Die Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland: Kollisionsrechtliche Probleme und internationale Zuständigkeit. Eine Untersuchung anhand praktischer Vertragsgestaltungen [1 ed.] 9783428495856, 9783428095858

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JEANNINE HOPPE

Die Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland

Schriften zum Internationalen Recht Band 105

Die Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland Kollisionsrechtliche Probleme und internationale Zuständigkeit Eine Untersuchung anband praktischer Vertragsgestaltungen

Von

Jeannine Hoppe

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Hoppe, Jeannine:

Die Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland : kollisions rechtliche Probleme und internationale Zuständigkeit; eine Untersuchung anhand praktischer Vertragsgestaltungen I von Jeannine Hoppe. Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum Internationalen Recht; Bd. 105) Zugl.: München, Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-09585-5

Alle Rechte vorbehalten Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany

© 1999 Duncker &

ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-09585-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 9

"... ius est ars bon i et aequi. "

Celsus in Ulpianus libro primo institutionum Corpus Iuris Civili Vol. I Dig. 1, 1, 1 Pr

Vorwort Die vorliegende Arbeit hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München im Wintersemester 1997/98 als Dissertation vorgelegen. Rechtsprechung und Schrifttum wurden bis Frühjahr 1998 berücksichtigt. Mein ganz besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Prof. Dr. Michael Coester, der mich bereits zu Beginn meines juristischen Werdegangs gefördert und mich auch bei meiner Arbeit stets unterstützt und betreut hat, mir aber dennoch größtmögliche Freiheit bei der Verwirklichung meiner Vorstellungen und Ideen beließ. Für die Erstattung des Zweitgutachtens möchte ich Prof. Dr. Jürgen Sonnenberger danken, ebenso Prof. Dr. Abbo Junker, der die Thematik angeregt hat. Bei der Erstellung der Arbeit habe ich in vielerlei Weise Hilfe erhalten. Für finanzielle Unterstützung, anregende Gespräche, mühevolles Korrekturlesen und Beistand beim Kampf mit dem Computer möchte ich an dieser Stelle nochmals allen herzlich danken. Zu danken habe ich auch dem Stifterverband der deutschen Wissenschaft, der mir durch den Arbeitskreis Recht und Wirtschaft ein Promotionsstipendium gewährte. Göttingen, Juni J998

Jeannine Hoppe

Inhaltsveneichnis Erster Teil

Grundlagen A. Einleitung ............................................................................................................. 21 B. Eingrenzung des Prüfungsgegenstandes ............................................................... 22 C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme .................................................................. 24 I. Ziel einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland .................................... 24 I. Unternehmensinteressen ............................................................................... 25 a) Projekte und Know-How-Transfer ........................................................... 25 b) Management-Development ...................................................................... 25 c) Personalbedarfsdeckung ........................................................................... 25 d) Aufbau und Kontrolle .............................................................................. 26 e) Kostenvorteile .......................................... ................................................ 26 2. Arbeitnehmerinteressen ................................................................................ 27 11. Art der Auslandstätigkeit und Struktur der Arbeitnehmer ............................... 27 111. Entsendungszeitraum ...................................................................................... 28 IV. Entsendungstypen ........................................................................................... 30 I. Strukturierungsmethode .. ,............................................................................ 30 2. Begriffsbildung ............................................................................................. 31 a) Dienstreise ................................................................................................ 31 b) Abordnung ............................................................................................... 32 aa) Vertragsgestaltung ............................................................................. 32 bb) Rechts-/ Gerichtswahl ....................................................................... 32 ce) Weisungsbefugnisse ........................................................................... 33 dd) Vergütungspflicht. ............................................................................. 33

\0

Inhaltsverzeichnis ee) Beendigung! Kündigung ............................................. ....................... 33 ff) Wiederaufleben des Grundarbeitsverhältnisses ............ ...................... 34 gg) Wohnsitz ........................................................................................... 34 c) Delegation ........................................................................................ ........ 34 aa) Vertragsgestaltung ............................................................................. 35 bb) Rechts-/ Gerichtswahl ...................................................... ................. 35 cc) Weisungsbefugnis .............................................................................. 35 dd) Vergütungspflicht ........................................ .................... .................. 36 ee) Beendigung! Kündigung .......................................................... .......... 36 ff) Wiederaufleben des Grundarbeitsverhältnisses .................................. 37 gg) Wohnsitz ...................................................... ..................................... 37 d) Versetzung ............................................................................................... 37 aa) Vertragsgestaltung ............................................................................. 38 (1) Zwei aktive Verträge ...................................................... ............... 38

(2) Aktiv- und Passivvertrag ........................................................... .... 39 (3) Koordinierung der Verträge ............................................... ............ 40

(4) Vorteile dieser Vertragsgestaltung ................................................. 40 bb) Rechts-/ Gerichtswahl ......................................... .............................. 41 cc) Weisungsbefugnisse ......... ........................................................ .......... 41 dd) Vergütungspflicht .............................................................................. 42 ee) Beendigung! Kündigung .............................................................. ...... 42 (1) Lokalarbeitsverhältnis ..... ............................................................... 42 (2) Versetzungsvereinbarung ... ............................................ ................ 43 (3) Stammarbeitsverhältnis .................................................................. 43

(a) Getrennte Beurteilung ................................................................ 43 (b) Durchgriff.................................................................................. 44 ff) Wiederaufleben des Grundarbeitsverhältnisses .................................. 44

gg) Wohnsitz ........................................................................................... 44 hh) Verknüpfungen der Vertragsverhältnisse .......................................... 45 e) Übertritt .................................................................................................... 45

Inhaltsverzeichnis

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3. Zusammenfassende Betrachtung .................................................................. 46

Zweiter Teil

Internationale Zuständigkeit A. Bedeutung der Internationalen Zuständigkeit... .................................................... 47

B. Das EuGVÜ .......................................................................................................... 48 I. Ziel und Vorrang des EuGVÜ ........................................................................... 48 Il. Anwendungsbereich des EuGVÜ ..................................................................... 49 1. Räumlicher Anwendungsbereich .................................................................. 49 2. Persönlicher Anwendungsbereich ................................................................ 49 3. Zeitlicher Anwendungsbereich ..................................................................... 49 4. Sachlicher Anwendungsbereich .................................................................... 50 a) Arbeitsrechtliche Streitigkeiten als Zivil- und Handelssache ................... 50 b) Auslandsbezug ......................................................................................... 52 III. Die Gerichtsstände des EuGVÜ ...................................................................... 53 I. Allgemeiner Gerichtsstand: Art. 2 I EuGVÜ ................................................ 53 a) Einführung ...... ..... ............................... ..... ............................ ..... ............... 53 b) Wohnsitz .................................................................................................. 54 aa) Abordnung! Delegation ...................................................................... 55 bb) Versetzung ......................................................................................... 55 cc) Ergebnis ............................................................................................. 55 2. Gerichtsstand des Erfüllungsortes: Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ .............................. 56 a) Vertragliche Ansprüche ........................................................................... 56 b) Erfüllungsort ............................................................................................ 58 c) Besonderheiten im Arbeitsrecht ............................................................... 58 aa) Art. 5 Nr. 1 2. und 3. HS EuGVÜ ...................................................... 59 bb) Verhältnis zwischen Art. 5 Nr. 1 I. HS und 2., 3. HS EuGVÜ ......... 60 d) Ergebnis ................................................................................................... 62 3. Gerichtsstand der unerlaubten Handlung: Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ................... 62 a) Unerlaubte Handlung ................... ............................................................ 62

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Inhaltsverzeichnis b) Ort des schädigenden Ereignisses ............................................................ 63 c) Deliktische Annexzuständigkeit. .............................................................. 64 d) Verdrängende vertragliche Annexzuständigkeit.. .................................... 65 4. Gerichtsstand der Niederlassung: Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ ................................ 66 a) Gerichtsstand gern. Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ für Arbeitsstreitigkeiten entsandter Arbeitnehmer ............................................................................... 67 b) Bedeutung fur die Entsendungstypen ...................................................... 68 aa) Abordnung ......................................................................................... 68 bb) Delegation ......................................................................................... 68 cc) Versetzung ......................................................................................... 68 dd) Ergebnis ............................................................................................. 68 c) Verhältnis zwischen Art. 5 Nr. I und Nr. 5 EuGVÜ ................................ 69 5. Vereinbarung über die Zuständigkeit: Art. 17 EuGVÜ ................................ 70 a) Einfuhrung ............................................................................................... 70 b) Besonderheiten im Arbeitsrecht.. ............................................................. 72 c) Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Wirksamkeit einer Zuständigkeitsvereinbarung ................................................................................. 75 6. Zuständigkeit kraft rüge loser Einlassung: Art. 18 EuGVÜ .......................... 77 7. Zusammenfassung ........................................................................................ 78 C. Lugano-Übereinkommen ...................................................................................... 78 D. Deutsche Regelungen der Internationalen Zuständigkeit ..................................... 79

Dritter Teil

Das anwendbare Recht A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut .................................................................. 81 I. Einleitung .......................................................................................................... 81 11. Anwendbarkeitsvoraussetzungen ..................................................................... 82 I. Vorrang von Staatsverträgen ........................................................................ 82 2. Auslandsbezug .............................................................................................. 83 3. Zeitlicher Anwendungsbereich ..................................................................... 84 a) Einführung ............................................................................................... 84

Inhaltsverzeichnis

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b) Auslegung ................................................................................................ 86 aa) Wörtliche Auslegung ......................................................................... 86 bb) Systematische Auslegung .................................................................. 87

(I) Art. 17 EVÜ ................................................................................... 88 (2) Art. 153 ff EGBGB ........................................................................ 88 cc) Historische Auslegung ....................................................................... 89 dd) Teleologische Auslegung ........................................... ....................... 90 ee) Zusammenfassung .............................................................................. 91 c) Verfassungskonformität der Auslegung ................................................... 92 d) Ergebnis ................................................................................................... 94 III. Art. 30 I : Rechtswahl ..................................................................................... 94 IV. Günstigkeitsprinzip ......................................................................................... 96

I. Zwingende Vorschriften im Sinne von Art. 30 I EGBGB ............................ 96 2. DurchfUhrung des Günstigkeitsvergleichs .................................................... 96 a) Abstrakter Gesamtvergleich ..................................................................... 97 b) Einzelvergleich ........................................................................................ 97 c) Konkreter Gruppenvergleich .................................................................... 98 V. Art. 30 11: Objektives Arbeitsvertragsstatut ..................................................... 98

I. Systematik von Art. 30 11 EGBGB ............................................................... 98 2. Statutenwechsel ......................................................................... ;................ 100 3. Auslegungsgrundsätze für eine Begriffsanalyse und -definition ................ \0 I 4. Der Begriff "Arbeitsvertrag" ...................................................................... 103 a) Qualifikation .......................................................................................... 103 aa) Materiellrechtliche Qualifikation nach der lex fori .......................... \05 bb) Materiellrechtliche Qualifikation nach der lex causae ..................... 106 cc) Autonome kollisionsrechtliche Qualifikation .................................. 107 (I) Qualifikation öffentlich-rechtlicher Normen und Eingriffsnormen ........................................................................................ 108 (2) Der autonome Arbeitsvertrags- bzw. Arbeitnehmerbegriff ......... 109 (3) Qualifikationsprobleme bei Abordnung und Delegation ............. 115 (a) Leiharbeit.. ............................................................................... 115

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Inhaltsverzeichnis (b) Arbeitnehmerähnliche Personen .............................................. 118 (4) Qualifikationsprobleme bei der Versetzung ................................ 125 (a) Ruhevertrag (Stamm-, Rumpfvertrag) ..................................... 125 (b) Beratervertrag (Informationsvertrag) ...................................... 132 b) Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis ..................................................... 134 aa) Hervorhebung des "Arbeitsverhältnisses" ................... ..................... 134 bb) Bedeutung fur Delegation und Abordnung ..................................... 135 c) Einheitliche oder getrennte Anknüpfung ............................................... 137 aa) Problemdarstellung .......................................................................... 137 bb) Bedeutung fur die Entsendungstypen .............................................. 138 (1) Versetzung ................................................................................... 138 (2) Abordnung! Delegation ............................................................... 139 cc) Akzessorietät und depet;:age ............................................................. 139 dd) Herleitung der dogmatischen Rechtsgrundlage ............................... 140 5. Der Begriff "Gewöhnlicher Arbeitsort" ...................................................... 142 a) Wortlaut ................................................................................................. 142 b) Sinn und Zweck der Anknüpfung an den gewöhnlichen Arbeitsort ...... 144 aa) "Gewöhnlich" als qualitativ-wertendes Element.. ............................ 150 (I) Betriebliche Eingliederung .......................................................... 150 (a) Beitrag des Arbeitnehmers zum Betriebszweck ...................... 153 (b) Organisatorische Einbindung in die Betriebsstruktur .............. 154 (c) Rechtliche Beziehung zum Betriebsinhaber ............................ 155 (d) Räumliche Nähe zur Betriebsstätte (Betriebsort) .................... 156 (e) Einbindung in betriebliche Sozialleistungssysteme ................. 156 (f) Zusammenfassung .................................................................... 157

(2) Sonstige Merkmale ...................................................................... 159 (3) Zusammenfassung ....................................................................... 160 bb) "Gewöhnlich" als quantitatives (zeitliches) Element... ................... 161 (1) Verhältnis zwischen Inlands- und Auslandsarbeit.. ..................... 162

(2) Einstellung allein flir eine kurzfristige Tätigkeit ......................... 164

Inhaltsverzeichnis

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(3) Einbeziehung hypothetischer Beschäftigungszeiträume in die Bestimmung des zeitlichen Elementes ........................................ 164 cc) Der Begriff "vorübergehende Entsendung" ..................................... 168 (1) Systematische Stellung im Norm- und Satzgefuge ...................... 168 (2) Wortbedeutung "Entsendung" ..................................................... 170 (3) Wortbedeutung "vorübergehend" ................................................ 174 (4) Nachträgliche Änderung des Entsendungszeitraums ................... 181 dd) Zusammenspiel von zeitlichen und qualitativen Elementen ............ 183 c) Ergebnis ................................................................................................. 185 6. Der Begriff "Niederlassung" ....................................................................... 185 7. Der Begriff "engere Verbindung" ............................................................... 188 a) Grundsätze ............................................................................................. 188 b) Fallgruppen ............................................................................................ 192 c) Akzessorische oder getrennte Anknüpfung ............................................ 195 aa) Bedeutung flir die Entsendungstypen .............................................. 195 (1) Delegation und Abordnung ......................................................... 195 (a) Getrennte Anknüpfung von Grundarbeitsvertrag und Zusatz(Ergänzungs-) vertrag ............................................................. 195 (b) Akzessorische Anknüpfung von Grundarbeitsvertrag und (Ergänzungs-) Zusatzvertrag ................................................... 196 (2) Versetzung ................................................................................... 196 (a) Getrennte Anknüpfung von Rumpf- und Lokalarbeitsverhältnis ................................................................................. 196 (b) Akzessorische Anknüpfung von Rumpf- und Lokalarbeitsverhältnis ................................................................................. 197 (3) Ergebnis ....................................................................................... 197 bb) Allgemeine Wertungen und Interessen ............................................ 197 (1) Konsistenzinteressel innerer Entscheidungseinklang .................. 198 (2) Kontinuitätsinteresse .................................................................... 200 (3) Sachzusammenhangsinteresse oder Abspaltungsinteressel kollisionsrechtliche Gerechtigkeit ............................................... 20 I cc) Interessen und Wertungen bei den Entsendungstypen ..................... 204

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Inhaltsverzeichnis (I) Delegation! Abordnung ............................................................... 204

(2) Versetzung ................................................................................... 206 (3) Einzelprobleme ............................................................................ 211 (a) Anknüpfung des Beratervertrages ........................................... 211 (b) Anknüpfung der betrieblichen Altersversorgung .................... 213 (aa) Vertreter einer akzessorischen Anknüpfung ...................... 215 (bb) Vertreter einer getrennten Anknüpfung ............................ 215 (cc) Streitentscheid ................................................................... 216 (c) Anknüpfung im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung ......... 219 B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts ..................................................................... 222 I. Grundsatz: Art. 31, 32 I EGBGB ..................................................................... 222 I. Allgemeine Inhalte ..................................................................................... 223 a) Arbeitspflicht und Direktionsrecht... ...................................................... 223 b) Nebenpflichten ....................................................................................... 223 c) Lohnzahlungspflicht .............................................................................. 223 d) Urlaub .................................................................................................... 224 e) Arbeitnehmerüberlassung ...................................................................... 224 f) Bestand und Beendigung ........................................................................ 224

2. Die Haftung des Arbeitnehmers als Bestandteil des Arbeitsvertragsstatuts .......................................................................................................... 225 a) Akzessorische oder getrennte Anknüpfung ............................................ 225 b) Stellungnahme ....................................................................................... 225 H. Sonderanknüpfungen ..................... ...................................................... .......... 227 1. Form des Arbeitsvertrages .......................................................................... 227 a) Allgemeine Betrachtung ......................................................................... 227 b) Das Nachweisgesetz ............................................................................... 229 2. Rechts-, Geschäfts- und Arbeitsvertragsfähigkeit ...................................... 232 3. Erfüllungsmodalitäten Art. 32 H EGBGB .................................................. 232 4. Eingriffsnormen: Art. 34 EGBGB .............................................................. 233 a) Begriff und Ursprung ............................................................................. 233 b) Die Qualifikation von Eingriffsnormen ................................................. 235

Inhaltsverzeichnis

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aal Sonderprivatrechtsnonnen als potentielle Eingriffsnonnen ............. 237 bb) Differenzierung zwischen Sonderprivatrechtsnonnen und Eingriffsnonnen ............................................................................... 237 cc) Stellungnahme ................................................................................. 238 c) Das Verhältnis von Art. 30 I EGBGB und Art. 34 EGBGB .................. 239

aal Die Problematik: Exklusivität oder Spezialität ................................ 239 bb) Die vorrangige Nonn ....................................................................... 241 d) Die europäische Entsenderichtlinie und das deutsche Arbeitnehmerentsendegesetz ........................................................................................ 242

aal Ausgangslage ................................................................................... 242 bb) Wesentlicher Inhalt... ....................................................................... 245 (1) Entsenderichtlinie (ERL) ............................................................. 245 (2) Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) ......................................... 247 cc) Rechtliche Beurteilung ..................................................................... 248 (1) Allgemeine Fragen und Probleme ........................................ '" .... 248 (2) Kollisionsrechtliche Einordnung ................................................. 249 (3) Entsenderichtlinie und Arbeitnehmerentsendegesetz als Konkretisierung von Art. 34 EGBGB bzw. Art. 7 EVÜ .............. 251 dd) Zusammenfassung ........................................................................... 257

Vierter Teil Resümee

A. Allgemeine Erkenntnisse .................................................................................... 259 B. Ergebnisse für die Entsendungstypen ................................................................. 261 I. Abordnung und Delegation .......................... ................................................... 261

11. Versetzung ...................................................................................................... 262 III. Dienstreise und Übertritt ............................................................................... 262 C. Fazit .................................................................................................................... 263

Literaturverzeichnis ................................................................................................ 265 Sachverzeichnis ....................................................................................................... 281 2 Hoppe

Abkürzungsverzeichnis AC

Law Reports, Appeal Cases

aE

am Ende

AEntG

Arbeitnehmerentsendegesetz

aF

alte Fassung

AllER

All England Law Reports

aM

andere Meinung, am Main

ARGE

Arbeitsgemeinschaft

Arr Rechtb

Arrondissements Rechtbank

BerDGesVölkR

Bericht der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht

BK

Basiskommentar

CA

Court of Appeal

Cass

Cour de Cassation

Co

Company

Corp

Körperschaft

DGFP

Deutsche Gesellschaft rur Personalführung

Diss

Dissertation

DRdA

Das Recht der Arbeit

DZWir

Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EAS

Europäisches Arbeits- und Sozialrecht

endg

endgültig

EuGVÜ

Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

EVÜ

Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht

EzA

Entscheidungen zum Arbeitsrecht

EzAÜG

Entscheidungssammlung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

EZPR

Europäisches Zivilprozeßrecht

FAZ

Frankfurter Allgemeine Zeitung

gern

gemäß

GK

Gemeinschaftskommentar

grds

grundsätzlich

Abkürzungsverzeichnis

19

GS

Gedächnisschrift

GVÜ

Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

Hb

Halbband

HL

House of Lords, House of Lord's Cases

ICLQ

The International Comparative Law Quarterly

ISR

Internationales Sozial recht

IStR

Zeitschrift für Internationales Steuerrecht

iZm

in Zusammenhang mit

IZPR

Internationales Zivilprozeßrecht

KB

Law Reports, King's Bench Division

KOM

Kommission

Lloyd's Rep.

LLoyd's List Law Reports

LQR

The Law Quarterly Review

LR

Law Reports

Ltd

Iimited

MüKo

Münchner Kommentar

MüHa

Münchner Handbuch

NachwG

Nachweisgesetz

nF

neue Fassung

op

ordre public

oä

oder ähnliches

PIe

public Iimited company

QB

Law Reports, Queen's Bench Division

Rd

Randnummer

Rev crit

Revue critique de droit international prive

sec

Section

Slg

Sammlung

so

siehe oben

sog

sogenannte

su

siehe unten

v

versus, von, vom

Vor

Vorbemerkung

WiSt

Wirtschaftswissenschaftliches Studium

WLR

The Weekly Law Reports

ZAS

Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht

20

Abkürzungsverzeichnis

ZEuP

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht

ZfRV

Zeitschrift für Rechtsvergleichung

Im übrigen wird auf das Abkürzungsverzeichnis von Hildebert Kirchner (4. Auflage, Berlin, New York 1993) verwiesen.

Erster Teil

Grundlagen A. Einleitung Die Untersuchung beschäftigt sich mit der Entsendung von Arbeitnehmern) ins Ausland. Entsendung wird im folgenden der allgemeine Oberbegriff für den Auslandseinsatz eines Mitarbeiters sein. 2 Die Übernahme der Begriffsbildung aus dem deutschen Sozialversicherungsrecht (§ 4 SGB IV: "zeitlich begrenzter Auslandseinsatz im Rahmen eines bestehenden Anstellungsverhältnisses") soll nicht ohne weiteres übernommen werden, da sie hinsichtlich Regelungsinhalt und Regelungsursprung von der hier zu behandelnden Problematik abweicht. 3 Angesichts der zunehmenden internationalen Verflechtung der Wirtschaft und der Tatsache, daß die Bundesrepublik eines der größten Exportländer der Welt ist, wird die Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland auch in Zukunft von überragender Bedeutung sein. Wachsende Auslandsaktivitäten, z. B. in Form der Erschließung neuer Absatzmärkte oder des Aufbaus einer Auslandsorganisation, verbunden mit der Errichtung neuer Produktionsstätten, sind ohne qualifizierte Mitarbeiter aus dem Inland nicht denkbar und führen so zu einer zunehmenden Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland.~ Umgekehrt ist die Konsequenz der hohen Personalkosten am Standort Deutschland nicht nur die Verlagerung von Unternehmen und Produktionsstätten ins Ausland (sogenannte "runaway industries"), sondern auch der vor-

) Hierbei kann es sich natürlich auch um Arbeitnehmerinnen handeln. Der Einfachheit halber wird in den folgenden Ausführungen jedoch nur der Begriff "Arbeitnehmer" bzw. "Arbeitgeber" benutzt. 2 Ebenso: Rosenkranz, Arbeitgeber 1978, 51 (51); Domseh! Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979, 215 (215); Marienhagenl Pulte, S. 17; v. Eckartsberg, S. 48; anders: Krekler, FS Schlemmer, 441 (441): kurzfristiger befristeter Einsatz zur Erledigung eines Auftrages; Kiepe! Habermann, S. 7, 23: zeitlich befristeter Einsatz. 3 Anders Oberklus, S. 10 f. ~ Näher: Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 1 f; v. Landsberg! Wölke, Mitarbeiter im Ausland, S. 30 ff; Gnann, S. 1. Solche Auslandseinsätze erfolgen häufig im Rahmen internationaler Konzernverbindungen, sind jedoch nicht auf diese beschränkt.

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I. Teil: B. Eingrenzung des Prüfungsgegenstandes

übergehende Einsatz ("Import") ausländischer Arbeitnehmer in Deutschland. Diese verrichten häufig zu deutlich geringeren Lohnkosten ihre Arbeit. Desweiteren nutzen ausländische Unternehmen die Vorteile, die eine ausgereifte Infrastruktur bietet, und kombinieren diese mit den niedrigen Lohnkosten ihrer Arbeitnehmer. Diese Tendenz läßt sich vor allem in der Baubranche beobachten. Trotz deutlicher Unterschiede zwischen diesen beiden Fallgruppen, stellt sich übereinstimmend die Frage nach dem anwendbaren Recht, d. h. die Frage, welches Recht über die auftretenden arbeitsrechtlichen Probleme entscheidet. In der Praxis scheint diese Frage angesichts der bei einer Auslandsentsendung zunächst akuten Probleme, wie z. B. Wohnungssuche, Gehaltsfindung und Familiennachzug, oft ins Hintertreffen zu geraten. Sollte es aber zu Unstimmigkeiten im Arbeitsverhältnis kommen, so liegt die Bedeutung der maßgeblichen Rechtsordnung auf der Hand: ob ein Rechtsproblem nach deutschem oder nach beispielsweise chinesischem Recht gelöst wird, kann zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen führen. Auch die Tatsache, daß es auf diesem Gebiet nur selten zu gerichtlichen Auseinandersetzungen kommt,' sollte nicht daruberhinwegtäuschen, daß "das Recht nicht nur Grundlage der Streitentscheidung ist -zu der es meist erst am Ende des Arbeitsvertrages kommt-, sondern daß es gelebte Ordnung ist, die tagtäglich den Maßstab für das Verhalten der Parteien und ihre gegenseitigen (wenn auch meist nicht empfundenen) Leistungen gibt".6

B. Eingrenzung des Prüfungsgegenstandes Schwerpunkt der Arbeit ist die Untersuchung der Entsendung von Arbeitnehmern aus der Bundesrepublik ins Ausland. Aufgrund der Aktualität wird jedoch an einigen Stellen auch der umgekehrte Fall, die Entsendung aus dem Ausland in die Bundesrepublik, angesprochen. Bei der Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland stellen sich eine Vielzahl rechtlicher und praktischer Probleme. Zu nennen sind beispielsweise steuerrechtliche, sozialversicherungsrechtliche und betriebsverfassungsrechtS Dies läßt sich u.a. damit erklären, daß es sich häufig um leitende Angestellte handelt, die den Weg zu den Gerichten aus Loyalität scheuen. Sofern es zu einer offenen Auseinandersetzung kommt, wird sie in der Regel außergerichtlich behoben. 6 Gamil/scheg, RabelsZ 23 (1958), 819 (820).

I. Teil: B. Eingrenzung des Prüfungsgegenstandes

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liehe Probleme, aber auch die Frage nach der materiell-rechtlichen Zulässigkeit einzelner Vertragsregelungen wird relevant. Eine Analyse sämtlicher Probleme würde jedoch den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Es sei daher auf die diesbezügliche Spezialliteratur verwiesen. 7 PTÜfungsgegenstand dieser Arbeit sollen international-privatrechtliche (kollisionsrechtlicheS) Probleme sein. Diese sollen anband einer konkreten Analyse der in der Praxis rur Auslandsentsendungen auftretenden Vertragsgestaltungen dargestellt und gelöst werden. Ausgenommen werden dabei Arbeitnehmerentsendungen im Bereich der Seeschiffahrt9 und Entsendungen im Rahmen öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse, da diese zahlreiche Besonderheiten aufweisen. Die Untersuchung beschränkt sich im ersten Teil auf die Darstellung der vertraglichen Regelungen, ohne diese einer rechtlichen Bewertung zu unterziehen. Im Anschluß daran werden im zweiten Teil die internationale Zuständigkeit und im dritten Teil das anwendbare Recht erörtert. Im vierten Teil werden die Ergebnisse der Untersuchung zusammengefaßt.

7 Zum Steuerrecht: Gnann, S. 54 ff, 74 f; Bernd Rüdiger Hansen, Das Lohnsteuerverfahren bei Auslandsrnontagen, Arbeitgeber 1978, S. 65 ff; zum Sozialversicherungsrecht: Eberhard Eichenhofer, Internationales Sozialrecht, München 1994; Rolf Schuler, Internationales Sozialrecht der BRD, Baden-Baden 1988; Rolf Birk, Betriebliche Regelungen im internationalen Arbeitsrecht, S. 461 ff, in FS Trinkner 1995; Rob Cornelissen, Die Entsendung von Arbeitnehmern in der EG und die soziale Sicherheit, RdA 1996, S. 329 ff; Klaus Louvenl Christoph Louven, Sozialversicherungsrechtliche Probleme bei der Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, NZA 1992, S. 9 ff; zum Betriebsverfassungsrecht: Reinhold Schlüpers-Oehmen, Betriebsverfassung bei Auslandstätigkeit, München 1984; Cornelia Agel-Pahlke, Der internationale Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, Frankfurt a.M. 1988; Egon Lorenz, Grundsätze des deutschen internationalen Betriebsverfassungsrechts, FS W. Lorenz 1981, S. 441 ff; zu materiell rechtlichen Problemen nach deutschem Recht: Volkmar Oberklus, Die rechtlichen Beziehungen des zu einem Tochterunternehrnen im Ausland entsandten Mitarbeiters zum Stammunternehmen, Pfaffenweiler 1991, S. 68 ff. S Zur Begriffsbildung näher: Kropholler, IPR, § I I-IV, S. I ff. 9 Ausführlich dazu z. 8.: Peter Mankowski, Seerechtliche Vertragsverhältnisse im Internationalen Privatrecht, 1995; ders. Internationales Seeschiffahrtsregister, AnknUpfung von Heuerverträgen und Qualifikationsfragen im internationalen Arbeitsrecht, IPRax 1996, S. 405 ff; Frank Eßlinger, Die Anknüpfung des Heuervertrages unter besonderer Berücksichtigung von Fragen des kollektiven internationalen Arbeitsrechts, München 1991; Hans-Jürgen Puttfarken, Grundrechte im internationalen Rechtsraum -Zur Zweitregisterentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes, RIW 1995, S. 617 ff.

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1. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

c. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme Als Grundlage der nachfolgenden Untersuchungen werden zunächst die in der Praxis vorkommenden Regelungen dargestellt. Die Bestandsaufnahme beruht auf der Analyse von Vertragsmustern verschiedener Unternehmen sowie auf der Auswertung eines Fragebogens und sonstigen Informationsmaterialien, die von den Unternehmen zur Verfügung gestellt wurden. Aus Vertraulichkeitsgründen können die Unternehmen bei der Darstellung nicht namentlich genannt werden. Die Untersuchung wird ergänzt durch veröffentlichte Vertragsmuster und durch hierzu existierende Literatur. Die Untersuchung trägt dabei nicht den Charakter einer allgemeingültigen Bestandsaufnahme, sondern soll nur beispielhaft typische rechtstatsächliche Regelungen darstellen. Grundgedanke ist insofern ein Ausspruch Fikentschers: "Wer die Tatsachen besser kennt, entscheidet besser."10 Ausgangspunkt ist daher die Frage, ob ein Rechtsproblem überhaupt praxisrelevant ist, dann sind die Rechtstatsachen in die Dogmatik einzubeziehen, um die wirklichen Probleme zu erkennen. 11 Der Einfluß der Tatsachenerkenntnis auf die juristischen Wertungen besteht dann in der Einengung der Wertungsmöglichkeiten der juristischen Methodenlehre. 12 Ein Auseinanderfallen von Rechtswissenschaft und Rechtswirklichkeit kann auf diese Weise vermieden werden.

I. Ziel einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland Form und Gestaltung eines Auslandseinsatzes hängen wesentlich von Dauer und Zielsetzung des Einsatzes ab. Einern Auslandseinsatz liegen dabei ganz unterschiedliche Interessen zugrunde, wobei jedem Interesse auch ein bestimmtes Ziel zugeordnet werden kann. So sind neben den fachlichen Interessen des in- oder ausländischen Unternehmens, insbesondere bei Führungskräften, auch die persönlichen Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. 13

Fikentscher, Methoden des Rechts, S. 192 ff. V gl. Nußbaum, S. 24 f, 30 ff. 12 Chiotellisl Fikentscher, S. 3. 13 DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979,215 (216). 10

11

I. Ziel einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland

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1. Unternehmensinteressen a) Projekte und Know-How-Transfer

Neben einfachen projektbezogenen Zielsetzungen, wie der Montage einer Anlage, der Überwachung einer Baustelle oder der Durchführung von Marktuntersuchungen, I~ stellt der Know-How-Transfer in der Praxis eine der wichtigsten Zielsetzungen dar. ls Er erlangt Bedeutung für die Erschließung neuer Märkte, die Errichtung neuer Anlagen und Produktionsstätten, für den Aufbau eines neuen Verkaufs- und Servicenetzes, aber auch um eine Koordination von Daten zwischen Stammhaus und Tochtergesellschaft anhand identischer Datenerhebung zu ermöglichen. Know-How-Transfer erfolgt daher sowohl im Interesse des inländischen als auch im Interesse des ausländischen Unternehmens und wäre aufgrund der komplexen Struktur des Welthandels nicht ohne die Entsendung von Fachleuten denkbar. 16 b) Management-Development

Weiteres wichtiges Unternehmensinteresse ist das Management-Development. Neben der erstrebten fachlichen und persönlichen Bereicherung durch neue berufliche und interkulturelle Erfahrungen,17 soll insbesondere in Konzernen durch lob-Rotation eine einheitliche Führungskonzeption mit einem einheitlichen Kommunikationssystem und einem Bewußtsein für die Internationalität des Unternehmens geschaffen werden. 18 c) Personalbedarfsdeckung

Auch die Personalbedarfsdeckung, d. h. die Kompensation fehlender einheimischer Fachkräfte in verbundenen ausländischen Unternehmen, spielt eine gewichtige Rolle bei den Zielsetzungen eines Auslandseinsatzes. 19 Dies ist vor Krekler, FS Schlemmer, 441 (442 f). Pausenberger! Noelle, ZfbF 1977,347 (348). 16 Pausenberger! Noelle, ZfbF 1977, 347 (348 f); vgl. Gnann, S. 1; näher Kiepe! Habermann, S. 8 f. 17 Vgl. Ahrens, FS Ahrend, 319 (327); Oster, S. 14 f; Krekler, FS Schlemmer, 441 (446 f). 18 Ahrens, FS Ahrend, 319 (327); Oster, S. 14 f; vgl. Krekler, FS Schlemmer, 441 (446 f); Kiepe! Habermann, S. 13; DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979,215 (216). 19 Kiepe! Habermann, S. 10 f; Pausenberger! Noelle, ZfbF 1977, 347 (350); vgl. Krekler, FS Schlemmer, 441 (446). I~

IS

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1. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

allem in Entwickbmgsländern im Bereich der Produktion der Fall;20 während im Bereich außen bezogener Aufgaben wie: Vertrieb, Werbung und Personal häufiger auf heimische Arbeitnehmer (sogenannte Ortskräfte) zurückgegriffen wird, die mit den heimischen "Umweltbedingungen" vertrauter sind. 21 d) Aufbau und Kontrolle

Denkbares Ziel einer Entsendung ist aber auch der Aufbau oder die Kontrolle eines ausländischen Unternehmens oder einer Niederlassung im Ausland. e) Kostenvorteile

Bei der Entsendung deutscher Arbeitnehmer ins Ausland ist der Arbeitnehmer zwei- bis dreimal so teuer wie bei einer Tätigkeit im InlandY Kostenvorteile lassen sich angesichts solcher Zusatzkosten mittels der Entsendung deutscher Arbeitnehmer ins Ausland nicht erreichen. Im Gegensatz dazu steht bei der Entsendung von ausländischen Arbeitnehmern auf deutsche Baustellen oft das Interesse der Unternehmen, durch niedrige Lohnkosten konkurrenzfähig zu sein, im Vordergrund. 2J Die Unternehmer konnten - nach der bisherigen Rechtslage - die unterschiedlichen nationalen Lohnniveaus ausnutzen, indem die entsandten Arbeitnehmer auch während ihres Auslandseinsatzes nach ihren Heimatlöhnen bezahlt wurden. 24 Auf diese Weise konnte ein Unternehmen mit niedrigen "Lohnkosten" bzw. Sozialabgaben kalkulieren und die Konkurrenzunternehmen mit inländischen 20 Pausenbergerl Noelle, ZfbF 1977, 347 (350); DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979,215 (216). 21 Kiepe/ Habermann, S. 11; Pausenbergerl Noelle, ZfbF 1977,347 (350). 22 Grätz, Arbeitgeber 1978, 53 (53); vgl. die Kostenberechnung bei Krekler, FS Schlemmer, 441 (453) und Schuster, S. 29. 23 Es handelt sich dann häufig um Fremdfirmenpersonal. Darunter versteht man Arbeitnehmer anderer Unternehmen, mit denen das Unternehmen, welches sie einsetzt, keine Arbeitsverträge abgeschlossen hat. Es kann sich dabei um Leiharbeitnehmer oder um Werkvertragsarbeitnehmer handeln, Feuerborn, EAS B 2500, Rd. 2 (näher zur Abgrenzung s. u. 3.Teil S. 116f). Durch den Einsatz von billigem Fremdfirmenpersonal wird der Unternehmer von Lohnnebenkosten (wie Sozialleistungen, Weihnachtsgeld, betrieblicher Altersversorgung etc.) und von der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall befreit. Das Unternehmen ist zudem flexibler, da ein bestehender Personalbedarf gedeckt werden kann, ohne daß dabei Einstellungen mit entsprechendem Kündigungsschutz vorgenommen werden müßten. 24 Feuerborn, EAS B 2500, Rd. 14 f. Die Unterschiede des Lohnniveaus innerhalb der Vertragsstaaten der EG sind erheblich, es ergeben sich Differenzen von über 10 ECU, eingehend dazu: Vorschlag für eine Richtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmern, KOM (91) 230 endg. -SYN 346, S. 5 Tabelle I und 2.

11. Art der Auslandstätigkeit und Struktur der Arbeitnehmer

27

Beschäftigten unterbieten. Gerade diese Praxis soll durch die europäische Entsenderichtlinie (ERL)25 und das deutsche Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG)26 unterbunden werden. Aufgrund der Aktualität dieser Regelungswerke werden sie im Hinblick auf ihre kollisionsrechillche Einordnung noch näher untersucht.'7 2. Arbeitnehmerinteressen Der Arbeitnehmer verspricht sich von dem Auslandseinsatz in der Regel eine persönliche Bereicherung. 28 Daneben wird er ~nem Auslandseinsatz häufig eine Verbesserung seiner Berufs- und Karrierechanchen durch Qualifikationssteigerung und eventuell eine höhere Vergütung anstreben. 29 Mitunter hat der Arbeitnehmer aber auch gar keine Wahl; das ist der Fall, wenn die mögliche Versetzung ins Ausland schon bei der Einstellung vertraglich vereinbart wurde.'o

11. Art der Auslandstätigkeit und Struktur der Arbeitnehmer Eine Auswertung der Verträge und der Literatur ergibt übereinstimmend, daß entsprechend der Art der Auslandstätigkeit - Durchfilhrung von Projekten (Montage, Baustellenleitung etc.) einerseits und Know-How-Transfer und Management-Development andererseits - entweder hochqualifizierte Facharbeiter (Techniker, Monteure, Ingenieure) oder Angestellte in Führungspositio-

25 AbLEG 1996 Nr. C 220/ S. 1 ff, Richtlinie 96/71IEG v. 16.12.1996, AbLEG Nr. L 18 v. 21.1.1997/ S. 1 ff. 26 BGBL 1996 I, S. 227, in Kraft getreten am 1.3.1996. 27 S. U. 3. Teil S. 242 ff. 28 Pausenberger! Noelle, ZfbF 1977, 347 (350): Auslandserfahrung als eigenes Entsendungsmotiv; Födisch, S. 5: "Herausforderung mit gesteigertem Bewährungscharakter"; Schuster, S. 18. 29 DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979,215 (216); Schuster, S. 18; näher Sartor, S. 45 ff; vgL auch Krekler, FS Schlemmer, 441 (446) f. '0 Dies geschieht z. B. im Rahmen sogenannter weltweiter Konzernversetzungsklauseln; z. B.: "Angesichts des Umfangs der Aktivitäten des Arbeitgebers und der Möglichkeiten, die mir diese Institution bietet, werde ich mich in angemessener Weise bereithalten, meine Dienste an dem Ort zu erbringen, den der Arbeitgeber bestimmt.", Vertragstext aus: Hess. LAG v. 28.3.1994, AR-Blattei-Sonderdruck-ES 920 Nr. 4, S. 1; vgL auch Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 220; Weinmann, ZGR 1984, 460 (462); Windbichler, Vertragsgestaltung, S. 16. Zur Zulässigkeit und Kontrolle solcher Klauseln: Däubler, ArbuR 1990, 1 (5 f).

28

I. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

nen ins Ausland entsandt werden. 31 Führungskräfte werden dabei in der Regel in verbundene Unternehmen oder Niederlassungen entsandt; Facharbeiter kommen sowohl in eigenen Betrieben und Baustellen als auch in den Unternehmen Dritter (z. B. als Werkvertrags- oder Leiharbeitnehmer) zum Einsatz. J2 Es wird erkennbar, daß es sich bei der Entsendung von Arbeitnehmern vom In- ins Ausland nicht um ein "Massenphänomen" handelt, sondern um Arbeitnehmer, die oft nicht tarifgebunden sind und die Modalitäten des Auslandseinsatzes aushandeln können. 33

111. Entsendungszeitraum Die Dauer einer Entsendung ins Ausland hängt von ganz verschiedenen Faktoren ab. Neben dem Ziel der EntsendungH sind auch klimatische und politische VerhältnisseH sowie die Reintegrationschancen nach einer Rückkehr zu berücksichtigen. Vorteile eines kürzeren Auslandseinsatzes sind die erleichterte Wiedereingliederung in das Stammhaus und die Venneidung von Nachteilen hinsichtlich der Sozialversicherung. 36 Sofern unternehmerisches Ziel daher primär das Management-Development ist, ist ein kürzerer Auslandseinsatz, d. h. ein Einsatz von maximal 3 Jahren, empfehlenswert. 37 Sofern es um den Transfer von Know-How geht, ist die Entsendungsdauer davon abhängig, wieviel Stammhaus-Know-How, welches mit steigender Entsendungsdauer abnimmt, und wieviel landesspezifisches Know-How, welches mit steigender Entsendungsdauer zunimmt, nötig sind. 38 Bei Übernahme von Positionen mit besonderem Bezug zum Marktsystem eines Landes (z. B. Vertrieb) oder solchen, die eine 31 So schon: Gamillscheg, Intern. Arbeitsrecht, S. 116; ders., RIW 1979, 225 (227); vgl. Gnann, S. 1; Kienbaum, Arbeitgeber 1982, 16 (16); Ahrens, FS Ahrend, 319 (327); Kraushaar, AiB 1989, 53 (54). Nach einer Untersuchung von Wirth, Mitarbeiter im Auslandseinsatz, S. 122 (Abb.42) beträgt der Anteil der Facharbeiter 43 % und der der Führungskräfte 48 %. 32 Birk, RdA 1984, 129 (129). 33 Junker, ZIAS 1996, 564 (573 f). Erklären läßt sich die Tatsache, daß normalerweise keine "einfachen Arbeiter" entsandt werden, mit den mit einem Auslandseinsatz verbundenen Zusatzkosten. 3' V gl. v. Eckartsberg, S. 80 f. H V gl. Grüll, S. 298 Rd. 4; Kiepe/ Habermann, S. 81. 36 DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979,215 (221). 37 DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979, 215 (221); Oster, S. 15; Schutz, FAZ v. 20.3.1993, S. 43; Gnann, S. 132; Pausenberger/ Noelle, ZfbF 1977, 347 (365). 38 V Eckartsberg, S. 80.

III. Entsendungszeitraum

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längere Einarbeitungszeit erfordern (z. B. wegen besonderer Sprachkenntnisse oder einer besonderen Mentalität, insbesondere in außereuropäischen Ländern oder wegen der Schwierigkeit der Aufgabe), wird die Entsendungsdauer dementsprechend länger sein müssen. 39 Stets ist aber zu berücksichtigen, daß eine längere Entsendungsdauer, mit der erschwerten Wiedereingliederung nach der Rückkehr, die Attraktivität eines Auslandsaufenthaltes erheblich beeinträchtigen kann.-IO Die Auslandsmüdigkeit der Arbeitnehmer ist ein Problem, das seitens der Unternehmen bei der Planung eines Auslandsaufenthaltes nicht unterschätzt werden sollte.~1 Eine Auswertung der Verträge und Informationen ergab, daß die durchschnittliche Entsendungsdauer zwischen 2 und 5 Jahren liegt. Insofern besteht eine Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Expertenempfehlungen.~l DaTÜberhinaus ergab die Auswertung, daß in der überwiegenden Zahl der Fälle der Auslandsaufenthalt zunächst auf etwa 2 Jahre begrenzt wird und zugleich eine Verlängerungsoption eingeräumt wird!3 Die Verlängerung erfolgt entweder automatisch oder im Einverständnis beider Parteien nach Absprache oder sofern kein Widerspruch erfolgt.~~ Dabei wird meist eine absolute Höchstdauer der Entsendung vereinbart, die bei 6 bis 8 Jahren liegt. Die Festlegung einer solchen Höchstdauer erfolgt auch bei projektbezogenen Einsätzen, die nicht auf eine bestimmte Zeit, sondern rur die Dauer des Projektes geplant sind.

39 Gnann, s. 132, v. Ecknrtsberg S. 80; DomschI Friebel, ZtbF "Kontaktstudium" 1979,215 (221); Pausenbergerl Noelle, ZtbF 1977,347 (365). -10 Vgl. Speer S. 1; v. Landsbergl Wölke, Auslandsmüde Deutsche, S. 17; Kienbaum, Arbeitgeber 1982, 16 (16); Schulz, FAZ v. 20.3.1993, S. 43; weitere Faktoren sind die Koordination des Auslandsaufenthaltes mit der Familie, Kulturschock und Sprachprobleme; näher dazu: DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979, 215 (217); Pausenbergerl Noelle, ZtbF 1977,347 (359). ~I Näher zur Auslandsmüdigkeit: v. Landsbergl Wölke, Auslandsmüde Deutsche; Schulz, FAZ v. 20.3.1993, S. 43; Kienbaum, Arbeitgeber 1982, 16 f. ~l Z. B. Wirth, Mitarbeiter im Auslandseinsatzseinsatz, S. 145, 211; Pausenbergerl Noelle, ZtbF 1977,347 (365): etwa 3 Jahre. 43 Vgl. auch DGFP, S. 54; Gnann, S. 22; Vertragsmuster KHD, Ziff.13, abgedruckt in: Manager Magazin 7/1990, S. 184. ~~ Letzteres z. B. im KHD Vertrag, Ziff.15, abgedruckt in: Manager Magazin 7/1990, S.184.

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1. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

IV. Entsendungstypen 1. Strukturierungsmethode

In der folgenden Darstellung sollen die gängigen Entsendungstypen anhand der gewonnenen Infonnationen strukturiert werden. Obwohl die Auswertung der Infonnationen, insbesondere der Vertragsmuster, ein sehr uneinheitliches Bild hinsichtlich der Begriffe und Regelungsinhalte ergab, scheint eine Strukturierung für die folgenden kollisionsrechtlichen Untersuchungen unerläßlich. Eine solche Strukturierung kann grundsätzlich anhand ganz unterschiedlicher Kriterien erfolgen. Denkbar ist z. B. eine Strukturierung nach der zeitlichen Dauer einer Entsendung, also nach kurz-, mittel- und langfristigen Auslandsaufenthalten."S Eine isolierte Strukturierung nach zeitlichen Gesichtspunkten würde praktisch jedoch zu einigen Schwierigkeiten fUhren, da die diesbezüglichen Zeitspannen in den einzelnen Unternehmen sehr differieren. In Betracht zu ziehen wäre auch eine Strukturierung nach der Stellung des Arbeitgebers, d. h. danach, ob der Arbeitgeber derselbe bleibt, ob ein weiterer Arbeitgeber hinzukommt, oder ob Arbeitgeberrechte übertragen werden."6 Eine derartige isolierte Strukturierung nach der Stellung des Arbeitgebers stößt jedoch kollisionsrechtlich auf Bedenken. Die Frage, wann ein weiterer Arbeitgeber z. B. im Wege des Vertragsbeitritts oder der Begründung eines zweiten Arbeitsverhältnisses hinzukommt, ist eng gekoppelt an die Frage, ob auch ein weiterer Arbeitsvertrag zustandekommt. Die Frage aber, unter welchen Voraussetzungen ein Vertrag zustande kommt, entscheidet gern. Art. 31 EGBGB allein die lex causae, also das konkrete Arbeitsvertragsstatut."' Das Arbeitsvertragsstatut muß jedoch zunächst einmal bestimmt werden. Eine Strukturierung nach der ArbeitgebersteIlung brächte daher die Gefahr eines Zirkelschlusses mit sich und würde möglicherweise wesentliche kollisionsrechtliche Fragestellungen übergehen. Andererseits darf nicht verkannt werden, daß die Entsendung von Arbeitnehmern ins In- und Ausland auf vertraglicher Grundlage beruht und folglich diese vertragliche Grundlage zum Ausgangspunkt der Untersuchungen gemacht werden sollte."" Wichtig ist dabei jedoch eine Strukturierung ohne "5 So z. B. Oberklus, S. 16-26; vgl. Junker, ZIAS 1996, 564 (576); Ahrend! Färster/ Räß/er, 9.Teil, Rd. 27 ff. ~ So z. B. Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 207 ff; ders., ZIAS 1996, 564 (576 fl). "' Diesen Gesichtspunkt scheint Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 207 ff, zu vernachlässigen. "" Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 207.

IV. Entsendungstypen

31

rechtliche Vorgriffe, d. h. allein die angestrebte Vertragskonstruktion ist maßgeblich, nicht deren rechtliche Einordnung, Identifikation oder Zulässigkeit. Insgesamt erscheint daher eine Strukturierung vorzugswürdig, die versucht, an verschiedene Kriterien anzuknüpfen. Die nachfolgende Strukturierung bezieht daher sowohl die zeitliche Komponente als auch die Art der Auslandstätigkeit und die vertragliche Ausgestaltung ein. Es kommt so zu einer Berücksichtigung verschiedener Elemente, die möglicherweise Einfluß auf das anwendbare Recht haben könnten, ohne daß dabei eine kollisionsrechtliche Entscheidung vorweggenommen würde. Erschwert wird diese Art der Strukturierung durch die Uneinheitlichkeit der in der Praxis vorkommenden Regelungen, so daß es sich bei der folgenden Darstellung letzi ich nur um die Vorgabe grober Richtlinien handeln kann. 2. Begriffsbildung Die in der Literatur und Praxis fiir die verschiedenen Arten des Auslandseinsatzes verwendeten Begriffe werden nicht durchgängig gleich benutzt. Dennoch erscheint es geboten, hier einige Definitionen vorzunehmen, die zumindest weitgehend synonym gebraucht werden. Die so vorgenommene Begriffsbildung wird in der gesamten folgenden Darstellung beibehalten werden. Neben einer kurzen allgemeinen Erklärung der Begriffe werden auch einzelne Regelungsinhalte vorgestellt." Die Auswahl dieser Regelungsinhalte wird bestimmt durch die Überlegung, ob ihnen möglicherweise ein Einfluß auf das anwendbare Recht zukommen könnte. a) Dienstreise

Von einer Dienstreise spricht man, wenn sich ein Arbeitnehmer fiir die Dauer von maximal drei Monaten von seinem gewöhnlichen Arbeitsort entfernt.'o Der bestehende Arbeitsvertrag wird dabei nicht verändert. Auch der bisherige Wohnsitz erfährt keine Veränderung. Einzelheiten über Kostentra-

~9 Die Regelungen entstammen entweder direkt den Vertragsmustern oder finden sich in allgemeinen Unternehmens-Entsenderichtlinien, auf die in den Verträgen verwiesen wird (vgl. Wirth, Mitarbeiter im Auslandseinsatz, S. 208; für die Firma Henkel: Krek/er, FS Schlemmer, 441 (449). Der Vorteil einer Regelung in Entsenderichtlinien liegt vor allem in der auf diese Weise gewährleisteten Gleichbehandlung der betroffenen Arbeitnehmer (Kiepe/ Habermann, S. 27; Krek/er, FS Schlemmer, 441 (449). Zudem wird bei der Entsendung in ein ausländisches Unternehmen die Abstimmung zwischen in- und ausländischem Unternehmen durch verbindliche Richtlinien erleichtert. '0 V Eckartsberg, S. 48; vgl. DGFP, S. 50; Ahrendl Färster! Räß/er, 9.Teil, Rd. 27.

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I. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

gung, Unterbringung etc. während einer Dienstreise finden sich häufig in Reiserichtlinien. b) Abordnung

Unter einer Abordnung versteht man im allgemeinen einen kurz- bis mittelfristigen Auslandseinsatz auf einer Montage- oder Baustelle. 51 Die Dauer einer solchen Abordnung wird in aller Regel unter 24 Monaten liegen, was sich schon aus der Projektbezogenheit dieser Art des Auslandseinsatzes ergibt.l 2 aa) Vertragsgestaltung Bei einer Abordnung wird dem Arbeitsvertrag lediglich eine Ergänzungsvereinbarung für den Auslandseinsatz beigefilgU3 Somit bleibt es bei dem zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Arbeitsvertrag.5~ Letzteres wird in verschiedenen Verträgen besonders hervorgehoben, z. B.: "Der Mitarbeiter bleibt Arbeitnehmer des entsendenden Unternehmens mit allen Rechten und Pflichten. "55 bb) Rechts-/ Gerichtswahl Eine Rechtswahl findet sich in einem Teil der Verträge, diese ist dann in der Regel gekoppelt mit einer Gerichtswahl. Gewählt werden Recht und Gerichte des Heimatstaates. 56 Mitunter fmdet sich auch eine isolierte Gerichtswahl ohne gleichzeitige Rechtswahl.

51 Rosenkranz, Arbeitgeber 1978, 51 (51); Pausenbergerl Noelle, ZfbF 1977, 347 (362); DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979, 215 (215, 222); Ahrendl Förster! Rößler, 9.Teil, Rd. 28; Gnann, s. 38; Speer, S. 5; v. Landsbergl Wölke, Mitarbeiter im Ausland, s. 65; v. Eckartsberg, S. 49. 52 Vgl. Rosenkranz, Arbeitgeber 1978, 51 (51); v. Eckartsberg, S. 49; v. Landsbergl Wölke, Mitarbeiter im Ausland, S. 65; Oberklus, S. 7; Isele, FS Ficker, 241 (244); Sartor, S. II f. 53 Rosenkranz, Arbeitgeber 1978, 51 (51); DomschI Friebel, "Kontaktstudium" 1979, 215 (215, 222); Gnann, S. 38; Marienhagenl Pulte, S. 3 ff, 17; Sartor, S. II f; v. Eckartsberg, S. 49; Grüll, S. 297 Rd. 2 Fn.2; vgl. auch die Vertragsmuster bei Födisch, S. 8 und Anhang Nr. I; Kienbaum, Musterverträge, S. 56. l~ Marienhagenl Pulte, S. 23; Gnann, S. 38. 51 Vgl. Marienhagenl Pulte, S. 17; ähnlich: Gnann, S. 5. 56 So auch Gnann, S. 9, 61.

IV. Entsendungstypen

33

cc) Weisungsbefugnisse Die Verteilung der Weisungsbefugnisse wird bei der Abordnung recht unterschiedlich gehandhabt. Zum Teil verbleiben Weisungsrecht und Betreuung beim entsendenden Arbeitgeber. 57 Dies ist der Fall, wenn die Baustelle vom entsendenden Unternehmen geleitet wird. 58 Befindet sich die Baustelle dagegen unter der Leitung eines anderen Unternehmens, so kann eine erfolgreiche Zusammenarbeit nur gewährleistet werden, wenn die Baustellenleitung auch gegenüber dem entsandten Arbeitnehmer weisungsbefugt ist.5~ In zahlreichen Abordnungsverträgen werden fiir diese Fälle daher Weisungsrechte überlassen. dd) Vergütungspflicht Die Entlohnung des Arbeitnehmers erfolgt in aller Regel durch ein Grundgehalt und eine besondere Auslandszulage. 60 Die Auszahlung erfolgt entweder im Heimatland oder am lokalen Tätigkeitsort durch das entsendende Unternehmen oder in dessen Auftrag. ee) Beendigung! Kündigung Eine Abordnung endet normalerweise mit der Fertigstellung des Projektes. Hierfiir wird in vielen Fällen eine konkrete Frist anberaumt, deren Verlängerung oder Verkürzung aus projektbezogenen Gründen jedoch vorbehalten wird. 61 Häufig wird zusätzlich eine Höchstdauer vereinbart und das Erreichen des Pensionsalters als Beendigungsgrund angegeben. Eine vorzeitige Beendigungsmöglichkeit seitens des Arbeitnehmers wird in einigen Fällen gewährt, ist dann aber an die Zustimmung des Arbeitgebers gebunden. Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses werden in manchen Abordnungsverträgen besondere ordentliche oder außerordentliche Kündigungsgründe aufgefiihrt, die speziell mit dem Auslandsaufenthalt zusammenhängen (z. B. das Vorliegen eines Verhaltens des Arbeitnehmers, das dem Ansehen des Unternehmens im Ausland schadet, Ausweisung des Arbeitnehmers durch Vgl. Gnann, S. 39; Pausenberger/ Noelle, ZfbF 1977,347 (362). Es handelt sich dann meist um sogenannte Werkvertragsarbeitnehmer, näher s. u. 3.Teil S. 116 f. 5~ Es handelt sich dann meist um sogenannte Leiharbeit, näher s. u. 3.Teil S. 115 f. 60 Vgl. Marienhagen/ Pulte, S. 3; Rosenkranz, Arbeitgeber 1978, 51 (51). 61 Marienhagen/ Pulte, S. 6. 57

58

3 Hoppe

34

1. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

Behörden des Gastlandes, Einstellung der Auslandstätigkeit des Unternehmens aus politischen oder wirtschaftlichen Gründen, Baustellenverweis).62 Andere Verträge schließen die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung aus. 63 ft) Wiederaufleben des Grundarbeitsverhältnisses Da das Grundarbeitsverhältnis durch die Abordnungsvereinbarung nur ergänzt wird, bedarf es keiner Regelung des Wiederauflebens.~ Nach Beendigung des Auslandseinsatzes soll wieder das ursprüngliche Arbeitsverhältnis ohne die Zusatzvereinbarungen gelten. 65 gg) Wohnsitz Die Abordnung betrifft aufgrund ihrer Projektbezogenheit normalerweise nur kurz- bis mittelfristige Einsätze. Die meisten Verträge erwähnen daher keine Verlegung des Wohnsitzes. 66

c) Delegation

Als Delegation wird ein mittelfristiger Auslandseinsatz bezeichnet, dessen Dauer meist nicht von vorneherein abzuschätzen ist, der aber in der Regel mehrere Jahre dauern wird und bei dem das bestehende Inlandsarbeitsverhältnis durch eine Ergänzungsvereinbarung modifiziert wird. 67 Die Delegation wird als Entsendungstyp gewählt, wenn ein eigenständiges Arbeitsverhältnis mit dem ausländischen Unternehmen nicht gewollt ist, wenn ein eigenständiges Arbeitsverhältnis mangels rechtlicher Selbständigkeit des ausländischen Unternehmens nicht möglich ist6 8 oder wenn gar keine Entsendung zu einem

62

Marienhagen/ Pulte, S. 6.

