungssumme nur bekommt, wenn er sämtliche seiner gewöhnlichen Tätigkeiten nicht mehr ausüben kann. Zum anderen konnte damit gemeint sein, dass er die Versicherungssumme ausgezahlt bekommt, sobald er nur eine einzige seiner gewöhnlichen Tätigkeiten nicht mehr ausüben kann. Der Court of Appeal betonte in dieser Entscheidung, dass es einem Gericht nicht erlaubt sei, aufgrund des Wortlauts einer Vertragsbestimmung eine Mehrdeutigkeit aufzudecken und anschließend auf die contra proferentem Regel zurückzugreifen.179 Vielmehr müsse das Gericht sämtliche Auslegungsmethoden ausschöpfen, um die Bedeutung der Vertragsbedingung zu ermitteln, insbesondere müsse die Bedeutung der Bestimmung mit Rücksicht auf den Kontext des Vertrages und der kaufmännischen Vernunft ermittelt werden. Der Court of Appeal hat in dieser Sache entschieden, dass die Versicherungsbedingung nicht mehrdeutig war, sondern bei systematischer und teleologischer Auslegung bedeute, dass sämtliche gewöhnliche Tätigkeiten gemeint waren. Denn die Untersuchung des Vertragszwecks und der Vergleich mit den alternativen Anspruchsvoraussetzungen des Vertragsabschnitts ergaben, dass die Versicherung auf die Bezahlung einer Pauschalsumme bei besonders schwerwiegenden Folgen eines Unfalls zugeschnitten war. Als Beispiel dafür, wann es für den Court of Appeal nicht möglich war, von zwei möglichen Bedeutungen die Richtige zu wählen, sodass ausnahmsweise die contra proferentem Regel zur Anwendung kam, mag die Entscheidung Pratt v Aigaion Insurance Company aus dem Jahre 2008180 dienen. Hier hatte der Court of Appeal die Aufgabe, eine Klausel eines Versicherungsvertrages auszulegen, die den Versicherungsschutz eines Schiffes davon abhängig machte, dass ein erfahrener Schiffsführer und ein erfahrenes Besatzungsmitglied zu jeder Zeit an Bord ist. Das Schiff brannte eines Abends aus als es am Hafen angelegt war und die Besatzung es kurzzeitig verlassen hatte. Die Versicherer beriefen sich auf die Klausel und lehnten die Zahlung der Schadenssumme ab. Das Gericht war der Ansicht, dass nach wörtlicher Auslegung der Klausel der Versicherungsschutz nicht bestand, sobald das Schiff unbemannt war.181 Das Ziel, das die Versicherer mit dieser Klausel verfolgten, sei jedoch, das Schiff vor solchen Gefahren zu bewahren, die zur Abwehr einen erfahrenen Schiffsführer erfordern. Nach dieser Auslegung bestand der Versicherungsschutz auch dann als das Schiff angelegt war und kein Mitglied der Besatzung an Bord war,

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Direct Travel Insurance v McGeown [2003] E.W.C.A. Civ 1606, Rn. 20. Direct Travel Insurance v McGeown [2003] E.W.C.A. Civ 1606, Rn. 13 ff. 180 John Thomas Pratt v Aigaion Insurance Company SA [2008] E.W.C.A. Civ 1314. 181 John Thomas Pratt v Aigaion Insurance Company SA [2008] E.W.C.A. Civ 1314, Rn. 21. 179

C. Die Unklarheitenregel

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da sich keine typischen Gefahren der Schifffahrt hätten verwirklichen können.182 Da diese Auslegung dem Wortlaut der Klausel widersprach, fühlte sich das Gericht nicht in der Lage zwischen den zwei möglichen Auslegungen zu wählen. Daher kam die contra proferentem rule zur Anwendung. Aus diesem Urteil ist abzuleiten, dass jedenfalls dann eine unausräumbare Mehrdeutigkeit besteht, wenn eine teleologische Auslegung mit dem Wortlaut der Klausel nicht vereinbar ist. Eine unausräumbare Mehrdeutigkeit ist nicht schon anzunehmen, wenn es in einer Rechtssache Uneinigkeit unter den Richtern einer Kammer gibt. Dies zeigt insbesondere eine Entscheidung des House of Lords aus dem Jahre 2001: In dem Fall der AIB Group (UK) Plc v Martin and Another183 wurde über die Bedeutung einer Klausel diskutiert, die bei der Frage entscheidend war, ob zwei Geschäftspartner gesamtschuldnerisch für ihre getrennt voneinander entstandenen Schulden hafteten. Die Geschäftspartner hatten zusammen mehrere Immobilienprojekte betrieben, zusätzlich hatte jeder für sich Immobilienprojekte unternommen. Die Geschäftspartner hatten bei einer Bank sowohl ein gemeinsames Darlehen, als auch jeweils weitere Darlehen unabhängig voneinander aufgenommen. Beim gemeinsamen Darlehen verpflichteten sich beide, das Darlehen zurückzuzahlen. Als Sicherungsmittel diente das gemeinsame Eigentum an ihren Immobilien. In einem separaten Vertrag verpflichtete sich jeder zusätzlich dazu, seine eigenen Schulden zu zahlen und gab als Sicherungsmittel jeweils sein Alleineigentum an. Unbestritten war die gesamtschuldnerische Haftung für das gemeinsame Darlehen. Unklar war dagegen, ob sich die Schuldner verpflichtet hatten, jeweils für die Schulden des anderen einzustehen und ob ihr Alleineigentum als Sicherheit hierzu diente. Es gab keinen separaten Vertrag dahingehend, allerdings enthielt der gemeinsame Darlehensvertrag eine „Auslegungsklausel“, die zusammen mit einer Rückzahlungsklausel die Annahme einer solchen Haftung ergeben konnte. Die maßgebliche Klausel lautete: „The mortgager hereby covenants with […] the bank […] that it will on demand pay or discharge to the bank […] all sums of money […] advanced to the mortgager by the bank[…]“. In der Auslegungsklausel wurde „the mortgager“ mit „Mr Martin and Mr Gold“ definiert. Weiterhin enthielt die Auslegungsklausel die Erweiterung, dass wenn „the mortgager“ mehr als eine Person darstellt, der Begriff so ausgelegt werden soll „as referring to all and/or any one of those persons and the obligations of such persons hereunder shall be joint and several“. Wenn man die Namen entsprechend einsetzte und die Erweiterung der Auslegungsklausel hinzufügte, war es durchaus möglich, eine jeweilige gesamtschuldnerische Haftung für die getrennt entstandenen Schulden abzuleiten. Die Mehrheit der Richter sprach sich in ihren Voten auch für diese Auslegung aus. Allein Lord Millet lehnte dieses Verständnis der Klausel ab und bevorzugte eine „distributive Auslegung“.184 Er gab in seinem Votum ein anschauliches Beispiel aus dem Alltag für eine distributive Auslegung: Bei dem Satz „A und B 182 John Thomas Pratt v Aigaion Insurance Company SA [2008] E.W.C.A. Civ 1314, Rn. 23. 183 AIB Group (UK) Plc v Martin and Another [2001] U.K.H.L. 63. 184 AIB Group (UK) Plc v Martin and Another [2001] UKHL 63, Rn. 7.

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brachten ihre Kinder in die Schule“ bedeutet das Wort „ihre“ prima facie, dass es sich um gemeinsame Kinder handelt. Wenn jedoch A und B nicht ein Ehepaar sind, dann würde das Wort „ihre“ die jeweils eigenen Kinder bedeuten. Dann bedeutet der Satz, dass A und B ihre jeweiligen Kinder in die Schule brachten, nicht jedoch die Kinder des jeweils anderen. Die Kinder werden dem entsprechenden Elternteil zugeordnet. Und obwohl das Wort Schule im Singular steht, könnte ein versteckter Plural darin stecken. Es könnte auch sein, dass der Satz „A und B brachten ihre jeweiligen Kinder in ihre jeweiligen Schulen“ bedeutet. Unter Anwendung dieser distributiven Auslegung auf die Klausel würden die Schuldner – neben der unstreitigen Rückzahlungspflicht beider für das gemeinsame Darlehen – nur ihre eigenen Darlehenssummen schulden.185 Obwohl die anderen Law Lords die distributive Auslegung durchaus nachvollziehbar fanden, folgten alle (trotz großer Bedenken folgte auch Lord Millett) der Ansicht Lord Scotts, der sich in seinem Votum für eine einheitliche Auslegung aussprach. Ein Rückgriff auf die contra proferentem rule unterblieb. Hier zeigt sich, dass allein die Tatsache, dass zwei verschiedene Auslegungen möglich und vertretbar waren, nicht dazu geführt hat, dass die contra proferentem rule Anwendung fand. 2. Die contra proferentem rule bei Freizeichnungsklauseln Besondere Bedeutung kommt dem Prinzip des contra proferentem bei Freizeichnungsklauseln zu. Insbesondere vor Erlass des UCTA im Jahre 1977 haben die Gerichte bei diesen Klauseln eine sogenannte strict construction angewandt. Während die traditionelle Auslegungsmethode, die sich streng an den Wortlaut hielt, der modernen Auslegungsmethode, wonach die kaufmännische Vernunft Berücksichtigung fand, weichen musste, bevorzugten die Gerichte nach wie vor eine strengere, wörtlichere Auslegung bei Klauseln, die als besonders unangemessen der anderen Vertragspartei gegenüber empfunden wurden, vornehmlich bei Freizeichnungsklauseln. Es gibt eine besonders hohe Dichte an Entscheidungen zur Wirksamkeit von Freizeichnungsklauseln. Wenn eine Vertragspartei ihre Haftung ausschließen wollte, musste sie dies mit unzweideutigen, klaren Worten tun. Diese strict construction ist ein Unterfall der Auslegung contra proferentem.186 Die Worte einer Klausel müssen besonders klar und deutlich die Haftung ausschließen und bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten wird die für den Verwender ungünstigere gewählt. Bei Freizeichnungsklauseln ist die Anwendung im Unterschied zu der allgemeinen Anwendung der contra proferentem Regel nicht streng subsidiär, sondern eine ebenbürtige Auslegungsregel. Eine Freizeichnungsklausel kann zwar nur contra proferentem ausgelegt werden, wenn sie mehrdeutig ist, die Anforderungen an die Mehrdeutigkeit sind jedoch geringer als bei anderen Klauselarten. Bestehen bei einer Freizeichnungsklausel mindestens zwei vertretbare, nicht vollkommen abwegige

185 186

AIB Group (UK) Plc v Martin and Another [2001] UKHL 63, Rn. 7 ff. Lawson, Exclusion Clauses, S. 45.

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Auslegungen, wird die contra proferentem rule angewandt, ohne dass versucht wird, durch die übrigen Auslegungsregeln zu einem eindeutigen Ergebnis zu gelangen.187 a) Strict construction als Billigkeitskontrolle Die Gerichte haben schon früh bei Freizeichnungsklauseln die contra proferentem Regel auf diese Weise angewandt.188 Im Jahre 1923 brachte Lord Scrutton dies deutlich zum Ausdruck: „Now I approach the consideration of that clause applying the principle repeatedly acted upon by the House of Lords and by this court – that if a party wishes to exclude the ordinary consequences that would flow in law from the contract that he is making he must do so in clear terms.“189 Dieser Grundsatz wurde ständige Rechtsprechung.190 Vor Inkrafttreten des UCTA im Jahre 1977 ging die strict construction von Freizeichnungsklauseln teilweise mit „rechtlichen Verzerrungen der englischen Sprache“191 und „sprachlicher Gymnastik“192 einher, um ein unfaires Ergebnis in ein faires umzuwandeln. Dies geschah sowohl bei Verbraucherverträgen als auch bei Verträgen zwischen Kaufleuten. Ein Beispiel dieser strict construction als reine Billigkeitskontrolle zeigt sich in dem Fall Lee & Son Ltd v Railway Executive193. Die Kläger mieteten von den Beklagten eine Lagerhalle. Der Vertrag enthielt einen Haftungsausschluss für „loss or damage (whether by act or neglect of the company or their servants or agents or not) which but for the tenancy hereby created […] would not have arisen“. Die gelagerten Güter wurden durch ein Feuer beschädigt, das mutmaßlich dadurch verursacht wurde, dass ein Funke von einem Zugmotor der Beklagten übersprang. Der Court of Appeal wendete die contra proferentem Regel in Form von strict construction an und entschied, dass die Klausel nur die Haftung für Schäden, die gerade aufgrund des Mietverhältnisses entstanden seien, erfasse.194 Diese Klausel hätte durchaus weiter interpretiert werden können, musste aber aufgrund ihrer Natur als Freizeichnungsklausel zu Lasten des Beklagten ausgelegt werden. Die Freizeichnungsklausel fand damit keine Anwendung auf den Schadensfall. In einem weiteren Fall wurde in einer Autoversicherungspolice die Versicherungsleistung für Schäden ausgeschlossen, die entstehen, „whilst the car is car187

Siehe etwa Price Waterhouse (a firm) v University of Keele [2004] E.W.C.A. Civ 583, Rn. 35; GB Gas Holdings Ltd v Accenture (UK) Ltd [2009] E.W.H.C. 2734 (Comm), Rn. 65. 188 Lee & Son Ltd v Railway Executive [1949] 2 All E.R. 581; Alexander v Railway Executive [1951] 2 K.B. 882, 893; Kendall & Sons v Lillico [1969] 2 A.C. 31, 105; Photo Productions Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 851. 189 Szymonowski & Co v Beck [1923] 1 K.B. 457. 190 Siehe Alexander v Railway Executive [1951] 2 K.B. 882, 893. 191 Photo Productions Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 851. 192 McMeel, Construction of Contracts, S. 164. 193 Lee & Son Ltd v Railway Executive [1949] 2 All E.R. 581. 194 John Lee & Son (Grantham) Ltd v Railway Executive [1949] 2 All E.R. 581, 583.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

rying any load in excess of that for which it was constructed“.195 Als der Versicherungsfall eintrat, lehnte der Versicherer die Zahlung der Versicherungssumme ab, weil zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls die zugelassene Personenzahl des PKW überschritten wurde. Das Gericht judizierte, dass die vorformulierte Klausel contra proferentem ausgelegt werden müsse und dass die Leistungspflicht der Versicherer nicht ausgeschlossen sei. Nach Auffassung der Richter stellen Personen keine „Ladung“ („load“) dar.196 In einem weiteren Fall ging es um einen Kaufvertrag von „neuen Singer Autos“, wobei im Vertrag jegliche Haftung bezüglich der Beschaffenheit des Autos und die Gewährleistung ausgeschlossen wurden.197 Der Käufer beklagte sich, dass das von ihm gekaufte Auto ein Gebrauchtwagen sei. Das Gericht räumte ein, dass die Klausel diese Beschaffenheitszusage zwar ausschloss, bemängelte aber die Widersprüchlichkeit im gleichen Dokument von „neuen Singer Autos“ zu sprechen. Hier wurde durch Anwendung von strict construction die Klausel gegen den Verkäufer ausgelegt, sodass sie die Haftung nicht ausschließen konnte.198 b) Strict construction bei der Auslegung von Rechtsbegriffen Auch durch die strict construction von Rechtsbegriffen setzte die Rechtsprechung ungebührlichen Haftungsauschlüssen Grenzen: In dem Rechtsstreit Wallis, Son & Wells v Pratt & Haynes199 ging es um den Verkauf von bestimmten Samen, die – wie sich nach der Lieferung herausstellte – jedoch entgegen der Beschreibung von einer anderen Sorte waren. Der Verkäufer berief sich auf seine Freizeichnungsklausel, welche die Verantwortlichkeit für die Verletzung einer Zusicherung ausschloss (breach of warranty). Der Käufer entgegnete, dass die Klausel nicht wesentliche Vertragsbedingungen (conditions) erfasse und es sich aber um eine Verletzung einer solchen handele. Es lag zwar tatsächlich eine Verletzung einer wesentlichen Vertragsbedingung (breach of condition) vor, doch war nach der Sonderregelung in Sec. 11 Abs. 1 Sale of Goods Act 1893, ein breach of condition als breach of warranty anzusehen, wenn die Sachen bereits angenommen worden sind. Das House of Lords entschied, dass die Vorschrift des Sale of Goods Act 1893 lediglich eine Fiktion darstelle, die jedoch nicht die wahre Natur der Vertragsbedingung als condition geändert habe. Daher war die Verpflichtung von Anfang an eine condition und wurde nicht von der Freizeichnungsklausel erfasst. Hier legte das Gericht also einen Rechtsbegriff zu Lasten des Verwenders aus.

195 196 197 198 199

Houghton v Trafalgar Insurance Co [1953] 1 Q.B. 247. Houghton v Trafalgar Insurance Co [1953] 1 Q.B. 247, 249. Andrews Bros. v Singer & Co (1933) 1 K.B. 17 (C.A.). Andrews Bros. v Singer & Co (1933) 1 K.B. 17 (C.A.), Rn. 52. Wallis, Son & Wells v Pratt & Haynes A.C. 394.

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c) Strict construction bei der Freizeichnung von negligence Zahlreiche Fälle hat die Rechtsprechung zur Fallgruppe der Freizeichnung von der Verantwortung für negligence entschieden. Der Haftungsgrund negligence ist eine selbständige Grundlage deliktischer Ersatzpflicht, die sich aus der schuldhaften Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt ergibt.200 Hier wurde eine noch strengere Auslegung angewandt als bei anderen Freizeichnungsklauseln, was am vielzitierten Fall Hollier v Rambler Motors Ltd201 deutlich wird: Dort sollte nach einer Klausel des Unternehmens Rambler Motors Ltd das Unternehmen nicht für Schäden an Fahrzeugen der Kunden haften, die auf dem Grundstück durch Feuer verursacht wurden. Das Auto des Kunden wurde in der Werkstatt des Unternehmens durch einen fahrlässig von einem Angestellten des Unternehmens verursachten Brand erheblich beschädigt. Der Court of Appeal entschied, dass die Klausel mit dem Wortlaut „The company is not responsible for damage caused by fire to customerÏs cars on the premises“ nicht die Haftung für negligence ausschließen konnte. Dabei fand Lord Salmon, dass ein gewöhnlicher Mensch, der diese Klausel liest, denken würde: „Well, what they are telling me is that if there is a fire due to any cause other than their own negligence they are not responsible for it.“.202 Lord Stamp führte weiter aus, dass es besonderer Worte bedürfe, um die Haftung für negligence auszuschließen.203 Die Gerichte reagierten besonders empfindlich auf Haftungsausschlüsse für negligence. Sie entwickelten daher den Grundsatz, dass ein Vertragspartner nur dann seine Haftung auch für negligence ausschließen könne, wenn er dies absolut unzweideutig mache.204 Dabei reicht es nicht aus, wenn eine Klausel die Haftung für jegliche Schäden ausschließt. Vielmehr muss das Wort negligence oder ein Synonym benutzt werden.205 In Ermangelung dessen können Ausdrücke wie „at sole risk“206 oder „no liability whatever“207 auch negligence erfassen. Lord Morton hat hierzu eine 200

Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 610 f.; Smith/Keenan, English Law, S. 528 ff. Hollier v Rambler Motors Ltd [1972] 1 All E.R. 399. Kritisch dazu: Barendt, 35 M.L.R. 1972, 644, 646 f. 202 Hollier v Rambler Motors Ltd [1972] 1 All E.R. 399. 203 Hollier v Rambler Motors Ltd [1972] 1 All E.R. 399. 204 Ailsa Craig Fishing Co Ltd v Malvern Fishing Co Ltd [1983] 1 W.L.R. 964, 966, 970; George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 A.C. 803, 814; Continental Illinois National Bank & Trust Co of Chicago v Papanicolau [1986] 2 LloydÏs Rep. 441, 444; Ocean Chemical Transport Inc v Exnor Craggs Ltd [2000] 1 LloydÏs Rep. 446, 452; Frans Maas (UK) Ltd v Samsung Electronics (UK) Ltd [2004] E.W.H.C. 1502 (Comm), [2004] 2 LloydÏs Rep. 251. 205 Clark v Sir William Arrol & Co Ltd (1974) S.L.T. 90, 92; Spriggs v Sotheby Parke Bernet & Co [1986] 1 LloydÏs Rep. 487. 206 Scottish Special Housing Association v Wimpey Construction U.K. Ltd [1986] 1 W.L.R. 995; Norwich City Council v Harvey [1989] 1 W.L.R. 828. 207 Swiss Bank Corp v BrinkÏs Mat Ltd [1986] 2 LloydÏs Rep. 79. Ähnlich auch: HIH Casualty and General Insurance Ltd v Chase Manhattan Bank [2003] U.K.H.L. 6, [2003] 2 LloydÏs Rep. 61. 201

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Kap. 2: Vertragsauslegung

dreistufige Prüfung in R. v Canada Steam Ship Lines Ltd208 entwickelt: (1) Eine Klausel, die ausdrücklich negligence ausschließt, ist – unter Auslegungsgesichtspunkten – zunächst ein wirksamer Ausschluss. (2) Wenn sich die Klausel nicht ausdrücklich auf negligence bezieht, so muss das Gericht prüfen, ob durch eine entsprechende Auslegung anhand der allgemeinen Auslegungsgrundsätze die Klausel negligence erfassen soll. Ist unklar, ob die Klausel auch negligence umfasst, so gilt die für den Verwender ungünstige Auslegung. (3) Wenn der zweite Prüfungspunkt bejaht wird, so soll sodann geprüft werden, ob sich der in der Klausel beschriebene Schaden allgemein auch auf andere, nicht ganz fernliegende Ursachen außer einem fahrlässigen Verhalten des Verwenders zurückführen lässt, ohne dass diese Ursachen im konkreten Fall gegeben sein müssen. Ist dies der Fall, so ist die Klausel so auszulegen, dass die Haftung nur für die Folgen dieser anderen Ursachen ausgeschlossen ist, aber nicht die Haftung für negligence.209 Ein Beispiel für diesen etwas komplizierten dritten Prüfungspunkt bildet der Fall Dorset City Council v Southern Felt Roofing Co, wo eine Klausel in einem Werkvertrag die Haftung des Auftragnehmers für „loss or damage in respect of the works by fire, lightning, explosion, aircraft and other aerial devices dropped therefrom“ ausschloss.210 Der Court of Appeal entschied, dass die Klausel nicht auf vom Auftragnehmer durch negligence verursachte Brände Anwendung findet, denn dadurch dass die Klausel andere Ursachen für Schäden nennt, die ohne menschliches Handeln auftreten können, beziehe sich die Klausel auf Ursachen, die nicht mit negligence zu tun haben. Diese Prüfungspunkte wurden seitdem vom Court of Appeal und House of Lords bestätigt.211 d) Heutige Zurückhaltung der Auslegung contra proferentem Durch das Inkrafttreten des UCTA, der bestimmte Freizeichnungsklauseln verbietet und andere einer reasonableness-Prüfung unterzieht, waren die Gerichte nicht mehr darauf angewiesen durch besondere Auslegungsmethoden angemessene Ergebnisse zu erzielen. Es wird von der Rechtsprechung zunehmend anerkannt, dass Kaufleute gleicher Macht keinen Schutz dieser Art brauchen und daher auch im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit durchaus selbst entscheiden können, wie sie die Risikoverteilung regeln wollen.212 Daher kann keine Rede davon sein, dass die contra 208

R. v Canada Steam Ship Lines Ltd [1952] A.C. 192, 208. Siehe aber die Kritik von Carter, 9 J.C.L. 1995, 69 ff. und auch HIH Casualty and General Insurance v Chase Manhattan Bank [2003] U.K.H.L. 6, [2003] 2 LloydÏs Rep. 61, Rn. 116. 209 R. v Canada Steam Ship Lines Ltd [1952] A.C. 192, 208. 210 Dorset City Council v Southern Felt Roofing Co (1990) 6 Const.L.J. 37. 211 Gillespie Bros Ltd v Roy Bowles Transport Ltd [1973] Q.B. 400; Smith v South Wales Switchgear Co Ltd [1978] 1 W.L.R. 165; HIH Casualty and General Insurance Ltd v Chase Manhattan Bank [2003] U.K.H.L. 6, [2003] 2 LloydÏs Rep. 61, Rn. 11. 212 Tradigrain SA v Intertek Testing Services (ITS) Canada [2007] 1 C.L.C. 188, Rn. 46. Siehe auch insbesondere Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 851.

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proferentem Regel bei Freizeichnungsklauseln heute in der gleichen Weise Anwendung findet, wie dies früher geschah.213 Dennoch hat die contra proferentem rule bei Freizeichnungsklauseln nicht jegliche Bedeutung verloren: In jüngerer Zeit hat das House of Lords214 eine allgemeine Formulierung einer Freizeichnung nicht als ausreichend anerkannt, um die Haftung auszuschließen. Der Court of Appeal und auch der High Court legten eine Freizeichnungsklausel contra proferentem aus, ohne eine unausräumbare Unklarheit festzustellen.215 Somit lässt sich beobachten, dass die contra proferentem Regel nach wie vor bei der Auslegung von Freizeichnungsklauseln angewandt wird, jedoch mit unterschiedlicher Gewichtung in Abhängigkeit davon, ob es sich um eine Haftungsbeschränkung, um einen vollständigen Haftungsausschluss oder um einen Haftungsausschluss für negligence handelt. Bei Letzterem nehmen die Gerichte eine Mehrdeutigkeit schon dann an, wenn der Begriff negligence nicht ausdrücklich in einer Klausel genannt wird, mit der Folge der Anwendung der contra proferentem rule. Bei anderen Haftungsausschlüssen wird die contra proferentem rule angewandt, sobald mehr als nur eine Auslegung vertretbar ist. Bei Haftungsbeschränkungen stellt die Rechtsprechung mittlerweile die gleichen hohen Anforderungen an das Vorliegen einer Mehrdeutigkeit wie bei anderen Klauselarten und wendet somit die contra proferentem rule nur an, wenn die übrigen Auslegungsregeln zu keinem eindeutigen Auslegungsergebnis führen.216 Im Ergebnis haben sich die Gerichte eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung der contra proferentem Regel vorbehalten, um je nach Einzelfall die gerechtere Lösung finden zu können. 3. Die gesetzliche contra proferentem rule für Verbraucherverträge Durch Reg. 7 Abs. 2 UTCCR wird die Anwendung der contra proferentem Regel auf Verbraucherverträge gesetzlich vorgeschrieben. Mit der Einführung dieser ge213 Siehe Fastframe Franchises Ltd v Lohinski, 3. 3. 1993 (unveröffentlicht); Tradigrain SA v Intertek Testing Services (ITS) Canada [2007] 1 C.L.C. 188, Rn. 46. Aber siehe jüngst Choil Trading SA v Sahara Energy Resources Ltd [2010] E.W.H.C. 374 (Comm), Rn. 165. 214 Bank of Credit and Commerce International SA v Ali [2001] UKHL 8, Rn. 10, 18. Diese Anwendung kritisierte allerdings Lord Hoffmann in seinem ablehnenden Votum als versteckte Inhaltskontrolle, die seit dem UCTA höchstens bei ausgedehnter Ungerechtigkeit notwendig sei: „When judges say that ,in absence of clear wordsÐ they would be unwilling to construe a document to mean something, they generally mean (as they did in the case of exemption clauses) that the effect of the document is unfair.“ (Bank of Credit and Commerce International SA v Ali [2001] U.K.H.L. 8, Rn. 61). Siehe auch die weiteren Fälle WRM Group Ltd v Wood [1998] C.L.C. 189; Liberty Mutual Insurance Co (UK) Ltd v HSBC Bank Plc [2002] E.W.C.A. Civ 691. 215 Price Waterhouse (a firm) v University of Keele [2004] E.W.C.A. Civ 583, Rn. 35 ff.; GB Gas Holdings Ltd v Accenture (UK) Ltd [2009] E.W.H.C. 2734 (Comm), Rn. 65 f. 216 Ailsa Craig Fishing Co Ltd v Malvern Fishing Co Ltd [1983] 1 W.L.R. 964, 970; Frans Maas (UK) Ltd v Samsung Electronics (UK) Ltd [2004] 2 LloydÏs Rep. 251, [2005] 1 C.L.C. 647, 690; Whitecap Leisure Ltd v John H. Rundle Ltd [2008] E.W.C.A. Civ 429, Rn. 22 f. Siehe auch McMeel, Construction of Contracts, S. 166.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

setzlichen Auslegungsregel stellt sich die Frage, ob sie mit der traditionellen contra proferentem rule gleichzusetzen ist. Lewison meint, dass die UTCCR Regelung weiter gehen könne als die bisherige contra proferentem Regel nach dem common law.217 Denn wie oben beschrieben wird nach Letzterem – mit der Ausnahme von Freizeichnungsklauseln – der allgemeinen kontextabhängigen Auslegung Vorrang eingeräumt und nur bei hartnäckiger Mehrdeutigkeit die contra proferentem Regel angewandt. Nach der Vorgabe im UTCCR könnte jedoch immer die für den Verbraucher günstigste Auslegung Vorrang haben, auch wenn eine andere, nicht ganz so günstige Auslegung dem Gericht wahrscheinlicher vorkommt.218 Die Rechtsprechung hat sich dieser Ansicht nicht angeschlossen, sondern setzt die Auslegungsregel der Reg. 7 Abs. 2 UTCCR mit der common law-Regel gleich.219 4. Verbraucherfreundlichste oder verbraucherfeindlichste Auslegung Im Zusammenhang mit der Auslegungsregel der Reg. 7 Abs. 2 UTCCR haben sich zwei Autoren des englischen Schrifttums mit der Frage auseinander gesetzt, ob die verbraucherfreundlichste Auslegung einer Vertragsbestimmung in manchen Fällen bedeuten muss, dass eine für den Verbraucher nachteilige Auslegung gewählt werden sollte.220 Denn es sei denkbar, dass eine Vertragsbestimmung bei verbraucherfreundlicher Auslegung einer Inhaltskontrolle nach Reg. 5 UTCCR standhalten würde, während dies bei verbraucherfeindlicher Auslegung nicht geschehen würde mit der Folge der vollständigen Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung. Damit führe die verbraucherfeindliche Auslegung zu dem verbraucherfreundlichsten Ergebnis.221 In anderen Zusammenhängen ist zu beobachten, dass die Rechtsprechung bei der Auslegung einer Vertragsbestimmung gerade keine Rücksicht auf die Wirksamkeitsfolge nimmt.222 Die Rechtsprechung hat sich zu dieser Thematik im Zusammenhang mit den UTCCR bisher nicht geäußert und stets die verbraucherfreundlichste Auslegung gewählt.

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Lewison, Interpretation of Contracts, S. 271. Lewison, Interpretation of Contracts, S. 271. 219 Siehe insb. Peabody Trust Governors v Reeve [2009] L. & T.R. 6, Rn. 32 f. Siehe auch Canary Riverside PTE Ltd v Schilling [2005] E.W.Lands LRX 65 2005, Rn. 17; London Borough of Brent v Hamilton [2006] E.W.Lands LRX 51 2005, Rn. 17. 220 Macdonald/Halliday, C&CC 1997, 9, 11; Willett, 2 E.R.P.L. 1997, 223, 231. Das Paradoxon hat auch Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-021 erkannt. 221 Macdonald/Halliday, C&CC 1997, 9, 11; Willett, 2 E.R.P.L. 1997, 223, 231. 222 Was schon dazu geführt hat, dass eine Klausel dadurch der Inhaltskontrolle nach dem UCTA standgehalten hat: Watford Electronics Ltd v Sanderson Ltd [2001] E.W.C.A. Civ 317. Siehe auch Mitsubishi Corp. v Eastwind Transport Ltd [2004] E.W.H.C. 2924, Rn. 33. 218

C. Die Unklarheitenregel

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II. Deutsches Recht 1. Die Unklarheitenregel Die Unklarheitenregel, die früher in § 5 AGBG und heute in § 305c Abs. 2 BGB normiert ist, spiegelt eine Auslegungsregel wider, die seit Jahrzehnten in der Rechtsprechung Anwendung gefunden hat. Inhalt der Auslegungsregel ist, dass bei mehrdeutigen AGB die Auslegung gewählt werden soll, die zu Lasten des Verwenders geht. Als Grund für die Unklarheitenregel wird vereinzelt angenommen, dass durch sie der Verwender von AGB motiviert werden soll, sich klar und deutlich auszudrücken.223 Auch wird angeführt, dass mit ihr der Gefahr der Gesamtnichtigkeit eines Vertrages aufgrund eines versteckten Dissens nach § 155 BGB entgegengewirkt wird, da insbesondere der Kunde nicht diese Gefahr tragen soll.224 Denn anders als bei Individualverträgen, wo dieses Risiko interessengerecht von beiden Parteien getragen wird, sei es bei einseitig formulierten und gestellten Vertragsbedingungen nur gerecht, dass der Verwender der AGB dieses Risiko alleine trage.225 Durch die Regelung des § 306 Abs. 1 und 2 BGB, wodurch der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt, wenn AGB ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind und ersatzweise die gesetzlichen Vorschriften gelten, ist die Gefahr der Gesamtnichtigkeit nach § 155 BGB jedoch ohnehin gering geworden. Derjenige, der einseitig Vertragsbedingungen formuliert und damit die Vorteile der Vertragsfreiheit nutzt, soll auch die Verantwortung für den Inhalt der AGB tragen.226 Dieser Verantwortungsgedanke im Zusammenhang mit der Auslegung von Willenserklärungen ist weder neu noch AGB-spezifisch. Bei der Auslegung von Willenserklärungen ist zwar grundsätzlich der subjektive Wille maßgeblich (§ 133 BGB). Dieser Grundsatz wird jedoch durch den Vertrauensschutzgedanken eingeschränkt: Soweit der Empfänger einer Willenserklärung durch diese betroffen wird, muss er sich darauf einstellen können, und so entfaltet sie nur soweit Wirkung, wie sie von ihm zu verstehen war.227 Dabei ist es grundsätzlich gerechtfertigt, dem Erklärenden die Verantwortung für die Bedeutung der Erklärung aufzuerlegen, da der Erklärende die Ausdrucksmittel und die Ausdrucksform frei wählen kann und daher die Erklärung beherrscht.228 Neben dem Verantwortungsgedanken steht, gerade im Hinblick auf Art. 5 der

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Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 61; ähnlich auch Wacke, JA 1981, 666, 668. 224 Bereits Raiser, AGB, S. 261; siehe auch MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 28; Sambuc, NJW 1981, 313, 314; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 61. 225 So ähnlich auch MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 28. 226 Dies ist h.M., siehe etwa BGH, Urteil v. 26. 10. 1977 – VIII ZR 197/75, BGH WM 1978, 10, 11; MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 28; Knütel, JR 1981, 221, 224; Rüßmann, BB 1987, 845; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 101; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 61. 227 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, S. 512. 228 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, S. 512.

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Kap. 2: Vertragsauslegung

Richtlinie 93/13/EWG, der Schutzgedanke zugunsten des Vertragspartners als weiterer Zweck der Unklarheitenregel.229 a) Entwicklung der Unklarheitenregel Die Unklarheitenregel als Ausdruck des Grundsatzes ambiguitas contra stipulatorem bzw. in dubio contra proferentem ist eine in Rechtsprechung und Lehre seit langer Zeit anerkannte Auslegungsregel.230 Im 19. Jahrhundert war die contra proferentem Regel nicht nur auf AGB beschränkt, sondern galt allgemein als Auslegungsregel. Der BGB-Gesetzgeber hat es aber abgelehnt, neben den §§ 133, 157 BGB weitere Auslegungsregeln ins Gesetz aufzunehmen. Erforschung und Darlegung von Auslegungsbestimmungen sei Sache der Theorie.231 Nach Inkrafttreten des BGB war diese Regel als allgemeine Regel umstritten, ihre Anwendung blieb aber für die Auslegung von AGB anerkannt.232 Sie wurde nur angewendet, wenn Unklarheiten eines Klauselinhalts nicht durch vorrangige Auslegungsregeln beseitigt werden konnten. Somit fand die Regel bereits im 19. Jahrhundert und 20. Jahrhundert subsidiär Berücksichtigung.233 Doch war die Abgrenzung von Unklarheiten, die die Anwendung der Unklarheitenregel auslösten, von Unklarheiten, die durch die vorrangigen Auslegungsmethoden geklärt werden konnten, nicht ganz klar. So wurde gerade in Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Unklarheitenregel gegriffen, wo der Inhalt einer Klausel durch Auslegung hätte eindeutig ermittelt werden können.234 Diese Vorgehensweise wurde damals stark kritisiert.235 Raiser beobachtete, dass die Gerichte bei Anwendung der Unklarheitenregel weniger den Sinn einer Klausel ermitteln, als eine bestimmte Rechtsfolge herbeiführen wollten.236 Er befürchtete, dass Verwender von AGB als Konsequenz solcher Rechtsprechung vorsichtshalber „Monsterformulare, wie sie in

229 Vgl. MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 20. A.A.: Hellwege, AGB, S. 513, der den Schutz nicht als Zweck der Unklarheitenregel, sondern als Reflex ihrer Anwendung sieht. 230 Siehe Krampe, Unklarheitenregel, S. 11; Raiser, AGB, S. 262; Sambuc, NJW 1981, 313; RG, Urteil v. 22. 11. 1924 – I 56/24, RGZ 109, 234, 237; RG, Urteil v. 10. 01. 1928 – VII 462/27, RGZ 120, 18, 20; RG, Urteil v. 06. 12. 1933 – I 136/33, RGZ 142, 353, 356; BGH, Urteil v. 12. 2. 1952, BGHZ 5, 111, 115; BGH, Urteil v. 16. 4. 1964, BGH NJW 1964, 2058, 2059. 231 Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (1888), S. 15 und 155. 232 RG, Urteil v. 10. 01. 1928 – VII 462/27, RGZ 120, 18, 20; RG, Urteil v. 06. 12. 1933 – I 136/33, RGZ 142, 353, 356; BGH, Urteil v. 12. 2. 1952, BGHZ 5, 111, 115; BGH, Urteil v. 16. 4. 1964, BGH NJW 1964, 2058, 2059. Siehe dazu Hellwege, AGB, S. 275 ff. 233 Vgl. Hellwege, AGB, S. 278; Raiser, AGB, S. 265 ff. 234 Siehe z. B. RG, Urteil v. 29. 1. 1915 – VII 386/14, RGZ 86, 162, 165; RG, Urteil v. 8. 10. 1918 – VII 181/18, RGZ 94, 26, 28, 29. Siehe dazu insbesondere Raiser, AGB, S. 265 f. 235 Raiser, AGB, S. 265 ff. Vgl. Hellwege, AGB, S. 278; Krampe, Unklarheitenregel, S. 24 f. 236 Raiser, AGB, S. 265, 270.

C. Die Unklarheitenregel

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der englischen Praxis bekannt sind“ verfassen würden.237 Die Unklarheitenregel sei nur Ergebnis eines emotionalen Kampfes gegen AGB238 und als solches lediglich ein Mittel der Vertragskorrektur.239 Trotz dieser Kritik wurde die Regel im Hinblick auf die Auslegung von AGB jedoch nicht ernsthaft in Frage gestellt. Im Jahre 1977 schließlich wurde die Unklarheitenregel in § 5 AGBG festgeschrieben und später wortgleich in § 305c Abs. 2 BGB übernommen. b) Heutige Anwendung Die Unklarheitenregel wird auch heute noch als eine subsidiäre Auslegungsregel angewandt.240 Sie kommt erst zur Anwendung, wenn alle anderen Auslegungsmethoden ausgeschöpft sind und eine AGB dennoch mehrdeutig bleibt, also Zweifel an der Bedeutung der Klausel weiterhin bestehen.241 Der Begriff „Auslegungsregel“ ist nach diesem Verständnis irreführend, denn sie hilft gerade nicht bei der Auslegung einer Klausel, sondern bei der Entscheidung zwischen verschiedenen Auslegungen. Sie greift dann ein, wenn mindestens zwei vertretbare Auslegungen bestehen.242 Konsequenterweise greift sie also nicht ein, wenn eine AGB eindeutig ist.243 Die Rechtsprechung betont vielfach, dass erst wenn nach objektiver Auslegung nach dem Verständnis eines typischen Vertragspartners noch Zweifel hinsichtlich der Bedeutung einer Klausel bestehen, die Unklarheitenregel zum Tragen kommt. Dabei sollen

237

Raiser, AGB, S. 265, 270. Herschel, ArbuR 1963, 129, 134. 239 Medicus, JuS 1965, 210. 240 BGH, Urteil v. 11. 7. 1984 – VIII ZR 35/83, BGH NJW 1985, 56; BGH, Urteil v. 5. 7. 1995 – IV ZR 133/94, BGH NJW-RR 1995, 1303, 1304; BGH, Urteil v. 3. 7. 2002 – XII ZR 327/ 00, BGH NJW 2002, 3232, 3233; BGH, Urteil v. 23. 6. 2004 – IV ZR 130/03, BGHZ 159, 360, 363; BGH, Urteil v. 29. 5. 2008 – III ZR 330/07, BGH NJW 2008, 2495, 2496; BGH, Urteil v. 9. 6. 2010 – VIII ZR 294/09, BGH NJW 2010, 2877; MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 29; Raiser, AGB, S. 262; Sambuc, NJW 1981, 313, 314; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 106; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 370; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 85; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 124. A.A.: Hellwege, AGB, S. 513 ff.; Krampe, Unklarheitenregel, S. 40 ff., 60. 241 BGH, Urteil v. 5. 7. 1995 – IV ZR 133/94, BGH NJW-RR 1995, 1303, 1304; BGH, Urteil v. 11. 3. 1997 – X ZR 146/94, BGH NJW 1997, 3434, 3435; BGH, Urteil v. 3. 7. 2002 – XII ZR 327/00, BGH NJW 2002, 3232, 3233; BGH, Urteil v. 23. 6. 2004 – IV ZR 130/03, BGH NJW 2004, 2589, 2591; BGH, Urteil v. 15. 11. 2006 – VIII ZR 166/06, BGH NJW 2007, 504, 506; BAG, Urteil v. 17. 1. 2006 – 9 AZR 41/05, BAG NZA 2006, 923, 926; Raiser, AGB, S. 262; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 106; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 370. A.A.: Hellwege, AGB, S. 515; Schlechtriem, FS Heinrichs, S. 503, 510. 242 BGH, Urteil v. 11. 3. 1997 – X ZR 146/94, BGH NJW 1997, 3434, 3435; BGH, Urteil v. 23. 6. 2004 – IV ZR 130/03, BGH NJW 2004, 2589, 2591. 243 BGH, Urteil v. 20. 10. 1992 – X ZR 74/91, BGH NJW 1993, 657; BGH, Urteil v. 9. 7. 2003 – IV ZR 74/02, BGH NJW-RR 2003, 1247. 238

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Kap. 2: Vertragsauslegung

nicht nur denkbare, aber fernliegende Auslegungen ausreichen, um Zweifel zu begründen.244 c) Analyse der Rechtsprechung Bei der Untersuchung der BGH-Rechtsprechung der letzten Jahrzehnte fällt zunächst auf, dass der Umgang mit der Unklarheitenregel uneinheitlich ist. Die Bemerkung, dass, erst wenn nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein unbehebbarer Zweifel bleibt und zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind, die Unklarheitenregel zur Anwendung kommt, findet sich allerdings in allen Entscheidungsgründen.245 Wann genau ein Zweifel unbehebbar ist, lassen die Entscheidungen nicht klar erkennen. In manchen Fällen ist die obige Aussage ein reines Lippenbekenntnis: Es wird eine Klausel einfach als „nicht eindeutig“ abgestempelt, ohne dass eine objektive Auslegung dieser vorher stattgefunden hat.246 Oder es findet eine Untersuchung nach den vorrangigen Auslegungsmethoden statt, aber es wird sich nicht um ein Ergebnis bemüht („einer abschließenden Klärung bedarf es […] nicht“), da Zweifel sowieso zu Lasten des Verwenders gehen.247 Im Gegensatz hierzu gibt es einige Entscheidungen, in denen Klauseln als eindeutig eingestuft wurden und folgerichtig die Unklarheitenregel nicht zur Anwendung kam. In diesen Fällen wurden alternative Auslegungen erörtert und anhand der vorrangigen Auslegungsmethoden ein eindeutiges Ergebnis gefunden.248 Dabei war es ausreichend, wenn eine Auslegung den „klaren Vorzug“ verdiente.249 In anderen Entscheidungen wurde stark zugunsten einer bestimmten Auslegung argumentiert, ohne aber konsequent ein eindeutiges Ergebnis festzustellen. Es wurde stattdessen vorsichtshalber („jedenfalls“) auf die Unklarheitenregel zurückgegriffen.250 Vereinzelt wurde sogar die Subsidiarität der Unklarheitenregel gegenüber anderen Auslegungsmethoden nicht beachtet, sondern eine Klausel direkt so ausgelegt, wie sie der Unklarheiten244 BGH, Urteil v. 9. 4. 2002 – XI ZR 245/01, BGH NJW 2002, 1950, 1952; BGH, Urteil v. 30. 10. 2002 – IV ZR 60/01, BGH NJW 2003, 294; BGH, Urteil v. 16. 6. 2009 – XI ZR 539/07, BGH NJW 2009, 2671, 2673. 245 BGH, Urteil v. 11. 7. 1984 – VIII ZR 35/83, BGH NJW 1985, 56; BGH, Urteil v. 5. 7. 1995 – IV ZR 133/94, BGH NJW-RR 1995, 1303, 1304; BGH, Urteil v. 3. 7. 2002 – XII ZR 327/ 00, BGH NJW 2002, 3232, 3233; BGH, Urteil v. 23. 6. 2004 – IV ZR 130/03, BGHZ 159, 360, 363; BGH, Urteil v. 29. 5. 2008 – III ZR 330/07, BGH NJW 2008, 2495, 2496; BGH, Urteil v. 9. 6. 2010 – VIII ZR 294/09, BGH NJW 2010, 2877, 2878. 246 BGH, Urteil v. 24. 6. 2010 – IX ZR 199/09, BGH ZInsO 2010, 1332, 1333. 247 BGH, Urteil v. 9. 5. 2001 – VIII ZR 208/00, BGH NJW 2001, 2165, 2167. 248 BGH, Urteil v. 11. 7. 1984 – VIII ZR 35/83, BGH NJW 1985, 56; BGH, Urteil v. 22. 11. 2001 – VII ZR 150/01, BGH NJW 2002, 441; BGH, Urteil v. 3. 7. 2002 – XII ZR 327/00, BGH NJW 2002, 3232, 3233; BGH, Urteil v. 23. 6. 2004 – IV ZR 130/03, BGHZ 159, 360, 363; BGH, Urteil v. 20. 10. 2004 – VIII ZR 378/03, BGH 2005, 425, 426; BGH, Urteil v. 29. 5. 2008 – III ZR 330/07, BGH NJW 2008, 2495, 2496; BGH, Urteil v. 18. 2. 2009 – IV ZR 11/07, BGH NJW-RR 2009, 813, 815. 249 BGH, Urteil v. 3. 7. 2002 – XII ZR 327/00, BGH NJW 2002, 3232, 3233. 250 BGH, Urteil v. 19. 6. 1996 – VIII ZR 117/95, BGH NJW 1996, 2504, 2505; BGH, Urteil v. 20. 5. 2003 – KZR 19/02, BGH NJW-RR 2003, 1635, 1637.

C. Die Unklarheitenregel

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regel „entspricht“251 oder es wurde „in Anwendung der kundenfeindlichsten Auslegung“252 davon ausgegangen, dass eine bestimmte Auslegung zutrifft. Doch in den überwiegenden Fällen wird nach (mehr oder weniger) ausführlicher Auslegung festgestellt, dass noch Zweifel bestehen. Wie stark die Zweifel sein müssen, sodass sie nicht behebbar sind und daher die Unklarheitenregel zum Tragen kommt, wird nicht definiert. Ein Orientierungspunkt könnte sein, die Unklarheitenregel anzuwenden, wenn keine Auslegung den klaren Vorzug verdient.253 Doch auch dieser Begriff lässt Abstufungen zu. Es fragt sich, ob der „klare Vorzug“ schon dann angenommen werden kann, wenn eine Auslegung wahrscheinlicher ist als eine andere. Nach Lindacher ist zumindest nicht eine Gleichgewichtslage auf der „Waage der Auslegung“ notwendig.254 Nach Graf von Westphalen reicht es, wenn eine Auslegung „weitaus näher liegt“ als eine andere, um die Mehrdeutigkeit auszuräumen.255 Das BAG hat sich dafür ausgesprochen, die Unklarheitenregel erst bei „erheblichen Zweifeln“ anzuwenden.256 Teilweise wird in der BGH-Rechtsprechung eine Mehrdeutigkeit angenommen, wenn die Argumente auf Seiten der beiden Auslegungsmöglichkeiten ausgeglichen sind.257 So war es in der Gabelstapler-Entscheidung des BGH258, in der die Klausel in einer Versicherungspolice den Versicherungsschutz auf „nicht zulassungs- und nicht versicherungspflichtige Kraftfahrzeuge (auch selbstfahrende Arbeitsmaschinen, z. B. Elektrokarren, Hubstapler, Gabelstapler und anderen Fahrzeugen, auch mit Anhängern, Zugmaschinen und Raupenschleppern)“ ausdehnte. Es war nicht klar, ob der Versicherungsschutz sich auf Gabelstapler erstreckte, denn sie gehörten einerseits zu den zulassungspflichtigen Kraftfahrzeugen, wurden andererseits in dem Klammerzusatz der Klausel als Beispiel für nicht zulassungspflichtige Kraftfahrzeuge genannt. Hier war es dem Gericht nicht möglich, einer Auslegung den Vorzug zu geben. Es sprach nahezu genauso viel für die eine Auslegung wie für die andere, sodass die Unklarheitenregel richtigerweise zum Tragen kommen musste.259

251

BGH, Urteil v. 5. 11. 1996 – XI ZR 274/95, BGH NJW 1997, 257, 258. BGH, Urteil v. 5. 11. 1998 – III ZR 226/97, BGH NJW 1999, 276, 277. Ähnlich auch BGH, Urteil v. 23. 9. 2010 – III ZR 246/09, BGH NJW 2011, 139, 141. 253 BGH, Urteil v. 3. 7. 2002 – XII ZR 327/00, BGH NJW 2002, 3232, 3233; BAG, Urteil v. 10. 12. 2008 – 10 AZR 1/08, BAG NZA-RR 2009, 576; BAG, Urteil v. 20. 1. 2010 – 10 AZR 914/ 08, BAG NZA 2010, 445, 446; Graf von Westphalen, NJW 2003, 1635, 1637; Wolf/Lindacher/ Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 129. 254 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 129. 255 Graf von Westphalen, NJW 2003, 1635, 1637. 256 BAG, Urteil v. 24. 10. 2007 – 10 AZR 825/06, BAG NZA 2008, 40, 41. 257 Z. B. BGH, Urteil v. 5. 7. 1995 – IV ZR 133/94, BGH NJW-RR 1995, 1303, 1305; BGH, Urteil v. 9. 7. 2003 – IV ZR 74/02, BGH NJW-RR 2003, 1247, 1248; BGH, Urteil v. 24. 5. 2006 – IV ZR 203/03, BGH NJW-RR 2006, 1323, 1324. 258 BGH, Urteil v. 5. 7. 1995 – IV ZR 133/94, BGH NJW-RR 1995, 1303. 259 BGH, Urteil v. 5. 7. 1995 – IV ZR 133/94, BGH NJW-RR 1995, 1303, 1305. 252

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Kap. 2: Vertragsauslegung

Überwiegend sind die Fälle jedoch nicht so eindeutig mehrdeutig wie im Gabelstapler-Fall. In den meisten Entscheidungen finden sich nach Anwendung der vorrangigen Auslegungsmethoden deutliche Tendenzen des Gerichts zu einer Auslegung vor der anderen. Dennoch wird auf die Unklarheitenregel zurückgegriffen.260 Es stellt sich die Frage, ob die Rechtsprechung damit aussagen will, dass geringe Zweifel an der Bedeutung einer Klausel ausreichen, um die Unklarheitenregel heranzuziehen. Denn eine der Auslegungsmöglichkeiten ist oftmals nicht mehr als nur „zumindest nicht fernliegend“261, „möglich“262 oder „nicht ausgeschlossen“263. Es ist aber auch möglich, dass der BGH seine favorisierte Auslegungsvariante einfach nur zusätzlich untermauern will. Denn in vielen Fällen heißt es „jedenfalls“ gehen „etwaige“ Zweifel zu Lasten des Verwenders.264 Doch dann würde das Gericht der Unklarheitenregel ihre eigenständige Bedeutung absprechen. Man kann der Rechtsprechung nicht vorwerfen, dass sie nur dann geringe Zweifel ausreichen lässt, wenn die näherliegende Auslegung ansonsten ein verwendergünstiges Ergebnis bedeutet hätte. In der Rechtsprechung finden sich sowohl Fälle, bei denen ohne das Feststellen von Zweifeln und Anwendung der Unklarheitenregel die verwendergünstige Auslegung Vorrang genossen hätte265, als auch Fälle, bei denen das Gericht die kundengünstigste Auslegung ohnehin naheliegender fand und daher auch ohne Feststellen von Zweifeln und anschließender Anwendung der Unklarheitenregel zum gleichen Ergebnis gekommen wäre.266 Grund für diese Rechtsprechungspraxis könnte sein, dass die Gerichte zwar prinzipiell an der Subsidiarität der Unklarheitenregel gegenüber den anderen Aus260 BGH, Urteil v. 19. 3. 1987 – I ZR 134/85, BGH NJW-RR 1987, 1073, 1074, 1075; BGH, Urteil v. 19. 6. 1996 – VIII ZR 117/95, BGH NJW 1996, 2504, 2506; BGH, Urteil v. 9. 5. 2001 – VIII ZR 208/00, BGH NJW 2001, 2165, 2167; BGH, Urteil v. 14. 12. 2005 – XII ZR 241/03, BGH NJW-RR 2006, 412, 413; BGH, Urteil v. 15. 11. 2006 – VIII ZR 166/06, BGH NJW 2007, 504, 506; BGH, Urteil v. 16. 6. 2009 – XI ZR 539/07, BGH NJW 2009, 2671, 2673; BGH, Urteil v. 23. 9. 2009 – VIII ZR 344/08, BGH NJW 2009, 903, 904; BGH, Urteil v. 9. 6. 2010 – VIII ZR 294/09, BGH NJW 2010, 2877, 2878. 261 BGH, Urteil v. 9. 5. 2001 – VIII ZR 208/00, BGH NJW 2001, 2165, 2167. 262 BGH, Urteil v. 14. 12. 2005 – XII ZR 241/03, BGH NJW-RR 2006, 412, 413; BGH, Urteil v. 23. 9. 2009 – VIII ZR 344/08, BGH NJW 2009, 903, 904. 263 BGH, Urteil v. 9. 6. 2010 – VIII ZR 294/09, BGH NJW 2010, 2877, 2878. 264 So z. B. in BGH, Urteil v. 19. 6. 1996 – VIII ZR 117/95, BGH NJW 1996, 2504, 2506; BGH, Urteil v. 9. 5. 2001 – VIII ZR 208/00, BGH NJW 2001, 2165, 2167; BGH, Urteil v. 20. 5. 2003 – KZR 19/02, BGH NJW-RR 2003, 1635, 1637; BGH, Urteil v. 16. 6. 2009 – XI ZR 539/ 07, BGH NJW 2009, 2671, 2673; BGH, Urteil v. 9. 6. 2010 – VIII ZR 294/09, BGH NJW 2010, 2877, 2878. 265 BGH, Urteil v. 19. 3. 1987 – I ZR 134/85, BGH NJW-RR 1987, 1073, 1074, 1075; BGH, Urteil v. 5. 11. 1998 – III ZR 226/97, BGH NJW 1999, 276, 278; BGH, Urteil v. 9. 5. 2001 – VIII ZR 208/00, BGH NJW 2001, 2165, 2167; BGH, Urteil v. 23. 4. 2008 – XII ZR 62/06, BGH NJW 2008, 2497, 2499. 266 BGH, Urteil v. 20. 5. 2003 – KZR 19/02, BGH NJW-RR 2003, 1635, 1637; BGH, Urteil v. 23. 9. 2009 – VIII ZR 344/08, BGH NJW 2009, 903, 904; BGH, Urteil v. 9. 6. 2010 – VIII ZR 294/09, BGH NJW 2010, 2877, 2878.

C. Die Unklarheitenregel

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legungsmethoden festhalten wollen, aber die Unklarheitenregel doch immer weiter mit in die Auslegung selbst einfließt – als gleichberechtigte Auslegungsregel. In manchen Urteilen ist diese Missachtung des Stufenverhältnisses zwischen den allgemeinen Auslegungsmethoden und der Unklarheitenregel schon deutlicher hervorgetreten. So hieß es zur Bedeutung einer Klausel in einem Existenzgründungsdarlehensvertrag, dass die im Ergebnis gefundene Auslegung der Unklarheitenregel entsprach. Dabei gab es nach Ansicht des Gerichts eindeutig keine andere Auslegung, die mit ihr ebenbürtig konkurrieren konnte. Denn zum einen hätte eine andere Bedeutung der Klausel sich dem Verständnis eines Durchschnittskunden verschlossen und zum anderen hätte der Verwender eine andere Bedeutung klarer formulieren können.267 Hier floss die Unklarheitenregel mit in die Erforschung der Klauselbedeutung ein, und zwar als Ausfluss der an den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden orientierten objektiven Auslegung. Dass das starre Stufenverhältnis aufgelockert wird, kann nicht kritiklos hingenommen werden.268 Die Unklarheitenregel ist ausdrücklich als subsidiäre Regel konzipiert. Das Ziel der Auslegung ist das Erforschen der Bedeutung einer Erklärung. Es würde jedoch diesem Ziel widersprechen, wenn die Unklarheitenregel gleichberechtigt neben den übrigen Auslegungsregeln stehen würde, denn sie würde die Bedeutung von vornherein manipulieren. Es wird dann nicht mehr nach der tatsächlichen Bedeutung, sondern nach der für den Kunden günstigen Bedeutung gesucht. d) Kundenfeindlichste Auslegung Nach dem Wortlaut von § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll also diejenige Auslegung gewählt werden, die sich für den Kunden als günstigste erweist.269 Im Verbandsprozess ist dabei anerkannt, dass von der Klauselbedeutung auszugehen ist, die am ehesten ein Klauselverbot nach den §§ 307 – 309 BGB rechtfertigt, also die kundenfeindlichste Auslegung maßgeblich ist.270 Diese Vorgehensweise stimmt mit dem präventiven Zweck der Verbandsklage überein: Unangemessene Klauseln werden aus dem Rechtsverkehr nur dann verschwinden, wenn sie nicht wegen einer möglichen kundenfreundlichen Auslegung eine richterliche Überprüfung überste267

BGH, Urteil v. 5. 11. 1996 – XI ZR 274/95, BGH NJW 1997, 257, 258. A.A.: Hellwege, AGB, S. 515. 269 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 130, 134. 270 BGH, Urteil v. 23. 4. 1991 – XI ZR 128/90, BGH NJW 1991, 1886, 1887; BGH, Urteil v. 8. 7. 1998 – VIII ZR 1/98, BGH NJW 1998, 3119, 3121; BGH, Urteil v. 5. 11. 1998 – III ZR 226/ 97, BGH NJW 1999, 276, 277; BGH, Urteil v. 23. 1. 2003 – III ZR 54/02, BGH NJW 2003, 1237, 1238; BGH, Urteil v. 21. 9. 2005 – VIII ZR 284/04, BGH NJW 2005, 3567, 3568; BGH, Urteil v. 29. 5. 2008 – III ZR 330/07, BGH NJW 2008, 2495, 2497; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 371; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 65; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 141. 268

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Kap. 2: Vertragsauslegung

hen, in der Praxis sich aber ein Verwender gegenüber einem Verbraucher auf die kundenfeindliche Auslegung dann beruft, die nach den §§ 307 – 309 BGB unwirksam wäre.271 Im Individualprozess ging aber die Rechtsprechung lange Zeit davon aus, dass bei der Gegenüberstellung von zwei möglichen Auslegungsalternativen keine Rücksicht auf die Wirksamkeit dieser Alternativen nach den Kriterien der Inhaltskontrolle genommen werden sollte. Dies hatte zur Folge, dass die kundenfreundlichere Auslegung auch dann gewählt wurde, wenn die kundenfeindliche Auslegung zur Unwirksamkeit auf der Stufe der Inhaltskontrolle geführt hätte. Das Schrifttum erkannte, dass die kundenfeindlichere Auslegung in der Gesamtbetrachtung zu dem kundengünstigsten Ergebnis führen würde und plädierte für eine zweistufige Prüfung einer Klausel272: Zunächst sollen die verschiedenen Auslegungsalternativen durch die objektive Auslegung erörtert werden. Sodann soll die kundenfeindlichste der Auslegungen einer Inhaltskontrolle unterzogen werden. Wenn die kundenfeindlichste Auslegung die Kontrolle anhand der §§ 307 ff. BGB nicht übersteht, so ist diese Auslegung maßgeblich, da die Unwirksamkeit der Klausel für den Kunden insgesamt das günstigste Ergebnis darstellt. Wenn auch die kundenfeindlichste Auslegung der Inhaltskontrolle standhält, so ist wiederum die kundenfreundlichste Auslegung zugrunde zu legen.273 Diesem gespaltenen Prüfungsablauf hat sich der BGH inzwischen angeschlossen.274 2. Restriktionsprinzip Eng mit der Unklarheitenregel verknüpft und lange Zeit in einem Atemzug mit ihr genannt ist das Gebot der restriktiven Auslegung von vorformulierten Freizeichnungsklauseln. So hieß es in einer Entscheidung des BGH, dass „seit jeher gefordert worden [ist], daß der Verkäufer, der hinsichtlich seiner Lieferpflicht mehr oder weniger weitgehende Vorbehalte machen will, seine Absicht in klarer, nicht mißzuverstehender Weise zu erkennen geben muß“ und dass „etwa mögliche berechtigte Zweifel an dem Umfange der Freizeichnung, die nach allgemeiner Auffassung stets eng auszulegen ist, aber zur Auslegung gegen den Benutzer derartiger Formularerklärungen führen [muß]“.275 Auch nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes hat die Rechtsprechung eine enge Auslegung vor allem bei umfassend formulierten Haf-

271

MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 34. MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 35; Palandt-Grüneberg, § 305c BGB, Rn. 18; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 108; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 375. A.A.: Medicus, Zehn Jahre AGB-Gesetz, 83, 85 f.; Roth, WM 1991, 2085, 2088. 273 MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 35; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 375; Ulmer/ Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 90. 274 BGH, Urteil v. 11. 2. 1992 – XI ZR 151/91, BGH NJW 1992, 1097, 1099; BGH, Teilurteil v. 29. 4. 2008 – KZR 2/07, BGH NJW 2008, 2172, 2173. 275 BGH, Urteil v. 19. 3. 1956 – VIII ZR 74/56, BGH NJW 1956, 873, 874. Siehe auch BGH, Urteil v. 24. 11. 1976 – VIII ZR 137/75, BGH NJW 1977, 379, 381. 272

C. Die Unklarheitenregel

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tungsausschlüssen herangezogen.276 Auch Versicherungsbedingungen waren von dieser Methode betroffen.277 Heute wird das Restriktionsprinzip von der herrschenden Literaturmeinung als überholt angesehen.278 Zum einen habe das Restriktionsprinzip keine eigenständige Funktion neben der Unklarheitenregel, da beide Regeln eine für den Kunden günstigere Auslegung erstreben.279 Gleichzeitig lasse sich die restriktive Auslegung, die durch eine kundengünstige Auslegung einen Klauselinhalt möglicherweise gerade dadurch inhaltskontrollfest mache, nicht mit der für den Verbandsprozess – und mittlerweile sogar für den Individualprozess – anerkannten kundenfeindlichsten Auslegung vereinbaren. Sie wird daher als unzulässige geltungserhaltende Reduktion gesehen.280 Die Rechtsprechung steht dem Restriktionsprinzip zwar zurückhaltend, jedoch nicht gänzlich ablehnend gegenüber.281

III. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts Im englischen Recht existiert seit Jahrhunderten die Auslegungsregel des contra proferentem, jedoch ist ihre Anwendung streng subsidiär und wird nur als Ultima Ratio verstanden. Die contra proferentem Regel geht mit der strict construction einher, wobei Letztere vornehmlich bei der Auslegung von Freizeichnungsklauseln herangezogen wird. In dieser Hinsicht ähneln sich die Rechtsordnungen, denn auch im deutschen Recht wird eine restriktive Auslegung von Freizeichnungsklauseln praktiziert. Die contra proferentem Regel gilt im englischen Recht allgemein und nicht nur für AGB, sodass keine vorgeschaltete Prüfung der AGB-Eigenschaft einer Klausel erforderlich wird. Allerdings findet diese Regel keine Anwendung, wenn es sich beim Vertragstext um das Ergebnis „gemeinsamer Anstrengungen“ handelt, da es in solchen Fällen nicht möglich ist, den proferens zu identifizieren. An dieser Stelle lässt sich eine Parallele zur Anwendbarkeit der deutschen Unklarheitenregel nur auf 276

BGH, Urteil v. 17. 5. 1982 – VII ZR 199/81, BGH WM 1982, 980, 982; BGH, Urteil v. 2. 12. 1982 – I ZR 176/80, BGH MDR 1983, 552, 553; BGH, Urteil v. 10. 3. 1983 – VII ZR 301/ 82, BGH WM 1983, 525, 526; BGH, Urteil v. 11. 3. 1986 – VI ZR 22/85, BGH NJW 1986, 2757, 2758. 277 BGH, Urteil v. 7. 3. 1984 – IVa ZR 135/82, BGH WM 1984, 944, 945. 278 MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 27; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 100. A.A.: Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 138. 279 Vgl. MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 27; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 100. 280 So etwa BGH, Urteil v. 22. 6. 1988 – VIII ZR 232/87, BGH NJW 1988, 2664, 2665; MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 27; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 100. 281 BGH, Urteil v. 7. 2. 2003 – V ZR 285/02, BGH VIZ 2003, 241, 242; LG Hamburg, Urteil v. 20. 12. 2004 – 419 O 64/04, LG Hamburg TranspR 2005, 221, 224; LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 1. 3. 2006 – 2 Sa 173/05, BeckRS 2005, 42870. Kritisch jedoch schon BGH, Urteil v. 22. 6. 1988 – VIII ZR 232/87, BGH NJW 1988, 2664, 2665.

102

Kap. 2: Vertragsauslegung

AGB erkennen. Ohne es ausdrücklich zu benennen, greifen die englischen Gerichte nicht auf die contra proferentem rule zurück, wenn ein Vertrag zwischen den Vertragsparteien individuell ausgehandelt wurde. Es wird zwar nicht ausdrücklich auf die AGB-Eigenschaft abgestellt, die Ablehnung eines proferens im Falle individuell ausgehandelter Verträge führt jedoch zum gleichen Ergebnis. Denn der Gedanke dahinter ist derselbe: Die Auslegung zugunsten der Vertragspartei, die die Klausel entworfen hat, macht nur dann Sinn, wenn es sich um AGB handelt, da nur AGB von einer Vertragspartei allein formuliert werden. Um zu ermitteln, ob es sich um einen Vertrag handelt, bei der beide Parteien mitgewirkt haben und daher kein proferens erkennbar ist, wird allerdings nicht die einzelne Klausel auf ihre AGB-Eigenschaft hin geprüft; vielmehr wird anhand eines Gesamteindrucks ermittelt, ob es sich um einen überwiegend ausgehandelten Vertrag handelt. Dies ist im deutschen Recht anders, denn die Unklarheitenregel findet nur auf AGB Anwendung, sodass eine Prüfung der AGB-Eigenschaft der einzelnen Klausel erforderlich wird. Diese unterschiedliche Herangehensweise wird im Bereich der Verbraucherverträge nur selten zu einer unterschiedlichen Heranziehung der Unklarheitenregel durch die deutschen und englischen Gerichte führen, denn Verbraucherverträge werden kaum zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt, sodass sowohl die einzelne Klausel als auch der gesamte Vertrag als von einer Vertragspartei gestellt angesehen wird. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ergeben sich allerdings hier Unterschiede. Die deutsche Rechtsprechung überprüft jede einzelne Vertragsbestimmung nach ihrer AGB-Eigenschaft und achtet nicht darauf, dass ein Vertrag eine Vielzahl von ausgehandelten Vertragsbestimmungen enthalten kann und daher als ausgehandeltes Gesamtpaket angesehen werden kann. Vielmehr ist die Unklarheitenregel immer dann anwendbar, wenn die einzelne Bestimmung eine AGB darstellt. Dagegen ist die Vorgehensweise der englischen Rechtsprechung mit einer starken Strömung des deutschen Schrifttums282 vergleichbar: Anhand einer Gesamtbetrachtung wird ermittelt, ob der Vertrag als Ganzes als ausgehandelt gilt, unabhängig davon, ob die eine oder andere Klausel im Einzelnen ausgehandelt wurde oder nicht. Diese Vorgehensweise entspricht der Realität des unternehmerischen Geschäftsverkehrs, denn die Vertragsparteien selbst betrachten den Vertrag in solchen Fällen als ein individuell vereinbartes Gesamtpaket, der von den Parteien zur Kenntnis genommen und akzeptiert wird. Beide Rechtsordnungen verlangen für die Anwendung dieser Auslegungsregel einen unklaren bzw. mehrdeutigen Klauselinhalt. Mehrdeutigkeiten werden im englischen Recht nur dann angenommen, wenn die allgemeinen Auslegungsregeln nicht zu einer eindeutigen Lösung führen. Hierbei gehen die Gerichte im Allgemeinen zurückhaltend vor, ausgenommen es handelt sich um Freizeichnungsklauseln. Bei Haftungsausschlüssen für negligence tendiert die Rechtsprechung häufiger zur Unklarheit einer Klausel und bei Haftungsausschlüssen besteht eine Mehrdeutigkeit, sobald mehr als eine Auslegung vertretbar ist. Allgemein wird die Regel aber nur selten und bei hartnäckiger Mehrdeutigkeit herangezogen. Dabei muss die eine 282

Siehe bereits oben Kapitel 1, D. II. 2. d) dd).

C. Die Unklarheitenregel

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Auslegung genauso möglich sein wie die andere, sodass es für das Gericht unmöglich ist, zwischen den zwei unterschiedlichen Auslegungen wählen zu können. Die deutschen Gerichte sehen Zweifel zwar ebenso erst dann als ausreichend an, wenn keiner Bedeutungsalternative der klare Vorzug gebührt. Jedoch müssen für die Anwendung der Unklarheitenregel die unterschiedlichen Auslegungen nicht gleich möglich sein. Es reicht, wenn eine andere Auslegung vertretbar ist. Folglich stellt die deutsche Rechtsprechung an das Erfordernis einer Mehrdeutigkeit geringere Anforderungen als die englische Rechtsprechung. Die deutschen Gerichte berufen sich im Gegensatz zu den englischen Gerichten weniger auf die allgemeinen Auslegungsgrundsätze und greifen viel schneller auf die Unklarheitenregel zurück. Es ist erkennbar, dass die deutsche Rechtsprechung gewillt ist, ein bestimmtes Ergebnis zu erzielen, auch unter Vernachlässigung der wahren Bedeutung der Vertragsbestimmung. Die contra proferentem Regel geht zwar in beiden Rechtsordnungen darauf zurück, dass derjenige, der eine Klausel verfasst, die Verantwortung trägt, dass ihre Bedeutung ausreichend klar ist. Im deutschen Recht geht dieser Gedanke jedoch so weit, dass der Verwender für eine unklar formulierte Klausel mit einer für ihn nachteiligen Auslegung „bestraft“ wird. Dem stehen die englischen Gerichte ablehnend gegenüber. Sinn und Zweck der Auslegung von Vertragsbedingungen, auch von vorformulierten, ist immer noch die objektive Intention aus Sicht vernünftiger Vertragsparteien und nicht die Pönalisierung des Verwenders wegen unklarer Sprache. Der Verantwortungsgedanke lässt allein den Schluss zu, dass der Verwender bei Fehlen einer klaren Formulierung eine bestimmte Bedeutung gerade nicht beabsichtigte, denn er hätte sich deutlicher ausdrücken können, hätte er diese Bedeutung gemeint. Dass die deutsche Rechtsprechung jedoch nicht die wahre Bedeutung einer Klausel ermitteln will, sondern rein ergebnisorientiert auslegt, bestätigt sich in der zweistufigen Prüfung, nach der zunächst überprüft wird, ob die kundenfeindlichste Auslegung einer Klausel im Ergebnis kundenfreundlicher ist, weil die Klausel dann insgesamt nicht der Inhaltskontrolle standhält. Diese Vorgehensweise findet sich in der englischen Rechtsprechung nicht wieder. Sie würde auch dem Sinn und Zweck der Vertragsauslegung widersprechen. Denn die Ermittlung der Bedeutung einer Vertragsbestimmung erfolgt unabhängig von ihrer Wirksamkeit. Was eine Vereinbarung tatsächlich bedeutet, kann mit dem endgültigen Ergebnis einer Angemessenheitsprüfung nichts zu tun haben. Aufgrund der zurückhaltenden Verwendung der contra proferentem rule der englischen und der sehr bereitwilligen Verwendung der Unklarheitenregel der deutschen Gerichte ergeben sich in der Praxis tatsächlich andere Ergebnisse. Das oben genannte Beispiel in dem Fall der AIB Group (UK) Ltd v Martin283 betrifft eine Entscheidung, die von einem deutschen Gericht vermutlich anders getroffen worden wäre. In dieser Hinsicht ist das englische Recht dem deutschen überlegen. Die Scheu vor der Auslegung nach den traditionellen Auslegungsregeln und der voreilige 283 AIB Group (UK) Ltd v Martin [2001] U.K.H.L. 63, [2002] 1 W.L.R. 94. Für Einzelheiten zur Entscheidung siehe oben Kapitel 2, C. I. 1. b).

104

Kap. 2: Vertragsauslegung

Rückgriff auf die Unklarheitenregel in der deutschen Rechtsprechung ist zwar besonders verbraucherschützend, birgt jedoch mangels Vorhersehbarkeit die Gefahr hoher Rechtsunsicherheit. Der besonderen Schutzbedürftigkeit von Verbrauchern wird das deutsche Recht bereits durch die Möglichkeit der Inhaltskontrolle von AGB gerecht. Ein noch stärkerer Schutz auf der Stufe der Auslegung ist daher nicht notwendig. Wünschenswert wäre es daher, wenn die deutsche Rechtsprechung die Subsidiarität der Unklarheitenregel strenger einhalten würde und auf sie wirklich nur dann zurückgreifen würde, wenn unausräumbare Zweifel bestehen.

Kapitel 3

Einbeziehung von AGB Die Einbeziehung einer Vertragsbedingung ist essentiell für ihre Wirksamkeit. Ohne diesen Schritt wird eine noch so gut entworfene und auf die Situation passende Klausel keine Wirkung entfalten. Oftmals werden Vertragsbedingungen durch einen Aushang am Vertragsort dargestellt, in einem Dokument abgedruckt, das dann dem Vertragspartner ausgehändigt wird, oder es wird in einem Vertragdokument auf die AGB verwiesen, die anderswo einsehbar sind. Letzteres ist z. B. üblich bei Fahrscheinen der öffentlichen Verkehrsbetriebe. Ein großes Problem bei der Verwendung von AGB ist das Verhalten der Vertragsparteien, diese nicht zu lesen und daher nicht von ihrem Inhalt zu wissen. Es stellt sich die Frage, inwieweit solche Vertragsbedingungen in den Vertrag einbezogen und damit von den Willenserklärungen der Vertragsparteien umfasst sind.

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln I. Englisches Recht Es gibt im englischen Recht keine gesetzlichen Vorschriften, die die Einbeziehung von AGB regeln. Wann eine Einbeziehung von Vertragsbedingungen erfolgt, wurde vielmehr von der Rechtsprechung über viele Jahrzehnte entwickelt. Die Regeln zur Einbeziehung von Vertragsbedingungen gelten allgemein und damit nicht ausschließlich für AGB. Es fällt jedoch auf, dass die Einbeziehungsregeln ausnahmslos in Entscheidungen entwickelt wurden, die standardisierte Vertragsbedingungen zum Gegenstand hatten. Bei den Grundsätzen zur Einbeziehung von Vertragsbedingungen wird zwischen solchen unterschieden, die durch Unterschrift in den Vertrag einbezogen werden und solchen, die ohne Unterschrift einbezogen werden. 1. Einbeziehung durch Unterschrift Im englischen Recht wird einer Unterschrift außerordentlich viel Bedeutung zugesprochen. Die allgemeine Regel lautet: Eine Person ist an die Inhalte des von ihr unterschriebenen Vertragsdokuments gebunden, unabhängig davon, ob sie sie ge-

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Kap. 3: Einbeziehung

lesen oder verstanden hat.1 Dies bedeutet, dass die in einem Formularvertrag enthaltenen AGB durch die Unterschrift des Vertragspartners einbezogen werden. Dies gilt auch, wenn die Person die Sprache, in der der Text abgefasst ist, nicht versteht. In der Rechtssache LÏEstrange v Graucob führte diese Regel zu einem für den Kunden sehr nachteiligen Ergebnis.2 Dort hatte der Verkäufer eines Zigarettenautomaten die Haftung für sämtliche Mängel vertraglich ausgeschlossen. Der Käufer, der den Kaufpreis zurückverlangte, als der Automat nach wenigen Tagen den Geist aufgab, war an diesen Haftungsausschluss gebunden, denn obwohl die strittige Klausel in „regrettably small print“3 auf braunem Papier und an unerwarteter Stelle abgedruckt war, hatte der Käufer den Formularvertrag unterschrieben. Einem Unterzeichner zu unterstellen, dass er dem Vertragsinhalt gänzlich zustimme, wenn er den Vertrag weder gelesen hat oder verstehen konnte, ist von vielen als künstlich kritisiert worden. In McCutcheon v David MacBrayne Ltd sprach Lord Devlin von einer „Phantasiewelt“4, die das Recht erschaffen hätte und dass in der realen Welt eine Unterschrift so viel Bedeutung habe wie ein Handschlag.5 Das juristische Schrifttum beanstandet ebenso die Künstlichkeit der Unterschriftenregel und schlägt vor, eine Unterschrift nur dann gelten zu lassen, wenn der Verwender des Dokuments vernünftigerweise davon ausgehen kann, dass der Unterzeichnende dem Inhalt zustimmt.6 Denn der Verwender dürfe darauf vertrauen, dass eine Unterschrift des Kunden die Zustimmung zum Vertragsinhalt manifestieren soll, doch auf der anderen Seite der Medaille werde nur das Vertrauen auf das geschützt, was er vernünftigerweise erwarten durfte.7 Diese Einschränkung wendete der kanadische Court of Appeal an.8 Dort wurde für Verbraucherverträge eine Unterschrift als nicht ausreichende Zustimmung gesehen, um auch unangemessene und ungewöhnliche Klauseln in den Vertrag einzubeziehen, wenn der Kunde nicht auf solche Klauseln ausdrücklich aufmerksam gemacht wurde.9 Doch hat die englische Rechtsprechung die Unterschriftenregel noch nicht verworfen. Sie wird als gerechtfertigt angesehen, denn sie erreicht Rechtssicherheit und administrative Zweckmäßigkeit. 1 Parker v South Eastern Railway Co (1877) C.P.D. 416, 421; Roe v RA Naylor Ltd [1917] 1 K.B. 712, 715; Blay v Pollard and Morris [1930] 1 K.B. 628; LÏEstrange v Graucob Ltd [1934] K.B. 394; Curtis v Chemical Cleaning and Dyeing Co [1951] 1 K.B. 805, 808; Bahamas Oil Refining Co v Kristiansands Tankrederie A/S, The Polyduke [1978] 1 LloydÏs Rep. 211; Charlotte Thirty Ltd and Bison Ltd v Croker Ltd (1990) 24 Con.L.R. 46; Macdonald, Exemption Clauses, S. 5. 2 LÏEstrange v Graucob Ltd [1934] K.B. 394. Siehe kritisch zur Unterschriftenregel Spencer, 32 C.L.J. 1973, 104, 105 ff. 3 LÏEstrange v Graucob Ltd [1934] K.B. 394, 405. 4 McCutcheon v David MacBrayne Ltd [1964] 1 W.L.R. 125, 133. 5 McCutcheon v David MacBrayne Ltd [1964] 1 W.L.R. 125, 133. 6 Insbesondere Spencer, 32 C.L.J. 1973, 104, 105 ff. Siehe auch Macdonald, 58 C.L.J. 1999, 413, 421; Rutherford/Wilson, 148 N.L.J. 1998, 380 ff. 7 Waddams, Law of Contracts, S. 110. 8 Tilden Rent-A-Car v Clendenning (1978) 83 D.L.R. (3d) 400. 9 Tilden Rent-A-Car v Clendenning (1978) 83 D.L.R. (3d) 400, 407 ff.

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

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2. Ausnahmen Die Unterschriftenregel gilt aber nicht uneingeschränkt. Neben Irreführung (misrepresentation) und Täuschung (fraud) über den Inhalt eines Vertrages schließen die doctrine of non est factum und das Unterschreiben auf nicht-vertragsrechtlichen Dokumenten die Einbeziehung von Vertragsbedingungen durch Unterschrift aus. a) Doctrine of non est factum Wenn der Vertrag – vom Unterzeichner unverschuldet – fundamental von den Vorstellungen des Unterzeichners abweicht, kann sich der Unterzeichner auf non est factum berufen. Originär stand die Einrede des non est factum Blinden und Analphabeten zur Verfügung, die die Vertragsdokumente nicht selbständig lesen konnten und dafür auf andere Personen angewiesen waren. Die Einwendung ist erweitert worden auf diejenigen, die unverschuldet dauerhaft oder temporär ein Dokument nicht ohne weitere Erklärung verstehen können, sei dies aufgrund von mangelnder Bildung, Krankheit oder angeborenem Unvermögen.10 Diese Voraussetzungen sind jedoch stets sehr eng auszulegen. Es reicht nicht, dass eine Person lediglich unachtsam war.11 Die typische Situation, dass ein Vertragspartner die AGB einfach nicht gelesen hat, reicht daher nicht aus, um sich auf diese Doktrin zu berufen. b) Kein Vertragsdokument Die Unterschriftenregel bezieht sich nur auf Klauseln, die in Vertragsdokumenten enthalten sind. In Grogan v Robin Meredith Plant Hire and Triact Civil Engineering Ltd12 vereinbarten die beiden Unternehmer Grogan und Meredith telefonisch, dass ein Fahrer und eine Maschine bereitgestellt werden. Am Telefon wurde nicht auf bestimmte AGB hingewiesen, insbesondere nicht auf die AGB des Handelsverbandes, die in dieser Branche üblicherweise verwendet wurden. Nach einigen Wochen wurden einem Vertreter vor Ort Zeitpläne gezeigt, die einen Verweis auf die AGB des Handelsverbandes enthielten. Der Vertreter hatte jeden Zeitplan unterschrieben. Hier hat der Court of Appeal geprüft, ob derjenige wusste oder vernünftigerweise erwarten konnte, dass dieser Zeitplan relevante vertragliche Bedingungen enthalten könnte. Das Gericht sah die Prüfung darin, ob ein bestimmtes Dokument einen Vertrag darstellen oder vertragliche Inhalte haben sollte. Nach der Beweislage war klar, dass Meredith den Zeitplan als administratives Dokument ansah, das die gearbeiteten Stunden festhalten sollte. Daher musste er nicht vernünftigerweise erwarten, dass

10 11 12

1127.

Saunders v Anglia Building Society (Gallie v Lee) [1971] A.C. 1004, 1025. Saunders v Anglia Building Society (Gallie v Lee) [1971] A.C. 1004, 1034. Grogan v Robin Meredith Plant Hire and Triact Civil Engineering Ltd [1996] C.L.C.

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Kap. 3: Einbeziehung

darin relevante vertragliche Bedingungen enthalten waren. Die Unterschrift habe in einem solchen Fall nicht die Wirkung der Einbeziehung der AGB.13 3. Einbeziehung ohne Unterschrift Bei nicht unterschriebenen Verträgen können AGB dadurch einbezogen werden, dass der Verwender der AGB dem Vertragspartner vor oder bei Vertragsschluss hinreichend bekannt gibt, dass AGB existieren oder dadurch, dass der Vertragspartner von der Existenz der AGB positiv weiß. Außerdem ist es möglich durch trade practice und course of dealing AGB in einen Vertrag einzubeziehen. a) Hinreichende Bekanntgabe (reasonably sufficient notice) Bei nicht unterschriebenen Vertragsdokumenten wurden die Regeln zur Einbeziehung von AGB hauptsächlich durch die sogenannten ticket cases entwickelt. Die Rechtsprechung hierzu geht bis ins 19. Jahrhundert zurück. In der Rechtssache Parker v South Eastern Railway im Jahre 1877 hatte der Kläger sein Gepäck bei der Gepäckaufgabe der Bahngesellschaft abgegeben. Das Gepäckstück ging verloren und als der Kläger Schadensersatz verlangte, berief sich die Bahngesellschaft auf einen Haftungsausschluss, der auf der Rückseite des Abholscheins gedruckt war. In dieser Entscheidung wurde formuliert, dass die Frage der Einbeziehung von Vertragsbedingungen bei nicht unterschriebenen Verträgen sich danach richtet, ob der Verwender Ausreichendes getan hat, um dem Kunden die AGB bekannt zu geben.14 Die Bekanntgabe bezieht sich dabei auf die Existenz von Vertragsbedingungen und nicht auf den Inhalt der Vertragsbedingungen.15 Mellish LJ formulierte dazu: „[…] if in the course of making a contract one party delivers to another a paper containing writing, and the party receiving the paper knows that the paper contains conditions which the party delivering it intends to constitute the contract, I have no doubt that the party receiving the paper does, by receiving and keeping it, assent to the conditions contained in it, although he does not read them, and does not know what they are.“16 Diese sehr alte Rechtsprechung wurde in den Folgejahren weiterentwickelt.17 So äußerte 13

1127. 14

Grogan v Robin Meredith Plant Hire and Triact Civil Engineering Ltd [1996] C.L.C.

„[…] reasonably sufficient to give the plaintiff notice of the condition“, Parker v South Eastern Railway (1877) 2 C.P.D. 416, 424. 15 Parker v South Eastern Railway (1877) 2 C.P.D. 416. Siehe auch Harris v The Great Western Railway (1876) 1 Q.B. 515; Clarke, 35 C.L.J. 1976, 52; Macdonald, Exemption Clauses, S. 16. 16 Parker v South Eastern Railway (1877) 2 C.P.D. 416, 421. 17 Siehe Richardson, Spence & Co v Rowntree [1894] A.C. 217; Hooper v Furness Railway (1907) 23 T.L.R. 451; Skrine v Gould (1912) 29 T.L.R. 19; Walls v Centaur Co. Ltd (1921) 126 L.T. 242; Chapelton v. Barry U.D.C. [1940] 1 K.B. 532; Henson v L.N.E.Railway [1946] 1 All E.R. 653; Taylor v Glasgow Corp. [1952] S.C. 440; McCutcheon v David MacBrayne Ltd [1964] 1 W.L.R. 125; Burnett v Westminster Bank Ltd [1966] 1 Q.B. 742.

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

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sich Dyson J noch jüngst: „Clause 6 is in common form in a standard form of contract. All that the defendant was obliged to do was fairly bring to the plaintiffÏs attention the fact that some conditions would be attached to the agreement between the parties.“18 Es geht nicht darum, dass der Vertragspartner tatsächlich Kenntnis nimmt, sondern dass der Verwender Ausreichendes getan hat, um die Kenntnisnahme zu ermöglichen.19 aa) Objektiver Maßstab mit Berücksichtigung individueller Umstände Bei der Frage nach der hinreichenden Bekanntgabe gilt grundsätzlich ein objektiver Maßstab. Es kommt darauf an, ob die Bekanntgabe für eine vernünftige Person ausreichend war, nicht für die konkrete Person des einzelnen Vertragsschlusses. Daher kommt es auf ein Unvermögen der Vertragspartei nicht an, wie etwa, wenn sie nicht lesen kann, blind oder des Englischen nicht mächtig ist. So waren die Umstände auch in der Rechtssache Thompson v London, Midland & Scottish Railway Co20. Die Klägerin konnte nicht lesen, es war aber ihre Nichte, die ihr den Fahrschein kaufte, auf dem die Worte „für AGB siehe Rückseite“ standen. Der Court of Appeal entschied, dass ausreichend getan wurde, um die AGB bekannt zu geben und dass der Analphabetismus daran nichts ändere. Eine Ausnahme hierzu wird dann gemacht, wenn es dem Verwender bekannt ist, dass eine besondere Behinderung vorliegt. Dann muss der Verwender mehr tun, um dem Kunden die AGB bekannt zu geben. Das relevante Beispiel hierzu ist Geier v Kujawa.21 In diesem Fall wusste der Vertragspartner, dass der Deutsche wenig Englisch sprach. Das Gericht sah den Mann nicht an die Freizeichnungsklausel gebunden, die in englischer Sprache auf einem Schild für den Deutschen sichtbar war, ihm jedoch nicht übersetzt wurde. Letzterer Fall zeigt, dass die Verwendung eines objektiven Maßstabs nicht bedeutet, dass die Umstände des Einzelfalles nicht berücksichtigt werden, sondern nur, dass die hinreichende Bekanntgabe anhand des Maßstabs eines vernünftigen Dritten gemessen wird, der in der gleichen Situation ist. Ob der Verwender die Verwendung von AGB hinreichend bekannt gegeben hat, stellt das Gericht anhand aller Umstände des Einzelfalles und der Situation der Vertragsparteien aus der Sicht eines vernünftigen Dritten fest.22 So wurde in Laceys Footwear (Wholesale) Ltd v Bowler International Freight Ltd zum Beispiel die Einbeziehung der AGB des Verwenders bejaht, obwohl der Verwender sie nicht ausdrücklich durch einen Hinweis oder Übermittlung der AGB einbezogen hat, weil der Vertragspartner in der mündlichen

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Moores v Yakely Associates Ltd (1998) 62 Con. L.R. 76, Rn. 20. Vgl. Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-007. Thompson v London, Midland & Scottish Railway Co [1930] 1 K.B. 41. Geier v Kujawa Weston and Warne Bros (Transport) [1970] 1 LloydÏs Rep. 364. Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 12-014.

