Die Dogmatik der Gesellschafterliste: Ein Beitrag zur Rechtsstellung und Haftung des GmbH-Listengesellschafters nach § 16 I 1 GmbHG [1 ed.] 9783428587469, 9783428187461

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 218

Die Dogmatik der Gesellschafterliste Ein Beitrag zur Rechtsstellung und Haftung des GmbH-Listengesellschafters nach § 16 I 1 GmbHG

Von

Christian Conrad

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN CONRAD

Die Dogmatik der Gesellschafterliste

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 218

Die Dogmatik der Gesellschafterliste Ein Beitrag zur Rechtsstellung und Haftung des GmbH-Listengesellschafters nach § 16 I 1 GmbHG

Von

Christian Conrad

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Jahr 2022 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-18746-1 (Print) ISBN 978-3-428-58746-9 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2022 von der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung befinden sich auf dem Stand von Juli 2022. Mit Abschluss der Promotion endet zugleich meine Studienzeit in Passau, die, geprägt von einer Vielzahl großartiger Momente und Begegnungen, eine unvergessliche bleiben wird. Herzlicher Dank gebührt allen voran meinem verehrten Doktorvater, Herrn Professor Dr. Holger Altmeppen, für die beispielhafte Betreuung der Dissertation und vertrauensvolle Zusammenarbeit, die nicht nur fachlich außerordentlich bereichernd war. Stellvertretend für die schöne Zeit an seinem Lehrstuhl möchte ich ebenso Frau Esther Kuhn, Herrn Valentin Mezger und Frau Babette Milz danken, Herrn Dr. Jonas Pöttgen nicht zuletzt auch für die erstklassige Bürogemeinschaft sowie kritische Durchsicht des Manuskripts. Herrn Professor Dr. Michael Beurskens, LL.M. (Chicago), LL.M. (Düsseldorf), Attorney at Law (New York) danke ich für die Übernahme und Erstellung des Zweitgutachtens samt den darin enthaltenen Anmerkungen. Für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe der „Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht“ bin ich deren Herausgebern, den Herren Professor Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, LL.M. (Michigan), Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Chicago) und Professor Dr. Gerald Spindler, sehr verbunden. Schließlich möchte ich von Herzen meinen Eltern danken, auf deren Rückhalt und Unterstützung ich in allen Lebenslagen stets bedingungslos zählen konnte. Ihnen ist meine Arbeit in tiefer Dankbarkeit gewidmet! Florenz, im September 2022

Christian Moritz Conrad

Inhaltsübersicht A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Anlass und Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Dogmatik der Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Aktienregister und Gesellschafterliste als Informationsträger . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister . . . . . . . . . . 26 III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . 64 IV. Ergebnis zur Eintragung des Gesellschafters in das Aktienregister / die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 C. §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand zugunsten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 I. System des Rechtsscheins im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Rechtsschein der unrichtigen Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 III. Ergebnis zu §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand zugunsten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 I. Ausübung von Mitgliedschaftsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Haftung für Mitgliedschaftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 III. Rechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Scheingesellschafter . . . . . . . . . . 170 E. Abschließende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Anlass und Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1. Legitimationswirkung, § 16 I GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2. Haftung für rückständige Einlageverpflichtungen, § 16 II GmbHG . . . . . . . . 19 3. Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, § 16 III GmbHG . . . . . . 20 II. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Dogmatik der Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Aktienregister und Gesellschafterliste als Informationsträger . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister . . . . . . . . . . 26 1. § 12 Preußisches Gesetz über die Aktiengesellschaften von 1843 . . . . . . . . . 26 a) Grammatisch-systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 b) Historisch-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Art. 183 ADHGB von 1861 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 a) Grammatisch-systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Historisch-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 c) Rezeption in der Rechtsprechung des RG

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

aa) Eintragung des Erwerbers in das Aktienbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 bb) Legitimationswirkung durch das Aktienbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 d) Rezeption im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 3. § 223 HGB von 1897 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Grammatisch-systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Historisch-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Rezeption in der Rechtsprechung des RG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 aa) Kein Einfluss der Eintragung auf Rechtserwerb der Aktie . . . . . . . . . 38 bb) Beweishilfe, Rechtsschein(-haftung), Duplizität . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 d) Rezeption im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 aa) Konstitutive Wirkung von Eintragungen im Aktienbuch . . . . . . . . . . 41 (1) Eintragung begründet Mitgliedschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 (2) Eintragung begründet (nur) Rechtsträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . 42

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Inhaltsverzeichnis bb) Deklaratorische Wirkung von Eintragungen im Aktienbuch . . . . . . . . 43 (1) Falscheintragung als Rechtsschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (2) Falscheintragung als „qualifizierter“ Rechtsschein . . . . . . . . . . . . 44 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 4. § 67 AktG von 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Systematisch-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b) Rezeption im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 aa) Unwiderlegbare Vermutung für materielle Berechtigung . . . . . . . . . . 47 (1) Rechtsfrieden durch Rechtsklarheit innerhalb der Gesellschaft . . 48 (2) Spezielles Korrekturverfahren zur Klärung der Mitgliedschaft . . 50 (3) Drohende „Vakanz“ der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 (4) Hinreichende Veranlassung der Falscheintragung . . . . . . . . . . . . 51 bb) Widerlegbare Vermutung für materielle Berechtigung . . . . . . . . . . . . 52 cc) Eintragung als Zuständigkeitsabspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 c) Rezeption in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 d) Änderung des AktG durch das NaStraG (2001) und das ARUG II (2019) 54 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 5. Stellungnahme zur Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch /  Aktienregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Auslegung des § 67 II 1 AktG und seiner Vorgängerregelungen . . . . . . . . 56 b) „Duplizität des Rechtssubjekts“ und „Zuständigkeitsabspaltung“ . . . . . . . 56 c) Fiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 d) Unwiderlegbare Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 aa) Rechtsklarheit in der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Verfahrensrechtlicher Schutz des Eingetragenen (§ 67 V AktG) . . . . . 61 cc) Drohende Vakanz in der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 e) Widerlegbare Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . 64 1. §§ 16, 41 GmbHG von 1892 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Grammatisch-systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Historisch-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 c) Rezeption in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 d) Rezeption im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 aa) Fiktion / unwiderlegbare Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

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2. §§ 16, 40 GmbHG von 2008 (MoMiG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Grammatisch-systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Historisch-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Rezeption im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 d) Rezeption in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 e) (Zwangs-)Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen (34 GmbHG) . . . . . 78 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (1) Zwangsausschluss des Gesellschafters durch Einziehung seines Geschäftsanteils aus „wichtigem Grund“ (§ 34 II GmbHG) . . . . . 80 (2) Aktienrechtliches Beschlussmängelmodell (§§ 241 ff. AktG analog) 82 bb) Anwendbarkeit der §§ 16 I 1, 40 GmbHG auf den Untergang des Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 cc) „Formelle“, „positive“ und „negative“ Legitimationswirkung (§ 16 I 1 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 dd) Legitimationswirkung (§ 16 I 1 GmbHG), materielle Rechtslage und Bezugspunkt des „wichtigen Grundes“ (§ 34 II GmbHG) . . . . . . . . . 88 (1) Zwangsausschluss gegen den (noch) eingetragene Scheingesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (2) Zwangsausschluss gegen den nicht (wieder-)eingetragenen Gesellschafter (nach vorheriger Austragung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 ee) Ausnahmen zur „negativen“ Legitimationswirkung der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (1) Treuwidrigkeit der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (2) Klagebefugnis des Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ff) Rechtsschutz des Betroffenen gegen die (Zwangs-)Einziehung seines Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (1) Rechtsschutz gegen den Einziehungsbeschluss in der Hauptsache . 95 (2) Einstweilliger Rechtsschutz gegen die Streichung aus der Gesellschafterliste (§ 40 I 1 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (a) Erlass einer Sicherungs-/Regelungsverfügung (§§ 935, 940 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (b) Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs (§§ 920 II Var. 1, 936, 294 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (c) Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes (§§ 920 II Var. 2, 936, 294 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3. Stellungnahme zur Eintragung des Gesellschafters in die Gesellschafterliste 101 a) Unwiderlegbare Vermutung; Fiktion; Zuständigkeitsabspaltung . . . . . . . . 101 b) Zusammenspiel von „unwiderlegbarer“ Legitimationswirkung, Zwangsausschluss und „aktienrechtlicher Beschlussanfechtung“ . . . . . . . . . . . . . 102 c) Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

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Inhaltsverzeichnis 4. Stellungnahme zur Übertragung des aktienrechtlichen Beschlussmängelmodells auf den Zwangsausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ 108 a) Ausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ in der Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Ausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ in der AG . . . . . 112 aa) AG idealtypischen Charakters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 bb) AG realtypischen Charakters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Ausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ in der GmbH . . . 120 d) Fazit zum Ausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ . . . . . . 123 IV. Ergebnis zur Eintragung des Gesellschafters in das Aktienregister / die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

C. §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand zugunsten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 I. System des Rechtsscheins im Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Rechtsschein der unrichtigen Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Zurechenbare Falscheintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Notwendigkeit der Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Zurechnungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Kein Zurechnungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Veranlassungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 cc) Verschuldensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 dd) Risikoprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 3. Schutzwürdigkeit des Rechtsscheinbegünstigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 4. Überwindung mitgliedschaftlicher Berechtigung und Verpflichtung . . . . . . . 137 5. Verbandsinterne Rechtsscheinwirkungen der unrichtigen Gesellschafterliste (§ 16 I, II GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Rechtsschein als „Rechtswohltat“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Materiellrechtliche Rechtsscheinwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 aa) Haftung des eingetragenen Scheingesellschafters kraft Rechtsscheins (§ 16 I 1, II GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Liberation der Gesellschaft bei Leistung an den eingetragenen Scheingesellschafter kraft Rechtsscheins (§ 16 I 1 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . 142 c) Prozessrechtliche Rechtsscheinwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Widerlegbare Vermutung durch die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . 143 bb) Anforderungen an den Beweis des Gegenteils (§ 292 S. 1 ZPO) . . . . . 147

Inhaltsverzeichnis

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cc) Vermutungswirkung der Gesellschafterliste im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (§§ 916 ff. ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 6. Überlegungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) §§ 16, 40 GmbHG als einheitlicher Rechtsscheintatbestand . . . . . . . . . . . 153 b) Keine Schutzwürdigkeit der rechtsscheinbegünstigten Gesellschaft bei Kenntnis oder eingetragenem Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 III. Ergebnis zu §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand zugunsten der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 I. Ausübung von Mitgliedschaftsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Widerlegbare Vermutung bei Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Hauptsacheverfahren (§§ 253 ff. ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Arrestverfahren (§§ 916 ff. ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. Widerlegbare Vermutung trotz Austragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 a) Hauptsacheverfahren (§§ 253 ff. ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Einstweiliges Verfügungsverfahren (§§ 935 ff. ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Liberation bei Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Konstruktion der Wahlrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Haftung für Mitgliedschaftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 III. Rechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Scheingesellschafter . . . . . . . . . . 170 1. Korrektur der Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Korrekturanspruch des (nicht eingetragenen) Gesellschafters . . . . . . . . . . 171 b) Korrekturanspruch des (eingetragenen) Scheingesellschafters . . . . . . . . . 172 2. Ausgleich zwischen Gesellschafter und Scheingesellschafter . . . . . . . . . . . . 172 E. Abschließende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

Abkürzungsverzeichnis Es gelten die allgemeinen Abkürzungen, vgl. Kirchner, Abkürzungsverzeichnis in der Rechtssprache, 10. Aufl., Berlin 2021.

A. Einführung I. Anlass und Gegenstand der Untersuchung Das deutsche Zivilrecht kennt eine Vielzahl von Publizitätsmitteln1, die in ihrer unterschiedlichen Wirkungsweise der Vereinfachung und Verlässlichkeit im Rechtsverkehr dienen. Sie alle eint, dass durch sie Rechtstatsachen und -beziehungen für einen jeweiligen Adressatenkreis offenkundig werden. So wie der Besitzer durch die Herrschaft über eine bewegliche Sache den Eindruck vermittelt, ihr Eigentümer zu sein (vgl. § 1006 BGB), darf im Liegenschaftsrecht der Rechtsverkehr bei entsprechendem Ausweis im Grundbuch auf die Rechtsinhaberschaft des Eingetragenen redlicherweise vertrauen (vgl. § 891 BGB).2 Ähnliche Funktionen erfüllen auch Zessionsurkunde (vgl. §§ 409 f. BGB)3 oder

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„Publizitätsmittel“ meint hierbei diejenigen Mittel, durch die bestimmte Rechtstatsachen und -beziehungen für den Rechtsverkehr öffentlich („publik“) werden; zum Begriffsverständnis der „Publizität“ im allgemeinen und juristischen Sprachgebrauch s. exemplarisch Fehrenbacher, Registerpublizität und Haftung im Zivilrecht, 2004, S. 38 ff.: „Mehrdeutigkeit“; K.  Schmidt, Handelsrecht, 2014, S. 335 ff.: „Schillernder Rechtsbegriff“, „kein allgemeines Begriffsverständnis“; Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 39 ff. kritisiert in dem Zusammenhang die zumeist synonym verwendete Terminologie von „Offenlegung“, „Bekanntmachung“, „Offenkundigkeit“ und „Transparenz“, die zu vielerlei Missverständnissen führe; dagegen aber bereits Keim, Publizitätsprinzip im deutschen Handelsrecht, 1930, S. 6, der festgestellt haben will, dass die „Publizität“ zwar gesetzlich nicht definiert sei, über ihre Bedeutung aber gleichwohl Konsens herrsche. 2 Diese „sachenrechtliche“ Publizität ist grundlegend für die Eigentums(zu-)ordnung im BGB, da dingliche Rechte ihre Rechtswirkungen erga omnes entfalten und damit auch für je­ dermann erkennbar sein müssen; § 1006 BGB und § 891 BGB stellen hierzu folgerichtig entsprechende gesetzliche Vermutungen auf, vgl. Fehrenbacher, Registerpublizität und Haftung im Zivilrecht, 2004, S. 40; J. Baur / Stürner, Sachenrecht, 2009, § 56 I; Wilhelm, Sachenrecht, 2019, S. 28; Medicus, JURA 2001, S. 294 ff.; zur Beweislast bei gesetzlichen Vermutungen s. zuletzt Fa. Stein, JuS 2016, S. 896 ff.; Kalbfleisch, JuS 2020, S. 722 ff. sowie zum Ganzen C. II. 5. c), S. 143 ff. 3 So erweitert § 409 I 2 BGB den Schutz des Schuldners (§§ 407 f. BGB) auch auf den Fall, bei Vorlage der Abtretungsurkunde mit befreiender Wirkung an den Scheinzessionar leisten zu können, vgl. Karollus, JZ 1992, S. 557 ff.; Kieninger, in: MüKoBGB, § 409 Rn. 1: außerhalb des § 409 BGB trägt Schuldner bei Leistung die Beweislast für Wirksamkeit der Zession; ähnlich Lieder, in: BeckOGK, BGB, § 409 Rn. 3: Schuldner wird davon befreit, die materielle Berechtigung des in der Urkunde legitimierten Zessionars zu prüfen; s. a. BGH NJW 2008, S. 2852 Rn. 35; grundlegend zur materiellen wie prozessualen Schutzwirkung des § 409 BGB für den Schuldner bereits RGZ 93, S. 74 (76); zum Ganzen s. B. III. 3. c), S. 104 ff.

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A. Einführung

Erbschein (vgl. §§ 2365 ff. BGB)4, die ihrem Inhaber eine bestimmte Rechtsposition (Forderung bzw. Erbrecht) bescheinigen. In dieses System zivilrechtlicher Publizitäts- und Rechtsscheinträger fügt sich ebenso die zum Handelsregister5 einzureichende Gesellschafterliste ein, mittels derer die GmbH ihren Mitgliederbestand und ihre Beteiligungsstruktur dokumentiert.6 Nach ihrer Schaffung durch das GmbHG v. 1892 fristete die Gesellschafterliste in ihrer über 100-jährigen Geschichte ein eher stiefmütterliches Dasein von geringer Relevanz in Wissenschaft und Praxis,7 bis mit dem „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“8 im Jahre 2008 die umfassendste Reform des GmbH-Rechts gelingt, die ihre grundlegende Neuausrichtung einschließt.9 Erstmalig wird der Gesellschafterliste in § 16 GmbHG eine über bloße Transparenz hinausgehende Wirkung dergestalt verliehen, dass sie verbandsintern im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern eine Legitimations- und Haftungsgrundlage des Eingetragenen schafft (§ 16 I, II GmbHG) und verbands­ extern gegenüber Dritten die Verkehrsfähigkeit von GmbH-Geschäftsanteilen (vgl. § 15 I Var. 1 GmbHG) um die Möglichkeit eines redlichen Erwerbs erweitert (§ 16 III GmbHG).10

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Die Wirkungen des Erbscheins (§§ 2365 ff. BGB) sind jenen des Grundbuchs (§§ 891 ff. BGB) nachgebildet, s. nur Grziwotz, in: MüKoBGB, § 2365 Rn. 1 ff.; Wall, in: BeckOGK, BGB, § 2365 Rn. 1 ff.; Scheer, Der Erbschein, 1988, S. 47 ff. 5 „Hauptpublizitätsmittel unserer Rechtsordnung“, vgl. Burgard, Die Offenlegung von Beteiligungen, Abhängigkeits- und Konzernlagen bei der Aktiengesellschaf, 1990, S. 28. 6 Die Herstellung von Transparenz und Offenkundigkeit war bei Schaffung der Gesellschafterliste im Jahre 1892 und einer damit korrelierenden Pflicht zu ihrer alljährlichen Aktualisierung noch nachrangig, vgl. Staub, Kommentar zum GmbHG, 1906, § 40 Einl. (S. 318): „Rechtspolizeiliche Vorschrift, welche darauf abzielt, wenigstens einigermaßen die Namen der Gesellschafter und ihre Anteilsberechtigung aus den Registerakten ersichtlich zu machen.“; zum Ganzen s. B. III., S. 64 ff. 7 Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 35 u. 94 Fn. 319; Bayer / Reichert, GmbHR 2018, R 321: „Dornröschenschlaf“. 8 BGBl. I 2008, S. 2026 ff. 9 Vgl. Mayer, ZIP 2009, S. 1037 (1051); Bohrer, DStR 2010, S. 1892: „Jahrhundertreform“; Ulmer / Habersack, in: HCL, GmbHG, Einl. A 61: wesentlichste und umfassendste Änderung des GmbH-Gesetzes seit dessen Erlass; so auch die damalige Bundesjustizministerin Zypries in der 172. Plenarsitzung vom 26. 05. 2008, Plenarprotokoll 16/172, S. 18187 (18190): „[…] Überarbeitung des GmbH-Rechts, wie wir sie seit 1892 nicht hatten…ganz massive Entrümpelung und eine Anpassung dieses Rechts an die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse […]“. 10 So die gängige Unterteilung innerhalb der Norm, vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 1; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 3; Noack, FS Hüffer, 2010, S. 723 (724): Drei Regelungsbereiche des § 16 GmbHG.

I. Anlass und Gegenstand der Untersuchung

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1. Legitimationswirkung, § 16 I GmbHG Die Legitimationswirkung betrifft die Ausübung von mitgliedschaftlichen Rechten sowie die Haftung für mitgliedschaftliche Pflichten des in die Gesellschafterliste Eingetragenen gegenüber der Gesellschaft.11 § 16 I 1 GmbHG spricht davon, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des GmbH-Geschäftsanteils „nur gilt“, wer als solcher in der zum Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste aufgeführt wird.12 Von der Ausübung der Mitgliedschaft im Verhältnis zur Gesellschaft zu unterscheiden bleibt (vorausgehend)  der Erwerb13 des GmbH-­ Geschäftsanteils, der sich außerhalb der Gesellschafterliste nach den jeweils geltenden, allgemeinen Vorschriften vollzieht.14 2. Haftung für rückständige Einlageverpflichtungen, § 16 II GmbHG Die Eintragung in die Gesellschafterliste bewirkt für den erwerbenden Gesellschafter neben seiner (eigenen) mitgliedschaftlichen Haftung zudem eine gesetzliche Einstandspflicht für rückständige Einlageverpflichtungen seines Veräuße-

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Lieder / Becker, GmbHR 2019, S. 441 (448): Legitimationswirkung des § 16 I 1 GmbHG umfasst unterschiedslos mitgliedschaftliche Rechte wie mitgliedschaftliche Pflichten; A ­ ltmeppen, GmbHG, § 16  Rn. 5: wechselseitige Legitimationswirkung im Binnenverhältnis; Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 20: Legitimationswirkung wirkt zugunsten [sc. Gesellschafterrechte] und zulasten [sc. Gesellschafterpflichten] des Eingetragenen; ebenso Heidinger, in: MüKo­ GmbHG, § 16 Rn. 6; Verse, in: Henssler / Strohn, GmbHG, § 16 Rn. 11: „aktive“ und „passive“ Legitimationswirkung. 12 In diese Richtung Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 36: „Allein der Eingetragene ist zur Geltendmachung sämtlicher Verwaltungs- und Vermögensrechte befugt; die GmbH darf nur ihn als Gesellschafter behandeln und nur an ihn leisten“; Heidinger, in: MüKo­ GmbHG, § 16 Rn. 5: Gesellschafterliste alleinige Legitimationsbasis; für eine begriffspositivistische Deutung des insoweit inhaltsgleichen und als Vorbild dienenden § 67 II AktG [entsp. § 223 III HGB v. 1897] sprach sich bereits das RG in seiner umstrittenen Entscheidung RGZ 86, S. 154 (158) aus: „[…] Immerhin geht aus dem Worte ‚nur‘ so viel hervor, daß es nicht im Belieben der Gesellschaft steht, von dem Erfordernis der Eintragung Abstand zu nehmen; einem Nichteingetragenen darf der Genuß der Rechte nicht verstattet werden […]“; allerdings lag dem Urteil keine „Schein-Konstellation“ zugrunde, sondern das RG traf seine Aussage vielmehr für den Fall einer wirksamen Anteilsübertragung; krit. zu dieser Entscheidung Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 ff.: „misslungene Grundsatzentscheidung“; zum Ganzen s. B. II. 3. c), S. 38 ff. 13 Der Geschäftsanteil an einer GmbH kann einerseits originär bei ihrer Gründung (vgl. § 3 I Nr. 4 GmbHG) oder nachträglich durch Kapitalerhöhung (vgl. §§ 55 ff. GmbHG) übernommen, andererseits derivativ durch Veräußerung (vgl. § 15 I Var. 1 GmbHG), Vererbung (vgl. § 15 I Var. 2 GmbHG) oder Zahlung rückständige Einlageschulden (vgl. § 22 IV GmbHG) erworben werden, näher Foerster, Die Zuordnung der Mitgliedschaft, 2018, S. 23 ff. m. w. N. 14 Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 37: Eintragung und Aufnahme des Gesellschafters in die Gesellschafterliste keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Erwerb des Geschäftsanteils; vgl. statt aller Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 5 m. w. N.

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A. Einführung

rers, § 16 II GmbHG. Er haftet hierbei im Verhältnis zur Gesellschaft nicht nur für eigene (§ 16 I 1 GmbHG), sondern auch für fremde Schulden (§ 16 II GmbHG).15 3. Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, § 16 III GmbHG Schließlich bildet die Eintragung in die Gesellschafterliste auch Anknüpfung für einen Anteilserwerb vom Nichtberechtigten, § 16 III 1 GmbHG. Ist der Veräußerer als Rechtsinhaber in der Gesellschafterliste eingetragen, kann sein Vertragspartner, vorbehaltlich den Einschränkungen des § 16 III 2, 3 GmbHG, den Geschäftsanteil rechtswirksam erga omnes erwerben.16 Die vorliegende Arbeit widmet sich dem Innenrecht der GmbH und damit angesprochen den beiden erstgenannten Funktionen der Gesellschafterliste als Legitimations- und Haftungsgrundlage des Eingetragenen im Verhältnis zur Gesellschaft (§ 16 I, II GmbHG).17 Juristisch birgt diese Thematik nur dann wissenschaftliches Potential und praktische Relevanz, wenn der in der Gesellschafterliste „Eingetragene“ nicht zugleich Inhaber des ausgewiesenen GmbH-Geschäftsanteils ist oder über seine Berechtigung zwischen den Parteien jedenfalls Streit entbrannt ist. In diesem Fall kann die Ausübung einer scheinbaren Mitgliedschaft im Verband ihre innere Rechtfertigung nicht in der Rechtsinhaberschaft des Scheinmitglieds finden (der eben nicht Inhaber des ausgewiesenen Rechts ist), sondern verlangt nach anderen tragenden Gründen.18

15 Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 30: Erwerber tritt mit Eintragung in Gesellschafterliste in eine gesamtschuldnerische Haftung für rückständige Leistungen des Veräußerers ein; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 54; W. Goette / M. Goette, Die GmbH, 2019, § 5 Rn. 35. 16 H. M., s. statt aller Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 377: Ausgleichsansprüche für den Rechtsverlust des wahren Anteilsinhabers gegenüber dem verfügenden Nichtberechtigten folgen den allgemeinen Regeln (vgl. § 816 I 1 BGB; §§ 681 S. 2, 687 II BGB; §§ 823 ff. BGB); vor Reform des GmbHG durch das MoMiG im Jahre 2008 war der gutgläubiger Erwerb unverbriefter GmbH-Geschäftsanteile nach den §§ 398 ff. BGB nicht möglich, s. Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 122 ff. m. w. N., der zudem einen knappen Überblick anhaltender rechtspolitischer Kritik und verfassungsmäßiger Einwände bietet. 17 Zu § 16 III GmbHG existiert bereits ein breites Spektrum wissenschaftlicher Beiträge, vgl. nur die zuletzt erschienenen monographischen Schriften von Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, Altgen, Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, 2010 und Heilmann, Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen einer GmbH, 2014. 18 In diese Richtung auch Foerster, Die Zuordnung der Mitgliedschaft, 2018, S. 241: „Mitgliedschaft als Teilhabe / Übernahme an / von Chancen [Gesellschafterrechte] und Risiken [Gesellschafterpflichten] des Verbands“ und Wiersch, ZGR 2015, S. 591 (595): „[…] Grundsatz materieller Gerechtigkeit, dass Vorteile und Nachteile aus der Mitgliedschaft unmittelbar dem wahren Gesellschafter (Berechtigten) zuzuordnen sind (objektive Nutzen-/Lastenverteilung) […]“.