~

Vgl. DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979,215 (222); Gnann, S. 38.

63 So auch Gnann, S. 8.

65 Vgl. DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979, 215 (222).

66 Ebenso Gnann, S. 61; anders: Rosenkranz, Arbeitgeber 1978, 51 (51), der von einer Verlegung des Lebensmittelpunktes ins Ausland ausgeht. 67 Rosenkranz, Arbeitgeber 1978, 51 (51); DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979, 215 (215, 222); Speer, S. 5; v. Eckartsberg, S. 49; Krekler, FS Schlemmer, 441 (442); Wirth, in: Handbuch der Personalleitung, S. 911. 68 In diesem Fall umfaßt die Delegation dann auch längerfristige Auslandseinsätze, vgl. Wirth, in: Handbuch der Personalleitung, S. 903.

IV. Entsendungstypen

35

Unternehmen erfolgt, der Arbeitnehmer vielmehr als Einzelkämpfer, z. B. zur Markterkundung, entsendet wird. In ihrer rechtlichen Ausgestaltung ähnelt die Delegation der Abordnung. Sie erfolgt aber nicht für die Tätigkeit auf einer Bau- oder MontagesteIle und bezieht sich meist auf längere Entsendungen als die Abordnung. aa) Vertragsgestaltung Das bestehende Inlandsarbeitsverhältnis wird nur ergänzt, der Arbeitnehmer bleibt dabei Angestellter des Heimatunternehmens. 69 Das bedeutet, daß das inländische Arbeitsverhältnis auf veränderter vertraglicher Grundlage fortgeführt wird. 70 Bisweilen wird in den Verträgen hervorgehoben, daß keine Eingliederung in bzw. Zugehörigkeit zum ausländischen Betrieb gegeben isUI bb) Rechts-/ Gerichtswahl Die Auswertung der Informationen zeigt, daß in etwa 50 Prozent der Delegationen eine deutsche Rechts- und Gerichtswahl stattfindet. In den übrigen Fällen erfolgt weder eine Rechts- noch eine Gerichtswahl. cc) Weisungsbefugnis Die Handhabung der Weisungsbefugnis wird unterschiedlich beschrieben. Während teilweise von einer Überlassung der Weisungsrechte an das ausländische Unternehmen die Rede ist,72 gehen andere davon aus, daß gerade keine Unterstellung unter ein ausländisches Unternehmen erfolgt. 73 Die Ausgestaltung hängt damit zusammen, ob die Delegation nur deshalb als Entsendungstyp gewählt wurde, weil kein rechtlich selbständiges Unternehmen existiert, mit dem ein Arbeitsvertrag hätte abgeschlossen werden können - dann kann zur verbesserten Integration des Arbeitnehmers in die Arbeitsabläufe des ausländischen Betriebs eine Weisungsunterstellung hilfreich sein - oder ob die Delegation als Entsendungstyp gewählt wurde, weil die Entsendung allein im 69 DGFP, S. 53; Marienhagen/ Pulte, S. 17; DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979,215 (222). 70 Weinmann, ZGR 1984, 460 (462); ebenso Vertragsmuster der Lufthansa, Ziff. 1.2, 1.3, abgedruckt in: Manager Magazin 7/ 1990, S. 182. 71 Davon geht auch Gnann, S. 62 aus; vgl. auch Ahrendl Förster! Rößler, 9.Teil, Rd.31. 72 Vgl. Gnann, S. 10. 73 Födisch, S. 12; Speer, S. 5, 13.

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I. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

Interesse des entsendenden Unternehmens, also beispielsweise zur Kontrolle des ausländischen Unternehmens erfolgte - dann werden gerade keine Weisungsrechte überlassen. dd) Vergütungspflicht Genau wie bei der Abordnung erhält der Arbeitnehmer auch bei der Delegation ein Grundgehalt und eine Auslandszulage. 74 Gewöhnlich wird diese Vergütung durch das entsendende Unternehmen gezahlt,75 was teils im Inland, teils im Ausland geschieht. ee) Beendigung! Kündigung In der Mehrzahl der Vertragsmuster wird die Delegation zeitlich befristet, meistens wird jedoch eine Verlängerung oder Verkürzung vorbehalten. Diese muß dann innerhalb einer bestimmten Frist angekündigt werden; in anderen Fällen hängt sie vom Einvernehmen des Arbeitnehmers ab oder erfolgt automatisch, wenn keine der Parteien ihren gegenteiligen Wunsch zum Ausdruck bringt. Zusätzlich wird eine Höchstdauer der Delegation vereinbart und das Erreichen des Pensionsalters als Beendigungsgrund angegeben. Desweiteren wird häufig die Möglichkeit des vorzeitigen Rückrufs durch den Arbeitgeber aus betrieblichen oder politischen Gründen vorbehalten. Für den Fall des vorzeitigen Rückrufs durch den Arbeitgeber wird nur vereinzelt eine Aufwandsentschädigung vertraglich festgelegt. 76 In einer Reihe von Verträgen werden besondere Kündigungsgründe benannt, wobei unklar bleibt, ob diese nur zur Beendigung des Ergänzungsvertrages oder auch des Grundvertrages fiihren. 77

74 Vgl. näher DGFP, S. 55; Wirth, in: Handbuch der Personalleitung, S. 913 ff. 75 Vgl. Gnann, S. 66; anders bei OberkJus, S. 34, der Fälle erwähnt, in denen das

Grundgehalt vom entsendenden Unternehmen, die Zulage dagegen von der Tochter gezahlt wird. 76 Hier sieht Junker, ZIAS 1996, 564 (581) ein zentrales Problem der Auslandsentsendungen, da es ohne Entschädigung zum finanziellen Ruin des Arbeitnehmers kommen könne. Vgl. dazu das veranschaulichende Beispiel in: Manager Magazin 7/ 1990, 180 (180); als Alternative wird hier die Fortzahlung der Auslandsvergütung auch für den Fall des vorzeitigen Rückrufs genannt (ebd., Punkt 6 des Mustervertrags auf S. 180). 77 Vgl. hierzu Gnann, S. 63 f.

IV. Entsendungstypen

37

ff) Wiederaufleben des Grundarbeitsverhältnisses Die Delegationsvereinbarung ergänzt das Grundarbeitsverhältnis lediglich. Mit Beendigung der Delegation kommt daher wieder das Grundarbeitsverhältnis zum Tragen und die Ergänzungsvereinbarungen hinsichtlich Gehalt etc. entfallen. Dennoch wird in einigen Verträgen eine ausdrückliche "ReentryGarantie" ausgesprochen. 78 gg) Wohnsitz Ein Teil der Verträge nimmt ausdrücklich Bezug auf einen Wohnsitzwechsel; die Mehrzahl geht jedoch davon aus, daß der Arbeitnehmer seinen heimischen Wohnsitz beibehält. d) Versetzung

Die Versetzung79 wird für mittel- bis längerfristige Auslandsentsendungen von etwa 3-6 Jahren in rechtlich selbständige80 , ausländische Unternehmen gewählt. Für kurzfristige Entsendungen wird die Versetzung mitunter aus aufenthalts- oder steuerrechtlichen Gründen gewählt. 81 Charakteristisch für die Versetzung sind einerseits der Abschluß eines Arbeitsvertrages mit dem ausländischen Unternehmen vor Ort - wodurch eine weitgehende Integration in dieses Unternehmen erfolgt _82, andererseits die Aufrechterhaltung vertraglicher Beziehungen zum inländischen Arbeitgeber. 83

Vgl. DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium" 1979,215 (222). Versetzung in diesem Sinne darf nicht gleichgesetzt werden mit der in § 95 III BetrVG verwendeten Terminologie, die sich speziell auf das Betriebsverfassungsrecht bezieht. 80 Anders: Birk, BerDGesVölkR, Heft 18, 263 (296): "Auf Dauer angelegte Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens." 81 Vgl. DGFP, S. 54; Windbichler, Vertragsgestaltung, S. 11; dies., RdA 1988, 95 (97); Junker, ZIAS 1996, 564 (577). 82 Wirth, in: Handbuch der Personalleitung, S. 902; Krekler, FS Schlemmer, 441 (442); vgl. Oberklus, S. 8; Speer, S. 5. 83 Vgl. Rosenkranz, Arbeitgeber 1978, 51 (51); Wirth, in Handbuch der Personalleitung, S. 902 f; Krekler, FS Schlemmer, 441 (442); DomschI Friebel, ZfbF "Kontaktstudium",1979, 215 (222); Födisch, S. 15. 78

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1. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

aa) Vertragsgestaltung Zu unterscheiden sind bei der Versetzung grundsätzlich drei Verträge: - der bisherige Grundarbeitsvertrag (Stammvertrag) mit dem inländischen Unternehmen, - der Ergänzungsvertrag (Versetzungsvertrag) mit dem inländischen Unternehmen, der die Modalitäten des Auslandsaufenthaltes festschreibt, - der Arbeitsvertrag mit dem ausländischen Unternehmen (Lokalarbeitsvertrag). Verschiedentlich kommt es darüber hinaus zum Abschluß eines weiteren sogenannten Inforrnations- oder Beratervertrages mit dem Arbeitnehmer. 84 Dieser Vertrag soll den Informationsfluß zum Stammarbeitgeber gewährleisten. Er bezweckt mitunter aber auch den Ausgleich finanzieller Nachteile des Arbeitnehmers durch die Verschaffung einer zusätzlichen Einnahmequelle. Der Informationsvertrag verpflichtet den Arbeitnehmer zur Marktbeobachtung und zum Erfahrungsaustausch, er wird befristet für die Dauer der Entsendung geschlossen. ss (1) Zwei aktive Verträge

Wie bereits erwähnt, kommt es zum Abschluß eines zusätzlichen Arbeitsvertrags mit dem ausländischen Unternehmen. Ein solcher Vertrag wäre theoretisch durchaus als zweiter, aktiver Vertrag neben dem bestehenden Inlandsarbeitsvertrag denkbar. 86 Eine solche Konstruktion würde jedoch eine sehr weitgehende Abstimmung der beiden Verträge, z. B. hinsichtlich zeitlicher Inanspruchnahme, Weisungen und Urlaub, erfordern. 87 Praktisch wären eine Vielzahl von Unstimmigkeiten und Problemen die Folge. Auch steuerrechtlich könnte sich so unter Umständen die Gefahr einer doppelten Veranlagung des Einkommens auftun. Eine derartige Konstruktion kommt daher nur in Ausnahmefiillen in Betracht, z. B. wenn der Arbeitsvertrag mit dem ausländischen Unternehmen

84 Z. B. Gnann, S. 36. In einigen Fällen wird die Informationspflicht nicht in einem zusätzlichen Vertrag, sondern als Bestandteil des Ergänzungsvertrages festgeschrieben. 8S Näher siehe Isele, AR-Blattei 0 Auslandsarbeit I, B I Nr. 1 c; v. Landsberg/ Wölke, S. 137; Kiepe/ Habermann, S. 13. 86 Vgl. Birk, FS Molitor, 19 (29): "Doppelarbeitsverhältnis". S7 Vgl. Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 72.

IV. Entsendungstypen

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allein aus aufenthalts- oder steuerrechtlichen Gründen geschlossen wurde 88 und dann häufig nur als Scheinvertrag gewollt ist. 89 (2) Aktiv- und Passivvertrag Im Normalfall wählen die Beteiligten jedoch eine andere Konstruktion, die im folgenden als die rur die Versetzung repräsentative Gestaltung gelten soll. Es werden ein aktiver und ein passiver Vertrag konstruiert. Der bisherige "Stammhausvertrag" mit dem entsendenden inländischen Unternehmen wird rur die Dauer des Auslandseinsatzes zum Ruhen gebracht, er verwandelt sich in einen sogenannten Passivvertrag (Ruhevertrag, Basisvertrag).90 Letzteres erfolgt, indem die Hauptpflichten des Stammhausvertrages entfallen, während Nebenpflichten, die sich nicht unmittelbar aus der Beschäftigung ergeben (z. B. Fürsorge- und Treuepflichten), bestehen bleiben. 91 Das Grundarbeitsverhältnis wird dabei nicht gelöst, sondern bleibt "dem Bande nach" bestehen. 92 Der Arbeitnehmer bleibt Mitarbeiter des Stammhauses und seine Dienstzeit kommt voll zur Anrechnung. 93 Leistungen mit Existenzsicherungs- und Versorgungscharakter werden ohne Unterbrechung weitergeruhrt. 9' Daneben werden Regelungen hinsichtlich der Gestaltung der Rechtsbeziehungen nach dem Auslandseinsatz getroffen.

88 So z. B. die bei Oberklus, S. 19 zitierte Regelung: "Aufgrund rechtlicher oder personalpolitischer Notwendigkeit ist die Tochtergesellschaft berechtigt, nach Einschaltung der Stamm gesellschaft einen zusätzlichen Vertrag mit dem Mitarbeiter abzuschließen." 89 SO Z. B. der Vertrag der Salzgitter AG, zitiert in: Manager Magazin, 7/1990, S. 182: "Aufgrund der Gesetze in Libyen ist es notwendig, daß dort ein den libyschen Vorschriften entsprechender Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. Dies ist eine reine Formalität und begründet ... keine zusätzlichen Rechte und Pflichten." Zur rechtlichen Problematik von Scheinverträgen vgl. Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 209 fund Oberklus, S. 111 f. 90 Vgl. Gnann, S. 34; Rosenkranz, Arbeitgeber 1978, 51 (51); Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 73 f; dies., Vertragsgestaltung, S. 11 ff; Krekler, FS Schlemmer, 441 (442); Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 213 ff. 91 DGFP, S. 52; vgl. Isele, FS Molitor, 107 (107); Windbichler, Vertragsgestaltung, S.12. 92lsele, FS Molitor, 107 (107); DGFP, S. 52. 93 Gnann, S. 33. 9' Windbichler, Vertragsgestaltung, S. 12; vgl. Junker, ZIAS 1996, 564 (578).

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I. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

(3) Koordinierung der Verträge Auch wenn das Stamm arbeitsverhältnis ruht, sind gewisse Koordinierungen mit dem aktiven Vertrags verhältnis notwendig. Diese Koordinierung erfolgt auf ganz unterschiedliche Weise. In manchen internationalen Konzernen ermöglichen konzernweite Versetzungsrichtlinien die nötige Abstimmung der Verträge, indem sie deren Inhalt weitgehend festschreiben!5 Andere Unternehmen treffen die vertraglichen Regelungen der beiden Verträge durch individuelle Abstimmung zwischen Stammhaus und ausländischem Unternehmen. 96 Dies kann z. B. erfolgen, indem der Versetzungs vertrag koordinationsbedürftige Modalitäten regelt und durch eine entsprechende Klausel zum Bestandteil des Lokalvertrages gemacht wird, oder indem Versetzungsvertrag und Lokalvertrag in einem Vertragstext festgehalten werden, der von beiden Arbeitgebern unterzeichnet wird. Mitunter werden auch bestimmte Regelungen inhaltsgleich im Lokal- und Versetzungsvertrag aufgenommen, so z. B. Regelungen betreffend die Dauer oder die Kündigung des Lokalarbeitsverhältnisses. In einigen Verträgen wird auch eine Rangfolge der Verträge festgelegt. Regelungen des Stammhausvertrages haben dann meist den Vorrang. Ob diese Ranganordnung in Abstimmung mit dem ausländischen Unternehmen erfolgt, bleibt aber in vielen Fällen unklar.

(4) Vorteile dieser Vertragsgestaltung Die für die Versetzung gewählte Vertragsgestaltung berücksichtigt einerseits die rechtliche Selbständigkeit des ausländischen Unternehmens - auch im Hinblick auf personelle Ressourcen -, andererseits wird aber auch berücksichtigt, daß die Entsendung auch im Interesse des Stammarbeitgebers erfolgt!7 Für den ausländischen Arbeitgeber bietet sich so der Vorteil, das Lokalarbeitsverhältnis (zumindest weitgehend) nach seinen Vorstellungen gestalten zu können. Für den Arbeitnehmer bietet diese Art der Vertragsgestaltung die Möglichkeit, sich vollständig in das ausländische Unternehmen zu integrieren und sich mit diesem zu identifizieren!· Weil er auf sein Stammarbeitsverhältnis zurück-

Vgl. Pausenberger/ Noelle 1977,347 (362). Wirth, in: Handbuch der Personalleitung, S. 903. 97 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 74. 98 V gl. Weinmann, ZGR 1984, 460 (462); v. Eckartsberg, S. 50; Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 214; ders., ZIAS 1996, 564 (577). 95

96

IV. Entsendungstypen

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greifen kann, bekommt er die Chance, sich zusätzlich zu qualifizieren und aufzusteigen, ohne dabei das Auswanderungsrisiko tragen zu müssen. 99 Maßgeblichen Einfluß auf die Vertragsgestaltung haben auch steuer- und sozialversicherungsrechtliche Gesichtspunkte, die hier nicht näher erörtert werden können. Ob die "Aufspaltung" in aktives und passives Vertragsverhältnis sich auch aus kollisionsrechtlicher Sicht als vorteilhaft erweist,IOO bleibt zu untersuchen. Die Unternehmen messen diesem Aspekt laut Befragung überwiegend keine Bedeutung bei. bb) Rechts-/ Gerichtswahl Bezüglich des Stammhausvertrages und der Versetzungsvereinbarung wird in den meisten Verträgen deutsches Recht und ein deutscher Gerichtsstand gewählt. Das gleiche gilt für den Informationsvertrag. Das Lokalarbeitsverhältnis wird dagegen meist dem lokalen Recht unterstellt und es wird ein Gerichtsstand am Ort des ausländischen Unternehmens vereinbart. 101 Zum Teil wird aber auch dieses Rechtsverhältnis dem deutschen Recht unterstellt. 102 cc) Weisungsbefugnisse In manchen Verträgen finden die Weisungsrechte gar keine Erwähnung. Bisweilen wird aber ein Abstimmungserfordernis zwischen den beiden Arbeitgebern für bestimmte, vertraglich festgelegte Bereiche vereinbart. Zum Teil behält sich der Stammarbeitgeber auch das "allgemeine Dispositionsrecht" bzw. das "generelle Direktionsrecht" vor. Andere räumen dem Stammarbeitgeber besondere Weisungsrechte nur für den Fall des vorzeitigen Rückrufs ein.

99 Vgl. Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 74; dies., Vertragsgestaltung, S. 12; Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 214. 100 So wohl: Kraushaar, AiB 1989,53 (56). 101 Ebenso: Kranke, Rechtstatsachen, S. 56. 102 So: Gnann, S. 23 und Marienhagenl Pulte, S. 15. Unklar insoweit der Mustervertrag für leitende Angestellte Ausland des DGB, S. 4, da nicht ersichtlich wird, ob sich die Rechtswahl nur auf die Versetzungsvereinbarung oder auch auf das Lokalarbeitsverhältnis erstreckt.

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1. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

dd) Vergütungspflicht Bei der Versetzung wird - im Gegensatz zu Delegation und Abordnung - ein sogenanntes Auslandsgehalt auf Basis Nettovergleich gezahlt. IO) Die Auszahlung erfolgt im Regelfall durch den ausländischen Arbeitgeber. lw Bisweilen übernimmt der Stammarbeitgeber hierfür eine Gewähr. los Sofern das Lokalgehalt geringer ist als das ursprüngliche Gehalt des Arbeitnehmers, zahlt der Stammarbeitgeber mitunter den Differenzbetrag, wobei dies dann häufig als Vergütung im Rahmen eines Beratervertrages erfolgt. In einigen Fällen erfolgt die Auszahlung aber auch durch den inländischen Arbeitgeber, der den Betrag dann ganz oder teilweise dem ausländischen Unternehmen weiterbelastet. Eine Gehaltserhöhung soll zum Teil nur in Absprache mit dem Stammarbeitgeber gewährt werden. Für Zahlungen (Entlassungsentschädigungen o.ä.), die der Arbeitnehmer seitens des ausländischen Unternehmens erhalten hat oder erhalten könnte, wird entweder eine Anrechnung durch das inländische Unternehmen oder ein Verzicht seitens des Arbeitnehmers vereinbart. ee) Beendigung! Kündigung Regelungen hinsichtlich der Beendigung der Arbeitsverhältnisse gestalten sich im Fall der Versetzung besonders kompliziert, da es sich letzIich um drei rechtliche Konstruktionen handelt, bei denen nach ihrem Bezug zu differenzieren ist: Lokalarbeitsverhältnis, Stammarbeitsverhältnis oder Versetzungsvereinbarung. (l) Lokalarbeitsverhältnis

Das Lokalarbeitsverhältnis soll im Falle einer Befristung mit Ablauf der Zeit, filr die es eingegangen wurde, erlöschen. I06 Darüberhinaus wird meist vereinbart, daß das Lokalarbeitsverhältnis durch einen Rückruf des Stammarbeitgebers beendet werden kann. Die Beendigung wird dabei teils als automatische Folge festgelegt, teils von der Zustimmung

10)

Näher zur Berechnung, Krekler, FS Schlemmer, 441 (451 t); DGFP, S. 54, 78 ff.

10. Wirth, in: Handbuch der Personalleitung, S. 902.

Vgl. Gnann, S. 33. Mitunter wird aber auch keine Befristung vereinbart, z. B. Vertragsmuster bei Marienhagenl Pulte, S. 10, 25. lOS

106

IV. Entsendungstypen

43

des Lokalarbeitgebers abhängig gemacht oder aber als Verpflichtung an den Arbeitnehmer zur Kündigung des Lokalarbeitsverhältnisses vereinbart. Für einen vorzeitigen Rückruf durch das Stammhaus wird regelmäßig eine Ankündigungsfrist vereinbart. Vereinzelt werden auch Gründe genannt, die zu einem vorzeitigen Rückruf berechtigen sollen (z. B. betriebliche, politische oder klimatische Gründe). In einigen Verträgen werden zudem bestimmte Gründe genannt, die den Lokalarbeitgeber oder den Arbeitnehmer zur Kündigung des Lokalarbeitsverhältnisses berechtigen sollen. Andere Verträge binden die Kündigung des Lokalarbeitsvertrages an die vorherige Zustimmung des Stammarbeitgebers. 107 (2) Versetzungsvereinbarung

Die Versetzungsvereinbarung endet ebenfalls mit Fristablauf oder durch die Vereinbarung des Eintritts einer auflösenden Bedingung, wie z. 8. Rückruf oder Wegfall behördlicher Genehmigungen. 108 (3) Stammarbeitsverhältnis

Hinsichtlich der Beendigung des Stammarbeitsverhältnisses lassen sich zwei Regelungstypen unterscheiden: (a) Getrennte Beurteilung Einmal wird die Beendigung des Stammarbeitsverhältnisses völlig getrennt von der Beendigung des Lokalarbeitsverhältnisses betrachtet. Das bedeutet, daß eine Beendigung oder Kündigung des Lokalarbeitsverhältnisses keine Rückwirkung auf das Stammarbeitsverhältnis hat; eine Kündigung hätte keine Durchgriffswirkung. 109 Die vertraglichen Formulierungen hierfür lauten z.8.: "Die Kündigung des Vertrages mit der ausländischen Gesellschaft führt nicht zur Auflösung des Vertrages mit der Stammgesellschaft.""°

Vgl. Pausenbergerl Naelle, ZfbF 1977,347 (362). Nähere Beispiele bei Oberklus, S. 42. 109 Dies entspricht der Regelung in Frankreich, die sogar einen Anspruch auf Wiedereingliederung vorsieht (Art. L 122-14-8 Code du Travail, abgedruckt bei: Ganzert S. 158). 110 Vgl. auch die Beispiele bei Oberklus, S. 42. 107 108

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1. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

(b) Durchgriff Eine andere Möglichkeit besteht darin, einen Durchgriff der Beendigung des Lokalarbeitsverhältnisses auf das Stammarbeitsverhältnis zu konstruieren. 111 Deutlichste Ausprägung findet diese Methode bei der automatischen Auflösung des Stammarbeitsverhältnisses für den Fall der Beendigung des Lokalarbeitsverhältnisses. Abgeschwächt findet sich diese Konstruktion, wenn bei Beendigung des Lokalarbeitsverhältnisses zunächst geprüft wird, ob die Beendigung auch eine Auswirkung (Durchgriffswirkung) auf das Stammarbeitsverhältnis hat. Eine ebenfalls abgeschwächte Variante sieht einen Durchgriff nur für den Fall vor, daß das Lokalarbeitsverhältnis aus Gründen beendet wurde, die auch nach deutschem Recht zu einer Kündigung berechtigen würden 112 oder wenn bestimmte vertraglich benannte Gründe vorliegen. IIJ ff) Wiederaufleben des Grundarbeitsverhältnisses

Soeben wurde erläutert, wann ein Wiederaufleben des Grundarbeitsverhältnisses überhaupt in Betracht kommt bzw. unter welchen Umständen es be endet wird. Darüberhinaus stellt sich die Frage, wie das Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses überhaupt aussehen kann. Die Vertragsmuster sehen hier unterschiedliche Regelungen vor. Einerseits wird von einem automatischen Wiederaufleben des Stammarbeitsverhältnisses ausgegangen, II~ andererseits wird lediglich die Verpflichtung des Unternehmens zur Wiedereinstellung vorgesehen. 1IS gg) Wohnsitz Der Wohnsitz des Arbeitnehmers wird laut Vertragsmustern für die Zeit der Versetzung ins Ausland verlegt. Die Familie zieht häufig mit um.

111 Beispiele bei Kronke, Rechtstatsachen, S. 43 und Oberklus, S. 41 f. Vgl. auch Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 218 f; Däubler, RIW 1987, 249 (254); kritisch Windbichler, Vertragsgestaltung, S. 15. 112 So z. B. DGFP, S. 105. IIJ Zur Zulässigkeit eines solchen Durchgriffs nach deutschem Recht: Oberklus, S. 194 ff. II~ Mustervertrag des DGB für leitende Angestellte Ausland, S. 5; Krekler, FS Schlemmer, 441 (442); Wirth, in: Handbuch der Personalleitung, S. 904: "Der Vertrag mit der Muttergesellschaft lebt ohne weitere Willenserklärung wieder auf." IIS Z. B. Marienhagenl Pulte, S. 16,26.

IV. Entsendungstypen

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hh) Verknüpfungen der Vertragsverhältnisse Oben wurde darauf hingewiesen, daß bei der Versetzung drei Rechtsverhältnisse zu unterscheiden sind. Die Darstellung der einzelnen Regelungen hat jedoch gezeigt, daß in vielen Punkten Verknüpfungen und Verflechtungen zu finden sind." 6 Insbesondere rur die kollisionsrechtliche Beurteilung der Vertragsverhältnisse erscheinen derartige Verknüpfungen interessant. Im folgenden sollen diese daher nochmals hervorgehoben werden: - Eine Verknüpfung erfolgt durch eine Koordinierung der Verträge. Dies geschieht durch den Abschluß eines besonderen Koordinierungsvertrages, durch die Festlegung eines Rangverhältnisses der Verträge oder durch eine inhaltliche Bezugnahme der Verträge aufeinander. - Eine Verknüpfung erfolgt zudem durch einzelne Regelungen, die die Verträge inhaltlich verbinden. So vereinbaren die Parteien bspw., daß das Stammunternehmen die Gewähr rur Zahlungen des ausländischen Arbeitgebers übernimmt,1I7 daß die Auszahlung der Vergütung aus dem Lokalarbeitsverhältnis durch den Stammarbeitgeber erfolgt, oder daß Urlaub, Beförderungen, Kündigungen oder Gehaltserhöhungen nur nach Abstimmung zwischen lokalem und Stammarbeitgeber durchgeruhrt werden. Teilweise wird auch die Anrechnung oder Abruhrung von Leistungen des Lokalarbeitgebers auf Leistungen des Stammhauses vereinbart. 118 - Eine maßgebliche Verknüpfung der Rechtsverhältnisse erfolgt zudem durch die Konstruktion eines Beendigungsdurchgriffs im Falle der Auflösung des Lokalarbeitsverhältnisses auf das Stammarbeitsverhältnis. e) Übertritt

Als Übertritt bezeichnet man einen langfristigen, oft endgültigen Auslandseinsatz mit vollständiger, d. h. in der Regel unbefristeter Eingliederung in ein ausländisches Unternehmen unter komplettem Abbruch der vertraglichen Beziehungen zum bisherigen ArbeitgeberY9

Auch Gnann, S. 152, betont den engen Zusammenhang der Verträge. Vgl. Zur Anknüpfung einer ähnlichen Abrede (allerdings ohne Rumpfarbeitsverhältnis): OGH v. 29.6.1988, ZfRV 1988,303 (307). 118 Wirth, in: Handbuch der Personalleitung, S. 910; Gnann, S. 33; Oberklus, S. 31 f. 119 KrekJer, FS Schlemmer, 441 (459); Födisch, S. 13; v. Eckartsberg, S. 50; DomschI Friebel, ZtbF "Kontaktstudium" 1979, 215 (215, 223); vgl. Junker, ZIAS 1996, 564 (576); abweichend: Speer, S. 29, 31 und Gnann, S. 184, der eine "modifizierte Stammhausanbindung" konstruiert; eine letzterer Variante ähnliche Kon116

117

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1. Teil: C. Rechtstatsächliche Bestandsaufnahme

Vertragsmuster für diesen Entsendungstyp lagen nicht vor, werden sich aber naturgemäß überwiegend am lokalen Recht ausrichten. 120

3. Zusammenfassende Betrachtung In den Fällen der Dienstreise bestehen so weitreichende Verbindungen zum inländischen Recht, daß sich keine besonderen kollisionsrechtlichen Probleme ergeben. Das gleiche gilt filr den Übertritt, der klar auf die Verbindung zum ausländischen Recht hindeutet. Diese bei den Entsendungstypen können daher bei den folgenden Untersuchungen außer Betracht bleiben. Abordnung und Delegation ähneln sich in rechtlicher Hinsicht, weshalb sie in der Regel einer einheitlichen Betrachtung unterzogen werden können. Die Versetzung dagegen weist eine völlig andere rechtliche Struktur auf, die sich kollisionsrechtlich, wie die folgenden Untersuchungen zeigen werden, nur äußerst schwer erfassen läßt.

struktion findet sich auch bei KrekJer, FS Schlemmer, 441 (442 f), unter der Bezeichnung "unbefristete Versetzung". 120 V gl. Gnann, S. 181.

Zweiter Teil

Internationale Zuständigkeit A. Bedeutung der Internationalen Zuständigkeit Die Regelungen zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit dienen der Bestimmung des räumlich besten Gerichtes. 1 Die internationale Zuständigkeit eines Gerichtes ist grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen. 2 Während dem Gerichtsstand im nationalen Recht nur eine prozessuale Bedeutung zukommt, ist die internationale Zuständigkeit eines Gerichtes im internationalen Rechtsverkehr auch materiellrechtlich von grundlegender, ja überragender Bedeutung, da ihr insofern ein präjudizieller Charakter hinsichtlich des anwendbaren Rechts beizumessen ist.) Der Grund hierfür liegt darin, daß jedes zuständige Gericht zunächst sein eigenes Kollisionsrecht anwendet, welches von Staat zu Staat sehr unterschiedlich sein kann, sofern nicht, wie im Fall des EVÜ\ ein einheitliches Kollisionsrecht geschaffen wurde. Das bedeutet, daß mit dem jeweiligen Gerichtsstand auch ein konkretes Kollisionsrecht und damit auch eine bestimmte Anknüpfungsregel zur Anwendung gelangU Um feststellen zu können, welches materielle Recht auf eine Rechtsfrage anwendbar ist, muß daher zunächst aufgezeigt werden, welches Gericht 1 Kegel, IPR, § 22 11 S. 804; Maßstäbe zu dessen Bestimmung sind Sachnähe, wirksamer Gerichtsschutz, Einfachheit und Eindeutigkeit der Zuständigkeitsregelung, MüKo/ Sonnenberger, Ein\. Rd. 321. 2 Kropholler, IPR, § 58 V I S. 535, vg\. Art. 19, 20 I EuGVÜ. ) Vg\. Kropholler, IPR, § 58 I 5 S. 516. 4 Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht vom 19.6.1980, BGB\. 198611, S. 810, BT-Dr. 10/503 S. 6-18. 5 Nutzt der Kläger die Wahl unter mehreren möglichen Gerichtsständen aus, um hierdurch ein bestimmtes materiellrechtliches oder prozessuales Ziel zu erreichen, so spricht man von "forum shopping". Näher Kropholler, IPR, § 58 IV S. 533 f; Birk, RdA 1983, 143 (144); Schütze, S. 62 ff. Die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts durch das EVÜ verfolgt ebenfalls das Ziel ein forum shopping zu verhindern, vg\. Denkschrift, BT-Dr. 10/503, S. 21. Wenngleich das "forum shopping" rechtspolitisch unerwünscht ist, so ist es doch grundsätzlich legal und rechtmäßig (Kropholler, § 58 IV 3, 4 S. 534; Schütze, S. 67 f). Im Einzelfall kann jedoch unter besonderen Umständen eine unzulässige Zuständigkeitserschleichung vorliegen (Koch/ Magnus/ Winkler v. Mohren/eis, IPR, S. 37; Schütze, S. 69).

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2. Teil: 8. Das EuGVÜ

zuständig ist, um dann dessen Kollisionsrecht befragen zu können. Sind mehrere Gerichte zuständig, so vermag der Kläger durch die Wahl des Gerichts zugleich das anwendbare materielle Recht zu beeinflussen. Diese überragende Bedeutung des Gerichtsstandes erfordert eine eingehende Darstellung der Regelungen fiir die internationale Zuständigkeit eines Gerichtes. Da im internationalen Zivilprozeßrecht in der Regel jedes Gericht sein eigenes Verfahrensrecht zugrundelegt,6 wendet das befaßte Gericht auch die jeweils eigenen Zuständigkeitsvorschriften an, die allerdings durchaus internationalen Ursprungs sein können, wie z. B. im Fall des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens (EuGVÜ). Eine umfassende Darstellung der Zuständigkeitsregelungen sämtlicher Staaten ist aus räumlichen Gründen nicht möglich. Die Untersuchung beschränkt sich auf die Darstellung der Regelungen des EuGVÜ und des Lugano-Übereinkommens sowie auf eine kurze Darstellung der deutschen Zuständigkeitsregelungen, wenn keine internationalen Übereinkommen einschlägig sind. Sofern eine Subsumtion der Entsendungstypen unter die Normen vorgenommen wird, handelt es sich um beispielhafte Fallgruppen. Für den Einzelfall entscheidet jedoch nicht die Zugehörigkeit zu einem Entsendungstyp, sondern die tatsächliche Ausgestaltung des Auslandseinsatzes.

B.DasEuGVÜ I. Ziel und Vorrang des EuGVÜ Ziel des EuGVÜ ist es unter anderem, die Fragen der internationalen Zuständigkeit sowie der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen fiir die beteiligten EG-Staaten einheitlich zu regeln, um so den Rechtsschutz der Bürger zu stärken und zu vereinfachen. 7 Die Gerichtszuständigkeiten des EuGVÜ haben daher Vorrang vor nationalen Zuständigkeiten der Vertragsstaaten. 8 Kropholler, IPR, § 56 IV S. 503 ff; Hüßtege, S. 33. Näher: Kropholler, EZPR, Ein\. Rd. 1 ff,15; MüKo-ZPO/ Gottwald, Art. 1 EuGVÜ Rd. 1-3. 8 Kropholler, EZPR, Ein\. Rd. 11, Vor Art. 2 Rd. 15; kein Vorrang dagegen gegenüber Drittstaaten: Zöller/ Geimer, Art. 2 GVÜ Rd. 28. 6

7

II. Anwendungsbereich des EuGVÜ

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11. Anwendungsbereich des EuGVÜ 1. Räumlicher Anwendungsbereich

Das EuGVÜ in seiner ursprünglichen Fassung galt rur die Bundesrepublik seit dem 1.2.1973 im Verhältnis zu Belgien, Frankreich, Italien, Luxemburg und den Niederlanden. 9 Durch das 1. Beitrittsübereinkommen vom 9.10.1978 wurde der Geltungsbereich auf Dänemark, Großbritannien und Irland ausgedehnt. In der durch das 2. Beitrittsübereinkommen vom 25.10.1982 geänderten Fassung ist es rur die Bundesrepublik erstmals am 1.4.1989 in Kraft getreten. 1O Die durch das 3. Beitrittsübereinkommen vom 26.5.1989 anläßlich des Beitritts von Spanien und Portugal geänderte Fassung ist am 1.12.1994 rur die Bundesrepublik in Kraft getretenY Sie gilt nunmehr rur elf der zwölf Vertragsstaaten (die Ratifikation durch Belgien steht noch aus). 2. Persönlicher Anwendungsbereich Das EuGVÜ regelt die internationale Zuständigkeit rur alle Beklagten, die ihren Wohnsitz in einem Vertrags staat haben, unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Klägers oder des Beklagten. 12 Für eine Zuständigkeit nach Art. 17 und 18 EuGVÜ reicht es, wenn eine der Parteien ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, rur Art. 16 EuGVÜ ist der Wohnsitz gänzlich unerheblich. 13 3. Zeitlicher Anwendungsbereich Gemäß Art. 54 I EuGVÜ gilt das EuGVÜ zeitlich rur alle Klagen, die erhoben werden, nachdem das Übereinkommen in dem jeweiligen Staat in Kraft getreten ist. I~

Bek. v. 12.1.1973, BGBl.II S. 66. Bek. v. 15.2.1989, BGBl.II S. 214. 11 Bek. v. 25.10.1994, BGBl.II S. 3707. 12 Vgl. Kropholler, EZPR, Vor. Art. 2 Rd. 1; Hüßtege, S. 35; Koch! Magnus/ Wink/er v. Mohren/eis, S. 29. 13 Kropholler, IPR, § 58 I 4 S. 515. I~ Dazu: Zöller/ Geimer, Art. 54 GVÜ Rd. 1-3. 9

10

4 Hoppe

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2. Teil: B. Das EuGVÜ

4. Sachlicher Anwendungsbereich

a) Arbeitsrechtliche Streitigkeiten als Zivil- und Handelssache

Gern. Art. 1 I EuGVÜ ist das EuGVÜ sachlich anwendbar, sofern es sich um eine Zivil- oder Handelssache handelt. Wann eine solche vorliegt, richtet sich dabei nicht nach der Auslegung irgendeines Staates, sondern nach den Grundsätzen und der Systematik des gesamten Übereinkommens (autonome Qualifikation).Il Der Ausdruck "Zivil- und Handelssache" ist dabei weit auszulegen. I6 Eine Zivil- und Handelssache liegt vor, wenn der Streitgegenstand zivilrechtlicher Natur ist. I7 Entscheidend ist hierbei die Abgrenzung zwischen öffentlichen und zivilrechtlichen Streitigkeiten. Insbesondere im Arbeitsrecht erweist sich diese Abgrenzung als problematisch, da zahlreiche Verbindungen zum öffentlichen Recht bestehen, die jedoch in den Vertrags staaten sehr unterschiedlich ausgestaltet sind. Unerheblich rur die Abgrenzung ist jedenfalls die Art der Gerichtsbarkeit, was sich aus Art. 1 I S. 1 EuGVÜ ergibt. I8 Grundsätzlich können auch Arbeitsstreitigkeiten in den Anwendungsbereich des Übereinkommens fallen. I9 Das ergibt sich unter anderem aus der Entstehungsgeschichte des Übereinkommens. Der Vorentwurf des Übereinkommens sah nämlich eine ausschließliche Zuständigkeit rur Arbeitsverhältnisse betreffende Rechtsstreitigkeiten in dem Staat vor, in dem das Unternehmen liegt oder in dem die Arbeit ausgeruhrt werden sollte oder ausgeflihrt worden ist,2° Die Regelung wurde nur deshalb nicht eingebracht, weil man der noch zu schaffenden europäischen Regelung im Kollisionsrecht nicht vorgreifen wollte - zumal angestrebt wurde, den Gerichtsstand rur Arbeitsstreitigkeiten in den Staat zu legen, dessen Recht auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden ist, um so einen Gleichlauf zwischen lex fori und lex causae zu erreichen. 21 Il EuGH v. 14.10.1976 - Rs.29/76, NJW 1977, 489 (LS); EuGH v. 22.3.1983 Rs. 34/82, IPRax 1984,85 (87); Kropholler, EZPR, Art. 1 Rd. 3; Zöllerl Geimer, Art. 1 GVÜ Rd. 3; Koch! Magnusl Winkler von Mohrenfels, IPR, S. 29. 16 Bericht, Jenard, Abl.EG 1979 Nr. C 59, S. 58. 17 Zöllerl Geimer, Art. 1 GVÜ Rd. 3; MüKo-ZPOI Gottwald, Art. 1 EuGVÜ Rd. 23. 18 Vgl. auch Bericht Jenard, Abl.EG 1979 Nr. C 59, S. 9 ; Kropholler, EZPR, Art. 1 Rd. 2; Müko-ZPOI Gottwald, Art. 1 EuGVÜ Rd. 24. Die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen richtet sich nach den nationalen Vorschriften (LAG München v. 22.8.1990, IPRax 1992, 97 (98». 19 EuGH v. 13.1l.l979 - Rs.25/79, RIW 1980, 285 (286); Bericht Jenard, Abl.EG 1979 Nr. C 59, S. 9,24; Baumbachl Albers, Art. 1 EuGVÜ Rd. 1; Birk, RdA 1983, 143 (146). 20 V gl. Bericht Jenard, Abl.EG 1979 Nr. C 59, S. 24. 21 Bericht Jenard, Abl.EG 1979 NT. C 59, S. 24.

II. Anwendungsbereich des EuGVÜ

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Eine Zuordnung von Streitigkeiten aus dem Individualarbeitsrecht zum Anwendungsbereich des Übereinkommens erscheint daher naheliegendY Gern. Art. 1 11 Nr. 3 EuGVÜ sind allerdings solche Streitigkeiten vom Anwendungsbereich ausgeschlossen, die die soziale Sicherheit betreffen. Was hierunter im Einzelnen zu verstehen ist, kann unter Rückgriff auf Art. 51 EWG-V und seine Konkretisierung durch die Verordnung Nr. 140817Fl vom 14.6.1971 und durch das Übereinkommen Nr. 102 der Internationalen Arbeiterorganisation vom 28.6.1952 über Mindestnormen der sozialen Sicherheit24 ermittelt werden. 25 Die durch Art. 1 11 EuGVÜ ausgeschlossenen Bereiche sind allerdings im Zweifel eng auszulegen. 26 Vom Anwendungsbereich ausgeschlossen wären demnach Streitigkeiten, die Krankengeld, Leistungen der Mutterschaftsversicherung, Leistungen der Versicherung wegen Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie Leistungen der Arbeitslosenversicherung betreffenY Ausgeschlossen sind damit jedenfalls solche arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, die sich aus Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und öffentlicher Verwaltung ergeben. 28 Erfaßt werden sollten dagegen typisch arbeitsvertragliche Ansprüche. 29 Probleme ergeben sich auch hier insofern, als Verzahnungen zwischen öffentlicher Leistungspflicht und Leistungspflicht des Arbeitgebers bestehen; wie z. B. in der Bundesrepublik im Bereich der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, der Mutterschaftsleistungen und bei Arbeitsuntallen. Häufig wird jedoch trotz dieser Verzahnung eine Qualifikation als privatrechtlicher Anspruch vorzunehmen sein/o so daß das Übereinkommen zumindest dann anwendbar ist, wenn der Arbeitnehmer Ansprüche gegen den Arbeitgeber geltend macht. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der geforderten engen Auslegung des Ausnahmekatalogs von Art. 111 EuGVÜ. Problematisch erscheint eine Zuordnung von Fragen des kollektiven Arbeitsrechts. Trotz ihres stark öffentlich-rechtlichen Einschlags sollten diese

22 Vgl. Bericht Jenard, AbLEG 1979 Nr. C 59, S. 9, 24; Grunsky, JZ 1973, 641 (642); Birk, RdA 1983, 143 (146). 13 AbI. Nr. L 149/2; ABI. Nr. L 136/1; näher zu dieser Verordnung: Däublerl Kittner/ Lörcher, S. 992 ff. 2~ BGBI.II 1957, S. 1321, dazu: Däublerl Kittnerl Lörcher, S. 455 f. 25 Vgl. Bericht Jenard, Abl.EG 1979 Nr. C 59, S. 12 f; MüKo-ZPO/ Gottwald, Art. 1 EuGVU Rd. 38; Kropholler, EZPR, Art. 1 Rd. 35. 26 Zöller/ Geimer, Art. 1 GVÜ Rd. 7. 27 Bericht Jenard, AbLEG 1979 Nr. C 59, S. 12 f; Kropholler, EZPR, Art. 1 Rd. 35; differenzierend und zum Teil abweichend: Birk, RdA 1983, 143 (147). 28 Bericht Jenard, Abl.EG 1979 Nr. C 59, S. 13. 29 Kropholler, EZPR, Art. 1 Rd. 35. 30 Vgl. Birk, RdA 1983, 143 (147), für Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Mutterschaftsgeld und Arbeitsunfälle; für Mutterschaftsgeld im deutschen Recht: Söllner, S. 231.

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2. Teil: B. Das EuGVÜ

nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. 31 Dies erscheint schon insofern geboten, als individualrechtliche Ansprüche oftmals nur unter Hinzuziehung kollektiver Materien sachgerecht beantwortet werden können. Klagt z. B. ein Arbeitnehmer, der von Deutschland nach Frankreich entsandt wurde und für den das deutsche Betriebsverfassungsgesetz aufgrund der "Ausstrahlung" gilt,J2 gegen seine Kündigung, so kann über die Rechtmäßigkeit der Kündigung nur unter Hinzuziehung des deutschen Betriebsverfassungsgesetzes entschieden werden. Eine ähnliche Sachlage findet sich auch bei der Beurteilung von Tarifverträgen. Auch diese können nicht generell ausgeschlossen werden, da individualrechtliehe Ansprüche häufig durch Tarifverträge begründet oder konkretisiert werden. Festzuhalten bleibt somit, daß auch kollektive Materien zum Anwendungsbereich des EuGVÜ gehören, soweit ihnen Einfluß auf das individuelle Arbeitsverhältnis zugesprochen werden kann. JJ b) Auslandsbezug

Umstritten ist, ob ein Sachverhalt mit Auslandsbezug vorliegen muß, damit das Übereinkommen anwendbar ist.3~ Faktisch würde die Subsumtion reiner Inlandsfiille unter das Übereinkommen keine Schwierigkeiten bereitenY Relevanz bekommt diese Frage aber bei Gerichtsstandsvereinbarungen. Diese werden vom nationalen Zuständigkeitsrecht oft strenger beurteilt als vom EuGVÜ.36 Probleme bereitet dann die Abgrenzung reiner Inlandssachverhalte von solchen mit Auslandsberührung. 37 Der vom EuGVÜ angestrebten Vereinfachung des Rechtsschutzes widerspräche es aber, wenn das Gericht - bevor es das EuGVÜ überhaupt anwendet - eine umfangreiche Prüfung des Auslandsbe31 Grunsky, JZ 1973, 641 (642); vgl. Birk, RdA 1983, 143 (146); vgl. Geimerl Schütze, Intern. Urteilsanerkennung, Bd.I I.Hb., S. 129 § 19 XII. 32 Unter Ausstrahlung versteht man dabei die Geltung des BetrVG auch für vorübergehend ins Ausland entsandte Arbeitnehmer. Näher dazu: E. Lorenz, FS W. Lorenz, 441 (444 f, 451 f); zum Ganzen: Reinhold Schlüpers-Oehmen, Betriebsverfassung bei Auslandstätigkeit, 1984. 33 Abweichend insofern Birk, RdA 1983, 143 (146), der auf den vermögensrechtlichen Charakter abstellt. 3~ Befürwortend: Bericht Jenard, Abl.EG 1979 Nr. C 59, S. 8; MüKo-ZPO/ Gottwald, Art. I EuGVÜ Rd. 12 f; Birk, RdA 1983, 143 (145), Beitzke, RIW 1976,7 (10); a. A. Zöller/ Geimer, Art. 2 GVÜ Rd. 14. Ausdrücklich für das Lugano-Übk.: BerichtJenard/ Möller Abl.EG 1990 Nr. C 189, S. 73. JS Geimerl Schütze, Intern. Urteilsanerkennung, Bd. 1/ I, S. 219 § 29 XIV 2. 36 Vgl. MüKo-ZPO/ Gottwald, Art. I EuGVÜ Rd. 12; abweichend: Geimerl Schütze, Intern. Urteilsanerkennung, Bd. III, S. 222 f § 29 XIV 4 e. 37 Vgl. dazu Geimerl Schütze, Intern. Urteilsanerkennung, Bd. III, S. 220 f § 29 XIV 4 b.

III. Die Gerichtsstände des EuGVÜ

53

zuges vornehmen müßte. An eine Auslandsberührung dürfen daher allenfalls geringe Anforderungen gestellt werden. Als ausreichend darur muß jedenfalls erachtet werden, wenn beide Vertragsparteien ihren Wohnsitz (oder gewöhnlichen Aufenthaltsort) in unterschiedlichen Vertragsstaaten haben,38 und wenn einer der in Art. 5 ff EuGVÜ genannten Anknüpfungspunkte im Ausland verwirklicht wurde. 39 Der Tätigkeitsort bei Versetzung, Abordnung und Delegation liegt - zumindest vorübergehend - im Ausland, so daß Anknüpfungsmerkmale von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ im Ausland verwirklicht sind. Unproblematisch läßt sich damit eine hinreichende Auslandsberührung rur diese Entsendungstypen feststellen.

111. Die Gerichtsstände des EuGVÜ Denkbare Gerichtsstände rur die zu behandelnden Arbeitsstreitigkeiten bei der Entsendung von Arbeitnehmern könnten sich aus den Artikeln 2 I, 5 Nr. 1, 5 Nr. 3, 5 NT. 5; 17 und 18 EuGVÜ ergeben:1O 1. Allgemeiner Gerichtsstand: Art. 2 I EuGVÜ

a) Einführung In Art. 2 I des EuGVÜ ist die allgemeine Zuständigkeit geregelt. Danach sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Wo der Wohnsitz liegt, richtet sich nach dem materiellen Recht des Staates, in dem der fragliche Wohnsitz belegen ist (Art. 52 I und 11 EuGVÜ). Dabei steht gern. Art. 53 I S. 1 EuGVÜ der Sitz einer Gesellschaft oder einer juristischen Person dem Wohnsitz gleich. Bei der Entscheidung darüber, wo sich dieser Sitz befindet, hat das Gericht jedoch gern. Art. 53 I S. 2 EuGVÜ sein internationales Privatrecht anzuwenden. Maßgeblicher Zeitpunkt rur die Beurteilung des Wohnsitzes ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Klageerhebung}'

Pi/tz, NJW 1979, 1071 (1072); MüKo-ZPOI Gottwald, Art. I EuGVÜ Rd. 13. Pi/tz, NJW 1979, 1071 (1072). ~ Vgl. auch Bericht Jenard, Abl.EG 1979 Nr. C 59, S. 24, der jedoch eine mögliche Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ nicht erwähnt. 4' Zöllerl Geimer, Art. 2 GVÜ Rd. 17; MüKo-ZPOI Gottwald, Art. 2 EuGVÜ Rd. 17. 3. 39

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2. Teil: B. Das EuGVÜ

Für Arbeitnehmer, die während ihres Auslandsaufenthaltes einen neuen Wohnsitz im Ausland begründen, ist daher zu beachten, daß sich insofern ein zusätzlicher Gerichtsstand auftun kann. Die Frage, ob auch ein zweiter Wohnsitz für eine Anknüpfung nach Art. 2 I EuGVÜ ausreicht, hängt allein davon ab, ob das Recht des Ortes, in dem der Aufenthaltsort liegt, diesen als vollwertigen Wohnsitz anerkennt. Möglich ist insoweit sowohl ein positiver Kompetenzkonflikt, der dazu führt, daß die internationale Zuständigkeit gern. Art. 2 I EuGVÜ in mehreren Staaten gegeben ist und so ein forum shopping ermöglicht, als auch ein negativer Kompetenzkonflikt, indem jedes angerufene Gericht den Wohnsitz jeweils im anderen Staat gegeben sieht.·2 Im letzteren Fall könnte ersatzweise auf den gewöhnlichen Aufenthalt abgestellt werden}3 b) Wohnsitz

Ein deutsches Gericht wäre somit gern. Art. 2 I EuGVÜ international zuständig, wenn der Arbeitnehmer trotz der Entsendung ins Ausland nach deutschen Vorschriften (§§ 7 ff BGB) einen Wohnsitz in der Bundesrepublik beibehalten würde. Als Wohnsitz in diesem Sinne wird der räumliche Schwerpunkt des Lebensverhältnisses einer Person bezeichnet.·· Hierzu bedarf es zum einen der tatsächlichen Niederlassung, d. h. der Begründung einer Unterkunft am Aufenthaltsort, zum anderen des Willens, den Aufenthaltsort zum Schwerpunkt des Lebensverhältnisses zu machen}5 Letzteres Erfordernis ergibt sich mittelbar aus § 8 BGB. Der Wille sollte auf einen dauernden, nicht nur vorübergehenden Aufenthalt gerichtet sein, der jedoch nicht endgültig sein muß}6 Bei Arbeitnehmern, die aus der Bundesrepublik ins Ausland entsandt werden, läßt sich nach diesen Kriterien in der Regel problemlos ein deutscher Wohnsitz des Arbeitnehmers vor der Entsendung feststellen. Fraglich ist dagegen, ob dieser mit der Entsendung ins Ausland aufgegeben wird}7 Die Aufhebung des Wohnsitzes erfordert - ebenso wie seine Begründung - neben der tatsächlichen Aufgabe der Niederlassung einen objektiv erkennbaren .2 Kropholler, EZPR, Art. 52 Rd. 10; MüKo-ZPO/ Gottwald, Art. 52 EuGVÜ Rd. 6 f. .3 Näher: Kropholler, EZPR, Art. 52 Rd. 10; abweichend: MüKo-ZPO/ Gottwald, Art. 52 EuGVÜ Rd. 7 . •• Erman/ Westermann, § 7 Rd. 1; MüKo/ Gitter, § 7 Rd. 5 . • 5 Palandtl Heinrichs, § 7 Rd. 7; MüKo/ Gitter, § 7 Rd. 17; vgl. zum Willenselement: BGH v. 14.7.1952, BGHZ 7, 104 (110) . .0 MüKo/ Gitter, § 7 Rd. 18; Palandtl Heinrichs, § 7 Rd. 7. delegieren, beordern, kommandieren.

V. Art. 3011: Objektives Arbeitsvertragsstatut

171

Eine dem entsprechende Bedeutung besitzt auch der französische Begriff "detache".m Damit weist der Entsendungsbegriff eine räumliche Komponente (von einem Ort zu einem anderen) und eine zweckgerichtete Komponente (schicken = auf Veranlassung oder Weisung eines anderen) auf. Es handelt sich daher nicht um eine Entsendung, wenn der Auslandsaufenthalt allein auf Wunsch des Arbeitnehmers erfolgt, ohne Auftrag oder Interesse des Arbeitgebers. In diesen Fällen wird der Arbeitnehmer auch nicht "in Erfiillung seines Vertrages" im Ausland eingesetzt werden, so daß die Anwendung des Entsendungstatbestandes schon deshalb ausgeschlossen wäre. Interessant ist ein Vergleich des kollisionsrechtlichen Entsendebegriffs mit dem sozialversicherungsrechtlichen aus § 4 SGB IV. Die Regelungsziele differieren stark (Schutz des inländischen Sozialversicherungssystems einerseits und Schwerpunktanknüpfung andererseits)/56 so daß eine Übertragung des Bedeutungs gehaltes nicht in Betracht kommt. Dennoch kann ein Vergleich mit dem sozialversicherungsrechtlichen Entsendungsbegriff solche zentralen Fragestellungen aufzeigen, die der kollisionsrechtliche Entsendungsbegriff ebenfalls aufwirft. Eine Entsendung im sozialversicherungsrechtlichen Sinn liegt vor, "wenn sich ein Beschäftigter auf Weisung seines inländischen Arbeitgebers vom Inland ins Ausland begibt, um dort eine Beschäftigung fiir diesen auszuüben. tIm Eine derartige Entsendung im sozialversicherungsrechtlichen Sinn liegt selbst dann vor, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich fiir den befristeten Einsatz eingestellt wurde. m Sie ist aber ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer schon im Ausland lebt und von dort aus seine Beschäftigung aufnimmt. m Letzteres kann unbenommen auf den kollisionsrechtlichen Entsendungsbegriff übertragen werden; nimmt der Arbeitnehmer seine Tätigkeit aus dem Ausland heraus auf, so fehlt das räumliche Element der Entsendung. Soll der Arbeitnehmer jedoch laut Vertrag später länger oder endgültig im Inland beschäftigt werden, so ist es durchaus möglich, durch die Berücksichtigung der zukünftigen, hypothetischen Inlandstätigkeit einen gewöhnlichen Arbeitsort im Inland anzunehmen, selbst wenn es sich begrifflich nicht um eine Entsendung handelt.

m Vgl. Langenscheidts Handwörterbuch Französisch-Deutsch: detacher = entsenden, delegieren 456 Vgl. Pulte, ArbuR 1990, 284 (287). m Oberklus, S. 9 f; vgl. v. Maydell, in GK-SGB IV, § 4 Rd. 15. mv Maydell, in GK-SGB IV, § 4 Rd. 14; Gnann, S. 48, 80; Rürup, Mitbestimmung 1/1996,38 (41). m Gnann, S. 80; Kienbaum, Musterverträge, S. 62.