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Kap. 3: Einbeziehung

Verhandlung eingeräumt hat, dass er wusste, dass der Verwender den Vertrag unter Einbeziehung seiner AGB abschließen wollte.23 bb) Zeitpunkt der Einbeziehung Maßgeblich für die Einführung von AGB in den Vertrag ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Nachträglich, d. h. nach Vertragsschluss, ist eine Einbeziehung nur im Wege einer Vertragsänderung (variation) möglich.24 Im vielzitierten Fall Olley v Marlborough Court25 hat ein Ehepaar in einem Hotel ein Zimmer gemietet und im Voraus bezahlt. Sie gingen auf das Zimmer und sahen dort den Aushang: Die Eigentümer haften nicht für den Verlust oder Diebstahl von Gegenständen, es sei denn, diese werden dem Management zur Verwahrung gegeben. Während einer Abwesenheit wurde aus dem Zimmer Kleidung gestohlen. Der Court of Appeal entschied, dass der Vertrag bereits geschlossen war, bevor das Ehepaar aufs Zimmer ging, sodass diese AGB nicht mehr in den Vertrag einbezogen werden konnte.26 Auch in der Entscheidung Mendelssohn v Normand Ltd wurde eine Tafel an der Wand an der Rezeption des Verwenders nicht als ausreichend erachtet, weil der Vertrag vorher abgeschlossen wurde und die Einbeziehung damit zu spät war.27 Nicht akzeptiert wird die Einbeziehung von AGB auf Scheinen, die von Automaten ausgestellt werden, auch wenn vorne der Hinweis steht, dass sich AGB auf der Rückseite befinden. Dies wird damit begründet, dass der Zeitpunkt zu spät sei, um noch AGB einzubeziehen, denn das Angebot sei mit Aufstellen und Bereitstellen des Automaten und die Annahme durch Einwerfen des Geldes oder Drücken eines Knopfes, um eine Schranke zu öffnen, abgegeben. Aber es wird auch auf die Besonderheit von Automaten abgestellt und den fehlenden Möglichkeiten, die der Vertragspartner hat, um vom Vertrag Abstand zu nehmen, wenn er mit den AGB nicht einverstanden ist. So sagte Lord Denning zu einem Parkschein-Fall: „The customer pays his money and gets his ticket. He cannot refuse it. He cannot get his money back. He may protest to the machine, even swear at it. But it will remain unmoved. He is committed beyond recall. He was committed at the very moment when he put his money into the machine.“28

23 Laceys Footwear (Wholesale) Ltd v Bowler International Freight Ltd [1997] 2 LloydÏs Rep. 369, 378. 24 Dazu Treitel, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 3-079 ff. 25 Olley v Marlborough Court Ltd [1949] 1 K.B. 532. 26 Olley v Marlborough Court Ltd [1949] 1 K.B. 532, 539. 27 Mendelssohn v Normand Ltd [1970] 1 Q.B. 176. Erschwerend kam hinzu, dass an der Rezeption neun weitere Schilder hingen. Das Gericht fand, dass die AGB dabei untergingen und zu unauffällig waren und erachtete diese Bekanntgabe als völlig unzureichend. 28 Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 Q.B. 163, 169.

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

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cc) Anforderungen Welche Anforderungen an den Verwender gestellt werden, um hinreichende Bekanntgabe anzunehmen, sind einzelfallabhängig. Daher kann nicht von Einbeziehungsregeln die Rede sein, bei deren Vorliegen die Einbeziehung stets gelingt oder bei deren Fehlen die Einbeziehung stets scheitert. Bei der Beurteilung werden die Umstände des Einzelfalles, die Natur des Geschäftes und die Lage der Vertragsparteien berücksichtigt.29 Es haben sich jedoch gewisse Grundsätze herausgebildet, die als Orientierung dienen können und die im Folgenden dargestellt werden. (1) Allgemeinwissen (general knowledge) Wenn bei bestimmten Verträgen typischerweise AGB einbezogen werden und diese Tatsache zum Allgemeinwissen (general knowledge) zählt, dann sind diese Anforderungen eher gering.30 In den ticket cases wurde es vielfach für ausreichend angesehen, wenn der Verwender ein Schriftstück aushändigte, das erkennbar vertraglich relevant war, um dem Vertragspartner die AGB, die darauf gedruckt waren, bekannt zu geben.31 Dies wurde gerade bei bestimmten alltäglichen Verträgen angenommen, bei denen dem Vertragspartner unterstellt werden konnte, zu wissen, dass typischerweise unter Einbeziehung von AGB kontraktiert wird. In den Fällen darf der Verwender gewisse Erwartungen an den Vertragspartner stellen. So kann man davon ausgehen, dass Personen, die mit Bus und Bahn fahren, wissen, dass Vertragsbedingungen der Bus- und Bahngesellschaften existieren. Dass die AGB tatsächlich schwer zugänglich sind, schadet dabei nicht, wie im Fall Thompson v L.M.S.Ry.32 deutlich wird: Dort wurde die Klägerin durch das schuldhafte Verhalten eines Angestellten der Bahngesellschaft verletzt und verlangte Schadensersatz. Die Bahngesellschaft berief sich auf eine in ihren AGB enthaltene Freizeichnungsklausel. Auf dem Fahrschein der Klägerin befand sich der Hinweis, dass die AGB auf der Rückseite standen. Auf der Rückseite verwies ein Text sodann auf die Fahrpläne und AGB der Bahngesellschaft, die am Bahnhof einsehbar waren. Die Einbeziehung der Freizeichnungsklausel wurde vom Gericht bejaht. Das Gericht fand, dass der Klägerin unterstellt werden konnte von der Existenz von Vertragsbedingungen zu wissen. Es gehöre zum Allgemeinwissen, dass die Bahn nur auf Grundlage ihrer AGB Verträge abschließt. Dass es sich um einen Kettenverweis handelte, war nicht 29 Laceys Footwear (Wholesale) Ltd v Bowler International Freight Ltd [1997] 2 LloydÏs Rep. 369, 378 mit Verweis auf Keeton Sons & Co v Carl Prior Ltd [1986] B.T.L.C. 30. 30 Vgl. Clarke, 35 C.L.J. 1976, 51, 54 ff.; Macdonald, Exemption Clauses, S. 19. 31 Siehe dazu Stewart v L.N.W.Ry. (1864) 33 L.J. (Ex.) 199; Zunz v S.E.Ry. (1869) L.R. 4 Q.B. 539; Highland Ry v Menzies (1878) 5 R. 887; Cooke v T. Wilson, Sons & Co. Ltd. (1915) 85 L.J.K.B. 888, 896; Williamson v North of Scotland and Orkney and Shetland S.N. Co., 1916 S.C. 554, 564; Hood v Anchor Line Ltd [1918] A.C. 837, 842; Thompson v L.M.S.Ry. [1930] 1 K.B. 41, 52; Penton v Southern Railway [1931] 2 K.B. 103, 109 f.; siehe auch Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, S. 139. 32 Thompson v L.M.S. Railway [1930] 1 K.B. 41.

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Kap. 3: Einbeziehung

schädlich, da es für die Einbeziehung nicht relevant war, ob Frau Thompson um den konkreten Inhalt der AGB wusste, sondern ob sie um die Existenz der AGB wusste.33 Auch gehört es zum Allgemeinwissen, dass Bahnhofsgarderoben ihre Verwahrungsverträge nur unter Einbeziehung von AGB abschließen. So hieß es 1951 in Alexander v Railway Executive34 : „most people nowadays know that railway companies have conditions subject to which they take articles into their cloakrooms“.35 Auch wird unterstellt, dass jedermann weiß, dass das Parken in einem Parkhaus bestimmten Vertragsbedingungen unterliegt.36 (2) Hinweis auf tickets Obschon die Existenz von AGB bei bestimmten Verträgen dem Vertragspartner als bekannt vorausgesetzt wird, wird ohne ausdrücklichen Hinweis auf die einzubeziehenden AGB in der Regel keine hinreichende Bekanntgabe von der Rechtsprechung angenommen. So reichte es in Henderson v Stevenson schon nicht aus, dass auf der Rückseite des Fahrscheins die AGB abgedruckt waren, da auf der Vorderseite kein entsprechender Hinweis stand.37 Es reichte in Parker v South Eastern Railway zur Einbeziehung aber aus, dass auf der vorderen Seite des Garderobenabholscheines der Hinweis „siehe Rückseite“ stand, um auf die auf der Rückseite befindlichen AGB aufmerksam zu machen.38 Heute sind die Gerichte ein wenig strenger. Fehlt heute der ausdrückliche Hinweis auf der Vorderseite eines Scheines, dass die AGB auf der Rückseite abgedruckt sind, kann kaum von hinreichender Bekanntgabe ausgegangen werden. Obwohl es immer eine Frage des Einzelfalles ist, wird ein Gericht eher keine hinreichende Bekanntgabe annehmen, wenn auf der Vorderseite eines Vertragsdokuments nicht „für AGB siehe Rückseite“ (oder eine ähnliche Formulierung) steht.39 Trotz Hinweises führt das Fehlen der AGB auf der Rückseite selbstverständlich auch nicht zur Einbeziehung dieser, wie etwa, wenn der Vertrag per Fax übermittelt wird.40 Dieser Hinweis muss zudem lesbar sein. In Sugar v London, Midland and Scottish Railway stand auf dem Fahrschein zwar „für AGB siehe Rückseite“, jedoch wurde dieser Hinweis durch einen Stempel unlesbar gemacht. Das Gericht fand, dass keine ausreichende Bekanntgabe erfolgt ist, um die AGB einzubeziehen, denn „the railway company did not take reasonable steps to bring the conditions to the notice of the passenger, for the obvious reason that it is no use printing words in much clearer 33

Thompson v L.M.S. Railway [1930] 1 K.B. 41, 47. Alexander v Railway Executive [1951] 2 K.B. 882. 35 Alexander v Railway Executive [1951] 2 K.B. 882, 886. 36 Ashby v Tolhurst [1937] 2 All E.R. 837; Mendelssohn v Normand Ltd. [1970] 1 Q.B. 177 und insbesondere Thornton v Shoe Lane Parking Ltd [1971] 2 Q.B. 163, 165. 37 Henderson v Stevenson (1876) 1 Q.B. 515. 38 Parker v South Eastern Railway (1877) 2 C.P.D. 416. 39 Lawson, Exclusion Clauses, S. 10. 40 Poseidon Freight Forwarding Co Ltd v Davies Turner Southern Ltd [1996] 2 LloydÏs Rep. 388. Vgl. auch J Murphy & Sons v Johnston Precast Ltd [2008] E.W.H.C. 3024 (TCC). 34

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

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type than anything else printed on the ticket if the next thing they do is to blot the words out“41. Ähnlich wurde in Richardson Spence & Co v Rowntree42 entschieden, wo eine Frau einen Fahrschein gefaltet ausgehändigt bekam, wobei die AGB auch teilweise durch einen roten Stempel verdeckt waren. (3) Verweis auf AGB Die AGB selbst müssen nicht auf dem Vertragsdokument stehen, es reicht ein Verweis auf die AGB mit Angabe des Ortes, wo sie einsehbar sind.43 Dies macht eine junge Entscheidung aus dem Jahre 2002 deutlich: In OÏBrien v MGN Ltd versuchte ein enttäuschter Gewinnspielteilnehmer den Gewinn einzuklagen, den er vermeintlich durch ein Rubbellos gewonnen hatte. Er hatte zwei gleiche Felder mit der Zahl „£50,000“ frei gerubbelt, was unter normalen Umständen den Gewinn dieses Preisgeldes bedeutet hätte. Es hatte jedoch einen Fehler in der Druckerei gegeben und es waren viel zu viele „£50,000“ Rubbellose gedruckt worden. Die Zeitungsgesellschaft, die das Gewinnspiel veranstaltete, berief sich auf eine Klausel aus ihren Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die sich für Fälle, bei denen mehr Preise geltend gemacht werden als verfügbar sind, vorbehielt, den Gewinn nicht auszubezahlen, sondern das Preisgeld unter den betroffenen vermeintlichen Gewinnern auszulosen. Die Teilnahmebedingungen wurden in der entsprechenden Zeitung abgedruckt, jedoch nicht an dem Tag, an dem der Kläger das Rubbellos bekam und die Gewinnfelder frei rubbelte. An dem Tag befand sich auf der entsprechenden Seite und auf dem Rubbellos selbst lediglich ein Verweis auf die früher veröffentlichten Bedingungen. Das Gericht entschied, dass dem Kläger die Bedingungen dadurch hinreichend bekannt gegeben wurden, dass er aufgrund von „common knowledge“ wusste, dass solche Gewinnspiele gewissen Regeln unterliegen, dass der Verweis auf die Teilnahmebedingungen deutlich lesbar auf dem Rubbellos und auf der Gewinnspielseite der Zeitung vorhanden war und dass die Teilnahmebedingungen selbst in früheren Auflagen einsehbar waren.44 Dass es jedoch immer auf die Umstände des Einzelfalles ankommt, zeigt eine Entscheidung aus 2005: Dort wurde die Einbeziehung der AGB eines Unternehmers abgelehnt, der in seinem Angebotsschreiben auf seine AGB verwies und auf Anfrage die Einsicht ermöglichen würde.45 Man kann hieraus jedoch gerade nicht ableiten, dass nur die Übermittlung der AGB ausreicht, um die Anforderungen der hinrei41

Sugar v London, Midland and Scottish Railway Co Ltd [1941] 1 All E.R. 172, 174. Siehe auch Machenair Ltd v Gill and Wilkinson Ltd [2005] E.W.H.C. 445 (TCC), Rn. 31. 42 Richardson Spence & Co v Rowntree [1894] A.C. 217. 43 Thompson v L.M.S. Railway [1930] 1 K.B. 41; Smith v South Wales Switchgear Ltd [1978] 1 W.L.R. 165; Poseidon Freight Forwarding Co Ltd v Davies Turner Southern Ltd [1996] 2 LloydÏs Rep. 388; OÏBrien v MGN Ltd [2002] C.L.C. 33; Sumukan Ltd v Commonwealth Secretariat [2007] 2 LloydÏs Rep. 87. Vgl. auch Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 12-014; Macdonald, Exemption Clauses, S. 15. 44 OÏBrien v MGN Ltd [2002] C.L.C. 33, 39. 45 Machenair Ltd v Gill and Wilkinson Ltd [2005] E.W.H.C. 445 (TCC), Rn. 31.

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Kap. 3: Einbeziehung

chenden Bekanntgabe zu erfüllen. In diesem Fall kam für das Gericht nämlich erschwerend hinzu, dass der Verweis teilweise verdeckt war. Außerdem wurde angedeutet, dass der Verweis für die Einbeziehung gereicht hätte, wenn die AGB die Standardbedingungen der entsprechenden Branche gewesen wären.46 (4) Vertragsdokument Ein Hinweis auf einem ausgehändigten Schriftstück reicht nicht immer aus, um die Anforderungen an die hinreichende Bekanntgabe zu erfüllen. Der Vertragspartner muss zusätzlich davon ausgehen dürfen, dass das ausgehändigte Schriftstück als vertraglich relevant anzusehen ist. Wenn eine vernünftige Person keine Vertragsbedingungen in einem Dokument erwarten würde, dann kann keine Rede von hinreichender Bekanntgabe sein. Diese Meinung teilte Mellish LJ bereits 1875 und erklärte in Parker v South Eastern Railway47: „There may be cases in which a paper containing writing is delivered by one party to another in the course of a business transaction, where it would be quite reasonable that the party receiving it should assume that the writing contained in it no condition, and should put it in his pocket unread.“ Dieser Meinung folgte die Rechtsprechung in späteren Entscheidungen, insbesondere bei der Abgrenzung von Vertragsdokumenten von Quittungen. Diese Abgrenzung wandte auch der Court of Appeal in Chapelton v Barry Urban District Council48 an. Dort hatte sich der Kläger Liegestühle genommen, die neben einem Aushang standen. Der Aushang forderte die Kunden auf, einen Liegestuhl zu nehmen, zu einem Mitarbeiter zu gehen, um einen Schein zu bekommen und diesen Schein zu behalten. Chapelton tat dies, nahm die Scheine, las sie aber nicht. Einer der Liegestühle brach zusammen und verletzte ihn. Der Court of Appeal entschied, dass die Haftungsbeschränkung, die auf dem Schein aufgedruckt war, nicht in den Vertrag einbezogen wurde. Denn keiner würde den Schein als etwas anderes als eine Quittung ansehen.49 Ein weiteres Beispiel findet man in Burnett v Westminster Bank50, wo in einem Scheckbuch eine Klausel abgedruckt war. Das Gericht entschied, dass das Scheckbuch kein Vertragsdokument sei und daher die Klausel nicht in den Vertrag einbezogen wurde. (5) Aushang Bei Aushängen sind die Anforderungen an die hinreichende Bekanntgabe ebenfalls vom Einzelfall abhängig. Ausgestellte AGB auf Tafeln am Ort des Vertragsschlusses sind grundsätzlich für die Einbeziehung von AGB tauglich.51 Vorausset46

Machenair Ltd v Gill and Wilkinson Ltd [2005] E.W.H.C. 445 (TCC), Rn. 31. Parker v South Eastern Railway (1877) 2 C.P.D. 416, 422. 48 Chapelton v Barry Urban District Council [1940] 1 K.B. 532. 49 Chapelton v Barry Urban District Council [1940] 1 K.B. 532, 539. 50 Burnett v Westminster Bank Ltd [1965] 2 LloydÏs Rep. 218. 51 Siehe Chapelton v Barry Urban District Council [1949] 1 K.B. 532; Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 Q.B. 163, 166. 47

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

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zung dabei ist, dass sie am Ort des Vertragsschlusses sichtbar sind52, dass sie lesbar sind53 und dass mit einem schweifenden Blick erkennbar ist, dass sie im Zusammenhang mit dem Vertrag stehen54. Die Aufmerksamkeit des Vertragspartners muss also auf sie gelenkt werden.55 Ein Hinweis in einem Vertragsdokument auf die ausgehängten AGB reicht aus, solange deutlich gemacht wird, dass es die AGB gibt und dass sie die Vertragsgrundlage bilden. Auch darf ein Aushang nicht durch eine Vielzahl anderer Aushänge untergehen: Keine ausreichende Einbeziehung wurde in Mendelssohn v Normand56 darin erachtet, dass die AGB an der Rezeption des Verwenders ausgehängt waren, da dort neun weitere Aushänge hingen. (6) E-Commerce Seit vielen Jahren gehört es zu unserem Alltag, Verträge auch mittels Internet abzuschließen. Es stellt sich die Frage, wie AGB im Cyberspace in die einzelnen Verträge einbezogen werden. In der englischen Rechtsprechung war die Einbeziehung von AGB im Bereich des E-Commerce noch nicht Gegenstand einer Entscheidung, sodass auf die bisherige Rechtsprechung zur hinreichenden Bekanntgabe zurückgegriffen werden muss. Danach muss der Verwender zur Erfüllung des Merkmals der hinreichenden Bekanntgabe dafür sorgen, dass der Kunde im Rahmen eines Bestellvorgangs die Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB bekommt. In der Praxis wird dies dadurch erreicht, dass der Kunde auf der Bestellseite die AGB präsentiert bekommt oder durch einen sichtbaren Hyperlink auf eine neue Seite mit den AGB des Verwenders gelangt. Es ist anzunehmen, dass die Gerichte zumindest dann eine Einbeziehung bejahen würden, wenn der Verwender zusätzlich Sorge trägt, dass der Kunde seine Bestellung nur dann abschließen kann, wenn er durch Anklicken eines Icons oder Ankreuzen eines Kästchens bestätigt, dass er die AGB akzeptiert.57 b) Course of dealing Insbesondere im unternehmerischen Geschäftsverkehr kann die Einbeziehung von Vertragsbedingungen auch ohne einen Hinweis auf die AGB in einem konkreten Vertrag durch ein course of dealing erfolgen, wenn aus früheren Geschäftsbezie52 Siehe The Humorist [1944] P. 28; Ashdown v Samuel Williams & Sons Ltd [1957] 1 Q.B. 409, 425. 53 Siehe The Humorist [1944] P. 28. 54 Siehe bereits Butler v Heane (1810) 2 Campb. 415, 416; Roe v R.A. Naylor Ltd [1917] 1 K.B. 712, 714; Ashdown v Samuel Williams & Sons Ltd [1957] 1 Q.B. 409, 422. 55 Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 12 – 017; Birch v Thomas [1972] 1 W.L.R. 294. 56 Mendelssohn v Normand [1970] 1 Q.B. 176. 57 Deveci, 13 C.T.L.R. 2007, 223, 230; Jones, 11 I.C.C.L.R. 2000, 301, 302; Ong, 12 I.J.L. & I.T. 2004, 101, 106.

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Kap. 3: Einbeziehung

hungen die Einbeziehung regelmäßig erfolgte.58 Dies wird damit begründet, dass Vertragsparteien, die häufig miteinander Geschäfte abschließen, erwarten dürfen, dass die darauffolgenden Geschäfte unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen werden. Dass die Vertragsparteien in den bisherigen Geschäften die AGB einbezogen haben, kann dazu führen, dass bei einem weiteren Vertragsschluss trotz fehlender ausdrücklicher Einbeziehung eine stillschweigende Vereinbarung diesbezüglich stattfindet.59 Es werden AGB aber nicht stets einbezogen, wenn zwei Geschäftsleute schon einige Male Verträge unter Einbeziehung der AGB geschlossen haben, es wird also keine stillschweigende Vereinbarung in jedem Fall unterstellt. Nur wenn aus dem Verhalten der Parteien sich der Schluss ziehen lässt, dass auch in dem aktuellen Vertrag die AGB nach der objektiven Intention der Vertragsparteien einbezogen werden sollen, kann eine stillschweigende Vereinbarung angenommen werden. Ein course of dealing führt also dann zur Einbeziehung, wenn bei Vertragsschluss jede Vertragspartei aus Sicht eines vernünftigen Dritten berechtigt ist, aus den vorherigen Geschäften, dem Verhalten und den Worten zu schließen, dass die AGB Teil des Vertrages sein sollen. Die Einbeziehung durch ein course of dealing ist also keine wirkliche Besonderheit oder Ausnahme, sondern schlichte Anwendung der Regeln zu Angebot und Annahme von auf einen Vertragsabschluss gerichteten Erklärungen. Wann ein course of dealing genau vorliegt, wird nach jedem Einzelfall bestimmt. Es kommt darauf an, ob „the prior contracts have been sufficient to generate any assumptions as to the use of the proferensÏ standard form clauses“60. Eine genaue Anzahl der vergangenen Geschäfte, um ein course of dealing anzunehmen, wird nicht genannt.61 Einige Beispielfälle werden hier jedoch zur Orientierung angeführt: In der Rechtssache Henry Kendall & Sons v William Lillico & Sons Ltd62 waren drei bis vier Geschäfte pro Monat über einen Zeitraum von drei Jahren ausreichend, um eine Einbeziehung der AGB aufgrund eines course of dealing zu begründen. Das House of Lords unterstellte dem Kläger, dass er, als er die Bestellung aufgab, sehr wohl wusste, dass er dies unter den Vertragsbedingungen des Beklagten tat und dies auch beabsichtigte.63 In Spurling v Bradshaw wurde ebenfalls die Einbeziehung von AGB durch course of dealing angenommen.64 Der Vertragspartner hatte dort ohne Beanstandung wiederholt seine Ware im Warenlager des Verwenders entgeltlich verwahren lassen. Obschon er sich nie die Mühe gemacht hat, die AGB auf der Rückseite zu lesen, so 58

Siehe hierzu ausführlich Clarke, 35 C.L.J. 1976, 60 ff. SIAT di del Ferro v Tradax Overseas SA [1980] 1 LloydÏs Rep. 53, 56. 60 Macdonald, Exemption Clauses, S. 28. 61 Spurling Ltd v Bradshaw [1956] 1 W.L.R. 461, 467 („many occasions“); B.R.S. Ltd v Arthur V. Crutchley & Co. Ltd [1968] 1 All E.R. 811 („frequently over many years“); Henry Kendall & Sons v William Lillico & Sons Ltd [1969] 2 A.C. 31 (drei bis vier Rechtsgeschäfte pro Monat über drei Jahre lang); Transmotors Ltd v Robertson & Buckley & Co. Ltd [1970] 1 LloydÏs Rep. 224, 226 („numerous occasions“). 62 Henry Kendall & Sons v William Lillico & Sons Ltd [1969] 2 A.C. 31. 63 Henry Kendall & Sons v William Lillico & Sons Ltd [1969] 2 A.C. 31, 90. 64 Spurling Ltd v Bradshaw [1956] 1 W.L.R. 461, 467. 59

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

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fand das Gericht, dass hier ein course of dealing vorlag, das auch zur Einbeziehung der AGB führte.65 Als Gegenbeispiel möge Hollier v Rambler Motors Ltd66 dienen: Dort wurden die Geschäfte zwischen dem Privatmann Hollier und der KFZ-Werkstatt als zu sporadisch angesehen, um einen course of dealing entstehen lassen zu können. In diesem Fall hatten die Vertragsparteien telefonisch und ohne Verweis auf AGB vereinbart, dass der Beklagte das Auto des Klägers repariert. In den letzten fünf Jahren zuvor hatte der Kläger drei- oder viermal in der Werkstatt des Beklagten einen solchen Vertrag geschlossen. Im Rahmen dieser Verträge hatte er mindestens zweimal ein Formular unterschrieben, auf dem eine Freizeichnungsklausel gedruckt war. Als auf dem Grundstück des Beklagten ein Feuer ausbrach und das Auto des Klägers vollständig zerstörte, verlangte der Kläger Schadensersatz. Der Beklagte berief sich auf die Freizeichnungsklausel, die die Haftung bei Brand ausschloss. Diese Klausel soll als Bestandteil ihrer AGB, die sie stets in ihren Verträgen verwendeten, in den Vertrag dadurch einbezogen worden sein, dass sie in der Vergangenheit unter Einbeziehung der AGB miteinander Verträge abgeschlossen hatten und daher konkludent auch dieser mündliche Vertrag unter Einbeziehung ihrer AGB geschlossen wurde. Der Court of Appeal entschied, dass die Klausel nicht in den Vertrag einbezogen wurde. Nach Einschätzung des Gerichts kann nicht von course of dealing gesprochen werden, wenn innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren lediglich drei- bis viermal kontraktiert wurde.67 An der Konstanz des course of dealing scheiterte nach Ansicht des House of Lords die Einbeziehung der AGB in McCutcheon v David MacBrayne68. Dort handelte es sich um einen mündlichen Vertrag über die Überbringung eines Autos mit einem Dampfer. Der Dampfer und mit ihm das Auto gingen aufgrund der Fahrlässigkeit des Beklagten unter. Der Beklagte berief sich im Rechtsstreit auf eine Freizeichnungsklausel. Die Parteien hatten in der Vergangenheit schon viele Geschäfte geschlossen. Bei bisherigen Geschäften hatte der Beklagte oftmals ein Dokument (ein sogenanntes „risk-note“) von seinem Kunden unterschreiben lassen, worauf die AGB des Beklagten abgedruckt waren. Diesmal jedoch nicht. Das einzige Dokument, das der Kläger bekommen hatte, war eine Quittung, die ihrerseits auf die AGB verwies, die in den Geschäftsräumen aufgestellt waren. Das House of Lords lehnte eine Einbeziehung der AGB durch den auf der Quittung befindlichen Verweis ab, da der Vertrag schon abgeschlossen war, als diese Quittung ausgehändigt wurde. Das House of Lords ging der Frage nach, ob dadurch, dass der Kläger schon mehrmals mit dem Beklagten Geschäfte dieser Art abgeschlossen und bei diesen Geschäften oft schon – wenn auch nicht immer – ein risk-note unterschrieben hatte, der Kläger von diesen Vertragsbedingungen Kenntnis hatte und diese konkludent in den Vertrag miteinbezogen werden sollten. Das Gericht entschied, dass dadurch, dass nicht immer ein risk-note 65 66 67 68

Siehe Spurling Ltd v Bradshaw [1956] 1 W.L.R. 461, 467. Siehe Hollier v Rambler Motors Ltd [1972] 2 Q.B. 71, 77. Hollier v Rambler Motors Ltd [1972] 2 Q.B. 71, 76. McCutcheon v David MacBrayne [1964] 1 W.L.R. 125.

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Kap. 3: Einbeziehung

unterschrieben wurde, es kein ausreichend konstantes course of dealing gegeben hat, um eine stillschweigende Einbeziehung zu rechtfertigen.69 c) Trade practice Es gibt Vertragsschlüsse, bei denen es zum Handelsbrauch gehören kann, dass bestimmte AGB als einbezogen gelten. Wenn Vertragsparteien aus der gleichen Branche kommen bzw. beide im Handelsverkehr unterwegs sind, kann die stillschweigende Einbeziehung von AGB angenommen werden, auch wenn die Vertragsparteien bisher nur wenige Geschäfte miteinander geschlossen haben. In der Entscheidung British Crane Hire v Ipswich Plant Hire70 im Jahre 1975 wurde diese Doktrin erstmals ausdrücklich aufgestellt. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger hatte dem Beklagten eine 26 Tonnen schwere Maschine vermietet. Die Maschine sank auf weichem Boden ein; so sehr, dass sie kaum noch sichtbar war. Ein Verschulden wurde nicht festgestellt. Die Kosten für die Bergung der Maschine, die der Kläger durchführte, wollte dieser vom Beklagten erstattet bekommen. Der mündliche Vertrag war kurzfristig am Telefon geschlossen worden. Einige Tage später hatte der Kläger dem Beklagten ein Formular mit seinen AGB zugesandt, das der Beklagte unterschreiben sollte. Diese AGB regelten zum einen die Risikoverteilung und zum anderen die Schadloshaltung. Das Gericht entschied, dass die AGB zwar nicht aufgrund von course of dealings in den fernmündlich geschlossenen Vertrag einbezogen wurden, denn dafür hätten die beiden anderen Geschäfte, bei denen der Beklagte eine Maschine vom Kläger anmietete und dieses Formular unterschrieb, nicht ausgereicht. Das Gericht nahm jedoch eine Einbeziehung der AGB aufgrund von trade practice an. Es führte aus, dass es sich in Abgrenzung zu Hollier v Rambler Motors Ltd71 in dieser Sache um Geschäftsmänner handelte, die auf gleicher Augenhöhe agierten. Beide seien Vermieter von Baustellenmaschinen. Beide benutzten hierzu AGB, die sich sehr ähnelten. Das Gericht war überzeugt, dass es beiden Parteien vollkommen klar war, dass es AGB gibt und dass diese einbezogen werden sollten. Lord Denning unterstellte dem Beklagten, dass er zu diesem Zeitpunkt auf die Frage, ob er denn zu den üblichen AGB des Klägers die Maschine mieten möchte, mit „Ja, natürlich.“ geantwortet hätte. Und Sir Sachs stellte die Hypothese auf, „if the defendants had on Friday said to the plaintiffs ,Of course, if the machine sinks, you take that risk and pay the costs of recoveryÐ the reply would have been: ,That is nonsense, and you donÏt get the machineÐ.“72 Darüber hinaus grenzte auch Sir Sachs den Fall Hollier v Rambler Motors Ltd von dieser Sache ab, denn im Gegensatz dazu handele es sich in diesem Fall um Vertragspartner aus demselben Metier. In Hollier v Rambler Motors Ltd jedoch waren 69 70 71 72

McCutcheon v David MacBrayne [1964] 1 W.L.R. 125, 128. British Crane Hire Corp. Ltd v Ipswich Plant Hire Ltd [1974] 1 Q.B. 303. Siehe oben Kapitel 3, A. I. 3. b). British Crane Hire Corp. Ltd v Ipswich Plant Hire Ltd. [1975] 1 Q.B. 303, 312.

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

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die zwei Parteien aus „different walks of life“73 : ein Verbraucher und ein Geschäftsmann. Während man dort dem Verbraucher nicht unterstellen konnte von der Existenz der AGB des Werkstattinhabers zu wissen, so könne man sehr wohl einem gewerblichen Vermieter von Großmaschinen unterstellen, dass er von der Existenz der AGB eines Geschäftspartners dieser Branche kennt.

II. Deutsches Recht Da AGB auch im deutschen Recht dem allgemeinen Vertragsrecht unterliegen74, wird die Einbeziehung von AGB auch auf rechtsgeschäftlicher Basis vollzogen. Daraus folgt, dass der Verwender von AGB und der Kunde die Einbeziehung der AGB vereinbart haben müssen. Vor Kodifizierung des AGB-Rechts geschah dies allein nach den allgemeinen Vorschriften des Vertragsrechts. Der Gesetzgeber hat aber dann zusätzliche Anforderungen vorgeschrieben, um die Einbeziehung bei Verbraucherverträgen ausdrücklicher zu machen. 1. Frühere Rechtsprechung In der Zeit vor dem AGB-Gesetz waren die Gerichte großzügig gegenüber der Einbeziehung von AGB in den Vertrag. Wenn keine ausdrückliche Einigung der Parteien über die Einbeziehung von AGB vorlag, geschah dies nach der älteren Rechtsprechung mittels der sogenannten Wissenmüssen-Formel: Die AGB seien Bestandteil des Einzelvertrages geworden, wenn der Kunde nach Anwendung der ihm zuzurechnenden Sorgfalt wusste oder wissen musste, dass der AGB-Verwender den Vertrag auf der Grundlage seiner AGB schließen wollte.75 Der Verwender musste also nicht ausdrücklich auf seine AGB hinweisen und der Kunde musste sich nicht ausdrücklich mit deren Einbeziehung einverstanden erklären. Es war vielmehr eine konkludente Einigung über die Einbeziehung der AGB möglich. Die Rechtsprechung stellte bei dieser Formel stets auf die Branchenüblichkeit oder Verkehrsüblichkeit der Verwendung von AGB ab. So wurde einem Vertragspartner eines Frachtvertrages unterstellt, dass ein „in leitender wirtschaftlicher Stellung tätiger Mann“ mit der Existenz allgemeiner Bedingungen des Frachtführers rechnen muss.76 Bei einem ausländischen Spediteur wurde das Wissenmüssen von den AGB eines deutschen Spediteurs, der nur durch Kleingedrucktes am Rande einer Rechnung auf die All73

British Crane Hire Corp. Ltd v Ipswich Plant Hire Ltd. [1975] 1 Q.B. 303, 313. Zum Wesen der AGB siehe oben Kapitel 1, D. 75 Vgl. BGH, Urteil v. 19. 1. 1951 – I ZR 53/50, BGHZ 1, 83, 86, BGH NJW 1951, 403; BGH, Urteil v. 15. 6. 1964 – VIII ZR 305/62, BGHZ 42,53, 55, BGH NJW 1964, 1788, 1789; BGH, Urteil v. 6. 3. 1972 – II ZR 100/69, BGH NJW 1972, 1200, 1201; BGH, Urteil v. 13. 7. 1973 – I ZR 72/72, BGH NJW 1973, 2154; BGH, Urteil v. 11. 7. 1975 – I ZR 83/74, BGH VersR 1976, 44, 45. 76 BGH, Urteil v. 19. 1. 1951 – I ZR 53/50, BGHZ 1, 83, 86, BGH NJW 1951, 403. 74

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Kap. 3: Einbeziehung

gemeinen Deutschen Spediteurbedingungen verwies, bejaht, da der ausländische Spediteur wissen müsste, dass deutsche Spediteure ausschließlich auf der Grundlage dieser Bedingungen Verträge eingehen.77 Auch wurde die Einbeziehung der AGB eines Lieferanten gegenüber einem Großhändler mit der Begründung der Branchenüblichkeit bejaht.78 Erforderlich waren also die allgemeine Üblichkeit der Vereinbarung solcher Bedingungen und die ebenso allgemeine Kenntnis der Üblichkeit im Kreise der Beteiligten.79 Dogmatisch ist diese Vorgehensweise in der Auslegung der Willenserklärung des Verwenders gemäß § 157 BGB anzusiedeln. Diese Vorgehensweise wurde von Teilen der Literatur als Konstruktion fahrlässiger Willenserklärungen80 und als eine unpräzise Formel81 kritisiert, aber von anderen als eine normative Wirkung der Verkehrssitte gesehen, die im Rahmen der Auslegung von Willenserklärungen gemäß § 157 BGB beachtet werden durfte.82 Während das Reichsgericht im Jahre 1921 noch verlangte, dass der Verwender dem Kunden den Text der AGB bekanntgebe oder ihm wenigstens zumutbare Kenntnisnahme verschaffe83, so reichte es nach der früheren Rechtsprechung des BGH, wenn auf die AGB des Verwenders nur verwiesen wurde, ohne dass der Verwender sie dabei dem Kunden inhaltlich übermittelt haben musste.84 Auf die Kenntnis des Inhalts der AGB kam es also nicht an; für die Einbeziehung reichte die Kenntnis von der Verwendung von AGB. Diese Rechtsprechung wurzelte in dem Satz von der Bindungswirkung einer ungelesenen Urkunde.85 Das Nichtlesen einer Vertragsurkunde liegt in der Risikosphäre des Kunden. Er nimmt die Gefahr auf sich, ein Rechtsverhältnis zu begründen, dessen Inhalt er im Einzelnen nicht übersieht.86 Daher wird eine Einverständniserklärung des Kunden auch dann wirksam, wenn dieser um den Inhalt der AGB nicht weiß.87 77 78

1789. 79

BGH, Urteil v. 13. 7. 1973 – I ZR 72/72, BGH NJW 1973, 2154. BGH, Urteil v. 15. 6. 1964 – VIII ZR 305/62, BGHZ 42,53, 55; BGH NJW 1964, 1788,

Siehe dazu auch Helm, JuS 1965, 121, 124. Vgl. Löwe, BB 1974, 1033, 1035. 81 Vgl. kritisch Schmidt-Salzer, AGB, Rn. D.3 f. 82 Vgl. Helm, JuS 1965, 121, 124; Raiser, AGB, S. 158 f.; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 108. 83 Siehe nur RG, Urteil v. 26. 10. 1921 – I 132/21, RGZ 103, 84, 86 f. 84 BGH, Urteil v. 19. 1. 1951 – I ZR 53/50, BGHZ 1, 83, 86, BGH NJW 1951, 403; BGH, Urteil v. 24. 9. 1952 – II ZR 305/51, BGHZ 7, 187, 190, BGH NJW 1952, 1369, 1370; BGH, Urteil v. 8. 3. 1955 – I ZR 109/53, BGHZ 17, 1, 2; BGH, Urteil v. 29. 9. 1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 219; BGH, Urteil v. 27. 3. 1969 – VII ZR 2/67, BGH VersR 1969, 733, 734. 85 Vgl. Schmidt-Salzer, AGB, Rn. D.12; BGH, Urteil v. 19. 1. 1951 – I ZR 53/50, BGHZ 1, 83, 86, BGH NJW 1951, 403; BGH, Urteil v. 24. 9. 1952 – II ZR 305/51, BGHZ 7, 187, 190; BGH, Urteil v. 8. 3. 1955 – I ZR 109/53, BGHZ 17, 1, 2. 86 Vgl. Raiser, AGB, S. 170, 171; BGH, Urteil v. 29. 9. 1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 219; BGH, Urteil v. 22. 5. 1968 – VIII ZR 133/66, BGH NJW 1968, 1718, 1719. 87 Vgl. RG, Urteil v. 15. 11. 1911 – I 512/10, RGZ 77, 309, 312; RG, Urteil v. 26. 10. 1921 – I 132/21, RGZ 103, 84, 86 f. solange die AGB veröffentlicht wurden oder eine zumutbare 80

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

121

Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass es bis zum Inkrafttreten des AGB-Gesetzes von der Rechtsprechung als ausreichend angesehen wurde, dass die rechtsgeschäftliche Erklärung des Kunden hinsichtlich des Vertragsschlusses als konkludentes Einverständnis mit der Einbeziehung der AGB zu verstehen war. 2. Heutige Rechtslage Mit Inkrafttreten des § 2 AGBG, der in § 305 Abs. 2 und Abs. 3 BGB – fast unverändert – übernommen wurde, wurden für Verbraucherverträge die Einbeziehungsregelungen gegenüber den bisherigen verschärft, um die Einbeziehung von AGB von einem eindeutigen, rechtsgeschäftlichen Willen des Kunden abhängig zu machen, dabei jedoch den Rechtsverkehr nicht unnötig zu behindern.88 a) Einbeziehung bei Verbraucherverträgen Gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB muss der Verwender ausdrücklich auf seine AGB hinweisen. Damit fällt die Verkehrssitte als Auslegungsmittel nach § 157 BGB weg; eine konkludente Einbeziehungserklärung des Verwenders ist nicht mehr möglich. Des Weiteren ist der Verwender, im Vergleich zur früheren Rechtsprechung, nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB nun verpflichtet, dem Kunden die Möglichkeit zu verschaffen, in zumutbarer Weise Kenntnis vom Inhalt der AGB zu nehmen. Ob der Kunde die AGB tatsächlich liest und von ihnen Kenntnis nimmt, bleibt ihm nach wie vor überlassen. Aber durch die gesetzliche Regelung wird ein Vertragsschluss nicht mehr angenommen in den Fällen, in denen der Verwender dem Kunden seine AGB gar nicht erst übermittelt. Unter Berücksichtigung der Vorgabe, auf Maßnahmen zu verzichten, die den Rechtsverkehr unnötig behindern, wendet der BGH § 305 Abs. 2 BGB bei unterschriebenen Formularverträgen nur eingeschränkt an.89 So soll es bei reinen Formularverträgen – im Vergleich zu allgemein formulierten Vertragsbedingungen in einem im Übrigen individuell abgefassten Vertrag – weder eines besonderen Hinweises auf die Geltung bzw. Einbeziehung der Formularbedingungen bedürfen noch einer besonderen Einverständniserklärung des Vertragspartners, weil dessen UnterKenntnisverschaffung möglich war; BGH, Urteil v. 19. 1. 1951 – I ZR 53/50, BGHZ 1, 83, 86, BGH NJW 1951, 403; BGH, Urteil v. 24. 9. 1952 – II ZR 305/51, BGHZ 7, 187, 190; BGH, Urteil v. 8. 3. 1955 – I ZR 109/53, BGHZ 17, 1, 2; BGH, Urteil v. 29. 9. 1960 – II ZR 25/59, BGHZ 33, 216, 219; BGH, Urteil v. 22. 5. 1968 – VIII ZR 133/66, BGH NJW 1968, 1718, 1719; Raiser, AGB, S. 170, 171; Schroeder, Die Einbeziehung AGB, S. 49 ff.; Ulmer/Brandner/ Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 109. 88 BT-Drucks. 7/3919, S. 13. 89 BGH, Urteil v. 27. 4. 1988 – VIII ZR 84/87, BGH NJW 1988, 2465, 2466, 2467; BGH, Urteil v. 27. 10. 1994 – IX ZR 168/93, BGH NJW 1995, 190. Zustimmend Ulmer/Brandner/ Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 102. A.A.: Stoffels, AGB-Recht, Rn. 266. Einschränkend Heinrichs, NJW 1995, 1395, 1396.

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Kap. 3: Einbeziehung

schrift unter dem gesamten Vertrag bereits dessen vollen Inhalt deckt.90 Hieraus ist zu entnehmen, dass ein ausdrücklicher Hinweis auf die AGB entbehrlich ist, da der gesamte Vertrag aus AGB besteht und daher notwendigerweise Bestandteil des Vertrages ist. aa) Ausdrücklicher Hinweis und zumutbare Kenntnisnahme Gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB muss der Verwender den Kunden bei Vertragsschluss durch einen ausdrücklichen Hinweis auf seine AGB aufmerksam machen. Ein ausdrücklicher Hinweis liegt nur dann vor, wenn er vom Verwender unmissverständlich und für den Kunden klar erkennbar geäußert worden ist, sodass ein Durchschnittskunde ihn selbst bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit nicht übersehen kann.91 Durch die Regelung soll der Vertragspartner Gelegenheit erhalten, sich bei Vertragsschluss mit dem Inhalt der AGB vertraut zu machen, damit er die Rechtsfolgen und die Risiken eines Vertragsschlusses abschätzen kann.92 Dabei ist ein fettgedruckter Hinweis auf der Vorderseite eines Angebotsschreibens, der auf umseitige Bedingungen verweist, ausreichend93, während abgedruckte AGB auf der Rückseite eines Angebots ohne einen solchen Hinweis nicht zu einer Einbeziehung dieser AGB führen.94 Darüber hinaus schreibt § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, dass der Verwender dem Kunden die Möglichkeit verschaffen muss, in zumutbarer Weise Kenntnis vom Inhalt der AGB zu nehmen. Bei Formularverträgen ist die Kenntnisnahmemöglichkeit stets zu bejahen, da der Text der AGB im Formular abgedruckt ist und der Kunde, bevor er seine Unterschrift setzt, Kenntnis von den AGB nehmen kann.95 Ansonsten erfüllt die Übermittlung der AGB auf dem Vertragsangebot die Voraussetzung der Kenntnisverschaffung.96 Die vollständige Übermittlung der AGB bei jedem Vertragsabschluss ist aber nicht notwendig, es reicht nach dem Wortlaut der Vorschrift ein Zurverfügungstellen. Bei Verträgen im Baugewerbe mit einer Person, die nicht im Baurecht bewandert ist, stellt der BGH aber strengere Anforderungen für die Einbeziehung: Der Hinweis in einem Angebot, dass der Vertrag auf Grundlage der VOB/B geschlossen werden soll, reicht da nicht aus.97 Auch ist eine Einbeziehung dadurch nicht erreicht, dass eine Klausel besagt, dem Vertragspartner werde vom 90

BGH, Urteil v. 27. 4. 1988 – VIII ZR 84/87, BGH NJW 1988, 2465, 2466, 2467. Vgl. BGH, Urteil v. 29. 11. 1983 – VI ZR 137/82, BGH NJW 1984, 801, 802; BGH, Urteil v. 18. 6. 1986 – VIII ZR 137/85, BGH NJW-RR 1987, 112, 113; Ulmer/Brandner/HensenUlmer, § 305 BGB, Rn. 124. 92 Vgl. BGH, Urteil v. 9. 11. 1989 – VII ZR 16/89, BGH NJW 1990, 715, 716. 93 Vgl. BGH, Urteil v. 8. 1. 1986 – VIII ZR 313/84, BGH NJW 1986, 1608. 94 Vgl. BGH, Urteil v. 18. 6. 1986 – VIII ZR 137/85, BGH NJW-RR 1987, 112, 113. 95 BGH, Urteil v. 27. 4. 1988 – VIII ZR 84/87, BGH NJW 1988, 2465, 2466, 2467. 96 BGH, Urteil v. 8. 1. 1986 – VIII ZR 313/84, BGH NJW 1986, 1608. 97 Vgl. BGH, Urteil v. 9. 11. 1989 – VII ZR 16/89, BGH NJW 1990, 715, 716. 91

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

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Verwender der Text auf Wunsch kostenlos zur Verfügung gestellt.98 Vielmehr muss dem Kunden der AGB-Text unaufgefordert vorgelegt werden.99 Auch bei Allgemeinen Reisevertragsbedingungen stellt der BGH erhöhte Anforderungen an den Verwender. Es sei dem Reisenden, der im Reisebüro eine Reise bucht, nicht zuzumuten, durch Einsicht in den Katalog, Kenntnis von den AGB zu nehmen, die der Reiseveranstalter dem Reisevertrag zugrunde legen will, denn dies sei im Reisebüro bei solch umfangreichen Klauselwerken praktisch unmöglich. Der BGH beruft sich bei diesen strengeren Anforderungen auf die Vorschriften der BGB-InfoV, die in § 6 Abs. 3 BGB-InfoV dem Reiseveranstalter vorschreiben, dem Reisenden vor Vertragsschluss die AGB vollständig zu übermitteln. Zwar räumt das Gericht ein, dass die Erfüllung der Informationspflichten nach § 6 BGB-InfoV nicht Voraussetzung für die Einbeziehung von AGB ist, doch genüge angesichts dieser gesetzlichen Verpflichtung des Reiseveranstalters die bloße Gelegenheit, den Katalog im Reisebüro einzusehen, nicht dem Erfordernis des § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB, dem Reisenden die Möglichkeit zu verschaffen, in zumutbarer Weise vom Inhalt der Reisebedingungen Kenntnis zu nehmen.100 Mit dieser Entscheidung räumte der BGH mit der bisher weit verbreiteten Meinung in der Instanzgerichtsbarkeit auf, dass es zur Einbeziehung von AGB in den Pauschalreisevertrag ausreiche, wenn die AGB im Katalog des Reiseveranstalters im Reisebüro einsehbar sind.101 Zu den Gründen, warum bei Reisebedingungen höhere Anforderungen an die Einbeziehung zu stellen sind, schweigt der BGH allerdings. (1) E-Commerce Als die Einbeziehung von AGB in einem übers Internet geschlossenen Vertrag im Jahre 2006 Gegenstand einer BGH-Entscheidung war, gehörte der Geschäftsverkehr mittels elektronischer Medien schon lange zum Alltag. Dies wurde auch aus dem Urteil deutlich, als der BGH zunächst betonte, dass bei Verträgen im E-Commerce auf die im Internet üblichen Gepflogenheiten Rücksicht zu nehmen sind.102 Das Gerichte führte dann aus, dass die Möglichkeit der Kenntnisverschaffung von AGB voraussetze, dass bei einer Bestellung über das Internet die AGB über einen auf der Bestellseite gut sichtbaren Hyperlink aufgerufen und ausgedruckt werden können, denn Verwender dürften von Verbrauchern, die sich für ihre Bestellungen des Internets bedienen, erwarten, dass sie mit solchen Links zurechtkommen.103 Hier bestätigte der BGH eine obergerichtliche Entscheidung des OLG Hamburg aus dem Jahre 2002, in der entschieden wurde, dass die gut sichtbare Platzierung von AGB auf der Be98

BGH, Urteil v. 10. 6. 1999 – VII ZR 170/98, BGH NJW 1999, 1246, 1247. BGH, Urteil v. 9. 11. 1989 – VII ZR 16/89, BGH NJW 1990, 715, 716. 100 BGH, Urteil v. 26. 2. 2009 – Xa ZR 141/07, BGH NJW 2009, 1486, 1487. 101 Siehe nur LG Düsseldorf, Urteil v. 25. 7. 2003 – 22 S 3/02, LG Düsseldorf NJW 2003, 3062, 3063. Siehe dazu auch Graf von Westphalen, NJW 2009, 2355, 2356. 102 BGH, Urteil v. 14. 6. 2006 – I ZR 75/03, BGH NJW 2006, 2976, 2977. 103 BGH, Urteil v. 14. 6. 2006 – I ZR 75/03, BGH NJW 2006, 2976, 2977 mit Verweis auf OLG Hamburg, Urteil v. 13. 6. 2002 – 3 U 168/00, OLG Hamburg NJOZ 2003, 936, 939. 99

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Kap. 3: Einbeziehung

stellseite oder an einer Stelle, die jeder Kunde beim Bestellvorgang passieren muss, als Hinweis genüge.104 Neben dem Hyperlink auf der Bestellseite wurden bisher auch die AGB für wirksam einbezogen befunden, die oberhalb des Bestell-Buttons in einem Scrollkasten dargestellt werden, solange der Kasten eine solche Größe besitzt, dass der Text gut lesbar bleibt.105 Abrufbare AGB allein auf der Startseite eines Verwenders zu präsentieren reicht dagegen nicht aus, da ein Kunde auch auf die Bestellseite eines Anbieters gelangen kann, ohne die Homepage passiert haben zu müssen.106 (2) Aushang Statt eines ausdrücklichen Hinweises kann gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 1 Var. 2 BGB für Fälle, in denen aufgrund der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten ein solcher Hinweis möglich ist, ein deutlich sichtbarer Aushang am Ort des Vertragsschlusses, der auf die AGB hinweist, genügen. Hauptanwendungsfall sind die konkludent geschlossenen, häufig automatisierten Massenverträge des täglichen Lebens, bei denen es zu keinem persönlichen Kontakt der Vertragsparteien kommt.107 Beispiele sind Anmietung von Schließfächern, Benutzung von Fahrkartenautomaten und Parkhäusern. Die Ausnahme des § 305 Abs. 2 Nr. 1 Var. 2 BGB erfasst aber auch solche Verträge des täglichen Lebens, die zwar in Anwesenheit der Vertragsparteien geschlossen werden, es aber dennoch den Geschäftsverkehr erheblich behindern würde, wenn jeder Kunde durch einen ausdrücklichen Hinweis auf die AGB aufmerksam gemacht werden müsste. Gemeint sind hier etwa solche Verträge an der Garderobe im Theater, an der Kasse im Schwimmbad oder bei der chemischen Reinigung. Die Rechtsprechung hat die Einbeziehungserklärung des Verwenders durch Aushang auch bei Versteigerungen und Autowaschanlagen für ausreichend erachtet.108 Der Aushang, der die Einbeziehungserklärung des Verwenders darstellen soll, muss nicht die AGB enthalten, sondern nur auf die Einbeziehung der AGB hinweisen. Doch muss dem Kunden gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft werden, sodass gerade in den oben genannten Fällen die AGB entsprechend im Aushang enthalten sein werden.

104

OLG Hamburg, Urteil v. 13. 6. 2002 – 3 U 168/00, OLG Hamburg NJOZ 2003, 936, 939. Vgl. auch Hoeren/Sieber-Föhlisch, MulitmediaR, Rn. 90. 105 Vgl. OLG Frankfurt a. M., Urteil v. 9. 5. 2007 – 6 W 61/07, OLG Frankfurt a.M. MMR 2007, 603. Siehe auch Hoeren/Sieber-Föhlisch, MulitmediaR, Rn. 90; Schlömer/Dittrich, BB 2007, 2129, 2134, 2135. 106 Umkehrschluss aus BGH, Urteil v. 14. 6. 2006 – I ZR 75/03, BGH NJW 2006, 2976, 2977. Siehe auch Ernst, jurisPR-ITR 10/2006 Anm. 2. 107 Stoffels, AGB-Recht, Rn. 272; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 138 ff. 108 Vgl. BGH, Urteil v. 23. 5. 1984 – VIII ZR 27/83, BGH NJW 1985, 850; OLG Bamberg, Urteil v. 8. 12. 1983 – 1 U 22/83, OLG Bamberg NJW 1984, 929.

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

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Die Rechtsprechung interpretiert diese Vorschrift eher restriktiv. Obwohl auch die Gerichte sichergestellt sehen wollen, dass der Kunde einen entsprechenden Aushang nicht übersehen kann, so verlangen sie keine erhöhten Anforderungen. So muss z. B. ein Aushang an Schließfächern nicht an jedem Fach angebracht werden, sondern es reicht, dies an zentraler Stelle zu tun.109 Die Gerichte tragen damit der Gesetzesbegründung Rechnung, dass der Geschäftsverkehr nicht unnötig behindert werden soll.110 (3) Sprache und Analphabetismus Bei der Einbeziehung von AGB in den Vertrag ist gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf körperliche Behinderungen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Hier wurde in erster Linie an Sehbehinderungen gedacht.111 Nicht davon erfasst ist das im Alltag viel häufiger vorkommende und bedeutendere Problem, dass Personen nicht lesen können, gar nicht oder wenig deutsch sprechen oder aus mangelnden intellektuellen Fähigkeiten Verständnisprobleme haben. Die Rechtsprechung hat sich mit der Problematik der Fremdmuttersprachler vornehmlich in drei Fällen beschäftigt. In der Fertighaus-Entscheidung112 hatte ein Ehepaar einen Vertrag über ein Fertighaus geschlossen, ist aber vom Vertrag zurückgetreten, woraufhin der Fertighaushersteller aufgrund seiner AGB eine Abstandszahlung von 5 % des Kaufpreises verlangte. Das Ehepaar wandte sich dagegen mit der Begründung, es hätte wegen seiner Sprachschwierigkeiten als Ausländer die Geschäftsbedingungen der Klägerin weder zur Kenntnis nehmen können noch seien ihm diese erläutert worden. In dem Urteil räumte der BGH zwar ein, dass das Verständnis deutschsprachiger Geschäftsbedingungen für Ausländer mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein kann. Daraus könne aber nicht gefolgert werden, dass der Verwender ihnen in solchen Fällen eine Übersetzung zur Verfügung stellen müsste.113 Ausschlaggebend sei vielmehr, welcher Sprache sich die Parteien im Rahmen ihrer rechtsgeschäftlichen Beziehungen bedienen. Wählen sie – wie im vorliegenden Fall – die deutsche Sprache als Verhandlungs- und Vertragssprache, so akzeptiere der ausländische Partner damit den gesamten deutschsprachigen Vertragsinhalt einschließlich der zugrundeliegenden AGB. Er müsse den nicht zur Kenntnis genommenen Text der Geschäftsbedingungen gegen sich gelten lassen.114

109

LG Essen, Urteil v. 29. 6. 1993 – 12 O 606/92, LG Essen VersR 1995, 1198. BT-Drucks. 7/3919, S. 13, 17. 111 BT-Drucks. 14/6040, S. 150. 112 BGH, Urteil v. 10. 3. 1983 – VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112. 113 A.A.: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, § 2 Rn. 17; Staudinger-Schlosser, § 305 BGB, Rn. 133; wohl auch OLG München, Urteil v. 29. 1. 1974 – 4 U 171/73, OLG München, NJW 1974, 1659, 1660. 114 BGH, Urteil v. 10. 3. 1983 – VII ZR 302/82, BGHZ 87, 112, 115. Siehe auch OLG München, Beschluss v. 16. 11. 1987 – 3 W 3109/87, OLG München NJW-RR 1988, 497, 498. 110

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Kap. 3: Einbeziehung

Auch in einer obergerichtlichen Entscheidung aus 1973 sollte der ausländische Vertragspartner das Verständnisrisiko tragen. In dem Fall handelte es sich um einen Iraner, der bei einer deutschen Bank auf Grundlage AGB in deutscher Sprache ein Konto eröffnete.115 Und auch die AGB in einem vorformulierten Bürgschaftsvertrag wurden gegenüber einer nicht deutschsprechenden Iranerin wirksam einbezogen.116 In allen genannten Entscheidungen kam es maßgeblich darauf an, in welcher Vertragssprache der Vertrag abgeschlossen wurde. Bediene man sich der deutschen Vertragssprache, so reiche ein auf Deutsch gefasster Hinweis und AGB-Text aus, auch wenn der Vertragspartner die Vertragssprache nicht beherrscht.117 Dass die andere Vertragspartei den AGB-Text nicht lesen kann, steht der Einbeziehung nicht entgegen.118 Da Analphabetismus keine körperliche Behinderung im Sinne des § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB darstellt und eine Analogie aufgrund der deutlichen Ablehnung in der Gesetzesbegründung nicht möglich ist119, muss der – auch erkennende – Verwender keine Rücksicht darauf nehmen. Die AGB werden trotzdem einbezogen. Auch muss keine Rücksicht auf Vertragsparteien genommen werden, die aufgrund ihrer mental-geistigen Kapazitäten nicht in der Lage sind, die AGB zu verstehen. Hier soll es beim objektivierten Maßstab bleiben. bb) Nachträgliche Einbeziehung Die Einbeziehungsvoraussetzungen müssen gemäß § 305 Abs. 2 BGB bei Vertragsschluss vorliegen. Wenn die AGB erst nach Vertragsschluss vom Verwender präsentiert werden, etwa abgedruckt auf einer Rechnung oder einem Lieferschein, die dem Kunden übersandt werden, so sind sie nicht in den Vertrag einbezogen. Es besteht in diesem Fall die Möglichkeit, die AGB nachträglich einzubeziehen. Die nachträgliche Einbeziehung stellt aber einen Änderungsvertrag dar und bedarf neben Angebot und Annahme diesbezüglich auch der Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen aus § 305 Abs. 2 BGB, nämlich eines ausdrücklichen Hin-

115

OLG Bremen, Urteil v. 22. 6. 1973 – 1 U 40/73, OLG Bremen WM 1973, 1228. BGH, Urteil v. 27. 10. 1994 – IX ZR 168/93, BGH NJW 1995, 190. 117 So auch die h.M. in der Literatur: Heinrichs, NZM 2003, 6, 9; MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 59; Schäfer, JZ 2003, 879, 883; Schmidt-Salzer, AGB, Rn. D.106; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 282; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 151; Wolf/Lindacher/ Pfeiffer-Pfeiffer, § 305 BGB, Rn. 71. A.A.: Graf von Westphalen, NJW 2002, 12; Dreißigacker, Sprachenfreiheit, passim. 118 Bereits zum AGB-Gesetz: OLG Karlsruhe, Urteil v. 16. 4. 1981 – 12 U 135/79, OLG Karlsruhe VersR 1983, 169; LG Freiburg, Urteil v. 2. 2. 1990 – 5 O 605/89, LG Freiburg VersR 1991, 771. 119 Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 151; Heinrichs, NZM 2003, 6, 8; MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 68; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 285; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 154a. 116

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weises des Verwenders und der Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Verbraucher.120 An das Einverständnis des Kunden mit der nachträglichen Einbeziehung sind aber im Vergleich strengere Anforderungen zu stellen: Es bedarf einer ausdrücklichen, unmissverständlichen Erklärung des Verbrauchers dahingehend, dass er mit dieser Vertragsänderung einverstanden ist.121 b) Einbeziehung im unternehmerischen Verkehr Im unternehmerischen Geschäftsverkehr finden § 305 Abs. 2 und 3 BGB keine Anwendung. Hier bleibt es bei den allgemeinen Vorschriften des Vertragsrechts und den von der früheren Rechtsprechung bereits entwickelten Grundsätzen. Neben der ausdrücklichen Einbeziehungserklärung ist also auch eine stillschweigende Einbeziehung der AGB möglich. Dies wird wie in der früheren Rechtsprechung dann angenommen, wenn die Verwendung von AGB branchenüblich ist.122 Eine stillschweigende Einbeziehung kann auch angenommen werden, wenn Kaufleute im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung stets ihre Verträge zu den AGB der einen Vertragspartei abgeschlossen haben, solange der Verwender zu erkennen gegeben hat, dass er nur auf Grundlage seiner AGB Geschäfte tätigen will.123 Wenn die Verwendung von AGB sogar schon einen Handelsbrauch darstellen, ist sogar eine stillschweigende Einbeziehung verzichtbar, denn Handelsbräuche gelten normativ124 und somit ohne Kenntnis oder Einverständnis der Parteien.125

III. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts Im englischen Recht erfolgt die Einbeziehung von AGB entweder durch das Unterschreiben eines Vertragsdokuments, indem die AGB enthalten sind oder dadurch, dass der Verwender die Einbeziehung der Vertragsbedingungen hinreichend 120 Vgl. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 287, 288; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 157. 121 Vgl. BGH, Urteil v. 29. 9. 1982 – IVa ZR 309/80, BGH NJW 1983, 1053; BGH, Urteil v. 16. 12. 1982 – VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 137; BGH, Urteil v. 22. 9. 1983 – I ZR 40/81, BGH NJW 1984, 1112; KG, Urteil v. 6. 1. 1994 – 10 U 1276/93, KG NJW-RR 1994, 1265, 1266; LG Gießen, Urteil v. 24. 1. 1996 – 1 S 394/95, LG Gießen NJW-RR 1996, 630. 122 BGH, Urteil v. 20. 6. 1996 – I ZR 94/94, BGH NJW-RR 1996, 1313; OLG Dresden, Urteil v. 13. 2. 1998 – 8 U 2863 – 97, OLG Dresden NJW-RR 1999, 846, 847. 123 BGH, Urteil v. 24. 10. 2002 – I ZR 104/00, BGH NJW-RR 2003, 754, 755; BGH, Urteil v. 25. 2. 2004 – VIII ZR 119/03, BGH NJW-RR 2004, 1292. 124 MünchKomm-Schmidt, § 346 HGB, Rn. 1. 125 BGH, Urteil v. 22. 9. 2003 – II ZR 172/01, BGH NJW-RR 2004, 555. Siehe Stoffels, AGB-Recht, Rn. 305.

128

Kap. 3: Einbeziehung

bekannt gegeben hat (reasonably sufficient notice). Es geht nicht darum, dass der Vertragspartner tatsächlich Kenntnis von den AGB nimmt, sondern dass der Verwender Ausreichendes getan hat, um die Kenntnisnahme zu ermöglichen. Dabei reicht ein lesbarer Hinweis aus, um auf die AGB aufmerksam zu machen. Die Anforderungen sind geringer, wenn es sich um Verträge handelt, bei denen es als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann, dass auf Grundlage von AGB kontrahiert wird, wie etwa bei den Beförderungsbedingungen der Bahngesellschaften, jedoch ist auch in diesen Fällen ein Hinweis erforderlich. Vornehmlich, aber keineswegs ausschließlich, wird im unternehmerischen Verkehr kein ausdrücklicher Hinweis verlangt, sondern eine stillschweigende Einbeziehung schon dann angenommen, wenn bei früheren Geschäftsbeziehungen die Einbeziehung der AGB üblich war und daher bei jedem weiteren Vertrag die Einbeziehung erwartet werden konnte. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr kann ebenso der Handelsbrauch zu einer stillschweigenden Einbeziehung führen, wenn es in einer bestimmten Branche üblich ist, die AGB eines Handelsverbandes einzubeziehen. Auch im deutschen Recht ist ein zusätzlicher Hinweis für die Einbeziehung von AGB in unterschriebenen Formularverträgen nicht erforderlich, da die Unterschrift den vollen Inhalt des Vertrages deckt. Für die Einbeziehung bei anderen Verträgen wird im deutschen Recht zwischen Verbraucherverträgen und Verträgen zwischen Unternehmern unterschieden. Für Erstere gelten besondere Einbeziehungsregeln dahingehend, dass ein ausdrücklicher Hinweis auf die Einbeziehung von AGB erfolgen und die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft werden muss. Für unternehmerische Verträge ist dagegen die konkludente Einbeziehung durch Handelsbrauch oder ständige Geschäftsbeziehungen möglich. Bei den Einbeziehungsvoraussetzungen sind in den beiden Rechtsordnungen folglich hauptsächlich Gemeinsamkeiten zu beobachten. Anders als im deutschen Recht gelten die Einbeziehungsvoraussetzungen allerdings im englischen Recht nicht speziell für AGB. Es wird also keine Prüfung der Vertragsbedingungen auf ihre AGB-Eigenschaft vorgeschaltet. Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Einbeziehung sind jedoch klar auf AGB zugeschnitten, denn nur in Fällen der AGB-Verwendung stellt sich die Frage, ob der Vertragspartner von der Verwendung dieser weiß und ihr zustimmt, während Individualabreden stets zur Kenntnis genommen werden und sich die Frage ihrer Einbeziehung daher gar nicht stellt. Obwohl die Rechtsprechung also nicht zwischen AGB und Individualabreden unterscheidet und die Einbeziehungsvoraussetzungen als allgemeingültige Regeln darstellt, sind sie als Reaktion auf die Verwendung von AGB zu sehen. Sowohl das englische als auch das deutsche Recht verlangen im Grundsatz einen ausdrücklichen Hinweis auf die Einbeziehung von AGB und die Möglichkeit der Einsichtnahme. Auch ist nach beiden Rechtsordnungen die Einbeziehung der AGB nur zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses möglich. Dass der Vertragspartner nicht lesen kann, verhindert im deutschen Recht nicht die Einbeziehung von AGB. Im englischen Recht gilt zwar grundsätzlich dasselbe, jedoch ist der Analphabetismus

A. Allgemeine Einbeziehungsregeln

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des Vertragspartners hinderlich, wenn der Verwender von diesem Defizit weiß. Dann muss der Verwender dafür Sorge tragen, dass der Vertragspartner weiß, dass AGB einbezogen werden. Gleiches gilt für Vertragspartner, die die englische Sprache nicht beherrschen. Weiß dies der Verwender, so reicht ein einfacher Hinweis in englischer Sprache nicht aus, um AGB einzubeziehen. Vielmehr muss dies dem Vertragspartner erklärt werden. Der BGH verlangt bei Sprachschwierigkeiten keine besonderen Anforderungen, wenn die Verhandlungssprache Deutsch war. Dies ist mit der englischen Vorgabe vergleichbar, denn es ist davon auszugehen, dass der Vertragspartner die deutsche Sprache ausreichend beherrscht, um den Hinweis auf die AGB zu verstehen, wenn er die Vertragsverhandlungen auf Deutsch führen konnte. Ist dies nicht der Fall, so werden auch im deutschen Recht erhöhte Anforderungen an die Einbeziehung gestellt. Auch für die in der Praxis relevanten Verträge im Internet gelten diesselben Einbeziehungsanforderungen. Die Präsentierung der AGB in einem Kasten oder auf einer separaten Seite, die durch einen Hyperlink aufgerufen werden kann, reichen aus, solange dafür Sorge getragen wird, dass der Kunde diese Stelle im Bestellvorgang passieren muss. Zwar gab es in der englischen Rechtsprechung bisher noch keinen Rechtsstreit zu dieser Thematik, die Anwendung der Grundsätze zu reasonably sufficient notice führen jedoch zu diesem Ergebnis. In beiden Rechtsordnungen wird im unternehmerischen Geschäftsverkehr der Handelsbrauch als Grundlage für die Einbeziehung von AGB für möglich gehalten, sowie die Einbeziehung aufgrund ständiger Geschäftsbeziehungen. Während jedoch im englischen Recht ausnahmsweise eine konkludente Einbeziehung bei längeren Geschäftsbeziehungen auch im Verbraucherbereich – wenn auch unter erhöhten Anforderungen126 – möglich ist, wird diese Möglichkeit im deutschen Recht durch die Vorgabe des ausdrücklichen Hinweises in § 305 Abs. 2 BGB vollständig verhindert. Großzügiger sind teilweise die Voraussetzungen im englischen Recht zur Kenntnisnahme: Wird im Grundsatz die Möglichkeit der Einsichtnahme der AGB verlangt, müssen die AGB jedoch nicht zwingend am Vertragsort verfügbar sein, solange der Ort angegeben wird, an dem die AGB eingesehen werden können und es dem Kunden zumutbar ist, dies zu tun. Im unternehmerischen Verkehr reicht grundsätzlich schon die Erklärung, dass die AGB auf Anfrage übermittelt werden.127 Während im deutschen Recht auch das Zurverfügungstellen grundsätzlich ausreicht, so ist die Vorgabe der Kenntnisnahmemöglichkeit bei der Einbeziehung gegenüber Verbrauchern strenger konzipiert. Dort wird für manche Verbraucherverträge, etwa Reiseverträge oder Verträge auf Grundlage der VOB/B, die Übermittlung der AGB gefordert, um sie wirksam einzubeziehen. Einen qualitativ schwächeren Schutz bedeutet dies im englischen Recht aber wohl nicht, denn es ist nicht davon auszugehen, dass der Verbraucher durch Aushändigen der AGB von diesen inhaltlich 126 Siehe die Ablehnung einer ausreichend langen Geschäftsbeziehung beim Verbraucher in Hollier v Rambler Motors Ltd [1972] 2 Q.B. 71 und oben S. 106 f. 127 Ausnahmsweise wurde die Einbeziehung mangels Übermittlung der AGB verneint in Machenair Ltd v Gill and Wilkinson Ltd [2005] E.W.H.C. 445 (TCC), Rn. 31, jedoch kam erschwerend hinzu, dass der Hinweis auf die Einbeziehung der AGB verdeckt war.

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Kap. 3: Einbeziehung

Kenntnis nimmt. AGB sind deswegen so gefährlich, weil die Vertragspartner gerade keine Kenntnis von dem Inhalt nehmen, auch wenn sie die Möglichkeit haben.128 Ein Pauschalreisender wird die AGB nicht eher lesen, wenn sie ihm ausgehändigt werden, als wenn er sie im Reisekatalog nachschlagen kann. Diese strenge Voraussetzung des BGH bei Pauschalreiseverträgen ist daher überflüssig. Insgesamt fallen die Unterschiede bei den Einbeziehungsvoraussetzungen jedoch nicht wesentlich ins Gewicht, wenn auch das englische Recht sich tendenziell großzügiger bei der Einbeziehung gegenüber Verbrauchern verhält als das deutsche Recht.

B. Die Einbeziehung kollidierender AGB Im unternehmerischen Geschäftsverkehr erfolgt die Kommunikation oftmals über die Zusendung von Formularen. Ein Käufer initiiert den Kontakt etwa durch Zusendung eines Bestellformulars, der Verkäufer antwortet mit einer Empfangsbestätigung. Wenn nun der Käufer seiner Bestellung seine AGB beifügt und der Verkäufer in der Empfangsbestätigung auf seine eigenen AGB verweist, stellt sich die Frage, ob ein Vertrag zustande gekommen ist und wessen AGB in den Vertrag einbezogen wurden.

I. Die battle of the forms im englischen Recht Im englischen Recht wird die oben beschriebene Situation „battle of the forms“ genannt. Im common law gibt es keine Rechtsregeln, die dieses Problem ausdrücklich klären. Vielmehr wird eine traditionelle Analyse nach den Regeln zu Angebot und Annahme angestellt. Wenn die AGB der jeweiligen Vertragsparteien identisch sind, dann kommt der Vertrag durch Übereinstimmung von Angebot und Annahme zustande. Nach dem common law ist jedoch eine Erwiderung auf ein Angebot, die selbst die Voraussetzungen eines Angebotes – in Abgrenzung zur invitatio ad offerendum – erfüllt, aber die eine Vertragsbedingung zu den Bedingungen des Erstangebotes hinzufügt, abändert oder entfernt, eine Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Angebot.129 In einer wie der oben beschriebenen Situation zwischen dem Käufer und dem Verkäufer bedeutet die Antwort unter Verweis auf die eigenen AGB also eine Ablehnung verbunden mit einem neuen Angebot. Folgt hierauf die Lieferung, so gelten die AGB desjenigen, der sie zuletzt beigefügt hat.130 In typischen 128

Siehe oben Kapitel 1, B. III. 3. Hyde v Wrench (1840) 3 Beavan 334, 337; Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 210 f.; Jacobs, 34 I.C.L.Q. 1985, 297, 299; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 2-020; Treitel, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 2-036 f. 130 British Road Services Ltd v Arthur Cruthley & Co Ltd [1968] 1 All E.R. 811; Butler Machine Tool Company v Ex-Cell-O Corporation [1979] 1 W.L.R. 401; Sauter Automation v 129

B. Die Einbeziehung kollidierender AGB

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Fällen sind das die AGB des Verkäufers, wobei die Annahme der Ware durch den Käufer als konkludente Annahme des letzten Angebotes zu werten ist. Bis Angebot und Annahme übereinstimmen, besteht danach noch kein Vertrag.131 Diese sogenannte „last shot doctrine“ bezeichnete Lord Denning M.R. als veraltet und schlug eine Methode vor, die der deutschen Kongruenztheorie sehr nahekommt.132 Seiner Ansicht folgte aber weder der damalige Court of Appeal133 noch der heutige. Noch kürzlich hieß es in einer Entscheidung, dass die last shot doctrine dem Handelsverkehr ein gewisses Maß an Rechtssicherheit biete, was wünschenswert und notwendig sei, um effektive Handelsbeziehungen zu fördern.134 Da Geschäftsleute wissen, dass in einem solchen Kollisionsfall der „letzte Schuss“ gewinnt, verhalten sich die Vertragsparteien auch entsprechend.135 Im englischen Schrifttum wird das Votum Dennings wohl als nicht relevant erachtet. Treitel erwähnt es gar nicht136, Furmston nur am Rande137. Die wenigen, die sich näher damit auseinandersetzen, befürworten größtenteils den traditionellen Umgang mit battle of the form Fällen138; nur wenige kritisieren die last shot rule.139 Immerhin hat der Court of Appeal kürzlich eine Einschränkung dieser Methode erwogen. Sie soll nicht zur Anwendung kommen, wenn „the documents passing between the parties and their conduct show that their common intention was that some other terms were intended to prevail.“140 In dieser Entscheidung war das Gericht jedoch nicht überzeugt, dass der gemeinsame Wille ein anderer war, sodass die last shot rule zur Anwendung kam.

HC Goodman (Mechanical Services) (1986) 34 B.L.R. 81; Adams, 95 L.Q.R. 1979, 473, 481 ff.; ders., J.B.L. 1983, 297 ff.; Morgan, 69 C.L.J. 2010, 230; Rühl, 24 U.Pa.J.IntÏl Econ.L. 2003, 189, 191; von Mehren, 38 A.J.C.L. 1990, 265, 273. 131 Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 210 f.; Rühl, 24 U.Pa. J.IntÏl Econ.L. 2003, 189, 191; von Mehren, 38 A.J.C.L. 1990, 265, 273. 132 Lord Denning M.R. in Butler Machine Tool Company v Ex-Cell-O Corporation [1979] 1 W.L.R. 401, 404 f. 133 Lawton LJ und Bridge LJ in Butler Machine Tool Company v Ex-Cell-O Corporation [1979] 1 W.L.R. 401, 405, 407. 134 Tekdata Interconnections Ltd v Amphenol Ltd [2009] 2 C.L.C. 866, 874. 135 Vgl. Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 210. 136 Treitel, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 2-037. Siehe auch Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 2-020. 137 Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 211. 138 McKendrick, 8 O.J.L.S. 1988, 197, 207; Rawlings, 42 M.L.R. 1979, 715, 719 f. 139 Etwa Adams, 95 L.Q.R. 1979, 473, 481 ff.; ders., J.B.L. 1983, 297 ff.; Jacobs, 34 I.C.L.Q. 1985, 297, 303; von Mehren, 38 A.J.C.L. 1990, 265, 273. 140 Tekdata Interconnections Ltd v Amphenol Ltd [2009] 2 C.L.C. 866, 870.

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Kap. 3: Einbeziehung

II. Die Einbeziehung kollidierender AGB im deutschen Recht Im deutschen Recht wurde einst ähnlich verfahren. Die ältere Rechtsprechung löste das Problem kollidierender AGB nach den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts: Wenn der Angebotsempfänger das Angebot des Antragenden nur unter Verweis auf seine eigenen AGB annimmt, so ist dies gemäß § 150 Abs. 2 BGB eine Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Antrag, den Vertrag unter Einbeziehung seiner AGB zu schließen. Wenn sodann die andere Vertragspartei widerspruchslos den Vertrag ausführt (z. B. Entgegennahme der Ware), so wurde dies als stillschweigendes Einverständnis mit den AGB der Gegenseite gewertet.141 Somit wurden die AGB derjenigen Partei Vertragsinhalt, die zuletzt auf sie verwiesen hatte, also „das letzte Wort“ hatte. Der BGH schränkte die Theorie des letzten Wortes in den 70er Jahren nach und nach ein. Für die Entscheidung, welche der kollidierenden AGB in den Vertrag einbezogen wurden, wurde nach wie vor auf § 150 Abs. 2 BGB zurückgegriffen. Wenn jedoch der ursprünglich Antragende klar und deutlich zum Ausdruck bringt, etwa durch eine in seinen AGB enthaltene Abwehrklausel, dass er nur zu seinen AGB den Vertrag schließen will, dann wird für den Fall, dass die Gegenpartei ihrerseits nur unter Bezugnahme ihrer eigenen AGB den Auftrag bestätigt und der Antragende den Vertrag vollzieht, gerade kein stillschweigendes Einverständnis gesehen.142 Aufgrund einer Abwehrklausel könne die Gegenpartei nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nicht das Schweigen als stillschweigende Zustimmung werten.143 Hier wurde der Bezug zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben gemacht, bei der auch dann das Schweigen nicht als Zustimmung gilt, wenn der Bestätigende angesichts des Inhalts des Bestätigungsschreibens von vornherein nicht mit einer widerspruchslosen Hinnahme durch den Vertragspartner rechnen konnte.144 In diesen Fällen wurde aber dennoch ein wirksamer Vertragsschluss angenommen.145 Der BGH führte aus, dass § 150 Abs. 2 BGB unter dem Grundsatz von Treu und Glauben stehe und wenn beide Parteien weder vor noch während des Rechts141 Vgl. RG, Urteil v. 14. 12. 1928 – II 231/28, RGZ 123, 97. Siehe dazu auch Raiser, AGB, S. 224; BGH, Urteil v. 17. 9. 1954 – I ZR 18/53, BGH BB 1954, 882; BGH, Urteil v. 29. 9. 1955 – II ZR 210/54, BGHZ 18, 212; BGH, Urteil v. 14. 3. 1963 – VII ZR 257/61, BGH NJW 1963, 1248. 142 BGH, Urteil v. 26. 9. 1973 – VIII ZR 106/72, BGHZ 61, 282; BGH, Urteil v. 10. 6. 1974 – VII ZR 51/73, BGH BB 1974, 1136, 1137; BGH, Urteil v. 28. 6. 1990 – IX ZR 107/89, BGH WM 1990, 1671. Gegen die Theorie des letzten Wortes insgesamt, unabhängig etwaiger Abwehrklauseln: OLG Köln, Urteil v. 19. 3. 1980 – 2 U 95/79, OLg Köln BB 1980, 1237; LG Düsseldorf, Urteil v. 26. 3. 1980 – 12 O 452/79, LG Düsseldorf WM 1980, 1272. 143 BGH, Urteil v. 26. 9. 1973 – VIII ZR 106/72, BGHZ 61, 282, 285. 144 BGH, Urteil v. 26. 9. 1973 – VIII ZR 106/72, BGHZ 61, 282, 285. Vgl. BGH, Urteil v. 24. 9. 1952 – II ZR 305/51, BGHZ 7, 190. 145 BGH, Urteil v. 26. 9. 1973 – VIII ZR 106/72, BGHZ 61, 282; BGH, Urteil v. 10. 6. 1974 – VII ZR 51/73, BGH BB 1974, 1136, 1137.

B. Die Einbeziehung kollidierender AGB

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streits jemals in Zweifel gezogen haben, dass ein Kaufvertrag rechtswirksam abgeschlossen war, obwohl zu diesem Zeitpunkt der Streit, wessen Geschäftsbedingungen Vertragsinhalt geworden waren, bereits offen zutage lag, so haben sie dadurch zu erkennen gegeben, dass die Entscheidung dieser Frage den Bestand des Vertrages selbst nicht berühren sollte. Damit wäre beiden Parteien nach Treu und Glauben eine Berufung auf ein Nichtzustandekommen des Vertrages verwehrt.146 Das Gericht führte weiter aus, dass § 154 Abs. 1 BGB, der besagt, dass solange die Parteien sich nicht über alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen ist, einem Vertragsschluss nicht entgegenstehe. Denn § 154 Abs. 1 BGB sei nur eine Vermutung, die durch das Verhalten der Vertragsparteien, das dahingehend interpretiert werden muss, dass die Entscheidung, welche der AGB gültig sei, den Bestand des Vertrages selbst nicht berühren sollte, widerlegt wird.147 Die Rechtsfolge in diesen Fällen war die Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts.148 Im Jahre 1980 wurde diese Vorgehensweise weiterentwickelt. Es wurde daran festgehalten, dass bei eindeutig entgegenstehendem Willen, eine stillschweigende Zustimmung zu den AGB der Gegenpartei nicht angenommen werden kann. Auch wurde bei entsprechendem Verhalten der Vertragsparteien dennoch ein wirksamer Vertragsschluss angenommen. Die Rechtsfolge hieraus war jedoch nicht die vollständige Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts auf die vertraglichen Beziehungen. Vielmehr sollten die AGB der Vertragsparteien, soweit sie übereinstimmen, gelten und nur soweit sie sich widersprechen, sollte an ihre Stelle dispositives Gesetzesrecht treten.149 Nachdem die unteren Gerichte dieser Fortentwicklung folgten150, wurde sie schließlich 1985 vom BGH bestätigt.151 Diese Entscheidungen stellten noch keine vollständige Abkehr von der Theorie des letzten Wortes dar, da bei Fehlen einer Abwehrklausel oder einer sonst ausdrücklichen Ablehnung der AGB der Gegenpartei immer noch die AGB derjenigen Partei Anwendung finden, die zuletzt auf ihre eigenen AGB verwiesen hatte. In der Praxis sind jedoch diese Fälle selten, da in der Regel die AGB eines jeden Unternehmers eine Abwehrklausel enthalten wird. 146

BGH, Urteil v. 26. 9. 1973 – VIII ZR 106/72, BGHZ 61, 282. BGH, Urteil v. 10. 6. 1974 – VII ZR 51/73, BGH BB 1974, 1136, 1137. 148 Vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 8. 8. 1972 – 8 U 69/71, OLG Karlsruhe BB 1972, 1162; OLG Hamm, Urteil v. 6. 7. 1978 – 5 U 351/77, OLG Hamm BB 1979, 701. 149 OLG Köln, Urteil v. 19. 3. 1980 – 2 U 95/79, OLG Köln BB 1980, 1237, 1240. 150 OLG Stuttgart, Urteil v. 16. 10. 1980 – 3 U 130/80, OLG Stuttgart ZIP 1981, 176; OLG Hamm, Urteil v. 4. 2. 1985 – 5 U 65/84, OLG Hamm WM 1985, 785; LG Düsseldorf, Urteil v. 26. 3. 1980 – 12 O 452/79, LG Düsseldorf ZIP 1980, 359. 151 BGH, Urteil v. 20. 3. 1985 – VIII ZR 327/83, BGH NJW 1985, 1838, 1840. Sie ist nun ständige Rechtsprechung: OLG Düsseldorf, Urteil v. 24. 4. 1996 – 11 U 54/95, OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 946. 147

134

Kap. 3: Einbeziehung

Im Schrifttum wurde die frühere Rechtsprechung zur Einbeziehung kollidierender AGB als unbefriedigend empfunden, mit der Begründung, dass es zweifelhaft ist, dass die Gegenpartei durch ihr Schweigen die Zustimmung zu den anderen AGB geben will, zumal sie vorher schon ihren abweichenden Willen durch Verweis auf die eigenen AGB kundgetan hatte.152 Die Entwicklungen der Rechtsprechung werden in der Literatur begrüßt, wenn auch einige Stimmen das Abstellen auf das Vorhandensein von Abwehrklauseln kritisieren.153

III. Vergleich des deutschen und englischen Rechts Der Umgang mit kollidierenden AGB verlief in der englischen und deutschen Rechtsprechung zunächst parallel. Beide lösten das Problem anhand der Regeln des Vertragsrechts, sodass die AGB von demjenigen einbezogen wurden, der das letzte Wort hatte bzw. den last shot abfeuerte. Das deutsche Recht entwickelte sich aber dahingehend weiter, dass keine der AGB insgesamt obsiegt, sondern die übereinstimmenden AGB als vereinbart gelten und die sich widersprechenden AGB nicht einbezogen, sondern durch das dispositive Recht ersetzt werden. Diese Entwicklung findet sich in der englischen Rechtsprechung – ungeachtet schon früherer Versuche Lord Dennings – nicht wieder. Vielmehr gilt nach wie vor die Anwendung der last shot rule. Der Vorteil dieser Regelung liegt in der Rechtssicherheit. Im englischen Handelsverkehr ist die Rechtsfolge bei kollidierenden AGB durchweg bekannt, sodass sich die Unternehmer entsprechend verhalten, um einen Vertragsschluss zu sichern. Der Vorzug der deutschen Vorgehensweise ist die Annahme eines eindeutig gewollten Vertragsschlusses auch bei Uneinigkeit über die Geltung der AGB und die Ingeltungsetzung von Vertragsbestimmungen, soweit sie von den Parteien gewollt sind – wovon bei übereinstimmenden AGB ausgegangen werden kann. Das Verlangen einer Abwehrklausel, um die Wirkung der Theorie des letzten Wortes auszuschließen, ist dabei jedoch nicht schlüssig. Durch den Verweis auf die eigenen AGB ist die Abwehrhaltung schon ausreichend zum Ausdruck gekommen. Eine weitere Erklärung in den eigenen AGB, dass die AGB der Gegenseite nicht akzeptiert werden, ist daher überflüssig. Es sollten mithin in jedem Fall kollidierender AGB die übereinstimmenden AGB in Geltung gesetzt werden und die übrigen, sich widersprechenden AGB durch das dispositive Recht ersetzt werden. Insgesamt ist die Lösung der deutschen Rechtsprechung vorzuziehen, denn in Fällen kollidierender AGB ist – ungeachtet der Uneinigkeit über die Geltung der AGB – der Wille, den Vertrag 152 Raiser äußerte sich bereits 1935 kritisch zu dieser Vorgehensweise und nannte sie „reichlich primitiv“, siehe Raiser, AGB, S. 224. Siehe auch Palandt-Grüneberg, § 305 BGB, Rn. 54; Schmidt-Salzer, AGB, Rn. D.74; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 319; Ulmer/Brandner/ Hensen-Ulmer, § 305 BGB, Rn. 188. 153 Graf von Westphalen, DB 1976, 1317, 1319; Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, § 2 Rn. 45; Staudinger-Schlosser, § 305 BGB, Rn. 207; Ulmer/Brandner/HensenUlmer, § 305 BGB, Rn. 188, 189. Siehe auch Graf von Westphalen, NJW 2002, 1688, 1690, der diese „Theorie des ersten Wortes“ nicht besser findet als die „Theorie des letzten Wortes“.

C. Ungewöhnliche und überraschende Klauseln

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dennoch zu schließen, klar erkennbar. Die deutsche Lösung trägt diesem eindeutigen Willen Rechnung. Die Lösung des englischen Rechts missachtet dagegen den Willen der Vertragsparteien, trotz sich widersprechender AGB einen Vertragsschluss zu bewirken. Ein weiterer Nachteil der englischen Lösung besteht darin, dass die Vertragsparteien bestärkt werden, hohe Transaktionskosten durch das Hin- und Hersenden ihrer AGB auf sich zu nehmen und keinen Vertragsschluss zu einem früheren Zeitpunkt herbeiführen können. Nach der deutschen Lösung entstehen diese Kosten nicht, da der Vertrag bereits dann zustande kommt, wenn sich die Vertragsparteien über den Vertragsschluss selbst geeinigt haben, ohne dass ein mehrmaliges Zusenden der jeweiligen AGB erforderlich wird.

C. Ungewöhnliche und überraschende Klauseln I. Englisches Recht: Die red hand rule Die oben beschriebenen Einbeziehungsregeln, insbesondere die Anforderungen an reasonably sufficient notice bei der Einbeziehung von AGB gelten nicht uneingeschränkt für sämtliche AGB. Um eine besonders ungewöhnliche oder unangemessene Klausel in einen Vertrag einzubeziehen, muss der Verwender besondere Maßnahmen ergreifen, um den Vertragspartner auf die Klausel aufmerksam zu machen. Diesen Gedanken äußerte Denning LJ in Spurling Ltd v Bradshaw, zunächst jedoch nur in einem obiter dictum: „The more unreasonable a clause is, the greater the notice which must be given of it. Some clauses which I have seen would need to be printed in red ink on the face of the document with a red hand pointing to it before the notice could be held to be sufficient.“154 Dies wiederholte er – diesmal als ratio decidendi – in der Grundsatzentscheidung Thornton v Shoe Lane Parking „[…] it would need to be printed in red ink with a red hand pointing to it – or something equally startling.“155 Diese besondere Einbeziehungsvoraussetzung wird aufgrund dieser Aussagen heute vielfach als red hand rule bezeichnet. Die red hand rule bezieht sich auf Klauseln, die ungewöhnlich156 oder unangemessen157 sind, oder auf solche, die dem Vertragspartner ein Recht nehmen, das ihm durch ein Gesetz gewährt wird. In jüngeren Entscheidungen wird meist von belas154

Spurling Ltd v Bradshaw [1956] 1 W.L.R. 461, 466. Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 Q.B. 163, 170. 156 Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 Q.B. 163, 172 f.; Hollingworth v Southern Ferries Ltd, The Eagle [1977] 2 LloydÏs Rep. 70, 76; Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1988] 1 All E.R. 348, 351 f.; Circle Freight International Ltd v Medeast Gulf Exports Ltd [1988] 2 LloydÏs Rep. 427, 433; AEG (UK) Ltd v Logic Resources Ltd [1996] C.L.C. 265. 157 Spurling Ltd v Bradshaw [1956] 1 W.L.R. 461, 466; Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 Q.B. 163, 170; Ceval Alimentos SA v Agrimpex Trading Co Ltd, The Northern Progress [1996] C.L.C. 1529, 1543. 155

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Kap. 3: Einbeziehung

tenden („onerous“158) statt unangemessenen Klauseln gesprochen, doch werden die Begriffe synonym gebraucht. Um solche Klauseln einzubeziehen, reicht es nicht aus, den Vertragspartner auf die Existenz seiner AGB aufmerksam zu machen. Vielmehr muss der Verwender zeigen, „that his intention to attach [a] condition of that nature was fairly brought to the notice of the other party“159. Die red hand rule gilt jedoch nicht bei unterschriebenen Verträgen. Wie bereits oben erläutert, führt eine Unterschrift unter einen Vertrag zur Einbeziehung der darin enthaltenen AGB.160 Dies gilt uneingeschränkt auch für ungewöhnliche Klauseln. Es wurde vom Court of Appeal in jüngerer Zeit in Ocean Chemical Transport Inc v Exnor Craggs Ltd161 angedeutet, dass es Umstände geben könnte, in denen für die Einbeziehung von besonders ungewöhnlichen und schädlichen Klauseln die Unterschrift allein nicht ausreichen könnte. In dem Fall wurden solche Umstände jedoch nicht angenommen, da es sich um einen Vertrag zwischen Unternehmern handelte, denen unterstellt werden konnte, dass sie den Formularvertrag sorgfältig lesen. In HIH Casualty and General Insurance v New Hampshire Insurance Co162 hieß es jedoch dann, dass es einfach keinen Grundsatz gäbe, dass in unterschriebenen Verträgen besonders ungewöhnliche Klauseln eine besondere Hervorhebung brauchen, um einbezogen zu werden. In Amiri Flight Authority v BAE Systems163 zeigte der Court of Appeal eine gewisse Sympathie für diesen Gedanken in Situationen, in denen Verträge mit Verbrauchern geschlossen werden. Doch auch für Verbraucherverträge wurde die Unterschriftenregel noch nicht verworfen. In unternehmerischen Verträgen beurteilen die Gerichte erst recht eine Unterschrift als vollständige Zustimmung zum Vertragsinhalt. Es bleibt also dabei, dass die Unterschrift auf einem Formularvertrag die darin enthaltenen vorformulierten – auch ungewöhnlichen und benachteiligenden – Vertragsbedingungen wirksam einbezieht. 1. Anknüpfungspunkt Bei der Beurteilung, ob eine Klausel ungewöhnlich oder unangemessen ist und damit der red hand rule unterworfen werden muss, wurde in Thornton v Shoe Lane Parking primär auf die „Natur der Vertragsbedingung“164 abgestellt. Dort hieß es, wenn eine Vertragsbedingung dieser Art in solchen Verträgen unüblich ist, dann muss 158 Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1988] 1 All E.R. 348, 351 f.; Circle Freight International Ltd v Medeast Gulf Exports Ltd [1988] 2 LloydÏs Rep. 427, 433; AEG (UK) Ltd v Logic Resources Ltd [1996] C.L.C. 265. 159 Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 Q.B. 163, 172. Vgl. auch Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1988] 1 All E.R. 348, 439 und passim. 160 Siehe oben Kapitel 3, A. I. 1. 161 Ocean Chemical Transport Inc v Exnor Craggs Ltd [2000] 1 LloydÏs Rep. 446, 454. 162 HIH Casualty and General Insurance v New Hampshire Insurance Co [2001] C.L.C. 1480, 1525 f. 163 Amiri Flight Authority v BAE Systems [2003] 2 C.L.C. 662, 694. 164 Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 Q.B. 163, 172.