I. Anlass und Gegenstand der Untersuchung

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Diese liegen zumeist  – so auch für die Publizitätsmittel Besitz (vgl. § 851 BGB, §§ 932 ff. BGB, § 1006 BGB), Grundbuch (vgl. §§ 891 ff. BGB), Erbschein (vgl. §§ 2365 ff. BGB) und Abtretungsurkunde (vgl. §§ 409 f. BGB) – im Schutz des Rechtsverkehrs, der redlicherweise auf die scheinbare Rechtsposition vertrauen darf, soweit ihm nichts Gegenteiliges bekannt ist.19 Verkehrsschutz intendiert § 16 III GmbHG gegenüber Dritten in Bezug auf den rechtsgültigen Erwerb von Geschäftsanteilen; doch kann dieselbe Wertung gleichermaßen für Legitimation und Haftung des Eingetragenen nach § 16 I, II GmbHG im verbandsinternen Verhältnis zwischen der Gesellschaft und ihren Mitgliedern herangezogen werden? Muss die Gesellschaft den eingetragenen Scheingesellschafter für mitgliedschaftliche Pflichten in Anspruch nehmen, auch auf Gefahr hin, dessen Insolvenz- und Ausfallrisiko damit tragen zu müssen, oder kann sie sich ebenso an ihr nicht (mehr) in der Gesellschafterliste stehendes Mitglied wenden, wenn sie ihn für den eigentlichen Schuldner hält und sich hierzu auf die wahre Rechtslage beruft?20 Hat die Gesellschaft im Ergebnis gar die Wahl zwischen zwei potentiellen Haftungsadressaten, wodurch sich mit Eintragung eines Nichtberechtigten in die Gesellschafterliste ihre Rechtsposition verbessert, oder ist sie anderenfalls auf den Inhalt der Gesellschafterliste festgelegt? Ähnliche Fragestellungen treten unweigerlich nicht nur bei Pflichten, sondern korrespondierend auch bei Rechten aus der Mitgliedschaft auf. Darf die Gesellschaft einem Eingetragenen die Erfüllung mitgliedschaftlicher Rechte verweigern, wenn ihr seine fehlende Berechtigung zu widerlegen gelingt? Kann die Gesellschaft gar einen Gesellschafter durch Streichung aus der Gesellschafterliste hinsichtlich seiner Mitgliedschaft jedenfalls so lange „entrechten“, bis hierüber ein Gericht rechtskräftig entscheiden wird?21 Im Kern stehen hinter der Lösung all jener Probleme und Konfliktlagen im verbandsinternen Gefüge zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern grundlegende Wertungen der Rechtsscheins sowie der Disponibilität seiner Rechtswirkungen für denjenigen, der durch ihn geschützt wird.22 19

Auf diesen Ausgleich zwischen dem Bestandsinteresse des Rechtsinhabers und dem Schutz des Rechtsverkehrs lassen sich schließlich alle Gutglaubenstatbestände im BGB zurückführen, vgl. exemplarisch für den gutgläubigen Erwerb beweglicher Sachen (s. §§ 932 ff. BGB) nur Oechsler, in: MüKoBGB, § 932 Rn. 1: „gerechte Verteilung des Verlust- und Erwerbsrisikos […] in einer modernen Marktwirtschaft“; eing. Matth. Winter, Das Lösungsrecht nach gutgläubigem Erwerb, 2014, S. 123 ff.; Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 35 ff. jew. m. w. N. 20 Hierfür Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (350): „[…] der Geschützte kann sich immer, soweit es um seinen Schutz geht, auf die wahre Rechtslage berufen“; eing. ders., Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, passim. 21 In diese Richtung BGHZ 222, S. 323 Rn. 35 = NJW 2019, S. 3155 sowie ausdrücklich LG Köln ZIP 2020, S. 2237 Rn. 24 und Strohn, FS Krieger, 2020, S. 967 (971), der die Mitgliedschaft des aus der Gesellschafterliste gestrichenen Gesellschafters bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als „quasi ausgeknipst“ verstanden haben will. 22 Grundlegend Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, passim; zum Ganzen s. C., S. 124 ff.

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A. Einführung

Im Wechselspiel hierzu treten die allgemeinen Grundregeln zivilprozessualer Darlegungs- und Beweislast, die selbstredend auch im Gesellschaftsrecht durch § 16  GmbHG  – entgegen dem gelegentlichen Eindruck einzelner Stimmen aus Rechtsprechung und wissenschaftlichem Schrifttum23 – nicht außer Kraft gesetzt werden. Gleichwohl sind die Rechtswirkungen des § 16 GmbHG auf materiell- wie prozessrechtlicher Ebene weitgehend unklar; seine Rechtsanwendung führt bisweilen zu untragbaren Ergebnissen, wie sich unlängst im Zusammenhang mit dem zwangsweisen Ausschluss des Gesellschafters (vgl. § 34 GmbHG) durch seine Mitgesellschafter wiederholt offenbaren musste.24 Grund allen Übels ist die dogmatische Erfassung der Gesellschafterliste, die im Verhältnis zur Gesellschaft die Gesellschafterstellung des Eingetragenen „unwiderlegbar vermuten“, bisweilen auch „fingieren“ solle, § 16 I 1 GmbHG.25 So wie der Eigentümer oder Erbe sein Recht aber nicht allein deshalb verliert, weil er nicht (mehr) den Besitz an der Sache ausübt26, er aus dem Grundbuch gestrichen27 oder sein Erbschein eingezogen wird28, erlischt auch die Mitgliedschaft des Gesellschafters (noch) nicht dadurch, dass man ihn gegen seinen Protest aus der Gesellschafterliste wegen eines vermeintlich bestehenden Grundes entfernt. Führt seine Streichung aber vom Standpunkt einer „unwiderlegbaren“ oder „fingierten“ Legitimationswirkung (§ 16 I 1 GmbHG) dazu, dass er seine Mitgliedschaftsrechte in einem Rechtsstreit mit der Gesellschaft nicht mehr einfordern kann, weil das erkennende Gericht dann bereits von Rechts wegen an den Inhalt der Gesellschafterliste gebunden ist, büßt der Betroffene seine Mitgliedschaft ein, noch bevor ein Gericht über ihren Untergang rechtzeitig wird entscheiden können. Ein derartiges Verständnis übersteigert jedoch nicht nur den Stellenwert der Gesellschafterliste für das verbandsinterne Miteinander, sondern ist auch weder 23 So zu verstehen BGHZ 222, S. 323 Rn. 35 = NJW 2019, S. 3155; LG Köln ZIP 2020, S. 2237 (2238) und Strohn, FS Krieger, 2020, S. 967 ff. 24 Zum Ganzen s. B. III. 2. e), S. 78 ff. 25 Vgl. statt aller Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 15 m. w. N.; zum Ganzen s. B. III. 2. e), S. 78 ff. 26 So verlangt die Dereliktion des Eigentums an beweglichen Sachen neben der tatsäch­ lichen Besitzaufgabe auch eine rechtsgeschäftliche (wenn auch nicht empfangsbedürftige, näher J. Baur / Stürner, Sachenrecht, 2009, § 53 Rn. 69 ff.) Erklärung des Rechtsinhabers, das Eigentum hieran aufzugeben, vgl. § 959 BGB. 27 Ebenso fordert die Eigentumsaufgabe unbeweglicher Sachen neben ihrer tatsächlichen Eintragung im Grundbuch auch eine rechtsgeschäftliche Verzichtserklärung des Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt, vgl. § 928 I BGB. 28 Schließlich führt die Einziehung des Erbscheins durch das Nachlassgericht zu einer Kraftloserklärung des Erbscheins (vgl. § 2361 BGB), mittels derer (nur) die Rechtswirkungen des Erbscheins (vgl. §§ 2365 ff. BGB) beseitigt werden, nicht aber ein angefallenes Recht aufgehoben wird, dessen Ausschlagung der Erbe vielmehr form- und fristgerecht rechtsgeschäftlich erklären muss (vgl. § 1945 I BGB).

II. Gang der Darstellung

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rechtshistorisch beabsichtigt gewesen noch systematisch zwingend oder teleologisch geboten, wie nachzuweisen sein wird.29 Ziel und Anliegen der vorliegenden Untersuchung ist es, die Rechtsstellung des Listengesellschafters im Verband der GmbH herauszuarbeiten. Hierzu wird im Ausgang unterstellt, dass der Eingetragene in Wahrheit kein Gesellschafter ist oder seine Mitgliedschaft jedenfalls streitig ist. Die daraus entstehende Konflikt- und Interessenlage zur Gesellschaft einer- und dem wahren, aber nicht eingetragenen Gesellschafter andererseits gilt es sachgerecht aufzulösen und dabei die Gesellschafterliste in ihrer derzeitigen Rolle kritisch zu hinterfragen.

II. Gang der Darstellung Die Arbeit folgt einer Dreiteilung. Zu Beginn der Arbeit (B.) wird die Dogmatik der Listeneintragung erfasst und mit ihren Rechtswirkungen herausgestellt. Unerlässlich ist es hierfür, Gesellschafterliste und ihr aktienrechtliches Pendant – das Aktienregister – als Publizitätsmittel für GmbH bzw. AG in ihren historischen Entwicklungen nachzuverfolgen. Daran anknüpfend werden die verschiedenen Erklärungsansätze des Listeneintrags vorgestellt, den Brodmann bereits im Jahr 1930 in seiner Kommentierung zum GmbHG als „eigenartige Rechtsfigur“ gegenüber denjenigen in die (allgemeinen) Publizitäts- und Rechtsscheinträger des BGB beschreibt.30 Nach kritischer Würdigung der einzelnen Begründungsmodelle schließt sich die Einordnung der §§ 16, 40 GmbHG als Rechtsscheintatbestand zugunsten der Gesellschaft mit der Frage an, welche rechtlichen Konsequenzen hieraus materiell­ rechtlich wie prozessual für und gegen den eingetragenen Scheingesellschafter erwachsen (C.). Im dritten Teil der Arbeit (D.) werden schließlich die Rechtsscheinwirkungen der Gesellschafterliste anhand typischer, weil praktisch relevanter Fallkonstellationen veranschaulicht. Zum Abschluss der Arbeit (E.) werden die Ergebnisse der Untersuchung thesenartig zusammengefasst. 29

Vgl. auch die Stilisierung von Lieder, GmbHR 2016, S. 189: „[…] Gesellschafterliste als neuer Star des GmbH-Rechts mit divenhaften Zügen […]“. 30 Vgl. Brodmann, GmbHG, 1930, § 16, 1. a. (S. 81), damals noch bezogen auf die Anmeldung des Gesellschafterwechsels gegenüber der GmbH (§ 16 I GmbHG a. F.), an deren Stelle durch das MoMiG die Eintragung des Gesellschafters (§ 16 I 1 GmbHG n. F.) treten wird; zum Ganzen s. sogleich B. II., S. 26 ff.

B. Dogmatik der Gesellschafterliste I. Aktienregister und Gesellschafterliste als Informationsträger Gesellschaften sind für den Rechtsverkehr in unterschiedlichem Maße transparent.1 Unternehmenstransparenz ist kein bloßer Selbstzweck; sie ist vielmehr Ergebnis offengelegter Tatsachen, die für einen jeweiligen Empfängerkreis rechtserheblich sind.2 Wann eine Tatsache rechtserheblich ist, legt nicht der Erklärende selbst fest, sondern das Gesetz, wenn und soweit es in bestimmten Umständen ein im objektiven Interesse bestehendes Informationsbedürfnis erkennt, in dessen Folge eine Mitteilungspflicht des Unternehmens korrespondiert.3 Abhängig von der Art ihrer Haftungsverfassung dienen den Gesellschaften hierzu unterschiedliche Publizitätsmittel, kraft derer sie für einen jeweiligen Personenkreis transparent werden.4 Bei Personenhandelsgesellschaften erfüllt das Handelsregister diese Funktion (vgl. § 15 HGB); es bietet jedermann Einsicht in die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft, ohne dass es hierfür besonderer Gründe bedarf, §§ 8 ff. HGB.5 Im Gegensatz dazu greifen Kapitalgesellschaften auf spezielle Verzeichnisse zurück, in denen sie ihren Mitgliederbestand einem bestimmten (im Vergleich zu Personenhandelsgesellschaften kleineren) Adressatenkreis offenbaren. So werden die Namensaktionäre einer AG nach Maßgabe des § 67 I AktG in das Aktien­ register eingetragen, das verbandsintern6 verwaltet auch nur verbandsangehö­ 1

Eing. Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 53 ff. 2 Merkt, Unternehmenspublizität, 2001, S. 11 ff.; Fehrenbacher, Registerpublizität und Haftung im Zivilrecht, 2004, S. 36 f.; Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 53 ff. 3 Vgl. Krafka, in: MüKoHGB, § 8 Rn. 32; Ries, in: Röhricht / v. Westphalen / Haas, HGB, § 8 Rn. 17. 4 Omlor / Spies, MittBayNot 2011, S. 353 (354); Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 54. 5 Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 54: Zentrales Veröffentlichungsmedium; Omlor / Spies, MittBayNot 2011, S. 353: Paradigmatisches Publizitätsinstrument; für die PartG, die kein Handelsgewerbe ausübt, übernimmt das Partnerschaftsregister die Offenlegung eintragungspflichtiger Tatsachen (vgl. 5 II PartGG), s. Begr. RegE BT-Dr. 12/6152, S. 14; Schäfer, in: MüKoBGB, § 5 PartGG Rn. 4 ff. 6 Jede AG, die Namensaktien oder Zwischenscheine (vgl. § 10 I 1, III AktG) ausgibt, trifft die Pflicht zur Führung eines Aktienregisters (vgl. § 67 I AktG); entsprechend ihrer Organisa-

I. Aktienregister und Gesellschafterliste als Informationsträger

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rigen7 Personen zur Einsicht offensteht, § 67 VI AktG. Ähnliches gilt für die Genossenschaft, deren Vorstand eine Mitgliederliste führt und (neben den eigenen Mitgliedern) außenstehenden Dritten nur dann zugänglich wird, soweit sie ein berechtigtes Interesse darlegen können, §§ 30 f. GenG.8 Eine Sonderrolle bei juristischen Personen nimmt die GmbH ein, die ihre Mitglieder samt deren entsprechender Beteiligungen in der Gesellschafterliste ausweist, § 40  GmbHG.9 Diese verbleibt nicht in der alleinigen, verbandsinternen Verantwortungssphäre, sondern ist zum Handelsregister einzureichen (§§ 8 I Nr. 3, 16 I 1, 40 GmbHG), womit die Gesellschafterliste durch ihre allgemeine Zugänglichkeit ein hohes Transparenzniveau der GmbH erreicht. Welche Rechtswirkungen mit der Eintragung in das Aktienregister (II.) und der ihr nachempfundenen Gesellschafterliste (III.) über die tatsächliche Informationspreisgabe hinaus verbunden sind und welche Intention der Gesetzgeber mit ihnen verfolgt (hat), wird nachfolgend anhand ihrer jeweiligen historischen (Fort-)Entwicklungen aufgezeigt.

tionsstruktur wird diese Pflicht durch den Vorstand als Leitungsorgan vollzogen, der zwar die technische Durchführung delegieren, sich jedoch nicht seiner grundsätzlichen Verantwortlichkeit entledigen kann, s. Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 15 u. 16; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, § 67 Rn. 13; eing. zur Errichtung des Aktienregisters OLG München NZG 2005, S. 756 (757): Errichtung verlangt Mitwirkung des gesamten Vorstandes, nicht nur einzelner Mitglieder nach Maßgabe des § 78 III AktG; näher Kort, NZG 2005, S. 963 ff.; Königshausen, WM 2013, S. 909 (910 f.). 7 Auskunftsberechtigt ist nur der Namensaktionär bzw. Inhaber des Zwischenscheines; mit Änderung des § 67 AktG durch das NaStraG (BGBl. I 2001, S. 123 ff.) ist der Auskunftsumfang auf personenbezo-gene Daten begrenzt, s. Begr. RegE BT-Drs. 14/4051, S. 11: „[…] umfassende Einsichtsrecht aller Aktionäre bezüglich der Daten aller übrigen Aktionäre wird gestrichen […]“; s. a. Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 161; Bezzenberger, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 67 Rn. 67; hingewiesen sei schließlich auf die Sonderregelung für nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften (§ 67 VI 2 AktG), die in Ausnahmefällen bestehende Konkurrenz zum Anspruch auf Akteneinsicht nach § 810 BGB (dazu mit weiterführenden Hinweisen Noack, ZIP 1999, S. 1993 (1998): Relevanz v. a. für den eingetragenen Nießbraucher, Pfandgläubiger oder Testamentsvollstrecker, Auskunft über die Aktionärsstellung zu erlangen) sowie das (allgemeine) Auskunftsrecht des Aktionärs hinsichtlich personenbezogener Daten nach Art. 15 DS-GVO (eing. Bezzenberger, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 67 Rn. 67; Koreng, NJW 2021, S. 2692 ff.). 8 Genossenschaftsmitglieder können uneingeschränkt Einsicht in die Mitgliederliste nehmen, Dritte hingegen dann, wenn sie als Gläubiger eines Mitglieds dessen Geschäftsguthaben zu pfänden beabsichtigen, vgl. AG Schwäbisch Hall NZG 2001, S. 813 (814); Fandrich, in: Pöhlmann / Fandrich / Bloehs, GenG, § 31 Rn. 1 f.; Geibel, in: Henssler / Strohn, GenG, § 31 Rn. 1. 9 Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 56: „[…] Mittelweg zwischen Anonymität der Aktionärsstellung und jedermann einsehbarer Registerverfassung der Personenhandelsgesellschafter […]“; Marx, Die Publizität des GmbH-Gesellschafters, 2002, S. 13.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister 1. § 12 Preußisches Gesetz über die Aktiengesellschaften von 1843 Lange bevor der preußische Gesetzgeber 1843 eine eigenständige Kodifikation des (später einmal deutschen) Aktienwesens für sein Königreich schaffen und der seinerzeitigen „Lebenswirklichkeit“ anpassen wird, existieren bereits auf dem europäischen Kontinent verteilt Organisationsformen, die sich – wesensprägend für die AG nach heutigem Strukturverständnis – durch ihre Haftungsbeschränkung sowie der freien Übertragbarkeit ihrer Vermögensanteile auszeichnen.10 So entstehen in den europäischen Seefahrernationen England und den Niederlanden, aber auch in den norddeutschen Hansestädten im 17. und 18. Jahrhundert vermehrt sog. Handelskompagnien, die mit einer merkantilen Außen- und Wirtschaftspolitik (kolonialen) Seehandel betreiben.11 Neben den rückläufigen Außenhandelskompagnien etablieren sich vergleichbare Assoziationen mit Beginn der Industrialisierung12 auf dem europäischen Kontinent rasch zu einem „Sammelbecken“ risikoreicher Unternehmungen mit hohem Kapitaleinsatz.13 Trotz deren stetiger Verbreitung bleiben Rechtspersönlichkeit und Geschäftsaufnahme von einer landesherrlichen Genehmigung abhängig, die mittels ausgestellter Urkunden – den Oktroi14 – das jeweils geltende Recht einer „Aktiengesellschaft“ separat festlegen und ihr „öffentlich-rechtliche Privilegien“ verleihen.15 Letztere sind es, 10 Als „erste wirkliche“ Aktiengesellschaft anzusehen ist nach heutigem Verständnis die auf das Jahr 1407 zurückgehende St. Georgsbank in Genau (monte delle compere e de banchi di S. Giorgio), vgl. Assmann, in: Großkomm., AktG, Einl. Rn. 16; Fick, ZHR 5 (1862), S. 40 ff.; näher Lehmann, Die geschichtliche Entwicklung des Aktienrechts bis zum Code de Commerce, 1895, S. 4 f. sowie zur Historie des Aktienwesens und der Aktiengesellschaft in Deutschland s. Bayer / Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007. 11 Cordes / Jahntz, in: Bayer / Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, S. 14 ff.; Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten, 1981, S. 12 ff.; Hoffmann-Becking, in: MHdB, Bd. IV, § 1 Rn. 1. 12 Ausgehend vom Königreich Großbritannien setzt das industrielle Zeitalter in Europa Ende des 18. Jahrhunderts ein und endet mit Beginn des 1. Weltkrieges 1914. 13 Hoffmann-Becking, in: MHdB, Bd. IV, § 1 Rn. 3. 14 Oktroi bezeichnet den obrigkeitlichen Verleihungsakt, der eine Gesellschaft mit „öffentlich-rechtlichen“ Privilegien ausstattete und zugleich Voraussetzung für ihre Entstehung und Organisationsstruktur ist. Das Oktroi-System ist ein Unterfall des im 19. Jahrhundert praktizierten Konzessionssystems; zum Ganzen s. Schwennicke, in: Staudinger, BGB, Einl. zu §§ 21 ff. Rn. 38; Heimann, Die Entwicklung der handelsrechtlichen Veröffentlichung vom ALR bis zum ADHGB, 2010, S. 151 ff.; Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten, 1981, S. 13. 15 Assmann, in: Großkomm., AktG, Einl. Rn. 21 f.; Fleischer, AG 2017, S. 509 (510 f.); Schu­ bel, Verbandssouveränität und Binnenorganisation der Handelsgesellschaften, 2003, S. 40 ff.; Bahrenfuss, Die Entstehung des Aktiengesetzes von 1965, 2001, S. 31 ff.; Schwennicke, in: Staudinger, BGB, Einl. zu §§ 21 ff. Rn. 38; Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten, 1981, S. 13 führt Beispiele öffentlich-rechtlicher Privilegien – wie etwa Monopolrechte der Gesellschaft oder Haftungsbeschränkungen ihrer Mitglieder – an.

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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die diese Gesellschaftsform erst so attraktiv wie notwendig machen, um größere Wirtschaftsvorhaben wie den Ausbau der Eisenbahnnetze realisieren zu können.16 Erste (bruchstückhafte) Bestimmungen zum Aktienwesen im Preußischen Allgemeinen Landrecht v. 179417 können den Zustand der Rechtsunsicherheit nicht auflösen und so fällt die „gelebte“ Konzessionspraxis, zum Leidwesen der betroffenen Unternehmen, zumeist sehr unterschiedlich aus.18 Geringe Abhilfe kann zwar zunächst der 1807 erlassene Code de Commerce19 leisten, dessen „aktienrechtliche“ Bestimmungen die Rechtslage im preußischen Rheinland mitbeeinflussen wird, die Rufe nach einem allgemeingültigen Regelwerk allerdings nie ganz verstummen lässt.20 Nachdem bereits 1838 mit dem Preußischen Gesetz über die Eisenbahnunternehmungen21 die Genehmigungsverfahren für aktienfinanzierte Eisenbahnunternehmen plan- und vorhersehbarer werden,22 gelingt schließlich fünf Jahre später mit dem Preußischen Aktiengesetz eine erste allgemeingesetzliche Kodifikation des Aktienwesens.23 Schwerpunkt des ohnehin nur 30 Vorschriften umfassenden 16

Kießling, in: Bayer / Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, S. 98 ff.: „Eisenbahnbau als Katalysator der Entwicklung des Aktienrechts“. 17 Abgedruckt bei Hattenhauer, Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten von 1794, 1996. 18 Einen knappen Überblick über die im Preußischen Allgemeinen Landrecht verstreuten „aktienrechtrechtlichen“ Bestimmungen bietet Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten, 1981, S. 15 ff. 19 S. Didot, Code de commerce, édition stéréotype, 1808. 20 Assmann, in: Großkomm., AktG, Einl. Rn. 34 f. m. w. N.; der Code de Commerce ist jedoch für die Entwicklung des deutschen Aktienwesens von essenzieller Bedeutung, vgl. nur Schubert, Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg mit Motiven (1839/40), Bd. II, 1986, S. 5: „[…] Code de Commerce hat allen anderen Handelsgesetzbüchern, welche das Bedürfnis der neueren Zeit hervorrief, zum Vorbilde gedient […]“. 21 Abgedruckt bei Schroetter, Das preußische Eisenbahnrecht in seiner heutigen Gestalt, 1883, S. 1 ff. 22 Eing. Kießling, in: Bayer / Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, S. 126 ff.; ­Assmann, in: Großkomm., AktG, Einl. Rn. 44 f.; insb. in Unternehmerkreisen wurde das Gesetz wegen seiner zu weitgehenden Einflussmöglichkeiten des Staates und seiner erheblichen finanziellen Belastungen für die Betroffenen kritisch aufgenommen, vgl. Hansemann, Kritik des preußischen Eisenbahn-Gesetzes vom 3. November 1838, 1841, S. 22: „[Eisenbahngesetz] ein Mittel, Eisenbahngesellschaften zu verderben […]“ sowie Kießling, in: Bayer / Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, S. 152. 23 Abgedruckt in Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten, 1981, S. 213 ff.; unmittelbar ausgelöst werden die Gesetzgebungsarbeiten jedoch durch Beschwerde der Direktoren einer Stettiner Zuckersiedereigesellschaft auf Aktien, der eine „Allerhöchste Cabinetts-Order“ im Jahre 1837 folgen sollte, die den Entwurf einer Verordnung über die Aktiengesellschaften bezweckt hat, s. Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten, S. 29; Assmann, in: Großkomm., AktG, Einl. Rn. 54. Das Preußische Gesetz über die Aktiengesellschaften markiert zugleich den Wechsel vom obrigkeitlichen (nicht-gesetzlichen) Oktroi- zum gesetzlichen Konzessionssystem, welches erst durch die 1. Aktienrechtsnovelle v. 1870 abgelöst werden wird, s. Heimann, Die Entwicklung der handelsrechtlichen Veröffentlichung vom ALR bis zum ADHGB, 2010, S. 151 ff.; Schubert, ZGR 1981, S. 285 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Gesetzes bilden jene zur Schaffung und Errichtung der Gesellschaft, namentlich zu ihrer Rechtspersönlichkeit (§ 8), zu ihrem Zweck (§ 6)24 und zu ihrer obrigkeitlichen Genehmigung (§§ 1, 4, 6, 7). Spärlicher fällt hingegen die Regelungsdichte zur Verbandsverfassung und zum Verhältnis der Mitglieder untereinander und zur AG aus.25 Für die Rechtsstellung des Aktionärs formuliert § 12 des Preußischen Aktiengesetzes v. 1843 (Abschnitt II. „Rechtsverhältnis der Aktiengesellschaften und der Aktionäre“ Unterabschnitt 3. „Aktien auf bestimmte Inhaber“): § 12 (1) Werden die Aktien auf bestimmte Inhaber ausgestellt, so muß die genaue Bezeichnung derselben nach Namen, Wohnort und Stand in das Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen werden. (2) Geht das Eigenthum der Aktie auf einen Anderen über, so ist dieser zur Vermerkung in dem Aktienbuche anzumelden. (3) Im Verhältniß zu der Gesellschaft werden nur Diejenigen als die Eigenthümer der Aktien angesehen, die als solche im Aktienbuch verzeichnet sind.

a) Grammatisch-systematische Auslegung Ausgehend seines Wortlauts knüpft der Preußische Gesetzgeber von 1843 in § 12 III die Rechtsinhaberschaft des Aktionärs im Verhältnis zur Gesellschaft an seine „Verzeichnung“ (§ 12 I) im Aktienbuch. Dies gilt gleichermaßen für den originären Erwerb der Aktie durch Ausstellung der Gesellschaft (§ 12 I) sowie derivativ bei rechtsgeschäftlicher Übertragung der Aktie auf den zu verzeichnenden Erwerber (§ 12 II). In beiden Fällen wird derjenige als Aktionär im Verhältnis zur Gesellschaft angesehen, der mit Namen, Wohnort und Stand („als solcher“) im Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen ist. Die Verwendung des Adverbs „nur“ in der Formulierung des § 12 III betont einerseits die zentrale Rolle der „Verzeichnung“ für das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und ihren Aktionären, lässt auf der anderen Seite aber (noch) keinen endgültigen Schluss zu, ob sie auch und selbst dann auf denjenigen Anwendung findet, der keine Mitgliedschaft in der AG ausübt und zu Unrecht im Aktienbuch „verzeichnet“ wird. 24 Während der Gesetzgebungsarbeiten waren insb. die mit der Gesellschaft verfolgten Zwecke umstritten, vgl. Motive zu der Verordnung über Aktien-Gesellschaften v. 1840, S. 10 (abgedruckt in Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten, 1981, S. 54 ff.); Kießling, in: Bayer / Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, S. 208 ff. 25 Das Innenrecht der AG unterliegt weitgehend der Satzungsautonomie ihrer Mitglieder (vgl. § 10), eing. hierzu Kießling, in: Bayer / Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, S. 226 f.; Moser, Der Einfluss staatsrechtlicher Entwicklungen auf die Organisationsverfassung von Aktiengesellschaften, 2020, S. 96 ff.