172

3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

Dem Begriff der Entsendung kommt dann aufgrund seiner systematischen Stellung im Normgefilge keine eigenständige Bedeutung zu. Für den kollisionsrechtlichen Entsendebegriff stellt sich darilberhinaus die Frage, ob eine Inlandstätigkeit vor und nach dem Auslandseinsatz erforderlich ist. Zur Verdeutlichung dieses Problems mag eine Darstellung denkbarer Fallgruppen mit Beispielen dienen: Fallgruppe 1: - ausschließlicher Auslandseinsatz Beispiel 1: Ein Arbeitnehmer wird in seinem Heimatstaat angeworben, um ausschließlich im Ausland tätig zu werden. Fallgruppe 2: - Auslandseinsatz mit kurzer Inlandstätigkeit vor dem Einsatz, ohne Inlandstätigkeit nach dem Einsatz Beispiel 2: Ein Arbeitnehmer wird kurz im Inland eingearbeitet, um dann ins Ausland geschickt zu werden, ohne daß er nach seiner Rückkehr im Inland weiterarbeiten soll.46O Fallgruppe 3: - Auslandseinsatz ohne (längere) Inlandstätigkeit vor dem Einsatz, mit geplanter Inlandstätigkeit nach dem Einsatz Beispiel 3: Ein Arbeitnehmer wird kurz (oder gar nicht) im Inland eingearbeitet, um dann ins Ausland entsandt zu werden. Nach dem Auslandseinsatz soll er im Inland weiterarbeiten. 461 Fallgruppe 4: - lange Inlandstätigkeit vor dem Auslandseinsatz, ohne Inlandstätigkeit nach dem Auslandseinsatz Beispiel 4: Ein älterer Arbeitnehmer soll nach 20 Jahren Inlandstätigkeit filr die letzten 15 Monate bis zu seiner Pensionierung eine Zweigstelle im Ausland leiten. 462

460 Ähnliches Beispiel bei Hanau, FS Everling, 415 (426). 461 Eine derartige Konstellation kann häufig bei Auslandseinsätzen von Trainees im Rahmen von Traineeprogrammen gegeben sein, die zu Ausbildungzwecken gleich zu Beginn ihrer Tätigkeit ins Ausland geschickt werden. 462 Entsprechende Formulierungen und Klauseln rur den Eintritt des Pensionsalters finden sich in vielen Entsendungsverträgen: "Das AnstellungsverhäItnis endet spätestens mit Ablauf des Monats, in dem Sie das 65. Lebensjahr vollenden." Vgl. Gamillscheg, FS

V. Art. 3011: Objektives Arbeitsvertragsstatut

173

Überwiegend wird die Auffassung vertreten, daß eine Entsendung im kollisionsrechtlichen Sinn nur dann vorliege, wenn der Arbeitnehmer zuvor im Inland tätig war....3 Die räumliche Dimension, die der Entsendungsbegriff aufweist-l6· ("von einem Ort zu einem anderen schicken"), stützt diese Auffassung auf den ersten Blick. Es soll demnach keine Entsendung vorliegen, wenn der Arbeitnehmer, wie im Beispiel J, von vornherein ausschließlich im Ausland beschäftigt werden soll....5 Der Arbeitnehmer gehöre dann nicht zum Stammpersonal des Arbeitgebers, mit der Folge, daß es sich um ein reines Auslandsarbeitsverhältnis handele, das sich nach ausländischem Recht beurteilen soll.-166 Eine kurze Einarbeitungszeit vor dem Auslandseinsatz, wie sie im Beispiel 2 vorzufinden ist, soll ebenfalls nicht ausreichen, um den Entsendungstatbestand zu bejahen,"'7 so daß hier ebenfalls ausländisches Recht maßgeblich wäre. Zu einem identischen Ergebnis fuhrt -unabhängig vom Entsendebegriff- die konsequente Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes: In Beispiel J und 2 gibt es keinen gewöhnlichen Arbeitsort im Inland, da der Arbeitnehmer dort nur kurz oder gar nicht gearbeitet hat. Die Anwendung des Entsendungstatbestandes, der die Beibehaltung des bisherigen Rechts gewährleisten soll bzw. einen Statutenwechsel vermeiden will, ergäbe dann auch gar keinen Sinn. Der gewöhnliche Arbeitsort liegt in diesen Fällen allein im Ausland, so daß das Arbeitsverhältnis von Anfang an ausländischem Recht unterliegt. Problematischer gestaltet sich die Sachlage in Beispiel 3. Auch in diesem Beispiel würden die Vertreter des oben dargestellten Entsendebegriffs eine Entsendung ablehnen, weil vor dem Auslandseinsatz keine hinreichende Inlandstätigkeit erbracht wurde. Ermittelt man dagegen den gewöhnlichen Arbeitsort, so zeigt sich, daß ein gewöhnlicher Arbeitsort auch dort begründet werden kann, wo erst zukünftig gearbeitet werden soll. Wie aufgezeigt, bestimmt sich das quantitative Element des gewöhnlichen Arbeitsortes nämlich nach der hypothetischen Beschäftigungsdauer und nicht nach der bereits tatsächlich erbrachten. Auch in diesen Fällen haben die Parteien ein schützensGamillscheg, FS Kissel, 239 (244), der dieses Beispiel als typischen Fall der Ausweichklausel in Art. 3011 a.E. EGBGB betrachtet, dazu s. u. 3.Tei1 S. 193. "'3 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 182; Franzen, DZWir 1996, 89 (90); OGH v. 27.5.1986, ZAS 1987,50 (LS, 51); Hanau, FS Everling, 415 (426); vgl. zum BetrVG: BAG v. 21.10.1980, AP IPR NT. 17, S. 2 und BAG v. 30.4.1987, AP Nr. 15 zu § 12 SchwbG, S. 2,3. -164 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 182; Franzen, DZWir 1996, 89 (90) . ...5 Vgl. Hanau, FS Ever1ing, 415 (426); Hohloch, FS Heiermann, 143 (151); Häfer, Rd. 1203; Soergel/ v. HojJmann, Art. 30 Rd. 39. -166 Hanau, FS Everling, 415 (426); vgl. BAG v. 21.10.1980, AP IPR Nr. 17, S. 2 und BAG v. 30.4.1987, APNr. 15 zu § 12 SchwbG, S. 2,3. -167 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 182.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

wertes Interesse an der Anwendung der Rechtsordnung, in der insgesamt gesehen der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liegen soll. Auch für den Entsendungsbegriff muß es daher ausreichen, wenn der Arbeitnehmer ausgehend von dem Ort entsandt wird, der als gewöhnlicher Arbeitsort zu qualifizieren ist, die tatsächliche Aufnahme der Tätigkeit an diesem Ort ist dazu nicht unbedingt erforderlich. -168 Dieses Ergebnis steht dann auch in vollem Einklang mit der systematischen Stellung des zweiten Halbsatzes, die dem Entsendungsbegriff keinen eigenständigen Bedeutungsgehalt, sondern eine nur klarstellende Funktion zuweist. Im Beispiel 4 stellt sich die Frage, ob eine "Entsendung" darüberhinaus erfordert, daß nach dem Auslandseinsatz wieder im Ursprungsstaat gearbeitet wird.~69 Der Wortbedeutung läßt sich hierüber keine Aussage entnehmen. Sie beinhaltet insoweit keinerlei Befristung, auch ein endgültiger Auslandseinsatz kann noch als Entsendung bezeichnet werden. m Eine zeitliche Dimension erhält der Entsendungstatbestand erst durch das Adjektiv "vorübergehend". Entsprechend sollte es auch im Beispiel 4 als ausreichend erachtet werden, daß der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Arbeitsort zunächst im Inland hatte und von dort aus ins Ausland geschickt wird. Da sich aus der systematischen Stellung des zweiten Halbsatzes ergibt, daß ihm kein eigenständiger Bedeutungsgehalt beizumessen ist, wäre jede andere Wortbedeutung sinnwidrig. Maßgeblich ist letztlich die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes. Eine Entsendung im kollisionsrechtlichen Sinne liegt daher auch in Beispiel 3 und 4 vor. Entscheidend ist nicht die Frage, ob vor oder nach (oder kumulativ vor und nach) dem Auslandseinsatz im Ursprungsstaat gearbeitet wird, sondern daß ein gewöhnlicher Arbeitsort im Ursprungs staat lokalisiert werden kann, von dem aus der Arbeitnehmer auf Veranlassung seines Arbeitgebers ins Ausland geschickt wird. Ein gewöhnlicher Arbeitsort erfordert aber -wie bereits dargelegt- nicht unbedingt ein tatsächliches Tätigwerden im Ursprungsstaat, ausreichend sind vielmehr auch zukünftige Beschäftigungen. (3) Wortbedeutung "vorübergehend"

Bislang wurde das zeitliche Element des gewöhnlichen Arbeitsortes nicht näher durch die Angabe einer bestimmten Zeitspanne konkretisiert. Im Fol~68 Im Ergebnis ebenso: Beck-Mannagettal Mayer-Maly, ZAS 1987,53 (53). -169 So Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 182 f; Franzen, DZWir 1996, 89 (90); Schwimann, DRdA 1981,281 (283); Behr, IPRax 1989,319 (322 t); Hoyer, FS Ferid, 187 (193); v. Bar, IPR, Bd.II, S. 387 Rd. 529; OGH v. 27.5.1986, ZAS 1987,50 (LS, 51); a. A.: Beck-Mannagettal Mayer-Maly, ZAS 1987,53 (53). m V gl. MüHai Birk, § 19 Rd. 36.

V. Art. 30 11: Objektives Arbeitsvertragsstatut

175

genden soll dies mittels des Adjektivs "vorübergehend" versucht werden. Der Begriff "vorübergehend" ist ein mehrdeutiger Begriff, der interpretationsfiihig und -bedürftig ist. 471 Es handelt sich insoweit um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Seinem Wortsinn nach bedeutet "vorübergehend" soviel wie: flüchtig, kurz, zeitweilig, nicht dauernd. 472 Der Begriff weist daher eindeutig eine zeitliche Dimension auf. 473 Was aber im einzelnen darunter zu verstehen ist, ist unklar und umstritten. Das Gesetz und die Gesetzesmaterialien geben insoweit keine näheren Anhaltspunkte. 474 Die wohl häufigste Äußerung in diesem Zusammenhang ist die, daß es auf den konkreten Einzelfall ankomme. 47S Während zum Teil starre Fristen vertreten werden,476 unterscheiden andere zwischen längerdauernden477 oder endgültigen478 und zwischen zeitlich bestimmten und zeitlich unbestimmten479 Auslandseinsätzen. Die Bemühung um differenzierte Ergebnisse ist grundsätzlich zu begrüßen. Allerdings werden die denkbaren Fallgruppen nicht immer klar voneinander abgegrenzt. Ausgangspunkt der folgenden Darstellung ist daher zunächst die Auflistung dieser möglichen Fallgruppen. Fall 1: - Kurzfristiger, zeitlich bestimmter Auslandseinsatz mit Rückkehrabsicht.

471

(168).

Simits, Anm. zu BAG v. 25.4.1978, IPR AP Nr. 16,3 (5); Simits, FS Kegel, 153

472 Duden, Band 8, sinn-und sachverwandte Wörter. Dem entspricht die Bedeutung des englischen Begriffs "temporarily" und des französischen "temporaire". 473 Vgl. Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 182; Framen, DZWir 1996, 89 (90). 474 Bericht Giuliano/ Lagarde, BT-Dr. 10/503, S. 58 und BegrReg, BT-Dr.10/ 504, S. 81 wiederholen lediglich den Gesetzeswortlaut. Vgl. Gamil/scheg, FS Kissel, 239 (243): "Hier läßt uns das Gesetz im Stich, die Professoren reichen die Aufgabe dem Richter zurück." 475 Z. B. Framen, AR-Blattei SD 920, Rd. 76; Hönsch, NZA 1988, 113 (114); Hö/er, Rd.1202. 476 Isele, FS Ficker, 241 (244): 12-24 Monate; Däubler, RIW/AWD 1972, I (2): I Jahr; Bittner, NZA 1993, 161 (162): I Jahr; Kraushaar, AiB 1983,53 (56): 1-2 Jahre; ders. BB 1989,2121 (2124): 2-3 Jahre; Framen, AR-Blattei SD 920, Rd. 76: 2-3 Jahre; Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (333): 3 !.ahre; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1988, 938 (940): 1-2 Jahre. Häufig wird auch die Ubernahme der sozialversicherungsrechtlichen Regelung von §§ 4, 5 SGB IV bzw. von Art. 14 Ziff.l der VO Nr. 1408171 vertreten, so z. B. Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 39; Firsching/ v. Hoffmann, § lORd. 81. 477 Das Gegenteil von vorübergehend sei längerdauernd: Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (333); ders., FS Kissel, 239 (244); Sack, FS Steindorff, 1333 (1340 f); Framen, ARBlattei SD 920, Rd. 76; MüHai Birk, § 19 Rd. 38; Framen, DZWir 1996, 89 (90). 478 Das Gegenteil von vorübergehend sei endgültig: E. Lorenz, RdA 1989, 220 (223); Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 183; unklar: MüHai Birk, § 19 Rd. 36; Franzen, DZWir 1996, 89 (90); Mankowski, AR-Blattei-Sonderdruck ES 920 Nr. 4, 8 (16). 479 Heilmann, S. 144 f, 148; Framen, AR-Blattei SD 920, Rd. 76.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

Beispiel 1: A soll für zwei Jahre in ein ausländisches Tochterunternehmen geschickt werden, um dort die Voraussetzungen für einen Datenabgleich zu schaffen. Danach soll er seinen alten Platz im Stammunternehmen wieder einnehmen. Fall 2: - Längerfristiger, zeitlich bestimmter Auslandseinsatz mit Rückkehrabsicht.

Beispiel 2: A soll für sieben Jahre ins Ausland, um einem dort ansässigen Tochterunternehmen Know-How zu vermitteln. Danach soll er wieder in das Stammunternehmen eingegliedert werden. Fall 3: - Zeitlich unbestimmter Auslandseinsatz mit Rückkehrabsicht. Beispiel 3: A soll im Ausland die Montage einer Chemiefabrik leiten, ohne daß der Vertrag eine konkrete Zeitangabe über die Montagedauer enthält. Er soll aber nach der Fertigstellung wieder im Stammunternehmen arbeiten. Fall 4: - Kurzfristiger, zeitlich bestimmter Auslandseinsatz ohne Rückkehrabsicht.

Beispiel 4: A soll für zwei Jahre in ein ausländisches Tochterunternehmen geschickt werden, um dort die Voraussetzungen für einen Datenabgleich zu schaffen. Danach soll der Arbeitsvertrag enden, weil A das Pensionsalter erreicht. Eine Rückkehr kommt somit nicht in Betracht. Fall 5: - Längerfristiger, zeitlich bestimmter Auslandseinsatz ohne Rückkehr-absicht.

Beispiel 5: A soll für sieben Jahre ins Ausland um einem dort ansässigen Tochterunternehmen Know-How zu vermitteln. Danach endet der Vertrag wegen Erreichens des Pensionsalters. Fall 6: - Zeitlich unbestimmter Auslandseinsatz ohne Rückkehrabsicht. Beispiel 6: A soll im Ausland eine Chemieanlage montieren, ohne daß der Vertrag eine konkrete Zeitangabe über die Montagedauer enthält. Danach endet der Vertrag wegen Erreichens des Pensionsalters. Die Unterscheidung zwischen kurz- bzw. mittelfristigen und längerfristigen Auslandseinsätzen soll hier bei einer Dauer von zwei Jahren angesetzt werden. Hierbei handelt es sich zwar gewissermaßen um eine gegriffene Größe, die rechtstatsächlichen Materialien zeigen jedoch, daß die Auslandseinsätze in der

V. Art. 30 11: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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Regel entweder in diesem Zeitraum erledigt werden oder aber deutlich länger dauern!"O In allen dargestellten Fallgruppen stellt sich die Frage, ob von einer "vorübergehenden Entsendung" gesprochen werden kann. Bei der Lösung empfiehlt sich ein methodisches Vorgehen. Da es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, lassen sich grundsätzlich drei Bereiche unterscheiden: Der Begriffskern, dem die Fallgruppen zuzuordnen sind, die eindeutig unter den Begriff zu subsumieren sind (positive Kandidaten), der Begriffshof, dem die Zweifelsfälle zuzuordnen sind, und der Bereich außerhalb des Begriffs, dem die Fallgruppen angehören, die eindeutig nicht unter den Begriff zu subsumieren sind (negative Kandidaten)!"' Unter den Begriffskern fällt eindeutig Fall I, ein kurzfristiger, zeitlich bestimmter Auslandseinsatz mit festgelegter Rückkehr ist nicht endgültig, sondern rein begrifflich kurzfristig und damit vorübergehend. Er fUhrt in der Regel auch nicht zu einer Verlagerung des Vertragsschwerpunkts. Als negativer Kandidat läßt sich Fall 5 ausmachen. Ein längerfristiger Auslandseinsatz ohne Rückkehrabsicht läßt sich begrifflich nicht mehr als vorübergehender Auslandseinsatz bezeichnen und wird im Regelfall auch zu einer Verlagerung des Vertrags schwerpunktes fUhren. Die übrigen Fälle 2,3,4 und 6 müssen dagegen als Zweifelsfiille bezeichnet werden. Fall 2: Diejenigen, die das Gegenteil einer vorübergehenden Entsendung in einer endgültigen sehen, würden Fall 2 als vorübergehende Entsendung einordnen, da die geplante Rückkehr zeigt, daß es sich nicht um einen endgültigen Auslandseinsatz handelt. m

Bestimmt man das Gegenteil von vorübergehend dagegen mit dem Begriff "längerdauernd",m so kann man Fall 2, mit seiner längerfristigen Entsendung, nicht mehr als dem Begriff "vorübergehend" zugehörig ansehen!'" ..0 Überwiegend wird die Entsendungsdauer zunächst auf zwei Jahre begrenzt und eine Verlängerungsoption vorbehalten. Die durchschnittliche Entsendungsdauer von 3-5 Jahren bildet dann das Mittel s. o. I.Teil S. 28 f. m Vgl. Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 25; Koch! Rüßmann, S. 195 f. m vgl. Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 182; E. Lorenz, RdA 1989, 220 (223); Schmidt-Hermesdorf, RIW 1987,938 (940); Deinert, RdA 1996,339 (341); Däubler, RIW 1987, 249 (251); ders., AuR 1990, 1 (6); Behr, IPRax 1989, 319 (322 f). In der Praxis wären dann die meisten Entsendungen nur vorübergehend, da fast alle Verträge eine Höchstdauer von 6-8 Jahren vorsehen, s. o. I.Teil S. 28. m So: Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (333); ders., FS Kissel, 239 (244); Sack, FS Steindorff, 1333 (1340 f); Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 76; MüHai Birk, § 19 Rd.38.

12 Hoppe

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3. Teil: A. Art 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

Für erstere Auffassung spricht zunächst die Rechtssicherheit, da es leichter ist, einen endgültigen von einem nicht endgültigen Auslandeinsatz zu unterscheiden als einen kurzfristigen von einem langfristigen. Die Feststellung des anwendbaren Rechtes würde damit (auch für die betroffenen Parteien) einfacher und klarer. Andererseits ist der Wortbedeutung "vorübergehend" durchaus zu entnehmen, daß nur kurzfristige Einsätze erfaßt werden sollen. Entscheidend sollte aber letztlich sein, daß es um die Konkretisierung des Schwerpunktes geht. Sinn und Zweck ist die Feststellung der engsten Verbindung zwischen Arbeitsverhältnis und einer Rechtsordnung. m Typischerweise wird sich ein solcher Schwerpunkt -wenn man zunächst auf die zeitliche Dimension abstelltan dem Ort feststellen lassen, an dem längerfristig gearbeitet wird, auch wenn dieser Arbeitsort nicht als endgültiger gedacht ist. Eine längerfristige Entsendung wird typischerweise zu einer Schwerpunktverlagerung führen."86 Auch der Gleichlaufgedanke spricht dafür, bei einer längeren Entsendung einen Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsortes anzunehmen, da es sonst zu einem langfristigen Auseinanderfallen zwischen anwendbarem Recht und Recht am faktischen Arbeitsort käme. Desweiteren würde dem Arbeitnehmer sonst die Möglichkeit genommen, über Art. 5 Nr. 1 2. HS EuGVÜ, der ebenfalls auf den gewöhnlichen Arbeistort abstellt, am Einsatzort zu klagen bzw. verklagt zu werden. Trotz des langfristigen Auslandsaufenthaltes wäre er gezwungen, spezifisch arbeitsrechtliche Streitigkeiten im Heimatstaat geltend zu machen.""' Das dortige Gericht müßte dann entscheiden, obwohl es mit den tatsächlichen Gegebenheiten am "langfristigen Arbeitsort" kaum vertraut wäre, der Arbeitnehmer müßte für die Verhandlungen eine Heimreise antreten etc. Vorzugsweise sind daher längerfristige Einsätze grundsätzlich nicht als vorübergehende Entsendungen einzustufen, selbst wenn sie nicht endgültig sind. Bei einem längerfristigen Auslandseinsatz ergibt sich aus der zeitlichen Dimension des Begriffs "vorübergehend" daher die Vermutung, daß der gewöhnliche Arbeitsort in dem Staat belegen ist, in den der Arbeitnehmer längerfristig entsandt ist. Fall 3: In diesem Fall geht es um eine Entsendung für einen unbestimmten Zeitraum. Hier stellt sich zunächst die Frage, wann man von einem unbestimmten Zeitraum sprechen kann. Schwerdtner hält einen Vertrag, der vor-

"8" Im allgemeinen beginnt hier dann der Streit um die konkrete Bestimmung der Fristen, die einen kurzfristigen von einem längerfristigen Einsatz unterscheiden. m Wobei sich diese Feststellung an dieser Stelle auf die zeitliche Dimension beschränkt, zum Zusammenspiel mit dem qualitativen Element sogleich s. u. 3.Teil S.183. "86 Sack, FS Steindorff, 1333 (1340 f). m Sofern sich die Zuständigkeit der Gerichte vor Ort nicht aus einer anderen Norm ergibt, dazu s. o. 2.Teil S. 53 ff.

V. Art. 3011: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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sieht, daß sich die Auslandsentsendung um jeweils flinf Jahre verlängert, wenn keine vorherige Kündigung erfolgt, flir einen Vertrag auf unbestimmte Zeit.··· Die untersuchten Vertragsmuster zeigen, daß die Entsendungen in der Regel eine Entsendungsdauer von zwei Jahren mit einer Option zu einer Verlängerung vorsehen. m Die Verlängerungsoption wird Vertragsbestandteil, um spätere Unstimmigkeiten zu vermeiden. Nach deutschem Recht muß der Arbeitnehmer sich mit einer Entsendung ins Ausland einverstanden erklären, da sie nicht mehr vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt ist.·90 Wenn die Verlängerung nicht von Anfang an vorbehalten wäre, käme eine nachträgliche Verlängerung nur in Betracht, wenn der Arbeitnehmer sich mit ihr einverstanden erklären würde. Würde der Arbeitnehmer sein Einverständnis dann verweigern, könnte sich möglicherweise der gesamte Auslandseinsatz als fehlgeschlagen erweisen. Angesichts der mit einem Auslandseinsatz verbundenen Kosten versuchen die Unternehmen daher, dieses Risiko bereits im Vorfeld auszuschalten. Selbst wenn eine solche Verlängerung als automatische Folge einer nicht erfolgten Kündigung des Entsendungsvertrages vertraglich angeordnet wird, gehen die Parteien im Normalfall doch davon aus, daß der Auslandeinsatz nach den angesetzten zwei Jahren beendet sein soll. Nur für den Fall, daß sich später herausstellt, daß der Entsendungszweck ein längeres Verbleiben erfordert, wird die Verlängerungsoption vorbehalten. Vor diesem Hintergrund lassen sich, entgegen der Ansicht Schwerdtners, auch Entsendungsverträge mit vertraglich fixierter Verlängerungsoption als Verträge auf bestimmte Zeit einordnen. Fall 3 betrifft aber eindeutig einen Vertrag auf unbestimmte Zeit. Hierzu wird vertreten, daß es sich nicht um eine vorübergehende Entsendung handele, weil die Tatsache, daß es sich um einen zeitlich unbestimmten Einsatz handele, bereits gegen einen nur vorübergehenden Charakter spreche!"' Kurzfristige, nur vorübergehende Entsendungen seien nämlich absehbar und zeitlich abschätzbar. m Es sei daher unerheblich, wie lange der Auslandseinsatz letztlich tatsächlich dauere!"

m Schwerdtner, ZfA 1987, 163 (192). m Siehe I.Teil S. 28 ff. • 90 Schaub, Arbeitsrecht, § 45 III 1,2 S. 305 f. m Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (333); Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 77; ders., DZWir 1996, 89 (90); Heilmann, S. 145, 148; MüHai Birk, § 19 Rd. 38. Vgl. aber Höfer, Rd. 1205: Inländisches Recht könne in derartigen Fällen, bei fortbestehenden Beziehungen zum inländischen Unternehmen ggf. über Art. 30 a.E. EGBGB zur Anwendung kommen. m Heilmann, S. 145, 148. mMüHai Birk, § 19 Rd. 38.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

Die Gegenauffassung sieht in der Rückkehrabsicht die Verdeutlichung fortbestehender Verbindungen zum gewöhnlichen Arbeitsort. m Die Entsendung sei nicht endgültig und deshalb vorübergehend. Für die letzte Auffassung spricht, daß sie rur den Fall, daß es sich letzIich um eine kurzfristige Entsendung handelt, zu einem angemessenen Ergebnis fUhrt. Das könnte aber erst nachträglich, nach Beendigung der Entsendung festgestellt werden. Das anwendbare Recht sollte aber von Anfang an, d. h. bereits zu Beginn der Entsendung, feststehen, es ist insofern auf die hypothetische Entsendungsdauer abzustellen. m Sofern sich diese nicht bestimmen läßt, kann nicht automatisch ein nur vorübergehender, kurzfristiger Auslandseinsatz unterstellt werden. Auch die Tatsache, daß der Einsatz nicht endgültig ist, sollte deshalb nicht darüberhinwegtäuschen, daß längerfristige, nicht endgültige Auslandseinsätze eben nicht mehr als vorübergehende einzustufen sind und die unbestimmte Dauer grundsätzlich auf einen solchen längerfristigen Einsatz schließen läßt. Ausschlaggebend ist daher, daß kurzfristige Einsätze in der Regel zeitlich bestimmbar sind. Bei einem zeitlich unbestimmten Einsatz spricht daher die Vermutung fUr einen längerfristigen Einsatz und damit rur eine Verlagerung des gewöhnlichen Arbeitsortes in zeitlicher Hinsicht, selbst wenn eine Rückkehr vorgesehen ist. Etwas anderes muß aber gelten, wenn die Entsendung zwar nicht zeitlich bestimmt ist, dafUr aber einen konkreten Projektbezug aufweist. 496 Die Art des Projektes kann hier Rückschlüsse auf die konkrete Entsendungsdauer ermöglichen. Handelt es sich daher um kleinere Projekte, die erfahrungsgemäß in weniger als zwei Jahren abgeschlossen werden, so kann eine kurzfristige Entsendung unterstellt werden (so z. B. bei kleineren Bauprojekten oder der Montage einzelner Maschinen). Läßt die Art des Projektes (wie in Beispiel 3 der Bau einer Chemiefabrik) einen längerfristigen Einsatz erwarten, so handelt es sich dagegen nicht um eine vorübergehende Entsendung. Fall 6: Für den Fall 6, der sich von Fall 3 durch die fehlende Rückkehrabsicht unterscheidet, kommt man mit den gleichen Argumenten wie in Fall 3 (a maiore ad minus) zu dem gleichen Ergebnis. Ist die Entsendung weder zeitlich noch projektbezogen bestimmt und liegt darüber hinaus auch keine Rückkehr-

m Ganzert, S. 87; ähnlich, Däubler RlW 1987,249 (251); vgl. Pulte, ArbuR 1990, 284 (287); E. Larenz, RdA 1989,220 (223); differenzierend: Behr, IPRax 1989,319 (323), die fehlende zeitliche Befristung schließe eine vorübergehende Entsendung selbst bei fehlender zeitlicher Beschränkung nicht automatisch aus, sondern sei allenfalls ein Indiz fur die vollständige Lösung aus der sozialen Einbettung am alten Arbeitsort. m S. o. 3.Teil S. 164 ff. ~96 Sogenannte "projektbezogene Befristung": Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 76; Oberklus, S. 58; vgl. Schwerdtner ZfA 1987, 163 (188): "Zweckbefristung".

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absicht vor, so handelt es sich erst recht nicht um eine vorübergehende Entsendung. Fall 4: Problematisch bleibt Fall 4. Stuft man die Entsendung wegen der fehlenden Rückkehrabsicht als endgültig ein,m so handelt es sich nicht mehr um einen vorübergehenden Auslandseinsatz.

Andererseits spricht die kurze, bestimmte Dauer gegen einen längerdauemden Einsatz. "Nicht-endgültig" ist zwar für sich genommen kein taugliches Abgrenzungsmoment, es sollte aber als Minimalvoraussetzung einer vorübergehenden Entsendung gelten, da eine Entsendung jedenfalls dann nicht mehr vorübergehend ist, wenn sie endgültig ist.m Betrachtet man allein das zeitliche Element, so führt ein endgültiger Wechsel des Arbeitsortes daher zu einer Verlagerung des gewöhnlichen Arbeitsortes. Allerdings kann die Hinzuziehung qualitativer Elemente, d. h. die fortbestehende betriebliche Eingliederung in das Stammuntemehmen dazu führen, daß sich bei einer Gesamtbetrachtung qualitativer und quantitativer Elemente ergibt, daß der gewöhnliche Arbeitsort weiterhin im Inland zu lokalisieren ist. ••• Eine vorübergehende Entsendung liegt demnach bei zeitlich oder projektbezogen bestimmten, kurzfristigen Auslandseinsätzen vor. Nicht vorübergehend ist eine Entsendung, wenn sie zeitlich unbestimmt, längerfristig oder endgültig ist. (4) Nachträgliche Anderung des Entsendungszeitraums

Bei der Bestimmung der zeitlichen Dimension des gewöhnlichen Arbeitsortes ist - wie bereits dargestellt - grundsätzlich die hypothetische Entsendungsdauer maßgeblich. Probleme können sich aber ergeben, wenn sich der Entsendungszeitraum nachträglich ändert. Es stellt sich dann die Frage, inwieweit diese Änderung das anwendbare Recht beeinflußt. Denkbar wäre ein Statutenwechsel mit Wirkung ex tunc, d. h. das anwendbare Recht würde - wie bei einer nachträglichen Rechtswahl - rückwirkend angepaßt, oder ein Statutenwechsel ex nunc, d. h. ohne Rückwirkung. Beruht die Änderung der Entsendungsdauer auf einseitiger Kündigung des gesamten Arbeitsverhältnisses, so darf sich diese überhaupt nicht auf das an-

m So E. Lorenz, RdA 1989,220 (223); Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 183; unklar: MüHai ßirk, § 19 Rd. 36. m Reithmannl Martiny, S. 1090 Rd. 1349. m Näher zum Zusammenspiel zeitlicher und qualitativer Elemente s. u. 3.Teil S. 183 f. Ein Rückgriff auf Art. 3011 a.E. EGBGB, wie ihn Gamillscheg, FS Kissel, 239 (244) vorschlägt, ist daher nicht immer nötig.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

wendbare Recht auswirken, da sonst die Gefahr einer Manipulation bestünde. Hier bleibt es bei der Maßgeblichkeit der hypothetischen Entsendungsdauer. Darüberhinaus kann es aber dazu kommen, daß eine anfänglich als kurzfristiger Auslandseinsatz geplante Entsendung länger dauert als erwartet. Umgekehrt kann auch eine zunächst als langfristiger Auslandseinsatz geplante Entsendung schon nach kurzer Zeit beendet werden. In der Praxis können beide Fallgruppen vorkommen, ohne daß es einer Vertragsänderung bedürfte. Verlängerungen und Verkürzungen werden meist als Optionen vorbehalten und ein vorzeitiges Rückrufrecht des Arbeitgebers festgeschrieben. 5°O Trotz dieser praktischen Relevanz, und obwohl dieses Problem gerade rur die Vertreter fester Fristen entscheidend rur die Anknüpfung ist, gibt es nur vereinzelte Stellungnahmen hierzu. Heilmann vertritt die Auffassung, daß es bei einer als kurzfristig geplanten Entsendung, die dann länger dauert, zu einem Statutenwechsel mit Wirkung ex tunc komme. sol Genau wie bei einer nachträglichen Änderung der Rechtswahl sollen bereits erworbene Rechtspositionen jedoch erhalten bleiben. 502 Wird dagegen eine als längerfristig geplante Entsendung schon nach kurzer Zeit beendet, so soll es aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zu einer Änderung des Arbeitsvertragsstatuts kommen. 503 Heilmann begründet dies damit, daß sonst ein unter dem anfänglichen Statut geruhrter Prozeß in seinen Wirkungen fraglich wäre. 5o.> Dieser Einwand trifft aber genauso rur eine nachträgliche Verlängerung der Entsendung zu. Die Differenzierung erscheint daher willkürlich. In beiden Fällen muß berücksichtigt werden, daß das Arbeitsvertragsstatut das tägliche Verhalten der Parteien bestimmt (ohne sich immer in "erworbenen Rechtspositionen" zu manifestieren). Die Parteien haben daher ein Interesse daran, bei objektiver Anknüpfung nach dem Recht beurteilt zu werden, an dem sie ihr Verhalten ausgerichtet haben. Ein Vergleich mit einer nachträglichen Rechtswahl, wie ihn Heilmann vorschlägt, ist insoweit abzulehnen, da es eben nicht um eine subjektive sondern um eine objektive Anknüpfung geht. Sollte demnach ein Statutenwechsel in Betracht kommen, dann nur mit Wirkung ex nunc. 505

Zu bedenken ist darüber hinaus, daß sich der gewöhnliche Arbeitsort nicht nur aus zeitlichen Elementen zusammensetzt, sondern auch qualitative Elemente beinhaltet. Die geplante Entsendungsdauer steht dabei oft in engem

s. o. l.Teil S. 29, 36, 42 f. Hei/mann, S. 147. S02 Heilmann, S. 147. 503 Heilmann, S. 147 f. 504 Heilmann, S. 148. sos S. o. 3.Teil S. 100. 500

SOl

V. Art. 30 11: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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Zusammenhang mit der qualitativen Bindung an den Arbeitsort. Diese wird sich durch die nachträgliche Veränderung der Entsendungsdauer in der Regel nicht verändern. Bezieht man daher das qualitative Element in die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes mit ein, so zeigt sich, daß eine Veränderung der Entsendungsdauer nicht notwendigerweise zu einem Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsortes fUhren muß. Ein Statutenwechsel wird somit nicht zwangsläufig durch eine Änderung des Entsendungszeitraums bewirkt. dd) Zusammenspiel von zeitlichen und qualitativen Elementen Die AusfUhrungen haben verdeutlicht, daß die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes als dem Schwerpunkt eines Arbeitsverhältnisses die Berücksichtigung von zeitlichen und qualitativen Elementen verlangt. Beide dürfen nicht isoliert betrachtet werden, sondern müssen in Zusammenhang gebracht werden. Erforderlich ist eine Gesamtbetrachtung, die die konkrete Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses berücksichtigt. S06 Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Vorhersehbarkeit sollte man sich dennoch nicht mit einem Verweis auf den konkreten Einzelfall begnügen. Es ist daher sinnvoll, einige Regeln aufzustellen, denen zu entnehmen ist, wie die beiden Elemente zusammenspielen. Die zeitliche Dauer des Auslandseinsatzes indiziert die Eingliederung in die Arbeitsstrukturen eines Landes. S07 Zudem weist das zeitliche Element eine klare Bestimmtheit auf. Deshalb erscheint es hilfreich, diesem Element eine VermutungsregeP08 zu entnehmen: Ist eine Entsendung nicht vorübergehend (also länger als zwei Jahre, endgültig oder zeitlich unbestimmt), so spricht eine Vermutung fUr einen Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsortes. Diese Vermutung kann durch die qualitativen Elemente des gewöhnlichen Arbeitsortes widerlegt werden. Zeigt sich also beispielsweise, daß - trotz einer geplanten Entsendungsdauer von über zwei Jahren - eine betriebliche Eingliederung im Ausgangsstaat gegeben ist, so kann der gewöhnliche Arbeitsort, entgegen der Vermutung, die sich aus der zeitlichen Dauer ergibt, im Ausgangsstaat lokalisiert werden und dessen Recht angewandt werden. Die Vermutung aufgrund des zeitlichen Elementes kann also durch abweichende Schwerpunktlage kraft qualitativer Bindungen widerlegt werden. Es hat eine 506 Hönsch, NZA 1988, 113 (114); Sack, FS Steindorff, 1333 (1340 f); Ganzert, S. 87; vgl. schon Simits, FS Kegel, 153 (168): "Nur lassen sich abstrakte Regeln nicht aufstellen, die Kriterien sind vielmehr der besonderen Struktur des Arbeitsverhältnisses zu entnehmen." 507 Vgl. zum gewöhnlichen Aufenthaltsort: Spickhoff, IPRax 1995, 185 (186); Palandtl Heldrich, Art. 5 Rd. 10: "Der gewöhnliche Aufenthalt erfordert eine gewisse Eingliederung in die soziale Umwelt, welche durch die tatsächliche Dauer des Aufenthalts indiziert wird; ... ". 508 Ähnlich zum gewöhnlichen Aufenthalt: Spickhoff, IPRax 1995, 185 (186).

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Abwägung ist.

3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut ZU

erfolgen, welchen Elementen das stärkere Gewicht beizumessen

Steht die hypothetische Entsendungsdauer nicht fest oder besteht keine Rückkehrabsicht, so spricht eine Vennutung für einen Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsortes, da es sich nicht mehr um eine vorübergehende Entsendung handelt. Bleibt der Arbeitnehmer aber in seinen inländischen Betrieb eingegliedert, so daß sich der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses weiterhin dort befindet, kann diese Vennutung widerlegt werden. 50> Umgekehrt spricht bei einer nur vorübergehenden Entsendung die Vennutung gegen einen Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsortes. Bei einer qualitativen Verbindung, d. h. insbesondere bei der betrieblichen Eingliederung in das ausländische Unternehmen, kann diese Vennutung aber widerlegt werden. Auch hier muß abgewogen werden, welche Elemente stärker zu gewichten sind. Je länger der Auslandseinsatz geplant ist, desto stärker müssen aber die qualitativen Bindungen zum Heimatunternehmen sein, um einen gewöhnlichen Arbeitsort im Heimatstaat anzunehmen. Je kürzer die Entsendung, desto stärker müssen die Anbindungen an das ausländische Unternehmen sein, um einen Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsortes anzunehmen. Ab einer gewissen Entsendungsdauer bekommt das zeitliche Element schließlich ein solches Eigengewicht, daß es durch eine fortbestehende qualitative Beziehung zum ursprünglichen Arbeitsort nicht mehr widerlegt werden kann. 5lo Es wäre daher nicht vertretbar bei einer Entsendungsdauer von über 25 Jahren einen gewöhnlichen Arbeitsort im Ursprungsstaat anzunehmen, weil zu diesem qualitative Bindungen fortbestehen. 511 Eine absolute Grenze dürfte etwa bei 8 Jahren liegen. Denn dies ist der Zeitraum, der in den meisten Verträgen als absolute Höchstdauer der Entsendung angegeben ist, d. h. ab dem eine Verlängerung nicht mehr möglich ist. Nach acht Jahren wird das StammhausKnow-How auch soweit abgenommen haben, daß es dem Arbeitnehmer nicht mehr möglich sein wird, den Betriebszweck seines Heimatunternehmens zu fördern. Die Verbindung zum Betrieb wäre dann rein fonnaler Art. 512

so> Ähnlich: ErrnanJ Hohloch, Art. 30 Rd. 16; Yonezu S. 39; abweichend iZm BetrVG: BAG v. 21.10 1980, AuR 1981, 252 (253), das eine Ausstrahlung selbst dann annimmt, wenn der Arbeitnehmer in das ausländische Unternehmen eingegliedert ist, sofern die Entsendung nur zeitlich beschränkt ist. 510 Vgl. Simits, Anm. zu BAG v. 25.4.1978, IPR AP Nr. 16,3 (5). 511 So aber die bereits zitierte Entscheidung des franz. Cour de Cassation, Cass. civ. Sect. comm v. 9.11.l959, Societe Lautier fils c./ Carton, Rev. crit. 1960, 566, zitiert nach Ganzert, S. 155. 512 Vgl. Birk, AuR 1981,254 (256) iZm BetrVG.

v. Art. 3011: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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c) Ergebnis Der gewöhnliche Arbeitsort beinhaltet zeitliche und qualitative Elemente. Das zeitliche Element führt zu einer Vermutung hinsichtlich des gewöhnlichen Arbeitsortes, die jedoch durch das qualitative Element widerlegt werden kann. Die Vermutung deutet bei kurzfristigen, zeitlich oder projektbezogen bestimmten Einsätzen auf eine Beibehaltung des gewöhnlichen Arbeitsortes im Ursprungsstaat. Diese Vermutung kann bei einer Eingliederung in das ausländische Unternehmen widerlegt werden. Bei längerfristigen, endgültigen oder zeitlich unbestimmten Einsätzen spricht die Vermutung für eine Verlagerung des gewöhnlichen Arbeitsortes. Auch diese Vermutung kann aber widerlegt werden, wenn die Eingliederung in das inländische Unternehmen fortbesteht. Diese im Rahmen von Art. 30 EGBGB (Art. 6 EVÜ) gewonnene Begriffsdefinition des gewöhnlichen Arbeitsortes ist aus oben dargestellten Gründen auch auf Art. 5 Nr. 1 2. HS EuGVÜ zu übertragen. Das Ergebnis zeigt, daß der gewöhnliche Arbeitsort bei der (im übrigen nicht näher untersuchten) Dienstreise eindeutig im Inland bleibt; es handelt sich um einen kurzfristigen Einsatz mit unveränderter Eingliederung in den inländischen Betrieb. Dagegen handelt es sich beim Übertritt um einen langfristigen oder zeitlich unbestimmten Einsatz, bei dem eine vollständige Eingliederung in das ausländische Unternehmen erfolgt. Im übrigen verrichtet der Arbeitnehmer seine Arbeit "in Erfiillung" des Vertrages mit dem ausländischen Unternehmen ausschließlich im Ausland. Folglich liegt der gewöhnliche Arbeitsort beim Übertritt eindeutig im Ausland. Für Delegation, Abordnung und Versetzung hängt die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes nach diesen Kriterien davon ab, ob getrennt oder einheitlich angeknüpft wird. Hierzu muß auf die betreffenden Ausführungen verwiesen werden. 513 6. Der Begriff "Niederlassung" Art. 30 11 Nr. 2 EGBGB ordnet an, daß Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse dem Recht des Staates unterliegen, "in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet. " Art. 30 11 Nr. 2 EGBGB erfaßt daher die Fälle, in denen sich ein gewöhnlicher Arbeitsort als Ver-

m

s. u. 3.Teil S. 195 ff; 204 ff.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

tragsschwerpunkt nicht feststellen läßt,sl~ in denen die Arbeitsleistung keinen territorialen Schwerpunkt in einem bestimmten Staat aufweist. m In diesen Fällen soll, abweichend von Art. 30 11 Nr. 1 EGBGB, nicht an den Arbeitsort, sondern an den Einstellungsort angeknüpft werden. 516 Diese Regelung entspricht auch der bisherigen Rechtslage. 517 Ziel der Vorschrift ist die Vermeidung eines dauernden Statutenwechsels, die Wahrung der Stetigkeit der Rechtsbeziehungen. 518 Die Abgrenzung zu Art. 30 11 Nr. 1 EGBGB ist nicht immer leicht. So kann insbesondere fraglich sein, ob ein Arbeitnehmer, der ständig in verschiedenen Ländern tätig wird, seine Einsätze jedoch von einem bestimmten Ort aus startet ("base")519, an dem er u.U. sogar ein Büro hat, einen gewöhnlichen Arbeitsort hat, oder ob sich sein Arbeitsverhältnis nach dem Recht der einstellenden Niederlassung richtet. 52o Maßgeblich muß letztlich sein, ob die qualitativen und zeitlichen Verbindungen mit dieser "base" die Einbindung des Arbeitnehmers in die dortigen Arbeitsstrukturen bewirken. Problematisch ist auch die genaue Bedeutung des Begriffs "einstellende Niederlassung". Ein Vergleich mit der französischen, der englischen und der italienischen Fassung52\ verdeutlicht, daß mit "Niederlassung" eigentlich der Betrieb oder ein Betriebsteil gemeint ist. m Der "Betrieb" ist dabei nicht nach dem engen deutschen (rechtstechnischen) Verständnis zu definieren, sondern ganz allgemein als "Ort einer geschäftlichen Tätigkeit"523, als "organisatorische Einheit des Arbeitgebers, von wo aus dieser mit Hilfe seiner Arbeitnehmer tätig

m Behr, IPRax 1989,319 (323); anders aber § 44 II östlPRG, der zur Anwendung kommt, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich in mehr als einem Staat verrichtet oder gar keinen gewöhnlichen Arbeitsort hat. Diese Regelung setzt voraus, daß es mehrere gewöhnliche Arbeitsorte geben kann. Vgl. auch OGH v. 16.9.1987, IPRax 1989,309 (309, LS); LAG Bremen v. 17.4.1996 RIW 1996, 1038 (1040): Ziff. 2 sei einschlägig, " ... wenn die Tätigkeit in einem anderen Staat nicht ungewöhnlich ist." 515 MüHai Birk, § 19 Rd. 42. 516 MüHai Birk, § 19 Rd. 40. 517 BAG v. 27.8.1964, BAGE 16,215 (Ls); vgl. Coester-Waltjen, IPRax 1986, 88 (89); MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 40. 518 MüHai Birk, § 19 Rd. 41; Däubler, RIW 1987,249 (251); Soergel/ v. HojJmann, Art. 30 Rd. 42; Reithmann/ Martiny, S. 1091 Rd. 1350; MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 40. 519 Wilson v. Maynhard Shipbuilding (C.A.) [1978] 1 Q.B. 665 (669677). 520 Für die Annahme eines gewöhnlichen Arbeitsortes iZm Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ: EuGH v. 9.1.1997, Rs. C-383/95, EuZW 1997, 143 (Ls); für den Ort der einstellenden Niederlassung iZm § 44 östlPRG: OGH v. 16.9.1987, IPRax 1989,309 (309 f). 521 Ausführlich dazu: Heilmann, S. 58. 522 MüHai Birk, § 19 Rd. 46; Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (334); MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 41. 523 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 184.

V. Art. 30 11: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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wird"5H. Rechtspersönlichkeit ist hierzu nicht unbedingt erforderlich, aber eine gewisse Dauerhaftigkeit. 525 Darüberhinaus ist der Begriff der "Einstellung" streitig. Überwiegend wird vertreten, daß es nicht auf den eigentlichen Vertragsschluß, sondern auf die Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers ankomme. 526 Am Ort der betrieblichen Eingliederung liege der eigentliche Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses. 527 Durch diese Interpretation des Einstellungsbegriffs sollen auch Anknüpfungsmanipulationen seitens des Arbeitgebers, der sonst die Möglichkeit zu einer indirekten Rechtswahl hätte, vermieden werden. 528 Die Gegen auffassung stellt auf den Ort des Vertragsschlusses ab. 529 Rein faktisch ist die betriebliche Eingliederung eines Arbeitnehmers mit ständig wechselnden Arbeitsorten nur schwer vorstellbar. 530 Auch dogmatisch wäre es widersprüchlich, betriebliche Eingliederung einerseits zum Kennzeichen eines gewöhnlichen Arbeitsortes zu machen und andererseits fiir Art. 30 II Nr. 2 EGBGB, bei dem es gerade an einem gewöhnlichen Arbeitsort fehlt, ebenfalls auf eine betriebliche Eingliederung abzustellen. Im übrigen sprechen auch die englische, französische und italienische Fassung nur von "einstellen".531 Auch den übrigen Gesetzesmaterialien läßt sich kein abweichendes Begriffsverständnis entnehmen. 532 Die befiirchtete Manipulation ließe sich auch durch ein entsprechendes Verständnis des Begriffs der Niederlassung vermeiden, indem als Niederlassung nur eine tatsächlich arbeitende, organisierte Einheit angesehen wird und bloße Scheingesellschaften auf diese Weise ausgegrenzt werden. 533 Dieser im Rahmen von Art. 30 EGBGB bzw. Art. 6 EVÜ entwickelte Niederlassungsbegriff ist - aus bereits genannten Gründen - auch auf Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ zu übertragen. MüHaI Birk, § 19 Rd. 46; vgl. Reithmannl Martiny, S. 1091 Rd. 1350. Reithmannl Martiny, S. 1091 Rd. 1350. 526 Däubler, RIW 1987, 249 (251); MüKol Martiny, Art. 30 Rd. 42; offen: Reithmannl Martiny, S. \092 Rd. 1351; Gamillscheg, ZfA 1983,307 (334); Soergell v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 44; Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 185: "tatsächliche Arbeitsaufnahme"; Behr, IPRax 1989, 319 (323): "Einsatzniederlassung" . 527 MüKol Martiny, Art. 30 Rd. 42. 528 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 185; Däubler, RIW 1987, 249 (251); Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 44; zur indirekten Rechtswahl: Kropholler, IPR, § 40 I S. 269. 529 Heilmann, S. 58 f; vgl. Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 79. 530 Vgl. Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 185; überzeugend: Heilmann, S. 59. 531 Denkschrift, BT-Dr. \0 1 503, S. 10; näher: Heilmann, S. 58 f. 532 BegrReg, BT-Dr. 101 504, S. 81; Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 101 503, S.58. 533 Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 79; Morse, S. 143 ff, 163 f; Heilmann, S. 60; vgl. Magnus IPRax 1990, 141 (144). 5H

m

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

Als typische Anwendungsfälle für Art. 30 11 Nr. 2 EGBGB werden Schlafwagenschaffner und Monteure, die ständig in verschiedenen Ländern tätig sind, genannU 3• Auch Leiharbeitnehmer, deren Einsatz in wechselnden Ländern vorgesehen ist, können ggf. unter diese Alternative zu subsumieren sein. m Die untersuchten Vertragsmuster ließen alle auf einen gewöhnlichen Arbeitsort der Arbeitnehmer schließen, so daß Art. 30 11 Nr. 2 EGBGB nicht zur Anwendung käme. Aus diesem Grund erfolgt auch keine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Alternative von Art. 30 II EGBGB.

7. Der Begriff "engere Verbindung" a) Grundsätze

Art. 30 11 a.E. EGBGB schafft mit der Anknüpfung an die "engste Verbindung" die Möglichkeit, in Ausnahmefällen von den Regelanknüpfungen der Nr. 1 und Nr. 2 abzuweichen. s36 Hierbei handelt es sich -wie bereits dargelegtum eine Ausweichklausel, die nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommt. m Die generalklauselartige Formulierung ermöglicht es, die Einzelfallgerechtigkeit der Rechtssicherheit vorzuziehen. Es handelt sich um eine Korrekturmöglichkeit, die den notwendigen Spielraum läßt, um von den allgemeinen Anknüpfungsregeln abzuweichen, wenn diese im Einzelfall nicht auf die engste Beziehung zwischen Rechtsverhältnis und einer Rechtsordnung hindeuten. S38 Auf diese Weise wird ein bewegliches System geschaffen, das die Anwendung starrer Anknüpfungsregeln vermeidetY' Die Anknüpfung an die engste Verbindung ist Ausdruck eines allgemeinen, auf Savigny zurückgehenden Prinzips, da sie durch die Anknüpfung an das Recht, in dem das konkrete Rechtsverhältnis seinen Schwerpunkt hat, der internationalprivatrechtlichen Gerechtigkeit dient. Ho m Däubler, RIW 1987,249 (251). m Bittner, NZA 1993, 161 (162). S36 Allgemein zum Wert solcher Ausweichklauseln: Kropholler, IPR, § 4 11 I c S. 27 m. w. N. Im deutschen Recht erfolgt die Anknüpfung an die engste Verbindung nur, wenn die Kollisionsnorm dies konkret anordnet. Anders das östIPRG in § 1: "Sachverhalte mit AuslandsbeTÜhrung sind in privatrechtlicher Hinsicht nach der Rechtsordnung zu beurteilen, zu der die stärkste Beziehung besteht. Die in diesem Bundesgesetz enthaltenen besonderen Regelungen über die anzuwendende Rechtsordnung (Verweisungsnormen) sind als Ausdruck dieses Grundsatzes anzusehen.", öst BGBI.J 978/304 v. 15.1.1978. S37 S. o. 3.Teil S. 99 f. S38 Vgl. Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 10/503, S. 79 zu Art. 28 V EGBGB. S3. Vgl. v. Bar, IPR, Bd.I, S. 482 fRd. 557. s.o Vgl. Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 190; v. Bar, IPR, Bd.I, S. 483 Rd. 558.

V. Art. 3011: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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Besinnt man sich auf diesen Ursprung der Anknüpfung an die "engste Verbindung", so wird zugleich deutlich, daß sie kein Einfallstor für Anknüpfungsmanipulationen sein darf, sondern einzig der konkreten Schwerpunktbestimmung zu dienen hat. Die Anwendung der Ausweichklausel darf daher nicht von vornherein mit Blick auf ein bestimmtes Ergebnis erfolgen. H1 Die Ausweichklausel ist kein ordre public-Ersatz und auch nicht Ausdruck eines "better law approach" nach amerikanischem Vorbild. Dem Inhalt des durch die Regelanknüpfung berufenen Rechts kommt deshalb keine Bedeutung zu. Es ist nicht die Aufgabe einer Ausweichklausel, diesen Inhalt zu kontrollieren.s~2 Auch das besondere Schutzbedürfnis einer Partei darf nicht über Art. 30 II a.E. in die Anknüpfung einfließen. m Ebensowenig kommt dem Interesse einer Partei an der Anwendung heimischen Rechts oder dem Interesse des Arbeitgebers an der gleichmäßigen Behandlung seiner Beschäftigten Bedeutung zu.S-U

Darüber hinaus ist bei der Anwendung der Ausweichklausel stets zu bedenken, daß die durch die Regelanknüpfung gewährte Rechtssicherheit nicht über Gebühr strapaziert werden darf.s~s Die Ausweichklausel muß deshalb eng ausgelegt werden.s~ Eine solche enge Auslegung dürfte angesichts der weitgehenden Berücksichtigung des Schwerpunktprinzips bei der Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes keine Probleme bereiten. Die beiden Anknüpfungsalternativen gehen dabei zum Teil fließend ineinander über. Trotzdem bleibt ein eigener Anwendungsbereich für Art. 30 II a.E. EGBGB, wenn die typisierte Schwerpunktanknüpfung dem Einzelfall nicht gerecht wird. Anknüpfungstatsachen, die im Rahmen von Art. 30 II Nr. 1 EGBGB nicht geeignet sind, den typischen Schwerpunkt - den gewöhnlichen Arbeitsort - zu lokalisieren, können in Einzelfällen durchaus zur Schwerpunktbestimmung über Art. 30 II a.E. EGBGB herangezogen werden. Die Ausweichklausel kommt nur zur Anwendung, wenn der konkrete Schwerpunkt eines Rechtsverhältnisses eindeutig nicht durch die Regelanknüpfung bestimmt werden kann. Eine Mehrzahl von Umständen ("Gesamtheit der Umstände") muß eine deutlich intensivere Verbindung zu einer anderen

S~l MüHaJ Birk, § 19 Rd. 50; v. Bar, IPR, Bd.lI, S. 388 Rd. 530; Behr, IPRax 1989, 319 (324); anders Kronke, DB 1984, 404 (406). S~2 V. Bar, IPR, Bd.I, S. 388 Rd. 530. S~3 SO aber Keller, FS Vischer, 175 (183). s-u So aber noch Reithmannl Martiny, S. 1093 Rd. 1352; MüKo/ Martiny, Art. 30, Rd. 45, 46 (Band 7, 2. Auflage); Magnus, IPRax 1991,382 (385). s~s Vgl. zu Art. 28 V EGBGB: Firsching/ v. Hoffmann, S. 370 Rd. 59; Kropholler, IPR, § 52 III 4 S. 421 f. S~ Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 81.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

Rechtsordnung erkennen lassen. 5H "Ob eine Summe anderer Anknüpfungen im Einzelfall stärker ist, läßt sich nur unter Ausschöpfung aller Umstände des konkreten Sachverhalts ermitteln."m Bei der Auswahl und Bewertung der Anknüpfungskriterien, die eine engere Verbindung begründen, sollte der Sinn und Zweck der typisierenden Regelanknüpfungen entscheidend bleiben.5~9 Die Anknüpfungskriterien müssen daher in einem gewissen inneren Bezug zu dem betreffenden Anknüpfungsgegenstand stehen. 550 Im Rahmen von Art. 30 11 a.E. EGBGB müssen die Anknüpfungskriterien folglich einen Bezug zum Arbeitsverhältnis bewahren. Sie müssen das Zentrum des arbeitsrechtlichen Leistungsaustausches im Rahmen der konkreten Arbeitsbeziehung kennzeichnen und die besondere Verbindung zu den Arbeitsstrukturen einer Rechtsordnung kennzeichnen. Vor diesem Hintergrund erscheint der Lösungsansatz von Mankowski, der auf den "Marktbezug" des Arbeitsverhältnisses abstellt, 551 durchaus plausibel. Der Marktbezug soll dann auf den Staat deuten, in dessen Gebiet Arbeitnehmer miteinander um Arbeitsplätze konkurrieren, dies sei der "Vertragsabwicklungsmarkt".m Über das Merkmal des Vertragsabwicklungsmarktes stellt auch Mankowski einen Bezug zum Ort der Arbeitsleistung her. Ob die Anreicherung der internationalprivatrechtlichen Anknüpfung durch sozioökonomische "Marktgesichtspunkte" darüberhinausgehend sinnvoll ist, muß jedoch bezweifelt werden. Ausgehend von der Schwerpunktanknüpfung sollte man sich vom Grundsatz her auf "neutrale" Anknüpfungsmomente beschränken. Dies läßt sich bereits dadurch erreichen, daß man bei der Bestimmung der engeren Verbindung einen Bezug zum Ort der Arbeitsleistung wahrt. SSJ Die Bestimmung der engsten Verbindung zu einem Staat, der in keinerlei Bezug zu dem Ort, an dem die Arbeitsleistung erbracht wird, steht, ist mit diesem Grundsatz nicht vereinbar.55~ Insoweit kann einer jüngeren Entscheidung des BAG555 nicht 5~7 BAG v. 29.\0.1992, IPRax 1994, 123 (127); Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 192 f; MüHaJ Birk, § 19 Rd. 50; a. A. Gamillscheg, FS Kissel, 239 (245): keine "offensichtlich engere Verbindung" nötig; Soergell v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 50, differenziert danach, ob es sich um die Verdrängung der Regelanknüpfung nach Nr. 1 oder Nr. 2 handelt, letztere könne leichter überwunden werden. 5~8 V Bar, IPR, Bd.I, S. 483 fRd. 559. 5~9 Firsching/ v. Hoffmann, S. 370 Rd. 59. 5SO V Bar, IPR, Bd.I S. 483 fRd. 559. 551 Mankowski, IPRax 1996, 405 (407 t). m Mankowski, IPRax 1996, 405 (407 t). m Dies ist nicht gleichbedeutend mit der Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes, da auch ein faktischer bzw. vorübergehender Arbeitsort den oben genannten Voraussetzungen gerecht wird. 55~ Zweifelnd auch: Coester-Waltjen, IPRax 1986, 88 (89 Fn.14). 555 BAG v. 3.5.1995, SAE 1997,31 ff; vgl. ähnlich: LAG Frankfurt v. 3.11.1992, IPRspr. 1992 Nr. 71, S. 161 (162 t).