C. Ungewöhnliche und überraschende Klauseln

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der Verwender seinen Willen, eine unübliche Vertragsbedingung dieser bestimmten Art einzubeziehen, dem Vertragspartner besonders deutlich machen.165 Der Verwender muss also den Vertragspartner auf die Natur dieser Klausel besonders aufmerksam machen, wenn sie in der vorliegenden Vertragsart unüblich ist. In Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd166 wurde dieser Prüfungsschritt noch dahingehend erweitert, dass sich die Ungewöhnlichkeit bzw. belastende Wirkung nicht nur aus der Natur einer Klausel ergeben kann, sondern auch aus ihrer Reichweite. In dieser Entscheidung war eine Klausel allein aufgrund ihrer Reichweite als ungewöhnlich und besonders belastend beurteilt worden. Dort hatte das beklagte Werbeunternehmen Stiletto vom Kläger Interfoto, der eine Dia-Bibliothek zum Zwecke der Ausleihe führte, 47 Dias ausgeliehen. Der Lieferung waren die AGB des Klägers beigelegt, wovon eine den Inhalt hatte, dass die Dias innerhalb von 14 Tagen zurückgeschickt werden müssen. Ansonsten würde eine Gebühr in Höhe von £5 zzgl. Umsatzsteuer pro Tag und Dia anfallen. Der Beklagte las die AGB nicht, schickte die Dias erst nach vier Wochen zurück und erhielt eine Rechnung in Höhe von £3,783.50. Der Court of Appeal hielt die Gebühr für exorbitant und für in der Branche auch ungewöhnlich, denn ein Vergleich mit anderen Unternehmen in diesem Geschäftszweig ergab, dass durchschnittlich £3.50 pro Woche pro Dia als Gebühr verlangt werden.167 Die Natur der Klausel, eine Gebühr für verspätete Rückgabe zu verlangen, war in der Branche also durchaus üblich; lediglich die Höhe der Gebühr war ungewöhnlich, nämlich zehnmal so hoch wie bei anderen Unternehmen. In AEG (UK) Ltd v Logic Resources Ltd wurde diese Vorgehensweise von Hobhouse LJ in seinem ablehnenden Votum kritisiert. Er plädierte für eine Prüfung anhand der Thornton-Methode, also am Maßstab der Natur der Klausel.168 In einer späteren Entscheidung wurde die Vorgehensweise im Fall Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd allerdings befürwortet. Dort heißt es, dass die Einbeziehung einer Klausel nicht nur von ihrer Natur, sondern von ihrem Inhalt und ihrer Wirkung abhängig gemacht werden muss.169 2. Ungewöhnlichkeit oder belastende Wirkung einer Klausel Während in Thornton v Shoe Lane Parking in den Voten von Megaw LJ und Denning LJ jeweils auf „ungewöhnliche“ und „unangemessene“ Klauseln abgestellt wurde, wurden in der zweiten Grundsatzentscheidung Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd diese beiden Aussagen zusammengeführt. Seitdem 165

Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 Q.B. 163, 172. Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1988] 1 All E.R. 348. 167 Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1988] 1 All E.R. 348, 439, 445. 168 AEG (UK) Ltd v Logic Resources Ltd [1996] C.L.C. 265, 277. 169 Ocean Chemical Transport Inc v Exnor Craggs Ltd [2000] 1 LloydÏs Rep. 446, 454. 166

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Kap. 3: Einbeziehung

reicht die Erfüllung einer der Alternativen, um zur Anwendung der red hand rule zu kommen.170 Ausgangspunkt, um festzustellen, ob eine Klausel ungewöhnlich ist, ist die empirische Beweislage.171 In Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd nahmen die Richter die AGB weiterer Unternehmen aus der Branche zur Kenntnis, um die Üblichkeit einer Klausel dieser Art festzustellen. In anderen Rechtssachen griffen die Richter einfach auf ihre langjährigen Erfahrungen an den Handelsgerichten zurück. Freilich ist nicht zu beobachten, dass eine Klausel bisher alleine aufgrund der Ungewöhnlichkeit der red hand rule unterzogen wurde, ohne dass zusätzlich die Unangemessenheit oder besonders belastende Wirkung der Klausel festgestellt wurde.172 In den jüngeren Entscheidungen zur red hand rule waren die strittigen Klauseln sogar sehr üblich in der entsprechenden Branche. Daher liegt der Schwerpunkt der Prüfung bei der Beurteilung der Unangemessenheit oder belastenden Wirkung einer Klausel. Wann eine Klausel besonders belastend oder unangemessen ist, ist eine Wertungsfrage. Eindeutige Kriterien zu dieser Feststellung fehlen in der Rechtsprechung. Im Schrifttum gibt es den naheliegenden Vorschlag, die Rechtsprechung zur Angemessenheit von Freizeichnungsklauseln im Rahmen der Inhaltskontrolle gemäß Sec. 11 UCTA (sogenannter reasonableness test) heranzuziehen.173 Die Rechtsprechung hat diese Vorgehensweise jedoch nicht übernommen.174 So wurde eine Klausel, die die Kosten der Rücksendung mangelhafter Ware auf den Kunden abwälzte, unter Berücksichtigung des in den AGB enthaltenen weitreichenden Ausschlusses der Mängelhaftung anhand allgemeiner Wertungskriterien als belastend festgestellt. Eine anschließende Inhaltskontrolle nach dem UCTAwurde dann für nicht nötig gefunden, jedoch angedeutet, dass die Klausel „erst recht“ nicht die reasonableness-Prüfung bestehen könne, da sie schon nicht der Einbeziehungsprüfung stand hielt.175 Danach scheint die Prüfung nach der red hand rule zumindest eine andere zu sein als die der reasonableness-Prüfung. Daher kann zur Orientierung nur auf bisherige Entscheidungen zur red hand rule zurückgegriffen werden.

170 Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1988] 1 All E.R. 348. Siehe auch Macdonald, J.B.L. 1988, 375, 379. 171 Beispielsweise wurde in Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1988] 1 All E.R. 348, 436 ein Vergleich mit den üblichen AGB des Geschäftszweiges angestellt. 172 Vgl. etwa William Mcllroy Swindon Ltd v Rannoch Investments Ltd [2010] E.W.H.C. 2448 (TCC), Rn. 46. 173 Macdonald, J.B.L. 1988, 375, 383 f. Kritisch: Bradgate, 60 M.L.R. 1997, 582, 590. 174 Siehe nur AEG (UK) Ltd v Logic Resources Ltd [1996] C.L.C. 265, 274; OÏBrien v MGN Ltd [2002] C.L.C. 33; Shepherd Homes Ltd v Encia Remediation Ltd [2007] B.L.R. 135; Sumukan Ltd v Commonwealth Secretariat [2007] 1 C.L.C. 282, 283. 175 AEG (UK) Ltd v Logic Resources Ltd [1996] C.L.C. 265, 273 f.

C. Ungewöhnliche und überraschende Klauseln

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3. Anforderungen bei Ungewöhnlichkeit oder belastender Wirkung Die Anforderungen an reasonably sufficient notice sind bei ungewöhnlichen oder belastenden Klauseln abhängig vom Inhalt der Vertragsbedingung, sodass je belastender oder ungewöhnlicher die Klausel ist, desto höher die Anforderungen an den Verwender sind, diese dem Vertragspartner bekannt zu geben.176 Das bedeutet, dass es bei belastenden oder ungewöhnlichen AGB – anders als bei üblichen, unbedenklichen AGB177 – nicht ausreicht, wenn die AGB in einem Dokument übermittelt werden oder auf einem Aushang aufgeführt sind. Was genau ausreicht ist einzelfallabhängig, aber es können Beispiele genannt werden, die eine Orientierung geben, welche Maßnahmen in etwa ausreichen könnten. Wichtig dabei ist, dass der Vertragspartner die entsprechende Klausel nicht übersehen kann. So hätte die Freizeichnungsklausel im Fall Thornton v Shoe Lane Parking, die die Haftung für Sach- und Personenschäden vollständig ausschloss, nach Ansicht des Gerichts auffälliger gestaltet werden müssen, um wirksam einbezogen zu werden. Die Klausel war eine von vielen AGB auf einem Aushang im Parkhaus und war so weitgefasst, dass sie nach Ansicht des Gerichts nur dadurch hätte wirksam einbezogen werden können, dass die Aufmerksamkeit des Vertragspartners auf sie „in the most explicit way“ gelenkt würde.178 Auch in Crooks v Allen179 wurde die Unauffälligkeit der Klausel bemängelt und verlangt, dass eine ungewöhnliche Klausel in einem Frachtbrief so auffällig sein muss, dass es nicht möglich ist, sie nicht zu sehen.180 Für die Einbeziehung der Klausel im Fall Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd wurde vorgeschlagen, dass sie fettgedruckt sein sollte oder es sollte im Anschreiben ausdrücklich auf sie hingewiesen werden.181 In manchen Fällen ist eine Klausel allerdings für so unangemessen gehalten worden, dass sie in großen roten Buchstaben hätte abgedruckt und mit einem großen Pfeil versehen werden müssen, um Wirkung zu entfalten.182 Wenn eine Klausel also besonders unangemessen ist, kann eine Einbeziehung nur sichergestellt werden, wenn der Verwender auf sie so ausdrücklich hinweist, dass man davon ausgehen kann, dass der Kunde den Inhalt der AGB kennt. An dieser Stelle ist es wichtig hervorzuheben, dass die red hand rule nicht bedeutet, dass ungewöhnliche oder unangemessene Vertragsbedingungen nicht einbezogen werden können, sondern nur, dass erhöhte Anforderungen an die Bekanntgabe erforderlich sind. Einem Verwender ist es daher möglich, eine solche Klausel beispielsweise durch hervorgehobene Schriftgröße oder durch Platzierung in 176 Vgl. Macdonald, Exemption Clauses, S. 21; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-009. 177 Siehe oben Kapitel 3, A. I. 3. a). 178 Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 Q.B. 163, 170. 179 Crooks v Allen (1879) Q.B.D. 38. 180 Crooks v Allen (1879) Q.B.D. 38, 40. 181 Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 209. 182 Adams (Durham) Ltd v Trust Houses Ltd [1960] 1 LloydÏs Rep. 380, 387.

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Kap. 3: Einbeziehung

einem roten Kasten auf dem Vertragsdokument einzubeziehen. Ein ausdrücklicher mündlicher Hinweis auf die Klausel dürfte ebenfalls ausreichen. Der Verwender hat auch die Möglichkeit diese Regel komplett zu umgehen, indem er sich den Vertrag unterschreiben lässt. Denn die red hand rule findet nur auf nicht unterschriebene Verträge Anwendung.183 Das bedeutet im Umkehrschluss, dass in unterschriebenen Verträgen ohne weiteres ungewöhnliche oder unangemessene Klauseln wirksam einbezogen werden.

II. Deutsches Recht: Überraschende Klauseln Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Klauseln nicht Vertragsbestandteil, wenn sie besonders ungewöhnlich sind und der Vertragspartner daher nicht mit ihnen zu rechnen braucht. Hierbei ist sowohl eine inhaltliche, als auch eine äußere Ungewöhnlichkeit gemeint. Unter Letzterem ist zu verstehen, dass Klauseln überraschend sein können, wenn sie an unerwarteter Stelle stehen oder vom äußeren Erscheinungsbild nicht ausreichend hervorgehoben sind. Es wird also für AGB die Einbeziehung in den Vertrag erschwert, wenn sie einen bestimmten Inhalt besitzen. Die Einbeziehungskontrolle nach § 305c Abs. 1 BGB ist also ein „inhaltsbezogenes Kontrollverfahren“184, aber dennoch eine von der Inhaltskontrolle unabhängige Prüfung. In der älteren Rechtsprechung war die Unterscheidung zwischen unangemessenen und überraschenden Bestimmungen nicht eindeutig. Schon Raiser kritisierte die Vorgehensweise der Rechtsprechung des Reichsgerichts als Vermengung der Inhaltskontrolle und der Einbeziehungskontrolle.185 Auch heute noch wird diese Rechtsprechung als verdeckte Inhaltskontrolle im Gewande der Einbeziehungskontrolle gewertet.186 Heute kommt der Einbeziehungsschranke jedoch eine eigenständige Bedeutung zu. Denn obwohl unangemessene Bestimmungen gleichzeitig auch überraschend sein können, sind überraschende Klauseln nicht immer per se unangemessen. Interessant ist, dass die Überschrift des § 305c Abs. 1 BGB „überraschende Klauseln“ lautet, die Bestimmung darin selbst aber nur noch von „ungewöhnlichen“ Klauseln spricht. Diese Begriffe sind aber nicht deckungsgleich, denn obwohl Ungewöhnliches in der Regel auch überraschend ist, so ist Überraschendes in bestimmten Vertragstypen nicht notwendigerweise ungewöhnlich.187 Dieser textliche 183 Kapnoullas/Clarke, 11 D.L.Rev. 2006, 95, 107; Macdonald, J.B.L. 1988, 375, 385. Siehe auch oben S. 120. 184 Schmidt-Salzer, FS Trinkner, 361, 363. 185 Raiser, AGB, S. 176, 177. Heute auch kritisch: Hellwege, AGB, S. 256, 419. 186 MünchKomm-Basedow, § 305 BGB, Rn. 90 mit Hinweis auf BGH, Urteil v. 8. 3. 1955 – I ZR 109/53, BGH NJW 1955, 1145, 1146; BGH, Urteil v. 29. 10. 1962 – II ZR 31/61, BGH NJW 1963, 99, 100. Vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 9; Wolf/ Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 5; a.A.: Hellwege, AGB, S. 256 ff. 187 Vgl. Schmidt-Salzer, FS Trinkner, 361, 362.

C. Ungewöhnliche und überraschende Klauseln

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Unterschied ergibt sich bei Betrachtung der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes. Denn das AGB-Gesetz und die heutigen §§ 305 ff. BGB stellen gerade eine Konsolidierung der Ergebnisse dieser Rechtsprechung dar. 1. Zweck der Regelung Hinter der Regelung des § 305c Abs. 1 BGB steckt der Gedanke, dass die Vertragspartner – insbesondere Verbraucher – die AGB des Verwenders oftmals gar nicht lesen oder nur überfliegen.188 Andere Vertragspartner mögen die AGB zwar lesen, verfügen aber nicht über ausreichende Kenntnisse, um eine gelesene Klausel zu verstehen. Der Kunde soll in jedem Falle, mag er die AGB gelesen haben oder nicht, darauf vertrauen dürfen, „dass sich die einzelnen Regelungen im Großen und Ganzen im Rahmen dessen halten, was nach den Umständen bei Abschluss des Vertrages erwartet werden kann“.189 Das Vertrauen des Vertragspartners in eine funktionsgerechte Ausgestaltung der AGB und sein darauf beruhender Verzicht auf eine nähere Kenntnisnahme ihres Inhalts, bedeutet, dass auch das äußere Erscheinungsbild des Vertrages den Vertragspartner nicht in die Irre führen darf. Der Verwender soll keine besonders nachteilige Klauseln an thematisch irreführenden Stellen verstecken können.190 Folglich dient die Regelung dem Vertrauensschutz des Vertragspartners.191 2. Frühere Rechtsprechung Die Regelung des § 305c Abs. 1 BGB ist die Kodifizierung der seit Anfang des 20. Jahrhunderts entwickelten Rechtsprechung des Reichsgerichts192 und BGH193 zu überraschenden AGB. Diese Rechtsprechung hielt nur die AGB für einbezogen, mit denen der Vertragspartner rechnen konnte. Da die Einbeziehung von AGB häufig nicht ausdrücklich erfolgte, wurde durch Auslegung der Erklärungen der Parteien eine stillschweigende Einbeziehung angenommen. Dabei wurde einem Vertragspartner aber nicht unterstellt, jede beliebige Klausel einbeziehen zu wollen, sondern nur, dass er mit üblichen Klauseln einverstanden war.194 Bei der Nichteinbeziehung von überraschenden Klauseln orientierten sich die Gerichte an der verfestigten 188

Siehe oben Kapitel 1, B. III. 3. BT-Drucks. 7/3919, S. 19. 190 Siehe BGH, Urteil v. 6. 12. 1984 – IX ZR 115/83, BGH NJW 1985, 848, 849. 191 So auch MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 1; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 18. 192 Siehe bereits RG, Urteil v. 26. 10. 1921 – I 132/21, RGZ 103, 84, 86; RG, Urteil v. 22. 12. 1925 – II 128/25, RGZ 112, 253, 257. 193 BGH, Urteil v. 8. 3. 1955 – I ZR 109/53, BGH NJW 1955, 1145, 1146; BGH, Urteil v. 29. 9. 1960 – II ZR 25/59, BGH NJW 1961, 212, 213; BGH, Urteil v. 29. 10. 1962 – II ZR 31/61, BGH NJW 1963, 99, 100; BGH, Urteil v. 4. 6. 1970 – VII ZR 187/68, BGH NJW 1970, 1596, 1598. 194 Vgl. Grunsky, BB 1971, 1113, 1114. 189

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Kap. 3: Einbeziehung

Rechtsprechung zur Bindungswirkung des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben.195 Es hatte sich eine Rechtsprechung entwickelt, wonach das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben unter Kaufleuten als Zustimmung galt, auch wenn der Vertragsinhalt, der besprochen wurde, damit ergänzt oder verändert wurde.196 Diese stillschweigende Zustimmung galt jedoch dann nicht, „wenn sich das Bestätigungsschreiben inhaltlich so weit von dem vorher Abgesprochenen entfernt, dass der Bestätigende selbst nicht mehr mit einem Einverständnis rechnen“ konnte.197 Dazu gehörte auch die Einbeziehung von „ungewöhnlichen“ Bedingungen.198 Die Gepflogenheit unter Kaufleuten, mündliche Absprachen schriftlich zu bestätigen und nicht besprochene Regelungen hinzuzufügen, führte dazu, dass Kaufleute damit rechneten, dass sie ein Bestätigungsschreiben bekamen, dieses überprüften und gegebenenfalls widersprachen. Der andere Vertragsteil wiederum vertraute darauf, dass der Empfänger mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens einverstanden war, solange er nicht auf das Schreiben reagierte. Bei der Rechtsprechung hierzu liegt also der Gedanke des Vertrauensschutzes zugrunde, nämlich, dass der Bestätigende davon ausgehen darf, dass das Schweigen des Empfängers ein Einverständnis ist und der Empfänger sich darauf verlassen kann, dass die Regelungen im Bestätigungsschreiben nicht den Rahmen des Üblichen sprengen.199 Dieser Gedanke wurde auf die – zunächst nur stillschweigende, dann aber auch ausdrückliche – Zustimmung zu AGB übertragen: Der Vertragspartner, der juristisch nicht versiert ist, ist bei Vertragsabschluss häufig nicht in der Lage, die oft umfangreichen und abstrakt gefassten Bedingungen in ihrer konkreten Auswirkung richtig einzuschätzen. Er muss deshalb vertrauen dürfen, dass die von ihm pauschal gebilligten und vom anderen Teil vorformulierten Klauseln in Formularverträgen nicht allzu weit von den bei Rechtsgeschäften gleicher Art üblichen und für ihn vorstellbaren Bedingungen abweichen.200 Das Abstellen auf die Üblichkeit201 von Vertragsklauseln war dabei eine entscheidende Argumentationsschiene. Zusätzlich wurde auch darauf abgestellt, ob es sich um Klauseln handelte, die billiger- und gerechterweise zu erwarten waren.202 Als dritte Argumentationsschiene wurde auf 195

Siehe dazu Schmidt-Salzer, FS Trinkner, 361, 365. Siehe insb. BGH, Urteil v. 24. 9. 1952 – II ZR 305/51, BGHZ 7, 187, BGH NJW 1952, 1369. Einen Überblick zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben mit dogmatischer Herleitung geben Diederichsen, JuS 1966, 129 ff.; MünchKomm-Kramer, § 151 BGB, Rn. 12 ff. 197 BGH, Urteil v. 24. 9. 1952 – II ZR 305/51, BGHZ 7, 187, 189, BGH NJW 1952, 1369. 198 BGH, Urteil v. 24. 9. 1952 – II ZR 305/51, BGHZ 7, 187, 189, BGH NJW 1952, 1369, 1370. 199 Vgl. Schmidt-Salzer, FS Trinkner, 361, 366. 200 BGH, Urteil v. 1. 3. 1978 – VIII ZR 70/77, BGH NJW 1978, 1519; BGH, Urteil v. 29. 1. 1982 – V ZR 82/81, BGHZ 83, 59, BGH NJW 1982, 1035. 201 Siehe BGH, Urteil v. 12. 5. 1976 – VIII ZR 33/74, BGH BB 1977, 61, 63; BGH, Urteil v. 29. 1. 1982 – V ZR 82/81, BGHZ 83, 59, BGH NJW 1982, 1035. 202 BGH, Urteil v. 8. 3. 1955, BGHZ 17, 1, 3; BGH, Urteil v. 29. 9. 1960, BGHZ 33, 216, 218; BGH, Urteil v. 29. 10. 1962, BGHZ 38, 183, 185; BGH, Urteil v. 16. 4. 1973, BGHZ 60, 352, 355. 196

C. Ungewöhnliche und überraschende Klauseln

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„überraschende“ Klauseln abgestellt. So hatten Klauseln keinen Bestand, wenn ihre Einfügung in die Vertragsbeziehungen für den Kunden eine Überraschung bedeuten muss, wie es insbesondere dann der Fall ist, wenn der Inhalt auf eine dem Leitbild des gewählten Vertragstyps grob widersprechende Regelung hinausläuft.203 Dabei wurde aber oftmals eine Klausel als überraschend bezeichnet und dies mit inhaltlichen Erwägungen begründet. Es wurde also zwischen Überraschung und Unbilligkeit nicht deutlich unterschieden.204 Diese verschiedenen Ansatzpunkte hatten zur Folge, dass die Richter verschiedene Begriffe benutzten, um solche Klauseln zu beurteilen: So wurde geprüft, ob AGB im Einzelfall „unüblich oder überraschend“205 sind, „unangemessen und überraschend“206 sind, „üblich und vorstellbar sind, dass man damit rechnen muss“207, „überraschend sind, sodass der Kunde den Umständen nach vernünftigerweise nicht damit zu rechnen braucht“208, und ob sie „so ungewöhnlich sind, dass der Kunde mit ihnen nicht zu rechnen braucht“.209 Die Begriffe der Ungewöhnlichkeit und der Überraschung wurden also vielfach kumulativ herangezogen. Es wird deutlich, dass die Rechtsprechung ein bestimmtes Ziel vor Augen hatte, nämlich den Vertrauensschutz des Kunden, und dies nur dadurch zu erreichen vermochte, dass sie sowohl auf die Unüblichkeit, die Ungewöhnlichkeit, den Überraschungscharakter und den Vorstellungen des Kunden abstellte. Vor diesem Hintergrund wird die Textfassung des § 305c Abs. 1 BGB mit „überraschend“ in der Überschrift und „so ungewöhnlich, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht“ im Tatbestand verständlich. 3. Heutige Anwendung a) Schrifttum Nach der herrschenden Meinung im Schrifttum setzt § 305c Abs. 1 BGB voraus, dass die betroffene Klausel objektiv ungewöhnlich und subjektiv für den Vertragspartner überraschend ist.210 Dabei richtet sich die objektive Ungewöhnlichkeit nach 203

BGH, Urteil v. 8. 5. 1973 – IV ZR 158/71, BGH NJW 1973, 1194. BGH, Urteil v. 28. 2. 1973 – IV ZR 34/71, BGH NJW 1973, 990. Siehe hierzu Locher, AGB-Recht, S. 50 f.; MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 3. 205 BGH, Urteil v. 12. 5. 1976 – VIII ZR 33/74, BGH BB 1977, 61, 63. 206 BGH, Urteil v. 11. 11. 1968 – VIII ZR 151/66, BGHZ 51, 55, 59. 207 BGH, Urteil v. 29. 1. 1982 – V ZR 82/81, BGHZ 83, 59, BGH NJW 1982, 1035. 208 BGH, Urteil v. 17. 5. 1982 – VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 112. 209 BGH, Urteil v. 30. 6. 1976 – VIII ZR 267/75, BGH NJW 1976, 1886, 1887; BGH, Urteil v. 2. 3. 1978 – VII ZR 104/77, BGH BB 1978, 636, 638. 210 Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, S. 778 f.; Locher, ABG-Recht, S. 51 f.; Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, § 3 Rn. 10 ff.; Palandt-Grüneberg, § 305c BGB, Rn. 3 f.; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 7 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 11. Kritisch: Stoffels, AGB-Recht, Rn. 335 ff. A.A.: MünchKomm-Basedow, § 305c BGB, Rn. 5 ff. 204

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Kap. 3: Einbeziehung

dem Gesamtbild des konkreten Vertrages und nach den Erwartungen, die im Verkehr typischerweise an den Vertragsinhalt geknüpft werden. Abzustellen ist auf den konkreten Vertragstyp und nicht etwa einem generellen Vertragstyp. So soll etwa die Üblichkeit von Zinsberechnungsklauseln nicht danach bewertet werden, was für Darlehensverträge üblich ist, sondern, was für Annuitätendarlehensverträge üblich ist.211 Es soll bei dieser objektiven Beurteilung jedoch auch auf den Verlauf der Vertragsverhandlungen und die Umstände des konkreten Vertragsschlusses ankommen bzw. es soll das Verhalten des Verwenders bei Vertragsschluss berücksichtigt werden.212 Auch der äußere Zuschnitt der Klausel oder die Platzierung an thematisch unpassender Stelle kann die Ungewöhnlichkeit begründen.213 Für die Beurteilung des subjektiven Überraschungseffekts wiederum soll es auf die Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden ankommen. Eine Klausel ist also nicht schon deshalb überraschend, weil sie aus der Perspektive eines unprofessionellen Vertragspartners des Verwenders tatsächlich überraschend ist.214 Beispielsweise sind Aufrechnungsausschlüsse durchaus weit verbreitet und fallen daher nicht unter § 305c Abs. 1 BGB, auch wenn der Vertragspartner, der nicht mit dieser Praxis vertraut ist, damit tatsächlich nicht gerechnet hat.215 b) Rechtsprechung Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat eine solche zweiteilige Prüfung nicht ausdrücklich übernommen, geht aber in ähnlicher Weise vor. Nach der Rechtsprechung ist eine Klausel überraschend, wenn ihr ein „Überrumpelungseffekt“ innewohnt. Dies ist der Fall, wenn der Klauselinhalt von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser vernünftigerweise nicht mit ihm zu rechnen brauchte.216 Die Diskrepanz zwischen den Erwartungen des Vertragspartners und dem Inhalt der AGB muss erheblich sein. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und individuellen Begleitumständen des Vertrags211

Vgl. Canaris, NJW 1987, 609, 610. So Palandt-Grüneberg, § 305c BGB, Rn. 3; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 12. 213 Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, § 3 Rn. 12; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 12; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 343; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 17; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 22. 214 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, S. 779; Palandt-Grüneberg, § 305c BGB, Rn. 4; Ulmer/ Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 13; Wolf/Horn/Lindacher-Lindacher, § 3 AGBG, Rn. 35. A.A.: Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, § 3 Rn. 13; Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 7; Thamm/Pilger, AGB-Gesetz, S. 65. 215 Siehe OLG Nürnberg, Urteil v. 30. 6. 1971 – 4 U 145/68, OLG Nürnberg WM 1972, 264. So auch Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 7. 216 BGH, Urteil v. 30. 10. 1987 – V ZR 174/86, BGH NJW 1988, 558, 560; BGH, Urteil v. 10. 11. 1989 – V ZR 201/88, BGH NJW 1990, 576, 577; BGH, Urteil v. 16. 1. 2001 – XI ZR 84/ 00, BGH NJW 2001, 1416, 1417; BGH, Urteil v. 19. 5. 2004 – IV ZR 29/03, BGH NJW-RR 2004, 1397, 1398. 212

C. Ungewöhnliche und überraschende Klauseln

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schlusses bestimmt. Zu den allgemeinen Begleitumständen gehören der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftsverkehr übliche Gestaltung. Hier wird also die objektive Ungewöhnlichkeit verlangt. Im Rahmen der individuellen Begleitumstände werden der Inhalt der Vertragsverhandlungen und der äußere Zuschnitt des Vertrages berücksichtigt.217 Diese Faktoren sind aber nicht immer gleichwertig: Der Überrumpelungseffekt kann sich auch allein daraus ergeben, dass der Vertragspartner nach den individuellen Begleitumständen vernünftigerweise nicht mit einer solchen Klausel rechnen musste, obwohl die Klausel nach allgemeinen Umständen nicht von der üblichen Gestaltung abwich und daher in dem Geschäftsbereich nicht ungewöhnlich war. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Klausel wesentlich von dem abweicht, was der Vertragspartner des Verwenders als seine Vorstellungen und Absichten bei den Vertragsverhandlungen zum Ausdruck gebracht hat, ohne dass ihm darin widersprochen wurde.218 Nach dem Wortlaut des § 305c Abs. 1 BGB und den Aussagen der Rechtsprechung kann der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle für sich allein schon eine Bestimmung ungewöhnlich und damit überraschend machen. Der BGH und auch das BAG ziehen inhaltliche Erwägungen hinzu, um die Überraschung zu untermauern, sodass auch unabhängig von der objektiven Ungewöhnlichkeit eine besonders belastende Klausel an versteckter Stelle das Überraschungsmoment auslösen kann.219 Es ist in der Rechtsprechung jedoch nicht erkennbar, dass eine inhaltlich angemessene Klausel aufgrund des äußeren Zuschnitts bisher als überraschend eingestuft wurde. Eine ungewöhnlich platzierte Klausel muss also zusätzlich belastend sein, um als überraschend zu gelten. Eine Klausel kann ihre überraschende Wirkung verlieren, wenn der Verwender ausdrücklich auf den Inhalt der Klausel aufmerksam macht. Hier muss man aber unterscheiden: Während der Überraschungscharakter einer allgemein ungewöhnlichen Klausel entfällt, wenn sie inhaltlich ohne weiteres verständlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, dass erwartet werden kann, dass der Vertragspartner von ihr Kenntnis nimmt, so entfällt bei AGB, mit denen der Vertragspartner wegen der 217

BGH, Urteil v. 30. 10. 1987 – V ZR 174/86, BGH NJW 1988, 558, 560; BGH, Urteil v. 10. 11. 1989 – V ZR 201/88, BGH NJW 1990, 576, 577; BGH, Urteil v. 16. 1. 2001 – XI ZR 84/ 00, BGH NJW 2001, 1416, 1417; BAG, Urteil v. 27. 7. 2005 – 7 AZR 443/04, BAG NZA 2006, 37, 40; BAG, Urteil v. 14. 8. 2007 – 8 AZR 973/06, BAG NZA 2008, 170, 171. 218 So BGH, Urteil v. 17. 3. 1994 – IX ZR 102/93, BGH NJW 1994, 1656, 1657; BGH, Urteil v. 21. 6. 2001 – IX ZR 69/00, BGH NJW-RR 2002, 485, 486. 219 So BAG, Urteil v. 6. 8. 2003 – 7 AZR 9/03, BAG NZA 2004, 96, 98; BAG, Urteil v. 27. 7. 2005 – 7 AZR 443/04, BAG NZA 2006, 37, 40; BAG, Urteil v. 14. 8. 2007 – 8 AZR 973/06, BAG NZA 2008, 170, 171. Siehe auch BGH, Urteil v. 17. 5. 1982 – VII ZR 316/81, BGH NJW 1982, 2309, 2310; BGH, Urteil v. 6. 12. 1984 – IX ZR 115/83, BGH NJW 1985, 848, 849; BGH, Urteil v. 1. 6. 1989 – X ZR 78/88, BGH NJW 1989, 2255, 2256; BGH, Urteil v. 22. 12. 1992 – VI ZR 341/91, BGH NJW 1993, 779, 780; KG, Urteil v. 29. 1. 2001 – 10 U 9612/99, KG NJW-RR 2002, 490, 491. Zustimmend: Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 17; Wolf/ Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 22. Ablehnend: Gottschalk, AcP 206 (2006), 556, 573.

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Kap. 3: Einbeziehung

dem Vertragsschluss vorausgegangenen konkreten Umstände nicht rechnen muss, die überraschende Wirkung nur dann, wenn der Vertragspartner einen individuellen Hinweis erhält. Ein stärkerer Drucktyp reicht dann nicht aus.220 Eine individuell ungewöhnliche Klausel kann den überraschenden Effekt also nur durch einen besonders eindeutigen Hinweis verlieren. Aber auch bei allgemein ungewöhnlichen Klauseln sind die Anforderungen an den Hinweis unterschiedlich, um den überraschenden Effekt auszuschließen. Je ungewöhnlicher die AGB, desto deutlicher muss der Hinweis erfolgen. Ob von den Erwartungen des Vertragspartners abgewichen wurde, richtet sich auch nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht nach den Erwartungen des konkreten Vertragspartners, sondern nach denen des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden.221 Es wird also ein objektiv-generalisierender Maßstab zugrunde gelegt. Es kommt nicht allein auf die subjektive Überraschung an. Eine übliche Klausel ist nicht deswegen überraschend, weil ein besonders geschäftsunerfahrener Vertragspartner tatsächlich nicht damit gerechnet hat.222 Dieser Maßstab wird nur dann modifiziert, wenn, wie oben schon beschrieben, sich die enttäuschte Kundenerwartung gerade auf individuelle Umstände bei Vertragsschluss stützt.223 Entscheidend ist dann das bei dem Vertragspartner individuell vorhandene oder ihm individuell mögliche Umstandswissen. Welche Schlüsse jedoch aus diesen Erkenntnismöglichkeiten zu ziehen sind, bestimmt sich demgegenüber nach einem objektiv-typisierenden Maßstab.224 Im Vergleich zur früheren Rechtsprechung trennt der BGH die Einbeziehungskontrolle von der Inhaltskontrolle, auch wenn eine Klausel in der Regel sowohl überraschend als auch unangemessen ist. Grundsätzlich schaltet er die Prüfung des § 305c Abs. 1 BGB der Angemessenheitsprüfung vor. Im Überschneidungsbereich lässt er zuweilen einen Verstoß gegen das Überraschungsverbot dahingestellt, wenn die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält oder erklärt die Klausel für sowohl überraschend als auch unangemessen.225 Diese Vorgehensweise kann zwar der Verfahrensökonomik dienlich sein, widerspricht aber dem logischen Vorrang der Einbeziehungskontrolle. Denn systematisch gesehen können nur ein220 BGH, Urteil v. 12. 12. 1986 – V ZR 282/85, BGH NJW 1987, 1636, 1637; BGH, Urteil v. 4. 10. 1995 – XI ZR 215/94, BGH NJW 1996, 191, 192; BGH, Urteil v. 21. 6. 2001 – IX ZR 69/ 00, BGH NJW-RR 2002, 485, 486. 221 Ständige Rechtsprechung: BGH, Urteil v. 26. 3. 1987 – VII ZR 196/86, BGH NJW-RR 1987, 851, 852; BGH, Urteil v. 30. 10. 1987 – V ZR 174/86, BGH NJW 1988, 558, 560; BGH, Urteil v. 4. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGH NJW 1989, 222, 224; BGH, Urteil v. 30. 6. 1995 – V ZR 184/94, BGH NJW 1995, 2637, 2638. 222 BGH, Urteil v. 24. 9. 1980 – VIII ZR 273/79, BGH NJW 1981, 117, 118. Vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 22a. 223 Vgl. BGH, Urteil v. 30. 10. 1987 – V ZR 174/86, BGH NJW 1988, 558, 560. 224 So BGH, Urteil v. 21. 6. 2001 – IX ZR 69/00, BGH NJW-RR 2002, 485, 486. 225 Siehe z. B. BGH, Urteil v. 4. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGH NJW 1989, 222, 223; BGH, Urteil v. 18. 5. 1995 – IX ZR 108/94, BGH NJW 1995, 2553, 2556.

D. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts

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bezogene Bestimmungen der Inhaltskontrolle unterworfen werden.226 Andererseits ist es sinnvoll eine unangemessene und gleichzeitig überraschende Bestimmung vorrangig oder zumindest zusätzlich für unwirksam zu erklären, da ein Verwender ansonsten die beanstandete Klausel inhaltlich gleichbleibend und nur soweit modifiziert, damit sie nicht als überraschend gilt, weiter verwenden wird. Aus diesen Gründen ist eine gleichrangige Prüfung des § 305c Abs. 1 BGB und der §§ 307 ff. BGB nicht zu beanstanden. Obwohl die Rechtsprechung nicht streng nach einem zweistufigen Prüfungsschema vorgeht, stimmen die Ergebnisse doch mit der herrschenden Meinung des Schrifttums weitgehend überein.227

D. Zusammenfassung und Vergleich des deutschen und englischen Rechts Auch bei den besonderen Einbeziehungsregeln gibt es in den Rechtsordnungen Parallelen. Es müssen in beiden Rechtsordnungen erhöhte Anforderungen an die Einbeziehung besonders ungewöhnlicher Klauseln beachtet werden. Auch der Grad der Anforderungen ist vergleichbar: Je belastender die Klausel, desto höher die Anforderungen an die Hervorhebung. Dabei gehen beide Rechtsordnungen von der Prämisse aus, dass sich jemand nur mit Vertragsbedingungen einverstanden erklärt, die sich im Rahmen dessen halten, was erwartet werden kann. Es wird dem Umstand Rechnung getragen, dass AGB nicht gelesen, aber dennoch widerspruchslos akzeptiert werden. Dieses Vertrauen in die faire Ausgestaltung der AGB bedeutet, dass der Verwender keine den Erwartungen nicht entsprechenden Vertragsbestimmungen einbeziehen darf, ohne dass sich der Vertragspartner hierüber im Klaren ist. Bei Feststellung der Ungewöhnlichkeit einer AGB wird sowohl in der deutschen als auch in der englischen Rechtsprechung ein objektiver Maßstab angelegt. Es wird geprüft, ob eine AGB dieser Art in einem Vertrag dieses Typs üblich ist. Beim Merkmal der Unangemessenheit bzw. der besonders belastenden Wirkung, das in der englischen Rechtsprechung ebenso zu erhöhten Anforderungen bei der Einbeziehung führen kann, wird dies jedoch vor dem Hintergrund des gesamten Vertrages im konkreten Fall geprüft. Parallel hierzu nimmt auch der BGH den konkreten Vertrag in den Blick, inklusive individueller Umstände des Vertragsschlusses, wenn sich daraus ergibt, dass die Klausel von den Vorstellungen des Vertragspartners abweicht. 226 Vgl. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 330. Für ein Vorziehen bzw. Nebeneinanderstehen der Angemessenheitsprüfung: Staudinger-Schlosser, § 305c BGB, Rn. 2; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 305c BGB, Rn. 5; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 305c BGB, Rn. 6. 227 Auch das Alternativmodell von Stoffels zur Prüfung von § 305c Abs. 1 BGB führt zu den gleichen Ergebnissen, siehe Stoffels, AGB-Recht, Rn. 336.

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Kap. 3: Einbeziehung

Im englischen Recht gilt eine unübliche Platzierung einer AGB aber nicht als Auslöser der red hand rule. Eine angemessene, wenn auch an ungewöhnlicher Stelle untergebrachte Klausel braucht keine besondere Hervorhebung. Dies stellt aber nur auf den ersten Blick einen Unterschied zur deutschen Regelung dar. Denn die deutsche Rechtsprechung nimmt eine versteckte Klausel nur dann als überraschend wahr, wenn sie gleichzeitig unangemessen bzw. besonders belastend ist. Im Ergebnis ergeben sich hier daher keine wesentlichen Unterschiede. Ein wesentlicher Unterschied ergibt sich aufgrund der englischen Unterschriftenregel, da dort die red hand rule keine Anwendung findet. Das bedeutet in der Praxis, dass ein Verwender eine besonders ungewöhnliche und unangemessene AGB nicht besonders hervorheben muss, wenn er sich den Vertrag vom Kunden unterschreiben lässt. Bei Verbraucherverträgen bleibt noch die Möglichkeit der Inhaltskontrolle nach den UTCCR, und auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr steht durch den UCTA eine Angemessenheitsprüfung zur Verfügung, sodass diese Lücke nicht zwingend zu unerträglichen Ergebnissen führt. Da jedoch der UCTA nur auf Freizeichnungsklauseln anwendbar ist, besteht aktuell ein inhaltskontrollfreier Raum unangemessener AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr, wenn sie nicht in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fallen. Im deutschen Recht entstehen solche Lücken nicht: § 305c Abs. 1 BGB lässt die Einbeziehung überraschender AGB auch in unterschriebenen Formularverträgen nicht zu. Die red hand rule ist im englischen Recht als eine zusätzliche Möglichkeit der Inhaltskontrolle zu sehen. Denn insbesondere im unternehmerischen Geschäftsverkehr besteht außerhalb des Bereiches der Freizeichnungsklauseln keine gesetzliche Inhaltskontrolle von AGB. Durch die red hand rule kann wenigstens solchen Klauseln, mit denen ein Kunde nicht zu rechnen braucht, die aber keine Freizeichnungen sind, die Wirksamkeit verwehrt werden. Die Einbeziehungsregel in § 305c Abs. 1 BGB ist, obgleich ihrer gesetzlichen Ausgestaltung als solche, ebenfalls nicht als echte Einbeziehungsregel anzusehen. Letztlich stellt auch sie eine Form der Inhaltskontrolle dar. Das Überraschungsmoment wird in der Regel gerade damit begründet, dass die AGB in besonderem Maße vom dispositiven Gesetzesrecht abweicht. Und auch eine versteckte Klausel wird nur dann als nicht einbezogen angesehen, wenn sie gleichzeitig belastend ist.

Kapitel 4

Inhaltskontrolle Im Folgenden werden die verschiedenen Instrumente dargestellt, die die Rechtsordnungen entwickelt haben, um AGB inhaltlich auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Zunächst werden die im englischen Recht ungeschriebenen, von der Rechtsprechung entwickelten Methoden sowie die gesetzlichen Inhaltskontrollen beschrieben. Anschließend wird das deutsche Recht behandelt.

A. Englisches Recht I. Kontrolle durch das common law und equity 1. Indirekte Inhaltskontrolle durch Auslegung a) Strained construction Bevor der Gesetzgeber die Möglichkeit der offenen Inhaltskontrolle von Verträgen eröffnete, scheuten es die englischen Gerichte, eine solche durchzuführen, unabhängig davon, ob es sich um AGB-Verträge oder individuell ausgehandelte Verträge handelte. Doch wenn besonders unfaire Vertragsbedingungen durchgesetzt werden sollten, insbesondere umfassende Freizeichnungsklauseln, so haben die Gerichte nach einer angemessenen Lösung gesucht, indem sie nicht nur auf die oben beschriebene strenge Anwendung der contra proferentem rule, sondern auch auf eine andere Methode zurückgriffen, nämlich die der „wahren Auslegung des Vertrages“ („true construction of the contract“).1 Freizeichnungsklauseln, die die Gerichte zu belastend fanden, wurden so interpretiert, dass sie auf die Umstände des Einzelfalles keine Anwendung fanden. Dies geschah auch, wenn die gefundene Auslegung eine eher fernliegende, mit dem Wortlaut kaum zu vereinbarende Auslegung darstellte. Diese auch strained construction genannte Methode stellte letztlich eine verdeckte Inhaltskontrolle dar. Dies wurde in einem Urteil von Lord Denning M.R. in George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd2 besonders gut beschrieben: „Faced with this abuse of power, by the strong against the weak, by the use of small print of the conditions, the judges did what they could to put a curb on it. They still had 1 2

George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] Q.B. 284, 297. George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] Q.B. 284, 297.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

before them the idol ,freedom of contractÐ. They still knelt down and worshipped it, but they concealed under their cloaks a secret weapon. They used it to stab the idol in the back. This weapon was called ,the true construction of the contractÐ. They used it with great skill and ingenuity. They used it to depart from the natural meaning of the words of the exemption clause and to put on them a strained and unnatural construction. In case after case, they said that the words were not strong enough to give the big concern exemption from liability, or that in the circumstances the big concern was not entitled to rely on the exemption clause.“ Die Klauseln wurden also nicht für unwirksam erklärt, der Sachverhalt war für das Gericht einfach nicht unter die Klauseln subsumierbar. In Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd3 und Ailsa Craig Fishing Company Ltd v Malvern Fishing Company Ltd4 wurde schließlich der strained construction für die Zukunft eine Absage erteilt. Durch das Handeln des Gesetzgebers, der im Jahre 1977 den UCTA erließ, sei nun eine offene Inhaltskontrolle von Freizeichnungsklauseln möglich und ein Rückgriff auf fragwürdige Auslegungsmethoden somit entbehrlich.5 Für einen wirksamen Ausschluss der Haftung wurden aber immer noch klare, unzweideutige Formulierungen verlangt und die Klauseln anhand der strict construction eng ausgelegt. Diese Entscheidungen waren wegweisend, da sie erstmals dem Vorgehen der Gerichte, die Unzulässigkeit von Freizeichnungsklauseln durch verdeckte Inhaltskontrolle zu bestimmen, ein Ende setzten. b) Fundamental breach Neben der strained construction wurde eine Rechtsregel entwickelt, um zu verhindern, dass Vertragspartner ihre Haftung in unangemessener Weise ausschließen konnten: Die Doktrin des fundamental breach. aa) Die Entstehung der Doktrin des fundamental breach Diese in den 1950er Jahren erstmals entwickelte Doktrin wurde nicht nur auf AGB angewendet, sondern auf alle Freizeichnungsklauseln, unabhängig davon, ob sie vorformuliert oder ausgehandelt waren, obschon die Anwendungsfälle hauptsächlich AGB betrafen. Nach der fundamental breach-Doktrin war es einer Partei verwehrt, sich auf einen Haftungsausschluss zu berufen, wenn sie sich selbst eines groben Vertragsbruchs schuldig gemacht hat oder eine wesentliche bzw. fundamentale

3

Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 851. Ailsa Craig Fishing Company Ltd v Malvern Fishing Company Ltd [1983] 1 W.L.R. 964, 966: „to exclude liability for negligence, it must be most clearly and unambiguously expressed, and in such a contract as this, must be construed contra proferentem […] one must not strive to create ambiguities by strained construction […]“. 5 Vgl. Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 851. 4

A. Englisches Recht

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Pflichtverletzung begangen hat.6 Dahinter stand die Überlegung, dass bei einer fundamentalen Pflichtverletzung der Vertrag insgesamt als beendet anzusehen sei und dass die Freizeichnungsklausel dieses Schicksal mit ihm dann teile. Bereits im 19. Jahrhundert gab es erste Versuche der Rechtsprechung, die Haftungsfreizeichnung eines Vertragspartners bei vertragswidrigem Verhalten für unwirksam zu erklären. So hat das House of Lords in der Rechtssache Glynn v Margetson & Co7, in der eine Ladung Orangen den Zielhafen nur verdorben erreichte, weil der Beförderer von der Route abwich und verspätet ankam, die Berufung auf eine Klausel, die solche Routenabweichungen zuließ und die Haftung für Schäden, die daraus resultieren ausschloss, nicht zugelassen, da sie mit dem Hauptzweck des Vertrages nicht zu vereinbaren sei.8 Im Jahre 1951 wurde dann entschieden, dass die Berufung auf eine Freizeichnungsklausel nicht zulässig ist, wenn sich der Verwender der Klausel einer „wesentlichen Vertragsverletzung“ („breach of a fundamental term“) schuldig gemacht hat.9 In Smeaton Hanscomb & Co v Sassoon I. Setty, Son & Co10 wurde dieser Ansatz weiterentwickelt. Dort hieß es, dass man sich bei einem fundamental breach nie auf eine Freizeichnungsklausel berufen könne. Im Rahmen dessen versuchte sich Devlin J. an einer Definition von fundamental breach: „It must be something, I think, something which underlies the whole contract so that, if it is not complied with, the performance becomes something totally different from that which the contract contemplates.“11 Der Court of Appeal erhob schließlich in Karsales (Harrow) Ltd v Wallis12 die Doktrin des fundamental breach zu einer Rechtsregel. In dieser Rechtssache verklagte der Käufer eines gebrauchten Buicks den Verkäufer wegen Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs auf Schadensersatz. Der Käufer hatte das Auto vor dem Kauf besichtigt und konnte einen erheblichen Unterschied zwischen dem besichtigten Auto und dem gelieferten Auto nachweisen. Das Radio, die Chromstreifen und die Zylinderköpfe fehlten, die Ventile waren verbrannt und die alten Reifen waren ersetzt worden. Das Auto fuhr außerdem nicht mehr und wurde dem Käufer auf einem Abschleppwagen geliefert. Der Verkäufer berief sich im Rechtsstreit auf eine AGB des Kaufvertrages, aus der sich ergab, dass er jegliche Haftung ausschloss. Der Court of Appeal judizierte, dass es einen allgemeinen Grundsatz gäbe, dass ein Haftungsausschluss nicht 6 Vgl. Devlin, 24 C.L.J. 1966, 192 ff.; Grunfeld, 24 M.L.R. 1961, 62 ff.; Guest, 77 L.Q.R. 1961, 98 ff.; ders., in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 14-020; Meyer, 50 V.L.R. 1964, 1188 ff.; Reynolds, 79 L.Q.R. 1963, 534 ff.; Wedderburn, 15 C.L.J. 1957, 16 ff. 7 Glynn v Margetson & Co (1893) A.C. 351. 8 Glynn v Margetson & Co (1893) A.C. 351, 357. 9 Alexander v Railway Executive (1951) 2 K.B. 882, 889, 890. Siehe dazu auch Meyer, 50 V.L.R. 1964, 1178, 1194. 10 Smeaton Hanscomb & Co v Sassoon I. Setty, Son & Co (1953) 1 W.L.R. 1468 (Q.B.). 11 Smeaton Hanscomb & Co v Sassoon I. Setty, Son & Co (1953) 1 W.L.R. 1468 (Q.B.), 1470. 12 Karsales (Harrow) Ltd v Wallis [1956] 1 W.L.R. 936.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

greife, wenn der Verkäufer eine Vertragsverletzung begehe, die den Kern des Vertrages betreffe.13 bb) Das Ende der Doktrin des fundamental breach In der Rechtssache Suisse Atlantique Soci¦t¦ dÏArmement Maritime SA v N.V. Rotterdamsche Kolen Centrale14 wurde die Doktrin des fundamental breach als Rechtsregel, wie sie von Denning LJ und Parker LJ in Karsales (Harrow) Ltd v Wallis aufgestellt wurde, missbilligt. In Anlehnung an die Aussagen Pearsons LJ in UGS Finance Ltd v National Mortgage Bank of Greece and National Bank of Greece SA15 führte das House of Lords aus, dass es sich hierbei nur um eine Auslegungsregel handele, denn die Grundlage der Doktrin sei, dass vermutet werde, dass die Vertragsparteien nicht die Haftung für fundamentale Vertragsbrüche ausschließen wollen.16 Eine Rechtsregel, die es den Gerichten dagegen erlauben würde, Freizeichnungsklauseln die Wirksamkeit abzusprechen, würde eine unzulässige Einschränkung der Vertragsfreiheit darstellen.17 So sagte Lord Reid, dass eine Klausel nicht allzu weitreichend sein darf, sonst würde der Inhalt in Widerspruch zum Hauptzweck des Vertrages stehen.18 Lord Upjohn fügte hinzu, dass es eine starke, wenn auch widerlegbare Vermutung gäbe, dass die Vertragsparteien gar nicht wollen, dass der Haftungsausschluss auch wesentliche Vertragsverletzungen erfasse.19 Diese Rechtsprechung stellte keine völlige Abkehr von der Doktrin des fundamental breach dar.20 Vielmehr blieb sie als rule of construction, also als Auslegungsregel erhalten. Aufgrund anderer Aussagen in der Suisse Atlantique-Entscheidung interpretierte jedoch der Court of Appeal, insbesondere Lord Denning die Urteilsbegründung so, dass diese Ablehnung des fundamental breach nur für Fälle gelte, bei denen der Kläger den Vertrag nach dem Vertragsbruch nicht für erledigt erklärt hat, und sah sich

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Karsales (Harrow) Ltd v Wallis [1956] 1 W.L.R. 936, 940 f. Suisse Atlantique Soci¦t¦ dÏArmement Maritime SA v N.V. Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 A.C. 361. 15 UGS Finance Ltd v National Mortgage Bank of Greece and National Bank of Greece SA [1964] 1 LloydÏs Rep. 446. 16 UGS Finance Ltd v National Mortgage Bank of Greece and National Bank of Greece SA [1964] 1 LloydÏs Rep. 446. 17 Siehe auch Viscount Dilhorne in Suisse Atlantique Soci¦t¦ dÏArmement Maritime SA v N.V. Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 A.C. 361 und Lord Reid, Rn. 405. 18 Suisse Atlantique Soci¦t¦ dÏArmement Maritime SA v N.V. Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 A.C. 361, 71E. 19 Suisse Atlantique Soci¦t¦ dÏArmement Maritime SA v N.V. Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 A.C. 361, 89E. 20 Vgl. die Analyse von Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 14-021; Treitel, 29 M.L.R. 1966, 551 f. 14

A. Englisches Recht

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berechtigt darin, die Doktrin weiterhin anzuwenden.21 Daher musste das House of Lords ein zweites Mal die Doktrin vom fundamental breach zurückweisen: Im Jahre 1980 geschah dies in der Rechtssache Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd22, in der das Unternehmen Photo Production das Sicherheitsunternehmen Securicor auf Schadensersatz verklagte, weil ein Angestellter des Sicherheitsunternehmens, der die Photo Production Fabrik bewachen sollte, diese vorsätzlich anzündete und einen Großteil der Fabrik dadurch zerstörte. Das Sicherheitsunternehmen berief sich auf eine Klausel im Bewachungsvertrag, die jegliche Haftung für von den Angestellten verursachte Schäden ausschloss, solange due diligence, also die erforderliche Sorgfalt, angewendet wurde. Während der Court of Appeal die Inbrandsetzung als wesentliche Vertragsverletzung bezeichnete, mit der Folge, dass sich Securicor nicht auf seine Freizeichnungsklausel berufen konnte, hat das House of Lords das Urteil aufgehoben und ausdrücklich bestimmt, dass die Frage, ob ein Ausschluss der Haftung für wesentliche Vertragsverletzungen greift oder nicht, eine Frage der Auslegung sei und nicht per se ausgeschlossen sei.23 Diese Entscheidung war das Ende der fundamental breach-Doktrin als Rechtsregel. Sie behält ihre Gültigkeit nur als besondere Auslegungsregel. Ein Rückgriff auf diese Auslegungsregel in der Praxis ist allerdings aufgrund der inzwischen durch den UCTA eröffneten Möglichkeiten der offenen Inhaltskontrolle von Freizeichnungen nicht mehr zu erwarten.

2. Direkte Inhaltskontrolle missbräuchlicher Verträge a) Unconscionable bargains Im englischen Recht kann die Rechtsprechung unconscionable bargains, bei denen eine Vertragspartei von der anderen ausgenutzt wird, für unwirksam erklären.24 Dies stellt aber weder eine AGB-spezifische Kontrolle, noch eine allgemeine Kontrolle von Rechtsgeschäften dar, vielmehr ist dieser Eingriff in die Vertragsfreiheit auf bestimmte Fallgruppen beschränkt. Dazu zählen beispielsweise gewisse Vereinbarungen im Kreditsicherungsrecht25, aber auch Verträge mit besonders ungebildeten Personen.26 Diese Fallgruppen haben nicht in jedem Fall AGB zum Gegenstand, sondern können auch Individualvereinbarungen betreffen. Auch muss das Geschäft 21 Siehe HarbuttÏs „Plasticine“ Ltd v Wayne Tank and Pump Co Ltd [1970] 1 Q.B. 447; Farnworth Finance Facilities Ltd v Attryde [1970] 1 W.L.R. 1053; Eastman Chemical International A.G. v N.M.T. Trading Ltd [1972] 2 LloydÏs Rep. 25. 22 Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827. 23 Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 845, 850 – 851, 853. 24 Siehe Beale, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 7-126. 25 Siehe z. B. Sec. 140 A-140D Consumer Credit Act 1974, die es dem Gericht erlauben, wucherische Darlehensverträge anzupassen. 26 Vgl. Beale, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 7-128 ff.; Fry v Lane (1888) 40 Ch.D. 312.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

als Ganzes unconscionable sein, eine unangemessene Vertragsbedingung reicht für sich allein dagegen nicht aus.27 Bei Betrachtung der Entscheidungen zu unconscionable bargains fällt auf, dass sich viele Vertragskonstellationen denen ähneln, die üblicherweise im deutschen Recht nach § 138 BGB als sittenwidrig gelten.28 Um ein unconscionable bargain anzunehmen, werden hohe Anforderungen gestellt: Zum einen muss ein unterdrückendes Geschäft vorliegen, das so weitreichend und erdrückend ist, dass es „das Gewissen des Gerichts erschüttert“29. Zum anderen muss sich die andere Vertragspartei in einer Zwangslage befinden oder auf andere Weise schwerwiegend benachteiligt sein.30 Als zusätzliche Anforderung wird verlangt, dass die Vertragspartei die andere Partei gewissenlos ausgenutzt hat. Es muss sich um ein „moralisch vorwerfbares Verhalten“31 handeln. Aufgrund der Beschränkung auf wenige Fallgruppen und den sehr hohen Anforderungen sind unconscionable bargains für das AGB-Recht daher nicht von großer Bedeutung. b) Doctrine of inequality of bargaining power Im Zusammenhang mit den Leitgedanken der Rechtsprechung zu unconscionable bargains, versuchte Lord Denning M.R. eine Doktrin einzuführen, die auch den Besonderheiten von vorformulierten Vertragsbedingungen Rechnung tragen sollte: Die Doktrin des Ungleichgewichts der Verhandlungsmacht (doctrine of inequality of bargaining power). Er hatte vielfach seine Überlegungen zur Inhaltskontrolle von AGB geäußert32 und plädierte in der Rechtssache Lloyds Bank v Bundy vehement für eine entsprechende Handlungsmacht der Gerichte: „By virtue of [inequality of bargaining power], the English law gives relief to one who, without independent advice, enters into a contract upon terms which are unfair […], when his bargaining power is grievously impaired by reason of his own needs or desires, his own ignorance or infirmity […].“33 Er erklärte, dass es zwar im common law die allgemeine Regel gäbe, dass Verträge grundsätzlich von Gerichten durchgesetzt würden, dass es aber zu dieser Regel 27

Dies ist im amerikanischen Recht anders, siehe Sec. 2-302 Uniform Commercial Code und die doctrine of unconscionability etwa bei Leff, 115 U.P.L.R. 1967, 485 ff. 28 Vgl. beispielsweise Fry v Lane (1888) 40 Ch.D. 312 und Boustany v Pigott [1993] 69 P.&C.R. 298 mit den Grundsätzen aus BGH, Urteil v. 1. 10. 1987 – III ZR 175/86, BGH NJWRR 1988, 763 f. (Ausbeutungsgeschäft) und Cr¦dit Lyonnais Bank Nederland NV v Burch [1997] 1 All E.R. 144 mit BGH, Urteil v. 14. 10. 2003 – XI ZR 121/02, BGH BB 2003, 2648 (sittenwidrige Arbeitnehmerbürgschaft). 29 Alec Lobb Ltd v Total Oil (Great Britain) Ltd [1983] 1 W.L.R. 87, 94 f. 30 Siehe dazu Beale, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, Rn. 7 – 131; Blomley v Ryan (1956) 99 C.L.R. 362, 405; Commercial Bank of Australia v Amadio (1983) 151 C.L.R. 447, 474. 31 Multiservice Bookbinding Ltd v Marden [1979] Ch. 84, 110. 32 Siehe z. B. Gillespie Bros. v Roy Bowles Transport Ltd [1973] 1 Q.B. 400, 415, 416 und Levison v Patent Steam Carpet Cleaning [1978] 1 Q.B. 69, 79. 33 Lloyds Bank v Bundy [1975] 1 Q.B. 326, 339.

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Ausnahmen gäbe, die in Fallgruppen unterteilt seien. Er nannte als Beispiele die duress of goods, unconscionable transaction, undue influence, undue pressure und salvage agreements.34 Nach seiner Ansicht verlaufe durch diese Fallgruppen ein „einziger Faden“35, der sie verbindet, nämlich das Vorhandensein eines Ungleichgewichts der Verhandlungsmacht. Er bezog sich dabei auf älteste Rechtsprechung, in der dies deutlich werde.36 Er setzte sich dafür ein, diese Fälle nicht als separate Fallgruppen zu betrachten, sondern eine spezielle Fallgruppe des Ungleichgewichts der Verhandlungsmacht zu entwickeln. Als Folge dieser Doktrin sollten die Gerichte die Macht haben, grob unfaire Verträge für unwirksam erklären zu können. Bei ungleicher Verhandlungsmacht, was insbesondere bei vorformulierten Verbraucherverträgen der Fall ist, könnten folglich die Vertragsbedingungen von Verträgen inhaltlich überprüft werden. Dies würde viel weiter gehen als die bisherigen Regeln zu unconscionable bargains oder undue influence, denn nach jenen Regeln muss neben einer grob unfairen Transaktion37, ein gewisses Fehlverhalten der stärkeren Vertragspartei vorliegen, also ein unfaires Verhalten bei Vertragsschluss zusätzlich zu einer inhaltlichen Unbilligkeit.38 Die anderen Richter des Court of Appeal folgten seiner Ansicht nicht, kamen jedoch in dem Fall zum gleichen Ergebnis durch die bereits etablierte Doktrin des undue influence39. Dennings Versuch einen allgemeinen Grundsatz des Ungleichgewichts der Verhandlungsmacht einzuführen, fand Anklang in der Rechtssache Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay40 vor dem House of Lords. Dort hatte ein junger Komponist einen vom Musikproduzenten vorgelegten AGB-Vertrag unterschrieben, der unter anderem vorsah, dass er seine Rechte an allen komponierten Liedern in den nächsten 10 Jahren an den Musikproduzenten abtreten müsse und dass es dem Musikproduzent freistehe, die Musik zu produzieren. Das House of Lords zählte den Vertrag zur Fallgruppe restraint of trade und betonte, dass das Prinzip, das dieser Fallgruppe zugrunde liegt, der Schutz derjenigen sei, die eine schwache Verhandlungsposition haben, vor denjenigen, deren Verhandlungsmacht stark ist, und die

34

Lloyds Bank v Bundy [1975] 1 Q.B. 326, 336 ff. Lloyds Bank v Bundy [1975] 1 Q.B. 326, 339. 36 U.a. Astley v Reynolds (1731) 2 Str. 915; Green v Duckett (1883) 11 Q.B. 275; Fry v Lane (1888) 40 Ch.D. 312, 322; The Port Caledonia and The Anna [1903] P. 184; Maskell v Horner [1915] 3 K.B. 106. 37 Alec Lobb Ltd v Total Oil (Great Britain) Ltd [1983] 1 W.L.R. 87, 94, 95. 38 Vgl. Boustany v Pigott 1993] 69 P.&C.R. 298, 303; Irvani v Irvani [2000] 1 LloydÏs Rep. 412; Beale, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 7-129 f. Bei undue influence ist dies nicht zwingend, wenn andere Voraussetzungen vorliegen, siehe Beale, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 7-056 ff. 39 Nach der in Equity entwickelte Doktrin des undue influence kann ein Vertrag zwischen zwei Vertragsparteien, dessen Beziehung zueinander auf Vertrauen basiert, für unwirksam erklärt werden, wenn das Geschäft Ergebnis eines Missbrauchs dieses Vertrauensverhältnisses ist. Siehe dazu Beale, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 7-056 ff. 40 A. Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay [1974] 1 W.L.R. 1308. 35

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deshalb unzumutbare Geschäfte vereinbaren.41 AGB-Verträge wurden dabei als typisches Beispiel dieses Ungleichgewichts der Verhandlungsmacht genannt.42 Im sehr ähnlichen Court of Appeal-Fall Clifford Davis Management Ltd v W.E.A. Records Ltd43, dessen Urteil nur eine Woche nach der House of Lords Entscheidung verkündet wurde, wurde gleichermaßen auf das Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht abgestellt. Dabei stützte Lord Denning seine Entscheidung auf seine eigenen Ausführungen in Lloyds Bank v Bundy und die obige House of Lords Entscheidung in Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay.44 In National Westminster Bank v Morgan45 schließlich äußerte sich das House of Lords ausdrücklich zu der Doktrin des Ungleichgewichts der Verhandlungsmacht und lehnte sie ab. Die Rechtsprechung zur undue influence würde bereits unfaire Geschäfte aufgrund des Fehlverhaltens einer Partei ausreichend kontrollieren. Es sah keinen Grund eine Doktrin des Ungleichgewichts der Verhandlungsmacht zu entwickeln, da die Legislative bereits einige verbraucherschützende Gesetze erlassen hätte, die einen gewissen Schutz böten.46 Die Kompetenzen der Rechtsprechung sollten also nicht dahingehend erweitert werden, Verträge generell auf ihre Billigkeit beurteilen zu dürfen. Nach der aktuellen Rechtsprechung gibt es im Ergebnis keine Lehre, die es erlaubt, AGB-Verträge allgemein auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. 3. Direkte Inhaltskontrolle bestimmter Klauseln Die AGB-Eigenschaft einer Vertragsbedingung löst für sich genommen keine Inhaltskontrolle nach dem common law aus. Statt einer allgemeinen Lösung haben die Gerichte Einzellösungen entwickelt, die auf konkrete Fälle bezogen sind. Es gibt bestimmte Klauselinhalte, die besonderen Regeln unterliegen. Hierzu zählen insbesondere Vertragsstrafenklauseln und Wettbewerbsklauseln. Im Folgenden sollen diese Besonderheiten erläutert werden. a) Vertragsstrafenklauseln (penalty clauses) Es ist ständige Rechtsprechung, dass Vertragsstrafen unzulässig sind.47 Darunter sind Vertragsbedingungen zu verstehen, die bei Vertragsbruch die Zahlung einer 41 42 43 44 45 46 47

79.

A. Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay [1974] 1 W.L.R. 1308, 1315. A. Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay [1974] 1 W.L.R. 1308, 1315. Clifford Davis Management Ltd v W.E.A. Records Ltd [1975] 1 W.L.R. 61. Clifford Davis Management Ltd v W.E.A. Records Ltd [1975] 1 W.L.R. 61, 64, 65. National Westminster Bank v Morgan [1985] 1 A.C. 686. National Westminster Bank v Morgan [1985] 1 A.C. 686, 708. Siehe insb. Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd [1915] A.C.

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Geldsumme vorsehen, mit dem Ziel, die Vertragspartei zu bestrafen oder von einem Vertragsbruch abzuhalten. Insbesondere liegt eine Vertragsstrafenklausel vor, die im Falle eines Vertragsbruchs vorsieht, dass eine Summe gezahlt wird, die „extravagant and unconscionable in amount in comparison with the greatest loss that could conceivably be proved to have followed from the breach“48 ist. Es wird zwischen Vertragsstrafenklauseln und liquidated damage Klauseln unterschieden. Letztere stellen eine echte Schätzung eines Schadens dar und sind wirksam.49 Wann eine Schadensschätzung echt ist, wird objektiv bestimmt. Sie ist echt, wenn sie nicht nach allen Umständen unangemessen ist.50 Wenn eine Klausel bestimmt, dass ein Pauschalbetrag bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses zahlbar ist, dann besteht eine widerlegbare Vermutung dafür, dass dies eine Vertragsstrafe darstellt. Ist die Summe angemessen und der Schaden in dem Fall schwierig zu bestimmen, wird die Klausel eher als liquidated damages Klausel gewertet.51 Auch in Arbeitsverträgen sind Vertragsstrafen unzulässig, es bestehen auch dort keine Besonderheiten.52 Die grundsätzliche Unzulässigkeit von Vertragsstrafen lässt sich damit erklären, dass ein Vertrag nach dem englischen Vertragsrecht – anders als nach dem deutschen Vertragsrecht – nicht Verpflichtungen entstehen lässt, sondern das Recht einräumt, für den Fall der Verletzung der im Vertrag vereinbarten Pflichten, Schadensersatz zu verlangen.53 Ein Anspruch auf Erfüllung kann nur in besonderen Einzelfällen in equity geltend gemacht werden. Der Regelfall ist daher die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches nach dem common law.54 Da ein Anspruch auf Schadensersatz der Kompensation erlittener Einbußen dient, ist es nach englischem Verständnis nicht legitim, eine Summe, die über den errechneten Schaden hinausgeht, zu verlangen.55 Eine Vertragsstrafenklausel aber verpflichtet dazu, den Betrag aus ihr heraus zu bezahlen – dies stellt eine Erfüllung einer Verpflichtung da, die im englischen Recht grundsätzlich nicht zulässig ist. Die Regeln zu Vertragsstrafen gelten allgemein, es wird also nicht unterschieden zwischen einer individuell ausgehandelten Vertragsstrafenklausel und einer vorformulierten Vertragsstrafenklausel. Interessant ist, dass die Gerichte eine Klausel eher 48

Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd [1915] A.C. 79, 87, 88. Beale, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 26-125; Chen-Wishart, Contract Law, S. 606; Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 786. 50 Murray v Leisureplay plc [2005] E.W.C.A. Civ. 963, Rn. 55; Alfred McAlpine Capital Projects Ltd v Tilebox Ltd [2005] E.W.H.C. (T.C.C.) 281, Rn. 2. 51 Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 786. 52 Siehe z. B. Giraud (UK) Ltd v Smith [2000] I.R.L.R. 763, Rn. 12. 53 De Moor, 3 E.R.P.L. 1995, 257, 266. 54 Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 797 ff.; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 21-016 ff.; Treitel, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 27001 ff. 55 Tai Hing Cotton Mill v Kamsing Knitting Factory [1979] A.C. 95, 105; Export Credits Guarantee Department v Universal Oil Products [1983] 2 LloydÏs Rep. 152, 155; vgl. Miller, 53 I.C.L.Q 2004, 79, 80. 49

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noch als liquidated damages Klausel einstufen werden, wenn die Vertragsparteien von gleicher Verhandlungsmacht sind. Bei Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht werden sie eine Klausel eher als unzulässige Vertragsstrafe einstufen.56 Insbesondere im unternehmerischen Geschäftsverkehr zeigt sich bei den Gerichten eine Tendenz, eine solche Klausel als liquidated damages Klausel aufrechtzuerhalten.57 Somit sind Überlegungen zur Angemessenheit einer Klausel und zum Gleichgewicht der Verhandlungsmacht maßgeblich bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Vertragsstrafenklauseln. In Verbraucherverträgen ist nach der indikativen, nicht abschließenden Liste in UTCCR Schedule 2 lit. e eine vorformulierte Klausel, die zur Folge hat, dass dem Verbraucher, der seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, ein unverhältnismäßig hoher Entschädigungsbetrag auferlegt wird, möglicherweise unfair. Damit stehen einem Verbraucher zwei Möglichkeiten zur Verfügung, um sich gegen eine Vertragsstrafe zu wehren: Er kann sich bei vorformulierten und individuell ausgehandelten Vertragsstrafenklauseln auf die entsprechenden common law Regeln berufen oder bei vorformulierten Klauseln zusätzlich noch auf die Unwirksamkeit nach UTCCR Schedule 2 lit. e. b) Wettbewerbsklauseln (restraints of trade) Eine weitere Form der Inhaltskontrolle von Verträgen, insbesondere von Arbeitsverträgen, ist die doctrine of restraint of trade. Die Funktion der Doktrin ist es, solchen Verträgen die Wirksamkeit abzusprechen, die die Freiheit einer oder beider Vertragsparteien unberechtigterweise beschränken.58 In die Kategorie des restraint of trade fallen alle Vertragsbedingungen, die unmittelbar den Wettbewerb beschränken. Während früher nur zwei Fallgruppen dieser wettbewerbsbeschränkenden Klauseln anerkannt waren, die in den Anwendungsbereich der Doktrin fielen, nämlich (1) arbeitsvertragliche Klauseln, die etwa einem Arbeitnehmer vorschreiben nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mit seinem Arbeitgeber zu konkurrieren oder Geschäftsgeheimnisse zu verwenden, und (2) Unternehmenskaufklauseln, die einen Verkäufer eines Unternehmens verpflichten, kein konkurrierendes Geschäft in der Nähe des verkauften Unternehmens zu betreiben, wurde die Doktrin später auf langfristige Exklusivverträge, beispielsweise zwischen einer Tankstelle und einem Benzinlieferanten59, einem Komponisten und einer Schallplattenfirma60 oder einem Boxer und einem Manager61, erweitert. Es ist heute anerkannt, dass die Fallgruppen 56 Siehe z. B. Robophone Facilities Ltd v Blank [1966] 1 W.L.R. 1428, 1447; Phillips Hong Kong v A-G of Hong Kong (1993) 61 B.L.R. 49, 58, 59; Murray v Leisureplay plc [2005] E.W.C.A. Civ. 963, Rn. 106, 114. 57 Alfred McAlpine Capital Projects Ltd v Tilebox Ltd [2005] B.L.R. 271 (T.C.C.), Rn. 48. 58 Smith, 15 O.J.L.S. 1995, 565. 59 Siehe Petrofina (GB) Ltd v Martin [1966] Ch. 146. 60 Schroeder Music Publishing Co v Macauley [1974] 1 W.L.R. 1308. 61 Watson v Prager [1991] 1 W.L.R. 726.

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nicht abschließend sind und dass jede Beschränkung der Wettbewerbsfreiheit potentiell der Doktrin unterfällt.62 Das common law steht der Beschränkung der persönlichen Freiheit, seinen Lebensunterhalt zu verdienen, schon seit dem 17. Jahrhundert sehr kritisch gegenüber.63 Dass diese Beschränkung als ein besonders intensiver Eingriff angesehen wird, kommt bereits dadurch zum Ausdruck, dass die Doktrin des restraint of trade dem Recht der nichtigen Verträge zuzuordnen ist, mit der Folge, dass eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung prima facie einen nichtigen Vertrag darstellt. Eine wettbewerbsbeschränkende Klausel ist nach dem englischen common law jedoch nicht stets unwirksam; sie ist ausnahmsweise wirksam, wenn sie die berechtigten Interessen des Verwenders der Klausel in angemessener Weise schützt.64 aa) Berechtigtes Interesse Ob ein berechtigtes Interesse des Verwenders einer wettbewerbsbeschränkenden Klausel vorliegt, beurteilen die Gerichte im unternehmerischen Verkehr recht großzügig, hinsichtlich solcher Klauseln in Arbeitsverträgen jedoch restriktiv. Ein Interesse kann in beiden Fällen nur berechtigt sein, wenn ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien besteht oder bestand, da sich keiner allgemein gegen Konkurrenz schützen darf.65 In Arbeitsverträgen dürfen Geschäftsgeheimnisse, vertrauliche Informationen und der Kundenstamm geschützt werden.66 In Unternehmenskaufverträgen kann das Abwerben von Kunden67 und das Preisgeben von vertraulichen Informationen68 beschränkt werden. Der Firmenwert eines Unternehmens stellt ein berechtigtes Interesse des Käufers dar, sodass es einem Käufer erlaubt ist dem 62 So Lord Denning in Petrofina (GB) Ltd v Martin [1966] Ch. 146, 169. Siehe dazu Atiyah, Law of Contract, S. 220 f.; Smith, 15 O.J.L.S. 1995, 565, 567 f. Vgl. auch Peninsula Business Services Ltd v Sweeney [2004] I.R.L.R. 49. 63 Claygate v Batchelor (1602) Owen 143; Mitchel v Reynolds (1711) 1 P.Wms. 181; Nordenfelt v The Maxim Nordenfelt Guns & Ammunition Co [1894] A.C. 535; Mason v Provident Clothing and Supply Co Ltd [1913] A.C. 724; Herbert Morris Ltd v Saxelby [1916] 1 A.C. 688; Fitch v Dewes [1921] 2 A.C. 158. 64 Vgl. Prentice, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 16-075; Nordenfelt v The Maxim Nordenfelt Guns & Ammunition Co [1894] A.C. 535; Esso Petroleum Co Ltd v HarperÏs Garage (Stourport) Ltd [1968] A.C. 269; Watson v Prager [1991] 1 W.L.R. 726; Office Angels v Rainer-Thomas [1991] I.R.L.R. 214; Societa Esplosivi Industriali SpA v Ordnance Technologies (UK) Ltd [2004] 1 All E.R. (Comm) 619; Beckett Investment Management Group Ltd v Hall [2007] E.W.C.A. Civ. 613. 65 Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 11-061; Vancouver Malt & Sake Brewing Co v Vancouver Breweries Ltd [1934] A.C. 181, 183; Stenhouse Australia Ltd v Phillips [1974] A.C. 391. 66 Herbert Morris Ltd v Saxelby [1916] 1 A.C. 688, 702; Scully (UK) Ltd v Lee [1998] I.R.L.R. 259; Countrywide Assured Financial Services Limited v Deanne Smart [2004] E.W.H.C. 1214. 67 Trego v Hunt [1896] A.C. 7. 68 Systems Reliability Holdings v Smith [1990] I.R.L.R. 377.

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Verkäufer zu verbieten, in einem bestimmten Radius ein vergleichbares Unternehmen zu betreiben.69 Im Rahmen von Arbeitsverhältnissen hat der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse daran, sich vor von ehemaligen Arbeitnehmern ausgehende Konkurrenz zu schützen, sodass eine Beschränkung dahingehend, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht bei einem konkurrierenden Unternehmen arbeiten darf, nicht möglich ist.70 Dient die Beschränkung allein dem Schutz vor der Enthüllung von Geschäftsgeheimnissen und vertraulichen Informationen an das konkurrierende Unternehmen, liegt wiederum ein berechtigtes Interesse auch eines Arbeitgebers vor. Dies ist besonders bei Arbeitnehmern der Fall, die beim bisherigen Arbeitgeber ein spezielles Fachwissen erlangt haben, das über das öffentlich zugängliche Fachwissen hinausgeht.71 bb) Angemessenheit Besteht ein berechtigtes Interesse des Verwenders einer wettbewerbsbeschränkenden Klausel, so ist die Klausel dennoch nur wirksam, wenn sie angemessen ist. Angemessen ist eine Beschränkung dann, wenn sie, um das Interesse des Verwenders zu schützen, nicht über das Erforderliche hinausgeht.72 Dabei werden der Umfang und der Grad der Beschränkung – wie etwa Dauer, geographische Reichweite, Umfang der beschränkten Tätigkeiten – ins Verhältnis zum Interesse des Verwenders gesetzt. Auch Belange des Allgemeinwohls werden berücksichtigt, wenn eine an sich angemessene Wettbewerbsbeschränkung für die Allgemeinheit nachteilig wäre.73 Denn es ist im Interesse nicht nur des Individuums, sondern auch der Allgemeinheit, dass jedermann die Freiheit hat, „so far as practicable to earn a livelihood and give to the public the fruits of his particular abilities.“74 Ob eine wettbewerbsbeschränkende Klausel angemessen ist, ist stets einzelfallabhängig. Die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln werden unabhängig davon, ob sie AGB oder Individualabreden sind, der Doktrin unterworfen. Es wird der Vor69

Davies, J.B.L. 1992, 490, 491; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 11-062; TSC Europe (UK) Ltd v Massey [1999] I.R.L.R. 22, 27 f. 70 Mason v Provident Clothing & Supply Co Ltd [1913] A.C. 724, 740; Herbert Morris Ltd v Saxelby [1916] 1 A.C. 688, 707; Countrywide Assured Financial Services Limited v Deanne Smart [2004] E.W.H.C. 1214. 71 Bejaht wurde dieses Ziel der Beschränkung bei Scully (UK) Ltd v Lee [1998] I.R.L.R. 259, verneint bei Countrywide Assured Financial Services Limited v Deanne Smart [2004] E.W.H.C. 1214. 72 Herbert Morris Ltd v Saxelby [1916] 1 A.C. 688, 707; Office Angels v Rainer-Thomas [1991] I.R.L.R. 215, 217; Countrywide Assured Financial Services Limited v Deanne Smart [2004] E.W.H.C. 1214; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 11-068; Smith, 15 O.J.L.S. 1995, 565, 578 f. 73 Herbert Morris Ltd v Saxelby [1916] 1 A.C. 688, 700; Bridge v Deacons [1984] A.C. 705, 713; Kerr v Morris [1987] Ch. 90; Countrywide Assured Financial Services Limited v Deanne Smart [2004] E.W.H.C. 1214. 74 A. Schroeder Music Publishing Co v Macauley [1974] 1 W.L.R. 1308, 1313.

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formuliertheit der Klausel also keine besondere Bedeutung beigemessen.75 Bei der Beurteilung, ob eine solche Beschränkung angemessen ist, stellt die Rechtsprechung jedoch auf das Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht der Vertragsparteien ab.76 Wenn die stärkere Vertragspartei ihre überlegene Verhandlungsmacht missbraucht, werden die Gerichte eine wettbewerbsbeschränkende Klausel eher als unangemessen bewerten. Wenn demgegenüber in der Gesamtbewertung ein für den schwächeren Vertragspartner faires und mit Vorteilen verbundenes Geschäft vereinbart wurde, können die Gerichte zum gegenteiligen Ergebnis kommen.77 Grundsätzlich zielt die Doktrin also nicht auf Arbeitnehmer- oder Verbraucherschutz oder auch nur Schutz der schwächeren Partei ab, sondern auf den gerechten Ausgleich der gegenüberstehenden Interessen. cc) Beispiele Einige Beispiele sollen hier zur Orientierung genannt werden. In Arbeitsverträgen sind Klauseln, die es einem Arbeitnehmer verbieten, bestehende Kunden abzuwerben, in der Regel angemessen.78 Die Dauer solcher Beschränkungen spielt auch eine Rolle: So wurde eine solche Beschränkung über 12 Monate für einen Rechtsanwalt einer Rechtsanwaltssozietät in Bezug auf die Vertretung bestehender Mandanten, als angemessen gesehen.79 Klauseln, die einen Arbeitnehmer darin beschränken, an einem bestimmten Ort oder Radius zu arbeiten, werden häufig als reine Beschränkung der Konkurrenz gewertet und sind in der Regel unangemessen, wenn der gewählte Radius sehr weit ist.80 In Unternehmenskaufverträgen sind solche Beschränkungen dagegen in der Regel wirksam, auch wenn der Radius weit ist.81 In einem langfristigen Exklusivvertrag zwischen einem Tankstellenbetreiber und einem Ölkonzern wurden fünf Jahre als eine noch angemessene Dauer angesehen.82

75 So wurde der vorformulierte Charakter des Vertrages in Petrofina (GB) Ltd v Martin [1966] Ch. 146, 181 nur am Rande erwähnt. 76 Vgl. Esso Petroleum Co Ltd v HarperÏs Garage (Stourport) Ltd [1968] A.C. 269, 300; A. Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay [1974] 1 W.L.R. 1308, 1315; Alec Lobb (Garages) Ltd v Total Oil (Great Britain) Ltd [1985] 1 W.L.R. 173; Societa Esplosivi Industriali SpA v Ordnance Technologies (UK) Ltd [2004] 1 All E.R. (Comm) 619, Rn. 119, 120. 77 Alec Lobb (Garages) Ltd v Total Oil (Great Britain) Ltd [1985] 1 W.L.R. 173. 78 Vgl. Gledhow Autoparts Ltd v Delaney [1965] 1 W.L.R. 1366; John Michael Design Plc v Cooke [1987] I.C.R. 445. 79 Hollis & Co v Stocks [2000] U.K.C.L.R. 685. 80 Vgl. Mason v Provident Clothing & Supply Co Ltd [1913] A.C. 724; Marley Tile Co Ltd v Johnson [1982] I.R.L.R. 75; Spencer v Marchington [1988] I.R.L.R. 392; Office Angels v Rainer-Thomas [1991] I.R.L.R. 215; Janes v Johal [2006] I.C.R. 742. Siehe aber Poly Lina Ltd v Finch [1995] F.S.R. 751, 764. 81 Siehe insb. Nordenfelt v The Maxim Nordenfelt Guns & Ammunition Co [1894] A.C. 535. 82 Esso Petroleum Co Ltd v HarperÏs Garage (Stourport) Ltd [1968] A.C. 269, 303.

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II. Gesetzliche Kontrollen Neben den Regeln des common law und equity sind auch bestimmte gesetzliche Regelungen für die AGB-Kontrolle relevant. Im englischen Recht gibt es zwar kein allgemeines AGB-Recht in kodifizierter Form. Dennoch sind in verschiedenen Einzelgesetzen Regelungen geschaffen worden, die Lösungen zu Problemen aus unterschiedlichen Rechtsbereichen bieten. Es gibt einige Gesetze, die den Gerichten die Kompetenz geben, bestimmten Vertragsbestimmungen die Wirksamkeit abzusprechen. Diese Gesetze betreffen Bereiche, in denen bestimmte Vertragsverhältnisse besonderen Schutzes bedürfen. Dazu zählen etwa der Misrepresentation Act 1967, dessen Sec. 3 eine Vertragsbestimmung, die die Haftung, die sich aus einer unzutreffenden Erklärung (misrepresentation) ergibt, einschränkt, für unwirksam erklärt, wenn sie nicht reasonable ist. Diese Vorschrift gilt sowohl für Verbraucherverträge als auch für Verträge unter Kaufleuten. Auch wird nicht zwischen vorformulierten und ausgehandelten Verträgen unterschieden. Beide Aspekte spielen aber bei der Prüfung, ob die Vertragsbestimmung reasonable ist, eine Rolle.83 Im Bereich der Kreditsicherung sind im Consumer Credit Act 1974 besondere Regeln für Verbraucher erlassen worden. Für den Bereich des Arbeitsrechts enthält der Employment Rights Act 1996 viele Regelungen etwa zum Kündigungsschutz, Mutterschutz oder zu Abfindungen bei betrieblichen Kündigungen. Jede Vertragsbestimmung, die die Rechte eines Arbeitnehmers aus diesem Gesetz beschränkt oder auszuschließen versucht, ist gemäß Sec. 203 Abs. 1 Employment Rights Act 1996 unabhängig davon, ob es sich um AGB oder Individualabreden handelt, nichtig. Und im Bereich des Mietrechts gibt es Rechte und Pflichten, die im Landlord and Tenants Act 1985 niedergeschrieben sind, aus denen sich keine Vertragspartei vertraglich freizeichnen kann. Doch zu den für das AGB-Recht besonders relevanten Gesetzen gehören der UCTA und die UTCCR. Diese sollen im Folgenden besonders beleuchtet werden. 1. AGB-Kontrolle nach dem UCTA Der UCTA gewährt bestimmte unabdingbare Rechte und verbietet gewisse Bestimmungen dann, wenn sie unangemessen (unreasonable) sind. Anders als der Name des Gesetzes impliziert, regelt der UCTA nicht unangemessene Vertragsbedingungen per se, sondern vorwiegend exemption clauses. Exemption clauses sind Freizeichnungsklauseln, also Klauseln, die die vertragliche und nicht-vertragliche Haftung für Pflichtverletzungen ausschließen oder einschränken. Damit die Regelungen des UCTA nicht durch ausgeklügelte Vertragsgestaltungen umgangen werden, bestimmen die Gerichte die Anwendbarkeit der Vorschriften auf eine Klausel nicht danach, ob sie formell eine Freizeichnungsklausel darstellt, sondern ob sie in ihrer Wirkung faktisch die Haftung beschränkt oder ausschließt.84 Darüber hinaus erstreckt Sec. 13 UCTA die Anwendbarkeit der Regelungen auf Vertragsbestimmungen, die die 83 84

Grimstead v McGarrigan [1999] E.W.C.A. Civ 3029, Rn. 29. Phillips Products Ltd v Hyland [1987] 1 W.L.R. 659.

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Durchsetzung der geschützten Rechte erschwert. Beispielsweise würde eine Klausel, die die Geltendmachung eines Schadens von der fristgerechten Schadensmitteilung abhängig macht85, die Beweislast umkehrt86 oder auch ein Aufrechnungsverbot87 verhängt, hiervon erfasst sein. Damit unterscheidet sich der UCTA grundlegend von den §§ 305 ff. BGB, die sich grundsätzlich mit allen Klauseln befassen, die AGB darstellen.88 Die Vorschriften des UCTA erfassen sowohl Verbraucherverträge als auch Verträge zwischen Unternehmern. Auch Individualabreden unterliegen der Kontrolle des UCTA, soweit sie in den Anwendungsbereich fallen. Es gibt Klauseln, die automatisch unwirksam sind, und solche, die unwirksam sind, wenn sie die reasonableness-Prüfung nicht bestehen. a) Anwendungsbereich des UCTA Der UCTA ist nicht grundsätzlich auf alle AGB anwendbar und gleichzeitig ist er nicht nur auf AGB anwendbar. Zum einen sind nur ganz bestimmte Vertragsbedingungen, nämlich Freizeichnungsklauseln, erfasst. Zum anderen werden nur Freizeichnungen von Pflichten, die im Rahmen von geschäftlichem Handeln entstehen (business liability), erfasst. Des Weiteren sind bestimmte Vertragsarten aus dem Anwendungsbereich ausgenommen. Es gibt darüber hinaus Regelungen, die nur auf Verbraucherverträge Anwendung finden. aa) Contract terms und notices Der UCTA findet auf Vertragsbedingungen (contract terms) und notices Anwendung. Mit Vertragsbedingungen sind nicht nur vorformulierte Vertragsbedingungen gemeint, sondern alle Vertragsbedingungen. Vorformulierte Vertragsbedingungen werden unter dem Begriff written standard terms of business in Sec. 3 UCTA zusätzlich behandelt. Dass der Begriff written standard terms of business separat im UCTA auftaucht, bedeutet jedoch nicht, dass unter contract terms nur nicht-vorformulierte Vertragsbedingungen fallen. Es ist so zu verstehen, dass die Bestimmungen des UCTA insgesamt auf alle Vertragsbedingungen, inklusive vorformulierte Vertragsbedingungen, Anwendung finden und für written standard terms of business noch zusätzliche Regelungen gelten.