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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Schließlich unterscheidet § 12 III nicht, zu wessen Gunsten oder Lasten die „Verzeichnung“ im Aktienbuch wirkt. Prima facie profitieren Gesellschaft und „Verzeichneter“ von den Wirkungen der „Verzeichnung“ zu gleichen Teilen. Der Wirkrahmen der „Verzeichnung“ bleibt dabei – ausweislich ihrer gesetzesinternen Stellung – auf das Verbandsinnere der AG beschränkt und erfasst nur das Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Aktionär, nicht aber jenes der Aktionäre zueinander oder gegenüber außenstehenden Dritten. Eine Differenzierung von Rechten und Pflichten des „verzeichneten“ Aktionärs nimmt der Wortlaut schließlich nicht vor;26 er stellt vielmehr allgemein auf die Rechtsinhaberschaft („Eigenthümer der Aktie“) ab, welches die Ausübung des Rechts („Eigenthum“) einschließt.27 b) Historisch-teleologische Auslegung Vor seiner finalen Fassung ist § 12 im Laufe der Gesetzgebungsarbeiten wiederholt Gegenstand kleinerer Anpassungen, ohne dass diese in den Gesetzesbegründungen expliziten Niederschlag finden.28 So sieht etwa die 1837 eingesetzte „Kommission für die Revision des Handelsrechts“ in § 10 II ihres Entwurfs v. 1842 noch vor, dass (auch) „die Rechtsgültigkeit der Uebertragung des Eigenthums im Verhältnis zur Gesellschaft“ von ihrer anschließenden „Eintragung in das Aktienbuch“ abhängig zu machen ist.29 Das Erfordernis der Eintragung für die Gültigkeit rechtsgeschäftlicher Übertragung der Aktie wird jedoch final wieder gestrichen und durch die Pflicht des Erwerbers – wie sie § 12 II des Preußisches Aktiengesetzes v. 1843 formuliert – ersetzt, den (wirksamen) Rechtsübergang zur „Vermerkung“ in das Aktienbuch der Gesellschaft anzumelden.30 Die auf die „Vermerkung“ folgende Eintragung („Ver 26

Zwar weicht die Formulierung des heutigen § 67 II 1 AktG ab, der nicht mehr von einem „Inhaber der Namensaktie“, sondern von den „Rechten und Pflichten aus der Aktie“ spricht. Vom Wortlaut beider Normen sind jedoch Mitgliedschaftsrechte und -pflichten gleichermaßen gedeckt. 27 So umfasst die Rechtsinhaberschaft grundsätzlich immer auch das Recht zu ihrer Ausübung, vgl. für das Sacheigentum die einfachgesetzliche Klarstellung in § 903 S. 1 BGB. Einschränkungen in das Recht ihrer Ausübung (etwa § 80 I InsO im Falle der Insolvenz des Schuldners oder § 16 I 1 GmbHG, § 67 II 1 AktG im Falle unrichtiger Eintragungen) bedürfen stets der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, Art. 14 I 2 GG, s. dazu die beispielhaften Aufzählungen bei Lakkis, in: BeckOGK, BGB, § 903 Rn. 120 ff.; Brückner, in: MüKoBGB, § 903 Rn. 30 ff. 28 Vgl. die Materialien zum Preußischen Aktiengesetz v. 1843, abgedruckt bei Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten, 1981, S. 45 ff. 29 S. Entwurf der Kommission für die Revision des Handelsrechts, mit Motiven v. 13. 01. 1842, abgedruckt bei Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten, 1981, S. 45 ff. 30 Damit entscheidet sich die Kommission schließlich für ein Modell, das die Staatsminister v. Kamptz, Mühler, v. Rochow und Graf v. Alvensleben in ihrem Gesetzesvorschlag bereits andeuten (dort heißt es in § 10: „[…] Im Verhältniß zu letzterer [sc. Gesellschaft] werden nur diejenigen als die Eigenthümer der Aktien angesehen, auf deren Namen die Eintragung geschehen ist“)

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

zeichnung“, § 12 III) im Aktienbuch soll aber den Rechtserwerb der Aktie nicht begründen, sondern lediglich (deklaratorisch) den Erwerber anhalten, den Mitgliedschaftswechsel der AG anzuzeigen und sie hierüber in Kenntnis zu setzen.31 c) Zwischenergebnis Die Auslegung des § 12 Preußisches Aktiengesetz v. 1843 anhand seines Wortlauts und Entstehungsprozesses lässt für den Rechtsakt der Eintragung in das Aktienbuch den Schluss zu, dass eine „Verzeichnung“ (§ 12 III) nur verbandsintern zwischen Aktionär und Gesellschaft wirken und für den Erwerb des Aktienrechts keine Voraussetzung bilden soll. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob dieses Ergebnis gleichermaßen für einen rechtsungültigen Erwerb Geltung beanspruchen kann, bleibt während der gesamten Gesetzgebungsarbeiten aus. 2. Art. 183 ADHGB von 1861 Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) v. 186132 erreicht zehn Jahre vor Reichsgründung erstmals eine gesetzliche Vereinheitlichung des Handelsrechts – hierzu zählte das Aktienrecht – in fast allen Einzelstaaten des Deutschen (und später Norddeutschen) Bundes und sorgt für erhebliche Erleichterungen im grenzüberschreitenden Handel.33 und schließlich im Entwurf nach den Beschlüssen des königlichen Staatsministeriums (dort heißt es in § 11: „[…] Im Verhältniß zu der letzteren [Gesellschaft] werden nur diejenigen als die Eigenthümer der Aktien angesehen, auf deren Namen die Eintragung geschehen ist. Wird die Aktie auf einen anderen übertragen, so muß dies in dem Aktienbuche vermerkt werden“) und im Entwurf nach den Beschlüssen der Abtheilungen des Staatsraths (der dortige § 12 ist wortlautgetreu zu § 12 des Preußischen Aktiengesetzes) Niederschlag gefunden hat; die Entwürfe sind jew. abgedruckt bei Baums, Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten, 1981, S. 79 ff., 95 ff., 159 ff. 31 Dies entspricht auch der heute h. M. zu § 67 II 1 AktG, vgl. statt aller Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 46: Verfügungen über die Aktie erfolgen „außerhalb des Aktienregisters“ und ders., Liber amicorium Mart. Winter, 2011, S. 9 (20); misst der Gesetzgeber einem Tatbestandsmerkmal eine konstitutive Bedeutung für den Rechtserwerb bei, deutet er dies regelmäßig durch entsprechende Formulierung an, vgl. nur die freilich später gefassten § 929 S. 1, § 873 I BGB: „zur Übertragung […] ist erforderlich, dass […]“. 32 Abgedruckt bei Schubert, Verhandlungen über die Entwürfe eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches und eines Einführungs-Gesetzes zu demselben in beiden Häußern des preußischen Landtages im Jahre 1861, 1986, S. 1 ff. 33 Vgl. nur Nörr, ZNR 23 (2001), S. 51 (56 ff.); lediglich vier Staaten (Lauenburg, Schaumburg-Lippe, Luxemburg und Limburg) sollten von ihrer Gesetzgebungskompetenz zum Erlass des ADHGB für ihre Hoheitsgebiete keinen Gebrauch nehmen, näher Pahlow, in: Bayer /  Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, S. 241; Conow, Vertragsbindung als Freiheitsvoraussetzung, 2013, S. 186 f.

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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Im zweiten Buch („Von den Handelsgesellschaften“), dritter Titel („Von der Aktiengesellschaft“), heißt es in Art. 183 ADHGB v. 1861, der Art. 172 seines Preußischen Entwurfs v. 185734 (nahezu) wortlautidentisch wiedergibt,35 wie folgt: Art. 18336 (1) Wenn das Eigenthum der Aktie auf einen Anderen übergeht, so ist dies unter Vorlegung der Aktie und des Nachweises des Ueberganges, bei der Gesellschaft anzumelden und im Aktienbuche zu bemerken. (2) Im Verhältnisse zu der Gesellschaft werden nur diejenigen als die Eigenthümer der Aktien angesehen, welche als solche im Aktienbuche verzeichnet sind. (3) Zur Prüfung der Legitimation ist die Gesellschaft berechtigt, aber nicht verpflichtet.

a) Grammatisch-systematische Auslegung Art. 183 ADHGB v. 1861 bringt im Vergleich zu § 12 des Preußischen Aktiengesetzes v. 1843 neben kleineren Präzisierungen in den ersten beiden Absätzen eine wesentliche Neuerung in Abs. 3 mit sich. Die Bestimmung zur Eintragung des Aktionärs im Aktienbuch der Gesellschaft mit Namen, Wohnort und Stand („als solche“, § 12 I Preußisches Aktiengesetz v. 1843) wird hingegen vollständig in Art. 183 II ADHGB v. 1861 verschoben. Zunächst ordnet Art. 183 I ADHGB v. 1861 die Pflicht an, den (wirksam erfolgten) rechtsgeschäftlichen Übergang der Aktie unter Vorlage und Nachweis bei der Gesellschaft anzumelden. Bereits hierin bestätigt sich qua Wortlaut der historischteleologische Befund zu Art. 12 des Preußisches Aktiengesetzes v. 1843, wonach die Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch die Rechtswirksamkeit der vorausgehenden Übertragung der Aktie unberührt lässt.37

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Abgedruckt bei Schubert, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten nebst Motiven (1857), 1986, S. 1 ff. 35 Statt „bemerken“ in Art. 183 I ADHGB v. 1861 verwendet der Preußische Entwurf in seinem Art. 172 I die Formulierung „vermerken“. 36 Art. 223 ADHGB v. 1861 (Zweiter Abschnitt – Rechtsverhältnis der Aktionäre) erklärt für die Namensaktie die „bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien gegebenen Bestimmungen über die Eintragung der Aktien in das Aktienbuch der Gesellschaft und über die Uebertragung derselben auf Andere (Art. 182, 183)“ für anwendbar. 37 S. dazu B. II. 1. b), S. 29; diese offenbare Selbstverständlichkeit für den Gesetzgeber des ADHGB v. 1861 drücken auch dessen Motive zum Entwurf des Art. 172 I aus: „Die beiden ersten Alinea [sc. Absätze] des Art. 172 sind dem § 12 des Gesetzes über die Aktiengesellschaften vom 9. November 1843 entnommen, mit den Zusätzen, daß bei Anmeldung des Eigenthumserwerbes an der Aktie der Nachweis des Ueberganges des Eigenthums (freiwillige Uebertragung, Beerbung, richterliche Ueberweisung) zu erbringen [sei…Dieser] Zusatz bedarf keiner Rechtfertigung […]“, s. Schubert, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten nebst Motiven (1857), 1896, S. 88.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Neu aufgenommen hat der Gesetzgeber des ADHGB v. 1861 die Bestimmung in Abs. 3, die – in ihrer norminternen Stellung auf die beiden vorangestellten Absätze bezugnehmend – der Gesellschaft das Recht einräumt, die „Legimitation“ des Aktionärs im Sinne seiner mitgliedschaftlichen Berechtigung zu überprüfen. Wenn auch zaghaft scheint sich hierin erstmals anzudeuten, zu wessen Gunsten Art. 183 ADHGB v. 1861 wirken und wessen Schutz die „Verzeichnung“ bezwecken soll. Durch das Recht (aber nicht der Pflicht) seitens der Gesellschaft, die Legitimation des Aktionärs durch seine „Verzeichnung“ im Aktienbuch zu dokumentieren, soll sie vor Beanspruchung eines verbandsfremden Dritten geschützt werden. b) Historisch-teleologische Auslegung Auch die Motive zu Art. 172 des Preußischen Entwurfs zum Aktiengesetz v. 1857 bestätigen die grammatische Auslegung des Art. 183 III ADHGB v. 1861 als Schutzbestimmung zugunsten der Gesellschaft. In den Augen seiner preußischen Entwurfsverfasser ist das Recht zur Legitimationsprüfung (Art. 172 III) für die „Sicherstellung der Gesellschaft […] geboten“38. Denn es gelte nicht zuletzt, „störende Weitläufigkeiten und Streitigkeiten“39 über die Rechtsinhaberschaft der Aktie und deren Ausübung vorzubeugen, die „nicht selten“40 zwischen den Aktionären und der Gesellschaft aufträten. c) Rezeption in der Rechtsprechung des RG aa) Eintragung des Erwerbers in das Aktienbuch Weitgehende Einigkeit herrscht in der Reichsgerichtsrechtsprechung (noch) über die Frage, nach welchen (materiellrechtlichen) Regeln sich der Anteilserwerb von Aktien vollzieht und welche Rolle die Eintragung in das Aktienbuch hierbei einnimmt. So wird die Eintragung der Namensaktie in das Aktienbuch getrennt von ihrer vorausgehenden Übertragung auf den Erwerber angesehen; eine mögliche „Nichtigkeit des Übertragungsaktes wirke nur unter den beteiligten [Vertragsparteien]“41, die durch eine zu Unrecht nachfolgende „Verzeichnung“ in das Aktienbuch nicht mehr geheilt werden könne.42 38

S. Schubert, Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten nebst Motiven (1857), 1986, S. 88. 39 Ebd. 40 Ebd. 41 RGZ 41, S. 9 (17). 42 Vgl. RGZ 123, S. 279 (282) zur Nachfolgeregelung in § 223 HGB v. 1897: „[…] die Eintragung im Aktienbuch [ist] nicht Erfordernis des Rechtsübergangs. Sie ändert an der Inhaber-

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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Gleichwohl spricht das RG dem Akt der „Verzeichnung“ auch nicht jedwede konstitutive Wirkung ab. Diese soll vielmehr für den Erwerber notwendig sein, um gegenüber der Gesellschaft wirksam Aktionärsrechte ausüben zu dürfen, Art. 183 II ADHGB v. 1861. Das RG erkennt dabei in der Anmeldung zur Eintragung in das Aktienbuch (Art. 183 I ADHGB v. 1861) eine „Willenserklärung [des Erwerbers] mit selbstständiger rechtserzeugender Wirkung“43, die ihn als Aktionär im Verhältnis zur Gesellschaft zu gleichen Teilen berechtige wie verpflichte. Durch sie werde der Anmeldende „Aktionär aus eigenem Rechten“44 respektive „Aktionär kraft selbstständigen Rechtsaktes“45. Über diesen „Kunstgriff“ gelingt es dem RG offenzulassen, ob die Eintragung im Aktienbuch auch Mängel im Übertragungsakt der Aktie überwinde, sie vergleichbar den heilungsrechtlichen (Form-)Vorschriften (s. etwa § 311b I 2 BGB, § 15 IV 2 GmbHG)46 „sanierende Wirkung“47 erzeuge. Stattdessen stützt das RG den Erwerb des Aktienrechts (rechtsgeschäftliche Übertragung) und die Ausübung des Aktienrechts („Verzeichnung“) auf zwei unterschiedliche Rechtsgründe und vermeidet eine Stellungnahme zu der Frage, ob neben dem im Aktienbuch „Verzeichneten“ auch der Veräußerer zur Ausübung seines Aktienrechts berechtigt bleibt, wenn dessen Übertragung auf den Erwerber fehlschlägt. Vielmehr scheint es im Verhältnis zur AG „nur“ (s. Art. 183 II ADHGB v. 1861) darauf anzukommen, wer im Aktienbuch eingetragen ist. bb) Legitimationswirkung durch das Aktienbuch In seinem Urteil48, das die (mitgliedschaftliche) Anfechtungsbefugnis von Generalversammlungsbeschlüssen49 betrifft (vgl. Art. 221 ff. ADHGB v. 188450), geht das RG erstmals näher auf die Rechte des eingetragenen Namensaktionärs ein. Es entscheidet, dass für die Ausübung der Aktionärsrechte die „Verzeichnung“ (Art. 183 II ADHGB v. 1861) des Aktionärs im Aktienbuch maßgeblich sei und schaft der Aktienrechte nichts und ersetzt weder eine fehlende oder eine rechtsunwirksame Übertragungserklärung, noch heilt sie sonstige Mängel des Übereignungstatbestands. Vielmehr vollzieht [sie sich] in jeder Hinsicht außerhalb und unabhängig vom Buchstand […]“. 43 RGZ 41, S. 9 (17). 44 RGZ 3, S. 162 (163). 45 RGZ 41, S. 9 (18). 46 Eing. mit weiteren Bspl. Pohlmann, Die Heilung formnichtiger Verpflichtungsgeschäfte durch Erfüllung, 1992, passim. 47 RGZ 41, S. 9 (18); die Berufungsinstanz hatte sich für eine solche noch ausgesprochen. 48 RGZ 40, S. 80. 49 Seit 1937 führt das Gesetz die Bezeichnung Hauptversammlung, vgl. RGBl. I 1937, S. 107 ff. 50 Das „Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884“ ist abgedruckt bei Schubert, Quellen zum Aktiengesetz vom 18. Juli 1884, 2017, S. 297 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

der Einwand unwirksamen Rechtserwerbs seiner „Legitimation als Anfechtungskläger regelmäßig nicht entgegensteht“51, wenn sie nicht mit einem „besonderen rechtlichen Interesse“52 der Gesellschaft bestritten werde. Zwar betont das RG damit die herausgehobene Bedeutung des Aktienbuchs für die Ausübung von Aktionärsrechten, lässt im Gegenzug aber dem Grunde nach die Möglichkeit in engen Grenzen zu, die Nichtberechtigung des „Verzeichneten“ (wegen unwirksamen Rechtserwerbs) durch Gegenbeweis bei „besonderem rechtlichen Interesse“ zu erschüttern. Auch wenn das RG offenlässt, wann die Gesellschaft ein ebenjenes besonderes rechtliches Interesse verfolge, scheint es das Aktienbuch zuvorderst dem Prozessrecht zuordnen zu wollen und in ihm (nur) ein verlässliches Mittel der Beweisführung zu sehen, wenn und soweit die AG und ihre Gesellschafter in einem Prozess über Aktionärsrechte streiten.53 Dem Aktionär soll es aber – trotz des Wortlauts in Art. 183 II ADHGB v. 1861 („nur“) – ebenso wenig unmöglich sein, Aktionärsrechte im Falle seiner unterbliebenen „Verzeichnung“ gegenüber der AG ausüben zu dürfen wie es der Gesellschaft gestattet bleibe, einem „verzeichneten“ NichtAktionär Mitgliedschaftsrechte zu verweigern, sofern sie hieran ein „besonderes rechtliches Interesse“ hat. d) Rezeption im Schrifttum Wie in der Rechtsprechung des RG herrscht auch im Schrifttum Konsens darüber, dass der Anteilserwerb der Namensaktie außerhalb des Aktienbuchs und unabhängig von seiner nachfolgenden „Verzeichnung“ ohne die Mitwirkung der Gesellschaft als „res inter alios acta“54 stattfindet.55 Problematischer erscheinen demgegenüber Schutzzweck und Reichweite der in Art. 183 II, III ADHGB v. 1861 beschriebenen Legitimation des eingetragenen Namensaktionärs.56 51

RGZ 40, S. 80 (82). RGZ 40, S. 80 (83); das Kriterium eines „besonderen rechtlichen Interesses“, zwecks derer die Legitimation des Eingetragenen nachträglich noch bestritten werden kann, greift (zum wortlautgleichen § 223 III HGB v. 1897) schließlich auch RGZ 86, S. 160 (161) auf, ohne hierauf jedoch näher einzugehen und relevante Fallgruppen zu bilden. 53 In diese Richtung geht ebenso die Entscheidung RGZ 36, S. 154 (158), die das Aktienbuch als Legitimationsnachweis für nicht abschließend ansieht und der AG das Recht einräumt, bei „Ausübung des Stimmrechtes und des Dividendenbezuges [des Aktionärs] noch eine weitere Legitimation durch Vorlegung [von] Certifikaten“ verlangen zu dürfen. 54 Lippmann, ZHR 39 (1891), S. 126 (142). 55 S. Staub, Kommentar zum ADHGB, 1894, Art. 183 § 4 (S. 445): Eintragung in das Aktienbuch ist auch keine „Beurkundung der Eigenthumsübertragung“; Renaud, Das Recht der Aktiengesellschaften, 1875, S. 422; v. Hahn, Commentar zum ADHGB, Bd. I, 1863, Art. 183 (S. 411 f.); Anschütz / v. Völderndorff, Kommentar zum ADHGB, Bd. II, 1870, Art. 183 (S. 440 ff.). 56 Vgl. Lippmann, ZHR 39 (1891), S. 126 (142), der „die Bedeutung des Art. 183 [ADHGB v. 1861], namentlich das Verhältniß des Abs. 3 zu Abs. 1 und 2 […] bestritten“ sieht. 52

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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Das Telos beider Absätze erkennt namentlich Lippmann darin, dass „Abs. 2 [des Art. 183 ADHGB v. 1861] den Schutz der Rechte und Interessen der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft“ verfolge, während „Abs. 3 [des Art. 183 ADHGB v. 1861] einen gleichen Schutz für die Rechte und Interessen der Gesellschaft gegenüber dem Wandel der Aktionärseigenschaft“57 bezwecke. Seinen Gedanken weiterführend schafft das Recht der Gesellschaft zur Legitimationsprüfung Ausgleich dafür, an der rechtsgeschäftlichen Übertragung der Aktie nicht beteiligt zu sein, aber dennoch die Ausübung der Aktionärsstellung nicht ohne eigene Mitwirkung zulassen zu müssen, Art. 183 III ADHGB v. 1861.58 Nach Prüfung von Legitimation und Aufnahme in das Aktienbuch soll, wie es wörtlich in Art. 183 II ADHGB v. 1861 heißt, schließlich „nur“ (noch) der Eingetragene die Stellung als Aktionär im Verhältnis zur Gesellschaft inne haben.59 Dem widerspricht hingegen Behrend, der den Bedeutungsgehalt des Art. 183 II ADHGB v. 1861 in einer bloßen Möglichkeit des Eingetragenen (unter weiteren) erschöpft sieht, sich seiner mitgliedschaftlichen Berechtigung auszuweisen und es der Gesellschaft obliegt, auch Nichteingetragene „zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zuzulassen“60. In diesem Fall solle die Gesellschaft allerdings auf ihre eigene Gefahr hin handeln.61 e) Zwischenergebnis Eintragungen in das Aktienbuch üben auf den Erwerb der Namensaktie keinen Einfluss aus. Relevant wird die Eintragung in das Aktienbuch aber für die Ausübung der Aktionärsrechte. Umfang und Grenzen der vom Aktienbuch ausgehenden Legitimationswirkung sind in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Ebenso unklar ist ihr Verhältnis zur (ggf. abweichenden) materiellen Rechtslage, wenn ein Nicht-Aktionär im Aktienbuch „verzeichnet“ wird.

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Lippmann, ZHR 39 (1891), S. 126 (142). Hierzu tendieren ebenso Staub, Kommentar zum ADHGB, 1894, Art. 183 § 4 (S. 445), Renaud, Das Recht der Aktiengesellschaften, 1875, S. 423 und RGZ 41, S. 9 (17), die eine Anmeldung des Erwerbers zur Eintragung in das Aktienbuch als rechtsgeschäftlichen Antrag auf Abschluss einer „Vertragsübernahme“ mit der Gesellschaft (vgl. § 414 BGB) zu deuten scheinen; die Möglichkeit, die übrigen Gesellschafter an der rechtsgeschäftlichen Übertragung zu beteiligen, sieht bereits das ADHGB in Art. 182 II (entspr. § 68 II AktG) durch Vinkulierung der Aktie vor. 59 Als Anhänger einer solchen Begriffsjurisprudenz präsentiert sich Staub, Kommentar zum ADHGB, 1894, Art. 183 § 4 (S. 445). 60 Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, Bd. I/2, 1896, § 119 (S. 809). 61 Ders., Lehrbuch des Handelsrechts, Bd. I/2, 1896, § 119 (S. 809). 58

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

3. § 223 HGB von 1897 Nachdem Art. 183 ADHGB v. 1861 während der beiden großen Aktienrechtsnovellen v. 187062 und v. 188463 im Wesentlichen unangetastet bleibt, verschiebt es ihn im Zuge der Handelsrechtsreform v. 189764 nahezu wortlautgetreu in den neu gefassten § 223 HGB. Lediglich die Anordnung seiner Absätze – im Bewusstsein ihres unklaren Verhältnisses zueinander65 – ändern sich: § 223 (1) Geht eine auf Namen lautende Aktie auf einen Anderen über, so ist dies, unter Vorlegung der Aktie und des Nachweises des Ueberganges, bei der Gesellschaft anzumelden und im Aktienbuche zu vermerken. (2) Die Echtheit der auf der Aktie befindlichen Indossamente oder der Abtretungserklärungen zu prüfen, ist die Gesellschaft nicht verpflichtet. (3) Im Verhältnisse zu der Gesellschaft gilt nur derjenige als Aktionär, welcher als solcher im Aktienbuche verzeichnet ist.

a) Grammatisch-systematische Auslegung Durch einen Wechsel der Abs. 2 und 3 in § 223 HGB v. 1897 im Vergleich zu Art. 183 II, III ADHGB v. 1861 und seiner sprachlichen Präzisierung bringt der Gesetzgeber nun klar(er) zum Ausdruck, woran die Legitimationsprüfung anknüpft und wozu sie der Gesellschaft dient. Die Legitimationsprüfung (§ 223 II HGB v. 1897) bezieht sie sich fortan sprachlich (nur noch) auf den Übertragungsakt der Namensaktie nach § 223 I HGB v. 1897 und bestätigt damit die Sichtweise einzelner Kommentatoren zu Art. 183 II, III ADHGB v. 1861, die Gesellschaft mittelbar am Wechsel der Aktionärsstellung zu beteiligen, indem sie nur den im Aktienbuch „Verzeichneten“ mitgliedschaftliche Rechte gewähren muss.66 62

Abgedruckt bei Schubert, Vom Konzessions- zum Normativsystem, 2017, S. 165 ff. Abgedruckt bei Schubert, Quellen zum Aktiengesetz vom 18. Juli 1884, 2017, S. 297 ff. 64 Abgedruckt bei Schubert / Schmiedel / Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. I, 1986, S. 717 ff.; gemessen an den angestrebten Reformvorhaben des Änderungsgesetzgebers bleibt dessen Resultat letztendlich hinter den Erwartungen zurück; so attestiert O. v. Gierke, ZHR 45 (1896), S. 441 (443) dem neuen HGB, es sei zwar „keine bloße Novelle, aber auch nicht mehr als eine Revision [des bisherigen ADHGB]“, während für Ring, DJZ 1896, S. 409 dieses „allgemein auf dem Boden des [bislang] geltenden Gesetzes [ADHGB]“ steht; eing. zur Historie des HGB v. 1897 Pahlow, in: Bayer / Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, S. 418 ff.; Lehmann, AcP 86 (1896), S. 289 ff. 65 Vgl. B. II. 2., S. 30 ff.; s. zudem die Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich v. 1895, abgedruckt in Schubert / Schmiedel / Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II/1, 1987, S. 121: „Die Vorschrift des bisherigen Art. 183 III ADHGB […] hat der Auslegung große Schwierigkeiten bereitet. Die Vorschrift ist in dieser Fassung kaum verständlich […]“. 66 Vgl. B. II. 2. d), S. 34 f. 63

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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Der Begriff der „Legitimation“ wird im Gesetzestext hingegen aufgehoben; dafür spricht Abs. 3 von „gilt“ im Zusammenhang mit der Aktionärsstellung, eine Formulierung, die eine Fiktionswirkung der Eintragung in das Aktienbuch vermuten lässt.67 b) Historisch-teleologische Auslegung Im Gesetzgebungsverfahren (1893–1897) zum HGB sieht ein entsprechender Entwurf des Reichsjustizausschusses für § 223 III HGB v. 1897 noch einen abweichenden Wortlaut vor. Nach ihm „[brauche] die Gesellschaft nur denjenigen als Eigenthümer der Aktie anzuerkennen, welcher als solcher im Aktienbuch ver­ zeichnet ist“68. Die Wendung „anzuerkennen braucht“ fällt bei Gegenüberstellung mit jener des final gefassten § 223 III HGB v. 1897 („gilt als“) aus Sicht der Gesellschaft wesentlich flexibler aus und legt nahe, es der Gesellschaft selbst zu überlassen, sich der Berechtigung des Aktionärs zu versichern. Macht die Gesellschaft von ihrem Recht Gebrauch und trägt ihn „als solchen“ anschließend im Aktienbuch ein, soll sie sich auf seine Berechtigung für die Dauer seiner „Verzeichnung“ verlassen können (§ 223 III HGB v. 1897). In diese Richtung liest sich schließlich ebenso die Entwurfsbegründung des Reichsjustizausschusses, die in der „Verzeichnung“ des (erwerbenden) Aktionärs „keinen anderen Zweck als den [erkennt], der Gesellschaft die jedesmal erneute Prüfung der Legitimation des Aktionärs zu ersparen“, § 223 III HGB v. 189769. Diese solle der Gesellschaft freilich nicht das Recht entziehen, „einen nicht eingetragenen, aber sonst als Eigenthümer legitimierten Aktienbesitzer zur Ausübung der Mitgliederrechte [ebenso] zuzulassen“70. Der mit der Eintragung verfolgte Regelungsgedanke erscheint aus Sicht der Gesellschaft plausibel und nachvollziehbar. Er soll die Gesellschaft davor bewahren, die mitgliedschaftliche Berechtigung und Verpflichtung ihrer Aktionäre klären oder Ungewissheiten hierüber hinnehmen zu müssen, bevor sie ihnen Rechte einräumt oder sie in Haftung nimmt.

