Die Ehe als Schuldnergemeinschaft: Der Grundsatz des Güterindividualismus in § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB und seine Entwertung durch güterrechtliche, vermögensrechtliche und vollstreckungsrechtliche Normen. Eine Analyse unter Berücksichtigung der Rechtslage bei der nichtehelichen Lebensgemein [1 ed.] 9783428495948, 9783428095940

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ANJA TESCHNER

Die Ehe als Schuldnergemeinschaft

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 219

Die Ehe als Schuldnergemeinschaft Der Grundsatz des Güterindividualismus in § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB und seine Entwertung durch güterrechtliche, vermögensrechtliche und vollstreckungsrechtliche Normen Eine Analyse unter Berücksichtigung der Rechtslage bei der nichtehelichen Lebensgemeinschaft

Von Anja Teschner

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Teschner, Anja: Die Ehe als Schuldnergemeinschaft : der Grundsatz des Güterindividualismus in § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB und seine Entwertung durch güterrechtliche, vermögensrechtliche und vollstreckungsrechtliche Normen; eine Analyse unter Berücksichtigung 'der Rechtslage bei der nichtehelichen Lebensgemeinschaft / von Arija Teschner. Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zum bürgerlichen Recht; Bd. 219) Zug1.: Berlin, Freie Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-09594-4

Alle Rechte vorbehalten

© 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-09594-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 9

Vorwort

Vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 1997/1998 als Dissertation an der Freien Universität Berlin angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand von Oktober 1997. Mein Dank gebührt zunächst Herrn Prof. Dr. Dieter Giesen, der im Mai 1997 verstarb und die vorliegende Arbeit bis zu seinem Tode im wesentlichen betreute. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Georg Thielmann, der sich sodann freundlichst bereit erklärte, die Arbeit weiter zu begleiten und mir bis zu ihrem Abschluß noch sehr viel Unterstützung zukommen ließ. Schließlich danke ich Herrn Prof. Dr. Dieter Heckelmann für die zügige Zweitbegutachtung. Trotz dieser fachlichen Betreuung wäre die Arbeit ohne Unterstützung von privater Seite nicht möglich gewesen. Ohne an dieser Stelle Namen aufzulisten möchte ich mich bei all jenen, die mich immer wieder durch ermutigenden Zuspruch sowie viel Verständnis aufbauten und nicht zuletzt geduldige Hilfe durch wiederholtes Korrekturlesen und im leidigen Umgang mit der EDV sowie bei der Erstellung des Layout leisteten, bedanken. Berlin, im Juli 1998 Anja Teschner

Inhaltsverzeichnis Einleitung ........................................................................................................................ 23

I. Der Grundsatz der Vennögenstrennung in § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB .................. 23 II. Problemstellung ........................................................................................................ 23 III. Die Güter- und Vennögenstrennung in der historischen Entwicklung .................... 30 l. Die Regelungen vor Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches ..................... 31 a) Volksrechte ..................................................................................................... 31 b) Mittelalter........................................................................................................ 31 c) Neuzeit ............................................................................................................ 32 2. Die Regelung mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches ......................... 33 a) Gesetzlicher Güterstand .................................................................................. 33 aa) Vennögensmassen und deren Verwaltung .............................................. 33 bb) Schuldenhaftung ...................................................................................... 35 b) Wahlgüterstände ............................................................................................. 36 c) Gütertrennung (§§ 1426-1431 BGB a.F.) ....................................................... 36 3. Die Weiterentwicklung zum gegenwärtigen Güterrechtssystem ........................ 37 a) Gesellschaftliche Veränderungen im Vorfeld des Gleichberechtigungsgesetzes ........................................................................................................... 37 b) Gesetzlicher Güterstand .................................................................................. 38 c) Wahlrechtsgüterstände ................................................................... :................ 40 aa) Gütertrennung .......................................................................................... 40 bb) Gütergemeinschaft ................................................................................... 40 cc) Individuelle Güterstände .......................................................................... 41 4. Die aus der historischen Betrachtung gewonnenen Erkenntnisse und ihre Bedeutung für die folgende Untersuchung ............................................................... 41 Erster Teil

Quasi-Haftung bei Mißlingen des Gegenbeweises zu § 1362 BGB i.V.m. § 739 ZPO

43

I. Die Darstellung des Problembereiches .................................................................... 43 I. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1362 BGB und die Verknüpfung mit § 739 ZPO ...................................................................................................... 44

8

Inhaltsverzeichnis 2. Das Erfordernis der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) .................................. 46 3. Die Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten als Gefahrenbereich und Kritikansatz ................................................................................................................... 47 II. Die Rechtsnatur ........................................................................................................ 48

IH. Die Rechtsentwicklung ............................................................................................ 48 I. Die praesumptio Muciana als historischer Ursprung ........................................... 48 2. Die jüngere Entwicklung ..................................................................................... 50 IV. Die Herleitung der güterrechtlichen Kollisionslage ................................................. 52 V. Der verfassungsrechtliche Problemstandort. ............................................................ 52 I. Die in Betracht kommenden Grundrechte und ihre Beziehung zueinander ........ 53 a) Art. 3 Abs. I GG bzw. Art. 6 Abs. I GG ........................................................ 53 aa) Art. 6 Abs. I GG ...................................................................................... 54 (1) Schutzbereich des Art. 6 Abs. I GG .................................................. 54 (2) Eingriff in Art. 6 Abs. I GG .............................................................. 55 bb) Art. 3 Abs. I GG ...................................................................................... 56 (1) Inhalt des Gleichheitsgebotes ............................................................ 56 (2) Vorliegen einer Differenzierung - Rechtslage bei der nichtehelichen Lebensgemeinschaft im Vergleich .......................................... 57 cc) Verhältnis des Art. 3 Abs. 1 GG zu Art. 6 Abs. 1 GG ............................. 58 b) Art. 13 GG ...................................................................................................... 60 aa) Schutzbereich des Art. 13 GG ................................................................. 60 bb) Eingriff in Art. 13 GG .............................................................................. 60 c) Art. 14 Abs. 1 GG ........................................................................................... 61 aa) Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG ...................................................... 61 bb) Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG .................................................................. 62 d) Verhältnis des Art. 14 Abs. 1 GG zu Art. 3 Abs. 1 GG .................................. 64 e) Art. 103 Abs. 1 GG ......................................................................................... 65 aa) Schutzbereich des Art. \03 Abs. 1 GG .................................................... 65 bb) Eingriff in Art. \03 Abs. I GG ................................................................ 65 2. Zwischenergebnis ................................................................................................ 66 3. Erörterung der verfassungsrechtlichen Problematik im einzelnen ...................... 67 a) Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf Art. 14 Abs. I GG ............................... 67 b) Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG im engeren Sinne .. 68 c) Verstärkung des Art. 14 Abs. I GG durch Art. 3 Abs. I GG - die Suche nach einem zulässigen Differenzierungskriterium ......................................... 71 aa) Häufigkeit bzw. Verbreitung der Lebensform - ein quantitatives Differenzierungskriterium ............................................................................. 72 bb) Personenstand als solcher - die Ehe selbst als qualitatives Differenzierungskriterium ..................................................................................... 72 (I) Kompensationsgedanke ..................................................................... 73 (a) Argumentationsinhalt .................................................................. 73

Inhaltsverzeichnis

9

(b) Rechtliche Kompensation - Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 1357 BGB ......................... 73 (c) Wirtschaftliche Kompensation - Vergleich mit der Rechtsprechung zu Bürgschaftserklärungen von Ehegatten ................ 75 (2) "Familia suspecta" - der Ehepartner als typischer Scheingeschäftspartner................................................................................................ 76 (a) Argumentationsinhalt. ................................................................. 76 (b) Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 1 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG a.F ........................................ 77 (c) Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 45 KO a.F .................................................................. 79 (d) Erneuter Vergleich mit der Rechtsprechung zu Bürgschaftserklärungen von Ehegatten .......................................................... 82 (3) Fehlender Bindungswille .................................................................. 83 4. Weiteres Zwischenergebnis ................................................................................. 84 VI. Lösungsansätze......................................................................................................... 86 1. Lösung de lege lata .............................................................................................. 86 a) Verfassungskonforme Auslegung................................................................... 86 b) Verfassungskonforme Analogiebildung......................................................... 87 aa) Gesetzeslücke ........................................................................................... 87 bb) Planwidrigkeit der Lücke ......................................................................... 87 cc) Mutmaßlicher Wille des Gesetzgebers .................................................... 88 (1) Aspekt des fehlenden Bindungswillens ............................................. 88 (2) Aspekt der Überforderung des Gerichtsvollziehers ........................... 90 (3) Aspekt der "Klarheit des Familienrechts" ......................................... 91 (4) Aspekt der Häufigkeit der Verbreitung ............................................. 92 (5) Aspekt des grundgesetzlich gewährleisteten Gesetzesvorbehalts ..... 93 (a) Die Bedeutung des Gesetzesvorbehalts ....................................... 93 (b) Rückschlüsse aus anderen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Analogiebildung ........................................ 94 (c) Stellungnahme ............................................................................. 95 2. Weiteres Zwischenergebnis ................................................................................. 98 3. Lösung de lege ferenda ........................................................................................ 99 a) Erweiterung der gesetzlichen Regelung auf nichteheliche Lebensgemeinschaften ......................................................................................................... 100 aa) Vergleich mit der Entwicklung im Gläubigeranfechtungsrecht.. .......... 100 bb) Lösungsansatz der Landesjustizministerkonferenz ............................... 102 cc) Mögliche Kodifizierung ......................................................................... 103 b) Streichung der Gläubigerschutznorm ........................................................... 105 VII. Ergebnis .................................................................................................................. 108

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Inhaltsverzeichnis Zweiter Teil

Räumungsvollstreckung gemäß § 885 ZPO

111

I. Die Darstellung des Problembereiches .................................................................. 111 1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Räumungsvollstreckung ............. 111 2. Der übergangene Drittgewahrsam des Ehegatten als Oefahrenbereich und Kritikansatz ........................................................................................................ 113

11. Die Rechtsnatur ...................................................................................................... 116 IH. Die Rechtsentwicklung .......................................................................................... 116 1. Die frühere Auffassung zu den Besitzverhältnissen innerhalb der Ehe ............. 117 2. Die Oleichberechtigung von Mann und Frau und ihre Auswirkung auf die ehelichen Besitzverhältnisse .............................................................................. 118 IV. Die Herleitung der güterrechtlichen Kollisionslage ............................................... 120 V. Der verfassungsrechtliche Problemstandort ........................................................... 120 1. Die in Betracht kommenden Orundrechte und ihre Beziehung zueinander ...... 121 a) Art. 3 Abs. 1 bis 3 00 bzw. Art. 6 Abs. 1 00 ............................................. 121 aa) Art. 6 Abs. 1 00 .................................................................................... 121 (1) Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 00 .......... ,..................................... 121 (2) Eingriff in Art. 6 Abs. I 00 ............................................................ 121 bb) Art. 3 Abs. I 00 .................................................................................... 122 (1) Inhalt des Oleichheitsgebotes .......................................................... 122 (2) Vorliegen einer Differenzierung - die Räumungsvollstreckung bei der nichtehelichen Lebensgemeinschaft und anderen Mitbewohnern im Vergleich ..................................................................... 122 cc) Verhältnis des Art. 3 Abs. 1 00 zu Art. 6 Abs. I 00 ........................... 123 dd) Art. 3 Abs. 2, 3 00 ................................................................................ 124 (1) Schutzbereich des Art. 3 Abs. 2,300 ............................................ 124 (2) Eingriff in Art. 3 Abs. 2,3 00 ........................................................ 124 b) Art. 13 00 .................................................................................................... 124 aa) Schutzbereich des Art. 13 00 ............................................................... 125 bb) Eingriff in Art. 13 00 ............................................................................ 125 c) Art. 14 Abs. 1 00 ......................................................................................... 126 aa) Klassischer Schutzbereich des Art. 14 Abs. I 00 ................................ 126 bb) Erweiterung des Schutzbereichs auf das Besitzrecht des Mieters an einer Wohnung ....................................................................................... 127 cc) Folgen für die hier untersuchte Vollstreckungspraxis ........................... 127 d) Art. 103 Abs. I 00 ....................................................................................... 128 aa) Schutzbereich des Art. 103 Abs. I 00 .................................................. 128 bb) Eingriff in Art. 103 Abs. I 00 .............................................................. 129 e) Verhältnis des Art. 103 Abs. I 00 zu Art. 3 Abs. I 00 .............................. 131 2. Zwischenergebnis .............................................................................................. 132

Inhaltsverzeichnis

ll

3. Erörterung der verfassungsrechtlichen Problematik im einzelnen .................... ) 33 a) Verfassungsmäßigkeit im Hinblick auf Art. 103 Abs. ) GG ........................ 133 aa) Kollidierende Grundrechte Dritter - das Rechtsverfolgungsinteresse des Vermieters ....................................................................................... 133 (I) Arglisteinwand ................................................................................. 134 (2) Informationsdefizit des Vermieters ................................................. 135 (3) Kosteninteresse ................................................................................ 136 bb) "Ausnahmen" zu Art. 103 Abs. 1 GG ...... ... ................. ........ ................. 137 (I) Ehepartner als Besitzdiener ............................................................. 138 (2) Untergeordneter I abgeleiteter I unselbständiger Mitbesitz ............. 139 cc) Weiteres Zwischenergebnis ................................................................... 142 b) Verfassungsmäßigkeit im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG - die Suche nach einem zulässigen Differenzierungskriterium ............................................... 143 aa) Umkehrschluß aus § 885 Abs. 2, 3 ZPO ................................................ 143 bb) Analoge Anwendung des § 739 ZPO .................................................... 146 cc) Schutzwürdige Interessen des Vermieters ............................................. 147 dd) Eheliche Besitzverhältnisse ................................................................... 148 4. Weiteres Zwischenergebnis ............................................................................... 149 VI. Lösungsansätze....................................................................................................... 150 1. Lösungen de lege ferenda .................................................................................. ISO 2. Lösung de lege lata ............................................................................................ 150 a) Verfassungskonforme Analogiebildung ....................................................... 151 b) Konsequente Anerkennung des Drittgewahrsams ........................................ 151 VII. Ergebnis .................................................................................................................. 153

Dritter TeiL Die "Schlüsselgewalt" gemäß § 1357 BGB

155

I. Die Darstellung des Problembereiches .................................................................. 155 1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der "Schlüsselgewalt" .......................... 156 2. Die Rechtsfolgen eines Schlüsselgewaltgeschäftes ........................................... 157 3. Der mögliche Umfang als Gefahrenbereich und Kritikansatz ........................... 158 4. Das Verhältnis des § 1357 BGB zu § 1362 BGB i.V.m. § 739 ZPO ................ 159 11. Die Rechtsnatur ...................................................................................................... 160 III. Die Rechtsentwicklung .......................................................................................... 160 1. Die geschichtliche Abfolge ................................................................................ 160 2. Die Begriffswahl ................................................................................................ 162 3. Der (heutige) Zweck der Norm .......................................................................... 162 IV. Die Herleitung der güterrechtlichen Kollisionslage ............................................... 163