85 Thomas Witter Ltd v TBP Industries Ltd [1994] 12 Tr.L.R. 145; Edmund Murray Ltd v BSP International Foundations Ltd [1992] 33 Con.L.R. 1. 86 Vgl. Macdonald, Exemption Clauses, S. 90. 87 Stewart Gill Ltd v Horatio Myer & Co Ltd [1992] 2 All E.R. 257. 88 Siehe dazu oben Kapitel 1, D. II. 2.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

Ein notice ist eine Anzeige oder Übermittlung wie etwa ein Schild oder ein Aushang, die von nicht vertraglicher Art ist, welche im Deliktsrecht relevant werden kann.89 bb) Business liability Mit der Ausnahme des Sec. 6 finden die Sec. 2 – 7 UCTA nur Anwendung auf business liability. Business liability wird in Sec. 1 Abs. 3 UCTA definiert. Danach ist business liability die Haftung für die Verletzung einer Pflicht im Rahmen geschäftlichen Handelns (in the course of a business) oder bei der Benutzung von Geschäftsräumen zu geschäftlichen Zwecken des Inhabers der Geschäftsräume. Business wird nicht weiter definiert, jedoch wird in Sec. 14 UCTA erläutert, dass darunter ein Beruf, aber auch Regierungsabteilungen und untergeordnete Behörden fallen. Die Rechtsprechung erkennt einige Faktoren an, die ein business indizieren, wie etwa Gewinnerzielungsabsicht, Anschaffung von Geschäftsräumen, einen Briefkopf und die Anzahl der Transaktionen.90 Jedoch ist kein Faktor allein und für sich hinreichend. Vielmehr ist die Einstufung als business einzelfallabhängig.91 Jedenfalls fallen Aktivitäten von Privatpersonen nicht unter business, daher finden die Regelungen des UCTA keine Anwendung auf Verträge zwischen Privatpersonen. Die Law Commission brachte in ihrer Gesetzesempfehlung, worauf der UCTA maßgeblich basiert, zum Ausdruck, dass sie keine Notwendigkeit sah, Geschäfte im privaten Bereich den Regelungen des UCTA zu unterwerfen. Zum einen fand die Law Commission keine Hinweise, dass exemption clauses bei Verträgen unter Privatpersonen weit verbreitet oder bedenklich wären. Zum anderen sei das Verhältnis zwischen Privatpersonen meist ein soziales Verhältnis, durch das die eine Partei einen Anreiz verspüre, die Interessen der anderen Partei zu schützen.92 Business liability wird durch den Begriff in the course of a business weiter eingeschränkt. Auch dieser Begriff ist im UCTA nicht definiert, wird aber an anderer Stelle nochmals genannt.93 In Sec. 12 UCTA dient der Begriff in the course of a business als negatives Tatbestandsmerkmal im Zusammenhang mit der Definition des Verbrauchers (deals as consumer, Sec. 12 Abs. 1 UCTA).

89

Siehe etwa Smith v Bush [1987] 3 W.L.R. 889. Siehe Corfield v Sevenways Garage [1985] R.T.R. 109; American Leaf Blending Co v Director General of Inland Revenue [1979] A.C. 676, 684. 91 Building and Civil Engineering Holidays Scheme Management Ltd v Clark [1960] 39 T.C. 12; Abernethie v A. M. & J. Kleiman Ltd [1970] 1 Q.B. 10; Blakemore v Bellamy [1983] R.T.R. 303; Corfield v Sevenways Garage [1985] R.T.R. 109. 92 Siehe Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 9. 93 Siehe Sec. 3 und 12 UCTA. Dieser Begriff ist auch schon aus dem Sale of Goods Act 1979 und dem Trade Descriptions Act 1968 bekannt. 90

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cc) Verbraucherverträge und written standard terms of business Sec. 3 Abs. 2 UCTA ist gemäß Sec. 3 Abs. 1 UCTA nur auf Verträge anwendbar zwischen Vertragsparteien, bei denen eine Partei als Verbraucher handelt (deals as consumer) oder aber eine Partei auf Grundlage der written standard terms of business der anderen Partei handelt. Dieser Abschnitt regelt die Zulässigkeit von Haftungsausschlüssen für Vertragsbruch und die Einräumung eines Rechts, eine vertragliche Leistung wesentlich anders als vernünftigerweise erwartet wurde auszuführen bzw. die geschuldete Leistung ganz oder zum Teil überhaupt nicht zu erbringen. (1) Verbraucher Wer als Verbraucher einzustufen ist, richtet sich nach Sec. 12 Abs. 1 UCTA. Danach handelt eine Vertragspartei als Verbraucher, wenn zwei bzw. drei Kriterien erfüllt sind: Die eine Partei muss in the course of a business handeln, die andere Partei darf dabei nicht in the course of a business handeln, und – im Falle von Kaufverträgen oder Verträgen gemäß Sec. 7 UCTA – muss es sich bei den Gütern um solche handeln, die typischerweise für den privaten Gebrauch oder Konsum geleistet werden. Letzteres bedeutet, dass eine Privatperson, die ansonsten unter die Definition des Verbrauchers fällt, nicht als solcher gilt, wenn sie eine für einen Verbraucher untypische Sache kauft. (a) In the course of a business Unklar ist die genaue Bedeutung des Begriffes in the course of a business und ob ein Unternehmen, insbesondere beim Kauf von typischen Verbraucherartikeln – beispielsweise Glühbirnen, Kugelschreiber oder Teppichboden – diese in the course of a business kauft, auch wenn das Unternehmen nicht mit diesen Gegenständen handelt. Der Court of Appeal hat sich in R&B Customs Brokers v United Dominion Trust94 mit der Frage auseinander gesetzt, wann eine Vertragspartei in the course of a business handelt. In diesem Fall hatte ein Frachtunternehmen ein Auto gekauft, das als Firmenwagen für die Geschäftsführung gedacht war. Das Auto war mangelhaft, jedoch wurde die Haftung durch den Verkäufer ausgeschlossen. Das Gericht entschied, dass der Kauf eines Autos nicht zum wesentlichen Geschäftsfeld eines Frachtunternehmens gehört und auch keine Handlung war, die das Unternehmen regelmäßig vornahm. Das Gericht lehnte das Merkmal in the course of a business ab und verneinte damit die Unternehmereigenschaft des Frachtunternehmens in Bezug auf diesen Kaufvertrag. Damit war das Unternehmen ein Verbraucher und Sec. 3 Abs. 2 UCTA entsprechend anwendbar. Diese enge Auslegung des Begriffs in the course of a 94

R&B Customs Brokers v United Dominion Trust [1988] 1 All E.R. 847.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

business in R&B Customs Brokers v United Dominion Trust ermöglichte einen breiteren Schutz durch den UCTA für nebensächliche, nicht regelmäßige Verträge eines Unternehmens. Aus der Entscheidung lassen sich für die Bestimmung des Begriffs in the course of a business folgende Merkmale ableiten: Ein Vertrag ist in the course of a business geschlossen, wenn er zum wesentlichen Geschäftsfeld der entsprechenden Person gehört oder wenn es sich um einen Vertrag handelt, der zwar außerhalb des Geschäftsfelds liegt, aber mit einer gewissen Regelmäßigkeit vorkommt. (b) Kritik in der Literatur Diese Auslegung des Begriffs ist im Schrifttum teilweise auf Kritik gestoßen.95 Es sei eine Beschränkung des Anwendungsbereiches des UCTA, denn sowohl Sec. 12 Abs. 1 lit. a UCTA als auch Sec. 12 Abs. 1 lit. b UCTA nennen in the course of a business als Voraussetzung für das Tatbestandsmerkmal deals as a consumer.96 Dies führe dazu, dass im Falle eines Weiterverkaufs durch das (als Verbraucher eingestufte) Unternehmen an eine Privatperson, diese Privatperson wiederum nicht als Verbraucher eingestuft werden könne, da dafür die Unternehmereigenschaft des anderen Vertragspartners vorausgesetzt werde. Damit würde durch einen erweiterten Schutz für Unternehmen der wichtigere Schutz für Privatpersonen verloren gehen.97 Außerdem sei der Anwendungsbereich der restlichen Regelungen des UCTA dann insgesamt zu weit eingeschränkt, denn gemäß Sec. 1 Abs. 3 UCTA fällt nur business liability, was ein Handeln in the course of a business voraussetzt, in den Anwendungsbereich.98 Wenn Handlungen eines Unternehmens wie im Fall R&B Customs Brokers v United Dominion Trust nicht als in the course of a business eingestuft werden, dann würden auch die anderen Kontrollen des UCTA insgesamt keine Anwendung finden. Die grammatikalische Auslegung des Begriffes führt auch nicht zwingend zu diesem Ergebnis, denn in Sec. 12 UCTA steht in the course of a business und nicht in the course of business. Das „a“ ist hier maßgeblich, denn in the course of business hat eine andere Bedeutung als in the course of a business.99 Man könnte das hinzugefügte „a“ so auslegen, dass das Handeln eines Unternehmers generell gemeint ist und nicht das Handeln im direkten Zusammenhang mit der Art der Geschäfte des Unternehmens.100

95 Brown, J.B.L. 1988, 386, 393 ff.; Jones/Harland, 2 J.C.L. 1990, 266, 274 ff.; Macdonald, 3 Web J.C.L.I. 1999, 1, 3; dies., Exemption Clauses, S. 135; Price, 52 M.L.R. 1989, 245, 249. 96 Macdonald, 3 Web J.C.L.I. 1999, 1, 3. 97 Macdonald, Exemption Clauses, S. 139; dies., 3 Web J.C.L.I. 1999, 1, 3. 98 Macdonald, Exemption Clauses, S. 81. 99 So auch Kidner, 38 N.I.L.Q. 1987, 46, 51. 100 Vgl. Kidner, 38 N.I.L.Q. 1987, 46, 51; Macdonald, 3 Web J.C.L.I. 1999, 1, 5.

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Das Gericht hat sich in R&B Customs Brokers v United Dominion Trust am Trade Descriptions Act 1968 orientiert, der den gleichen Terminus verwendet.101 Es ist jedoch fraglich, ob der Begriff in beiden Gesetzen gleich bedeutend ist. Denn im Trade Descriptions Act 1968 wird in dem Zusammenhang eine strafrechtliche Handlung beschrieben. Im Strafrecht ist eine restriktive Auslegung eines Begriffes zu Gunsten des Angeklagten als Rechtsprinzip anerkannt102 ; bei der zivilrechtlichen Haftung ist dies aber nicht zwingend.103 Bei Betrachtung des Law Commission Report wird klar, dass eine solch restriktive Auslegung auch nicht dem Sinn und Zweck des Gesetzes gerecht wird. Ein maßgeblicher Grund für die Notwendigkeit eines solchen Gesetzes war das Ungleichgewicht der Machtverhältnisse zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Den Unternehmern den gleichen Schutz zu gewähren durch Einstufung als Verbraucher schwächt wiederum den Schutz des Verbrauchers, wenn dadurch die Verbrauchereigenschaft einer Privatperson negiert wird. Andererseits hatte die Law Commission angemerkt, dass sie auch Kleinunternehmer in den Schutzbereich einbeziehen wollte.104 Es wurde als ungerecht angesehen, dass kleine Unternehmen, die sich gegenüber großen Warenhändlern ebenfalls in einer deutlich schwächeren Verhandlungsposition befinden und oftmals genauso wenig Geschäftserfahrung haben wie Privatpersonen, die gleiche Behandlung erfahren wie Großunternehmer. Dieses Anliegen sollte aber nicht dazu führen, dass Großunternehmer, denen man gerade keine Unerfahrenheit unterstellen kann, in den Genuss des Schutzes kommen. In R&B Customs Brokers v United Dominion Trust handelte es sich nicht um einen Kleinbetrieb unerfahrener Geschäftsleute. In Anbetracht des Telos des UCTA ist die Auslegung des Begriffs in the course of a business somit zu restriktiv gewählt worden. Die Einstufung des Unternehmers als Verbraucher stand auch in direktem Widerspruch zu der späteren Aussage des Gerichts, dass der Unternehmer „gewerbliche Erfahrung“ hätte.105 Dies macht keinen Sinn, soll doch ein Verbraucher geschützt werden, weil ihm gerade die gewerbliche Erfahrung fehlt. (c) Die Rechtsprechung seit R&B Customs Brokers v United Dominium Trust Auch die spätere Rechtsprechung hat erkennen lassen, dass die Auslegung in R&B Customs Brokers v United Dominion Trust zu eng sein könnte: In St Albans City and District Council v International Computers Ltd hat der High Court die Verbrauchereigenschaft einer Behörde abgelehnt mit einem schlichten Hinweis darauf, dass nach Sec. 14 UCTA unter business auch Regierungsabteilungen und untergeordnete Behörden fallen. Dies wurde jedoch nur in einem obiter dictum geäußert. Die Ge101

R&B Customs Brokers v United Dominion Trust [1988] 1 All E.R. 847, 853. Vgl. Ashworth, 107 L.Q.R. 1991, 419, 432. 103 Vgl. Brown, J.B.L. 1988, 386, 391; Kidner, 38 N.I.L.Q. 1987, 46, 50, 52; Macdonald, Exemption Clauses, S. 135; dies., 3 Web J.C.L.I. 1999, 1, 5; Price, 52 M.L.R. 1989, 245, 248; Sealy, 58 C.L.J. 1999, 276, 277. 104 Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 243. 105 R&B Customs Brokers v United Dominion Trust [1988] 1 All E.R. 847, 858; vgl. auch Price, 52 M.L.R. 1989, 245, 249. 102

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meinde St. Albans hatte von dem großen Softwareunternehmen International Computers Ltd (ICL) Software installieren lassen, um eine neu eingeführte Steuer zu verwalten. Das Programm war fehlerhaft und berechnete die Bevölkerungszahl auf 3000 Personen höher, als sie in Wirklichkeit betrug. Diese Zahl wirkte sich auf die Summe der Steuereinnahmen aus, denn die Steuer wurde zu niedrig angesetzt. Die Gemeinde erlitt einen Schaden in Höhe von £1.3 Millionen. Diesen Schaden sollte ICL der Gemeinde ersetzen. Grundsätzlich bestand ein solcher Anspruch, jedoch berief sich ICL auf eine Freizeichnungsklausel, die ihre Haftung auf £100.000 beschränkte. Das Gericht tat sich sichtlich schwer, die Behörde in diesem Fall nicht als Verbraucher einzustufen, denn es räumte ein, dass die Behörde eine schwächere Verhandlungsposition gegenüber dem Softwareunternehmen habe, und wies darauf hin, dass die Angestellten in der Behörde keine Geschäftsleute seien.106 Dennoch wurde nicht die Prüfung aus R&B Customs Brokers v United Dominion Trust durchgeführt. Es wurde also nicht untersucht, ob der Ankauf von Computersoftware mit dem konkreten Geschäftsbereich einer Behörde zusammenhängt.107 Die Entscheidung des Gerichts war weder konsequent in Bezug auf die vorhergehende Rechtsprechung in R&B Customs Brokers v United Dominion Trust noch in Bezug auf die Feststellung, dass die Behörde eine schwache Verhandlungsposition hatte.108 Auch der Court of Appeal nahm in der anschließenden Berufung die Unternehmereigenschaft der Behörde ohne weitere Eruierung an.109 In einem späteren Fall hat der Court of Appeal sich erneut mit dem Begriff des in the course of a business auseinander gesetzt. Im Fall Stevenson v Rogers110 musste der Begriff im Zusammenhang mit dem Sale of Goods Act 1979 bestimmt werden. Hier hat das Gericht den Fall von R&B Customs Brokers v United Dominion Trust abgegrenzt und sodann den dort entwickelten Ansatz abgelehnt. Das Gericht legte den Gedanken zugrunde, dass Sinn und Zweck des Ausdruckes in the course of a business die Abgrenzung eines Verkaufs im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit des Verkäufers von einem rein privaten Verkauf von Gütern außerhalb des Geschäftsbereiches eines Verkäufers sei.111 In dem Fall verkaufte ein Fischer sein altes Boot, um sich ein neues Boot zu kaufen. So hatte er in der Vergangenheit bereits einmal gehandelt. Der Käufer machte anschließend die Mangelhaftigkeit des Bootes geltend. Nach dem damals anwendbaren Sec. 14 Sale of Goods Act 1979 musste eine verkaufte Sache marktübliche Qualität besitzen, wenn der Verkauf in the course of a business getätigt wurde. In erster Instanz wurden die Regeln aus R&B Customs Brokers v United Dominion Trust angewendet und geschlussfolgert, dass der Fischer nicht als Unternehmer gehandelt habe, denn der An- und Verkauf von Booten gehöre nicht zum 106 107 108 109 110 111

St Albans City and District Council v International Computers Ltd [1995] F.S.R. 686. St Albans City and District Council v International Computers Ltd [1995] F.S.R. 686. So auch Macdonald, 58 M.L.R. 1995, 585, 587. St Albans City and District Council v International Computers Ltd [1997] F.S.R. 251. Stevenson v Rogers [1999] Q.B. 1028. Stevenson v Rogers [1999] Q.B. 1028, 1039.

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Geschäft eines Fischers und sei auch nicht regelmäßig vorgekommen. In der Berufungsinstanz wurde dagegen anders entschieden: Solange ein Verkauf auch nur nebensächlich für das Unternehmen sei und nicht nur ein „rein privater Verkauf“112, dann sei dies in the course of a business im Sinne von Sec. 14 Abs. 2 Sale of Goods Act 1979 geschehen. Begründet wurde dies historisch: Der Begriff in the course of a business erschien erstmals im Zusammenhang mit implied terms im Supply of Goods (Implied Terms) Act 1973. Bis dahin hatte die Vorgängernorm Sec. 14 Abs. 2 Sale of Goods Act aus dem Jahre 1893 nur die marktübliche Qualität bei Gütern vorausgesetzt, die „nach einer Beschreibung von einem Verkäufer gekauft wurden, der mit Gütern solcher Beschreibung handelt“. Die Veränderung zu in the course of a business sollte den Anwendungsbereich dieser Voraussetzung erweitern, nicht einschränken.113 Es sollte gewährleistet werden, dass „jeder Käufer, der von einem gewerblichen Verkäufer kauft, den Anspruch hat, […] Güter von marktüblicher Qualität zu erhalten“.114 Diese Verpflichtung sollte „jeden gewerblichen Verkäufer unabhängig davon, ob er üblicherweise mit solchen Gütern handelt oder nicht“115 treffen. Dadurch, dass in Stevenson v Rogers ein anderes Gesetz ausgelegt wurde, konnte diese Entscheidung von R&B Customs Brokers v United Dominion Trust abgegrenzt werden, sodass diese Entscheidung keine Abkehr von den in R&B Customs Brokers v United Dominion Trust entwickelten Grundsätzen bedeutet. Dies erklärt auch, warum der Court of Appeal in der jüngsten Entscheidung Feldaroll Foundry Plc v Hermes Leasing (London) Ltd116 die Grundsätze aus R&B Customs Brokers v United Dominion Trust als verbindliches Recht ansah und daher nicht davon abgewichen ist. Es wurde darauf hingewiesen, dass es Sache des Gesetzgebers oder des House of Lords sei, das bestehende Recht zu ändern.117 Stimmen aus dem Schrifttum warfen dieser Rechtsprechung vor, eine „verdrehte Haltung“118 eingenommen zu haben, die weder mit dem Recht noch mit Logik zu vereinbaren wäre. Es wurde bedauert, dass diese Gelegenheit nicht genutzt wurde, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.119 Somit bleibt es zunächst dabei, dass auch ein Unternehmer als Verbraucher im Sinne des Sec. 12 Abs. 1 UCTA eingestuft werden kann, wenn es sich beim Vertragsgegenstand um ein Geschäft außerhalb des wesentlichen Geschäftsfeldes des Unternehmens handelt oder es sich zwar um ein nebensächliches Geschäft innerhalb dieses Geschäftsfeldes handelt, dieses aber nicht regelmäßig vorkommt.

112 113 114 115 116 117 118 119

Stevenson v Rogers [1999] Q.B. 1028, 1039. Stevenson v Rogers [1999] Q.B. 1028, 1039. Stevenson v Rogers [1999] Q.B. 1028, 1039. Law Commission, First Report, Nr. 24, 1969, Absatz 31, Fußnote 29. Feldaroll Foundry Plc v Hermes Leasing (London) Ltd [2004] E.W.C.A. Civ 747. Feldaroll Foundry Plc v Hermes Leasing (London) Ltd [2004] E.W.C.A. Civ 747. Richards, Law of Contract, S. 182. Vgl. Richards, Law of Contract, S. 182; Twigg-Flesner, 121 L.Q.R. 2005, 41 ff.

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(2) Written standard terms of business Die zweite Alternative in Sec. 3 Abs. 1 UCTA schreibt für die Anwendung des Absatzes 2 vor, dass der Vertragspartner einen Vertrag auf Grundlage seiner written standard terms of business geschlossen haben muss. Diese Alternative überschneidet sich in der Praxis häufig mit der Alternative deals as consumer, umfasst jedoch auch den wichtigen Anwendungsbereich der Verträge im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Der verfolgte Zweck ist die Einbeziehung von Kleinunternehmern in den Schutzbereich der Regelungen. Verbraucher werden durch die erste Alternative bereits erfasst, doch wurde erkannt, dass Kleinunternehmer gegenüber Großunternehmern ebenso eine ungleiche Verhandlungsmacht haben, sodass auch sie einen gewissen Schutz brauchen. Somit ist Sec. 3 Abs. 2 UCTA auf Verträge unter Unternehmern anwendbar, wenn die Verträge auf der Grundlage von written standard terms of business geschlossen werden. Die hier verwendete Formulierung ist wichtig, um deutlich zu machen, dass Sec. 3 Abs. 2 UCTA nicht erst dann Anwendung findet, wenn es sich bei der umstrittenen Klausel um eine AGB handelt, sondern schon dann Anwendung findet, wenn die Klausel individuell ausgehandelt wurde, der Vertrag größtenteils jedoch auf Grundlage der written standard terms of business des Vertragspartners geschlossen wurde.120 Auch ist anzumerken, dass nicht jegliche vorformulierte Vertragsbedingungen als written standard terms of business im Sinne des Sec. 3 Abs. 1 UCTA angesehen werden, sondern nur solche, die zum konkreten Geschäftsbereich des Verwenders gehören.121 Daher kann man written standard terms of business nicht ohne weiteres als AGB nach deutschem Verständnis übersetzen. (a) Begriffsbestimmung Wann written standard terms of business vorliegen, ist im UCTA nicht definiert. Gestützt auf den Vorschlag der Law Commission ist das Fehlen einer Legaldefinition vom Gesetzgeber gewollt: Die Law Commission hat in ihrem Vorschlag ausgeführt, dass sie befürchtet, dass eine Definition im Gesetz nicht alle vorformulierten Vertragsbedingungen erfassen würde, mit der Folge, dass es durch geschickte Vertragsgestaltung zum Verlust des standardisierten Charakters kommen könne.122 Die Law Commission zog das Element „fixed in advance“ in Betracht, sah aber den Zeitpunkt der Vorformulierung als bedenkliches Kriterium an. Verträge seien stets vor Vertragsschluss formuliert – die genaue Bestimmung des Zeitpunkts der Vorformulierung zur Bejahung dieses Elements sei nicht möglich.123 120

Vgl. Jacobs, J.B.L. 1983, 226, 230; Macdonald, Exemption Clauses, S. 106. Hinsichtlich Arbeitsverträge: Brigden v American Express Bank Ltd [2000] I.R.L.R. 94; Commerzbank AG v James Keen [2006] E.W.C.A. Civ. 1536, [2006] 2 I.C.R. 623, 637. Siehe auch Liberty Life Assurance Co Ltd v Sheikh (1985) Times, 25 Juni. Kritisch: Collins, 36 I.L.J. 2007, 2, 12 f.; Macdonald, Exemption Clauses, S. 110; Watson, 24 I.L.J. 1995, 323, 333. 122 Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 157. 123 Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 155. 121

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Außerdem befasste sich die Law Commission mit der Verhandelbarkeit von Vertragsbedingungen und stellte fest, dass die fehlende Verhandlung über eine Vertragsbedingung kein hilfreiches Abgrenzungskriterium sei. Dadurch, dass gewisse Vertragsbedingungen, insbesondere Kaufpreis und Kaufgegenstand, in der Regel verhandelt werden, sei die Verhandelbarkeit für sich allein kein taugliches Mittel zur Bestimmung von standard terms.124 Außerdem wurde befürchtet, dass eine Bereitschaft zur Verhandlung der Bedingungen nicht zwingend bedeute, dass der Verwender die Leistung nicht ausschließlich unter seinen Bedingungen erbringen werde.125 Aus diesem Grund hat die Law Commission vorgeschlagen – und der Gesetzgeber aufgrund dessen entschieden – auf eine Legaldefinition zu verzichten und die Einstufung eines Vertrages im Einzelfall als standard terms of business den Gerichten zu überlassen. Die Gerichte seien durchaus in der Lage solche Verträge zu erkennen.126 Diese Überlegungen der Law Commission zeigen, dass sie bei der Bestimmung von AGB vom Vertrag als Ganzes ausgeht. Anders als im deutschen Recht, wo jede einzelne Klausel auf ihren AGB-Charakter hin überprüft wird und ein Formularvertrag letztlich nur eine Sammlung einzelner AGB darstellt, geht die Law Commission von der Vorstellung aus, dass gewisse Vertragswerke in standard form gegossen sind, ohne dass es auf die Verhandlung einzelner Klauseln ankommt. Eine im Einzelfall strittige Klausel kann durchaus individuell ausgehandelt, ansonsten aber in den written standard terms of business enthalten und dadurch der Kontrolle des Sec. 3 Abs. 2 UCTA unterworfen sein. Durch das Fehlen einer Definition besteht im Schrifttum und der Jurisprudenz Unsicherheit über den Begriff written standard terms of business. Darüber wird stets im Einzelfall entschieden. Die Gerichte haben es bisher vermieden, eine eigene Definition dort zu entwickeln, wo der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat.127 Der Versuch einer Definition wurde erstmalig in McCrone v Boots Farm Sales Ltd128 unternommen. Dort sprach Lord Dunpark von „a number of fixed terms or conditions invariably incorporated in contracts of the kind in question by the proferens“129. Diese Definition wurde weder von der Rechtsprechung noch vom Schrifttum ohne weiteres übernommen: Der Anwendungsbereich des UCTA sei zu stark eingeschränkt, wenn nur solche Verträge als written standard terms of business angesehen werden, die stets standardisierte Vertragsbedingungen enthalten. Vielmehr müssten auch solche Verträge darunter fallen, bei denen dies nur häufig der Fall

124 125 126 127 128 129

Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 156. Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 156. Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 157. Vgl. Jacobs, J.B.L. 1983, 226, 227. McCrone v Boots Farm Sales Ltd [1981] S.L.T. 103. McCrone v Boots Farm Sales Ltd [1981] S.L.T. 103, 105.

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sei.130 In einer weiteren Entscheidung wurden written standard terms of business bei vorformulierten Vertragsbedingungen angenommen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehen waren, obschon sie nur zum ersten Mal vorgelegt wurden.131 In einer jüngeren Entscheidung wurde formuliert, dass es sich hierbei um „a stock of written, no doubt usually, at any rate, printed, contract conditions which was simply drawn from as a matter of routine and intended to be adopted or imposed without consideration or negotiation specific to the individual case in which they were to be used“132 handele. Wenn jedoch die Vertragsbedingungen im Rahmen der Vertragsverhandlungen teilweise ausgehandelt und verändert worden sind, wird dies als Indiz dafür gesehen, dass es sich nicht mehr um die written standard terms of business handelt.133 Welche Anzahl an Vertragsbedingungen zu diesem Verlust des standardisierten Charakters führt, bleibt offen und ist vom Einzelfall abhängig. Es wird – im Unterschied zum deutschen Recht – nicht erörtert, ob es sich bei der im Einzelfall umstrittenen Klausel um eine AGB handelt. Vielmehr geht es darum, ob es sich insgesamt um written standard terms of business handelt, auf deren Grundlage der Vertrag geschlossen wurde. Dies führte beispielsweise in der Entscheidung The Flamar Pride dazu, dass ein Vertrag, bestehend aus zunächst vorformulierten Klauseln, nicht als auf Grundlage von written standard terms of business eingestuft wurde, unabhängig davon, ob die konkrete strittige Klausel ausgehandelt wurde oder vorformuliert war, weil eine Vielzahl an Vertragsbedingungen im Rahmen von Verhandlungen geändert wurde.134 Dagegen wurde der Vertrag in der Rechtssache Pegler Ltd v Wang Ltd als auf Grundlage der written standard terms of business einer Vertragspartei geschlossen gesehen, obwohl die strittige Klausel gerade verhandelt und verändert worden war.135 (b) Anwendbarkeit nur auf schriftliche Vertragsbedingungen Die Alternative written standard terms of business des Sec. 3 Abs. 1 UCTA scheint sich auf dem ersten Blick ausschließlich auf schriftliche Vertragsbedingungen zu beziehen. Hiermit ist aber nicht gemeint, dass alle Bedingungen im Vertrag schriftlich abgefasst sein müssen. Es ist möglich, dass Teile des Vertrages mündlich vereinbart 130 Chester Grosvenor Hotel v Alfred McAlpine Management Ltd [1991] 56 Build.L.R. 115 HH; Salvage Association v CAP Financial Services Ltd [1995] F.S.R. 654, 672; British Fermentation Products Limited v Compare Reavell Limited [1999] 2 All E.R. 389; Macdonald, Exemption Clauses, S. 107; Palmer/Yates, 40 C.L.J. 1981, 108, 125. Siehe bereits vorher Beale, 5 B.J.L.S. 1978, 114, 118. 131 Oval (717) Ltd v Aegon Insurance Co (UK) Ltd [1997] 54 Con. L.R. 74. 132 Hadley Design Associates Limited v Westminster London Borough Council [2003] All E.R. 164. 133 Siehe Flamar Interocean Ltd v Denmac Ltd, The Flamar Pride [1990] 1 LloydÏs Rep. 434, 438; Salvage Association v CAP Financial Services Ltd [1995] F.S.R. 654, 672; St Albans City and District Council v International Computers Ltd [1997] F.S.R. 251. Vgl. auch Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 14-072. 134 Flamar Interocean Ltd v Denmac Ltd, The Flamar Pride [1990] 1 LloydÏs Rep. 434, 438. 135 Pegler Ltd v Wang (UK) Ltd [2000] E.W.H.C. Technology 137, Rn. 72 f.

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werden, ohne dass der Charakter des Vertrages als written standard terms of business entfällt.136 Die Frage, ob die strittige Klausel selbst im Vertrag schriftlich fixiert sein muss, wird mit Hinweis auf den Gesetzestext verneint137: Während in Sec. 3 Abs. 1 UCTA sich die Anwendbarkeit des Abschnitts auf written standard terms of business bezieht, ist in Absatz 2 nur noch von „any term“ die Rede. Daraus folgt, dass die strittige Klausel nicht zwingend eine schriftliche Klausel sein muss, solange der Vertrag ansonsten auf Grundlage der written standard terms of business geschlossen wurde. In der Praxis waren derartige Fallgestaltungen bislang jedoch nicht Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung. Warum der Aspekt der Schriftlichkeit überhaupt ins Gesetz aufgenommen wurde, lässt sich mit dem Sinn und Zweck der Regelungen erklären. Zum einen sollen die Regelungen den Verbraucherschutz stärken. Dies wird durch die erste Alternative in Sec. 3 Abs. 1 UCTA erreicht. Zum anderen sollen auch Kleinunternehmer einen gewissen Schutz bekommen, da ihre Verhandlungsmacht gegenüber den großen Unternehmern regelmäßig ebenso schwach ist. Die zweite Alternative geht also über den Verbraucherschutz hinaus und hat das Hauptziel, Kleinunternehmer in den Schutzbereich einzubeziehen. Dadurch, dass Verbraucher bereits durch die erste Alternative ausreichend Schutz erfahren und mündliche Vertragsklauseln vom Gesetzgeber nur bei Verbrauchern vorstellbar waren (als Beispiel wurde an den Warenvertreter bei Haustürgeschäften gedacht, der auswendig gelernte Standardbedingungen bei jedem Kunden wiederholt unverändert vorträgt138), sah die Law Commission keine Notwendigkeit, auch mündliche Vertragsbedingungen in der zweiten Alternative zu regeln.139 Letztlich trägt die Schriftlichkeit dem Umstand Rechnung, dass in der Praxis solche Vertragsbedingungen in der Regel schriftlich vorgelegt werden. Problematisch ist die Anwendbarkeit dieser Variante im elektronischen Verkehr, d. h. bei Verträgen, die im Internet oder per Email geschlossen werden. Der Begriff written ist im UCTA nicht definiert. Es gibt lediglich eine allgemeine Definition des Begriffs „Schriftform“ in Schedule 1 des Interpretation Act 1978. Danach umfasst der Begriff Schriftform „typing, printing, lithography, photography and other modes of representing words in a visible form“. Die Subsumierung unter dieser Definition von Vertragsbedingungen, die ausschließlich auf dem Computerbildschirm erscheinen, wird größtenteils abgelehnt.140 136 Jacobs, J.B.L. 1983, 226, 228; Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 154. 137 Jacobs, J.B.L. 1983, 226, 229. So auch McCrone v Boots Farm Sales Ltd [1981] S.L.T. 103, 105. 138 Siehe Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 154. 139 Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 154. 140 Dagegen: D.T.I.-Consultation Document, 16; Macdonald, Exemption Clauses, S. 111; Macdonald/Poyton, 3 Web J.C.L.I. 2000, 1, 4.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

dd) Bereichsausnahme Schedule 1 des UCTA listet Vertragstypen auf, auf die die Regelungen des UCTA keine Anwendung finden. Gemäß Schedule 1 Abs. 1 lit. a UCTA sind sämtliche Versicherungsverträge ausgenommen. Weiterhin sind gemäß Schedule 1 Abs. 1 lit. b UCTA Verträge, soweit sie die Begründung, Übertragung oder Beendigung eines Rechts an einem Grundstück betreffen, ausgenommen. Hierunter sind auch Miet- und Pachtverträge zu zählen, sodass die Sec. 2 – 4 UCTA etwa auf Mietzinsklauseln und Schönheitsreparaturklauseln keine Anwendung finden.141 Verträge auf den Gebieten des Urheberrechts und Patentrechts und gesellschaftsrechtliche Verträge und Verträge bezüglich der Rechte an Wertpapieren sind ebenfalls nicht den Regelungen des UCTA unterworfen, wie sich jeweils aus Schedule 1 Abs. 1 lit. c, d und e UCTA ergibt. ee) Anwendbarkeit auf Arbeitsverträge Auf Arbeitsverträge finden die Sec. 2 Abs. 1 und Abs. 2 UCTA, welche Haftungsausschlüsse für Schäden aus der Verletzung des Lebens oder des Körpers verbieten, die auf fahrlässigem Handeln beruhen, keine Anwendung, es sei denn die Regelung begünstigt den Arbeitnehmer.142 Damit sind im Umkehrschluss die anderen Regelungen des UCTA auf Arbeitsverträge grundsätzlich anwendbar, solange sie unter Sec. 1 Abs. 3 bzw. Sec. 3 Abs. 1 UCTA subsumierbar sind. (1) Arbeitnehmer als Verbraucher Ob Arbeitnehmer als Verbraucher gemäß Sec. 3 Abs. 1 UCTA einzustufen sind, ist umstritten. Im Schrifttum wurde insgesamt wenig zu diesem Thema kommentiert. Watson setzt sich dafür ein, dass Arbeitnehmer als Verbraucher im Sinne des Sec. 3 Abs. 1 UCTA eingestuft werden.143 Nach seiner Ansicht soll der Arbeitnehmer nicht in the course of a business handeln, wenn er ein Arbeitsverhältnis eingeht. Denn mit business müsse nach dem Sinn und Zweck der Regelungen des UCTA eine selbständige Tätigkeit gemeint sein.144 Dagegen lehnt Freedland die Anwendbarkeit des Sec. 3 UCTA auf Arbeitsverträge mit dem Einwand, dass dies „künstlich“ sei, ab.145 Vereinzelt wird auch von der Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers ohne weitere Begründung ausgegangen.146

141 Electricity Supply Nominees Ltd v IAF Group plc [1993] 3 All E.R. 372; Star Rider Ltd v Intrepreneur Pub Co [1998] 1 E.G.L.R. 53. Siehe dazu auch Macdonald, Exemption Clauses, S. 85. 142 Siehe nur Johnstone v Bloomsbury Health Authority [1991] I.C.R. 269, 279. 143 Siehe Watson, 24 I.L.J. 1995, 323, 331 f. 144 Watson, 24 I.L.J. 1995, 323, 332. 145 Freedland, Employment Contract, S. 190. 146 Siehe Dolding/Fawlk, 55 M.L.R. 1992, 562, 568; Goriely, 12 I.L.J. 1983, 236, 246. Im Ergebnis auch Peninsula Services Ltd v Sweeney [2004] I.R.L.R. 49, Rn. 30.

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Die erste Entscheidung, die sich mit dieser Frage auseinandersetzte, war der schottische Fall Chapman v Aberdeen Construction Group plc147. Dort wurde festgestellt, dass es zumindest im Einzelfall denkbar sei, einen Arbeitsvertrag als Verbrauchervertrag im Sinne des Sec. 3 Abs. 1 UCTA auszulegen.148 Besonders erörtert wurde, ob ein Arbeitgeber in the course of a business handelt, wenn er einen Arbeitnehmer einstellt. Im Chapman Fall handelte es sich um eine Führungskraft auf der Ebene der Unternehmensleitung. Anhand der Prüfung, wie sie in R&B Customs Brokers Ltd v United Dominiums Trust Ltd entwickelt wurde149, wurde positiv festgestellt, dass das Einstellen einer Führungskraft einen wesentlichen Aspekt der geschäftlichen Tätigkeit darstellte („no doubt this activity is critical to the successful conduct of the business“150) und somit der Arbeitgeber in the course of a business handelte. Zur Frage, ob der Arbeitnehmer im Hinblick auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht auch in the course of a business handelt – als negatives Tatbestandsmerkmal des Sec. 3 Abs. 1 UCTA – führte das Gericht aus, dass, auch wenn ein Arbeitnehmer seine Arbeitskraft zum Zwecke der Gewinnerzielung anbiete, dies nicht ausreiche, um es als in the course of a business anzusehen. Vielmehr müsse dafür ein gewisser Organisationsgrad hinzukommen.151 So wurde der Arbeitnehmer in diesem Fall als Verbraucher nach Sec. 3 Abs. 1 UCTA eingestuft. Erst im Jahre 2000 gab es eine Entscheidung zu dieser Frage im englischen Recht. In Brigden v American Express Bank Ltd wurde in erster Instanz durch den High Court, unter Berufung auf den schottischen Fall Chapman v Aberdeen Construction Group plc und die Ausführungen von Watson152, entschieden, dass ein Arbeitnehmer in Hinblick auf den Arbeitsvertrag nicht in the course of a business handelt und er daher als Verbraucher im Sinne des Sec. 3 Abs. 1 UCTA eingestuft werden kann.153 Im Jahre 2006 hat der Court of Appeal in Commerzbank AG v James Keen154 diese Ansicht aber nicht bestätigt, sondern sich an Freedlands Argumentation orientiert, dass „dieses Gesetz nur eine marginale Anwendbarkeit auf Arbeitsverträge [hat], sowohl hinsichtlich des Anwendungsbereiches als auch inhaltlich.“155 Hierbei hat der Court of Appeal betont, dass es bei dieser Frage nicht darum gehe, ob Sec. 3 UCTA allgemein auf Arbeitsverträge Anwendung finde, sondern, ob eine bestimmte Vertragsbedingung in den Anwendungsbereich des Sec. 3 UCTA falle.156 Die Anwendbarkeit des Sec. 3 UCTA wird demnach von der inhaltlichen Bedeutung einer 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156

Chapman v Aberdeen Construction Group plc [1991] I.R.I.R. 505. Chapman v Aberdeen Construction Group plc [1991] I.R.I.R. 505, Rn. 16. Siehe oben Kapitel 4, A. II. 1. a) cc) (1) (a). Chapman v Aberdeen Construction Group plc [1991] I.R.I.R. 505, Rn. 16. Chapman v Aberdeen Construction Group plc [1991] I.R.I.R. 505, Rn. 16. Watson, 24 I.L.J. 1995, 323 ff. Brigden v American Express Bank Ltd [2000] I.R.L.R. 94. Commerzbank AG v James Keen [2006] E.W.C.A. Civ. 1536, [2006] 2 I.C.R. 623, 637. Freedland, Employment Contract, S. 190. Commerzbank AG v James Keen [2006] E.W.C.A. Civ. 1536, [2006] 2 I.C.R. 623, 637.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

Vertragsklausel im Arbeitsvertrag abhängig gemacht. In Commerzbank AG v James Keen handelte es sich um eine Arbeitsentgeltklausel. Hinsichtlich der Zahlung eines Arbeitsentgeltes sei der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber nicht als Verbraucher anzusehen.157 Dabei stellte das Gericht auf die „natürliche und gewöhnliche“158 Bedeutung des Begriffes Verbraucher ab. Außerdem gäbe es keine bindende Rechtsprechung, die einen Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber im Hinblick auf Zahlung des Arbeitsentgeltes als Verbraucher einstufe. Das Gericht untermauerte seine Entscheidung weiter damit, dass die Kontrolle von Vertragsbedingungen durch Sec. 3 des UCTA nicht primär auf Arbeitsverhältnisse zugeschnitten sei.159 (2) Vorformulierte Arbeitsverträge als written standard terms of business Ob unabhängig von der Verbrauchereigenschaft eines Arbeitnehmers ein Arbeitsvertrag als written standard terms of business160 im Sinne des Sec. 3 Abs. 1, 2. Variante UCTA gewertet werden kann, ist sowohl in Brigden v American Express Bank Ltd als auch Commerzbank AG v James Keen erörtert worden. Während einige Stimmen in der Literatur die Voraussetzungen als gegeben sehen (solange der Vertrag tatsächlich aus vorformulierten Klauseln besteht)161, lehnten dies beide Gerichte ab. Als Begründung wurde genannt, dass das Geschäft von Banken nun mal das Bankgeschäft wäre und nicht das Einstellen von Personal, sodass die standard terms of business nicht solche eines Arbeitsvertrages seien.162 Es wurde als signifikant empfunden, dass in Sec. 3 Abs.1 UCTA gerade nicht die Rede von standard form contract ist, was die Anwendbarkeit auf alle vorformulierten Verträge erstreckt hätte, sondern von written standard terms of business. (3) Ergebnis Nach aktueller Rechtsprechung ist die Frage der Anwendbarkeit des Sec. 3 Abs. 2 UCTA auf Arbeitsverträge gemäß Sec. 3 Abs. 1, 1. Variante UCTA nach dem Inhalt der strittigen Klausel zu beurteilen. Sec. 3 Abs. 2 UCTA ist damit im Einzelfall auf Arbeitsverträge anwendbar. Dies ist bei Arbeitsentgeltklauseln aber nicht der Fall. Written standard terms of business sind nicht vorformulierte Vertragsbedingungen per se, sondern nur solche des konkreten Geschäftsbereiches der einzelnen Vertragspartei. Nach dieser Rechtsprechung muss man davon ausgehen, dass damit nur in sehr wenigen Fällen vorformulierte Arbeitsverträge als written standard terms of business angesehen werden und daher unter Sec. 3 Abs. 1, 2. Variante UCTA fallen. 157 158 159 160 161 162

Commerzbank AG v James Keen [2006] E.W.C.A. Civ. 1536, [2006] 2 I.C.R. 623, 637. Commerzbank AG v James Keen [2006] E.W.C.A. Civ. 1536, [2006] 2 I.C.R. 623, 637. Commerzbank AG v James Keen [2006] E.W.C.A. Civ. 1536, [2006] 2 I.C.R. 623, 638. Siehe dazu oben Kapitel 4, A. II. 1. a) cc) (2). Collins, 36 I.L.J. 2007, 2, 12 f.; Watson, 24 I.L.J. 1995, 323, 333. Commerzbank AG v James Keen [2006] E.W.C.A. Civ. 1536, [2006] 2 I.C.R. 623, 637.

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b) Die Klauselverbote Der UCTA enthält eine Reihe von Klauselverboten, die bestimmten Bereichen bedenklicher Haftungsfreizeichnungen zugeordnet sind. Innerhalb dieser Bereiche wird zwischen absoluten Klauselverboten, die bestimmte Freizeichnungen in jedem Falle für nichtig erklären und relativen Klauselverboten, die bestimmte Freizeichnungen nur dann für nichtig erklären, wenn sie einer reasonableness-Prüfung nicht standhalten, differenziert. Es gibt in der deutschen Sprache keinen äquivalenten Ausdruck für den Begriff reasonableness. Das Wort kann bestenfalls mit „Vernünftigkeit“, „Angemessenheit“ oder „Billigkeit“ übersetzt werden, jedoch wird dies dennoch dem Wortsinn nicht gerecht. Aus diesem Grund wird im Folgenden durchgehend der englische Ausdruck verwendet. aa) Ausschluss der Haftung für negligence Sec. 2 UCTA betrifft zunächst den Ausschluss der Haftung für negligence. Der Begriff negligence, der im englischen Recht mehrere Bedeutungen hat163, bezieht sich in diesem Zusammenhang nach der Definition in Sec. 1 UCTA auf Verletzungen von vertraglichen Sorgfaltspflichten, die Verletzung von der common law Sorgfaltspflicht (duty of care) im Bereich des Deliktsrechts und die Verletzung von vom OccupierÏs Liability Act 1957 aufgestellten Sorgfaltspflichten. Eine Haftungsbeschränkung für die Tötung oder Verletzung, die durch negligence verursacht wurde, ist gemäß Sec. 2 Abs. 1 UCTA stets nichtig. Die Haftung für andere Schäden, etwa Sachschäden oder Vermögensschäden, die durch negligence verursacht wurden, kann gemäß Sec. 2 Abs. 2 UCTA ausgeschlossen werden, wenn der Ausschluss der reasonableness-Prüfung standhält. bb) Vertragsbruch (breach of contract) Sec. 3 UCTA regelt die Möglichkeiten eines Unternehmers sich in einem Verbrauchervertrag oder in einem Vertrag auf Grundlage seiner written standard terms of business von der Haftung für Vertragsbruch freizuzeichnen. Im englischen Vertragsrecht wird grundsätzlich nicht zwischen den verschiedenen Gründen der Nichterfüllung des Vertrages unterschieden, sondern auf das schlichte Nichteintreten des Erfolges abgestellt. Ein Vertrag ist ein Garantieversprechen, das zu leisten, was versprochen wurde. Hat der Schuldner nicht dasjenige geleistet, was zu leisten er in dem Vertrag versprochen hat, so muss er – unabhängig von einem Verschulden – wegen Vertragsbruch Schadensersatz leisten.164 Gemäß Sec. 3 kann ein Unternehmer in einem Verbrauchervertrag oder in einem Vertrag auf Grundlage seiner written standard terms of business nicht die Haftung für Vertragsbruch ausschließen, es sei 163 164

Siehe dazu Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 610 f. Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 501 f.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

denn die Freizeichnung ist reasonable. Dies trifft gemäß Sec. 3 Abs. 2 UCTA auch auf eine Klausel zu, die dem Unternehmer das Recht einräumt, die vertragliche Leistung wesentlich anders zu erbringen, als vernünftigerweise erwartet wird, bzw. die geschuldete Leistung ganz oder teilweise überhaupt nicht zu erbringen. cc) Implied terms bei Kaufverträgen und Teilzahlungsverträgen Nach Sec. 6 Abs. 1 UCTA ist eine Haftungsbeschränkung für Verletzungen der implied terms, die durch Sec. 12 des Sale of Goods Act 1979 oder Sec. 8 des Supply of Goods Act 1973 stillschweigend in den Vertrag einbezogen werden, nichtig. In den dortigen Vorschriften ist geregelt, dass der Verkäufer einer Sache u. a. stillschweigend zusagt, dass er das Eigentum an der Sache übertragen kann oder bei Eigentumsübertragung können wird und dass der Käufer ungestörten Besitz an der Sache bekommt. Gemäß Sec. 6 Abs. 2 UCTA kann ein Unternehmer gegenüber einem Verbraucher die Haftung für die Verletzung von implied terms aus Sec. 13 – 15 Sale of Goods Act 1979 und Sec. 9 – 11 Supply of Goods Act 1973 nicht ausschließen. Diese Vorschriften regeln u. a. die Sachmängelhaftung dahingehend, dass der Verkäufer stillschweigend zusagt, dass die Sachen von zufriedenstellender Qualität sind und für den angegebenen Gebrauch geeignet sind. Gegenüber anderen Unternehmern kann diese Haftung ausgeschlossen werden, wenn die Freizeichnung reasonable ist. Sec. 7 UCTA enthält ganz ähnliche Regelungen für Verträge, durch die Besitz oder Eigentum übertragen wird, die aber nicht Kauf- oder Teilzahlungsverträge sind. dd) Schadloshaltung Schließlich unterliegt eine Klausel gemäß Sec. 4 Abs. 1 UCTA der reasonableness-Prüfung, die den Verbraucher zur Schadloshaltung einer anderen Person im Falle von negligence oder Vertragsbruch seitens des Unternehmers verpflichtet. c) Beweislast Die Beweislast für die reasonableness einer Klausel trägt gemäß Sec. 11 Abs. 5 UCTA diejenige Partei, die die Klausel aufrechterhalten will. Dies hat zur Folge, dass der Kläger nicht die reasonableness der Klausel, auf die sich der Beklagte berufen will, in seiner Klageschrift rügen muss. Vielmehr muss der Beklagte darlegen, dass die entsprechende Klausel reasonable ist.165

165 Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 14-088; Sheffield v Pickfords Ltd [1997] C.L.C. 648.

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d) Die reasonableness-Prüfung Was unter der reasonableness-Prüfung zu verstehen ist, wird in Sec. 11 UCTA näher erläutert. Danach muss die Einbeziehung einer Vertragsbedingung fair und reasonable gewesen sein mit Rücksicht auf die Umstände, die den Parteien zur Zeit des Vertragsschlusses bekannt waren oder vernünftigerweise hätten bekannt sein sollen. Somit ist die reasonableness der Klausel unabhängig von dem vertragsverletzenden Ereignis zu prüfen und es dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die zur Zeit des Vertragsschlusses von beiden Parteien in Erwägung gezogen wurden. Bei Klauseln, die die Haftung auf eine bestimmte Summe beschränken, ist zusätzlich besonders zu berücksichtigen, ob der Verwender eine Versicherung hätte abschließen können (Sec. 11 Abs. 4 lit. b UCTA). Die reasonableness-Prüfung ist in jedem Einzelfall vorzunehmen. Hierbei ist den Gerichten ein Wertungsspielraum eingeräumt. Der Prüfungsmaßstab ist nicht objektiv-generell: Die reasonableness der Klausel bemisst sich danach, ob sie in dem konkreten Vertrag reasonable und fair ist, nicht ob sie allgemein in solchen Verträgen des üblichen Geschäftskreises reasonable und fair wäre.166 Eine höchstrichterliche Entscheidung über die Wirksamkeit einer bestimmten Klausel ist also nicht als Präjudiz für zukünftige Fälle verbindlich.167 Denn „es könnte fair und reasonable sein, die Haftung gegenüber X auszuschließen, jedoch nicht fair und reasonable, die Haftung gegenüber Y auszuschließen“168. Lediglich allgemeine Grundsätze sind als Präjudiz als verbindlich anzusehen, doch haben die Gerichte sich zurückgehalten, allgemeine Aussagen zu treffen und oftmals den Einzelfallcharakter einer Entscheidung betont. Das hat zur Folge, dass es wenige konkrete Aussagen gibt bezüglich der Wirksamkeit bestimmter Klauseln.169 Darüber hinaus hat sich Lord Bridge dafür ausgesprochen, dass die Berufungsinstanzen die Entscheidungen der unteren Gerichte respektieren und nur dann widersprechen sollen, wenn sie eindeutig und offensichtlich falsch entschieden haben oder ihrer Entscheidung eine Irrtumslehre zugrunde gelegt haben.170 Diese Sichtsweise wurde bereits in Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd angedeutet171 und wird von den Berufungsgerichten bis heute sehr ernst genommen.172

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Phillips Products Ltd v Hyland [1987] 1 W.L.R 659, 668. Phillips Products Ltd v Hyland [1987] 1 W.L.R 659, 668; First National Commercial Bank v Loxleys [1996] 141 S.J.L.B. 6; Edmund Murray Ltd v BSP International Foundations Ltd [1993] 33 Con.L.R. 1; Soniar International v East Anglia Freight Terminal Ltd [1997] 2 LloydÏs Rep. 48, 55. 168 Stevenson v Nationwide Building Society [1984] Con. L.J. 239. 169 Siehe etwa Phillips Products Ltd v Hyland [1987] 2 All E.R. 620, 630. Siehe auch George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 All E.R. 737. 170 George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 All E.R. 737, 743. 171 Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 843. 172 Siehe Phillips Products Ltd v Hyland [1987] 2 All E.R. 620, 630. 167

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aa) Richtlinien im Schedule 2 UCTA In Schedule 2 UCTA werden fünf Kriterien genannt, die bei der Beurteilung einer Klausel, die gemäß Sec. 6 und 7 UCTA der reasonableness-Prüfung unterzogen werden muss, berücksichtigt werden sollen. Diese nicht abschließenden Kriterien müssen nicht kumulativ angewendet werden. Nur die, die im Einzelfall relevant erscheinen, sollen bei der reasonableness-Prüfung berücksichtigt werden, was durch „any of the following“ im ersten Satz des Schedule 2 UCTA deutlich wird. Bei Klauseln, die nicht unter Sec. 6 und 7 UCTA fallen, aber ebenfalls der reasonableness-Prüfung unterliegen, gelten diese Kriterien nicht ausdrücklich als gesetzliche Vorgaben. Die Gerichte ziehen sie jedoch als Orientierungshilfen heran.173 Nach Schedule 2 UCTA sind folgende Kriterien relevant: (a) die relative Verhandlungsmacht der Parteien, wobei zu berücksichtigen ist, ob die Kundenbedürfnisse auch hätten anders befriedigt werden können; (b) ob der Kunde einen Anreiz hatte, die Vertragsbedingung anzunehmen, oder ob er bei Vereinbarung der Klausel die Möglichkeit hatte, einen ähnlichen Vertrag ohne diese Vertragsbedingung mit einer anderen Person zu schließen; (c) ob der Kunde von der Existenz und der Reichweite der Klausel wusste oder hätte wissen müssen, auch unter Berücksichtigung von Handelsbrauch und früheren Geschäftsbeziehungen; (d) ob die Erfüllung einer Bedingung, bei deren Nichterfüllung die Haftung ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, überhaupt möglich war; (e) ob die Güter auf besonderen Wunsch des Kunden angefertigt oder angepasst wurden. Auffällig ist, dass die Kriterien aus Schedule 2 UCTA sich nicht nur auf den Inhalt von Klauseln beziehen, sondern auch auf die Umstände der Einbeziehung von Klauseln abstellen. Ob eine Klausel nach diesen Hilfskriterien reasonable ist, hängt also von einem Zusammenwirken von formellen und materiellen Voraussetzungen ab. Die Auslegung und Gewichtung dieser Kriterien als Orientierungshilfen bei der Beurteilung einer Klausel, obliegt den Gerichten. Schwierigkeiten bereitet bisher nur Kriterium (c), dessen Inhalt den common law-Einbeziehungsregeln ähnelt174 und daher die Frage aufwirft, ob dieses Kriterium stets zu bejahen ist, wenn die Klausel bereits die Einbeziehungsprüfung bestanden hat. In AEG (UK) Ltd v Logic Resource Ltd hatte die erste Instanz diese Frage bejaht, was aber vom Court of Appeal vehement abgelehnt wurde.175 Nach Ansicht des Court of Appeal liegt der Zweck des Kriteriums (c) darin, die objektive Einbeziehungsprüfung nach dem common law durch eine

173 Siehe Singer Co (UK) Ltd v Tees and Hartlepool Port Authority [1988] 2 LloydÏs Rep. 164, 169; Phillips Products Ltd v Hyland [1987] 2 All E.R. 620, 628; Stewart Gill Ltd v Horatio Meyer & Co Ltd [1992] 2 All E.R. 257; Schenkers Ltd v Overland Shoes [1998] 1 LloydÏs Rep 498, 505; Overseas Medical Supplies Ltd v Orient Transport Services Ltd [1999] 2 LloydÏs Rep. 273, 277. 174 Siehe oben Kapitel 3, A. I. 3. 175 AEG (UK) Ltd v Logic Resource Ltd [1996] C.L.C 265, 274, 278.

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zusätzliche subjektive Komponente, die auf die reale Kenntnisnahme abstellt, zu qualifizieren.176 bb) Anwendung durch die Rechtsprechung Inwieweit die Rechtsprechung die Kriterien aus Schedule 2 zur Bestimmung der reasonableness einer Klausel heranzieht und welche weiteren Kriterien dazu entwickelt worden sind, wird im Folgenden dargestellt. (1) Entwicklungen in der Rechtsprechung Es gibt einige Entscheidungen – wenn auch nicht so zahlreiche wie in Deutschland – seit Inkrafttreten des UCTA im Jahre 1977, die die reasonableness-Prüfung zum Gegenstand hatten. Wenige davon sind höchstrichterliche Entscheidungen. Einige der wenigen Entscheidungen des Court of Appeal und auch des House of Lords sollen nun beleuchtet werden. (a) Ausgangspunkt: Zurückhaltung der Gerichte bei Verträgen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs (aa) Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd In Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd177 betonte das House of Lords, dass sich die Gerichte zurückhalten sollten, Klauseln in Verträgen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs als nicht reasonable einzustufen. Als Begründung für diese Zurückhaltung wurde an mehreren Stellen die Vertragsfreiheit genannt. Es sei ein Grundsatz des Vertragsrechts, dass Vertragsparteien, die auf gleicher Augenhöhe miteinander verhandeln, darin frei seien, wie sie die Risikoverteilung wählen.178 Dies solle bei Geschäftsleuten, die durchaus in der Lage seien, ihre eigenen Interessen durchzusetzen und etwaigen Risiken entgegenzuwirken, lediglich eingeschränkt werden, wenn gegen Rechtsregeln verstoßen wird.179 Dieser vom House of Lords vertretene nicht-interventionistische Standpunkt wurde besonders bei Lord Diplock deutlich, der sogar dann ein Eingreifen des Gerichts ablehnt, wenn das Gericht eine Klausel tatsächlich unreasonable findet: „But this does not entitle the court to reject the exclusion clause, however unreasonable the court itself may think it is […]“.180 Das House of Lords urteilte, dass die Freizeichnungsklausel reasonable sei, und 176

AEG (UK) Ltd v Logic Resource Ltd [1996] C.L.C 265, 274, 278. Zustimmend: Bradgate, 60 M.L.R. 1997, 582, 591. 177 Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827. Zum Sachverhalt siehe oben S. 139. Das UCTAwar nicht auf den Fall anwendbar, da er sich vor Inkrafttreten des UCTA ereignete. Dennoch hat sich das Gericht – als obiter dictum – Gedanken bzgl. der reasonableness der Klausel gemacht, sodass die Entscheidung durchaus zur Konkretisierung der UCTA reasonableness-Prüfung von Nutzen ist. 178 Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 848, 850, 851, 853. 179 Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 850, 851. 180 Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 851.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

begründete dies insbesondere damit, dass die Vertragsparteien gleiche Verhandlungsmacht besessen hätten und dass, wenn erfahrene, gleichgestellte Geschäftsleute Verträge schließen, sie an sie gebunden seien, solange nicht gegen Gesetze verstoßen werde.181 Das Gericht ging somit im Ergebnis bei Gleichgewicht der Verhandlungsmacht von einem zurückhaltenden nicht-interventionistischen Standpunkt aus. (bb) George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd Ein neutralerer Standpunkt wurde später in der House of Lords Entscheidung George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd182 eingenommen. Dort kam das Gericht nach einer Gesamtabwägung der maßgeblichen Kriterien zu dem Ergebnis, dass die in dem Fall strittige Klausel nicht der reasonableness-Prüfung standhielt.183 In dieser Entscheidung ist kein besonders nicht-interventionistischer Standpunkt zu erkennen. Das Gericht scheint weder eine Prädisposition in die eine oder die andere Richtung gehabt zu haben. Eine besondere Zurückhaltung bei der Verwerfung der Klausel ist nicht ersichtlich. Die Entscheidung in George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd unterscheidet sich also grundsätzlich von Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd dadurch, dass erstere von einem eher neutralen Standpunkt hinsichtlich des Eingriffsrechts der Gerichte in Verträge des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausging im Vergleich zu einem nicht-interventionistischen Standpunkt, wie dies in Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd deutlich wurde. (cc) Die neuere Rechtsprechung Die unmittelbar nachfolgenden Urteile des Court of Appeal folgten dem neutralen Ansatz aus George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd. So wurde in Rees Hough Ltd v Redland Reinforced Plastics Ltd mit starker Anlehnung an die Erwägungsgründe aus George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd entschieden, dass eine Klausel nicht reasonable war, obwohl die beiden Unternehmen gleiche Verhandlungsmacht besaßen.184 In Phillips Products Ltd v Hyland wurde ebenfalls eingegriffen und eine Klausel als nicht reasonable festgestellt.185 181

Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 848, 850, 851, 853. George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 All E.R. 737, [1983] 2 LloydÏs Rep. 272. Auch diese Entscheidung hatte nicht die reasonableness-Prüfung des UCTA zum Gegenstand, sondern die des Vorgängers Sale of Goods Act 1979. Das House of Lords betonte aber den Gleichlauf der zwei reasonableness-Prüfungen und machte ausdrücklich Ausführungen zur reasonableness-Prüfung des UCTA, welche seitdem von anderen Gerichten in UCTA-Fällen auch herangezogen werden. 183 George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 All E.R. 737, [1983] 2 LloydÏs Rep. 272, 278 f. 184 Rees Hough Ltd v Redland Reinforced Plastics Ltd [1984] 1 Con.L.J. 67. 182

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Im Gegensatz hierzu hat sich der Court of Appeal in Watford Electronics Ltd v Sanderson Ltd im Jahre 2001 wieder dafür ausgesprochen, in Verträgen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs nur zurückhaltend einzugreifen186 und dies 2003 in Granville Oil v Davis Turner Ltd187 wiederholt. Er begründete dies damit, dass erfahrene Geschäftsleute gleicher Verhandlungsstärke am besten beurteilen können, ob sie ein faires Geschäft vereinbart haben. Insbesondere ist davon auszugehen, dass sie keiner ihrer Einschätzung nach unangemessenen Vereinbarung zustimmen würden. Nur wenn eine Vertragsbestimmung so unangemessen ist, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Vertragspartei diese richtig verstanden haben kann, dürfe das Gericht eingreifen und die Vertragsbestimmung für unwirksam erklären.188 Auch in Monarch Airlines Ltd v London Luton Airport Ltd189 intervenierte das Gericht nur deswegen nicht, weil es sich um zwei gleich starke Verhandlungspartner handelte. Dieser nicht-interventionistische Ausgangspunkt ist auch in neueren Entscheidungen erkennbar.190 Die Rechtsprechung geht somit in jüngster Zeit zurückhaltend vor, wenn die Vertragsparteien von gleicher Verhandlungsstärke sind. (b) Die einzelnen Beurteilungskriterien Welche Beurteilungskriterien für das Urteil der reasonableness einer Freizeichnungsklausel entscheidungsrelevant sind, hängt von der Art des Vertrages und der Umstände des Einzelfalles ab. Im Folgenden werden die Kriterien näher erläutert, auf die die Rechtsprechung in vergangenen Entscheidungen besonders viel Wert gelegt hat. (aa) Verhandlungsmacht Das Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht ist eines der maßgeblichsten der bei der reasonableness-Prüfung zu berücksichtigenden Kriterien.191 In Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd legte dieser Aspekt das Fundament dafür, dass der dort strittigen Klausel nicht die Wirksamkeit verwehrt wurde.192 Grundsätzlich ist ein Gleichgewicht der Verhandlungsmacht als ein Indikator für die reasonableness einer 185

Phillips Products Ltd v Hyland [1987] 2 All E.R. 620. Watford Electronics Ltd v Sanderson Ltd [2001] 1 All E.R. (Comm) 696, Rn. 55. 187 Granville Oil & Chemicals Ltd v David Turner & Co Ltd [2003] 2 LloydÏs Rep. 356, Rn. 31. 188 Watford Electronics Ltd v Sanderson Ltd [2001] 1 All E.R. (Comm) 696, Rn. 55. 189 Monarch Airlines Ltd v London Luton Airport Ltd [1998] 1 LloydÏs Rep. 403. 190 Siehe etwa Leofelis SA and another v Lonsdale Sports Ltd and others [2008] E.W.C.A. Civ 640, Rn. 138 f. 191 Siehe in jüngerer Zeit insb. Watford Electronics Ltd v Sanderson Ltd [2001] 1 All E.R. (Comm) 696, Rn. 55; Granville Oil & Chemicals Ltd v David Turner & Co Ltd [2003] 2 LloydÏs Rep. 356, Rn. 31; Frans Maas (UK) Ltd v Samsung Electronics (UK) Ltd [2004] 2 LloydÏs Rep. 251, [2005] 1 C.L.C. 647, 701. 192 Siehe oben Kapitel 4, A. II. 1. d) bb) (1) (a) (aa). 186

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

Klausel zu sehen193, genauso wie das Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht zunächst gegen die reasonableness einer Klausel spricht.194 Als Kriterien zur Beurteilung der Frage, wann ein Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht vorliegt, zieht die Rechtsprechung insbesondere die Erfahrung und Expertise der Beteiligten, die Möglichkeit der Vertragspartei, mit einer anderen Person den Vertrag schließen zu können, und die Frage, ob der alternative Anbieter die gleichen Vertragsbedingungen verwendet, heran.195 Diese Beurteilung erfolgt – wie auch die Prüfung der reasonableness einer Klausel insgesamt – stets unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände, was dazu führen kann, dass im Falle einer Veränderung der Umstände auch eine andere Beurteilung der Verhandlungspositionen und damit der reasonableness einer Klausel stattfinden kann.196 Ein Verbraucher ist gegenüber einem Unternehmen dabei nicht automatisch der schwächere Verhandlungspartner: Wenn die natürliche Person geschäftlich bewandert ist und sich in Verhandlungen behaupten kann, so kann sogar diese als gleich starke, wenn nicht sogar als die überlegene Partei angesehen werden.197 (bb) Versicherbarkeit Gemäß Sec. 11 Abs. 4 lit. b UCTA ist die Möglichkeit eines Verwenders sich gegen den Schaden zu versichern ein zu berücksichtigender Aspekt bei der reasonableness-Prüfung von Klauseln, die die Haftung auf eine bestimmte Summe begrenzen. Die Rechtsprechung hat ihre Entscheidungen auch bei anderen Klauseln vielfach auf diesen Gesichtspunkt gestützt.198 Die Frage der Versicherung ist damit von allgemeiner Bedeutung für die Beurteilung der reasonableness einer Klausel. In Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd war die Versicherungsfrage für das House of Lords besonders ausschlaggebend. Dieser Rechtssache lag der Sachverhalt zugrunde, dass der Securicor Wachmann ein Feuer in der zu bewachenden 193 Vgl. Phillips Products Ltd v Hyland [1987] 2 All E.R. 620; St Albans City and District Council v International Computers Ltd [1995] F.S.R. 686; Watford Electronics Ltd v Sanderson CFL Ltd [2001] 1 All E.R. (Comm) 696; Frans Maas (UK) Ltd v Samsung Electronics (UK) Ltd [2004] 2 LloydÏs Rep. 251, [2005] 1 C.L.C. 647, 701. 194 Vgl. Singer (UK) Ltd v Tees & Hartlepool Port Authority [1988] 2 LloydÏs Rep. 164; Schenkers Ltd v Overland Shoes Ltd [1998] 1 LloydÏs Rep. 498, 506. 195 Vgl. George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 All E.R. 737, [1983] 2 LloydÏs Rep. 272, 277 f.; Phillips Products Ltd v Hyland [1987] 2 All E.R. 620; R&B Customs Brokers v United Dominion Trust [1988] 1 All E.R. 847; Smith v Bush [1990] U.K.H.L. 1, [1990] 1 A.C. 831; St. Albans City and District Council v International Computers Ltd [1995] F.S.R. 686; Schenkers Ltd v Overland Shoes Ltd [1998] 1 LloydÏs Rep. 498, 506. 196 Fillite (Runcorn) Ltd v APV Pasilac [1994] 11 B.L.R. 1. 197 Siehe Ata v American Express Bank Ltd (1998) Times, 26. 6. 1998, C.A., Civ.; Moores v Yakeley Associates Ltd [1998] 62 Con.L.R. 76, bestätigt vom Court of Appeal am 23. 3. 2000 (unveröffentlicht). 198 Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] A.C. 827, 851; Singer (UK) Ltd v Tees & Hartlepool Port Authority [1988] 2 LloydÏs Rep. 164, 169; Smith v Bush [1989] 1 A.C. 831.

A. Englisches Recht

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Lagerhalle gezündet hatte, das die Halle zerstörte.199 Securicor berief sich im Rechtsstreit auf eine weitreichende Freizeichnungsklausel. Das Gericht untersuchte die Versicherungsmöglichkeiten der beiden Vertragsparteien und stellte fest, dass es für den Lagerhallenbesitzer zweckdienlicher gewesen wäre, sich gegen Brand zu versichern, als für Securicor, sich gegen fahrlässiges Verhalten seines Personals zu versichern. In George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd hatte die Versicherungsmöglichkeit auch große Bedeutung. Dort hatte ein Großlieferant einem Landwirt eine bestimmte Samensorte zum Anbau von Weißkohl verkauft, jedoch eine falsche Samensorte geliefert, die zu der betreffenden Jahreszeit nicht hätte gesät werden dürfen. Die Falschlieferung, die für den Landwirt nicht erkennbar war, hatte zur Folge, dass der Kohl weder zum menschlichen noch tierischen Verzehr geeignet war und der Landwirt damit einen Schaden in Höhe von mehr als £60.000 erlitt. Im Rechtsstreit um den Ersatz dieses Schadens berief sich der Großlieferant auf eine Vertragsklausel, die die Haftung für Mängel auf den Kaufpreis der Samen beschränkte, der in dem Fall nur £200 betrug. Dort stellte das House of Lords fest, dass eine Versicherung hätte abgeschlossen werden können und dass durchaus von einem Großlieferanten erwartet werden konnte, dass er sich gegen eine in seiner Sphäre liegende Falschlieferung versicherte anstatt eine Freizeichnungsklausel zu verwenden.200 Außer Acht bleibt, ob tatsächlich eine Versicherung abgeschlossen wurde. Entscheidend ist lediglich die Erhältlichkeit und Zweckdienlichkeit einer Versicherung.201 Denn gemäß Sec. 11 Abs. 1 UCTA sollen die Umstände berücksichtigt werden, die den Parteien bei Vertragsschluss vernünftigerweise bekannt waren. Die Vertragspartner können vernünftigerweise keine Kenntnisse von den gegenseitigen Versicherungsverhältnissen bei Vertragsschluss haben. Die generelle Erhältlichkeit einer bestimmten Versicherung kann dem Vertragspartner aber bekannt sein. In Smith v Bush, wo ein falsches Sachverständigengutachten für den Kauf eines mangelhaften Hauses kausal war, war ebenfalls die Versicherungsfrage ein gewichtiges Argument gegen die Freizeichnungsklausel des Sachverständigen. In diesem Zusammenhang wurden die möglichen Konsequenzen eines wirksamen Haftungsausschlusses für fehlerhafte Gutachten erörtert. Der Verbraucher hätte möglicherweise ein baufälliges, schlimmstenfalls unbewohnbares Haus gekauft und müsste gleichzeitig ein Darlehen zurückzahlen. Die Konsequenzen für den Hauskäufer im Falle eines fehlerhaften Gutachtens wären also verheerend. Bei Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses kann der Sachverständige sich dagegen kostengünstig versichern und die Mehrkosten auf die Kunden abwälzen.202

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Für Näheres zum Sachverhalt, siehe Kapitel 4, A. I. 1. b) bb). George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 All E.R. 737, [1983] 2 LloydÏs Rep. 272, 278. Siehe dazu Brownsword/Adams, 104 L.Q.R. 1988, 94, 101. 201 Singer (UK) Ltd v Tees & Hartlepool Port Authority [1988] 2 LloydÏs Rep. 164, 169. 202 Smith v Bush [1989] 1 A.C. 831, 858. 200

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

(cc) Wissen/Wissenmüssen von der Freizeichnungsklausel Das Wissen oder Wissenmüssen des Vertragspartners von einer Freizeichnungsklausel, was laut Buchstabe c) des Schedule 2 UCTA berücksichtigt werden soll, kann die reasonableness der Klausel indizieren.203 Beispielsweise wurde in Watford Electronics Ltd v Sanderson Ltd, wo es um einen Softwarevertrag zwischen zwei etablierten Unternehmen der Computerbranche ging, die Tatsache, dass Watford Electronics eine gleichlautende Freizeichnungsklausel in seinen eigenen AGB stehen hatte, so gewertet, dass das Unternehmen die Besonderheiten der Branche ausreichend kannte, die eine solche Risikoverteilung im Verhältnis zur Preisgestaltung sinnvoll machen, und daher vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass Sanderson in seinen AGB die gleiche Risikoverteilung wählen würde.204 Dieser Aspekt, zusammen damit, dass kein Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht vorlag und die Software für Watford Electronics besonders angepasst wurde (ein relevanter Faktor nach Schedule 2 lit. e UCTA), führte in dem Fall zum Urteil der reasonableness. (dd) Berücksichtigung des Vorverhaltens In George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd sprach für das House of Lords die Tatsache, dass der Großlieferant sich im Rahmen von außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen zunächst nicht auf diese Klausel berufen wollte, entscheidend gegen die reasonableness der Klausel. Gerade dieser Umstand kann im Rahmen der reasonableness-Prüfung des UCTA aber nicht berücksichtigt werden: In Sec. 11 Abs. 1 UCTA ist zu prüfen, ob es fair und reasonable war, eine Klausel in einen Vertrag aufzunehmen. Nicht, ob es fair und reasonable ist, sich auf die Klausel zu berufen. Die Rechtssache George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd spielte sich vor Inkrafttreten des UCTA ab, sodass Sec. 55 Abs. 4 Sale of Goods Act 1979, („[…] fair or reasonable to allow reliance on the term“) Anwendung fand. Aus dem Bericht der Law Commisson wird deutlich, dass heftig debattiert wurde, ob die reasonableness-Prüfung des UCTA sich auf die Berufung auf eine Klausel oder auf die Aufnahme einer Klausel in den Vertrag beziehen soll.205 Während die Scottish Law Commission sich für letztere Variante aussprach, hielt die (englische) Law Commission dagegen. Dennoch wurde die Aufnahme einer Klausel als Anknüpfungspunkt im UCTA gewählt. Die Berücksichtigung nachträglichen Verhaltens wie die Nichtberufung auf die Klausel in George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd ist daher nicht auf heutige UCTA-Fälle übertragbar.206 203

Siehe Macdonald, Exemption Clauses, S. 156; dies., 4 Web J.C.L.I. 2001 1, 5; Peel, 117 L.Q.R. 2001, 545, 548; Moores v Yakeley Associates Ltd (1998) 62 Con. L.R. 76, bestätigt vom Court of Appeal am 23. 3. 2000 (unveröffentlicht); Watford Electronics Ltd v Sanderson CFL Ltd [2001] 1 All E.R. (Comm) 696. 204 Watford Electronics Ltd v Sanderson Ltd [2001] 1 All E.R. (Comm) 696, Rn. 48. 205 Law Commission, Second Report, Nr. 39, 1975, Absatz 169 ff. 206 Vgl. Stewart Gill Ltd v Horatio Myer & Co Ltd [1992] Q.B. 600, 607; Britvic Soft Drinks Ltd v Messer UK Ltd [2002] 1 LloydÏs Rep. 20, 58; Brownsword/Adams, 104 L.Q.R. 1988, 94, 108.

A. Englisches Recht

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Eng hiermit verknüpft ist jedoch die Berücksichtigung eines solchen Verhaltens in vergangenen Streitfällen. Denn in George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd beriefen sich die Verwender der Klausel weder in den außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen dieser Rechtssache auf die Klausel, noch in vorangegangenen Auseinandersetzungen mit dem Vertragspartner. Nach Sec. 11 Abs. 1 UCTA kann ein solches Vorverhalten beachtlich sein, wenn es „in the contemplation of the parties when the contract was made“ war. In Rees Hough Ltd v Redland Reinforced Plastics Ltd hatten sich die Verwender der Freizeichnungsklausel in früheren Streitfällen auch nicht auf ihre Klausel berufen. Dies wurde dort vom Court of Appeal in Anlehnung an George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd als gewichtigster Faktor gegen die reasonableness der entsprechenden Klausel gewertet.207 Die Berücksichtigung des Vorverhaltens ist in der Literatur auf Kritik gestoßen.208 Denn die wiederholte Nichtberufung auf eine Klausel erweckt zwar den Eindruck beim Vertragspartner, dass der Verwender sich auch in Zukunft nicht auf die Klausel berufen wird, was dazu führen kann, dass es als nicht reasonable eingestuft wird, sich auf die Klausel zu berufen, aber es folgt daraus nicht, dass es nicht reasonable sei, die Klausel in den Vertrag aufzunehmen.209 Auch der Court of Appeal hat in einer späteren Entscheidung Abstand von dieser Argumentation genommen.210 Es bleibt abzuwarten, ob das Vorverhalten in Zukunft Bedeutung haben wird. (ee) Verhältnismäßigkeit Bei der reasonableness-Prüfung berücksichtigen die Gerichte zudem die Verhältnismäßigkeit zwischen Leistung und Haftung. In George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd wurde die Tatsache, dass der Preis der Samen nur £200 und die Höhe des Schadens £60.000 betrug, als Argument für die reasonableness der Haftungsklausel herangezogen. In Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd sprach die geringe Gegenleistung, die für die Bewachungsdienste bezahlt wurde, für die reasonableness einer Haftungsbeschränkung. In Smith v Bush wurde eine andere Verhältnismäßigkeit geprüft: Der Schaden, der für den einzelnen Hauskäufer infolge fehlerhafter Begutachtung einer Immobilie entsteht, ist unverhältnismäßig größer als für den Sachverständigen, der regelmäßig gegen solche Schäden versichert ist und diese Versicherungsbeiträge auch auf seine Kunden abwälzt.211 207

Rees Hough Ltd v Redland Reinforced Plastics Ltd [1984] 1 Con.L.J. 67, 69. Brownsword/Adams, 104 L.Q.R. 1988, 94, 108; Macdonald, Exemption Clauses, S. 158. A.A.: Chandler/Brown, 109 L.Q.R. 1993, 41, 45. 209 Brownsword/Adams, 104 L.Q.R. 1988, 94, 108. 210 Schenkers Ltd v Overland Shoes Ltd [1998] 1 LloydÏs Rep. 498, 508. 211 Smith v Bush [1989] 1 A.C. 831, 858 f. 208

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

Eine gleichlautende Klausel wurde zuvor in Stevenson v Nationwide Building Society212 aber als reasonable eingestuft. Hier war ausschlaggebend, dass der Hauskäufer Immobilienmakler war und sich daher im Geschäft auskannte. (2) Zusammenfassung und Auswertung Die Kriterien, die bei der reasonableness-Prüfung berücksichtigt werden, sind zahlreich und werden von Fall zu Fall verschieden gewichtet. Das Kriterium „Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht“ ist aber durchgehend ein wichtiger Faktor. Während die Gerichte hinsichtlich des Eingreifens in die Vertragsfreiheit zunächst von einem neutralen Ausgangspunkt ausgingen, so zeigen die Entscheidungen der letzten Jahre, dass sich der nicht-interventionistische Ansatz bei der Inhaltskontrolle von Freizeichnungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr in Zukunft durchsetzen wird. Denn es wird zunehmend anerkannt, dass erfahrene Geschäftsleute gleicher Verhandlungsmacht in der Lage sind und das Recht haben, ihre Verträge frei zu gestalten. In diesen Fällen respektieren die Gerichte diese Vereinbarungen, sodass die Vertragsparteien erwarten dürfen, dass ihre Vereinbarungen durchgesetzt werden. Daher halten sich die Gerichte grundsätzlich zurück, in die Vertragsfreiheit einzugreifen, wenn die konkreten Vertragsparteien von gleicher Verhandlungsstärke sind. Da jedoch bei der Beurteilung, ob eine Vertragsbestimmung reasonable ist, stets die Umstände des Einzelfalles maßgeblich sind, bedeutet dies gerade nicht, dass eine Freizeichnungsklausel stets einer Inhaltskontrolle nach dem UCTA standhält. Bei Vertragsparität müssen jedoch besondere Gründe einen Eingriff in die Vertragsfreiheit rechtfertigen. Die gesetzlichen Orientierungshilfen aus Schedule 2 UCTAwerden durch weitere Erwägungen ergänzt. Hierzu zählen das Wissen um den Inhalt der Klausel, die Verhältnismäßigkeit zwischen Leistung und Haftung und die Frage des Versicherungsschutzes. Die Versicherungsfrage ist in vielen Fällen ausschlaggebend gewesen, sodass der Schluss nahe liegt, dass Freizeichnungsklauseln nur dann reasonable sind, wenn es für den Verwender nicht zweckdienlich oder unverhältnismäßig kostspielig wäre, sich gegen die Gefahr zu versichern. Es bleibt jedoch festzuhalten, dass die Zurückhaltung der Berufungsgerichte, die Instanzentscheidungen zurückzuweisen – auch wenn das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis kommt – dazu führt, dass es wenig höchstrichterliche Rechtsprechung zum Thema der reasonableness-Prüfung gibt. Dass für die Bewertung einer Klausel der konkrete Einzelfall maßgeblich ist, führt wiederum dazu, dass es nur wenige allgemeine Aussagen zu der Wirksamkeit von Freizeichnungsklauseln gibt.

212

Stevenson v Nationwide Building Society [1984] 1 Con. L.J. 239.

A. Englisches Recht

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2. AGB-Kontrolle nach den UTCCR Zur Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG hat der englische Gesetzgeber zunächst die Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994 (UTCCR 1994) in Form eines delegierten Rechtsaktes (statutory instrument) erlassen, die dann durch den gleichnamigen delegierten Rechtsakt im Jahre 1999213 ersetzt wurden. Die UTCCR unterwerfen Vertragsbestimmungen in Verbraucherverträgen, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden, einer Inhaltsprüfung nach dem Maßstab der unfairness. Die dieser Prüfung nicht standhaltenden Vertragsbestimmungen sind für den Verbraucher nach Reg. 8 Abs. 1 UTCCR „unverbindlich“. Die Formulierung der Unverbindlichkeit wurde in Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 93/13/EWG gewählt, um sich nicht auf rechtliche Terminologien festzulegen, wie etwa Unwirksamkeit, Nichtigkeit oder Undurchsetzbarkeit, die in den verschiedenen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen würden.214 Durch die neutrale Formulierung der Unverbindlichkeit wird deutlich, welche praktische Wirkung entfaltet werden soll, während die rechtstechnische Ausgestaltung der Rechtsfolge den einzelnen Mitgliedstaaten überlassen bleibt.215 Der englische Gesetzgeber hat sich nicht für eine bestimmte Rechtsfolge entschieden, sondern den Wortlaut der Richtlinie übernommen. Die UTCCR sind neben dem UCTA anwendbar, sodass Vertragsbestimmungen, die in beide Anwendungsbereiche fallen, sowohl einer reasonableness-Prüfung gemäß dem UCTA als auch einer unfairness-Prüfung gemäß den UTCCR unterworfen werden.216 a) Anwendungsbereich Die UTCCR sind nicht auf alle Vertragsbestimmungen anwendbar. Vielmehr hängt die Anwendbarkeit davon ab, welche Personen am Vertrag beteiligt sind, um welchen Vertragstyp es sich handelt und ob die Vertragsbestimmung ausgehandelt wurde. aa) Verbraucherverträge Nach dem Wortlaut sind die UTCCR nur auf Verträge zwischen Verbrauchern (consumers) und Unternehmern (sellers or suppliers) anwendbar.

213 Im Folgenden sind, wenn nicht anders angegeben, unter UTCCR stets die in der aktuellen Fassung von 1999 gemeint. 214 Tenreiro, 3 E.R.P.L. 1995, 273, 280 f.; Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 15-122. 215 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, Art. 6 Richtlinie 93/13/EWG, Rn. 1. 216 Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-093; Twigg-Flesner, 8 C.I.L. 2006/ 2007, 1, 5.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

(1) Verbraucherbegriff Als Verbraucher gilt gemäß Reg. 3 Abs. 1 UTCCR „any natural person who, in contracts covered by these Regulations, is acting for purposes which are outside his trade, business or profession“. Der Verbraucherbegriff der UTCCR unterscheidet sich daher von dem des UCTA. Während im UCTA auch Unternehmer gelegentlich als Verbraucher gelten217, ist der Verbraucherbegriff in den UTCCR auf natürliche Personen beschränkt. Ob eine Person zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, ist in manchen Konstellationen schwierig zu entscheiden. Die Rechtsprechung hat sich in diesem Zusammenhang damit auseinandergesetzt, ob ein Ingenieur und eine Juristin bei Devisengeschäften, die sie mit ihrem Privatvermögen tätigten, als Verbraucher einzustufen sind oder ob die Tätigkeit nicht doch als das Betreiben eines Handelsgeschäfts zu werten ist.218 Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH in Di Pinto219 und Benincasa220 wurde Ersteres mit der Begründung bejaht, dass Devisengeschäfte nicht zum Beruf eines Ingenieurs oder Juristen gehören. Sie benutzten ihr Vermögen zwar in der Hoffnung damit Gewinn zu machen, doch reiche das allein nicht aus, um ein Handelsgeschäft zu betreiben. Außerdem wäre das Geschäft ein solches, das eine Einzelperson zur Deckung ihres Eigenbedarfs zum privaten Verbrauch im Sinne einer angemessenen Benutzung ihres Einkommens schließt.221 Im Gegensatz zu dieser Entscheidung wurde in einem späteren Fall ein Berufsfußballer im Zusammenhang mit einem Managementvertrag nicht als Verbraucher eingestuft, denn Fußballspieler sei sein Beruf und der Managementvertrag könne daher nicht als etwas außerhalb seines Geschäftsbereiches angesehen werden.222 Der Verbraucherbegriff wurde in der Entscheidung Evans v Cherry Tree Finance Ltd223 weiter konkretisiert. Der Kläger war mit seiner Ehefrau Miteigentümer eines Gebäudes, in das sich sowohl seine Wohnung als auch die Räumlichkeiten seines Restaurierungsgeschäfts befanden. Das Ehepaar ließ sich scheiden und einigte sich im Rahmen der Auseinandersetzung darauf, dass der Kläger den Miteigentumsanteil des Gebäudes kaufen würde. Hierzu nahm der Kläger ein Darlehen bei der beklagten Bank auf. Der Court of Appeal entschied, dass der Ehemann bei Abschluss des Darlehensvertrages als Verbraucher handelte. Er führte dazu aus, dass es für die Erfüllung des Verbraucherbegriffes ausreiche, wenn nur ein Zweck des Vertragsschlusses nicht der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Der Zweck, den Miteigentumsanteil seiner Ehefrau im Zusammenhang mit der

217 218 219 220 221 222 223

Siehe oben Kapitel 4, A. II. 1. a) cc) (1) (a). Siehe Standard Bank London Ltd v Apostolakis [2000] I.L.Pr. 766, 771 ff. EuGH, Urteil v. 14. 3. 1991, Rs. C-361/89, Slg. 1991, I-1189. EuGH, Urteil v. 3. 7. 1997, Rs. C-269/95, Slg. 1997, I-3767. Standard Bank London Ltd v Apostolakis [2000] I.L.Pr. 766, 771, 773. Siehe Prostar Management Ltd v Twaddle [2003] S.L.T. 11, 12 – 14. Evans v Cherry Tree Finance Ltd [2008] E.W.C.A. Civ 331.

A. Englisches Recht

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Scheidung zu übernehmen, stelle einen rein privaten Zweck dar, sodass es nicht darauf ankomme, dass er dadurch auch einen geschäftlichen Vorteil erlangte.224 (2) Unternehmerbegriff Der Begriff des seller or supplier unterscheidet sich nur äußerlich von dem Unternehmerbegriff des deutschen Rechts. Er wird in Reg. 3 Abs. 1 UTCCR definiert als „… any natural or legal person who, in contracts covered by these Regulations, is acting for purposes relating to his trade, business or profession, whether publicly owned or privately owned.“ Diese Definition zeigt, dass der Begriff trotz des Wortlauts über Verkaufs- und Dienstleistungen hinausgeht. Die Rechtsprechung legt den Unternehmerbegriff grundsätzlich weit aus. In einer jüngeren Entscheidung bejahte der Court of Appeal in richtlinienkonformer Auslegung des Begriffes seller or supplier in Reg. 3 Abs. 1 UTCCR die Unternehmer-Eigenschaft einer öffentlichrechtlichen Behörde, die Sozialwohnungen an obdachlose Personen vermietete.225 Ob der betroffene Vertrag inhaltlich zu dem typischen Geschäftsbereich gehören muss – so wie es beim Begriff „in the course of a business“ des UCTA bislang entschieden wurde226 – oder ob es ausreicht, dass der Geschäftsbereich schon geringfügig tangiert ist, war bisher nicht Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung. Die Literatur geht davon aus, dass die UTCCR dem Sinn und Zweck der Richtlinie nur dann Rechnung tragen können, wenn der Unternehmer auch bei für seinen Geschäftsbereich ungewöhnlichen Geschäften als solcher gilt, insbesondere weil der Verbraucher im Zweifelsfall den genauen Geschäftsbereich nicht kennen wird.227 Der Schutzzweck der Richtlinie 93/13/EWG und damit der der UTCCR liegt darin, den Verbraucher vor dem in der Regel stärkeren Unternehmer, der ihm einseitig gestellte Vertragsbedingungen als zwingende Vertragsbasis vorlegt, zu schützen. Das Ungleichgewicht der Verhandlungsstärken erlischt jedoch nicht dadurch, dass ein Unternehmer ein Geschäft abschließt, das nicht in seinem üblichen Geschäftsfeld liegt. Darüber hinaus drängt sich bei dem Teil der Definition „for purposes relating to his trade, business or profession“ die Auslegung geradezu auf, dass jegliche Tätigkeiten, die im Zusammenhang mit dem Beruf oder Geschäft stehen, erfasst werden, unabhängig davon, ob sie zu dem typischen Geschäftsbereich zählen. Daher ist eine weite Auslegung in diesem Sinne zu befürworten.