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Vgl. Möllers, Juristische Methodenlehre, 2021, S. 135; s. a. Albrecht, Fiktionen im Recht, 2020, S. 241. 68 So der Wortlaut des § 186 III RJA – E I (1895) und § 207 III RJA – E II (1896), jew. abgedruckt in Schubert / Schmiedel / Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. I, 1986, S. 272 und S. 402. 69 S. Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895 (Denkschrift zum RJA – E I), abgedruckt in Schubert / Schmiedel / Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II/1, 1987, S. 121. 70 Ebd.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Gleichwohl kann die Gesellschaft auf den Schutz, den ihr die „Verzeichnung“ im Sinne ihrer Verlässlichkeit vermittelt (§ 223 III HGB v. 1897), verzichten. Dann muss sich die Gesellschaft aber auf andere Weise von der mitgliedschaftlichen Berechtigung des Aktionärs überzeugen, um keinem Nichtberechtigten Rechte einzuräumen oder denselben in Anspruch zu nehmen.71 c) Rezeption in der Rechtsprechung des RG Für die Frage, welche Rechtswirkungen eine „Verzeichnung“ in das Aktienbuch auslöst, aber auch, welchen Grenzen sie unterliegt, liefert die reichsgerichtliche Rechtsprechung zu § 223 HGB v. 1897 einen doppelten Erkenntnisgewinn: Sie unterscheidet in RGZ 86, S. 154 und RGZ 123, S. 279 einerseits sorgfältig zwischen Erwerb und Ausübung des Aktienrechts und unternimmt andererseits – wenn auch nicht frei von Widersprüchen – erstmals den Versuch, die „Verzeichnung“ im Aktienbuch (vgl. § 223 III HGB v. 1897) einer dogmatischen Rechtsfigur zuzuordnen. aa) Kein Einfluss der Eintragung auf Rechtserwerb der Aktie Klarstellend äußert sich das RG zunächst zum Rechtsakt der „Verzeichnung“ in das Aktienbuch, die für den (derivativen) Erwerb des Aktienrechts „jeder rechtsbegründenden Wirkung entbehrt“72 und von der Ausübung der Mitgliedschaft in der AG formal zu trennen sei.73 Eine deutliche Absage erteilt das RG demgegenüber der in vorangegangener Judikatur aufgeworfenen Möglichkeit einer Heilung ungültiger Aktienrechtsübertragungen kraft „Verzeichnung“ des Nichtberechtigten in das Aktienbuch („sanierenden Wirkung“).74 71 Diese Wertung bleibt im weiteren Verlauf der Gesetzgebungsarbeiten auch nach Vorlage des „Bundesrathes“ aus dem Jahre 1896 unbestritten, in deren Fassung § 223 III HGB v. 1897 ein Jahr später als Gesetz verabschiedet wird, vgl. Entwurf eines Handelsgesetzbuchs mit Ausschluß des Seehandelsrechts und eines zugehörigen Einführungsgesetzes, Bundesrathsdrucksache Nr. 133 (BRVorl.), abgedruckt in Schubert / Schmiedel / Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. I, 1986, S. 471 ff. 72 RGZ 86, S. 154 (157), die ebenso „die Annahme eines originären Erwerbes durch [bloße] Umschreibung im Aktienbuch“ ablehnt; vgl. auch die Feststellung in RGZ 123, S. 279 (282): „Die Eintragung im Aktienbuch [ist] nicht Erfordernis des Rechtsübergangs […]. Darüber herrscht in Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit“. 73 So auch schon die Andeutung in seiner Rspr. zu Art. 183 ADHGB v. 1861, s. B. II. 2. c), S. 32 ff. 74 S. RGZ 86, S. 154 (157): „Eintragung in das Aktienbuch hat nicht die Kraft, eine nicht geschehene Abtretung zu ersetzen oder Mängel der Abtretung zu heilen“ sowie RGZ 123, S. 279 (282): „[Eintragung] ändert an der Inhaberschaft der Aktienrechte nichts und ersetzt weder eine fehlende oder rechtsunwirksame Übertragungserklärung, noch heilt sie sonstige Mängel des Übereignungstatbestandes“.

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bb) Beweishilfe, Rechtsschein(-haftung), Duplizität Im Folgenden wiederholt das RG die Bedeutung der „Verzeichnung“ für die Gesellschaft, in deren Interesse und zu deren Schutz der Aktionär in das Aktienbuch einzutragen sei.75 Sie diene der Gesellschaft als „äußeres Merkmal, um sicher zu wissen“, wem sie Aktionärsrechte gewähren und an wen sie sich bei rückständigen Kapitaleinzahlungen halten könne.76 Solange der Aktionär nicht im Aktienbuch der AG „verzeichnet“ sei, die Gesellschaft demzufolge (noch) nicht um ihren neuen Aktionär wisse, dürfe sie ihm auch (noch) keine Rechte gestatten (s. § 223 III HGB v. 1897).77 Umgekehrt könne die Gesellschaft hingegen darauf vertrauen, dass der Eingetragene ihr gegenüber hafte, wenn auch nicht kraft seines Aktienrechts, so doch zumindest durch den (zusätzlichen) Haftungsgrund seiner „Verzeichnung“, der ihn als Aktionär gegenüber der AG eigenständig verpflichte.78 Eine ähnliche Argumentationslinie müsste das RG konsequenterweise auch für den entgegengesetzten Fall des zu Unrecht „verzeichneten“ Nicht-Aktionärs verfolgen, der nach allgemeiner Rechtsscheindogmatik gegenüber der Gesellschaft kraft des Rechtsscheins seiner „Verzeichnung“ neben dem wahren „nicht-verzeichneten“ Aktionär haftet.79 Entscheide sich die Gesellschaft dabei auf ihr eigenes Risiko hin gegen die „rechtssicherere“ Variante der Inanspruchnahme des „Verzeichneten“ (§ 223 III HGB v. 1897), kann sie ebenso an den wahren, „nicht-verzeichneten“ Aktionär herantreten, dessen mitgliedschaftliche Haftung nicht dadurch aufgehoben ist, dass das Aktienbuch Abweichendes ausweist.80 Gleichwohl will das RG zum konträren Schluss gelangen, indem es der AG die mittels „Verzeichnung“ (zu ihrem Schutze!) eingeräumte Entscheidungsfreiheit abschneidet und dem Aktienbuch im Ergebnis einen Bedeutungsgehalt beimisst, den seine Gesetzesverfasser niemals beabsichtigt haben.81 75 RGZ 86, S. 154 (160): „§ 223 III HGB ist im Interesse der Gesellschaft gegeben […]“; RGZ 123, S. 279 (282): „Sie [§ 223 III HGB v. 1897] dient dem Interesse und dem Schutz der Gesellschaft […]“. 76 RGZ 123, S. 279 (282). 77 RGZ 86, S. 154 (158); RGZ 123, S. 279 (285). 78 RGZ 86, S. 154 (158 f.): „Natürliche Kehrseite [der Eintragung…], daß die Gesellschaft schlechthin das Recht hat, den Eingetragenen zur Erfüllung der [Aktionärs-]Pflichten heranzuziehen.“. 79 Eing. Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, passim; zum Ganzen für den Parallelfall in der GmbH s. C. II. 5., S. 138 ff. 80 Dies ist auch vom RG unbestritten, das in ständiger Rspr. dem Aktienbuch und seinen Eintragungen „jede rechtsbegründende Wirkung“ abspricht, s. RGZ 79, S. 162 (163); RGZ 86, S. 154 (157); RGZ 123, S. 279 (282); eing. Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (349 f.). 81 RGZ 86, S. 154 ff. sowie RGZ 123, S. 279 ff. unter Aufgabe von RGZ 79, S. 162 (163); krit. Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (348 ff.): RG stellt in seiner Begründung die Bedeutung des § 223 HGB v. 1897 „auf den Kopf“; zurückhaltender Wilhelm, FS Picker, 2010, S. 837 (842): RG argumentiert zu § 223 HGB v. 1897 dem Anschein nach widersprüchlich.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Ausgangspunkt ist die Behauptung, der historische Gesetzgeber des ADHGB v. 1861 wie des HGB v. 1897 habe sich, da in den jeweiligen Gesetzesmaterialien keinen Niederschlag gefunden, nicht mit der Frage des unwirksamen Aktienerwerbs auseinandergesetzt.82 Statt den „verzeichneten“ Scheinaktionär aber gleichrangig neben dem tatsächlichen, „unverzeichneten“ Aktionär haften zu lassen, soll die Gesellschaft vielmehr an den Ausweis des Aktienbuchs rechtlich gebunden sein, da sie ihr wahres Mitglied ab dem Moment der „Verzeichnung“ (auch eines Nichtberechtigten) fortan nur noch nachrangig als „Rechtsvorgänger“ des „Verzeichneten“ in Anspruch nehmen dürfe (§ 220 I, II HGB v. 1897, entspr. § 65 AktG).83 Hierzu unterstellt das RG der „Verzeichnung“ im Aktienbuch nun doch eine „rechtsbegründende Wirkung“, die ausnahmsweise zu einer „Duplizität des Rechtssubjekts“ führen solle.84 Vergleichbar den Rechtswirkungen eines relativen Veräußerungsverbots (s. § 135 BGB) gelte im Verhältnis zu Dritten das wahre, gegenüber der Gesellschaft jedoch allein das eingetragene Mitglied als (berechtigter) Aktionär.85 Daher könne, wie es in § 223 III HGB v. 1897 heißt, auch „nur“ (noch) der eingetragene Scheinaktionär gegenüber der Gesellschaft primär als Gesellschafter haften.86 Die Argumenationslinie des RG wird in ihrer Widersprüchlichkeit spätestens dann erkennbar, als es an anderer Stelle im gleichen Urteil feststellt, dass, soweit es um die Rechte (nicht aber die Pflichten / Haftung) des eingetragenen Scheinaktionärs gehe, die Gesellschaft nun doch seine Nichtberechtigung aufdecken und einwenden könne.87 Das RG gelangt damit zum fragwürdigen Ergebnis, dass Eintragungen im Aktienbuch zwar dem Schutz und Interesse der Gesellschaft dienen, keinen Beweis über die Berechtigung des Eingetragenen führen zu müssen und auf den gesetzten Rechtsschein vertrauen zu dürfen. 82

RGZ 86, S. 154 (158): „Bei Schaffung des § 223 III HGB […] hat man zunächst vollbezahlte Aktien im Auge gehabt und eine Vorschrift darüber geben wollen, wen die Gesellschaft zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zuzulassen habe“. 83 RGZ 86, S. 154 (159); jedoch gibt es bei unwirksamer Übertragung der Aktie gerade keinen Rechtsvorgänger und -nachfolger, da das Recht stets beim (vermeintlichen) Veräußerer verbleibt; hierauf ausdrücklich hinweisend die Kritik von Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (349): petitio principii des RG. 84 RGZ 86, S. 154 (158) unter Rückgriff auf v. Tuhr, BGB AT Bd. I, 1910, S. 70; zustimmend RGZ 123, S. 279 (282). 85 Ebd. 86 RGZ 86, S. 154 (159): „Gesellschaft darf allein den Eingetragenen [nach § 223 III HGB v. 1897] haftbar machen, weil nur er legitimiert ist“. 87 RGZ 86, S. 154 (160): „Der entwickelten Auffassung widerspricht es nicht, wenn man der Gesellschaft das Recht zugesteht, einem eingetragenen Nichtberechtigten die Anerkennung als Aktionär zu versagen. […] findet sie [sc. Gesellschaft] sich bewogen, die Nichtberechtigung des Legitimierten aufzudecken, so ist ihr dies nicht verwehrt“.

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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Sobald der „Verzeichnete“ aber zu Unrecht im Aktienbuch ausgewiesen werde (und folglich seine Haftung kraft Rechtsscheins zur Anwendung gelangen müsste), wirke seine „Verzeichnung“ plötzlich konstitutiv. Dadurch könne die Gesellschaft nicht mehr primär auf ihren wahren Aktionär zugreifen, sondern sei hierfür auf die Haftung des „Verzeichneten“ festgelegt, s. § 223 III HGB v. 1897 („nur“). Sofern jedoch das „verzeichnete“ Scheinmitglied Rechte geltend macht, soll die Gesellschaft deren Erfüllung schließlich verweigern können, weil das Aktienbuch dessen Berechtigung – so muss man das RG verstehen – (nur) widerlegbar vermute. Kurzum: Während der Scheinaktionär kraft seiner „Verzeichnung“ gegenüber der Gesellschaft vorrangig haftet (und die Primärhaftung des wahren Aktionärs zugleich untergehen lässt88), bleibt er für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte nichtberechtigtes Scheinmitglied.89 d) Rezeption im Schrifttum Auch im Schrifttum fällt die Auseinandersetzung um die Bedeutung des Aktienbuchs kontrovers bis zuweilen widersprüchlich aus; Eintragungen hierin werden einerseits als Erwerbsvoraussetzung angesehen (aa), andererseits als (bloßes) Instrument verstanden, durch sie die Ausübung der Mitgliedschaft in der AG „zweckmäßiger“90 zu gestalten (bb). aa) Konstitutive Wirkung von Eintragungen im Aktienbuch (1) Eintragung begründet Mitgliedschaftsrecht So unterscheidet Ruth91 im Grundsatz zwischen dem Erwerb des Aktienrechts und dem Erwerb der Mitgliedschaft. Er setzt voraus, dass das Aktienrecht nicht (schon) die Mitgliedschaft des Aktionärs verkörpere, sondern ein von ihr losgelöstes, eigenständiges Recht zur AG sei. 88 Es soll dann bei seiner (Sekundär-)Haftung als Rechtsvorgänger des „Verzeichneten“ verbleiben (vgl. § 220 I, II HGB v. 1897 = 65 AktG), obwohl er sein Aktienrecht nie an den „Verzeichneten“ verloren hat und damit auch nicht sein „Vormann“ ist, näher Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (350 f.). 89 Darin sieht Wilhelm, FS Picker, 2010, S. 837 (842) keinen Widerspruch, da im HGB v. 1897 noch keine Regelungen enthalten waren, um den Eingetragenen im Falle seiner Nichtberechtigung aus dem Aktienbuch löschen zu können. Er zieht aus dem heutigen § 67 V AktG, der eine Streichung aus dem Aktienregister nur mit Zustimmung des Betroffenen zulässt, den Schluss, dass die Gesellschaft einem Scheinmitglied so lange seine Rechte gewähren müsse, wie dieser im Aktienregister eingetragen sei; zum Ganzen s. B. II. 4. a), S. 46 f.; B. II. 4. b) aa) (2), S. 50; B. II. 5. d) bb), S. 61. 90 So Lehmann, Das Recht der Aktiengesellschaften, Bd. II, 1904, S. 99. 91 ZHR 88 (1926), S. 454 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Da Aktienrecht und Mitgliedschaft nicht Identisches bilden, handele es sich bei deren rechtsgeschäftlicher Übertragung auch um zwei verschiedene Rechtsgeschäfte mit jeweils unterschiedlichen Vertragsparteien. Während das Aktienrecht durch Abtretung zwischen Veräußerer und Erwerber übergehe, sieht er davon unabhängig in der Anmeldung zur Eintragung in das Aktienbuch (§ 223 I HGB v. 1897) eine rechtsgeschäftliche Beitrittserklärung des Erwerbers zur Mitgliedschaft in der AG. Die sich anschließende „Verzeichnung“ als Aktionär (vgl. § 223 III HGB v. 1897) sei dabei die korrespondierende Annahmeerklärung der AG, die den Erwerb des Mitgliedschaftsrechts in der Person des Eintretenden vollende.92 Für Ruth vollzieht sich dabei der Wechsel der Mitgliedschaft ausschließlich zwischen dem Erwerber und der Gesellschaft durch dinglichen Vertrag (§§ 145 ff. BGB). Die Übertragung des Aktienrechts zwischen Veräußerer und Erwerber hingegen bilde hierzu lediglich den Rechtsgrund im Sinne des § 812 I BGB für den Erwerb der Mitgliedschaft, den aber allein die Gesellschaft durch „Verzeichnung“ im Aktienbuch (dinglich) herbeiführe (§ 223 III HGB v. 1897). Soweit die Übertragung des Aktienrechts ungültig gewesen sei, eröffne dies eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Mitgliedschaftsrechts, wobei aber unklar bleibt, wie und zwischen welchen Parteien diese zu erfolgen hat.93 Die Konstruktion Ruths ähnelt jener des RG zur „Duplizität des Rechtssubjekts“, mutet im Ergebnis aber nicht weniger umständlich an und offenbart zudem die dogmatische Schwäche einer Verfügung zulasten Dritter, wenn und weil der unbeteiligte Aktionär seine Mitgliedschaft allein durch die „Verzeichnung“ im Aktienbuch (als dinglichen Vertrag zwischen Gesellschaft und „Verzeichnetem“) verlieren soll.94 (2) Eintragung begründet (nur) Rechtsträgerschaft Für Brodmann95 wiederum vollzieht sich der Mitgliedschaftswechsel ausschließlich durch Übertragung des Aktienrechts zwischen den Vertragsparteien (Veräußerer / Altgesellschafter und Erwerber / Neugesellschafter). Doch auch er spricht dem Eintrag im Aktienbuch nicht „jede rechtsbegründende Wirkung“ ab.96 92

Ruth, ZHR 88 (1926), S. 454 (496 f.). Ders., ZHR 88 (1926), S. 454 (497). 94 Ähnlich auch die Kritik bei Flechtheim, in: Düringer, HGB, Bd. III/1, 1934, § 223 Anm. 6: „Duplizität des Rechtssubjekts fördert nicht das Verständnis der Bestimmung“ sowie für den Parallelfall in der GmbH (§ 16 I GmbHG v. 1892) RGZ 127, S. 236 (240 f.); eing. zur grundsätzlichen Unzulässigkeit von Verträgen zulasten Dritter Mäsch, in: BeckOGK, BGB, § 328 Rn. 123 ff.; Gottwald, in: MüKoBGB, § 328 Rn. 263 ff.; A. Roth, FS Hadding, 2004, S. 253 ff.; K.-P. Martens, AcP 177 (1977), S. 113 (139 ff.). 95 Aktienrecht, 1928, § 223 HGB Anm. 2a. 96 Brodmann, Aktienrecht, 1928, § 223 HGB Anm. 2a. 93

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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Sofern das Veräußerungsgeschäft unwirksam sei, erwerbe der Eingetragene zwar nicht das Mitgliedschaftsrecht als solches, wohl aber die gesetzliche Ermächtigung, ein fremdes Mitgliedschaftsrecht im eigenen Namen gegenüber der AG ausüben zu dürfen.97 Hierzu trennt er zwischen dem Mitgliedschaftsrecht, das beim Veräußerer verbleibe, und dessen Rechtsträgerschaft, die der vermeintliche Erwerber mit seiner „Verzeichnung“ im Aktienbuch im Verhältnis zur Gesellschaft erlange.98 bb) Deklaratorische Wirkung von Eintragungen im Aktienbuch (1) Falscheintragung als Rechtsschein Demgegenüber differenziert Lehmann99 nicht zwischen Aktien- und Mitgliedschaftsrecht. Beides betreffe vielmehr ein und dasselbe Recht, das durch Abtretung, an der die Gesellschaft nicht mitwirke, zwischen den Vertragsparteien übertragen werde. Auch führe das Aktienbuch nicht zu einer Aufspaltung von Recht und dessen Trägerschaft. Die Umschreibung der Aktie auf den Erwerber habe – anders als die Behauptungen Ruths und Brodmanns – keinerlei rechtsbegründende Bedeutung für den Rechtserwerb, sondern berichtige lediglich das Aktienbuch.100 Dieses verfolge einzig das Ziel, die materielle Rechtslage in Bezug auf das Mitgliedschaftsrecht korrekt auszuweisen und nachzuvollziehen. Daher könne es auf die Frage, wer die Mitgliedschaft ausüben und aufgrund dieser haften müsse – also ihr „Rechtsträger“ sei – auch nur auf die materielle Rechtslage ankommen. Sofern das Aktienbuch die Rechtslage unzutreffend wiedergebe, könne sich die Gesellschaft immer auf die wahre Rechtslage berufen, trage dabei aber auch das Risiko, außerhalb des Aktienbuchs liegende Tatsachen nicht (hinreichend) in einem Rechtsstreit beweisen zu können.101 97

Brodmann, Aktienrecht, 1928, § 223 HGB Anm. 2a: „[Eingetragene] erwirbt ein eigenes unentziehbares Recht, dessen Inhalt ist, das fremde Aktienrecht aktiv und passiv zu tragen und zu vertreten“. 98 Brodmann, Aktienrecht, 1928, § 223 HGB Anm. 2a: „So trennt sich vom Recht selbst das Recht seiner Trägerschaft“. 99 Das Recht der Aktiengesellschaften, Bd. II, 1904, S. 99 ff. 100 Lehmann, Das Recht der Aktiengesellschaften, Bd. II, 1904, S. 99: „Der Umschreibung [im Aktienbuch] kommt also ebensowenig alleinig rechtserzeugende als überhaupt [irgendeiner] rechtserzeugende Bedeutung bei.“; ebenso lehnt ders., ein abstraktes Schuldanerkenntnis (vgl. §§ 780 f. BGB) durch die Umschreibung ab, S. 100; ähnlich Staub, Kommentar zum HGB, 1926, § 223 Anm. 4 (S. 196). 101 Lehmann, Das Recht der Aktiengesellschaften, Bd. II, 1904, S. 100; wenig überzeugend für ein Wahlrecht der Gesellschaft zwischen formaler und wahrer Rechtslage erscheint hingegen dessen unterstützend angeführtes Wortlautargument, dass nach § 223 III HGB v. 1897 nicht „stets“, sondern „nur“ der im Aktienbuch „Verzeichnete“ gegenüber der Gesellschaft als Aktionär gelten solle. Für eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung finden sich hierzu in den Materialien zum HGB v. 1897 jedoch keine Belege.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

(2) Falscheintragung als „qualifizierter“ Rechtsschein Auch Flechtheim102 lehnt eine konstitutive Wirkung der „Verzeichnung“ im Aktienbuch ab. Im Unterschied zu Lehmann103 sieht er in einer Falscheintragung jedoch keinen „gewöhnlichen“ Rechtsschein, der im Interesse und zu Gunsten der Gesellschaft wirke. Dieser sei vielmehr von „besonders hoher Intensität“ und könne von Gesellschaft und Betroffenem nicht „durch bloßen Gegenbeweis“, sondern nur durch vorausgehende Berichtigung des Aktienbuchs entkräftet werden“.104 Allerdings offenbart auch dieser Ansatz Schwächen. Kann terminologisch überhaupt noch von einem Rechtsschein gesprochen werden, wenn durch ihn („Verzeichnung“ im Aktienbuch, § 223 III HGB v. 1897) ein Ergebnis zwangsläufig festgelegt wird und nicht mehr zur Disposition desjenigen steht, den er schützen soll?105 Mit seiner Hilfskonstruktion über den Rechtsschein „von besonders hoher Intensität“ scheint Flechtheim in der Sache zu beschreiben, was eine unwiderlegbare Vermutung im Sinne der praesumptio iuris et de iure kennzeichnet. Sie vermutet, den Beweis des Gegenteils (§ 292 S. 1 ZPO) bereits von Rechts wegen ausschließend, ein bestimmte Rechtstatsache, die typischerweise der Wahrheit entspricht.106 Mit einem Rechtsschein hat allerdings – wie sich zeigen wird – die praesumptio iuris et de iure nichts gemein.107 e) Zwischenergebnis „Verzeichnungen“ im Aktienbuch (§ 223 III) bilden im HGB v. 1897 keine Voraussetzung für den Erwerb oder Verlust des Aktienrechts. Ausweislich der Gesetzesbegründung dienen sie der Gesellschaft zum Nachweis der mitgliedschaftlichen Berechtigung und Verpflichtung ihrer Aktionäre. Umstritten in Rechtsprechung und Schrifttum bleibt, ob das Aktienbuch (nur) die Darlegungs- und Beweislast eines möglichen Zivilprozesses zwischen Gesellschaft und seinen Gesellschaftern beeinflusst, oder gar das eingetragene (Mitgliedschafts-)Recht in Person des „Verzeichneten“ unwiderlegbar vermutet oder „dupliziert“. Hierauf wird zurückzukommen sein.