V. Art. 3011: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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gefolgt werden, wenn propagiert wird, daß sich "aus der Tatsache, daß der Ort der Arbeitsleistung mit Indien nichts mehr zu tun hatte, ... " nicht ableiten lasse, daß zu diesem Recht keine engere Verbindung bestehen könne. 556 Es gibt Bestrebungen, bei der Bestimmung der engsten Verbindung subjektive Elemente einfließen zu lassen, indem man die engste Verbindung mittels des hypothetischen Parteiwillens bestimmt. SS7 Eine derartige Sichtweise verkennt jedoch, daß es sich bei Art. 30 11 a.E. EGBGB um eine objektive Anknüpfungsregel handelt, die einer subjektiven Auslegung grundsätzlich nicht zugänglich ist. Würde man subjektive Elemente in die objektive Anknüpfung einfließen lassen, würde man auch den Günstigkeitsvergleich ad absurdum fuhren. 558 Möglich ist es aber, bei der Bestimmung der engsten Verbindung unter anderem auf die objektiven Kriterien zurückzugreifen, die früher zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens herangezogen wurden,s59 sofern diese auf den konkreten Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses deuten. Wegen Art. 36 EGBGB dürfen diese Anknüpfungskriterien jedoch nicht im "Lichte nationaler Wert- und Ordnungsvorstellungen" interpretiert werden,s60 sondern sind unter dem Gesichtspunkt einer einheitlichen Auslegung nach den teleologischen und systematischen Vorgaben des EVÜ auszulegen. Der Sache nach ändert sich an den Kriterien allerdings nichts. 561 Zu unterscheiden sind dann primäre und sekundäre Kriterien. 562 Als primäre Kriterien gelten: Sitz oder Niederlassungsort des Arbeitgebers, Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthaltsort des Arbeitnehmers 563 (teilweise nur gemeinsamer Sitz oder gewöhnlicher Aufenthalt)S6-I. Zum Teil wird auch die gemeinsame Staatsangehörigkeit der Parteien als Kriterium genannt. 565 Hierbei ist jedoch Vorsicht geboten, da eine Überbewertung der Staatsangehörigkeit zu Konflikten mit der im EWG-Vertrag verbürgten Arbeitnehmerfreizügigkeit 556 Kritisch hierzu auch: Magnus, SAE 1997,35 (37). SS7

Gamillscheg, FS Kissel, 239 (245); ders., ZfA 1983, 307 (340).

55ft Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 190 f. 559 Vgl. BAG v. 29.10.1992, IPRax 1994, 123 (127); BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,

407 (410); BAG v. 3.5.1995, SAE 1997,31 (34); v. Bar, IPR, Bd.I, S. 388 Rd. 530; Heilmann, S. 62; Pulte, ArbuR 1990, 285 (286). 560 Mankowski, IPRax 1996, 405 (407). 561 BAG v. 29.10.1992, IPRax 1994, 123 (127); Mankowski, IPRax 1996,405 (407); vgl. Magnus, IPRax 1991,382 (385). 562 BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (410); BAG v. 29.10.1992, IPRax 1994, 123 (127); Mankowski, IPRax 1996,405 (407). 563 BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (410) m. w. N. 56-1 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 194. 565 Z. B. BAG v. 29.10.1992, IPRax 1994, 123 (127); Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 194; ablehnend mit Fallbeispiel: Soergel/ v. HojJmann, Art. 30 Rd. 50.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

bzw. mit dem Diskriminierungsverbot (Art. 48 II EWG-V und Art. 7 Verordnung EWG Nr. 1612/68566 ) ruhren könnte. 567 Der Staatsangehörigkeit darf daher nur dann eine Bedeutung zukommen, wenn sie geeignet ist, zusammen mit anderen Merkmalen einen erkennbaren Bezug zu den Arbeitsstrukturen eines Landes herzustellen. 56s Als sekundäre Kriterien gelten: Vertragssprache, Ort des Vertragsschlusses/69 Lohnauszahlungsort und Lohnwährung/ 70 aber auch die Einbindung in betriebliche Sozialsysteme kann als Indiz zugezogen werden. 571 Diesen sekundären Kriterien kommt allerdings nur 'ein indizieller Charakter zu, der erst im Zusammenhang mit weiteren Elementen zu einem brauchbaren kollisionsrechtlichen Kriterium wird, rur sich genommen aber nicht als tragendes Anknüpfungsmerkmal verwertet werden kann. Die Kriterien müssen stets im Gesamtzusammenhang gesehen und bewertet werden, d. h. daß sie nicht einfach gezählt werden dürfen, sondern gewichtet werden müssen. 572 Sie begründen deshalb nicht zwingend eine engere Verbindung. b) Fallgruppen

Die Abwägung und Gewichtung hat rur jeden Einzelfall gesondert zu erfolgen. Dennoch ist es rur Rechtssicherheit und auch rur den Rechtsanwender von Nutzen, wenn bestimmte Fallgruppen gebildet werden, in denen typischerweise eine von den Regelanknüpfungen abweichende engere Verbindung festgestellt werden kann. Eine derartige Fallgruppe bilden die akzessorisch bzw. getrennt anzuknüpfenden Verträge, die sogleich erörtert werden. Auch sonst lassen sich bestimmte EntsendungsHille ausmachen, bei denen der Gedanke an die Anknüpfung nach Art. 30 11 a.E. EGBGB nahe liegt: V. 15.10.1968, AbLEG Nr. L 257/4. VgL hierzu BAG v. 23.6.1994, SAE 1995, 144 (144 t). 568 Im Fall des BAG v. 24.8.1989, IPRax 1994, 123 (128), hat das Gericht herausgearbeitet, daß der Staatsangehörigkeit eine besondere Bedeutung beizumessen war, weil sie ein wesentlicher Beweggrund ("unabdingbare Einstellungsvoraussetzung") für die Einstellung des Arbeitnehmers war und durch zahlreiche sekundäre Kriterien untermauert wurde. 569 Ein Beispiel für die Überbewertung dieses Merkmals bieten: BAG v. 3.5.1995, SAE 1997, 31 (33); LAG Hessen v. 28.3.1994, AR-Blattei-Sonderdruck ES 920 Nr. 4, S. 5; kritisch hierzu auch: Magnus, SAE 1997, 35 (37). 570 BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (410) m. w. N. 571 Z. B. Altersversorgung; vgL Mankowski, IPRax 1994,88 (94). m V. Bar, IPR, Bd.l, S. 484 Rd. 559; Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 193. 566 567

v. Art. 30 II: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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Fallgruppe 1: Entsendung In der Literatur wird zum Teil jede Entsendungm als Anwendungsfall des Art. 30 II a.E. EGBGB genannt, selbst wenn sie längerfristig ist. Zum Teil faßt man einschränkend jede Entsendung mit Vertragsschluß im Heimatstaat und gemeinsamer Staatsangehörigkeit der ParteienS74 oder jede Entsendung zu einem konzernverbundenen UntemehmenS7S oder aber jede Entsendung leitender Angestellter76 als Anwendungsfall fiIr die Ausweichklausel auf. Eine derart weitgehende Anwendung von Art. 30 II a.E. EGBGB würde die Ausnahmeklausel zur Regelanknüpfung fiIr fast alle Entsendungsfälle im Rahmen eines bestehenden Inlandsverhältnisses machen, auch wenn es sich dabei um langfristige Entsendungen handelt. Heilmann stellt daher zutreffend fest, daß Art. 30 II Nr. 1 EGBGB seines Sinnes beraubt würde und dann ebenso gut lauten könnte: 11 Auf alle im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer deutscher Staatsangehörigkeit findet deutsches Recht Anwendung, es sei denn der Sachverhalt weist besondere Umstände auf, die eine engere Verbindung zu einem anderen Staat begründen. 11m Eine sinnvolle Fallgruppenbildung muß daher differenzierter sein. Die Entsendung kann daher nicht allgemein als typischer Anwendungsfall von Art. 30 II a.E. angesehen werden. Fallgruppe 2: Endgültige, kurzfristige AuslandseinsätzeS73 Denkbar wäre es z. B., Auslandseinsätze, die zwar endgültig, aber dennoch kurzfristig sind, unter Art. 30 II a.E. EGBGB zu subsumieren, wenn zusätzlich mehrere der obigen Kriterien erfilllt sind (z. B. Lohnauszahlung im Heimatstaat, in heimischer Währung, Einbindung in betriebliche Sozialleistungssysteme). Typischer Anwendungsfall wären Entsendungen, in denen es nicht zur Rückkehr kommt, weil der Arbeitnehmer nach der Entsendung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Entscheidend sollte hier sein, ob dem Auslandseinsatz eine langjährige Tätigkeit im Inland vorherging. Ist das der Fall, so erscheinen die Verbindungen zur heimischen Arbeitsordnung deutlich intensiver als zu der Rechtsordnung am gewöhnlichen Arbeitsort. Das gilt Däub/er, ArbuR 1990, 1 (7); Gami/lscheg, ZfA 1983,307 (340 f). Hönsch, NZA 1988, 113 (114) m Däub/er, RIW 1987, 249 (252); Palandtl He/drich, Art. 30 Rd. 8; Hickl NZA 1987, 10 (18); Däub/erl Kittnerl Lörcher, S. 59. 576 Hoh/och, FS Heiennann, 143 (149); Birk, IPRax 1984, 137 (138 f); dagegen: BAG v. 5.5.1955, BAGE 2, 18 (21): Ein "allgemeiner Grundsatz, daß die Rechtsverhältnisse von Betriebsleitern ihren Schwerpunkt am Sitz des übergeordneten Unternehmens haben", ist nicht anzuerkennen. m Hei/mann, S. 146. 578 Vgl. Fallbeispiel4 3.Teil S. 172, 176, 181. 573

574

13 Hoppe

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

selbst dann, wenn der Arbeitnehmer in den ausländischen Betrieb eingegliedert ist. 579 Eine Gesamtbetrachtung im Kontext mit den weiteren Anknüpfungsmerkmalen kann hier im Einzelfall eine engere Verbindung zum heimischen Recht begründen. Es kommt dann also - anders als bei der Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes - auch zur Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen Inlands- und Auslandstätigkeit. Dies ist kein Widerspruch, da es im Rahmen der Ausweichklausel eben nicht um die Konkretisierung des typischen Schwerpunktes - des gewöhnlichen Arbeitsortes -, sondern um die durch mehrere Merkmale gekennzeichnete, abweichende Lokalisierung eines Schwerpunktes für konkrete Einzelfälle geht. Fallgruppe 3: Zeitlich unbestimmte, nicht-endgültige Auslandseinsätze580 Auch zeitlich unbestimmte Auslandseinsätze, die nicht endgültig sein sollen, können eine engere Verbindung zum Heimatstaat aufweisen, wenn dort vor der Entsendung für einen längeren Zeitraum gearbeitet wurde und die Vertragsgestaltung zu erkennen gibt, daß weiterhin Verbindungen zu inländischem Recht und Betrieb bestehen. Neben einem jederzeitigen Rückrufrecht kann hier auch die Einbindung in betriebliche Sozialstrukturen den Ausschlag geben. Fallgruppe 4: Einstellung allein für eine kurzfristige Auslandstätigkeit Erwägenswert ist auch die Zuordnung von Entsendungen, die eine Einstellung allein für eine kurzfristige Tätigkeit im Ausland vorsehen,5I! zu Art. 30 11 a.E. EGBGB, wenn die obigen Kriterien (z. B. Vertragsschluß und gewöhnlicher Aufenthaltsort im Inland) hinzukommen. 582 Zu bedenken ist aber, daß auch bei der Anknüpfung an die engere Verbindung der Bezug zur Regelanknüpfung gewahrt bleiben muß. Diese stellt auf den Ort der Arbeitsverrichtung ab, auch die engere Verbindung sollte daher nicht völlig losgelöst von dem Arbeitsort erfolgen. Genau wie in Nr. 1 und Nr. 2 muß dem Wortlaut nach auf die Verrichtung der Arbeit "in Erfüllung des Vertrages" abgestellt werden. Ob der Arbeitnehmer im Rahmen anderer Vertragsverhältnisse im Inland gearbeitet hat, ist daher unerheblich (es sei denn eine akzessorische Anknüpfung kommt in Betracht). Im Gegensatz zu den obigen Fallgruppen wird bei der Einstellung allein für eine kurzfristige Tätigkeit im Ausland "in Erfüllung des Arbeitsvertrages" nie im Inland gearbeitet. Der Arbeitnehmer verrichtet seine Arbeit zu keiner Zeit im Inland, so daß zu diesem keinerlei arbeitsbezogene Vgl. Gamillscheg, FS Kissel, 239 (244). Vgl. Fallbeispiel3 3.Teil S. 176, 178 f. 51! Siehe dazu Fallbeispiel oben S. 164. m Vgl. Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 50; Deinert, RdA 1996, 339 (341); Däubler, EuZW 1993, 370 (371); Hohloch, FS Heiennann, 143 (151); Hanau, FS Everling, 415 (416). 579

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V. Art. 3011: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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Verbindungen, die durch weitere Elemente verstärkt werden könnten, bestehen. Aus diesem Grund kann sich fiir diese Fallgruppe keine engere Verbindung zum Heimatstaat ergeben. c) Akzessorische oder getrennte Anknüpfung

Nachdem die Begriffe und Anknüpfungsmomente von Art. 30 EGBGB analysiert und konkretisiert worden sind, bleibt zu klären, welche Rechtsbeziehungen getrennt und welche akzessorisch anzuknüpfen sind. Entscheidend ist dabei, welche Anknüpfung zu der Rechtsordnung fiihrt, zu der die engsten Verbindungen bestehen. Diese Prüfung hat im Rahmen von Art. 30 II a.E. EGBGB zu erfolgen. Eine Auseinandersetzung mit der Problematik ist aber nur sinnvoll, wenn beide Anknüpfungsmethoden zu unterschiedlichen Ergebnissen fiihren. Zunächst soll der gewöhnliche Arbeitsort daher fiir beide Alternativen, also einmal bei getrennter und einmal bei akzessorischer Anknüpfung, für die einzelnen Entsendungstypen lokalisiert werden. Zur Feststellung des gewöhnlichen Arbeitsortes werden dabei typische Fallkonstellationen zugrundegelegt. Im Rechtsstreit entscheidet aber immer nur die ganz konkrete Vertragsgestaltung - unabhängig von der Zuordnung zu einem der Entsendungstypen. aa) Bedeutung fiir die Entsendungstypen (1) Delegation und Abordnung

(a) Getrennte Anknüpfung von Grundarbeitsvertrag und Zusatz- (Ergänzungs-) vertrag Knüpft man Grund- und Zusatzvertrag getrennt voneinander an, so muß der gewöhnliche Arbeitsort fiir beide Rechtsverhältnisse gesondert ermittelt werden. Die Arbeitsleistung "in Erfiillung" des Grundvertrages erfolgt vor der Entsendung allein im Inland. Die Arbeitsleistung im Ausland erfolgt dagegen nicht mehr "in Erfiillung" des Grundvertrages, sondern "in Erfiillung" des Zusatzvertrages. Der gewöhnliche Arbeitsort fiir den Grundvertrag liegt folglich bei getrennter Anknüpfung eindeutig im Inland. 58J Die Arbeitsleistung "in Erfiillung" des Zusatzvertrages erfolgt dagegen ausschließlich im Ausland. Egal ob diese Tätigkeit kurz oder langfristig ist, wäre der gewöhnliche Arbeitsort hinsichtlich des Zusatzvertrages daher im Ausland

583 V gl. MüHaJ Birk, § 19 Rd. 59; Oberklus, S. 56, der jedoch verkennt, daß es sich um ein Akzessorietätsproblem handelt.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

zu lokalisieren. Entsendungsdauer oder betriebliche Eingliederung hätten insoweit keinen Einfluß auf die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes. (b) Akzessorische Anknüpfung von Grundarbeitsvertrag und (Ergänzungs-) Zusatzvertrag Knüpft man Grund- und Zusatzvertrag akzessorisch an, so entscheiden Entsendungsdauer und betriebliche Eingliederung über die Lokalisierung des gewöhnlichen Arbeitsortes. Kurzfristige Entsendungen mit fortbestehender betrieblicher Eingliederung in das inländische Unternehmen richten sich dann weiterhin nach dem inländischen Recht. Längerfristige Entsendungen mit betrieblicher Eingliederung in das ausländische Unternehmen richten sich dagegen nach ausländischem Recht. Bei einer kurzfristigen Entsendung, die eine betriebliche Eingliederung in das ausländische Unternehmen vorsieht, oder bei einer langfristigen Entsendung, die die betriebliche Eingliederung in das inländische Unternehmen beibehält, hat eine genaue Abwägung der Elemente anhand der jeweiligen Vertragsgestaltung zu erfolgen. Es ist daher festzustellen, daß die beiden Anknüpfungsmethoden rur Delegation und Abordnung zu unterschiedlichen Ergebnissen ruhren. (2) Versetzung

(a) Getrennte Anknüpfung von Rumpf- und Lokalarbeitsverhältnis Knüpft man Rumpf- und Lokalarbeitsverhältnis getrennt voneinander an, so muß der gewöhnliche Arbeitsort rur beide Rechtsverhältnisse gesondert festgestellt werden. Man kommt dann zu dem gleichen Ergebnis wie bei der getrennten Anknüpfung im Rahmen von Delegation und Abordnung. Der gewöhnliche Arbeitsort "in Errullung" des Rumpfarbeitsverhältnisses kann nur im Inland liegen. Der gewöhnliche Arbeitsort rur den Lokalarbeitsvertrag kann nur im Ausland liegen. sß.I Auch hier haben die Entsendungsdauer und die betriebliche Eingliederung keinen Einfluß auf die Anknüpfung des Lokalvertrages.

Sß.I Fehlgehend daher MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 38, der von einem gewöhnlichen Arbeitsort rur beide Arbeitsverhältnisse ausgeht und dabei übersieht, daß der gewöhnliche Arbeitsort stets bezogen auf das konkrete Arbeitsverhältnis ("in Erfüllung") zu bestimmen ist (vgl. auch oben 3.Teil S. 164). Ein einheitlicher gewöhnlicher Arbeitsort könnte sich daher nur kraft akzessorischer Anknüpfung ergeben, ein entsprechender Hinweis fehlt jedoch in der FundsteIle.

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(b) Akzessorische Anknüpfung von Rumpf- und Lokalarbeitsverhältnis Knüpft man beide Rechtsverhältnisse akzessorisch an, so muß ein gewöhnlicher Arbeitsort mittels einer Gesamtbetrachtung beider Rechtsverhältnisse festgestellt werden. Hierbei ist zu bedenken, daß eine Versetzung im Normalfall mit einer Integration in den ausländischen Betrieb einhergeht. Damit verbunden ist dann in der Regel eine betriebliche Eingliederung im oben dargelegten Sinne. Unproblematisch ist die Lokalisierung des gewöhnlichen Arbeitsortes folglich bei einer längerfristigen Versetzung ins Ausland. Dann weisen sowohl das zeitliche als auch das qualitative Element des gewöhnlichen Arbeitsortes auf das ausländische Recht. Der gewöhnliche Arbeitsort verlagert sich ins Ausland, es kommt zu einem Statutenwechsel. Bei kurzfristigen Auslandseinsätzen ist die Situation weniger klar. Hier spricht eine Vermutung für die Lokalisierung des gewöhnlichen Arbeitsortes im Inland. Diese Vermutung wird jedoch zumeist durch die klare betriebliche Integration in den ausländischen Betrieb, die durch eine rechtliche Beziehung zum ausländischen Unternehmen noch untermauert wird, widerlegt werden können. Der gewöhnliche Arbeitsort würde daher selbst bei nur kurzfristigen Auslandseinsätzen im Ausland zu lokalisieren sein, wenn man einheitlich anknüpft. S8S Die beiden Anknüpfungsmethoden führen folglich auch bei der Versetzung zu unterschiedlichen Ergebnissen. (3) Ergebnis

Eine Subsumtion anhand akzessorischer und getrennter Anknüpfung zeigt die unterschiedlichen Ergebnisse beider Anknüpfungsmethoden. Ob eine akzessorische oder eine getrennte Anknüpfung zu der Rechtsordnung führt, zu der die engsten Verbindungen bestehen, muß durch eine Abwägung bestimmt werden, die die speziellen in Frage stehenden Wertungen und Interessen berücksichtigt. Diese sind daher zunächst ganz allgemein herauszuarbeiten: bb) Allgemeine Wertungen und Interessen Im internationalen Schuldvertragsrecht stehen die Parteiinteressen im Vordergrund, wenn es um Anknüpfungsgerechtigkeit geht. Diese müssen auch bei einer objektiven Anknüpfung berücksichtigt werden, wenngleich auf einer obS8S A. A. Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 39,50,52 dessen Lösung aber konsequent ist, da er den gewöhnlichen Arbeitsort unabhängig von der betrieblichen Eingliederung bestimmt (vgl. ebd. Rd. 36).

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

jektivierten Basis, d. h. es muß um die Ennittlung allgemein feststehender, objektiver Interessen ("typische Interessenkonstellationen")586 gehen. Dieses Vorgehen ist nicht zu verwechseln mit der Ennittlung des hypothetischen Parteiwillens, der auf die subjektiven Erwartungen der konkret betroffenen Parteien abstellt. Für den hypothetischen Parteiwillen ist gerade kein Raum, wenn objektiv angeknüpft werden soll. (1) Konsistenzinteressel innerer Entscheidungseinklang

Für eine einheitliche Anknüpfung kann das Konsistenzinteresse sprechen. Der Begriff "Konsistenzinteresse" geht auf Jayme zurück. 581 Gemeint ist das Interesse der betroffenen Parteien, durch die Unterstellung ihres Rechtsverhältnisses unter ein einheitliches Statut Reibungsflächen und Brüche zu vermeiden, die bei der Anwendung mehrerer Rechte auf ein einheitliches Rechtsverhältnis entstehen können. 588 Kegel umschreibt dieses Interesse auch als Ordnungs interesse am inneren Entscheidungseinklang, das durch die Anwendung mehrfachen Rechts auf einen Vertrag gestört werden würde. 589 Diese Aussagen basieren auf dem Gedanken, daß jede Rechtsordnung ein in sich geschlossenes sinnvolles Ganzes darstellt, in dem jedes einzelne Rechtsinstitut ausgewogen ausgestaltet ist. 590 Innerhalb desselben Systems gibt es eine geschlossene Logik,591 die die Rechtssätze aufeinander abstimmt. 592 Durch die Anwendung mehrfachen Rechts auf ein zusammenhängendes Rechtsverhältnis kann das IPR diese geschlossene Logik durchbrechen. Die Folge wäre ein "völlig verschiedenes mixtum compositum, ein Mosaik aus nicht aneinander angepaßten Splittern nicht zusammenhängender Rechtsordnungen".593 Eine derartige Rechtsmischung und Rechtssplitterung würde Lüderitz, FS Kegel 1977,31 (40). Jayme, IPRax 1987, 63 (64). 588 Jayme, IPRax 1987, 63 (64); vgl. auch Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 10/ 503, S. 49 zu Art. 27 I S. 3: "Die Aufspaltung muß sachgerecht sein, d. h. sie muß sich auf die Elemente des Vertrages beziehen, die verschiedenen Rechten unterworfen werden können, ohne daß dies zu widersprüchlichen Ergebnissen führt." 589 Kegel, IPR, § 18 lId S. 489, § 18 I 1 a S. 478. Das Interesse am inneren Entscheidungseinklang bezeichnet aber nach herkömmlichem Begriffsverständnis das Interesse an einheitlichen Entscheidungen innerhalb eines Staates (im Gegensatz zum äußeren Entscheidungseinklang). Eine Rechtsfrage soll, egal in welchem Zusammenhang sie aufgeworfen wird, einheitlich beantwortet werden. Die Frage, ob der innere oder der äußere Entscheidungseinklang höher zu gewichten ist, stellt sich z. B. bei dem Problem der selbständigen oder unselbständigen Anknüpfung von Vorfragen. 590 Schwind, RabelsZ 23 (1958), 449 (456 f). 591 Schwind, RabelsZ 23 (1958), 449 (459). 592 Kegel, IPR, § 2 11 3 b S. 113. 593 Schwind, RabelsZ 23 (1958), 449 (459). 586 581

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zwangsläufig dazu führen, daß die von den verschiedenen Rechtsordnungen gefundenen Lösungen voneinander abweichen und zu Widersprüchen führen. 5", Normenmangel, Normenhäufung oder qualitative Normendiskrepanz wären die Folgen, die dann nach vollzogener Anknüpfung durch Anpassung behoben werden müßten. Das Konsistenzinteresse beschreibt daher das Interesse daran, daß die zur Lösung eines Falls berufenen Rechte widerspruchslos harmonieren. 595 Durch die Vermeidung solcher Widersprüche - die nachträglich durch richterliche Anpassung behoben werden müßten - werden auch Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit gefördert. 596 Indem Art. 28 11 EGBGB und Art. 3011 Nr. 1 EGBGB primär an die charakteristische Leistung anknüpfen (und nicht wie im alten Kollisionsrecht an die jeweils streitige Verpflichtung) und indem der Geltungsbereich des Vertragsstatuts durch Art. 31 und 32 I EGBGB erweitert wird, fördern sie eine einheitliche Anknüpfung und liegen so ganz im Sinne des Konsistenzinteresses. Im Gegensatz dazu scheint Art. 28 I 2 EGBGB, der eine Aufspaltung des Vertrages vorsieht, dem Konsistenzinteresse zuwiderzulaufen. Zu bedenken ist jedoch, daß die Norm selbst anordnet, nur ausnahmsweise zu Anwendung zu kommen, wenn ein abtrennbarer Vertragsteil vorliegt, der eine engere Verbindung zu einem anderen Recht aufweist. Auch aus dem Bericht von Giuliano und Lagarde läßt sich entnehmen, daß das Wort "ausnahmsweise" dahingehend auszulegen ist, daß der Richter so selten wie möglich eine Aufspaltung des Vertrages vornehmen soll.597 Die gesonderte Erwähnung im Gesetzestext wird damit begründet, daß bei bloßer Erwähnung im Bericht zum Übereinkommen die Gefahr bestanden hätte, daß die Vertragsstaaten das Übereinkommen nicht einheitlich anwenden.'"' Aus diesen Formulierungen wird deutlich, daß dem Konsistenzinteresse durchaus Rechnung getragen werden soll und nur in Ausnahmefällen, wenn das räumlich beste Recht nur durch die Anknüpfung eines gespaltenen Vertrages ermittelt werden kann, entgegen dem Konsistenzinteresse getrennt angeknüpft werden soll.

Schwind, RabelsZ 23 (1958), 449 (460); vgl. Reithmannl Martiny, S. 122 Rd. 110. V. der Seipen, S. 163. 596 Vgl. v. der Seipen, S. 163,59 f. 597 BT -Dr. 10/503, S. 55; noch weitergehend: v. Bar, IPR, Bd.II, S. 377 Rd. 513, der annimmt, daß für eine Vertragsspaltung nur Raum sei, wenn sich das den Vertrag charakterisierende Element nicht bestimmen lasse. 59. Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 101503, S. 55. 594 595

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(2) Kontinuitätsinteresse Ein weiterer Gesichtspunkt für eine einheitliche Anknüpfung kann das Kontinuitätsinteresse sein. Hierunter versteht man das Interesse der Beteiligten, ihre Rechtsbeziehungen bei längerer Zusammenarbeit einer einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen. '99 Dadurch soll die Stetigkeit bei der Anknüpfung der Rechtsbeziehung gewahrt werden und ein Statutenwechsel vermieden werden. Allein das äußerliche oder zeitliche Zusammentreffen mehrerer Verträge ist allerdings nicht als zwingender Grund für eine einheitliche Anknüpfung anerkannt,600 hinzukommen muß zusätzlich ein sachlicher Zusammenhang, damit das Kontinuitätsinteresse berücksichtigt werden kann. 601 Dem Kontinuitätsinteresse wird im weitesten Sinne auch von Art. 28 EGBGB Rechnung getragen, indem dieser an den Zeitpunkt des Vertragsschlusses anknüpft und so - zumindest innerhalb eines Vertrages - vermeidet, daß es im Laufe der Vertragsbeziehung zu einem Statutenwechsel kommt. Im Rahmen des internationalen Arbeitsrechts muß der Geltungsanspruch des Kontinuitätsinteresses allerdings bezweifelt werden. Indem Art. 30 II Nr. 1 EGBGB an den jeweils aktuellen gewöhnlichen Arbeitsort anknüpft, beinhaltet er eine Regelung, die einen Statutenwechsel geradezu fOrdert. Gerade der Gesichtspunkt, daß es sich um eine Dauerrechtsbeziehung handelt, nötigte den Gesetzgeber zur Normierung einer wandelbaren Anknüpfung, um eine aktuelle Lokalisierung des räumlich besten Rechts, zu dem die engste Verbindung besteht, zu ermöglichen.602 Kollisionsrechtliche Gerechtigkeit durch jeweils aktuelle Ermittlung des räumlich besten Rechts geht den Kontinuitätsinteressen der Parteien insoweit vor. Allerdings werden Kontinuitätsinteressen insofern berücksichtigt, als nicht jeder vorübergehende Wechsel des Arbeitsortes zu einem Statutenwechsel führen soll. Ein solcher vielmehr nur in Betracht kommt, wenn sich der gewöhnliche Arbeitsort verlagert. Ein gewisser Geltungsanspruch kommt dem Kontinuitätsinteresse daher auch im internationalen Arbeitsrecht zu, wenngleich in geringerem Ausmaß. Das Kontinuitätsinteresse der Parteien kann im internationalen Arbeitsrecht unter Umständen auch durch eine getrennte Anknüpfung verwirklicht werden. Dies ist der Fall, wenn ein Statutenwechsel erst durch eine einheitliche '99 V. der Seipen, S. 185 ff; vgl. Lüderitz, FS Kegel 1977, 31 (38). 600 Reithmann/ Martiny, S. 157 Rd. 153; MüKo/ Martiny, Art. 28 Rd. 97. 601 V. der Seipen S. 186. 602 Kritisch aber Gamillscheg, RIW 1979, 225 (227), der die Stetigkeit der Anknüpfung einer Dauerrechtsbeziehung zu den Grundwerten der IPR-Gerechtigkeit zählt. Vgl. auch Eichenhofer, ISR IPR, S. 89: "Auch bei grenzüberschreitender Arbeit besteht ein unabweisbares Bedürfnis, ftir die Stetigkeit in der rechtlichen Beurteilung zu sorgen."

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Anknüpfung ennöglicht würde, eine getrennte Anknüpfung dagegen die Beibehaltung des bisherigen Statuts - jedenfalls für den entsprechenden Teil der Rechtsbeziehung - zur Folge haben würde. 603 (3) Sachzusammenhangsinteresse oder Abspaltungsinteresse/ kollisionsrechtliche Gerechtigkeit

Das Sachzusammenhangsinteresse umschreibt das Interesse der Parteien, sachlich zusammenhängende Fragen nur einer Rechtsordnung zu unterstellen. 6O• Dieses Interesse kann selbst dann bestehen, wenn es bei der Anwendung verschiedener Rechte nicht zu Widersprüchen kommt, so daß durchaus ein Unterschied zum Konsistenzinteresse besteht. Der Unterschied zum Kontinuitätsinteresse ist darin zu sehen, daß dieses eine zeitliche Komponente aufweist, indem es zeitlich gesehen eine einheitliche Anknüpfung gewährleisten will. Dagegen weist das Sachzusammenhangsinteresse eine inhaltliche Komponente auf, indem es anstrebt, inhaltlich zusammenhängende Fragen einem Statut zu unterwerfen. Das Prinzip des Sachzusammenhanges ist als allgemeine Maxime des IPR anerkannt. 605 Dahinter verbirgt sich der Gedanke einer einheitlichen Anknüpfung einheitlicher Lebensverhältnisse, d. h. die Venneidung der Spaltung eines einheitlichen Vertrages und die Venneidung der Spaltung eines unter Umständen aus mehreren Verträgen bestehenden Lebensverhältnisses durch die Anwendung mehrerer Rechte. 606 Auch diesem Interesse ist es förderlich, daß Art. 28 und 30 EGBGB primär an die vertragscharakteristische Leistung anknüpfen und daß der Anwendungsbereich des Vertragsstatuts über Art. 31 und 32 I EGBGB auf Fragen erstreckt wird, die inhaltlich mit dem Vertrag zusammenhängen. Eine akzessorische Anknüpfung aus dem Prinzip des Sachzusammenhangs ist geboten, wenn einzelne Verträge ein einheitliches Ganzes bilden. 601 Eine solche einheitliche Ganzheit ist anzunehmen, wenn Verträge so verbunden 603 Vgl. dazu E. Lorenz, RdA 1989, 221 (223): "Statutenwechsel mit beschränkter Wirkung". ~ V. der Seipen, S. 195. 605 V. der Seipen, S. 195, 55; vgl. Kreuzer, FS v. Caemmerer, 705 (719); Vischer, S.138. 606 Vgl. Kreuzer, FS v. Caemmerer, 705 (719); vgl. BAG v. 18.2.1967, OB 1968,713 (713): Einheitliche Rechtsordnung flir alle Vertragsbeziehungen; Reithmann/ Martiny, S. 157 Rd. 152: Der Beitrag des Kollisionsrechts besteht darin, Zusammenhänge nicht zu zerreißen. 601 Vischer, S. 138; vgl. Vischer/ v. Planta, S. 185; MüKo/ Martiny Art. 28 Rd. 96; Reithmann/ Martiny, S. 157, Rd. 152.

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werden, daß sie untereinander in einem inhaltlichen Zusammenhang stehen608 und der einzelne Vertrag seine typische Ausprägung und Selbständigkeit verliert,609 so daß die rechtliche oder wirtschaftliche Anlehnung des einen Vertrages es gebietet, den Vertragsschwerpunkt in dem Gebiet eines anderen Vertrages zu lokalisieren.610 Betroffen sind Konstellationen, in denen sich die Abwicklung des einen Vertrages auch auf einen anderen, mit ihm verbundenen, auswirken kann. 611 Dabei handelt es sich vor allem um die Fallgruppen der angelehnten und zusammengesetzten Verträge:

Angelehnte Verträge sind solche, die lediglich untergeordnete Hilfsfunktionen erfiillen ("Hilfsverträge")612 und zur Vorbereitung, Ergänzung, Erfiillung oder Abänderung des Hauptvertrages dienen. 613 Angelehnte Verträge sind regelmäßig nach dem Recht des Hauptvertrages zu beurteilen.61~ Wird der ursprüngliche Vertrag abgeändert, soll er aber weiterbestehen, so beurteilt sich die Änderung nach dem ursprünglichen Vertragsstatut. 6IS Davon zu unterscheiden ist die Ersetzung, bei der der neue Vertrag das alte Schuldverhältnis ersetzt. Das Schuldstatut der neuen Verbindlichkeit ist dann selbständig zu bestimmen. 616 Zusammengesetzte Verträge sind rechtlich selbständige Verträge, die von den Parteien dergestalt miteinander verknüpft werden, daß sie ein einheitliches Ganzes bilden. 617 Bei diesen ist auf den Zweck der zusammengesetzten Verträge abzustellen und durch eine qualitative Bewertung der einzelnen Vertrags verhältnisse die Rechtsordnung zu bestimmen, zu der die gesamte Rechtsbeziehung die engste Verbindung aufweist. 618 Darüber hinaus ist eine akzessorische Anknüpfung aufgrund eines Sachzusammenhangsinteresses in Betracht zu ziehen, wenn innerhalb eines Vertragsgeflechts Parteien beteiligt sind, die zwar rechtlich gesehen unterschied-

608 MüKol Martiny Art. 28 Rd. 96. 609 Vischer, S. 138. 610 Vgl. Wolff, S. 140. 611 V. der Seipen, S. 26. 612 Kreuzer, FS v. Caemmerer, 705 (719). 613 Vischerl v. Planta, S. 185; Vischer, S. 138; MüKol Martiny Art. 28 Rd. 99; Reithmannl Martiny, S. 123, Rd. 113; vgl. Kegel, IPR, § 18 lid S. 494 mit Beispielen aus der Rechtsprechung. 61~ BAG v. 18.12.1967, DB 1968,713 (713). 61S Reithmannl Martiny, S. 225 Rd. 210; vgl. Schwind, Handbuch 1975, S. 319; vgl. § 45 S. 2 östlPRG, öst BGBI.l978/304 v. 15.6.1978. 616 Reithmannl Martiny, S. 225 Rd. 211; vgl. Schwind, Handbuch 1975, S. 319. 617 MüKol Martiny Art. 28 Rd. 98; Reithmannl Martiny, S. 123 Rd. 112. 618 MüKol Martiny Art. 28 Rd. 98; Reithmannl Martiny, S. 123 Rd. 112.

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liehe Rechtssubjekte sind, faktisch aber identisch sind. 619 Besteht keine derartige Parteiidentität, so kann dennoch eine akzessorische Anknüpfung erfolgen, wenn sich der Dritte der Geltung des Hauptvertrages unterworfen hat. 620 Typischer Anwendungsfall hierfür sind Subunternehmerverträge, bei denen sich der Subunternehmer der Geltung des Hauptvertrages unterwirft. 621 Auch im Bereich des Sachzusammenhangsinteresses findet die Akzessorietät ihr Pendant in der depe~age. Der Grundgedanke des Sachzusammenhangsinteresses läßt sich auch auf die depe~age übertragen. Bei dieser geht es nämlich um die Abspaltung eines abtrennbaren Teils, der nicht in einem zwingenden Zusammenhang zum Restvertrag steht und einen anderen räumlichen Schwerpunkt aufweist. Voraussetzung für die depe~age ist dementsprechend, daß es sich um einen inhaltlich abgrenzbaren und gesondert lösbaren Teil handelt. 622 Eine solche getrennte Anknüpfung von Vertragsteilen kommt vor allem in komplexen Verträgen in Betracht,623 deren charakteristische Leistung in verschiedenen Ländern erbracht wird, sofern durch die Abspaltung das Vertragsgleichgewicht nicht gestört wird. 624 Führt man eine depe~age nur unter diesen Voraussetzungen durch, so kommt es auch nicht zu einer richterlichen Manipulation und Begünstigung von Gesichtspunkten, die mit dem Schwerpunktprinzip nichts zu tun haben, wie sie von manchen Autoren befürchtet wird. 62S Die depe~age soll dem Schwerpunktprinzip vielmehr dienlich sein, wenn kein zwingender Sachzusammenhang zum Restvertrag besteht.626 Durch die Berücksichtigung bestehender (bzw. im Falle der depe~age nichtbestehender) Sachzusammenhänge wird zugleich auch die internationalprivatrechtliehe Gerechtigkeit gefördert, denn das räumlich beste Recht läßt sich nicht für beliebige Rechtsverhältnisse bestimmen, sondern nur für solche, die in einem Sachzusammenhang stehen.

V. der Seipen, S. 212 f (mit Beispielen). Firschingl v. Ho.fJmann, S. 371 Rd. 62. 62\ Firschingl v. Ho.fJmann, S. 371 Rd. 62; ausführlich: v. der Seipen, S. 249 ff; kritisch: v. Bar, IPR, Bd.lI, S. 372 Rd. 504. 622 MüKo/ Martiny, Art. 28 Rd. 23. 623 Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 10/503, S. 55. 624 Vgl. Erman/ Hohloch, Art. 28 Rd. 19. 625 Juenger, RabelsZ 46 (1982), 57 (72). 626 In diesem Sinne auch Jayme, FS Kegel 1987,251 (268): "Im übrigen aber würde etwas mehr Mut zur "depe~age" der sachgerechten Lösung von Auslandsfällen nicht schaden." 6\9

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

ce) Interessen und Wertungen bei den Entsendungstypen Diese allgemeinen Wertungen und Interessen sind nunmehr ganz konkret auf die einzelnen Entsendungsfälle zu beziehen. Letztlich geht es dabei um die Frage, ob eine formale oder eine inhaltliche Betrachtung der Rechtsverhältnisse diesen Interessen und Wertungen gerecht wird. 627 Hierbei handelt es sich, wie Birk zutreffend feststellt, "noch weitgehend um Neuland".628 (1) Delegation! Abordnung

In der Literatur finden sich nur wenige Autoren, die eine getrennte Anknüpfung für Entsendungstypen, die denen der Delegation und Abordnung entsprechen, vertreten. E. Lorenz verficht einen "Statutenwechsel mit beschränkter Wirkung"629 und meint damit die selbständige Anknüpfung von Vertragsteilen. Ein Statutenwechsel soll danach nur den Teil des Arbeitsvertrages erfassen, der in dem Staat ausgeführt wird, in den der Arbeitnehmer entsandt wirdYo Wegen fortbestehender Beziehungen zum inländischen Unternehmen soll es für das bisherige Arbeitsverhältnis bei der Anwendung des inländischen Rechts bleiben. Diese Lösung sei sachgerecht, weil in den meisten Fällen die Verbindungen zum bisherigen Recht nicht abgeschnitten würden. E. Lorenz rückt damit das Kontinuitätsinteresse in den Vordergrund. Diese Argumentation verliert aber an Gewicht, wenn man zweierlei berücksichtigt: Erstens wird eine fortbestehende Beziehung zum inländischen Unternehmen auch bei akzessorischer Anknüpfung berücksichtigt, wenn man den gewöhnlichen Arbeitsort auch qualitativ, mittels des Merkmals der betrieblichen Eingliederung, bestimmt. Zweitens erfaßt ein Statutenwechsel nur die zukünftige Abwicklung des Arbeitsverhältnisses, so daß bisherige Rechte, Anwartschaften oder sonstige Rechtspositionen ohnehin nicht berührt würden. 631 Für eine getrennte Anknüpfung scheint auf den ersten Blick die formale Trennung der Verträge durch zwei verschiedene Vertragsurkunden zu sprechen. Indes kann eine formale Trennung nicht über inhaltliche Sachzusammenhänge hinwegtäuschen. Für angelehnte Verträge ist es vielmehr typisch, daß sie formal gesehen einen eigenständigen Vertrag bilden. Inhaltlich stehen Grund- und Ergänzungsvertrag hingegen in einem eindeutigen Sachzusam627

Vgl. MüHaJ Birk, § 19 Rd. 59.

628 MüHaJ Birk, § 19 Rd. 59. 629 630

631

E. Lorenz, RdA 1989, 220 (223). E. Lorenz, RdA 1989, 220 (223).

s. o. 3.Teil S. 100 f.

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menhang. Wie häufig schon die Bezeichnung zu erkennen gibt, soll der Zusatzvertrag den Grundvertrag nur ergänzen. Es werden lediglich die besonderen Konditionen bezüglich des Auslandseinsatzes festgelegt, ohne den bisherigen Vertrag völlig zu ersetzen. Es handelt sich daher um den typischen Fall eines angelehnten Vertrages, bei dem das Sachzusammenhangsinteresse eine einheitliche Anknüpfung mit dem Hauptvertrag gebietet, um die Spaltung eines einheitlichen Lebensverhältnisses zu verhindern. Darüber hinaus kann das Kontinuitätsinteresse nicht nur gegen, sondern auch für eine akzessorische Anknüpfung sprechen. Wird der Arbeitnehmer nämlich nur kurzfristig ins Ausland entsandt und bleibt es bei seiner Eingliederung in den inländischen Betrieb, so hat er ein Interesse daran, auch weiterhin nach dem heimischen Recht beurteilt zu werden. Eine getrennte Anknüpfung würde aber auch hier zur Anwendung des ausländischen Rechts auf den Zusatzvertrag führen, obwohl es in einem solchen Fall gerade nicht zu einer Schwerpunktverschiebung kommt. Die engste Verbindung besteht dann nicht zu der ausländischen Rechtsordnung, weshalb auch die internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit gegen eine getrennte Anknüpfung spricht. Im übrigen würden sich dann die oben erarbeiteten Konkretisierungen der Anknüpfungsmomente als überflüssig erweisen, da es auf sie gar nicht mehr ankäme. Eine Unterwerfung vorübergehender Entsendungen unter ausländisches Recht würde sich sogar als Lösung contra legern erweisen, da der Wortlaut von Art. 30 II Nr. 1 EGBGB bei vorübergehenden Entsendungen gerade keinen Statutenwechsel (auch nicht mit beschränkter Wirkung) anordnet. Des weiteren muß das Konsistenzinteresse im Rahmen einer getrennten Anknüpfung untersucht werden, d. h. die Frage, ob es bei der Anwendung mehrerer Rechtsordnungen zu Widersprüchen kommen würde. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, daß es bei einer getrennten Anknüpfung dazu kommen könnte, daß der Entsendungsvertrag nach ausländischem Recht wirksam gekündigt würde, nach inländischem Recht dagegen kein Kündigungsgrund vorläge. Soll die Kündigung dann nur den Auslandseinsatz erfassen? Wie steht es mit einer Abfindung nach ausländischem Recht, soll auch sie sich nur auf den Auslandseinsatz beziehen oder wäre sie gänzlich ausgeschlossen? Schon dieses Beispiel verdeutlicht die zwangsläufigen Reibungen, die aus der Anwendung mehrerer Rechtsordnungen auf die sachlich und inhaltlich zusammenhängenden Verträge resultieren würden, bei denen es letzIich um die Regelung eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses geht. Auch das Konsistenzinteresse spricht folglich gegen eine getrennte Anknüpfung. Im Ergebnis sprechen somit sowohl Kontinuitätsinteresse, Konsistenzinteresse und Sachzusammenhangsinteresse als auch die internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit für eine akzessorische Anknüpfung von Grundarbeitsvertrag und Zusatzarbeitsvertrag. Die Ansicht von E. Lorenz ist folglich abzulehnen.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

Das Prinzip der engeren Verbindung rechtfertigt eine - der formalen Trennung nicht entsprechende - einheitliche Anknüpfung. Die zunächst allgemein aufgestellte Prämisse einer einheitlichen Anknüpfung wird damit rur Delegation und Abordnung bestätigt. (2) Versetzung

Nur selten wird in Literatur oder Rechtsprechung rur die Versetzung eine akzessorische Anknüpfung beider Rechtsverhältnisse in Betracht gezogen. 632 V. Hoffmann tritt rur eine akzessorische Anknüpfung ein, wenn es sich um einen vorübergehenden Auslandseinsatz handelt, während er bei längerdauemden Versetzungen getrennt anknüpfen will. 633 Die herrschende Meinung tritt grundsätzlich rur eine getrennte Anknüpfung von Rumpf- und Lokalarbeitsverhältnis ein.6H Däubler stellt insoweit zutreffend fest, daß sich die Zulässigkeit der getrennten Anknüpfung bereits daraus ergebe, daß eine Trennung gern. Art. 28 I S. 2 EGBGB sogar innerhalb eines Vertrages zulässig sei, sie müsse dann erst recht (a maiore ad minus) zulässig sein, wenn die Parteien ein Rechtsverhältnis in zwei verschiedenen Verträgen regeln. 6lS Es wäre aber fehlerhaft, aus dieser Zulässigkeit einer getrennten Anknüpfung auf ihre Begründetheit zu schließen. Ob eine akzessorische oder eine getrennte Anknüpfung vorzuziehen ist, muß vielmehr aus den in Frage stehenden Wertungen und Interessen abgeleitet werden. Junker begründet die getrennte Anknüpfung damit, daß die Parteien im Falle einer Teilrechtswahl selbst zum Ausdruck bringen, daß die Rechtsverhältnisse getrennt beurteilt werden sollen.636 Eine akzessorische Anknüpfung scheide aus, da die Parteien die Spaltung wählen, weil sie zwei Rechtsordnungen beachten müssenY7 Ähnlich sieht E. Lorenz in der rechtstatsächlichen Spaltung der 632 So aber in Arr. Rechtb. Amsterdam v. 14.12.1977, NJ 1978 Nr. 4 426, zItiert nach Kronke, Rechtstatsachen, S. 68 Fn.81. In diesem Fall wurde ein Arbeitnehmer von der kalifornischen Muttergesellschaft zu einer niederländischen Tochtergesellschaft versetzt. Mangels einer Rechtswahl sollte das kalifornische Recht auch fur den mit der niederländischen Gesellschaft geschlossenen Lokalvertrag gelten. 633 Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 35, 50, 52. Das dürfte auch mit den insoweit ungenauen Ausflihrungen von MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 38,38a gemeint sein, der allerdings verkennt, daß das Heimatrecht flir das Stammarbeitsverhältnis bei getrennter Anknüpfung schon kraft Art. 30 11 Nr. 1 EGBGB zur Anwendung gelangt (s. o. 3. Teil S. 196) und nicht über Art. 30 11 Nr. 2 EGBGB oder über die Ausweichklausel. 63. Däubler, RIW 1987,249 (254); E. Lorenz, RdA 1989,221 (223); Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 215; Heilmann, S. 143; Schwimann, ZAS 1992, 1(3); Yonezu, S. 44. 635 Däubler, RIW 1987,249 (254). 636 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 215. 637 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 215.