12

Inhaltsverzeichnis

V. Der verfassungsrechtliche Problemstandort - eine Darstellung anhand des Präjudizes des Bundesverfassungsgerichts ............................................................ 166 1. Das Präjudiz des Bundesverfassungsgerichts .................................................... 166 2. Die in Betracht kommenden Grundrechte und ihre Beziehung zueinander. ..... 167 a) Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 6 Abs. 1 GG ..................................................... .168 aa) Art. 6 Abs. 1 GG .................................................................................... 168 (1) Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG ................................................ 168 (2) Eingriff in Art. 6 Abs. 1 GG ............................................................ 168 bb) Art. 3 Abs. 1 GG .................................................................................... 169 (1) Inhalt des Gleichheitsgebotes .......................................................... 169 (2) Vorliegen einer Differenzierung - die Rechtslage bei der nichtehelichen Lebensgemeinschaft im Vergleich .................................. 169 cc) Verhältnis des Art. 3 Abs. 1 GG zu Art. 6 Abs. 1 GG ........................... 170 b) Art. 2 Abs. 1 GG ............................................................................................ 171 aa) Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG ...................................................... 171 bb) Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG .................................................................. 171 c) Verhältnis des Art. 2 Abs. 1 GG zu Art. 3 Abs. 1 GG .................................. 171 3. Erörterung der verfassungsrechtlichen Problematik im einzelnen .................... 172 a) Verfassungsmäßigkeit im Hinblick auf Art. 3 Abs. I GG - die Suche nach einem zulässigen Differenzierungskriterium ................................................ l72 aa) Kompensationsgedanke ................................ .. .... .. ........... .. .. .... ..... ......... 172 bb) Eheliche Wirtschaftsgemeinschaft......................................................... l73 cc) Hinweis auf den unterhaltsrechtlichen Charakter der Norm.................. 174 dd) Ausdruck wirtschaftlicher Chancengleichheit... .................................... 176 b) Verfassungsmäßigkeit im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG ........................... .176 aa) Erneuter Hinweis auf den unterhaltsrechtlichen Charakter der Norm ... 177 bb) Möglichkeit des Ausschlusses nach § 1357 Abs. 2 BGB ...................... 177 c) Zwischenergebnis ......................................................................................... 178 4. Der verbleibende Priifungsbereich ..................................................................... 178 VI. Der Anwendungsbereich als sozialer Problemstandort .......................................... 180 1. Die Bewertung ärztlicher Behandlungsverträge ................................................ 181 a) Höchstpersönliches Geschäft. ....................................................................... 182 b) Historischer Rückblick ................................................................................. 184 c) Voraussetzungen im einzelnen ..................................................................... 185 d) Verzichtbarkeit der Norm bzw. mögliche Alternativen ................................ 188 aa) Geschäftsführung ohne Auftrag ............................................................. 189 bb) Pfändung des internen Freistellungsanspruchs ..................................... .190 e) Weiteres Zwischenergebnis .......................................................................... 191 2. Die Bewertung von Kreditgeschäften ................................................................ 192 a) Raten- bzw. Abzahlungskäufe ...................................................................... 193 aa) Genereller Ausschluß der Anwendbarkeit des § 1357 BGB ................. 194 bb) Einschränkung bzw. Splitting ................................................................ 196 b) Reine Kredite ................................................................................................ 197 aa) Genereller Ausschluß der Anwendbarkeit des § 1357 BGB ................. 197 bb) Einschränkung nach Verwendungszweck ............................................. 198

Inhaltsverzeichnis

13

cc) Einschränkung nach Person des Gläubigers .......................................... 199 c) Verzichtbarkeit bzw. mögliche Alternativen ................................................ 200 d) Weiteres Zwischenergebnis .......................................................................... 202 VII. Ergebnis .................................................................................................................. 203 Vierter Teil

Faktische Mithaft im Zugewinnausgleich bei negativem Anfangsvermögen eines Partners

207

I. Die Darstellung des Problembereiches .................................................................. 207 1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen .............................................................. 207 2. Die Berechnungsgrundsätze des Ausgleichsanspruchs ..................................... 208 3. Das Verbot des negativen Anfangsvermögens als Gefahrenbereich und Kritikansatz ........................................................................................................ 209 11. Die Rechtsnatur ........................................................................ .............................. 210 111. Die Rechtsentwicklung .......................................................................................... 210 IV. Der verfassungsrechtIiche Problemstandort.. ......................................................... 211 l. Die in Betracht kommenden Grundrechte und ihre Beziehung zueinander ...... 212 a) Art. 3 Abs. 1-2 GG bzw. Art. 6 Abs. 1 GG .................................................. 212 aa) Art. 6 Abs. I GG .................................................................................... 212 (1) Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG ................................................ 212 (2) Eingriff in Art. 6 Abs. 1 GG ............................................................ 212 bb) Art. 3 Abs. 1-2 GG ................................................................................. 213 (1) Inhalt des Gleichheitsgebotes .......................................................... 213 (2) Vorliegen einer Differenzierung ...................................................... 214 (a) Vergleich mit der nichtehelichen Lebensgemeinschaft ............ 214 (b) Vergleich mit dem Ehepartner (einer anderen Ehe) .................. 215 cc) Verhältnis des Art. 3 Abs. 1-2 GG zu Art. 6 Abs. 1 GG ....................... 217 b) Art. 14 Abs. 1 GG ......................................................................................... 218 aa) SchutzbereichdesArt. 14 Abs. 1 GG .................................................... 218 bb) Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG ................................................................ 219 c) Verhältnis des Art. 3 Abs. 1-2 GG zu Art. 14 Abs. 1 GG ............................ 220 2. Zwischenergebnis .............................................................................................. 220 3. Erörterung der verfassungsrechtlichen Problematik im einzelnen .................... 220 a) Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG ............................. 221 b) Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG im engeren Sinn .. 222 aa) Argument des schutzwürdigen Gläubigerinteresses .............................. 223 (1) Gläubiger des anfänglich verschuldeten Ehegatten ......................... 224 (2) Gläubiger des nicht anfänglich verschuldeten Ehegatten ................ 225 bb) Die Norm als zulässige "Stichtagsregelung"? ....................................... 226

14

Inhaltsverzeichnis c) Die Wirkung des Art. 6 Abs. 1 GG als Inhalts- und Schrankenbestimmung ............................................................................................................. 228 aa) Grundsatz der gleichen Berechtigung der Partner - der Gedanke der Teilhabe ................................................................................................. 228 bb) Einfluß des Wesens der Ehe auf den Gedanken der Teilhabe ............... 229 (I) Wandlungen des "Wesens der Ehe" in früherer Zeit.. ..................... 230 (2) Heutiger Inhalt des "Wesens der Ehe" ............................................ 231 (a) Analyse des "Wesens der Ehe" anhand des Ehenamensrechts .231 (b) Analyse des "Wesens der Ehe" an hand ehelicher Pflichten ..... 233 (c) Analyse des "Wesens der Ehe" anhand der Vielfältigkeit möglicher Güterstände .............................................................. 235 cc) Untauglichkeit des Argumentes vom "Wesen der Ehe" für § 1374 Abs. I, 2. Hs. BGB ................................................................................ 236 4. Weiteres Zwischenergebnis ............................................................................... 237

V. Lösungsansätze ....................................................................................................... 239 1. Lösungen de lege lata ........................................................................................ 239 a) Verfassungskonforme Auslegung ................................................................. 239 b) Anwendungdes§ 1381 BGB(analog) ......................................................... 239 c) Gesellschaftsrechtlicher Ausgleichsanspruch ............................................... 241 d) Ehevertrag ..................................................................................................... 242 2. Weiteres Zwischenergebnis ............................................................................... 242 3. Lösung de lege ferenda ...................................................................................... 243 a) Einbeziehung der Problematik des sog. privilegierten Erwerbs (§ 1374 Abs. 2 BGB) .................................................................................... 244 b) Aufnahme einer sachlichen oder zeitlichen Begrenzung .............................. 245 c) Mögliche Kodifizierung ................................................................................ 245 VI. Ergebnis ................................................................................................................... 246

Gesamtergebnis ............................................................................................................ 247 Literaturverzeichnis .................................................................................................... 251 Sachwortverzeichnis .................................................................................................... 273

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

andere Ansicht

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

a.M.

amMain

a.O.

an der Oder

Abs.

Absatz

Abt.

Abteilung

AbzG

Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte v. 15.05.1894 (RGB\. 450) aufgehoben durch das VerbrlCrG v. 17.12J990 (BGB\. I 2840)

AcP

Archiv für civilistische Praxis (1818-1944, 1948-)

AFG

Arbeitsförderungsgesetz v. 25.06.1969 (BGB\. I 582)

AG

Amtsgericht

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

ähnl.

ähnlich

allg.

allgemein

Alt.

Alternative

AnfG

Gesetz betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens v. 21.07.1879 (RGBl. 277) Ld.F. der Bekanntmachung v. 20.05.1898 (RGBI. 709)

Anm.

Anmerkung

AO

Abgabenordnung v. 16.03.1976 (BGB\. I 613, berichtigt 1977 1269)

BB

(Der) Betriebs-Berater, Zeitschrift für Recht und Wirtschaft (1946-)

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz v. 20.12.1990 (BGB\. I 2954)

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch v. 18.08.1896 (RGB\. 195)

BGBl.

Bundesgesetzblatt

16

Abkürzungsverzeichnis

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (1951-)

BI.

Blatt

BRAK-Mitt.

BRAK Mitteilungen, Herausgeber Bundesrechtsanwaltskammer

BR-Drucks.

Bundesrat-Drucksache

BSHG

Bundessozialhilfegesetz Ld.F. der Bekanntmachung v. 23.03.1994 (BGBI. I 646)

BSozG

Bundessozialgericht

BT-Drucks.

Bundestag-Drucksache

BTX

Bildschirmtext

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (1952-)

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (1955-)

bzw.

beziehungsweise

d.h.

das heißt

DB

Der Betrieb, Wochenschrift für Betriebswirtschaft, Steuerrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht (1949-)

DDR

Deutsche Demokratische Republik

ders.

derselbe

DGVZ

Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung, Zeitschrift für Vollstreckungs-, Zustellungs- und Kostenwesen. Organ des Deutschen Gerichtsvollzieherbundes (DGVB) (1885-)

DM

Deutsche Mark

DRiZ

Deutsche Richterzeitung (1909-1935,1950-)

DtZ

Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift, Beilage zu NJW (1990-)

e.V.

eingetragener Verein

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch v. 18.08.1896 (RGBI. 604) Ld.F. der Bekanntmachung v. 21.09.1994 (BGBI. 12494)

EGInsO

Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung v. 05.10.1994 (BGBI. I 2911)

EheG

Ehegesetz (Gesetz Nr. 16 des Kontrollrates) v. 20.02.1946 (KRABl. 77, berichtigt S. 294)

Abkürzungsverzeichnis

17

1. EheRG

Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts v. 14.06.1976 (BGBl. I 1421)

Einl.

Einleitung

EL

Ergänzungslieferung

EStG

Einkommensteuergesetz v. 27.02.1987 (BGBl. I 657) i.d.F. der Bekanntmachung v. 07.09.1990 (BGBI. 11898, berichtigt 1991 1808)

etc.

et cetera

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschafts recht, Kurzkommentare (1985-)

f. / ff.

folgende / mehrere folgende (Randnummern, Seiten oder Paragraphen)

FamNamRG

Familiennamenrechtsgesetz v. 16.12.1993 (BGBI. I. S. 2054)

FamRZ

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (1954-)

FGB

Familiengesetzbuch der (ehemaligen) DDR v. 20.12.1965 (GBl.DDR 1966 11)

Fn.

Fußnote

FPR

Familie, Partnerschaft, Recht, Interdisziplinäres Fachjournal für die Praxis (1995-)

Frh.

Freiherr

FuR

Familie und Recht (1990-)

G

Gesetz

GBl.-DDR

Gesetzblatt der (ehemaligen) DDR

gegr.

gegründet

GesO

Gesamtvollstreckungsordnung (für die neuen Bundesländer) v. 01.07.1990 i.d.F. der Bekanntmachung v. 23.05.1991 (BGBI. I 1185)

GewStG

Gewerbesteuergesetz v. 14.05.1984 (BGBI. I 657) i.d.F. der Bekanntmachung v. 21.03.1991 (BGBl. 1814)

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v. 23.05.1949 (BGBI. I, III 1 Nr. 100-1))

ggfls.

gegebenenfalls

ggü.

gegenüber

GKG

Gerichtskostengesetz v. 18.06.1878 (RGBI. 141) i.d.F. der Bekanntmachung v. 15.12.1975 (BGBI. I 3047)

GmbHR

GmbH Rundschau, Gesellschafts- und Steuerrecht der GmbH und GmbH & Co. (1925-)

GrEStG

Grunderwerbsteuergesetz v. 17.12.1982 (BGB\. I 1777)

2 Teschncr

18

Abkürzungsverzeichnis

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz v. 27.01.1877 (RGBI. 41) Ld.F. der Bekanntmachung v. 09.05.1975 (BGBI. I 1077)

GVGA

Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher

h.L.

herrschende Lehre

h.M.

herrschende Meinung

HausratsVO

Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats (Sechste Durchführungsverordnung zum Ehegesetz) v. 21.10.1944 (RGBI. I 256)

HaustürWG

Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften v. 16.01.1986 (BGBI. 1122)

hgg.

herausgegeben

Hs.

Halbsatz

LB.

im Breisgau

Ld.F.

in der Fassung

LE.

im Ergebnis

LS.e.

im Sinne eines(r)

LS.v.

im Sinne von

Lü.

im übrigen

LV.m.

in Verbindung mit

incl.

inklusive

infra

unten

InsO

Insolvenzordnung v. 05.10.1994 (BGBI. I 2866)

JA

Juristische Arbeitsblätter, Zeitschrift für Studenten und Referendare (1969-)

JB

Das juristische Büro, Zeitschrift für Kostenrecht und Zwangsvollstreckung (1950-)

JR

Juristische Rundschau (1925-1935, 1947-)

Jura

Jura/Juristische Ausbildung (1979-)

Jus

Juristische Schulung (1961-)

JW

Juristische Wochenschrift (1872-1939)

JZ

Juristenzeitung (1951-)

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht

Abkürzungsverzeichnis

19

KO

Konkursordnung v. 10.02.1877 (RGBL 351) Ld.F. der Bekanntmachung v. 20.05.1898 (RGBI. 612)

KRABl.

Amtsblatt des alliierten Kontrollrats in Deutschland (1945-1990)

krit.

kritisch

KTS

Zeitschrift für Insolvenzrecht (1927-)

LAG

Gesetz über den Lastenausgleich Ld.F. der Bekanntmachung v. 02.06.1993 (BGBl. I 845, berichtigt 11995, S. 248)

lat.

lateinisch

LG

Landgericht

LM

Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs hgg. v. F. Lindenmaier, P. Möhring u.a. (Loseblattsammlung) (1951-)

m.E.

meines Erachtens

m.w.Nw.

mit weiteren Nachweisen

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht (1947-)

MittBayNot

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern (1924-)

MittRhNotK

Mitteilungen Rheinische Notarkammer (1964-)

MM

Mieter-Magazin (1982-)

n.Chr.

nach Christus

n.F.

neue Fassung

NdsRpfl

Niedersächsische Rechtspflege (1947-)

NJ

Neue Justiz, Zeitschrift für Rechtssetzung und Rechtsanwendung (1947-)

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (1947-)

NJW-RR

NJW -Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (1986-)

Nr.

Nummer

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Vereinigt mit Verwaltungsrechtsprechung (1982-)

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht (1984-)

o.ä.

oder ähnlich

OG

Oberstes Gericht

OLG

Oberlandesgericht

OLGZ

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1965-)

20

Abkürzungsverzeichnis

Pkw

Personenkraftwagen

Prot.

Protokolle

R

Recht

RegVBG

Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung registerrechtlicher und anderer Verfahren v. 20.12.1993 (BGB!. I 2182)

RG

Reichsgericht

RGB!.

Reichsgesetzblatt

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (1880-1945)

Rn.

Randnummer

Rpfleger

Der Deutsche Rechtspfleger (1931-)

RpflStu.

Rechtspfleger Studienhefte (1977-)

S.