102

Flechtheim, in: Düringer, HGB, Bd. III/1, 1934, § 223 Anm. 6. S. o., B. II. 3. d) bb) (1), S. 43. 104 Flechtheim, in: Düringer, HGB, Bd. III/1, 1934, § 223 Anm. 6. 105 Zum Ganzen s. C. II., S. 124 ff. 106 S. Prütting, in: MüKoZPO, § 292 Rn. 4; zum Ganzen s. B. II. 5. d), S. 58 ff. 107 Vgl. C. II., S. 124 ff. 103

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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4. § 67 AktG von 1965 Das heute geltende AktG108 ist keine völlige Neuschöpfung des Gesetzgebers v. 1965, sondern auch und vor allem die Übernahme zahlreicher aktienrechtlicher Bestimmungen, die sich im AktG v. 1937 bewährt hatten und keiner nationalsozialistischen Idee entsprangen.109 Neben seiner rechtspolitischen Symbolik110 ist die Neufassung des AktG auch verfassungsrechtlich angezeigt gewesen, um „mit den Grundsätzen der [1949 neugeschaffenen] Wirtschaftsverfassung […] Einklang“111 herzustellen. Das AktG v. 1965 folgt für die Übertragung und Eintragung der Namens­ aktie einer neuen Gesetzessystematik. Nicht zuletzt durch ihre Regelung in einer gemeinsamen Vorschrift (vgl. § 12 PrAktG v. 1843; Art. 183 ADHGB v. 1861; § 223 HGB v. 1897) entstanden wiederholt Irritationen darüber, ob Eintragungen im Aktienbuch Voraussetzung für den Erwerb des Aktienrechts bilden oder sie (nur) die wahre Rechtslage korrekt ausweisen und die Ausübung des Aktienrechts erleichtern sollen.112 Jedenfalls für erstere hat der Gesetzgeber des AktG v. 1965 nun (sichtbare) Klarheit schaffen wollen, indem er Eintragungen in das Aktienbuch (§ 67) sowie die Übertragung der Namensaktie (§ 68) separat voneinander regelt.113 Ergänzt um Bestimmungen ihrer Korrektur (§ 67 V AktG n. F. = § 67 III AktG a. F.) und Einsichtsmöglichkeit (§ 67 VI AktG n. F. = § 67 V AktG a. F.) heißt es zu Eintragungen in das Aktienregister im AktG in seiner aktuellen Fassung: § 67 Eintragung im Aktienregister114 (1) Namensaktien sind unabhängig von einer Verbriefung unter Angabe des […]in das Aktienregister der Gesellschaft einzutragen. […] 108

BGBl. I 1965, S. 1089 ff. Hoffmann-Becking, in: MHdB, Bd. IV, § 1 Rn. 17; Bspl. hierfür nennt Kropff, in: Bayer /  Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, S. 698 ff.; ein wirkliches Novum bedeutet allerdings die – für die damalige Zeit einzigartige – Kodifikation des Konzernrechts, eing. Dettling, Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, 1997. 110 Seibert, AG 2015, S. 593: „[…] sichtbare Distanzierung von der Gesetzgebung des Dritten Reichs“. 111 So die Begr. RegE BT-Drs. IV/171, S. 92: „Anliegen von hervorragender volkswirtschaftlicher und gesellschaftspolitischer Wichtigkeit“; grundlegender Pfeiler der neuen Wirtschaftsverfassung des GG ist die Garantie und der Schutz des Privateigentums (Art. 14 I 1 GG), eing. dazu sowie zur Historie des AktG v. 1965 Kropff, in: Bayer / Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. I, 2007, S. 670 ff.; Habersack, in: MüKoAktG, Einl. Rn. 30 ff. 112 B. II. 1., S. 26 ff.; B. II. 2., S. 30 ff.; B. II. 3., S. 36 ff. 113 S. Begr. RegE BT-Drs. IV/171, S. 116 f. 114 Mit dem NaStraG v. 18. 01. 2001 (BGBl. I 2001, S. 123 ff.) ist das Aktienbuch in das Aktienregister umbenannt worden. Eine inhaltliche Änderung ist hiermit gleichwohl nicht verbunden; vielmehr soll durch die Bezeichnung „Aktienregister“ einer Irreführung vorgebeugt werden, s. Begr. RegE BT-Drs. 14/4051, S. 10: „[…] Die Bezeichnung ‚Aktienbuch‘ ist historisch verständlich, heute aber irreführend. Es handelt sich bei den modernen Aktienregistern um elektronisch geführte Datenbanken […]“. 109

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste (2) Im Verhältnis zur Gesellschaft bestehen Rechte und Pflichten aus Aktien nur für und gegen den im Aktienregister Eingetragenen. […] (3) Löschung und Neueintragung im Aktienregister erfolgen auf Mitteilung und Nachweis. […] (4) […] (5) Ist jemand nach Ansicht der Gesellschaft zu Unrecht als Aktionär in das Aktienregister eingetragen worden, so kann die Gesellschaft die Eintragung nur löschen, wenn sie vorher die Beteiligten von der beabsichtigten Löschung benachrichtigt und ihnen eine angemessene Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs gesetzt hat. Widerspricht ein Beteiligter innerhalb der Frist, so hat die Löschung zu unterbleiben. (6) Der Aktionär kann von der Gesellschaft Auskunft über die zu seiner Person in das Aktienregister eingetragenen Daten verlangen. […] (7) […]

a) Systematisch-teleologische Auslegung § 67 II 1 AktG scheint entsprechend seines Wortlauts für die Rechtsstellung des (wahren wie vermeintlichen) Namensaktionärs im Verhältnis zur AG auch weiterhin allein („nur“) auf die Eintragung im Aktienregister abzustellen.115 Die (formale) Rechtsposition, die der Eingetragene dabei mit seiner Eintragung erwirbt, gewährleistet § 67 V AktG durch ein Korrekturverfahren, das die Streichung gegen den Willen des Betroffenen ausschließt, § 67 V 2 AktG. Darin zeigt sich, dass der Gesetzgeber (neben dem Interesse der AG auch) die Rechtsposition des Eingetragenen für schützenswert erachtet und es der Gesellschaft untersagt, eigenmächtige Korrekturen im Aktienregister vorzunehmen.116 Ähnlichkeit weist die Regelung des § 67 V AktG dabei mit jener in § 894 BGB auf, die eine Korrektur des Grundbuchs ebenso an eine Zustimmung des Eingetragenen knüpft und dessen Rechtsposition (s. insb. §§ 891, 892, 893 BGB) verfahrensrechtlich absichert.117 In seiner Gesetzesbegründung heißt es, § 67 V AktG verhindere, „daß die Gesellschaft einseitig die Eintragung eines Aktionärs rückgängig machen und ihn dadurch mindestens zeitweise von der Ausübung seiner Rechte ausschließen kann“118.

115

Vgl. B. II. 1. a), S. 28 f.; B. II. 2. a), S. 31 f.; B. II. 3. a), S. 36 f.; die Gesetzesbegründung des AktG v. 1965 geht hierauf nicht ein, vgl. Begr. RegE BT-Drs. IV/171, S. 116 f. 116 So auch Bayer, Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (24). 117 Kohler, in: MüKoBGB, § 894 Rn. 1; Picker, in: Staudinger, BGB, § 894 Rn. 1; Hertel, in: BeckOGK, BGB, § 894 Rn. 1; Berger, in: Jauernig, BGB, § 894 Rn. 1. 118 Begr. RegE BT-Drs. IV/171, S. 117.

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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Es grenze auch schier an Rechtsmissbrauch, dürfe die Gesellschaft den Eingetragenen eigenmächtig aus dem Aktienregister streichen, um sich im Anschluss darauf berufen zu können, dass der Ausgetragene ihr gegenüber nicht (mehr) als Aktionär gelte, § 67 II 1 AktG. Die Wertung, die seine Gesetzesverfasser v. 1965 § 67 V AktG zugrunde legen, entspricht dabei in seinem Kern dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB), das einer Rechtsausübung oder -verweigerung im Einzelfall Schranken setzt.119 Insoweit versteht sich § 67 V AktG neben der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der Aktienregisterberichtigung auch klarstellend in dem Sinne, dass Aktionärsrechte dem Aktionär jedenfalls dann zu Unrecht verweigert werden, wenn sich die AG allein auf den formalen Ausweis im Aktienregister beruft, den sie noch zuvor eigenmächtig in rechtsmissbräuchlicher Weise herbeigeführt hat. Letzteres zu verhindern will der Gesetzgeber v. 1965 vielmehr die (durch das Aktienregister erlangte, formale) Rechtsposition des Eingetragenen absichern, Austragungen gegen seinen Willen nicht grundlos dulden zu müssen, § 67 V 2 AktG.120 b) Rezeption im Schrifttum aa) Unwiderlegbare Vermutung für materielle Berechtigung Die Mehrheit des wissenschaftlichen Schrifttums will nach § 67 II 1 AktG die materielle Berechtigung des Eingetragenen gegenüber der Gesellschaft „unwiderlegbar“ vermuten.121 Zugunsten wie zulasten des Eingetragenen wirke die Vermutung im Verhältnis zur Gesellschaft, der über den formalen Ausweis im Aktienregister vorgegeben sei, wen sie als „ihren“ Aktionär annehmen und behandeln müsse.122 „Nur“ der Eingetragene dürfe, auch bei Kenntnis der wahren Rechtslage,

119

Schubert, in: MüKoBGB, § 242 Rn. 167 ff., 475; grundlegend Wieling, AcP 176 (1976), S. 334 ff.; Riezler, Venire contra factum proprium, 1912, passim. 120 Entsp. § 67 V 2 AktG n. F. 121 Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 46, 52; ders., Liber amicorum M. Winter, 2011, S. 9 (22); Bezzenberger, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 67 Rn. 27; Merkt, in: GroßKomm., AktG, § 67 Rn. 68; Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, § 67 Rn. 59; Cahn, in: BeckOGK, AktG, § 67 Rn. 38; Paul, in: Henssler / Strohn, AktG, § 67 Rn.  13; Wicke, ZIP 2005, S. 1397 (1398); Wiersch, NZG 2015, S. 1336 f.; ders., ZGR 2015, S. 591 (599); Blasche, AG 2015, S. 342 (345); Noack DB 1999, S. 1306 (1307); Diekmann, BB 1999, S. 1985 (1987); Leuering, ZIP 1999, S. 1745 (1748). 122 Soweit das Aktienregister die wahre Rechtslage korrekt ausweist, vereinfacht sie den Rechtsverkehr zwischen eingetragenem Aktionär und AG, während sie bei Nichtberechtigung des Eingetragenen seine Aktionärsstellung unwiderlegbar begründet, s. Merkt, in: GroßKomm., AktG, § 67 Rn. 65, 67; Lutter / Drygala, in: KölnKomm., AktG, § 67 Rn. 42; Leuering, ZIP 1999, S. 1745 (1748).

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

ihr gegenüber mitgliedschaftliche Rechte ausüben und aufgrund mitgliedschaft­ licher Pflichten in Anspruch genommen werden, § 67 II 1 AktG.123 In Abgrenzung zu einer Fiktion, für die noch v. Godin / Wilhelmi in ihrem Kommentar zum Aktiengesetz ohne nähere Ausführungen plädieren124, sei eine „unwiderlegbare“ Vermutung der Aktionärsstellung des Eingetragenen naheliegend(er), da das Aktienregister die Rechtslage schließlich typischerweise korrekt abbilde.125 Zwar mag diese Feststellung zutreffend sein, doch zielt sie am Kern des Pro­ blems vorbei und lässt die viel drängendere Frage unbeantwortet126, warum überhaupt § 67 II 1 AktG eine derart weitreichende – bei Fiktion und unwiderlegbarer Vermutung identische (!) – Rechtsfolge anordnen sollte.127 (1) Rechtsfrieden durch Rechtsklarheit innerhalb der Gesellschaft Einen sachlichen Grund für ihre Deutung als „unwiderlegbare“ Vermutung soll namentlich die Zielsetzung des Aktienregisters liefern, die darin liegt, Rechtsklarheit über die Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschaft herzustellen und Streit darüber zu verhindern, wer als Aktionär gegenüber der AG mitgliedschaftlich berechtigt und verpflichtet ist.128 Nimmt die AG ihren Aktionär aufgrund seiner Mitgliedschaft in Haftung oder leitet im umgekehrten Fall der Aktionär hieraus Rechte gegen die AG ab, trägt nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozesses der Kläger die Darlegungs- und Be-

123

Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 132 ff.; Grigoleit / Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, § 67 Rn. 59; Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 51 f.; Merkt, in: GroßKomm., AktG, § 67 Rn. 67; Lutter / Drygala, in: KölnKomm., AktG, § 67 Rn. 44; Leuering, ZIP 1999, S. 1745 (1748); a. A. Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (349): Die durch den Rechtsschein geschützte AG dürfe sich, soweit es um ihren Schutz geht, stets auf die wahre Rechtslage berufen; eing. ders., Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, passim. 124 v. Godin / Wilhelmi, Kommentar zum AktG v. 1937, § 62 Anm. 6 (S. 259 f.) zur Vorgängervorschrift des § 62 III AktG v. 1937. 125 Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 46, 52; ders., Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (22); Bezzenberger, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 67 Rn.  27; Merkt, in: GroßKomm., AktG, § 67 Rn. 68; Grigoleit / Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, § 67 Rn. 59; Paul, in: Henssler / Strohn, AktG, § 67 Rn. 13; Wicke, ZIP 2005, S. 1397 (1398); Wiersch, NZG 2015, 1336 f.; ders., ZGR 2015, S. 591 (599); Blasche, AG 2015, S. 342 (345); Noack, DB 1999, S. 1306 (1307); Diekmann, BB 1999, S. 1985 (1987). 126 In diese Richtung auch Foerster, Die Zuordnung der Mitgliedschaft, 2018, S. 174: Ablehnung einer Fiktion begründet noch keine unwiderlegbare Vermutung. 127 S. Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975, S. 83: „Unterscheidung hat lediglich theoretischen Wert“; zum Ganzen s. sogleich B. II. 5. c) u. d), S. 58 ff. 128 Grigoleit / Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, § 67 Rn. 60; Merkt, in: GroßKomm., AktG, § 67 Rn. 34, 65 ff.; Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 55 jew. m. w. N.

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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weislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen129, während dem Beklagten jene für rechtshindernde, -vernichtende und -hemmende Tatsachen130 auferlegt sind.131 129

So schon die allgemein formulierte Rechtsregel in Dig. 22.3.2 Paulus libro sexagesimo nono ad edictum: „Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat“ (Paulus im 69. Buch zum Edikt: „Demjenigen obliegt der Beweis, der behauptet, nicht der, der bestreitet“; abgedruckt und übersetzt bei Knütel / Kupisch / Seiler / Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. IV, 2004, S. 110) sowie im Speziellen für den Vermächtnisanspruch des Bedachten gegen den Erben (vgl. §§ 2174, 2147 BGB) Dig. 22.3.12 Idem [Celsus] libro septimo decimo digestorum: „[…] ab utro ergo probatio eius rei exigenda est? Prima fronte aequius videtur, ut petitor probet quod intendit […]“ (Derselbe [Celsus] im 17. Buch seiner Digesten: „[…] Wer von beiden [Kläger oder Beklagter] muss also in dieser Sache Beweis erbringen? Auf den ersten Blick erscheint es gerechter, dass der Kläger [Vermächtnisnehmer] beweist, was er verlangt […]“; abgedruckt und übersetzt bei Knütel / Kupisch / Seiler / Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. IV, 2004, S. 112) und Dig. 22.3.21 Marcianus libro sexto institutionum: „Verius esse existimo ipsum qui agit, id est legatarium, probare oportere scisse alienam rem vel obligatam legare defunctum, non heredem probare oportere ignorasse alienam vel obligatam, quia semper necessitas probandi incumbit illi qui agit“ (Marcian im 6. Buch seiner Institutionen: „Ich meine, es ist richtiger, daß derjenige, der klagt, also der Vermächtnisnehmer, beweisen muß, der Verstorbene habe gewußt, er vermache eine fremde oder eine einem anderen verpfändete Sache, und daß nicht der Erbe [als Beklagter] beweisen muß, daß die Sache fremd oder verpfändet war; denn die Beweislast trifft immer den, der klagt“; abgedruckt und übersetzt bei Knütel / Kupisch / Seiler / Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. IV, 2004, S. 116). 130 So bereits Dig. 22.3.19 Idem [Paulus] libro septimo disputationum: „In exeptionibus dicendum est reum partibus actoris fungi oportere ipsumque exceptionem velut intentionem implere […]“ (Derselbe [Paulus] im 7. Buch seiner Erörterungen: „Man muss sagen, dass bei Einreden der Beklagte die Rolle des Klägers zu übernehmen hat und für den Einredetatbestand wie für den Klagetatbestand beweispflichtig ist“; abgedruckt und übersetzt bei Knütel / Kupisch /  Seiler / Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. IV, 2004, S. 115) und Dig. 44.1.1 Ulpianus libro quarto ad edictum: „Agere etiam is videtur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est.“ (Ulpian im 4. Buch seiner Bekanntmachung: „Dem Kläger gleichstehend wird auch Derjenige betrachtet, wer sich einer Einrede bedient; denn in der Einrede ist der Beklagte Kläger“; übersetzt nach Otto / Schilling / Sintenis, Das Corpus Iuris Civilis (Romani), Bd. IV, 1832, S. 527). 131 Sog. Rosenbergsche Formel, s. Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage der Bürgerlichen Gesetzbuches und der Zivilprozeßordnung, 1965, S. 100 f.; vgl. auch BGHZ 53, S. 245 (250) = NJW 1970, S. 946; Prütting, in: MüKoZPO, § 286 Rn. 115: „Grundregel [ist] historisch, rechtsvergleichend und auch im geltenden Recht allgemein anerkannt. Sie kann daher als Teil des geltenden Gesetzesrechts angesehen werden.“; ders., Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 265 ff., 278 ff.; Laumen, in: Baumgärtel / Laumen / Prütting, Handbuch der Beweislast, Bd. I, 2015, Kap. 9 Rn. 34 ff.; ungeachtet anhaltender Kritik ob ihrer Unbestimmtheit (s. insbesondere Rüssmann, FS Prütting, 2018, S. 507 (512 f.)) war sie zudem im Ersten Kommissionsentwurf 1888 noch in § 193 BGB-E (abgedruckt mit Erläuterungen in: Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Bd. I, 1896, S. 382 ff.) vorgesehen, wurde dann aber wieder gestrichen, da „sie nur das ausspreche, was sich nach den Grundsätzen der Logik ergebe und deshalb auch ohne gesetzlichen Ausspruch nicht verkannt werden [könne]“ (vgl. Achilles / Spahn / Gebhard, Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1897, Prot. 38, S. 259); eing. zur Beweislastverteilung im römischen Zivilprozess (vgl. o. Fn. 129, 130) Heffter, System des römischen und deutschen Civil-Proceßrechts, 1843, S. 265 ff.; Bethmann-Hollweg, Der Civil­prozeß des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung, Bd. II, 1865, § 99 (S. 383 ff.); Simon, Untersuchungen zum Justinianischen Zivilprozeß, 1969, S. 136 ff.; Kaser, Das Römische Zivilprozessrecht, 1966, S. 486 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Anspruchsbegründend ist stets die Mitgliedschaft, die den Aktionär für seine Rechte aktiv- bzw. für seine Haftung passivlegitimiert. Durch den Eintrag im Aktienregister soll aber das Bestehen der (anspruchsbegründenden) Mitgliedschaft von Anfang an außer Streit gestellt werden.132 Die AG soll und muss vielmehr anhand eines objektiven Merkmals schnell und einfach erkennen können, wer ihr gegenüber als Aktionär berechtigt und verpflichtet ist.133 Die nicht immer leicht zu beantwortende Frage, wer Gesellschafter ist, werde dabei durch jene ersetzt, wen die Gesellschaft als Aktionär behandeln müsse. Hierauf gebe § 67 II 1 AktG eine eindeutige, weil formale Antwort.134 (2) Spezielles Korrekturverfahren zur Klärung der Mitgliedschaft Sofern Streit über die Mitgliedschaft des Eingetragenen herrsche, müsse dieser in einem speziell hierfür vorgesehenen Korrekturverfahren ausgetragen und beigelegt werden, § 67 V AktG.135 Dieses garantiere nicht zuletzt, dass die Gesellschaft die Rechtsposition des Eingetragenen nicht einseitig aufheben könne, indem sie ihn gegen seinen Willen aus dem Aktienregister streicht.136 Auch er soll und darf zunächst darauf vertrauen, gegenüber der AG als Gesellschafter berechtigt zu sein, wenn und weil er im Aktienregister als Aktionär eingetragen ist.137 Folglich müsse die AG ihm seine (behaupteten) Aktionärsrechte so lange gewähren, wie er – mitunter auch zu Unrecht – im Aktienregister stehe, da der Einwand seiner fehlenden Berechtigung (nur!) in dem dafür vorgesehenen Korrekturverfahren rechtliches Gehör finden dürfe (§ 67 V AktG, § 894 ZPO).138

132 Eine widerlegbare Vermutung für die Aktionärsstellung des Eingetragenen könne dem nicht gerecht werden, da sie Streit hierüber nicht verhindern könne, sondern (nur) die Beweislast zwischen den Parteien festlege, s. a. Foerster, Die Zuordnung der Mitgliedschaft, 2018, S. 174; zum Ganzen s. C. II. 5. c), S. 143 ff. 133 So Bezzenberger, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 67 Rn. 27; Wiersch, NZG 2015, S. 1336. 134 Ebd. 135 Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 55, 130 ff.; ders., Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (24). 136 Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 55, 130 ff.; ders., Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (24); Merkt, in: GroßKomm., AktG, § 67 Rn. 67. 137 So schon Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 135. 138 Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 55, 130 ff.; ders., Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (24); Merkt, in: GroßKomm., AktG, § 67 Rn. 67; Bezzenberger, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 67 Rn. 27, 41, 63; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 134: Gesellschaft dürfe „dem legitimierten Teilhaber keine Pflicht schuldig bleiben, solange seine Nichtberechtigung [in einem dafür vorgesehenen Korrekturverfahren, vgl. § 67 V AktG] nicht für die Beteiligten bindend ausgesprochen wurde.“.

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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(3) Drohende „Vakanz“ der Mitgliedschaft Der Einwand der wahren Rechtslage dürfe der Gesellschaft schließlich auch deshalb nicht gestattet werden, weil die Mitgliedschaft anderenfalls „vakant“ werde, wenn sie niemand außer dem Eingetragenen ausüben könne.139 „Der [wahre] Gesellschafter dürfe sie nicht ausüben, weil er nicht [durch Eintragung] legitimiert ist, der im Aktienregister Eingetragene nicht, weil er nicht Gesellschafter ist“140. Folge sei schließlich eine „nicht unerhebliche Verschiebung im Kräfteverhältnis der Gesellschafter zueinander“141, wenn Mitgliedschaftsrechte durch die Gesellschaft faktisch „außer Kraft gesetzt“ werden können, indem sie sowohl einem zu Unrecht eingetragenen Nicht-Aktionär als auch einem nicht eingetragenen Aktionär Rechte aus einem tatsächlich bestehenden Aktienrechts (wegen unterschiedlicher Gründe) verweigern dürfe.142 (4) Hinreichende Veranlassung der Falscheintragung Steht der Eingetragene zu Unrecht im Aktienregister, sollen ihn die nachteiligen Rechtsfolgen einer unwiderlegbaren Vermutungswirkung allerdings nur dann treffen, wenn seine Eintragung hinreichend veranlasst war.143 Dies sei anzunehmen, wenn das Eintragungsverfahren im Wesentlichen eingehalten wurde und ihm der Rechtsschein seiner Falscheintragung zugerechnet werden könne.144 Leide seine Eintragung hingegen an einem schwerwiegenden Mangel, etwa weil sie nicht durch den Vorstand nach Mitteilung und Nachweis (§ 67 III AktG) herbeigeführt wurde oder ihr Geschäftsunfähigkeit, Fälschung, Kollusion, vis absoluta, falsa procuratio etc. zugrunde lag, müsse der Betroffene die Rechtswirkung des § 67 II 1 AktG nicht gegen sich gelten lassen.145 139

So zuerst Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 134; ihm folgend Merkt, in: GroßKomm., AktG, § 67 Rn. 67; Lutter /  Drygala, in: KölnKomm., AktG, § 67 Rn. 31; Wiersch, ZGR 2015, S. 591 (599); Buchetmann, Die teileingezahlte Aktie, 1972, S. 94; Foerster, Die Zuordnung der Mitgliedschaft, 2018, S. 175. 140 Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handels­ gesellschaften, 1965, S. 134. 141 Ebd. 142 Einen guten Überblick über die Rechte des Aktionärs (mit der Unterscheidung zwischen ihrer versammlungsgebundenen und versammlungsungebundenen Ausübung) bietet Liebscher, in: Henssler / Strohn, AktG, § 118 Rn. 4 ff. m. w. N. 143 Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 85 f.; eing. ders., Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (27 ff.); Lutter / Drygala, in: KölnKomm., AktG, § 67 Rn. 59; Bezzenberger, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 67 Rn. 11, 31; Merkt, in: Großkomm., AktG, § 67 Rn. 67 ff.; Paul, in: Henssler / Strohn, AktG, § 67 Rn. 13; Grigoleit / Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, § 67 Rn. 77. 144 Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 85 f.; eing. ders., Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (27 ff.): „Eintragungsverfahren ist im Großen und Ganzen einzuhalten“. 145 Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 85 f.; eing. ders., Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (27 ff.); Wiersch, ZGR 2015, S. 591 (595) jew. m. w. N.; abw. und für uneingeschränkten Verkehrsschutz Koch, in: Koch, AktG, § 67 Rn. 33.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Unklar bleibt indes, ob der Betroffene146 oder die Gesellschaft147 den Einwand fehlerhaft veranlasster Eintragung vor Gericht beweisen muss, wenn die Beteiligten in einem Prozess über die Mitgliedschaft streiten. bb) Widerlegbare Vermutung für materielle Berechtigung Altmeppen wiederum erkennt im Aktienregister nicht die Grundlage einer un­ widerlegbaren, sondern einer widerlegbaren Vermutung im Sinne der praesumptio iuris für die Aktionärsstellung des Eingetragenen gegenüber der AG.148 Der wahre Gesellschafter entgehe seiner mitgliedschaftlichen Haftung nicht dadurch, dass im Verhältnis zur Gesellschaft, wie es in § 67 II 1 AktG heißt, „nur“ der Eingetragene als Gesellschafter gelte.149 Der entgegenstehende Wortlaut entstamme vielmehr noch einer Zeit, in der der Gesetzgeber die fortbestehende Primärhaftung des Veräußerers einer Aktie gegenüber der AG auch und gerade dann für selbstverständlich angesehen hat, wenn die Aktie wirksam auf den Erwerber übergegangen ist.150 § 67 II 1 AktG schließe daher eine mitgliedschaftliche Haftung des wahren, aber nicht ausgewiesenen Aktionärs im Aktienregister nicht aus.151 Insbesondere binde § 67 II 1 AktG das erkennende Gericht nicht im Sinne einer praesumptio iuris et de iure an die Feststellungen des Aktienregisters.152 Falscheintragungen im Aktienregister eröffneten der Gesellschaft vielmehr das Recht, zwischen wahrer und scheinbarer Rechtslage zu wählen.153 Entscheide sie sich für den Rechtsschein der Falscheintragung, vermute das Aktienregister zu ihren Gunsten die mitgliedschaftliche Berechtigung und Verpflichtung des Eingetragenen, dem es dann in einem Rechtsstreit mit der AG wiederum darzulegen und zu beweisen obliegt, warum er zu Unrecht im Aktienregister als Gesellschafter aufgeführt werde.154 Die AG könne sich aber auch gegen den Rechtschein und für die wahre Rechtslage entscheiden und ihren wahren Gesellschafter aufgrund seiner (nach wie vor bestehenden) Mitgliedschaft in Anspruch nehmen.155 In diesem Fall liege es jedoch 146 So Reymann, BB 2009, S. 506 (509): Beweislast für diese rechtshindernde Tatsache trägt derjenige, der sich auf sie beruft. 147 Hierfür Bayer, Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (27). 148 Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 ff. 149 Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (349 ff.); ders., NJW 2021, S. 2681 (2687). 150 Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (350); s. nochmals B. II. 3. c), S. 38 ff. 151 Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (349 f.). 152 Ebd.; hierzu sogleich, s. B. II. 5. d), S. 58 ff. 153 Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (349 f.); im Ergebnis auch Foerster, Die Zuordnung der Mitgliedschaft, 2018, S. 208. 154 Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (349 f.). 155 Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (350): „Rechtswohltat i. S. d. § 67 Abs. 2 AktG nimmt ihr [AG] nicht die Befugnis, auf ihren nicht eingetragenen Primärschuldner zuzugreifen“.