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Verträge das praktische Bedürfnis für eine getrennte Anknüpfung der Rechtsbeziehungen dokumentiert. Ob eine derartige Argumentation wirklich überzeugen kann, ist zweifelhaft. Mißt man der Teilrechtswahl Bedeutung rur die Anknüpfungsmethode zu, so läßt man subjektive Momente Einfluß auf die objektive Anknüpfung nehmen. Die objektive Anknüpfung hat aber gerade davon losgelöst zu erfolgen, da sich ansonsten auch ein Günstigkeitsvergleich erübrigen würde. Auch die formale Trennung der Verträge spricht rur sich genommen noch nicht rur eine getrennte Anknüpfung, da das aufgeworfene Problem ja gerade die Frage betrifft, ob entgegen der formalen Trennung akzessorisch anzuknüpfen ist. Die Untersuchung der praktischen Vertragsgestaltungen bzw. die Auswertung der Fragebögen ergeben, daß die Konstruktion von zwei Vertragsverhältnissen meist nicht aus inhaltlichen, sondern aus formal-juristischen Gründen erfolgt. An erster Stelle stehen hier steuerrechtliche Vorteile, die es dem Arbeitnehmer erlauben, aus der Konstruktion von zwei Arbeitsverhältnissen Vorteile zu ziehen. 638 Die Trennung erfolgt zum Teil aber auch aus aufenthaltsrechtlichen Gründen, wobei der Lokalvertrag gegebenenfalls nur als Scheinvertrag konzipiert sein kann. 6J9 Demgegenüber messen die Parteien bei der Trennung der Verträge kollisionsrechtlichen Gesichtspunkten keine Bedeutung bei. Die formale Trennung ist daher für sich genommen kein ausreichendes Argument, um eine getrennte Anknüpfung zu rechtfertigen. Vielmehr ist die formale und rechtliche Selbständigkeit typisch für akzessorisch anzuknüpfende "zusammengesetzte Verträge". Handelt es sich um ein einheitliches Rechtsverhältnis, so sollte zur Wahrung der Sachzusammenhangs- und Kontinuitätsinteressen, trotz dieser formalen Selbständigkeit, auch einheitlich angeknüpft werden. Es ist folglich zu klären, ob es sich um ein solches einheitliches Rechtsverhältnis handelt. Hierzu reicht allein das äußerliche Zusammentreffen mehrerer Verträge nicht aus.6~O Rumpf- und Lokalvertrag werden aber schon dadurch miteinander verknüpft, daß ihre Regelungen mittels eines Koordinierungsvertrages oder mittels der Festlegung eines Rangverhältnisses aufeinander abgestimmt werden.~l Darüber hinaus weisen Rumpf- und Lo638 Wenn das ausländische Unternehmen der Arbeitgeber ist, muß der Arbeitnehmer keine Einkommenssteuer im Inland bezahlen, sondern wird im Ausland nach den dortigen Steuersätzen, die häufig niedriger sein werden, veranlagt. Der ausländische Arbeitgeber kann die Gehaltszahlungen als gewinnmindernde Betriebsausgabe absetzen. Das Bestehen eines inländischen Rumpfarbeitsverhältnisses und die Weiterzahlung von Beiträgen zur inländischen Sozialversicherung durch den inländischen Arbeitgeber stehen diesen Steuervorteilen nicht entgegen. 639 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 209; Oberklus, S. III f. ~ Reithmann/ Martiny, S. 157 Rd. 153; MüKo/ Martiny Art. 28 Rd. 97; Firsching/ v. HojJmann, S. 371 Rd. 62. ~l S. o. l.Teil S. 40.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

kalarbeitsvertrag auch zahlreiche unmittelbare inhaltliche Verknüpfungen hinsichtlich Gehalt, Beförderung, Urlaub und Kündigungsrechten auf. 642 Besonders deutlich wird diese inhaltliche Verknüpfung, wenn die Parteien einen Beendigungsdurchgriff vorsehen, d. h. wenn die Kündigung des einen Arbeitsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen Auswirkungen auf das andere Arbeitsverhältnis haben soll.643 Unabhängig von der rechtlichen Zulässigkeit eines solchen Beendigungsdurchgriffs644 verdeutlicht die Vereinbarung eines solchen doch, daß nicht zwei voneinander völlig unabhängige Verträge konstruiert werden, sondern daß sie - trotz der formellen Trennung - doch inhaltlich als zusammenhängende Einheit konzipiert sind. 645 Die zahlreichen Verknüpfungen zwischen Rumpfarbeitsverhältnis und Lokalarbeitsverhältnis weisen daher auf einen Sachzusammenhang. Das Sachzusammenhangsinteresse würde deshalb für das Vorliegen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses und damit für eine akzessorische Anknüpfung sprechen. Dieses Interesse besteht unabhängig davon, ob es sich um eine kurz- oder langfristige Versetzung handelt. 646 Die Verknüpfung der Arbeitsverhältnisse mittels des Beendigungsdurchgriffs zeigt zugleich, welche Reibungen bei der Anwendung von verschiedenen Rechtsordnungen auf die beiden Arbeitsverträge entstehen können. Erfolgt nämlich die Kündigung des Lokalarbeitsverhältnisses aufgrund eines Vorfalls, der zwar nach ausländischem, nicht aber nach deutschem Kündigungsschutzrecht zur Kündigung berechtigt,647 so wäre - unabhängig von der grundsätzli642 Diese Verknüpfungen wurden bereits oben ausftihrlich dargestellt s. o. l.Teii S.45. 643 Zu den verschiedenen Gestaltungsformen s. o. l.Teii S. 22. 644 Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit eines solchen Beendigungsdurchgriffs, müßte sich nach dem Arbeitsstatut des Arbeitsverhältnisses richten, dessen Beendigung jeweils in Frage steht. Gegen die Zu lässigkeit eines Beendigungsdurchgriffs nach deutschem Recht: Windbichler, Vertragsgestaltung, S. 15; differenzierend danach, ob ein Automatismus vorgeschrieben ist oder ob eine erneute Prüfung vorgesehen ist: Oberklus, S. 196 ff, 20 I; differenzierend danach, ob die Kündigung auch nach deutschem Recht gerechtfertigt wäre: Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 218 f. 645 Angesichts der Tatsache, daß der inländische Arbeitgeber über fortgeftihrte Leistungen einen wesentlichen Teil der Kosten der Auslandsentsendung trägt, kann es auch nicht verwundern, daß er sich nicht völlig aus dem Lokalarbeitsverhältnis ausschalten möchte, sondern gewisse Zusammenhänge gewahrt wissen möchte. 646 Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 52, vernachlässigt dieses Sachzusammenhangsinteresse, wenn er bei einer längerfristigen Versetzung getrennt anknüpft. 647 Rechtsvergleichend zum Kündigungsschutzrecht: Morgenstern, S. 81-93. Problematisch kann allerdings die Frage sein, ob das deutsche Kündigungsschutzrecht auf den entsandten Arbeitnehmer überhaupt anwendbar ist. Fraglich ist, ob der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis ruht, noch als "im inländischen Betrieb beschäftigt" (§ I I, 11 KSchG) betrachtet werden kann. Einzelheiten hierzu sind noch nicht geklärt. Ein Arbeitnehmer muß jedoch noch als "im deutschen Betrieb beschäftigt" angesehen werden, wenn eine relevante Bindung zu diesem besteht. Diese dürfte durch ein

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chen Zu lässigkeit eines Kündigungsdurchgriffs - nur der Lokalvertrag kündbar. Sofern die Parteien aber einen inhaltlichen Zusammenhang der bei den Verträge wollen, wäre das nicht interessengerecht. Auch das Konsistenzinteresse spricht damit fiir eine akzessorische Anknüpfung. Zu untersuchen bleibt das Kontinuitätsinteresse, d. h. das Interesse der Parteien, ihre Rechtsbeziehungen einer einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen. Bei einer getrennten Anknüpfung der Verträge käme es, selbst bei kurzfristigen Auslandseinsätzen, zu einer Anwendung ausländischen Rechts auf den Lokalarbeitsvertrag. Der Rumpfvertrag würde dagegen, unabhängig von der Dauer des Auslandseinsatzes, inländischem Recht unterliegen. Einerseits wäre ausländisches Recht also schon bei einem kurzen Auslandseinsatz anwendbar, was dem Kontinuitätsinteresse (dem Interesse des Arbeitnehmers an der fortdauernden Unterstellung unter sein Heimatrecht) zuwiderlaufen würde. Andererseits bliebe das Statut des Rumpfvertrages unverändert, was im Sinne des Kontinuitätsinteresses läge. Knüpft man die Verträge dagegen akzessorisch an, so käme man in der Regel zu dem Ergebnis, daß der gewöhnliche Arbeitsort schon bei kurzfristigen Entsendungen, aufgrund der Eingliederung in den ausländischen Betrieb, wechselt. Das Rechtsverhältnis insgesamt würde dann ausländischem Recht unterliegen. Für das Rumpfverhältnis käme es folglich zu einem Statutenwechsel.6-I8 Obwohl das Rumpfverhältnis selbst keine aktive Arbeitsleistung beinhaltet und ein Wechsel des gewöhnlichen Arbeitsortes aus diesem Grunde eigentlich gar nicht möglich ist, würde ein solcher Wechsel mittels der akzessorischen Anknüpfung quasi fingiert. Ein solches Ergebnis läge nicht im Sinne des Kontinuitätsinteresses und würde auch in gewissem Widerspruch zur Anknüpfungsregel des Art. 30 II Nr. I EGBGB stehen. Das Kontinuitätsinteresse weist daher nicht eindeutig auf eine akzessorische Anknüpfung. Konsistenzinteresse und Sachzusammenhangsinteresse legen dagegen den Schluß auf eine akzessorische Anknüpfung nahe. Es darf aber trotz der inhaltlichen Zusammenhänge nicht verkannt werden, daß es sich um Verträge mit unterschiedlichen Vertragspartnern handelt. Der Rumpfvertrag wird zwischen Arbeitnehmer und inländischem Unternehmen geschlossen, der Lokalarbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und ausländischem Unternehmen. Es handelt sich auch nicht um ein einziges Arbeitsverhältnis mit zwei Arbeitgebern. Ein solches ist von den Parteien, unter anderem wegen der dann erforderlichen sehr weitgehenden Abstimmungserfordernisse, ruhendes Arbeitsverhältnis mit fortbestehenden Zahlungspflichten und dessen geplantem Wiederaufleben gegeben sein. 6-18 Unklar insoweit Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 52, der meint, daß sich aus dem Zweck des Rumpfarbeitsverhältnisses ergebe, daß ein Statutenwechsel durch den Wechsel des Arbeitsortes ausgeschlossen sei. 14 Hoppe

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

gerade nicht gewollt. ...9 Eine gewisse Verbindung beider Arbeitgeber kann sich aber gegebenenfalls aus einem Konzernzusammenhang der Unternehmen ergeben, wenn z. B. ein Arbeitnehmer zu einer ausländischen Tochtergesellschaft entsandt wird. Es stellt sich dann die Frage, ob der Konzernzusammenhang über die Personenverschiedenheit auf Arbeitgeberseite hinweghelfen kann. Der Konzern selbst besitzt insoweit nicht die Qualität eines Rechtssubjektes, er kann nicht Vertragspartner sein, es gibt keinen Konzernarbeitgeber. 650 Andererseits wird die Konzernbindung gesetzlich nicht völlig ignoriert. So fingiert im deutschen Recht bspw. § 128 V AFG 651 die ArbeitgebersteIlung von Konzernunternehmen hinsichtlich der Ermittlung von Beschäftigungszeiten. Im übrigen kann es auch Fälle geben, in denen akzessorisch angeknüpft wird, weil die in einem Vertragsgeflecht beteiligten Parteien -trotz rechtlicher Selbständigkeit- faktisch identisch sind. 6S2 Eine solche faktische Identität könnte sich in den Versetzungsfallen z. B. darin äußern, daß die Konzernmutter Druck auf die "Tochter" ausübt, wenn diese von ihren vertraglichen Rechten gegenüber dem Arbeitnehmer Gebrauch macht. 653 Andererseits haben derartige konzern bezogene Weisungen keine rechtliche Bindungswirkung tUr das verbundene Unternehmen. Ein nur faktischer Einfluß wäre aber selbst durch unverbundene Drittunternehmen möglich, die kraft ihrer wirtschaftlichen Stellung als Auftraggeber Druck auf den Arbeitgeber ausüben könnten. 65' Allein die Möglichkeit zu einer faktischen Einflußnahme kann deshalb nicht über die rechtliche Selbständigkeit der beiden Arbeitgeber hinwegtäuschen. Auch bei fehlender Parteiidentität kommt eine akzessorische Anknüpfung jedoch in Betracht, wenn sich der Dritte der Geltung des Hauptvertrages unterwirft. 6SS Die Personenverschiedenheit könnte daher durch Unterwerfung des ausländischen Arbeitgebers unter die Geltung des Rumpfvertrages überwunden werden. Die Koordination von Rumpf- und Lokalvertrag erfolgt auf ganz unterschiedliche Weise"S6 Es ist aber durchgehend zu erkennen, daß zwei .... Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 211; Windbichler, Vertragsgestaltung, S. 10 f. 650 Windbichler, Vertragsgestaltung, S. 2; Schwerdtner, ZfA 1987, 163 (175). 651 Zukünftig Neuregelung durch das Arbeitsförderungs-Reforrngesetz, abgedruckt in: NZA 1997, 474 ff; näher: Klaus Niesei, Die wichtigsten Änderungen des Arbeitsförderungsrechts durch das Arbeitsförderungs-Reforrngesetz (AFRG), NZA 1997, S. 580-588. 652 V. der Seipen, S. 212. 653 Zur Einflußnahme konzernverbundener Unternehmen auf das Arbeitgeberrecht siehe: Windbichler, Vertragsgestaltung, S. 33; allgemein zu konzerndimensionalen Gestaltungsgrenzen und Zurechnungsfragen: Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 222 ff, 241 ff. 65' Z. B. sogenannte "Druckkündigungen", vgl. BAG v. 19.6.1986, AP Nr. 33 zu § 1 KSchG 1969 betriebsbedingte Kündigung, S. 3; BAG v. 26.1.1962, BAGE 12220 ff. 655 Firsching/v. HofJmann, S. 371 Rd. 62. S. o. 3.Teil S. 203. 656 S. o. l.Teil S. 40.

V. Art. 30 II: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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eigenständige Vertragswerke konstruiert werden, die den landesrechtlichen Gegebenheiten angepaßt sind. Sie werden nur insoweit aufeinander abgestimmt, wie es die inhaltlichen Sachzusammenhänge erfordern. Von einer "Unterwerfung" des einen Vertrages unter einen anderen kann daher nur hinsichtlich der abstimmungsbedürftigen Regelungsbereiche, nicht aber insgesamt ausgegangen werden. Die Personenverschiedenheit stellt daher ein bedeutsames Argument gegen eine akzessorische Anknüpfung dar. Zu klären ist folglich, ob die inhaltlichen Zusammenhänge es dennoch rechtfertigen, akzessorisch anzuknüpfen, ob es also gerechtfertigt wäre, einen einheitlichen Schwerpunkt der Rechtsverhältnisse zu unterstellen. Im Ergebnis muß hier die Systematik entscheiden. Die Prüfung einer einheitlichen bzw. getrennten Anknüpfung hat dogmatisch im Rahmen von Art. 30 11 a.E. EGBGB, also im Rahmen der Ausnahmeklausel, zu erfolgen. Eine akzessorische Anknüpfung der - formal betrachtet - selbständigen Verträge käme folglich nur in Betracht, wenn "sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt", daß die Arbeitsverträge deutlich engere Verbindungen zu der Rechtsordnung aufweisen, die bei einer akzessorischen Anknüpfung anwendbar wäre. Wie bereits aufgezeigt, erfordert "die Gesamtheit der Umstände" ein klares Übergewicht. Von einem solchen kann aber, angesichts des Für und Wider einer akzessorischen Anknüpfung, nicht ausgegangen werden. Es besteht keine eindeutig engere Verbindung zu dem Recht, das bei akzessorischer Anknüpfung anwendbar wäre. Trotz bestehender Sachzusammenhänge und zum Teil auch gegenläufiger Interessen sollte daher rein formal, in diesem Falle also getrennt, angeknüpft werden. Rumpfvertrag und Lokalvertrag sind somit kollisionsrechtlich selbständig anzuknüpfen. Die oben aufgestellte Prämisse kann für die Anknüpfung von Stamm- und Lokalarbeitsverhältnis aus den aufgezeigten Gründen nicht aufrechterhalten werden. Für die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes innerhalb des jeweiligen Vertrages beanspruchen die mittels der Prämisse gewonnenen Ergebnisse jedoch uneingeschränkte Geltung. Daher bestehen gegen die Aufrechterhaltung der Prämisse als Grundlage der Untersuchung keine entscheidenden Bedenken. (3) Einzelprobleme

(a) Anknüpfung des Beratervertrages - Getrennte Anknüpfung: Knüpft man den bei der Versetzung zusätzlich abgeschlossenen Beratervertrag getrennt vom sonstigen Arbeitsverhältnis an, so erfolgt die Anküpfung über Art. 27 bzw. 28 EGBGB, da der Beratervertrag

3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

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als rein schuldrechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist,657 Sofern fiir die Beraterverträge eine eigenständige Rechtswahl getroffen wurde, verweist diese regelmäßig auf das inländische Recht. Eine solche Rechtswahl unterliegt bei getrennter Anknüpfung nicht dem GÜnstigkeitsvergleich. Fehlt eine Rechtswahl, müßte über Art. 28 I EGBGB angeknüpft werden. Bei beruflichen oder gewerblichen Tätigkeiten, d. h. allen Tätigkeiten, die nicht der Privatsphäre zuzuordnen sind6s S, müßte gern. Art. 28 11 S. 2 EGBGB an die Niederlassung der Partei angeknüpft werden, die die vertragscharakteristische Leistung erbringt. Hinsichtlich des Informationsvertrages wäre dies der Mitarbeiter. Um einen Statutenwechsel zu vermeiden, ist maßgeblicher Zeitpunkt fiir die Lokalisierung der objektiven Anknüpfungsmomente grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Art. 28 11 S. 1 EGBGB und Art. 28 11 S. 2 EGBGB ananlog).659 Bei Vertragsschluß hat der "Arbeitnehmer" seinen gewöhnlichen Aufenthalt noch in der Bundesrepublik. Von einer Niederlassung wird man dagegen erst sprechen können, wenn er mit der Informationstätigkeit beginnt. Die Lokalisierung der vertragscharakteristischen Leistung am gewöhnlichen Aufenthaltsort oder am Niederlassungsort geht von der Annahme aus, daß von dort gehandelt wird. 660 Wo dies nicht zutrifft, kann daher von der Vermutungsregel abgewichen werden. 661 Dies muß auch fiir den maßgeblichen Zeitpunkt gelten, zumal Art. 28 V EGBGB nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt bezogen ist. 662 Maßgeblicher Anknüpfungspunkt wäre folglich der zukünftige Niederlassungsort des Mitarbeiters im Ausland. 663 Bei objektiver Anknüpfung wäre somit das ausländische Recht fiir den Beratervertrag maßgeblich. Eine ggf. abweichende Rechtswahl besäße aber uneingeschränkte Geltung. - Akzessorische Anknüpfung: Knüpft man den Beratervertrag akzessorisch an das ruhende Arbeitsverhältnis an, so bliebe es bei der Anwendung inländischen Rechts.

657 S. o. 3.Teil S. 132 f. 658

Reithmannl Martiny, S. 133 Rd. 119; MüKol Martiny, Art. 28 Rd. 44.

659 Vgl. Bericht, Giulianol Lagarde, BT-Dr. 101 503, S. 53; Soergel/ v. Hoffmann,

Art. 28 Rd. 71. 660 Reithmannl Martiny, S. 101 Rd. 79. 661 Reithmannl Martiny, S. 101 Rd. 79. 662 Lüderitz, FS Keller, 459 (465); vgl. Kropholler, IPR, § 52 III 2 c S. 405 Fn.39; MüKol Martiny, Art. 28 Rd. 25; Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 10/503, S. 52. 663 Es sei denn man nimmt an, daß der Vertrag gern. Art. 28 V EGBGB engere Verbindungen zu dem Heimatstaat des Arbeitnehmers aufweist, was jedoch nicht zwingend der Fall ist.

v. Art. 30 11: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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Folglich kann es auch bei der Anknüpfung des Beratervertrages - je nach Anknüpfungsmethode - zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Für eine akzessorische Anknüpfung würde ein zwischen Stammarbeitsvertrag und Beratervertrag bestehender Sachzusammenhang sprechen. Die Befragung der Unternehmen hat ergeben, daß die Konzeption eines Beratervertrages zum Teil dem Ausgleich finanzieller Nachteile des Arbeitnehmers dienen soll, indem man ihm eine zusätzliche Einnahmequelle verschafft. 664 Dem Beratervertrag kommt damit ein gewisser Entgeltcharakter filr eigentlich arbeitsvertragliehe Leistungen zu. Trotzdem läßt sich die Beraterpflicht nicht als eine unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag resultierende Pflicht einordnen. Sie geht über allgemeine Auskunfts- und Treuepflichten hinaus und verfolgt einen eigenständigen Zweck, weshalb sie keine Nebenpflicht des Grundarbeitsverhältnisses sein kann. 665 Sie ist auch nicht arbeitsrechtlich, sondern allgemein schuldrechtlich zu qualifizieren. Sonstige inhaltliche Verknüpfungen, z. B. dergestalt, daß Pflichtverletzungen im Rahmen der Beratertätigkeit sich auf das Arbeitsverhältnis auswirken sollen, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Aus diesem Grund würde die Anwendung verschiedener Rechtsordnungen auf Beratervertrag und Arbeitsvertrag auch nicht zu irgendwelchen Widersprüchen filhren. Das Konsistenzinteresse wäre folglich nicht betroffen. Sofern die Kontinuitätsinteressen eine Unterstellung des Beratervertrages unter deutsches Recht verlangen, kann dies durch eine entsprechende Rechtswahl erreicht werden. Eine solche besitzt wegen der schuldrechtlichen Qualifikation des Beratervertrages uneingeschränkte Gültigkeit. Insgesamt gesehen handelt es sich daher weder um ein einheitliches Rechtsverhältnis, noch sprechen sonstige Interessen und Wertungen filr eine akzessorische Anknüpfung. Arbeitsvertrag und Beratervertrag sind deshalb getrennt voneinander anzuknüpfen. (b) Anknüpfung der betrieblichen Altersversorgung Die Frage, wie die betriebliche Altersversorgung anzuknüpfen ist, stellt sich dogmatisch nicht nur als Frage akzessorischer oder getrennter Anknüpfung. Die Anknüpfungsfrage könnte ebensogut als Problem der Qualifikation (Art. 27,28 oder 30 EGBGB) dargestellt werden. Käme man dabei zu dem Ergebnis einer arbeitsrechtlichen Qualifikation, müßte man gern. Art. 30 II Nr. I EGBGB anknüpfen. Da die betriebliche Altersversorgung ohne eine erbrachte Arbeitsleistung nicht denkbar wäre, könnte es nur die lex loci laboris des Ar-

664 665

s. o. I Teil S. 38. Ausfiihrlieh: Oberklus, S. 87-90.

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

beitsvertrages sein, an die die Versorgungszusage anzuknüpfen wäre. 666 Maßgeblich wäre deshalb das Rechts des gewöhnlichen Arbeitsortes, was im Ergebnis einer akzessorischen Anknüpfung gleich käme. Die Anknüpfung der betrieblichen Altersversorgung ließe sich aber auch dem Themenbereich "Umfang des Arbeitsvertragsstatuts" zuordnen. Würde man dann zu dem Ergebnis kommen, daß die betriebliche Altersversorgung in den Regelungsumfang des Arbeitsvertragsstatuts einzubeziehen ist, so hieße auch das nichts anderes, als daß die betriebliche Altersversorgung akzessorisch anzuknüpfen ist. Im Rahmen dieser Arbeit wird die Anknüpfung der betrieblichen Altersversorgung unter dem Aspekt akzessorische oder getrennte Anknüpfung behandelt, ohne daß dabei wesentliche sachliche Unterschiede auftreten würden. Bei der Anknüpfung der betrieblichen Altersversorgung müssen verschiedene Rechtsbeziehungen unterschieden werden. Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht das Versorgungsverhältnis. Dessen Inhalt verpflichtet den Arbeitgeber, dafür Sorge zu tragen, daß der Arbeitnehmer im Versorgungsfall die versprochene Leistung erhält. Handelt es sich nicht um eine Direktzusage, sondern um eine Versorgungszusage, mit deren Durchführung ein Dritter betraut wurde (Direktversicherung, Pensionskassen, Unterstützungskassen), so kommt zu dem Versorgungsverhältnis das Versicherungsverhältnis mit dieser dritten Person hinzu. Dieses Versicherungsverhältnis folgt eigenen kollisionsrechtlichen Regeln. 667 Im folgenden geht es allein um die Anknüpfung einer auf individueller Vereinbarung beruhenden Versorgungsbeziehung. 668 Bei dieser muß zunächst die Anknüpfungsmethode an sich festgestellt werden. Darüberhinaus stellt sich die Frage nach dem Anwendungsbereich des BetrAVG und insbesondere nach der Reichweite des dort geregelten Insolvenzschutzes (§§ 7 ffBetrAVG). Letzteres soll hier keine nähere Erörterung erfahren. 669 Die unterschiedlichen Ergebnisse -je nach getrennter oder akzessorischer Anknüpfung- liegen auf der Hand; eine getrennte Anknüpfung über Art. 27 oder 28 EGBGB würde eine uneingeschränkte Rechtswahl zulassen und bei objektiver Anknüpfung (Art. 28 II S. 2 EGBGB) auf die Niederlassung des Arbeitgebers, bzw. des Versorgungs schuldners, abstellen. Eine akzessorische Anknüpfung würde hingegen auf das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes 666 Vgl. Ahrendl Förster! Rößler, 9.Teil, Rd. 59; MüHaI Ahrendl Förster, § 110 Rd.26. 667 Vgl. Blomeyer! Otto, Einl. Rd. 667; Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 244; Ahrendl Förster/ Rößler, 9.Teil, Rd. 65; Birk, FS Müller, 31 (40 ff). 668 Näher zu einer kollektivrechtlich vereinbarten Versorgungszusage: Birk, FS Müller, 31 (36 ff); Ahrendl Förster/ Rößler, 9.Teil, Rd. 58. 669 Ausführlich dazu: Schwerdtner, ZfA 1987, 163 ff; ders. ZIP 1986, 1030 ff; Birk, IPRax 1984, 137 ff; Ahrendl Förster! Rößler, 9.Teil, Rd. 71 ff.

V. Art. 30 11: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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deuten (sofern das Arbeitsverhältnis nicht über Art. 30 11 Nr. 2 oder über die Ausnahmeklausel angeknüpft würde). (aa) Vertreter einer akzessorischen Anknüpfung In der Literatur und Rechtsprechung wird ganz überwiegend eine akzessorische Anknüpfung der betrieblichen Altersversorgung an das zugrundeliegende Arbeitsverhältnis verfochten. 67o Die akzessorische Anknüpfung soll auch für den Fall, daß für das Arbeitsverhältnis eine Rechtswahl getroffen wurde gelten, d. h. die Rechtswahl erfaßt dann auch das Betriebsrentenversprechen. 671 Eine gesonderte Teilrechtswahl für das Betriebsrentenversprechen soll aber zulässig sein;672 bei der subjektiven Anknüpfung wäre die Akzessorietät insofern nicht zwingend. Für eine Akzessorietät bei der objektiven Anknüpfung wird vorgebracht, daß es sich bei den Betriebsrentenansprüchen um eine Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses handele; das Recht der betrieblichen Altersversorgung stelle einen Teil des Arbeitsrechts dar und folge deshalb auch dessen Regeln. 673 Art. 30 EGBGB gelte nicht nur für Arbeitsverträge im engeren Sinne, sondern auch für alle Vereinbarungen, die mit Inhalt, Erfüllung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses zusammenhängen, also insbesondere auch für die betriebliche Altersversorgung. 6H Die betriebliche Altersversorgung sei an das Arbeitsverhältnis (als Grundlage der Versorgungszusage) angelehnt und beurteile sich als angelehnter Vertrag nach dem Recht des Hauptvertrages. 67S (bb) Vertreter einer getrennten Anknüpfung Gegen eine akzessorische Anknüpfung wird vorgebracht, daß die Versorgungszusage rechtlich selbständig sei. 676 Das Betriebsrentenversprechen könne durch eine vom Arbeitsverhältnis unabhängige Individualvereinbarung begründet werden. 677 Insbesondere würden unmittelbare Leistungsansprüche zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nur im Falle einer Direktzusage ent670BAGv.18.12.1967,APNr.11 IPR(Ls);BAGv.13.5.1959,APNr.4IPR(Ls); BAG v. 5.5.1955, BAGE 2, 18; Gamillscheg, ZfA 1983,307 (364); Fenge, DB 1976, 51 (52); Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 244; Franzen AR-Blattei SD 920, Rd. 159; MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 63; Schwimann, DRdA 1981, 281 (281); differenzierend: Birk, FS Müller, 31 (31 ff); a. A. Eichenhofer, IPRax 1992, 74 (75 f). 671 Blomeyer/Otto, Ein!. Rd. 664; Junker, IPRax 1993, 1 (6). 672 Höfer, Rd. 1183; Ahrendl Förster/ Rößler, 9.Teil, Rd. 59; MüHai Ahrendl Rößler, § 110 Rd. 25; Birk, FS Müller, 31 (35); Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 244. 673 MüHai Ahrendl Förster, § 110 Rd. 25; Blomeyer/Otto, Ein!. Rd. 663. m Ahrendl Förster/ Rößler, 9.Teil, Rd. 56; Palandtl Heldrich, Art. 30 Rd. 3. 67S Fenge, DB 1976, 51 (52). 676 Birk, FS Müller, 31 (35); Eichenhofer, IPRax 1992, 74 (75). 677 Eichenhofer, IPRax 1992, 74 (75).

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

stehen. 678 Die getrennte Anknüpfung sei deshalb insbesondere dann zweckmäßig, wenn die Durchftihrung der Versorgung rechtlich vom Arbeitgeber getrennt wird. 679 Der inhaltliche Sachzusammenhang zwischen Arbeitsvertrag und Betriebsrentenversprechen müsse sich deshalb nicht zwingend in einer einheitlichen Anknüpfung niederschlagen. 6so Auch formal gesehen würden Arbeitsvertrag und Betriebsrentenversprechen oft zeitlich und urkundlich getrennt. 6•1 Zudem sei die Anknüpfung nach Art. 30 EGBGB nicht sachgerecht, da die Gefahr bestünde, daß es bei einem Statutenwechsel zum Verfall von Anwartschaften komme. 682 (cc) Streitentscheid Die kurze Übersicht über die gegenläufigen Meinungen verdeutlicht, daß sich in den vorgebrachten Argumenten bestimmte Interessen und Wertungen widerspiegeln. Es geht um die Wahrung von Sachzusammenhängen und um Kontinuitätsinteressen. Die Vertreter der akzessorischen Anknüpfung betonen dabei bestehende Sachzusammenhänge, während die Vertreter einer getrennten Anknüpfung Kontinuitätsinteressen in den Vordergrund stellen. Über einen bestehenden Sachzusammenhang kann auch eine formale Trennung der Vereinbarungen nicht hinwegtäuschen. Zudem haben die untersuchten Vertragsmuster gezeigt, daß die betriebliche Altersversorgung sogar formal Bestandteil des Arbeitsvertrages ist. Die Regelung der Altersversorgung ist zentraler Bestandteil der Entsendungsvereinbarung, da sie dem Arbeitnehmer eine Sicherheit gewährt, die ihm einen Teil des Auswanderungsrisikos abnimmt. Inhaltlich äußert sich der Sachzusammenhang vor allem in dem Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung,"83 die als Gegenleistung für Betriebstreue geleistet wird. 6st Die betriebliche Altersversorgung wäre ohne die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht denkbar, sie resultiert aus der Arbeitsleistung. 68s Auch die Höhe der Betriebsrente richtet sich an der Arbeitsvergütung aus. Diesem sachlichen Zusammenhang steht auch nicht entgegen, daß nur im Falle 67S Eichenhofer, IPRax 1992, 74 (75). Birk, FS Müller, 31 (36). 680 Birk, FS Müller, 31 (35, 36). 681 Birk, FS Müller, 31 (34 f, 39). 682 Eichenhofor, IPRax 1992, 74 (76); vg!. hierzu die Bestrebungen der EG, das Arbeits-und Sozialrecht zu harmonisieren, Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses der EG, RdA 1993, 46 ff. 6S3 Vg!. Birk, FS Müller, 31 (36 dort Fn.19); ders. IPRax 1984, 137 (139); allgemein zum Entgeltcharakter der Betriebsrente: Blomeyer/ Otto, Ein!. Rd. 114 ff; MüHaJ Ahrendl Förster, § 101 Rd. 11-13. 6st MüHaJ Ahrendl Förster, § 101 Rd. 7. 68S Ahrendl Förster/ Rößler, 9.Tei1, Rd. 59. 679

V. Art. 30 11: Objektives Arbeitsvertragsstatut

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einer Direktzusage ein unmittelbarer Leistungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber besteht. Es geht nämlich allein um die Anknüpfung der Versorgungsbeziehung, die - wie bereits erwähnt - vom Versicherungsverhältnis zu trennen ist. Im Versorgungsverhältnis geht es zudem nicht nur um Leistungsansprüche, sondern um Verfallbarkeit, Auszehrungsverbote, Anpassung und Insolvenzschutz. Im übrigen trifft den Arbeitgeber im Rahmen des Versorgungsverhältnisses (nach deutschem Recht) die Pflicht, alles zu unternehmen, damit der Arbeitnehmer die Versorgungsleistung erhält, auch wenn es sich nicht um eine Direktzusage handelt. 686 Die Durchführung der Versorgungsleistungen spielt daher keine Rolle für die Anknüpfung des Versorgungsverhältnisses. Aus den dargestellten Sachzusammenhängen würde sich eine einheitliche Anknüpfung ableiten lassen, wenn der inhaltliche Zusammenhang der Versorgungszusage ihre Selbständigkeit nimmt und dazu führt, ihren Schwerpunkt an dem des Hauptvertrages zu lokalisieren. Das Versorgungsverhältnis erfahrt seine typische Ausprägung durch die Arbeitsleistung. Es erscheint daher durchaus gerechtfertigt, den Schwerpunkt dort zu lokalisieren, wo der Ruhegeldanspruch durch Arbeit erworben wird. 687 Maßgeblich ist daher der Ort, an dem das zugrundeliegende Arbeitsverhältnis seinen Schwerpunkt hat. Das wird im Normalfall gern. Art. 30 II Nr. I EGBGB der gewöhnliche Arbeitsort sein. Ein weiteres Argument für eine akzessorische Anknüpfung ließe sich aus dem Konsistenzinteresse ableiten, wenn die Anwendung verschiedener Rechte auf Versorgungszusage und Arbeitsvertrag zu Reibungen und Widersprüchen führen würde. Beurteilte sich z. B. der Arbeitsvertrag nach ausländischem, die Betriebsrente dagegen nach deutschem Recht, so käme es zu Reibungen, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsvertrages einen Treuepflichtverstoß begangen hätte, der zwar nach ausländischem Recht zu einem Wideruf der Versorgungszusage berechtigen würde, nicht aber nach deutschem Recht. 688 Auch das Konsistenzinteresse spricht damit für eine akzessorische Anknüpfung. Gegen eine akzessorische Anknüpfung könnte aber sprechen, daß es dann möglicherweise zu einem Statutenwechsel käme, der die Gefahr eines Verfalls von Anwartschaften mit sich bringen könnte. 689 Angesprochen ist damit das Vgl. dazu MüHai Ahrendl Förster, § 102 Rd. 37,44,49. Fenge, DB 1976, 51 (52); vgl. Ahrendl Förster! Röß/er, 9.Teil, Rd. 59: "Die "Gesamtheit der Umstände" im Sinne des Art. 30 11 letzter Halbsatz verweist immer auf die engere Verbindung zwischen Versorgungszusage und Arbeitsvertrag, auf dem die Versorgungszusage aufbaut." 688 Zu Gründen, die nach deutschem Recht zum Widerruf der Ruhegeldzusage führen können, siehe: MüHai Ahrendl Förster, § 103 Rd. 7-19. 689 Eichenhofer, IPRax 1992, 74 (76). 686

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3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

Kontinuitätsinteresse, welches nach einer unwandelbaren Anknüpfung des Betriebsrentenversprechens verlangen könnte. Grundsätzlich könnte ein nachteiliger Statutenwechsel durch eine Wahl des inländischen Rechts vermieden werden. Das ausländische Betriebsrentenrecht käme dann allenfalls im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs zur Anwendung, wenn die objektive Anknüpfung zu dem ausländischen Recht führt und dessen zwingende Vorschriften den Arbeitnehmer günstiger stellen. Bei genauerer Betrachtung käme es für den Entsendungstyp Versetzung jedoch nie zu einem Statutenwechsel für das Betriebsrentenversprechen. Das Betriebsrentenversprechen des inländischen Arbeitgebers würde nämlich akzessorisch an das Rumpfverhältnis angeknüpft,690 welches sich nach deutschem Recht richtet und mangels Arbeitsortwechsel keinem Wandel unterliegt."91 Sofern es bei Delegation und Abordnung zu einem Statutenwechsel käme, ist zu bedenken, daß ein solcher immer nur Wirkung ex nunc entfalten kann. Ein Eingriff in erworbene Rechtspositionen oder Anwartschaften ist daher gar nicht zu befürchten.

Würde man dagegen der von Eichenhofer verfochtenen getrennten Anknüpfung an Art. 27,28 EGBGB folgen, so würde man dem Arbeitnehmer den Günstigkeitsvergleich vorenthalten. Es bestünde dann die Gefahr, daß der Arbeitgeber eine Rechtswahl in den Vertrag einbringt, die den Arbeitnehmer hinsichtlich der Betriebsrente nicht hinreichend schützt. Die Wertung des Art. 30 11 EGBGB, die den Schutz des Schwächeren in den Vordergrund rückt, würde damit übergangen. Dies erscheint besonders fragwürdig angesichts der hohen Bedeutung, die der betrieblichen Altersversorgung in einer Zeit, in der die gesetzliche Rentenversicherung oft keine ausreichende Absicherung gewährt, zukommt. Würde man von der Anwendung des Art. 30 EGBGB absehen, weil eine entsprechende Anknüpfung die Möglichkeit eines Statutenwechsels beinhaltet, so würde man sämtliche Wertungen des Gesetzgebers ignorieren und mit der gleichen Begründung jegliche Anknüpfung an Art. 30 EGBGB ablehnen müssen. Im Ergebnis sprechen Interessen und Wertungen folglich für eine akzessorische Anknüpfung der individualrechtlich vereinbarten, betrieblichen Altersversorgung an den Arbeitsvertrag und zwar unabhängig von der Durchführung der Versorgungszusage. Daraus ergibt sich auch die Geltung des BetrAVG für alle Arbeitsverträge, die deutschem Arbeitsrecht unterliegen. Zudem kann das BetrAVG gegebenenfalls über den Günstigkeitsvergleich zur Anwendung kommen, wenn ausländisches Recht vereinbart wurde, bei objektiver Anknüpfung aber deutsches

690 Vgl. Ahrendl Förster/ Rößler, 9.Teil, Rd. 60. 691 Fehlgehend insoweit Eichenhofer, IPRax 1992, 74 (76).

V. Art. 30 11: Objektives Arbeitsvertragsstatut

219

Recht anwendbar wäre. 692 Das BetrAVG stellt sich insoweit als zwingende Vorschrift im Sinne von Art. 30 11 EGBGB dar. 693 (c) Anknüpfung im Rahmen der Arbeitnehmerilberlassung Hierbei geht es zunächst um die Frage, ob die Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher akzessorisch an die zwischen Arbeitnehmer und Verleiher anzuknüpfen ist. 694 Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher ließe sich theoretisch akzessorisch an den Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer oder auch an den Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher anknüpfen. Letzteres würde zur Anwendung eines Statuts führen, auf das der Arbeitnehmer im Normalfall keinen Einfluß ha~95 und dem Arbeitnehmer darilberhinaus den Gilnstigkeitsvergleich entziehen. Der Schutz des Arbeitnehmers verbietet daher eine akzessorische Anknüpfung an den Überlassungsvertrag. 696 Zu erwägen ist aber eine akzessorische Anknüpfung an den "Leiharbeitsvertrag" zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher. Dabei ist zunächst zu klären, ob diese überhaupt zu einem anderen Ergebnis führen würde als die getrennte Anknüpfung der Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer. Zur Veranschaulichung erfolgt die jeweilige Anknüpfung anband von zwei Fallbeispielen: Fall 1: Das deutsche Unternehmen V (Verleiher) überläßt den Arbeitnehmer A leihweise für sechs Monate an sein spanisches Tochterunternehmen E (Entleiher), danach soll A wie üblich bei V weiterarbeiten. Fall 2: V verleiht A gewerbsmäßig und entgeltlich in der Bundesrepublik. Ausnahmsweise soll A für 6 Monate nach Spanien an das nicht-verbundene Un-

692 AusfiihrIich zum Günstigkeitsvergleich im Rahmen des Betriebsrentenrechts:

Röfer, Rd. 1190-1196. 693 Ahrendl Förster/ Rößler, 9.Teil, Rd. 61; Röfer, Rd. 1184. Es handelt sich aber nicht um eine international zwingende Vorschrift im Sinne von Art. 34, dazu: Eichenhofer, IPRax 1992,74 (76 f). 694 Zur sonstigen Anknüpfung der ArbeitnehmerUberlassung s. u. 3.Teil S. 224 f.

Eine akzessorische Anknüpfung des Vertrages zwischen Verleiher und Entleiher an den Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Verleiher vertritt: Staudinger/ Firsching, Vor Art. 12 Rd. 527. 695 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 226. 696 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 226; im Ergebnis: Mankowski, A~-Blattei­ Sonderdruck ES 920 Nr. 4, 8 (14); Reilmann, S. 166 f, 169; Schüren, AUG, Ein\. Rd. 593-599,614 f.

220

3. Teil: A. Art. 30 EGBGB Arbeitsvertragsstatut

ternehmen E verliehen werden. Eine Erlaubnis nach dem AÜG hat V nicht eingeholt. - Akzessorische Anknüpfung: Das Statut fiir das Verhältnis zwischen V und A (Leihvertrag) bestimmt sich nach Art. 30 EGBGB.697 Eine Rechtswahl ist danach, eingeschränkt durch den Günstigkeitsvergleich, möglich. Bei objektiver Anknüpfung wäre das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes anwendbar. Der sechsmonatige Auslandseinsatz mit anschließender Rückkehr stellt den klassischen Fall einer vorübergehenden Entsendung dar. Die Vermutung deutet daher auf einen gewöhnlichen Arbeitsort im Heimatstaat des A, so daß bei akzessorischer Anknüpfung deutsches Recht anwendbar wäre. 698 - Getrennte Anknüpfung: In der Literatur wird die Ansicht vertreten, daß es auch bei einer getrennten Anknüpfung der Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Arbeitnehmer zu einer Anwendung der heimischen Rechtsordnung komme, wenn es sich um kurzfristige Überlassungen handelt, so daß im Ergebnis ein Gleichlauf zwischen den bei den Rechtsbeziehungen erreicht würde. 699 Dabei wird jedoch verkannt, daß bei konsequent getrennter Anknüpfung auch eine vom Heimatrecht abweichende Rechtswahl möglich wäre. 7OO Doch selbst bei objektiver Anknüpfung kann sich ein abweichendes Statut ergeben. Knüpft man die Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Arbeitnehmer wirklich getrennt an, so muß nämlich zur Lokalisierung des gewöhnlichen Arbeitsortes auf die Verrichtung der Arbeitsleistung "in Erfüllung des Vertrages" nicht auf die vertragliche Beziehung zwischen Verleiher und Arbeitnehmer, sondern auf die vertragsähnliche Beziehung zwischen Entleiher und Arbeitnehmer abgestellt werden. Würde man "in Erfiillung des Vertrages" auf den Leiharbeitsvertrag beziehen, so würde es sich letztlich um nichts anderes als eine akzessorische Anknüpfung handeln. Im Rahmen der Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Arbeitnehmer arbeitet der Arbeitnehmer dann ausschließlich im Ausland. Die Gestaltung entspräche der obigen Fallgruppe 4. 701 In Fall 1 und 2 käme deshalb spanisches Recht zur Anwendung.

S. o. 3.Teil S. 115 f. Modifizierungen können sich über Art. 32 II oder 34 EGBGB ergeben, wenn die Arbeitnehmerüberlassung am faktischen Arbeitsort entsprechenden zwingenden Regelungen unterworfen wird. 699 Schüren, AÜG, Ein\. Rd. 624; Feuerborn, EAS, B 2500, Rd. 35. 700 A. A. Schüren, AÜG, Ein\. Rd. 624: "... mangels vertraglicher Beziehungen zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer scheidet eine Rechtswahl regelmäßig aus." 701 S. o. 3.Teil S. 194 f. 697 698

V. Art. 30 II: Objektives Arbeitsvertragsstatut

221

Getrennte und akzessorische Anknüpfung können daher zur Berufung unterschiedlicher Rechtsordnungen fuhren. Die Fallbeispiele haben verdeutlicht, daß eine getrennte Anknüpfung den Arbeitnehmer - hinsichtlich seiner Rechtsbeziehung zum Entleiher - auch bei kurzfristigen Entsendungen ausländischem Recht unterwerfen könnte. Gerade bei kurzfristigen Auslandseinsätzen wird der Arbeitnehmer aber nicht mit der Geltung des ausländischen Rechts einverstanden sein und sein Verhalten an seiner heimischen Rechtsordnung ausrichten. Kommt es dann z. B. zu einer Schädigung des Entleihers, müßte der Arbeitnehmer verschärft haften, wenn das ausländische Recht keine Haftungsmilderungen oder -ausschlüsse fur Arbeitnehmer kennt, wie sie das deutsche Recht vorsieht. Die Berufung auf einen etwaigen Freistellungsanspruch gegenüber dem Verleiher702 vermag über diese Tatsache nicht hinwegzutäuschen. Kontinuitätsinteressen verlangen in diesen Fällen vielmehr die Beurteilung nach der heimischen Rechtsordnung. Für eine akzessorische Anknüpfung könnte auch das Sachzusammenhangs interesse sprechen. Beide Rechtsverhältnisse entspringen dem einheitlichen Lebenssachverhalt der "Arbeitnehmerüberlassung". Die Rechtsbeziehungen stehen in einem inneren Zusammenhang, weil der Rahmen der rechtlichen Beziehungen zwischen Entleiher und Verleiher durch den Leiharbeitsvertrag bestimmt wird, der die arbeitsrechtlichen Pflichten auch gegenüber dem Verleiher festlegt. 703 Der Entleiher unterwirft sich quasi der Geltung des Leiharbeitsvertrages, so daß ein Vertragsgeflecht entsteht, in dem die Abwicklung des einen Vertrages sich auf den anderen auswirken kann. Besonders deutlich wird dieser Sachzusammenhang im Fall 2. Hier wäre nach deutschem Recht gern. Art. 1 § 10 I AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen A und E zu fingieren, weil V nicht die nach Art. 1 § 1, 9 Nr. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis fur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung eingeholt hat. Gerade in diesem Fall äußert sich der Sachzusammenhang der Rechtsbeziehungen auch materiellrechtlich in der Regelung des Art. 1 § 10 I AÜG, der vorsieht, daß - im Rahmen eines fingierten Arbeitsvertrages - zwischen Entleiher und Arbeitnehmer bestimmte Regelungen des unwirksamen Leiharbeitsvertrages (wie z. B. Arbeitszeit, Befristung und Entlohnung) auf das fingierte Arbeitsverhältnis ausstrahlen. Die Anwendung verschiedener Rechtsordnungen auf die beiden Rechtsbeziehungen könnte auch zu Normwidersprüchen fuhren, wenn die Rechtsordnungen die Rechtsbeziehungen unterschiedlich bewerten oder ausgestalten. Probleme könnten sich schon ergeben, wenn das Statut des Leiharbeitsvertrages die Arbeitnehmerüberlassung als wirksam erachtet, während das Statut der 102 103

So Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 54. Feuerborn, EAS B 2500, Rd. 35.

222

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Verleiher - wie im Fall 2 - eine unwirksame Arbeitnehmerüberlassung postuliert und einen Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Entleiher fingiert. Wer soll dann der Arbeitgeber sein? Nur eine einheitliche Behandlung von Leiharbeitsvertrag und der darauf beruhenden Erbringung der Arbeitsleistung beim Entleiher (Gleichlauf) ruhrt hier zu sachgerechten Ergebnissen. Auch das Konsistenzinteresse spricht daher rur eine akzessorische Anknüpfung der beiden Rechtsbeziehungen. Insgesamt ist daher eine getrennte Anknüpfung der Rechtsverhältnisse abzulehnen und eine akzessorische Anknüpfung zu berurworten. 70" Selbst ein fingiertes Arbeitsverhältnis müßte akzessorisch an den - eigentlich unwirksamen - Vertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer angeknüpft werden. 70s Aus obigen Aspekten - insbesondere aus dem Sachzusammenhangsinteresse folgt zugleich, daß auch eine Teilrechtswahl rur die Beziehung zwischen Entleiher und Arbeitnehmer nicht möglich ist.

B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts Art. 31 und 32 I EGBGB bestimmen den Umfang des Vertrags- und damit auch den des Arbeitsvertragsstatuts. Modifikationen können sich dabei vor allem aus Art. 30 I, 32 11 und Art. 34 EGBGB ergeben. Aber auch das Recht der Tarifverträge, öffentlich-rechtliche Bestimmungen sowie gegebenenfalls der ordre public (Art. 6 EGBGB) haben Einfluß auf das Arbeitsvertragsstatut.

I. Grundsatz: Art. 31, 32 I EGBGB Gern. Art. 31 EGBGB werden schon das Zustandekommen und die Wirksamkeit eines Vertrages nach dem Vertragsstatut beurteilt (Ausnahme: Art. 31 11 EGBGB). Art. 32 I EGBGB enthält in Nr. 1-5 eine beispielhafte ("insbesondere") Aufzählung von Regelungsgegenständen, die dem Vertragsstatut unterliegen. Dazu gehören Auslegung, Errullung, Leistungsstörungen, Erlöschen und Ver70" Ähnlich folgen auch Schuld- oder Vertragsbeitritt dem Statut des ursprünglichen Schuldverhältnisses, Mankowski, AR-Blattei-Sonderdruck ES 920 Nr. 4, 8 (13,14); ders., IPRax 1994, 88 (97). 70S Im Ergebnis ebenso, aber ohne Begründung: v. Bar, IPR, Bd.II, S. 388 Rd. 530.

I. Grundsatz: Art. 31, 32 I EGBGB

223

jährung von Verträgen. Diese Gegenstände unterliegen dem Vertrags statut von der Anbahnungs- bis in die Nachwirkungsphase. 706 Im Arbeitsvertragsrecht unterfallen insbesondere folgende Bereiche dem Arbeitsvertragsstatut: 707 1. Allgemeine Inhalte

a) Arbeitspjlicht und Direktionsrecht

Art und Umfang der Arbeitspflicht sowie Ausgestaltung des Direktionsrechts des Arbeitgebers bestimmen sich nach dem Arbeitsvertragsstatut. 708 b) Nebenpjlichten

Die Nebenpflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer beurteilen sich ebenfalls nach dem Arbeitsvertragsstatut. 709 Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann unter Umständen durch am Arbeitsort geltende Arbeitsschutzbestimmungen konkretisiert werden. 710 c) Lohnzahlungspjlicht

Die allgemeine Lohnzahlungspflicht richtet sich nach dem Arbeitsvertragsstatut. 7lI Besonderheiten weist die Pflicht zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auf, die wegen ihrer engen Verknüpfung mit dem Sozialversicherungsrecht besonderen Anknüpfungsregeln folgt. 712

706 707

1385.

MüHai Birk, § 19 Rd. 109. Einzelheiten bei: MüHai Birk, § 19 Rd. 111-204; Reithmann/ Martiny, Rd. 1362-

708 MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 52; Franzen AR-Blattei SD 920, Rd. 148; Gamillscheg, ZfA 1983,307 (334 fi). 709 MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 52; Franzen AR-Blattei SD 920, Rd. 145,146; Birk, RabelsZ 46 (1982),384 (396). 710 Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 146; Hickl, NZA Beil. 111987, 10 (12); Gamillscheg, Intern. Arbeitsrecht, S. 201. 7lI MüHai Birk, § 19 Rd. 141; MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 53; Palandtl Heldrich, Art. 30 Rd. 3; Hohloch, RIW 1987, 353 (355), letzterer mit ausführlicher Behandlung der Mehrarbeitsvergütung. 712 Differenzierte Lösung bei Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 141; vgl. auch MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 54; Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (312); näher: Eichenhofer, ISR IPR, S. 96 f. Aus dem gleichen Grunde unterliegen auch Arbeitsunfälle einer besonderen Anknüpfung. Näher: Wol/gang Gitter, Haftungsausschluß und gesetzlicher Forderungsübergang bei ArbeitsunfalIen im Ausland, NJW 1986, 1108 ff;

224

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

d) Urlaub Auch der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers folgt dem Arbeitsvertragsstatut, wobei eine Sonderanknüpfung von Mindesturlaub nach Art. 32 II oder Art. 34 EGBGB in Betracht kommt. 7l3

e) Arbeitnehmerüberlassung Die Bestimmungen betreffend die Arbeitnehmerüberlassung für das Verhältnis zwischen Verleiher und Arbeitnehmer richten sich grundsätzlich nach dem Arbeitsvertragsstatut. m Darüberhinaus kommt eine Sonderanknüpfung einzelner Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes wegen ihrer arbeitsmarktpolitischen Überwachungs- und Kontrollfunktion in Betracht. 71S

j) Bestand und Beendigung

Der allgemeine Kündigungsschutz (Gründe, Abfindung, Entschädigung) und sonstige Beendigungsgründe (Anfechtung, Bedingung etc.) beurteilen sich nach dem ArbeitsvertragsstatuU l6 Der besondere Kündigungsschutz kann dagegen einer Sonderanknüpfung unterliegen. m

Winfried Mummenhoff, Unfälle ausländischer Arbeitnehmer im Inland, IPRax 1988, 215 ff. 713 Vg!. MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 55; Franzen, AR-Blatte i SO 920, Rd. 144; Reithmann/ Martiny, S. 1111 Rd. 1377. ". Mankowski, AR-Blattei-Sonderdruck ES 920 Nr. 4, 8 (14 f); Franzen, AR-Blattei SO 920, Rd. 154; Heilmann, S. 167; MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 39; Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 54. Oie Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher bestimmt sich dagegen nach den allgemeinen Vorschriften über Schuldverträge, Schüren, AÜG, Ein!. Rd. 614 m. w. N.; a. A. Staudinger/ Firsching, Vor Art. 12 Rd.527. 71S Franzen, AR-Blattei SO 920, Rd. 155; Schüren, AÜG, Ein!. Rd. 603 ff; Heilmann, S. 167. 716 BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (411); BAG v. 29.10.1992, IPRax 1994, 123 (128); Däubler, RIW 1987,249 (254); MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 58 ff; Franzen, ARBlattei SO 920, Rd. 166. m Näher: Franzen; AR-Blattei SO 920, Rd. 165 ff, 168 ff; so wohl auch: BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (411).

l. Grundsatz: Art. 31,32 I EGBGB

225

2. Die Haftung des Arbeitnehmers als Bestandteil des Arbeitsvertragsstatuts Die Haftung des Arbeitnehmers und die diesbezüglichen Haftungsmaßstäbe richten sich nach dem Arbeitsvertragsstatut. In zahlreichen Rechten wird die Haftung des Arbeitnehmers aus Billigkeitsgründen begrenzt (Grundsätze der gefahrgeneigten oder betrieblich veranlaßten Arbeit). Probleme können sich ergeben, wenn sich ein abweichendes Deliktsstatut nach Tatortrecht (lex delicti cornissi) ergibt, welches schärfere Haftungsmaßstäbe zugrundelegt. Auf diese Weise könnte es zu einer Aushöhlung der Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers kommen. a) Akzessorische oder getrennte Anknüpfung

Um derartige Widersprüche zu vermeiden, ist eine akzessorische Anknüpfung der delikt ischen Ansprüche an das Arbeitsvertragsstatut in Betracht zu ziehen, sofern die Verletzungshandlung in einem Zusammenhang mit dem Vertrag steht. 718 Im allgemeinen Vertragsrecht gibt es jedoch auch Gegner einer akzessorischen Anknüpfung von deliktischen Ansprüchen an das Vertragsstatut. 719 b) Stellungnahme

Gegen eine akzessorische Anknüpfung wird vorgebracht, daß sie keine umfassende, durchgreifende Lösung für das Deliktsrecht biete. 720 Dagegen läßt sich jedoch anführen, daß eine umfassende Lösung gar nicht gewollt ist, die akzessorische Anknüpfung vielmehr Bestandteil eines differenzierten Anknüpfungssystems ist, das bemüht ist, das sachnächste Recht zu ermitteln. Als weiterer Einwand gegen eine akzessorische Anknüpfung wird vorgebracht, daß es im Deliktsrecht einer räumlichen Anknüpfung bedürfe, die Schädiger und Geschädigten gleichermaßen berücksichtigt. 721 Zu bedenken ist aber, daß es nicht um Sympathie mit Opfer oder Täter geht, sondern um kollisionsrechtliche 718 So: MüHai Birk, § 19 Rd. 138; ders., RdA 1984, 129 (133); Reithmannl Martiny, S. 1108 Rd. 1372; Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 158; Gamillscheg, ZfA 1983,307 (360); Palandtl Heldrich, Art. 30 Rd. 3; Schnorr von Carolsfeld, RdA 1958,201 (208); Beitzke, AR-Blattei D, B II 6. Vgl. auch Art. 41 II Nr. 1 des Referentenentwurfs zum EGBGB vom 1.12.1993, abgedruckt bei Kropholler, IPR, Anhang, S. 575 ff. 719 BGH v. 28.3.1961, VersR 1961, 518 (519 f); v. Bar, IPR, Bd.II, S. 407 ff Rd. 560 f. 720 Binder, RabelsZ 20 (1955), 401 (479). 721 V Bar, IPR II, S. 408 Rd. 561.

15 Hoppe

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3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

Gerechtigkeit. Diese findet ihre Verwirklichung in der Berücksichtigung gleichwertiger Anknüpfungsmerkmale mit dem Ziel, die angemessene Rechtsordnung zu bestimmen. 722 Wenn ein Anknüpfungsmerkmal sich als sachverhaltsprägend erweist, ist die kollisionsrechtliche Gerechtigkeit daher auch gewahrt, wenn im Ergebnis eine Partei bevorzugt wird. Zudem wird den Parteiinteressen insoweit Genüge getan, als diese normalerweise davon ausgehen werden, daß sämtliche Ansprüche, die einen Zusammenhang zu dem Vertrag aufweisen, nach dem Recht beurteilt werden, welches den Vertrag beherrscht. 123 Als weiterer Kritikpunkt gegen die akzessorische Anknüpfung wird angeführt, daß auch im materiellen Recht deliktische und vertragliche Ansprüche unabhängig voneinander gewährt würden. mEine genauere Betrachtung zeigt jedoch, daß gerade im materiellen Recht eine Beeinflussung des Deliktsrechts durch das Vertragsrecht besteht. Die Übertragung vertraglicher Haftungsprivilegierungen auf das Deliktsrecht im materiellen Arbeitsrecht ist hierfür nur ein Beispiel. Auch sonst werden im materiellen Recht vertragliche Haftungsbegrenzungen (z. B. § 690 BGB) oder vertragliche Verjährungsvorschriften (z. B. § 558 BGB) unmittelbar auf konkurrierende Deliktsansprüche übertragen, um zu angemessenen Ergebnissen zu gelangen. Die Anwendung verschiedener Rechte auf vertragliche und deliktische Ansprüche würde diese Zusammenhänge verkennen und zu Widersprüchen führen. Das Konsistenzinteresse spricht daher für eine akzessorische Anknüpfung. Zu denken wäre noch an eine Übertragung der Wertungen des EuGVÜ, wonach eine vertragliche Zuständigkeit grundsätzlich neben einer deliktischen bestehen kann, ohne diese zu verdrängen. 715 Indes lassen sich prozessuale Gesichtspunkte nicht ohne weiteres auf das IPR übertragen. Die gesonderte Deliktszuständigkeit nach dem EuGVÜ dient als Ausgleich für die Zuständigkeit am Beklagtenwohnsitz nach Art. 2 I EuGVÜ und soll den Prozeß durch vereinfachte Beweisführung erleichtern. Im Kollisionsrecht geht es dagegen um das Auffinden des sachnächsten Rechts. Insgesamt ist daher eine akzessorische Anknüpfung einer getrennten vorzuziehen.

Vgl. Kropholler, IPR, § 4 11 1 S. 25. Mansei, ZVgIRWiss 86 (1987),1 (10). m Binder, RabelsZ 20 (1955), 401 (479). 125 S. o. 2.Teil S. 65 ff.