224

Evans v Cherry Tree Finance Ltd [2008] E.W.C.A. Civ 331, Rn. 20. The London Borough of Newham v Khatun, Zeb and Iqbal, and the Office of Fair Trading (Interested Party) [2005] Q.B. 37, 71 f. 226 Siehe oben Kapitel 4, A. II. 1. a) cc) (1) (a). 227 Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 15-026. Siehe auch Macdonald, Exemption Clauses, S. 171; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-096. 225

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

bb) Problematische Vertragstypen Es gibt bestimmte Vertragstypen, die aufgrund des Wortlautes der Klauselrichtlinie oder aufgrund der Besonderheiten des englischen Rechts nicht in den Anwendungsbereich der UTCCR fallen. (1) Mietverträge Die Anwendbarkeit der Vorschriften der UTCCR auf „land contracts“228, insbesondere Mietverträge, war lange unklar. Traditionell waren Mietverträge einer Inhaltskontrolle nicht zugänglich. Nach englischem Recht darf die Freiheit der Vertragsparteien nicht beeinträchtigt werden, wenn es um das Kaufen, Verkaufen, Belasten und Vermieten von Grundstücken geht.229 Der UCTA ist nach wie vor nicht auf Mietverträge anwendbar, sodass keine Inhaltskontrolle von mietrechtlichen Freizeichnungsklauseln vorgenommen werden kann.230 Daran änderte sich zunächst auch nichts als die UTCCR erstmals 1994 in Kraft traten, denn es wurde angenommen, dass sie nach ihrem Wortlaut nicht auf Mietverträge anwendbar waren.231 Dies wurde darauf gestützt, dass die UTCCR 1994 nur von Unternehmern, die Güter oder Dienstleistungen verkaufen oder anbieten, sprachen. Da das Vermieten weder als Verkauf von Gütern, noch als Dienstleistung angesehen wurde, fielen Mietverträge dem Wortlaut nach aus dem Anwendungsbereich der UTCCR 1994 heraus.232 Durch das Inkrafttreten der UTCCR in der Fassung von 1999 änderte sich diese Sichtweise jedoch. Denn nun wurde die Einschränkung der Anwendbarkeit auf Unternehmer, die Güter und Dienstleistungen anbieten, gestrichen. Zumindest das Wortlautargument gegen die Anwendbarkeit auf Mietverträge fiel damit weg. Der Court of Appeal hat in London Borough of Newham v Khatun233 unter anderem über diese Frage entscheiden müssen. Er untersuchte die Entstehungsgeschichte der Richtlinie 93/13/EWG und verglich deren Systematik mit der der Richtlinien 97/7/EG und 85/577/EWG, die in ihrem Anwendungsbereich Mietverträge nicht umfassten. Aufgrund der fehlenden ausdrücklichen Bereichsausnahme und dem Sinn und Zweck eines umfassenden Verbraucherschutzes, entschied das Gericht, dass Mietverträge von den UTCCR

228 Unter land contracts sind Verträge zu verstehen, die Grundstücke im weitesten Sinne betreffen, seien es Grundstückskaufverträge, Hypotheken oder Pacht- und Mietverträge. Siehe dazu Bright/Bright, 111 L.Q.R. 1995, 655, 659 f. 229 Siehe hierzu Holbrook, 4 L&T Review 2000, 38. 230 Electricity Supply Nominees Ltd v IAF Group Ltd [1993] 1 W.L.R. 1059, 1063, 1064; Unchained Growth III plc v Granby Village (Manchester) Management Co Ltd [2000] 1 W.L.R. 739. 231 Siehe Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 1994, Rn. 14-090. Kritisch dazu: Bright/Bright, 111 L.Q.R. 1995, 655, 657. 232 Vgl. Bright, 20 L.S. 2000, 331, 339. 233 The London Borough of Newham v Khatun, Zeb and Iqbal, and the Office of Fair Trading (Interested Party) [2005] Q.B. 37, 67 ff.

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erfasst werden. Es ist nun herrschende Meinung, dass Mietverträge zwischen Verbrauchern und Unternehmern der Inhaltskontrolle der UTCCR unterliegen.234 (2) Fälle fehlender consideration und Versorgungsverträge Die UTCCR und die zugrundeliegende Richtlinie sprechen von Vertragsbestimmungen und Verträgen. Probleme ergeben sich bei Verträgen, die nach englischem Recht gar keine sind. Hier sollen zwei Beispiele genannt werden: Denkbar sind Verträge, die die dem common law-eigene Voraussetzung der consideration nicht erfüllen. Nach englischem Recht reichen grundsätzlich zwei übereinstimmende Willenserklärungen nicht aus, um einen verbindlichen Vertrag herzustellen. Es muss jeweils eine zumindest nominelle Gegenleistung, genannt consideration, vorliegen, um die Seriosität der Vertragsbindung zu belegen.235 Hierbei ist beispielsweise an Schenkungsverträge zu denken. Schuldrechtliche Schenkungsverträge sind nach englischem Recht keine Verträge, da es für das Schenkungsversprechen keine consideration gibt. Als zweites, und praxisrelevanteres Beispiel sind Versorgungsverträge wie die der Wasser- und Stromwerke zu nennen, die nach englischem Recht keine Verträge darstellen, sondern gesetzliche Schuldverhältnisse sind.236 Nach derzeitiger Rechtslage fallen die genannten Versorgungsverträge nicht unter die UTCCR.237 (3) Arbeitsverträge Kaum jemand im englischen Schrifttum setzt sich mit der Frage auseinander, ob Arbeitsverträge Verbraucherverträge im Sinne der UTCCR sein könnten. Es ist allgemeine Meinung, dass sowohl ein Arbeitnehmer als auch ein Arbeitgeber zu einem Zweck handeln, der ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, sodass die Definition des Verbrauchers nie erfüllt ist.238 Arbeitsverträge 234 Bright, 20 L.S. 2000, 331, 340; Elvin, 14 K.C.L.J. 2003, 39, 50; Twigg-Flesner, 8 C.I.L. 2006/2007, 1, 7; Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 15-018, 15-019; Starmark Enterprises Ltd v CPL Distribution Ltd [2002] 2 W.L.R. 1009, 1024; The London Borough of Newham v Khatun, Zeb and Iqbal, and the Office of Fair Trading (Interested Party) [2005] Q.B. 37, 67 ff. Vorher schon der High Court in R. (on the application of Khatun) v Newham LBC [2004] 3 W.L.R. 417, 447. 235 Siehe Chen-Wishart, Contract Law, S. 124 ff.; Treitel, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 3 – 001 ff. 236 Siehe hierzu Whittaker, 116 L.Q.R. 2000, 95 ff.; Electricity Act 1989 und Norweb v Dixon [1995] 1 W.L.R. 636; Water Industry Act 1991 und Read v Croydon Corp [1938] 4 All E.R. 631. Kurioserweise gilt die Versorgung mit Gas als vertragliches Schuldverhältnis, siehe dazu Whittaker, 116 L.Q.R. 2000, 95 ff. 237 Im Schrifttum hat sich Whittaker für ein europäisches Konzept des Vertrages ausgesprochen, damit auch solche Versorgungsverträge einheitlich unter „Verbraucherverträge“ im Sinne der Richtlinie 93/13/EWG fallen: Whittaker, 116 L.Q.R. 2000, 95, 119 f. 238 Vgl. etwa Macdonald, Exemption Clauses, S. 168; Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 15-036. So auch schon Collins im Zusammenhang mit dem Verbraucherbegriff des Sec. 12 Abs. 1 lit. a UCTA in: Collins, 36 I.L.J. 2007, 2, 12.

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waren einst in Schedule 1 der UTCCR 1994, die den 10. Erwägungsgrund der Richtlinie widerspiegeln sollte, sogar ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgenommen. Die UTCCR in der heutigen Fassung sehen zwar eine solche Bereichsausnahme nicht mehr ausdrücklich vor. Dies soll jedoch gerade nicht bedeuten, dass die UTCCR nun auf Arbeitsverträge Anwendung finden. Die Streichung der früheren Vorschrift, die die Bereichsausnahme enthielt, bedeute keine Änderung des Anwendungsbereiches, vielmehr seien Arbeitsverträge ausgeschlossen, weil Arbeitsverträge einfach keine Verbraucherverträge darstellen und daher gar nicht erst in Frage kommen.239 Interessanterweise wird – wenn überhaupt – erörtert, ob denn der Arbeitgeber als Verbraucher eingestuft werden kann, um einen Arbeitsvertrag unter einen Verbrauchervertrag zu subsumieren.240 Die UTCCR sind nach alledem also nicht auf Arbeitsverträge anwendbar. (4) Weitere Bereichsausnahmen Verträge auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sind durch den 10. Erwägungsgrund der Richtlinie 93/13/EWG vom Anwendungsbereich der UTCCR ausgenommen. Zwar wurde der 10. Erwägungsgrund nicht in den Text der UTCCR übernommen, jedoch ist es „unstreitig“241, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie den Anwendungsbereich der UTCCR darstellt.242 cc) Nicht im Einzelnen ausgehandelte Vertragsbedingungen Gemäß Reg. 5 Abs. 1 UTCCR finden die Regelungen nur auf Vertragsbedingungen Anwendung, die nicht individuell ausgehandelt wurden („not individually negotiated“). Dies kommt der deutschen Definition der AGB näher als es die written standard terms of business des UCTA243 getan haben, kann aber noch immer nicht mit dem AGB-Begriff des deutschen Rechts gleichgestellt werden. Hierunter fallen jegliche vorformulierten Vertragsbedingungen, auf die der Verbraucher keinen Einfluss nehmen konnte, und zwar begriffsnotwendig auch bei erster Anwendung und auch, wenn sie nur für ein konkretes Geschäft verwendet werden sollen, solange sie im Vorhinein von einer Vertragspartei verfasst und nicht ausgehandelt werden. Dies geht über die AGB-Definition des § 305 Abs. 1 BGB hinaus: Dort muss eine vor239 Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 15-036. Außerdem sei der Anwendungsbereich der UTCCR „unstreitig“ nach dem der Richtlinie zu bestimmen, so London Borough of Newham v Khatun, Zeb and Iqbal, and the Office of Fair Trading (Interested Party) [2005] Q.B. 37, 56. 240 Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 15-036, der dies für den Fall der Einstellung eines Kindermädchens durch eine Privatperson bejaht. 241 London Borough of Newham v Khatun, Zeb and Iqbal, and the Office of Fair Trading (Interested Party) [2005] Q.B. 37, 56. 242 Vgl. Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-110. A.A. Lawson, Exclusion Clauses, S. 237. 243 Siehe dazu oben S. 157 ff.

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formulierte Vertragsbedingung für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt sein und gerade nicht für ein einmaliges Geschäft. Auch das aus dem deutschen Recht bekannte Merkmal des „Stellens“ spielt bei der Beurteilung, ob es sich um eine nichtausgehandelte Klausel handelt, keine Rolle. Stellt ausnahmsweise der Verbraucher die nicht-ausgehandelten Vertragsbedingungen, wird dies allerdings im Rahmen der unfairness-Prüfung unter dem Gesichtspunkt des Gebotes von Treu und Glauben berücksichtigt.244 In der englischen Rechtsprechung ist das Merkmal des Aushandelns nicht weiter thematisiert worden, sodass konkrete Aussagen darüber schwierig zu treffen sind. Es wurde jedoch in einigen Entscheidungen angedeutet, dass es nicht ausreicht, dass der Verbraucher eine Klausel liest und ihr zustimmt245 oder dass die Einholung rechtlichen Rates als Aushandeln betrachtet wird.246 Welche Kriterien zur Abgrenzung von ausgehandelten und nicht-ausgehandelten Vertragsbedingungen von der Rechtsprechung entwickelt werden, bleibt abzuwarten. Dass bislang Rechtsprechung fehlt, verwundert auch nicht, denn die Vorschriften der UTCCR gelten nur für Verbraucherverträge, bei denen das Aushandeln so gut wie nie eine Rolle spielt. Daher wurde die Eigenschaft einer Klausel als nicht-ausgehandelte Vertragsbedingung in den wenigen gerichtlichen Verfahren, die bisher stattgefunden haben, kaum bestritten. Bei Verträgen im unternehmerischen Geschäftsverkehr, bei denen der Aushandlung einzelner Bestimmungen größere Bedeutung zukommt, bedarf es dagegen – bis auf Sec. 3 UCTA, der, um Anwendung zu finden, written standard terms of business verlangt247 – keiner Abgrenzung zwischen Individualabreden und AGB, da keine anderen Kontrollen eine vorherige Einstufung einer Vertragsbedingung als ausgehandelt oder nicht-ausgehandelt verlangen. (1) Abänderung des Klauseltextes Ob eine Klausel als ausgehandelt gilt, wenn die Vertragsparteien sie zwar besprochen, aber unverändert gelassen haben, ist bislang ebenso unklar.248 Lawson geht davon aus, dass eine unverändert gebliebene Klausel auch bei Änderungsversuchen seitens des Verbrauchers nicht als ausgehandelt gelten kann.249 Er stützt sich hier auf den Wortlaut der Richtlinie, dass eine Vertragsbestimmung nicht ausgehandelt ist, 244 Bryen & Langley v Martin Boyston [2005] E.W.H.C. Civ 973, Rn. 46. Siehe dazu auch Twigg-Flesner, 8 C.I.L. 2006/2007, 1, 8. 245 Siehe Picardi v Cunibert [2003] B.L.R. 487, 94 Con. L.R. 81, Rn. 51, 128. Die Royal Institute of British Architects haben dies anders verstanden und bisher ihren Mitgliedern geraten, die Klauseln in den Standardverträgen den Verbrauchern zu erklären und sich unterschreiben zu lassen, das diese individuell ausgehandelt wurden, siehe Picardi v Cuniberti [2003] B.L.R. 487, 94 Con. L.R. 81, Rn. 51. 246 UK Housing Alliance (North West) Ltd v Francis [2010] H.L.R. 28, Rn. 19. 247 Siehe dazu oben Kapitel 4, A. II. 1. a) cc) (2). 248 Dafür: Atiyah, Law of Contract, S. 318 f. Dagegen Bright, 20 L.S. 2000, 331, 343; Tenreiro/Karsten, Europäische Rechtsangleichung und nationale Privatrechte, 223, 237; TwiggFlesner, 8 C.I.L. 2006/2007, 1, 8; Willett, Fairness, Rn. 5.1.1. 249 Lawson, Exclusion Clauses, S. 239.

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wenn der Verbraucher „has […] not been able to influence the substance of the term“. Das Wort „able“ deute darauf hin, dass der Verbraucher eine Vertragsbestimmung erfolgreich beeinflussen muss, um sie ausgehandelt zu haben.250 Nach Willett ist die Formulierung in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie, dass der Verwender die Beweislast trägt, dass ein „standard term“ ausgehandelt wurde, ein Indiz dafür, dass diese Frage bewusst offen gelassen wurde. Denn die Formulierung bedeute, dass es an sich möglich ist zu beweisen, dass ein unveränderter standard term ausgehandelt wurde.251 Der englische Gesetzgeber umging diese Problematik, indem er in der Beweislastregelung in Reg. 5 Abs. 4 UTCCR die Formulierung „term“ wählte. Es bleibt daher der Gesetzesauslegung der Rechtsprechung überlassen, wie dies zu werten ist. Entscheidungen hierzu fehlen zurzeit noch. Im Kontext des Sec. 3 UCTA war es für ihre Einstufung als written standard terms of business unschädlich, dass über eine letztlich unverändert gebliebene Klausel verhandelt wurde.252 Hieraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Rechtsprechung bei nicht im Einzelnen ausgehandelten Vertragsbestimmungen nach den UTCCR genauso urteilen wird. Beim Begriff der written standard terms of business untersucht die Rechtsprechung den Vertrag als Ganzes und stellt anhand einer Gesamtbetrachtung fest, ob es sich – ungeachtet etwaiger ausgehandelter Klauseln – insgesamt um die written standard terms of business des Unternehmers handelt. Dort wird also nicht danach gefragt, ob die einzelne Vertragsklausel ein standard term ist, sondern, ob das gesamte Klauselwerk die standard terms of business sind. Bei den nicht im Einzelnen ausgehandelten Vertragsbestimmungen nach den UTCCR ist dagegen auf die einzelne Klausel abzustellen. Der Ausgangspunkt ist somit eine andere. Es ist daher denkbar, dass die Rechtsprechung in dieser Frage anders entscheidet. Richtigerweise sollte sie nicht von vornherein ausschließen, dass eine Vertragsbestimmung nicht ausgehandelt sein kann, weil sie textlich unverändert in den Vertrag einbezogen wurde. Es ist denkbar, dass eine Vertragsbestimmung im Detail besprochen wird und sich schließlich geeinigt wird, sie unverändert stehen zu lassen, etwa weil an anderer Stelle des Vertrages ein Zugeständnis gemacht wurde. Wenn die besprochene Vertragsbestimmung erörtert, verstanden und bewusst und ausdrücklich vom Verbraucher akzeptiert wird und damit Ausdruck einer eigenverantwortlichen Willensentscheidung ist, so ist die Vertragsbestimmung eine Individualabrede.253 (2) Beweislast Die Beweislast dafür, dass eine Klausel nicht ausgehandelt wurde, obliegt gemäß Reg. 5 Abs. 4 UTCCR dem Verwender. In Reg. 5 Abs. 4 UTCCR wurde eine andere Wortwahl gewählt als in Art. 3 Abs. 2 S. 3 der Richtlinie. Während die Richtlinie an 250

Lawson, Exclusion Clauses, S. 239. Willett, Fairness, Rn. 5.2.1. 252 So St Albans City and District Council v International Computers Ltd [1996] 4 All E.R. 481, 491; South West Water Services Ltd v International Computers Ltd [1999] B.L.R. 420. 253 Für weitere Ausführungen hierzu siehe oben Kapitel 1, D. II. 2. d) ee). 251

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dieser Stelle von „standard term“ (in der deutschen Sprachfassung „Standardvertragsklausel“) spricht, nennt Reg. 5 Abs. 4 UTCCR nur „term“ und unterscheidet damit nicht zwischen einer nicht ausgehandelten Vertragsklausel und einer Standardvertragsklausel, d. h. einer AGB wie sie das deutsche Recht in § 305 Abs. 1 BGB definiert. Im deutschen Schrifttum und in der deutschen Rechtsprechung wird die Bezeichnung „Standardvertragsklausel“ an dieser Stelle so gewertet, dass sich die Beweislastumkehr in Art. 3 Abs. 2 S. 3 der Richtlinie nur auf AGB, also nur auf Standardvertragsklauseln, bezieht und daher bei Einmalklauseln die übliche Beweislastregelung gilt.254 Nach der Formulierung in Reg. 5 Abs. 4 UTCCR muss der Unternehmer stets das Vorliegen einer Aushandlung im Einzelnen beweisen. Diese für den Verbraucher günstigere als in der Richtlinie vorgesehene Regelung ist gemäß Art. 8 der Richtlinie zulässig. So trägt der Verwender stets die Beweislast dafür, ob eine Vertragsbedingung individuell ausgehandelt wurde. dd) Kontrollfreiheit von Hauptleistungsgegenstand und Preis In fast wörtlicher Anlehnung an den Text der Richtlinie sind Hauptleistungsgegenstand und das Preis-Leistungs-Verhältnis nach Reg. 6 Abs. 2 lit. a und b UTCCR nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle, solange sie in klarer und verständlicher Sprache verfasst sind: „In so far as it is in plain intelligible language, the assessment of fairness of a term shall not relate to the definition of the main subject matter of the contract, or to the adequacy of the price or remuneration, as against the goods or services supplied in exchange.“ Diese Regelung wird aufgrund der Formulierung „[…] the assessment […] shall not relate to […]“ teilweise so verstanden, dass Klauseln, die den Hauptleistungsgegenstand regeln, nicht vollständig der Inhaltskontrolle entzogen sind, sondern dass sich die Inhaltskontrolle solcher Klauseln auf Kriterien beschränkt, die mit dem Preis-Leistungs-Verhältnis und der Angemessenheit der Gegenleistung nichts zu tun haben.255 Diese Interpretation wird durch die frühere Formulierung in den UTCCR 1994 untermauert: „[…] no assessment shall be made of the fairness of any term which – (a) defines the main subject matter of the contract, or (b) concerns the adequacy of the price or remuneration […].“ Hiernach waren Klauseln, die den Hauptleistungsgegenstand oder das Preis-Leistungs-Verhältnis betreffen, deutlich aus dem Anwendungsbereich der UTCCR 1994 genommen. Höchstrichterlich wurde in der Rechtssache Office of Fair Trading v Abbey National diese Frage im Ergebnis offen gelassen, jedoch zeigte sich eine starke Neigung zu der Ansicht des Court of Appeal, dass Reg. 6 Abs. 2 UTCCR nur die im Rahmen der unfairness-Prüfung zu berücksichtigenden Beurteilungskriterien auf diejenige beschränkt, die nicht das Preis-Leistungs-Verhältnis und die Angemes-

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Siehe oben Kapitel 1, D. II. 2. d) ff). Insbesondere das Office of Fair Trading und auch die Vorinstanzen zu Office of Fair Trading v Abbey National plc and others. Siehe dazu auch Bright, 20 L.S. 2000, 331, 343; Whittaker, ZEuP 2004, 75, 84; ders., 74 M.L.R. 2011, 106, 108. 255

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senheit der Gegenleistung betreffen.256 Die herrschende Meinung im Schrifttum ist anderer Ansicht und plädiert mit Verweis auf den 19. Erwägungsgrund der Richtlinie, der die Formulierung „[…] terms which describe the main subject matter […]“ enthält, für eine Auslegung, die Klauseln insgesamt aus dem Anwendungsbereich ausklammert, die den Hauptleistungsgegenstand regeln.257 Ungeachtet, ob der Hauptleistungsgegenstand insgesamt oder nur als Prüfungsmaßstab der Inhaltskontrolle entzogen ist, beide Alternativen verlangen die Prüfung, ob eine Klausel den Hauptleistungsgegenstand regelt. Wie sich die Rechtsprechung dieser bisher angenommen hat, wird im Folgenden erläutert. (1) Die Ermittlung des Hauptleistungsgegenstandes Was im Einzelfall genau zum Hauptleistungsgegenstand und zum Preis-Leistungs-Verhältnis gehört, ist in manchen Fällen nicht einfach zu bestimmen. Zwar ist dies bei Kaufverträgen oder auch Mietverträgen in der Regel klar zu erkennen. Doch ist es beispielsweise im Bereich des Versicherungsrechts schwierig, solche Bestimmungen von Bestimmungen abzugrenzen, die weder den Hauptleistungsgegenstand noch den Preis zumindest tangieren. Im Gegensatz zum UCTA258 sind Versicherungsverträge nicht komplett aus dem Anwendungsbereich der UTCCR herausgenommen. Im Schrifttum wurde diese Überprüfbarkeit von Versicherungsverträgen überaus begrüßt259, doch wurde „eine Bereichsausnahme durch die Hintertür“260 befürchtet. Denn das Kleingedruckte steht meist mit dem versicherten Risiko im Zusammenhang, was sich auf die Versicherungsbeiträge auswirkt und daher unter Hauptleistungsgegenstand oder Preis-Leistungs-Verhältnis subsumiert werden kann.261 Hier sind insbesondere einschränkende Leistungsbeschreibungen in Versicherungsverträgen zu nennen.262 Da die UTCCR eine wörtliche Kopie des Richtlinientextes sind und der englische Gesetzgeber den Schutz offenbar gerade nicht über die Bestimmungen der Richtlinie hinaus ausweiten wollte, sind die Erwägungsgründe der Richtlinie heranzuziehen, um den Anwendungsbereich der UTCCR festzustellen.263 Die Definition und Einschränkung des versicherten Risikos und der Haftung des Versicherers wird im 19. Erwägungsgrund der Richtlinie 93/13/ EWG sogar ausdrücklich als unüberprüfbar genannt und zwar als Folge der Un256

Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215. Insbesondere Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, Rn. 15-051 ff.; ders., 74 M.L.R. 2011, 106, 108. Siehe auch Chen-Wishart, 126 L.Q.R. 2010, 157, 159 f.; Morgan, L.M.C.L.Q. 2010, 208, 213. 258 Schedule 1 Abs. 1 lit. a UCTA. 259 Collins, 14 O.J.L.S. 1994, 229, 242, 243; Willett, 2 E.R.P.L. 1997, 223, 230. 260 Collins, 14 O.J.L.S. 1994, 229, 243. 261 Collins, 14 O.J.L.S. 1994, 229, 243. 262 Dies wurde beispielsweise in Bankers Insurance Company Ltd v South and Gardner [2003] E.W.H.C. 380 (Q.B.) erörtert. 263 So auch Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 498. 257

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überprüfbarkeit von Hauptleistungsgegenstand und Preis-Leistungs-Verhältnis. Es bleiben also viele AGB in Versicherungsverträgen bestehen, die der Inhaltskontrolle nach den UTCCR nicht zugänglich sein werden. Die Ermittlung des Hauptleistungsgegenstandes stellt sich auch bei bankenrechtlichen AGB als problematisch dar. Die Konkretisierung der Kontrollfreiheit von Hauptleistungsgegenstand und Preis-Leistungs-Verhältnis erfolgte im Zusammenhang mit AGB aus diesem Bereich in zwei kontroversen höchstrichterlichen Entscheidungen. (a) Director General of Fair Trading v First National Bank plc Das House of Lords hat sich in Director General of Fair Trading v First National Bank plc264 für eine restriktive Interpretation des Reg. 3 Abs. 2 UTCCR 1994 (heute Reg. 6 Abs. 2 UTCCR) ausgesprochen.265 Dort hatte das Office of Fair Trading Unterlassungsklage gegen die First National Bank erhoben, um die Unterlassung der Verwendung einer Klausel zu bewirken, die in den vorformulierten Verbraucherdarlehensverträgen dieser Bank (aber auch aller anderen Banken im Vereinigten Königreich) vorzufinden war. Die Klausel enthielt die Regelung, wonach der vertraglich vereinbarte Zinssatz auf die noch ausstehenden Beträge auch dann weiterzuzahlen ist, wenn gegen den Verbraucher ein Urteil auf Zahlung des noch geschuldeten Betrages erging, mit der Folge, dass der Verbraucher auch bei ordnungsgemäßer Begleichung der im Urteil festgesetzten Raten mit einer mitunter ganz erheblichen zusätzlichen weiteren Zahlungsverpflichtung zur Zahlung überrascht wird. Diese Vorgehensweise der Banken geschieht vor dem Hintergrund des common law, wonach es keine allgemeine gesetzliche Pflicht gibt, Zinsen auf Darlehen zu zahlen. Vielmehr muss dies vertraglich vereinbart werden.266 Wenn ein Urteil auf Zahlung der Darlehensschuld (das Gericht kann bei Zahlungsverzug eines Schuldners eine Stundungsverfügung erlassen und die Raten der Rückzahlung des Darlehens vorgeben267) ergeht, so gibt es keine gesetzliche Verpflichtung Zinsen auf diese Summe zu zahlen.268 Darüber hinaus wird streng unterschieden, ob es sich um ein Urteil auf Zahlung der Darlehensschuld oder um eine vertraglich vereinbarte Darlehensschuld handelt. Im Falle der Verurteilung des Schuldners tritt die Schuld aus dem Urteil vollumfänglich an die Stelle der vertraglichen Schuld. Letztere „ver264 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481. 265 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, Rn. 34. 266 Page v Newman [1829] 9 B&C 378, 380, 381; President of India v La Pintada Compania Navegacion SA [1985] A.C. 104; siehe dazu auch Whittaker, ZEuP 2004, 75, 79. 267 Diese Kompetenz ergibt sich aus dem Consumer Credit Act 1974, Sec. 129, 136. Siehe dazu auch Macdonald, 65 M.L.R. 2002, 763, 764; Micklitz, ZEuP 2003, 865, 870, Whittaker, ZEuP 2004, 75, 80. 268 President of India v La Pintada Compania Navegacion SA [1985] A.C. 104. Siehe dazu auch Whittaker, ZEuP 2004, 75, 79.

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schmilzt“ mit dem Urteil auf Zahlung der Darlehensschuld, was auch für die vertraglichen Zinsen gilt.269 Die Klausel der Banken mit dem Inhalt, dass die vertraglich vereinbarten Zinsen nach einem solchen Urteil weiterhin auf die ausstehenden Beträge zu zahlen sind, stellte daher eine Abweichung von der common law Regel dar, dass vertragliche Zinsen in einem Urteil mit umfasst werden.270 Bevor das House of Lords sich mit der Frage der möglichen Unwirksamkeit der Klausel auseinandersetzte, prüfte das Gericht, ob sie einer AGB-Kontrolle überhaupt zugänglich war. Es stellte sich die Frage, ob diese Zinsregelung ein „core term“271 darstellt, also gemäß Reg. 3 Abs. 2 UTCCR 1994 eine Klausel, die den Hauptleistungsgegenstand oder das Preis-Leistungs-Verhältnis beschreibt. Die Banken sprachen sich für die Einordnung einer solchen Klausel als core term aus und argumentierten damit, dass die Gegenleistung für ein Darlehen die Zinseinnahmen seien und dass diese Zinsregelung die Zinseinnahmen betreffe. Damit sei die Angemessenheit der Gegenleistung, also das Preis-Leistungs-Verhältnis betroffen und daher der Inhaltskontrolle entzogen.272 Diese Argumentation überzeugte das House of Lords nicht, so wie es schon nicht die unteren Instanzen überzeugen konnte. In Anlehnung an Kommentare aus der Literatur273 betonte das Gericht, dass es nicht Sinn und Zweck der UTCCR sei, eine Qualitäts- oder Preiskontrolle auszuüben. Reg. 3 Abs. 2 UTCCR 1994 soll dafür Sorge tragen, dass die Vertragsfreiheit hinsichtlich der Kernaspekte des Geschäfts bestehen bleibt.274 Der Sinn und Zweck der UTCCR und der Richtlinie sei der Verbraucherschutz gegen unfaire und benachteiligende Klauseln in AGB-Verträgen und dieses Ziel würde vereitelt werden, wenn Reg. 3 Abs. 2 UTCCR 1994 weit ausgelegt würde. Es sollen nur Klauseln von der Bereichsausnahme erfasst sein, die „voll und ganz“ in diesen Bereich fallen.275 Eine restriktive Auslegung sei angebracht, da alle Klauseln eines Vertrages auf irgendeine Art und Weise das Preis-LeistungsVerhältnis beeinflussen.276 Im Ergebnis fallen danach Klauseln, die Zinsbestimmungen für den Fall des Zahlungsverzuges enthalten, nicht voll und ganz in den

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Ex parte Fewings [1883] 25 Ch.D. 338; vgl. Whittaker, ZEuP 2004, 75, 80. Siehe dazu Economic Life Assurance Society v Usborne [1902] A.C. 147, 149 f. 271 Eine Terminologie, die vom Office of Fair Trading gewählt wurde, um Klauseln hinsichtlich des Hauptgegenstandes von Nebenabreden zu unterscheiden. 272 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, Rn. 11. 273 Nämlich an Treitel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, 1999, S. 248, 249; Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 1999, Rn. 15-025. 274 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, Rn. 12. 275 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, Rn. 12. 276 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, Rn. 34. 270

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Ausnahmebereich der Reg. 3 Abs. 2 UTCCR 1994, insbesondere weil diese Klauseln nicht die Zinshöhe festlegen.277 In Bairstow Eves London Central Ltd v Smith278 wurde dieses Präjudiz genau befolgt: Eine AGB in einem Maklervertrag legte fest, dass die Maklercourtage in Höhe von 3 % zu zahlen war, wenn die ermäßigte Courtage in Höhe von 1,5 % nicht innerhalb von 10 Tagen nach Abschluss des Geschäfts gezahlt wurde. Obwohl die 3 % die übliche Courtage war und die 1,5 % nur eine Ermäßigung darstellte, stellte der High Court auf die obige Rechtsprechung ab und entschied, dass dadurch, dass die übliche Courtage von 3 % nur dann geschuldet wurde, wenn sich der Schuldner in Zahlungsverzug befand, die AGB kein core term sei und daher der Inhaltskontrolle unterworfen war. Es fällt in beiden Urteilen auf, dass die Frage, ob eine AGB ein core term ist, von der Auslegung des Vertrages und davon abhängt, ob sie nur eine Eventualität regelt. Wenn eine AGB bei vertragsgemäßer Erfüllung des Vertrages nicht zum Zuge kommt, sondern immer erst dann, wenn eine Pflicht aus dem Vertrag verletzt wird, dann kann sie kein core term sein.279 (b) Office of Fair Trading v Abbey National plc and others Die Problematik der Feststellung des Hauptleistungsgegenstandes war jüngst wieder Gegenstand einer kontrovers diskutierten Supreme Court280-Entscheidung: In Office of Fair Trading v Abbey National plc and others281 hatte das Office of Fair Trading gegen insgesamt sieben Banken geklagt, um feststellen zu lassen, dass die in den AGB der Banken enthaltenen Klauseln bezüglich unverhältnismäßig hoher Kontoüberziehungsgebühren nach den UTCCR überprüfbar sind. Die Banken behaupteten, dass die Klauseln, die diese Gebühren enthielten, eine Gegenleistung des Girovertrages darstellten. Sie argumentierten, dass die Kontoüberziehungsgebühren insoweit zur Gegenleistung für die Kontoführung gehörten, als dass sie den Preis des Hauptleistungsgegenstandes, nämlich den Preis für die Dienstleistungen der Bank, beeinflussen. Das Office of Fair Trading hielt dagegen, dass ein typischer Kunde 277 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, Rn. 12, 34, 43. Zustimmend Bright, 20 L.S. 2000, 331, 346; Dean, 65 M.L.R. 2002, 773, 774; Whittaker, ZEuP 2004, 75, 84. Im Ergebnis zustimmend, die Begründung jedoch kritisierend Macdonald, 65 M.L.R. 2002, 763, 767: Man sollte nicht darauf abstellen, dass die Klausel den Fall des Zahlungsverzuges betraf, sondern die Hauptleistungspflichten des Vertrages feststellen und Klauseln, die die Hauptleistungspflichten verändern aus der Bereichsausnahme herausnehmen. 278 Bairstow Eves London Central Ltd v Smith, Stacey Hill and Darlingtons [2004] 2 E.G.L.R. 25. 279 Vgl. dazu auch Twigg-Flesner, 8 C.I.L. 2006/2007, 1, 10. 280 Am 1. Oktober 2009 hat das durch das Constitutional Reform Act 2005 neu geschaffene Supreme Court die rechtsprechenden Funktionen des House of Lords übernommen und ist nun das höchste Gericht Englands. 281 Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215.

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solche Gebühren nicht als Preis für die normale Kontoführung ansehen würde und die entsprechenden Klauseln daher nicht zum Hauptleistungsgegenstand gehören, sondern Nebenbestimmungen darstellen. In erster Instanz stellte das Gericht fest, dass die strittigen Klauseln Nebenbestimmungen waren, die das Office of Fair Trading daher auf ihre unfairness hin überprüfen darf. Der Court of Appeal stimmte dem im Berufungsverfahren zu. Unter Berufung auf Chitty282 waren die Richter der Meinung, dass ein anderer als der der Vertragsauslegung im common law traditionellerweise unterliegende Anknüpfungspunkt gewählt werden muss: Ob eine Vertragsbestimmung zum Hauptleistungsgegenstand des Vertrages gehört, soll nicht anhand der objektiv bestimmten Intentionen der Parteien, sondern anhand des Verständnisses eines typischen Verbrauchers festgestellt werden.283 Bei Vertragsschluss würden Kunden diese Bestimmungen zur Kontoüberziehung nicht als wichtige, essentielle Vertragsbestimmungen und damit als Teil der Gegenleistung für die Kontoführung werten. Bei Betrachtung von Sinn und Zweck der Bereichsausnahme des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie, seien AGB-Verträge auf unfairness überprüfbar, außer wenn sie ausgehandelt sind. Daraus folge, dass „Nebenabreden hinsichtlich des Preises, der Gegenleistung oder Zahlung nicht unter die Ausnahme des Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie fallen, da sie nicht den Sinn und Zweck der Ausnahme erfüllen.“284 Beide Gerichte erkannten das verfolgte Ziel der Richtlinie richtigerweise als Verbraucherschutz an. Der Supreme Court war anderer Meinung. Er war nicht davon überzeugt, dass die Klauseln nur Nebenabreden darstellen. Er fand die Unterscheidung von Hauptabreden und Nebenabreden insgesamt nicht hilfreich, um die Frage des Anwendungsbereiches zu beantworten und stellte daher darauf ab, was denn zur consideration, also Gegenleistung des Vertrages zu zählen wäre. Es sei bei manchen gemischten Verträgen schwierig, den Hauptleistungsgegenstand zu bestimmen. Die Dienstleistungen, die eine Bank ihren Kunden im Rahmen eines Kontos anbietet, seien ein Dienstleistungspaket, wie etwa die Einlösung und Ausstellung von Schecks, Überweisungsdienstleistungen, Geldabhebungsdienste und die Erstellung von Kontoauszügen.285 Die Kontoüberziehungsgebühren bei den im Rechtsstreit relevanten „free-if-in-credit“286-Konten seien ein Teil der Gegenleistung des Kunden für 282

Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 15-058. Office of Fair Trading v Abbey National plc [2009] 2 W.L.R. 1286, 1314. Zustimmend: Office of Fair Trading v Foxtons Ltd [2009] E.W.H.C. 1681, Rn. 36. 284 Office of Fair Trading v Abbey National plc [2009] 2 W.L.R. 1286, 1313. 285 Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215, 1228, 1229. 286 Nach diesem derzeit in Großbritannien üblichen Kontoführungsmodell wird dem Kunden ein gebührenfreies Konto zur Verfügung gestellt – wenn der Kunde sein Konto überzieht, fallen jedoch Überziehungsgebühren an. Diese Kontoüberziehungsgebühren sind horrend (z. B. bei der Bank Santander werden £25 bei Überziehung von £1 für 1 Tag erhoben, siehe auf www.santander.co.uk das Kontomodell Preferred In-Credit Account; bei Lloyds TSB werden bei Kontoüberziehung £15 als Monatsgebühr erhoben zzgl. zwischen £6 (bei £1 – £25 Überziehung) und £20 (ab £100 Überziehung) pro Tag der Überziehung, siehe auf www.lloydstsb.com 283

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die Kontoführung. Als solche stellten sie einen Teil des „Preises“ dar und fielen daher in die Bereichsausnahme des Reg. 6 Abs. 2 lit. b UTCCR.287 Lord Mance setzte sich mit dem vom Court of Appeal gewählten Anknüpfungspunkt des Verbraucherverständnisses zur Bestimmung des Hauptleistungsgegenstandes auseinander und lehnte ihn vehement ab. Der Hauptleistungsgegenstand sei objektiv durch das Gericht nach der „üblichen Art und Weise“ festzustellen, d. h. aus Sicht einer hypothetischen vernünftigen Person, wie diese den Vertrag verstehen würde.288 Letztere Überlegungen zum Anknüpfungspunkt sind richtig, das gefundene Ergebnis überzeugt indes nur wenig. Dass eine Bank durch diese Kontoüberziehungsgebühren die grundgebührlosen Girokonten finanziert und damit ein Vermögen verdient, macht sie noch lange nicht zum Hauptleistungsgegenstand des Vertrages. Zwar ist es richtig, dass nur durch diese anderweitige Geldquelle sich die „free-if-incredit“-Kontomodelle für die Bank rentieren und daher die außerordentlichen Gebühren in die Preis-Leistungs-Berechnung einbezogen werden müssen, aber die internen Kalkulationen des Verwenders müssen bei der Bestimmung des Hauptleistungsgegenstandes und der Gegenleistung außer Acht bleiben. Die Gegenleistung des Kunden, also der „Preis“, den der Kunde für eine Leistung bezahlt, ist etwas, das sich aus dem entsprechenden Vertragstyp ergibt und den Erwartungen des Kunden entspricht. Insbesondere ist die für den Kunden erkennbare Gesamtkostenbelastung bei störungsfreiem Vertragsverlauf maßgeblich für die Bestimmung des „Preises“. Der Supreme Court verkennt, dass der Kaufpreis und der Hauptleistungsgegenstand eines Vertrages deswegen von der unfairness-Prüfung ausgenommen sind, weil man davon ausgehen kann, dass Kunden sich mit dem Kaufpreis bewusst auseinandersetzen und bewusst entscheiden, ob sie dieses Geschäft eingehen wollen. Die Vertragsfreiheit bleibt hinsichtlich des von den Kunden wahrgenommenen Kerns des Geschäfts bestehen. Die Vertragsbedingungen, die der Kunde nicht wahrnimmt, sind Nebenbestimmungen – auch wenn sie für den Verwender einen kalkulierten Teil der Gegenleistung darstellen. Der „Preis“ für eine Leistung ist insbesondere nicht etwas, das erst dann bezahlt werden muss, wenn man sich nicht vertragskonform verhält, sondern gehört zu der dem Kunden von Anfang an ersichtlichen Gesamtbelastung. Daher ist es nicht richtig, Kontoüberziehungszinsen als Gegenleistung oder „Preis“ für die Leistung der Bank anzusehen, da diese nur anfallen, wenn der Kunde vertragswidrig sein Konto überzieht. Auch wenn man der Ansicht des Supreme Court folgt und diese Gebühren als Teil der Gegenleistung für die Kontoführung betrachtet, dann hätte das Gericht zumindest überdenken müssen, ob denn dieser Preis auch „in plain and intelligible language“ das Kontomodell Classic Account) und machen ca. 30 % der jährlichen Bankeinnahmen aus (im Jahr 2006 verdienten die Banken £2.56 Milliarden daran: Office of Fair Trading v Abbey National plc [2009] 2 W.L.R. 1286, 1324). 287 Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215, 1229. Kritisch dazu: Chen-Wishart, 126 L.Q.R. 2010, 157 ff.; Davies, 69 C.L.J. 2010, 21, 22; Montague, 14 Cov.L.J. 2009, 44, 45; Whittaker, 74 M.L.R. 2011, 106, 116 ff. 288 Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215, 1249.

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präsentiert wird, was bei einem als „kostenlos“ angebotenen Konto wohl zu verneinen wäre.289 (2) Preisanpassungsklauseln Unproblematisch ist dagegen die Einordnung von Preisanpassungsklauseln als kontrollfähige Vertragsbedingungen. Preisanpassungsklauseln enthalten Bestimmungen, die dem Verwender das Recht einräumen, die Höhe des von seinem Vertragspartner zu entrichtenden Entgelts zu ändern. Unternehmen, die ihre Waren oder Leistungen im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen anbieten, sind darauf angewiesen, die Gewinnmarge auch über längere Vertragslaufzeiten zu sichern. Dazu ist es notwendig, mögliche Veränderungen der eigenen Erstehungskosten, zum Beispiel aufgrund steigender Rohstoffpreise, zu berücksichtigen. Damit das Risiko möglicher Kostenänderungen sich nicht bereits von vornherein im Preis widerspiegelt, verwenden Unternehmer häufig Preisanpassungsklauseln. Diese Klauselart findet sich in Schedule 2 Abs. 1 lit. l des Klauselkatalogs der UTCCR wieder, sodass die Kontrollfähigkeit dieser Klauseln in Verbraucherverträgen nie in Frage gestellt wurde. b) Klauselkatalog Die UTCCR enthalten in ihrem Anhang Schedule 2 einen indikativen, nicht abschließenden Klauselkatalog von potentiell unfairen Vertragsbestimmungen. Diese als bedenklich eingestuften Vertragsbestimmungen sind wie der ganze Richtlinientext fast unverändert aus der Richtlinie übernommen worden und geben den Gerichten eine unverbindliche Hilfestellung, was unter unfairen Vertragsbedingungen verstanden werden kann. Der Klauselkatalog enthält keine absoluten Klauselverbote, sondern eröffnet den Gerichten einen Wertungsspielraum bei der Beurteilung der unfairness solcher Klauseln. Viele im Katalog enthaltene Klauselinhalte sind solche, die bislang nicht durch das bestehende Gesetzesrecht oder common law kontrolliert werden konnten. Doch dadurch, dass der englische Gesetzgeber den Katalog nicht an das bestehende Recht anpasste, listet der Katalog zum Teil auch Klauselinhalte auf, die aufgrund anderer Instrumente des englischen Rechts schon einer Inhaltskontrolle unterworfen oder sogar ohne Wertungsspielraum eines Gerichts verboten sind. So betreffen die Klauselinhalte des Schedule 2 Abs. 1 lit. a, b und q UTCCR290 Freizeichnungs289

Lord Phillips, der genau dieses Angebot als „irreführend“ bezeichnete, war dennoch der Meinung, dass der Preis ausreichend klar und verständlich abgefasst war: Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215, 1233. 290 Diese beschreiben Klauseln, die zur Folge haben, dass die gesetzliche Haftung des Unternehmers ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, wenn der Verbraucher aufgrund einer Handlung oder Unterlassung des Unternehmers sein Leben verliert oder einen Körperschaden erleidet (lit. a); Klauseln, die zur Folge haben, dass die Ansprüche des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer ausgeschlossen oder ungebührlich eingeschränkt werden, wenn der Unternehmer eine der vertraglichen Verpflichtungen ganz oder teilweise nicht erfüllt oder mangelhaft

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klauseln, die schon in den Vorschriften des UCTA behandelt werden. Dabei ist die in lit. a genannte Bestimmung – hinsichtlich Haftungsausschlüsse für Schäden an Leben und Körper – gemäß den Vorschriften des UCTA ohne Wertungsspielraum des Gerichtes unwirksam. Auch die in Schedule 2 Abs. 1 lit. f, g, k und j UTCCR genannten Klauselinhalte291 werden gemäß den Vorschriften des UCTA bereits einer Inhaltskontrolle anhand der reasonableness-Prüfung unterworfen. Eine Bestimmung in der Form von Schedule 2 Abs. 1 lit. c, die zur Folge hat, dass der Verbraucher eine verbindliche Verpflichtung eingeht, während der Unternehmer die Erbringung der Leistungen an eine Bedingung knüpft, deren Eintritt nur von ihm abhängt, ist offenbar auf kontinentaleuropäische Rechtsordnungen zugeschnitten, die keine Voraussetzung der consideration haben, denn eine solche Bestimmung würde im englischen Vertragsrecht mangels consideration ohnehin keine Wirkung entfalten.292 Des Weiteren fällt ein Klauselinhalt nach Schedule 2 Abs. 1 lit. e bereits in die Fallgruppe unwirksamer Vertragsstrafen nach dem common law.293 c) Die unfairness-Prüfung Nach Reg. 5 Abs. 1 UTCCR ist eine Vertragsbedingung unfair, wenn „contrary to good faith […] a significant imbalance in the partiesÏ rights and obligations arising under the contract, to the detriment of the consumer“ vorliegt. Der Wortlaut der Richtlinie wurde unverändert übernommen. Damit wurde der bisher im englischen Recht unbekannte Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (good faith) eingeführt. aa) Einführung eines Treu und Glauben-Grundsatzes ins englische Recht Im englischen Vertragsrecht existiert kein allgemeiner Grundsatz von Treu und Glauben.294 Eine Ausnahme besteht nur in speziellen Rechtsgebieten, die durch lange erfüllt (lit. b) und Klauseln, die zur Folge haben, dass dem Verbraucher die Möglichkeit genommen oder erschwert wird, Rechtsbehelfe bei Gericht einzulegen oder sonstige Beschwerdemittel zu ergreifen (lit. q). 291 Diese beschreiben Klauseln, die dem Unternehmer das Recht geben, nach freiem Ermessen den Vertrag zu kündigen, ohne gleichzeitig dem Verbraucher dieses Recht einzuräumen (lit. f); Klauseln, die es dem Unternehmer – außer bei Vorliegen schwerwiegender Gründe – gestatten, einen unbefristeten Vertrag ohne angemessene Frist zu kündigen (lit. g); Klauseln, die dem Unternehmer das Recht gewähren, die Vertragsklauseln einseitig ohne triftigen und im Vertrag aufgeführten Grund ändern zu können (lit. j) und solche, die dem Unternehmer erlauben, die Merkmale der zu liefernden Ware oder der zu erbringenden Dienstleistung einseitig ohne triftigen Grund ändern zu können (lit. k). 292 Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-106. 293 Siehe zu Vertragsstrafenklauseln oben Kapitel 4, A. I. 3. a). 294 Siehe De Moor, 3 E.R.P.L. 1995, 257, 260; Goode, Good Faith in English Law, 1992, 1; Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 1-022.

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Tradition uberrimae fidae sind. Hierzu gehören insbesondere Versicherungsverträge: Hinsichtlich der Bekanntgabe von Informationen bei Abschluss von Versicherungsverträgen wird ein Prinzip des utmost good faith angenommen.295 Zwar versuchte Lord Mansfield im 18. Jahrhundert dieses versicherungsrechtliche Prinzip auf alle Vertragsarten zu erstrecken296, doch wird es heute von der Rechtsprechung geradezu vehement abgelehnt.297 So heißt es in einer Entscheidung, dass eine Verpflichtung, Verhandlungen mit Rücksicht auf Treu und Glauben zu führen, sich nicht mit den gegnerischen Positionen der Parteien in Einklang bringen lasse.298 Dies soll aber nicht bedeuten, dass im englischen Recht unredliche Verhaltensweisen geduldet werden oder dass es keinen Schutz vor solchen für die Vertragspartner gäbe. Vielmehr wurden über Jahrhunderte hinweg „piecemeal solutions in response to demonstrated problems of unfairness“299 entwickelt, sodass es keine Rückgriffe auf ein besonderes good faith principle bedarf. Denn das englische Recht bevorzugt konkrete Lösungen gegenüber allgemeinen Lösungen.300 So lösen die Rechtsinstitute der implied terms, estoppel, frustration und rectification die Fälle, die im deutschen Recht teilweise mit dem Grundsatz von Treu und Glauben gelöst werden.301 Daher werden im deutschen und englischen Recht doch meistens die gleichen Ergebnisse erzielt, die jedoch auf anderen Grundlagen basieren. Die Ablehnung eines allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben hat mehrere Gründe. Zum einen sei das englische Recht kein „fruchtbarer Boden“302, um einen allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben zu entwickeln, weil der Vertragsschluss weitestgehend objektiv erfolgt. Während im deutschen Recht auch subjektive Elemente eine Rolle spielen, wird der Vertrag im englischen Recht objektiv ausgelegt ohne Einbeziehung der vorherigen Verhandlungen zwischen den Vertragspartnern. Es wird auf die Erwartungen und das Vertrauen eines durchschnittlichen redlichen Vertragspartners abgestellt und nicht auf die des konkreten Vertragspartners. Besonders hervorzuheben ist der besondere Wert der Rechtsklarheit und Vorhersehbarkeit im Vertragsrecht und Handelsrecht. Im englischen Recht war es schon immer ein wichtiges Anliegen, dass jedermann, der im Rechtsverkehr Geschäfte eingeht, vorhersehen kann, welche Folgen sein Handeln haben wird. Sollten Probleme auftreten, so ist es wichtig, dass sich Geschäftspartner darauf verlassen können, dass die Bestimmungen, die im Vertrag für solche Fälle festgesetzt wurden, durchgesetzt 295

Siehe dazu etwa Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 9-134 ff. Carter v Boehm (1766) 3 Burr. 1905, 1910. 297 Banque Financiere v Westgate Insurance Co [1990] 2 W.L.R. 364, 374; Walford v Miles [1992] 2 A.C. 128, 138; James Spencer & Co Ltd v Tame Valley Padding Co Ltd (nicht veröffentlicht), 8. 4. 1998 CA (Civ); Bernhard Schulte GmbH & Co KG v Nile Holdings Ltd [2004] E.W.H.C. 977, [2004] 2 LloydÏs Rep. 352, Rn. 113. 298 Walford v Miles [1992] 2 A.C. 128, 138. 299 Interfoto Picture Library Ltd v Stilletto Visual Programmes Ltd [1989] 1 Q.B. 433, 439. 300 Vgl. Steyn, 6 D.L.J. 1991, 131, 133. 301 Vgl. Brownsword, Contract Law – Themes, S. 105 ff. 302 Steyn, 6 D.L.J. 1991, 131, 132. 296

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werden.303 Dies wurde rigoros von den Gerichten durchgesetzt, teilweise bei gleichzeitiger Vernachlässigung der Einzelfallgerechtigkeit. Durch die Einführung eines good faith-Grundsatzes wird befürchtet, dass unvorhersehbare Einzelfallentscheidungen gefällt werden, die die Richter nicht juristisch, sondern aufgrund ihrer persönlichen Wertvorstellungen begründen.304 Es gibt jedoch einige Stimmen in der Literatur, die einem solchen Treu-undGlauben-Prinzip nicht so kritisch gegenüber stehen.305 Denn es sei nicht bewiesen, dass das common law zu klareren und vorhersehbareren Lösungen führe306 und in Wahrheit stehe dieses Prinzip bereits hinter den Lösungen wie estoppel und implied terms, es sei nur nicht ausdrücklich anerkannt.307 Des Weiteren gibt es das Prinzip von Treu und Glauben in anderen common law Ländern wie den USA und Australien.308 Diese Vorschläge sind jedoch bei der Rechtsprechung nicht auf zustimmende Resonanz gestoßen.309 Im Zusammenhang mit der unfairness-Prüfung nach Reg. 5 Abs. 1 UTCCR wurde nun der Begriff „good faith“ bei der Umsetzung der Richtlinie ins Gesetz aufgenommen, was zu zahlreichen Kommentierungen im englischen Schrifttum führte.310 Wann die Rechtsprechung unfair terms annimmt und wie der Grundsatz von Treu und Glauben zum Tragen kommt, soll im Folgenden dargestellt werden.

303 Vgl. Union Eagle Ltd v Golden Achievement Ltd [1997] A.C. 514, Rn. 218: „… if something happens for which the contract has made express provision, the parties should know with certainty that the terms of the contract will be enforced.“ 304 Bridge, 9 C.B.L.J. 1984, 385, 412, 413. 305 Brownsword, 49 C.L.P. 1996, 111, 113 ff.; ders., Contract Law – Themes, S. 108 f.; Carter/Furmston, 8 J.C.L. 1994, 1 ff.; Staughton, 7 J.C.L. 1994, 193 ff.; Steyn, 6 D.L.J. 1991, 131, 141; ders., 113 L.Q.R. 1997, 433, 438 f., der eine Parallele zwischen good faith und dem anerkannten Konzept der reasonable expectations of the parties zieht. Siehe auch Mason, 116 L.Q.R. 2000, 66, 72 ff. und Groves, 15 Con.L.J. 1999, 265, 271 ff., die der Ansicht sind, dass good faith in mehreren Bereichen des englischen Rechts bereits existiert. Kritisch: Teubner, 61 M.L.R. 1998, 11 ff. 306 Steyn, 6 D.L.J. 1991, 131, 140. 307 Groves, 15 Con.L.J. 1999, 265, 287. 308 Siehe dazu Carter/Peden, 19 J.C.L. 2003, 155 ff. und Zeller, 15 Bond L.R. 2003, 215 ff. für australisches Vertragsrecht und Summers, 54 V.L.R. 1968, S. 195 ff. und Burton, 94 H.L.R. 1980, S. 369 ff. für das amerikanische Vertragsrecht. 309 Banque Financiere v Westgate Insurance Co. [1990] 2 W.L.R. 364, 374; Walford v Miles [1992] 2 A.C. 128, 138; James Spencer & Co Ltd v Tame Valley Padding Co Ltd (unveröffentlicht) April 8 1998 CA (Civ); Bernhard Schulte GmbH & Co KG v Nile Holdings Ltd [2004] E.W.H.C. 977, [2004] 2 LloydÏs Rep. 352, Rn. 113. 310 Siehe nur Beale, Good Faith and Fault, 231, 242 ff.; Beatson/Burrows/Cartwright (Hrsg.), AnsonÏs Law of Contract, S. 212 ff.; Collins, 14 O.J.L.S. 1994, 229 ff.; Weatherill, 3 E.R.P.L. 1995, 307 ff.

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bb) Die unfairness-Prüfung nach der Entscheidung Director General of Fair Trading v First National Bank Bisher hat sich das höchste Gericht Englands in nur einer einzigen Rechtssache311 mit den Voraussetzungen der unfairness-Prüfung auseinandergesetzt. Dies liegt zum einen daran, dass Rechtsstreite in Großbritannien sehr kostspielig sind und zum anderen daran, dass das Office of Fair Trading umfangreiche Arbeit in diesem Bereich leistet. Das Office of Fair Trading wird von Reg. 10 Abs. 3 UTCCR ermächtigt, Verbandsklageverfahren anzustrengen, um der Verwendung unangemessener AGB vorzubeugen. Das Office of Fair Trading veröffentlicht regelmäßig Rundschreiben und Richtlinien, die Gewerbetreibenden zur Orientierung dienen, welche Vertragsbedingungen in ihren Verträgen für unfair gehalten werden.312 Eine beachtliche Anzahl von Unternehmen hat sich auf Drängen des Office of Fair Trading zu informellen Unterlassungserklärungen bereit erklärt, sodass es bisher nur in wenigen Fällen notwendig war, gerichtliche Schritte einzuleiten.313 Für die unteren Gerichte, die die unfairness einer Vertragsbedingung in Individual- und Verbandsverfahren prüfen müssen, haben daher die in der Grundsatzentscheidung Director General of Fair Trading v First National Bank des House of Lords aus dem Jahre 2001 enthaltenen Ausführungen zu den Einzelheiten der unfairness-Prüfung den Weg vorgezeichnet. Die in der Definition einer unfairen Vertragsbestimmung genannten Elemente „contrary to good faith“ (entgegen Treu und Glauben) und „significant imbalance“ (wesentliches Missverhältnis) werden als zwei getrennte, wenn auch zusammenhängende und sich überschneidende Voraussetzungen der unfairness gesehen.314 Nur wenn beide Elemente vorliegen, wird die unfairness einer AGB angenommen. (1) Wesentliches Missverhältnis Ob eine AGB ein wesentliches Missverhältnis der Rechte und Pflichten verursacht, wird nicht danach bestimmt, ob im konkreten Einzelfall von einem in den AGB enthaltenen bestimmten Recht Gebrauch gemacht wurde oder werden sollte. Vielmehr ist eine potentielle unfairness anhand von abstrakten Überlegungen festzu-

311

Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481. 312 Die Rundschreiben erscheinen vierteljährlich und sind abrufbar unter: www.oft.gov.uk. 313 Zuletzt Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215; Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481; Office of Fair Trading v Foxtons Ltd [2009] E.W.H.C. 1681. 314 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494, 499. Die h.M. sieht darin zumindest eine zweistufige Prüfung: Atiyah, Law of Contract, S. 321 f.; Collins, 14 O.J.L.S. 1994, 229, 249; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-099. Vgl. aber Bankers Insurance Co Ltd v South and Gardner [2003] E.W.H.C. 380 (Q.B.).

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stellen.315 Die Reg. 5 Abs. 1 und Reg. 6 Abs. 1 UTCCR geben die Faktoren vor, die dabei eine Rolle spielen: So sollen die Art der Güter oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Vertrages sind, die den Vertragsabschluss begleitenden Umstände sowie alle anderen Klauseln desselben Vertrages oder eines anderen Vertrages, von dem die Klausel abhängt, berücksichtigt werden. In Director General of Fair Trading v First National Bank316 wurde erstmalig vom House of Lords eine Inhaltskontrolle anhand der unfairness-Prüfung vorgenommen. Das Gericht konkretisierte ein wesentliches Missverhältnis als dann vorliegend, wenn „a term is so weighted in favour of the supplier as to tilt the partiesÏ rights and obligations under the contract significantly in his favour.“ Dies könne dadurch geschehen, dass dem Unternehmer ein unberechtigter Vorteil gewährt wird oder dadurch, dass dem Verbraucher eine unberechtigte Belastung auferlegt wird.317 Der Klauselkatalog möglicherweise unfairer Klauseln indiziere dabei ein Missverhältnis und müsse daher herangezogen werden. Dieses Missverhältnis könne aber wieder durch andere Bedingungen des Vertrages ausgeglichen werden. Das Gericht betonte die Bedeutung, bei dieser Prüfung den gesamten Vertrag in den Blick zu nehmen.318 Die Voraussetzung des wesentlichen Missverhältnisses ist also eine Prüfung des Inhalts der Klausel. Die Möglichkeit, dass andere Bestimmungen des Vertrages dieses Missverhältnis ausgleichen können, lässt den Schluss zu, dass die Prüfung des Vorliegens eines wesentlichen Missverhältnisses mit einer Billigkeitsprüfung des gesamten Vertrages gleichzusetzen ist. (2) Treu und Glauben Ein wesentliches Missverhältnis der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Verbrauchers führt nur dann zur unfairness einer AGB, wenn darüber hinaus ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vorliegt. Das House of Lords näherte sich dem Konzept von Treu und Glauben durch eine umfassende Auseinandersetzung mit der europäischen Richtlinie 93/13/EWG, insbesondere deren Zielsetzung.319 Besondere Bedeutung misste Lord Bingham den 15. und 16. Erwägungsgründen dieser Richtlinie bei. Die besagen, dass bei der Beurteilung von Treu und Glauben besonders zu berücksichtigen ist, welches Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien bestand, ob auf den Verbraucher in irgendeiner Weise eingewirkt wurde, seine Zustimmung zu der 315

Vgl. Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 15-072. Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481. 317 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494. 318 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494. 319 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494. 316

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Klausel zu geben und ob die Güter oder Dienstleistungen auf eine Sonderbestellung des Verbrauchers hin verkauft bzw. erbracht wurden. Dort heißt es weiter, dass dem Gebot von Treu und Glauben durch den Gewerbetreibenden Genüge getan werden kann, indem er sich gegenüber der anderen Partei, deren berechtigten Interessen er Rechnung tragen muss, fair und gerecht verhält. Lord Bingham versuchte sich sodann an einer Erklärung des neuen Konzeptes von Treu und Glauben und sah darin ein Gebot „fair und offen zu handeln“ („fair and open dealing“320). Lord Bingham hatte sich über die Bedeutung von Treu und Glauben in kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen in der Rechtssache Interfoto Picture Library v Stiletto Visual Pogrammes Ltd bereits Gedanken gemacht.321 In dem Zusammenhang stellte er fest, dass der Begriff von Treu und Glauben mit ,fair and open dealingÐ ,coming cleanÐ322 und ,laying oneÏs cards face upwards on the tableÐ323 gleichzusetzen ist und damit vorrangig der Wahrung von Transparenz dient. In der Director General of Fair Trading v First National Bank-Entscheidung konkretisierte er diese Überlegung: Offenes Handeln bedeute, dass Vertragsbedingungen vollständig, klar, deutlich und ohne versteckte Fallstricke dargestellt werden müssen und dass besonders nachteilige Vertragsbedingungen hervorgehoben werden müssen.324 Faires Handeln liege vor, wenn ein Unternehmer – ob bewusst oder unbewusst – die Zwangslage, Armut, Unerfahrenheit, Unvertrautheit mit der Materie und die schwache Verhandlungsposition des Verbrauchers nicht ausnutze.325 Lord Bingham betonte, dass Treu und Glauben nicht ein künstliches oder mechanisches Konzept sei326, sondern eins, das – ausweislich der Ausführungen Lord Mansfields dazu327 – britischen Juristen nicht unbekannt sei.328 Zunächst kann festgehalten werden, dass Lord Binghams Konzept von Treu und Glauben prozedurale Elemente mit materiellen Gesichtspunkten verbindet. Die Betonung scheint jedoch klar auf prozeduralen Gerechtigkeitsüberlegungen zu liegen. Er hebt die Bedeutung von Transparenz hervor, worunter er die klare und deutliche Formulierung von Vertragsbedingungen und die besondere Hervorhebung von nachteiligen Vertragsbedingungen versteht. Durch die Voraussetzung, dass der 320 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494. 321 Interfoto Picture Library v Stiletto Visual Pogrammes Ltd [1989] Q.B. 433, 443. 322 Interfoto Picture Library v Stiletto Visual Pogrammes Ltd [1989] Q.B. 433, 443. 323 Interfoto Picture Library v Stiletto Visual Pogrammes Ltd [1989] Q.B. 433, 443. 324 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494. 325 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494. 326 Siehe die Kritik des good faith-Konzepts bei Teubner, 61 M.L.R. 1998, 11 ff. 327 Siehe Carter v Boehm (1766) 3 Burr. 1905, 1910 und bereits oben Kapitel 4, A. II. 2. c) aa). 328 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494. Auch: Beatson/Burrows/Cartwright (Hrsg.), AnsonÏs Law of Contract, S. 213.

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Unternehmer nicht die Zwangslage, Unerfahrenheit oder die schwache Verhandlungsposition des Verbrauchers ausnutzen darf329, werden Aspekte angesprochen, die insbesondere an das Verhalten des Unternehmers anknüpfen, also Prozedurales in den Vordergrund stellen. Doch das Verhalten des Unternehmers hängt von der inhaltlichen Bedeutung einer Klausel ab. Nur wenn die Klausel nachteilig wirkt, kann der Unternehmer den Verbraucher ausbeuten. Prozedurale und materielle Aspekte sind daher miteinander verflochten. Lord Steyn zeigte ein weiteres, gemeinschaftsoffeneres Verständnis von Treu und Glauben. Neben fairem, offenen Handeln sieht er den Zweck von Treu und Glauben darin, Gemeinschaftsnormen des Anstands, der Fairness und Angemessenheit in Handelsgeschäften durchzusetzen.330 Während Lord Bingham mit dem Begriff des good faith eher etwas Prozedurales verband, das sich nicht in erster Linie auf den Inhalt einer Klausel bezieht, betonte Lord Steyn geradezu die Bedeutung des Inhalts einer Klausel im Zusammenhang mit Treu und Glauben. Er lehnte die Meinung ab, dass Treu und Glauben hauptsächlich als prozedurale Voraussetzung betrachtet werden soll.331 Um diese Ansicht zu unterstreichen, zog er den Klauselkatalog heran, denn die darin beschriebenen Klauseln beziehen sich auf inhaltliche unfairness.332 Seine Begründung ist nachvollziehbar: Wenn der Klauselkatalog Klauseln beschreibt, die rein inhaltlich potentiell unfair sind und ein Verstoß gegen Treu und Glauben eine Voraussetzung für unfairness ist, dann muss geschlussfolgert werden, dass der Grundsatz von Treu und Glauben von dem Inhalt einer Klausel abhängig ist. Da also im Klauselkatalog bedenkliche Inhalte genannt werden, kann sich ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nicht allein auf prozedurale Elemente beschränken. Es kann daher nicht sein, dass ein Verstoß gegen Treu und Glauben nur in prozeduralem Verhalten verankert ist wie dies Lord Bingham zum Ausdruck gebracht hat. Dennoch sah Lord Steyn die Voraussetzung von Treu und Glauben nicht als rein materielle Frage an. Dies wurde dadurch klar, dass er Lord Bingham hinsichtlich seiner Äußerungen zu fair and open dealing zustimmte. Also sind auch nach Lord Steyn prozedurale Aspekte wie Transparenz und das Ausnutzen einer Zwangslage Elemente des Konzepts, wenn auch der materiellen Komponente die größere Bedeutung zukommen soll.333 Aus dieser Aussage geht nicht eindeutig hervor, ob reine inhaltliche unfairness ausreichen kann, um eine Klausel insgesamt als unfair nach der

329

Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494. 330 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 500. 331 „Any procedural or even predominantly procedural interpretation of the requirement of good faith must be rejected.“ Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 500. 332 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 500. 333 So auch Willett, Fairness, Rn. 5.5.4.2. (iii).

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unfairness-Prüfung erscheinen zu lassen.334 Diese Entscheidung lässt zumindest offen, ob nur eine Kombination aus prozeduraler und materieller unfairness zu dem Ergebnis führen kann, dass eine Klausel insgesamt als unfair und damit unwirksam anzusehen ist. Die unteren Gerichte scheinen zumindest nicht einen Mangel an prozeduraler unfairness für die Verurteilung einer inhaltlich unangemessenen Klausel schädlich zu finden.335 (3) Maßstab der Feststellung eines Missverhältnisses Um festzustellen, ob ein wesentliches Missverhältnis besteht, muss ein Maßstab bestehen, anhand dessen dies beurteilt werden kann. (a) Abweichung vom dispositiven Recht Das House of Lords hat sich nicht zu der Frage geäußert, welcher konkrete Maßstab herangezogen werden kann, um ein wesentliches Missverhältnis festzustellen. Die konkretisierende Aussage Lord Binghams, dass ein wesentliches Missverhältnis „by the granting to the supplier of a beneficial option or discretion or power, or by the imposing on the consumer of a disadvantageous burden or risk or duty“336 vorliegen könnte, deutet darauf hin, dass das dispositive Recht den Maßstab bieten soll, um ein wesentliches Missverhältnis zu bestimmen. Denn eine Option, ein Ermessen oder eine Macht kann nur für den Gewerbetreibenden „beneficial“ sein, wenn es ihm einen Vorteil gegenüber der üblichen Rechtslage gibt. Das gleiche gilt für eine Last, ein Risiko oder eine Pflicht, die nur dann „disadvantageous“ sein kann, wenn sie für den Verbraucher gegenüber der üblichen Rechtslage nachteilig ist. Dass nach Ansicht des Gerichts der Klauselkatalog die unfairness mancher Klauseln indiziert, deutet ebenso darauf hin, dass das dispositive Recht für die Bestimmung eines wesentlichen Missverhältnisses maßgeblich ist. Der Katalog enthält vielfach Klauselinhalte, die auf das dispositive Recht Bezug nehmen: So ist etwa in lit. a von der „gesetzlichen Haftung“ und in lit. b von der Beschränkung von „Ansprüchen des Verbrauchers“ die Rede. Die gesetzliche Haftung und die Ansprüche, die ein Verbraucher hat, können aber nur durch das dispositive Recht bestimmt werden. Also scheint das House of Lords auf den ersten Blick das dispositive Recht als Maßstab der unfairness-Prüfung, insbesondere zur Bestimmung eines wesentlichen Missverhältnisses, heranzuziehen. Diese Schlussfolgerung gerät aber ins Wanken, wenn man sich die weiteren Aussagen des House of Lords und das Ergebnis der Entscheidung anschaut. Aus334

Micklitz sieht hierin jedoch eine Bejahung dieser Frage: Micklitz, Politics of Judicial Cooperation, S. 372. 335 Bankers Insurance Co Ltd v South and Gardner [2003] E.W.H.C. 380 (Q.B.). 336 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494.

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weislich der weiteren Ausführungen der Richter, führte die Abweichung des Klauselinhalts von der gesetzlichen Regelung für das House of Lords nicht zu einem wesentlichen Missverhältnis. Im Gegenteil, die gesetzliche Regelung wurde nicht als Ausdruck eines gerechten Interessenausgleichs empfunden. Die beanstandete Klausel in den Verbraucherdarlehensverträgen enthielt die Regelung, wonach der vertraglich vereinbarte Zinssatz auf die noch ausstehenden Beträge eines Verbraucherdarlehens auch dann weiterzuzahlen sind, wenn gegen den Verbraucher ein Urteil auf Zahlung des noch ausstehenden Betrages erging. Durch die verbraucherschützenden Vorschriften des Consumer Credit Act 1974 kann ein Gericht in Überschuldungsfällen eine Stundungsverfügung erlassen und sogar die Darlehenssumme durch Urteil reduzieren. Die vertragliche Regelung führt dazu, dass der Verbraucher nach Begleichung der im Urteil festgesetzten Raten mit einer erheblichen weiteren Zahlungsverpflichtung konfrontiert wird. Ohne diese Regelung würde die Verpflichtung, die vertraglichen Zinsen zu zahlen, mit dem Urteil „verschmelzen“ und damit würde der Verbraucher keine weiteren Zinsen zahlen müssen. Das dispositive Recht sieht also kein weiteres Auflaufen von Zinsen vor, sodass eine vertragliche Vereinbarung dahingehend eine Abweichung zum dispositiven Recht darstellt. Diese Abweichung von der gesetzlichen Regelung bedeutete für das House of Lords im vorliegenden Fall kein wesentliches Missverhältnis. Das House of Lords führte aus, dass der Consumer Credit Act 1974 den Verbraucher vor gesetzlichen Zinsen schütze, indem ihm gewisse Abwehrmaßnahmen zur Verfügung gestellt würden, nicht jedoch dadurch, dass die Erhebung von Zinsen nach einem Urteil insgesamt verboten würde. Dies zeige, dass der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung nicht in erster Linie die uneingeschränkte Nichterhebung von Zinsen nach einem Urteil sei.337 Dies hatte der Court of Appeal in der Berufungsinstanz anders bewertet: Die Tatsache, dass nach dem dispositiven Recht die vertraglichen Zinsen mit dem Urteil „verschmelzen“, indizierte für den Court of Appeal, dass die Klausel ein wesentliches Missverhältnis zum Nachteil des Verbrauchers schuf. Erschwerend kam für das Berufungsgericht hinzu, dass es durch eine weitere gesetzliche Regelung, dem Sec. 2 Abs. 3 lit. a County Courts (Interest on Judgments) Order 1991, dem Gericht nicht gestattet ist, dem Darlehensgeber gesetzliche Zinsen auf die Darlehenssumme zuzuerkennen, die in einem Verfahren nach dem Consumer Credit Act 1974 durch Urteil festgesetzt wurde. Diese Regelung wurde vom Court of Appeal als eine rechtspolitische Wertentscheidung gesehen, von der die strittige Klausel abweicht. Die Klausel weiche also demzufolge nicht nur vom dispositiven Recht ab, sondern widerspreche auch der im County Courts (Interest on Judgments) Order 1991 zum Ausdruck kommenden allgemeinen Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, dass Verbraucher in diesen Überschuldungsfällen keine Zinsen aufgebürdet bekommen sollen, auch wenn im County Courts (Interest on Judgments) Order 1991 nur von gesetzlichen Zinsen die Rede ist und gerade nicht von vertraglichen. 337 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 496.

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Das House of Lords ging auch auf diesen Einwand des Court of Appeal ein, kam jedoch wieder zu einem anderen Ergebnis: Zwar sei die Entstehung von vertraglichen Zinsen nach einem Urteil nicht gesetzlich vorgesehen und es sei gemäß dem County Courts (Interest on Judgments) Order 1991 nicht erlaubt, dass gesetzliche Zinsen durch Urteil auf die Darlehenssumme gewährt werden, doch sei dies nicht eine wesentliche Grundsatzentscheidung dahingehend, dass es im Allgemeinen verboten sei, eine abweichende Regelung vertraglich zu vereinbaren. Wenn der Gesetzgeber den Verbraucher gegen die Erhebung von Zinsen insgesamt hätte schützen wollen, dann hätte er eine solche Zinserhebung gesetzlich untersagt. Dass er das nicht getan habe, bedeute, dass es gerade keine rechtspolitische Einstellung dagegen gebe. Darüber hinaus sei es richtig und gerecht, dass die Bank die Zinsen für das Darlehen erhalte und zwar bis das Darlehen zurückgezahlt sei. Die Regelung im County Courts (Interest on Judgments) Order 1991, die es dem Gericht nicht gestattet, Zinsen zu gewähren, scheint für das House of Lords gerade nicht gerecht. Daher sei es verständlich und auch angemessen, dass die Banken sich vertraglich die Weiterzahlung der Zinsen sichern. Das House of Lords kann kaum gemeint haben, dass es allgemein nur dann zu einem wesentlichen Missverhältnis kommt, wenn die von einer gesetzlichen Regelung abweichende Vertragsbestimmung verboten ist. Das würde eine unfairnessPrüfung insgesamt überflüssig machen.338 Außerdem misst das Gericht in seinen allgemeinen Aussagen zur Bedeutung des Begriffes des wesentlichen Missverhältnisses dem dispositiven Recht an sich Bedeutung bei.339 Es stellt sich also die Frage, ob nur in diesem konkreten Fall die Abweichung nicht zu einem wesentlichen Missverhältnis führte oder ob das dispositive Recht grundsätzlich nicht als Maßstab zur Bestimmung des wesentlichen Missverhältnisses dient. Die Aussagen des Gerichts dazu, dass die derzeitige Rechtslage gerade nicht einen gerechten Interessenausgleich, sondern sogar ein Missverhältnis zu Gunsten des Verbrauchers darstellt, erklären, warum eine Abweichung hiervon nicht als wesentliches Missverhältnis zu Lasten des Verbrauchers empfunden wird. Dieses Ergebnis lässt den Schluss zu, dass die Aussagen des House of Lords in dieser Sache nicht als allgemeingültige Regel gelten sollten, sondern dass das Ergebnis auf die Besonderheiten der derzeitigen Rechtslage im Bereich der Zinserhebung zurückzuführen ist. Es wäre zumindest voreilig, den Schluss zu ziehen, dass das dispositive Recht keinen Maßstab der Angemessenheitskontrolle darstellt.340 Es bedarf jedoch weiterer Entscheidungen des höchsten Gerichts, um eine deutlichere Aussage treffen zu können. (b) Die Erwartungen des Vertragspartners Bei der Beurteilung, ob ein Missverhältnis zum Nachteil des Verbrauchers durch die strittige Klausel bestand, untersuchte das House of Lords den gesamten Vertrag 338 339 340

So auch Willett, Fairness, Rn. 5.5.4.2. Siehe oben Kapitel 4, A. II. 2. c) bb) (3) (a). Diesen Schluss zieht aber Macdonald, 65 M.L.R. 2002, 763, 771.

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mit Rücksicht auf die Interessen und Erwartungen der Parteien. Denn es gehöre zur Prüfung dazu zu fragen, ob der Verbraucher, wenn er um den Inhalt der Klausel wüsste, „von ihm überrascht sein würde“.341 Ob ein Verbraucher überrascht wäre, hängt mit den reasonable expectations der typischen Vertragsparteien eines solchen Vertrages zusammen. Dabei habe ein Verbraucher Interesse daran die Darlehenssumme geliehen zu bekommen, während das Interesse der Bank darin liege, dass diese Darlehenssumme zzgl. Zinsen zurückgezahlt werde. Die Erwartungen eines typischen Vertragspartners, also eines Verbrauchers, basieren auf diesen Überlegungen. Der Court of Appeal und das House of Lords kamen hier zu verschiedenen Ergebnissen. Der Court of Appeal hatte eine verbraucherfreundliche Einstellung. Er ging davon aus, dass viele Verbraucher eine Klausel dieses Inhalts nicht erwarten würden. Für viele Verbraucher stelle ein Urteil eine abschließende Entscheidung in einer Sache dar, sodass sie bei Abbezahlung des vom Gericht in einem Urteil festgelegten Betrages erwarten, dass die Summe damit getilgt ist. Er urteilte, dass Verbraucher von dieser Klausel geradezu überrascht sein würden. Das House of Lords stellte jedoch einen höheren Anspruch an die Verbraucher: Es forderte vom Verbraucher, die Interessen der Bank zu berücksichtigen. Es gehöre zur Natur eines Darlehensvertrages und entspreche daher den Erwartungen der Verbraucher, die sich Geld von einer Bank leihen, dass die Darlehenssumme zurückgezahlt wird und die Zinsen so lange gezahlt werden, bis die Darlehenssumme bezahlt ist.342 Auf Grundlage dieses Verbraucherbildes beurteilte das Gericht, dass ein Verbraucher nicht von einer solchen Klausel überrascht sein würde, sondern vielmehr eine solche Klausel erwarten würde. Denn warum sollte ein Verbraucher davon ausgehen, dass eine Bank auf ihre Zinsen verzichtet? Lord Millett sagte dazu: „If [the borrowerÏs] attention were drawn to the impugned term…he might well be surprised at the need to spell this out, but he would surely not be surprised by the fact. It is what he would expect.“343 Es wurde sogar von einem Missverhältnis zum Nachteil des Darlehensgebers gesprochen, wenn eine solche Klausel nicht vorläge.344 Das House of Lords fand daher nicht, dass ein wesentliches Missverhältnis der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Verbrauchers dadurch entstand, dass eine Klausel vorschrieb, dass vertragliche Zinsen nicht von einem Urteil erfasst werden und damit weiterhin entstehen und zusätzlich zu der im Urteil ausgewiesenen Darlehenssumme gezahlt werden müssen.

341 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 505. 342 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 495. 343 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 505. 344 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 495.

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(c) Weitere Anknüpfungspunkte Lord Millett nannte weitere Punkte, die bei der Prüfung eines wesentlichen Missverhältnisses relevant sein könnten. Neben einer umfassenden Prüfung des Vertragsinhalts und inwieweit die einzelne strittige Klausel sich auf den Kern des Vertrages auswirkt, schlug er auch einen Vergleich außerhalb des Vertrages vor: „It may also be necessary to consider […] whether the term is a standard term, not merely in similar non-negotiable consumer contracts, but in commercial contracts freely negotiated between parties acting on level terms and at armsÏ length; and whether, in such cases, the party adversely affected by the inclusion of the term or his lawyer might reasonably be expected to object to its inclusion and press for its deletion.“345 Er plädierte also dafür, zu schauen, ob die Verwendung der Klausel in der Branche üblich ist – mit dem Begriff „standard term“ meinte er jedoch nicht AGB, sondern eine im Geschäftsverkehr regelmäßig vereinbarte Vertragsbestimmung – und insbesondere, ob in ausgehandelten Verträgen eine Klausel dieser Art mit aufgenommen wird oder nicht. Die Überlegung dahinter ist, dass die Wirkung einer Klausel dann ein Missverhältnis der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Verbrauchers verursacht, wenn im kaufmännischen Kontext die Vertragspartei eine solche Klausel in Verhandlungen nicht akzeptieren würde. cc) Die unfairness-Prüfung in der Rechtsprechung seit Director General of Fair Trading v First National Bank Das Urteil des House of Lords gab für die nachfolgende Rechtsprechung die Anknüpfungspunkte und Maßstäbe vor, die bei der Prüfung der Voraussetzungen von unfairness zu berücksichtigen sind. In den fast 12 Jahren seit Inkrafttreten der UTCCR sind Rechtsstreite, die die unfairness-Prüfung zum Gegenstand hatten, nicht mehr in die Revision durch das House of Lords gekommen. Die unteren Gerichte und der Court of Appeal haben sich jedoch bemüht, die vom House of Lords vorgegebenen Leitlinien zu befolgen. Daher wird jetzt ein kurzer Blick auf die Anwendung der unfairness-Prüfung durch die unteren Gerichte geworfen: In Picardi v Cuniberti346 wurde die Wirksamkeit einer Adjudikationsklausel in einem Architektenvertrag zwischen einem Verbraucherehepaar und einem Architektenbüro untersucht. Die AGB, die die Klausel enthielten, waren die branchenüblichen AGB des Architektenverbandes Royal Institute of British Architects. Das Gericht setzte sich mit den Ausführungen zu „wesentliches Missverhältnis“ und „Treu und Glauben“ in Director General of Fair Trading v First National Bank auseinander und folgte der Vorgehensweise, dabei nicht nur die Auswirkungen der Klausel an sich, sondern auch den gesamten Vertrag und das Zusammenspiel der

345 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 505. 346 Picardi v Cuniberti [2003] B.L.R. 487, 94 Con. L.R. 81.

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einzelnen Vertragsbestimmungen zu untersuchen.347 Die Tatsache, dass die Verbraucher in der Sache intelligente und beruflich hochqualifizierte Personen der Geschäftswelt waren, fiel schwer ins Gewicht. Hier wurden also Umstände des Einzelfalles – auch zum Nachteil des Verbrauchers – mitberücksichtigt. In Bankers Insurance Co Ltd v South348 wog das Gericht im Rahmen der Prüfung eines wesentlichen Missverhältnisses schlicht die Interessen der beiden Vertragsparteien miteinander ab. Die strittige Klausel war eine vorformulierte Versicherungsbedingung, die die Haftung des Versicherers davon abhängig machte, dass der Versicherte unmittelbar nach dem Versicherungsfall diesen bei den Versicherern meldete. Das Gericht führte aus, dass es für den Versicherer äußerst wichtig sei, alle Informationen in kurzer Zeit zu bekommen. Es lenkte aber dann den Blick auf die „drastischen Konsequenzen“349 für den Versicherungsnehmer bei Nichteinhaltung dieser Verpflichtung. Es entschied schließlich, dass diese Konsequenz dann zu einem wesentlichen Missverhältnis führt, wenn sie – wie im Sachverhalt – auch dann zutrifft, wenn dem Versicherer keine Nachteile durch die verspätete Information entstanden sind. Aufgrund dieser Abwägung der gegenseitigen Interessen der Vertragsparteien wurde das wesentliche Missverhältnis festgestellt. In zwei Court of Appeal-Entscheidungen wurde durch eine umfassende Abwägung der Interessen beider Parteien untersucht, ob eine Adjudikationsklausel ein wesentliches Missverhältnis der Rechte und Pflichten verursachte. In der ersten Entscheidung ließ das Gericht es dahingestellt, ob ein Missverhältnis der Rechte und Pflichten durch die Klausel verursacht wurde, da jedenfalls ein Verstoß gegen Treu und Glauben abgelehnt werden konnte, da der Verbraucher den branchenüblichen Formularvertrag vorgeschlagen hatte.350 In der zweiten Entscheidung wurde dagegen kein Missverhältnis der Rechte und Pflichten anerkannt, denn nach Ansicht des Gerichts werden Adjudikationsverfahren unter Beachtung von Mindeststandards an Fairness und Unparteilichkeit durchgeführt und seien daher vergleichbar mit den Zivilgerichtsverfahren des summary judgment. Es sei eine schnelle und kostengünstige Möglichkeit, einen Rechtsstreit zu klären und es bestehe immer noch die Möglichkeit die Entscheidung durch ein Gericht überprüfen zu lassen. Daher entstehe kein Missverhältnis der Rechte und Pflichten des Verbrauchers.351 Die Voraussetzung von Treu und Glauben wurde in einigen Entscheidungen als erfüllt angesehen, wenn wichtige, nachteilige AGB dem Verbraucher ausdrücklich erklärt worden sind.352 In der Rechtssache Bankers Insurance Co Ltd v South353 wurde 347

Picardi v Cuniberti [2003] B.L.R. 487, 94 Con. L.R. 81, Rn. 131 f. Bankers Insurance Co v South and Gardner [2003] E.W.H.C. 380 (Q.B.), Rn. 34. 349 Bankers Insurance Co v South and Gardner [2003] E.W.H.C. 380 (Q.B.), Rn. 33. 350 Bryen & Langley v Boston [2005] E.W.C.A. Civ 973, Rn. 46. 351 Domsalla v Dyason [2007] E.W.H.C. 1174, Rn. 94. 352 Munkenbeck & Marshall v Harold [2005] E.W.H.C. 356 (T.C.C.), Rn. 15; Westminster Building Co v Beckingham [2004] E.W.H.C. 138 (T.C.C.), Rn. 31. Ähnlich auch der Court of Appeal in Domsalla v Dyason [2007] E.W.H.C. 1174, Rn. 88. 353 Bankers Insurance Co v South and Gardner [2003] E.W.H.C. 380 (Q.B.), Rn. 34. 348

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allein aufgrund eines wesentlichen Missverhältnisses der Rechte und Pflichten die unfairness einer Klausel angenommen. Ein Verstoß gegen ein Gebot von Treu und Glauben wurde nicht diskutiert. Es heißt aber in der Entscheidung, dass der Verwender auf die strittige Klausel besonders hingewiesen hat und dass sie in klarer Sprache abgefasst war. Auch hier lässt sich darauf schließen, dass mangels prozeduraler unfairness, die Voraussetzung von Treu und Glauben erfüllt ist. Die vom House of Lords offen gelassene Frage, ob sich die unfairness einer Klausel allein aus der materiellen unfairness ergeben kann, hat dieses Gericht damit bejaht. Aus den anderen Entscheidungen ergibt sich, dass die Gerichte grundsätzlich eine zweiteilige Prüfung der unfairness vornehmen. Auch wenn ein wesentliches Missverhältnis der Rechte und Pflichten vorliegt, führt dies nicht zu einem unfairness-Urteil, wenn nicht zusätzlich gegen das Gebot von Treu und Glauben in einem prozeduralen Sinn verstoßen wurde. Es ist nicht zu beobachten, dass das dispositive Recht oder reasonable expectations als Maßstab herangezogen werden. Vielmehr führen die Gerichte eine Abwägung der gegenseitigen Interessen der Parteien durch, um zu erkennen, ob ein wesentliches Missverhältnis der Rechte und Pflichten vorliegt. d) Das Transparenzgebot Im englischen Recht existiert kein Grundsatz, dass eine Vertragsbestimmung unwirksam ist, wenn sie nicht klar und verständlich ist. Ist eine Vertragsbestimmung unklar oder unverständlich, so wird ihre Bedeutung durch Vertragsauslegung ermittelt. Nur wenn eine Vertragsbestimmung nichtssagend oder unsinnig ist, wird ein Gericht sie für unwirksam erklären.354 Diese Rechtsfolge basiert allerdings nicht auf einem Transparenzgebot, nach dem eine intransparente Klausel mit Unwirksamkeit bestraft wird. Vielmehr kommt es zu diesem Unwirksamkeitsurteil, weil die Klausel de facto nichts aussagt und einfach keine bestimmbare Bedeutung hat. Eine Art Transparenzgebot wurde allerdings durch die Vorschrift der Reg. 7 Abs. 1 UTCCR eingeführt, die verlangt, dass schriftliche AGB in klarer, verständlicher Sprache verfasst werden. Aus der Entscheidung Office of Fair Trading v Abbey National plc ist zu entnehmen, dass nach Ansicht des Court of Appeal hierunter die Verständlichkeit der einzelnen Klausel nicht nur bei isolierter Betrachtung, sondern auch im Zusammenspiel mit anderen Klauseln zu verstehen ist. In der Revision beim Supreme Court wurde dennoch die strittige Klausel aufgrund ihrer klaren sprachlichen Formulierung als transparent gewertet, obwohl sie im Gesamtzusammenhang mit dem „kostenlosen“ Girokonto betrachtet als irreführend erkannt wurde.355 Welche Konsequenz die Nichterfüllung dieses Gebotes für die Klausel hat, ist unklar. Es ist herrschende Meinung im englischen Schrifttum, dass die Intransparenz einer AGB an für sich nicht ausreicht, um eine Klausel unfair und damit unwirksam zu 354 Siehe etwa die Entscheidungen Nicolene Ltd v Simmonds [1953] 1 Q.B. 543; E. R. J. Lovelock v Exportles [1968] 1 LloydÏs Rep. 163. 355 Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215, 1233.

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machen.356 Die Rechtsprechung hat diese Frage bisher offen gelassen.357 Bis auf die Auslegung einer unklaren Klausel contra proferentem358 sehen die UTCCR keine gesetzliche Sanktion gegen den Verwender einer unklaren Klausel vor. Die Transparenz einer Klausel kann jedoch bei den Voraussetzungen der unfairness-Prüfung, insbesondere im Zusammenhang mit Treu und Glauben, relevant werden.359 Außerdem können intransparente Klauseln, die den Hauptgegenstand im Sinne von Reg. 6 Abs. 2 UTCCR darstellen, der unfairness-Prüfung unterworfen werden.360 aa) Maßstab Das Transparenzgebot war jüngst Gegenstand der Court of Appeal-Entscheidung Office of Fair Trading v Abbey National plc361, in der festgelegt wurde, dass der Anknüpfungspunkt für die Feststellung einer Intransparenz das Verständnis eines durchschnittlichen Verbrauchers sei. Nach Ansicht des Court of Appeal – in Anlehnung an den EuGH – ist der durchschnittliche Verbraucher „durchschnittlich informiert, aufmerksam und umsichtig.“362 Doch der Supreme Court lehnte in der Revision das Leitbild eines typischen Verbrauchers ab und ging vom Maßstab einer „hypothetischen vernünftigen Person“363 aus. Welche Konsequenzen dieses andere Leitbild haben wird, bleibt abzuwarten. bb) Anforderungen an die Transparenz einer Klausel Der Supreme Court hat sich bislang nicht konkret mit den genauen Anforderungen an das Transparenzgebot auseinandergesetzt. In Director General of Fair Trading v First National Bank wurden zwar in allgemeinen Aussagen zu Treu und Glauben einzelne Aspekte genannt, die mit Transparenz zu tun haben („Openness requires that the terms should be expressed fully, clearly and legibly […]“364), doch stellt das höchste Gericht offenbar keine hohen Anforderungen an die Transparenz, denn die Verständlichkeit der strittigen Klausel wurde nicht ernsthaft in Frage gestellt, sogar

356 Siehe insb. Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 15-077. Siehe auch Twigg-Flesner, 8 C.I.L. 2006/2007, 1, 15. 357 Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 2 W.L.R. 1286, 1330. 358 Zur contra proferentem rule siehe oben Kapitel 2, C. I. 1. 359 Macdonald, Exemption Clauses, S. 182. 360 So etwa in Office of Fair Trading v Foxtons Ltd [2009] E.W.H.C. 1681, Rn. 29, 30, 73 ff. 361 Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 2 W.L.R. 1286. 362 Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 2 W.L.R. 1286, 1329 f. Dieser Ansicht folgte der High Court in Office of Fair Trading v Foxtons Ltd [2009] E.W.H.C. 1681, Rn. 29 f. 363 Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215, 1249. 364 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 494.