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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an ihr, nach allgemeinen Grundsätzen im Zivilprozess alle anspruchsbegründenden Tatsachen (so denn auch das Mitgliedschaftsrecht des wahren, nicht eingetragenen Aktionärs) vorzutragen und in einem drohenden Rechtsstreit zu beweisen.156 cc) Eintragung als Zuständigkeitsabspaltung Auf ähnliche Weise wie Brodmann157, der zwischen (Mitgliedschafts-)Recht und Trägerschaft differenziert, erklärt Wilhelm158 die Wirkung einer Falscheintragung in das Aktienregister. Für ihn begründet das Aktienregister nicht Grundlage einer unwiderlegbaren („praesumptio iuris et de iure“) oder widerlegbaren Vermutung („praesumptio iuris“), sondern führe im Falle seiner Unrichtigkeit zu einer Aufteilung des Mitgliedschaftsrechts.159 Während das Mitgliedschaftsrecht beim wahren Berechtigten verbleibe, gehe hiervon ausgeklammert dessen Verfügungszuständigkeit gegenüber der AG auf den Eingetragenen über.160 Daher entstehe mit Falscheintragung auch kein Rechtsschein, der dem Geschützten ein Wahlrecht einräume, sondern der Eingetragene übe kraft seiner eigenen, alleinigen Verfügungszuständigkeit das für ihn fremde Mitgliedschaftsrecht gegenüber der AG aus und hafte hierfür.161 Die Gesellschaft könne einem Eingetragenen demzufolge auch nicht einwenden, er habe das Aktienrecht zu Unrecht erworben, weil er – und hierauf komme es in § 67 II 1 AktG ausschließlich an – durch seine Eintragung im Aktienregister für die Wahrnehmung mitgliedschaftlicher Rechte im Verhältnis zur AG alleinig zuständig sei; zur Klärung der Frage, ob sich die mit Eintragung erworbene Verfügungszuständigkeit auch mit dem Mitgliedschaftsrecht decke, sei die Gesellschaft schon gar nicht erst berufen. Streit über das Mitgliedschaftsrecht und dessen Verfügungszuständigkeit werde nämlich ausschließlich zwischen den Prätendenten (in der Regel Alt- und Neugesellschafter) untereinander beigelegt (vgl. § 67 V AktG), aus dem die Gesellschaft herauszuhalten sei.162

156

Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (349 f.); zum Ganzen s. C. II. 5. c), S. 143 ff. Vgl. B. II. 3. d) aa) (2), S. 42 f. 158 FS Picker, 2010, S. 837 ff. 159 Wilhelm, FS Picker, 2010, S. 837 (840). 160 Ders., FS Picker, 2010, S. 837 (841); die Konstruktion Wilhelms erinnert an den Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des insolventen Schuldners nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter nach § 80 I InsO, s. bereits Fn. 27, S. 29. 161 So zu verstehen ders., FS Picker, 2010, S. 837 (841): „Deutung [des § 67 II AktG] als Zuständigkeitsabspaltung steht der Deutung als bloße Rechtsscheinvorschrift gegenüber“. 162 Ders., FS Picker, 2010, S. 837 (841 ff.). 157

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

c) Rezeption in der Rechtsprechung Eine „Duplizität des Rechtssubjekts“, wie sie das RG noch zu § 223 III HGB v. 1897 vertritt, findet sich in neuerer Rechtsprechung hingegen nicht mehr wieder. Überhaupt beziehen weitestgehend nur OLG zur Dogmatik des § 67 II 1 AktG vereinzelt Stellung.163 Dabei schließen sie sich der mehrheitlichen Linie im wissenschaftlichen Schrifttum an und deuten das Aktienregister als „unwiderlegbare“ Vermutungsgrundlage für die Mitgliedschaft des Eingetragenen. Allein der Eingetragene werde gegenüber der AG aus der Mitgliedschaft berechtigt und verpflichtet, selbst wenn ihn das Aktienregister zu Unrecht als Aktionär ausweise.164 d) Änderung des AktG durch das NaStraG (2001) und das ARUG II (2019) Das NaStraG165, welches im Jahre 2001 die bestehenden Regelungen zur Namensaktie aktualisiert und das Aktienrecht den Bedürfnissen des modernen Geschäftsverkehrs anpasst, sowie das ARUG II166 aus dem Jahre 2019, das in Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie ((EU) 2017/828)167 Neuerungen zur Vorstandsvergütung vorsieht, bedeuten für die Rechtsstellung des eingetragenen Namensaktionär im Aktienregister keine konzeptionellen Veränderungen. Die Anpassung des Wortlauts von § 67 II 1 AktG a. F.: „Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt als Aktionär nur, wer als solcher im Aktienregister eingetragen ist.“

zu § 67 II 1 AktG n. F.: „Im Verhältnis zur Gesellschaft bestehen Rechte und Pflichten aus Aktien nur für und gegen den im Aktienregister Eingetragenen.“ 163

OLG Köln NZG 2012, S. 946 ff.; OLG Hamm AG 2008, S. 671 f.; OLG Frankfurt NZG 2006, S. 667 ff.; OLG Frankfurt AG 2006, S. 290 ff.; OLG Hamburg NZG 2004, S. 45 ff.; OLG Jena ZIP 2004, S. 563 ff.; OLG Zweibrücken AG 1997, S. 140 ff.; KG NZG 2002, S. 226 (228). 164 Vgl. etwa OLG Hamburg NZG 2004, S. 45; OLG Frankfurt NZG 2006, S. 667 (669). 165 Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG), BGBl. I 2001, S. 123 ff.; eing. M. Weber, NZG 2001, S. 337 ff.; Pentz, NZG 2001, S. 346 ff.; Noack, NZG 2001, S. 1057 ff.; Kindler, NJW 2001, S. 1678 ff.; Zetzsche, ZIP 2001, S. 682 ff. jew. m. w. N. 166 Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II), BGBl. I 2019, S. 2637 ff.; eing. Zipperle / Lingen, BB 2020, S. 131 ff.; Stöber, DStR 2020, S. 391 ff.; Florstedt, ZIP 2020, S. 1 ff.; Velte, NZG 2020, S. 12 ff.; Spindler, AG 2020, S. 61 ff.; J. Schmidt, EuZW 2019, S. 261 ff. jew. m. w. N. 167 Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17. 05. 2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl. EU L 132/1.

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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entzieht gleichwohl denjenigen Befürwortern ihre Grundlage, die ausschließlich über den Wortlaut der Norm („gilt“) für eine Fiktion argumentier(t)en.168 Für die Frage der Dogmatik des Registereintrags interessieren schließlich weniger die vereinzelt vorgenommenen Ergänzungen in § 67 AktG als vielmehr die jeweiligen Begründungen zum NaStraG und ARUG II. Darin legt der Reformgesetzgeber § 67 II 1 AktG selbstredend eine „unwiderlegbare“ Vermutungswirkung zugrunde, ohne hierauf in der Sache mit den daraus erwachsenden Konsequenzen näher einzugehen.169 e) Zwischenergebnis Im Vergleich zu seinen Vorgängerregelungen wird § 67 II 1 AktG in Rechtsprechung und wissenschaftlichem Schrifttum überwiegend170 als Vermutungstat­ bestand zugunsten der Gesellschaft angesehen. Mehrheitlich wird dabei dem Eintrag im Aktienregister eine „unwiderlegbare“ Vermutungswirkung für die Gesellschafterstellung des Eingetragenen attestiert. Hierfür plädiert auch der Gesetzgeber in seinen Begründungen zum NaStraG und ARUG II. Folge wäre, dass die Gesellschaft, die § 67 II 1 AktG vor Ungewissheiten schützen soll, auf den Eingetragenen als „ihren“ mitgliedschaftlichen Schuldner und Gläubiger auch und gerade dann verbindlich festgelegt bleibt, wenn dieser zu Unrecht im Aktienregister ausgewiesen wird. In diesem wesentlichen Punkt unterscheidet sich die unwiderlegbare („praesumptio iuris et de iure“) von der widerlegbaren Vermutung („praesumptio iuris“), wie sie namentlich Altmeppen vertritt. Er deutet die Falscheintragung als Rechtsschein, der es der Gesellschaft gestatte, zwischen scheinbarer und wahrer Rechtslage wählen und über die Wirkungen des Rechtsscheins disponieren zu können. Bedeutung erlangt für ihn das Aktienregister vornehmlich in Fragen zivilprozessualer Darlegungs- und Beweislast, wenn und soweit Gesellschaft und Eingetragener in einem Prozess über das Mitgliedschaftsrecht streiten.

168 Hierfür v. Godin / Wilhelmi, Kommentar zum AktG v. 1965, Bd. I, § 67 Anm. 6 (S. 333) sowie für den Parallelfall in der GmbH (§ 16 I 1 GmbHG) zuletzt noch BGH NJW 2009, S. 229 Rn. 7, BGH ZIP 2010, S. 1446 Rn. 5, OLG Frankfurt ZIP 2017, S. 1273 Rn. 26 und H.-F. Lange, NJW 2016, S. 1852 ff. 169 Vgl. für das NaStraG Begr. RegE BT-Drs. 14/4051, S. 11: „Unstreitig“; für das ARUG II s. Begr. RegE BT-Drs. 19/9739, S. 57; von einer „Fiktionswirkung“ des § 67 II 1 AktG spricht der Reformgesetzgeber demgegenüber in seiner Begründung zum Kleinanlegerschutzgesetz aus dem Jahr 2015 (Begr. RegE BT-Drs.18/3994, S. 53), ohne dass dies im Ergebnis für die Rechtswirkung einen Unterschied bedeutet, vgl. B. II. 5. c), S. 58. 170 S. aber auch die Deutung als Zuständigkeitsabspaltung von Wilhelm, s. B. II. 4. b) cc), S. 53 f.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

5. Stellungnahme zur Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister Seit dem Preußischen Aktiengesetz v. 1843 sieht der Gesetzgeber die Eintragung des erwerbenden (Namens-)Aktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister der AG vor. Gleichwohl stellen seine Dogmatik und Rechtsfolgen Rechtsprechung und Schrifttum seit jeher vor erhebliche Schwierigkeiten. Begrifflichkeiten wie „Duplizität“, „Zuständigkeitsabspaltung“, „Fiktion“ oder „unwiderlegbare Vermutung“ verstärken hierbei zunehmend der Eindruck, als handle es sich bei (Falsch-) Eintragungen im Aktienbuch / Aktienregister um ein originär gesellschaftsrecht­ liches Phänomen ohne Parallele zu den allgemeinen Publizitätsmitteln des BGB (s. §§ 409 f., 891 ff., 1006, 2365 ff. BGB). Dem ist im Folgenden zu widersprechen. a) Auslegung des § 67 II 1 AktG und seiner Vorgängerregelungen Die Eintragung des Aktionärs im Aktienregister ist keine Voraussetzung für den Erwerb oder Verlust des Aktienrechts. Sie soll, wie die Auslegung des § 67 II 1 AktG (und seiner Vorgängerregelungen) gezeigt hat, der AG Klarheit darüber verschaffen, wer ihr gegenüber mitgliedschaftlich berechtigt und verpflichtet ist. Solange die Eintragung gilt, muss die Gesellschaft den Nachweis mitgliedschaftlicher Verpflichtung in Person des Eingetragenen nicht erbringen. Gleichzeitig darf aber auch der Eingetragene darauf vertrauen, seine Mitgliedschaftsrechte ausüben zu können, wenn und weil er als Aktionär im Aktienregister eingetragen ist.171 b) „Duplizität des Rechtssubjekts“ und „Zuständigkeitsabspaltung“ Das RG hat in RGZ 79, S. 154 und 123, S. 279 eine alleinige Primärhaftung des Scheinaktionärs angenommen und den wahren Aktionär hingegen nur nachrangig als Vormann (vgl. § 65 AktG) haften lassen.172 Begründet hat es sein (zweifelhaftes)173 Ergebnis mit dem Eintrag im Aktienbuch, durch den sich das Rechtssubjekt (Inhaber des Mitgliedschaftsrechts) im Verhältnis zur AG ausnahmsweise „duplizieren“ solle. Bereits der Begriff der „Duplizität des Rechtssubjekts“ führt hingegen in die Irre, denn er suggeriert, dass sich durch Falscheintragungen die Inhaberschaft ein und desselben Mitgliedschaftsrechts „verdopple“ und auf zwei verschiedene Rechtsträger verteile, die gleichermaßen zur Rechtsausübung gegenüber der Ge 171

Vgl. B. II., S. 26 ff. Vgl. B. II. 3. c) bb), S. 39 ff. 173 B. II. 3. c) bb), S. 39 ff. 172

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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sellschaft berechtigt seien.174 Das genaue Gegenteil trifft jedoch zu, wenn das RG „nur“ dem Eingetragenen (vgl. § 223 III HGB v. 1897, entspr. § 67 II 1 AktG) die Befugnis einräumt, Mitgliedschaftsrechte wahrzunehmen und gleichzeitig den wahren, nicht eingetragenen Rechtsinhaber hiervon ausschließt. Auch v. Tuhr, auf den die Rechtsfigur der „Duplizität“ zurückgeht und sich das RG in seiner Entscheidung bezieht, erklärt „nur“ den im Aktienbuch Eingetragenen für zuständig, das (fremde) Mitgliedschaftsrecht gegenüber der AG auszuüben.175 Treffender ist demgemäß die Bezeichnung einer „Zuständigkeitsabspaltung“, wie sie namentlich Wilhelm hierfür wählt.176 In der Sache beschreibt die „Duplizität des Rechtssubjekts“ und die „Zuständigkeitsabspaltung“ gleichwohl Identisches, nämlich dass „nur“ der Eingetragene das Aktienrecht gegenüber der AG ausüben kann und darf. Ob der Eingetragene zu Recht oder Unrecht im Aktienregister vermerkt ist, spielt gerade keine Rolle, da er kraft seiner Eintragung immer als Berechtigter – weil zur Rechtsausübung gegenüber der AG alleinig zuständig – handelt. Hierin liegt der maßgebliche Unterschied zum Rechtsschein, der den Nichtberechtigten niemals zum Berechtigten werden lässt!177 Die Entscheidung des Gesetzgebers, Erwerb und Verlust des Mitgliedschaftsrechts außerhalb des Aktienregisters stattfinden zu lassen, ist jedoch zu respektieren und nicht mit Hilfe dogmatischer (Hilfs-)Konstruktionen zu umgehen, die anstelle des Rechts auf seine Zuständigkeit (i. S. v. §§ 185, 362 II BGB) rekurrieren. Die Aufspaltung von Recht und Zuständigkeit wirkt nicht nur künstlich, sondern ist auch inkonsequent, wenn sie ausschließlich bei Falscheintragungen im Aktien­ register auftreten soll. Vergleichbare Publizitätsmittel wie Abtretungsurkunde (§§ 409 f. BGB), Grundbuch (§§ 891 ff. BGB), Besitz (§§ 1006, 932 ff. BGB) oder Erbschein (§§ 2365 ff. BGB), die ebenso Rechtsklarheit und -sicherheit für die Beteiligten untereinander verfolgen, lösen den Konflikt eines „Berechtigungsdefizits“ in Person des Ausgewiesenen in anderer Weise – über die Wirkungen des Rechtsscheins – auf.178 Auch v. Tuhr selbst will schließlich eine „Duplizität“ nur für das Aktienbuch gelten lassen, lehnt eine solche aber für das Grundbuch (§§ 891 ff. BGB) 174

So bereits W. Flume, BGB AT, Bd. II, 1979, S. 356 ff. für das relative Verfügungsverbot (§ 135 BGB). 175 v. Tuhr, BGB AT, Bd. I, 1910, S. 69 f. 176 S. dazu B. II. 4. b) cc), S. 53 f., der der Entscheidung des RG im Übrigen zustimmt, vgl. Wilhelm, FS Picker, 2010, S. 837 (841 ff.). 177 Zu den Wirkungen des Rechtsscheins s. C. II. 5., S. 138 ff. 178 Treffend hierzu der Hinweis von Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 148: „[…] niemand [würde] eine Aufteilung des subjektiven Rechts zwischen Zedent und Zessionar, Eigentümer und Besitzer, Bucheigentümer und materiell Berechtigtem annehmen“.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

ausdrücklich ab und behandelt dortige Falscheintragungen nach allgemeiner Rechtsscheinsdogmatik.179 Die Behauptung, eine zu Unrecht erfolgende Eintragung in das Aktienregister „dupliziere“ oder „spalte“ das Mitgliedschaftsrecht des wahren Rechtsinhabers, kann im Ergebnis nicht überzeugen. c) Fiktion Die juristische Fiktion versteht sich als bewusste Gleichsetzung von ungleich verstandenen Tatsachen.180 Auf § 67 II 1 AktG angewandt setzen ihre Befürworter die Tatsache „Eintragung“ mit derjenigen der „Berechtigung als Aktionär“ gleich und ersetzen sie im Verhältnis zur AG.181 Im Unterschied zur Vermutung kann dabei die ersetzte („fingierte“) Tatsache niemals der Wirklichkeit entsprechen, wovon stillschweigend auch alle Beteiligten ausgehen.182 Die eingetragene Person kann aber nicht nur rein tatsächlich als Aktionär berechtigt sein, sondern ist dies auch im Regelfall, wenn und weil sie das Aktienrecht typischerweise wirksam erwirbt und deshalb überhaupt erst im Aktienregister einzutragen ist. Die Annahme, eine Eintragung im Aktienregister fingiere die Aktionärsstellung gegenüber der AG, geht daher fehl. d) Unwiderlegbare Vermutung Die unwiderlegbare Vermutung im Sinne der praesumptio iuris et de iure contra­ riam probationem non admittens183 ordnet ebenso wie die Fiktion eine zwingende Rechtsfolge an, die das Gericht von Rechts wegen bei seiner Entscheidungsfindung

179

v. Tuhr, BGB AT, Bd. I, 1910, S. 71. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991, S. 262 ff. mit zahlreichen Beispielen; Vogel, Juristische Methodik, 1998, S. 76; Guggenbühl, Die gesetzlichen Vermutungen des Privatrechts und ihre Wirkungen im Zivilprozess, 1990, S. 87; grundlegend Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd. I, 1894, S. 101 f.; Demelius, Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung, 1858, S. 37 ff. 181 Vgl. B. II. 4. b) aa), S. 47 f. sowie für den Parallelfall in der GmbH (vgl. § 16 I GmbHG a. F. / n. F.) B. III. 1. d) aa), S. 70; B. III. 2. c), S. 76 f. 182 Möllers, Juristische Methodenlehre, 2021, S. 135; Zippelius, Juristische Methodenlehre, 2021, S. 30; Nissen, Das Recht auf Beweis im Zivilprozess, 2019, S. 620; Prütting, in: ­MüKoZPO, § 292 Rn. 6; Altmeppen, ZIP 2011, S. 741 (747 mit Fn. 47); Guggenbühl, Die gesetzlichen Vermutungen des Privatrechts und ihre Wirkungen im Zivilprozess, 1990, S. 87. 183 Eine Rechtsvermutung und von Rechts wegen den Beweis des Gegenteils nicht zulassend. 180

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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bindet.184 Ihre Wurzeln reichen zurück bis in das Römische Recht der Antike, wo etwa nach der Rechtsregel des Juristen Mucius Scaevola Vermögensgegenstände in den Händen der Ehefrau als aus dem Vermögen ihres Ehemannes stammend vermutet wurden.185 Sie unterscheidet sich – allein tatbestandlich – zur Fiktion insoweit, als die vermuteten Rechtstatsachen typischerweise der tatsächlichen Sachlage entsprechen.186 Durch die unwiderlegbare Vermutung soll lediglich von Rechts wegen sichergestellt werden, dass der Ausnahmefall vor Gericht kein Gehör findet und selbst dann ausgeschlossen bleibt, wenn ihn eine Partei nachzuweisen im Stande ist.187 184

Möllers, Juristische Methodenlehre, 2021, S. 135; Prütting, in: Baumgärtel / Laumen / Prütting, Handbuch der Beweislast, Bd. I, 2015, Kap. 12 Rn. 9; Vogel, Juristische Methodik, 1998, S. 76. 185 Sog. paesumptio Muciana, s. Dig. 24.1.51 Pomponius libro quinto ad Quintum Mucium: „Quintus Mucius ait, cum in controversiam venit, unde ad mulierem quid pervenerit, et verius et honesitius est quod non demonstrator unde habeat existimari a viro aut qui in potetstate eius esset ad eam pervenisse“ (Pomponius im 5. Buch zu Quintus Mucius: „Quintus Mucius sagt: Wenn streitig wird, woher etwas im Vermögen einer Ehefrau gelangt ist, so ist es richtiger und rücksichtsvoller anzunehmen, dass das, von dem nicht mehr dargetan werden kann, woher sie es hat, von ihrem Mann oder von seiner Hausgewalt unterworfenen Person in ihr Vermögen gelangt ist.“; abgedruckt und übersetzt bei Knütel / Kupisch / Seiler / Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. IV, 2004, S. 261); eing. zum Beweis der praesumptio Muciana (die bis zum GleichberG v. 1957, vgl. BGBl. I 1957, S. 609 ff. in § 1362 I BGB a. F. noch (!) Geltung beanspruchen sollte) namentlich Tenge, AcP 45 (1862), S. 305 ff.; Gebhardt, Römisches Recht, 1912, S. 353; Jörs / Kunkel / Wenger, Römisches Recht, 1987, S. 403; Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 2001, S. 439 f.; Herberz, Mulier absentis alii se iunxit, 2015, S. 156 ff.; die Existenz einer unwiderlegbaren Vermutungswirkung bereits im römischen Zivilprozess deutet sich ebenso an weiterer Stelle in Dig. 48.5.13 Ulpian libro secundo de Adulter: „[…] § 9. Sed et si qua repudiata, mox reducta sit non quasi eodem matrimonio durante, sed quasi alio interposito, videndum est, an ex delicto, quod in priore matrimonio admisit, accusari possit. Et puto non posse: abolevit enim prioris matrimonii delicta reducendo eam“ (Ulpian im 2. Buch von Adulter: „[…] Ist aber eine Frau verstoßen, jedoch kurz danach wiederaufgenommen worden, so fragt sich, ob, als wenn dieselbe Ehe nicht fortdauere, sondern eine neue anfange, sie wegen des in erster Ehe begangenen Verbrechens angeklagt werden könne? Ich glaube nicht; denn dadurch, dass er die Frau wiederannahm, verwischte er die Vergehungen in früherer Ehe.“; übersetzt nach Otto / Schilling / Sintenis, Das Corpus Iuris Civilis (Romani), Bd. IV, 1832, S. 943 f.) sowie in Dig. 38.16.3 Ulpian libro XIV ad Sabinum: „[…] § 11. Post decem menses mortis natus non admittentur ad legitimam hereditatem“ (Ulpian im 14. Buch an Sabinum: „[…] § 11. Wer nach zehn Monaten geboren worden ist, wird zur gesetzmäßigen Erbschaft nicht zugelassen werden.“; übersetzt nach Otto / Schilling / Sintenis, Das Corpus Iuris Civilis (Romani), Bd. III, 1831, S. 999); für deren Deutung als widerlegbare Vermutung aber Donatuti Le praesumptiones iuris in diritto romano, 1930, S. 5 f. 186 So bereits Baldus de Ubaldis In secundam Partem Digesti veteris Commentaria, 1599, S. 137: „Praesumptio iuris et de iure est declaratoria rei dubiae quia praesumptio est verorum: fictio est falsorum“ (Die unwiderlegbare Vermutung bezeichnet in Zweifelsfällen Vermutungen, die wahr sein können; die Fiktion hingegen ist stets unwahr; erläuternd abgedruckt bei Barassi, L’opera di Baldo, 1901, S. 113 (124)); eing. Todescan, Diritto e Realtá, 1979, S. 172 ff.; Fiori, Der Einfluss der Kanonistik auf die europäische Rechtskultur, Bd. I, 2009, S. 75 (101 f.). 187 Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 292 Rn. 6; Nissen, Das Recht auf Beweis im Zivilprozess, 2019, S. 620; Altmeppen, ZIP 2011, S. 741 (747 mit Fn. 47).

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Wann eine unwiderlegbare Vermutung anzunehmen ist, richtet sich dabei nach der mit ihr verfolgten Intention des Gesetzgebers.188 Nicht immer wird die Unwiderlegbarkeit der Vermutungswirkung ausdrücklich angeordnet (s. § 1566 BGB) oder in ihrer Notwendigkeit bereits im Rechtssatz selbst benannt, wie beispielsweise in jenem des Mucius Scaevola189, der Vermögensgegenstände im Besitz der Ehefrau deshalb aus dem Vermögen des Ehemanns stammend vermutet, um die Klärung eines anderweitigen, möglicherweise „verwerflichen“ Empfangs aus Liebschaften der Ehefrau von Anfang an gesetzlich auszuschließen.190 Im Allgemeinen vermutet der Gesetzgeber eine Tatsache immer dann „unwiderlegbar“, soweit bestimmte Rechtsfolgen stets und unabhängig davon eintreten sollen, auch wenn sie einmal nicht der Wirklichkeit entspricht.191 Das gesetzgeberische Motiv, welches der unwiderlegbaren Vermutung im Sinne der praesumptio iuris et de iure ihre Rechtfertigung verschafft, wollen ihre Fürsprecher aus Rechtsprechung und Lehre im Wesentlichen aufgrund des Interesses der AG nach Rechtsklarheit (aa)), des Schutzes des Eingetragenen (bb)) sowie der drohenden „Vakanz“ in der Mitgliedschaft (cc)) erkannt haben.192 Dem ist nicht zu folgen. aa) Rechtsklarheit in der AG Das berechtigte Interesse der Gesellschaft nach klaren Mitgliedschaftsverhältnissen in der AG kann auf unterschiedliche Weise und nicht ausschließlich über eine „unwiderlegbare“ Vermutungswirkung des Aktienregisters verwirklicht werden. In den Gesetzesmaterialien finden sich hierzu ebenso wenig Belege wie auch strukturverwandte Regelungen (s. insb. §§ 891–894 BGB) zeigen, dass Rechtssicherheit typischerweise über eine widerlegbare Vermutungswirkung erzielt wird. Schließlich kann die Gesellschaft auf ihr wahres Mitglied nicht mehr als Schuldner zugreifen, wenn und weil das Aktienregister den zu Unrecht Eingetragenen

188

Nissen, Das Recht auf Beweis im Zivilprozess, 2019, S. 620. S. o. Fn. 185, S. 59. 190 S. Dig. 24.1.51 Pomponius libro quinto ad Quintum Mucium: „ […] Evitandi autem turpis quaestus gratia circa uxorem hoc videtur Quintus Mucius probasse“ (Pomponius im 5. Buch zu Quintus Mucius: „[…] Quintus Mucius hat dies aber ersichtlich deswegen gutgeheißen, um gegenüber einer Ehefrau die Untersuchung wegen eines verwerflichen Empfangs zu vermeiden“; abgedruckt und übersetzt bei Knütel / Kupisch / Seiler / Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. IV, 2004, S. 261). 191 Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 292 Rn. 6; Prütting, in: MüKoZPO, § 292 Rn. 4; Nissen, Das Recht auf Beweis im Zivilprozess, 2019, S. 620. 192 Vgl. B. II. 4. b) aa), S. 47 ff. 189

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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„unwiderlegbar“ als Aktionär vermutet. In diesem Fall wendet sich der formale Ausweis im Aktienregister plötzlich zum Nachteil der AG, obwohl die Eintragung – wie die Historie zu § 67 II AktG dargelegt hat – ihren Schutz zu dienen verfolgt. bb) Verfahrensrechtlicher Schutz des Eingetragenen (§ 67 V AktG) Auch die Behauptung, das Korrekturverfahren nach § 67 V AktG liefere den entscheidenden Grund dafür, warum die Gesellschaft verbindlich auf den Eingetragenen festgelegt sei, weil sie seine formale Rechtsposition nicht einseitig aufheben dürfe, dringt im Ergebnis nicht durch.193 Wie die Gesetzesbegründung nahelegt, soll hierüber insbesondere ein treuwidriges Verhalten (§ 242 BGB) der Gesellschaft verhindert werden, wenn selbige das Aktienregister eigenmächtig in der Absicht ändert, dem ausgetragenen Aktionär seine mitgliedschaftlichen Rechte vorzuenthalten.194 Sobald die Gesellschaft aber von der Nichtberechtigung des Eingetragenen Kenntnis erlangt, darf es keine Rolle spielen, wann und wie sie seinen Mangel in der Mitgliedschaft einwendet und hierfür Beweis erbringt.195 Der Gesellschaft muss es jederzeit gestattet sein, die Fehlerhaftigkeit des Aktienregisters aufzudecken, schon allein deshalb, um einem zu Unrecht Eingetragenen nicht Rechte zu gewähren, die ihm in Wahrheit niemals zustehen. Das Korrekturverfahren (§ 67 V AktG) dient nicht dem Zweck, Nichtberechtigten Rechte zu verschaffen, sondern den Eingetragenen davor zu schützen, nicht grundlos gegen seinen Willen aus dem Aktienregisters gestrichen zu werden. cc) Drohende Vakanz in der Mitgliedschaft Wenig überzeugend ist schließlich auch die Gefahr eines „vakanten“ Mitgliedschaftsrechts, welches niemand in der AG mehr ausüben könne.196 Richtig ist, dass die Gesellschaft dem wahren Aktionär keine Rechte gestatten und ihn haftbar machen darf, wenn das Aktienregister den Eingetragenen „unwiderlegbar“ als Mitglied vermutet. Doch ist die Vakanz in der Mitgliedschaft nicht

193

Vgl. B. II. 4. b) aa) (2), S. 50. Vgl. B. II. 4. a), S. 46 f. 195 Altmeppen plädiert etwa dazu, dem Nichtberechtigten widerklagend (vgl. § 33 ZPO) die Streichung aus dem Aktienregister entgegenhalten zu können, wenn dieser mitgliedschaftliche Rechte gegenüber der AG geltend macht, s. ZIP 2009, S. 345 (351). 196 Vgl. B. II. 4. b) aa) (3), S. 51. 194

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Grund, sondern Folge einer unwiderlegbaren Vermutungswirkung im Sinne der praesumptio iuris et de iure. Diese ist aber gerade zweifelhaft. In der Sache unterliegen ihre Fürsprecher dem (methodischen) Fehlschluss der petitio principii197, wenn sie argumentieren: Die Eintragung im Aktienregister müsse zu einer „unwiderlegbaren“ Vermutung für die Mitgliedschaft des Eingetragenen führen, da die Gesellschaft – aufgrund der unwiderlegbaren Vermutungswirkung des Aktienregisters  – nicht (mehr) den wahren Aktionär als Mitglied behandeln dürfe. Die Behauptung dient vielmehr zugleich als Grund derselben. e) Widerlegbare Vermutung Im Ergebnis mag allein das Interesse der Gesellschaft an klaren Mitgliedschaftsverhältnissen für eine „unwiderlegbare“ Vermutungswirkung des Aktienregisters überzeugen. Rechtssicherheit ist jedoch nicht ausschließlich über die praesumptio iuris et de iure, sondern auf schonendere Weise auch über eine widerlegbare Vermutung („praesumptio iuris“198) zu erreichen möglich, wie systemverwandte Regelungen (vgl.  §§ 891 ff., 1006, 2365 ff. BGB) belegen („keine Rechtssicherheit um jeden Preis“).199 Die widerlegbare Vermutung im Sinne der praesumptio iuris ent­bindet

197

Vgl. Schnapp, Logik für Juristen, 2016, S. 227: „Den Fehlschluss der petitio principii begeht, wer einen Satz als bewiesen annimmt, der des Beweises bedürftig ist. Die zu beweisende Behauptung soll selbst als Beweisgrund herhalten“. 198 Die heute gebräuchliche Terminologie der Vermutungen im Recht („praesumptiones“) im Sinne der praesumptiones iuris et de iure, der praesumptiones iuris sowie der praesump­ tiones facti ist keine des klassisch-römischen Rechts; sie etablierte sich vielmehr erst durch die Glossatoren des ius commune der Neuzeit, die in ihren Kommentierungen zum Corpus Iuris Civilis erste Unterteilungen innerhalb der praesumptiones vornehmen, vgl. nur die Titelglosse zu Dig. 22.3. de probationibus et praesumtionibus, abgedruckt bei Accursius, Corpus glossatorum iuris civilis, 1488: „Praesumptio aut est triplex“ („Die Vermutung existiert in dreifacher Ausprägung“); gar für eine Vierteilung der praesumptiones nach Intensität ihrer Rechtswirkungen spricht sich schließlich Tancredus, Libri de iudiciorum ordine, 1842, Part. 3, 14 (De praesumtionibus), § 2, S. 258 f. aus: „Praesumtionum species sunt quator […] Est enim praesumtio temeraria (zufällige), probabilis (wahrscheinliche), violenta („gewaltsame“) et necessaria (unvermeidbare).“; zum Ganzen s. Puchta, Pandekten, 1872, S. 151 ff.; Windscheid / Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 1906, S. 675 ff.; Hedemann, Die Vermutung nach dem Recht des Deutschen Reiches, 1904, S. 72 ff.; Heusler, AcP 62 (1879), S. 209 (308 f.); Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975, S. 255 ff. sowie zuletzt Piekenbrock, WM 2012, S. 429 (434 ff.) und Altmeppen, NJW 2021, S. 2681 (2682 ff.). 199 Kohler, in: MüKoBGB, § 891 Rn. 14 ff.; Raff, in: MüKoBGB, § 1006 Rn. 43 ff.; Grziwotz, in: MüKoBGB, § 2365 Rn. 1, 21 ff.; eing. zur Widerlegbarkeit der Vermutung bei §§ 891, 1006 BGB Medicus, FS F. Baur, 1981, S. 63 ff.