Satz / Seite

SchhlHOLG

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

SchlHA

Schleswig-Ho1steinische Anzeigen (1837-)

SGB X

Sozialgesetzbuch, Zehntes Buch - Verwaltungsverfahren - §§ 1-85 v. 18.08.1980 (BGB!. I 1469, berichtigt S. 2218), §§ 86-119 v. 04.11.1982 (BGBl.I 1450)

sog.

sogenannte(r)

SPD

Sozialdemokratische Partei Deutschlands

StGB

Strafgesetzbuch v. 15.05.1871 (RGB!. 127) i.d.F. der Bekanntmachung v. 10.03.1987 (BGB!. 1945, berichtigt S. 1160)

StPO

Strafprozeßordnung v. 01.02.1877 (RGB!. 253) i.d.F. der Bekanntmachung v. 07.04.1987 (BGB!. 11074, berichtigt S. 1319)

supra

oben

u.

und

usw.

und so weiter

v.

von/vom

v.Chr.

vor Christus

VerbrKrG

Verbraucherkreditgesetz v. 17.12.1990 (BGB!. 12840)

VersR

Versicherungs-Recht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (1950-)

VFGüterstandsG

Gesetz über den ehelichen Güterstand von Vertriebenen und Flüchtlingen v. 04.08.1969 (BGB!. I 1067)

vgl.

vergleiche

Abkürzungsverzeichnis VgIO

Vergleichsordnung v. 26.02.1935 (RGB!. I 321, berichtigt S. 356)

VVG

Gesetz über den Versicherungsvertrag v. 30.05.1908 (RGB!. 263)

21

wg.

wegen

WM

Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts-, Wertpapierund Bankrecht (1949-)

WuM

Wohnungswirtschaft und Mietrecht (1952-)

z.B.

zum Beispiel

ZGB

Zivilgesetzbuch der (ehemaligen) DDR v. 19.06.1975 (GBI.-DDR I 1975,465)

Ziff.

Ziffer

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1983-)

ZMR

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht (1952-)

ZPO

Zivilprozeßordnung v. 30.01.1877 (RGB!. 83) i.d.F. der Bekanntmachung v. 12.09.1950 (BGB!. 533)

ZPO/DDR

Zivilprozeßordnung der (ehemaligen) DDR

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik, mit ZRP-Gesetzgebungsreport (1968-)

zust.

zustimmend

ZVG

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung v. 24.03.1897 (RGB!. 97) Ld.F. der Bekanntmachung v. 20.05.1898 (RGB!. 713)

ZZP

Zeitschrift für Zivilprozeß (1879 - 1943, 195011 -)

Einleitung J. Der Grundsatz der Vermögenstrennung in § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB

Seit dem 1. Juli 1958 bildet die vom Gesetz als grundsätzliche Regelung vorgesehene Zugewinngemeinschaft den gesetzlichen Güterstand. ' Sie ist dadurch geprägt, daß sowohl das bei der Eheschließung vorhandene als auch das nachträglich erworbene Vermögen des Mannes und der Frau rechtlich getrennte Massen darstellen. § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB bestimmt ausdrücklich, daß durch die Eheschließung kraft Gesetzes kein gemeinschaftliches Vermögen etwa LS.e. dinglichen Rechtsgemeinschaft entsteht.

II. Problemstellung Die Zugewinngemeinschaft erscheint - ausgehend von der gesetzlichen Aussage (vgl. § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB) - als ein Güterstand, der eine Verzahnung von Eigentum und Schuldenhaftung verhindert und klare Verhältnisse schafft. Hierin liegt der Ausgangspunkt der Arbeit in theoretischer Hinsicht. Von diesem in § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB verankerten Grundsatz weicht die Rechtswirklichkeit in vielen Situatieftlen ab. Dies geschieht zunächst aufgrund rechtsgeschäftlicher Dispositionen der Eheleute (z.B. Bürgschaftserklärungen, Schuldbeitritte). Die Grenzen der Möglichkeiten zur Mitverpflichtung von Ehegatten (oder anderen Familienangehörigen) wurden in der Vergangenheit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterschiedlich bewertet. 2 Das Bundesverfassungsgeriche hat schließlich in seiner I Eingeführt aufgrund des Gleichberechtigungsgesetzes v. 18.06.1957; vgl. BGBI. 1 1957, S. 609 ff. 2 Der 111. und IX. Zivilsenat des BGH, 19.01.1989 IX ZR 124/88 BGHZ 106,269 = NJW 1989, 830 = JZ 1989,494 (Heinrich Honsel/); 28.02.1989 IX ZR 130/88 BGHZ 107,92 = EWiR 1989,327 (Dieter Medicus) = NJW 1989, 1276 =JZ 1989, 741; 16.03.1989 IX ZR 171188 BB 1989,801 = NJW 1989,1605 = JZ 1989,503; 16.03.1989111 ZR 37/88 NJW 1989, 1665 = JZ 1989,741 = WM 1989, 595; 16.11.1989 111 ZR 236/88 = NJW 1990, 1034=EWiR 1990, 129 (Heinrich Honsel!) = ZIP 1990, 443; 16.05.1991 IX ZR 245/90 EWiR 1991,663 (Holger Alfmeppen) = NJW 1991, 2015 = ZIP 1991, 787 sahen es als einen Ausdruck der Privatautonomie an, sich auch über Pfändungsfreibeträge hinaus

24

Einleitung

Entscheidung vom 19. Oktober 1993 die Differenzen beigelegt, indem es bestimmte, daß die Zivilgerichte - insbesondere bei der Konkretisierung und Anwendung von Generalklauseln, wie § 138 BGB und § 242 BGB - die grundrechtliehe Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG sowie die Wertungen des Sozialstaatprinzips (Art. 20 Abs. 1,28 Abs. 1 GG) beachten müssen. Daraus ergibt sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen der bei den Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind. Danach darf ein Gericht die vertragliche Mitverpflichtung eines Ehegatten (oder anderen Familienangehörigen) nicht lediglich mit der Feststellung "Vertrag ist Vertrag" bestätigen, sondern muß bei gestörter Verhandlungsparität eingreifen, da diese für die unterlegene Partei eine Fremdbestimmung bedeutet. 4 Thema der Arbeit soll jedoch nicht die Möglichkeit bzw. der Umfang der rechtsgeschäftlichen Mithaft von Eheleuten sein. 5 Vielmehr dient die Darstellung zu belasten. Die Lösung einer zu weitreichenden Überschuldung dürfe nicht im Privatrecht, sondern müsse im Vollstreckungsrecht gesucht werden. Jeder Volljährige habe die Rechtsrnacht, sich mit Verpflichtungen zu belasten, die ihn schlechthin überfordern oder von ihm nur unter besonders günstigen Bedingungen erflillt werden können. Die soziale Problematik ignorierend war auch die Entscheidung des BGH, 13.05.1993 IX ZR 166/92 EWiR 1993,641 (Wolfgang Blomeyer) NJW 1993, 2935 = ZIP 1993,903, wonach der für Ruhegehaltsansprüche ihres Ehemannes bürgenden Ehefrau die die Interessen der Familienangehörigen wahrenden Regreßverbote in § 67 Abs. 2 VVG bzw. § 116 Abs. 6 SGB X (analog) versagt wurden. Nach Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH, 22.01.1991 XI ZR 111190 FamRZ 1991,667 = NJW 1991,923 =ZIP 1991,224 (sog. Griechenfall); 24.11.1992 XI ZR 98/92 FamRZ 1993,407 = MDR 1993,138 = NJW 1993,322 (sog. Dachdeckerfall) hingegen war die Mitverpflichtung des Ehepartners sittenwidrig, wenn im Zeitpunkt der rechtsgeschäftlichen Mitverpflichtung eine negative finanzielle Zukunftsprognose des mitverpflichteten Ehegatten bestand, die der Kreditgeber erkennen mußte. Gleiches galt, wenn der Ehegatte aus der Mitverpflichtung keine eigenen unmittelbaren Vorteile erlangte oder der Kreditgeber durch Verharmlosung des Risikos das wissensmäßige Defizit des Ehegatten ("reine Formsache") förderte bzw. bewußt den Einfluß des Ehemannes, der seiner Ehefrau die Mitverpflichtung als eine Art ,,Liebesbeweis" erklärt, ausnutzte. Zur weiteren Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Gerhard Pape, "BGH-aktuell: Bürgschaftsrecht", NJW 1995, 1006-1009; ders., "Die Entwicklung des Bürgschaftsrechts im Jahre 1995", NJW 1996,887-896; ders., "Die Entwicklung des Bürgschaftsrechts im Jahre 1996", NJW 1997, 980-990. 3 BVerfG, 19.10.1993 1 BvR 567/89, I BvR 1044/89 BVerfGE 89,214 FamRZ 1994, 151 = NJW 1994,36 =JZ 1994,408 (Herbert Wiedemann) =ZIP 1993, 1775. 4 Obwohl erst diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts als "Meilenstein zur Gewährleistung der Vertragsgerechtigkeit" (vgl. Walter Löwe, "Bürgen in Sippenhaft dürfen aufatmen", ZIP 1993, 1759) bezeichnet wurde, ist die Idee so neu nicht: Bereits in seiner Handelsvertreterentscheidung (BVerfG, 07.02.19901 BvR 26/84 BVerfGE 81, 242 = OB 1990,577 = NJW 1990, 1469) hat das Bundesverfassungsgericht für Fälle fehlenden Kräftegleichgewichtes der Vertragsfreiheit mit der gleichen Argumentation Grenzen gesetzt; vgl. auch D. Giesen, Rechtsgeschäftslehre Rn. 115, 170, 177, 183f. (= S. 82ff., 128 ff., 133 ff., 142ff.), der umfassend die Bedeutung des Prinzips der Rechts- und Sozialstaatlichkeit rlir die Privatautonomie erläutert. S Zu dieser Problematik vgl. Paul Heinrichsmeier, Die Einbeziehung der Ehegatten in die Haftung für Geldkredite (Bielefeld 1993); ders., "Die Einbeziehung einkommens- und vermögensloser Familienangehöriger in die Haftung für Bankkredite: eine unendliche Geschichte? Anmerkung zu BGH FamRZ 1993,407, und BVerfG, FamRZ 1994,151", FamRZ 1994, 129-135; vgl. auch Vieter Giesen, "Grundsätze der Konfliktlösung im Besonderen Schuldrecht: Die Bürgschaft", Jura 1997,64-71, 122-131 (67 f.).

=

=

Einleitung

25

dieser Seite der Mithaft von Eheleuten lediglich als Einstieg und zur Stärkung des Problembewußtseins für die Durchbrechung des Grundsatzes der Vermögensbzw. Haftungstrennung im zu untersuchenden normativen Bereich: Die den Ehepartner in Schutz nehmende Rechtsprechung zunächst des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, später des Bundesverfassungsgerichts, wurde kommentiert mit Schlagworten, wie ,,Befreite Ehefrauen?"6 oder "Bürgen in Sippenhaft dürfen aufatmen"7. In diesen Formulierungen spiegelt sich der die Rechtsprechung zur Bürgschaftsproblematik prägende Sachverhalt wider. Es handelt(e) sich zum überwiegenden Teil um rechtsgeschäftliche Mithafterklärungen von Ehefrauen. Das Motiv, welches diese Ehefrauen - obwohl selbst einkommens- und vermögenslos - zur Unterschriftsleistung führte, mag in manchen Fällen ein falsch verstandener Liebesbeweis ggü. dem Partner gewesen sein. Nahe liegt aber auch die unter Laien verbreitete Auffassung, für die Schulden des Ehepartners ohnehin einstehen zu müssen. Diese fühlen sich für die Verbindlichkeiten ihres Partners nicht nur moralisch, sondern ohne weiteres auch rechtlich zum Einstehen verpflichtet. 8 Gläubiger können sich somit leicht die selbstverständliche Solidarität von Eheleuten zunutze machen und sie zu einer vom Gesetz nicht verlangten Risikogemeinschaft zusammenschließen.9 Dabei findet sich die konträr zur gesetz-

6 RolfKnüte/, "Befreite Ehefrauen? Zur Mithaft für Bankkredite von Angehörigen", ZIP 1991, 493-499 (493). 7 Wa/ter Löwe, "Bürgen in Sippenhaft dürfen aufatmen", ZIP 1993, 1759. 8 Diese Einstellung ist "zeitlos" und wohl auch unabhängig vom jeweils geltenden gesetzlichen Güterrechtssystem. Sie wurde bereits vor über 45 Jahren von GlIstav Boehme, "Die Gleichberechtigung der Frau im Eherecht: Eheliches Güterrecht", MDR 1950,450-461 (451) beschrieben; übnl.: Marifred Lieb, Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand (Tübingen 1970) S. 123, wonach Ehegatten im gesetzlichen Güterstand "doch mehr oder weniger von dem Grundsatz beeinflußt [sind], daß das, ,wa~ Dein ist, auch Mein ist'." 9 Das LG Münster, 26.03.1990150163/89 EWiR § 138 BGB 16/901049 (1050) = NJW 1990, 1668 (1671) = WM 1990, 1662 (1667) hat es deutlich gemacht: "Faktisch schafft diese Banküblichkeit einen besonderen, im Gesetz nicht vorgesehenen, Güterstand der ,Schuldnergemeinschaft' .... Die Beklagte [d.h. die Ehefrau] wird als wirtschaftliches Anhängsel ihres Ehemannes definiert, ... Die Zugewinngemeinschaft ist [aber] keine Form der Gütergemeinschaft. ... [Sie ist] materiell eine Form der Gütertrennung, so daß es falsch ist, aus ihr - wie die Klägerin [d.h. die darlehensgebende Bank] es implizit tut - die Rechtfertigung für eine ,Mithaftung' ... abzuleiten."; vgl. auch H.-v. Jerschke, Mein und Dein in der Ehe § 20 I 2 (= S. 142 f.); Stefan Urbach, Unzulänglichkeiten der Zugewinngemeinschaft. Reformvorschlag für den gesetzlichen. Güterstand der Bundesrepublik Deutschland anhand fremder Rechtssysteme (Frankfurt a.M., Bem, New York, Paris 1990) S. 18 f. und 68 f.; vgl. in diesem Zusanunenhang weiterhin die Entscheidung des OLG Hamm, 04.04.1995 9 U 42/95 NJW 1996, 131 (131 f.): Der Beklagten (einer Auskunftei) wurde zu Recht untersagt, auch Angaben über die Kreditwürdigkeit des Ehepartners zu speichern und bei Anfragen betreffend den anderen Ehepartner zu übermitteln. Die Beklagte drang mit ihrer Rechtsansicht, wonach zu den kreditrelevanten Informationen auch die Vermögensverhältnisse des Ehepartners gehörten, da "die Vermögensverhältnisse der Eheleute nicht als getrennt angesehen werden könnten", nicht durch. Das Gericht hat zutreffend ausgeführt, daß ein schutzwürdiges Interesse der Gläubiger nicht darauf gestützt werden kann, daß diesen unter den Voraussetzungen des § 1362 BGB i.V.m. § 739 ZPO auch der Zugriff auf Vermögensbestandteile des anderen Ehegatten möglich ist.