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für „clearly and unambiguously expressed“365 gehalten. Die Klausel war zugegebenermaßen sprachlich verständlich formuliert, doch war sie mit juristischen Fachbegriffen gespickt, sodass ein Durchschnittsverbraucher sie wahrscheinlich nicht verstehen würde.366 Genau dieses Problem der Benutzung von technischen oder juristischen Begriffen wurde seitdem vom High Court thematisiert. Ausgehend von dem Verständnishorizont eines typischen Verbrauchers367 hielt der High Court mehrere Klauseln eines Maklervertrages für unklar und unverständlich. Es wurden einzelne Begriffe gerügt, deren Reichweite „sogar für Juristen“368 unklar waren. Bei einem juristischen Fachbegriff, der nicht weiter erläutert wurde, befand das Gericht, dass ein juristisch nicht vorgebildeter Verbraucher diesen missverstehen würde.369 Der High Court berief sich dabei auf die in der Vorinstanz zu Office of Fair Trading v Abbey National plc geäußerten Konkretisierungen der Anforderungen an Transparenz. Danach ist eine AGB dann in klarer, verständlicher Sprache abgefasst, wenn ihre Bedeutung, ihre Wirkung und ihre Anwendung für den typischen Verbraucher ersichtlich sind, wobei die Vertragsbestimmungen für den Verbraucher nicht irreführend sein dürfen.370 Mangels Rechtsprechung höherer Gerichte zu diesem Punkt, kann an diese Konkretisierung des High Court angeknüpft werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass seitdem der Supreme Court das Verständnis einer hypothetischen vernünftigen Person im Gegensatz zum Verständnis eines durchschnittlichen Verbrauchers als Maßstab befürwortet.371 Es ist jedoch kaum denkbar, dass dieser veränderte Maßstab zu anderen Bewertungen führen wird, denn das Verständnis einer hypothetischen vernünftigen Person dürfte mit dem Verständnis eines Durchschnittsverbrauchers vergleichbar sein.

B. Deutsches Recht Im Gegensatz zum englischen Recht ist die Inhaltskontrolle im deutschen Recht in einem einzigen Gesetz geregelt und beschränkt sich auf die Kontrolle von AGB bzw. 365 Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2001] U.K.H.L. 52, [2002] 1 A.C. 481, 495. 366 Der Wortlaut der Klausel lautete: „Interest on the amount which becomes payable shall be charged […] until payment after as well as before any judgment (such obligation to be independent of and not to merge with the judgment)“. Es ist zweifelhaft, dass ein durchschnittlicher Verbraucher die Bedeutung dieser Klausel ohne juristische Fachkenntnisse richtig erfassen kann. Siehe auch Macdonald, 65 M.L.R. 2002, 763, 771; Willett, Fairness, Rn. 6.4.2.8. 367 Das Urteil erging vor der differenten Aussage des Supreme Court zum Verbraucherleitbild in Office of Fair Trading v Abbey National plc and others [2009] 3 W.L.R. 1215, 1249. 368 Office of Fair Trading v Foxtons Ltd [2009] E.W.H.C. 1681, Rn. 62. 369 Office of Fair Trading v Foxtons Ltd [2009] E.W.H.C. 1681, Rn. 73. 370 Office of Fair Trading v Abbey National plc [2008] E.W.H.C. 875 (Comm), Rn. 88. 371 Siehe oben Kapitel 4, A. II. 2. a) dd) (1) (b).

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vorformulierten Vertragsbedingungen. Die heute in §§ 307 – 309 BGB geregelte Inhaltskontrolle von AGB stellt eine Rechtskontrolle und damit eine Richtigkeitskontrolle dar, bei der das Recht den Maßstab des Richtigkeitsurteils markiert.372 Eine Billigkeitskontrolle wird damit ausgeschlossen, denn die Billigkeit ist ein individueller Maßstab und soll die Gerechtigkeit im Einzelfall verwirklichen.373 Aber AGB zielen naturgemäß nicht auf den einzelnen Vertragspartner ab, sondern auf eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen. Dementsprechend sind, in Parallele zur objektiven, von den Einzelfallumständen absehenden Auslegung374, AGB nach Ansicht der Rechtsprechung anhand eines generalisierend-typisierenden Maßstabes zu beurteilen. Zur Beurteilung der Angemessenheit eines Klauselinhalts gibt das deutsche AGBRecht den allgemeinen Kontrollmaßstab in der Generalklausel des § 307 BGB vor. Ergänzend enthält § 309 BGB bestimmte typische Regelungsgegenstände, die schlechthin und in jedem Fall unangemessen sind. In § 308 BGB sind weitere Klauselverbote enthalten, die jedoch nicht unmittelbar zur Unwirksamkeit dieser Klauseln führen, sondern durch die Verwendung unbestimmter Begriffe noch einen Wertungsspielraum des Rechtsanwenders eröffnen. Der Generalklausel des § 307 BGB kommt neben den Verbotskatalogen eine große Bedeutung zu, da zum einen die §§ 308, 309 BGB nicht jeden Anwendungsfall regeln und zum anderen die Klauselkataloge gemäß § 310 Abs. 1 BGB nicht auf AGB, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, Anwendung finden. Diese Einschränkung der AGBKontrolle im unternehmerischen Verkehr soll den Besonderheiten des Handelsverkehrs Rechnung tragen.375 Die Nichtanwendbarkeit der §§ 308, 309 BGB auf Verträge im unternehmerischen Verkehr wird jedoch in § 310 Abs. 2 BGB wieder relativiert: Dort heißt es, dass die speziellen Klauselverbote bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB auch in Verträgen unter Geschäftsleuten berücksichtigt werden können. Dabei ist auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Klauselverbote haben also insoweit eine Ausstrahlungswirkung auf den unternehmerischen Verkehr.376

I. Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle Das deutsche Recht sieht eine Angemessenheitsprüfung von AGB vor. Doch die Inhaltskontrolle von AGB ist auch hier nicht auf alle Verträge, die AGB enthalten, anwendbar. § 310 Abs. 4 BGB schränkt den Anwendungsbereich dahingehend ein, 372

Vgl. Fastrich, Inhaltskontrolle, S. 9; Lieb, AcP 178 (1978), 208 f.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 460; von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn. 36. 373 Vgl. von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn. 37. 374 Siehe oben Kapitel 2, A. II. 1. 375 BT-Drucks. 7/3919, S. 23. 376 Palandt-Grüneberg, § 307 BGB, Rn. 40; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, Vorb. § 307 BGB, Rn. 11, 381.

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dass Verträge auf dem Gebiet des Erbrechts, Familienrechts und des Gesellschaftsrechts sowie Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen nicht den besonderen Regelungen des AGB-Rechts unterliegen. Auch bei den kontrollfähigen Verträgen ergeben sich an der einen oder anderen Stelle Besonderheiten. Bei der Anwendung der AGB-Vorschriften auf Arbeitsverträge müssen gemäß § 310 Abs. 4 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen berücksichtigt werden. Darüber hinaus finden gemäß § 310 Abs. 2 BGB die in §§ 308, 309 BGB enthaltenen Klauselkataloge nur eingeschränkte Anwendung auf Verträge der Energieversorgung. 1. Besonderheiten bei Verbraucherverträgen Unabhängig vom Vertragstypus gelten zusätzlich punktuelle Besonderheiten je nachdem, welche Personen an den Verträgen beteiligt sind. So schreibt § 310 Abs. 1 BGB vor, dass die Klauselkataloge der §§ 308, 309 BGB nicht auf Verträge anwendbar sind, die zwischen Unternehmern geschlossen werden. Dagegen wird der Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle bei Verbraucherverträgen, also Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, durch § 310 Abs. 3 BGB erweitert, indem vorformulierte Vertragsbedingungen, die nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und damit nicht der Definition der AGB unterfallen, zusätzlich kontrolliert werden können.377 Die Einordnung eines Vertrages als Verbrauchervertrag ist daher von Bedeutung und soll im Folgenden kurz erläutert werden. a) Unternehmer Der Begriff des Unternehmers ist in § 14 BGB legaldefiniert. Entscheidend ist das Handeln in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit.378 Bei juristischen Personen und Personengesellschaften geschieht der Vertragsabschluss stets in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit. Bei natürlichen Personen ist dies der Fall, wenn das Geschäft im Zusammenhang mit der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit steht. Dabei soll es auf eine Gewinnerzielungsabsicht nicht ankommen, da ein Verbraucher – als die andere Vertragspartei – bereits bei jedem entgeltlichen Geschäft schutzbedürftig sei. Für den zu gewährenden Schutz könne es daher nicht maßgeblich sein, dass der Vertragspartner subjektiv mit der Absicht der Gewinnerzielung handelt.379 Auch öffentlich-rechtliche Einrichtungen sind als Unternehmer zu qualifizieren, wenn sie privatrechtliche Verträge schließen.380 Arbeitgeber sind nicht immer, aber doch meistens als Unternehmer einzu377

Siehe dazu oben Kapitel 1, D. II. 2. b). MünchKomm-Basedow, § 310 BGB, Rn. 38 f.; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 310 BGB, Rn. 52. 379 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, Art. 2 RL 93/13/EWG, Rn. 26; MünchKomm-Basedow, § 310 BGB, Rn. 39; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 310 BGB, Rn. 18. 380 MünchKomm-Basedow, § 310 BGB, Rn. 40; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 310 BGB, Rn. 53. 378

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stufen, da sie im Regelfall im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit handeln. Denkbar sind aber Beschäftigungsverhältnisse in Privathaushalten, etwa die Beschäftigung einer Haushaltshilfe, Pflegekraft oder Kindermädchens, bei denen der Arbeitsvertrag zu privaten Zwecken abgeschlossen wird und daher die Unternehmereigenschaft verneint werden muss. Arbeitnehmer sind nicht als in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelnd einzustufen, denn der Rahmen der beruflichen Tätigkeit muss unabhängig von dem der Kontrolle unterworfenen Vertrag bestehen und darf nicht erst durch diesen Vertrag geschaffen werden.381 Auch fällt die Vermietung des eigenen Vermögens grundsätzlich nicht unter „gewerbliche oder berufliche Tätigkeit“. Bei größeren Objekten und umfangreicheren Vermietungen wird dies für möglich gehalten382, doch hat sich bisher kein eindeutiges Abgrenzungskriterium herausgebildet. Grundsätzlich sind also Mietverträge nicht kontrollierfähig, wenn sie vorformulierte Vertragsbedingungen enthalten, die nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind. b) Verbraucher Nach § 13 BGB ist ein Verbraucher eine natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Der Vertrag muss seinem Inhalt nach also privaten Zwecken dienen, worunter nicht nur konsumtive Zwecke, sondern auch Zwecke der privaten Vermögensanlage wie die Anschaffung von Wertpapieren und Immobilien fallen.383 Auch Arbeitsverträge sind nach der herrschenden Meinung der Literatur384 und der Rechtsprechung des BAG385 und des BVerfG386 Verbraucherverträge im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB. Der Arbeitnehmer, der den Arbeitsvertrag zum Zwecke der Begründung eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses abschließt, tut dies gerade nicht in Ausübung einer selbständigen gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit. Der Arbeitnehmer erfüllt daher die Voraussetzungen des § 13 BGB. Ist der Arbeitgeber Unternehmer, wie dies meist der Fall sein wird, dann liegt ein Verbrauchervertrag gemäß § 310 Abs. 3 BGB vor. Die Richtlinie 93/13/EWG enthält in ihrem Art. 2 lit. b eine engere Konzeption des Verbraucherbegriffs. Von dem dort enthaltenen Verbraucherbegriff werden all diejenigen ausgenommen, die ganz allgemein zu Zwecken der gewerblichen oder beruflichen, also auch unselbständigen, 381 Siehe insb. MünchKomm-Basedow, § 310 BGB, Rn. 39. Siehe auch Ulmer/Brandner/ Hensen-Ulmer, § 310 BGB, Rn. 20; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Wolf, § 310 BGB, Rn. 13. A.A.: Grabitz/Hilf-Pfeiffer, Art. 2 RL 93/13/EWG, Rn. 18. 382 Vgl. MünchKomm-Basedow, § 310 BGB, Rn. 39. 383 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 310 BGB, Rn. 60. 384 Boemke, BB 2002, 96, 97; Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert-Däubler, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Rn. 72; HWK-Gotthardt, § 310 BGB, Rn. 2; Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 178; Lakies, AGB im Arbeitsrecht, Rn. 95 ff.; Thüsing, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Rn. 46; Thüsing/Leder, BB 2004, 42, 43. A.A.: etwa Henssler, RdA 2002, 129, 133 f.; Hromadka, NJW 2002, 2523, 2524. 385 BAG, Urteil v. 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04, NJW 2005, 3305, 3308. 386 BVerfG, Beschluss v. 23. 11. 2006 – 1 BvR 1909/06, BVerfG NJW 2007, 286.

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Tätigkeit handeln. Die Erweiterung des Verbraucherschutzes durch den deutschen Verbraucherbegriff ist jedoch gemäß Art. 8 RL 93/13/EWG zulässig. 2. Preis- und leistungsbestimmende Klauseln Gemäß § 307 Abs. 3 BGB sind nur Bestimmungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, der Inhaltskontrolle unterworfen. Diese Vorschrift bedeutet im Kern, dass neben deklaratorischen Klauseln, also solchen, die gesetzliche Regelungen wiedergeben, nicht solche Bestimmungen kontrolliert werden können, deren Regelungsgehalt Gegenstand von Rechtsvorschriften ist.387 Damit sind die Abreden kontrollfrei, die im marktwirtschaftlichen System von den Vertragsparteien in Ausübung ihrer Vertragsfreiheit festgelegt werden müssen.388 Darunter fallen Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung, also Leistungsbeschreibungen, und Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt, also den Preis.389 Denn zum einen würde es für eine Inhaltskontrolle von Leistungsbeschreibungen an einem gesetzlichen Maßstab fehlen und zum anderen muss sich das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung in einer Marktwirtschaft grundsätzlich nach den Gesetzen von Angebot und Nachfrage richten.390 Diese Ausnahme vom Anwendungsbereich wird zwar nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift besonders deutlich, jedoch ergibt sie sich aus den Gesetzesmaterialien bereits zum AGB-Gesetz, das die wortgleiche Regelung enthielt.391 Diese Ausnahmeregelung entspricht dem Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG, welcher den „Hauptgegenstand des Vertrages“ und die „Angemessenheit von Preis und Gegenleistung“, die nicht klar und verständlich abgefasst sind, für kontrollfrei erklärt. Zwar ist der Wortlaut der Richtlinie in dieser Hinsicht deutlicher als der frühere § 8 AGBG, doch hielt der deutsche Gesetzgeber bei Umsetzung der Richtlinie eine Änderung der Formulierung nicht für nötig. Was genau unter Leistungsbeschreibung und Preisvereinbarungen zu verstehen ist, wird in der Rechtsprechung und Literatur diskutiert.392 Die Rechtsprechung grenzt den Bereich der Leistungsbeschreibung auf den engen Kernbereich ein. Dieser Kernbereich der Leistungsbeschreibungen umfasst dabei solche Bestimmungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Vertragsin387

Vgl. Römer, FS Lorenz, 449; ders., NVersZ 1999, 97, 98. Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Wolf, § 307 BGB, Rn. 288. 389 St. Rspr., siehe z. B. BGH, Urteil v. 14. 10. 1997 – XI ZR 167/96, BGH NJW 1998, 383; BGH, Urteil v. 22. 11. 2000 – IV ZR 235/99, BGH VersR 2001, 184, BGHZ 93, 358, 360; BGH, Urteil v. 9. 5. 2001 – IV ZR 121/00, BGH NJW 2001, 2014, 2016. 390 MünchKomm-Kieninger, § 307 III BGB, Rn. 1; Stoffels, JZ 2001, 843, 847; Wolf/Horn/ Lindacher-Wolf, § 8 AGBG, Rn. 1. 391 BT-Drucks. 7/3919, S. 22. 392 Siehe dazu Börner, JZ 1997, 595, 597; Stoffels, JZ 2001, 843, 847. 388

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halts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann.393 Hierunter fallen Vereinbarungen hinsichtlich des Leistungsgegenstandes, der Art, des Umfangs, der Quantität und der Qualität der Leistungen.394 Hiervon abzugrenzen sind jedoch Vertragsbestimmungen, die das Hauptleistungsversprechen abweichend vom Gesetz oder der nach Treu und Glauben geschuldeten Leistung einschränken, ausgestalten, verändern oder aushöhlen.395 Die Abgrenzung von denjenigen AGB, die kontrollfähig und kontrollfest sind, gestaltet sich schwierig. Die Rechtsprechung geht überwiegend deskriptiv an die Abgrenzung heran, indem sie beispielsweise Preisabreden von Preisnebenabreden abgrenzt.396 a) Preisabreden und Preisnebenabreden In einem Vertrag ist ein bestimmter festgesetzter Preis eine Leistungsbestimmung und daher von der Inhaltskontrolle ausgeschlossen. Die Rechtsprechung zählt zu den kontrollfreien Preisvereinbarungen nur diejenigen Klauseln, die den zu zahlenden Preis unmittelbar festlegen, gleichgültig, ob es sich um den Preis für die Hauptleistung oder eine Neben- oder Sonderleistung handelt.397 Von den Preisabreden unterscheidet die Rechtsprechung die sogenannten Preisnebenabreden, die der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle unterliegen.398 Dabei handelt es sich um Bestimmungen, die zwar mittelbar Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, aber nicht aus-

393 BGH, Urteil v. 21. 4. 1993 – IV ZR 33/92, BGH NJW-RR 1993, 1049, 1050; BGH, Urteil v. 23. 6. 1993 – IV ZR 135/92, BGH NJW 1993, 2369; BGH, Urteil v. 30. 6. 1995 – V ZR 184/94, BGH NJW 1995, 2637, 2638; BGH, Urteil v. 24. 3. 1999 – IV ZR 90/98, BGH NJW 1999, 2279, 2280; siehe auch MünchKomm-Kieninger, § 307 III BGB, Rn. 12; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 440; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Wolf, § 307 BGB, Rn. 288; Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, § 8 AGBG, Rn. 10. 394 Siehe bspw. BGH, Urteil v. 24. 3. 1999 – IV ZR 90/98, BGH NJW 1999, 2279, 2280; BGH, Urteil v. 6. 7. 2000 – VII ZR 73/00, BGH NJW 2000, 3348; BGH, Urteil v. 12. 12. 2000 – XI ZR 138/00, BGH NJW 2001, 751, 752. 395 BGH, Urteil v. 12. 3. 1987 – VII ZR 37/86, BGH NJW 1987, 1931, 1935; BGH, Urteil v. 24. 3. 1999 – IV ZR 90/98, BGH NJW 1999, 2279, 2280; BGH, Urteil v. 23. 6. 1999 – IV ZR 136/ 98, BGH NJW 1999, 3558, 3559; BGH, Urteil v. 22. 11. 2000 – IV ZR 235/99, BGH NJW 2001, 1132, 1133; BGH, Urteil v. 12. 12. 2000 – XI ZR 138/00, BGH NJW 2001, 751, 752; PalandtGrüneberg, § 307 BGB, Rn. 44; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 55 ff. Zu § 8 AGBG bereits Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner, § 8 AGBG, Rn. 9 ff. 396 Siehe dazu Börner, JZ 1997, 595, 597 f.; Dylla-Krebs, Schranken der Inhaltskontrolle, S. 30 ff. 397 BGH, Urteil v. 19. 11. 1991 – X ZR 63/90, BGH NJW 1992, 688, 689; BGH, Urteil v. 10. 6. 1999 – VII ZR 365/98, BGH NJW 1999, 3260; BGH, Urteil v. 13. 6. 2004 – KZR 10/03, BGH EuR 2005, 79, 90. 398 BGH, Urteil v. 5. 6. 1984 – X ZR 75/83, BGHZ 91, 316, 318; BGH, Urteil v. 6. 2. 1985 – VIII ZR 61/84, BGH NJW 1985, 3013, 3014; BGH, Urteil v. 16. 11. 1999 – KZR 12/97, BGH NJW 2000, 577, 579; BGH, Urteil v. 12. 5. 2004 – VIII ZR 159/03, BGH NJW-RR 2004, 1206.

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schließlich die in Geld geschuldete Hauptleistung festlegen.399 Sie weichen im Allgemeinen von Vorschriften des dispositiven Gesetzesrechts ab oder ihr Regelungsgehalt könnte – wären sie in AGB nicht enthalten – aus §§ 157, 242 BGB gewonnen werden. Sie sind deshalb der Inhaltskontrolle nicht entzogen.400 Die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Preisvereinbarungen und Preisnebenabreden, die in der Literatur nicht unumstritten401, aber gefestigte Rechtsprechung ist, wurde insbesondere durch Entscheidungen zu Bank- und Kreditkartenbedingungen verfeinert.402 Der BGH erörterte dort, ob die Tätigkeiten der Bank, für die sie mittels AGB-Klauseln ein gesondertes Entgelt verlangt, zur Hauptleistung im Rahmen des Vertragsverhältnisses gehören. Ist dies der Fall, so ist die Bestimmung eines Zusatzentgelts für diese Tätigkeit eine kontrollfähige Preisnebenabrede. Entscheidendes Kriterium für eine Preisnebenabrede ist, dass an ihre Stelle bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 S. 1 BGB treten.403 Wird das Entgelt dagegen für eine Sonderleistung berechnet, die neben der vertraglich geschuldeten Hauptleistungspflicht versprochen wird, so ist die Vergütungsklausel nach § 307 Abs. 3 BGB kontrollfrei. Danach kommt es für die Kontrollfreiheit auf den Umfang der geschuldeten Hauptleistungspflicht an, den der BGH nach dispositivem Gesetzesrecht bzw. der Natur des Vertrages bestimmt. Kontrollfähig sind auch Klauseln, die kein Entgelt für die Erbringung einer vertraglichen Leistung zum Gegenstand haben, aber auf den Kunden Kosten abwälzen,

399 BGH, Urteil v. 19. 9. 1985 – III ZR 213/83, BGH NJW 1986, 46, 48; BGH, Urteil v. 24. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGH NJW 1989, 222; BGH, Urteil v. 14. 4. 1992 – XI ZR 196/91, BGH ZIP 1992, 751; BGH, Urteil v. 9. 4. 2002 – XI ZR 245/01, BGH NJW 2002, 1950; BGH, Urteil v. 28. 1. 2003 – XI ZR 156/02, BGH NJW 2003, 1447, 1448; BGH, Urteil v. 30. 11. 2004 – XI ZR 200/03, BGH NJW 2005, 1275. Siehe auch Kessel/Schwedler, BB 2010, 585 ff.; MünchKomm-Kieninger, § 307 BGB, Rn. 16; Niebling, BB 1984, 1713, 1717; Stoffels, AGBRecht, Rn. 445; Thomas, AcP 209 (2009), 84, 87. 400 BGH, Urteil v. 5. 6. 1984 – X ZR 75/83, BGHZ 91, 316, 318; BGH, Urteil v. 6. 2. 1985 – VIII ZR 61/84, BGH NJW 1985, 3013, 3014; BGH, Urteil v. 16. 11. 1999 – KZR 12/97, BGH NJW 2000, 577, 579; BGH, Urteil v. 12. 5. 2004 – VIII ZR 159/03, BGH NJW-RR 2004, 1206. 401 Vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 327 ff.; Dylla-Krebs, Schranken der Inhaltskontrolle, S. 158 ff.; MünchKomm-Kieninger, § 307 BGB, Rn. 211; Ulmer/Brandner/HensenFuchs, § 307 BGB, Rn. 83 ff. 402 BGH, Urteil v. 12. 12. 1985 – III ZR 184/84, BGH ZIP 1986, 359; BGH, Urteil v. 24. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGH NJW 1989, 222, 223; BGH, Urteil v. 17. 1. 1989 – XI ZR 54/88, BGH NJW 1989, 582; BGH, Urteil v. 30. 11. 1993 – XI ZR 80/93, BGH NJW 1994, 318, 319; BGH, Urteil v. 7. 5. 1996 – XI ZR 217/95, BGH NJW 1996, 2032; BGH, Urteil v. 15. 07. 1997 – XI ZR 269/96, BGH NJW 1997, 2752, 2753; BGH, Urteil v. 14. 10. 1997 – XI ZR 167/96, BGH NJW 1998, 383; BGH, Urteil v. 19. 10. 1999 – XI ZR 8/99, BGH NJW 2000, 651; BGH, Urteil v. 9. 4. 2002 – XI ZR 245/01, BGH NJW 2002, 1950; BGH, Urteil v. 28. 1. 2003 – XI ZR 156/02, BGH NJW 2003, 1447, 1448; BGH, Urteil v. 30. 11. 2004 – XI ZR 200/03, BGH NJW 2005, 1275; MünchKomm-Kieninger, § 307 BGB, Rn. 210 ff. 403 Vgl. Nobbe, WM 2008, 185, 186; OLG Celle, Beschluss v. 2. 2. 2010 – 3 W 109/09, OLG Celle NJW 2010, 2141.

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die im eigenen Interesse des Verwenders liegen, wie etwa allgemeine Betriebskosten oder Kosten für personellen und administrativen Aufwand.404 Aufgrund der vergleichbaren Sachverhaltslage mit der englischen Entscheidung Office of Fair Trading v Abbey National plc405 ist die Rechtsprechung des BGH hinsichtlich Kontoüberziehungsgebühren für unvereinbarte Überziehungen besonders hervorzuheben.406 Das Gericht räumt zwar ein, dass eine Klausel, die erhöhte Überziehungszinsen für den Fall vorsieht, dass der Kunde ohne Vereinbarung einen Kredit in Anspruch nimmt, ein für eine Vertragsleistung der Banken zu zahlendes Entgelt darstellt. Doch seien nicht alle Preisabreden der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen, denn in Anbetracht des Schutzzwecks sei die Inhaltskontrolle einer solchen Klausel gefordert: Wird in den AGB des vorangegangenen Girovertrags die vorweggenommene Einigung über die Vergütung für eine in der Folgezeit möglicherweise erfolgende Kreditgewährung versteckt, so liege es nahe, dass der Kunde, wenn er später ohne ausdrückliche Vereinbarung sein Konto überzieht, dabei übersieht, welche Zinsbelastungen ihm daraus erwachsen. In einer solchen AGBKlausel verbergen sich für ihn gerade diejenigen Gefahren, die das AGB-Recht abwenden wolle.407 In diesem Urteil wurde keine klare Abgrenzung vorgenommen, warum dieses Entgelt eine kontrollfähige Preisnebenabrede darstellen soll. Im Gegenteil: Das Gericht stufte es als Entgelt für eine vertragliche Leistung ein und damit als Preisabrede. Die Kontrollfähigkeit der Klausel wurde aus teleologischen Gründen gerechtfertigt. Denn in Anbetracht des Zwecks der AGB-Kontrolle, den Vertragspartner vor solchen AGB zu schützen, denen er keine Aufmerksamkeit im Vergleich zu den Individualabreden schenkt, ist es völlig richtig, solche Überziehungsgebühren kontrollieren zu können. Der Vertragspartner rechnet nicht mit solchen Gebühren, weil er bei Vertragsschluss nicht mit dieser Eventualität rechnet und daher den relevanten AGB nicht die nötige Beachtung schenkt. An diesem Beispiel zeigt sich, dass es wenig hilfreich ist auf die Abgrenzung von Preisabreden und Preisnebenabreden abzustellen. Dies lässt sich auch an einer neueren Entscheidung des BGH erkennen: Dieser entschied, dass eine AGB in einem Bausparvertrag, die eine Abschlussgebühr vorsieht, nicht in den kontrollfreien Bereich der Preisabrede fällt, sondern eine kontrollierbare Preisnebenabrede darstellt.408 Bei der Feststellung, ob die Ab404

BGH, Urteil v. 14. 10. 1997 – XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 30; BGH, Urteil v. 18. 5. 1999 – XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 382 f.; BGH, Urteil v. 30. 11. 2004 – XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 190 f.; BGH, Urteil v. 21. 4. 2009 – XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257, Rn. 16; BGH, Urteil v. 7. 12. 2010 – XI ZR 3/10, BGH BB 2011, 654, 656. 405 Siehe oben Kapitel 4, A. II. 2. a) dd) (1) (b). 406 BGH, Urteil v. 14. 4. 1992 – XI ZR 196/91, BGH NJW 1992, 1751. 407 BGH, Urteil v. 14. 4. 1992 – XI ZR 196/91, BGH NJW 1992, 1751, 1752 mit Hinweis auf BGH, Urteil v. 19. 9. 1985 – III ZR 213/83, BGH NJW 1986, 46; BGH, Urteil v. 24. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGH NJW 1989, 222. Kritisch zur Einstufung als kontrollfähige Preisnebenabrede Nobbe, WM 2008, 185, 190. 408 BGH, Urteil v. 7. 12. 2010 – XI ZR 3/10, BGH BB 2011, 654, 656 ff. entgegen der h.M. im Schrifttum, die Abschlussgebühren für kontrollfreie Preisabreden hält, siehe u. a. Frey, ZfIR

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schlussgebühr den Preis für eine vertragliche Leistung darstellt, stellte der BGH auf den Zweck der Abschlussgebühr ab, die nach seinen Feststellungen die Abgeltung von Vertriebskosten sei. Daher sei die Abschlussgebühr keine Gegenleistung für eine vertragliche Leistung, sondern stelle eine Abwälzung von Kosten für Tätigkeiten dar, die im eigenen Interesse des Verwenders liegen. Sie sei damit nicht kontrollfrei. Interessant an dieser Entscheidung ist, dass das Gericht den Umfang der geschuldeten Hauptleistungspflicht und damit die vertragliche Leistung nicht nach dem dispositiven Gesetzesrecht bzw. nach der Natur des Vertrages bestimmt hat, sondern danach, wie der mit der Abschlussklausel konfrontierte Kunde diese auslegen würde. Dabei zog es die AGB-spezifischen Auslegungsregeln heran. Der BGH beschrieb zwei Auslegungsmöglichkeiten und wählte unter Anwendung der Unklarheitenregel dann diejenige Auslegung, die das für den Kunden günstigere Ergebnis bedeuten würde, nämlich die Kontrollfähigkeit der Klausel.409 Dies ist neu, denn bisher galt als Beurteilungsmaßstab, ob beim Hinwegdenken der AGB an deren Stelle eine gesetzliche Regelung gestellt werden kann. Ist dies der Fall, so ist sie kontrollfähig. Bisher wurde nicht auf die objektive Auslegung aus Kundensicht zurückgegriffen, um die vertragliche Leistung zu definieren. Diese neue Vorgehensweise leuchtet grundsätzlich ein, denn es sind die Vertragsparteien, die den Hauptleistungsgegenstand eines Vertrages im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit bestimmen. Daher ist nach dem Verständnis der Parteien zu differenzieren, welche Leistungen als Preisbestimmungen zu verstehen sind. Der BGH stellte jedoch nicht auf die Auslegung des Vertrages als Ganzes ab, sondern auf die Auslegung der Abschlussgebührklausel selbst. Es ist aber keine Frage der Auslegung einer Klausel, ob die darin enthaltene Regelung die vertragliche Leistung festlegt, sondern eine Frage des Vertrages als Ganzes, insbesondere des Vertragstyps. Der Preis bzw. die Gegenleistung für die Leistung des Verwenders ergibt sich bei Betrachtung der dem Kunden von Anfang an bewussten Gesamtkostenbelastung.410 Aus dem Wortlaut der Abschlussgebührklausel ergab sich auch in dieser Rechtssache nicht, welcher Gegenleistung des Verwenders die Abschlussgebühr gegenübersteht. Das Gericht hielt dennoch zwei Auslegungen für möglich: Zum einen könnte ein Kunde die Abschlussgebühr als eine Art „Eintrittsgebühr“ für die Aufnahme in die Bausparergemeinschaft auffassen, womit der Kunde die Option auf ein Darlehen zu einem verbindlichen, besonders günstigen Zinssatz erhält. Zum anderen fand das Gericht die alternative Auslegung vertretbar, dass mit der Abschlussgebühr keine vertragliche Leistung, sondern die Vertriebskosten des Verwenders abgedeckt werden sollen.411 Letztere „Auslegung“ basierte auf den Feststellungen des Berufungsgerichts, dass die Abschlussgebühr nachweislich die Kosten der Außendienstmitarbeiter, die mit der Kundenwerbung anfallen, abdeckt. Keine der Auslegungen konnte freilich aus der Klausel selbst ab2009, 424, 425; Haertlein/Thümmler, ZIP 2009, 1197, 1199, 1202; Stoffels, BKR 2010, 359, 365; Wallner, BB 2009, 1152, 1153. 409 BGH, Urteil v. 7. 12. 2010 – XI ZR 3/10, BGH BB 2011, 654, 658. 410 Siehe bereits oben Kapitel 4, A. II. 2. a) dd) (1) (b). 411 BGH, Urteil v. 7. 12. 2010 – XI ZR 3/10, BGH BB 2011, 654, 656 ff.

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geleitet werden. Es wurde vielmehr der Vertragstyp „Bausparvertrag“ mit allen Besonderheiten dieses Systems in den Blick genommen, um diese Frage zu beantworten. Die Sichtweise des Kundenkreises konnte auch keine große Rolle spielen, denn der Kunde hat in der Regel keine besonderen Kenntnisse hinsichtlich des Bausparsystems und den damit verbunden Kosten und kann sich daher nicht ansatzweise vernünftige Gedanken machen, für welche Leistung genau die Abschlussgebühr als Gegenleistung dienen soll. Das Abstellen auf die Auslegung der Klausel nach der Sichtweise eines Kunden diente nur dem Rückgriff auf die Unklarheitenregel, um die (gerade nicht naheliegende) Kontrollfähigkeit der Abschlussgebühr bejahen zu können. Richtigerweise hätte dagegen die Abschlussgebühr als preisbestimmende kontrollfreie Klausel beurteilt werden sollen, denn diese Gebühr gehört zu den Gesamtbelastungskosten, die bei störungsfreiem Vertragsverlauf anfallen, die dem Kunden von Anfang an bewusst sind und daher von ihm als „Preis“ aufgefasst werden. Ein weiteres wichtiges Beispiel für Preisnebenabreden sind Preisanpassungsklauseln. Preisanpassungsklauseln, die dem Verwender das Recht einräumen, die Höhe des von seinem Vertragspartner zu entrichtende Entgelt zu ändern, finden sich in praktisch allen langfristigen Vertragsbeziehungen, beispielsweise in der Versicherungsbranche, dem Bankensektor und insbesondere in der Energiewirtschaft.412 Eine solche Regelung bezüglich des Entgeltes betrifft zwar die Hauptleistung eines Vertrages, dennoch fühlte sich die Rechtsprechung bereits zu Zeiten des AGB-Gesetzes nicht daran gehindert, Preisanpassungsklauseln der Inhaltskontrolle zu unterziehen.413 Vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes allerdings stand die Rechtsprechung Preisanpassungsklauseln nicht so streng gegenüber und übte keine Inhaltskontrolle aus.414 Der Umschwung begann mit einem Urteil aus 1980, in dem es um die Klausel „Preiserhöhungen entbinden nicht von diesem Vertrag“ in einem Zeitschriftenabonnementvertrag ging.415 Unter Betonung, dass Preisänderungsklauseln grundsätzlich wirksam sein können, nahm das Gericht in diesem Fall an, dass die Klausel eine unangemessene Benachteiligung der Kunden enthielt, weil sie mit dem wesentlichen Grundgedanken der Preisvereinbarung beim Kaufvertrag nicht zu vereinbaren ist und das Gebot eines angemessenen Ausgleichs der beiderseitigen Interessen nicht mehr wahrte. Durch die weite Formulierung ließe sie jede beliebige Erhöhung des Bezugspreises zu, sodass das Abonnement vom Werber preisgünstig angeboten und noch vor der ersten Lieferung im Preis angehoben werden könne.416 412

Siehe dazu Thomas, AcP 209 (2009), 84, 87. Bereits zu § 8 AGBG: BGH, Urteil v. 9. 7. 1981 – VII ZR 139/80, BGH NJW 1981, 2351, 2352; BGH, Urteil v. 18. 5. 1983 – VIII ZR 83/82, BGH NJW 1983, 1854, 1855; BGH, Urteil v. 16. 1. 1985 – VIII ZR 153/83, BGH NJW 1985, 853. Siehe hierzu auch Westermann, Zehn Jahre AGB-Gesetz, 135, 148 ff. 414 Ein Beispiel ist BGH, Urteil v. 20. 2. 1974 – VIII ZR 198/72, BGH NJW 1974, 859. 415 BGH, Urteil v. 11. 6. 1980 – VIII ZR 174/79, BGH NJW 1980, 2518. 416 BGH, Urteil v. 11. 6. 1980 – VIII ZR 174/79, BGH NJW 1980, 2518, 2519. Diese Rechtsprechung wurde weiter bestätigt in BGH, Urteil v. 7. 10. 1981 – VIII ZR 229/80, BGH 413

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Es ist auch heute ständige Rechtsprechung, dass Preisanpassungsklauseln als Preisnebenabreden vollumfänglich der Inhaltskontrolle unterliegen.417 Dies wird damit begründet, dass es sich bei solchen Klauseln um Nebenabreden handelt, die die Hauptleistung nachträglich modifizieren.418 Preisanpassungsklauseln beziehen sich zwar auf das essentiale negotii des Preises, lassen aber die eigentliche Grundabrede über ihn unberührt. Außerdem fühlt sich die Rechtsprechung durch die Existenz des § 309 Nr. 1 BGB (und damals schon des § 11 Nr. 1 AGBG) darin bestätigt, Preisanpassungsklauseln der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle zu unterwerfen, denn § 309 Nr. 1 BGB verbietet vorformulierte Preiserhöhungen für die ersten vier Monate ab Vertragsschluss. Damit können solche Klauseln nicht zu den in § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle nicht unterworfenen Leistungsbestimmungen gehören. b) Allgemeine Versicherungsbedingungen Anders als bei Kaufverträgen oder Werkverträgen, bei denen das Produkt, das verkauft oder hergestellt wird, eine als Hauptleistungsgegenstand erkennbare Sache darstellt, ist die Abgrenzung des Hauptleistungsversprechens von den übrigen Vertragsbedingungen insbesondere bei Versicherungsbedingungen umstritten, denn die Versicherungsleistung wird erst durch Umschreibungen, Einschränkungen und Ausschlüsse festgelegt.419 Die Versicherung ist ein abstraktes Gut, das durch Rechtstexte erst vergegenständlicht wird, und wird daher vielfach als „Rechtsprodukt“420 bezeichnet. So beschreiben auch Risikobegrenzungen die Leistung des Versicherungsgebers und damit den Hauptleistungsgegenstand des Versicherungsvertrages. Den Bereich der Versicherungsverträge aber aus diesem Grund von vornherein einer gerichtlichen Inhaltskontrolle zu entziehen, wäre mit der Komplexität der Regelungen und dem daraus folgenden Kontrolldefizit auf Seiten der Versicherungsnehmer nicht zu vereinbaren.421 Aufgrund dieser Besonderheit der Versicherung wird vertreten, dass nur Vertragsbestimmungen hinsichtlich Ort, Zeit und Fälligkeit der Zahlungen, sowie Verzugs- und Kündigungsfragen einer In-

NJW 1982, 331, 332; BGH, Urteil v. 6. 12. 1984 – VII ZR 227/83, BGH NJW 1985, 855, 856; BGH, Urteil v. 26. 5. 1986 – VIII ZR 218/85, BGH NJW 1986, 3134, 3135. 417 Vgl. BGH, Urteil v. 21. 9. 2005 – VIII ZR 38/05, BGH NJW-RR 2005, 1717; BGH, Urteil v. 13. 12. 2006 – VIII ZR 25/06, BGH ZIP 2007, 914; BGH, Urteil v. 15. 11. 2007 – III ZR 247/ 06, BGH NJW 2008, 360, 362; BGH, Urteil v. 17. 12. 2008 – VIII ZR 274/06, BGH NJW 2009, 578; BGH, Urteil v. 13. 1. 2010 – VIII ZR 81/08, BGH WM 2010, 481; BGH, Urteil v. 24. 3. 2010 – VIII ZR 304/08, BGH BB 2010, 837. MünchKomm-Kieninger, § 307 BGB, Rn. 90. 418 BGH, Urteil v. 16. 1. 1985 – VIII ZR 153/83, BGH NJW 1985, 853. 419 Vgl. Helm, NJW 1978, 129 ff.; Schmidt-Salzer, FS Brandner, 259 ff.; Schünemann, VersR 2000, 144 ff. 420 Dreher, Die Versicherung als Rechtsprodukt, passim; Schmidt-Salzer, FS Brandner, 259, 271. Kritisch dazu Schünemann, VersR 2000, 144. 421 So auch Prölss/Martin-Prölss, Vorb. zum VVG, Rn. 58 ff.; Beckmann/MatuscheBeckmann-Beckmann, 2009, Rn. 202.

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haltskontrolle zugänglich seien.422 Demgegenüber gibt es einige Stimmen, die nur den Kernbereich der Leistungsbeschreibung des Versicherers, ohne den der Vertragsinhalt – etwa als Kranken- oder Hausratversicherung – nicht bestimmbar wäre, kontrollfrei sehen wollen, aber Risikoausschlüsse und Obliegenheiten, auch wenn sie als Leistungsbeschreibungen klassifiziert werden könnten, einer Inhaltskontrolle unterwerfen.423 Ganz anders sieht es Schünemann, der die Risikobeschreibungen und Obliegenheiten nicht als Leistungsbeschreibungen einstuft und sie als Vertragskonditionen ohne jede AGB-rechtliche Besonderheit auffasst.424 Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH bleibt nur ein enger Kernbereich der Leistungsbeschreibung kontrollfrei.425 Solche Beschreibungen legen Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistungen fest, lassen aber die für die Leistungen geltenden gesetzlichen Vorschriften unberührt. Auch hier knüpft die Rechtsprechung daran an, ob Klauseln den Hauptleistungsgegenstand festlegen oder ihn einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren. Letztere sind der Inhaltskontrolle unterworfen.426 Der kontrollfreie Kernbereich leistungsbezeichnender Klauseln bezieht sich danach nur auf solche Bestimmungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann.427 Dazu gehören die Bestimmungen zu Versicherungsart, Prämienhöhe und Versicherungssumme. Dagegen sind beispielsweise weder Laufzeitregelungen428 Teil des Kernbereiches der Leistungsbeschreibung, noch Wissenschaftlichkeitsklauseln der privaten Krankenversicherungen429. Auch sind sämtliche Regelungen, 422

Vgl. Dylla-Krebs, Schranken der Inhaltskontrolle, S. 240. Schmidt-Salzer, FS Brandner, 259, 278; Wolf/Horn/Lindacher-Horn, § 23 AGBG, Rn. 464; BGH, Urteil v. 21. 4. 1993 – IV ZR 33/92, BGH NJW-RR 1993, 1049, 1050; BGH, Urteil v. 23. 6. 1993 – IV ZR 135/92, BGH NJW 1993, 2369. Anders Schünemann, VersR 2000, 144, 148. 424 Siehe ausführlich Schünemann, VersR 2000, 144, 148. 425 Vgl. BGH, Urteil v. 21. 4. 1993 – IV ZR 33/92, BGH NJW-RR 1993, 1049, 1050; BGH, Urteil v. 23. 6. 1993 – IV ZR 135/92, BGH NJW 1993, 2369; BGH, Urteil v. 13. 7. 1994 – IV ZR 107/93, BGH NJW 1994, 2693, 2694; BGH, Urteil v. 22. 11. 2000 – IV ZR 235/99, BGH NJW 2001, 1132, 1133. Siehe dazu Beckmann/Matusche-Beckmann-Beckmann, 2009, Rn. 204; Prölls/Martin-Prölls, Vorb. zur VVG, Rn. 59 f.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 442; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 37 ff. 426 Vgl. BGH, Urteil v. 19. 11. 1997 – IV ZR 348 – 96, BGH NJW 1998, 1069; BGH, Urteil v. 24. 3. 1999 – IV ZR 90/98, BGH NJW 1999, 2279, 2280. 427 BGH, Urteil v. 21. 4. 1993 – IV ZR 33/92, BGH NJW-RR 1993, 1049, 1050; BGH, Urteil v. 23. 6. 1993 – IV ZR 135/92, BGH NJW 1993, 2369; BGH, Urteil v. 24. 3. 1999 – IV ZR 90/98, BGH NJW 1999, 2279, 2280; BGH, Urteil v. 22. 11. 2000 – IV ZR 235/99, BGH NJW 2001, 1132, 1133; BGH, Urteil v. 28. 3. 2001 – IV ZR 19/00, BGH NJW 2001, 1934, 1935; BGH, Urteil v. 9. 5. 2001 – IV ZR 121/00, BGH NJW 2001, 2014, 2016. Ähnlich i.E. Prölss/MartinPrölss, Vorb. zur VVG, Rn. 60, wonach der Bereich allgemeinster Beschreibung der Voraussetzungen und des Umfangs der Leistung des Versicherers kontrollfrei sein soll. 428 BGH, Urteil v. 13. 7. 1994 – IV ZR 107/93, BGH VersR 94, 1049; BGH, Urteil v. 7. 2. 1996 – IV ZR 16/95, BGH VersR 1996, 485. 429 BGH, Urteil v. 23. 6. 1993 – IV ZR 135/92, BGH NJW 1993, 2369; BGH, Urteil v. 22. 11. 2000 – IV ZR 235/99, BGH NJW 2001, 1132, 1133. 423

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die das generelle Leistungsversprechen des Versicherungsgebers modifizieren bzw. ergänzen, kontrollfähig, wozu insbesondere Risikobeschränkungen, -ausschlüsse und -abgrenzungen, die über die vom Versicherungsnehmer bereits nach dem Vertragszweck und dem Gebot von Treu und Glauben unter Rücksicht auf die Verkehrssitte zu erwartende Einschränkung des Deckungsumfangs hinausgehen, zählen.430 Im Hinblick auf den Schutzzweck der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle macht dies Sinn, denn Leistungsbeschreibungen sollen deswegen der Inhaltskontrolle entzogen sein, weil sie aus marktwirtschaftlichen und (verbraucher)schutzrechtlichen Gründen nicht kontrolliert werden brauchen.431 Denn der Kunde widmet dem Hauptleistungsgegenstand – also der Leistungsbeschreibung – in der Regel viel Aufmerksamkeit. Und dort, wo der Kunde aufmerksam ist, bedarf es keines Schutzes. Somit müssen Risikobegrenzungen und -ausschlüsse nur Leistungsbeschreibungen in diesem kontrollfreien Sinne darstellen, wenn ihr leistungsbeschreibender Charakter die mit der Verwendung von AGB typischerweise verbundenen Gefahren ausschließt.432 Doch der Kunde schenkt Risikoausschlüssen in vielen Fällen nicht die notwendige Aufmerksamkeit, sodass in diesen Fällen der Schutzbedarf noch gegeben ist. 3. Anwendbarkeit auf Arbeitsverträge § 310 Abs. 4 BGB erstreckt seit der Schuldrechtsreform im Jahre 2002 die AGBrechtliche Inhaltskontrolle auf vorformulierte Arbeitsverträge, sodass diese auf ihre inhaltliche Angemessenheit anhand der §§ 307, 308 und 309 BGB überprüft werden können. Die Einbeziehung von Arbeitsverträgen stellte einen grundlegenden rechtspolitischen Paradigmenwechsel des Gesetzgebers dar, denn dieser hatte durch § 23 Abs. 1 AGBG die Angemessenheitskontrolle von Arbeitsverträgen ausdrücklich ausgeschlossen. In der Begründung des Regierungsentwurfs wurde dazu ausgeführt, dass ein Schutz des schwächeren Vertragspartners vor unangemessenen Vertragsbedingungen bereits durch ein dichtes Netz von zwingenden Vorschriften und durch das besondere System der kollektivrechtlichen Vereinbarungen verwirklicht würde.433 Arbeitsverträge waren dadurch aber nicht der Inhaltskontrolle entzogen, denn die Rechtsprechung hatte schon vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes Grundsätze entwickelt, anhand deren Arbeitsbedingungen auf ihre Angemessenheit hin kontrolliert werden konnten und setzte diese Kontrolle auch nach der ausdrücklichen Bereichsausnahme fort. Die von der Rechtsprechung durchgeführte Inhaltskontrolle war bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes keine AGB-rechtliche Inhaltskon-

430 Siehe Beckmann/Matusche-Beckmann-Beckmann, 2009, Rn. 208; Beckmann/Matusche-Beckmann-Präve, 2004, Rn. 299 f. mit Beispielkatalog; Ulmer/Brandner/HensenSchmidt, Anh. § 310 BGB, Rn. 904; Prölss/Martin-Prölss, Vorb. zur VVG, Rn. 60; Ulmer/ Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 58. 431 Siehe dazu bereits oben Kapitel 1, C. II.; Kapitel 1, D. II. 2. d) ee); Kapitel 4, B. I. 2. 432 So auch Prölss/Martin-Prölss, Vorb. zur VVG, Rn. 59. 433 BT-Drucks. 7/3919, S. 41. Siehe dazu Thüsing, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Rn. 29.

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trolle, sondern bezog sich auch auf individuell ausgehandelte Arbeitsbedingungen.434 Das BAG unterzog Arbeitsverträge einer Billigkeitskontrolle, wenn kein Gleichgewicht der Vertragspartner einen angemessenen Vertragsinhalt gewährleistet, weil entweder die Vertragsparität gestört war oder eine Vertragspartei aus anderen Gründen allein den Inhalt des Vertragsverhältnisses gestalten konnte.435 Als Kontrollmaßstab wurden zum einen die Grundsätze von Billigkeit und Treu und Glauben herangezogen, zum anderen wurde auch unter Rückgriff auf allgemeine Auslegungsgrundsätze, § 315 und § 138 BGB eine Inhaltskontrolle ausgeübt.436 Die von der Rechtsprechung praktizierte Inhaltskontrolle von Arbeitsbedingungen wurde im Schrifttum an sich begrüßt, doch wurde das methodische Vorgehen kritisiert und dem BAG eine Rechtsfortbildung ohne ausreichende rechtliche Grundlage vorgeworfen.437 Eine analoge Anwendung des AGB-Gesetzes war durch die ausdrückliche Bereichsausnahme in § 23 Abs. 1 AGBG nicht möglich, jedoch richtete sich die Rechtsprechung weitgehend nach den Vorgaben des AGB-Gesetzes und prüfte Arbeitsbedingungen so, als ob § 9 AGBG Anwendung fand.438 Aufgrund dieser Tatsache entschloss sich der Gesetzgeber dann im Zuge der Schuldrechtsreform die ohnehin praktizierte Inhaltskontrolle von Arbeitsbedingungen auf eine rechtliche Grundlage zu stellen.439 Gemäß § 310 Abs. 4 BGB sind die Vorschriften des AGBRechts – unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts – nun auf vorformulierte Individualarbeitsverträge anwendbar. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen sind jedoch weiterhin der AGB-rechtlichen Kontrolle entzogen. Inzwischen werden Arbeitnehmer von der herrschenden Literatur und der Rechtsprechung als Verbraucher eingestuft440, sodass zusätzlich auch die Regelungen, die hinsichtlich Einmalklauseln gelten, auch auf vorformulierte Arbeitsbedingungen, die nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, Anwendung finden.

II. Die Generalklausel des § 307 BGB Eine AGB ist nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des AGB-Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. In § 307 Abs. 2 BGB sind zusätzlich zwei Regelfälle un434

Siehe etwa BAG, Urteil v. 24. 3. 1988 – 2 AZR 630/87, BAG NZA 1989, 101. BAG, Urteil v. 21. 12. 1970 – 3 AZR 510/69, BAG DB 1971, 727. Siehe dazu auch Fastrich, Inhaltskontrolle, S. 164 ff.; Thüsing, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Rn. 31. 436 Siehe etwa BAG, Urteil v. 31. 10. 1969 – 3 AZR 119/69, BAG NJW 1970, 1145, 1146. 437 Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 23 AGBG, Rn. 12. Siehe dazu von HoyningenHuene, Billigkeit im Arbeitsrecht, S. 127 ff.; Thüsing, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Rn. 31 f.; Westhoff, Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen, S. 122 ff. Kritisch zur AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht: Zöllner, ZfA 2010, 637 ff. 438 Siehe dazu Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, § 310 BGB, Rn. 138. 439 BT-Drucks. 14/6857, S. 17. 440 Siehe schon oben Kapitel 4, B. I. 1. b) 435

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angemessener Benachteiligung aufgeführt. Die in Absatz 1 enthaltene Generalklausel verlangt daher eine Prüfung von AGB auf ihre Angemessenheit hin. Richtschnur soll dabei das Gebot des angemessenen Interessenausgleichs sein.441 Dabei sollen die in § 307 Abs. 2 BGB enthaltenen Tatbestände Indizwirkung haben.442 Obwohl diese Gesetzessystematik für eine Prüfung des Absatzes 2 vor Absatz 1 spricht, unterscheidet die Rechtsprechung oftmals nicht zwischen den Absätzen und nimmt einfach einen Verstoß „gegen § 307 BGB“ an.443 Wenn die Rechtsprechung sich ausdrücklich auf den Absatz 2 bezieht und die Erfüllung eines der Tatbestände annimmt, so hat sie bisher selten die Unwirksamkeit der strittigen Klausel ohne weiteres angenommen, sondern noch zusätzlich eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen, um eine unangemessene Benachteiligung festzustellen.444 1. Regelfälle unangemessener Benachteiligung Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 1 und 2 BGB legen damit den grundlegenden Prüfungsmaßstab für die richterliche Inhaltskontrolle von AGB fest. a) Leitbildfunktion des dispositiven Rechts Der Gesetzgeber hat sich mit dieser Konkretisierung der Inhaltskontrolle in § 307 Abs. 2 BGB die vorgesetzliche Rechtsprechung zu Nutze gemacht und das dispositive Recht als Leitbildfunktion zuerkannt. Denn der BGH hatte bei der Prüfung von AGB daran angeknüpft, ob der Regelungsgehalt der AGB vom dispositiven Gesetzesrecht abwich, und verlangte in dem Fall für die Wirksamkeit der AGB erhöhte 441

Rechtsausschussbericht, BT-Drucks. 7/5412, S. 6. Vgl. BGH, Urteil v. 1. 12. 1981 – KZR 37/80, BGH NJW 1982, 644, 645; BGH, Urteil v. 1. 2. 2005 – X ZR 10/04; BGH, Urteil v. 27. 5. 2010 – VII ZR 165/09, BGH WM 2010, 1215. 443 Staudinger-Coester, § 307 BGB, Rn. 84. Noch zu § 9 AGBG: BGH, Urteil v. 16. 12. 1982 – VII ZR 92/82, BGH NJW 1983, 816, 818; BGH, Urteil v. 14. 4. 1983 – VII ZR 199/82, BGH NJW 1983, 1612, 1614; BGH, Urteil v. 18. 5. 1983 – VIII ZR 83/82, BGH NJW 1983, 1854, 1855. 444 Ausnahmsweise den Schluss der Unwirksamkeit aus dem Leitbildverstoß angenommen: OLG Stuttgart, Urteil v. 23. 1. 1981 – 2 U 140/80, OLG Stuttgart ZIP 1981, 875, 876; wohl auch OLG Köln, Urteil v. 27. 4. 2010 – 3 U 160/09, I-3 U 160/09. Im Anschluss an einen Leitbildverstoß noch eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen beispielsweise BGH, Urteil v. 9. 4. 1981 – VII ZR 194/80, BGH NJW 1981, 1510, 1511; BGH, Urteil v. 9. 10. 1981 – I ZR 188/79, BGH NJW 1982, 1820, 1821; BGH, Urteil v. 1. 2. 2005 – X ZR 10/04; BGH, Urteil v. 20. 5. 2010 – Xa ZR 68/09, BGH NJW 2010, 2719, 2720 f. Siehe hierzu auch Becker, Auslegung, S. 35, 36. 442

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Anforderungen.445 Die Vorschriften des dispositiven Rechts haben nach Ansicht der Rechtsprechung – wenn sie nicht reinen Zweckmäßigkeitserwägungen zugrunde liegen – ihre Entstehung einem aus der Natur der Sache sich ergebenden Gerechtigkeitsgebot zu verdanken.446 Innerhalb ihres sachlichen Regelungsbereiches brächten die dispositiven Vorschriften vor allem auch den vom Gesetzgeber als typischerweise gerecht empfundenen Ausgleich der beteiligten Interessen und eine für angemessen gehaltene Verteilung der gegebenen Vertragsrisiken zum Ausdruck.447 Anhand eines Vergleiches mit den als angemessen anerkannten gesetzlichen Vorschriften könne man daher feststellen, ob eine davon abweichende Vertragsbestimmung inhaltlich angemessen ist. Bei diesem Urteil sei zu beachten, dass je stärker der Gerechtigkeitsgedanke der dispositiven Vorschrift sei, ein desto strengerer Maßstab an die Vereinbarkeit von Abweichungen in AGB mit dem Grundsatz von Treu und Glauben angelegt werden müsse.448 Dies kommt auch in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum Ausdruck, denn nicht jede Abweichung vom dispositiven Recht wird missbilligt, sondern nur Abweichungen, die nicht mehr mit dem wesentlichen Grundgedanken der dispositiven Vorschriften in Einklang stehen. Sonst würde das dispositive Gesetzesrecht zu zwingenden Normen aufgewertet werden. b) Gefährdung des Vertragszwecks Das in § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB enthaltene zweite Indiz für eine unangemessene Benachteiligung beschreibt ein Aushöhlungsverbot.449 Eine Vertragsbestimmung ist danach dann unangemessen benachteiligend, wenn wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Eine Vertragszwecksgefährdung liegt insbesondere vor, wenn der Verwender seine „Kardinalpflichten“ zu beseitigen versucht. Kardinalpflichten sind solche, die im Hinblick auf den Vertragszweck wesentlich sind und bei deren Verletzung die angemessene Risikoverteilung empfindlich gestört wird.450 Aber auch Nebenpflichten oder Schutzpflichten können wesentliche Rechte und Pflichten darstellen, deren Einschränkung die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet.451 Entscheidend ist der Bezug zu den zentralen Leistungs-

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Zur Entwicklung der Rechtsprechung siehe oben Kapitel 1, C. I. 1. BGH, Urteil v. 8. 11. 1974 – V ZR 36/73, BGH NJW 1975, 165, 166. 447 Becker, Auslegung, S. 76; Raiser, AGB, S. 293. 448 BGH, Urteil v. 17. 2. 1964 – II ZR 98/62, BGH NJW 1964, 1123. 449 Vgl. Locher, AGB, S. 127; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 522 ff. 450 Locher, AGB, S. 127, 128. Siehe auch BGH, Urteil v. 19. 1. 1984 – VII ZR 220/82, BGH NJW 1984, 1350, 1351; BGH, Urteil v. 19. 2. 1998 – I ZR 233/95, BGH NJW-RR 1998, 1426, 1427; BGH, Versäumnisurteil v. 15. 6. 2000 – III ZR 305/98, BGH NJW, 2000, 3275, 3276; BGH, Rechtsentscheid v. 24. 10. 2001 – VIII ARZ 1/01, BGH NJW 2002, 673, 674; 2005, 1774; BGH, Urteil v. 27. 2. 2008 – IV ZR 219/06, BGH NJW 2008, 1820, 1821. 451 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 240. 446

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und Schutzerwartungen des Kunden.452 Letztlich soll ein Verwender nicht die Hauptaspekte eines Vertrages hervorheben und dabei bestimmte Erwartungen beim Vertragspartner erwecken und dann im Kleingedruckten die gleichen Aspekte so umgestalten, dass diese wieder entwertet oder ausgehöhlt werden. Besondere Bedeutung kommt der Vertragszweckgefährdung im Zusammenhang mit Vertragstypen zu, die nicht gesetzlich fixiert sind. Denn in den Fällen fehlt ein als angemessen anerkanntes gesetzliches Leitbild, mit dem der Klauselinhalt verglichen werden kann. 2. Unangemessene Benachteiligung Die in § 307 Abs. 1 S. 1 BGB enthaltene Voraussetzung der „unangemessenen Benachteiligung“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Im Nachstehenden wird untersucht, wie die Rechtsprechung diesen Rechtsbegriff konkretisiert hat. a) Prüfungsablauf Bei der Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung geht die Rechtsprechung zweistufig vor. Zunächst wird festgestellt, ob der Vertragspartner des Verwenders überhaupt durch eine vorformulierte Klausel benachteiligt wird. Dies geschieht dadurch, dass die Rechtslage ohne die streitige Klausel mit dem Vertragsinhalt bei Berücksichtigung der Klausel verglichen wird.453 Als Vergleichsmaßstab dient das dispositive Gesetzesrecht. Ergibt sich aus dem Vergleich dieser Rechtslagen, dass der Vertragspartner durch die vertragliche Vereinbarung schlechter gestellt wird, dann liegt eine Benachteiligung vor. In einer zweiten Stufe wird dann geprüft, ob diese Benachteiligung unangemessen ist. Das Verbot einer unangemessenen Benachteiligung soll nach dem Willen des Gesetzgebers einen angemessenen Interessenausgleich sicherstellen.454 Mit dem in § 307 Abs. 1 S. 1 BGB enthaltenen Verweis auf das Gebot von Treu und Glauben ergibt sich, dass eine Interessenabwägung bei der Inhaltskontrolle vorzunehmen ist.455 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen sucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen.456 Der Verwender muss also bei einseitig aufgestellten vorformulierten 452 Vgl. BGH, Urteil v. 24. 2. 1971 – VIII ZR 22/70, BGH NJW 1971, 1036, 1037 f.; Ulmer/ Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 240. 453 BGH, Urteil v. 5. 4. 1984 – III ZR 2/83, BGH NJW 1984, 2161; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 467; von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn. 134. 454 Vgl. BT-Drucks. 7/3919, S. 5, 22. 455 Vgl. auch von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn. 142. 456 BGH, Urteil v. 30. 10. 1985 – VIII ZR 251/84, BGH NJW 1986, 424, 426; BGH, Urteil v. 23. 10. 1996 – XII ZR 55/95, BGH NJW 1997, 193, 195; BAG, Urteil v. 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/

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Vertragsbedingungen auf den Vertragspartner Rücksicht nehmen. Dabei ist die Schwelle von Treu und Glauben überschritten, wenn das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Vertragspartners erheblich gestört ist.457 Um eine unangemessene Benachteiligung festzustellen, wird also von den Gerichten eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen. b) Überindividuell-generalisierender Kontrollmaßstab Bei der Interessenabwägung können nur die auf der Gerechtigkeit beruhenden generellen bzw. generalisierenden Wertungskriterien herangezogen werden, die allgemein und immer gelten.458 Die Interessen des Verwenders sind gegen diejenigen der typischerweise beteiligten Durchschnittskunden abzuwägen.459 Dies bedeutet zum einen, dass die konkreten Umstände der Vertragsparteien keine Bedeutung haben dürfen, zum anderen, dass es auch nicht auf ein bestimmtes Vertragsverhältnis ankommen darf. Es ist beispielsweise unerheblich, ob die unangemessene Benachteiligung sich im Einzelfall auf den Vertragspartner ausgewirkt hat oder ob der Verwender sich überhaupt auf die unangemessene Klausel berufen hat.460 Es kommt auch nicht auf die persönliche Schutzbedürftigkeit an, also darauf, ob der konkrete Vertragspartner geschäftserfahren ist, wenn dies in dem typischen durchschnittlichen Verkehrskreis gerade nicht der Fall ist. Dieser objektive Maßstab gilt auch für den im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB festzustellenden Erwartungshorizont. Dies gilt im Grundsatz sowohl im Verbandsklageprozess als auch im Individualprozess461; denn die Geltung desselben Kontrollmaßstabs ist Voraussetzung dafür, dass sich die Ergebnisse aus dem Verbandsklageverfahren auf das einzelne Vertragsverhältnis übertragen lassen.462 Der Kontrollmaßstab im Individualprozess ist jedoch in Bezug auf das Vertragsverhältnis ein etwas anderer als im Verbandsklageprozess: Während im Verbandsklageverfahren die Umstände aller typischen denkbaren Vertragsver04, BAG NZA 2006, 324, 326; BGH, Urteil v. 17. 1. 2008 – III ZR 74/07, BGH NJW 2008, 1064, 1065; BGH, Urteil v. 27. 5. 2010 – VII ZR 165/09, BGH WM 2010, 1215; BGH, Urteil v. 23. 6. 2010 – VIII ZR 230/09, BGH NJW 2010, 3431, 3432. 457 BGH, Urteil v. 21. 12. 1983 – VIII ZR 195/82, BGH NJW 1984, 1182, 1183 ff.; BGH, Urteil v. 29. 2. 1984 – VIII ZR 350/82, BGH NJW 1985, 53, 54 ff.; BGH, Urteil v. 30. 10. 1985 – VIII ZR 251/84, BGH NJW 1986, 424, 426; BGH, Urteil v. 3. 11. 1999 – VIII ZR 269/98, BGH NJW 2000, 1110, 1112; Locher, AGB, S. 124. 458 von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn. 142. 459 BGH, Urteil v. 4. 7. 1997 – V ZR 405/96, BGH NJW 1997, 3022, 3023; BGH, Urteil v. 20. 1. 2000 – VII ZR 46/98, BGH NJW 2000, 2106, 2107; BAG, Urteil v. 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/ 03, BAG NZA 2004, 727, 733; BAG, Urteil v. 25. 4. 2007 – 5 AZR 627/06, BAG NZA 2007, 853, 854. 460 Vgl. Borges, Verbraucherverträge, S. 23. 461 BGH, Urteil v. 8. 10. 1986 – VIII ZR 342/85, BGH NJW 1987, 487, 489; BGH, Urteil v. 9. 2. 1990 – V ZR 200/88 , BGH NJW 1990, 1601, 1602; BGH, Urteil v. 9. 5. 1996 – VII ZR 259/ 94, BGH NJW 1996, 2155, 2156; BAG, Urteil v. 13. 4. 2010 – 9 AZR 113/09, BAG NZA 2010, 457, 459. 462 Vgl. Borges, Verbraucherverträge, S. 23; ders., DZWir 1997, 402, 408.

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hältnisse zu berücksichtigen sind, wird eine Klausel im Individualprozess vor dem Hintergrund des konkreten Vertragsverhältnisses, d. h. der konkreten Art des Geschäfts und des Verkehrskreises der beteiligten Person, geprüft. Es gibt Klauseln, die für verschiedene Arten von Geschäften und die auch gegenüber verschiedenen Verkehrskreisen verwendet werden. Im Verbandsklageverfahren werden konsequent die Umstände aller typischerweise denkbaren Vertragsverhältnisse berücksichtigt.463 Im Individualprozess dagegen wird nur auf die konkrete Art des Geschäfts und den konkreten Verkehrskreis Bezug genommen.464 c) Konkret-individueller Maßstab nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB Der gerade beschriebene Grundsatz wurde jedoch für Individualprozesse durch Art. 4 Abs. 1 der RL 93/13/EWG, der sich zunächst in § 24a Nr. 3 AGBG und nun auch in § 310 Abs. 3 BGB wiederfindet, für Verbraucherverträge relativiert: Danach sind unter anderem die den Vertragsabschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen. Aufgrund der Aussage im 16. Erwägungsgrund der Präambel der RL 93/ 13/EWG geht man zusätzlich von einem konkret-individuellen Kontrollmaßstab aus. Denn danach soll berücksichtigt werden, welches Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien bestand, ob auf den Verbraucher in irgendeiner Weise eingewirkt wurde, seine Zustimmung zu der Klausel zu geben, und ob die Güter oder Dienstleistungen auf eine Sonderbestellung des Verbrauchers hin verkauft bzw. erbracht wurden. Dies sind Kriterien, die die konkreten Umstände des Vertragsschlusses beschreiben. Dieser Gedanke der Berücksichtigung der konkreten Umstände des Vertragsschlusses hat in der juristischen Literatur für eine Vielfalt von Interpretationen gesorgt. Für einige wenige Stimmen im Schrifttum bedeutet dies eine Abkehr vom abstrakt-generellen Kontrollmaßstab.465 Die wohl herrschende Meinung will den generalisierenden Maßstab beibehalten und individuelle Umstände nur korrigierend heranziehen – die sogenannte Kombinationslösung.466 Die konkreten Umstände des Vertragsschlusses wollen wieder andere nur bei Einzelverträgen im Sinne von § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB beachten.467 Und eine vierte Meinung akzeptiert zwar die Einbeziehung konkreter Umstände in die Interessenabwägung, dies jedoch nur soweit sie zu Gunsten des Verbrauchers wirken.468 463

Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, § 9 AGBG, Rn. 52. BGH, Urteil v. 9. 2. 1990 – V ZR 200/88 , BGH NJW 1990, 1601, 1602; Borges, Verbraucherverträge, S. 24. 465 Hommelhoff/Wiedenmann, ZIP 1993, 562, 568, 569; Schmidt-Salzer, BB 1995, 733, 736; ähnlich Bultmann, VuR 1994, 137, 142. 466 MünchKomm-Basedow, § 310 BGB, Rn. 75; Brandner, MDR 1997, 312, 314; Ulmer/ Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 402; Graf von Westphalen, BB 1996, 2101, 2104 f.; Borges, Verbraucherverträge, S. 17 und passim; ders., DZWiR 1997, 402, 407 f.; PalandtGrüneberg, § 310 BGB, Rn. 19; Heinrichs, NJW 1996, 2193, 2194; Damm, JZ 1994, 161, 174; Reich/Micklitz-Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 514. 467 So Remien, ZEuP 1994, 34, 57; Michalski, DB 1999, 677, 679. 468 So Michalski, DB 1999, 677, 679. 464

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Während die Lehre differenzierte Lösungs- und Anwendungsvorschläge herausgearbeitet hat, hat die Einführung eines konkret-individuellen Kontrollmaßstabs bei den Entscheidungen des BGH keine großen Wellen geschlagen. Es existiert zwar eine obergerichtliche Entscheidung, in der der konkret-individuelle Kontrollmaßstab nicht nur Anwendung fand, sondern auch zu einem korrigierenden Ergebnis führte469, doch scheint die zivilgerichtliche Rechtsprechung im Allgemeinen und der BGH im Besonderen, diesen neuen Kontrollmaßstab nur restriktiv anzuwenden.470 Im Arbeitsrecht kam der neue Maßstab dagegen öfter zum Zuge: Das BAG betont in mehreren Entscheidungen, dass die den Vertragsschluss begleitenden Umstände Berücksichtigung finden müssen, auch wenn anschließend selten solche Umstände in die Interessenabwägung hineingebracht werden.471 Hervorzuheben ist jedoch die Entscheidung des BAG aus 2005.472 Dort konkretisierte das Gericht die Art von konkret-individuellen Begleitumständen, die eine Rolle spielen können, durch eine von Brandner473 angeregte dreifache Kategorisierung: Berücksichtigt werden sollen 1. persönliche Eigenschaften des individuellen Vertragspartners, die sich auf die Verhandlungsstärke auswirken, 2. Besonderheiten der konkreten Vertragsabschlusssituation, wie z. B. Überrumpelung, Belehrung sowie 3. untypische Sonderinteressen des Vertragspartners. Darauf basierend entschied das BAG, dass die strittige Klausel, die die pauschale Abgeltung von Nachtarbeitzuschlägen regelte ohne den abgegoltenen Betrag genau zu beziffern, zwar bei überindividuell-generalisierender Betrachtung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstelle. Doch bei Heranziehung der Umstände des konkreten Vertrages – im vorliegenden Fall die Tatsache, dass dem Vertrag noch zwei Verträge vorangingen, woraus dem Arbeitnehmer der Betrag ersichtlich war – kam das Gericht zu einem anderen Ergebnis, nämlich der Wirksamkeit der Klausel.474 Im Ergebnis hat sich die Rechtsprechung der herrschenden Lehre insoweit angeschlossen und berücksichtigt die individuellen Umstände in Form der Kombinationslösung: Zunächst wird die strittige Klausel anhand des bekannten überindividuell-generalisierenden Maßstabs überprüft und im Anschluss werden vertragsschlussbegleitende Umstände ergänzend ins Blickfeld genommen, um gegebenenfalls zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Die Zivilgerichte haben jedoch bisher selten eine solche Korrektur vorgenommen. Das BAG, das häufiger die vertragsschlussbegleitenden Umstände berücksichtigt, hat sich ausdrücklich dafür ausge469

OLG Frankfurt, Urteil v. 17. 11. 2000 – 25 U 226/99, OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 780. Siehe beispielsweise OLG Frankfurt, Urteil v. 26. 11. 2006 – 19 U 120/06, OLG Frankfurt ZMR 2007, 462; OLG München, Beschluss v. 25. 9. 2008 – 32 Wx 118/08, OLG München NJW 2008, 3574; LG Ravensburg, Urteil v. 17. 3. 2006 – 4 O 366/05. 471 Siehe BAG, Urteil v. 8. 8. 2007 – 7 AZR 855/06, BAG NZA 2008, 229; BAG, Urteil v. 14. 8. 2007 – 8 AZR 973/06, BAG NZA 2008, 170, 172; BAG, Urteil v. 2. 9. 2008 – 7 AZR 233/ 08, BAG NZA 2009, 1253. 472 BAG, Urteil v. 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04, BAG NZA 2006, 324. 473 Ulmer/Brandner/Hensen-Brandner, § 9 AGBG, Rn. 179. 474 BAG, Urteil v. 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04, BAG NZA 2006, 324, 328. 470

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sprochen, dass die Berücksichtigung der konkreten Umstände auch zur Wirksamkeit einer nach generalisierenden Maßstäben unwirksamen Klausel führen kann.475 d) Beurteilungskriterien der Interessenabwägung Für die Abwägung der Interessen der Vertragsparteien orientiert sich die Rechtsprechung an gewissen Beurteilungs- und Abwägungskriterien, die sie in einer Fülle von Entscheidungen über einen langen Zeitraum entwickelt hat. Diese Kriterien geben bei der Gewichtung der verschiedenen Interessen eine Orientierung. Welche Kriterien bei der Inhaltskontrolle von AGB jeweils einschlägig sind, kann von Fall zu Fall unterschiedlich sein. aa) Summierungseffekt Gegenstand der Inhaltskontrolle kann nur eine einzelne AGB sein und nicht der Vertrag als Ganzes. Dennoch kann sich die Unangemessenheit oder die Angemessenheit einer AGB aus dem Zusammenwirken mit anderen Vertragsbedingungen ergeben. Daher kann eine AGB nicht ohne Rücksicht auf den gesamten Vertragsinhalt geprüft werden.476 Verschiedene Vertragsbedingungen, die für sich betrachtet jeweils im Rahmen des Angemessenen liegen, können durch ihre Zusammenwirkung eine so belastende Wirkung haben, dass sie für den Vertragspartner eine unangemessene Benachteiligung darstellen.477 Dieser Summierungseffekt hat sich in der Vergangenheit häufig bei Schönheitsreparaturklauseln in Verbrauchermietverträgen ausgewirkt, wenn eine Renovierungsklausel mit einer Endrenovierungsklausel, die keine Rücksicht auf die letzte Renovierung nahm, kombiniert wurde.478 Eine kumulative Belastung besteht auch, wenn eine der Klauseln für sich genommen den Vertragspartner unangemessen benachteiligt und damit unwirksam ist. Die Konsequenz ist nicht die isolierte Betrachtung der für sich genommen unbedenklichen zweiten Klausel. Der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit der einen Klausel berufen, um dann den Summierungseffekt der zusammenwirkenden Klauseln zu umgehen, denn der Ver475 BAG, Urteil v. 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04, BAG NZA 2006, 324, 328; BAG, Urteil v. 14. 8. 2007 – 8 AZR 973/06, BAG NZA 2008, 170, 172. Auch: OLG Frankfurt, Urteil v. 17. 11. 2000 – 25 U 226/99, OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 780. 476 Vgl. BGH, Urteil v. 17. 1. 1989 – XI ZR 54/88, BGH NJW 1989, 582; BGH, Beschluss v. 2. 12. 1992 – VIII ARZ 5/92, BGH NJW 1993, 532; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 94. 477 BGH, Beschluss v. 2. 12. 1992 – VIII ARZ 5/92, BGH NJW 1993, 532; BGH, Beschluss v. 26. 10. 1994 – VIII ARZ 3/94, BGH NJW 1995, 254; BGH, Urteil v. 14. 5. 2003 – VIII ZR 308/ 02, BGH NJW 2003, 2234; BGH, Versäumnisurteil v. 25. 6. 2003 – VIII ZR 335/02, BGH NJW 2003, 3192. 478 Siehe z. B. BGH, Urteil v. 14. 5. 2003 – VIII ZR 308/02, BGH NJW 2003, 2234; BGH, Urteil v. 5. 4. 2006 – VIII ZR 152/05, BGH NJW 2006, 2115.

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tragspartner kann nicht erkennen, welche Klausel gelten soll, was einen Verstoß gegen das Transparenzgebot bedeuten würde.479 bb) Kompensierungseffekt Im Gegensatz zur kumulativen Belastung zweier oder mehrerer Klauseln in einem Vertragswerk, kann einer isoliert betrachtet unangemessenen Klausel durch andere Vertragsbedingungen, die den Vertragspartner begünstigen, wieder zur Wirksamkeit verholfen werden. Dieser Kompensationsgedanke findet seine Wurzeln in der Definition der unangemessenen Benachteiligung selbst, die gerade dann entfällt, wenn dem Vertragspartner ein angemessener Ausgleich zugestanden wird.480 Auch Art. 4 Abs. 1 der RL 93/13/EWG enthält diesen Gedanken, indem er vorschreibt, dass „die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel […] unter Berücksichtigung […] aller anderen Klauseln desselben Vertrages oder eines anderen Vertrages […]“ beurteilt werden soll. Eine solche Kompensation kann aber nur erfolgen, wenn beide Klauseln in einer engen Wechselbeziehung zueinander stehen. Insoweit geht es nicht um die Kompensierung einer nachteiligen Klausel mit einem insgesamt wirtschaftlich günstigen Vertrag.481 In der Rechtsprechung ist hier aber eine Zurückhaltung zu erkennen. In der Regel muss der Vorteil von einigem Gewicht sein, um eine Kompensierung zu bewirken.482 Großzügig ist die Rechtsprechung eher bei Vertragswerken wie bei der VOB/B oder der ADSp.483 Der BGH sieht in den Fällen, in denen solche kollektiv ausgehandelten Klauselwerke als Ganzes vereinbart werden – jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass sie nicht mehr als Ganzes vereinbart wurde484 – eine Privilegierung dieser Klauselwerke, weil sie unter Mitwirkung aller beteiligten Wirtschaftskreise zustande gekommen sind und seit nunmehr über 60 Jahren bei allen beteiligten Verkehrskreisen weitgehende Anerkennung gefunden haben. Sie seien als „fertig bereitliegende Rechtsordnung“ zwar nicht der AGB-Kontrolle enthoben, aber es bedürfe einer umfassenden Würdigung des gesamten, dem Haftungs- und Versicherungssystem dieser Klauselwerke zugrunde liegenden wirtschaftlichen Sachverhalts.485 479

BGH, Beschluss v. 26. 10. 1994 – VIII ARZ 3/94, BGH NJW 1995, 254, 256; BGH, Urteil v. 14. 5. 2003 – VIII ZR 308/02, BGH NJW 2003, 2234; BGH, Urteil v. 5. 4. 2006 – VIII ZR 152/05, BGH NJW 2006, 2115. 480 Siehe oben Kapitel 4, B. II. 481 Vgl. Becker, Auslegung, S. 69. 482 Siehe z. B. BGH, Urteil v. 23. 4. 1991 – XI ZR 128/90, BGH NJW 1991, 1886, 1888; BGH, Urteil v. 25. 10. 1995 – VIII ZR 258/94, BGH NJW 1996, 389, 390; BGH, Urteil v. 5. 6. 1997 – VII ZR 324/95, BGH NJW 1997, 2598, 2599. 483 Beispielsweise bei BGH, Urteil v. 26. 6. 1997 – I ZR 248/94, BGH NJW-RR 1997, 1253, 1255; BGH, Urteil v. 17. 12. 1998 – VII ZR 243/97, BGH NJW 1999, 942, 943. 484 Seit BGH, Urteil v. 22. 1. 2004 – VII ZR 419/02, BGH NJW 2004, 1597. 485 BGH, Urteil v. 26. 6. 1997 – I ZR 248/94, BGH NJW-RR 1997, 1253, 1255.

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cc) Preisnachlass Obwohl es nahe liegen würde, nachteilige Vertragsbestimmungen dann nicht als unangemessen zu werten, wenn sie durch einen niedrigen Preis ausgeglichen werden, so ist die Berücksichtigung des Preises nach der Rechtsprechung unzulässig.486 Als Begründung hierfür wird angeführt, dass es für das Gericht nicht feststellbar sei, ob ein bestimmter Preis eine Ermäßigung im Vergleich zu einem sonstigen Preis darstellt.487 Darüber hinaus müssten Verwender ihre Preise nach solchen Bedingungen kalkulieren, die sich mit den Geboten von Treu und Glauben vereinbaren lassen und dürften sich insoweit nicht über die Grenzen hinwegsetzen, die für den Rahmen des rechtlich Billigen und Vertretbaren gelten. Ein rechtlich unbilliges Verhalten soll durch einen günstigeren Preis nicht zu rechtfertigen sein.488 Wenn unangemessene Klauseln stets durch Preisnachlässe gerechtfertigt werden könnten, liefe die Inhaltskontrolle von AGB leer und es würde ein „Konditionenwettbewerb nach unten“ entstehen.489 In einigen Fällen hat die Rechtsprechung hiervon eine Ausnahme gemacht und das Preisargument durchgreifen lassen. Bei Verträgen mit einer geringwertigen Hauptleistung, der ein sich selten verwirklichendes, aber gewichtiges Schadensrisiko gegenübersteht, war das Preisargument maßgeblich. So hat der BGH einen Haftungsausschluss für den Verlust von Handelsware bei grober Fahrlässigkeit der Parkwächter in einem Parkhaus für wirksam gehalten, weil einem Unternehmer, wenn er für den Verlust derartiger Ware haften müsste, „ein unübersehbares Risiko aufgebürdet würde, das er wirtschaftlich betrachtet dann nicht tragen könnte, wenn die Gebühren für die Abstellung der Fahrzeuge auf bewachten Parkplätzen auf einer solchen Höhe gehalten werden sollen, dass sie für die Allgemeinheit tragbar sind.“490 Ebenso sah es das Gericht bei einer Haftungsbegrenzungsklausel einer Reinigung, die regelte, dass Beschädigungen an Gegenständen nur bis zum 15fachen des Reinigungspreises ersetzt werden.491 Dort hieß es, dass „eine Kalkulation, die allgemein auch die volle Haftung für wertvolle Gegenstände einbezieht, […] notwendigerweise zu einer jeden Auftraggeber treffenden Preissteigerung führen [würde]“. Damit würden auch solche Kunden zusätzlich belastet werden, deren Interessen bereits 486 BGH, Urteil v. 29. 10. 1956 – II ZR 79/55, BGH NJW 1957, 17, 19; BGH, Urteil v. 12. 5. 1980 – VII ZR 166/79, BGH NJW 1980, 1953, 1954; BGH, Urteil v. 16. 11. 1992 – II ZR 184/91, BGH NJW 1993, 2442, 2444; BGH, Urteil v. 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, BGH NJW-RR 2008, 818, 820; OLG München, Urteil v. 18. 2. 1993 – 29 U 4048/92, OLG München NJW-RR 1993, 736, 737. Zustimmend: MünchKomm-Kieninger, § 307 BGB, Rn. 42; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 146; von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn. 179 ff. 487 Vgl. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 493; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 146. 488 BGH, Urteil v. 29. 10. 1956 – II ZR 79/55, BGH NJW 1957, 17, 19. 489 Vgl. BGH, Urteil v. 19. 12. 2007 – XII ZR 61/05, BGH NJW-RR 2008, 818, 820; Staudinger-Coester, § 9 AGBG, Rn. 94. 490 BGH, Urteil v. 22. 5. 1968 – VIII ZR 133/66, BGH NJW 1968, 1718, 1720. 491 BGH, Urteil v. 12. 5. 1980 – VII ZR 166/79, BGH NJW 1980, 1953, 1955.

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ausreichend gewahrt sind. Die Eigentümer wertvoller Stücke hätten hiervon einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil.492 In diesen Fällen wurde also ganz klar der Preis mit in die Interessenabwägung einbezogen. Die Interessenabwägung kann nach der Rechtsprechung auch dann zur Angemessenheit einer bedenklichen AGB führen, wenn der Verwender seinem Kunden eine Tarifwahl zwischen mehreren Vertragsmodellen eröffnet, in denen eine unterschiedliche Risikotragung mit einer entsprechenden Preisgestaltung verknüpft ist.493 Der BGH misst dem Preisargument auch im Bereich der Stromversorgung Bedeutung bei.494 Er begründete die Wirksamkeit einer Haftungsfreizeichnung eines Stromversorgungsunternehmens unter anderem damit, dass der Abschluss einer Versicherung durch den einzelnen Kunden ökonomischer sei als eine sonst erforderliche Preiserhöhung, die jeden Kunden zusätzlich belasten würde.495 dd) Risikobeherrschung und Versicherbarkeit Es gibt zwei weitere Faktoren, die in der Angemessenheitsprüfung von AGB, die Risiken auf den Vertragspartner abwälzen wollen, eine wichtige Rolle spielen können. Diese sind zum einen die Risikobeherrschung, also die Frage, in wessen Sphäre ein bestimmtes Risiko fällt und wieweit es von dieser Person beherrschbar ist, und zum anderen die Versicherbarkeit, also inwieweit dieses Risiko versicherbar ist. Daran anknüpfend wird berücksichtigt, welche der Vertragsparteien sich am kostengünstigsten und mit geringerem Aufwand gegen dieses Risiko absichern kann.496 Dabei führt die Beurteilung, dass die eine Vertragspartei das Risiko beherrscht, nicht notwendig dazu, dass diese Partei das Risiko nicht auf den Vertragspartner abwälzen darf. In der Teppichreinigungsentscheidung497 beherrschte der Reinigungsbetreiber das Risiko, dass Reinigungsgegenstände beschädigt werden, weil er bessere Kenntnis als seine Kunden vom Reinigungsprozess hatte und das Personal sorgfältig auswählen, anleiten und überwachen konnte.498 Der BGH stellte aber fest, dass es nicht dem Reinigungsbetreiber oblag, eine Versicherung für Schäden an besonders wertvollen Gegenständen abzuschließen. Dies hätte der Kunde kosten492

BGH, Urteil v. 12. 5. 1980 – VII ZR 166/79, BGH NJW 1980, 1953, 1955. OLG Karlsruhe, Urteil v. 9. 9. 1988 – 10 U 62/88, OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 243, 244; LG Mönchengladbach, Urteil v. 30. 5. 2003 – 2 S 22/03, LG Mönchengladbach NJW-RR 2004, 416. Siehe auch BGH, Urteil v. 12. 5. 1980 – VII ZR 166/79, BGH NJW 1980, 1953, 1955. Zustimmend: Becker, Auslegung, S. 69 f.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 494; Ulmer/Brandner/ Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 148. 494 BGH, Urteil v. 25. 2. 1998 – VIII ZR 276/96, BGH NJW 1998, 1640, 1644. 495 BGH, Urteil v. 25. 2. 1998 – VIII ZR 276/96, BGH NJW 1998, 1640, 1644. Kritisch: Stoffels, AGB-Recht, Rn. 495. 496 Siehe BGH, Urteil v. 3. 3. 1988 – X ZR 54/86, BGH NJW 1988, 1785, 1787; BGH, Urteil v. 23. 4. 1991 – XI ZR 128/90, BGH NJW 1991, 1886, 1888; BGH, Urteil v. 30. 11. 2004 – X ZR 133/03, BGH NJW 2005, 422, 424. 497 BGH, Urteil v. 12. 5. 1980 – VII ZR 166/79, BGH NJW 1980, 1953. 498 Stoffels/Lohmann, VersR 2003, 1343, 1347. 493

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günstig machen können, während der Reinigungsbetreiber durch eine Versicherung, die auch die volle Haftung für wertvolle Gegenstände einbezieht, notwendigerweise den Preis bei jedem Kunden hätte anheben müssen.499 Der Reinigungsbetreiber durfte seine Haftung für wertvolle Gegenstände beschränken. In einer Entscheidung zur Bewachung eines Parkplatzes, in der der Kunde Schadensersatz für die aus seinem Auto gestohlenen Pelzmäntel verlangte und der Parkplatzunternehmer sich auf einen vorformulierten Haftungsausschluss berief, lag die Risikobeherrschung nach Ansicht der Richter bei beiden Vertragsparteien. Der Parkplatzunternehmer hätte bessere und mehr Wächter einstellen können, die häufigere Kontrollgänge machen; der Kunde hätte die wertvollen Pelzmäntel aus dem Auto herausnehmen können.500 Die Schadensabwendung wäre für den Kunden mit geringeren Kosten verbunden gewesen als für den Unternehmer. Außerdem könnten sich die Vertragspartner gegen Schäden versicherungsmäßig abdecken und pflegten dies auch zu tun. Dem Parkplatzunternehmer wäre es aber nicht zuzumuten, dieses Risiko zu tragen, da er die Preise so weit anheben müsste, dass die Allgemeinheit sie nicht mehr tragen könnte.501 Anders beurteilte der BGH einen Haftungsausschluss eines Autowaschanlagenbetreibers. Dort sah das Gericht das Risiko in der Sphäre des Anlagenbetreibers, denn dieser könne Schadensprävention betreiben, z. B. durch ständige Wartung, Kontrolle und Überwachung der Anlage und durch sorgfältige Auswahl des Bedienungspersonals, während der Kunde sein Fahrzeug der Obhut des Betreibers überantworte, ohne die weiteren Vorgänge selbst beeinflussen zu können.502 In dieser Entscheidung wurde aufgrund der Risikobeherrschung auf Seiten des Anlagebetreibers zu dessen Lasten entschieden. Dies tat das Gericht ohne weitere Erörterung der Versicherbarkeit.

III. Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB Die in den §§ 308, 309 BGB enthaltenen Klauselverbote stellen Beispiele von Anwendungsfällen der Generalklausel des § 307 BGB dar.503 Hier hat der Gesetzgeber spezielle Regelungsinhalte beschrieben, die entweder per se unwirksam sind oder unter Verwendung eines Wertungsspielraums möglicherweise unwirksam sind. Bei den in § 308 BGB genannten Klauselinhalten sieht der Gesetzgeber eine besonders naheliegende Gefahr eines gestörten Interessenausgleiches. Dort ist dem Rechtsanwender für die Beurteilung dieser Klauseln ein Wertungsspielraum durch mehrere unbestimmte Rechtsbegriffe in einer enger geleiteten Angemessenheitsprüfung eröffnet. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles kann also abgewogen werden, ob die strittige AGB als unangemessen anzusehen ist oder 499 500 501 502 503

BGH, Urteil v. 12. 5. 1980 – VII ZR 166/79, BGH NJW 1980, 1953. BGH, Urteil v. 22. 5. 1968 – VIII ZR 133/66, BGH NJW 1968, 1718, 1720. BGH, Urteil v. 22. 5. 1968 – VIII ZR 133/66, BGH NJW 1968, 1718, 1720. BGH, Urteil v. 30. 11. 2004 – X ZR 133/03, BGH NJW 2005, 422, 424. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 576.