II. Eintragung des Namensaktionärs in das Aktienbuch / Aktienregister

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lediglich denjenigen von der Darlegungs- und Beweislast, der sich in einem Rechtsstreit auf ihren Inhalt beruft, ohne aber den Beweis des Gegenteils de iure auszuschließen (vgl. § 292 S. 1 ZPO).200 Von einer Widerlegbarkeit der dem Aktienregister ausgehenden Vermutungswirkung scheint überdies auch der Gesetzgeber selbst auszugehen, wenn er ein formalisiertes Korrekturverfahren (§ 67 V AktG) vorsieht, das dem Zweck dient, die mitgliedschaftliche Berechtigung des Eingetragenen zu überprüfen und ggf. zu widerlegen.201 Schließlich wollen ebenso ihre Befürworter eine „unwiderlegbare“ Vermutungswirkung nur eintreten lassen, wenn die Eintragung im Aktienregister zuvor (hinreichend) durch den Betroffenen veranlasst war. Sofern diesem aber die Verweigerung seiner mitgliedschaftlichen Haftung gegenüber der Gesellschaft mit dem Einwand zugestanden wird, er habe seinen Eintrag im Aktienregister nicht (hinreichend) veranlasst, offenbart sich die „unwiderlegbare“ Vermutung seiner Aktionärsstellung in Wahrheit als „widerlegbar“. Ob ihm die Beweisführung für seine Behauptung letztlich gelingt und er das erkennende Gericht vom Gegenteil der vermuteten Tatsache überzeugen kann (vgl. § 286 I 1 ZPO), steht hierbei freilich auf einem anderen Blatt geschrieben. Mit der praesumptio iuris et de iure, wie sie nach klassisch römischen Rechtsverständnis ein für die Prozessparteien bindendes Ergebnis vorschreibt202, hat das Aktienregister aber nichts zu tun. f) Fazit Die Vorstellung, das Aktienregister „dupliziere“, „fingiere“ oder vermute „unwiderlegbar“ die Mitgliedschaft des Eingetragenen im Verhältnis zur AG ist unschlüssig und geht im Ergebnis fehl. Überzeugender, weil strukturverwandt und systemkohärent zu den allgemeinen Publizitäts- und Rechtsscheinträgern des BGB (insbesondere der §§ 891 ff. BGB) ist ihre Deutung als widerlegbare Vermutung im Sinne der praesumptio iuris.

200

Zum Ganzen s. sogleich C. II. 5. c), S. 143 ff.; s. nochmals die Titelglosse zu Dig. 22.3. „de probationibus et praesumptionibus“ („Über Beweise und Vermutungen“; abgedruckt und übersetzt bei Knütel / Kupisch / Seiler / Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. IV, 2004, S. 110), die eine Unterscheidung zwischen Beweis(-last) und Vermutungswirkung vornimmt. 201 In diese Richtung auch Foerster, Die Zuordnung der Mitgliedschaft, 2018, S. 178, der § 67 V AktG auf andere Weise nicht für erklärbar halt; ähnlich Maier-Reimer, FS Marsch-Barner, 2018, S. 335 (340) für der Parallelfall in der GmbH: „selbstverständlich“, dass die unwiderlegbare Vermutung nicht für diesen Rechtsstreit gelten kann. 202 Vgl. B. II. 5. d), S. 58 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste 1. §§ 16, 41 GmbHG von 1892 Die Schaffung des GmbH-Rechts ist maßgeblich durch die Entwicklungen des Aktienrechts Ende des 19. Jahrhunderts beeinflusst. Im Zuge der Aktienrechts­ novelle v. 1884 büßt die AG durch Verschärfungen ihres Gründungsrechts insbesondere bei Unternehmen mit geringerem Kapitalbedarf und kleinerem Mitgliederbestand an Attraktivität ein.203 Forderungen nach einer neuen, flexiblen Gesellschaftsform personalistischen Einschlags, ähnlich OHG und KG, die sich aber um die Möglichkeit beschränkter Haftung ihrer Mitglieder für Gesellschaftsverbindlichkeiten ergänzen lässt, kommt der Gesetzgeber mit der Kunstschöpfung204 „GmbH“ im Jahre 1892 nach.205 Sie ist „materiell als Personengesellschaft zu verstehen, die nur um der Haftungs­ beschränkung willen vermögensmäßig als juristische Person gegenüber ihren Gesellschaftern verselbstständigt ist“206. Ihr Mitgliedschaftswechsel vollzieht sich – orientiert am gesetzlichen Leitbild der AG (§ 68 I AktG) – im Grundsatz ohne Mitwirkung der Gesellschaft zwischen Veräußerer und Erwerber (§ 15 I Var. 1 GmbHG).207 203

Ulmer / Habersack, in: HCL, GmbHG, Einl. A 3; Fleischer, in: MüKoGmbHG, Einl. Rn. 51 ff.; einen ersten, nur acht Paragrafen umfassenden Entwurf einer „Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit“ (abgedruckt in Fleischer, in: MüKoGmbHG, Einl. Rn. 55) legt 1884 der Reichstagesabgeordnete Wilhelm Oechelhäuser als der „geistige Vater“ des GmbHG v. 1892 vor; eing. mit weiteren Hinweisen Koberg, Die Entstehung der GmbH in Deutschland und Frankreich, 1992, S. 39 ff. 204 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 986. 205 Vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe, 1891, S. 35: GmbH als „Mittelstellung zwischen den streng individualistischen Gesellschaftsformen des geltenden Rechts [sc. OHG, KG] und der als äußerste Konsequenz des kapitalistischen Prinzips sich darstellenden Aktiengesellschaft […]“; s. a. G. Roth, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 2008, Einl. Rn. 1; Ulmer / Habersack, in: HCL, GmbHG, Einl. A 3; Schubert, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 1 (4 ff.). 206 W.  Flume,  BGB AT, Bd. I/2, 1983, S. 62; vgl. auch Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe, 1891, S. 33, nach dem sich die Gesetzesverfasser u. a. deshalb zur Schaffung einer neuen Rechtsform GmbH veranlasst sahen, weil die Haftpflicht ihrer Mitglieder nicht beseitigt werden konnte, ohne den „allgemeinen Charakter der OHG“ als Personengesellschaft grundlegend zu verändern. Die unbeschränkte Haftpflicht ihrer (geschäftsführenden) Gesellschafter bilde vielmehr die „wesentliche und in Wahrheit nicht zu entbehrende Grundlage“ einer jeden Personengesellschaft; s. a. Fn. 429, S. 114. 207 Möglich ist gleichwohl eine Vinkulierung von Geschäftsanteil und Namensaktie durch satzungsmäßige Vereinbarung, vgl. § 15 V GmbHG, § 68 II AktG; näher Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 15 Rn. 220 ff.; Bayer, in: MüKoAktG, § 68 Rn. 34 ff.; H. P. Westermann, FS U. Huber, 2006, S. 997 ff.; Reichert / Mart. Winter, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 209 ff.; Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, 2001, passim.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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Hier wie dort hat die Gesellschaft ein reges Interesse, zu wissen, wen sie als Gläubiger des erworbenen Mitgliedschaftsrechts und Schuldner der Mitgliedschaftspflichten behandeln darf und muss. Ihr Bedürfnis nach Rechtsklarheit, das im Aktienrecht die Eintragung des Aktionärs in das Aktienregister erfüllt (vgl. § 67 II AktG), übernimmt im Recht der GmbH bis zur Reform durch das MoMiG im Jahr 2008 die Anmeldung des (Neu-) Gesellschafters.208 § 16 GmbHG v. 1892209 ordnet dazu an: § 16 (1) Der Gesellschaft gegenüber gilt im Falle der Veräußerung des Geschäftsantheils nur derjenige als Erwerber, dessen Erwerb unter Nachweis des Uebergangs bei der Gesellschaft angemeldet ist. (2) Die vor der Anmeldung von der Gesellschaft gegenüber dem Veräußerer oder von dem letzteren gegenüber der Gesellschaft in Bezug auf das Gesellschaftsverhältniß vorgenommenen Rechtshandlungen muß der Erwerber gegen sich gelten lassen. (3) Für die zur Zeit der Anmeldung auf den Geschäftsantheil rückständigen Leistungen ist der Erwerber neben dem Veräußerer verhaftet.

Zur Führung eines Mitgliederverzeichnisses, das die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft ausweist, verpflichtet § 41 GmbHG v. 1892 die Geschäftsführer der Gesellschaft: § 41210 Alljährlich im Monat Januar haben die Geschäftsführer eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter, aus welcher Name, Vorname, Stand und Wohnort der letzteren sowie ihre Stammeinlagen zu entnehmen sind, zum Handelsregister einzureichen. Sind seit Einreichung der letzten Liste Veränderungen hinsichtlich der Person der Gesellschafter und des Umfangs ihrer Betheiligung nicht eingetreten, so genügt die Einreichung einer entsprechenden Erklärung.

a) Grammatisch-systematische Auslegung § 16 I GmbHG v. 1892, der bis zur Reform des MoMiG im Jahr 2008 unverändert bleibt, ist der Eintragung des Aktionärs im Aktienbuch nachempfunden und entspricht den seinerzeitigen Art. 183 I, II, 223 I ADHGB v. 1861 weitgehend.211 Die Wirkung der Anmeldung beschränkt sich ausschließlich auf das Rechtsverhältnis zwischen (erwerbendem) Gesellschafter und Gesellschaft, wie ihre geset-

208

Hierzu sogleich, s. B. III. 1. b), S. 66 ff. Das GmbHG v. 1892 findet sich abgedruckt in RGBl. I 1892, S. 477 ff. 210 Ab 1898 unverändert in § 40 GmbHG übernommen, s. RGBl. I 1898, S. 846 ff. 211 Vgl. B. II. 2., S. 30 ff.; B. II. 3., S. 36 ff. 209

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

zesinterne Stellung im Zweiten Abschnitt („Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter“) belegt. Im Wortlaut des § 16 I 1 GmbHG v. 1892 angelegt drängt sich ebenso im Recht der GmbH die Frage auf, ob der Eingetragene gegenüber der GmbH auch dann alleinig („nur“) als Berechtigter gilt, wenn er fehlerhaft erwirbt und der Veräußerer Inhaber des Geschäftsanteils geblieben ist.212 Tatbestandlich enger gefasst ist § 16 I GmbHG v. 1892 schließlich, als er bei rechtsgeschäftlichem Übergang des Geschäftsanteils („Veräußerung“) eine Anmeldung verlangt und nicht wie in Art. 183 I ADHGB v. 1861 (und seinen Nachfolgeregelungen) allgemein auf einen Rechtswechsel abstellt. (Noch) nicht mit der Rechtsstellung des Eingetragenen in der Gesellschaft verknüpft, regelt der Gesetzgeber im dritten Abschnitt („Vertretung und Geschäftsführung“) des GmbHG v. 1892 die Pflicht zum Führen eines Mitgliederverzeichnisses. Nach § 41 S. 1 GmbHG v. 1892 obliegt es den Geschäftsführern der GmbH, ein Mitgliederverzeichnis für die Gesellschaft anzulegen und, soweit Änderungen hierin vorgenommen, einmal jährlich zum Handelsregister einzureichen. b) Historisch-teleologische Auslegung Die Anmeldung des Gesellschafterwechsels nach § 16 I GmbHG v. 1892 bildet ausweislich ihrer Begründung  – ebenso wie ihr Äquivalent im Aktienrecht (§ 67 II AktG)  – keine Voraussetzung für den eigentlichen Rechtserwerb der Mitgliedschaft.213 Gleichwohl erkennt der Gesetzgeber auch hier in Konsequenz ihrer fehlenden Beteiligung ein legitimes Interesse der Gesellschaft an, klar und eindeutig auf die Berechtigung ihrer Mitglieder vertrauen zu dürfen.214 Obwohl die Übertragung des aktienrechtlichen Eintragungsmodells (Art. 183 I, 223 I ADHGB v. 1861) nahegelegen hätte, verzichtet der Gesetzgeber v. 1892 zunächst auf sie mit der Begründung, sie erweise sich „bei kleineren Gesellschaften“ wie der GmbH schlicht als nicht „notwendig“.215 Ausreichend sei bereits die formlose Anmeldung des Anteilsübergangs, mittels derer die Gesellschaft Kenntnis erlangen könne, wer ihr gegenüber in die Stellung des Rechtsvorgängers eingerückt sei.216

212

Vgl. B. II. 1., S. 26 ff.; B. II. 2., S. 30 ff. Vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe, 1891, S. 63. 214 Ebd. 215 Ebd. 216 Ebd. 213

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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Diesen im Interesse der Gesellschaft liegenden „Rechtsakt“217 erachtet der Gesetzgeber v. 1892 hingegen nur bei rechtsgeschäftlichem Mitgliedschaftswechsel für sachgerecht (vgl. § 16 I GmbHG), obwohl die Ausgangslage beim gesetzlichen Erwerb eine ähnliche ist. Auch hier vollzieht sich die Rechtsänderung typischerweise ohne Wissen und Beteiligung der Gesellschaft, wie etwa bei Tod eines Mitgesellschafters und dem Eintritt seiner Erben in die Gesellschaft ipso iure, § 1922 BGB.218 Regelmäßig können aber die Erben des verstorbenen Gesellschafters den Nachweis ihrer Legitimation durch einen Erbschein erbringen (vgl. §§ 2365 ff. BGB).219 Scheinbar besteht aber in den Augen der Gesetzesverfasser in Fällen des gesetzlichen Anteilserwerbs schlicht keine Notwendigkeit mehr für einen „Legitimationsnachweis“ durch Anmeldung (§ 16 I GmbHG v. 1892), wenn und weil bereits andere Legitimationsträger – wie der Erbschein – existieren, die diese Aufgabe funktionsgetreu übernehmen können.220 Gleichwohl sieht der Reformgesetzgeber im Jahr 1973 den Normzweck des § 16 I GmbHG v. 1892, Klarheit seitens der Gesellschaft über die Beteiligungsstruktur zu schaffen, nur „unvollkommen“ verwirklicht.221 Da auch und gerade bei Universalsukzession (§ 1922 BGB) die „Rechtsverhältnisse [innerhalb der Gesellschaft] oft [noch] schwieriger zu durchschauen seien“, müsse die Anmeldung 217

Für rechtsgeschäftsähnliche Handlung s. RGZ 127, S. 236 (241); BGH NJW-RR 1990, S. 737 (738); v. Tuhr, BGB AT, Bd. II/1, 1914, S. 118; Hachenburg, GmbHG, Bd. I, 1926, § 16 Anm. 6; G. Roth, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 2008, § 16 Rn. 4; Mart. Winter, in: Scholz, GmbHG, 2000, § 16 Rn. 1; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, 2006, § 16 Rn. 3; für Deutung als Willenserklärung Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, Bd. I, 1992, § 16 Rn. 7 sowie Ruth, ZHR 88 (1926), S. 454 (478 f.); die Unterscheidung zwischen rechtsgeschäftlichem und rechtsgeschäftsähnlichem Handeln ist schließlich keine, die sich in der Rechtsfolge auswirkt, da für beides die Vorschriften über Willenserklärungen (§§ 104 ff. BGB) (analoge) Anwendung finden. Im Gegensatz zu Rechtsgeschäften treten die Rechtsfolgen bei rechtsgeschäftsähnlichem Verhalten (wie etwa Fristsetzung (s. §§ 281 I 1, 323 I BGB) oder Mahnung (s. § 286 I 1 BGB)) unabhängig vom Willen des Erklärenden kraft Gesetzes ein, näher W. Flume, BGB AT, Bd. II, 1977, S. 105 ff.; Neuner, BGB AT, 2020, S. 331; Bork, BGB AT, 2016, S. 165 f.; Ulrici, NJW 2003, S. 2053 ff. 218 Statt aller vgl. nur Weller / Reichert, in: MüKoGmbHG, § 15 Rn. 445; Kesselmeier, Ausschließungs- und Nachfolgeregelung in der GmbH-Satzung, 1989, S. 32 f.; abweichend von der (gesetzlichen oder testamentarischen) Erbfolge des Gesellschafters kann auch die Gesellschaft in ihrer Satzung Nachfolgeregelungen treffen, eing. mit praxiserprobten Klauselvorschlägen Langner / Heydel, GmbHR 2005, S. 377 ff.; dies., GmbHR 2006, S. 291 ff.; Reichert  / ­ Schumacher, Der GmbH-Vertrag, 2014, S. 143 ff. 219 Ebenso Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 2008, § 16 Rn. 2; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut / Miller / Niehus, GmbHG, 1987, § 16 Rn. 1; hinzuweisen ist jedoch auch beim rechtsgeschäftlichen Erwerb auf den „Legitimationsnachweis“ durch Vorlage des Vertrages, der nach § 15 III GmbHG der notariellen Form (vgl. § 128 BGB, §§ 8 ff. BeurkG) bedarf. 220 S. aber Hachenburg, GmbHG, Bd. I, 1926, § 16 Anm. 2: „Hierdurch können Schwierigkeiten entstehen.“ 221 Begr. RegE BT-Drs. 7/253, S. 113.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

bei der Gesellschaft auf sämtliche (rechtsgeschäftliche und gesetzliche) Fälle des Anteilserwerbs erstreckt werden.222 Zwar scheitert der Reformvorstoß letztlich, betont aber dennoch, welche Absicht der Gesetzgeber mit einer Anmeldung bei der Gesellschaft verfolgt: Sie informiert die Gesellschaft über ihren Neugesellschafter und soll vermeiden, dass sich dieser bei Ausübung seiner Gesellschafterrechte legitimieren oder die Gesellschaft die Rechtsstellung ihres Gesellschaftsschuldners nachweisen muss. Die Gesellschaft kann und darf darauf vertrauen, was ihr durch Anmeldung einmalig mitgeteilt wird. Bei gesetzlichem Anteilserwerb kann und muss der Berechtigungsnachweis des neuen Gesellschafters hingegen auf andere Weise erbracht werden. Dem Erben des verstorbenen Gesellschafters dient hierzu typischerweise der Erbschein, der sein Erbrecht ausweist und ihn als Rechtsnachfolger des verstorbenen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft legitimiert (vgl. § 2365 BGB). Der Gesetzgeber sieht hierbei, wenn er auf eine tatbestandliche Anpassung bewusst verzichtet, Anmeldung (§ 16 I GmbHG v. 1892) und Erbschein (s. §§ 2365 ff. BGB) als gleichrangige Instrumente an, um Klarheit über die mitgliedschaftliche Berechtigung der (erwerbenden) Gesellschafter zu schaffen. Neben der Anmeldung bei der Gesellschaft, die funktional der Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch / A ktienregister entspricht (vgl. § 67 II AktG), ist in der GmbH eine Mitgliederliste zu führen, § 41 GmbHG v. 1892. Ausweislich ihrer Begründung dient sie im Gegensatz zur Anmeldung (§ 16 I GmbHG v. 1892) außenstehenden Dritten zu Informationszwecken, indem sie die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft offenlegt.223 Ursprünglich einmal jährlich zu aktualisieren und zum Handelsregister einzureichen224, hat der Gesetzgeber mit dem Handelsrechtsreformgesetz225 die Bedeutung der Gesellschafterliste zwar zunehmend erweitert und deren Einreichung durch Geschäftsführer bzw. Notar nach jeder Veränderung der Mitgliedschaftsverhältnisse angeordnet, § 40 I GmbHG v. 1998. Materiell- oder prozessrechtlichen Einfluss auf die Rechtsstellung der Gesellschafter – wie die Eintragung in § 67 II AktG oder Anmeldung in § 16 GmbHG v. 1892 – nimmt die Gesellschafterliste aber (noch) nicht. Sie verleiht dem Eingetragenen weder zusätzliche Rechte noch erleichtert oder erschwert sie die Ausübung (s)einer Mitgliedschaft im Verhältnis zur Gesellschaft.226 222

Begr. RegE BT-Drs. 7/253, S. 113. Vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe, 1891, S. 89: „Die jährliche Erneuerung der Liste erscheint genügend, um den Interessenten die nöthige Information zu gewähren […] und [eigene] Ermittlungen […] auf einen allzulangen Zeitraum auszudehnen.“ 224 Sog. Januarliste (§ 41 GmbHG v. 1892) bzw. Jahresliste (§ 40 GmbHG v. 1985). 225 BGBl. I 1998, S. 1474 ff. 226 Unstr., s. Hachenburg, GmbHG, Bd. II, 1927, § 40 Einl.: „Aufnahme in die Liste schafft keine Mitgliedschaft.“; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, Bd. II, 1992, § 40 Rn. 10 f.: Kein 223

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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c) Rezeption in der Rechtsprechung Das Normverständnis der Rechtsprechung zu § 16 I GmbHG v. 1892 ähnelt jenem zur Eintragung des Aktionärs in Aktienbuch / Aktienregister (§ 67 II 1 AktG).227 Die Anmeldung der Veräußerung bilde, vorbehaltlich einer entsprechenden Vinkulierung des betreffenden Geschäftsanteils (vgl. § 15 V GmbHG), keine Voraussetzung für den Rechtserwerb, sei aber maßgebend wie zwingend notwendig für die Ausübung der (erworbenen) Mitgliedschaft gegenüber der Gesellschaft, s. § 16 I GmbHG v. 1892.228 Da zudem nicht immer zweifelsfrei feststellbar sei, ob sich der Mitgliedschaftswechsel zwischen Veräußerer und Erwerber rechtswirksam vollzogen habe, müsse in der Gesellschaft Klarheit darüber herrschen, wer das Mitgliedschaftsrecht gegenwärtig ausübe und hierfür hafte.229 Verlässlichkeit biete der Gesellschaft dazu die ihr gegenüber zu erfolgende Anmeldung (§ 16 I GmbHG v. 1892), die die Gesellschafterstellung der angemeldeten Person „fingiere“. Nur sie stelle sicher, dass die Berechtigung des erwerbenden Gesellschafters gegenüber der GmbH außer Streit gestellt werde, der ansonsten drohe, wenn Zweifel an seiner Mitgliedschaft bestünden.230 Durch die Anmeldung werde vielmehr verbindlich festgelegt, ab wann der (vermeintliche) Erwerber als Mitglied zu behandeln sei und wann der (vermeintliche) Veräußerer diese Rechtsstellung (noch) gegenüber der Gesellschaft einnehme.231

öffentlicher Glaube nach § 15 HGB; Miller, in: Meyer-Landrut / Miller / Niehus, GmbHG, 1987, § 40 Rn. 7; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 2008, § 40 Rn. 1; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, 2006, § 40 Rn. 20 jew. m. w. N. 227 Vgl. B. II. 4. b), S. 47 ff. 228 So bereits RGZ 127, S. 236 (240): „Durch sie [Anmeldung] legitimiert sich der Erwerber gegenüber der Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils, der er schon durch die Abtretung zu vollem Recht geworden ist, nur mit der Maßgabe, daß er die Inhaberschaft im Verhältniß zur Gesellschaft erst nach erfolgter Anmeldung geltend machen kann“. 229 BGHZ 84, S. 47 (49) = NJW 1982, S. 2822; BGHZ 112, S. 103 (113) = NJW 1990, S. 2622; OLG Hamm DNotZ 2001, S. 959 (961); OLG Hamm NZG 2002, S. 340 (341). 230 BGH NZG 2015, S. 478 (479); BGH NJW 2007, S. 1058 (1059); BGH NJW-RR 1996, S. 1377 (1378); BGH NJW 1990, S. 1915 (1916); OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, S. 607 (610). 231 Durch den Zeitpunkt ihrer Anmeldung gegenüber der Gesellschaft können damit die Vertragsparteien den Eintritt der Rechtswirkungen des Anteilsübergangs festlegen, vgl. BGH NJW 1969, S. 133; BGHZ 84, S. 47 (49 f.) = NJW 1982, S. 2822; BGH ZIP 1991, S. 725 (726); BGH NJW-RR 1996, S. 1377 (1378); BayObLG NJW-RR 1990, S. 616 (617).