Einleitung

26

lichen Idee der Vennögenstrennung verlaufende Auffassung eher bei Eheleuten, welche im gesetzlichen Güterstand leben, als bei jenen, die die Gütertrennung wählten. Letztere, zumeist Vennögende, Unternehmer, Freiberufler lU - entscheiden sich bewußt für eine Trennung der Vennögens- und Haftungsmassen. Sie werden dem Anliegen der Banken und anderer Gläubiger auf Erklärung einer Mithaft wohl kritischer gegenüberstehen. 11 Ob und inwieweit eine derartige ,,sippenhaft" von Ehegatten auch außerhalb rechts geschäftlicher Verpflichtungen existiert und somit die konträr zu § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB ausgerichtete Auffassung stützt, soll näher untersucht werden. Als Untersuchungsgegenstand dienen dabei Regelungen des Bürgerlichen Rechts (wie § 1374 Abs. 1,2. Hs. BGB als güterrechtliche und § 1357 BGB sowie § 1362 BGB als vennögensrechtliche Nonnen)12 sowie insbesondere vollstreckungsrechtliche Verfahrensregeln der ZPO (wie § 739 bzw. § 885 ZPO). Im ehevennögensrechtlichen und vollstreckungsverfahrensrechtlichen Bereich wird sich zeigen, daß diese Nonnen ebenso wie die (nunmehr überholte)13 Rechtsprechung des IX. und III. Senats des Bundesgerichtshofs zur Bürgenproblematik allein die Gläubigerinteressen schützen. Ihnen ggü. erscheinen die Eheleute bzw. ihre Vennögen in Fonn einer "Schuldner- bzw. Vollstreckungsgemeinschaft". Ihre Individualität wird auf&.egeben. Die Untersuchung wird u. a. Gelegenheit bieten, die im Streit um die Wirksamkeit von Bürgschaftserklärungen bzw. Schuldbeitritten von Ehegatten vertretenen Argumente l4 vergleichend heranzuziehen. Dabei sei von Anfang an betont: Keine der zu untersuchenden Nonnen wird kraft materiell-rechtlicher Aussage die Ehe als eine Vennögens- oder Haftungsgemeinschaft erklären. Die Darstellung wird jedoch zeigen, daß sich gerade eine solche de facto in vielen Fällen ergibt. Die vorliegende Arbeit versteht sich daher nicht als eine rein theoretische Arbeit, sondern will diese tatsächlichen SituatiolOG. Langenfeld, Vertragshandbuch Rn. 410 (= S. 135). M.E. liegt hierin der Grund für die von G. Langenjeld, Vertragshandbuch Rn. 410 (= S. 135) beschriebene "merkwürdige und unlogische Bereitschaft der Kreditinstitute, bei Nachweis des Güterstandes der Gütertrennung von einer Mithaft oder Mitverschuldung des Ehegatten abzusehen, während im gesetzlichen Güterstand, der ja auch der Sache nach grundsätzlich eine Gütertrennung ist, die Gesamtschuld oder Gesamthaftung der Ehegatten regelmäßig verlangt wird." Die Praxis der Banken ist m.E. danach ausgerichtet, was jeweils ggü. dem Kreditnehmer bzw. seinem Ehepartner tatsächlich durchsetzbar ist. 12 Zwischen güterrechtlichen und vermögensrechtlichen Regelungen ist deutlich zu trennen; vgl. D. Giesen, Familienrecht Rn. 246 Fn. I (= S. 123). 13 Teilweise wird jedoch in der jüngeren Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs der bisherige Ansatz (grenzenlose Privatautonomie) weiter verfolgt; vgl. BGH, 05.01.1995 IX ZR 85/94 NJW 1995, 592 (594): Für den Gläubiger bestehe ein schützenswertes und anerkanntes Interesse, die Eheleute "wie einen Schuldner zu behandeln ... ". 14 Zum Stand der Rechtsprechung vgl. 11., insbes. Fn. 2 supra. II

Einleitung

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nen, in welche die Ehegatten im Laufe ihres gemeinsamen Lebens geraten können, daraufhin kritisch untersuchen, ob und inwieweit der Grundsatz der Vermögens- und Haftungstrennung jeweils konsequent fortgeführt bzw. umgesetzt wird. Die Arbeit nimmt nicht für sich in Anspruch, das Problemfeld mittels der gewählten Situationen abschließend zu erörtern. Die Wahl fiel auf die Beschreibung jener Situationen, die als gebräuchlich und wirtschaftlich bedeutsam angesehen werden können. Es handelt sich also um exemplarisch untersuchte Fallgestaltungen, die die Existenz weiterer nicht leugnen. 15 Für die folgende Untersuchung des Grundsatzes der Vermögenstrennung im gesetzlichen Güterstand (Zugewinngemeinschaft) muß als Prämisse gelten, daß zwar zwischen vermögensrechtlichen und güterrechtlichen Normen zu trennen ist, beide aber dennoch Gegenstand einer einheitlichen Untersuchung sein können, denn die güterrechtliche Aussage in § 1363 Abs. 2, Satz I BGB kann nicht nur aufgrund güterrechtlicher Normen (z.B. § 1314 Abs. I, 2. Hs. BGB), sondern auch durch die schon quantitativ überwiegenden vermögensrechtlichen und vollstreckungsrechtlichen Normen entwertet werden. Soweit es sich bei der Untersuchung nicht um güterrechtliche (§ 1374 Abs. I, 2. Hs. BGB), sondern um vermögens- oder vollstreckungsverfahrensrechtliche Aspekte handelt, ist die Eingrenzung auf den gesetzlichen Güterstand nicht willkürlich. Zwar differenziert das Gesetz beim Anwendungsbereich nur insoweit zwischen den Güterständen, als sich für die Gütergemeinschaft (ergänzende) Sonderregelungen 16 finden, im übrigen die Normen aber für alle Güterstände geiten. Dennoch haben die zu untersuchenden Situationen bei der Gütergemeinschaft eine andere Bedeutung. Dort ist eine störende Verzahnung der Vermögensmassen nicht denkbar, denn dieser Güterstand nimmt eine Vermögensund Haftungstrennung gerade nicht für sich in Anspruch. Anders die Güterstände der Gütertrennung und der Zugewinngemeinschaft, bei welchen sich die vermöI~ So kritisiert z.B. Michael App, "Einstehenmüssen eines Eheganen für die Steuerhinterziehung des anderen Ehegatten?", FuR 1991,37-39 die "verschuldensunabhängige" Haftung des einkommens- oder vermögenslosen Ehegatten für Hinterziehungszinsen des anderen Ehegatten bei einer gesetzlich angeordneten bzw. als eheliche Pflicht begriffenen Gesamtveranlagung. Nach der Praxis der Finanzämter sei der andere Ehegatte auch bei fehlender Kenntnis der Erwerbs- bzw. Vermögensquelle seines Ehepartners Bevorteilter der Steuerhinterziehung i.S.v. § 235 Abs. I AO. Eine derart mittelbare Bevorteilung reicht hingegen im Sozialrecht bei der Haftung für zu Unrecht geleistete Sozialhilfe nicht; vgl. BVerwG, 22.10.1992 5 C 65/88 NJW 1993, 2884; zur gegenseitigen Verschuldenszurechnung von Eheleuten vgl. auch BFH, 24.07.1996 I R 62/95 NJW 1997,888; zur verfassungsrechtlichen Kritik der steuerrechtlichen Behandlung vgl. Ursula Steirer, Rechtsgeschäfte zwischen Ehegatten - verfassungsrechtliche Vorgaben und steuerrechtliche Realitäten (Bochum 1986) S. 3, 6, 236 f. Die überkommene und verbreitete Vorstellung, daß das Vermögen im gesetzlichen Güterstand ",eigentlich' beiden Partnern zusteh[ej", wird schließlich für den Bereich der sog. ehebedingten Zuwendungen kritisiert von Elisabeth Koch, ,,Entgeltliche Ehe", FamRZ 1995, 32 1-327 (323). 16 Z.B. § 1416 BGB für die Mobiliarzwangsvollstreckung oder § 740 Abs.2 ZPO für die Räumungsvollstreckung.

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Einleitung

gensrechtlichen Problemfelder in gleichem Maße stellen. Beide Güterstände unterscheiden sich im wesentlichen 17 erst im Zeitpunkt der Scheidung und Vermögensauseinandersetzung. Gleichwohl wurde die Zugewinngemeinschaft als Ausgangspunkt der Untersuchung gewählt. Der Großteil der Eheleute lebt in diesem Güterstand. Zudem werden zur Rechtfertigung der verschiedenen Normen, welche de facto eine Mithaft begründen, u. a. Argumente vorgetragen, die ihrerseits dem System des gesetzlichen Güterstandes entnommen sind. 1R Dekkungsgleich zu diesem Argumentationsinhalt soll der gesetzliche Güterstand Ausgangspunkt der Erörterungen sein. Im Rahmen dieser können sodann kritische Überlegungen auch hinsichtlich des Wahlgüterstandes der Gütertrennung angestellt werden. Die zum Untersuchungsgegenstand erhobenen Situationen sind durch gesetzliche Regelungen geprägt. Der Normqualität nach liegen sie genauso auf einfachgesetzlicher Ebene wie § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB selbst. Daher kann die hier ansetzende Kritik - in noch so intensiver Form betrieben 19 - wenig Veränderung erzwingen; anders bei verfassungsrechtlich ansetzender Kritik. Der Haftungsumfang der Ehegatten wird daher insbesondere unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (Art. 2 Abs. 1; Art. 3 Abs. 1, 2; Art. 6 Abs. 1; Art. 14; Art. 20 Abs. 1,3 GG) näher zu untersuchen sein. 20 Dabei wird auch deutlich werden, daß die unterschiedlichen Schutzbereiche im Bereich der Ehe ein komplexes System bilden. 21 Das Schwergewicht der verfassungsrechtlich ansetzenden Kritik wird zumeist ein Vergleich mit der nichtehelichen Lebensgemeinschaft bilden. Dies nicht nur, weil diese Lebensform im tatsächlichen Bereich viele Parallelen aufzeigt, sondern weil die Zugewinngemeinschaft oftmals schlagwortartig damit beschrieben wird, die Eheleute seien "wie Unverheiratete"22 zu behandeln. Dieser Grundsatz der Vermögens- bzw. Haftungstrennung wurde anfangs auch vom l7Mit Ausnahme von §§ 1365, 1369 BGB. 18Z.B. Teil I V.3.c)bb)(l); Teil 3 V.3.a)aa); Teil 4 IV.3.c) infra. 19 So hat die bereits in den fünfziger Jahren von Friedrich Wilhelm Basch zum Stichwort "privilegia odiosa" betriebene Kritik, die sich u. a. auf § 45 KO a.F., § 32 Nr. 2 KO bzw. § 3 Abs. I Nr. 4 AnfG, § 183 KO bzw. § 75 VglO sowie auch auf die auch hier noch zu untersuchenden § 1362 BGB i.V.m. § 739 ZPO und § 1357 BGB bezog, kaum Änderungen erzielen können; vgl. weiterhin Friedrich Wilhelm Basch, "Bemerkungen zum ,Gleichberechtigungsgesetz' (GlbG)", FamRZ 1957,189196 (194); ders., "Freiheit und Bindung im neuen deutschen Familienrecht", FamRZ 1958, 81-88 (81); ders., Anmerkung zu BVerfG, 10.06.1963 1 BvR 345/61 FamRZ 1963,419 (421). 20 Da das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, 03.10.1989 I BvL 78,79/86 FamRZ 1989, 1273 = FuR 1990, 101 (krit. Peter Derleder) = MDR 1990, 124 = NIW 1990, 175) die sog. Schlüsselgewalt (§ 1357 BGB) für verfassungsgemäß erklärte, wird insoweit die Darstellung des verfassungsrechtlichen Problembereiches kürzer ausfallen; das Schwergewicht wird hier auf einer kritischen Auseinandersetzung mit dem heutigen Anwendungsbereich der Norm liegen. 21 Trotz dieses verfassungsrechtlichen Ansatzes geht der familienrechtliche Aspekt der Arbeit nicht verloren, denn er bietet nur die Gliederung für die Auseinandersetzung mit Argumenten, wonach eine Differenzierung zwischen Eheleuten und der nichtehelichen Lebensgemeinschaft in vergleichbaren Situationen gerechtfertigt sei. 22 Vgl. statt vieler H. Grziwotz Ratgeber S. 67; W. Schlüter, Familienrecht § 12 [ I (= S. 67).

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Bundesverfassungsgericht noch klar herausgestellt: Bezüglich der Substanz der Vermögensmassen seien die Eheleute Unverheirateten gleichgestellt. Ein wesentlicher Unterschied bestehe nicht. 23 Diese Klarheit ließ später nach, als das Bundesverfassungsgericht darauf hinwies, daß die Ehe in vielen Punkten einer Wirtschafts gemeinschaft ähnelt. 24 Es ist zu klären, inwieweit die aus § 1363 Abs. 2, Satz I BGB zu entnehmende Zielrichtung bzw. Grundregel eine tatsächliche Umsetzung erfahren hat. Das sich aufgrund der Untersuchung ergebende Regel-Ausnahme-Verhältnis wird darlegen, ob es diesen Namen wirklich verdient oder ob die Ehe in der Rechtswirklichkeit einem "natürlichen Haftungsverbund" gleicht. Gleichzeitig wird es möglich sein, Alternativen zur gegenwärtigen Rechtslage aufzuzeigen bzw. vorzuschlagen. Es soll schließlich auch die Frage berücksichtigt werden, ob die Entscheidung der derzeitigen Diskussion 25 zum Bedürfnis einer Regelung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft nur vom Belieben des einfachen Gesetzgebers abhängt oder ob gerade hinsichtlich der die Ehe belastenden Normen eine Gleichstellung der Konkubinate von Verfassungs wegen geboten ist, damit diese Normen im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 GG weiterhin Bestand haben können. In die Diskussion um eine Annäherung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft an die Ehe oder gar ihre Kodifikation wird jedoch von konservativer Seite eingebracht, daß diese Lebensform einen gesetzlichen Schutz nicht verdiene und durch eine Annäherung Art. 6 Abs. 1 GG bzw. das Institut der Ehe entwertet würde. Eine derartige Argumentation darf nicht pauschal erfolgen, da sonst übersehen wird, daß sich das ,,Problem" auch gerade umgekehrt stellen kann - nämlich dann, wenn nach dem geltenden Recht die Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft wesentlich günstiger behandelt werden als Ehegatten in einer vergleichbaren Situation. 26 Die folgenden Erörterungen werden diesen anderen Blickwinkel aufzeigen.

23 BVerfG, 11.07.1961 1 BvL 32/57 BVerfGE 13,290 (308) =FamRZ 1962, 100 (104) = NJW 1962,437 (440); 20.03.19631 BvL 20/61 BVerfGE 15,328 (332) = NJW 1963, 1001 (1001). 2'BVerfG, 17.01.1957 1 BvL4/54 BVerfGE 6, 55 (76) = FamRZ 1957,82 (84 f.) = 1Z 1957,268 (270 f.) (Duo Bachof); 12.02.1964 I BvL 12/62 BVerfGE 17,210 (217) = NJW 1964,587 (588); 27.05.1970 I BvL 22/63, 27/64 BVerfGE 28,324 (347) = FamRZ 1970,470 (Friedriclz Willzelm Bosch) = NJW 1970, 1675 (1676); 12.03.1985 I BvR 571181,494/82,47/83 BVerfGE 69, 188 (204) = FamRZ 1985,895 (895) = JZ 1985,673 (674); 24.06.1988 I BvR 1264/87 BVerfGE 78, 128 (130) =FamRZ 1988,919 (919) = NJW 1988,2663; 14.05.1991 I BvR 502/91 EWiR 1991,635 (Aclzim Krämer) =NJW 1991, 2695 =ZIP 1991, 736. 25 Heinz Eyrich, "Nichteheliche Lebensgemeinschaft - eine Aufgabe für den Gesetzgeber?", ZRP 1990, 139-143; Manjred Lieb, Empfiehlt es sich, die rechtlichen Fragen der nichtehelichen Lebensgemeinschaft gesetzlich zu regeln?, Gutachten A zum 57. Deutschen Juristentag in Mainz 1988 (München 1988); Klaus Schuhmacher, ,,zum gesetzlichen Regelungsbedarf für nichteheliche Lebensgemeinschaften", FarnRZ 1994, 857-865.