722

123

11. Sonderanknüpfungen

227

11. Sonderanknüpfungen 1. Form des Arbeitsvertrages

a) Allgemeine Betrachtung Eine Sonderanknüpfung sieht das EGBGB in Art. 11, der Art. 9 EVÜ entspricht, für die Fonn von Rechtsgeschäften vor. Rechtsgeschäfte sind danach fonngültig, wenn sie den Fonnerfordernissen des Vertragsstatuts (lex causae) oder des Ortes, an dem sie vorgenommen wurden (locis regit actum), genügen. Befinden sich die Vertragsparteien in verschiedenen Staaten (sogenannte Distanzverträge), so genügt gern. Art. 11 11 EGBGB die Einhaltung der Ortsfonn eines dieser Staaten. Die alternative Anknüpfung an das Ortsrecht führt zu einer Abwertung materiellrechtlich an sich zwingender Fonnvorschriften gegenüber anderen Gültigkeitsanforderungen. 726 Der Verzicht auf die Fonn der lex causae soll dabei dem Interesse des Rechtsverkehrs an der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes dienen und die Zahl der ungültigen Rechtsgeschäfte möglichst gering halten (favor negotii).727 Darüberhinaus berücksichtigt die Ortsanknüpfung, daß sich die Parteien am Ort der Erklärungsabgabe am leichtesten nach etwaigen Fonnvorschriften erkundigen können (favor gerentis).728 Für Verbraucherverträge trifft Art. 29 III EGBGB eine von Art. 11 I-III EGBGB abweichende Regelung, indem für die Fonn von Verbraucherverträgen an das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers angeknüpft wird. Im Gegensatz dazu wurden die Arbeitsverträge keiner Sonderanknüpfung unterworfen, so daß Art. 11 EGBGB grundsätzlich uneingeschränkte Geltung beansprucht. 729 Die Form des Arbeitsvertrages und darauf bezogener Abreden und Erklärungen (Kündigung, Anfechtung, Befristung etc.) würde sich dann nach Art. 11 EGBGB und damit möglicherweise nach einem völlig zufälligen Ortsrecht richten, zu dem der Arbeitsvertrag keinerlei Verbindungen aufweist. Vergleicht man diesen Rechtszustand mit der Regelung in Art. 29 III EGBGB, so drängt sich die Frage auf, ob eine entsprechende Regelung für Art. 30 EGBGB bewußt unterblieben ist (argumentum e contrario) oder ob es sich um eine systemwidrige Regelungslücke handelt, die zum Schutz des Arbeitnehmers ergänzt werden muß."o Eine Kollision mit MüKo/ SpeIlenberg, Art. 11 Rd. 2. Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 10/503, S. 61 f; MüKo/ SpeIlenberg, Art. 11 Rd. 2.; Kropholler, IPR, § 41 III 1 S. 284; Firschingl v. Hoffmann, S. 348 f Rd. 4; Erman/ Hohloch, Art. 11 Rd. 1. 728 MüKo/ SpeIlenberg, Art. 11 Rd. 2. 72. Reithmann/ Martiny, S. 1108 Rd. 1371; Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 136; MüHai Birk, § 19 Rd. 66; Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (355 f). 730 Letzteres vertritt: MüHai Birk, § 19 Rd. 66. 726 127

228

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

Arbeitnehmerschutzgesichtspunkten ist vor allem möglich, wenn die lex causae zum Schutz des Arbeitnehmers bestimmte Formerfordernisse an Regelungsgegenstände knüpft, die den Arbeitnehmer typischerweise benachteiligen, das Ortsrecht aber keine entsprechenden Vorschriften enthält. 731 Als Beispiel lassen sich Wettbewerbsverbote nennen, für die viele Staaten Schriftform verlangen und die bei deren Nichteinhaltung unwirksam sind. 732 Der Günstigkeitsvergleich von Art. 30 I EGBGB hilft hier nicht weiter, da Art. 30 I EGBGB mittels des Günstigkeitsgrundsatzes nur Regelungen der gewählten lex causae verdrängen kann, wenn die zwingenden Formvorschriften des objektiv anwendbaren Rechts für den Arbeitnehmer günstiger sind. Auf das Ortsrecht hat Art. 30 I EGBGB dagegen keinen Einfluß. Beziehen sich die Formvorschriften auf den Arbeitvertrag an sich, so ist zudem zu bedenken, daß sich die alternative Anwendung des Ortsrechts für den Arbeitnehmer auch als durchaus vorteilhaft erweisen kann, und zwar dann, wenn dieses -im Gegensatz zur lex causae- zur Begründung eines wirksamen Arbeitsverhältnisses führt. Für den Arbeitnehmer wird nämlich ein wirksames Arbeitsverhältnis im Regelfall günstiger sein als ein unwirksames. Aus diesem Grunde kann die Lösung des Konflikts nicht in einer Begrenzung auf die Formvorschriften der lex causae, wie sie Birk vorschlägt,1J3 gesucht werden. Sie wäre nicht in allen Fällen den Interessen des Arbeitnehmers dienlich. Der Bericht von Giuliano und Lagarde sucht eine Lösung in der Einordnung bestimmter (insbesondere arbeitsrechtlicher) Formvorschriften unter Art. 7 EVÜ (Art. 34 EGBGB).m Als Beispiel wird die Schriftform von Wettbewerbsklauseln genannt. m Im Rahmen von Art. 34 EGBGB sollten jedoch nur international zwingende Formvorschriften zur Geltung gelangen, die besondere politische oder wirtschaftspoltische Zielsetzungen enthalten. n6 Die Vorschriften im Arbeitsrecht, wie z. B. die Schriftform für nachvertragliche Wettbewerbsverbote (im deutschen Recht:

731 Vgl. Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 136; MüHaI Birk, § 19 Rd. 66; Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (355 f). 732 Vgl. Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 10/503, S. 63; Ganzert, S. 102. 133 MüHaI Birk, § 19 Rd. 66; vgl. Birk, RdA 1984, 129 (132). m Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 10/ 503, S. 63. Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 34 auf Art. 11: Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 10/ 503, S. 61; dagegen: BGH v. 28.1.1993, NJW 1993, 1126 (1128) und Palandtl Heldrich, Art. 34 Rd. 3: Art. 34 sei grundsätzlich nicht auf Art. II anwendbar. Dies ist jedoch angesichts Art. 9 und 36 EVÜ nicht haltbar. m Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr. 10/503, S. 63; ebenso: E. Lorenz, RdA 1989, 220 (227). 736 Vgl. Soergel/ Kegel, Art. II Rd. 33. Näher zur Qualifikation von Eingriffsnormen s. u. 3.Teil S. 235 ff.

H. Sonderanknüpfungen

229

§§ 74, 90 a HGB; §§ 133 f Gew0)137 dienen aber dem Schutz des Arbeitnehmers als Individuum und verfolgen keine darüber hinausgehenden Allgemeinwohlinteressen. Sie sollten daher nicht über Art. 34 EGBGB zur Anwendung gelangen, so daß sich das Problem auf diesem Wege nicht befriedigend lösen läßt. 738 Eine sachgerechte Lösung, die praktisch funktioniert und mit Sinn und Zweck von Art. 30 EGBGB vereinbar wäre, bietet aber die Übertragung des in Art. 30 I EGBGB normierten Günstigkeitsgrundsatzes als allgemeinen Rechtsgedanken für das internationale Arbeitsrecht auf Art. 11 EGBGB. Anwendbar wäre danach jeweils die Formvorschrift, die den Arbeitnehmer am besten schützt. Im Falle einer Rechtswahl müßten dann die Formvorschriften des Ortsrechts, des gewählten Rechts und des objektiv anwendbaren Rechts miteinander verglichen werden und die rur den Arbeitnehmer günstigste Formvorschrift zur Anwendung gelangen. So wie Art. 29 III EGBGB einen angemessenen Schutz für Verbraucher gewährleistet, würde dies dann auch für den Arbeitnehmer einen entsprechenden Schutz herbeiführen. Allerdings wird die Zahl der Rechte, die in irgendeiner Weise Einfluß auf das Arbeitsvertragsstatut nehmen, durch eine derartige Regelung noch erweitert, was nicht gerade zur Praktikabilität beiträgt. b) Das Nachweisgesetz

Besondere Erwähnung im Zusammenhang mit arbeitsrechtlichen Formvorschriften bei Auslandsentsendungen verdient das Nachweisgesetz (NachwG) vom 21.7.1995. 739 Es wurde aufgrund der am 14.10.1991 verabschiedeten EGRichtlinie über Pflichten des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag geltenden Bedingungen (Richtlinie 911 533 EWG)7-1O erlassen. Das Gesetz ist Ausdruck eines zusätzlichen Formbedürfnisses im Arbeitsrecht, das sich "aus den typischen Abhängigkeitslagen von Arbeitnehmern und aus dem Bedürfnis, die Konditionen dieses, meist die gesamte Lebensplanung beeinflussenden, Dauerschuldverhältnisses klar und verbindlich zu dokumentieren" ergibt. 7"' In § 2 I NachwG ist die 737 Die handelsrechtliche Regelung wird von der Rechtsprechung auch auf andere Arbeitnehmer angewandt, vgl. BAG v. 2.12.1966, BAGE 19, 152 (156); BAG v. 13.9.1969, BAGE 22,125 (132). 738 Kritisch auch Gamil/scheg, ZfA 1983,307 (356). 739 BGBl. I 1995, S. 946 ff; entspricht Entwurf vom 2.3.1995, BT-Dr. 13/668. 7-10 Richtlinie vom 18.10.1991, Abl.EG 1991 Nr. L 288, S. 32 = BT-Dr. 13/668, S. 15 ff. Ausführlich dazu: Klaus Lärcher, Die EG-Nachweisrichtlinie und ihre Umsetzung in deutsches Recht, ArbuR 1994, 450 ff. W Häland, ArbuR 1996, 87 (87).

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3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

Nachweispflicht des Arbeitgebers für den Inlandseinsatz und für den Auslandseinsatz der bis zu einem Monat dauert festgeschrieben. In diesem Fall hat der Arbeitgeber die Pflicht, spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses, die wesentlichen Bedingungen des Arbeitsvertrages schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen (§ 2 I S. 1 NachwG). § 2 I S. 2 NachwG enthält in Nr. 1-10 eine Aufzählung der Vertragsbedingungen, die die Niederschrift mindestens enthalten muß. In § 2 II NachwG ist eine spezielle Regelung für Auslandseinsätze vorgesehen, weshalb dem Gesetz eine besondere Bedeutung für die Entsendungsfälle zukommt. Hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung länger als einen Monat außerhalb der Bundesrepublik zu erbringen, so muß die Niederschrift neben den Anforderungen von § 2 I NachwG zusätzliche Informationen enthalten. Hierzu zählt die Dauer der Auslandstätigkeit (§ 2 II Nr. 1 NachwG), wobei die Angabe eines konkreten Zeitraums, bei projektbezogenen Einsätzen die Angabe der Zweckerreichung genügt. m Erfolgt der Auslandseinsatz für unbestimmte Zeit, so ist dies anzugeben. 7• J Darüberhinaus bedarf es Angaben hinsichtlich der Lohnwährung (§ 2 II Nr. 2 NachwG) und zusätzlicher, an den Auslandsaufenthalt gekoppelter Geld- und Sachleistungen (§ 2 Il Nr. 3 NachwG). Ebenfalls anzugeben sind die Bedingungen fiir die Rückkehr des Arbeitnehmers (§ 2 II Nr. 4 NachwG). Gern. § 5 NachwG handelt es sich bei den Regelungen um einseitig zwingendes Recht, von dem nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf. Sie fördern die RechtssicherheitW und fuhren zu einer Beweislastumkehr zugunsten des Arbeitnehmers. m Die Niederschrift hat allerdings keinen konstitutiven, sondern ausschließlich deklaratorischen Charakter, d. h. ihre Einhaltung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung fiir das Arbeitsverhältnis. 7-16 Bei Nichteinhaltung steht dem Arbeitnehmer ein Erfüllungsanspruch und gegebenenfalls ein Anspruch auf Schadensersatz zu. m Problematisch ist der Anwendungsbereich des Gesetzes, d. h. die Frage, auf weIche Arbeitsverhältnisse er sich bezieht. Die EG-Richtlinie 91/ 533 EWG m Richter! Mitsch, AuA 1996, 7 (10 f); vgl. zu § 2 I Nr. 3 NachwG: Birk, NZA 1996, 281 (286); kritisch: Höland, ArbuR 1996, 87 (89). m Richter/ Mitsch, AuA 1996, 7 (11). W BT-Dr. 13/668, S. 8 ff. m Höland, ArbuR 1996, 87 (93); zur Beweislastumkehr: Vorlagebeschluß des LAG Hamm v. 9.7.1996, BB 1996, 1557 (1557); ausführlich auch: Hohmeister, BB 1996, 2406 (2407). 7.6 BT -Dr. 13/ 668 S. 10; Höland, ArbuR 1996, 87 (92); Hohmeister, BB 1996, 2406 (2406). m Höland, ArbuR 1996, 87 (92 f); Birk, NZA 1996, 281 (282).

11. Sonderanknüpfungen

231

definiert ihren Anwendungsbereich selbst: Geltung für jeden Arbeitnehmer, "der einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis hat, der/das in dem in einem Mitgliedsstaat geltenden Recht definiert ist und/oder dem in einem Mitgliedsstaat geltenden Recht unterliegt."m Das NachwG enthält keine entsprechende Regelung, was jedoch nicht bedeutet, daß hier auf die Richtlinie zurückgegriffen werden müßte. m Der Umsetzung der Richtlinie wird auch Genüge geleistet, wenn ein vergleichbarer Anwendungsbereich mittels den Regeln des Kollisionsrechts erreicht wird. Fraglich ist jedoch, unter welche Kollisionsnorm das NachwG zu subsumieren wäre, d. h. wie es zu qualifizieren ist. Naheliegend wäre zunächst die Qualifikation als Formvorschrift im Sinne von Art. 11 EGBGB. Im Rahmen des Schuldvertragsrechts ist Art. 11 EGBGB autonom, unter Berücksichtigung des Rechts der übrigen Vertragsstaaten, auszulegen (Art. 36 EGBGB).750 Einen Anhaltspunkt für die Qualifikation gibt der Bericht von Giuliano und Lagarde, in dem es heißt: Es ist "zulässig, jedes äußere Verhalten, das dem Autor einer rechtlich erheblichen Willenserklärung zugeschrieben wird und ohne das diese Willenserklärung nicht voll wirksam ist, als eine Form im Sinne von Art. 9 (entspricht Art. 11 EGBGB) anzusehen."m Die Qualifikation als Formvorschrift wird damit von der Folge ihrer Nichteinhaltung (Unwirksamkeit oder Teilunwirksamkeit) abhängig gemacht. Formvorschriften mit rein deklaratorischem Charakter könnten demnach nicht Art. 11 EGBGB zugeordnet werden. Eine schriftliche Bescheinigung, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aushändigen muß, ohne daß dies Einfluß auf die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses hätte, wäre demnach nicht als Formerfordernis zu qualifizieren, sondern als Teil der Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis dem Arbeitsvertragsstatut zu unterstellen. 752 Entsprechende Regelungen finden sich nicht nur im NachwG, sondern auch in § 4 BBiG7s3 und in Sec. 1-7 des englischen Employment Protection (Consolidation) Act 1978 75'. Für die Qualifikation als Formvorschrift spräche, daß die typischen Beweis-, Klarstellungs- und Schutzfunktionen auch bei dieser Art von "Formvorschriften" vorliegen. Andererseits entsprechen sie nicht dem mit Art. 11 Kritisch zu dieser Formulierung: Birk, NZA 1996, 281 (284 f). So aber Birk, NZA 1996, 281 (284 f). 750 Ermani Hohloch, Art. 11 Rd. 12; Palandtl Heldrich, Art. 11 Rd. 3; Franzen, ARBlattei SD 920, Rd. 137; a. A. Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (356); MüKol SpeIlenberg, Art. 11 Rd. 75. m BT-Dr. 101503, S. 61. 752 So auch Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (356); Heilmann, S. 70; zum Nachweisgesetz: Birk, NZA 1996,281 (283): "Formvorschriften im weitesten Sinne". 753 Für eine Einordnung als Formvorschrift: Hönsch, NZA 1988, 113 (118); Birk, RdA 1984, 129 (132): "eine Art Formvorschrift"; materiellrechtlich gegen eine Qualifizierung als Formvorschrift: Erman/ Hohloch, § 125 Rd. 12. 75' Gegen eine kollisionsrechtliche Einordnung dieser Regelung als Formvorschrift: Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (356); Heilmann, S. 70. 748 749

232

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

EGBGB verfolgten Zweck, die Anzahl der ungültigen Rechtsgeschäfte möglichst gering zu halten, da die Wirksamkeit durch diese "Formvorschriften" gar nicht berührt wird. Speziell für das Nachweisgesetz ist zu bedenken, daß die schriftliche Mitteilung nicht sofort bei Abschluß des Vertrages erfolgen muß, sondern bis zu einem Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses erfolgen kann (§ 2 I S. I NachwG). Es kommt also gar nicht auf den Abschluß des Arbeitsvertrages, sondern auf den Beginn des Arbeitsverhältnisses an. Die Anwendung des Ortsrechts, also des Ortes, an dem sich eine der Parteien beim Abschluß des Vertrages befindet, ergäbe insoweit gar keinen Sinn. Für das NachwG erscheint daher eine Einstufung als inhaltliche Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag und damit eine Zuordnung zum Arbeitsvertragsstatut angemessen. Das NachwG gilt folglich für alle Arbeitsverhältnisse, die dem deutschen Recht unterliegen. Bei einem Auseinsanderfallen von gewähltem und objektivem Statut kann das NachwG als zwingende Bestimmung (§ 5 NachwG) im Wege des Günstigkeitsvergleichs (Art. 30 I EGBGB) zur Anwendung kommen.

2. Rechts-, Geschäfts- und Arbeitsvertragsfähigkeit Eine weitere Sonderanknüpfung ist in Art. 7 EGBGB (beachte auch Art. 12 EGBGB) für die Rechts- und Geschäftsfähigkeit vorgesehen. Soweit es beim Abschluß auf die allgemeine Rechts- oder Geschäftsfähigkeit ankommt, geht Art. 7 EGBGB der Regelung des Art. 31 EGBGB vor. 7SS Die Anknüpfung besonderer Geschäftstahigkeiten, wie z. B. Delikts-, Ehe- oder Testierfähigkeit richtet sich dagegen nicht nach Art. 7 EGBGB, sondern nach dem jeweiligen Wirkungsstatut. 7S6 Sofern es daher um die besondere Arbeitsvertragsfähigkeit (z. B. § 113 BGB) geht, wäre nicht Art. 7 EGBGB, sondern Art. 30 EGBGB maßgeblich. 7S7

3. Erfüllungsmodalitäten Art. 32 11 EGBGB Art. 32 II EGBGB fordert, daß in bezug auf die Art und Weise der Erfüllung das Recht des Staates, in dem die Erfüllung erfolgt, zu berücksichtigen ist. 7S8 755 BegrReg, BT-Dr. 10/ 504, S. 44, 45; MüHai Birk, § 19 Rd. 62; Hönsch, NZA 1988, 113 (117 t). 756 Soergel/ Kegel, Art. 7 Rd. 8; Palandt/ Heldrich, Art. 7 Rd. 3. 757 A. A. MüHai Birk, § 19 Rd. 64; Ganzert, S. 10 1; MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 50; Hönsch, NZA 1988, 113 (117 t); Gamillscheg, Intern. Arbeitsrecht, S. 76 ff; widersprüchlich: MüHai Birk, § 19 Rd. 41. 758 Erläuterungen zum Begriff "Berücksichtigung": Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 298 f.

II. Sonderanknüpfungen

233

Die Regelung stellt keine Sonderanknüpfung im eigentlichen Sinne dar, da es nicht zu einer Verdrängung, wohl aber zu einer Überlagerung des Vertragsstatuts kommt. 759 Im internationalen Arbeitsrecht kommt diese Norm hinsichtlich der Modalitäten der Arbeitsleistung vor allem dann zur Anwendung, wenn faktischer und gewöhnlicher Arbeitsort auseinanderfallen. Als typische Anwendungsfälle von Art. 32 11 EGBGB gelten Regelungen hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitssicherheit'6O sowie Feiertagsregelungen761 (einschließlich der Feiertagsbezahlung)762. Welche Rolle Art. 32 11 EGBGB im Arbeitsrecht im Einzelnen spielt, ist noch weitgehend ungeklärt. Überschneidungen mit Art. 34 EGBGB sind möglich. 763 Die Anwendungsbereiche sind jedoch keineswegs identisch, Art. 34 EGBGB erfaßt nur inländische Eingriffsnormen, während Art. 32 11 EGBGB auch Normen erfaßt, die nicht international zwingend ausgestaltet sind,7,," wobei es sich auch um ausländische Normen handeln kann.

4. Eingriffsnormen: Art. 34 EGBGB

a) Begriff und Ursprung Art. 34 EGBGB erfaßt die deutschen Bestimmungen 76S , "die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anwendbare Recht den Vertrag zwingend regeln." Art. 34 EGBGB entspricht damit Art. 7 11 EVÜ. Nicht übernommen wurde Art. 7 I

7S9 Vgl. MüHaJ Birk, § 19 Rd. 67; Palandtl Heldrich, Art. 32 Rd. 4. Diese Vorschriften müssen daher auch nicht international zwingend ausgestaltet sein, wie es Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 297, zu suggerieren scheint. 760 Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 133; Däubler, RIW 1987, 249 (254); Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 297; E. Lorenz, RdA 1989, 220 (223); a. A. Deinert, RdA 1996, 339 (342). 761 Bericht Giulianol Lagarde, BT-Dr.IO/ 503, S. 66; BegrReg, BT-Dr.10/ 504, S. 82; Ennan/ Hohloch, Art. 32 Rd. 8; Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 299; Däubler, RIW 1979,249 (254); abweichend: Gamillscheg, ZfA 1983,307 (360 f); ders. Intern. Arbeitsrecht, S. 288, wonach das Arbeitsvertragsstatut die Mindestzahl der Urlaubstage bestimmt. Eine Anknüpfung des Mindesturlaubs über Art. 34 vertreten dagegen: MüHaJ Birk, § 19 Rd. 70 und Deinert, RdA 1996, 339 (342), mit der fehlgehenden Begründung, es handele sich schon deshalb um Eingriffsnonnen, "weil sich die Vertragsparteien diesen Vorschriften nicht entziehen können". (Näher zu den Voraussetzungen einer Eingriffsnonn s. u. 3.Teil S. 235 ff. 762 Franzen, AR-Blattei sn 920, Rd. 145; Birk, RabelsZ 46 (1982),384 (397). 763 A. A. MüHaJ Birk, § 19 Rd. 69: Anknüpfung nach Art. 34 hat den Vorrang. 7,," Fraglich ist dabei, ob die Nonnen zumindest intern zwingend sein müssen, so anscheinend: MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 69: "unbedingt zwingende Vorschriften des Arbeitsortes"; noch weitergehend: Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 296, 301. 76S "Bestimmungen" können hierbei Nonnen und richterrechtliche Grundsätze sein, Bittner, NZA 1993, 161 (165); Heilmann, S. 139; a. A. Hönsch, NZA 1988, 113 (117).

234

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

EVÜ, der die Anwendung zwingender Vorschriften ausländischer Staaten durch den Gerichtsstaat regelt.'66 Die Bundesrepublik hat hier von dem Vorbehalt nach § 22 I a EVÜ Gebrauch gemacht. Trotz der Nichtumsetzung von Art. 7 I EVÜ bleibt es der Rechtsprechung aber unbenommen, zwingendes, forumfremdes Recht nach den bisherigen Grundsätzen zu berücksichtigen.'6' Der Begriff der "zwingenden Bestimmung" taucht sowohl in Art. 34 EGBGB als auch in Art. 30 I und 27 III EGBGB auf. Die Begriffe sind jedoch nicht identisch.'68 Art. 27 III EGBGB meint Vorschriften, die nach dem objektiv bestimmten Vertrags statut (also ggf. nach ausländischem Recht) vertragsfest, d. h. durch die Vertragsparteien nicht abdingbar sind.'69 Zwingende Bestimmungen im Sinne von Art. 27 III EGBGB setzen sich gegen das subjektiv bestimmte Vertrags statut durch. Das gleiche gilt rur Art. 30 I EGBGB, wobei die zwingenden Bestimmungen hier zusätzlich arbeitnehmerschützend und günstiger als das subjektiv bestimmte Recht sein müssen. Zwingende Bestimmungen im Sinne von Art. 34 EGBGB unterscheiden sich hiervon grundsätzlich. Bei ihnen handelt es sich um Bestimmungen, die ohne Rücksicht auf das nach seinen allgemeinen Kollisionsnonnen rur den Schuldvertrag maßgebende Recht anzuwenden sind. 770 Dies sind nur deutsche Bestimmungen, diese verdrängen aber nicht nur ein gewähltes Statut, sondern auch ein objektiv bestimmtes. 771 Die Bestimmungen müssen demzufolge nicht nur intern zwingend sein, sondern auch international.772 Bestimmungen dieser Art bezeichnet man als Eingriffsnonnen. Eingriffsnonnen sind demnach "zwingender" als die zwingenden Vorschriften in Art. 27 III und 30 I EGBGB.773 Eingriffsnonnen bedeuten einen Bruch in einem System allseitiger Kollisionsnonnen, der sich nur mit dem besonderen Durchsetzungsinteresse des betreffenden Staates begründen läßt. Sie dienen der Verwirklichung und Aufrechterhaltung bestimmter ordnungs- oder wirtschaftspolitischer Ziele '66 AusflihrIich hierzu: Coester, ZVglRWiss 82 (1983),1 ff.

'6' Schurig, RabelsZ 54 (1990), 217 (235); Däubler, RIW

1987, 249 (256); Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 2. Hinsichtlich der Einzelheiten handelt es sich hierbei um einen der umstrittensten kollisionsrechtlichen Bereiche überhaupt. Eine gesonderte Darstellung kann hier deshalb nicht erfolgen. '68 Mißverständlich: BegrReg, BT-Dr.IO/ 504, S. 83; Denkschrift, BT-Dr. 10/503, S.28.

Junker, IPRax 1989,69 (71). E. Lorenz, RIW 1987, 569 (578); BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (411). 771 Palandtl Heldrich, Art. 34 Rd. 3; MüKo/ Martiny Art. 34 Rd. 85; Coester, ZVglRWiss 82 (1983), 1 (9); mißverständlich: Denkschrift, BT-Dr. 10/503, S. 28. 772 Solche international zwingenden Bestimmungen kannte schon Savigny, S. 33, 35 f; vgl. flir die modeme IPR-Methodenlehre: Wengier, ZVgIRWiss 54 (1941) 168 ff. 773 Junker, IPRax 1989, 69 (69,73); Schurig, RabelsZ 54 (1990), 217 (220 f): Zwingend in einer "höheren Potenz"; vgl. auch: BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (411 ). '69

770

H. Sonderanknüpfungen

235

durch Eingriffe in private Rechtsverhältnisse. m Um eine Störung des internationalen Entscheidungseinklangs77S und eine Förderung bzw. Honorierung von "nationalem Protektionismus" und "kleinbürgerlichem Denken"776 zu verhindern, sind strenge Anforderungen an das Vorliegen einer Eingriffsnorm zu stellen, eine enge Auslegung ist angebracht. 777 Eingriffsnormen müssen die Ausnahme bilden, im Zweifel ist eine Norm daher nicht als Eingriffsnorm zu qualifizieren. 778 Eine übermäßige Ausdehnung der Eingriffsnormen würde das System des IPR und den systematischen Zusammenhang des EVÜ zerstören. Wenngleich grundsätzlich jeder Staat selbst entscheidet, welchen Normen er einen international zwingenden Charakter beimessen will,779 so sollten die allgemeinen Anforderungen -die Meßlatte rur das Vorliegen einer Eingriffsnormim Sinne von Art. 36 EGBGB autonom und einheitlich bestimmt werden. 780 Nur so lassen sich Rechtsvereinheitlichung sowie Anerkennungs- und Durchsetzungsfähigkeit von Urteilen in den Mitgliedsstaaten erreichen. Die Abgrenzung einer Eingriffsnorm von sonstigen Normen wird damit zum zentralen Problem.

b) Die Qualifikation von Eingriffsnormen Art. 34 EGBGB (bzw. Art. 7 II EVÜ) selbst enthält keine Kriterien zur Abgrenzung zwischen herkömmlichen Kollisionsnormen und Eingriffsnormen. Letztlich kann es auch gar nicht um die Aufstellung einzelner Kriterien gehen. Es gilt vielmehr, allgemeine Charakteristika aufzustellen. 781 Entscheidend ist daher die Frage, wann einem Staat ein anerkennungswürdiges Interesse an der systemwidrigen Durchsetzung eigener Normen zuzubilligen ist. Anerkannt ist ein solches Interesse, wenn es dem Staat um die Durchsetzung grundlegender wirtschafts-, ordnungs- oder sozialpolitischer Regelungen geht. 782 Auch der Vgl. Soergel! v. HojJmann, Art. 34 Rd. 17. Soergel/v. HojJmann, Art. 34 Rd. 16; v. HojJmann, IPRax 1989,261 (265). 776 Coester, ZVglRWiss 82, (1983), 1 (12). 777 Vgl. Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 290; Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (345); Heilmann S. 113 f. Eine weitere Auslegung verficht Däubler, DB 1995, 726 (727): "Wie weit der Kreis der Normen reicht, ist jedem Einzelstaat überlassen, man wird dem Übereinkommen lediglich das Gebot entnehmen müssen, nicht etwa das ganze Recht für international zwingend zu erklären ... ". 778 E. Lorenz, RIW 1987,569 (579); Heilmann, S. 113. 779 E. Lorenz, RIW 1987, 569 (579); Junker, IPRax 1989,69 (75). 780 Junker, IPRax 1989,69 (75); vgl. Wimmer, Gestaltung, S. 174 Fn.92; Heilmann, S. 109; Gamillscheg ZfA 1983, 307 (342); abweichend: Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 239 Fn. 36; Weber, IPRax 1988,82 (83); Borgmann, IPRax 1996,315 (319). 781 Vgl. Kronke, Rechtstatsachen, S. 128. 782 Vgl. Koch! Magnus/ Winkler v. Mohren/eis, S. 106; MüKo/ Martiny, Art. 34 Rd. 12; Kronke, Rechtstatsachen, S. 128; v. HojJmann, RabelsZ 38 (1974), 396 (408); m

m

236

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

französische Text des EVÜ spricht in Art. 7 11 EVÜ von "lois de police", worunter "Vorschriften, die als Säulen staatlicher und sozialer Ordnung nicht hinweggedacht werden könnten, ohne daß diese Ordnung entfiele", zu verstehen sind. 78J Eine Abgrenzung erfolgt also ausgehend vom Regelungsgegenstand und vom Regelungszweck, die auf die staatliche Ordnung gerichtet und gemeinschaftsbezogen sein müssen. 7" Problematisch bei der Unterscheidung ist, daß der Gesetzgeber stets beansprucht, eine Norm im Interesse des Gemeinwohls zu erlassen. 785 Maßgeblich rur die Unterscheidung ist, daß gemeinwohlbezogene Regelungen das Staatswohl und Kollektivbelange verfolgen, während individualbezogene Regelungen dem Partei schutz gewidmet sind; sie sollen dem Ausgleich widerstreitender Interessen der Vertragsparteien und damit dem privaten Rechtsverkehr dienen. 786 Eine Hilfe bei der Bestimmung gemeinschaftsbezogener Regelungen kann die öffentlichrechtliche Ausgestaltung, insbesondere ihre Durchsetzung mittels behördlichem Zwang oder allgemein die Einbeziehung öffentlicher Stellen sein. 787 Dabei kann es sich aber nur um Indizien handeln, zum al die Ausgestaltung (öffentlich oder privatrechtlich, behördlicher Zwang oder nicht) in den Mitgliedsstaaten sehr unterschiedlich ist. 70S Ein ariderer Ansatz findet sich bei Junker, der davon ausgeht, daß die Vermutung gegen eine Einordnung als Eingriffsnorm spreche, wenn die Norm Abweichungen zugunsten des Arbeitnehmers zulasse. 789 Das würde bedeuten, daß sämtliche Mindestschutzvorschriften nicht unter Art. 34 EGBGB fallen könnten, was - auch angesichts der Mindestnormierungen in der neuen Entsenderichtlinie - nicht überzeugen kann. Die Unterscheidung zwischen "im Interesse des Gemeinwohls" und im Individualinteresse getroffenen

vg\. BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (411); BAG v. 24.3.1992, NZA 1992, 1129 (1130); LAG Detmold v. 29.9.1994, NJW 1994,3301 (3302). Vg\. schon Savigny, S. 36: Politische, polizeiliche oder volkswirtschaftliche Zwecke oder überrechtliche Sittlichkeit. 783 Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (345). m Vg\. MüKo/ Sonnenberger, Ein\. Rd. 42; Wimmer, Gestaltung, S. 164; Neuhaus, S. 33 ff. 785 Däubler, RIW 1987,249 (255); vg\. MüKo/ Sonnenberger, Ein\. Rd. 38: "Sogar eine unverdächtig privatrechtliche Nonn wie § 858 BGB verfolgt mit der Wahrung des Rechtsfriedens noch einen öffentlichen Zweck." 786 BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (411) vg\. BAG v. 29.10.1992, IPRax 1994, 123 (128); MüKo/ Martiny, Art. 34 Rd. 12,79; v. Hecke, ZfRV 7 (1966), 23 (26). 787 BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (411); Gamillscheg, ZfA 1983,307 (345); MüKo/ Martiny, Art. 34 Rd. 14; Soergel/ v. HojJmann, Art. 34 Rd. 7; Art. 30 Rd. 20; ablehnend: Coester, ZVglRWiss 82 (1983) I (14); Weber, IPRax 1988, 82 (83); Borgmann, IPRax 1996, 315 (317 f). 788 Rechtsvergleichend: Kronke, Rechtstatsachen, S. 129 f; Soergel/ v. HojJmann, Art. 30 Rd. 21. 789 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 290 f.

II. Sonderanknüpfungen

237

Regelungen'90 bereitet vor allem im Bereich des sogenannten Sonderprivatrechts Probleme. Fast alle individual-arbeitsrechtlichen Bestimmungen verfolgen auch einen allgemeinen sozialpolitischen Zweck,'91 indem sie indirekt soziale Mindeststandards, Arbeitsfrieden oder gesellschaftspolitische Partizipationsvorstellungen verwirklichen. 792 Im Bereich des Sonderprivatrechts lassen sich derzeit zwei Tendenzen erkennen: aa) Sonderprivatrechtsnormen als potentielle Eingriffsnormen Zum Teil werden Normen, die typischerweise den allseitigen Kollisionsnormen von Art. 29 und Art. 30 EGBGB zugeordnet werden, als typischer Anwendungsfall für Eingriffsnormen genannt. '93 Das Sonderprivatrecht wird als gesetzgeberische Aufgabe im Sozialstaat verstanden, dessen besondere sozialpolitische Bedeutung die Einordnung als Eingriffsnorm rechtfertige. m Die Erweiterung der Eingriffsnormen um Normen zum Schutz des Schwächeren soll zudem als Korrektur gegenüber einer erweiterten Parteiautonomie erfolgen. 795 bb) Differenzierung zwischen Sonderprivatrechtsnormen und Eingriffsnormen Andere sehen die Art. 29 I und 30 I EGBGB gerade als Ausdruck davon, daß Sonderanknüpfungen hier in der Regel nicht in Betracht kommen.'96 Die Ausdehnung der Eingriffsnormen auf Normen des Sonderprivatrechts sei abzulehnen, wenn diese eigentlich nur den Zweck verfolgen, Privatrechtsbeziehungen zu ordnen, auch wenn dies unter "Konkretisierung des aequitas'90 BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (411); BAG v. 29.10.1992, IPRax 1994, 123

(128).

'91 Vgl. MüHaJ Birk, § 19 Rd. 88; Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 290; Kronke, Rechtstatsachen, S. 128, 129, 169. '92 Wimmer, Gestaltung, S. 209 f. '93 V. Hoffmann, IPRax 1989, 261 (263 f); Palandtl Heldrich, Art. 34 Rd. 3; vgl. Schurig, RabelsZ 54 (1990), 217 (224, 247): Bei Art. 29 I und Art. 30 I geht es um die Durchsetzung sozialpolitischer Schutznormen, die gewöhnlich in die Problematik der Eingriffsnormen einbezogen werden. Ähnlich: Coester, ZVglRWiss 82 (1983), 1 (4): Art. 29 und Art. 30 enthalten eine besondere Regelung für Verbraucher- und Arbeitsverträge "unter Berücksichtigung des Umstands, daß auf diesen Gebieten in allen Staaten Eingriffsnormen häufig sind." m Vgl. v. Hoffmann, IPRax 1989, 261 (266); Palandtl Heldrich, Art. 34 Rd. 3; Soergel/ v. Hoffmann, Art. 34 Rd. 4; vgl. auch Reich, NJW 1994,2128 (2129): Art. 34 als Einfallstor in Situationen gestörter Vertragsparität. '9S V. Hoffmann, IPRax 1989,261 (263). '96 MüKo/ Sonnenberger, Einl. Rd. 48; vgl. MüKo/ Martiny, Art. 34 Rd. 12, 79.

238

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

Prinzips" als "soziale Ausgleichsfunktion" erfolge. 797 Sozialpolitisch orientierte Schutznormen zugunsten von Arbeitnehmern oder Verbrauchern wären deshalb in der Regel nur als national und nicht als international zwingende Vorschriften einzustufen, wenngleich die Qualifikation als Eingriffsnorm nicht völlig ausgeschlossen wäre. 798 cc) Stellungnahme Der Versuch, die Erweiterung der Eingriffsnormen durch Normen des Sonderprivatrechts als Korrektur zu einer erweiterten Parteiautonomie zu verstehen,799 kann nur als systemwidrig bezeichnet werden. Es geht bei den Eingriffsnormen nicht nur um die Verdrängung eines durch Rechtswahl bestimmten Vertragsstatuts, sondern auch um die eines objektiv bestimmten Statuts. 800 Zudem könnte Art. 30 I EGBGB dann auch gleich lauten: Die Rechtswahl darf nicht dazu führen, daß dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Absatz 2 anzuwenden wäre oder der ihm durch die (intern) zwingenden Be-

stimmungen der lex lori gewährt wird.

Eine derartige Interpretation würde zudem verkennen, daß es sich bei den Eingriffsnormen um eine andere Art zwingender Bestimmungen handelt als in Art. 30 I und 29 I EGBGB. Nicht jede arbeitnehmerschützende Norm verlangt ihre Anwendung unabhängig vom Vertrags statut. Die Ausgewogenheit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber kann auch durch ein ausländisches Recht erreicht werden. 801 Vor einer schleichenden Unterstellung öffentlicher Zwecke kann insoweit nur gewarnt werden. s02 In der Regel dominiert auch im Sonderprivatrecht der Individualschutz. s03 Eine Einstufung als Eingriffsnorm sollte daher auch hier nur ausnahmsweise erfolgen, wenn die Verfolgung von Allgemeinwohlinteressen überwiegt und nicht nur eine Randerscheinung als Ausdruck des Sozialstaatsprinzips ist.8IJ.I Auch wenn die Unterscheidung schwierig ist, so ist sie doch richtig. 80S Normen des Sonderprivatrechts sind MüKo/ Sonnenberger, Einl. Rd. 48. Kropholler, IPR, § 3 11 3 S. 22. 199 So: v. Hoffmann, IPRax 1989,261 (263). 800 Vgl. Coester, ZVglRWiss 82 (1983), I (9), fehlgehend insoweit: Giulianol Lagarde, BT-Dr. 10/503, S. 27. SOl Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (344); vgl. Martiny, ZEuP 1995, 67 (85 f). 802 MüKo/ Sonnenberger, Einl. Rd. 40. 803 MüKo/ Martiny, Art. 34 Rd. 12,79. SQ.I Mankowski, IPRax 1994, 88 (94); vgl. BAG v. 29.10.1992, IPRax 1994, 123 (128). 80S V. Hecke, ZfRV 7 (1966), 23 (26). 791

198

11. Sonderanknüpfungen

239

daher meist nur national zwingendes Privatrecht, das nicht zu den Eingriffsnormen zu gehören braucht, es bei überwiegenden gemeinwohlbezogenen Zielsetzungen aber kann. Für die Feststellung eines solchen überwiegenden Gemeinwohlziels ist stets die einzelne Norm zu untersuchen,806 also z. B. nicht das gesamte KSchG, sondern § 1 KSchG oder § 17 KSchG. Die Norm ist aber in ihrem Gesamtzusammenhang zu würdigen, d. h. eine Norm, die rur sich genommen überwiegend Individualschutz bezweckt, kann in einem Gesamtzusammenhang der Verwirklichung überindividueller Gemeinwohlinteressen dienen. Eine derartige Gestaltung findet sich bei der aktuellen Entsenderichtlinie und dem AEntG, auf die im Folgenden näher einzugehen ist. Eine darüber hinausgehende Untersuchung einzelner arbeitsrechtlicher Regelungen wird jedoch unterbleiben, da dies - wie bereits erwähnt - eine Untersuchung jeder einzelnen Norm erfordern würde. 807 Einige Einzelprobleme werden allerdings in Zusammenhang mit Entsenderichtlinie und Arbeitnehmerentsendegesetz erörtert werden.

c) Das Verhältnis von Art. 30 I EGBGB und Art. 34 EGBGB aa) Die Problematik: Exklusivität oder Spezialität Problematisch ist das Verhältnis zwischen Art. 30 I EGBGB und Art. 34 EGBGB. Hierbei ist zunächst zu klären, ob es zwischen den bei den Artikeln überhaupt Überschneidungen geben kann, d. h. ob es Normen gibt, die sowohl den zwingenden Bestimmungen des Art. 30 I EGBGB als auch denen des Art. 34 EGBGB zugeordnet werden können. Die überwiegende Ansicht bejaht eine solche Überschneidung immer dann, wenn in einer arbeitsrechtlichen Norm der Individualschutz nicht isoliert gewährt wird. 808 Demgegenüber wird vereinzelt vertreten, daß es gar keine Überschneidungen gibt: Eine Norm sei nur dann unter Art. 30 I EGBGB zu subsumieren, wenn sie überwiegend dem Individualinteresse diene (auch wenn sie daneben sozialpoltische Zielsetzungen hat); eine Subsumtion unter Art. 34 EGBGB soll demgegenüber nur dann in

Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 291. Eine Untersuchung einzelner Regelungen findet sich bei: Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 119 ff; Heilmann, S. 121 ff; Soergel/ v. HojJmann, Art. 34 Rd. 22. 808 MüHaJ Birk, § 19 Rd. 83; vgl. Franzen, AR-Blattei Sd 920, Rd. 111; Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 293; Reithmannl Martiny, S. 1104 Rd. 1365. Im Ergebnis: Hohloch, FS Heiermann, 143 (146); Wimmer, IPRax 1995,207 (211); ders., Gestaltung, S. 176. Auch in BAG v. 24.8.1989, IPRax 1991,407 (409 ft) und BAG v. 29.10.1992, IPRax 1994, 123 (126 ff) wird die Anwendbarkeit von Art. 30 und 34 nebeneinander geprüft. 806

807

240

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

Betracht kommen, wenn eine Norm überwiegend dem Allgemeinwohl diene. 809 Da immer nur eines dieser Regelungsziele überwiegen könne, seien Überschneidungen ausgeschlossen. 810 Diese Ansicht verkennt jedoch, daß die Verwirklichung des Allgemeinwohlinteresses nicht isoliert, ohne Berücksichtigung des Individualinteresses erfolgen kann. Eine derartige Sicht der Dinge würde auch bedeuten, daß bei einem Arbeitsvertrag, der kraft Rechtswahl einem ausländischen Statut unterliegt, auf den aber objektiv deutsches Recht anwendbar wäre, eine deutsche Norm nur deshalb nicht in den Günstigkeitsvergleich einbezogen würde, weil sie überwiegend Allgemeinwohlinteressen verfolgt (selbst wenn sie daneben auch Individualinteressen verfolgt und für den Arbeitnehmer günstiger wäre). Für den Arbeitnehmer könnte das mit erheblichen Rechtsverlusten verbunden sein, denn die Berücksichtigung der deutschen Norm als Eingriffsnorm bei einer Klage vor einem ausländischen Gericht ist nicht immer garantiert und unter Umständen an die Vorgaben von Art. 7 I EVÜ gebunden. Schon im Interesse des mit Art. 30 I EGBGB verfolgten Arbeitnehmerschutzes sollten daher Normen, die auch Individualinteressen widerspiegeln, selbst wenn diese nicht überwiegen, über Art. 30 I EGBGB zur Anwendung kommen und daneben Berücksichtigung über Art. 34 EGBGB finden. Soll eine Norm dagegen überwiegend dem Individualinteresse dienen, so handelt es sich nach obiger Abgrenzung gar nicht um eine Eingriffsnorm im Sinne von Art. 34 EGBGB. Dann kann es tatsächlich keine Überschneidungen mit Art. 30 I EGBGB geben. SI' Für Normen mit überwiegenden Allgemeinwohlinteressen, die auch dem Individualschutz dienen, stellt sich dann die Frage, inwieweit sich aus der Überschneidung des Anwendungsbereichs von Art. 30 I EGBGB und Art. 34 EGBGB Probleme ergeben können. Eingriffsnormen verlangen ihre Anwendung ohne Rücksicht auf ihre Günstigkeit für den Arbeitnehmer. 812 Bei kumulativer Anwendung von Art. 30 und Art. 34 EGBGB könnte Art. 34 EGBGB den Günstigkeitsvergleich daher ausschließen und dadurch eine für den Arbeitnehmer möglicherweise ungünstigere Norm zur Anwendung berufen. Zu derartigen Problemen kommt es vor allem in Fallgruppen, in denen es wegen eines Auseinanderfallens von subjektivem und objektivem Statut zu einem Günstigkeitsvergleich kommt,813 z. B. in Fällen ausländischer Rechtswahl bei objektiv deutschem Statut.

809 Mankowski, IPRax 1994, 88 (94 f); ders. RIW 1996, 8 (8 f). Oie Bezugnahme auf BAG v. 29.10.1992 überzeugt nicht, dazu: Wimmer, IPRax 1995,207 (210 f). SlO Mankowski, IPRax 1994,88 (94). 811 A. A. E. Lorenz, RIW 1987, 569 (580); Franzen, AR-Blattei SO 920, Rd. 113; MüHai Birk, § 19 Rd. 85. Sl2 Junker, IPRax 1989, 69 (74). 8lJ Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 293; Franzen, AR-Blattei SO 920, Rd. 109.

H. Sonderanknüpfungen

241

bb) Die vorrangige Norm In der Begründung zum Regierungsentwurf heißt es: "Art. 34 ... ermöglicht eine Sonderanknüpfung zur Durchsetzung zwingender Rechtsvorschriften in Bereichen, in denen nicht schon nach Art. 27 III, 29 I oder 30 I zwingende Vorschriften ohne Rücksicht darauf zu beachten sind, ob die Parteien die Geltung eines anderen Rechts vereinbart haben ( ... ). Zwingende Vorschriften zum Schutz einzelner können allerdings nur angewandt werden, soweit in den Art. 29 und 30 fUr den Bereich des Verbraucherschutzes und des Arbeitsrechts nicht schon speziellere Regelungen getroffen worden sind. Soweit das der Fall ist, sind diese Vorschriften im Verhältnis zu Art. 34 I EGBGB leges speciales ( ... ). Anders in den Fällen, in denen es an einer Rechtswahl fehlt. In diesen Fällen kann Art. 34 I zur Anwendung zwingender Vorschriften einer anderen Rechtsordnung fUhren. "SI" Auch in Literatur und Rechtsprechung wird ein derartiger Vorrang von Art. 30 I EGBGB gegenüber Art. 34 EGBGB vielfach vertreten. BIS Richtigerweise ist jedoch auf den speziellen Normcharakter von Eingriffsnormen abzustellen. Sinn und Zweck einer Eingriffsnorm erfordern ihre Durchsetzung zur Erreichung überragender Allgemeinwohlinteressen grundsätzlich unabhängig von dem anwendbaren Recht und damit auch unabhängig von dem durch Art. 30 I EGBGB berufenen Recht. 816 Dieser unbedingte Geltungsanspruch ist das Charakteristikum einer Eingriffsnorm. Sie beansprucht schon ihrer Definition nach den Vorrang vor den übrigen Kollisionsnormen und zwar unabhängig davon, ob diese das Vertragsstatut objektiv oder subjektiv bestimmen. Dies übersieht die oben zitierte Regierungsbegründung, die den Geltungsanspruch von Eingriffsnormen nur gegenüber einem objektiv bestimmten Vertragsstatut anerkennt und nicht hinreichend zwischen zwingenden Bestimmungen im Sinne von Art. 27 III, 30 I, 29 I EGBGB und solchen im Sinne von Art. 34 EGBGB differenziert. Grundsätzlich genießt Art. 34 EGBGB daher den Vor-

BegrReg, BT-Dr. 101504, S. 83; vgl. Denkschrift, BT-Dr.1 01 503, S. 28 f. Hohloch, FS Heiennann, 143 (147); Pulte, ArbuR 1990, 285 (288); Birk, RdA 1989, 201 (207); Hönsch NZA 1988, 113 (117); v. Bar, IPR Bd.II, S. 330 Rd. 448. Einschränkend für Nonnen mit überwiegendem Individualschutz (bei denen es nach hier vertretener Auffassung allerdings nicht zu Überschneidungen kommen kann): E. Lorenz, RIW 1987, 569 (580); MüHaI Birk, § 19 Rd. 85; Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 1I3; zum Vorrang von Art. 34 ggü. Art. 29: BGH v. 26.10.1993, BGHZ 123, 380 (390 t). 816 Reithmannl Martiny, S. 1104 Rd. 1365; Palandtl Heldrich, Art. 34 Rd. 3; Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 293; Heilmann, S. 119. W

815

16 Hoppe

242

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

rang gegenüber Art. 30 I EGBGB.817 Es handelt sich um eine system immanente Struktur, an der auch die Regierungsbegründung nichts zu ändern vermag .... Trotz des grundsätzlichen Vorrangs von Art. 34 EGBGB kann es allerdings bei der Anwendung einer von Art. 30 I EGBGB berufenen günstigeren Norm bleiben, wenn diese die Zielsetzungen der Eingriffsnorm in keiner Weise beeinträchtigt. 819 Dies wird vor allem der Fall sein, wenn die Eingriffsnorm nur Mindestanforderungen stellt. 820 Die Anwendung der günstigeren Norm -bei Nichtbeeinträchtigung der Zielsetzung der Eingriffsnorm- sollte auch erfolgen, wenn das ausländische Recht allein kraft objektiver Anknüpfung über Art. 30 II EGBGB berufen ist und eine Rechtswahl nicht erfolgte. Zwar kommt es hier nicht zu dem in Art. 30 I EGBGB angeordneten Günstigkeitsvergleich, dennoch beansprucht der Arbeitnehmerschutz (mit der Anwendung des günstigeren Rechts) als allgemeiner Rechtsgedanke auch hier seine Geltung. 821 Auch eine teleologische Auslegung der Eingriffsnorm wird in einem solchen Fall zu dem Ergebnis führen, daß keine Verdrängung des anwendbaren Rechts gewollt ist.

d) Die europäische Entsenderichtlinie und das deutsche Arbeitnehmerentsendegesetz aa) Ausgangslage Im Zusammenhang mit Art. 34 EGBGB sind auch die kürzlich verabschiedete europäische Entsenderichtlinie (ERL) und das deutsche Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) zu sehen. Die Richtlinie wurde am 24.9.1996 verabschiedet, nachdem man sich im EU-Arbeitsministerrat am 29.3.1996 - gegen den Willen Großbritanniens und Portugals - auf einen Entwurf geeinigt hatte und am 3.6.1996 einen gemeinsa-

817 In diesem Sinne auch der Vorentwurf zum EVÜ von 1972 (abgedruckt in RabelsZ 38 (1974), 211), der solche Normen vom Günstigkeitsvergleich ausnimmt, die "den

Sachverhalt in einer Weise regeln, welche die Anwendung jeden anderen Rechts ausschließt" . 818 Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 293 f. 819 MüKol Martiny, Art. 30 Rd. 29; Heilmann, S. 119 f; vgl. E. Lorenz, RIW 1987, 569 (580); offen: Junker, IPRax 1989,69 (74). 820 Vgl. ausdrücklich Art. 3 VII Entsenderichtlinie: Die Absätze 1-6 stehen der Anwendung von für den Arbeitnehmer günstigeren Arbeitsbedingungen nicht entgegen (Gemeinsamer Standpunkt Abl.EG Nr. C 2201 S. 4). 821 Ebenfalls keine Beschränkung auf Art. 30 I EGBGB bei: MüKol Martiny, Art. 30 Rd. 29 und bei Art. 3 VII der Entsenderichtlinie. A.A Junker, S. 293; Heilmann, S. 120 f; Franzen, AR-Blattei SD 920, Rd. 109.

11. Sonderanknüpfungen

243

men Standpunkt fonnuliert hatte. 822 Die jetzige Fassung geht auf einen Vorschlag vom 30.8.1991"23 und einen geänderten Vorschlag vom 16.6.1993 m zurück. 82S Das Arbeitnehmerentsendegesetz wurde am 26.2.1996 verabschiedet und ist am 1.3 .1996 (auf der Grundlage der Beschlußempfehlung des Vennittlungsausschusses826 ) in Kraft getreten827 , nachdem der Regierungsentwurf zum AEntG828 zunächst im Bundesrat gescheitert war und aufgrund der Beschlußempfehlung und des Berichts des Ausschusses rur Arbeit und Sozialordnung829 der Vennittlungsausschliß angerufen wurde. Ausgangspunkt von Richtlinie und AEntG ist der im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit (Art. 59 EWGV) und Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 48 EWGV) des europäischen Binnenmarktes verstärkte grenzüberschreitende Einsatz von ausländischen Arbeitnehmern. 83o Diese Arbeitnehmer bedürfen keiner Arbeitserlaubnis, so daß sich ihre Tätigkeit nicht mehr mit den herkömmlichen Mitteln des Arbeitserlaubnisrechts steuern läßt. 83 , Demzufolge können Unternehmen aus Staaten mit niedrigeren Arbeitskosten die Anbieterfreiheit im Binnenmarkt ausnutzen, indem sie Arbeitnehmer zu heimischen Arbeitsbedingungen an den Produktionsort entsenden. Es kommt dadurch zu einer Kumulation von entwickelter Infrastruktur am Produktionsort und niedrigen Lohnkosten, m was als "Sozialdumping" bezeichnet wird. 833 Die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen, insbesondere das besonders wettbe822 Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 32/96, AbLEG 1996 Nr. C 220 S. 1 ff; Richtlinie 961 71/ EG v. 16.12.1996, AblEG. Nr. L 18 v. 21.1.1997, S. 1 ff. 823 AbLEG 1991 Nr. C 225/6 = KOM (91) 230 endg.-SYN 346. m AbLEG 1993 Nr. C 187/5 = KOM (93) 225 endg. SYN 346. m Zur Vorgeschichte: Hanau, in Blanpainl Weiß, S. 194 ff. 826 BT -Dr.131 3663. 827 BGBL 1996 I, S. 227, abgedruckt in: Soergel/ v. HojJmann, Art. 30 Rd. 1 bund MüKol Martiny, Art. 30 Rd. 89 a; Gesetzestext und Materialien: Frank LOl'enz, Arbeitnehmerentsendegesetz, Baden-Baden 1996 (S. 31-85); Wolfgang Koberski/ KarlHeinz Saht/ Dieter Hold, Arbeitnehmer-Entsendegesetz, München 1997. Das AEntG wurde noch im Jahre 1997 zweimal geändert: BGBL I 1997 v. 24.3.1997 (Art. 16), BGBL I 1997 v. 16.12.1997 (Art. 10). 828 BT -Dr. 131 2414. 829 BT-Dr. 13/3155. 830 Hold, AuA 1996, 113 (113). 83' VgL Hanau, FS Everling, 415 (418). 832 Däubler, EuZW 1993, 370 (372); ders. DB 1995, 726 (726); vgL aus volkswirtschaftlicher Sicht: Hofmann, BArbL 4/1995, 14 (14 ft). 833 Der Begriff ist eigentlich nicht ganz korrekt, da "Dumping" vorliegt, wenn ein Unternehmen im Ausland Erzeugnisse unter dem "normalen Wert" im Inland anbietet (vgL Art. IV 1 GATT); vgL auch Bleckmann, Rd. 1852; Gerken/ Läwischl Rieble, BB 1995,2370 (2370); Hanau, FS Everling, 415 (415 t).

244

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

werbsprägende unterschiedliche Lohnniveau, wirken sich daher auf den Wettbewerb der Unternehmen aus und führen zu einer Verdrängung der Arbeitnehmer aus den Hochlohnländern vom Arbeitsmarkt. 8H Besonders betroffen ist die Baubranche; so stellte z. B. das Landesarbeitsamt Rheinland-Pfalz-Saar fest, daß ausländische Bauarbeiter mit Stundenlöhnen von 5-8 DM und einer Unterkunft in ausrangierten Bauwagen vorlieb nehmen müssen. 8JS Da die Lohnkosten in der Baubranche bis zu 50 % ausmachen, können ausländische Unternehmen die deutschen Preise um bis zu 25 % unterbieten. 836 Kleine und mittelständische Unternehmen, die nicht in der Lage sind, sich ausländische Subunternehmer zu sichern, werden so vom Markt verdrängt. 837 Sitzverlagerungen von inländischen Unternehmen (entsprechend dem früheren "Ausflaggen" von Schiffen) wären langfristige Folgen. 8J8 All dies führt zu sozialen Spannungen, die letzIich die Integration Europas in Frage stellen könnten. 8J9 Ziel der beiden Regelungen ist es daher, Wettbewerbsverzerrungen, gespaltene Arbeitmärkte und soziale Spannungen zu vermeiden und ein Klima fairen Wettbewerbs durch die Gleichbehandlung in- und ausländischer Unternehmen hinsichtlich der maßgeblichen Arbeitsbedingungen zu schaffen. 840 Zugleich soll die Tarifautonomie geschützt werden, deren Ordnungs- und Befriedungsfunktion durch die Anwendung ausländischer Arbeitsbestimmungen in ganzen Wirtschaftsbereichen untergraben werden könnte. 841 Der Maxime "gleicher Lohn für gleiche Arbeit am gleichen Ort" soll insoweit Geltung verschafft werden. 842 Für die im Mittelpunkt dieser Arbeit stehende Entsendung von deutschen Arbeitnehmern ins Ausland sind derartige Praktiken zur Erreichung von Kostenvorteilen weitgehend uninteressant. Da es sich bei der Bundesrepublik um 8H Steigende Arbeitslosigkeit unter deutschen Bauarbeitern (ca. 5%) bei ansteigenden Bauinvestitionen (ca. 25%); ca. 120000 arbeitslose Bauarbeiter in der Bundesrepublik bei gleichzeitiger Präsenz von ca. 150000 entsandten Arbeitnehmern aus europäischen Unternehmen: BegrReg 13/2414, S. 6; Handelsblatt v. 31.3.1995, S.3. m Zitiert nach Schütt, Mitbestimmung 12/ 1992, 29 (29); siehe auch Mustervertrag der Juvenex GmbH (abgedruckt in: Mitbestimmung 12/ 1992, 33), der bei 48 Wochenstunden einen Monatslohn von 1200 DM vorsieht. Rechtsvergleichend zu Lohn- und Arbeitsbedingungen in den Mitgliedsstaaten: KOM (91) 230 endg.-SYN 346, S. 5 ff. 836 Däubler, DB 1995,726 (726); Webers, DB 1996,574 (574). 837 Vgl. Däubler, DB 1995,726 (726). 838 Däubler, DB 1995, 726 (726); Hofmann, BArbl. 4/ 1995, 14 (17). 839 Hofmann, BArbl. 4/ 1995, 14 (17). 140 KOM (91) 230 endg.-SYN 346, S. 2,18; BegrReg, BT-Dr. 13/2414, S. I, 7; Borgmann, IPRax 1996, 249 (249); Hold, AuA 1996, 113 (114). 841 BegrReg, BT-Dr. 13/2414, S. 7; Hold, AuA 1996, 113 (114). 842 Vgl. Franzen, DZWir 1996, 89 ff.