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nicht.504 Dagegen sind die Klauselinhalte des § 309 BGB kraft Gesetzes als unangemessen ausgewiesen. Aufgrund dieser gesetzgeberischen Wertung ist eine Angemessenheitsprüfung nicht erforderlich. Bei den Klauselverboten wäre dies grundsätzlich auch nicht möglich, da mangels unbestimmter Rechtsbegriffe kein Raum für eine gerichtliche Wertung bleibt. Einige Ausnahmen gibt es allerdings, etwa § 309 Nr. 5b („wesentlich“), Nr. 8b cc („erforderlich“) und Nr. 8b dd („unverhältnismäßig“), bei denen ein solcher Spielraum gegeben ist.

IV. Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr Im unternehmerischen Verkehr finden gemäß § 310 Abs. 1 BGB die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB keine Anwendung. Dies wird jedoch durch § 310 Abs. 2 BGB wieder relativiert, denn die in den Klauselverboten zum Ausdruck kommenden Wertungen sollen danach bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB berücksichtigt werden.505 Nach herrschender Auffassung haben die Klauselverbote eine erhebliche Ausstrahlungswirkung auf die allgemeinen Maßstäbe der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB und stellen ein Indiz für die Unwirksamkeit solcher Klauseln auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr dar.506 Die Rechtsprechung geht sogar so weit zu sagen, dass die Indizwirkung der Klauselverbote so stark ist, dass eine solche Klausel nur ausnahmsweise wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs als angemessen angesehen werden kann.507 Im Ergebnis führen die besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs für die höchstrichterliche Rechtsprechung sehr oft zu den gleichen Ergebnissen wie bei der Kontrolle von AGB gegenüber Verbrauchern.508 Es gibt zahlreiche Stimmen, die eine solche Indizwirkung kategorisch ablehnen und eine genaue Ermittlung, Bewertung und Gewichtung der Interessen bezogen auf den unternehmerischen Verkehr fordern.509 Es wird vorgeschlagen, die im Handelsver504

Stoffels, AGB-Recht, Rn. 579. Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 381. 506 Vgl. insb. BGH, Urteil v. 8. 3. 1984 – VII ZR 349/82, BGH NJW 1984, 1750, 1751; BGH, Urteil v. 27. 2. 1985 – VIII ZR 85/84, BGH NJW 1985, 2693, 2695; BGH, Urteil v. 3. 3. 1988 – X ZR 54/86, BGH NJW 1988, 1785, 1788; BGH, Urteil v. 25. 10. 1995 – VIII ZR 258/94, BGH NJW 1996, 389; BGH, Versäumnisurteil v. 19. 9. 2007 – VIII ZR 141/06, BGH NJW 2007, 3774, 3775; MünchKomm-Kieninger, § 307 BGB, Rn. 73. A.A.: Staudinger-Coester, § 307 BGB, Rn. 14; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 381; Wolf/Lindacher/PfeifferDammann, Vor §§ 308, 309 BGB, Rn. 23 f. 507 BGH, Versäumnisurteil v. 19. 9. 2007 – VIII ZR 141/06, BGH NJW 2007, 3774, 3775. 508 Siehe etwa BGH, Urteil v. 8. 3. 1984 – VII ZR 349/82, BGH NJW 1984, 1750, 1751, wo die besonderen Interessen und Bedürfnisse des kaufmännischen Verkehrs erörtert werden, aber schließlich die gleiche Schutzbedürftigkeit wie bei Verbrauchern angenommen wird. 509 Alisch, JZ 1982, 706, 708; Berger, ZIP 2006, 2149, 2150 ff.; Bunte, NJW 1987, 921, 925; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666, 2668; Koch, BB 2010, 1810, 1814; Pauly, BB 1976, 534; Rabe, NJW 1987, 1978, 1982. A.A.: Graf von Westphalen, ZIP 2007, 149 ff. 505

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kehr tatsächlich geltenden Gewohnheiten und Bräuche zu berücksichtigen, indem dafür als Maßstab die Vereinbarungen gewählt werden, die in individuell ausgehandelten Verträgen in bestimmten Branchen üblich sind.510 Insbesondere im Bereich der Haftungsfreizeichnungen ist eine Übernahme der Rechtsprechung zu Verbraucherverträgen auf unternehmerische Verträge zu verzeichnen.511 So ist es – gleichlaufend mit dem Klauselverbot des § 309 Nr. 7a BGB – in Verträgen zwischen Unternehmern unmöglich, die Haftung für Körperschäden einzuschränken.512 Aber auch bei anderen Schäden als Personenschäden – wiederum glauchlaufend mit dem Klauselverbot des § 309 Nr. 7b BGB gegenüber Verbrauchern – ist es nicht möglich die Haftung wegen grober Fahrlässigkeit auszuschließen oder gar zu begrenzen.513 Der Haftungsausschluss für eine leicht fahrlässige Verletzung sogenannter „Kardinalpflichten“ ist nur sehr begrenzt möglich und auch die Haftung für die leicht fahrlässige Verletzung von Nebenpflichten kann teilweise nicht ausgeschlossen werden.514 Welche Pflichten dabei Kardinalpflichten sind und welche nicht, wird allerdings von der Rechtsprechung mehr erfühlt als begründet.515 Zumindest sind vertragliche Hauptleistungspflichten, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, darunter zu subsumieren. In der Tat scheint es, als ob die Rechtsprechung keine besonders differenzierte Prüfung vornimmt, wenn eine strittige Klausel unter ein Klauselverbot subsumiert werden kann. Hauptgrund für das Unangemessenheitsergebnis wird in der Gefährdung des Vertragszwecks im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gesehen, die schnell festgestellt wird, wenn nach der Meinung des Gerichts eine Störung des Äquivalenzverhältnisses vorliegt. Diese Störung des Äquivalenzinteresses wird bei Haftungsausschlüssen für Verletzungen wesentlicher Vertragsverpflichtungen bei grober und auch einfacher Fahrlässigkeit stets angenommen.516 Dabei wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass vertragliche Hauptleistungspflichten, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, stets als wesentlich in diesem Sinne anzusehen sind und ihre Einschränkung naturgemäß den

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Koch, BB 2010, 1810, 1815. BGH, Urteil v. 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGH, NJW-RR 2005, 1496, 1505. Siehe dazu Kessel/Stomps, BB 2009, 2666 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 43 f. 512 Münch-Komm-Kieninger, § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 33; Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 43. 513 BGH, Urteil v. 23. 2. 1984 – VII ZR 274/82, BGH NJW 1985, 3016, 3018; BGH, Urteil v. 21. 12. 1987 – II ZR 177/87, BGH NJW-RR 1988, 559, 561; BGH, Urteil v. 11. 11. 1992 – VIII ZR 238/91, BGH NJW 1993, 335; BGH, Urteil v. 26. 1. 1993 – X ZR 90/91, BGH NJW-RR 1993, 560, 561. 514 Vgl. etwa BGH, Urteil v. 9. 11. 1989 – IX ZR 269/87, BGH NJW 1990, 761, 765. 515 MünchKomm-Kieninger, § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 26. 516 BGH, Versäumnisurteil v. 19. 9. 2007 – VIII ZR 141/06, BGH NJW 2007, 3774, 3775. 511

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Vertragszweck gefährdet.517 Auf wesentliche Vertragsverpflichtungen bezogen ist diese Annahme grundsätzlich richtig, denn der Klauselverwender kann sich nicht von Verpflichtungen befreien, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages erst ermöglicht.518 Insgesamt ist jedoch eine Feindseligkeit der Rechtsprechung gegenüber Haftungsfreizeichnungen auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu erkennen, die dazu führt, dass die Besonderheiten des Handelsverkehrs nicht ausreichend berücksichtigt werden. Die Indizwirkung der Klauselkataloge ist ein weiterer Hinweis, dass nicht ausreichend auf die wirtschaftlichen Zusammenhänge geachtet wird.

V. Transparenzgebot Gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann sich die unangemessene Benachteiligung einer Vertragsbestimmung auch daraus ergeben, dass sie nicht klar und verständlich ist. Damit hat der Gesetzgeber das von der Rechtsprechung entwickelte Transparenzgebot ins Gesetz aufgenommen. Die Geschichte des Begriffs des Transparenzgebots durch die Rechtsprechung ist relativ jung. Erst in den 1980er Jahren verwendete der BGH diese Terminologie.519 Doch war schon zuvor das Konzept vorhanden, dass sich aus der Unklarheit oder Unverständlichkeit von Klauseln eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergeben kann: So wurde für die Wirksamkeit einer Preiserhöhungsklausel als entscheidend gesehen, „dass der Käufer bereits bei Vertragsabschluß aus der Formulierung der Klausel erkennen kann, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen können“.520 Bei einem Automaten-Aufstellvertrag wurden mehrere Klauseln aufgrund ihrer „mangelnden Klarheit“ beanstandet.521 In der Fertighaus-Entscheidung sah der Formularvertrag für ein fertig zu errichtendes Haus einen Pauschalpreis vor, versteckte aber zugleich unter der unverfänglichen Überschrift „Aufschließungskosten“ noch weitere typische Errichtungskosten wie z. B. den Aufwand für den Aushub der Baugrube. Die „unklare und irreführende“ Klausel benachteiligte den Kunden unangemessen.522

517 Vgl. BGH, Urteil v. 19. 2. 1998 – I ZR 233/95, BGH, NJW-RR 1998, 1426, 1427; BGH, Urteil v. 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGH, NJW 2001, 292, 302. 518 Vgl. BGH, Urteil v. 23. 2. 1984 – VII ZR 274/82, BGH NJW 1985, 3016, 3018. 519 Siehe BGH, Urteil v. 22. 1. 1986 – VIII ZR 318/84, BGH NJW 1986, 1335, 1336; BGH, Urteil v. 11. 3. 1987 – VIII ZR 203/86, BGH NJW 1987, 1886, 1887; BGH, Urteil v. 23. 3. 1988 – VIII ZR 58/87, BGH NJW 1988, 1726, 1728. Den Terminus hat der BGH beispielsweise noch nicht in BGH, Urteil v. 6. 10. 1982 – VIII ZR 201/81, BGH NJW 1983, 159, 162 gebraucht. 520 BGH, Urteil v. 11. 6. 1980 – VIII ZR 174/79, BGH NJW 1980, 2518, 2519. 521 BGH, Urteil v. 6. 10. 1982 – VIII ZR 201/81, BGH NJW 1983, 159, 162. 522 BGH, Urteil v. 29. 9. 1983 – VII ZR 225/82, BGH WM 1983, 1281, 1282.

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In den Leitentscheidungen des BGH von 1988 und 1989 wurde das Transparenzgebot dann zu einem „tragenden Prinzip“ des AGB-Rechts erhoben.523 Dort findet man auch eine Definition des Begriffes der Transparenz: „Treu und Glauben verpflichten die Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner eindeutig und verständlich darzustellen, damit diese sich bei Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden können.“524 Der deutsche Gesetzgeber hat dieses Prinzip im Jahre 2002 ausdrücklich in § 307 Abs. 1 BGB normiert und dem Transparenzgebot damit eine eigenständige Prüfungskategorie im Rahmen der Inhaltskontrolle zuschreiben wollen.525 1. Ausprägungen des Transparenzgebotes In der Rechtsprechung des BGH sind drei Ausprägungen des Transparenzgebotes erkennbar. a) Klarheit und Verständlichkeit Die wichtigste Ausprägung ist das Gebot der Klarheit und Verständlichkeit. Der Vertragspartner soll durch dieses Gebot den Sinn und die Tragweite einer AGBRegelung samt ihrer Folgen durchschauen können und nicht von der Geltendmachung und Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden.526 Eine Intransparenz kann sich dabei nicht nur aus der fehlenden Sinnverständlichkeit bei isolierter Betrachtung einer Klausel ergeben, sondern auch aus dem Zusammenspiel verschiedener Klauseln. Wenn eine Klausel an verschiedenen Stellen in den Bedingungen niedergelegt ist, die nur schwer miteinander in Zusammenhang zu bringen sind, oder wenn der Regelungsgehalt auf andere Weise durch die Verteilung auf mehrere Stellen verdunkelt wird, so ist die Klausel intransparent.527 So hat der BGH es als Verstoß gegen das Transparenzgebot gewertet, dass in einem Darlehensvertrag die Zinsberechnungsmethode nur durch das Ineinandergreifen zweier Klauseln erkennbar war.528

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BGH, Urteil v. 4. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGH NJW 1989, 222; BGH, Urteil v. 17. 1. 1989 – XI ZR 54/88, BGH NJW 1989, 582. Vgl. Gottschalk, AcP 206 (2006), 555, 556; Heinrichs, FS Trinkner, 157; Köndgen, NJW 1989, 943. 524 BGH, Urteil v. 17. 1. 1989 – XI ZR 54/88, BGH NJW 1989, 582. 525 Vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 153. 526 BGH, Urteil v. 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGH NJW 2001, 292, 296; BGH v. 5. 10. 2005 – VIII ZR 382/04, BGH NJW 2006, 952. Siehe auch Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Wolf, § 307 BGB, Rn. 253. 527 BGH, Urteil v. 23. 2. 2005 – IV ZR 273/03, BGH NJW-RR 2005, 903. 528 BGH, Urteil v. 4. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGH NJW 1989, 222, 224.

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b) Bestimmtheitsgebot Als weitere Ausprägung des Transparenzgebotes zeigt sich in der Rechtsprechung das Bestimmtheitsgebot. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und die Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass keine für den Verwender ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen.529 Insbesondere beim einseitigen Leistungsbestimmungsrecht des Verwenders ist es notwendig, dass die Voraussetzungen und der Umfang dieses Rechts möglichst genau angegeben werden.530 Intransparent sind auch Klauseln, die einen Regelungsgehalt „soweit gesetzlich zulässig“ vorsehen, denn der Vertragspartner kann aus den AGB nicht seine Rechte herleiten.531 c) Täuschungsverbot Als dritte Ausprägung des Transparenzgebots lässt sich ein Verschleierungs- und Täuschungsverbot erkennen. Hier sind insbesondere die irreführenden Klauseln zu subsumieren, die den Vertragspartner über die richtige Rechtslage täuschen oder ihn bei der Wahrnehmung seiner Rechte behindern.532 So hat der BGH einen Verstoß gegen das Transparenzgebot angenommen, wenn durch die Ausgestaltung von Herstellergarantiebedingungen der irreführende Eindruck einer Beschränkung der daneben bestehenden Gewährleistungsverpflichtung des Verkäufers hervorgerufen wurde.533 Auch wurde eine Klausel gerügt, die den Eindruck erweckte, dass der Vertragspartner erst vier Monate nach Eintritt einer Störung ein Rücktrittsrecht ausüben könne.534 2. Beurteilungsmaßstab Maßstab der Verständnismöglichkeit ist der des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartende Durchschnittskunde.535 Es wird mithin auf einen überindividuell-generalisierenden Maßstab genauso wie bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung abgestellt.536 So wird bei einem Annuitätendar529 BGH, Urteil v. 5. 11. 2003 – VIII ZR 10/03, BGH NJW 2004, 1598; BGH, Urteil v. 3. 3. 2004 – VIII ZR 149/03, BGH NJW 2004, 1738; BGH, Urteil v. 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGH NJW-RR 2005, 1496. Siehe auch Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Wolf, § 307 BGB, Rn. 258. 530 BGH, Urteil v. 6. 10. 1999 – VIII ZR 125/98, BGH NJW 2000, 515, 519; BGH, Urteil v. 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04, BGH NJW-RR 2005, 1496. 531 BGH, Urteil v. 26. 6. 1991 – VIII ZR 231/90, BGH NJW 1991, 2630, 2632; BGH, Urteil v. 5. 12. 1995 – X ZR 14/93, BGH NJW-RR 1996, 783, 789. 532 BGH, Urteil v. 23. 3. 1988 – VIII ZR 58/87, BGH NJW 1988, 1726; BGH, Urteil v. 23. 11. 1994 – IV ZR 124/93, BGH NJW 1995, 589; BGH, Urteil v. 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGH NJW 2001, 292. 533 Siehe BGH, Urteil v. 23. 10. 1988 – VIII ZR 58/87, BGH NJW 1988, 1726, 1728. Siehe dazu auch Gottschalk, AcP 206 (2006) 555, 584. 534 BGH, Urteil v. 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGH NJW 2001, 292, 296. 535 Vgl. BGH, Urteil v. 10. 7. 1990 – XI ZR 275/89, BGH NJW 1990, 2383, 2384. 536 Siehe dazu Kapitel 4, B. II. 2. b).

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lehen entscheidend auf die Durchschnittserwartungen und -erkenntnismöglichkeiten von Privatpersonen abgestellt, die einmalig Grundbesitz erwerben und nicht über besondere Finanzierungserfahrungen verfügen.537 Der BGH will den AGB-Verwender jedoch nicht überfordern – dem Kunden soll nicht jedes eigene Nachdenken erspart bleiben.538 Dementsprechend werden bei einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer die aufmerksame Durchsicht der Versicherungsbedingungen und deren verständige Würdigung und die Berücksichtigung ihres erkennbaren Sinnzusammenhangs erwartet.539 Auch ist es dem BGH bewusst, dass es in bestimmten Rechtsbereichen Schwierigkeiten bereiten kann, alle Auswirkungen einer Regelung für den Durchschnittskunden verständlich darzustellen. Während in solchen Fällen der Verwender keine umfangreichen Erläuterungen bereithalten muss, soll er aber verpflichtet sein, bei der Formulierung von vornherein auf die Verständnismöglichkeiten des Durchschnittskunden Rücksicht zu nehmen und eine Formulierung wählen, die die kundenbelastende Wirkung einer Regelung nicht unterdrückt, sondern deutlich macht.540 In einem Fall zur Formulierung von vorformulierten Schönheitsreparaturklauseln, die die komplizierte und differenzierte Rechtsprechung widerspiegeln müssen, entschied der BGH, dass der Verwender das Transparenzgebot jedoch nur „im Rahmen des Möglichen“ beachten könne.541 Um den Anforderungen des Transparenzgebotes zu genügen, müssen vorformulierte Klauseln nicht nur für den Durchschnittskunden klar und durchschaubar formuliert sein. Insbesondere müssen Nachteile und Belastungen für den Vertragspartner so weit erkennbar werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann.542 Trotz des überindividuell-generalisierenden Maßstabes lässt es die herrschende Meinung zu, dass eine individuelle Aufklärung bei Vertragsschluss die Intransparenz einer Klausel behebt.543 Dies war schon der Fall bevor der Gesetzgeber die Berücksichtigung vertragsschlussbegleitender Umstände in § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB vorschrieb544, dieser Umstand hat aber ersichtlich die Bereitschaft der Gerichte darin gestärkt, die Heilung von Intransparenz durch Aufklärung zuzulassen.545 537

BGH, Urteil v. 10. 7. 1990 – XI ZR 275/89, BGH NJW 1990, 2383, 2384. BGH, Urteil v. 10. 7. 1990 – XI ZR 275/89, BGH NJW 1990, 2383, 2384; BGH, Urteil v. 23. 2. 2005 – IV ZR 273/03, BGH NJW-RR 2005, 903. 539 BGH, Urteil v. 23. 2. 2005 – IV ZR 273/03, BGH NJW-RR 2005, 903. 540 Vgl. BGH, Urteil v. 10. 7. 1990 – XI ZR 275/89, BGH NJW 1990, 2383, 2384. 541 Vgl. BGH, Urteil v. 3. 6. 1998 – VIII ZR 317/97, BGH NZM 1998, 710, 711. 542 BGH, Urteil v. 24. 3. 1999 – IV ZR 90/98, BGH NJW 1999, 2279, 2280; BGH, Urteil v. 9. 5. 2001 – IV ZR 138/99, BGH NJW 2001, 2012, 2013; BGH, Urteil v. 23. 2. 2005 – IV ZR 273/ 03, BGH NJW-RR 2005, 903. 543 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 346; BGH, Urteil v. 15. 10. 1991 – XI ZR 192/90, BGH NJW 1992, 179, 180; BGH, Urteil v. 11. 2. 1992 – XI ZR 151/91, BGH NJW 1992, 1097, 1098. A.A.: Wolf/Horn/Lindacher-Wolf, § 9 AGBG, Rn. 144. 544 BGH, Urteil v. 15. 10. 1991 – XI ZR 192/90, BGH NJW 1992, 179, 180; BGH, Urteil v. 11. 2. 1992 – XI ZR 151/91, BGH NJW 1992, 1097, 1098. 538

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3. Die Rechtsprechung des BGH Die Gerichte haben zwar schon vielfach bemerkt, dass ein Verstoß gegen das Transparenzgebot zur Unwirksamkeit einer Klausel führen kann546, doch ist in der Rechtsprechung des BGH eine Anwendung des Transparenzgebotes losgelöst von materiellen Gesichtspunkten nicht erkennbar. In der BGH-Judikatur wird nur dann einer unverständlichen Klausel die Wirksamkeit versagt, wenn die Klausel gleichzeitig einen unangemessenen Nachteil für den Vertragspartner darstellt.547 Die folgenden BGH-Urteile sollen die Anwendung des Transparenzgebotes veranschaulichen: a) Hypothekenzinsurteil Beim Hypothekenzinsurteil handelte es sich um Klauseln in einem Darlehensvertrag, die bei der Berechnung von Darlehenszinsen den Tilgungsstand des letzten Jahresendes zugrunde legten, obwohl weitere Tilgungszahlungen stattfanden, sodass der Darlehensnehmer Sollzinsen auf bereits getilgte Beträge zahlen musste. Diese Berechnung war zwar in verständlicher Sprache formuliert, jedoch ergab sich die zinssteigernde Wirkung dieser Regelung erst bei Betrachtung zweier Klauseln im Zusammenspiel miteinander. Das Gericht betrachtete diese textliche Gestaltung als Verschleierung des preiserhöhenden Effekts der Klausel und da die Bank keine unüberwindliche Schwierigkeiten gehabt hätte die Klausel transparenter zu gestalten, sah es darin eine Benachteiligung des Kunden.548 In dieser Entscheidung wurde deutlich, dass das Gericht nicht nur auf die formale Intransparenz der Klausel abstellte, sondern auch die inhaltliche Angemessenheit der Regelung berücksichtigte. Es widerstrebte dem Gericht, dass der Darlehensnehmer auf bereits getilgte Beträge Sollzinsen zahlen sollte. Die Klausel verstieß gegen das wesentliche Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung.549 Dies führte zu einer Benachteiligung des Vertragspartners. Dass es sich um eine unangemessene Benachteiligung handelte, war der Intransparenz der Klausel zuzuschreiben. Dadurch dass der Vertragspartner nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten in der Lage war, die Wirkung der Klauseln im Zusammenspiel miteinander zu verstehen, 545

OLG Frankfurt, Urteil v. 29. 11. 2006 – 9 U 120/06, OLG Frankfurt ZMR 2007, 462; OLG Karlsruhe, Urteil v. 2. 2. 2006 – 12 U 243/05, OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 605; LG Heilbronn, Urteil v. 12. 3. 2009 – 6 O 341/08. 546 Siehe z. B. BGH, Urteil v. 12. 10. 1995 – I ZR 172/93, BGH NJW 1996, 1407, 1408; BGH, Urteil v. 22. 11. 1995 – VIII ZR 57/95, BGH NJW 1996, 456; BGH, Urteil v. 12. 6. 2001 – XI ZR 274/00, BGH NJW 2001, 2635, 2636. 547 Dies ist auch im Schrifttum h.M.: Gottschalk, AcP 206 (2006) 555, 586 f.; Köndgen, NJW 1989, 943, 947; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 BGB, Rn. 330; von HoyningenHuene, FS Trinkner, 179, 190; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Wolf, § 307 BGB, Rn. 250. A.A.: Heinrichs, NJW 1997, 1407, 1413; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 564. 548 BGH, Urteil v. 4. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGH NJW 1989, 222, 224. 549 Siehe auch Gottschalk, AcP 206 (2006), 555, 586.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

wurde ihm die Möglichkeit genommen, einen Preisvergleich mit den Angeboten anderer Banken zu machen.550 b) Arbeitslosenversicherungsurteil In einer Entscheidung zu einer privaten Arbeitslosenversicherung wurde eine Klausel, die die Zahlung bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit auf Fälle beschränkte, in denen der Versicherte aus Gründen gekündigt wurde, die nicht in der Person des Versicherten lagen, für intransparent gehalten, da ein Durchschnittskunde nicht erkennen könne, was unter einer personenbedingten Kündigung zu verstehen sei.551 Die Intransparenz wurde vornehmlich damit begründet, dass der Verwender bei der Umschreibung des Deckungsumfangs den Begriff wechselte. In der Überschrift und auch an anderen Stellen, die den Deckungsumfang beschrieben, wurde der Schutz vor „unfreiwilliger“ Arbeitslosigkeit versprochen. An späterer Stelle wurde dann die Einschränkung auf nicht-personenbezogene Kündigungen vorgenommen. In dieser Entscheidung stellte der BGH vordergründig auf die unklare Begriffsverwendung ab, um den Verstoß gegen das Transparenzgebot zu begründen. Doch wird bei näherem Hinsehen klar, dass auch hier die materielle Benachteiligung ausschlaggebend war. Denn es wird nicht nur die Formulierung der Klausel missbilligt, sondern die vorformulierte Veränderung des Gleichgewichts der Leistungen.552 c) Herold-Entscheidung Die Verknüpfung von intransparenter Gestaltung und inhaltlicher Unangemessenheit wird besonders deutlich in einer weiteren Entscheidung aus dem Versicherungsrecht. Dort musste das Gericht über eine Klausel entscheiden, die die Ermittlung der Überschussbeteiligung einer Kapitallebensversicherung von geschäftsplanmäßigen Erklärungen abhängig machte, die dem Versicherungsnehmer aber vorenthalten wurden, da sie nicht veröffentlicht, sondern nur dem Aufsichtsamt übermittelt wurden. Die Klausel stellte die „Spitze der Intransparenz“ dar.553 Hier entschied der BGH, dass ein Verstoß gegen das Transparenzgebot nicht schon immer dann vorliege, wenn der Versicherungsnehmer keine Möglichkeit hat, die ihn betreffenden Regelungen zu verstehen. Es müsse zusätzlich die Gefahr bestehen, dass der Versicherungsnehmer von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird.554 Aufgrund der Versicherungsaufsicht wurde in diesem Fall eine solche Gefahr nicht angenommen. 550

BGH, Urteil v. 4. 11. 1988 – III ZR 188/87, BGH NJW 1989, 222, 224. Siehe zu dieser marktbezogenen Sicht des Transparenzgebotes Köndgen, NJW 1989, 943 ff. 551 BGH, Urteil v. 24. 3. 1999 – IV ZR 90/98, BGH NJW 1999, 2279, 2280. 552 So auch Basedow, VersR 1999, 1045, 1050. 553 So Basedow, VersR 1999, 1045, 1050. 554 BGH, Urteil v. 23. 11. 1994 – IV ZR 124/93, BGH NJW 1995, 589, 590. Vgl. auch BGH, Urteil v. 8. 11. 2001 – III ZR 14/01, BGH NJW 2002, 507.

C. Vergleich der Inhaltskontrolle im deutschen und englischen Recht

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In dieser Entscheidung macht der BGH deutlich, dass es gerade nicht alleine auf die Intransparenz einer Klausel ankommt. d) Ergebnis Das Transparenzgebot stellt keine eigenständige Prüfungskategorie dar, sondern nimmt nur eine unterstützende Funktion bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB ein. Die Rechtsprechung nimmt die Unwirksamkeit einer Klausel nach § 307 BGB nur dann an, wenn zusätzlich zu einem Verstoß gegen das Transparenzgebot eine unangemessene Benachteiligung durch die Klausel besteht. Letztere kann sich sowohl aus einer inhaltlichen Unangemessenheit ergeben, als auch daraus, dass der Vertragspartner von der Wahrnehmung seiner Rechte abgehalten werden könnte.

C. Vergleich der Inhaltskontrolle im deutschen und englischen Recht I. Die Kontrollsysteme Die deutsche Inhaltskontrolle ist eine Angemessenheitskontrolle für alle AGB, die in den Anwendungsbereich fallen. Neben Katalogen aus relativen und absoluten Klauselverboten, wobei den Gerichten hinsichtlich der relativen Klauselverbote eine Wertungsmöglichkeit eingeräumt wird, ermöglicht eine Generalklausel die Überprüfung von AGB jeglichen Inhalts. Im Gegensatz zum deutschen Recht enthält der UCTA keine Generalklausel, nach der jede AGB überprüft werden kann. Der UCTA enthält nur bestimmte absolute und relative Klauselverbote. Die relativen Klauselverbote des UCTA unterwerfen bestimmte Klauselinhalte einer reasonablenessPrüfung, bei der die Gerichte einen Wertungsspielraum haben. Die UTCCR enthalten dagegen eine Generalklausel, die es den englischen Gerichten ermöglicht, AGB und vorformulierte Vertragsbedingungen, die in den Anwendungsbereich fallen, unabhängig von ihrem Inhalt auf ihre unfairness hin zu überprüfen. Zusätzlich gibt es im common law weitere Möglichkeiten der Angemessenheitsprüfung von Vertragsbestimmungen: Es wird in Form einer Auslegungsregel widerlegbar vermutet, dass die Haftung für die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten (fundamental breach) von einer Freizeichnungsklausel nicht erfasst wird. Zusätzlich sind wettbewerbsbeschränkende Klauseln und Vertragsstrafenabreden immer auf ihre Angemessenheit hin kontrollierbar, unabhängig davon, ob sie in AGB enthalten sind oder individuell ausgehandelt wurden.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

1. Die Anwendungsbereiche der Kontrollsysteme a) Art der Vertragsbedingungen Das deutsche AGB-Recht findet zunächst Anwendung auf Vertragsbedingungen, die AGB sind, also für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Partei der anderen stellt. In Verbraucherverträgen ist die Inhaltskontrolle auf vorformulierte Vertragsbedingungen erweitert, die nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, wenn der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Der UCTA findet dagegen nicht ausschließlich auf AGB Anwendung, sondern vielmehr auch auf individuelle Vereinbarungen. Das Gesetz ist jedoch nur auf Freizeichnungsklauseln anwendbar, sodass nicht jeglicher Klauselinhalt überprüfbar ist. Die Vorschriften des UCTA bestimmen, welche Freizeichnungsklauseln zulässig sind, also wann die Haftung, die sich aus geschäftlichem Handeln des Verwenders erwächst, beschränkt oder ausgeschlossen werden darf. Es ist jedoch anzumerken, dass unter den Begriff der Freizeichnungsklausel auch solche Vertragsbestimmungen fallen, die die Durchsetzung der geschützten Rechte erschweren (Sec. 13 UCTA). Der Anwendungsbereich ist dadurch weiter gefasst als dies auf den ersten Blick erkennbar ist. Es gibt eine einzige Vorschrift im UCTA, die speziell für Verträge auf Grundlage der written standard terms of business des Verwenders gilt, doch ist dieser Begriff nicht mit dem deutschen AGB-Begriff gleichzusetzen. Darunter sind die AGB eines Unternehmers zu verstehen, die er als Ganzes für seinen typischen Geschäftsbereich verwendet. Daher wird ein Vertragswerk nicht mehr als AGB eingestuft, wenn sehr viele Klauseln individuell ausgehandelt wurden, auch wenn die im Rechtsstreit strittige Klausel nicht ausgehandelt wurde, da sie dann als Ganzes nicht mehr die typischen AGB des Unternehmers widerspiegeln. Folgerichtig führt das Aushandeln einer einzigen Klausel, auch der im Rechtsstreit strittigen, nicht dazu, dass das Vertragswerk als Ganzes nicht mehr zu den AGB des Unternehmers zählt. Gehört ein Vertrag nicht zum typischen Geschäftsbereich des Unternehmers, so werden die vorformulierten, nicht ausgehandelten Vertragsbedingungen, die er dabei verwendet, nicht als written standard terms of business gewertet. Die deutsche Definition von AGB greift dagegen unabhängig davon, ob ein Vertrag dieser Art zum Geschäftsbereich eines Unternehmers gehört. Die Definition ist zum einen universal und nicht auf den unternehmerischen Bereich beschränkt. Auch Privatpersonen können AGB verwenden. Zum anderen bezieht sich der AGB-Begriff des § 305 Abs. 1 BGB auf die einzelne Vertragsbestimmung. Ein Vertragswerk eines Unternehmers ist nach deutschem Verständnis lediglich eine Sammlung einzelner AGB, sodass die Aushandlung bestimmter AGB, die die AGB-Eigenschaft genau dieser Vertragsbestimmungen entfallen lässt, keine Auswirkung auf die AGB-Eigenschaft anderer Klauseln hat. Das Inkrafttreten der UTCCR ermöglicht eine umfassendere Kontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen. Doch auch der Begriff der „not individually nego-

C. Vergleich der Inhaltskontrolle im deutschen und englischen Recht

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tiated terms“ aus den UTCCR ist nicht mit dem AGB-Begriff des deutschen Rechts gleichzusetzen, da es nicht auf die Verwenderabsicht ankommt, die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen zu verwenden. Auch ist das „Stellen“ von Vertragsbedingungen keine ausdrückliche Voraussetzung, um als nicht-ausgehandelte Vertragsbedingung nach den UTCCR zu gelten. Insbesondere spricht das Stellen von standardisierten Vertragsbedingungen durch einen Verbraucher in der englischen Rechtsprechung nicht gegen die Klassifizierung als nicht-ausgehandelte Vertragsbedingung, wie dies im deutschen Recht der Fall ist. Im deutschen Recht ist eine vom Verbraucher gestellte vorformulierte Vertragsbedingung weder AGB noch Einmalklausel und damit der Inhaltskontrolle entzogen. Im englischen Recht ändert das Stellen durch den Verbraucher nichts an der Eigenschaft als nicht-ausgehandelte Vertragsbedingung. Dies wird vielmehr im Rahmen der unfairness-Prüfung relevant, denn eine für den Verbraucher belastende Vertragsbestimmung, die er selbst gestellt hat, verstößt nach der Rechtsprechung nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben. Im Ergebnis ergeben sich daher keine Unterschiede. Dagegen ist der Begriff aus den UTCCR vergleichbar mit dem deutschen Begriff der Einmalklausel aus § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, stammen doch beide aus Art. 3 RL 93/13/EWG. Beide Begriffe grenzen sich vom deutschen AGB-Begriff ab, da dieser nur bei mehrmaliger Verwendungsabsicht erfüllt ist. Für die Inhaltskontrolle von Verbraucherverträgen ergeben sich dadurch jedoch keine Unterschiede in den Rechtsordnungen, da AGB auch immer die Definition von vorformulierten Vertragsbedingungen erfüllen. Der BGH stellt zur genauen Abgrenzung von Individualabreden und AGB bzw. nicht-ausgehandelten Vertragsbedingungen an das Merkmal des Aushandelns hohe Anforderungen. In der englischen Rechtsprechung haben sich dagegen bisher keine genauen Abgrenzungskriterien herausgebildet. Dies verwundert auch nicht, denn die Vorschriften der UTCCR gelten nur für Verbraucherverträge, bei denen ein Aushandeln von Vertragsbedingungen in der Praxis so gut wie nie stattfindet und daher im Rechtsstreit selten die fehlende Aushandlung bestritten wird. Aus diesem Grund wurde das Aushandeln in den wenigen gerichtlichen Verfahren, die bisher stattgefunden haben, nicht thematisiert. Dies erklärt auch, warum es im englischen Schrifttum keine vergleichbare Diskussion über die Anforderungen an das Aushandeln im unternehmerischen Geschäftsverkehr gibt. Bei Verträgen im unternehmerischen Geschäftsverkehr, bei denen dem Aushandeln einzelner Bestimmungen größere Bedeutung zukommt, bedarf es – bis auf Sec. 3 UCTA, der, um Anwendung zu finden, written standard terms of business verlangt – keiner Abgrenzung zwischen Individualabreden und AGB, da keine anderen Kontrollen eine vorherige Einstufung einer einzelnen Vertragsbedingung als ausgehandelt oder nicht-ausgehandelt verlangen. Die UTCCR stellen im englischen Recht gegenüber dem UCTA eine Erweiterung der Inhaltskontrolle von Vertragsbedingungen dar, denn die UTCCR schränkten die Kontrolle nicht auf bestimmte Klauselinhalte ein, sondern gelten für alle vorformulierten Vertragsbedingungen.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

b) Personeller Anwendungsbereich Es gibt zwar an der einen oder anderen Stelle unterschiedliche Maßstäbe der Inhaltskontrolle, je nach dem welche Personen an dem Geschäft beteiligt sind, jedoch ist das deutsche AGB-Recht in erster Linie nicht auf eine Personengruppe beschränkt. Ob eine Privatperson oder ein Gewerbetreibender seinem Vertragspartner AGB stellt und ob eine Privatperson oder ein Gewerbetreibender der Vertragspartner ist: In allen Fällen findet eine Inhaltskontrolle statt. Im englischen Recht ist dies nicht so. Der UCTA findet nur auf Rechtsgeschäfte, die im Rahmen geschäftlichen Handelns getätigt werden, Anwendung. Das bedeutet, dass Aktivitäten von Privatpersonen nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des UCTA fallen. Der UCTA ist also nur dann einschlägig, wenn ein Unternehmer (oder eine Behörde) gegenüber seinem Vertragspartner Freizeichnungsklauseln verwendet. Handelt der Verwender als Verbraucher, so finden die Vorschriften des UCTA keine Anwendung. Des Weiteren sind in einzelnen Vorschriften des UCTA unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe vorgesehen, je nach dem, ob es sich beim Vertragspartner des AGB-Verwenders um einen Verbraucher oder um einen Unternehmer handelt. Einige Klauselverbote sind per se gegenüber Verbrauchern unwirksam, aber gegenüber Unternehmern wirksam, soweit sie reasonable sind. Der Verbraucherbegriff des UCTA ist dabei ein anderer als der des BGB. Bei der Beurteilung, ob ein Vertragspartner als Verbraucher handelt, wird darauf abgestellt, ob die Art des Geschäftes zu dem typischen Geschäftsbereich des Vertragspartners gehört. Daher kann auch ein Unternehmen als Verbraucher eingestuft werden. In der Praxis kann dieser erweiterte Verbraucherbegriff des englischen Rechts zu unsachgerechten Ergebnissen führen, denn wenn das als Verbraucher klassifizierte Unternehmen seinerseits mit einem Verbraucher Geschäfte abschließt, findet der UCTA insgesamt keine Anwendung. Im Vergleich hierzu fallen im deutschen Recht nur natürliche Personen unter den Verbraucherbegriff, sodass keine Lücke entstehen kann. Der im englischen Recht damit beabsichtigte Schutz kleinerer Unternehmer, die ebenso wie Verbraucher gegenüber Großunternehmern ihre Interessen nicht ausreichend durchsetzen können, ist zwar zu begrüßen. Doch wird dies schon ausreichend durch das Kriterium der Kontrahierung auf der Grundlage der written standard terms of business erreicht. Folglich ist die Einstufung eines Unternehmers als Verbraucher sehr kritisch zu sehen. Auch ist nach dem UCTA die Verbrauchereigenschaft einer Person, die an Kauf- und Lieferverträgen beteiligt ist, davon abhängig, ob typische Konsumgüter den Besitzer oder Eigentümer wechseln. Die Einstufung eines Verbrauchers von der Art der Güter abhängig zu machen, ist dagegen dem deutschen Recht fremd. Dieses Kriterium ist aus verbraucherschutzrechtlichen Gründen auch nicht überzeugend. Zwar ist die Schutzbedürftigkeit eines Verbrauchers bei den typischen Konsumartikeln groß, aber sie sinkt nicht, nur weil es sich um einen atypischen Gegenstand handelt.

C. Vergleich der Inhaltskontrolle im deutschen und englischen Recht

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Auch die UTCCR haben einen eingeschränkten Anwendungsbereich, da sie nur auf Verbraucherverträge Anwendung finden. Vorformulierte Vertragsbedingungen, die zwischen zwei Unternehmern verwendet werden, können also nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle nach den UTCCR sein. Der Begriff des Verbrauchers ist dabei ein anderer als der des UCTA, denn nach Reg. 3 UTCCR kann ein Verbraucher nur eine natürliche Person sein. Dadurch können Unternehmen niemals als Verbraucher eingestuft werden. Während mangels Beschränkung auf bestimmte Klauselinhalte die UTCCR weiter gehen als der UCTA, gilt dies somit nur im Verbraucherbereich. Die Verwendung von AGB zwischen Unternehmern bleibt nur der Kontrolle nach dem UCTA unterworfen, also ist nur die Verwendung von Freizeichnungsklauseln zwischen Unternehmern kontrollfähig. Das deutsche AGB-Recht ist somit weitgehender, da es jegliche AGB kontrollieren lässt unabhängig von der Person des Verwenders und vom Inhalt der Klausel. c) Kontrollfreiheit des Hauptleistungsgegenstandes Gemäß § 307 Abs. 3 BGB sind nach deutschem Recht leistungsbestimmende AGB der gerichtlichen Inhaltskontrolle entzogen. Die deutsche Rechtsprechung hält am Grundsatz fest, dass nur der Kernbereich der Hauptleistung, also Leistungsgegenstand, Art, Umfang, Quantität und Qualität der Leistungen von der Bereichsausnahme erfasst ist. Es sind jedoch zusätzlich solche AGB kontrollierbar, die zwar den Kernbereich der Hauptleistung an sich betreffen, die geschuldete Leistung jedoch einschränken, ausgestalten, verändern oder modifizieren. Daher ist es konsequent, wenn z. B. in Giroverträgen enthaltene AGB, die zusätzliche Entgelte für Sonderleistungen, die nicht zur Hauptleistung gehören, verlangen, kontrollfrei bleiben. Schwierig gestaltet sich die Bestimmung der kontrollfreien Hauptleistung insbesondere bei Darlehensverträgen. Dort bedient sich die Rechtsprechung einer Abgrenzung zwischen Preisabreden und Preisnebenabreden. Diese Rechtsprechung findet ebenso auf den schwierig abzugrenzenden Bereich der Versicherungsbedingungen Anwendung. Auch dort bleiben nur die AGB kontrollfrei, die den Kernbereich der Hauptleistung erfassen ohne deren Vorliegen mangels Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Dazu zählen etwa auch Risikobeschränkungen. Dies ist im englischen Recht hinsichtlich des Anwendungsbereiches der UTCCR anders: Gerade die Einschränkung des versicherten Risikos gehört zum kontrollfreien Bereich des Hauptgegenstandes. Denn der 19. Erwägungsgrund der Richtlinie 93/13/EWG erklärt die Haftung des Versicherers infolge der Unüberprüfbarkeit des Hauptleistungsgegenstandes für unüberprüfbar. Damit können im Vergleich zum deutschen Recht Verbraucherversicherungsverträge in weiten Teilen nicht durch die UTCCR überprüft werden.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

Reg. 6 Abs. 2 UTCCR, die die Kontrollfreiheit von Hauptleistungen regelt, wird von der Rechtsprechung – entgegen der herrschenden Literaturmeinung555 – so verstanden, dass nicht Klauseln, die den Hauptleistungsgegenstand oder den Preis regeln der Inhaltskontrolle entzogen sind, sondern dass solche Klauseln zwar kontrollfähig sind, jedoch nicht hinsichtlich des Hauptleistungsgegenstandes oder des Preis-Leistungs-Verhältnisses kontrolliert werden dürfen. Auf den ersten Blick scheint diese Auffassung über das deutsche Recht hinausgehende Kontrollmöglichkeiten zu eröffnen, denn dies würde bedeuten, dass die nach den deutschen Vorschriften kontrollfesten Klauseln im englischen Recht im Grundsatz auf ihre unfairness hin überprüft werden dürfen. Doch dies täuscht: Wenn nicht geprüft werden darf, ob Klauseln, die den Hauptleistungsgegenstand regeln, hinsichtlich des Hauptleistungsgegenstandes oder des Preis-Leistungs-Verhältnisses unangemessen sind, jedoch geprüft werden darf, ob sie hinsichtlich anderer Aspekte unangemessen sind, so sieht man sich vor praktischen Schwierigkeiten gestellt. Denn die Angemessenheit einer Klausel dieses Inhalts zu beurteilen ohne gerade diesen Inhalt zu bewerten, ist kaum möglich. Die Auslegung der Vorschrift der Reg. 6 Abs. 2 UTCCR bedeutet daher für die Praxis, dass – genauso wie im deutschen Recht auch – Klauseln, die den Hauptleistungsgegenstand regeln, der Inhaltskontrolle entzogen sind. Ungeachtet, ob der Hauptleistungsgegenstand insgesamt oder nur als Prüfungsmaßstab der Inhaltskontrolle entzogen ist, beide Alternativen verlangen die Prüfung, ob eine Klausel den Hauptleistungsgegenstand regelt. In zwei höchstgerichtlichen Entscheidungen hat sich die englische Rechtsprechung mit der Frage der kontrollfreien Hauptleistungen im Zusammenhang mit Zinsregelungen auseinandergesetzt. Die englischen Richter interpretierten die entsprechende Vorschrift der UTCCR restriktiv und sahen, ähnlich der Einschätzung des BGH, zunächst nur den Kernbereich der Hauptleistung als kontrollfreien Bereich an. Hinsichtlich einer vorformulierten Zinsregelung in Verschuldungsfällen judizierte das House of Lords, dass sie eine kontrollfähige Nebenabrede darstellte, denn nur Vertragsbestimmungen, die „voll und ganz“ als „core terms“ bezeichnet werden können, fallen aus dem kontrollfähigen Bereich heraus. Doch wurde die Kategorisierung von Vertragsbestimmungen als core terms inzwischen abgelehnt. Der Supreme Court stellte bei der Frage nach der Hauptleistung darauf ab, was zur Gegenleistung bzw. consideration zählt. In dieser Rechtssache, bei der es um eine Zinsregelung bei unabgesprochener Überziehung des Girokontos ging, wurden die Zinsen als Gegenleistung für das ansonsten gebührenfreie Girokonto gesehen und damit als kontrollfreier Hauptleistungsgegenstand. Das Gericht stellte sich dabei jedoch nicht die Frage, was der Verbraucher als Gegenleistung für das Geschäft versteht, sondern berücksichtigte die internen Preiskalkulationen der Banken. Die Vorstellungen des Verbrauchers als Anknüpfungspunkt für die Ermittlung des Hauptgegenstandes im Sinne der Gegenleistung zu nehmen, hätte jedoch die richtige Vorgehensweise dargestellt. Denn die für den 555 Chen-Wishart, 126 L.Q.R. 2010, 157, 159 f.; Morgan, L.M.C.L.Q. 2010, 208, 213; Whittaker, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 15-051 ff.; ders., 74 M.L.R. 2011, 106, 108.

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Kunden erkennbare Gesamtkostenbelastung bei störungsfreiem Vertragsverlauf ist für die Bestimmung des „Preises“ entscheidend. Die internen Kalkulationen des Verwenders müssen bei der Bestimmung des Hauptgegenstandes und der Gegenleistung außer Acht bleiben. Der Supreme Court verkennt, dass der Kaufpreis und der Hauptgegenstand eines Vertrages deswegen von der unfairness-Prüfung ausgenommen sind, weil der Kunde sich mit dem Kaufpreis bewusst auseinandersetzt und bewusst entscheidet, ob er dieses Geschäft eingehen will. Einen ähnlichen Gedanken hatte der Court of Appeal in Office of Fair Trading v Abbey National plc aufgegriffen, doch leider hat der Supreme Court den Schutzzweck der Inhaltskontrolle nicht als Verbraucherschutz in diesem Sinne eingeschätzt und entsprechend anders entschieden. Der BGH zeigt im Vergleich zum Supreme Court eine deutlich restriktivere Auslegung der Kontrollfreiheit von Hauptgegenstand und Hauptleistungspflichten. Auch er hat sich mit der Frage nach der Kontrollfähigkeit von Überziehungszinsregelungen auseinandersetzen müssen. Die deutschen Richter kamen zum gegenteiligen Ergebnis, nämlich dass solche AGB der Inhaltskontrolle unterliegen. Allerdings war diese Entscheidung des Gerichts nicht das Ergebnis einer sauberen Anwendung ihrer selbst aufgestellten Grundsätze zur Abgrenzung von Preisabreden und Preisnebenabreden. Denn die Gewährung eines Kredits durch Überziehung des Kontos gehört nicht zu der vom dispositiven Gesetzesrecht vorgeschriebenen Hauptleistung, sondern stellt eine Sonderleistung dar, für die ein gesondertes Entgelt verlangt werden kann. Dennoch ist die Kontrollfähigkeit von Überziehungszinsregelungen in Anbetracht des Schutzzwecks der AGB-Kontrolle im Ergebnis zu begrüßen. Denn die AGB-Kontrolle schützt den Vertragspartner vor solchen AGB, die er nicht bewusst wahrnimmt. Der Vertragspartner nimmt Vertragsbestimmungen wahr, die die Hauptleistung regeln, weil diese den Kern des Geschäftes ausmachen. Doch er schenkt bei Vertragsschluss gerade den AGB keine Aufmerksamkeit, die nur zukünftige Eventualitäten regeln, auch wenn sie letztlich als Preisabrede eingestuft werden könnten. An diesem Beispiel zeigt sich, dass es wenig hilfreich ist, auf die Abgrenzung von Preisabreden und Preisnebenabreden abzustellen. Vieles spricht dafür, bei der Frage der Kontrollfähigkeit darauf abzustellen, was der Kunde als die Gesamtbelastungskosten, die bei störungsfreiem Vertragsverlauf anfallen und die ihm von Anfang an klar vor Augen geführt werden, ansieht. Das Urteil des Supreme Court zum Anwendungsbereich der verbraucherrechtlichen AGB-Kontrolle hat den Verbraucherschutz deutlich geschwächt. Die deutschen Gerichte sind dagegen verbraucherschützender eingestellt und interpretieren die Ausnahme in § 307 Abs. 3 BGB restriktiv. Die Vorschriften des UCTA, die nur auf Haftungsfreizeichnungen Anwendung finden, unterwerfen preis- oder leistungsbestimmende Klauseln begriffsnotwendig nicht einer Inhaltskontrolle. Für Verträge zwischen Unternehmern bedeutet dies grundsätzlich eine Unüberprüfbarkeit jeglicher Preis- oder Leistungsbestimmungen. Denkbar wäre lediglich eine Kontrolle nach den Regeln der unconscionable bargains,

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

doch fallen aufgrund der hohen Anforderungen nur wenige Fallgestaltungen in diese Fallgruppe. In dieser Hinsicht gleichen sich das deutsche und das englische Recht und überlassen diesen Bereich der Vertragsfreiheit der Parteien. Unterschiede ergeben sich dennoch im Detail: Klauseln, die nur mittelbar den Preis beeinflussen, insbesondere Preisnebenabreden, die von der deutschen Rechtsprechung kontrolliert werden, sind im unternehmerischen Verkehr im englischen Recht der Inhaltskontrolle vollständig entzogen. Anders als in Verbraucherverträgen bestehen im englischen Recht auch keine Kontrollmöglichkeiten preis- und leistungsbestimmender Klauseln, wenn sie dem Transparenzgebot nicht gerecht werden. Während nach Reg. 6 Abs. 2 UTCCR eine intransparente Preisklausel in einem Verbrauchervertrag der Inhaltskontrolle unterworfen wird, besteht keine Kontrollmöglichkeit einer intransparenten Preisklausel im unternehmerischen Verkehr. Hier existiert ein Unterschied zur deutschen Regelung, denn das Transparenzgebot gilt auch für Klauseln im unternehmerischen Verkehr, die gem. § 307 Abs. 3 BGB nicht kontrollfähig sind. Gleiches gilt für Preisanpassungsklauseln: Diese sind nicht unter die Vorschriften des UCTA subsumierbar, sodass in Verträgen zwischen Unternehmern diese Klauseln kontrollfrei sind. In Verbraucherverträgen sind Preisanpassungsklauseln dagegen kontrollfähig. Etwaige Zweifel an der Kontrollfähigkeit, weil Preisanpassungsklauseln den Preis zumindest mittelbar regeln und daher unter die Ausnahmevorschrift der Reg. 6 Abs. 2 UTCCR fallen könnten, werden durch die ausdrückliche Nennung dieser Klauselart im Klauselkatalog des Schedule 2 Abs. 1 lit. l UTCCR erstickt. Das deutsche Recht lässt eine Inhaltskontrolle von Preisanpassungsklauseln ebenfalls zu, allerdings sowohl im Verbraucher- als auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Für diesen Bereich besteht im englischen Recht also eine Lücke, die im deutschen Recht geschlossen ist. d) Vertragstypen Die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle nach deutschem Recht findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Alle anderen Vertragstypen werden vom Anwendungsbereich erfasst. Insbesondere ist seit dem Jahre 2002 eine Inhaltskontrolle von vorformulierten Arbeitsverträgen ausdrücklich möglich. Im englischen Recht muss zwischen den beiden Gesetzen differenziert werden: Der UCTA findet keine Anwendung auf Versicherungsverträge, Mietverträge und andere Grundstücksverträge, Urheberrechts- und Patentrechtsverträge, Gesellschaftsverträge und Verträge über Wertpapiere. Darüber hinaus ist der Anwendungsbereich hinsichtlich Arbeitsverträge zwar nicht ausgeschlossen, aber eingeschränkt, denn die für Arbeitsverträge relevantesten Bestimmungen (Freizeichnung von der Haftung für Vertragsbruch, Nichtleistung, Schadloshaltungsklauseln zum Nachteil eines Verbrauchers) gelten nur für Verbraucherverträge oder Verträge auf

C. Vergleich der Inhaltskontrolle im deutschen und englischen Recht

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Grundlage der written standard terms of business. Ein Arbeitnehmer kann zwar als Verbraucher im Sinne des Sec. 3 Abs. 1 UCTA angesehen werden, da die Einstufung von der im Rechtsstreit relevanten arbeitsvertraglichen Bedingung abhängig gemacht werden muss. Doch ist Sec. 3 UCTA nach Ansicht der Rechtsprechung nicht auf Arbeitsverträge zugeschnitten, sodass es wohl selten zu einer Bejahung der Verbrauchereigenschaft kommen wird. Eine Entgeltklausel führt nach der Rechtsprechung jedenfalls nicht zur Einstufung als Verbraucher. In den 34 Jahren seit Inkrafttreten des UCTA hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bei keiner arbeitsvertraglichen Bestimmung die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers anerkannt. Eine Anwendbarkeit des Sec. 3 UCTA auf Arbeitsverträge bleibt danach nur noch durch die Einstufung des Vertrages als written standard terms of business möglich. Dies wurde von der Rechtsprechung jedoch bisher abgelehnt, da das Einstellen von Personal im Regelfall nicht zum typischen Geschäftsbereich eines Unternehmens gehört. Die UTCCR finden übereinstimmend mit den Bereichsausnahmen des deutschen Rechts, keine Anwendung auf Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechtsverträge. Einen großen Unterschied stellt jedoch die Nichtanwendbarkeit der Inhaltskontrolle auf Arbeitsverträge dar. 2. Bewertung der Kontrollsysteme Die Anwendungsbereiche der AGB-Kontrollen sind also sehr unterschiedlich. Für vorformulierte Verbraucherverträge ist die Nichtanwendbarkeit des UCTA auf die ausgeschlossenen Vertragstypen nicht weiter problematisch, da die UTCCR diese Lücke weitestgehend wieder schließen. Größere Unterschiede ergeben sich aus der Nichtanwendbarkeit der UTCCR und der nahezu gegebenen Nichtanwendbarkeit des UCTA auf Arbeitsverträge. Immerhin werden die für Arbeitsverträge wichtigen wettbewerbsbeschränkenden Klauseln und Vertragsstrafenklauseln bereits nach dem common law überprüft. Es bleibt jedoch eine breite Palette an kontrollfesten Klauseln übrig. Das deutsche AGB-Recht geht hingegen über den Anwendungsbereich der englischen Vorschriften hinaus und bietet damit einen größeren Verbraucherschutz. Nach englischem Recht gibt es für den unternehmerischen Geschäftsverkehr durch den auf Freizeichnungsklauseln beschränkten Anwendungsbereich des UCTA und der Nichtanwendbarkeit der UTCCR keine umfassende AGB-Kontrolle. Auch das ist im deutschen Recht anders, denn dort gibt es zwar Besonderheiten hinsichtlich der Inhaltskontrolle dahingehend, dass die Klauselkataloge im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht unmittelbar Anwendung finden, jedoch ist sie nicht auf bestimmte Inhalte beschränkt. Auch im unternehmerischen Verkehr existiert daher im deutschen Recht ein stärkeres Kontrollsystem.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

II. Vergleich der Angemessenheitsprüfung 1. Prüfungsmaßstab a) Objektiver Maßstab Der Prüfungsmaßstab im deutschen Recht steht im direkten Widerspruch zu dem des englischen Rechts. Während die deutsche Rechtsprechung bei der inhaltlichen Kontrolle von AGB stets von einem generalisierend-typisierenden Maßstab ausgeht, ist die reasonableness einer Klausel nach dem UCTA eine Frage des Einzelfalles, bei der die Umstände des einzelnen Sachverhalts maßgeblich sind. Eine gleichlautende Klausel kann nach dem UCTA in einem Vertrag gegenüber einem unerfahrenen Verbraucher als unreasonable gelten, aber gegenüber einem erfahrenen geschäftstüchtigen Verbraucher als reasonable eingestuft werden. Dies geschieht im deutschen Recht nicht, da an den Maßstab eines durchschnittlichen Vertragspartners angeknüpft wird und daher die tatsächliche Erfahrung oder Unwissenheit des Vertragspartners keine Rolle spielt. Auch die unfairness-Prüfung nach den UTCCR ist nicht rein objektiv: Es sollen alle den Vertragsschluss begleitenden Umstände berücksichtigt werden. Die individuellen Umstände, wie etwa die Geschäftserfahrung der Vertragspartner, spielt somit auch hier eine Rolle.556 Lediglich bei den abstrakten Kontrollverfahren ist die Prüfung generalisierend, da einfach keine den Vertragsschluss begleitenden Umstände vorhanden sind. Einzelfallumstände können auch im deutschen Recht seit der Umsetzung der RL 93/13/EWG Berücksichtigung finden, doch wird diese Korrekturmöglichkeit nur selten und vorwiegend von den Arbeitsgerichten in Anspruch genommen. Aufgrund dieser unterschiedlichen Maßstäbe können daher AGB gleichen Inhalts von den deutschen und englischen Gerichten durchaus unterschiedlich bewertet werden. b) Leitbildfunktion des dispositiven Rechts Das deutsche Recht hat dem dispositiven Gesetzesrecht – als Ausdruck eines vom Gesetzgeber anerkannten angemessenen Interessenausgleiches – ausdrücklich eine Leitbildfunktion zuerkannt. Es werden erhöhte Anforderungen verlangt, damit AGB, deren Regelungsgehalt von Vorschriften des dispositiven Rechts abweicht, wirksam sind. Nur wenn dem dispositiven Gesetzesrecht reine Zweckmäßigkeitsüberlegungen zugrunde liegen, stellt es keinen Maßstab der Angemessenheit dar. Ausdrücklich hat sich dagegen die höchstrichterliche Rechtsprechung in England nicht zum Maßstab der unfairness-Prüfung ausgesprochen. Es deuten jedoch einige Aussagen darauf hin, dass das dispositive Recht einen solchen darstellt. Das dispositive Recht basiert in der Regel auf einem Ausgleich der gegenläufigen Interessen der 556

So etwa in Picardi v Cuniberti [2003] B.L.R. 487, 94 Con. L.R. 81, Rn. 131 f.

C. Vergleich der Inhaltskontrolle im deutschen und englischen Recht

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Vertragsparteien und bietet sich bei der Feststellung eines wesentlichen Missverhältnisses im Rahmen der unfairness-Prüfung als erster Anknüpfungspunkt an. Auch einige der Klauselinhalte des Kataloges deuten darauf hin, dass dispositive Vorschriften einen Maßstab der Angemessenheit bieten. Das englische Schrifttum geht ebenso davon aus, dass das dispositive Recht als Ausdruck eines gerechten Interessenausgleichs einen Maßstab der fairness bietet.557 Ungeachtet dieser grundsätzlichen Anerkennung des Dispositivrechts, geht die Rechtsprechung nicht in jedem Falle davon aus, dass eine gesetzliche Regelung einen gerechten und angemessenen Ausgleich der beteiligten Interessen gewährleistet. Bewertet das Gericht die gesetzliche Regelung nicht als Ausdruck eines gerechten Interessenausgleichs, wie dies in der Director General of Fair Trading v First National Bank-Entscheidung der Fall war, wird es das dispositive Recht nicht als Anknüpfungspunkt für die Angemessenheit einer Regelung nehmen. Ungeachtet dieser Entscheidung ist dem dispositiven Recht jedoch grundsätzlich eine Leitbildfunktion zuzuerkennen. Auch der UCTA zeigt, dass das dispositive Recht der Maßstab eines angemessenen Interessenausgleiches ist, denn es sieht eine Inhaltskontrolle von Freizeichnungsklauseln vor, also solchen Vertragsbestimmungen, die den Verwender im Falle von Vertragspflichtverletzungen von den rechtlichen Folgen befreien. Gerade die Abweichung vom dispositiven Recht löst die Inhaltskontrolle aus und muss besonders gerechtfertigt werden. Das dispositive Recht ist demnach in beiden Rechtsordnungen grundsätzlich ein wichtiger Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Angemessenheit einer Vertragsbestimmung. Das dispositive Recht im deutschen Recht kann sich von dem des englischen Rechts allerdings stark unterscheiden. Ein Beispiel bietet die Entscheidung im Fall Director General of Fair Trading v First National Bank: Dort ging es um eine Klausel, die die Zahlung von Darlehenszinsen nach Verurteilung des Darlehensnehmers zur Zahlung der Darlehenssumme festlegte. Diese Frage würde im deutschen Recht mangels Vereinbarung durch die §§ 291 ff. BGB geregelt. Im englischen Recht gibt es keine Regelungen, die die Zahlung von Zinsen bestimmen, vielmehr ist dies stets eine Frage der Parteivereinbarungen. Auch Vertragsstrafenklauseln erfahren nach deutschem und englischem Recht eine unterschiedliche Behandlung. Im deutschen Recht sind Vertragsstrafen nach den §§ 339 ff. BGB grundsätzlich anerkannt, wenn auch gegenüber Verbrauchern nach § 309 Nr. 6 BGB nur eingeschränkt. Im englischen Recht ist eine Vertragsstrafe dagegen unzulässig. Auch wenn beide Rechtsordnungen ihr jeweiliges dispositives Recht als Maßstab der Inhaltskontrolle heranziehen, sind aufgrund der Unterschiede im dispositiven Recht Abweichungen im Ergebnis möglich.

557

Siehe etwa Willett, Fairness, Rn. 2.4.3.2. und passim.

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

c) Die Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben Nach dem Wortlaut der Reg. 5 Abs. 1 UTCCR ist eine Vertragsbestimmung dann als unfair einzustufen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben ein wesentliches Missverhältnis der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien verursacht. Die unfairness-Prüfung aus Reg. 5 Abs. 1 UTCCR ist also der deutschen Angemessenheitsprüfung aus § 307 Abs. 1 S. 1 BGB darin gleichzusetzen, dass das wesentliche Missverhältnis bzw. die unangemessene Benachteiligung nur dann zu einem Unwirksamkeitsurteil führt, wenn dies auch entgegen der Gebote von Treu und Glauben geschieht. Nach Ansicht des House of Lords in der Rechtssache Director General of Fair Trading v First National Bank vereint das Gebot von Treu und Glauben materielle und prozedurale Elemente. Zum einen beziehe sich Treu und Glauben auf die materielle Unangemessenheit einer Vertragsbestimmung. Zum anderen – und auch vordergründig – bedeute es jedoch ein Gebot der Transparenz und das Verbot eine Zwangslage oder die Unerfahrenheit des Vertragspartners auszunutzen. Transparenz wird im englischen Recht eher als etwas Prozedurales verstanden. Das House of Lords hat nicht ausgeschlossen, dass eine Vertragsbestimmung allein aufgrund materieller Aspekte als unfair eingestuft werden kann, doch die Betonung des englischen Gerichts liegt nach wie vor auf den prozeduralen Elementen eines Treu und Glauben-Verständnisses. Diese Fixierung auf prozedurale Aspekte stimmt nicht mit dem deutschen Konzept von Treu und Glauben überein. Das deutsche Gebot von Treu und Glauben stellt materielle Aspekte in den Vordergrund. Aus dem Treu-und-Glauben-Gebot ergibt sich die Verpflichtung des Verwenders, die Interessen des Vertragspartners bei der Verwendung von AGB zu berücksichtigen. Diese Rücksichtnahme bezieht sich also auf den Inhalt von Vertragsbestimmungen. Daher ergibt sich aus dem Gebot von Treu und Glauben, dass eine Interessenabwägung vorgenommen werden muss. Die Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Vertragspartners als Inhalt des Gebotes von Treu und Glauben stimmt auch mit den Vorgaben der RL 93/13/EWG überein.558 Die für die Praxis wichtige Frage lautet, ob denn diese unterschiedlichen Konzepte zu ungleichen Beurteilungen von potentiell unangemessenen Vertragsbestimmungen führen. Den wenigen veröffentlichten Entscheidungen der englischen Gerichte lässt sich entnehmen, dass die prozeduralen Elemente, die durch das House of Lords in den Vordergrund gestellt wurden, auch weiterhin eine maßgebliche Rolle spielen werden bei der Entscheidung, ob ein wesentliches Missverhältnis der Rechte und Pflichten zu einem unfairness-Urteil führt. In der deutschen Rechtsprechung wird dagegen kein separater Prüfungsschritt vorgenommen, um die Einhaltung des Gebotes von Treu und Glauben zu prüfen. Vielmehr wird eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen, bei der das Gebot von Treu und Glauben – verstanden als Rücksichtnahme des Verwenders auf die berechtigten Interessen des Vertragspartners – mit558

Siehe 16. Erwägungsgrund RL 93/13/EWG.

C. Vergleich der Inhaltskontrolle im deutschen und englischen Recht

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berücksichtigt werden. Es sind daher durchaus unterschiedliche Beurteilungen der Angemessenheit in Zukunft zu erwarten. d) Erwartungen des Vertragspartners Im Zusammenhang mit den Überlegungen zu Treu und Glauben haben sowohl der Court of Appeal als auch das House of Lords Aussagen zu den vernünftigen Erwartungen der Vertragspartner gemacht. Zwar waren sich die Gerichte nicht einig, welche konkreten Erwartungen ein Vertragspartner hinsichtlich des Klauselinhalts hat. Einigkeit bestand jedoch darin, dass die Erwartungen der Vertragspartner bei der Frage nach Treu und Glauben eine Rolle spielen. Eine Klausel, die nicht den Erwartungen eines Vertragspartners entspricht, verstoße gegen Treu und Glauben. Auch im UCTA erhalten die Erwartungen des Vertragspartners Relevanz: Nach Sec. 3 Abs. 2 lit. b(i) UCTA ist die Einräumung eines Rechts des Verwenders, eine vertragliche Leistung wesentlich anders als vernünftigerweise von ihm erwartet wurde, auszuführen, kontrollfähig. Diese Vorschrift erfasst zum einen Situationen, in denen es keine dispositiven Regeln gibt, anhand derer die Leistungserbringung des Verwenders gemessen werden kann. Zum anderen werden Fälle erfasst, in denen die Umstände des Vertragsschlusses oder die hervorgehobenen Hauptaspekte des Vertrages bestimmte Erwartungen beim Vertragspartner hervorrufen, die der Verwender dann aushöhlt, indem er sich vorbehält eine andere Leistung zu erbringen. Dieser Gedanke findet sich auch im deutschen Recht wieder: Hier ist die Berücksichtigung der Erwartungen des Vertragspartners im Zusammenhang mit der Vertragszweckgefährdung, wie sie in § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB als Regelfall der Unangemessenheit einer Klausel genannt wird, relevant. Beide Rechtsordnungen sehen demnach die Erwartungen als Maßstab der Angemessenheit an und dies insbesondere dann, wenn es keine dispositiven Vorschriften gibt, mit denen der strittige Klauselinhalt verglichen werden kann. 2. Kontrollfreudigkeit der Gerichte Auffällig ist der grundsätzlich zurückhaltende Standpunkt, den die englischen Gerichte hinsichtlich des Eingriffs in die Vertragsfreiheit einnehmen. Bei Geschäften im unternehmerischen Verkehr, bei denen die Verhandlungsstärke der Vertragsparteien vergleichbar ist, intervenieren die Gerichte nur zögerlich und halten eine Klausel nur in besonderen Ausnahmefällen für unreasonable. Der BGH dagegen steht Haftungsausschlüssen grundsätzlich misstrauisch gegenüber und neigt dazu, auch bei Verträgen zwischen Unternehmern bei der Freizeichnung bei einfacher Fahrlässigkeit die Unwirksamkeit eines Haftungsausschlusses anzunehmen. Die deutsche Rechtsprechung berücksichtigt dabei jedoch nicht ausreichend die Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs und die wirtschaftlichen Zusammenhänge. Denn eine Haftungsfreizeichnung, die gegenüber einem Verbraucher unangemessen ist, ist nicht notwendigerweise gegenüber einem anderen Unternehmer unangemessen. Auch unterscheidet die Rechtsprechung nicht ausreichend zwischen

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

den verschiedenen Branchen, sondern bezieht Grundsätze, die sie zu einer AGB in einer Branche aufgestellt hat unverändert auf die AGB einer anderen Branche. Eine Haftungsfreizeichnung kann jedoch in einer Branche üblich und angemessen sein und in einer anderen Branche zu einem unangemessenen Ungleichgewicht der Risikoverteilung führen. Der Unterschied zwischen der englischen und deutschen Rechtsprechung ist ein ganz grundlegender: Die englische Rechtsprechung erkennt, dass erfahrene Geschäftsleute die Vertragsbedingungen, insbesondere Risikoverteilungen, bewusst und unter Berücksichtigung ihrer verschiedenen Interessen wählen und grundsätzlich – auch bei Verwendung von AGB – einen angemessenen Vertrag gestalten können. Die deutsche Rechtsprechung nimmt dagegen nicht den Standpunkt ein, dass Unternehmer grundsätzlich in der Lage sind, ihre Verträge so zu gestalten, dass sie einen angemessenen Interessenausgleich widerspiegeln. Vielmehr steht sie AGB grundsätzlich feindselig gegenüber. Sie unterzieht die AGB solcher Verträge einer Inhaltskontrolle nach nahezu gleichen Maßstäben wie im Verbraucherbereich. Die von der Rechtsprechung angenommene Indizwirkung der Klauselkataloge in §§ 308, 309 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr macht dies deutlich. Der Schutzzweck des AGB-Rechts wird dabei jedoch aus den Augen verloren. AGB werden deswegen kontrolliert, weil sie im Regelfall nicht gelesen werden oder zumindest nicht ausreichend in den rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen werden, wie dies bei Individualabreden der Fall ist. Aufgrund dessen entsteht kein Konditionenwettbewerb, sodass der Markt nicht selbst dafür sorgt, dass Verträge angemessene Vertragsbedingungen enthalten. Dies gilt auch grundsätzlich für den unternehmerischen Geschäftsverkehr, da es auch dort geschieht, dass die AGB einer Vertragspartei widerspruchslos und ungelesen hingenommen werden. Anders als im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern kommt es bei Verträgen unter Unternehmern jedoch nicht nur ausnahmsweise vor, dass die Vertragsbedingungen zur Kenntnis genommen und in den rechtsgeschäftlichen Entscheidungswillen aufgenommen werden. In diesem Bereich stehen sich in vielen Fällen erfahrene Geschäftsleute gegenüber, die die AGB ihres Vertragspartners prüfen und den Vertragsschluss auf dieser Grundlage bewusst eingehen – ohne notwendigerweise die Vertragsbedingungen so ausgehandelt zu haben, dass ein deutsches Gericht diese als Individualabreden nach den derzeit hohen Anforderungen an das Aushandeln werten würde. Bei einer Inhaltskontrolle in diesen Fällen verkennen die Gerichte, dass Unternehmer weniger schutzbedürftig sind und die Besonderheiten des Geschäftsverkehrs eine andere Bewertung rechtfertigen. Dies trifft freilich nicht auf alle Verträge unter Unternehmern zu. Es gibt Unternehmer, die – vergleichbar mit Verbrauchern – weniger geschäftserfahren sind und ihre Interessen gegenüber Großunternehmern nicht ausreichend durchsetzen können. In diesen Fällen findet eine Inhaltskontrolle anhand vergleichbarer Maßstäbe wie im Verbraucherbereich ihre Berechtigung. Die deutsche Rechtsprechung sollte sich ein Beispiel an den englischen Gerichten nehmen. Dort wird nämlich differenziert: Sind die Vertragsparteien erfahrene Unternehmer, denen unterstellt werden kann, dass sie den Vertrag inhaltlich

C. Vergleich der Inhaltskontrolle im deutschen und englischen Recht

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zur Kenntnis genommen, positiv bewertet haben und für angemessen halten, dann greifen die Gerichte nur bei ausgedehnter Unangemessenheit ein. Ist eine Vertragsregelung zwar für eine Vertragspartei nachteilig, jedoch nicht undenkbar, dass diese sie sehenden Auges hinnimmt, um ein ansonsten gutes Geschäft zu machen, so sehen englische Gerichte keinen Anlass, die Vertragsbestimmung für unangemessen zu erklären. Bei weniger erfahrenen Unternehmern, die sich gegenüber einem Großunternehmer nicht behaupten können, sind die englischen Gerichte dagegen gewillter, einzugreifen. Denn dann sind sie nicht überzeugt, dass der Unternehmer in der Lage war, seine Interessen durchzusetzen. Diese differenzierte Prüfung im unternehmerischen Geschäftsverkehr entspricht dem Schutzzweck des AGB-Rechts. Ihr ist daher der Vorzug zu geben. Im Übrigen findet sich auch die allgemeine Zurückhaltung der Berufungsgerichte, die Beurteilungen der Instanzgerichte, ob eine Freizeichnung reasonable ist, zu korrigieren in der deutschen Rechtsprechung nicht wieder. Gerade diese Tatsache erklärt, warum es hunderte BGH-Urteile zur Angemessenheit von AGB gibt und nur vereinzelte Entscheidungen des Court of Appeal oder des höchsten Gerichts Englands zur reasonableness von Freizeichnungen. 3. Die Beurteilungskriterien In beiden Rechtsordnungen wird bei der Angemessenheitsprüfung eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen. Die bei der reasonableness-Prüfung heranzuziehenden Beurteilungskriterien ähneln dabei denjenigen, die die deutsche Rechtsprechung zur Prüfung der Unangemessenheit einer AGB einsetzt. So können die Kriterien der Versicherbarkeit, der Summierungs- oder Kompensierungseffekt und die Verhältnismäßigkeit bei beiden eine wichtige Rolle spielen. Auf den ersten Blick scheint es bei den jeweiligen Gerichten eine gegensätzliche Auffassung zu geben, ob der Preis einer Sache bei der Angemessenheit eines Haftungsausschlusses berücksichtigt werden darf. Denn die englischen Gerichte untersuchen im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, ob ein weitgefasster Haftungsausschluss bei einer nur gering entlohnten Leistung angemessen sein kann. Die deutsche Rechtsprechung betont hingegen die Unzulässigkeit, ein rechtlich unbilliges Verhalten durch einen günstigeren Preis kompensieren zu dürfen. Doch auf den zweiten Blick erkennt man, dass hinsichtlich dieser Frage doch Kongruenz besteht. Der BGH hat in der Vergangenheit das Preisargument dann durchgreifen lassen, wenn eine geringwertige Hauptleistung einem gewichtigen Schadensrisiko gegenüberstand. Das Preisargument war also in beiden Rechtsordnungen in gleichgelagerten Fällen ausschlaggebend. Nach der unfairness-Prüfung der UTCCR wird eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen und unterscheidet sich daher nicht von der Vorgehensweise der deutschen Gerichte bei der Angemessenheitsprüfung. Wegen des teilweise unterschiedlichen Prüfungsmaßstabes, insbesondere im Hinblick auf das dispositive

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Kap. 4: Inhaltskontrolle

Recht, und die unterschiedlichen Konzeptionen hinsichtlich des Gebotes von Treu und Glauben ergeben sich allerdings vielfach Unterschiede in der Beurteilung einer Vertragsbestimmung. 4. Das Transparenzgebot Das durch Reg. 7 Abs. 1 UTCCR ins englische Recht eingeführte Transparenzgebot ist nicht mit dem des deutschen Rechts gleichzusetzen. Zum einen findet es im englischen Recht nur auf Verbraucherverträge Anwendung, während im deutschen Recht dieses Gebot ebenfalls im unternehmerischen Geschäftsverkehr Geltung beansprucht. Zum anderen gibt es das englische Transparenzgebot nur in der Form des Gebotes der Klarheit und Verständlichkeit. Dagegen hat der BGH dieses Gebot dahingehend weiterentwickelt, dass zusätzlich ein Täuschungsverbot und ein Bestimmtheitsgebot darin zu sehen sind. Darüber hinaus kann im deutschen Recht eine Klausel allein aufgrund ihrer Intransparenz für unangemessen gehalten werden mit der Folge, dass sie für unwirksam erklärt werden kann. Im englischen Recht ist die Rechtsfolge einer intransparenten Klausel nicht die Unwirksamkeit, sondern lediglich die für den Verwender nachteilige Auslegung contra proferentem und die Möglichkeit auch Klauseln, die den Hauptleistungsgegenstand des Vertrages regeln, der unfairness-Prüfung zu unterwerfen. Die unfairness kann sich nicht allein aus der Intransparenz einer Klausel ergeben, sodass auch die Unwirksamkeit einer Klausel nicht allein aufgrund der Intransparenz erfolgen kann. Bei der Beurteilung der unfairness kann jedoch die Intransparenz eine Rolle spielen.559 In diesem Punkt ergeben sich daher doch noch Ähnlichkeiten mit dem deutschen Transparenzgebot. Denn auch die deutschen Gerichte halten selten eine Klausel für unangemessen, nur weil sie intransparent ist. Zusätzlich liegt immer eine inhaltliche unangemessene Benachteiligung vor, sodass nur beide Faktoren zusammen zu einem Unwirksamkeitsurteil führen. Zur Feststellung, ob eine Klausel intransparent ist, gilt in beiden Rechtsordnungen zudem ein überindividuell-generalisierender Maßstab. Es wird auf den Verständnishorizont eines durchschnittlichen Vertragspartners abgestellt. Zwar hat sich der Supreme Court dafür ausgesprochen, nicht auf das Verständnis eines Durchschnittverbrauchers, sondern eines hypothetischen vernünftigen Dritten abzustellen, doch dürfte dieser Maßstab verglichen mit dem vom BGH gewählten Maßstab des Durchschnittskunden zu keinen anderen Ergebnissen führen.

559

Siehe Office of Fair Trading v Foxtons Ltd [2009] E.W.H.C. 1681, Rn. 91 ff.

Kapitel 5

Rechtsfolgen Im englischen Recht kann es eine vorformulierte Vertragsbedingung geben, die nach den UTCCR nicht verbindlich ist, eine Freizeichnungsklausel, die nach dem UCTA keine Wirkung hat, Vertragsstrafenklauseln, die nach dem common law undurchsetzbar sind und unreasonable Wettbewerbsklauseln, die nach dem common law nichtig sind. In allen Fällen ist die Rechtsfolge dieser beanstandeten Vertragsbestimmungen, dass der Verwender sich nicht auf sie berufen kann. Im deutschen Recht sind AGB, die der Inhaltskontrolle nicht standhalten, nach §§ 307 ff. BGB unwirksam. Inwieweit nach den beiden Rechtsordnungen der restliche Vertrag bestehen bleibt und wie die jeweilige Rechtsprechung mit nur teilweise unwirksamen Klauseln umgeht, wird im Folgenden dargestellt.

A. Englisches Recht: Doctrine of severance Im englischen Recht wird die Rechtsfolge bei Unwirksamkeit von nur Teilen eines Vertrages in zwei Problembereiche unterteilt. Unterschieden wird zwischen der Eliminierung einer zu beanstandenden Vertragsbestimmung in Gänze bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Restvertrages und der Eliminierung nur eines Teils einer Vertragsbestimmung hinsichtlich ihrer Reichweite ohne vollständigen Wegfall der Vertragsbestimmung.

I. Aufrechterhaltung des Restvertrages 1. Severance of consideration Ob eine unwirksame Vertragsbestimmung gänzlich eliminiert werden kann, ohne dass der restliche Vertrag dieses Schicksal teilt, hängt davon ab, ob die Vertragsbestimmung inhaltlich vollständig oder einen Teil der consideration ausmacht. Dabei ist consideration – ein Rechtsinstitut des englischen Rechts, das kompliziert und viel-

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Kap. 5: Rechtsfolgen

schichtig geworden ist1 – eine notwendige Voraussetzung für die Durchsetzbarkeit eines Leistungsversprechens. Einem Versprechen liegt eine consideration zugrunde, wenn es vom Versprechenden um einer von ihm gewünschten Gegenleistung willen abgegeben worden ist.2 Wenn also eine unwirksame Vertragsbestimmung die ganze consideration für den Vertrag darstellt, führt dies zur Undurchsetzbarkeit des gesamten Vertrages.3 Problematisch stellt sich das Schicksal des Vertrages dar, wenn die unwirksame Vertragsbestimmung nur einen Teil der consideration ausmacht. Die Rechtsprechung unterscheidet dann zwischen unwirksamer subsidiärer consideration und der unwirksamen Haupt-consideration und lässt die Durchsetzbarkeit des gesamten Vertrages nur bei Letzterer scheitern. Wenn die unwirksame Vertragsbestimmung nur eine subsidiäre consideration darstellt, sodass „it can be ignored and yet leave the rest of the deed a reasonable arrangement between the parties“4, ist eine Abtrennung der Vertragsbestimmung mit Aufrechterhaltung des restlichen Vertrages möglich.5 2. Severance nach den UTCCR Bei Unwirksamkeit einer Klausel in Verbraucherverträgen bleibt der übrige Vertrag nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln bindend, wenn er ohne die missbräuchliche Klausel bestehen kann. Diese Rechtsfolge wurde durch Reg. 8 Abs. 2 UTCCR wortgleich umgesetzt. Diese vorgegebene Regelung scheint auf den ersten Blick weitgehender zu sein als die common law-Regelung zu severance, doch sind die Grenzen, die durch consideration-Erwägungen gesetzt sind, als Fall zu sehen, wo der Vertrag ohne die missbräuchliche Klausel gerade nicht bestehen kann. Ob der Vertrag ohne die unwirksame Vertragsbestimmung weiter bestehen kann, hängt davon ab, ob die Regelung den Kern des Vertrages ausmachte, sodass ohne sie kein Vertrag mehr existieren kann.6 Kann der Vertrag ohne die unwirksame Klausel weiter bestehen, so fällt die nach Reg. 5 UTCCR unwirksame Klausel in der Regel ersatzlos weg. Es gilt also die Rechtslage, die ohne die vertragliche Bestimmung nach englischem Recht gelten würde. Wenn etwa eine haftungsausschließende Bestimmung nach Reg. 5 UTCCR unwirksam ist, dann haftet der Verwender nach den gesetzlichen Regelungen, soweit 1 Eine Übersicht geben Treitel, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 3-001 ff.; Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 93 ff.; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 3-001 ff. Siehe auch bereits oben Kapitel 4, A. II. 2. a) bb) (2). 2 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 384 f. 3 Lound v Grimwade (1888) 39 Ch.D. 605; Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 542; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 11-152; Prentice, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 16-201. 4 Bennett v Bennett [1951] 1 K.B. 249, 261. 5 Bennett v Bennett [1951] 1 K.B. 249, 260 f.; Goodinson v Goodinson [1954] 2 Q.B. 118; Carney v Herbert [1985] A.C. 301, 311; Marshall v N.M. Financial Management Ltd [1997] 1 W.L.R. 1527, 1532 ff. 6 Vgl. Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-113.