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III. Die Güter- und Vennögenstrennung in der historischen Entwicklung Die Ehe war und ist stets mit Folgen für das Vennögen der Eheleute verbunden. 27 Im folgenden soll die Entwicklung des heutigen Güterstandssystems unter dem Gesichtspunkt der Schuldenhaftung bzw. möglicher Fonnen der Vennögenstrennung dargestellt werden?8 Diese Übersicht wird helfen, die Frage zu entscheiden, ob die zu untersuchenden Nonnen Ausdruck heutiger gesetzlicher Notwendigkeit oder ,,Relikt einer [ehelichen] ,Haftungsgemeinschaft"'29 sind. Dabei bestimmen sich die vennögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten nicht notwendig oder allein über das Güterrecht. Dieses ist nur ein Teilbereich. 30 Das eheliche Güterrecht regelt die vennögensrechtlichen Beziehungen zueinander. Es ist daher von erheblichem Belang für die wirtschaftliche Grundlage der Ehe bzw. der Familie. Von gleicher Bedeutung sind aber auch die sonstigen vennögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten. Die Entwicklung des Ehegüterrechts ist von der Entwicklung der sonstigen vennögensrechtlichen Beziehungen daher nicht streng zu trennen. Beide Bereiche beeinflussen sich gegenseitigY

26 Dabei darf trotz der Gliederung in einzelne nonnative Regelungen nicht außer acht gelassen werden, daß die verfassungsrechtliche Problematik sich primär zwar bei den jeweiligen Normen stellt, daneben aber durchaus auch einzelne Regelungen, die für sich betrachtet keinen Verfa~sungs" verstoß darstellen, in ihrer Summe jedoch für einen Attraktivitäts- und Funktionsverlust der Ehe verantwortlich sind, dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit unterfallen können; vgl. BK (-D. Pierson) Rn. 108 zu Art. 6 Abs. I GG unter Hinweis auf BVerfG, 30.06.1964 I BvL 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25/62 BVerfGE 18, 97 (110); 27.05.1970 1 BvL 22/63 u. 27/64 BVerfGE 28, 324 (347) = FamRZ 1970,470 (Friedrich Wilhelm Bosch) = NJW 1970, 1675 (1676), wonach auch die durch das Eherecht bedingte fehlende Bereitschaft zu Eheschließungen als "Auslöser" der Verfa~sungswid­ rigkeit in Betracht kommt; vgl. auch Wolfgang Loschelder, "Staatlicher Schutz für Ehe und Familie. Der Auftrag der Verfassung und die Krise der Institution", FarnRZ 1988,333-339, welcher in Zeiten des Bedeutungsverlustes der Ehe aus dem Schutzgebot des Art. 6 GG auch reaktive Maßnahmen des Staates folgert; ähnl. bereits: Dieter Giesen, ,,Ehe und Familie in der Ordnung des Grundgesetzes", JZ 1982, 817-829. 27 J. Gernhuber / D. Coester- Waltjen, Familienrecht § 19 I (= S. 180). 28 Die Entwicklung i.ü. (Eheschließungsrecht etc.) wird mit Blick auf das Thema der Arbeit vernachlässigt. 29 H. E. Brandner, "Fonnen des Gläubigerzugriffs auf Ehegattenvermögen" S. 10. 30Vgl. D. Giesen, Familienrecht Rn. 246 Fn. 1 (= S. 123) . .lI So hat z.B. das Gleichberechtigungsgesetz v. 01.07.1958 einen neuen Güterstand eingeführt, gab aber gleichzeitig Veranlassung, z.B. die Eigentums- und Besitzverhältnisse am ehelichen Hausrat bzw. an der ehelichen Wohnung unabhängig vom Güterstand zu überdenken.

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1. Die Regelungen vor Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches Vor der Iahrhundertwende galten in Deutschland eine unüberschaubare Vielzahl verschiedener Güterrechtssysteme. 32 Diese waren am Anfang ihrer geschichtlichen Entwicklung hauptsächlich durch das Patriarchat geprägt. 33 a) Volks rechte

Die verschiedenen gennanischen Volksrechte billigten der Ehefrau kein eigenes Vennögen zu. Die Eigentumshoheit lag beim Mann. Erst mit der Einführung einer weiblichen Erbfähigkeit wurde ein Frauengut akzeptiert. Dennoch besaß die Frau hierüber keine Verfügungsrnacht, ihr Vennögen unterlag der freien Disposition des Mannes (gennanische Muntgewalt). Ihr Mann konnte über das Vennögen frei verfügen, es zur Schuldensicherung oder sogar zur Schuldentilgung verwenden. Obwohl die Frau für die Schulden ihres Mannes nicht unmittelbar haftete, ergab sich de facto eine Haftung, da es keine Unterscheidung der Vennögenssphären gab. 34 b) Mittelalter

Im Mittelalter bildete sich zumindest in den Orten städtischer und damit auch wirtschaftlicher Entwicklung allmählich eine Eigentumsposition der Ehefrau heraus. 35 Diese hatte jedoch keinen selbständigen Stellenwert, sondern war Bestandteil des sich parallel entwickelnden Verständnisses vom Gesamteigentum der Ehegatten an den Ehegütern. Die Beteiligung der Ehefrau hieran war nur formaler Art. Sie hatte bis auf wenige Ausnahmen keine Verfügungsrnacht und war daher nicht vor einer Vergeudung oder Verschuldung des Ehevennögens gesichert. Im Magdeburger Stadtrecht und im Sachsenspiegel haftete das weibliche Vennögen sogar den Gläubigern des Mannes unmittelbar. 36

nDie Zahlenangaben schwanken: Nach RGRK (. F. J. Finke) Rn. 6 zu § 1363 BGB handelte es sich um mehr als JOD; Klaus Schmid, Die Entstehung der güterrechtlichen Vorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der sozialen Stellung der Frau (Berlin 1990) S. 19, hingegen spricht von über 200. 33 Die folgenden Ausführungen betonen daher zwangsläufig die Entwicklung der Rechtsstellung der Frau, ohne der Arbeit damit einen Schwerpunkt geben zu wollen. Auf die Darstellung des römischen Ehe- und Familienrechts wird hier verzichtet; vgl. insoweit F. Ebel/ G. Thielmann, Rechtsgeschichte Rn. 61 ff. (= S. 41 ff.). 34 Klaus Schmid, Die Entstehung der güterrechtlichen Vorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der sozialen Stellung der Frau (Berlin 1990) S. 19 f., 22. 35 Zum Einfluß der Urbanisation auf das geltende Recht vgl. F. Ebel / G. Thielmanll, Rechtsgeschichte Rn. 192 ff. (= S. 128 ff.).

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c) Neuzeit

In neuerer Zeit bewirkte die Aufklärung zwar eine - wenn auch geringe - Erweiterung des Frauenvermögens. Die Verfügungsrnacht der Frau blieb jedoch weiter eingeschränkt. Es gab keine allgemeingültige Verfügungsregelung der Frau. Vielmehr durfte sie nur über jene Güter verfügen. die Inhalt einer entsprechenden vertraglichen Regelung waren. 37 Fehlte von männlicher Seite die Bereitschaft zu solchen Verträgen. blieb die Frau vom wirtschaftlichen Geschick ihres Mannes abhängig. Er konnte ihr Vermögen durch Spekulationen bzw. Verschuldung aufzehren. 38 In den aufkeimenden Diskussionen um den Entwurf eines ehelichen Güterrechts präferierten viele Stimmen die Gütergemeinschaft. Es wurde von manchen Autoren geltend gemacht. nur durch sie trage die Rechtsordnung der Natur der Ehe als sittlichen. aber auch rechtlichen Verbund zwischen Mann und Frau Rechnung. Bereits der Heiligen Schrift (I. Korinther 11. 3; Epheser 5.22 f.; Kolosser 3. 18; Timotbeus 2. 12; I. Petrus 3. 1 bzw. 3.6) sei zu entnehmen. daß die Frau weder sittlich noch rechtlich und damit auch nicht vermögensrechtlich dem Manne gleichgestellt ist. 39 Eine Aufteilung der Vermögenssphären würde diesem Ehebild zuwiderlaufen. Auch bestünde die Gefahr. daß zukünftig die Eheleute ihre jeweiligen Vermögensinteressen durch einen Rechtsanwalt ihres Vertrauens abgrenzen bzw. regeln ließen. 40 Diese Befürchtung war im Hinblick auf die heutige Anzahl von Eheverträgen eine sich realisierende Prognose. Die Vertreter einer moderneren Auffassung wollten keine Gütergemeinschaft. Sie verneinten jede Wirkung der Ehe auf die Vermögenspositionen der Eheleute.

16 Klaus Schmid, Die Entstehung der güterrechtlichen Vorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der sozialen Stellung der Frau (Berlin 1990) S. 26; R. Schriider, Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland, Teil 2, Abt. 2, 3 (= S. 162,267); Wie streng das Frauenvermögen noch an das des Mannes gebunden war, zeigt sich an einem - doch sehr theatralischen - Ritus, der, aus den Volksrechten stammend, noch im Mittelalter praktiziert werden konnte: Die Frau konnte sich danach von den Gesamtverbindlichkeiten befreien, verzichtete aber gleichzeitig auf ihren Anteil am ehelichen Vermögen, wenn sie ,jren mantel oder paternoster uff jres husswirts seligen grabe fallen lest und nit me dan ein deit anhelt ungeverlich und da~ mit dem Eide berechtet." - beschrieben bei Gustav Binding, Die Lehre von der Haft der Eheleute für ihre Schulden nach dem Frankfurter ehelichen Güterrechte (Frankfurt a.M. 1871) § 7 I. .17 Klaus Schmid, Die Entstehung der güterrechtlichen Vorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der sozialen Stellung der Frau (Berlin 1990) S. 34 f. 18Eindrucksvoll beschrieben ist die wirtschaftliche Situation der Frau bzw. die nicht erfolgte Vermögenstrennung und die sich hieraus ergebenden Gefahren bei Andreas Bloch, "Sophie von La Roches ,Geschichte des Fräuleins von Stemheim' (von 1771) - Ehe und Eherecht im Werk und in der Wirklichkeit des 18. Jahrhunderts", NJW 1995,835-841 (837 f.). 19 Friedrich Mommsen, "Das eheliche Güterrecht des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich", AcP 76, 161-192 (167 f.). 40 Otto Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches und da~ deutsche Recht (Leipzig 1889) S. 413f.

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Aus zwei Rechtspersonen mit getrenntem Gut könne nicht plötzlich durch die Eheschließung eine Einheit werden. 41 Auch die Frage der Schuldenhaftung wurde in den Kommissionen zur Vorbereitung des Bürgerlichen Gesetzbuches lebhaft diskutiert. Der Umfang dieser Haftung wurde in unterschiedlichem Ausmaß gewünscht. Teilweise wurde erkannt, daß eine bloße Vermögenstrennung die Frau nicht vor einer Verschuldung durch ihren Mann bewahre, solange diesem die Verfügungsgewalt verbleibt, die es ihm ermöglicht, über das weibliche Vermögen zu disponieren. So wurde von einigen Stimmen als einziger durchgreifender Schutz vor einer Mitverschuldung angesehen, jeglichen Einfluß des Mannes auf das Vermögen der Frau abzuschaffen. 42 Die Gegenposition vertrat, daß der Mann als Ernährer die Verantwortung für die ganze Familie trage und es somit nur eine logische Konsequenz sei, wenn die Frau nicht nur an der alltäglichen Sicherung des Lebensstandards teilhabe, sondern auch für die Schulden des Mannes mit einzustehen habe. 43

2. Die Regelung mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches Als Ergebnis der Diskussionen wurde am 18. August 1896 das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) verabschiedet, weIches am 01. Januar 1900 in Kraft trat. 44 Es entstand ein einheitliches Güterrecht für das damalige gesamte Gebiet des Deutschen Reiches. a) Gesetzlicher Güterstand

aa) Vermögensmassen und deren Verwaltung Das Bürgerliche Gesetzbuch führte mit §§ 1363-1425 BGB a.F. als gesetzlichen Güterstand die ,,Nutznießung und Verwaltung des Ehemannes am eingebrachten Gut der Ehefrau" ein. Die modemen Kommissionsmitglieder hatten sich also insofern durchgesetzt, als von einer Gütergemeinschaft abgesehen wurde. Das konservative Ehebild 41 K. v. Beaulieu-Marconnay S. 63 ff.; Carl Friedrich Gerber, Gesammelte juristische Abhandlungen (Jena 1872) S. 311 ff. 42 K. v. Beaulieu-Marconnay S. 63; Carl Friedrich Gerber, Gesammelte juristische Abhandlungen (Jena 1872) S. 316. 43 Umfassend dargestellt bei Klaus Schmid, Die Entstehung der güterrechtlichen Vorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der sozialen Stellung der Frau (Berlin 1990) S. 51,57 f., 62 ff., 85. 44RGBI. S. 195.

3 Teschner

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wurde gleichwohl dadurch aufrechterhalten, daß die Frau nur eine stark eingeschränkte Verfügungsrnacht über ihr Vermögen behielt. Auch diese sog. Nutzverwaltung beruhte geschichtlich auf den alten germanischen Volksrechten und dem Sachsenspiegel.45 Ihr lag abermals der Gedanke der Vormundschaft des Mannes über die Frau zugrunde. Die Errungenschaften der Ehe verblieben beim Mann. Die Frau war hieran güterrechtlich nicht beteiligt, sondern nur erbrechtlich für den Fall des Vorversterbens des Mannes. Zu Lebzeiten beider Ehegatten hatte die Ehefrau zwar formal eigenes Vermögen, aufgrund der ihr fehlenden bzw. nur eingeschränkt zugebilligten Verfügungsrnacht handelte es sich hierbei tatsächlich aber nicht um eine selbständige vermögensrechtliche Position. Durch die männliche Verwaltung wurden die Vermögensmassen bei der Ehegatten vielmehr zu einer "Verwaltungsgemeinschaft"46 zusammengefügt. Diese Verwaltungseinheit umfaßte drei Vermögensmassen, nämlich das Vermögen des Mannes und das eingebrachte Gut der Frau sowie ihr Vorbehaltsgut. Das Vermögen des Mannes wurde grundsätzlich (ausgenommen die "Schlüsselgewalt", Unterhaltspflicht, Ehelasten) behandelt wie das eines Unverheirateten. Das Frauenvermögen unterteilte sich in das eingebrachte Gut und das Vorbehaltsgut.-Zu der zuletzt genannten Vermögensmasse gehörte u. a. die zum persönlichen Gebrauch bestimmten Sachen (Kleider, Schmucksachen, Arbeitsgeräte gemäß § 1366 BGB a.F.) oder ein etwaiger Arbeitserwerb der Frau (§ 1367 BGB a.F.). Nur dieses Gut wurde von der Frau in eigener Regie verwaltet und genutzt (§ 1371 i.V.m. §§ 1426 ff. BGB a.F.). Das eingebrachte Gut hingegen, d.h. jenes sonstige Vermögen, welches bei der Eheschließung bereits vorhanden war oder später erworben wurde, wurde vom Mann in Besitz genommen und selbständig verwaltet (§§ 1373, 1374 BGB a.F.). Zwar war der Mann im allgemeinen nicht berechtigt, die Frau rechtsgeschäftlich zu verpflichten oder über ihr eingebrachtes Gut ohne ihre Zustimmung zu verfügen (§ 1375 BGB a.F.), dies galt jedoch nicht ausnahmslos. In einigen Bereichen konnte er auch ohne Zustimmung der Frau verfügen (z.B. bei Geld und anderen verbrauchbaren Sachen, bei der Aufrechnung von Forderungen der Frau in bestimmten Fällen sowie für die Erfüllung einer Verbindlichkeit der Frau zur Leistung eines zum eingebrachten Gut gehörenden Gegenstandes gemäß §§ 1376, 1377 BGB a.F.). In den übrigen Bereichen, in denen er die Zustimmung der Frau benötigte, mußte er sie entweder überzeugen oder ihre Zustimmung durch das Vormundschaftsgericht ersetzen lassen (§§ 1375, 1379 BGB a.F.). Zwar hatte der Mann über seine Verwaltung Rechenschaft abzulegen und ggfls. auch Ersatz zu leisten 47 (§§ 1374, 45 H.