11. Sonderanknüpfungen

245

ein Hochlohnland handelt, aus dem überwiegend besonders qualifizierte Arbeitnehmer entsandt werden, deren Auslandseinsatz mit erheblichen Zusatzkosten verbunden ist, bringt die Entsendung von Arbeitnehmern aus der Bundesrepublik ins Ausland, unter Beibehaltung der heimischen Arbeitsbedingungen, keine Kostenvorteile. Dennoch wird die Umsetzung der Entsenderichtlinie durch die einzelnen Staaten auch entsandte deutsche Arbeitnehmer betreffen, weshalb ihre Erörterung aus kollisionsrechtlicher Sicht auch hier angebracht ist. Das AEntG bezieht sich allerdings nur auf Arbeitnehmer, die aus dem Ausland in die Bundesrepublik entsandt werden. Aufgrund der Aktualität des Gesetzes sollen aber auch dessen Regelungen einige Betrachtungen gewidmet werden. bb) Wesentlicher Inhalt

(1) Entsenderichtlinie (ERL) Die Richtlinie gilt gern. Art. I I ERL fUr Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedsstaat, die im Rahmen der länderUbergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates entsenden. Als entsandter Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie gilt jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats erbringt, der nicht gleichzeitig der Staat ist, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet (Art. 2 I ERL). Die Richtlinie findet Anwendung, wenn die Entsendung des Arbeitnehmers -im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses-143 in einen Mitgliedsstaat: - zur Erbringung einer Dienstleistung im Namen und unter der Leitung dieser Unternehmen erfolgt (vgl. Art. I III a ERL),844 - in eine Niederlassung oder ein der Unternehmensgruppe angehörendes Unternehmen erfolgt (vgl. Art. 1 III b ERL), - als Leiharbeitsunternehmen oder als einen Arbeitnehmer zur Verfiigung steIlendes Unternehmen erfolgt (vgl. Art. I III C ERL).845 Neben der herkömmlichen Entsendung sind damit auch die konzerninterne Entsendung und die grenzüberschreitende ArbeitnehmerUberlassung erfaßt. Wenngleich im Rahmen konzerninterner Entsendungen häufig Probleme an-

843 Dabei stellt sich die Frage, ob auch ein ruhender Arbeitsvertrag - wie bei der Versetzung - ausreicht. In einem solchen Fall wird aber ein zusätzlicher Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen vor Ort geschlossen, der gern. Art. 30 11 EGBGB dem Ortsrecht unterläge, so daß die örtlichen Arbeitsbedingungen sich schon kraft Art. 30 11 EGBGB durchsetzen würden. Vgl. dazu auch: Birk, ZIAS 1995,481 (487). 844 Sogenannte "Rush-Portuguesa"-Situation, KOM (91) 230 endg.-SYN 346, S. 14. 845 Sogenannte "Seco"-Situation, KOM (91) 230 endg.-SYN 346, S. 14.

246

3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

derer Art auftreten, U6 war deren Einbeziehung doch notwendig, um sicherzustellen, daß keine Umgehung durch die Gründung von verbundenen Unternehmen erfolgen kann. u7 In den genannten Entsendungsfallen haben die Mitgliedsstaaten gern. Art. 3 I ERL dafür zu sorgen, daß die durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder durch allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge oder Schiedssprüche (Erläuterung dazu in Art. 3 VIII ERL) festgelegten Regelungen für die nachstehend aufgeführten Arbeitsbedingungen garantiert sind: a) Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten; b) bezahlter Mindestjahresurlaub; c) Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze; dies gilt nicht für die zusätzlichen betrieblichen Altersversorgungssysteme; d) Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen; e) Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz; f) Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen; g) Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen. Es wird klargestellt, daß die Richtlinie der Anwendung von günstigeren Arbeitsbedingungen nicht entgegensteht (Art. 3 VII ERL). Eine Schwellenfrist, wie sie die Kommissionsvorschläge noch vorsahen,u8 ist grundsätzlich nicht mehr vorgesehen, die Vorschriften sollen vielmehr ab dem ersten Tag der Entsendung gelten (vgl. aber Art. 2 11, III ERL). In Art. 4 enthält die Richtlinie Regelungen hinsichtlich der Zusammenarbeit im Informationsbereich und fordert in Art. 5 die Mitgliedsstaaten auf, geeignete Maßnahmen für den Fall der Nichteinhaltung der Richtlinienbestimmungen vorzusehen. Bedeutsam ist auch die Begründung einer zusätzlichen Gerichtszuständigkeit (Art. 6 ERL) in dem Staat, in den der Arbeitnehmer entsandt worden ist. U9 Die Richtlinie ist bis spätestens 16.12.1999 von den Mitgliedsstaaten umzusetzen (Art. 7 ERL).

m Junker, ZIAS 1996,564 (579); auch Birk, ZIAS 1995,481 (482 ff), mit näheren Ausführungen. m KOM (91) 230 endg.-SYN 346, S. 15. U8 KOM (91) 230 endg.-SYN 346, S. 19, Art. 3 11 S. 1; KOM (93) 225 endg.- SYN 346 Art. 3 11 S. I. 8~9 Dazu s. o. 2.Teil S. 61.

11. Sonderanknüpfungen

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(2) Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) Das AEntG ist in gewissem Rahmen das nationale Gegenstück zur Entsenderichtlinie. Ähnliche nationale Regelungen gibt es auch in Österreich, Belgien und Frankreich. 850 Das Arbeitnehmerentsendegesetz gilt nur rur das Baugewerbe im Sinne der Baubetriebe-VO (§ 1 I AEntG)851 und rur die Seeschifffahrtsassistenz (§ 1 II AEntG)8S2. Von dem Gesetz werden Unternehmen mit Sitz im In- und Ausland erfaßt. Für Unternehmen aus dem EG-Ausland, deren Einsatz bereits über § 6 AEVO gesteuert werden kann, bedeutet dies, daß auch sie den Kontroll- und Bußgeldmaßnahmen unterliegen. 853 Das AEntG beschränkt sich auf Regelungen hinsichtlich Mindestlohn und Mindesturlaub (einschließlich der Urlaubsentlohnung und Abwicklung durch Sozialkassen).m Diese sollen auch auf entsandte Arbeitnehmer55 Anwendung finden, wenn sie in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen festgelegt sind, die rur alle Arbeitnehmer gelten, die in deren räumlichen Geltungsbereich fallen (§ 1 I AEntG). Die Beschränkung auf allgemeinverbindliche Tarifverträge soll eine unzulässige Diskriminierung ausländischer Arbeitgeber verhindern, die gegeben wäre, wenn nur ausländische, nicht aber deutsche Arbeitgeber an Tarifverträge gebunden wären. 856 Für die Zuordnung zum betrieblich-fachlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrages gelten die im Inland tätigen Arbeitnehmer des ausländischen Arbeitgebers in ihrer Gesamtheit als Betrieb (§ 1 IV).857 In § 3 normiert das Gesetz bestimmte Pflichten des Arbeitgebers, die der Durchruhrung des Gesetzes dienen sollen, und bewehrt diese in § 5 mit Bußgeldern und in § 6 mit dem zeitweiligen Ausschluß von öffentlichen Bau-

850 Dazu: Kehrmannl Spirolke, AiB 1995, 621 (622); Eichenho!er, ZIAS 1996, 55 (73); Detle! Beisiegeil Wolfgang Mosbacherl Eddie Lepante, Vergleich des deutschen AEntG mit seinem französischen Pendant, JZ 1996, S. 668-671. 851 Eine Aufstellung der Betriebe findet sich bei Hold, AuA 1996, 113 (115). 852 Auch in dieser Branche sind ausländische Reedereien in der Lage ihre Leistungen 30-40 % billiger anzubieten, Webers, DB 1996,574 (574); FAZ v. 6.2.1996; näher: BTDr. 13/ 3663. Erstaunlich ist die Einbeziehung dieser Branche angesichts von § 21 IV FlaggenG, der inländischen Reedereien die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer zu ausländischen Arbeitsbedingungen (zumindest unter ausländischem Arbeitsvertragsstatut) gerade ermöglicht. 853 Hanau, NJW 1996, 1369 (1370). m Ausführlich zum Regelungsinhalt: Kretz, AEntG, S. 17-55. 855 Zur Arbeitnehmerdefinition in diesem Zusammenhang: Kretz, AEntG, S. 22 f. 856 BegrReg, BT-Dr. 13/2414, S. 8. 857 Die Fiktion erlangt aber keine weitergehende Rechtsbedeutung, BegrReg BT-Dr. 13/2414, S. 9; Hold, AuA 1996, 113 (115).

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3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

leistungen. m § 7 AEntG enthält eine Zuständigkeitsregelung. 859 § 8 AEntG sieht eine zeitliche Befristung des Gesetzes vor. Für die faktische Wirksamkeit des AEntG bedarf es des Abschlusses entsprechender, für allgemeinverbindlich zu erklärender Tarifverträge. Nach zähem Ringen860 bewilligte der Tarifausschuß beim Bundesarbeitsministerium am 12.11.1996 die Allgemeinverbindlicherklärung eines entsprechenden Tarifvertrages, der in der Zeit vom 1.1.1997 bis zum 31.8.1997 einen Mindestlohn von 17,00 DM in Westdeutsch land und 15,64 DM in Ostdeutschland vorsah. Seit September 1997 existiert ein neuer allgemeinverbindlicher Tarifvertrag, der im Westen Mindestlöhne von 16,00 DM, im Osten von 15,14 DM anordnet. cc) Rechtliche Beurteilung

Die Entsenderichtlinie und das AEntG werfen eine Vielzahl von Problemen auf: (1) Allgemeine Fragen und Probleme

- Aus volkswirtschaftlicher Sicht müssen sie sich den Vorwurf protektionistischer Tendenzen gefallen lassen. 861 - Aus praktischer Sicht sind beide Regelungen nicht in der Lage, die Probleme, die durch illegale Beschäftigung entsandter Arbeitnehmer und durch Scheinselbständige entstehen zu bewältigen. 862 - In rechtlicher Hinsicht erscheint bei der Richtlinie zunächst ihre Rechtsgrundlage problematisch. 863 Obwohl der EuGH mehrfach ausgesprochen hat, 858 Die Regelungen über Kontrolle und Bußgeldbewährungen sind als wichtige Neuerungen anzusehen, zumal die Arbeitnehmer nach bisherigem Recht meist keinen Gerichtsstand am Beschäftigungsort hatten, so daß die Durchsetzung ihrer Ansprüche sonst fraglich wäre; vgl. Borgmann, IPRax 1996, 315 (317); vgl. Löwisch, FS Zeuner, 91 (92 f). 859 Dazu s. o. 2. Teil Fn. 81 S. 61. 860 Zunächst scheiterte die Allgemeinverbindlicherklärung an den Stimmen der drei Arbeitgebervertreter, dazu: Sahl/ Stang, AiB 11/ 1996, 652 (657 ff). 861 Hierzu: Wolfgang Franz, Globalisierte Arbeitsmärkte und Lohnpolitik, WiSt 1996, 221 ff; Johann Ekhoff, Entsendegesetz -Eine Aushöhlung der Wirtschaftsordnung, ZfW 45 (1996) Heft 19, S. 17 ff; Gerken! Löwisch! Rieble, BB 1995, 2370 (2370 ff); befürwortend aus volkswirtschaftlicher Sicht aber: Rürup, Mitbestimmung 6/95, 23 (26 f); Hofmann, BArbl. 4/ 1995, 14 (15 ft). Bernd Noll, Zwischenruf oder Nachlese zum Arbeitnehmerentsendegesetz, Wirtschaftsdienst, 8/ 1996, S. 418 ff. 862 Hierzu: Stieb, GmbHR (Report) 1995, 33 f; Däubler, OB 1995, 726 (728 f).

11. Sonderanknüpfungen

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daß das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedsstaaten nicht verwehre, ihre Rechtsvorschriften über Mindestlöhne oder die hierüber mit den Sozialpartnern abgeschlossenen Tarifverträge auf alle Personen auszudehnen, die in ihrem Staatsgebiet eine - wenngleich vorübergehende - unselbständige Tätigkeit ausüben,S6-I bleibt die Vereinbarkeit der Regelungen mit Art. 48 und 59 EWGV umstritten. 865 - Aus deutscher Sicht stellt sich darüberhinaus die Frage nach der Vereinbarkeit mit Art. 9 III GG, soweit die Tarifautonomie ausländischer Tarifpartner in Frage steht. 866 Es handelt sich hierbei um wichtige Fragen, die einer eingehenden Erörterung bedürfen. An dieser Stelle sollen aber, dem Thema der Arbeit entsprechend, allein kollisionsrechtIiche Aspekte beleuchtet werden. (2) Kollisionsrechtliche Einordnung

Sowohl das Arbeitnehmerentsendegesetz als auch die Entsenderichtlinie erwecken den Eindruck, daß die entsandten Arbeitnehmer grundsätzlich ihren heimischen Arbeitsbedingungen unterstellt bleiben. 867 Diese Prämisse bedarf einer näheren Beleuchtung. Ausgangspunkt für die Bestimmung des maßgeblichen Arbeitsrechts bleibt auch hier das EGBGB bzw. das EVÜ. Entscheidend ist zunächst die Bestimmung des Arbeitsvertragsstatuts der entsandten Arbeitnehmer. Hierzu wird ausgeführt, daß Art. 30 I EGBGB für die entsandten Arbeitnehmer zur Anwendung des heimischen Arbeitsrechts führe. 868 Der Günstigkeitsvergleich liefe dann leer, da auch die objektive Anknüpfung, 863 Ausführlich hierzu: Steck, EuZW 1994, 140 ff; Framen, DZWir 1996, 89 (92); allgemein zu den Rechtsgrundlagen für arbeitsrechtliche Richtlinien: Franzen, ZEuP 1995, 796 (798 ff). S6-I EuGH v. 3.2.1982 Rs.62/81, 63/81 "Seco", Slg.1982, 223 ff; EuGH v. 27.3.1990, Rs. C-1l3/89 "Rush Portuguesa", Slg. 1990/1, 1417 ff; EuGH v. 9.8.1994 Rs. C- 43/93 "Vander EIst", Slg. 1994/1, 3803 ff. 865 Einen Verstoß des AEntG gegen Europarecht nehmen an: Gerken! Löwisch! Rieble, BB 1995,2370 (2375 ff); Koenigs, DB 1995, 1710 (1710); Junkerl Wichmann, NZA 1996, 505 (507 ft); kritisch auch: Borgmann, IPRax 1996, 315 (318); verneinend dagegen: Hanau, NJW 1996, 1369 (1371 ff); Webers, DB 1996,574 (577); Sahl/ Stang, AiB 1 1I 1996, 652 (654); Borgmann, IPRax 1996, 315 (318); differenzierend nach den verschiedenen Vorschlägen zum AEntG: Framen, DZWir 1996, 89 (93 ff). 866 Hierzu: Gerken! Löwisch/ Rieble, BB 1995, 2370 (2374); vgl. Junker/ Wichmann, NZA 1996, 505 (508 ff); Framen, DZWir 1996, 89 (97 f); Deinert, RdA 1996, 339 (345 f); Löwisch, FS Zeuner, 91 (95 f); Sahl/ Stang, AiB 1111996, 652 (653). 867 Vgl. KOM (91) 230 endg.-SYN 346, S. 14; BegrReg, BT-Dr. 13/2414, S. 6. 868 KOM (91) 230 endg.-SYN 346, S. 14 (Nr. 22); BegrReg, BT-Dr. 13/2414, S. 6; Deinert, RdA 1996, 339 (341); vgl. Borgmann, IPRax 1996, 315 (317); Hold, AuA 1996, 113 (115); Junker/ Wichmann, NZA 1996,505 (506).

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3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

wegen meist nur vorübergehender Entsendungen, auf das heimische Recht der Arbeitnehmer verweisen würde. Diese Feststellung bedarf einiger Einschränkungen, die auf die vorangegangenen Untersuchungen gestützt werden können. Zunächst darf die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes nicht allein anhand zeitlicher Kriterien erfolgen. Eine vorübergehende Entsendung schließt einen gewöhnlichen Arbeitsort im Entsendungsstaat nicht zwangsläufig aus. Vielmehr ist zu prüfen, ob die qualitativen Anbindungen an den Arbeitsort, also insbesondere eine betriebliche Einbindung in das Unternehmen am Arbeitsort, zu einer abweichenden Lokalisierung des Schwerpunktes des Arbeitsverhältnisses fUhren. Dari.iberhinaus erwecken die beiden Regelungswerke den Eindruck, daß sie auch dann zur Anwendung kommen, wenn der Arbeitnehmer allein fUr den Auslandseinsatz (womöglich sogar vor Ort)86' eingestellt wird. In diesen Fällen arbeitet der Arbeitnehmer "in ErfUllung" des Arbeitsvertrages jedoch ausschließlich im Ausland, so daß sein gewöhnlicher Arbeitsort im Ausland liegtYo Entgegen der Auffassung mancher Autoren 871 liegt in derartigen Fällen auch nicht zwangsläufig eine engere Verbindung zum Heimatstaat gern. Art. 30 11 a.E. EGBGB vor. 872 Klarzustellen ist deshalb zunächst, daß die Richtlinie und das AEntG dann nicht notwendig sind, wenn die Vorschriften am Arbeitsort schon kraft des Arbeitsvertragsstatuts gelten,873 also dann, wenn gewöhnlicher Arbeitsort und faktischer Arbeitsort zusammenfallen oder wenn das inländische Recht gewählt wurde. Obwohl die Richtlinie hier keine ausdrückliche Regelung enthält, entspricht es doch ihrem Sinn und Zweck, in Fällen dieser Art eine weitergehende Anwendung des Rechts am Arbeitsort über das Arbeitsvertragsstatut zuzulassen. m Dies gilt selbst dann, wenn dies der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit, die die Richtlinie fördern will,87S nicht dienlich ist. In vielen Fällen wird Art. 30 EGBGB aber tatsächlich auf das Heimatrecht der entsandten Arbeitnehmer deuten. Eine weitere Prämisse der beiden Regelungen ist die Aussage, daß die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen am faktischen Arbeitsort nur dann 86. Nach der Definition in Art. 2 I ERL läge selbst bei derartigen Ortskräften eine Entsendung vor! 870 Vgl. Hanau, FS Everling, 415 (426), der für die Annahme eines gewöhnlichen Arbeitsortes im Heimatland sogar noch weitergeht und eine Tätigkeit im Heimatstaat vor und nach der Entsendung in vergleichbarem Umfang fordert. 871 Däubler, DB 1995,726 (726); ders., EuZW 1993,370 (371); Deinert, RdA 1996, 339 (341). 872 S. o. 3.Teil S. 194 f, Fallgruppe 4. 873 Einen entsprechenden Hinweis gibt allerdings das AEntG in § 1 I S. 1: "... und nicht ohnehin deutsches Recht anwendbar ist." m Vgl. Hanau, Gutachten, S. 20, 29; ders., in Blanpainl Weiß, S. 211 f. m KOM (91) 230 endg.-SYN 346 S. 2.

11. Sonderanknüpfungen

251

zur Anwendung kommen können, wenn sie zu den zwingenden Bestimmungen im Sinne von Art. 34 EGBGB bzw. Art. 7 EVÜ gehören. 876 Dabei wird verkannt, daß sich Arbeitsbedingungen des Arbeitsortes auch über Art. 32 11 EGBGB durchsetzen können, wenn sie die Art und Weise der Arbeitsleistung betreffen. 877 Es entspricht jedoch Sinn und Zweck der Regelungen, auch in Fällen dieser Art eine weitergehende Anwendung des Rechts am Arbeitsort über Art. 32 II EGBGB bzw. Art. 10 EVÜ zuzulassen. Dieser Rechtsgedanke spiegelt sich auch in Art. 3 X ERL und in § 1 I S. 1 AEntG wieder.

(3) Entsenderichtlinie und Arbeitnehmerentsendegesetz als Konkretisierung von Art. 34 EGBGB bzw. Art. 7 EVÜ Richtlinie und AEntG begreifen sich selbst als Konkretisierungen von Art. 34 EGBGB bzw. Art 7 EVÜ: "Das Übereinkommen von Rom ( ... ) stellt es dem Gericht frei, den Vertrag zwingenden Bestimmungen, die auch "unmittelbar anwendbare Vorschriften" genannt werden, zu unterwerfen, die am Ort der Arbeitsleistung gelten (Artikel 7). Diese unmittelbar anwendbaren Vorschriften werden im Übereinkommen von Rom nicht im einzelnen genannt. Der Richtlinienvorschlag soll hier zu einer Klärung beitragen, indem die unter Art. 7 des Übereinkommens fallenden Bestimmungen, also die "zwingenden Vorschriften" des Ordre Public, die den "harten Kern" eines Mindestschutzes für ins Ausland entsandte Arbeitnehmer bilden, konkret genannt werden."878 Angestrebt wird damit eine Sonderanknüpfung arbeitsrechtlicher Regelungen, ohne das kollisionsrechtliche System des EVÜ zu verlassen. Präzisierungen des Art. 7 EVÜ durch das Gemeinschaftsrecht wären auch grundsätzlich zulässig. 879 Hierzu müßten sich die Regelungen als Eingriffsnormen im Sinne von Art. 34 EGBGB bzw. Art. 7 EVÜ qualifizieren lassen. Franzen bemerkt in diesem Zusammenhang, daß die von der Richtlinie in Bezug genommenen Bestimmungen eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Art. 34 EGBGB erfordern würden, die der herkömmlichen Betrachtungsweise widerspreche. 880 Um feststellen zu können, ob dem so ist, soll zunächst untersucht

876 BegrReg, BT-Dr. 13/2414, S. 7; auch in KOM (91) 230 endg.-SYN 346 findet Art. IO II EVU keine Erwähnung. 377 Hanau, in Blanpainl Weiß, S. 211; im Ergebnis (begründet aber mit dem öffentlichen Charakter der Normen): Franzen, ZEuP 1995, 796 (825); Deinert, RdA

1996,339 (342,343). 878 KOM (91) 230 endg.-SYN 346, S. 12; vgl. entsprechend: BegrReg, BT-Dr. 131 2414, S. I, 7 f, zustimmend: Borgmann, IPRax 1996, 315 (318); Hanau, in Blanpainl Weiß, S. 210; ders., NJW 1996, 1369 (1372); Hold, AuA 1996, 113(114). 879 Roth, IPRax 1994, 165 (168). 880 Franzen, ZEuP 1995, 796 (825).

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3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

werden, ob die einzelnen Regelungen von Richtlinie und AEntG bisher über Art. 34 EGBGB zur Anwendung kommen konnten: - Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten (Art. 3 Ia ERL) wurden bisher nicht als Fall des Art. 34 EGBGB sondern als Fall des Art. 32 II EGBGB eingeordnet. 881 Dem ist zuzustimmen, da sie dem Interessenausgleich zwischen den Vertragsparteien, also insbesondere dem Schutz des Arbeitnehmers dienen sollen, ohne einen darüberhinausgehenden gemeinwohlbezogenen Zweck zu verfolgen, der über typische sozialpolitisch motivierte Aspekte des Sonderprivatrechts hinausgeht. Hinzuweisen ist noch auf die in Zukunft auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene zu erwartende Angleichung diesbezüglicher Regelungen durch die Arbeitszeitrichtlinie. 882 - Auch der Mindesturlaub (Art. 3 I b ERL; § 1 S. 2 AEntG) dient dem Schutz des Arbeitnehmers und nicht dem Allgemeinwohl, weshalb er nicht über Art. 34 EGBGB zur Anwendung gelangt. S8J Würde man wie Deinert einen mittelbaren Gemeinwohlbezug über das Sozialstaatsprinzip konstruieren,8u müßte man nahezu jede Norm aus dem Bereich des Sonderprivatrechts als Eingriffsnorm qualifizieren. Eine derartige Betrachtungsweise wurde aber bereits oben abgelehnt. - In der Bundesrepublik gibt es bislang keinen gesetzlich (zu tariflichen Mindestlöhnen sogleich) garantierten Mindestlohn. Von dem Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11.1.1952885 wurde bislang noch kein Gebrauch gemacht, weil die Regelungen in den Tarifsystemen bislang ausreichend erschienen. Dennoch bieten sich einige Betrachtungen hinsichtlich der Mindestlohnhöhe unter dem Gesichtspunkt des Lohnwuchers an. Sofern es um die Vermeidung von Lohnwucher geht, wurde in einzelnen Entscheidungen erwogen, ein Wucherverbot über § 138 II BGB durchzusetzen. o" Hierbei ist aber offen geblieben, ob dies über Art. 30 I, 34 EGBGB oder über 081 Franzen, AR-B1attei SD 920, Rd. 133; Däubler, RIW 1987,249 (251); Junker, Intern. Arbeitsrecht, S. 297; a. A. Deinert, RdA 1996, 339 (342); MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 74; MüHai Birk, § 19 Rd. 81. sn Richtlinie v. 23.11.1993, AbLEG Nr. L 307/18. Dazu Klaus Lörcher, Die Arbeitszeitrichtlinie der EU, ArbuR 1994,49 ff. 883 Anwendung über Art. 30: Gamillscheg, ZfA 1983, 307 (360); MüKo/ Martiny, Art. 30 Rd. 55; MüHai Birk, § 19 Rd. 145, ders., RdA 1984, 129 (134). 8U Deinert, RdA 1996, 339 (343): "Der Urlaubsanspruch dient der Erhaltung und Wiederherstellung der Arbeitskraft, er enthält mithin ein gesundheitsschützendes Moment und ist sozialstaatlich motiviert." 885 BGBL I, S. 17. 0.. ArbG Wesel v. 3.5.1995, ArbuR 1995, 475 (476); offen zu § 138 II BGB hinsichtlich Lohnwucher: BAG v. 3.5.1995, ArbuR 1995, 221; vgL auch Däubler, Tarifvertragsrecht, Rd. 1584 ff. Allgemein zur Einordnung von § 138 BGB als Eingriffsnorm: LG Detmold v. 29.9.1994, NJW 1994,3301 (Ls).

11. Sonderanknüpfungen

253

den ordre public (Art. 6 EGBGB) geschehen soll. Grundsätzlich ist dazu zu sagen, daß § 138 11 BGB die Interessen des Einzelnen schützen will. Auch wenn es sich dabei um den Ausdruck einer allgemeinen Sittlichkeits- und Moralvorstellung handelt, werden keine allgemeinen staats politischen Ziele verfolgt, die über den Individualschutz hinausgehen. § 138 11 BGB sollte daher grundsätzlich nicht als Eingriffsnorm im Sinne von Art. 34 EGBGB begriffen werden. 887 Es wäre insbesondere zu weitgehend,' den Eingriffsnormcharakter hinsichtlich eines Mindestentgeltes damit zu begründen, daß Mindestlöhne auch der Sicherung des Existenzminimums dienen und damit auch sicherstellen sollen, daß der Arbeitnehmer keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muß.888 Mit derartigen Kunstgriffen ließe sich nahezu jede Norm in eine Eingriffsnorm verwandeln. Im Rahmen von Art. 30 I EGBGB und bei unerträglichen Ergebnissen auch über den ordre public (Art. 6 EGBGB) kann § 138 11 BGB dagegen durchaus zur Anwendung gelangen. - Regelungen der Arbeitnehmerüberlassung (Art. 3 I d ERL) im Rahmen des AÜG wurden schon nach bisheriger Auffassung einer Sonderanknüpfung nach Art. 34 EGBGB unterworfen. 889 Voraussetzung war, daß die Arbeitnehmerüberlassung gewerblich betrieben wird und daß es sich um ein inländisches Verleihunternehmen handelt oder der Einsatzort des Leiharbeitnehmers im Inland belegen ist. Die Richtlinie übernimmt die Differenzierung des AÜG nach gewerblicher und nicht-gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich. Ähnlich wie bei der Richtlinie rur Zeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse dürfte allein die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung gemeint sein. 890 Hintergrund der Sonderanknüpfung der Arbeitnehmerüberlassung ist dabei nicht nur der Schutz des einzelnen Leiharbeitnehmers, sondern der Schutz des gesamten Arbeitsmarktes vor einer Überflutung mit atypischen Arbeitsverhältnissen, die gesamtwirtschaftlich betrachtet nicht wünschenswert sind. Dieses Schutzanliegen besteht auch bei einer unentgeltlichen Überlassung von Arbeitnehmern, wenn diese einen gewissen Rahmen übersteigt. Eine Sonderanknüpfung der nicht-gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung läge

387 Mankowski, RIW 1996, 8 (10). A. A. LG Detmold v. 29.9.1994, NJW 1994,3301 (LS, 3302); LG Duisburg, NJW-RR 1995,883 (884), Berlin, NJW-RR 1995, 754 (755); LG Tübingen, NJW-RR 1995, 1142 (1143). Eine Berücksichtigung von § 138 11 BGB hinsichtlich der Lohnhöhe kann aber ggf. iZm dem ordre public erfolgen, vg!. Puttfarken, RIW 1995,617 (625). 888 So Eichenhofor, ZIAS 1996, 55 (70). 889 OGH v. 27.1.1987, IPRax 1988, 360 (362); Heilmann, S. 167; Franzen, ARBlattei SD 920, Rd. 155; Feuerborn, EAS B 2500, Rd. 145; Schüren, AÜG, Ein!. Rd. 603 ff. 890 Birk, ZIAS 1995,481 (486).

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3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

damit durchaus noch im Rahmen von Art. 34 EGBGB, wenngleich sie in der Bundesrepublik mangels entsprechender Bestimmungen leerlaufen würde. - Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz (Art. 3 I e ERL) setzen sich bisher über Art. 30 oder 3211 EGBGB durch. - Auch die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren, Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen (Art. 3 I f ERL) setzen sich wegen des überwiegenden Individualschutzinteresses über Art. 32 11 EGBGB und nicht über Art. 34 EGBGB durch. 891 - Die Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie sonstige Nichtdiskriminierungsbestimmungen (Art. 3 I g ERL) dürften nicht das eigentliche Problem der entsandten Arbeitskräfte sein. 892 Sie gelten hinsichtlich der Geschlechterdiskriminierung bereits kraft Gemeinschaftsrecht, 893 würden sich aber ggf. auch über den ordre public (Art. 6 EGBGB) durchsetzen.89~ - Arbeitnehmerentsendegesetz und Entsenderichtlinie sehen beide die zwingende Wirkung allgemeinverbindlicher Tarifverträge hinsichtlich Mindestlohn und -urlaub vor. Nach herkömmlichem Recht wurde nicht-allgemeinverbindlichen Tarifverträgen keine international zwingende Wirkung beigemessen. Aus europarechtlicher Sicht erfordert dies schon der Gleichbehandlungsgrundsatz, der es verbietet, ausländische Unternehmen weitergehenden Bindungen zu unterwerfen als inländische, die zur Anwendung derartiger Tarifverträge nur im Falle der Tarifbindung verpflichtet sind. 895 Aus kollisionsrechtlicher Sicht stellt sich die Tarifautonomie als Ausgleichsmechanismus zwischen organisierten Arbeitsparteien dar und nicht als Mittel staatlicher Wirtschaftspolitik. 896 Der Ausgleich typischer Interessenkonflikte auf einer kollektivrechtIichen Ebene fUhrt daher nicht bereits zu der Annahme eines Gemeinwohlbelanges. 897

891 So aber: Deiner!, RdA 1996,339 (358); unklar: MüKol Mar!iny, Art. 30 Rd. 73; Gamillscheg, Intern. Arbeitsrecht, S. 267. R92 Däubler, EuZW 1993, 370 (373). Interessanter wäre die Beachtlichkeit des allge-

meinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes iZm verschiedenen Arbeitsvertragsstatuten, dazu: Bittner, NZA 1993, 161 ff; Junker, IPRax 1994,21 (26); BAG v. 23.6.1994, SAE 1995,144 ff. 893 Art. 2 I Richtlinie 76/207/EWG v. 14.2.1976, Abl.EG Nr. L 391 40; Art. 119 EWG-V u.a. Richtlinien. 89~ Vgl. Soergell Schurig, Vor Art. 13 Rd. 10; Gamillscheg, Intern. Arbeitsrecht, S. 71; Deiner!, RdA 1996, 339 (344). Vgl. aber Däubler, EuZW 1993, 370 (373): Durchsetzung über Art. 34 EGBGB. 895 Vgl. BegrReg, BT-Dr. 13/2414, S. 8; Hanau, in: Blanpainl Weiß, S. 203. 896 Däubler, Tarifvertragsrecht, S. 697 Rd. 1698. 897 Vgl. Franzen, DZWir 1996, 89 (91); a. A. Wimmer, Gestaltung, S. 199: Auch einfache Tarifverträge genießen als Ausgestaltung verfassungsrechtlich gewährleisteter

11. Sonderanknüpfungen

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Möglicherweise können aber allgemeinverbindliche Tarifverträge nach bisherigem Recht über Art. 34 EGBGB zur Anwendung kommen. Abgelehnt wird dies oft unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des BAG898 v. 4.5.1977. 899 Die Entscheidung kann jedoch nicht hinsichtlich Art. 34 EGBGB herangezogen werden, weil sie sich gar nicht auf Eingriffsnormen bezieht, sondern lediglich die Anwendung des ordre public erwägt. 900 Zudem ist sie in ihrer Begründung, die Steuerung des Arbeitmarktes werde bereits durch das Arbeitserlaubnisrecht ermöglicht,901 überholt, sofern es um erlaubnisfreie Entsendungen im Rahmen der europäischen Union geht. Es mehren sich deshalb die Stimmen, die für die Einbeziehung allgemeinverbindlicher Tarifverträge in Art. 34 EGBGB eintreten. Hierfür spricht, daß eine Allgemeinverbindlicherklärung gern. § 5 I TVG ein "öffentliches Interesse" oder einen "sozialen Notstand" erfordert, was ein über die individualvertragliche Austauschgerechtigkeit hinausgehendes Gemeinwohlinteresse kennzeichnet. 902 Für die Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe ist ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der insbesondere den Schutz der Tarifautonomie vor der Unterwanderung durch Außenseiter, die sich durch untertarifliche Löhne Wettbewerbsvorteile verschaffen, um faßt. 903 Die Qualifikation allgemeinverbindlicher Tarifverträge als Eingriffsrecht kommt daher bereits nach bisherigem Recht in Betracht, sofern ein entsprechender internationaler Geltungswille erkennbar ist. 9O" Entsenderichtlinie und Arbeitnehmerentsendegesetz enthalten somit keine grundsätzliche Neuerung, sondern eine KlarsteIlung hinsichtlich der Einbeziehung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen, die nicht dahingehend mißverstanden werden sollte, daß allgemeinverbindliche Tarifverträge nur in diesen ausdrücklich genannten Fällen als Eingriffsnormen zu qualifizieren sind. 9Os Die Untersuchung zeigt, daß die beiden Regelungswerke Regelungen einbeziehen, die für sich betrachtet bislang nicht immer zweifels frei Art. 34 EGBGB zugeordnet werden konnten. Das bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, Tarifautonomie ordnungspoltischen Rang und damit Eingriffscharakter bei entsprechendem Geltungsanspruch der Normautoren; vgl. auch Wimmer, IPRax 1995,207 (213). 898 BAG AP Nr. 30 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau. 899 Vgl. Borgmann, IPRax 1996, 315 (317); Wiedemannl Stumpf, TVG, § 1 Rd. 34; Junker/ Wichmann, NZA 1996, 505 (506); ablehnend auch Eichenhofer, ZIAS 1996, 55 (70).

BAG AP Nr. 30 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau, S. 4. 901 BAG AP Nr. 30 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau, S. 4. 902 Wimmer, Gestaltung, S. 209; vgl. Franzen, DZWir 1996, 89 (91). 903 Vgl. BVerfG v. 24.5.1977, BVerfGE 44, 322 (322 f, 342 ff). ~ Zu letzterem Aspekt vgl.: Hanau, FS Everling, 415 (430); Gami/lscheg, Intern. Arbeitsrecht, S. 363; Franzen, DZWir 1996, 89 (91, 92); Deinert, RdA 1996,339 (345). 90S Deinert, RdA 1996, 339 (348). 900

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3. Teil: B. Umfang des Arbeitsvertragsstatuts

daß es sich hier um einen Bruch mit dem System des EVÜ (der hinsichtlich der Entsenderichtlinie gern. Art. 20 EVÜ durchaus zulässig wäre) bzw. des EGBGB handeln müßte. Zu bedenken ist vielmehr, daß fUr die Qualifikation einer Vorschrift als Eingriffsnorm zwar grundsätzlich jede Bestimmung fUr sich zu untersuchen ist, diese aber auch im Zusammenhang mit der Gesamtregelung betrachtet werden muß. Das bedeutet, daß auf Sinn und Zweck der gesamten Richtlinie bzw. des gesamten AEntG abzustellen ist. Dabei ergibt sich, daß es nicht um die Verwirklichung individueller Interessen, sondern um gemeinwohlbezogene Zielsetzungen - wie den Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen und den Schutz der Tarifautonomie- geht. Der individuelle Schutz des einzelnen Arbeitnehmers ist dabei das Mittel zum Zweck und bildet nicht die eigentliche Motivation für die Regelungen. 906 In ihrem Gesamtzusammenhang dienen die Regelungen daher der Durchsetzung staats- und wirtschaftspolitischer Zielsetzungen und damit überwiegend Gemeinwohlinteressen. 907 Sie lassen sich deshalb, auch nach herkömmlicher Betrachtungsweise, durchaus als Eingriffsnormen im Sinne von Art. 7 EVÜ bzw. Art. 34 EGBGB einordnen und fUgen sich somit nahtlos in das System des Kollisionsrechts ein. 908 Von der Anwendung von Eingriffsnormen, die nicht unter die Richtlinie fallen, wird allerdings auch in Zukunft Gebrauch gemacht werden können, da die Richtlinie insoweit nicht als abschließende Regelung zu verstehen ist. 909 Bisher weitgehend unbeachtet geblieben ist die Frage, inwieweit die Entsenderichtlinie auch eine Konkretisierung bzw. Veränderung von Art. 7 I EVÜ bedeutet,910 Hier bleibt zu klären, ob die Richtlinie auch zur Anwendung forum fremden Eingriffsrechts (hinsichtlich der Arbeitsbedingungen am Beschäftigungsort) verpflichtet. Die Gesetzesmaterialien lassen keine Beschränkung auf Art. 7 II EVÜ erkennen. 911 Die Anwendung der zwingenden Beschäftigungsbedingungen des Arbeitsortes durch ausländische Gerichte würde die Effektivität der Richtlinie erhöhen, da eine Klage vor ausländischen Gerichten angesichts der Zuständigkeiten des EuGVÜ häufig vorkommen wird. Entsprechend wäre auch fUr Arbeitnehmer, die aus der Bundesrepublik ins Ausland entsandt werden und dortigem Recht unterstehen, die aber dennoch in der Bundesrepublik prozessieren, die Anwendung der zwingenden Beschäftigimgsbedingungen des Arbeitsortes durch deutsche Gerichte bedeutungsvoll.

906 Vgl. Soergell v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 1b; fehlgehend: Hohloch, FS Heiennann, 143 (153). 907 Vgl. Soergel/ v. Hoffmann, Art. 30 Rd. 1 b; Borgmann, IPRax 1996, 315 (318). 908 V gl. Roth, IPRax 1994, 165 (168); Hanau, FS Everling, 425 (428). 909 Hanau, in Blanpainl Weiß, S. 210. 910 Siehe aber: Roth, IPRax 1994, 165 (168). 911 KOM (91) 230 endg.-SYN 346, S. 12,13.

H. Sonderanknüpfungen

257

dd) Zusammenfassung Arbeitnehmerentsendegesetz und Entsenderichtlinie dienen in erster Linie der Verwirklichung wirtschaftspolitischer Ziele. Sie stellen daher eine zulässige Konkretisierung von Art. 34 EGBGB dar und fUgen sich so in das kollisionsrechtliche System ein. Eine genaue Lokalisierung des gewöhnlichen Arbeitsortes muß jedoch einem vorschnellen Rückgriff auf Art. 34 vorhergehen. Empfehlenswert bei der Umsetzung der Richtlinie wäre deshalb eine AnfUgung an Art. 30 EGBGB als dritter Absatz. 912 Dies würde verdeutlichen, daß eine weitergehende Anwendung des Arbeitsortrechts über Art. 30, 32 11 oder 34 zulässig bleibU 13 Wesentliche Neuerungen bringen beide Regelungen hinsichtlich des Kontroll- und Sanktionssystems. Diese können auch eingreifen, wenn der Arbeitnehmer seine Ansprüche an einem Gericht geltend macht, das nicht in dem Beschäftigungsstaat belegen ist. Das EuGVÜ enthält hier eine Fülle von Zuständigkeiten. Begrüßenswert ist aber auch die Schaffung eines zusätzlichen Gerichtsstandes am vorübergehenden Beschäftigungsort durch die Entsenderichtlinie (Art. 6 ERL). Nicht übersehen werde sollte aber, daß die beiden Regelungen nicht in der Lage sind, Marktstörungen durch illegale Arbeitskräfte und Scheinselbständige zu unterbinden. Hinzu kommen Wettbewerbsvorteile ausländischer Unternehmen durch geringere Sozialversicherungsabgaben, die sich bei Entsendungen unter zwölf Monaten gern. Art. 14 der VO-1408/ 71 (EWG)914 nach dem Heimatrecht der Arbeitnehmer richten. m Diese Faktoren können den Wettbewerb daher auch weiterhin (nachteilig) beeinflussen.

Hanau, Gutachten, S. 21, 29; ders. in Blanpainl Weiß, S. 212. Hanau, Gutachten, S. 21; vgl. Art. 3 X ERL fur nationale Eingriffsnonnen. 914 Verordnung v. 14.6.1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen 912

913

Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der EG an- und abwandern (Abl.EG Nr. L 14912). 91S Deinert, RdA 1996,339 (347); HanauJ Heyer, Mitbestimmung 10/ 1993, 16 (17). 17 Hoppe

Vierter Teil

Resümee A. Allgemeine Erkenntnisse Die Untersuchung hat ergeben, daß Entsendungsziel, Art der Auslandstätigkeit und die Stellung des Arbeitnehmers das anwendbare Recht allenfalls mittelbar beeinflussen können, indem sie Auswirkungen auf die betriebliche Eingliederungen haben. Die Analyse der untersuchten Vertragsmuster hat gezeigt, daß sich bestimmte Entsendungstypen bilden lassen (Dienstreise, Abordnung, Delegation, Versetzung, Übertritt). Diese Typenbildung fUhrt jedoch aufgrund zahlreicher Abweichungen im Detail nicht dazu, daß das anwendbare Recht allein kraft Typenzugehörigkeit festgestellt werden könnte. Hier kann nur die konkrete Beurteilung des Einzelfalls zu einem Ergebnis fUhren. Dennoch lassen sich einige allgemeine Schlußfolgerungen fUr typische Konstellationen ziehen. Vor der Bestimmung des maßgeblichen Rechts mittels der Kollisionsnormen muß geklärt werden, in welchen Staaten mögliche gerichtliche Zuständigkeiten bestehen, um sich am richtigen Kollisionsrecht ausrichten zu können. In vielen Entsendungsfällen wird sich die Zuständigkeit nach dem EuGVÜ richten. Hieraus können sich zahlreiche Zuständigkeiten ergeben. Für die Entsendung von Arbeitnehmern empfiehlt sich insoweit eine Gerichtsstandsvereinbarung. Selbst wenn eine solche gern. Art. 17 V EuGVÜ nur eingeschränkte Wirkung entfaltet, sofern sie vor Streitentstehung vereinbart wird, schafft sie doch ein erhebliches Maß an Rechtsklarheit und -vorhersehbarkeit. Im Normalfall wird sich auch der Arbeitnehmer an eine entsprechende Vereinbarung halten, zum al wenn in ihr ein sachnahes Gericht bestimmt wird. Empfehlenswert ist hierbei die Wahl des Gerichtes, das auch gern. Art. 5 Nr. 1 2. oder 3. HS EuGVÜ zur Entscheidung berufen wäre. Insoweit kann es dann auch zu einem Gleichlauf von lex fori und Arbeitsvertragsstatut kommen. Bei der Anrufung eines deutschen Gerichts bestimmt sich das Arbeitsvertragsstatut nach dem EGBGB. Aus intertemporaler Sicht erfaßt dessen Neuregelung alle Arbeitsverhältnisse, die nach dem 1.9.1986 geschlossen wurden,

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4. Teil: A. Allgemeine Erkenntnisse

sowie solche, die vor dem Stichtag geschlossen wurden und Auslandseinsätze beinhalten, die am 1.9.1986 noch nicht be endet waren bzw. begonnen haben. Das Arbeitsvertragsstatut bestimmt sich dann vorrangig nach Art. 30 iZm 32 11, 34 EGBGB. Ein Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 30 EGBGB ist nach autonomer, kollisionsrechtlicher Qualifikation gekennzeichnet durch die persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit des Dienstverpflichteten. Auf arbeitnehmerähnliche Personen ist Art. 30 EGBGB weder direkt noch analog anwendbar. Besondere Bedeutung kommt im Rahmen von Art. 30 EGBGB der Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes zu. Hierbei ist - mehr als bislang geschehen - die kollisionsrechtliche Schwerpunktbestimmung zu berücksichtigen, die insbesondere zur Einbeziehung qualitativer Merkmale bei der Anknüpfung fUhrt. Zentrale Bedeutung gewinnt in diesem Zusammenhang die betriebliche Eingliederung, die durch die organisatorische Einbindung des Arbeitnehmers in die Betriebsstruktur und einen Beitrag zum Betriebszweck gekennzeichnet ist. Eine Anknüpfung an Art. 30 11 a.E. EGBGB kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht; hierzu haben sich einige typische Fallgruppen herausarbeiten lassen. Dazu zählen endgültige Auslandseinsätze, die im Verhältnis zur bisherigen Inlandstätigkeit nur kurzfristig sind, und zeitlich unbestimmte Auslandseinsätze, die erkennbar nicht endgültig sein sollen. Dagegen begründet die Einstellung allein fUr eine kurzfristige Tätigkeit im Ausland keine engere Verbindung zum Inland, da der Arbeitsort "in ErfUllung" des Vertrages zu keiner Zeit im Inland belegen war und deshalb in der Regel keine ausreichenden Verbindungen zu den heimischen Arbeitsstrukturen bestehen. Art. 32 11 EGBGB fUhrt zu einer Ergänzung oder Überlagerung des mittels Art. 30 EGBGB bestimmten Statuts. Art. 34 EGBGB genießt grundsätzlich den Vorrang gegenüber Art. 30 EGBGB, es sei denn, die Anwendung des über Art. 30 EGBGB berufenen Rechts beeinträchtigt dessen Zielsetzungen nicht. Entsenderichtlinie und Arbeitnehmerentsendegesetz fUgen sich als Konkretisierungen von Art. 34 EGBGB in diese Systematik des EGBGB ein. Insgesamt erschweren die im Arbeitsrecht häufigen Ergänzungen und Überlagerungen durch "Ortsrecht" und Eingriffsnormen sowie der neu eingefUhrte Günstigkeitsvergleich die Bestimmung des anwendbaren Rechts und fUhren so zu einer gewissen Rechtsunsicherheit. Gerade deshalb sollten Maßnahmen wie Gerichts- und Rechtswahl, die die Vorhersehbarkeit meist erhöhen (selbst wenn der Günstigkeitsvergleich durch eine Rechtswahl erst ausgelöst wird), genutzt werden, um fUr die Vertragsparteien einen Orientierungsmaßstab und eine Grundlage fUr ihr Verhalten zu schaffen.

I. Abordnung und Delegation

261

B. Ergebnisse rtir die Entsendungstypen Eine Analyse der in Art. 30 EGBGB vorkommenden Begriffe hat fUr die verschiedenen Entsendungstypen zu folgenden Ergebnissen geführt:

I. Abordnung und Delegation Im Rahmen von Abordnung und Delegation sind ursprünglicher Arbeitsvertrag und Ergänzungsvertrag (Zusatzarbeitsvertrag) einheitlich anzuknüpfen. Im Falle der Arbeitnehmerüberlassung wird das arbeitsrechtlich zu qualifizierend,e Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher akzessorisch an den Arbeits~ertrag zwischen Arbeitnehmer und Verleiher angeknüpft. Auch Vereinbarungen über eine betriebliche Altersversorgung werden ak-

zessori~ch an diesen Arbeitsvertrag angeknüpft.

Für !die Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes ist zu berücksichtigen, daß di~ meisten Abordnungen und Delegationen für einen Zeitraum erfolgen, der ur/ter zwei Jahren liegt. Bei derartigen kurzfristigen, zeitlich (oder projektbezogen) bestimmten Entsendungszeiträumen spricht die Vermutung fUr die Belegenheit des gewöhnlichen Arbeitsortes im Heimatland. Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitnehmer in den heimischen Betrieb eingegliedert bleibt. In diesem Fall kommt es auch nicht zu einem Günstigkeitsvergleich, da objektive Anknüpfung und heimische Rechtswahl zu identischen Rechten fuhren. Sofern der Arbeitnehmer allerdings in einen ausländischen Betrieb eingegliedert wird, z. B. durch die Übertragung von Weisungsrechten im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung, muß abgewogen werden, ob diese qualitative Einbindung in ausländische Arbeitsstrukturen zu einer abweichenden Schwerpunktbestimmung und damit zu einer Widerlegung der Vermutung hinsichtlich des gewöhnlichen Arbeitsortes fuhrt. Bejaht man dies, so kommt es bei heimi~cher Rechtswahl zum GÜnstigkeitsvergleich. Von einer Rechtswahl sollte dennoch nicht Abstand genommen werden, da sie jedenfalls zu einem erheblichen Grad an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit beitragen kann. Insbesondere werden sich die in der Praxis häufig vorkommenden außergerichtlichen Streitbeilegungen an ihr ausrichten. In Einzelfällen kann sich bei Delegation und Anordnung eine engere Verbindung kraft Art. 30 11 a.E. EGBGB ergeben.

262

4. Teil: B. Ergebnisse für die Entsendungstypen

11. Versetzung Bei der Versetzung sind Stamm vertrag und Lokalvertrag rein formal -also getrennt- anzuknüpfen. Beide Verträge sind arbeitsrechtlich zu qualifizieren, so daß sich das anwendbare Recht nach Art. 30 EGBGB richtet. Der im Rahmen der Versetzung abgeschlossene Beratervertrag ist ebenfalls getrennt anzuknüpfen. Er ist nicht arbeitsrechtlich zu qualifizieren und beurteilt sich daher nach Art. 27, 28 EGBGB. Die im Rahmen des Stammverhältnisses fortgefiihrte betriebliche Altersversorgung ist akzessorisch an den Stamm arbeitsvertrag anzuknüpfen. Für die Bestimmung des Stammarbeitsvertragsstatuts ist allein der ursprüngliche gewöhnliche Arbeitsort im Heimatstaat maßgeblich, da der Wechsel des Arbeitsortes durch die Entsendung nicht den Arbeitsort "in Erfiillung" des Stammarbeitsvertrages betrifft und deshalb nicht zu einem Statutenwechsel fiihren kann. Anwendbar ist daher das Heimatrecht. Insoweit deckt sich die Wahl des Heimatrechts mit dem objektiven Statut, so daß kein Günstigkeitsvergleich durchgefiihrt werden muß. Der Lokalarbeitsvertrag unterliegt ausländischem Recht, da der Arbeitnehmer "in Erfiillung" dieses Vertrages nur im Ausland tätig wird. Kommt es - wie meist - zur Wahl des ausländischen Rechts fiir diesen Vertrag, so erübrigt sich auch hier ein GÜnstigkeitsvergleich. Wird der Lokalvertrag dagegen dem heimischen Recht unterstellt, müßte ein Günstigkeitsvergleich durchgefiihrt werden.

111. Dienstreise und Übertritt Beide Entsendungstypen weisen bei der Bestimmung des Arbeitsvertragsstatuts keine Probleme auf. Bei der Dienstreise weisen qualitative und quantitative Merkmale auf den Schwerpunkt bzw. den gewöhnlichen Arbeitsort im Heimatland, bei dem Übertritt weisen diese auf das Ausland. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, daß sich dies nicht allein aus der Entsendungsdauer ergibt, sondern vor allem aus der qualitativen Einbindung in die jeweiligen Arbeitsstrukturen folgt.

4. Teil: C. Fazit

263

c. Fazit Die rechtstatsächlichen Differenzierungen bei der Untersuchung haben es ermöglicht, einzelne kollisionsrechtliche Probleme bei der Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland näher zu beleuchten, dogmatisch einzuordnen und zu lösen. Dies sollte jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß es noch viele offene Fragen und ungelöste Probleme gibt, die die rechtliche Beurteilung der Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland erschweren. Insbesondere im Hinblick auf die fortschreitende Integration Europas ist die Wissenschaft in diesem Zusammenhang auch zukünftig gefordert.