A. Englisches Recht: Doctrine of severance

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diese existieren, oder nach den common law-Regelungen. Wenn etwa eine unwirksame Vertragsbestimmung dem Verbraucher eine Verpflichtung auferlegt hat, so fällt diese ersatzlos weg. Bei anderen Vertragsbestimmungen ist es jedoch denkbar, dass Vertragslücken entstehen. Treitel hat für eine Vertragslücke, die durch die nach Schedule 2 Abs. 1 lit. l UTCCR indizierte Unwirksamkeit einer Preisbestimmungsklausel (die es dem Unternehmer einer Ware oder dem Erbringer einer Dienstleistung gestattet, den Preis zum Zeitpunkt der Lieferung festzusetzen oder zu erhöhen, ohne dass der Verbraucher in beiden Fällen ein entsprechendes Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten, wenn der Endpreis im Verhältnis zu dem Preis, der bei Vertragsabschluss vereinbart wurde, zu hoch ist) entstehen könnte, drei mögliche Lösungen vorgeschlagen7: Es könnte ein Fall von Reg. 8 Abs. 2 UTCCR sein, dass der Vertrag ohne die Preisabrede nicht bestehen kann und daher insgesamt unwirksam ist. Alternativ könnte der Vertrag bestehen bleiben und ein angemessener Preis geschuldet sein. Es gibt jedoch keine Anhaltspunkte im englischen Recht, dass es im Falle einer solchen Vertragslücke dem Gericht erlaubt ist, den Vertrag mit alternativen Bestimmungen anstelle einer weggefallenen Vertragsbestimmung zu ergänzen.8 Bislang fehlt daher eine Rechtsprechung, die diese These unterstützt. Es bliebe noch die dritte Möglichkeit, nämlich den Vertrag mit dem ursprünglich vereinbarten Preis, falls vorhanden, aufrecht zu erhalten. Diese Lösung könnte für den Verwender der unwirksamen Preisbestimmungsklausel sehr nachteilig sein. In den UTCCR ist jedoch nicht die Rechtsfolge vorgesehen, dass der gesamte Vertrag nicht aufrechterhalten werden kann, wenn das Festhalten an ihm ohne die unwirksame Bestimmung für eine Vertragspartei unzumutbar wäre. Vielmehr ist aufgrund des Schutzzwecks der Richtlinie 93/13/EWG davon auszugehen, dass der Verbraucher auf die Durchführung des Vertrages bestehen kann.9

II. Streichung des unwirksamen Teils einer Klausel Es wurde schon im 19. Jahrhundert als nicht sachgerecht empfunden, wenn eine Klausel wegen eines Teils, der zu weit gefasst ist, aber in unterschiedliche Teile, die nicht voneinander abhängen, aufgeteilt werden kann, in Gänze nichtig ist.10 Denn bei einer nach den Umständen des Falles gerechten und ehrlichen Vereinbarung sollte ein Gericht sie nicht in Gänze für nichtig erklären, wenn es gerecht wäre, sie aufrechtzuerhalten, nur weil sie ungeschickt formuliert wurde und dadurch Fälle erfasst, die über das Gewollte hinausgehen.11 7

Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-113. Siehe Markesinis/Unberath/Johnston, Comparative Treatise, S. 180. 9 Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-113. 10 Mallan v May (1843) 11 M. & W. 653; Nordenfelt v The Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co [1894] A.C. 574; Haynes v Doman [1899] 2 Ch. 13, 24. 11 Haynes v Doman [1899] 2 Ch. 13, 25. 8

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Kap. 5: Rechtsfolgen

Ob nur ein Teil einer Vertragsbestimmung hinsichtlich ihrer Reichweite ohne vollständigen Wegfall der Vertragsbestimmung weggestrichen werden kann, hängt von Faktoren ab, die in mehreren Entscheidungen entwickelt wurden und in Attwood v Lamont12 ihren Höhepunkt fanden. Diese Grundsätze der doctrine of severance sind nicht allgemeine Grundsätze, die auf alle Klauseln in allen Verträgen Anwendung finden. Der Hauptanwendungsbereich der Teilbarkeit von Vertragsbestimmungen liegt im Bereich des restraint of trade.13 Auch Gerichtsklauseln wurden schon häufig durch die Gerichte geteilt.14 Es ist immer noch ungeklärt, ob dies auch bei anderen Klauseln möglich ist.15 Zumindest für Freizeichnungsklauseln, die nach dem UCTA unwirksam sind, ist es nicht so: In Stewart Gill Ltd v Horatio Myer & Co Ltd wurde entschieden, dass Klauseln, die nach dem UCTA teilweise unwirksam sind, nicht teilbar sind, sondern bei teilweiser Unwirksamkeit als Ganzes unwirksam sind.16 Bei unbilligen Klauseln in Verbraucherverträgen, die nach den UTCCR unfair sind, ist es bislang unklar, ob die Regeln der severance Doktrin anwendbar sind. Die unteren Gerichte haben dies zum Teil schon bejaht.17 Rechtsprechung des Court of Appeal oder des Supreme Court hinsichtlich dieser Frage fehlt derzeit noch. Für Vertragsstrafenklauseln ist eine Teilbarkeit nach den Grundsätzen der doctrine of severance nicht möglich. Die Rechtsfolge der Feststellung, dass eine unzulässige Vertragsstrafenklausel vereinbart wurde, wird unterschiedlich charakterisiert. In Wall v Rederiaktiebolaget Luggude18 wurde die Vertragsstrafenklausel „außer Acht gelassen“, mit der Folge, dass dem Verwender nur im Rahmen einer Schadensersatzklage ein Anspruch auf Ersatz tatsächlich entstandener Schäden blieb. In The Scapetrade19 wurde der Vertragsstrafenklausel „die Wirkung verwehrt“, sodass ebenso dem Verwender nur der tatsächliche Schaden ersetzt wurde. Im englischen Schrifttum werden Vertragsstrafenklauseln einfach als „unwirksam“20 oder „nicht durchsetzbar“21 bezeichnet. Doch ist eine differenzierte Beschreibung der Rechts12

Attwood v Lamont [1920] 3 K.B. 571. Siehe oben Kapitel 4, A. I. 3. b). 14 Siehe Re Davstone Estate LtdÏs Leases [1969] 2 Ch. 378; Home Ins Co v Administratia Asigurarilor [1983] 2 LloydÏs Rep. 674, 677. 15 Vgl. Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 11-159. 16 Stewart Gill Ltd v Horatio Myer & Co Ltd [1992] 2 All E.R. 257. Kritisch dazu: Chandler/Brown, 109 L.Q.R. 1993, 41, 45; Peel, 117 L.Q.R. 2001, 545, 550 und auch Skipskredittforeningen v Emperor Navigation [1998] 1 LloydÏs Rep. 66, 75. Vgl. aber Watford Electronics Ltd v Sanderson Ltd [2001] 1 All E.R. (Comm) 696. Siehe auch Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 14-101. 17 Kindlance Ltd v Murphy [1997] (unveröffentlicht); Bankers Insurance Co v South and Gardner [2003] E.W.H.C. 380 (Q.B.). 18 Wall v Rederiaktiebolaget Luggude [1915] 3 K.B. 66, 73. 19 Scandinavian Trading Tanker Co AB v Flota Petrolera Ecuatoriana (The Scapetrade) [1983] 2 A.C. 694, 702. 20 So etwa Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 20-121. 21 So etwa Beale, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 26-126; Harpum, 48 C.L.J. 1989, 370, 372. 13

A. Englisches Recht: Doctrine of severance

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folge erforderlich. Nach dem Court of Appeal in Jobson v Johnson ist eine Vertragsstrafenklausel nicht unwirksam und wird dementsprechend nicht gestrichen. Vielmehr ist der Anspruch aus der Klausel auf die Summe beschränkt, die den tatsächlichen Schaden darstellt. Ein diesen Betrag übersteigender Anspruch kann insoweit nicht geltend gemacht werden.22 Es wird somit eine geltungserhaltende Reduktion dahingehend vorgenommen, dass die Vertragsstrafensumme nur bis zur Höhe des tatsächlich entstanden Schadens gewährt wird.23 Für den Fall, dass der tatsächlich entstandene Schaden geringer ist als die Vertragsstrafe, wird die Klausel bis zu dieser Summe durchgesetzt. Die geltungserhaltende Reduktion der Klausel wird jedoch nicht als eine Rechtsfolge angesehen, die für den Verwender der Klausel so vorteilhaft ist, dass er stets eine Vertragsstrafenklausel in den Vertrag einfügen wird. Denn für den gegenteiligen Fall, dass der tatsächlich entstandene Schaden höher ist als die vereinbarte Vertragsstrafe, setzt die Vertragsstrafenklausel eine Höchstgrenze des durchsetzbaren Schadensersatzes fest.24 1. Blue pencil rule Damit der unwirksame Teil einer Klausel gestrichen werden kann, muss die Klausel zunächst nach der blue pencil rule teilbar sein. Hiernach kann eine Klausel nur soweit geteilt werden, wie es möglich ist, Wörter aus der Klausel – bildlich gesprochen mit einem blauen Stift25 – herauszustreichen, sodass der Satz noch immer einen sprachlichen Sinn ergibt, ohne dabei Wörter neu anzuordnen, hinzuzufügen oder zu ersetzen.26 Eine Umformulierung oder Neugestaltung ist folglich nicht zulässig.27 Es ist dem Gericht verwehrt, durch das Ändern oder Hinzufügen von Worten, eine Vereinbarung zu formulieren, die die Vertragsparteien so nicht vereinbart haben.28 Die Vertragsparteien müssen selbst sprachlich die Grundlage für die Teilbarkeit gesetzt haben. Ein Beispiel für diese sprachliche Teilbarkeit bietet die Entscheidung Price v Green29, in der ein Parfümeriebetreiber seinen Betrieb verkaufte und sich der wettbewerbsbeschränkenden Bestimmung unterwarf, die lautete, dass er kein vergleichbares Geschäft in den Stadtteilen London oder Westminster oder in 22

Jobson v Johnson [1989] 1 W.L.R. 1026, 1040 f. Lediglich Miller problematisiert diese unterschiedliche Rechtsfolge, siehe Miller, 53 I.C.L.Q. 2004, 79, 80. 24 Jobson v Johnson [1989] 1 W.L.R. 1026, 1040. 25 Die Benutzung des imaginären „blauen Stiftes“ wurde erstmals in Attwood v Lamont [1920] 2 K.B. 146, 149 erwähnt, doch die Regel selbst existierte schon vorher. 26 Siehe z. B. T. Lucas & Co Ltd v Mitchell [1974] Ch. 129; Business Seating Renovations Ltd v Broad [1989] I.C.R. 729; Kall Kwick Printing (UK) Ltd v Rush [1996] F.S.R. 114. 27 Siehe z. B. Mason v Provident Clothing & Supply Co Ltd [1913] A.C. 724. 28 Putsman v Taylor [1927] 1 K.B. 637, 639 f. Vgl. auch Mason v Provident Clothing & Supply Co Ltd [1913] A.C. 724, 745; Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 543. 29 Price v Green (1847) 16 M. & W. 346. 23

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Kap. 5: Rechtsfolgen

einem Radius von 600 Meilen dieser Stadtteile führen dürfe. Das Gericht hielt den Teil der Klausel für wirksam, der sich auf London und Westminster bezog, und den Teil, der sich auf den Radius von 600 Meilen bezog, für unwirksam, weil er zu weit ging. Der letzte Teil konnte gestrichen werden. Dass die Gerichte einen Vertrag nicht neu gestalten dürfen, verbietet konsequenterweise auch eine geltungserhaltende Reduktion einer wettbewerbsbeschränkenden Vertragsbestimmung bei fehlender sprachlicher Teilbarkeit. Dies gilt auch für Vertragsbestimmungen, die nach dem UCTA unwirksam sind.30 Doch es ist denkbar, dass nach dem Wortlaut der Reg. 8 Abs. 1 UTCCR eine weitergehende Teilbarkeit zumindest für nach Reg. 5 Abs. 1 UTCCR unwirksame Vertragsbestimmungen erlaubt ist.31 Diese Auffassung teilte zumindest ein Gericht in der Rechtssache Bankers Insurance Co Ltd v South. Dort wurde nicht nur eine Abtrennung des unwirksamen Teils der Klausel vorgenommen, sondern eine geltungserhaltende Reduktion – ohne sprachliche Teilbarkeit im Sinne der blue pencil rule – derselben vorgenommen. Es hieß in der Entscheidung, dass eine Streichung der gesamten Klausel gegenüber dem Verwender ungerecht gewesen wäre und dass die Reduzierung der Klausel dem Sinn und Zweck der Richtlinie 93/13/ EWG entsprechen würde.32 2. Keine andere Bedeutung des Klauselrests Die Erfüllung der Voraussetzungen der blue pencil rule ist lediglich eine notwendige, nicht jedoch hinreichende Bedingung. Zusätzlich darf durch die Teilung der Klausel weder sie selbst noch der Vertrag als Ganzes eine vollkommen andere Bedeutung – im Vergleich zu einer nur veränderten Reichweite – erlangen.33 Eine Klausel muss inhaltlich in trennbare, unabhängige Teile aufgeteilt werden können, sodass bei Streichung eines Teils, der übrig gebliebene Teil im Wesentlichen den gleichen Charakter behält, auch wenn die Reichweite der Regelung durch die Streichung gekürzt wurde. Wenn eine Klausel nicht in verschiedene Teile aufteilbar ist, kann auch kein Teil wegfallen, denn dann würde die Vereinbarung eine ganz andere sein als die, die durch die Vertragsparteien ursprünglich gewollt war. Dieser Grundsatz wurde in der Entscheidung Attwood v Lamont34 weiter konkretisiert: Dort verwendete der Arbeitgeber, der einen Modehandel betrieb und für jede Sparte einen 30

Guest, in: Beale (Hrsg.), Chitty on Contracts, 2008, Rn. 14-101; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 7-073. 31 De Moor, 3 E.R.P.L. 1995, 257, 269; Smith, 47 C.L.P. 1994, 5, 14. A.A.: Twigg-Flesner, 8 C.I.L. 2006/2007, 1, 15. Zumindest kritisch: Bright, 20 L.S. 2000, 331, 350 f. 32 Bankers Insurance Co v South and Gardner [2003] E.W.H.C. 380 (Q.B.), Rn. 35. Kritisch dazu: Lawson, Exclusion Clauses, S. 287. 33 Siehe dazu Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 11-161. Siehe insbesondere Attwood v Lamont [1920] 3 K.B. 571, 579, 580. Siehe auch Goldsoll v Goldman [1915] 1 Ch. 292, 299; Putsman v Taylor [1927] 1 K.B. 637, 640, 641; Silvertone Records Ltd v Mountfield [1993] E.M.L.R. 152, 155; Scully (UK) Ltd v Lee [1998] I.R.L.R. 259; Royal Boskalis Westminster N.V. v Mountain [1999] Q.B. 674, 693. 34 Attwood v Lamont [1920] 3 K.B. 571.

A. Englisches Recht: Doctrine of severance

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Abteilungsleiter beschäftigte, eine vorformulierte wettbewerbsbeschränkende Klausel in allen Arbeitsverträgen der Abteilungsleiter, die den Arbeitnehmern untersagte, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder selbst noch für eine andere Person als Schneider, Textilkaufmann, Hutmacher, Kleinwarenhändler, Herren-, Damen- oder Kindermodenhändler innerhalb eines Radius von 10 Meilen im Umkreis des Arbeitgebers zu arbeiten. Im Rechtsstreit wehrte sich der ehemalige Abteilungsleiter der Schneidereiabteilung gegen die Reichweite der Klausel. Die Klausel wurde als zu weit und daher unangemessen gewertet. Daran anschließend wurde erörtert, ob eine Streichung aller Berufe bis auf den des Schneiders vorgenommen werden könnte. Der Court of Appeal verneinte dies mit der Begründung, dass die Klausel eine einzige Bestimmung enthalte, die das Geschäft des Arbeitgebers beschützen solle.35 Die Aufzählung der verschiedenen Sparten war nur eine aufwendige Umschreibung des ganzen Geschäfts des Arbeitgebers und war damit letztlich unteilbar.36 3. Grenzen der blue pencil rule Die oben beschriebenen Grundsätze finden ihre Grenzen bei Klauseln, die absichtlich weit formuliert sind. Verfasst ein Verwender vorsätzlich eine Vertragsbestimmung so, dass sie eine unangemessen weite Reichweite erhält, werden die Gerichte dem Verwender nicht helfen, indem sie aus der unwirksamen Bestimmung das maximal Erlaubte herausschälen.37 Dies würde sonst dazu führen, dass Verwender solcher Klauseln ihren Vertragspartnern stets exzessive Wettbewerbsbeschränkungen vorlegen würden, deren vermeintlich zu weite Reichweite erst durch kostspielige Rechtsstreite bestimmbar wäre.38 4. Fazit Die oben beschriebenen Grundsätze zur Abtrennung von Klauselteilen sind nicht in Stein gemeißelt und es ist zu beobachten, dass die Rechtsprechung sich einen gewissen Spielraum einräumt und sich nicht an feststehende Regeln hält. Dort, wo eine wettbewerbsbeschränkende Klausel besonders weit und benachteiligend verfasst ist, haben sich die Gerichte geweigert, den wirksamen Teil der Klausel anzuerkennen.39 Andererseits greifen die Gerichte ungehemmt zum blauen Stift, wenn eine Klausel nur geringfügig weiter geht als rechtlich erlaubt.40 Die Einstufung einer Vertragsklausel als AGB oder Individualabrede macht grundsätzlich keinen Unterschied. 35

Attwood v Lamont [1920] 3 K.B. 571, 156. Vgl. auch die Anmerkung zu der Entscheidung von Furmston, Cheshire, Fifoot & FurmstonÏs Law of Contract, S. 546; Peel (Hrsg.), Treitel – The Law of Contract, Rn. 11-161. 37 Mason v Provident Clothing & Supply Co Ltd [1913] A.C. 724, 745. 38 J.A. Mont (UK) Ltd v Mills [1993] F.S.R. 577, 584. 39 J.A. Mont (UK) Ltd v Mills [1993] F.S.R. 577. 40 Atiyah, Law of Contract, S. 233. 36

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Kap. 5: Rechtsfolgen

B. Deutsches Recht Wird eine Klausel nicht Vertragsbestandteil, weil sie an der Einbeziehung scheiterte oder ist eine Klausel unwirksam, weil sie der richterlichen Inhaltskontrolle nicht standhielt, stellt sich auch im deutschen Recht die Frage, welche Auswirkungen dies auf den gesamten Vertrag hat.

I. Der Fortbestand des Vertrages Gemäß § 306 Abs. 1 BGB führt die Unwirksamkeit einer Klausel nicht zu der Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Diese Regelung weicht von der allgemeinen Regel des § 139 BGB ab, die besagt, dass die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts im Zweifel die Nichtigkeit des ganzen Geschäfts zur Folge hat. Denn die Zweifelsregel des § 139 BGB führt dazu, dass beide Parteien die Gefahr der Nichtigkeit des Vertrages tragen, wenn sie Vereinbarungen treffen, die teilweise nichtig sind. Dies ist aber nicht interessengerecht, wenn nur eine Vertragspartei die Verantwortung für die Vertragsbestimmungen trägt und der anderen Vertragspartei auch nicht die Möglichkeit der Einflussnahme gibt. So liegt der Fall beim Stellen von AGB. Somit ist es nicht gerecht, wenn dem Kunden, der in der Regel ein Interesse am Fortbestand des Vertrages unter Fortfall der unangemessenen Klausel haben wird, aufgrund der Unwirksamkeit von einzelnen Klauseln, auf die er keinen Einfluss nehmen konnte, der Nachteil der Gesamtnichtigkeit des Vertrages entsteht. Durch die Aufrechterhaltung des restlichen Vertrages wird der Kunde vielmehr geschützt und der für die AGB verantwortliche Verwender pönalisiert. Zweck der Regelung ist daher vordergründig der Kundenschutz.41 Die in § 306 BGB geregelte Rechtsfolge spiegelt auch die frühere Rechtsprechungspraxis vor der Kodifizierung des AGB-Rechts wider. Denn auch das Reichsgericht ging bei Unwirksamkeit einer AGB von der Restgültigkeit des Vertrages aus.42 Obwohl § 306 BGB in erster Linie die Rechtsfolgen nichteinbezogener und unwirksamer AGB gemäß den §§ 305 ff. BGB regeln soll, findet die Vorschrift auch dann Anwendung, wenn Klauseln aus anderen Gründen außerhalb der AGB-rechtlichen Vorschriften unwirksam sind, etwa weil sie gegen die §§ 134, 138 oder 242 BGB verstoßen.43 Die Rechtsfolge des § 306 Abs. 1 BGB wird durch § 306 Abs. 3 BGB insoweit eingeschränkt, als dass der Vertrag doch im Ganzen unwirksam ist, wenn das Festhalten an ihm eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege einer Interessenabwägung 41 Vgl. Stoffels, AGB-Recht, Rn. 583 f.; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 1, 5. 42 Vgl. RG, Urteil v. 30. 1. 1931 – II 219/30, RGZ 131, 213, 223; Hildebrandt, AcP 143 (1937), 326, 348; Raiser, AGB, S. 319 f.; Sandrock, AcP 159 (1960), 481, 525 f. 43 Medicus, Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 83, 87; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 586; Ulmer/ Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 9, der eine analoge Anwendung für richtig hält.

B. Deutsches Recht

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zu ermitteln. Zu berücksichtigen ist dabei nicht nur die nachteilige Veränderung der Austauschbedingungen für den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung, sondern auch das berechtigte Interesse der anderen Partei an der Aufrechterhaltung des Vertrags. Wegen des Ausnahmecharakters von § 306 Abs. 3 BGB gegenüber der Grundregel müssen besondere Gründe vorliegen, wenn die Vorschrift greifen soll. Unzumutbar kann das Festhalten am Vertrag dann sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer AGB-Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil des Verwenders, sondern es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses erforderlich, die das Festhalten am Vertrag für ihn unzumutbar macht.44 Die Rechtsprechung stellt an die Unzumutbarkeit folglich strenge Anforderungen. Hiervon abzugrenzen ist die Unwirksamkeit des restlichen Vertrages, wenn durch den Wegfall der AGB eine Lücke entsteht, die nicht durch dispositive Vorschriften geschlossen werden kann und der verbleibende Vertragstorso für sich genommen nicht als vertragliche Einigung der Vertragsparteien Bestand haben kann.45 Diese Voraussetzung ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des § 306 BGB, ist aber nunmehr ausdrücklich in Art. 6 Abs. 1 HS. 2 RL 93/13/EWG normiert, sodass sich diese Voraussetzung bei richtlinienkonformer Auslegung ergibt. Nach dieser Vorschrift bleibt der Vertrag für die Parteien nur bindend, „wenn er ohne die missbräuchliche Klausel bestehen kann“. Das wird insbesondere der Fall sein, wenn eine Vielzahl von AGB unwirksam und der Vertragstyp im dispositiven Recht gar nicht geregelt ist. Die Zumutbarkeit der Aufrechterhaltung aus § 306 Abs. 3 BGB ist ein weniger strenges Kriterium als die Möglichkeit der Aufrechterhaltung aus Art. 6 Abs. 1 HS. 2 der Richtlinie. Daher sind bei richtlinienkonformer Auslegung der Vorschrift strenge Anforderungen an die Zumutbarkeit zu stellen, sodass diese nur dann zur Unwirksamkeit des Restvertrages führt, wenn gleichzeitig das weitere Bestehen des Vertrages nicht möglich ist. Die Rechtsfolge aus § 306 Abs. 1 BGB lässt also unabhängig vom Parteiwillen die Wirksamkeit des Restvertrages in den Grenzen des § 306 Abs. 3 BGB unberührt. Der Wille des Verwenders, nicht an den Vertrag gebunden zu sein, wenn bestimmte Regelungen keinen Bestand mehr haben, ist unbeachtlich. Insbesondere kann der Verwender sich die Gesamtunwirksamkeit des Vertrages in dem Fall nicht vorbehalten, denn die Rechtsfolge aus § 306 Abs. 1 BGB ist weder formularmäßig noch individualvertraglich abdingbar.46

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BGH, Urteil v. 14. 5. 1996 – XI ZR 257/94, BGH NJW 1996, 2092, 2094; BGH, Urteil v. 22. 2. 2002 – V ZR 26/01, BGH NJW-RR 2002, 1136, 1137. 45 MünchKomm-Basedow, § 306 BGB, Rn. 8; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 10; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 306 BGB, Rn. 54. 46 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 306 BGB, Rn. 13.

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Kap. 5: Rechtsfolgen

II. Die Schließung von Vertragslücken Durch Nichteinbeziehung oder Wegfall von unwirksamen Klauseln können aber Vertragslücken entstehen, die geschlossen werden müssen. Dies wird gemäß § 306 Abs. 2 BGB durch die gesetzlichen Vorschriften erreicht. Darunter fallen nicht nur das geschriebene Recht, sondern auch gewohnheitsrechtlich anerkannte Rechtsinstitute und Rechtsprinzipien.47 Insbesondere tritt an die Stelle unwirksamer Klauseln das durch diese verdrängte Gesetzesrecht.48 Beim Eingreifen dispositiver Vorschriften ergeben sich bei gesetzlichen Vertragstypen grundsätzlich keine Schwierigkeiten. So gilt beispielsweise bei Wegfall einer unangemessenen Überwälzung der Pflicht zur Ausführung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter in einem Mietvertrag die Regelung des § 535 Abs. 1 S. 2 BGB, die eine Instandhaltungspflicht des Vermieters normiert. Bei Vertragstypen, die dem Gesetz fremd sind, zu denen es also keine spezifischen Regelungen gibt, können die allgemeinen Vorschriften des Zivilrechts herangezogen werden.49 Wenn keine einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zur Verfügung stehen, hilft sich die Rechtsprechung durch ergänzende Vertragsauslegung.50 Die ergänzende Vertragsauslegung, die von der Rechtsprechung auf der Grundlage des § 157 BGB entwickelt worden ist51, kommt dann zum Zuge, wenn durch den Wegfall einer unwirksamen oder nicht einbezogenen Klausel eine Vertragslücke entsteht, die zum einen der Vervollständigung bedarf, also nicht ersatzlos gestrichen werden kann, und zum anderen durch das dispositive Gesetzesrecht nicht geschlossen werden kann. Die Rechtsprechung stellt an die erstgenannte Voraussetzung inzwischen hohe Anforderungen. Die Vervollständigungsbedürftigkeit einer Klausel liegt dann vor, wenn die ersatzlose Streichung der Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des Verwenders und des Kunden Rechnung tragende Lösung bietet.52 Denn es wäre unbillig und widerspräche der Zielsetzung des AGB-Gesetzes, dem Kunden einen Vorteil zu belassen, der das Vertragsgefüge völlig einseitig zu

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Stoffels, AGB-Recht, Rn. 610; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 27. Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 26. 49 Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 30. 50 Siehe z. B. BGH, Urteil v. 1. 2. 1984 – VIII ZR 54/83, BGH NJW 1984, 1177, 1178; BGH, Urteil v. 31. 10. 1984 – VII ZR 220/83, BGH NJW 1985, 621, 622; BGH, Urteil v. 12. 10. 2005 – IV ZR 162/03, BGH WM 2005, 2279, 2285. So auch die ganz h.M.: Bunte, NJW 1984, 1145, 1146; Medicus, Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 83, 96; MünchKomm-Basedow, § 306 BGB, Rn. 23 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 34 ff.; von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn. 68; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 306 BGB, Rn. 15. 51 Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 31; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 306 BGB, Rn. 15. 52 BGH, Urteil v. 1. 2. 1984 – VIII ZR 54/83, BGH NJW 1984, 1177, 1178; BGH, Urteil v. 13. 11. 1997 – IX ZR 289/96, BGH NJW 1998, 450, 451; BGH, Teilurteil v. 29. 4. 2008 – KZR 2/ 07, BGH NJW 2008, 2172, 2175. 48

B. Deutsches Recht

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seinen Gunsten verschiebt.53 Die Störung des Gleichgewichts muss jedoch einen hohen Grad erreichen, da ansonsten die präventive Funktion der Inhaltskontrolle nicht gewahrt wird.54 Der Vertrag wird im Falle der Vervollständigungsbedürftigkeit dann insoweit ergänzt, wie die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen dies getan hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingungen bekannt gewesen wäre.55 Die Vertragsergänzung richtet sich dabei aber nicht nach dem hypothetischen Willen der konkreten Parteien. Wie bei der Auslegung von AGB wird auf einen objektiv-generalisierenden Maßstab abgestellt, der am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise ausgerichtet ist.56 Besondere Bedeutung erfährt die ergänzende Vertragsauslegung bei unwirksamen Preisbestimmungsklauseln, da eine entstandene Vertragslücke in solchen Fällen nicht durch Rückgriff auf Regeln des dispositiven Rechts geschlossen werden kann, der ersatzlose Wegfall der unwirksamen Klausel jedoch nicht zu einer angemessenen Lösung führen würde. So hat der BGH z. B. in seiner Grundsatzentscheidung zur Tagespreisklausel die durch die unwirksame Tagespreisklausel entstandene Vertragslücke in der Weise geschlossen, dass der Käufer zur Zahlung des bei Lieferung geltenden Listenpreises verpflichtet blieb, jedoch im Gegenzug ein Rücktrittsrecht gewährt bekam, falls die Preiserhöhung erheblich war.

III. Teilunwirksamkeit An einer vervollständigungsbedürftigen Vertragslücke fehlt es, wenn eine Bestimmung trotz ihrer Unwirksamkeit teilweise aufrechterhalten werden kann. Durch die Formulierung in § 306 Abs. 2 BGB, dass sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften richtet, „soweit“ die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, stellt sich die Frage, ob und inwieweit eine teilunwirksame Bestimmung auf ihren wirksamen Teil reduziert werden kann oder insgesamt wegfallen muss.

53 BGH, Urteil v. 13. 11. 1997 – IX ZR 289/96, BGH NJW 1998, 450, 451; BGH, Teilurteil v. 29. 4. 2008 – KZR 2/07, BGH NJW 2008, 2172, 2175; BGH, Urteil v. 17. 12. 2008 – VIII ZR 274/06, BGH NJW 2009, 578, 580. 54 Vgl. BAG, Urteil v. 19. 12. 2006 – 9 AZR 294/06, BAG NZA 2007, 809, 812; BGH, Teilurteil v. 29. 4. 2008 – KZR 2/07, BGH NJW 2008, 2172, 2175; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 615. 55 Vgl. BGH, Urteil v. 1. 2. 1984 – VIII ZR 54/83, BGH NJW 1984, 1177, 1178; BGH, Urteil v. 13. 11. 1997 – IX ZR 289/96, BGH NJW 1998, 450, 451; BGH, Teilurteil v. 29. 4. 2008 – KZR 2/07, BGH NJW 2008, 2172, 2175. 56 BGH, Urteil v. 22. 12. 2003 – VIII ZR 90/02, BGH NJW-RR 2004, 262; BGH, Urteil v. 12. 10. 2005 – IV ZR 162/03, BGH NJW 2005, 3559, 3565; Graf von Westphalen, NJW 2009, 2355, 2357; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 32. Siehe auch Rüßmann, BB 1987, 843, 846.

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Kap. 5: Rechtsfolgen

1. Geltungserhaltende Reduktion AGB, die das Maß des Erlaubten überschritten haben, auf einen noch zulässigen Inhalt zu reduzieren, ist nach ständiger Rechtsprechung57 und herrschender Literaturmeinung58 grundsätzlich unzulässig. So hat der BGH in einer grundlegenden Entscheidung im Jahre 1982 eine Laufzeitklausel, die die Kündigung eines Werkvertrages für 5 Jahre ausschloss und damit nach § 11 Nr. 12a AGBG (dem heutigen § 309 Nr. 9 BGB) unwirksam war, nicht mit der rechtlich noch zulässigen Höchstgrenze von zwei Jahren aufrechterhalten, sondern die Klausel insgesamt ersatzlos gestrichen.59 Das war zu Zeiten des Reichsgerichts noch anders: Hier wurde eine geltungserhaltende Reduktion für zulässig erachtet.60 Die herrschende Meinung in der juristischen Literatur stimmte der Rechtsprechung zu.61 In den 1930er Jahren wurde dies von Neukirch noch so begründet: „Es ist lediglich zu fordern, daß [Freizeichnungsklauseln] sich in normalen Grenzen bewegen, nur das Übermaß ist verwerflich, sittenwidrig. Wenn die Sittenwidrigkeit derartig beschränkt ist, so ist nicht einzusehen, warum die Ungültigkeit weitergehen soll als ihr Grund“.62 Aber noch vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes wurde diese Praxis aufgegeben. Es gab einen Wandel in der Rechtsprechung dahingehend, dass das Gericht seine Aufgabe nicht darin sah, eine Fassung einer AGB zu finden, die einerseits für den Unternehmer möglichst günstig, andererseits gerade noch rechtlich zulässig ist.63 Heute wird die geltungserhaltende Reduktion als nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB vereinbar angesehen, denn die Sanierung des Rechtsverkehrs von unangemessenen AGB würde nicht erreicht werden, wenn Verwender risikolos das Maß des Erlaubten überschreiten könnten mit dem Wissen, dass im Falle eines ge-

57 BGH, Urteil v. 17. 5. 1982 – VII ZR 316/81, BGH NJW 1982, 2309, 2310; BGH, Urteil v. 20. 1. 1983 – VII ZR 105/81, BGH NJW 1983, 1322, 1325; BGH, Urteil v. 17. 5. 1991 – V ZR 140/90, BGH NJW 1991, 2141, 2142, 2143; BGH, Urteil v. 3. 11. 1999 – VIII ZR 269/98, BGH NJW 2000, 1110, 1113; BGH, Urteil v. 29. 7. 2004 – III ZR 293/03, BGH NJW-RR 2004, 1498; BGH, Urteil v. 25. 1. 2006 – VIII ZR 3/05, BGH NJW 2006, 1059, 1060; BAG, Urteil v. 20. 5. 2008 – 9 AZR 382/07, BAG NJW 2009, 316, 319; BGH, Urteil v. 12. 3. 2009 – III ZR 142/08, BGH NJW 2009, 1738, 1740. 58 Fastrich, Inhaltskontrolle, S. 330; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 595 f.; Ulmer, NJW 1981, 2025, 2027 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 14; von Hoyningen-Huene, Inhaltskontrolle, Rn. 69; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 306 BGB, Rn. 31 ff. A.A.: Canaris, FS Steindorff, 519 ff.; Hager, JZ 1996, 175, 176 f.; Roth, JZ 1989, 411, 418. 59 BGH, Urteil v. 17. 5. 1982 – VII ZR 316/81, BGH NJW 1982, 2309, 2310. 60 RG, Urteil v. 18. 3. 1925, RG JW 1925, 1395; RG, Urteil v. 16. 1. 1926, LZ 1926, 377; RG, Urteil v. 8. 7. 1931, JW 1931, 2719, 2720. 61 Z. B. Neukirch, ADSp, S. 44; Raiser, AGB, S. 319, 324; Schmidt-Salzer, AGB, Rn. 276 ff. 62 Neukirch, ADSp, S. 44. 63 BGH, Urteil v. 10. 1. 1974 – VII ZR 28/72, BGH NJW 1974, 551, 553; BGH, Urteil v. 22. 3. 1979 – VII ZR 142/78, BGH NJW 1979, 2095.

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richtlichen Verfahrens, die Klausel auf das zulässige Maß zurückgeführt werde.64 Der Präventionsgedanke ist also eine der maßgeblichen Argumentationslinien gegen die geltungserhaltende Reduktion. Gegen ihre Anwendung wird auch das Transparenzgebot angeführt, denn der Kunde soll aus dem Vertrag seine Rechte und Pflichten erkennen können und sie nicht erst dann erfahren, wenn ein Gericht sie ihm erklärt.65 Neben dem Wortlaut der §§ 307 – 309 BGB, woraus sich keine Teilunwirksamkeit herleiten lasse66, sei außerdem die in § 306 BGB normierte Rechtsfolge Ausdruck davon, dass grundsätzlich die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien zu respektieren ist und daher der Richter nicht den Vertragstext verändern darf. Seine Aufgabe bestehe nur darin, die Vereinbarkeit des Vertragsinhalts mit dem AGB-Recht zu überprüfen und im Falle eines Verstoßes die Unwirksamkeit auszusprechen.67 Prävention, Transparenz und der Grundsatz der Vertragsfreiheit sind heute noch die Argumentationslinien auf die das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion gestützt wird.68 2. Teilbarkeit oder der „blue-pencil-test“ Nicht als unzulässige geltungserhaltende Reduktion wird die Aufrechterhaltung eines angemessenen Teils einer AGB gesehen, wenn sie sprachlich und inhaltlich in einen angemessenen und einen unangemessenen Teil aufgeteilt werden kann.69 Dies ist der Fall, wenn der unangemessene Teil gestrichen werden kann, ohne dass eine grammatikalische oder sprachliche Korrektur vorgenommen werden muss, um dem AGB-Rest eine verständliche und sinnvolle Regelung zu erhalten. Außerdem darf der angemessene Teil nach Streichung des unangemessenen Teils nicht eine – verglichen mit der bisherigen Vertragsgestaltung – völlig andere Regelung darstellen. Die Handhabung des Wegstreichens von sprachlich abtrennbaren Teilen wird von den Instanzgerichten und dem Bundesarbeitsgericht gerne als blue-pencil-test bezeichnet: „Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels einer Streichung des unwirksamen Teils mit einem ,blauen StiftÐ zu ermitteln (blue-pencil-test).“70 Der BGH hat diese 64 Vgl. BGH, Urteil v. 20. 1. 1983 – VII ZR 105/81, BGH NJW 1983, 1322, 1325; BGH, Urteil v. 25. 1. 2006 – VIII ZR 3/05, BGH NJW 2006, 1059, 1060; BAG, Urteil v. 20. 5. 2008 – 9 AZR 382/07, BAG NJW 2009, 316, 319. 65 Locher, AGB, S. 70; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, § 306 BGB, Rn. 14; Wolf/ Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 306 BGB, Rn. 28. 66 Vgl. BGH, Urteil v. 17. 5. 1982 – VII ZR 316/81, BGH NJW 1982, 2309, 2310; BGH, Urteil v. 20. 1. 1983 – VII ZR 105/81, BGH NJW 1983, 1322, 1325. 67 Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, S. 793; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 596. 68 Hierzu ausführlich Uffmann, Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, S. 2 ff. 69 Thüsing, BB 2006, 551 ff.; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Lindacher, § 306 BGB, Rn. 40. 70 Siehe z. B. BAG, Urteil v. 21. 4. 2005 – 8 AZR 425/04, BAG BB 2005, 2822; BAG, Urteil v. 12. 3. 2008 – 10 AZR 152/07, BAG NZA 2008, 699, 701; BAG, Urteil v. 6. 5. 2009 – 10 AZR 443/08, BAG NZA 2009, 783, 784; LG Leipzig, Urteil v. 6. 11. 2002 – 1 S 4425/02, LG Leipzig NZM 2002, 1024; LG Hamburg, Urteil v. 8. 3. 2004 – 311 S 104/03, LG Hamburg NZM 2004, 295, 296; LG Hamburg, Urteil v. 17. 1. 2008 – 307 S 115/07, LG Hamburg ZMR 2008, 296, 297; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 30. 4. 2010 – 9 Sa 776/09, LAG Rheinland-Pfalz AA 2010, 144;

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Kap. 5: Rechtsfolgen

Terminologie bei gleicher Praktizierung bisher vermieden.71 Seinen Ursprung hat diese Teilbarkeitsregel im englischen Recht. Die Konzeption des blue pencil rule des englischen Rechts und die dortige Anwendung heute wurden bereits oben beschrieben.72 Zimmermann73 zog den Vergleich der englischen blue pencil rule erstmals heran. Diese Begrifflichkeit wurde anschließend durch Neumann74 und Heinrichs75 in den deutschen Juristenjargon übertragen. Durch das Wegstreichen sprachlich abtrennbarer Teile ohne grammatikalische Ergänzung oder Umformulierung meint die Rechtsprechung sich von der Neufassung des Vertrages freisprechen zu können und damit nicht in die Vertragsfreiheit der Vertragsparteien einzugreifen. Eine geltungserhaltende Reduktion soll dann nach dem BGH nicht vorliegen, denn diese läge nur vor, wenn die Ausgrenzung der unzulässigen und die Aufrechterhaltung der zulässigen Regelungen nur durch eine sprachliche Umgestaltung erreicht werden könnte.76 Die Rechtfertigung dieser Differenzierung überzeugt indes nicht. Der blue-penciltest ist nun einmal eine Form der geltungserhaltenden Reduktion. Zum einen ist es nicht einleuchtend, warum die grammatikalische Selbständigkeit eines Klauselrests ein taugliches Abgrenzungskriterium sein soll. Das Argument, dass in dem Fall keine Umgestaltung des Vertragsinhalts durch das Gericht stattfinden würde, ist schlicht falsch. Das Wegstreichen bewirkt immer eine inhaltliche Änderung des Vertragsinhalts und damit auch immer eine Neugestaltung.77 Daher geht dieser Unterscheidungsversuch fehl. Zu sachgerechten Ergebnissen führt diese unterschiedliche Behandlung auch nicht: Wenn die Zerlegung einer AGB in mehrere Teile den gesetzlich noch zulässigen Teil vor dem Unwirksamkeitsurteil schützt, dann hängt die Wirksamkeit nur noch von der sprachlichen Geschicklichkeit des Verwenders ab.78 Das Ziel der Prävention, das hinter dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion steckt, dass nämlich der Verwender, mit dem Risiko der Gesamtunwirksamkeit konfrontiert, sich hüten wird, Regelungen über das Erlaubte hinaus zu verfassen, da ansonsten AG Bremen, Urteil v. 7. 4. 2003 – 22 C 188/02, AG Bremen NJW-RR 2004, 931. Diese Bezeichnung schon früh aufgegriffen: LG Bremen, Urteil v. 7. 4. 1989 – 9 O 3051/88, LG Bremen NJW-RR 1989, 1080. 71 BGH, Urteil v. 28. 5. 1984 – III ZR 63/83, BGH NJW 1984, 2816, 2817; BGH, Urteil v. 24. 3. 1988 – III ZR 21/87, BGH NJW 1988, 2106, 2107; BGH, Beschluss v. 10. 9. 1997 – VIII ARZ 1/97, BGH NJW 1997, 3437, 3439; BGH, Urteil v. 27. 9. 2000 – VIII ZR 155/99, BGH NJW 2001, 292, 294; BGH, Urteil v. 25. 6. 2003 – VIII ZR 344/02, BGH NJW 2003, 2899, 2900; BGH, Urteil v. 6. 4. 2005 – XII ZR 158/01, BGH NZM 2005, 863, 865. 72 Siehe oben Kapitel 5, A. II. 73 Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht, S. 79 f. 74 Neumann, Geltungserhaltende Reduktion, S. 88 f. 75 Palandt-Heinrichs, 1999, Vorb. § 8 AGBG, Rn. 11. 76 BGH, Urteil v. 28. 5. 1984 – III ZR 63/83, BGH NJW 1984, 2816, 2817; BGH, Urteil v. 25. 6. 2003 – VIII ZR 344/02, BGH NJW 2003, 2899, 2900. 77 Medicus, Zehn Jahre AGB-Gesetz, S. 83, 90; Neumann, Geltungserhaltende Reduktion, S. 93; Uffmann, Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, S. 160. 78 Vgl. Hager, JZ 1996, 175, 177; Thüsing, BB 2006, 661, 662.

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nicht einmal das gerade noch Zulässige erhalten bleibt, wird ebenso nicht erreicht, wenn beim Wegstreichen einzelner Teile einer ausgeklügelten Bestimmung der zulässige Teil aufrechterhalten wird. Für den Vertragspartner ist eine auf diese Weise geänderte Bestimmung zudem nicht weniger intransparent als eine nach der Definition des BGH geltungserhaltend reduzierte Bestimmung. Somit sprechen gegen das Wegstreichen mithilfe des blue-pencil-tests die gleichen Argumente wie die gegen eine geltungserhaltenden Reduktion: Transparenz, Prävention und Vertragsfreiheit. Auch überzeugen die Voraussetzungen des blue-pencil-tests nicht. Warum sollten die Rechtsfolgen einer AGB-Inhaltskontrolle von einem formalen Kriterium wie dem des grammatikalischen Aufbaus des Satzes abhängen? Dass die sprachliche Isolierbarkeit entgegen der Meinung der Rechtsprechung genauso eine inhaltliche Veränderung nach sich zieht wie die Umformulierung, wurde oben bereits gesagt. Auch der BGH selbst scheint nicht ganz überzeugt von seiner eigens aufgestellten Voraussetzung der sprachlichen Teilbarkeit: In der Entscheidung vom 18. 5. 1995 sah sich der 9. Senat durch die sprachliche Unteilbarkeit einer Sicherungszweckklausel in einem vorformulierten Bürgschaftsvertrag nicht daran gehindert, die zu weit gehende Sicherungsabrede bis zu dem Kreditlimit, wie es bei Übernahme der Bürgschaft bestand, aufrechtzuerhalten.79 Denn die Zweckerklärung bestehe aus materieller, auf den selbständigen Regelungsinhalt abstellender Sicht aus mehreren Bestimmungen, die jeweils einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich seien. Er gibt selbst zu, dass es nur Zufall ist, ob diese Regelungen in einer Klausel sprachlich zusammengefasst oder getrennt ausgewiesen werden.80 Der Senat verteidigte diese Teilunwirksamkeit damit, dass, gemessen am Schutzzweck des AGB-Gesetzes, die Gesamtunwirksamkeit der Sicherungszweckerklärung und damit die Bürgschaft, eine überschießende Rechtsfolge darstellen würde.81 Hinsichtlich der weiteren Voraussetzung der Teilunwirksamkeit, dass der unangemessene Teil nicht von so einschneidender Bedeutung sein darf, dass „von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss“82, ist die Spruchpraxis des BGH ebenso uneinheitlich. So enthielt ein vorformulierter Mietvertrag die Bestimmung, dass eine Mietkaution in Höhe von drei Monatsmieten zu zahlen war und eine weitere Bestimmung, dass die Kaution zu Beginn des Mietverhältnisses zu zahlen war. Die Fälligkeitsregelung war unwirksam, da sie gegen die zwingende Vorschrift des § 551 Abs. 2 BGB verstieß. Hier hat der 8. Senat nur die Fälligkeitsregelung für unwirksam erklärt und die Abrede der Parteien über die Mietkaution bestehen lassen.83 Dies stellte nach Ansicht des Senats keine geltungserhaltende Reduktion dar, sondern eine zulässige Teilung. Im 79

BGH, Urteil v. 18. 5. 1995 – IX ZR 108/94, BGH NJW 1995, 2553, 2557. BGH, Urteil v. 18. 5. 1995 – IX ZR 108/94, BGH NJW 1995, 2553, 2556. 81 BGH, Urteil v. 18. 5. 1995 – IX ZR 108/94, BGH NJW 1995, 2553, 2557. Siehe dazu auch Hager, JZ 1996, 175, 179; Reich/Schmitz, NJW 1995, 2533, 2534. 82 BGH, Urteil v. 28. 5. 1984 – III ZR 63/83, BGH NJW 1984, 2816, 2817. 83 BGH, Urteil v. 25. 6. 2003 – VIII ZR 344/02, BGH NJW 2003, 2899, 2900. 80

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Kap. 5: Rechtsfolgen

Gegensatz zu dieser Entscheidung judizierte der gleiche Senat bei einer Fälligkeitsregelung von Schönheitsreparaturen umgekehrt. Dort wälzte eine vorformulierte Klausel die Pflicht der Ausführung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter ab und legte in einer sprachlich getrennten Klausel einen starren Fristenplan dafür fest. Der starre Fristenplan war unwirksam, da es den Mieter unangemessen benachteiligt, wenn unabhängig vom Abnutzungsgrad starre Fristen zur Ausführung der Schönheitsreparaturen auferlegt werden. Doch die Folge war nicht nur die Unwirksamkeit der Fälligkeitsregelung, sondern die Unwirksamkeit der Schönheitsreparaturabwälzung in Gänze.84 Ein Wegstreichen der beanstandeten Bestimmung lehnte der Senat mit der Begründung ab, dass ein Wegfall des Fristenplans zur Folge habe, dass die Renovierungsvorschrift inhaltlich umgestaltet würde, denn der Fristenplan bilde mit der Überwälzung der Schönheitsreparaturen eine Einheit, indem er den Umfang der Renovierungsverpflichtung konkretisiere. Den Fristenplan hier zu streichen sah das Gericht als eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion an.85 Es stellt sich die Frage, warum die Aufrechterhaltung der Schönheitsreparaturklausel eine geltungserhaltende Reduktion dargestellt hätte, während die Aufrechterhaltung der Mietkautionbestimmung keine darstellte. Bei beiden ging es um eine Bestimmung bezüglich der Leistungspflicht einerseits und um eine Bestimmung der Fälligkeit dieser Leistungspflicht andererseits. Die Fälligkeitsregelung und die Schönheitsreparaturverpflichtung wurden als untrennbare Einheit angesehen. Die Fälligkeitsregelung war von der Zahlungsverpflichtung teilbar.86 In einer weiteren Entscheidung wurden aus der Klausel „Bei Rückgabe von Teppichen, Matratzen, Gardinen und Bettwäsche wird der Verkehrswert, höchstens 10 %, vergütet, da diese nur bedingt zu gebrauchen sind“ die Worte „höchstens 10 %“ weggestrichen. Obwohl auch hier eine inhaltliche Umgestaltung Ergebnis des Streichens des übermäßigen Teils der Regelung war, wurde keine geltungserhaltende Reduktion angenommen. Zur Begründung wurde auf das formelle Kriterium der sprachlichen Teilbarkeit ohne Notwendigkeit einer Umformulierung verwiesen.87 Wo lag denn der Unterschied zwischen diesen Regelungen, um eine andere Judizierung zu rechtfertigen? In allen Fällen wurde der Vertragsinhalt verändert. In der Entscheidung zu den Schönheitsreparaturen heißt es, dass die Leistungspflicht eine ganz andere würde, wenn der Fristenplan wegfiele. Es trifft zu, dass der Wegfall der Fälligkeitsregelung bei den Schönheitsreparaturen und bei der Mietkaution tatsächlich andere Auswirkungen auf die jeweiligen Leistungspflichten hat. Doch um die inhaltliche Veränderung geht es ja auch gerade bei der Inhaltskontrolle. Die Veränderung des Vertragsinhalts ist der Inhaltskontrolle immanent.88 Es stellt sich die 84

BGH, Urteil v. 23. 6. 2004 – VIII ZR 361/03, BGH NZM 2004, 653, 654. BGH, Urteil v. 23. 6. 2004 – VIII ZR 361/03, BGH NZM 2004, 653, 654. 86 Vgl. Uffmann, Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, S. 166. 87 BGH, Urteil v. 31. 10. 1984 – VIII ZR 226/83, BGH NJW 1985, 320, 326. 88 Medicus, Allgemeiner Teil, Rn. 500; Uffmann, Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, S. 169, 174. 85

C. Vergleich des deutschen und englischen Rechts

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Frage, ob es denn überhaupt systemgerecht ist, von dem möglicherweise veränderten Inhalt des Vertrages abhängig zu machen, ob eine Klausel aufrechterhalten werden kann oder der Gesamtunwirksamkeit anheim fällt. Immerhin sieht § 306 Abs. 1 BGB, gerade in Abkehr von § 139 BGB, den Fortbestand des Vertrages ohne Rücksicht auf inhaltliche Veränderung vor – und zwar bis zur Grenze der Unzumutbarkeit nach § 306 Abs. 3 BGB. Die Vertragsinhaltsänderung ist auch zwangsläufige Konsequenz der Inhaltskontrolle.89 So ist es im Rechtsfolgensystem des AGB-Rechts grundsätzlich irrelevant, dass der Vertragsinhalt sich durch den Wegfall unwirksamer Bestimmungen verändert. Ein unzulässiger Eingriff in die Vertragsfreiheit durch das Gericht ist dies in dem Fall nicht, denn § 306 Abs. 1 BGB sagt deutlich, dass der Fortbestand des wirksamen Vertragsteils nicht vom hypothetischen Parteiwillen abhängt. Die einschränkende Voraussetzung der Rechtsprechung, dass der übrig gebliebene, angemessene Teil von der bisherigen Gestaltung keine völlig abweichende Regelung enthalten darf, ist daher systemfremd.90

C. Vergleich des deutschen und englischen Rechts Ein wesentlicher Unterschied der beiden Rechtsordnungen hinsichtlich der Rechtsfolgen von unwirksamen Vertragsbestimmungen liegt darin, dass das englische Recht nicht zwischen AGB und Individualabreden differenziert. Das ist im deutschen Recht anders, denn dort gelten für AGB besondere Regeln, die von den allgemein auf Individualverträge anwendbaren Regeln abweichen. Hinsichtlich der Aufrechterhaltung gelten zunächst unterschiedliche Grundsätze: Während das deutsche Recht von einer Aufrechterhaltung ausgeht und nur bei Unzumutbarkeit bzw. Unmöglichkeit die Gesamtnichtigkeit des Vertrages vorsieht, hängt die Wirksamkeit des Restvertrages im englischen Recht davon ab, inwieweit die primäre consideration durch die unwirksame Vertragsbestimmung weggefallen ist. Diese verschiedenen Methoden führen jedoch nahezu zum gleichen Ergebnis. Denn während der Vertragskern von den individuellen Vereinbarungen der Vertragsparteien bestimmt wird, enthalten AGB üblicherweise nur Nebenbestimmungen. Daher ist das Wegfallen einer AGB mit gleichzeitiger Aufrechterhaltung des restlichen Vertrages vergleichbar mit dem Wegfall einer Vertragsbestimmung, die nur eine sekundäre consideration darstellt und daher die Wirksamkeit des restlichen Vertrags unberührt lässt. Auf die Zumutbarkeit für die Vertragsparteien, den Vertrag weiter bestehen zu lassen, kommt es im englischen Recht jedoch nicht an. Durch die in der deutschen

89

Medicus, Allgemeiner Teil, Rn. 500; Uffmann, Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, S. 169. 90 Uffmann, Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, S. 162 f. sieht hierin eine nicht gerechtfertigte teleologische Reduktion des Gesetzeswortlautes.

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Kap. 5: Rechtsfolgen

Rechtsprechung sehr hohen Anforderungen an die Unzumutbarkeit sind in der Praxis jedoch auch hier kaum unterschiedliche Ergebnisse zu erwarten. In beiden Rechtsordnungen werden Vertragslücken, die aus dem Wegfallen unwirksamer Klauseln entstehen, durch gesetzliche Vorschriften geschlossen. Ein Unterschied ergibt sich in den Fällen, in denen eine Schließung durch gesetzliche Regelungen nicht möglich ist. Die deutsche Rechtsprechung bedient sich dann der ergänzenden Vertragsauslegung. Diese Möglichkeit besteht im englischen Recht an sich nicht, denn diese Vorgehensweise würde als Neuschreiben des Vertrages angesehen werden, das den Gerichten nicht erlaubt ist. In diesen Fällen sind daher unterschiedliche Ergebnisse zu erwarten. Die Verwendung des blue-pencil-tests im deutschen Recht geht zwar auf die blue pencil rule des englischen Rechts zurück, doch ist die Anwendung in den beiden Rechtsordnungen nicht identisch. Die deutschen Gerichte machen von dieser Möglichkeit der Teilung einer Klausel mehr Gebrauch als die englischen Gerichte. Die englische Rechtsprechung sieht eine Teilung nach der blue pencil rule nur bei wettbewerbsbeschränkenden Klauseln und Gerichtstandsklauseln vor. Klauseln, die nach dem UCTA nur zum Teil unwirksam sind, sind dagegen in Gänze unwirksam. Auch Vertragsstrafenklauseln können nach den Regeln des common law nicht geteilt werden. Hier ist jedoch eine geltungserhaltende Reduktion dahingehend möglich, dass die Vertragsstrafensumme nur bis zur Höhe des dem Verwender tatsächlich entstandenen Schadens zugesprochen wird. Ob Klauseln, die nach den UTCCR nur zum Teil unfair sind, teilbar oder gänzlich unwirksam sind, ist noch unklar. Es liegt eine Entscheidung eines unteren Gerichts vor, in der eine Teilung einer Klausel bejaht wurde, sodass zunächst von einer Teilbarkeit auszugehen ist. Doch mangels Rechtsprechung aus den höheren Gerichten ist hierzu keine abschließende Aussage möglich. Der BGH unterscheidet dagegen nicht nach einzelnen Klauselinhalten, sondern streicht unwirksame Teile einer AGB jeglichen Inhalts weg, solange die Voraussetzungen des blue-pencil-tests vorliegen. Diese Voraussetzungen wiederum gleichen denen der englischen Rechtsprechung. Eine Teilung ist nach beiden Rechtsordnungen nur bei sprachlicher Teilbarkeit zulässig. Zusätzlich darf der Vertrag nach den englischen Grundsätzen durch das Streichen eines Klauselteils keine vollkommen andere Bedeutung erfahren. Diese Einschränkung findet sich ebenso in der deutschen Rechtsprechung. Vergleichbar ist auch die uneinheitliche Anwendung dieser Regel. Sowohl der Court of Appeal als auch der BGH lassen stets Billigkeitserwägungen bei der Entscheidung zu, ob eine teilweise unwirksame Klausel geteilt wird oder gänzlich unwirksam ist. So wurden schon sprachlich unteilbare Vertragsbestimmungen geteilt und sprachlich teilbare Vertragsbestimmungen vollständig gestrichen. Die Abgrenzung zwischen der zulässigen Streichung nach dem blue-pencil-test und der unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion ist daher in beiden Rechtsordnungen fließend.

Kapitel 6

Summa A. Auslegung I. Objektive Auslegung In beiden Rechtsordnungen ist die objektive Auslegung von AGB maßgeblich. Im deutschen Recht gilt diese streng objektive Auslegung nur bei der Auslegung von AGB. Im englischen Recht gelten immer dieselben Auslegungsgrundsätze, unabhängig davon, ob eine AGB oder eine Individualvereinbarung ausgelegt wird. Unterschiede ergeben sich allerdings bei der Berücksichtigung individueller Umstände: Die deutsche Rechtsprechung lässt eine solche Berücksichtigung nicht zu, während die englischen Gerichte dann Einzelfallumstände beachten, wenn diese ihrerseits objektiv sind, d. h. beiden Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt waren. Da es bei der Verwendung von AGB im Regelfall keine Umstände des Einzelfalles gibt, die berücksichtigt werden können, wirkt sich dieser Unterschied der Auslegungen in der Praxis kaum aus.

II. Vorrang der Individualabrede Während schriftliche Individualabreden in beiden Rechtsordnungen stets Vorrang vor vorformulierten Vereinbarungen haben, bestehen Unterschiede hinsichtlich des Vorrangs mündlicher Individualabreden. Die deutsche Regelung des § 305b BGB gilt gleichermaßen für schriftliche und mündliche Individualvereinbarungen, sodass AGB auch bei Letzteren stets zurücktreten müssen. Im englischen Recht ist die vorrangige Berücksichtigung von mündlichen Individualabreden zwar grundsätzlich möglich, jedoch stehen englische Richter aufgrund der parol evidence rule einer mündlichen Individualabrede grundsätzlich skeptisch gegenüber und lassen den Beweis einer solchen Abrede nur ausnahmsweise zu. Einen weiteren Unterschied folgt daraus, dass im deutschen Recht der Vorrang einer mündlichen Individualabrede nicht einmal durch eine Schriftformklausel verhindert werden kann. Nach englischen Rechtsgrundsätzen ist nicht nur diese Möglichkeit gegeben, es kann sogar vertraglich (auch vorformuliert) festgelegt werden, dass auch schriftliche Individualabreden vor AGB keinen Vorrang genießen.

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Kap. 6: Summa

III. Unklarheitenregel In beiden Rechtsordnungen ist die Unklarheitenregel bzw. contra proferentem rule eine anerkannte Auslegungsmethode. Im englischen Recht findet sie nicht nur bei AGB, sondern ganz allgemein Anwendung. Dadurch dass bei überwiegend ausgehandelten Verträgen kein proferens identifizierbar ist, wird die contra proferentem rule allerdings vorwiegend auf AGB angewandt. Um zu ermitteln, ob es sich um einen Vertrag handelt, bei dem beide Parteien mitgewirkt haben und daher kein proferens erkennbar ist, wird nicht die einzelne Klausel auf ihre AGB-Eigenschaft hin geprüft. Vielmehr wird anhand eines Gesamteindrucks ermittelt, ob es sich um einen überwiegend ausgehandelten Vertrag handelt. Im Gegensatz hierzu ist die Unklarheitenregel im deutschen Recht nur bei der Auslegung von AGB anwendbar. Daher erfolgt vor der Auslegung eine Prüfung der Vertragsbestimmung auf ihre AGB-Eigenschaft. Diese unterschiedliche Prüfungsweise führt dazu, dass die Anwendung dieser besonderen Auslegungsregel unterschiedlich ausfallen kann. Der Rückgriff auf die contra proferentem rule ist im englischen Recht streng subsidiär und wird als Ultima Ratio verstanden, jedoch wird bei der Auslegung von Haftungsfreizeichnungen tendenziell öfter auf diese Auslegungsregel zurückgegriffen. Denn bei diesen besteht eine Mehrdeutigkeit, sobald mehr als eine Auslegung vertretbar ist. Bei Haftungsbeschränkungen und bei allen anderen Klauselinhalten wird die Regel nur herangezogen, wenn die eine Auslegung genauso möglich ist wie die andere, sodass es für das Gericht unmöglich ist, zwischen den zwei unterschiedlichen Auslegungen zu wählen. Auch im deutschen Recht gilt die Regel grundsätzlich subsidiär, jedoch ist erkennbar, dass die Rechtsprechung bereits bei geringen nicht unausräumbaren Zweifeln an der Bedeutung einer AGB auf sie zurückgreift. Aufgrund dieser verschiedenen Anforderungen an die Mehrdeutigkeit einer Vertragsbestimmung und der daran anknüpfenden Anwendung oder Nichtanwendung der Unklarheitenregel, ergeben sich in der Praxis in vielen Fällen unterschiedliche Ergebnisse.

B. Einbeziehung I. Allgemeine Einbeziehungsvoraussetzungen Bei den Einbeziehungsvoraussetzungen sind in beiden Rechtsordnungen überwiegend Gemeinsamkeiten zu verzeichnen. Beide verlangen für die Einbeziehung von AGB einen ausdrücklichen Hinweis und die Möglichkeit der Einsichtnahme. Auch ist den Rechtsordnungen gemein, dass im unternehmerischen Geschäftsverkehr der Handelsbrauch und die ständige Geschäftsbeziehung als Grundlage einer Einbeziehung dienen können. Im englischen Recht ist Letztere auch im Verbraucherbereich möglich, im deutschen Recht durch § 305 Abs. 2 BGB keinesfalls.

C. Inhaltskontrolle

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Die Voraussetzungen zur Kenntnisnahme sind im englischen Recht teilweise großzügiger, jedoch führt dies in der Praxis – verglichen mit den deutschen Vorgaben – kaum zu einem geringeren Schutz.

II. Kollidierende AGB Die Ansichten der englischen und deutschen Rechtsprechung zur Einbeziehung kollidierender AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr sind nicht zu vereinbaren. Es gilt im englischen Recht noch immer die last shot rule, sodass stets die AGB gelten, auf die zuletzt verwiesen wurde. Dadurch kommt auch erst zu diesem Zeitpunkt ein Vertrag zustande. Dagegen lässt die deutsche Rechtsprechung einen Vertragsschluss mit Einbeziehung der übereinstimmenden AGB zu und ersetzt die kollidierenden AGB mit Regelungen des dispositiven Rechts. Die deutsche Lösung ist zu bevorzugen, da sie insbesondere dem erkennbaren Parteiwillen, den Vertrag zu einem früheren Zeitpunkt schließen zu wollen, Rechnung trägt.

III. Ungewöhnliche und überraschende Klauseln Bei der Einbeziehung ungewöhnlicher oder überraschender AGB (§ 305c Abs. 1 BGB und die red hand rule) gibt es in den Rechtsordnungen dahingehend Übereinstimmungen, dass zum einen hierfür erhöhte Anforderungen beachtet werden müssen und zum anderen eine gewisse Staffelung dieser Anforderungen verlangt wird, je nachdem, wie belastend die Klausel für den Vertragspartner ist. Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass die red hand rule im englischen Recht nicht für unterschriebene Formularverträge gelten. Insgesamt sind beide Regelungen eine Form der zusätzlichen Inhaltskontrolle, da zusätzlich zum ungewöhnlichen Charakter auch immer auf die belastende Wirkung einer Klausel abgestellt wird.

C. Inhaltskontrolle I. Die Kontrollsysteme Die Inhaltskontrolle nach deutschem Recht kann kurz beschrieben werden: AGB sind einer Inhaltskontrolle unterworfen, es sei denn sie fallen in die Bereichsausnahme des § 307 Abs. 3 BGB (Leistungsbestimmungen und deklaratorische Klauseln) oder § 310 Abs. 4 BGB (Ausschluss der dort aufgezählten Vertragstypen). Die Inhaltskontrolle von AGB ist im englischen Recht dagegen differenzierter ausgestaltet. Es gibt insbesondere keine allgemeine AGB-Kontrolle. Durch die UTCCR ist eine Inhaltskontrolle jeglicher vorformulierter Vertragsbedingungen in Verbraucherverträgen (auch hier mit Ausnahme von Leistungsbestimmungen, deklaratori-

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Kap. 6: Summa

schen Klauseln und bestimmten Vertragstypen) möglich. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr werden der Vertragsgestaltung nur durch die Vorschriften des UCTA – also nur im Hinblick auf Haftungsfreizeichnungen – Grenzen gesetzt. Die Kontrolle nach diesen Vorschriften ist jedoch nicht auf AGB beschränkt. Zusätzlich hierzu sind jedoch vereinzelte common law-Regelungen zu nennen: wettbewerbsbeschränkende Klauseln können auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden und Vertragsstrafenabreden sind grundsätzlich unwirksam. Auch diese Regelungen gelten nicht nur für AGB, sondern auch für Individualabreden. Ein Rückgriff auf die Auslegungsregel des fundamental breach, die früher vielfach durch die Gerichte benutzt wurde, um die Wirkung von unangemessenen Freizeichnungen zu verhindern, ist allerdings aufgrund der inzwischen durch den UCTA eröffneten Möglichkeiten der offenen Inhaltskontrolle von Freizeichnungen nicht mehr zu erwarten.

II. Anwendungsbereiche 1. Art der Vertragsbedingungen Die deutschen Vorschriften zur Inhaltskontrolle finden auf AGB und Einmalklauseln (in Verbraucherverträgen) Anwendung. Dagegen findet der UCTA nur auf Freizeichnungsklauseln Anwendung. Allerdings können auch Individualvereinbarungen nach diesem Gesetz kontrolliert werden. Eine vorherige Abgrenzung ist daher grundsätzlich nicht erforderlich. Eine Ausnahme bildet die Kontrolle nach Sec. 3 UCTA, die nur für solche Freizeichnungen gilt, die in Verträgen, die auf Grundlage der written standard terms of business des Unternehmers geschlossen werden, enthalten sind. Dieser Begriff ist mit dem AGB-Begriff des deutschen Rechts nicht gleichzusetzen, da nicht eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbestimmung, sondern ein Klauselwerk, das üblicherweise und für den typischen Geschäftsbereich eines Unternehmers verwendet wird, gemeint ist. Die UTCCR hingegen haben insoweit den gleichen sachlichen Anwendungsbereich wie die deutschen Regelungen, da sie auf alle nicht-ausgehandelten Vertragsbedingungen Anwendung finden, also sowohl auf AGB als auch auf Einmalklauseln. Während die deutsche Rechtsprechung zur Abgrenzung von Individualabreden und AGB bzw. nicht-ausgehandelten Vertragsbedingungen an das Aushandeln von Vertragsbedingungen hohe Anforderungen stellt, haben sich in der englischen Rechtsprechung bisher keine genauen Abgrenzungskriterien herausgebildet. Dies verwundert auch nicht, denn die Vorschriften der UTCCR gelten nur für Verbraucherverträge, bei denen ein Aushandeln so gut wie nie stattfindet und daher im Rechtsstreit selten die fehlende Aushandlung bestritten wird. Daher wurde die Eigenschaft einer Klausel als nicht-ausgehandelte Vertragsbedingung in den wenigen gerichtlichen Verfahren, die bisher stattgefunden haben, nicht problematisiert. Bei Verträgen im unternehmerischen Geschäftsverkehr, bei denen die Aushandlung einzelner Bestimmungen größere Bedeutung zukommt, bedarf es dagegen – bis auf Sec. 3 Abs. 2 UCTA, der, um Anwendung zu finden, written standard terms of business verlangt – keiner Ab-

C. Inhaltskontrolle

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grenzung zwischen Individualabreden und AGB, da keine anderen Kontrollen eine vorherige Einstufung einer Vertragsbedingung als ausgehandelt oder nicht-ausgehandelt verlangen. 2. Personeller Anwendungsbereich AGB werden nach den deutschen Regelungen unabhängig von der Person des Verwenders überprüft. Dies ist nach dem UCTA anders. Dort wird nur business liability vom Anwendungsbereich erfasst, sodass Privatpersonen, die Haftungsausschlüsse vereinbaren, nicht einer Kontrolle nach dem UCTA ausgesetzt sind. Bis auf die Überprüfung von Freizeichnungsklauseln nach dem UCTA bestehen im unternehmerischen Geschäftsverkehr keine gesetzlichen Inhaltskontrollmöglichkeiten. Insgesamt geht die deutsche AGB-Kontrolle daher weiter. Die Person des Vertragspartners ist in beiden Rechtsordnungen wichtig, denn im deutschen Recht sind die Klauselkataloge der §§ 308, 309 BGB unmittelbar und im englischen Recht die gesamten Regelungen der UTCCR ausschließlich auf Verbraucherverträge anwendbar. Dabei stimmt der deutsche Verbraucherbegriff einer natürlichen Person, die nicht geschäftlich handelt, mit dem der UTCCR überein. Der Verbraucherbegriff des UCTA hingegen unterscheidet sich dahingehend, dass auch ein Unternehmer als Verbraucher gelten kann, wenn das Geschäft nicht zu seinem typischen Geschäftsbereich gehört. Im UCTA sind bestimmte Vorschriften nur auf Verbraucher anwendbar, sodass diese Begriffsbestimmung dort bedeutsam wird. 3. Ausgenommene Vertragstypen Die Bereichsausnahmen der deutschen und englischen Vorschriften unterscheiden sich erheblich. Die englischen Vorschriften sind teilweise gar nicht (UTCCR), teilweise nur eingeschränkt (UCTA) auf Arbeitsverträge anwendbar. Das deutsche AGBRecht ist dagegen auf vorformulierte Arbeitsbedingungen ausgeweitet worden. Hervorzuheben ist insbesondere die Kontrolllücke, die im englischen Recht aufgrund der Bereichsausnahmen des UCTA und der UTCCR im Versicherungsrecht besteht. 4. Kontrollfreiheit von Leistungsbestimmungen Die Kontrollfreiheit von preis- und leistungsbestimmenden Klauseln ist sowohl in den UTCCR als auch im deutschen AGB-Recht vorgesehen. Die Abgrenzung von Klauseln dieser Art gestaltet sich in beiden Rechtsordnungen schwierig. Die Vorgehensweise der Rechtsprechung ist ähnlich, denn beide versuchen zu ermitteln, ob die AGB die vertragliche Hauptleistung regelt. Doch kamen bisher die Gerichte zu unterschiedlichen Ergebnissen, sodass hier dennoch nicht von einer Kongruenz gesprochen werden kann. Insgesamt zeigt die deutsche Rechtsprechung mehr Großzügigkeit dahingehend, Klauseln, die die Hauptleistung tangieren, für kontrollfähig zu halten. In dieser Hinsicht stellt sie sich verstärkt schützend vor den Verbraucher.

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Kap. 6: Summa

Die englische Rechtsprechung ist zwar nicht verbraucherfeindlich eingestellt, lässt jedoch gleichzeitig nicht zu, dass der vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene ausgenommene Bereich des Hauptleistungsgegenstandes aus verbraucherschutzrechtlichen Gründen zu eng ausgelegt wird.

III. Angemessenheitsprüfung Es ist erkennbar, dass die englischen Gerichte gerade bei Verträgen zwischen Unternehmern nur sehr zögerlich und bei schwerer Unangemessenheit eine Klausel für unwirksam erklären, da sie zunächst davon ausgehen, dass Unternehmer ihre eigenen Interessen wahrnehmen können. Die deutschen Gerichte greifen dagegen öfter ein und erklären auch dann Klauseln für unangemessen, wenn die Vertragspartner von gleich starker Verhandlungsmacht sind. Im Verbraucherbereich sind grundsätzlich beide Rechtsordnungen verbraucherschützend eingestellt. Es ist jedoch zu beobachten, dass auch in diesem Bereich die englische Rechtsprechung Zurückhaltung zeigt. Die deutsche Rechtsprechung übt dagegen eine strengere Inhaltskontrolle aus. Überwiegend wird die Angemessenheit sowohl nach dem UCTA, den UTCCR als auch nach den §§ 307 ff. BGB anhand einer umfassenden Interessenabwägung bestimmt. Der dabei im deutschen Recht maßgebliche generalisierend-typisierende Maßstab der Angemessenheitsprüfung nach § 307 BGB steht im diametralen Gegensatz zum nach den Einzelfallumständen differenzierenden Prüfungsmaßstab der reasonableness-Prüfung des UCTA. Auch die unfairness-Prüfung der UTCCR ist nicht rein objektiv, sondern verlangt die Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände. Aufgrund dieser unterschiedlichen Maßstäbe ist es daher durchaus möglich, dass AGB gleichen Inhalts von deutschen und englischen Gerichten unterschiedlich bewertet werden. Den Maßstab der Angemessenheit bieten das dispositive Recht sowie die Erwartungen des Vertragspartners. Insbesondere der Maßstab des dispositiven Rechts kann allerdings zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, da die deutsche und die englische Rechtsordnung nicht immer vergleichbare Regelungen haben. Im Gegensatz zur Angemessenheitsprüfung nach § 307 BGB, die aus einer umfassenden Interessenabwägung besteht, wird die unfairness-Prüfung der UTCCR in zwei Schritten vorgenommen. Zunächst wird – ebenfalls anhand einer umfassenden Interessenabwägung – ein wesentliches Missverhältnis der Rechte und Pflichten festgestellt und anschließend wird geprüft, ob dieses Missverhältnis entgegen den Geboten von Treu und Glauben verursacht wurde. Nach dem Treu-und-Glauben-Verständnis der englischen Rechtsprechung liegt der Schwerpunkt dabei auf prozeduralen Elementen. Diese Fixierung auf prozedurale Elemente stimmt mit dem deutschen Konzept von Treu und Glauben nicht überein, denn dieses stellt materielle Aspekte in den Vordergrund. In der Praxis kann diese unterschiedliche Schwerpunktsetzung zu unterschiedlichen Beurteilungen der Angemessenheit von AGB führen.

D. Rechtsfolgen

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Des Weiteren ist das englische Transparenzgebot mit dem des deutschen Rechts nicht vergleichbar: Im englischen Recht existiert das Gebot aufgrund der UTCCR grundsätzlich nur bei Verbraucherverträgen und nur in der Ausprägung des Gebotes der Klarheit und Verständlichkeit. Der BGH sieht im Transparenzgebot, welches auch im unternehmerischen Verkehr relevant ist, zusätzlich ein Täuschungsverbot und ein Bestimmtheitsgebot. Nach englischer Rechtsprechung kann – im Gegensatz zur deutschen – eine AGB nicht allein aufgrund von Intransparenz für unwirksam erklärt werden, kann aber bei der unfairness-Prüfung mitberücksichtigt werden. Dieser Unterschied fällt allerdings nicht schwer ins Gewicht, da auch die deutsche Rechtsprechung für ein Unwirksamkeitsurteil eine zusätzliche inhaltliche Unangemessenheit verlangt.

D. Rechtsfolgen Sowohl das deutsche AGB-Recht als auch das englische Recht des severance sehen vor, dass bei Unwirksamkeit bestimmter Vertragsteile der Rest des Vertrages aufrechterhalten werden kann. Obwohl hier unterschiedliche Grundsätze gelten, kommt es in der Regel zu gleichen Ergebnissen. Ein Unterschied ergibt sich bei der gerichtlichen Schließung von Vertragslücken, wenn kein dispositives Recht zur Verfügung steht. Denn im Gegensatz zum deutschen Recht können im englischen Recht diese Lücken nicht durch ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden, da dies einen zu starken Eingriff in die Vertragsfreiheit bedeuten würde. Hinsichtlich der Rechtsfolgen bei nur teilunwirksamen Klauseln bestehen im englischen und deutschen Recht Unterschiede. Zum einen gelten die beschriebenen Rechtsfolgen im deutschen Recht nur für AGB. Im englischen Recht sind keine unterschiedlichen Rechtsfolgen für AGB vorgesehen. Während nach der Rechtsprechung des BGH und des BAG eine Teilaufrechterhaltung nach dem blue-penciltest möglich ist, bestehen im englischen Recht keine einheitlichen Regeln. Es kommt vielmehr auf die Art der Klausel an, welche Rechtsfolge einschlägig ist: So wird eine bei allen anderen Klauselinhalten unzulässige geltungserhaltende Reduktion bei Vertragstrafenklauseln durchgeführt. Der wirksame Teil einer nach den Vorschriften des UCTA teilunwirksamen Haftungsfreizeichnungsklausel wird unter keinen Umständen aufrechterhalten. Dagegen ist die Teilung von bestimmten nur in Teilen unwirksamen Klauseln nach der blue pencil rule möglich. Die Voraussetzungen der blue pencil rule sind in den beiden Rechtsordnungen nahezu identisch. Auch die uneinheitliche Anwendung der Gerichte ist vergleichbar, denn sowohl der BGH als auch der Court of Appeal lassen auch Billigkeitserwägungen bei der Frage der Teilbarkeit zu, um ein gerechtes Ergebnis zu gewährleisten. Die deutschen Gerichte machen von der blue pencil rule jedoch insgesamt mehr Gebrauch als die englischen, da diese Methode auf alle AGB anwendbar ist. Im englischen Recht ist diese Methode grundsätzlich nur für wettbewerbsbeschränkende und Gerichtsstandsklauseln vorgesehen und gilt nicht als allgemeine Regelung. Es bleibt jedoch ab-

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Kap. 6: Summa

zuwarten, ob die blue pencil rule bei teilunwirksamen AGB nach den UTCCR zur Anwendung kommen wird und damit einen breiteren Anwendungsbereich erlangen wird. Bislang fehlt jedoch höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage.

Kapitel 7

Summary A. Construction I. Objective construction The construction of standard terms is an objective one in both legal systems. German law applies this strictly objective construction only to standard terms. In English law the principles of construction are the same whether the terms construed are standard terms or individually negotiated terms. There are differences between German and English law with respect to the consideration of the surrounding circumstances: Whereas the German courts will not consider any circumstances that are particular to the case in question, the English courts will take such circumstances into account if they are objective, i. e. if both parties were aware and in contemplation of the circumstances at the time the contract was made. The relevance of specific circumstances is however limited with respect to the usage of standard form contracts. Therefore in practice this difference in approach will only lead to differing results in a small amount of cases.

II. Prevalence of special agreements Whereas written agreements will prevail over contradicting pre-formulated agreements under both laws, there are differences with respect to oral agreements. The German provision of § 305b BGB applies equally to written and oral special agreements, thus standard terms will be rejected even in favour of the latter every time. Under English law, although it is generally possible for an oral agreement to prevail over contradicting standard terms, due to the parol evidence rule, an English judge will in principle be reluctant to admit evidence of an oral agreement and will need to be persuaded as to why such evidence should be allowed. Another difference follows from the fact that a clause stipulating that the contract terms can only be changed if the changes are made in writing still cannot prevent an oral agreement from prevailing over a written standard term under German law. This is indeed possible under English law. In fact, it can be agreed (even using a standard term) that standard terms shall prevail over contradicting special agreements, even those in writing.

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Kap. 7: Summary

III. Contra proferentem rule The contra proferentem rule is a recognized principle of construction in both legal systems. In English law the rule does not just apply to standard terms but to contract terms in general. However, as it is not possible to identify the proferens in predominantly negotiated contracts, the contra proferentem rule is in effect applied mainly to standard terms. In order to determine whether the terms of the contract were not drafted by just one party with the effect of there being no proferens to construe the terms against, the courts do not examine the term in question. Rather, they look to the contract as a whole to determine whether it can be considered a joint drafting effort. In contrast, the contra proferentem rule under German law is only applicable to standard terms. The courts must therefore determine whether the term in question is a standard term or an individually negotiated term before applying the contra proferentem rule. The differences in approach could lead to a different application of the rule. The application of the rule in English law is strictly one of last resort, although the courts tend to apply the contra proferentem rule more readily in cases of exemption clauses. Specifically, an ambiguity triggering the application of the rule will be taken to exist if more than one construction is conceivable. In the case of limitation clauses and all other clauses the rule is only resorted to if the possible meanings are evenly balanced, making it impossible for the court to decide which construction should be favoured. The contra proferentem rule is a subsidiary rule under German law as well, however, one can observe that the courts resort to the rule even when there is only little doubt as to the meaning of a term. The results in practice are unlikely to be the same in many cases due to the different approaches as to when a term is ambiguous and, consequently, when the application of the rule is merited.

B. Incorporation I. General requirements There are many similarities in the two legal systems with respect to the requirements for incorporating standard terms. Both laws require notice of standard terms and the opportunity to read them. Another similarity is the possible incorporation of standard terms by a course of dealing or trade practice in commercial contracts. In English law it is possible to incorporate standard terms into a contract with a consumer based on a course of dealing. This possibility is ruled out in German law by § 305 (2) BGB. The requirement to give the other party adequate opportunity to read the terms is somewhat more relaxed in English law. This does not however weaken the protection in practice compared to the German requirements.

C. Content control

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II. Battle of the forms The respective approaches of the German and English courts to resolve battle of the forms cases cannot be reconciled. English law still applies the last shot rule with the result that the terms which were sent last by one of the parties govern the contract. A contract does not come into existence before this time. In contrast, German courts accept that a contract has been made and that it is governed by the concurring terms of the parties. The conflicting terms are not incorporated into the contract but are rather replaced by default rules. The German solution is preferable as it takes the clear intention of the parties into account that they wish to make a contract at an earlier point in time.

III. Unusual and surprising terms The rules on incorporation of unusual or surprising terms (§ 305c (1) BGB and the red hand rule) correspond in that there must be a higher degree of notice to achieve incorporation and that the degree increases in proportion to how onerous the term is. There is however a significant difference between the German rule and the English rule in that the red hand rule does not apply to signed contracts. In both legal systems these special rules represent a form of content control: the unusual nature of a term will not suffice for the rule to apply, but rather the effect of the term must be particularly onerous too.

C. Content control I. The control systems The German system of controlling contract terms can be described in just a few words: Standard terms are subject to the control of the court unless they fall within the exception of § 307 (3) BGB (main subject matter and terms restating statutory provisions) or § 310 (4) BGB (exclusion of the contracts stated therein). The English system is much more complex. There is no general control of standard terms. The UTCCR provide for terms in consumer contracts (also except terms relating to the main subject matter, terms restating statutory provisions and the excluded contracts listed) which are not individually negotiated to be assessed as to their fairness. Commercial contracts are only subject to the provisions of the UCTA, i. e. only exemption clauses are assessed for reasonableness. The reasonableness test is however not limited to standard terms. In addition, there are common law rules which govern terms: Clauses in restraint of trade can be assessed for reasonableness and penalty clauses are void as a rule. These rules are also not limited to standard restraint of trade or penalty clauses but apply equally to individually negotiated terms. It is however unlikely for the courts to resort to the rule of construction of fundamental breach

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Kap. 7: Summary

frequently used in the past to prevent the enforcement of exemption clauses now that the UCTA offers ample possibilities for an overt assessment.

II. Scope of application 1. Type of term The German provisions on the assessment of terms apply to standard terms and not individually negotiated terms (in consumer contracts). In contrast, the UCTA applies only to exemption clauses. However, standard as well as negotiated terms can be assessed under this statute. It is therefore unnecessary in principle to determine the type of term beforehand. An exception is Sec. 3 UCTAwhich only applies to contracts made on the written standard terms of business. This term is not identical to the term “AGB” in German law. Written standard terms of business do not mean a pre-formulated term intended to be used for numerous contracts but rather a contract which is usually used and can be considered an integral part of the business. The UTCCR on the other hand have the same scope of application as the German provisions, as they apply to all non-negotiated terms, i. e. to standard terms and non-negotiated one-off terms. For a term to be considered an individually negotiated term, according to German case-law, high standards of negotiation must be met. The English courts have not developed any specific standards to distinguish between negotiated and non-negotiated terms. This is not surprising as the UTCCR only apply to consumer contracts where negotiation does not usually take place at all and is rarely in dispute. The nature of a term being non-negotiated has therefore rarely been an issue in the few cases that have been reported. The determination of the nature of a term in commercial contracts, where the negotiation of terms is far more significant, is unnecessary – with the exception of Sec. 3(2) UCTA which requires written standard terms of business to apply – as no other control of commercial contract terms requires such a determination. 2. Parties to the contract Standard terms can be assessed as to their reasonableness under German law irrespective of whether the party using standard terms is a consumer or contracting in a commercial capacity. The same does not apply to the control system of the UCTA. The scope of application is limited to business liability, thus private persons agreeing exemptions to liability are not subject to scrutiny under the UCTA. Apart from the assessment of exemption clauses under the UCTA there is no other statutory control of commercial contracts. The German control of standard terms is therefore more farreaching. Who is party to the contract is significant in both legal systems. For in German law the black and grey list of unreasonable standard terms and the English UTCCR as a whole only apply to consumer contracts. The term ÐconsumerÏ defined under German

C. Content control

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law as a natural person who is not dealing for purposes of their trade, business or profession is similar to the English term. The term ÐconsumerÏ for purposes of the UCTA is quite different however, as even a company can be considered a consumer if the relevant contract was not an integral part of the business. This definition of consumer is significant as some provisions of the UCTA only apply to contracts with consumers. 3. Excluded contracts The exclusions pursuant to the German and English statutes differ considerably. The English legislation is either not applicable at all (UTCCR) or it has only a limited application (UCTA) to employment contracts. In contrast, the German law of standard terms was extended to cover standard terms in employment contracts. The gap in protection caused by the exclusion of insurance contracts in the UCTA and the UTCCR must also be highlighted. 4. No control of main subject matter The exclusion of price terms and those relating to the main subject matter is stipulated by both the UTCCR and the German provisions. Distinguishing these terms is difficult in both systems. The approach undertaken by the courts is similar, for both try to determine whether the standard term relates to the main subject matter of the contract. Yet the courts have come to different conclusions on this subject. In all, German courts have shown more leniency with regard to terms that are merely tangential to the main subject matter allowing these to be assessed for reasonableness. In this respect, German courts practice more consumer protection. The English courts are not consumer-unfriendly, yet they will also not permit a very restrictive interpretation of this provision for reasons of consumer protection when the legislator specifically included this exception.

III. Assessment of reasonableness and fairness It can be observed that English courts are reluctant to find a term in a commercial contract unreasonable. Reason for this is the idea that businessmen are capable of looking after their own interests. The German courts in comparison are quick to interfere with commercial contracts and will even find a term unreasonable when the contracting parties are of equal bargaining power. With respect to consumer contracts both jurisdictions take a consumer-friendly approach to the control of contract terms. Yet the English courts demonstrate restraint even here. The German courts on the other hand are far stricter in their assessment of standard terms. The reasonableness and fairness under the UCTA and UTCCR and the §§ 307 ff. BGB is predominantly determined by balancing the interests of the parties. The

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Kap. 7: Summary

objective yardstick used in German law is contrary to the English approach which takes surrounding circumstances into account if they are known to both parties. Due to these very different approaches, it is likely that standard terms of the same type will be assessed differently in German and English courts. The default rules of the respective laws and the reasonable expectations of the parties serve as a yardstick for reasonableness. However, the default rules vary in German and English law. Thus, different assessments of reasonableness are likely. The unfairness test under the UTCCR is a two-step test, unlike the reasonableness test of the §§ 307 ff. BGB. First the whole contract is examined to determine if there is a significant imbalance of rights and obligations and in a second step an assessment is made whether this imbalance is contrary to good faith. The House of Lords views the concept of good faith as one of mainly procedural fairness. This fixation on procedural elements is in direct contrast to the German concept of good faith which emphasizes its substantive aspects. These differences in approach could lead to quite different assessments of fair standard terms in practice. Furthermore, the English principle of transparency is not comparable to that of German law: Such a principle applies in English law because of the UTCCR and therefore only to consumer contracts and only within the meaning that terms must be expressed in plain and intelligible language. The BGH considers the transparency principle – which applies equally to commercial contracts – to also encompass a principle not to deceive and a rule of certainty. In contrast to case-law in Germany, English courts will not find a term void for lack of transparency, but it can be a factor considered under the unfairness test. However, this dissimilarity has no effect in practice as German courts require substantive unfairness in addition to transparency in order to find a standard term void.

D. Legal consequences The German law of standard terms as well as the English law of severance provide that even if the contract is invalid in part, the remaining part of the contract can be enforced. The underlying principles in the two legal systems are different but the results are more or less the same. There is a difference in approach to the problem of an invalid term that cannot be replaced by default rules. English courts cannot imply terms in the way the German courts do using ergänzende Vertragsauslegung as this would mean rewriting the partiesÏ contract which they are not allowed to do. There are grave differences in the consequences of contract terms that are invalid only in part. For one thing, the rules on this in German law apply exclusively to standard terms. In contrast, English law does not set out any differing rules for standard terms. Whereas the BGH and the BAG will enforce the remaining part of any standard terms under the rules of the blue pencil test, in English law there are no general rules for all terms. Rather, which consequences apply depend on the type of

D. Legal consequences

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term in question: For instance, an exemption clause which is invalid only in part under the UCTA will not be severed from the remaining valid part but will be rejected as a whole. This is not true for other terms: The blue pencil rule allows the court to sever the invalid part of some particular terms leaving the remaining part in force. The blue pencil rule is almost identical in both legal systems. The inconsistent application by the courts is also comparable, for the BGH as well as the Court of Appeal take the reasonableness of a term into consideration when deciding whether to sever the invalid part in order to achieve a fair result. On the whole, German courts use the blue pencil rule much more readily as it applies to all standard terms. In English law the rule applies mainly to restraints of trade and jurisdiction clauses and is not considered a general rule. It remains to be seen whether the blue pencil rule will be applied to unfair terms more generally within the meaning of the UTCCR and therefore be given a much wider scope of application. There is however no case-law to date on this question.

Kapitel 8

Ergebnis Die AGB-Rechte der verglichenen Rechtsordnungen sind keinesfalls identisch. Es hat sich bestätigt, dass es nicht richtig ist, im englischen Recht überhaupt von einem „AGB-Recht“ zu sprechen. Treffender wäre die Bezeichnung eines „Rechts der unangemessenen Vertragsbedingungen“. Es ist klar erkennbar, dass sich beide Rechtsordnungen zum Ziel gesetzt haben, den Geschäftsverkehr von unangemessenen Vertragsbedingungen zu befreien. Doch der Ausgangspunkt war ein anderer: Dass eine Vertragsbedingung die Eigenschaft einer AGB hat, ist für das englische Recht von geringerer Bedeutung. Das englische Recht knüpft seit jeher an den Inhalt einer bestimmten Vertragsbedingung an, sodass es nicht verwundert, dass der UCTA, das erste Gesetz, das die Inhaltskontrolle von Vertragsbedingungen ermöglichte, sich nicht auf AGB beschränkte, sondern auch Individualvereinbarungen erfasste. Während das deutsche Recht eine Störung des Vertragsgleichgewichts bei der Verwendung von AGB annimmt, sieht das englische Recht die Gefahr, dass aufgrund des Ungleichgewichts der Verhandlungsmacht in vielen Fällen auch eine Individualabrede keine Vertragsgerechtigkeit garantieren kann. Dass der UCTA nur Haftungsfreizeichnungen im weitesten Sinne erfasst, war jedoch vom englischen Gesetzgeber nicht zu Ende gedacht, denn es gibt weitere Klauselinhalte, die eine Missbrauchsgefahr in sich tragen. Für den unternehmerischen Verkehr bleiben daher wesentliche Bereiche inhaltskontrollfrei. Die UTCCR bietet im englischen Recht nun eine umfassendere Kontrollmöglichkeit von Vertragsbedingungen. Doch insbesondere die kürzlich ergangene Entscheidung zur Kontrollfreiheit von Vertragsbedingungen, die den Hauptleistungsgegenstand regeln, macht deutlich, dass noch große Unterschiede in der Schutzintensität bestehen. Das deutsche Recht bietet durch die umfassendere AGB-Kontrolle einen weitaus größeren Schutz, sowohl im Verbraucher- als auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr.

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Stichwortverzeichnis AGB-Begriff – im deutschen Recht 44 – 48 – im englischen Recht 42 Allgemeine Versicherungsbedingungen 230, 309 Arbeitsverträge – Inhaltskontrolle 232 – UTCCR 193 – Verbraucher 174 – written standard terms of business 174, 176 Aushandeln 48 – Beweislast 54 – Textänderung 49 – unternehmerischer Geschäftsverkehr 50 – Wahl zwischen AGB 50 Auslegung – allgemeine Auslegungsgrundsätze 55 – individuelle Vertragsschlussumstände 68 – kontextabhängige Methode 58 – objektive Auslegung 64 – Revisibilität 55, 67 – traditionelle Methode 57

Einbeziehung 24 f., 27, 34 f., 39, 41, 47 f., 51, 58, 105, 107 – 130, 132, 134 – 137, 139 – 141, 147 f., 170, 179 f., 206, 232, 238, 276, 288 f., 317 – ausdrücklicher Hinweis 122 – battle of the forms 130 – course of dealing 115 – durch reasonably sufficient notice 108 – durch Unterschrift 105 – kollidierende AGB 130 – red hand rule 135 f., 138 – 140, 148, 289, 297 – trade practice 118 – ungewöhnliche und überraschende Klauseln 135 – unternehmerischer Geschäftsverkehr 127 – Verbraucherverträge 121 Einmalklausel 44, 53 f., 197, 233, 290

Beweislast – Aushandeln 54 – UCTA 178 – UTCCR 196 blue pencil rule 273 f., 275, 282, 286, 293, 301 blue-pencil-test 281 f., 286, 293, 320 business liability 164

Hauptleistungsgegenstand – § 307 Abs. 3 BGB 224 – UTCCR 197

consideration 56, 62, 87, 172, 193, 202, 205, 258, 269 f., 285, 295, 301 contra proferentem rule 81 – Begriff des proferens 82 – Freizeichnungsklauseln 86 – Mehrdeutigkeit 83 – negligence 89 – Verbraucherverträge 91

fundamental breach 35, 150 – 153, 253, 290, 297

inequality of bargaining power 35, 154 Inhaltskontrolle 23 – 25, 30 – 39, 45 – 47, 49, 52, 69, 76, 80, 91 f., 100, 103 f., 138, 140, 146, 148 – 150, 153 f., 156, 158, 188, 192, 197, 199 – 201, 204, 209, 220 f., 224 – 227, 229 – 234, 236 f., 240, 242, 245, 248, 253 – 261, 263, 266, 269, 276, 278 – 280, 283 f., 289 f., 292, 302 – 304, 307, 310, 312, 314, 316 f., 319 – 322 – unangemessene Benachteiligung 236 – unternehmerischer Verkehr 245 Interessenabwägung 234, 236 – 240, 243, 264, 267, 276, 292

324 Klauselverbote – §§ 308, 309 BGB – UCTA 177

Stichwortverzeichnis

244

Marktversagen 29, 38 Missbrauch einer Monopolstellung

31

not individually negotiated – Begriff 194 – Textänderung 195 parol evidence rule 59, 63, 73 – 75, 80, 287, 295 Preis- und leistungsbestimmende Klauseln 224 reasonableness 179 Restriktionsprinzip 100 f. Schriftformklauseln 77 Schutzzweck 36 f., 45, 52, 191, 232, 259, 266, 283, 311 severance 269 Stellen 47 strained construction 149 f. strict construction 81, 86 – 88, 101, 150 Transparenzgebot 218 f., 241, 247 – 253, 260, 268, 281, 293, 308 f., 311 – Rechtsprechung des BGH 251 Treu und Glauben 31 – 33, 37, 70, 132, 195, 205 – 211, 216 f., 219, 225, 232 f., 235 f., 242, 247 f., 255, 264 f., 268, 292 UCTA 24, 39, 86 f., 90 – 92, 138, 148, 150, 153, 162 – 167, 169 – 182, 184 – 194, 196, 198, 205, 253 – 257, 259 – 263, 265, 269, 272, 274, 286, 290 – 293, 297 – 299, 301 f. – Anwendungsbereich 163 – Begriff von AGB 43 – business liability 164 – Erlass 36 – Inhaltskontrolle 162 – Klauselverbote 177 – reasonableness-Prüfung 90, 138, 163, 177 – 184, 186 – 189, 205, 253, 267, 292 – written standard terms of business 165 unangemessene Benachteiligung 234

unconscionable bargains 153 unfairness 189, 195, 197, 202 – 204, 206 – 209, 211 f., 214, 216, 218 f., 253, 255, 258 f., 262, 264, 267 f., 292 f., 300 unfairness-Prüfung – Treu und Glauben 209 – wesentliches Missverhältnis 208 Unklarheitenregel 81 – Entwicklung 94 – kundenfeindlichste Auslegung 99 – Rechtsprechung 96 Unternehmerbegriff – deutsches Recht 222 – UTCCR 191 UTCCR 24, 39, 91 f., 148, 158, 162, 189 – 194, 196 – 201, 203 – 205, 207 – 209, 216, 218 f., 253 – 255, 257 f., 260 – 262, 264, 267 – 270, 272, 274, 286, 289 – 294, 297 – 302 – Anwendungsbereich 189 – Begriff der AGB 43 – Erlass 36 – Inhaltskontrolle 189 – not individually negotiated 194 – Unternehmerbegriff 191 – Verbraucher 190 Verbraucherverträge 24, 36, 46, 91, 102, 106, 121, 129, 136, 162 f., 165, 189, 193, 195, 223, 237 f., 255, 257, 260 f., 268, 290 f., 304 Vertragsstrafenklauseln 23, 35, 156 – 158, 261, 263, 269, 272, 286 Vielzahl von Verträgen 46 vorformuliert 45 Vorrang der Individualabrede – deutsches Recht 75 – englisches Recht 72 – mündliche Individualabreden 73 – Schriftformklauseln 77 – schriftliche Individualabreden 72 Wesen 39 wettbewerbsbeschränkende Klauseln 158, 160, 261, 286 written standard terms of business 42 f., 163, 165, 170 – 173, 176 f., 194, 196, 254 – 256, 261, 290, 298