Dölle, Familienrecht § 47 II (= S. 735). 46RGRK (1960) (- G. Scheffler) Anm. 16 zur Einleitung § 1362 BGB. 47 Hierauf macht Friedrich Wilhelm Bosch, "Familien- und Erbrecht als Themen der Rechtsangleichung nach dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland - verbunden mit einem Vergleich zweier deutscher Familien- und Erbrechtsordnungen -", FamRZ 1991, 1001-1011 (1101 f.) unter Hinweis auf RG, 16.09.1909 IV 620/08 JW 1909,660 (662) zu Recht aufmerksam.

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1377, 1391, 1394 BGB a.F.), nur waren diese Ansprüche nicht immer leicht zu realisieren. Vorstellbar sind hier zunächst wirtschaftliche Schwierigkeiten, aber auch moralische Hemmnisse der Frau sowie mangelnder gesellschaftlicher Beistand. Die Nutzungen der Verwaltung standen dem Mann allein zu (§§ 1363, 1373, 1383 BGB a.F.).48 Es bestand keine Beteiligung der Frau an den ehelichen Errungenschaften. bb) Schuldenhaftung Trotz dieser einheitlichen Verwaltung seitens des Mannes blieben die Vermögensmassen und damit auch die Schuldenhaftung zumindest rechtlich getrennt. Auf diese rechtliche Trennung wurde immer wieder hingewiesen. Da die Rechtsstellung der Frau, soweit es nicht um ihr Vorbehaltsgut ging, durch den Güterstand erheblich eingeschränkt war, stellte sich diese rechtliche Trennung in der Praxis nicht so klar dar, wie sie in der Theorie erschien: Die Vermögenstrennung hätte es den Gläubigern des Mannes eigentlich nur erlaubt, in sein Vermögen zu vollstrecken. Nach damaliger Ansicht ergab sich jedoch aus der Inbesitznahme und Verwaltung des eingebrachten Gutes der Frau durch den Mann (§ 1373 BGB a.F.) eine für diesen streitende Besitzvermutung, die den Gläubigern einen umfassenden Zugriff ermöglichte. 49 Soweit Gläubiger der Frau wegen der gegen sie persönlich gerichteten Forderungen in ihr Vermögen vollstrecken wollten, standen sie vor zwei Vennögensmassen: Das Vorbehaltsgut, ihr freies Vermögen, dürfte bereits seinerzeit nach § 811 ZPO weitestgehend unpfändbar gewesen sein. 50 Das eingebrachte Gut hingegen unterlag der Verwaltungsmacht des Mannes. Zur Vollstreckung in dieses benötigten die Gläubiger einen Leistungstitel ggü. der Frau und einen Duldungstitel ggü. dem Mann (§ 739 ZPO a.F.). Von wesentlicher Bedeutung ist aber die Frage, wegen welcher Schulden die Gläubiger die Ehefrau in Anspruch nehmen durften. Sie konnten wegen vorehelicher Schulden nach Maßgabe des § 739 ZPO a.F. in das eingebrachte Gut vollstrecken. Hierbei war es egal, ob es sich um gesetzliche Ansprüche oder rechts48 Dieses Recht des Ehemannes war gedacht als Pendant zu den ihm vom Gesetz auferlegten Pflichten, insbesondere dem zu tragenden ehelichen Aufwand (§ 1389 BGB a.F.); vgl. G. Pfand., Familienrecht S. 481 ff.; RGRK (1960) (- G. Scheffler) Rn. 28, 30 zur Einleitung § 1362 BGB. Andererseits traf die Ehefrau aber auch die Pflicht, die Haushaltsführung zu übernehmen (§ 1356 BGB a.F.). Es ist zweifelhaft, ob sich jedem Recht eine konkrete Last als Kehrseite zuordnen läßt und die "Bilanz" ein ausgewogenes Verhältnis ergibt. 49 Heinzjörg Müller, Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten (Saarbrücken 1970) S. 19 (Fn. 54). so Soweit dies nicht zum Tragen kam, haftete das Vorbehaltsgut für im sachlichen Zusammenhang mit diesem stehende Verbindlichkeiten (§§ 1413-1415 a.F. BGB).

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geschäftlich begründete Forderungen handelte. Eine derartige Haftung war auch nicht bedenklich, denn für diese (vorehelichen Schulden) hätte die Frau auch ohne Eheschließung aufkommen müssen. Das eingebrachte Gut haftete aber darüber hinaus für die nach der Eheschließung eingegangenen Verbindlichkeiten der Frau. 51 Zwar besaß der Mann, wie bereits erwähnt, grundSätzlich keine Verpflichtungsbefugnis (§ 1375 BGB a.F.), aufgrund seiner umfassend geregelten Verwalterstellung aber jedenfalls die Autorität für wirtschaftsrechtliche Entschlüsse. Er war es, dem in der Ehe die wirtschaftliche Disposition unterlag. 52 Angesichts der Verwaltungsmacht des Mannes sowie seines Zustimmungserfordernisses für Rechtsgeschäfte der Frau (§§ 1395 ff. BGB a.F.) dürften Rechtsgeschäfte daher in den seltensten Fällen durch die eigene Entscheidung der Frau begründet worden sein. Für den Fall der ordnungswidrigen Weigerung der Frau, ihre Zustimmung zu den vom Ehemann getätigten Geschäften zu erteilen, konnte diese durch das Vormundschaftsgericht ersetzt werden (§§ 1375, 1379 BGB a.F.). Was auf den ersten Blick nach getrennten Vermögenspositionen und klarer Schuldentrennung aussieht, bedarf somit der Relation. b) Wahlgüterstände

Neben dem gesetzlichen Güterstand konnten die Ehegatten durch Ehevertrag auch Wahlgüterstände vereinbaren. Zu diesen gehörte die allgemeine Gütergemeinschaft (§§ 1437-1482 BGB a.F.), die Errungenschaftsgemeinschaft (§§ 1519-1548 BGB a.F.) und die Fahmisgemeinschaft (§§ 1549-1557 BGB a.F.).53 c) Gütertrennung (§§ 1426-1431 BGB a.F.)

Darüber hinaus gab es noch die Gütertrennung (§§ 1426--1431 BGB a.F.), die sowohl durch einen Ehevertrag vereinbar war, als auch in bestimmten Fällen kraft Gesetzes54 eintrat. Hier blieb das Vermögen der Frau und des Mannes völlig getrennt. Jeder hatte die alleinige Verwaltung, und es bestand eine Trennung der Schulden. Dieser Grundsatz hatte jedoch praktisch wenig Auswirkungen. Aufgrund der auch bei der Gütertrennung gegebenen Stellung des Mannes als Haushaltsvorstand war ein Alleinbesitz des Ehegatten anerkannt, wodurch den Gläubigern des Ehemannes vollstreckungsrechtlich eine größere Haftungsmasse zukam. Ebenso wie beim gesetzlichen Güterstand war mit wenig Widerstand zu RGRK (1960) (- G. Scheffler) Anm. 24 zur Einleitung § 1362 BGB. I.E. ebenso: Heinzjörg Müller, Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten (Saarbrücken 1970) S. 19 f. 53 Mit Blick auf das Thema der Arbeit wird auf eine Darstellung verzichtet. 54 Weshalb sie nicht im eigentlichen Sinne zu den Wahlgüterständen gehörte. 51

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rechnen. 55 Auch im Fall der Vollstreckung gegen die Frau ergab sich zum gesetzlichen Güterstand nicht wesentlich anderes. In analoger Anwendung zu § 739 ZPO a.F. war ein Duldungstitel ggü. dem Ehemann erforderlich. 56

3. Die Weiterentwicklung zum gegenwärtigen G~terrechtssystem a) Gesellschaftliche Veränderungen im Vorfeld des Gleichberechtigungsgesetzes

Das Güterrechtssystem bedurfte nach den beiden Weltkriegen der Novellierung. 57 Mit den Kriegen kam es zu einer hohen Inflation, zu Verlust von Vermögenswerten, zu gesellschaftlichen Umbrüchen sowie zu einer Veränderung der Stellung der Frau. Während zuvor der gesetzliche Güterstand des vom Ehegatten genutzten und verwalteten Vermögens der Zeit entsprochen hatte, lagen die tatsächlichen Gegebenheiten nach den Weltkriegen anders. Die Frauen waren, zunächst bedingt durch den Krieg, dann veranlaßt durch den notwendigen Wiederaufbau des Landes, in das zuvor den Männern vorbehaltene Berufsleben eingedrungen. Sie verfügten über eigenes Einkommen und konnten somit sich und ihre Familie (zumindest mit-) ernähren. Dieser tatsächlichen Entwicklung mußte auch in rechtlicher Hinsicht Rechnung getragen werden. Der Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 3 Abs. 2 GG) ist am 01. April 1953 als unmittelbar geltendes Recht wirksam geworden; das mit Art. 3 Abs. 2 GG kollidierende Recht ist gemäß Art. 117 Abs. 1 GG mit Ablauf des 31. März 1953 außer Kraft getreten. 58 Der Güterstand der "Verwaltung und Nutznießung des Ehemannes am eingebrachten Gut der Frau" wurde als hiermit kollidierend angesehen. Statt seiner wurde ab Ol.April 1953 die reine Gütertrennung aufgrund des Gleichberechtigungsgrundsatzes zum gesetzlichen Güterstand erklärt. 59

55 Da materiell-rechtlich keine Mithaft der Ehefrau bestand, wäre die Erhebung der Drittwider· spruchsklage möglich gewesen; vg!. hierzu Teil 1 1.2.13. infra. 56 Günther Beitzke, ,,zur Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten bei Gütertrennung", ZZP 68 (1955), 241-260; Heinz Lupprian, ,,Die Zulässigkeit der Duldungsklage gegen den Ehemann bei Gütertrennung", ZZP 1962, 332-335 (333); Rudolf Pohle, ,,zur Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten bei Gütertrennung", ZZP 68 (1955), 260-278. 57 Zur Entwicklung seit 1949 vg!. die umfassende Darstellung von Gotffried Ziexer / (Georx Thielmann), "Die Entwicklung des Familienrechts im Bundesgebiet mit Berlin (West) seit 1949", S. 1339 (20 ff.). 58Vg!. hierzu auch BVerfG, 18.12.1953 1 BvL 106/53 BVerfGE 3, 225 = NJW 1954,65; Satz 2 (als tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung) wurde erst durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 03.11.1994, BGB!. 11994, S. 3146 eingeführt; vgl. hierzu Hans Hofmann, "Die tatsächliche Gleichberechtigung in dem neuen Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG", FamRZ 1995, 257-263. 59BGH, 14.07.1953 V ZR 97/52 BGHZ 10,266, (279 ff.); 06.09.1953 I VRG lI/53 BGHZ 11, Anhang 34, 73 f.; vgl. hierzu auch RGRK (- F. J. Finke) Rn. 2 zu Vorbemerkungen zu § 1363 BGB.

Einleitung

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Am 01. Juli 1958 trat das Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts (Gleichberechtigungsgesetz vom 18. Juni 1957)60 in Kraft. Nunmehr war die Zugewinngemeinschaft (§§ 13631390 BGB) der gesetzliche Güterstand der Eheleute. Daneben wurden als Wahlrechtsgüterstände die Gütertrennung (§ 1414 BGB) und die Gütergemeinschaft (§§ 1415-1482 bzw. 1518 BGB) eingeführt. b) Gesetzlicher Güterstand

Das Gleichberechtigungsgesetz vom 18. Juni 1957 61 führte die Zugewinngemeinschaft als gesetzlichen Güterstand ein. Dem Gesetzgeber 62 lagen bei dieser Wahl verschiedene Erwägungen zugrunde. Eine reine Gütertrennung hätte zwar formal eine Gleichberechtigung der Eheleute zur Folge gehabt. In der Realität waren und sind die Ehen jedoch in der Minderzahl, bei denen beide Partner die gleiche Möglichkeit zur Vermögensbildung haben. Bei einer Gütergemeinschaft hingegen würden durch die gesamthänderische Bindung erhebliche Erschwerungen in der Verfügungsrnacht im Rechtsverkehr eintreten. Eines der wesentlichsten Bedenken gegen die Gütergemeinschaft war die weitgehende Haftung des Gesamtgutes für die Schulden jedes Ehegatten, so daß die Ehegatten gegenseitig für ihre Schulden aufkommen müßten. 63 Es sollte vermieden werden, daß bei einer Verschuldung die wirtschaftliche Existenz bei der Ehegatten gefährdet wird. Der Güterstand der Errungenschaftsgemeinschaft hatte sich insbesondere bei der Auseinandersetzung als schwierig erwiesen. Die Entscheidung fiel zugunsten der Zugewinngemeinschaft. Durch die Trennung der Vermögensmassen und ihrer Verwaltung sollte zum einen der Gleichberechtigung der Geschlechter Rechnung getragen werden. Andererseits sollte für den Fall der Aufhebung des Güterstandes durch die Partizipation an dem in der Ehe Erwirtschafteten der Gedanke der Ehe als Lebens- und Interessengemeinschaft manifestiert werden. Beachtenswert ist, daß der den gesetzlichen Güterstand regelnde § 1363 BGB in seinem für die Vermögenstrennung maßgeblichen Absatz 2, Satz 1 negativ formuliert ist. Hierdurch sollte in Abgrenzung zur Begriffsbestimmung des Gesetzgebers (Zugewinngemeinschaft) deutlich gemacht werden, daß es sich eben nicht um eine echte Vermögensgemeinschaft handelt. Gemeinschaft sollte nicht im Sinne von ehelicher Mitberechtigung, sondern von schuldrechtlicher oder erbOOBGB!. I 1957, S. 609 ff. BGB!. I 1957, S. 609 ff. 62 V g!. den Bericht des Abgeordneten Seidl (Dorfen) in 206. Sitzung des 2. Deutschen Bundestages am 03.05.1957, BT-Drucks. zu 3409 4 ff. =Prot. S. 11827 ff.; Regierungsentwurf 11, BT-Drucks. 224 der 2. Wahlperiode, S. 33-34. ö 3 BT-Drucks. 224 der 2. Wahlperiode, S. 33. 61

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rechtlicher Zugewinnbeteiligung verstanden werden. 64 Es soll deutlich werden, daß von Gesetzes wegen zu keiner Zeit gemeinsames Vermögen eintritt, sondern vielmehr auch das nach der Eheschließung erworbene Vermögen der Ehegatten getrennt bleibt. Erst im Zeitpunkt der Beendigung des Güterstandes wird der jeweils erzielte Zugewinn ausgeglichen (§§ 1371 ff. BGB).65 Da sich die Zugewinngemeinschaft somit de facto erst bei Beendigung der Ehe auswirkt, wird sie in Abweichung zur Begriffsbestimmung des Gesetzgebers z.B. als "Liquidationsgemeinschaft" bzw. als "Gütertrennung mit Ausgleich des Zugewinns" bezeichnet.66 Dieser Gesichtspunkt ist wichtig für die weitere Erörterung. Es muß nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen werden, daß der gesetzliche Güterstand mit Ausnahme des Zugewinnausgleichs für sich in Anspruch nimmt, eine Gütertrennung zu vollziehen. Konsequenz der Vermögenstrennung ist, daß jeder Ehegatte allein mit seinem Vermögen für seine vor oder während der Ehe begründeten Verbindlichkeiten haftet. 67 Ein Ehegatte ist prinzipiell nicht verpflichtet, für die Verbindlichkeiten des anderen einzustehen, sofern nicht im Einzelfall aufgrund gesetzlicher Bestimmungen (z.B. § 1357 BGB) eine Mithaft eintritt bzw. diese rechtsgeschäftlich gegenüber dem Gläubiger begründet wurde. Denn natürlich bleibt es den Ehegatten unbenommen, die Vorgabe des gesetzlichen Güterstandes (Vermögenstrennung) nicht nur durch güterrechtliche Vereinbarungen zu modifizieren, sondern daneben auch vermögensrechtliche Dispositionen zu treffen, um z.B. gemeinsam Eigentum zu begründen oder sich gemeinsam zu verschulden.