Literaturverzeichnis Adamy, Wilhelm: Der steinige Weg zur Sozial union, Standpunkt IGM, 1/1996, S. 23 Ahrend, Peter / Förster Wolfgang / Rößler Norbert: Steuerrecht der betrieblichen Altersversorgung, 9. Teil, Deutsches Internationales Arbeitsrecht, Loseblattsammlung, Köln 1995 Ahrens, Dieter H.: Europa 1993 - Personalpolitsche Herausforderungen, S. 319-332, in: FS flir Peter Ahrend zum 60. Geburtstag, hrsg. von Wolfgang Förster und Norbert Rößl er, Köln 1992 Ahrens, Hans-Jürgen: Die internationale Deliktszuständigkeit im englischen Recht. Ein Denkanstoß zu offenen Fragen des deutschen Rechts, IPRax 1990, S. 128-133 Albrecht, Gerd: Das ruhende Arbeitsverhältnis, Diss., Heidelberg 1965 Almeida Cruz, Desantes Real Martinho de, Jenard Paul: Bericht zum 3. Beitrittsübereinkommen des EuGVÜ vom 26.5.1989, Abl.EG 1990 Nr.C 189, S. 35 ff Baetge, Dietmar: Der gewöhnliche Aufenthalt im internationalen Privatrecht, Diss., Tübingen 1994 v. Bar, Christian: Internationales Privatrecht, Allgemeine Lehren, Band I, München 1987 - Internationales Privatrecht, Besonderer Teil, Band 11, München 1991

Barbagelata, H.: Different Categories ofWorkers and Labour Contracts, S. 425-449, in: Comparative Labour Law and Industrial Relation, hrsg. von Roger Blanpain, 2. Auflage, Deventer, Antwerpen, London, Boston, New Y ork 1985 Basedow, Jürgen: Die Neuregelung des Internationalen Privat- und Prozeßrechts, NJW 1986, S.2971-2979 Bauer, Jobst-Hubertus: Kündigung und Kündigungsschutz vertretungsberechtigter Organmitglieder, BB 1994, S. 855-859 Baumbach Adolf / Lauterbach, Wolfgang / Albers Jan / Hartmann, Peter: Zivilprozeßordnung, 54. Auflage, München 1996 (zitiert: Baumbach! Bearbeiter) Bauschke, Hans-Joachim: Auf dem Weg zu einem neuen Arbeitnehmerbegriff, RdA 1994, S. 209-215 Beck-Mannagetta, Margarethe / Mayer-Maly, Theo: Kommentar zu OGH v. 27.5.1986, ZAS 1987, S. 53-54 Becker Friedrich / Wulfgram Jörg: Kommentar zum ArbeitnehmeTÜberlassungsgesetz, 3. Auflage, Neuwied, Darmstadt 1985 Becker, Rudolf: Die freie Mitarbeit, Berlin 1982 Behr, Volker: Zum österreichischen und deutschen internationalen Arbeitsvertragsrecht, IPRax 1989, S. 319-324 Beitzke, Günther: EWG-Kollisionsnormen zum Arbeitsverhältnis, S. 127-154, in: Gedächnisschrift flir Rolf Dietz, hrsg. von Götz Hueck und Reinhard Richardi, München 1973

266

Literaturverzeichnis

- Räumliche Kollisionen arbeitsrechtlicher Normen, AR-Blattei [D] Rechtsquellen III, hrsg. von Werner Oehmann und Thomas Dietrich - Gerichtsstandsklauseln in auslandsbezogenen Dienst- und Arbeitsverträgen, RIW / AWD 1976, S. 7-10 Benjes, Silke: Die Personenfreiheiten des EWG-Vertrages und ihre Auswirkungen auf das deutsche Verfassungsrecht, Diss., Baden-Baden 1992. Beuthien Volker / Wehler Thomas: Stellung und Schutz der freien Mitarbeiter im Arbeitsrecht, RdA 1978, S. 2-10 Bieback, Karl-Jürgen: Arbeitsrechtlicher Schutz atypischer Arbeitverhältnisse im englischen, australischen und deutschen Arbeitsrecht, S. 791-808, in: FS für Albert Gnade zum 65. Geburtstag, "Arbeit und Recht", hrsg. von Wolfgang Däubler, Manfred Bobke und Karl Kehrmann, Köln 1992 Binder, Heinz: Zur Auflockerung des Deliktstatuts, Rabe1sZ 20 (1955), S. 401-499 Birk, Rolf: Die arbeitsrechtliche Leitungsmacht, Köln, Berlin, Bonn, München 1973

- Die multinationalen Korporationen im internationalen Arbeitsrecht, in: Heft 18 BerDGesVölkR, S. 263-370, Heidelberg, Karlsruhe 1978 - Die betriebliche Altersversorgung bei Auslandsbeziehungen, S. 31-50 in: FS für Gerhard Müller, "Arbeitsleben und Rechtspflege", hrsg. von: Theo Mayer-Maly, Reinhard Richardi, Herbert Scharnbeck und Wolfgang Zöllner, Berlin 1981 - Anmerkung zu BAG v. 21.10.1980; AuR 1981, S. 254-256 - Das internationale Arbeitsrecht der Bundesrepublik Deutschland, RabelsZ 46 (1982), S.384-420 - Die internationale Zuständigkeit in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten nach dem Europäischen Gerichtsstands- und Vollstrekkungsübereinkommen, RdA 1983, S. 143-152 - Das Arbeitskollisionsrecht der Bundesrepublik Deutschland, RdA 1984, S. 129-139 - Die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung im grenzüberschreitenden Konzern, IPRax 1984, S. 137-141 - Betriebszugehörigkeit bei Auslandstätigkeit, S. 19-40, in: FS für Karl Molitor zum 60. Geburtstag, hrsg. von Franz Garnillscheg, Bernd Rüthers und Eugen Stahlhacke, München 1988 - Der leitende Angestellte. Einige rechtsvergleichende Bemerkungen, RdA 1988, S.211-217 - Die Bedeutung der Parteiautonomie im internationalen Arbeitsrecht, RdA 1989, S.201-207 - Entsenderichtlinie und Konzern, ZIAS 1995, S. 481-488 - Das Nachweisgesetz zur Umsetzung der Richtlinie 91/ 533 EWG in das deutsche Recht, NZA 1996, S. 281-290 Bittner, Claudia: Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz und ausländisches Arbeitsvertragsstatut, NZA 1993, S. 161-168 Bleckmann, Albert: Europarecht, 5. Auflage, Berlin, Bonn, München 1990 Blomeyer, Wolfgang / Otto, Klaus: Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, Kommentar, München 1984 Bählefeld, Udo: Werkverträge öffnen illegaler Leiharbeit Tür und Tor, Mitbestimmung 12/1992, S. 32-33

Literaturverzeichnis

267

Borgmann, Bernd: KoIlisionsrechtliche Aspekte des Arbeitnehmerentsendegesetzes, IPRax 1996, S. 315-320 Brobowski, Paul: Das Arbeitsverhältnis von Montagearbeitern bei Auslandsmomtagen, DB 1955, Beilage Nr. 14/55 Brox, Hans: Allgemeines Schuldrecht, 21. Auflage, München 1993 - Besonderes Schuldrecht, 19. Auflage, München 1993 Brox, Hansl Rüthers Bernd: Arbeitsrecht, 12. Auflage, Stuttgart 1995 Canaris, Claus-Wilhelm: Schutzgesetze - Verkehrspflichten - Schutzpflichten, S. 27110, in: FS rur Karl Larenz zum 80. Geburtstag, hrsg. von Claus-Wilhelm Canaris und Uwe Diederichsen, München 1980 Chiotellis, Aristide 1 Fikentscher, Wolfgang: Rechtstatsachenforschung -Methodische Probleme und Beispiele aus dem Schuld- und Wirtschaftsrecht, Köln 1985 Coester, Michael: Die Berücksichtigung fremden zwingenden Rechts neben dem Vertragsstatut, ZVglRWiss 82 (1983), S. 1-30 Coester-Waltjen, Dagmar: Gerichtsstand des Erfüllungsortes rur Lohnansprüche, IPRax 1986, S. 88-90 Creifelds, Carl: Rechtswörterbuch, 7. Auflage, München 1983 Däubler, Wolfgang: Grundprobleme des internationalen Arbeitsrechts. Dargestellt am Beispiel Deutschlands und Italiens, RiW1A WD 1972, S. 1-12 - Das neue internationale Arbeitsrecht, RiW 1987, S. 249-256 - Arbeitsrecht und Auslandsbeziehungen, ArbuR 1990, S. 1-12 - Wahl des anwendbaren Rechts durch Tarifvertrag? NZA 1990, S. 673-675 - Italienisches Arbeitsrecht in Bayern, IPRax 1992, S. 82-84 - Tarifvertragsrecht. Ein Handbuch, 3. Auflage, Baden-Baden 1993 - Der Richtlinienvorschlag zur Entsendung von Arbeitnehmern, EuZW 12 (1993), S.370-374 - Ein Antidumping-Gesetz rur die Bauwirtschaft, DB 1995, S. 726-731 Däubler, Wolfgang 1 Kittner, Michaeli Lörcher, Klaus: Internationale Arbeits- und Sozialordnung, 2. Auflage, Köln 1994 (zitiert: Däublerl Kittnerl Lörcher) Däubler, Wolfgang 1 Kittner, Michael I Klebe, Thomas 1 Schneider, Wolfgang: Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar für die Praxis, 5. Auflage Köln 1996 (zitiert: Däublerl Bearbeiter, BetrVG) Deinert, Olaf: Arbeitnehmerentsendung im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen innerhalb der Europäischen Union, RdA 1996, S. 339-352 DGB Deutscher Gewerkschaftsbund: Mustervertrag rur leitende Angestellte DGFP Deutsche Gesellschaft rur Personalruhrung e.V.: Von Erfahrung profitieren. Ein Ratgeber rur den Auslandseinsatz von Fach- und Führungskräften, Düsseldorf 1990 Dicey, Albert 1 Venn Morris, lohn 1 Humphrey, Carlile: The Conflict of Laws, 12. Auflage, London 1993 Dietz, Rolf 1 Richardi, Reinhart: Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, Band 1, §§ 173, 6. Auflage, München 1981 Dietze, lan 1 Schnichels, Dominik: Aktuelle Entwicklungen im internationalen Zivilprozeßrecht, NIW 1995, S. 2274-2277

268

Literaturverzeichnis

Domseh, Michel / Friebel, Ulrike H.: Auslandseinsatz von Führungskräften, ZfbF "Kontaktstudium" 1979, S. 215-223

Duden: Die sinn- und sachverwandten Wörter, Band 8, 2. Auflage, Mannheim, Leipzig, Wien, Zürich 1986 - Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 2. Auflage, Mannheim, Leipzig, Wien, Zürich 1993 - Der kleine Duden, Deutsches Wörterbuch 3. Auflage, Mannheim, Leipzig, Wien, Zürich 1992 Dütz, Wilhe1m: Arbeitsrecht, 2. Auflage, München 1994 Düwell, Franz Josef: Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes, BB 1995, S. 1082-1085

v. Eckartsberg, Christian: Auslandseinsatz von Stammhauspersonal, Frankfurt a.M. 1978 Eichenhofer, Eberhard: Internationales Sozialrecht und Internationales Privatrecht, 1. Auflage, Baden-Baden 1987 (zitiert: Eichenhofer, ISR IPR)

- Internationalrechtliche Fragen bei der Insolvenzsicherung von Betriebsrentenansprüchen, IPRax 1992, S. 74-78 - Arbeitsbedingungen bei Entsendung von Arbeitnehmern, ZIAS 1996, S. 55-82 Erman, Walter: Handkommentar zum BGB, Band I und 11,9. Auflage, Münster 1993 Eser, Gisbert: Kollisionsrechtliche Probleme bei grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnissen, RiW 1992, S. 1-5

- Arbeitsrecht im Multinationalen Unternehmen, Diss., Frankfurt a.M. 1994 Fabricius, Fritz / Kraft, Alfons / Wiese, Günther / Kreutz, Peter: Betriebsverfassungsgesetz, Gemeinschaftskommentar, 5. Auflage, Neuwied, Kriftel, Berlin 1994 (zitiert: Bearbeiter in: GK-BetrVG) Fenge, Harald: Die betriebliche Altersversorgung im Internationalen Privatrecht, DB 1976, S. 51-53 Ferid, Murad: Internationales Privatrecht, 3. Auflage, Frankfurt 1986 Feuerborn, Andreas: Anmerkung zu BAG v. 9.11.1994, EzA Bd.l § 10 AÜG Nr.8, S.11-27

- Grenzüberschreitender Einsatz von Fremdfirmenpersonal, EAS-Teilausgabe B 2500, Münster 1995 Fikentscher, Wolfgang: Arbeitsstatut, Prorogation und die zugehörigen Grenzen der Parteiautonomie, RdA 1969, S. 204-208

- Methoden des Rechts, Band IV: Dogmatischer Teil, Tübingen 1977 Firsching, Karl / v. Hoffmann, Bernd: Internationales Privatrecht, 4. Auflage, München 1995 Födisch, Wilfried: Arbeitnehmereinsatz im Ausland, Freiburg 1985 Franzen, Martin: Internationales Arbeitsrecht, AR-Blattei SD 920, hrsg. von Werner Oehmann und Thomas Dietrich, Berlin 1993

- Anmerkung zu BAG v. 29.10.1992, AR-Blattei ES 920 Nr.3, S. 15-25 - Rechtsangleichung der Europäischen Union im Arbeitsrecht, ZEuP 1995, S. 796-826

Literaturverzeichnis

269

- "Gleicher Lohn für gleiche Arbeit am gleichen Ort?" Die Entsendung von Arbeitnehmern aus EU-Staaten nach Deutschland, DZWir 1996, S. 90-100 Fuchs, Maximilian: Anmerkung zu BAG v. 23.6.1994, SAE 1995, S. 146-149 Gamillscheg, Franz: Zu einigen Fragen des internationalen Privatrechts, AcP 155 (1956), S. 49-72 - Gedanken zu einem System des internationalen Privatrechts, RabelsZ 23 (1958), S. 819-850 - Anmerkung zu BAG vom 13.5.1959, IPR AP Nr.4, S. 3-5 - Internationales Arbeitsrecht, Göttingen 1959 - Überlegungen zur Methode der Qualifikation, S. 79-99, in: FS für Karl Michaelis zum 70. Geburtstag, hrsg. von Hans-Martin Pawlowski und Franz Wieacker, Göttingen 1972 - Neue Entwicklungen im englischen und europäischen internationalen Arbeitsrecht, RiW 1979, S. 225-238 - Ein Gesetz über das internationale Arbeitsrecht, ZfA 14 (1983), S. 307-373 - Das Internationale Arbeitsrecht im Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht, S. 239248, in: FS für Otto Kissel zum 65. Geburtstag, hrsg. von Meinhard Heinze und Alfred Söllner, München 1994 - Kollektives Arbeitsrecht, Ein Lehrbuch, Band I, München 1997 Ganzert, Ludwig: Das internationale Arbeitsverhältnis im deutschen und französischen Kollisionsrecht, Diss., Frankfurt a.M., Berlin, Bern, New York, Paris, Wien 1992 Geimer, Reinhold: Anmerkung zu BGH v. 20.1.1986, NJW 1986, S. 1439-1440 - Die Gerichtspflichtigkeit des Beklagten nach Art.5 Nr.1 und Nr.3 EuGVÜ bei Anspruchskonkurrenz, IPRax 1986, S. 80-82 - Internationales Zivilprozeßrecht, 2. Auflage, Köln 1993 Geimer, Reinhold! Schütze, Rolf A.: Internationale Urteilsanerkennung, Band I, I. Halbband, München 1983 Gerken, Lüder / Löwisch, Manfred / Rieble, Volker: Der Entwurf eines ArbeitnehmerEntsendegesetzes in ökonomischer und rechtlicher Sicht, BB 1995, S. 2370-2375 Giuliano, Mario / Lagarde, Paul: Bericht über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, BT-Drucksache 10/503, S. 33 ff Gnade, Albrecht / Kehrmann, Karl / Schnieder, Wolfgang, / Blanke, Hermann, / Klebe, Thomas: Betriebsverfassungsgesetz, Basiskommentar, 6. Auflage, Köln 1995 (zitiert: Bearbeiter in: BK-BetrVG) Gnann, Thomas: Arbeitsvertrag bei Auslandsentsendung, Band 16 Becksche Musterverträge, München 1993 Gottwald, Peter: Internationale Gerichtsstandvereinbarungen. Verträge zwischen Prozeßrecht und materiellem Recht, S. 295-309 in: FS für Wolfram Henckel zum 70. Geburtstag hrsg. von Walter Gerhardt, Uwe Diederichsen, Bruno Rimme\spacher, Jürgen Costede, Berlin, New York 1995 Grätz, Frank: Auslandsmitarbeiter, Vergütungs- und Vertragsgestaltung, Der Arbeitgeber 1978, S. 53-56 Grül/, Ferdinand: Handbuch für leitende Angestellte, Band I, Darmstadt 1962 18 Hoppe

270

Literaturverzeichnis

Grunsky, Wolfgang: Probleme des EWG- Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, JZ 1973, S. 641-647 Hänlein, Andreas: Die rechtliche Stellung der in Deutschland tätigen Werkvertragsarbeitnehmer aus der Türkei, ZIAS 1996, S. 21-47 Hamann, Wolfgang: Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen, Diss., Berlin 1995 Hanau, Peter: Rechtsgutachten zur Rechtsstellung über die Grenze entsandter und verliehener Arbeitnehmer in der EG, Köln 1992 (zitiert: Hanau, Gutachten) - Der Vorschlag für eine Richtlinie des Rates der europäischen Gemeinschaft über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen aus deutscher Sicht, S. 194-215, in: The Changing Face of Labour Law and Industrial Relations, hrsg. von Roger Blanpain und Manfred Weiss, Baden-Baden 1993 (zitiert: Hanau, in Blanpainl Weiss) - Lohnunterbietung (nSozialdumping n) durch Europarecht, S. 415-431 in: FS für Ulrich Everling, Band I, hrsg. von Oie Due, Marcus Lutter und Jürgen Schwarze, Baden-Baden 1995 - Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz, NJW 1996, S. 1369-1373 Hanau, Peter / Adomeit, Klaus: Arbeitsrecht, 11. Auflage, Neuwied, Kriftel, Berlin 1994 Hanau, Peter / Heyer, Jörg: Rechtliche Regelungen bei grenzüberschreitender Arbeitnehmerentsendung in der EG, Mitbestimmung 10/1993, S. 16-20 Hansen, Bernd Rüdiger: Auslandsentsendungen - Lohnsteuerverfahren bei Auslandsmontagen, Der Arbeitgeber 1978, S. 65-66 van Hecke, George: Vertragsautonomie und Wirtschaftsgesetzgebung im IPR, ZfRV 7 (1966), S. 23-30 Heilmann, Frank Sven: Das Arbeitsvertragsstatut, Diss., Konstanz 1991 Heinze, Meinhard: Rechtsprobleme des sogenannten echten Leiharbeitsverhältnisses, ZfA 7 (1976), S. 183-214 Henssler, Martin: Der Arbeitsvertrag im Konzern, Diss., Berlin 1983 Hickl, Manfred: Arbeitsverhältnisse mit Auslandsberührung, NZA Beilage 1/1987, S. 10-18 - Auswirkungen und Probleme des Entsendegesetzes, NZA 1997, S. 513-517 Höfer, Reinhold: Gesetz zur Verbesserung der Altersversorgung, Kommentar, Band 1, Loseblattsammlung Stand 1995, München Höland, Armin: Das neue Nachweisgesetz, Arbeits- und zivilrechtliche Fragen, ArbuR 1996, S. 87-94 Hönsch, Ronald: Die Neuregelung des Internationalen Privatrechts aus arbeitsrechtlicher Sicht, NZA 1988, S. 113-119 v. HojJmann, Bernd: Über den Schutz des Schwächeren bei internationalen Schuldverträgen, RabelsZ 38 (1974), S. 396-420 - Inländische Sachnormen mit zwingendem internationalen Anwendungsbereich, IPRax 1989, S. 261-271 Hofmann, Claus F.: Gegen Lohndumping am Bau, Bundesarbeitsblatt 4/1995, S. 14-17 Hohloch, Gerhard: Arbeitsverhältnisse mit Auslandsbezug und Vergütungspflicht, RiW 1987, S. 353-362

Literaturverzeichnis

271

- Erste Erfahrungen mit der Neuregelung des Internationalen Privatrechts in der Bundesrepublik Deutschland, JuS 1989, S. 81-90 - Rechtswahl, Günstigkeitsprinzip und Mindeststandards - KolIisionsrechtliche Anmerkungen zum Einsatz entsandter Kräfte im Baugewerbe, S. 143-155 in: FS flir Wolfgang Heiermann zum 60. Geburtstag, hrsg. von Jürgen Doerry und Hans-Georg Watzke, Wiesbaden, Berlin 1995 Hohmeister, Frank: Beweislastumkehr durch das Nachweisgesetz, BB 1996, S. 24062407 Hold, Dieter: Arbeitnehmer-Entsendegesetz gegen Lohndumping und illegale Beschäftigung im Baugewerbe, AuA 1996, S. 113-117 Holl, Volker: Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ bei individuellen Arbeitsverträgen, IPRax 1997, S. 88-90 Hoyer, Hans: Über die Folgen des Mangels an weltbürgerlicher Haltung beim Gesetzgeber des Internationalen Privatrechts, S. 187-196, in: FS flir Murad Ferid zum 80. Geburtstag, hrsg. von Andreas Heldrich und Hans Jürgen Sonnenberger, Frankfurt a.M.1988

- Anmerkung zu OGH v. 16.9.1987, ZAS 1988, S. 59 Hueck, Alfred / Nipperdey, Hans Carl: Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band 1, 7. Auflage, Berlin, Frankfurt a.M. 1963 Hüßtege, Rainer: Internationales Privatrecht, 2. Auflage, München 1995 Isele, Hellmut Georg: Das suspendierte Arbeitsverhältnis, S. 107-122, in: FS flir Erich Molitor zum 75. Geburtstag, hrsg. von earl Nipperdey, München, Berlin 1962

- Auslandsmontage im Arbeitsrecht, S. 241-261 in: FS flir Hans G. Ficker zum 70. Geburtstag, hrsg. von Murad Ferid, Frankfurt, Berlin 1967 - Auslandsarbeit, AR-Blattei [D], hrsg. von Wem er Oehmann und Thomas Dietrich Jaeger, Georg: Der Auslandsbezug des Betriebsverfassungsgesetzes 1983, Frankfurt a.M., Bern, New York 1983 Jayme, Erik: Betrachtungen zur "deperrage" im internationalen Privatrecht, S. 251-268, in: FS für Gerhard Kegel zum 75. Geburtstag, hrsg. von Hans-Joachim Musielak, Klaus Schurig, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1987

- Der komplexe Langzeitvertrag im internationalen Privatrecht, IPRax 1987, S. 63-64 Jayme, Erik / Kohler, Christian: Das internationale Privat- und Verfahrensrecht der EG 1991 - Harrnonisierungsmodell oder Mehrspurigkeit des Kollisionsrechts. IPRax 1991, S. 361-369

- Das internationale Privat- und Verfahrensrecht der EG 1993 - Spannungen zwischen Staatsverträgen und Richtlinien, IPRax 1993, S. 357-371 - Europäisches Kollisionsrecht 1996 - Anpassung und Transformation nationaler Rechte,IPRax 1996, S. 377-389 Jenard, Paul: Bericht zum Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen, Amtsblatt EG 1979 Nr.C 59 S. 1 ff Jenard, Paul / Möller, G.: Bericht zum Luganer Übereinkommen, Amtsblatt EG 1990 Nr.C 189 S. 57 ff Jönck, Uwe: Internationaler Personaleinsatz, Personalflihrung 12/1993, S. 999-1000 Joost, Detlev: Betrieb und Unternehmen als Grundbegriffe im Arbeitsrecht, München 1988

272

Literaturverzeichnis

Juenger, Friedrich: Partei autonomie und objektive Anknüpfung im EG-Übereinkommen zum Internationalen Arbeitsrecht - Eine Kritik aus amerikanischer Sicht - RabelsZ 46 (1982), S. 57-83 Jung, Harald: Vereinbarungen über die internationale Zuständigkeit nach dem EWGGerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen und nach § 38 II ZPO, Diss., Bochum 1980 Junker, Abbo: Die "zwingenden Bestimmungen" im neuen internationalen Arbeitsrecht, IPRax 1989, S. 69-75 - Anmerkung zu BAG v. 30.4.1987, SAE 1989, S. 328-333 - Internationales Arbeitsrecht: Vertragsstatut, Haftung, Arbeitnehmervertretung Dargestellt am Beispiel deutsch-niederländischer Fälle -, RdA 1990, S. 212-219 - Internationales Arbeitsrecht im Konzern, Tübingen 1992 - Die freie Rechtswahl und ihre Grenzen. Zur veränderten Rolle der Parteiautonomie im Schuldvertragsrecht, IPRax 1993, S. 1-10 - Zwingendes ausländisches Recht und deutscher Tarifvertrag, IPRax 1994, S. 21-27 - Arbeits- und Sozialrecht in der Europäischen Union, JZ 1994, S. 277-286 - Arbeitsrecht im grenzüberschreitenden Konzern. Die kollisionsrechtliche Problematik, ZIAS 1996, S. 564-587 - Neuere Entwicklungen im Internationalen Arbeitsrecht, RdA 1998, S. 42-47 Junker, Abbo / Wiechmann, Julia: Das Arbeitnehmerentsendegesetz. Doch ein Verstoß gegen europäisches Recht?, NZA 1996, S. 505-512 Kegel, Gerhard: Begriffs- und Interessenjurisprudenz im internationalen Privatrecht, S. 259-288 in: FS für Hans Lewald zum 40. Amtsjahr, Basel 1953 - Internationales Privatrecht, 7. Auflage, München 1995 Kehrmann, Karl / Spirolke, Matthias: Entwurf eines Arbeitnehmerentsendegesetzes für die Bauwirtschaft, AiB 1995, S. 621-624 Keller, Max: Der Schutz des Schwächeren im internationalen Vertragsrecht, S. 175-188 in: FS für Frank Vi scher, hrsg. von Peter Böckli, Kurt Eichenberger, Hans Henderling und Hans-Peter Tschudi, Zürich 1983 Kienbaum, Jochen: Auslandeinsatz. Der Personalchef ist gefordert, Der Arbeitgeber 1982, S. 16 - Musterverträge Ausland, Gummersbach 1984 Kiepe, Klaus / Habermann, Thomas: Entsendung von Mitarbeitern ins Ausland, Heidelberg 1984 Kindler, Peter: Zur Anknüpfung von Handelsvertreter- und Vertragshändlerverträgen im neuen bundesdeutschen IPR, RIW 1987, S. 660-666 Klima, Peter: Zur Frage der Vereinbarkeit von § 92 c HGB mit Art.30 des Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechfs, RIW 1987, S. 796-797 - Anmerkung zu LAG v. 7.12.1990, RIW 1992, S. 404-405 Knigge, Arnold: Die Abstellung von Arbeitnehmern an eine baugewerbliche Arbeitsgemeinschaft, DB 1982, Beilage Nr.4 Koberski, Wolfgang / Sahl, Karl-Heinz / Hold, Dieter: Arbeitnehmer-Entsendegesetz, München 1997 Koch, Hans-Joachim / Rüßmann, Helmut: Juristische Begründungslehre, München 1982

Literaturverzeichnis

273

Koch, Harald / Magnus, Ulrich / Winkler v. Mohren/eIs, Peter: Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, 2. Auflage, München 1996 Koenigs, Volkmar: Lohngleichheit am Bau? -Zu einem Arbeitnehmerentsendegesetz, DB 1995, S. 1710-1711 Kohler, Christian: Internationale Gerichtsstandsvereinbarung Liberalität und Rigorismus im EuGVÜ, IPRax 1983, S. 265-272

- Die zweite Revision des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens, EuZW 1991, S. 303-307 Konzen, Horst: Arbeitsrechtliche Drittbeziehungen -Gedanken über Grundlagen und Wirkungen der "gespaltenen ArbeitgebersteIlung" , ZfA 13 (1982) S. 259-310 Krasshä/er-Pidde, Host-Dieter / Molkenbur, Josef: Zur örtlichen Zuständigkeit der Gerichte flir Arbeitssachen, NZA 1988, S. 236-239 Krause, Peter / v.Meydell, Bernd / Merlen, Detlev / Meydam, Jan: Sozialgesetzbuch, Gemeinschaftskommentar- gemeinsame Vorschriften über die Sozialversicherung, Neuwied, Darmstadt 1978 (zitiert: Bearbeiter in: GK-SGB IV) Kraushaar, Bernhard: Ausländische Arbeitnehmer in der BRD oder Bundesdeutsche im Ausland- Gilt deutsches oder ausländisches Arbeitsrecht?, AiB 2/1989, S. 53-56

- Die AuslandsbeTÜhrung des deutschen Arbeitsrechts, BB 1989, S. 2121-2124 Krekler, Reinhard: Der Auslandseinsatz von Fach- und Führungskräften, S. 441-462 in: FS flir Dieter Schlemmer, hrsg. von Roland Schulz, Otto Drews und Heribert Schmidt-Dorrenbach, München 1990 Krelz, Jürgen: Ausländische Arbeitnehmer, AR-Blattei SD 330, hrsg. von Werner Oehmann und Thomas Dietrich, Siegburg 1995

- Arbeitnehmer-Entsendegesetz, München 1996 Kreuder, Thomas: Arbeitnehmereigenschaft und neue Selbständigkeit" im Lichte der Privatautonomie, ArbuR 1996, S. 386-394 Kreuzer, Karl F.: Know-How-Verträge im deutschen internationalen Privatrecht, S. 705735 in: FS flir Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag, hrsg. von Hans-Claudius Ficker, Detlev Koenig, Karl F. Kreuzer, Hans G. Leser, Wolgang Freiherr Marshall von Bieberstein und Peter Schlechtriern, Tübingen 1978 Kroeger, Elisabeth: Der Schutz der "marktschwächeren" Partei im Internationalen Vertragsrecht, Diss., Frankfurt a.M. 1984 Kronke, Herbert: Rechtstatsachen, kollisionsrechtliche Methodenentfaltung und Arbeitnehmerschutz im internationalen Arbeitsrecht, Diss., Tübingen 1980

- Europäische Vereinheitlichung des Arbeitskollisionsrechts als Wirtschafts- und Sozialpolitik, RabelsZ 45 (1981), S. 301-316 - Das Arbeitsrecht im Gesetzentwurf zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, DB 1984, S. 404-406 Kropholler, Jan: Europäisches Zivilprozeßrecht, 4. Auflage, Heidelberg 1993

- Internationales Privatrecht, 3. Auflage, Tübingen 1997 Kunz, Karl-Heinz: Internationales Privatrecht, 3. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München 1993

274

Literaturverzeichnis

Landa, OIe: The EC Draft Convention on the Law applicable to contractual and noncontractual Obligations, RabelsZ 38 (1974), S. 5-55 van Landsberg, Georg / Wölke, Gabriele: Auslandsmüde Deutsche? in: Heft 74, Beiträge zur Gesellschafts- und Bildungspolitik, Auslandserfahrung im Urteil der Wirtschaft, Köln 1982 - Mitarbeiter im Ausland, Köln 1985 Langenscheidt: Handwörterbuch, Französisch-Deutsch, Band I, Berlin, München, Wien, Zürich 1963

Larem, Karl / Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage, Berlin, Heidelberg, New York 1995 Lasak, Dominik / Stane, P.A.: Conflict of laws in the European Comunity, Abingdon 1987 Lejl.ar, Robert: American Conflicts Law, Indianapolis 1968 Leube, Konrad: Das ruhende Arbeitsverhältnis, Diss., Freiburg 1969 Larem, Egon: Anmerkung zu BAG vom 4.5.1977, AP zu § 1 TVG Bau Nr.30, S.6-8 - Die Rechtswahlfreiheit im internationalen Schuldvertragsrecht -Grundsatz und Grenzen- RiW 1987, S. 569-584 - Das objektive Arbeitsstatut nach dem Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, RdA 1989, S. 220-228 - Grundsätze des deutschen internationalen Betriebsverfassungsrechts, S. 441-469 in: FS flir Werner Lorenz zum 70. Geburtstag, hrsg. von Bernhard Pfister und Michael R. Will, Tübingen 1991

Larem, Frank: Arbeitnehmer-Entsendegesetz, Baden-Baden 1996 Larem, Werner: Vom alten zum neuen Schuldvertragsrecht, IPRax 1987, S. 269-277 Löwisch, Manfred: Der Entwurf einer Entsende-Richtlinie der EU aus rechtlicher Sicht, S. 91-99 in: FS flir Albrecht Zeuner zum 70. Geburtstag, hrsg. von Karl August Bettermann, Manfred Löwisch, Hansjörg Otto und Karsten Schmidt, Tübingen 1994 Lüderitz, Alexander: Anknüpfung im Partei interesse, S. 31-54 in: FS für Kegel, IPR und Rechtsvergleichung im Ausgang des 20. Jahrhunderts, hrsg. von Alexander Lüderitz und Jochen Schröder, Frankfurt a.M. 1977 - Wechsel der Anknüpfung bei bestehendem Schuldvertrag, S. 459-471 in: FS flir Max Keller, zum 65. Geburtstag, hrsg. von Peter Forstrnoser, Hans Giger, Anton Heini und Walter R. Schluep, Zürich 1985 - Internationales Privatrecht, 2. Auflage, Frankfurt a. M. 1992

Magnus, Ulrich: Zweites Schiffsregister und Heuerstatut, IPRax 1990, S. 141-145 - Englisches Kündigungsrecht auf deutschem Schiff -Probleme des internationalen Seearbeitsrechts, IPRax 1991, S. 382-386 - Anmerkung zu BAG v. 3.5.1995, SAE 1997, S. 35-38

Mankawski, Peter: Arbeitsverträge von Seeleuten im deutschen Internationalen Privatrecht, RabelsZ 53 (1989), S. 487-525 - Wichtige Klärungen im Internationalen Arbeitsrecht, IPRax 1994, S. 88-98 - Anmerkung zu LAG Hessen v. 28.3.1994, AR-Blattei Sonderdruck, S. 8-16 - Anmerkung zu BAG v. 26.7.1995, AR-Blattei ES 340 Nr.15, S. 5-10

Literaturverzeichnis

275

- Art. 34 EGBGB erfaßt § \38 BGB nicht, RIW 1996, S. 8-\3 - Internationales Seeschiffahrtsregister, Anknüpfung von Heuerverträgen und Qualifikationsfragen im internationalen Arbeitsrecht, IPRax 1996, S. 405-410 - Ausländische Scheinse1bständige und Internationales Privatrecht, BB 1997, S. 465472 Mansel, Heinz-Peter: Kollisions- und zuständigkeitsrechtlicher Gleichlauf der vertraglichen und deliktischen Haftung, ZVgIRWiss 86 (1987), S. 1-24 - Gerichtliche Prüfungspraxis im forum delicti, IPRax 1989, S. 84-87 Marienhagen, Rolf Pulte, Peter: Arbeitsverträge bei Auslandseinsatz, Heidelberg 1993 Martens, Klaus-Peter: Das Arbeitsverhältnis im Konzern, S. 367-391, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, hrsg. von Franz Gamillscheg, Götz Hueck und Herbert Wiedemann, München 1979 - Die Arbeitnehmerüberlassung im Konzern, OB 1985, S. 2144-2150 Martiny, Dieter: Internationales Vertragsrecht zwischen Rechtsgefälle und Vereinheitlichung -Zum Römischen Übereinkommen vom 19. Juni 1980, ZEuP 1995, S. 67-88 Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht: Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts- Stellungnahme des MPI zum Regierungsentwurfvon 1983, RabelsZ 47 (1983), S. 595-690 Mayer, Udo / Paasch, Ulrich: Ein Schein von Selbständigkeit, Ein-Personen-Unternehmen als neue Form der Abhängigkeit, Köln 1990 Mayer-Maly, Theo / Beck-Mannagetta, Margarethe: Das Leiharbeitsverhältnis, ZfA 3 (1972), S. 1-34 Mezger, Ernst: Einheitlicher Gerichtsstand des Erfüllungsortes verschiedenartiger Ansprüche eines Handelsvertreters (Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ), IPRax 1983, S. 153-156 Mohr, Wolfgang: Der Arbeitnehmerbegriffirn Arbeits- und Steuerrecht, Diss., Frankfurt a.M., Berlin, New York, Bern, Paris, Wien 1994 Mook, Klaus-Georg: Einseitig vormulierte Rechtswahlklauseln in Arbeitsverträgen, OB 1987, S.2252-2256 Morgenstern, Felice: International Conflicts ofLabour Law, Genf 1984 Morse, C.GJ.: Contracts of Employment and the E.E.C. Contractual Obligations Convention, S. 143-184 in: Contract Conflicts, hrsg. von Peter M. North, Amsterdam, New York, Oxford 1982 - Consumer Contracts, Employment Contracts and the Rome Convention, ICLQ 1992, S. 1-21 Müllner, Wolfgang: Aufgespaltene ArbeitgebersteIlung und Betriebsverfassungsrecht, Berlin 1978 Münchner Handbuch für Arbeitsrecht: Band I: Individualarbeitsrecht, hrsg. von Ottfried Wlotzke und Reinhard Richardi, München 1992 (zitiert: MüHai Bearbeiter) Münchener Kommentar: Bürgerliches Gesetzbuch hrsg. von Kurt Rebmann und FranzJürgen Säcker - Band 1, §§ 1-240,3. Auflage, München 1993 - Band 7, EGBGB, 2. Auflage, München 1990 - Band 7, EGBGB (zu Art. 30 EGBGB), 3. Auflage, München 1998 (zitiert: MüKo/ Bearbeiter)

276

Literaturverzeichnis

- Zivilprozeßordnung, hrsg. von Gerhard Lüke und Alfred Walchshofer - Band 3, §§ 803-1048, EGZPO, GVG, EGGVG, Internationales Zivilprozeßrecht, München 1992 (zitiert: MüKo-ZPOI Bearbeiter) Nagel, Heinrich: Internationales Zivilprozeßrecht, 3. Auflage, Münster 1991 Neuhaus, Paul Heinrich: Savigny und die Rechtsfindung aus der Natur der Sache, RabelsZ 15 (1949150), S. 364-381

- Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, 2. Auflage, Tübingen 1976 Nikisch, Arthur: Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht, 3. Auflage Tübingen 1961 Nußbaum, Artur: Die Rechtstatsachenforschung, Programmschriften und praktische Beispiele, hrsg. von Rehbinder, Schriftreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung, Band 12, Berlin 1968

o. V. : "Auslandverträge", Manager Magazin 71 1990, S. 180-187 Oberklus, Volkmar: Die rechtlichen Beziehungen des zu einem Tochterunternehmen im Ausland entsandten Mitarbeiters zum Stamm unternehmen, Diss., Pfaffenweiler 1991 Oster, D.: Probleme des Management Development, in: Managementprobleme internationaler Unternehmungen, hrsg. vom Deutschen Komitee der AlE SEC e.V. in Zusammenarbeit mit Prof. Meissner, Köln 1989 Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 56. Auflage, München 1997 Pausenberger, Ehrenfried 1 Naelle, Gerd F.: Entsendung von Führungskräften in ausländische Niederlassungen, ZfbF 1977, S. 347-367 Pfeiffer, Thomas: Die Entwicklung des Internationalen Vertrags,- Schuld- und Sachenrechts in den lahren 1995196,NIW 1997,S. 1207-1216 Pi/tz, Burghard: Die Zuständigkeitsordnung nach dem EWG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen, NIW 1979, S. 1071-1075 Pulte, Peter: Internationales Arbeitsrecht, ArbuR 1990, S. 285-288 Puttfarken, Hans-Jürgen: See-Arbeitsrecht, Neues im IPR, Hamburg 1988

- Grundrechte im internationalen Rechtsraum -Zur Zweitregisterentscheidung des Bundesverfassungsgerichtes, RiW 1995, S. 617-627 Raape, Leo: Internationales Privatrecht, 5. Auflage, Berlin, Frankfurt a.M. 1961 Raape, Leo 1 Sturm, Fritz: Internationales Privatrecht I, 6. Auflage, München 1977 Rabel, Ernst: Das Problem der Qualifikation, RabelsZ 5 (1931), S. 241-281 Ramm, Thilo: Die Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen (Leiharbeitsverhältnis, mittelbares Arbeitsverhältnis, Arbeitnehmerüberlassung und Gesamthafenarbeitsverhältnis), ZfA 4 (1973), S. 263-295

- Der Arbeitsvertrag nach dem Recht der Mitgliedsstaaten der EG, Brüssel 1977 Rauscher, Thomas: Verpflichtung und Erfüllungsort in Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, Diss., München, Florenz 1984

- Der Arbeitnehmergerichtsstand im EuGVÜ, IPRax 1990, S. 152-157 Rebhahn, Robert: Der praktische Fall -Ein Arbeitsunfall auf der Heimreise nach Österreich, DRdA 1979, S. 333-341

Literaturverzeichnis

277

- Österreichisches Arbeitsrecht bei Auslandberührung, S. 59-86 in: FS flir Rudolf Strasser zum 60. Geburtstag, hrsg. von Walter Schwarz, Karl Spielbüchler, Oswin Martinek, Konrad Grillberger und Peter Jabornegg, Wien 1983 - Die grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung, IPRax 1988, S. 368-373

Rehbinder, Eckard: Zur Politisierung des Internationalen Privatrechts, JZ 1973, S. 151158 - Das auf multinationale Unternehmen anwendbare Recht, S. 122 ff, in: Deutsche zivil- und kollisionsrechtliche Beiträge zum IX. Internationalen Kongreß flir Rechtsvergleichung, Teheran 1974

Reich, Norbert: Grundgesetz und internationales Vertragsrecht, NJW 1994, S. 21282131 Reinmüller, Bernd: Gesamtschaden und internationale Deliktszuständigkeit nach dem EuGVÜ, IPRax 1985, S. 233-235 Reithmann, Christoph / Martiny, Dieter: Internationales Vertragsrecht, 5. Auflage, Köln 1996 Richter, Thorsten S. / Mitsch, Michael: Praktische Konsequenzen aus dem neuen Nachweisgesetz, AuA 1996, S. 7-12 Rosenkranz, Wemer: Auslandsentsendung -Klärung der wichtigsten Begriffe- Der Arbeitgeber 1978, S. 51-52 Roth, Wulf-Hennig: Angleichung des Internationalen Privatrechts durch sekundäres Gemeinschaftsrecht, IPRax 1994, S. 165-174 Rürup, Bert: Im Brennspiegel, "Gleicher Lohn flir gleich Arbeit am gleichen Ort", Mitbestimmung 6/1995, S. 23-27 Rüthers, Bernd / Bakker, Rainer: Arbeitnehmerentsendung und Betriebsinhaberwechsel im Konzern, ZfA 21 (1990), S. 245-335 Sachs, Michael: Grundgesetz, Kommentar, München 1996 Sack, Rolf: Kollisions- und europarechtliche Probleme des Arbeinehmererfinderrechts, S. 1333-1357 in: FS flir Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag, hrsg. von Jürgen F. Baur, Klaus J. Hopt und K. Peter Mailänder, Berlin, New York 1990 Säcker, Franz Jürgen / Joost, Detlev: Betriebszugehörigkeit als Rechtsproblem im Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht, Königstein 1980 Saenger, Ingo: Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen nach EuGVÜ und LugÜ, ZZP 1997, S. 477-498 Sahl, Karl-Heinz / Stang, Brigitte: Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz und die Europäische Entsenderichtlinie, AiB 111 1996, S. 652-661 Sandmann, Georg / MarshalI, Dieter: Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, Loseblattsammlung, Neuwied, Berlin 1995 Sandrock, Otto: Die Bedeutung des Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts flir die Unternehmenspraxis, RiW 1986, S. 841-855 Sartor, Franz: Der Auslandseinsatz von Stammhauspersonal bei international tätigen Banken, Diss., Bad Hönningen 1984 Savigny, Friedrich Karl v.: System des heutigen römischen Rechts, Band VIII, Berlin 1949 Schack, Haimo: Anmerkung zu BGH v. 24.9.1986, ZZP 1987, S. 442-451

278

Literaturverzeichnis

- Internationales Zivilverfahrensrecht, München 1991

Schaub, Günter: Arbeitsrechtshandbuch, 8. Auflage, München 1996 Scheucher, Leo: Einige Bemerkungen zum Qualifikationsproblem, ZfRV 2 (1961), S.228-233 Schlosser, P.: Bericht zum EuGVÜ, Amtsblatt EG 1979 Nr. C 59, S. 71 ff Schlosshauer-Selbach, Stefan: Internationales Privatrecht, Heidelberg 1989 Schlüpers-Oehmen, Reinhold: Betriebsverfassung bei Auslandstätigkeit, Diss., Köln, Berlin, Bonn, München 1984 Schlunck, Angelika: Die Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Arbeitsrecht, Diss., München 1990 Schmidt-Hermesdorf, Joachim: Internationale Personengesellschaft im internationalen Arbeitsrecht -Gestaltungsform zur Vermeidung deutschen Mitbestimmungsrechts? RiW 1988, S. 938-945 Schnorr, Gerhard: Aspekte des internationalen Privatrechts der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, ZfA 6 (1975) S. 143-170 Schnorr v. Carolsfeld, Ludwig: Arbeitsrecht, 2. Auflage, Göttingen 1954 - Probleme des internationalen Arbeitsrechts, RdA 1958, S. 201-210

Schüren, Peter: Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, München 1994 Schütze, Rolf A.: Deutsches Internationales Zivilprozeßrecht, Berlin, New York 1985 - Rechtsverfolgung im Ausland, Heidelberg 1986

Schulte-Beckhausen, Sabine: Internationale Zuständigkeit durch rügelose Einlassung im Europäischen Zivilprozeßrecht, Diss., Bielefeld 1994 Schulz, Bettina: "Unser Mann in Havanna" -einsam entäuscht und sich selbst überlassen, FAZ v. 20.3.1993, S. 43 Schurig, Klaus: Kollisionsnorm und Sachrecht, Berlin 1981 - Zwingendes Recht "Eingriffsnormen" und neues IPR, RabelsZ 54 (1990), S. 217-250

Schuster, Matthias: Zum Auslandseinsatz von Mitarbeitern, Köln 1994 Schwerdtner, Peter: Der Insolvenzschutz von Betriebsrentenansprüchen bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsberührung, ZIP 1986, S. 1030-1037 - Der räumliche Geltungsbereich des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsberührung, ZfA 18 (1987), S. 163-210

Schwimann, Michael: Anmerkung zu OGH v. 3 1.l0. 1974, ZfRV 1975, S. 229-237 - Neues Arbeitskollisionsrecht in Österreich, DRdA 1981, S. 281-286 - Grundriß des Internationalen Privatrechts, Wien 1982 - Österreichisches Arbeitskollisionsrecht, DRdA 1984, S. 201-208 - Zur Lage des österreichischen Internationalen Arbeitsrechts, ZAS 1992, S. 1-8

Schwind, Fritz: Von der Zersplitterung des Privatrechts durch das internationale Privatrecht und ihrer Bekämpfung, RabelsZ 23 (1958), S. 449-465 - Handbuch des österreichschen Internationalen Privatrechts, Wien, New York 1975 - Internationales Privatrecht, Wien 1990

Literaturverzeichnis

279

von der Seipen, Christoph: Akzessorische Anknüpfung und engste Verbindung im KolIisionsrecht der komplexen Vertragsverhältnisse, Diss. Heidelberg 1989 Siehr, Kurt: Wechselwirkungen zwischen Kollisionsrecht und Sachrecht, RabelsZ 37 (1973), S. 466-484 - Ausländische Eingriffsnormen im inländischen Wirtschaftskollisionsrecht, RabelsZ 52 (1988), S. 41-103 Simitis, Spiros: Internationales Arbeitsrecht- Standort und Perspektiven, S. 153-186 in: FS für Gerhard Kegel "Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung im Ausgang des 20. Jahrhunderts", hrsg. von Alexander Lüderitz und Jochen Schröder, Frankfurt a.M. 1977 - Anmerkung zu BAG v. 28.4.1978, IPR AP Nr. 16, S. 3-7 Söllner, Alfred: Grundriß des Arbeitsrechts, 11. Auflage, München 1994 Soergel, Hans Theodor: Bürgerliches Gesetzbuch, - Band 8, EGBGB, 12. Auflage, Stuttgart, Berlin, Köln 1996 (zitiert: Soergell Bearbeiter) Sonnenberger, Hans-Jürgen: Intertemporales Privatrecht fürs Internationale Privatrecht, S. 447-462 in: FS für Murad Ferid zum 80. Geburtstag, hrsg. von Andreas Heldrich und Hans-Jürgen Sonnenberger, Frankfurt a.M. 1988 Speer, Horst: Gestaltung von Arbeitsverträgen bei Auslandstätigkeit, Frankfurt a.M. 1987 Spellenberg, Ulrich: Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes im europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen, ZZP 1978, S. 38-63 SpickhojJ, Andreas: Grenzpendler als Grenzfälle: Zum "gewöhnlichen Aufenthalt" im IPR, IPRax 1995, S. 185-189 v. Staudinger, Julius: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, - Art. 219-221; 230-236, 12. Auflage, Berlin 1993 - EGBGB Teil 2 b, Internationales Schuldrecht I, 10./11. Auflage, Berlin 1978 (zitiert: Staudinger/ Bearbeiter) v. Staudinger, Julius / Groß/eId, Bernhard: Internationales Gesellschaftsrecht, Berlin 1981 Steck, Brigitte: Geplante Entsende-Richtlinie nach Maastricht ohne Rechtsgrundlage? EuZW 1994, S. 140-142 Stein, Friedrich / Jonas, Martin: Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 21. Auflage, Tübingen 1993 . Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage, München 1984 Stieb, Stephan: "Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie" gegen illegalen Wettbewerb?, GmbHR (Report) 1995, S. 33-34 Szaszy, Istvan: International Labour Law, Leyden 1968 Thomas, Heinz / Putzo, Hans: Kommentar zum Zivilprozeßrecht, 20. Auflage, München 1997 Thüsing, Gregor: Anmerkung zu LAG Köln v. 30.6.1995, LAGE § 611 "Arbeitnehmerbegriff' Nr. 29, S. 23-32

280

Literaturverzeichnis

Trunk, Alexander: Erste deutsche Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen: Gerichtsstandsvereinbarung, Gerichtsstand des Erfullungsortes und intertemporale Fragen, IPRax 1996, S. 249-254 Vischer, Frank: Internationales Vertragsrecht, Bern 1962 Vischer, Frank / v. Planta, Andreas: Internationales Privatrecht, 2. Auflage, Basel, Frankfurt a.M. 1982 Vor, Rainer: Zeitarbeit im Rechtsvergleich Deutschland - Großbritannien sowie bei Grenzüberschreitung, Diss., Köln, Berlin, Bonn, München 1992 Wank, Rolf: Die juristische Begriffsbildung, München 1985 - Arbeitnehmer und Selbständige, München 1988 - Die "neue Selbständigkeit", DB 1992, S. 90-93

Weber, Helmut J.: Das Zwingende an den zwingenden Vorschriften im internationalen Arbeitsrecht, IPRax 1988, S. 82-85 Webers, Gerhard: Das Arbeitnehmerentsendegesetz, DB 1996, S. 574-577 Weinmann, Heinz: Der Konzern im Arbeitsrecht aus der Sicht der Praxis, ZGR 13 (1984), S. 461-464 Wengier, Wilhe1m: Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im internationalen Privatrecht, ZVglRWiss 54 (1941), S. 168-212 Wiedemann, Herbert / Stumpf, Hermann: Tarifvertragsgesetz mit Durchflihrungs- und Nebenvorschriften, Kommentar, 5. Auflage, München 1977 Williams, Patrick Ross: The EEC Convention on the law applicable to the contractual obligations, ICLQ 35 (1986), S. 1-31 Wimmer, Anton: Die Gestaltung internationaler Arbeitsverhältnisse durch kollektive Normenverträge, Diss., Baden-Baden 1992 -

Buchbesprechung zu Heilmannl Schlunck, RabelsZ 57 (1993), S. 756-764

Wimmer, Norbert: Neuere Entwicklungen im internationalen Arbeitsrecht, -Überlegungen zur Politik des Arbeitskollisionsrechts, IPRax 1995, S. 207-214 Windbichler, Christine: Arbeitnehmermobilität im Konzern, RdA 1988, S. 95-99 - Arbeitsrecht im Konzern, München 1989 - Arbeitsrechtliche Vertragsgestaltung im Konzern, Köln 1990

Wirth, Ekkehard: Auslandseinsatz von Mitarbeitern, S. 877-920 in: Handbuch der Personalleitung, hrsg. von Dieter Wagner, Ernst Zander und Christoph Hauke, München 1992 - Mitarbeiter im Auslandseinsatz, Wiesbaden 1992

WoljJ, Martin: Das Internationale Privatrecht Deutschlands, 5. Auflage, Berlin, Göttingen, Heidelberg 1995 Yonezu, Takashi: Das Mindeststandartschutzprinzip im internationalen Arbeitsvertragsrecht, Diss., Baden-Baden 1993 Zöller, Richard: ZiviIprozeßordnung, Kommentar, 20. Auflage, Köln 1997 Zöllner, Wolfgang / Loritz, Karl-Georg: Arbeitsrecht, 4. Auflage, München 1992 Zweigert, Konrad: Die Armut des internationalen Privatrechts an sozialen Werten, RabelsZ 37 (1973), S. 435-452

Sachverzeichnis abgeschlossener Vorgang 86,91 Abordnung 32 fT, 46, 55, 68, 115 fT, 139,195,204,261 akzessorische Anknüpfung 139, 196, 197,212,220 Altersversorgung 125 f, 128 f, 131, 213,215 ff angelehnte Verträge 202 Annexzuständigkeit 64, 65, 66 arbeitnehmerähnliche Personen 118, 121, 122, 123,260 ArbeitnehmerbegrifT 105, 109, 110, 111, 112, 119, 120, 121, 122, 125, 265,275,279 Arbeitnehmerentsendegesetz 27, 60, 61,63,242 f, 247 fT, 260 Arbeitnehmerfreizügigkeit 191, 243 Arbeitnehmerinteressen 27 Arbeitnehmerschutz 58, 65, 73, 77, 94,97,240 Arbeitnehmerüberlassung 115 ff, 219 ff, 224, 245, 253, 261 Arbeitspflicht 129,223 Arbeitssicherheit 233 Arbeitsunfalle 51,223 Arbeitsverhältnis 134 ff Arbeitsvertrag 103 fT Arbeitsvertragsfähigkeit 232 Arbeitsvertragsstatut 3d, 81 ff, 94, 96, 98 fT, 117, 146, 182, 222 fT, 231, 233,250,259,260 Arbeits'!:eit 111, 118, 133,221,233 Auslandsbezug 52,83,84, 114, 120 Ausstrahlung 52, 168, 169, 184 Ausweichklausel 99, 141, 173, 188, 189, 193, 194, 206, siehe engere Verbindung Basisvertrag 39 Begriffsanalyse 101

BegrifTsbildung 31 Beratervertrag 38, 42, 104, 132 f, 138, 211 ff,262 126, betriebliche Altersversorgung 213,214,215,216,261,262 betriebliche Eingliederung 14, 150, 156 Betriebsrentenversprechen 215, 218 Betriebsverfassungsgesetz 52 Betriebszugehörigkeit 128, 152, ISS, 160 Beurteilungszeitpunkt 75 charakteristische Leistung 203

145, 199,

Delegation 34 ff, 46, 55, 68, 115, 117, 139,155, 195 f, 204 fT, 259, 261 depe~age 139,140,203 Derogation 71, 72 Di€;1lstreise 31, 46, 185, 259, 262 Direktionsrecht 41, 223 Eingliederungslehre 136, 15 I, 152 EingrifTsnormen 108 f, 228, 233 ff, 251 fT,260 einstellende Niederlassung 59, 60, 62, 186 engere Verbindung 99, 100, 131, 140, 145 fT, 163, 166, 188 fT, 217, 250, 260,261 Entscheidungseinklang 57, 113, 149, 198 Entsenderichtlinie 27,61 ff, 109, 117, 242 ff, 245 fT, 260 Entsendung 21, 170 Entsendungsbegriff 168 Entsendungstypen 30 fT Entsendungszeitraum 14, 28, 167, 181, 1~3

282

Sachverzeichnis

Erflillungsmodalitäten 232 Erflillungsort 58, 60, 61, 62, 66, 69, 74,83, 144, 151,276 Ergänzungsvertrag 38, 90, 91, 139, 205,261 EuGVÜ 48 ff faktischer Arbeitsort 142, 158, 250 Feiertagsregelungen 233 Form des Arbeitsvertrages 227 forum shopping 47,54, 102 Führungskräfte 28, 160 funktionelle ArbeitgebersteIlung 136 Gerichtsstand 47 f, 53 ff, 147,248 Gerichtsstandsvereinbarung 32, 35, 41,52,70 ff, 259 Gerichtswahl siehe Gerichtsstandsvereinbarung Geschäftsfähigkeit 232 gespaltene ArbeitgebersteIlung 136, 273 getrennte Anknüpfung 103, 137, 140, 195 ff, 200, 203 ff, 211, 214, 216, 219 ff, 225 gewöhnlicher Arbeitsort 59 ff, 69, 142, 149 ff, 156, 160, 165 ff, 1'85, 196 f, 233, 250 Gleichlaufprinzip 146, 147, 158, 161 Grundarbeitsvertrag 38, 139, 195, 196, 205, siehe Stammarbeitsverhältnis Günstigkeitsprinzip 96 ff Haftung des Arbeitnehmers 66, 135, 225 Haftungserleichterungen 66 hypothetische Beschäftigungszeiträume 164 Informationsvertrag 38,41, 132 Internationale Zuständigkeit 47 ff, 278 internationalprivatrechtliche Gerechtigkeit 107, 113, 114, 145, 149,203,205 Konsistenzinteresse 198, 199, 201, 205,209,213,217,222,226

Kontinuitätsinteresse 130, 145, 161, 162,200,201,204,205,209,218 Konzern 38, 39, 40, 41, 126, 130, 131,136,137,210 Konzernzusammenhang 210 Kostenvorteile 26, 245 Kündigung 33, 36, 40, 42, 43, 44, 52, 88, 165, 167, 179, 181, 205, 208, 210,227 Kündigungsschutz 26, 120,224 kurzfristige Tätigkeit 164, 194, 260 Leiharbeit 33, 115, 117, 119, 135 Leiharbeitsverhältnis 116, 117, 139 leitende Angestellte 22, 41, 44, 120, 124, 160 lex causae 30,50,57,58,60, 73, 106, 108, 135, 227, 228 lex fori 50, 70, 71, 73, 105, 106, 109, 147,238,259 lex loci laboris 138, 142, 146,213 lex loci delicti 62 Lohn- und Sozial dumping 63 Lohnauszahlungsort 159, 192 Lohnkosten 22, 26, 243 Lohnniveau 26, 244 Lohnwährung 159, 192,230 Lohnzahlungspflicht 60,61,223 LQkalarbeitsverhältnis 38 ff, 125, 132, 138,196,206,208,211,262 Lokalarbeitsvertrag siehe Lokalarbeitsverhältnis Lugano-Übereinkommen 78 Management-Development 25,27,28 Mindestlohn 61,247,248,252,254 Nachweisgesetz 229,231,232 Nebenpflichten 39, 128,223 Niederlassung 26, 54, 59, 66 ff, 78, 98, 100, 130, 185 ff, 212, 214, 245 öffentlich-rechtliche Normen 108 Parteiautonomie 81, 82, 112, 114, 115,237,238 Passivvertrag siehe Stammarbeitsverhältnis

Sachverzeichnis persönliche Abhängigkeit 110 ff, 117 f, 123, 132 f, 154 f, 260 Qualifikation - Arbeitnehmer 109 ff - arbeitnehmerähnliche 118 ff - Arbeitsvertrag 103 ff - Arbeitsverhältnis 134 ff - Beratervertrag 132 ff - Eingriffsnormen 108, 235 ff - Form 231 f - Leiharbeit 115 ff - Lokalarbeitsvertrag 125 ff - öffentliche Normen 108 - unerlaubte Handlung 62 - vertraglicher Anspruch 56 ff - Zivil- und Handelssache 50 ff qualitativ-wertende Elemente 148 f quantitative Elemente 161

144,

Rechtswahl 32, 35, 41, 73, 82, 94 ff, 100, 101, 104, 112 ff, 124, 126, 129,130,131,132,181 f, 187,206, 212, 213 ff, 220, 229, 238, 240, 241,242,260,261 Römisches Schuldvertragsübereinkommen 82 Rückkehrabsicht 175, 176, 177, 180, 181, 184 Rückwirkung 43, 76, 84, 85, 87, 88, 89,90,91,92,94,181 rügelose Einlassung 77 Ruhevertrag siehe Stammarbeitsverhältnis Sachzusammenhangsinteresse 201, 205,208,209,221,222 Scheinselbständige 119 Schwerpunktanknüpfung 147, 161, 170,171,189,190 Seeschiffahrt 23 Selbständigkeit 34,40, 110, 119,202, 207,210,217 self employed persons 119 Sitz einer Gesellschaft 53 Sonderanknüpfungen 227 Sozialdumping 243

283

Staatsangehörigkeit 49, 83, 191, 192, 193 Stammarbeitsverhältnis 40, 42, 43 ff, 125 ff, 196 ff, 206 Stammhausvertrag siehe Stammarbeitsverhältnis Statutentheorie 149 Statutenwechsel 85, 89 ff, 100 ff, 130, 158,161,170,173,181 ff, 197,200 ~ 20~ 205, 20~ 21~ 21~ 21~ 262 Steuerrecht 23,37,39, 120 Tarifautonomie 244, 249, 254, 255, 256 Tarifvertrag 52, 95, 222, 246, 247, 248,249,254,255 Teilrechtswahl 95,206,207,215,222 Übertritt 45,46, 126, 185,259,262 unerlaubte Handlung 62, 78 Unternehmensinteressen 9, 25 Unwandelbarkeitsgrundsatz 89, 130 Urlaub 38, 45, 208, 224 Vergütungspflicht 33, 36, 42, 125, 128 Vermutungsregel 183,212 Versetzung 27, 37 ff, 46, 53, 55, 68, 104, 125 ff, 138, 142, 157, 185, 196 f, 206 ff, 211, 245,259,262 Versorgungszusage 129, 130, 214, 215,217,218 vertragliche Ansprüche 56 Vertragsgestaltung 32, 35, 38, 40, 91, 155,164,167,194 ff, 208, 210 Vertragssprache 192 vorübergehende Entsendung 168 ff Weisungsbefugnisse 33,35,41 Weisungsgebundenheit 110, 132, 137, 260 siehe persönliche Abhängigkeit Werkvertragsarbeitnehmer 26, 33, 116, 164,270 Wettbewerbsverbote 228,229 Wettbewerbsverzerrungen 244,256 Wiedereinstellung 44, 126 Wohnsitz 31,34,37,44 ff, 53 ff, 70, 71,74,77,78,79,83,145,159,191

284

Sachverzeichnis

zusammengesetzte Verträge 202 Zuständigkeitsvereinbarung siehe Gerichtsstandsvereinbarung

zwingende Vorschriften 58, 96, 117, 218, 233, 238, 241 siehe auch Eingriffsnormen