64 H. Dölle, Familienrecht § 50 I (= S. 744); F. Baur I R. Sfürner, ZwKoVgl. (I) § 19 I Rn. 19.1.(= S. 208) bezeichnen den Begriff als "irreführend"; Marfin Lipp, "Die Eigentums- und Vermögensgemeinschaft des FGB und der Einigungsvertrag - eine vergebene Chance für eine Reform des Güterstandsrechts?", FamRZ 1996, 1117-1124 (1119) spricht von "Etikettenschwindel". 6~ Im Gesetzgebungsverfahren tat man sich schwer damit, diesen verschiedenen Aspekten des Güterstandes auch begrifflich gerecht zu werden. Der erste Entwurf wählte noch den Begriff "Gütertrennung mit Ausgleich des Zugewinns". Der zweite Entwurf wollte das Schwergewicht auf den Gedanken des Zugewinnausgleichs verlagern und wählte den Begriff "Zugewinngemeinschaft (Güterstand des Zugewinnausgleichs)". Erst im endgültigen Entwurf glaubte man, der Begriff ,.zugewinngemeinschaft" allein sei ausreichend; vgl. F. Massfeller I D. Reinicke, Gleichberechtigungsgesetz S. 124. 66 Diese Begriffsbestimmung ist vielerorts zu finden; vgl. z.B. bei B. Bergeljimh, Eherecht Rn. 293 (= S. 159); D. Giesen, Familienrecht Rn. 263 (= S. 132);H. T. Soergel (- H. Lange) Rn. 2 zu § 1363 BGB. 67 Es wurde immer wieder darauf hingewiesen, daß die Gegenmeinung nicht nur unter Laien weit verbreitet ist; vgl. hierzu B. Bergerfurth, Eherecht Rn. 297 (= S. 161); U. Bürger, Eheliches Güterrecht Rn.52 (= S. 84 f.); S. Urbach, Unzulänglichkeiten der Zugewinngemeinschaft. Reformvorschlag für den gesetzlichen Ehegüterstand der Bundesrepublik Deutschland anhand fremder Rechtssysteme (Frankfurt a.M., Bern, New York, Paris 1990) S. 18 f.

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Einleitung c) Wahlrechtsgüterstände

Unter den Begriff "Wahlrechtsgüterstand" fallen in Abgrenzung zum gesetzlichen Güterstand jene Güterstände, die durch Ausübung der den Ehegatten zustehenden Vertragsfreiheit entstehen. aa) Gütertrennung Ein vom Gesetzgeber vorgestelltes Grundmodell eines Wahlrechtsgüterstandes ist die Gütertrennung. Dieser Güterstand kann positiv vereinbart werden. Er tritt aber auch beim Ausschluß des gesetzlichen Güterstandes (§ 1414 Satz 1 BGB), des Zugewinnausgleichs oder des Versorgungsausgleichs oder bei Aufhebung der Gütergemeinschaft (§ 1414 Satz 2 BGB) sowie bei Rechtskraft eines auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns erkennenden Urteils (§ 1388 BGB ) ein. Für diese Fälle paßt der Begriff "Wahlrechtsgüterstand" weniger. Die Gütertrennung wird daher oft auch als "Ersatzgüterstand" bzw. "außerordentlicher gesetzlicher Güterstand" bezeichnet.68 Die Gütertrennung unterscheidet sich von der Zugewinngemeinschaft vom Grundsatz her nur sehr gering. Sie ist von der Vorstellung geprägt, daß die Ehe das Vermögen beider Ehegatten unberührt läßt. Die Vermögensbereiche sind daher strikt getrennt. Anders als bei der Zugewinngemeinschaft besteht keine Verpflichtungs- oder Verfügungsbeschränkung (§§ 1365, 1369 BGB), und bei Beendigung der Ehe werden die in der Ehe erworbenen Vermögenszugewinne nicht ausgeglichen. Das wesentliche Element der Vermögenstrennung fordert ebenso wie bei der Zugewinngemeinschaft die Trennung der Schuldenhaftung. bb) Gütergemeinschaft Die Gütergemeinschaft sieht beide Ehepartner nicht nur als emotionale, sondern auch als vermögensrechtliche Einheit (Gesamthandsgemeinschaft) an. 69 Sowohl das bei der Eheschließung vorhandene, als auch das später erworbene Vermögen wird gemeinschaftliches Vermögen (Gesamtgut i.S.v. § 1416 Abs. 1, Satz 1,2 BGB), welches grundsätzlich gemäß § 1421 BGB gemeinschaftlich verwaltet wird. Allein bestimmte Vermögensteile - das Sondergut (§ 1417 BGB) bzw. Vorbehaltsgut (§ 1418 BGB) - bleiben hiervon ausgenommen. Unabhängig davon, ob die Verwaltung gemeinschaftlich erfolgt oder einem Ehepartner überlassen ist, haftet für die Verbindlichkeiten jedes Ehegatten das Gesamtvermögen (>SYgl. statt vieler D. Giesen, Familienrecht Rn. 252 (= S. 125) m.w.Nw. 69 Zur Bedeutung und Entwic~ung der Gesamthandsgemeinschaft vgl. F. Ebel / G. Thielmann, Rechtsgeschichte Rn. 293 f. (= S. 186).

Einleitung

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(§ 1459 Abs. 1, 1437 Abs. 1 BGB 7o). Daneben haftet jeder Ehegatte für seine Verbindlichkeiten mit dem persönlichen Vermögen, wobei diese Vermögensmasse bei gemeinsamer Verwaltung auch für die Schulden bei der Ehegatten (§ 1459 Abs. 2 BGB) bzw. bei Alleinverbindlichkeiten für die Schulden des verwaltenden Ehegatten (§ 1437 Abs. 2 BGB) haftet.

cc) Individuelle Güterstände Das Ehegüterrecht kennt keinen Typenzwang. 71 Vielmehr ergibt sich aus dem Umkehrschluß zu § 1363 Abs. 1 i.V.m. § 1408 BGB, daß die Eheleute abweichend von den gesetzlichen Modellen ihren Güterstand regeln dürfen. Sie können sich daher kraft ihrer aus der Vertragsfreiheit fließenden Gestaltungsfreiheit auch für Modifikationen der einzelnen Güterstände oder gar für die Vereinbarung eines gesetzlich nicht geregelten individuell entworfenen Güterstandes entscheiden. 72

4. Die aus der historischen Betrachtung gewonnenen Erkenntnisse und ihre Bedeutung für die folgende Untersuchung Die Vermögens verhältnisse der Eheleute waren anfangs von einer weitgehenden Verzahnung geprägt. Diese ergab sich insbesondere aus der einseitigen Verwaltungsmacht, welche dem Ehemann oblag. Die Entwicklung des Grundsatzes der Vermögenstrennung im gegenwärtigen gesetzlichen Güterstand geht zurück auf einen langen Emanzipationsvorgang der Frau, der mit dem Gleichberechtigungsgesetz vom 18. Juni 195773 seinen (vorläufigen) Abschluß gefunden hat. Dabei entschied sich der Gesetzgeber für einen gesetzlichen Güterstand, der von einer Gütertrennung bzw. einem Vermögensindividualismus beider Partner geprägt sein soiIte. Inwieweit diese Zielbestimmung in weiteren, nicht nur im Eherecht befindlichen Normen unterlaufen wird, werden die folgenden Erörterungen zeigen. Betont sei zudem die Relation zwischen den Veränderungen im tatsächlichen Bereich - in Form der sich wandelnden gesellschaftlichen Verhältnisse - und der dadurch bedingten normativen Entwicklung. Dieser Beziehung wird auch in den 70 Nur der Vollständigkeit halber sei auf die Ausnahmen in §§ 1460--1462 bzw. 1438-1440 BGB hingewiesen. 71 Vgl. hierzu die umfassende Darstellung von Rudolf Pohle, "Die seit dem I. April 1953 zulässigen Wahlgüterstände und ihre Überleitung in das künftige Güterrecht", FamRZ 1954, 183-186, der darlegt, warum das Ehegüterrecht kein "Phantasieverbot" enthält. 72 Wg. der im einzelnen streitigen Grenzen dieses Gestaltungsrechts vgl. die umfassenden Nachweise bei D. Giesen, Familienrecht Rn. 254 (= S. 1260. 7JBGBI. 11957, S. 609 ff.

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Einleitung

nunmehr zu untersuchenden Problem bereichen Bedeutung zukommen/ 4 dies insbesondere bei der Darstellung der Entwicklung der einzelnen Normen bis zur gegenwärtigen Rechtslage, der Frage nach ihrem gegenwärtigen Anwendungsfeld und möglicher Rechtsänderungen in der Zukunft.

74Z.B. Teil! III.; Teil 2 III.; Teil 3 III. infra.

Erster Teil

Quasi-Haftung bei Mißlingen des Gegenbeweises zu § 1362 BGB i. V.m. § 739 ZPO

I. Die Darstellung des Problem bereiches Begleicht ein Ehegatte seine Schulden nicht freiwillig, wird der Gläubiger gegen ihn die Zwangsvollstreckung betreiben. Zu diesem Zweck hat er sich grundsätzlich Klarheit über die Vermögenswerte seines Schuldners zu verschaffen. Während bei Immobilien das Grundbuch Auskunft gibt, ist die Eigentumslage bei beweglichem Vermögen unübersichtlicher. Die klare Erkenntnis der Eigentumsverhältnisse ist aber nicht nur bei den in Gütertrennung lebenden Ehepaaren, sondern auch bei solchen, die den gesetzlichen GÜterstand wählten, von erheblichem Belang. Ein Ehegatte darf auch hier, wie sich aus § 1363 Abs. 2, Satz I BGB ergibt, nicht für die Schulden des anderen haftbar gemacht werden. Für das Zwangsvollstreckungsverfahren gilt der materiell-rechtliche Grundsatz, daß nur das schuldnereigene Vermögen zur Befriedigung des Gläubigers dient, 1 denn mittels des Zwangsvollstreckungsverfahrens setzt der Gläubiger unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe seine zuvor im Erkenntnisverfahren gerichtlich verbrieften Ansprüche durch. Der Anspruchsgegner (Schuldner) ergibt sich dabei aus dem Titel. In der Mobiliarzwangsvollstreckung2 gegenüber einem verehelichten Schuldner ist es für den Gläubiger schwer ersichtlich, welche Sachen ihm als Vollstreckungsmasse zur Verfügung stehen. Hier hilft dem Gläubiger das Gesetz, indem es gemäß § 1362 BGB i. V.m. § 739 ZPO eine Eigentumsund Gewahrsamsvermutung zu seinen Gunsten ausspricht.

I BGH, 05.11.1953 IV ZR 95/53 BGHZ 11,37 (41); 23.05.1985 IX ZR 132/84 BGHZ 95, 11 (15); vgl. auch Nikolaos Nikolaou, Der Schutz des Eigentums an beweglichen Sachen Dritter bei Vollstrekkungsversteigerungen (Baden-Baden 1993) S. 19. 2 Die genaue Bezeichnung lautet: Zwangsvollstreckung wg. Geldforderungen (§§ 803-882 a ZPO) in das bewegliche Vermögen (§§ 803-863 ZPO) in Form körperlicher Sachen (§§ 803-827 ZPO); im folgenden kurz: Sachpfandung (durch den Gerichtsvollzieher).

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Erster Teil: Gegenbeweis zu § 1362 BGB i. V. m. § 739 ZPO

1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1362 BGB und die Verknüpfung mit § 739 ZPO Gemäß § 1362 Abs. 1, Satz 1 BGB wird zugunsten des Gläubigers des Mannes oder der Frau vermutet, daß die im Besitz eines oder bei der Ehegatten befindlichen Gegenstände allein dem Schuldner gehören, sofern nicht die Eheleute getrennt leben (§ 1362 Abs. 1, Satz 2 BGB) oder aber die Sache zum persönlichen Gebrauch eines Ehegatten bestimmt ist (§ 1362 Abs. 2 BGB). Diese Eigentumsvermutung allein hilft dem Gläubiger nicht weiter. Zwar gilt der materiell-rechtliche Grundsatz, daß vollstreckungshaftend nur das schuldnereigene Vermögen ist. Dieser Grundsatz drückt sich aber lediglich dadurch aus, daß der Dritte der Verwertung seines Eigentums im noch darzustellenden Verfahren einer Drittwiderspruchsklage widersprechen kann. 3 Für den Pfändungsakt, welchen der Gerichtsvollzieher als Organ der Rechtspflege4 vornimmt, kommt es nicht auf die Eigentums-, sondern auf die Gewahrsamsverhältnisse an (v gl. §§ 808 Abs. 1, 809, 886 ZPO). Der Gerichtsvollzieher stellt keine Eigentumsermittlungen an. 5 Lediglich wenn offensichtliche, d. h. äußerlich leicht erkennbare Rechte Dritter am Pfandobjekt bestehen, hat er die Pfändung zu unterlassen. 6 Im übrigen ist das Eigentum für die Pfändung nicht relevant, d. h. der Gerichtsvollzieher darf sich durch den Einwand, das Pfandgut gehöre einem Dritten, nicht von der Pfändung abhalten lassen.? Der Gewahrsam ist daher der "formalisierte Zugriffstatbestand"g in der Mobiliarvollstreckung. Um ihm Genüge zu tun, wird die Eigentumsvermutung des § 1362 BGB vervollständigt durch § 739 ZPO. Dieser spricht eine parallele Besitzvermutung aus. Der Ehegatte, gegen den kein Titel vorliegt, kann daher nicht die Verletzung seines Mitgewahrsams mittels der Erinnerung nach § 766 ZPO rügen. 9 Der Gerichtsvollzieher hat sich nicht auf den Einwand einzulassen, die Sache gehöre dem nichtschuldenden Ehegatten, womit § 1362 BGB widerlegt wäre und somit auch der daran anknüpfende § 739 ZPO. lO 3 Vgl. 1.2. infra. 'Zur sog. Amtstheorie vgl. statt vieler A. Baumbach / W. Lauterbach (- P. Hartmann) Rn. 1-4 zu § 753 ZPO m.w.Nw. 5 MünchKomm (- H. AmoM) Rn. 10 f. zu § 739 ZPO; Elisabeth Seibel, Die praesumtio Muciana (Göttingen 1923) S. 19. 6 In § 119 GVGA werden Beispiele aufgeführt; vgl. auch Bemd Winterstein, Das Pfändungsverfahren des Gerichtsvollziehers (München 1994) Rn. 103 (= S. 51 f.); zur Bedeutung der GVGA vgl. O. Kissel Rn. 8 zu § 154 GVG. 7 Nikolaos Nikolaou, Der Schutz des Eigentums an beweglichen Sachen Dritter bei Vollstreckungsversteigerungen (Baden-Baden 1993) S. 19,66 ff.; vgl auch schon Elisabeth Seibel, Die praesumtio Muciana (Göttingen 1923) S. 18. R Dieser Begriff wird wiederholt verwendet von Nikolaos Nikolaou, Der Schutz des Eigentums an beweglichen Sachen Dritter bei Vollstreckungsversteigerungen (Baden-Baden 1993) S. 66 ff. 9 A. Baumbach / W. Lauterbach (- P. Hartmann) Rn. 4 zu § 739 ZPO; G. LangenjeId, Vertragshandbuch Rn. 84 (= S. 34); MünchKomm (-H. Amo/d) Rn. 10 zu § 739 ZPO; MünchKomm (- A. Wacke) Rn. 23 zu § 1362 BGB; O. Palandt (- U. Diederichsen) Rn. 10 zu § 1362 BGB; R. Zöller (K. Stöber) Rn. 9 zu § 739 ZPO.

I. Die Darstellung des Problembereiches

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Die in § 1362 BGB bzw. § 739 ZPO enthaltene Eigentums- bzw. Besitzvermutung hat keinen geringen Anwendungsbereich. Vielmehr gilt die Vermutung des § 739 ZPO für die Vollstreckung in bewegliche Sachen (§§ 808 ff. ZPO), wozu auch Geld zähltY Gemäß § 1362 Abs. 2 BGB, § 831 ZPO sind Inhaberpapiere sowie Orderpapiere mit Blankoindossament ebenfalls wie Sachen zu behandeln. 12 Des weiteren gilt sie für die Vollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe beweglicher Sachen (§ 883 ZPO) sowie Leistung vertretbarer Sachen (§ 884 ZPO). Hingegen gilt die Vermutung nicht für die Vollstreckung in Forderungen und in andere Vermögensrechte, es sei denn, die Vollstreckung wird im Wege der Hilfsvollstreckung (§§ 830 Abs. 1,836 Abs. 3, Satz 2,857 Abs. 4 ZPO) durchgeführtY Die Vermutung gilt weiterhin nicht bei der Vollstreckung in unbewegliches Vermögen. 14 Schließlich ist die Vermutung nicht anwendbar bei der Vollstreckung von Ansprüchen auf Abgabe einer Willenserklärung. Besondere Bedeutung gewinnt die gesetzliche Vermutung im Konkurs. Der Konkurs des einen Ehegatten betrifft die vermögensrechtliche Stellung des anderen gemäß § 1 KO grundsätzlich nicht, denn massezugehörig ist nur das Vermögen des Gemeinschuldners. Der nicht in Konkurs befindliche Ehegatte kann sein Vermögen aussondern. Dieses Aussonderungsrecht wird nun durch § 1362 Abs. 1 BGB erheblich beeinträchtigt. Danach kann der Konkursverwalter das gesamte nach § 1362 BGB dem Gemeinschuldner zugerechnete Vermögen zur Masse ziehen, auch wenn es sich im Alleinbesitz des anderen Ehegatten befindet. Die Regelung gilt grundsätzlich für alle Güterstände. Bei der Gütergemeinschaft ist jedoch § 1416 BGB als Sonderregelung gegenüber § 1362 BGB zu beachten, wonach § 1362 BGB erst zur Anwendung kommt, wenn der Gläubiger nachweist, daß die zu pfandende Sache nicht zum Gesamtgut gehörendes Vorbehaltsgut ist. 15

10 Die Gegenansicht (OLG Stuttgart, 31.01.1963 8 W 294/62 FamRZ 1963, 297; F. Baurl R. Stümer, ZwKoVgl. (I) § 28 11 2-4 Rn. 28.8 ff. (= S. 339 ff.); W. Rolland (- G. Brudermüller) Rn. 18 zu § 1362 BGB); verkennt, daß § 739 ZPO zwar an § 1362 BGB anknüpft, damit aber nicht den Grundsatz des Vollstreckungsrechts außer Kraft setzen will, wonach die Eigentumsverhältnisse vor der Pflindung nicht zu prüfen sind (§§ 808, 809, 886 ZPO); vgl. MünchKomm (- H. Amold) Rn. 10 f. zu § 739 ZPO. II BGH, 30.09.1954 IV ZR 98/54 FamRZ 1955,42 (43) =NJW 1955,20. 12Wg. praktischer Anwendungsbeispiele vgl. Elisabeth Seibel, Die praesumtio Muciana (Göttingen 1923) S. 13. 13 MünchKomrn (- H. Amold) Rn. 4 zu § 739 ZPO; F. Stein 1M. Jonas (- W. Münzberg) Rn. 19 zu § 739ZPO. 14 F. Stein 1M. JoruJS (- W. Münzberg) Rn. 19 zu § 739 ZPO weist jedoch zu Recht darauf hin, daß aus der Vermutung des § 885 Abs. 2 ZPO i.E. ähnliches entnommen wird. 15 O. PalaOOt (- U. Diederichsen) Rn. 1 zu § 1362 BGB.

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Erster Teil: Gegenbeweis zu § 1362 BGB i.V. m. § 739 ZPO

2. Das Erfordernis der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) Aufgrund der durch § 1362 Abs. 1, Satz 1 BGB geänderten Beweislastverteilung muß der Ehegatte, der nicht Vollstreckungschuldner ist, aber einer Mobiliarpfandung mit Erfolg widersprechen will, sein die Veräußerung hinderndes Recht i.S.v. § 771 ZPO unter Beweisantritt im Verfahren der Drittwiderspruchsklage darlegen, um die Vermutung des § 1362 BGB zu entkräften. Die Verflechtung zeigt, daß § 1362 BGB zwar im 4. Buch des BGB angesiedelt ist, seine eigentliche Bedeutung aber in der Zwangsvollstreckung liegt, so daß § 1362 BGB und § 739 ZPO eine Regelungseinheit (Normgefüge) bilden. 16 Die Darlegungs- und Beweislast differiert danach, welches die Veräußerung hindernde Recht der Ehegatte als klagender Dritter geltend macht. Stützt der nichtschuldende Ehegatte die Drittwiderspruchklage auf Besitz, so ist der Nachweis darüber zu führen, daß der Besitz außerhalb der ehelichen Gemeinschaft begründet wurde (z.B. von Dritten gemietete oder geliehene Sachen), an denen der andere Ehegatte aber trotz des ehelichen Zusammenlebens keinen Mitbesitz erlangt hat. 17 Der die Drittwiderspruchsklage führende Ehegatte muß daher seinen von der Ehe unabhängigen Alleinbesitz nachweisen, denn der durch die eheliche Gemeinschaft begründete Mitbesitz soll gerade durch § 739 ZPO verdrängt werden. Stützt der nichtschuldende Ehegatte die Drittwiderspruchklage auf Eigentum, so hat er den Erwerb des (Mit-) Eigentums - nicht aber die Fortdauer'8 - vollbeweislich darzulegen, hingegen trifft den Gläubiger die Beweislast für einen nachträglichen (Mit-) Eigentumsverlust. Für den Fall, daß der nichtschuldende Ehegatte nachweisen kann, daß er den streitbefangenen Gegenstand bereits vor der Ehe besaß, kommt ihm die Vermutung des § 1006 Abs. 2 BGB zugute. 19 Danach wird vermutet, daß der Besitzer mit der Erlangung des Besitzes Eigenbesitzer geworden ist. Dieser Eigenbesitz hat die Eheschließung überdauert und ist damit noch gegenwärtig.

16 MünchKomm (- J. Gemhuber) Rn. 39 zu Art. 234 §§ 4, 4a EGBGB bezeichnet § 739 ZPO als "prozessuale Folgenonn". Wg. der engen Verbindung bei der Nonnen zueinander werden sie fast ausnahmslos gemeinsam zitiert bzw. untersucht; vgl. nur Hans Brox, ,,Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der §§ 1362 BGB, 739 ZPO", FamRZ 1981, 1125-1128; Bemhard Wolf, "Zur Verfassungsmäßigkeit der §§ 739 ZPO, 1362 BGB nach der Entscheidung des BVerfG zur ,Schlüsselgewalt"', FuR 1990,216-217. 17 F. Stein / M. Jonas (- W. Münzberg) Rn. 28 zu § 739 ZPO; R. Zöller (- K. Stüber) Rn. 11 zu § 739 ZPO. 18 BGH, 26.11.1975 VIII ZR 112/74 FamRZ 1976, 81 = MDR 1976, 309 = NJW 1976, 238. 19 BGH, 09.01.1992 IX ZR 277/90 FamRZ 1992, 409 = FuR 1992, 172 (Peter Derleder) = NJW 1992, 1162; 14.01.1993 IX ZR 238/91 LM H 6/93 § 857 BGB Nr. 3 (Gerhard Hohloch) = NJW 1993,935 (936); J. Gemhuber / D. Coester-Waltjen, Familienrecht § 22 II 2 (= S. 264); MünchKomm (- A. Wacke) Rn. 6, 24 zu § 1362 BGB.

I. Die Darstellung des Problembereiches

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3. Die Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten als Gefahrenbereich und Kritikansatz Obwohl die §§ 1362 BGB, 739 ZPO keinerlei materielle Haftung des Ehegatten begründen, der nicht Vollstreckungsschuldner ist, kann sich diese praktisch dennoch ergeben. Sollte der rechtsgeschäftlich erfolgte oder auch nur der vermutete Eigentumserwerb längere Zeit zurückliegen, kann sich aus der Darlegungsund Beweislast eine nicht zu unterschätzende Hürde ergeben. 20 Die Behauptung, der Pfandgegenstand sei während der Zugewinngemeinschaft gemeinschaftlich angeschafft, reicht nicht aus. Zumal selbst bei einem Erwerb im Rahmen von § 1357 BGB nicht ohne weiteres Miteigentum entsteht. 21 Zur Entkräftung muß der widersprechende Ehegatte die Art und Weise des Erwerbs darlegen sowie angeben, mit welchen Mitteln der Kaufpreis bezahlt wurde bzw. wie die Übereignung geschah. 22 Ein auf der Rechnung befindlicher handschriftlicher Vermerk beider Ehegatten über eine zwischen ihnen vollzogene Schenkung wird als nicht ausreichend erachtet, selbst die Zeugenaussage eines Ehegatten wird nicht genügen. 23 Ebensowenig reicht die Vorlage eines Gütertrennungsvertrages, wonach die gesamte Wohnungseinrichtung dem Ehegatten des Schuldners gehören soll.24 Teilweise wird erklärt, daß erst ein öffentlich beglaubigtes oder beurkundetes Verzeichnis gemäß § 1035 Satz 2,3 i.V.m. § 1377 Abs. 2, Satz 2 BGB Beweis erbringen könne. 25

20 Im Bewußtsein dieser Rechtslage sind Gläubiger nicht nur an den Vermögens verhältnissen ihres eigenen (verheirateten) Schuldners interessiert, sondern auch an denen des Ehepartners. Da~ OLG Harnm, 04.04.1995 9 U 42/95 NJW 1996,131 (131 f.) hatte einen Fall zu entscheiden, bei der eine Auskunftei auch Angaben über die Kreditwürdigkeit des Ehepartners speicherte und auf Anfragen betreffend den anderen Ehepartner übermittelte. Die Auskunftei hielt diese Vorgehensweise für rechtmäßig, da "die Vermögensverhältnisse der Eheleute nicht als getrennt angesehen werden könnten". Das Gericht hat diese Vorgehensweise zutreffend als einen Verstoß gegen §§ 1004 Abs. I, Satz 2,823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 29 Abs. 2, 4 BDSG angesehen und u. a. ausgeführt, daß ein schutzwürdiges Interesse der Gläubiger nicht darauf gestützt werden kann, daß diesen unter den Voraussetzungen des § 1362 BGB i.V.m. § 739 ZPO auch der Zugriff auf Vermögensbestandteile des anderen Ehegatten möglich ist. 21 BGH, 13.03.1991 XII ZR 53/90BGHZ 114,74 = FamRZ 1991,217 = LM H 5/92 § 1357 BGB Nr.7 (Gerhard Hohloch) = NJW 1991,2283 = JZ 1992,217 (Sabine Kick). 22 LG Limburg, 23.11.1979 4 0 244/79 DGVZ 1981, 11; Dabei kann die zum Eigentumserwerb erforderliche Übergabe durch eine Vereinbarung nach § 930 BGB ersetzt werden. Dies ist auch zwischen Ehegatten möglich, da die Ehe ein gesetzliches Besitzmittlungsverhältnis begründet (vgl. BGH, 31.01.1979 VIII ZR 93/78 BGHZ 73, 253= BB 1979, 494 = FamRZ 1979, 282). 230LG München, 30.12.198015 U 2963/80 MDR 1981,403. 240LG Düsseldorf, 03.04.19813 W 82/81 ZIP 1981,538; vgl. hierzu auch bereits Elisllbeth Seibel, Die praesumtio Muciana (Göttingen 1923) S. 18,21. Sie weist auf die erheblichen Beweisschwierigkeiten hin und rät dazu, in einem Ehevertrag die einzelnen Gegenstände detailliert aufzuführen. 25Vgl. MünchKomm (-A. Wacke) Rn. 25 zu §1362 BGB. Vernachlässigt wird dabei, daß derartige Errichtungsformen nur den Errichtungsakt als solchen, nicht die inhaltliche Richtigkeit verbürgen.

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Erster Teil: Gegenbeweis zu § 1362 BGB i.V. m. § 739 ZPO

Soweit damit nicht bereits im Pfandungsakt als solchem, welcher die öffentlich-rechtliche Verstrickung bewirkt, eine Kollision mit § 1363 Abs. 2, Satz 1 BGB zu sehen ist, so ergibt sich diese jedenfalls aus den dargestellten erheblichen Darlegungs- und Beweislastanforderungen.

11. Die Rechtsnatur § 1362 BGB bzw. das Normgefüge ist keine Gesetzesfiktion, obwohl es oft so bezeichnet wird26, sondern eine hiervon abzugrenzende Rechtsvermutung. Während eine Gesetzesfiktion in besonderen Fällen die Ableitung sonst nicht gegebener Rechtsfolgen ermöglichf7 bzw. einen Sachverhalt entgegen der Wirklichkeit als (nicht) bestehend fingiert28 , ist die Rechtsvermutung hinsichtlich der Wirklichkeit frei. Soweit das Gesetz die Vermutung nicht als unwiderleglich formuliert, ist ein Gegenbeweis (§ 292 ZPO) jederzeit möglich. Rechtstechnisch enthält daher § 1362 BGB eine widerlegliche29 bzw. § 739 ZPO eine von der des § 1362 BGB abhängige unwiderlegliche30 Rechtsvermutung. Ihre Aussagen (betreffend die Eigentums- und Gewahrsamslage) können - anders als bei einer Fiktion - durchaus mit der Wirklichkeit übereinstimmen.

111. Die Rechtsentwicklung 1. Die praesumptio Muciana als historischer Ursprung Der historische Ursprung der in § 1362 BGB aufgestellten Vermutung liegt in der römischen Jurisprudenz. Das corpus iuris civilis enthält an zwei Stellen 31 eine gesetzliche Vermutung 32 für das Eigentum des Ehemannes. Der Ausdruck prae26 So aber z.B.: F. Baur IR. Stümer, ZwangsvollstreckungsR § 1911 2 (= S. 236); J. Gernhuber I D. Coester-Waltjen, Farnilienrecht § 22 11 Fn. 20 (= S. 266); D. Giesen, Familienrecht Rn. 243 (= S. 122); Hein