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

d) Rezeption im Schrifttum aa) Fiktion / unwiderlegbare Vermutung Auch die Breite des wissenschaftlichen Schrifttums betont den Zweck des § 16 I GmbHG v. 1892, Klarheit über die Inhaberschaft des veräußerten Geschäftsanteils zu schaffen.232 Hieraus leitet sie mehrheitlich mit teils ähnlicher Argumentation wie für die Eintragung im Aktienbuch / A ktienregister (s. § 67 II AktG) mal eine Fiktion233, mal eine „unwiderlegbare“ Vermutungswirkung234 ab, die zugunsten wie zulasten der angemeldeten Person ab dem Zeitpunkt ihrer Anmeldung gegenüber der GmbH eintrete.235 bb) Vertrauenshaftung Knobbe-Keuk236 wiederum lehnt die Rechtswirkungen von Fiktion und „unwiderlegbarer“ Vermutung ab und ordnet § 16 I GmbHG v. 1892 den Rechtsscheinund Vertrauenstatbeständen zu. Wie alle Rechtsscheintatbestände schütze auch die Anmeldung die Gesellschaft in ihrem Vertrauen auf einen rechtsgültigen Mitgliedschaftswechsel (§ 16 I GmbHG v. 1892).237 Werde ihr gegenüber ein Nichtberechtigter angemeldet, ent 232

Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut / Miller / Niehus, GmbHG, 1987, § 16 Rn. 1; ­Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, GmbHG, 2008, § 16 Rn. 3; Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, 2006, § 16  Rn. 1; Grunewald, ZGR 1991, S. 452 (460); Zeilinger, NZG 2001, S. 871 (873); Wiede­mann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 132; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 174. 233 Zutt, FS Oppenhoff, 1985, S. 555 (556); Rowedder, in: Rowedder, GmbHG, 1990, § 16 Rn. 2; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, 2002, § 16 Rn. 1; Mart. Winter, in: Scholz, GmbHG, 2000, § 16 Rn. 1; Limmer, ZIP 1993, S. 412 (416). 234 Hachenburg, GmbHG, Bd. I, 1926, § 16 Anm. 12; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 174; Müller, GmbHR 1996, S. 641 (642); für Zuständigkeitsabspaltung (vgl. B. II. 5. b), S. 56 ff.) Brodmann, GmbHG, 1930, S. 81. 235 Zum selben Ergebnis gelangen auch Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 137, 148 und Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, 2006, Rn. 1, die aber von einem „Rechtsschein besonderer Intensität“ bzw. einer „objektivierten Rechtsscheinwirkung“ sprechen. Zweifelhaft erscheint hingegen, ob bei „zwangsläufiger“ Rechtsfolge überhaupt begrifflich-konstruktiv (noch) von einem „Rechtsschein(-tatbestand)“ ausgegangen werden kann, krit. hierzu insb. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 174: „Einem Rechtsschein ist es eigentümlich, daß er stets durch Aufdeckung der wahren Rechtslage ohne weiteres zerstört werden kann […]“; eing. Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 3 f.; zum Ganzen s. C. II. 5. a), S. 138 f. 236 ZIP 1983, S. 274 ff. 237 Knobbe-Keuk, ZIP 1983, S. 274  (275), die Rechtsscheinhaftung mit Vertrauenshaftung gleichsetzt; grundlegend Heck, Grundriß des Schuldrechts, 1929, S. 207 f., der schutzwürdiges

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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stehe ein Rechtsschein, der so lange zu Gunsten der Gesellschaft wirke, wie sie hierauf vertraue. Sobald sie allerdings von der Unwirksamkeit der Verfügung positive Kenntnis238 erlange, könne die Gesellschaft nicht mehr auf die Rechtmäßigkeit der Anmeldung vertrauen und handle fortan rechtsmissbräuchlich, wenn sie gleichwohl den Nichtberechtigten als Gesellschafter haftbar mache.239 e) Zwischenergebnis Die (formlose)  Anmeldung des Gesellschafterwechsels bei der Gesellschaft nach § 16 I GmbHG v. 1892 ersetzt im GmbH-Recht funktional die Eintragung des Aktionärs in das Aktienregister der AG. Sie dient dem Interesse der Gesellschaft, die, am Wechsel der Mitgliedschaft unbeteiligt, Kenntnis darüber erlangen soll, wer ihr gegenüber in die Rechtsstellung des (vermeintlichen) Rechtsvorgängers eingetreten ist. Anders als im Aktienrecht (§ 67 II AktG) beschränkt sich die Anmeldepflicht allein auf Fälle des rechtsgeschäftlichen Anteilsübergangs (vgl. § 15 I Var. 1 GmbHG). Ob nun als „Fiktion“ oder „unwiderlegbare“ Vermutung deklariert blenden Rechtsprechung und Schrifttum mehrheitlich auf Rechtsfolgenseite eine von der Anmeldung abweichende Rechtslage aus. Hierbei vollziehen sie ein Ergebnis, dass zwar auf effektiv(st)e Weise Rechtssicherheit unter den Beteiligten schafft. Gleichwohl sind, wie im Aktienrecht (§ 67 II AktG), Unbilligkeiten die Folge, wenn und weil die materielle Rechtslage stets unberücksichtigt bleiben muss. Eine solche Lösung ist nicht per se abzulehnen, sondern anzuerkennen, wenn sie von den gesetzgeberischen Leitgedanken gedeckt ist.240 Trotz vergleichbarer Ausgangs- und Interessenlage wird aber, ebenso wie im Parallelfall der AG (§ 67 II AktG), nicht deutlich, warum die Anmeldung des Mitgliedschaftswechsels (§ 16 I GmbHG v. 1892) andere Rechtswirkungen erzeugen soll als die allgemeinen Legitimationsnachweise des BGB wie Abtretungsurkunde (§§ 409 f.), Grundbuch (§§ 891 ff.), Besitz (§ 1006) oder Erbschein (§§ 2365 ff.).

Vertrauen für die Berufung auf die Wirkungen des Rechtsscheins verlangt sowie Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 491 ff., der die Rechtsschein- als Unterfall der Vertrauenshaftung klassifiziert; s. aber insb. § 409 I 2 BGB, der eine Liberation des Schuldners bei Leistung an den Scheinzessionar trotz positiver Kenntnis der Nichtberechtigung bewirkt, vgl. Lieder, Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 661 ff.; zum Ganzen s. B. III. 3. c), S. 104 ff. 238 Dies betrifft auch die positive Kenntnis anfechtungsberechtigender Umstände, § 142 II BGB. 239 Knobbe-Keuk, ZIP 1983, S. 274 (275): „Wo kein Vertrauen ist, braucht auch keines geschützt zu werden“. 240 Vgl. B. II. 5., S. 56 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

In diese Aufzählung reiht schließlich auch Knobbe-Keuk § 16 I GmbHG v. 1892 ein und versagt der GmbH die Wirkungen des Rechtsscheins, wenn sie um die Nichtberechtigung des Angemeldeten weiß, § 242 BGB. Die Gesellschafterliste wiederum (§ 41 GmbHG v. 1892), die die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft korrekt ausweisen soll, gewährleistet Transparenz der Gesellschaft gegenüber Dritten, beeinflusst aber nicht die Rechtsstellung ihrer Gesellschafter. Sie steht (noch) in keinerlei Wechselbeziehung zur Anmeldung des Neugesellschafters bei der Gesellschaft (§ 16 I 1 GmbHG v. 1892). Fehler hierin begründen weder Rechte und Pflichten des eingetragenen (Schein-)Gesellschafters, noch hebt sie die Mitgliedschaft des wahren Gesellschafters auf. 2. §§ 16, 40 GmbHG von 2008 (MoMiG) Mit Wirkung zum 01. 11. 2008 findet durch das MoMiG die umfassendste Reform des GmbH-Rechts ihren Abschluss.241 Namensgebendes Ziel ist dessen Modernisierung und Missbrauchsbekämpfung.242 Letzterer sind auch die Änderungen der §§ 16, 40 GmbHG zuzurechnen, die für den Legitimationsausweis der Gesellschafter in der GmbH einen konzeptionellen Wechsel markieren.243 Die Anmeldung des Gesellschafterwechsels, wie sie § 16 I GmbHG v. 1892 gegenüber der GmbH noch vorsieht, entfällt; an ihre Stelle tritt der Eintrag des Neugesellschafters in die Gesellschafterliste, §§ 16 I 1, 40 I, II GmbHG. Die Rechtswirkungen einer Eintragung im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und ihren Mitgliedern beschreibt § 16 GmbHG: § 16 (1) Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste (§ 40) eingetragen ist. Eine vom Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechts-

241 Wachter, in: W. Goette / Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, S. 2; einen knappen Überblick zu den Vorarbeiten des MoMiG bietet namentlich Ulmer, in: UHL, Ergänzungsband MoMiG, 2010, Einl. A II 1. 242 Löbbe, in: UHL, Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 16 Rn. 1; s. a. Begr. RegE BT-Drs. 16/​ 6140 (MoMiG), S. 25; eine Zusammenstellung wesentlicher Neuerungen samt Erläuterungen finden sich beispielhaft bei Altmeppen, in: Altmeppen, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, 2007, S. 93 ff. sowie ausführlich bei W. Goette / Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009; W. Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008 und Löbbe, in: UHL, Ergänzungsband MoMiG, 2010. 243 Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 37; s. a. Löbbe, in: UHL, Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 16 Rn. 1.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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handlung gilt als von Anfang an wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird. (2) Für Einlageverpflichtungen, die in dem Zeitpunkt rückständig sind, ab dem der Erwerber gemäß Absatz 1 Satz 1 im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber des Geschäftsanteils gilt, haftet der Erwerber neben dem Veräußerer. […]

Mit Umstellung von der formlosen Anmeldung des Gesellschafterwechsels auf den nun formalen Eintrag in die Gesellschafterliste passt der Gesetzgeber auch § 40 GmbHG an, der § 16 GmbHG um die Antwort ergänzt, wer für die Gesellschaft im Falle einer Rechtsveränderung die Listeneintragung und -korrektur zu welchem Zeitpunkt vorzunehmen verpflichtet ist: § 40 (1) Die Geschäftsführer haben unverzüglich nach Wirksamwerden jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einzureichen, […] (2) Hat ein Notar an Veränderungen nach Absatz 1 Satz 1 mitgewirkt, hat er unverzüglich nach deren Wirksamwerden […] die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die Gesellschaft zu übermitteln. […] (3) Geschäftsführer, welche die ihnen nach Absatz 1 obliegende Pflicht verletzen, haften denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden als Gesamtschuldner. […]

a) Grammatisch-systematische Auslegung Verglichen mit seiner Vorgängernorm ist der Anwendungsbereich des § 16 I 1 GmbHG durch das MoMiG erweitert worden und erfasst tatbestandlich nicht mehr nur die Veräußerung des Geschäftsanteils (§§ 398, 413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG). Für alle Fälle der Rechtsänderung sieht § 16 I 1 GmbHG nunmehr den Eintrag in die Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) vor.244

244

Neben dem klassischen Fall des rechtsgeschäftlichen Anteilserwerbs (vgl. §§ 398, 413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) fallen hierunter auch der gesetzliche Erwerb durch Erbfall (vgl. § 1922 BGB), durch Anwachsung (vgl. § 738 I 1 BGB), durch Begründung einer Gütergemeinschaft (vgl. § 1416 I 1 BGB), nach Abschluss des Kaduzierungs- (vgl. §§ 22 II, 23 GmbHG) oder Abandonverfahrens (vgl. § 27 II GmbHG) sowie nach Umwandlungsvorgängen (vgl. § 20 I Nr. 1 UmwG) oder bei nachträglichen Kapitalveränderungen (vgl. §§ 57, 58 GmbHG); dies klarstellend auch Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 38; zum str. Fall der Kaduzierung (§ 34 GmbHG) s. B. III. 2. e), S. 78 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

§ 16 I 1 GmbHG ist damit seinem aktienrechtlichen Äquivalent in § 67 II AktG angeglichen, das für die Eintragungspflichtigkeit ebenfalls keine Unterscheidung zwischen rechtsgeschäftlich und gesetzlich bedingten Mitgliedschaftsveränderungen trifft. Fortan aufeinander abgestimmt wiederholt § 40 GmbHG in seinem Abs. 1 die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 16 I 1 GmbHG und ordnet an, wer für die GmbH Eintragungen in der Gesellschafterliste vornehmen kann und muss. Im Grundsatz ist hierzu der Geschäftsführer verpflichtet, eingetretene Veränderungen in Person des Gesellschafters oder Umfangs seiner Beteiligung durch Korrektur in der Gesellschafterliste kenntlich zu machen und zum Handelsregister einzureichen, § 40 I 1 GmbHG. Für den in der Praxis häufigsten Fall der rechtsgeschäftlichen Übertragung (vgl. § 15 I Var. 1 GmbHG) trifft die gleiche Pflicht „anstelle“ des Geschäftsführers den Notar, der die Abtretung des Geschäftsanteils notariell beurkundet hat, §§ 40 II 1, 15 III GmbHG, § 128 BGB, §§ 8 ff. BeurkG.245 Bezogen auf die Rechtswirkungen der Gesellschafterliste ist § 16 GmbHG die zentrale Vorschrift, die Voraussetzung und Rechtsfolge von Eintragungen in der Gesellschafterliste festlegt, während § 40 GmbHG begleitend regelt, wie und wann die Rechtswirkungen herbeizuführen sind. Das Wechselspiel beider Normen unterscheidet sich dabei grundlegend von ihrem Vorläufer im GmbHG v. 1892 (§ 16 I GmbHG), der es noch in die Hände der Vertragsparteien (Veräußerer / Erwerber) gelegt hat, ob und zu welchem Zeitpunkt sie die Rechtswirkungen der Anmeldung im Verhältnis zur Gesellschaft eintreten lassen wollten.246 Jene Dispositionsfreiheit nimmt der neugefasste § 40 GmbHG den Vertragsparteien und ersetzt sie zugleich durch die Pflicht von Geschäftsführer und Notar, unverzüglich (s. § 40 I 1, II 1 GmbHG) nach Veränderungen in der Mitgliedschaftsstruktur der Gesellschaft tätig zu werden und eine korrigierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Handeln sie hierbei pflichtwidrig, können sie den Betroffenen schließlich auf Schadensersatz haften, § 40 III GmbHG bzw. § 19 BNotO.247 245

Abweichend vom Wortlaut des § 40 I, II GmbHG verlangen Omlor / Spies, MittBayNot 2011, S. 353 (359 f.) daher ein umgekehrtes Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Notarzuständigkeit, die wegen der erheblichen Nachteile einer unrichtigen Gesellschafterliste für den Betroffenen einerseits und der verringerten Fachkompetenz und persönlichen Unabhängigkeit des Geschäftsführers andererseits teleologisch zwingend geboten sei; s. a. exemplarisch ­Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 40 Rn. 200 ff., 250, der in dem Zusammenhang auf eine Vielzahl ungelöster Abgrenzungsfragen hinweist. 246 So auch W. Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008, S. 31. 247 Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 48 f.; Oetker, in: Henssler / Strohn, GmbHG, § 40 Rn. 29, 38; Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 40 Rn. 306; Hasselmann, NZG 2009, S. 486 (487 ff.); Heckschen, ZErb 2008, S. 246 (252); Reichert / Weller, in: W. Goette / Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, S. 96; daneben sei noch auf die bußgeldrechtliche Ahndung bei Verletzung der Meldepflicht zum Transparenzregister (vgl. § 56 I Nr. 56 GwG) sowie die Festsetzung eines Zwangsgeldes (vgl. § 14 HGB) hingewiesen, s. OLG Brandenburg NZG 2013, S. 507; Oetker, in: Henssler / Strohn, GmbHG, § 40 Rn. 25; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 40 Rn. 42 f.; Wicke, DB 2017, S. 2528 ff.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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b) Historisch-teleologische Auslegung Die Änderung des § 16 I GmbHG soll „neben dem konkreten Ziel der Missbrauchsbekämpfung auch dem allgemeinen Anliegen [entsprechen], Transparenz über die Anteilseignerstrukturen der GmbH zu schaffen und Geldwäsche zu verhindern“248. § 16 I GmbHG verfolgt nun erstmals eine doppelte Schutzrichtung: Sein ursprünglicher Zweck, Rechtssicherheit der Beteiligten (Gesellschaft und Vertragsparteien) über die Mitgliedschaftsverhältnisse zu erzeugen, erweitert sich um das öffentliche Interesse an transparenten Beteiligungsstrukturen.249 Damit das Transparenzniveau der GmbH dauerhaft erhalten bleibt, knüpft der Reformgesetzgeber des MoMiG die Rechtsstellung des eintretenden Neugesellschafters im Verhältnis zur Gesellschaft an seinen formalen Eintrag in die Gesellschafterliste, der die formlose Anmeldung ersetzt (§§ 16 I 1, 40 GmbHG). Die Eintragung in die Gesellschafterliste solle zwar – wie bislang auch die Anmeldung (§ 16 I GmbHG a. F.) – keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Erwerb des Geschäftsanteils bilden, ihm aber die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte in der GmbH verwehren.250 Dem Regelungsmuster des § 67 II AktG entsprechend nähere sich die Gesellschafterliste dabei an das Aktienregister an, bei dem sich keine Probleme aus der „relativen Gesellschafterstellung“ des Eingetragenen gegenüber der AG und Dritten ergeben hätten.251 Das Gegenteil ist jedoch der Fall. Wie sich gezeigt hat, gelingt in Rechtsprechung und Schrifttum schon die dogmatische Bestimmung des § 67 II AktG nicht immer sachgerecht und frei von Widersprüchen.252 Folge sind Wertungsungerechtigkeiten im (Dreipersonen-)Verhältnis zwischen Scheingesellschafter, wahrem Gesellschafter und Gesellschaft. Diese verstärken sich zusehends, wenn die Gesellschafter die Rechtsstellung ihres Mitgesellschafters einseitig beeinflussen und – wie sich beim Zwangsausschluss aus „wichtigem Grund“ zeigen wird – durch Änderungen in der Gesellschafterliste seine mitgliedschaftliche Rechte vorläufig außer Kraft setzen können.253 248

Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 37; diese mit dem MoMiG eingeschlagene Entwicklung setzt sich in der Umsetzung der Geldwäscherichtlinie 2015/849 (ABl. EU L 141/73) zum 26. 06. 2017 (BGBl. I 2017, S. 1822 ff.) weiter fort, die § 40 GmbHG partiell ergänzt, vgl. Begr. RegE BT-Drs. 18/11555, S. 172 f.; näher Boschmann, DB 2017, S. 1310 ff.; Fuchs / Laken­ berg, NJW-Spezial 2017, S. 463 ff.; Spoerr / Roberts, WM 2017, S. 1142 ff.; Schaub, GmbHR 2017, S. 727 f. 249 Reichert / Weller, in: W. Goette / Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, S. 85; W. Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008, S. 228. 250 Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 37. 251 Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 37. 252 Vgl. die hierzu vertretenen Erklärungsmodelle als „Duplizität des Rechtssubjekts“, Fiktion, unwiderlegbare Vermutung und Rechtsschein, s. B. II. 5., S. 56 ff. 253 Zum Ganzen s. B. III. 2. e), S. 78 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

c) Rezeption im Schrifttum Die neukonzipierte Gesellschafterliste dient im Schrifttum – wie ihr aktienrechtliches Pendant (§ 67 II AktG) – mehrheitlich als Grundlage für eine „unwiderlegbare“ Vermutung der Mitgliedschaft des Eingetragenen gegenüber der Gesellschaft.254 Ihre Rechtswirkungen träten zugunsten wie zulasten des Eingetragenen ein, sobald die Eintragung ordnungsgemäß, d. h. hinreichend veranlasst zum Handelsregister eingereicht worden sei.255 Eine ggf. abweichende materielle Rechtslage habe sich dem Ziel des § 16 I 1 GmbHG, Rechtssicherheit zwischen den Beteiligten herzustellen und Missbrauch vorzubeugen, unterzuordnen und komme nur und erst dann zur Geltung, nachdem die Gesellschafterliste entsprechend korrigiert worden sei oder die Eintragung des erwerbenden Gesellschafters zumindest unmittelbar bevorstehe (§ 16 I 2 GmbHG).256 Soweit der wahre Gesellschafter nicht in der Gesellschafterliste aufgeführt ist, könne er die Gesellschaft zur Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste auffordern (vgl. § 40 I 4 GmbHG). Gleichzeitig dürfe der Eingetragene von der Gesellschaft verlangen, nicht gegen seinen Willen aus der Gesellschafterliste gestrichen zu werden.257 Die Korrektur der Gesellschafterliste erfolge dabei analog 254 Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 2; Servatius, in Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 5; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 35; Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 18; Verse, in: Henssler / Strohn, GmbHG, § 16 Rn. 11; Wicke, GmbHG, § 16 Rn. 3; Bayer / Horner / Möller, GmbHR 2022, S. 1 (5 ff.); Hoffmann / Rüppell, BB 2016, S. 1026 (1030); abw. Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16  Rn. 6: Fiktion sowie Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 ff., ­Foerster, NZG 2019, S. 366 (371): widerlegbare Vermutung und Wilhelm, FS Picker, 2010, S. 937 ff.: Zuständigkeitsabspaltung. 255 S. Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 64 ff.; Cahn, in: BeckOGK, AktG, § 67 Rn. 48; Bayer, in: MüKoAktG, § 67 Rn. 82, 105; Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16  Rn. 53;  Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16  Rn. 24, 29; Maier-Reimer, FS Marsch-Barner, 2018, S. 335 (344 ff.); eing. mit Bspl.: Bayer / Horner / Möller, GmbHR 2022, S. 1 (8): Nur das Eintragungsverfahren „als solches“ betreffende Mängel lassen Zurechnenbarkeit entfallen; Mediger, GmbHR 2022, S. 123 (125). 256 Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 5; Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16  Rn. 14 ff., 180 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG,  § 16 Rn. 27; zu Recht a. A. ­Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 39 sowie ders., ZIP 2009, S. 345 (352); abw. auch Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 58; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 36; durch die Sonderregelung des § 16 I 2 GmbHG soll es dem erwerbenden Gesellschafter ermöglicht werden, bereits vor Aufnahme in die Gesellschafterliste (schwebend unwirksame) Rechtshandlungen in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorzunehmen, die mit seiner Eintragung endgültig wirksam werden, s. Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 38. 257 So bereits Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 38, die den Korrekturanspruch aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Gesellschaft und Alt-/Neugesellschafter ableitet; abw. Paefgen, in: UHL, Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 40 Rn. 53 sowie U. H. Schneider, GmbHR 2009, S. 393 (394) und Omlor / Spies, MittBayNot 2011, S. 353 (363): Korrekturanspruch folgt aus der Mitgliedschaft selbst; ähnlich Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 51 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 26, § 40 Rn. 58; Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 162 ff.; Brandes, in: Bork / Schäfer, GmbHG, § 16 Rn. 6; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 40 Rn. 67; Liebscher / C. Goette, DStR 2010, S. 2038 (2042 f.); zum Ganzen s. D. III. 1., S. 171 ff.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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§ 67 V AktG wie in der AG.258 Bis zur entsprechenden Korrektur der Gesellschafterliste müsse die Gesellschaft aber den Eingetragenen zwangsläufig bei allen mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten als „ihren“ Gesellschafter behandeln, § 16 I 1 GmbHG.259 d) Rezeption in der Rechtsprechung Die Rechtsprechung stimmt im Wesentlichen der mehrheitlichen Meinung im Schrifttum zur „unwiderlegbaren“ Vermutungswirkung260 der Gesellschafterliste zu, unterscheidet sich jedoch in dem Punkt, dass sie eine analoge Anwendung des § 67 V AktG für die Korrektur der Gesellschafterliste ablehnt.261 Zwar müsse dem Betroffenen vor Streichung aus der Gesellschafterliste Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden, doch soll selbst sein fristgerechter Widerspruch (vgl. § 67 V 2 AktG) den Geschäftsführer nicht daran hindern, eine korrigierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen, § 40 I 1 GmbHG.262 Im Unterschied zur AG, in der der Vorstand die Wirksamkeit des Mitgliedschaftswechsels vor entsprechender Eintragung des Erwerbers in das Aktienregisters überprüfen dürfe (§ 67 III AktG), könne die Geschäftsleitung in der GmbH jene fortdauernde Pflicht (§ 40 I GmbHG) typischerweise erst dann wahrnehmen, nachdem der (vermeintliche) Erwerber bereits durch den das Veräußerungsgeschäft beurkundenden Notar (§§ 15 III, 40 II GmbHG) in die Gesellschafterliste eingetragen worden sei.263 Selbst die Beteiligung eines Notar könne nicht immer verhindern, dass eine fehlerhafte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht und ein nichtberechtigtes Mitglied ausgewiesen werde.264 Müsse die Gesellschaft nun den Nichtberechtigten zunächst auf Zustimmung zur Löschung aus der Gesellschafterliste verklagen (§ 67 V 2 GmbHG, § 894 ZPO), könne dieser bis zum Ausgang des Prozesses  – aufgrund der „unwiderlegbaren“ Vermutungswirkung des § 16 I 1 GmbHG – gleichwohl alle mitgliedschaftlichen Rechte wahrnehmen, die ihm die Gesellschaft dann nicht verweigern dürfte.265 258

Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 (352); Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 56; Bayer, in: Lutter /  Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn. 96. 259 Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 6; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 36; ders., Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (26, 38); Brandes, in: Bork / Schäfer, GmbHG, § 16 Rn. 9; Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 20. 260 BGH ZIP 2021, S. 459 Rn. 52; BGHZ 220, S. 207 Rn. 35 = NJW 2019, S. 993; OLG Düsseldorf NZG 2017, S. 264 Rn. 32; KG ZIP 2020, S. 1761 Rn. 11; OLG Brandenburg GmbHR 2020, S. 98 (100); für Fiktion: BGH ZIP 2015, S. 678 Rn. 21; unentschlossen OLG Jena NZG 2021, S. 1025 Rn. 16; OLG Frankfurt ZIP 2017, S. 1273 Rn. 26 f. 261 BGH NZG 2014, S. 184 Rn. 38: keine Vergleichbarkeit. 262 BGH NZG 2014, S. 184 Rn. 37 f. 263 BGH NZG 2014, S. 184 Rn. 38. 264 Ebd. 265 BGH NZG 2014, S. 184 Rn. 38: Klageerfordernis als „erhebliche Beeinträchtigung“ für die Gesellschaft.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Vermeiden lasse sich dieser missliche Zustand aber dadurch, dass der Geschäftsführer eine korrigierte Gesellschafterliste auch gegen den Protest des Betroffenen zum Handelsregister soll einreichen dürfen, § 40 I 1 GmbHG.266 Dem Betroffenen verbliebe damit nur die Möglichkeit, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 916 ff. ZPO) gegen die fehlerhafte Gesellschafterliste vorzugehen und durch Eintragung eines Widerspruchs seinen Rechtsverlust zu verhindern (§ 16 III 3–5 GmbHG) und die Gesellschaft zur Einreichung einer (wiederum) geänderten Gesellschafterliste einstweilen zu verpflichten, um bis zum Ausgang in der Hauptsache zur Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte berechtigt zu bleiben (§ 16 I 1 GmbHG).267 Letztlich geht es in der Sache um eine Abwägung zwischen dem Schutz der Gesellschaft vor Inanspruchnahme eines (vermeintlich) Nichtberechtigten einerseits und dem Schutz eines (vermeintlich nichtberechtigten) Gesellschafters andererseits, durch die Streichung aus der Gesellschafterliste seiner mitgliedschaftlichen Rechte für diejenige Zeit „beraubt“ zu werden, in der seine Mitgliedschaft streitig ist. Der BGH erachtet hierbei den Schutz des betroffenen Gesellschafters für nachrangig(er), dem es stattdessen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 916 ff. ZPO) obliegen soll, bis zur Klärung seiner Mitgliedschaft (in der Hauptsache) die Befugnis zur Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte (s. § 16 I 1 GmbHG) wiederzuerlangen, die ihm zuvor durch seine eigenmächtige Streichung aus der Gesellschafterliste seitens der Gesellschaft vorläufig genommen worden ist, § 40 I 1 GmbHG.268 e) (Zwangs-)Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen (34 GmbHG) Kontrovers und mit teils untragbaren Schlussfolgerungen für das Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters werden seit einiger Zeit Inhalt und Grenzen der Legitimationswirkung des § 16 I 1 GmbHG im Zusammenspiel mit der Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 34 GmbHG) – als die praktisch bedeutsamste Möglichkeit des Zwangsausschlusses von Gesellschaftern – diskutiert.269

266

BGH NZG 2014, S. 184 Rn. 38. BGH NZG 2014, S. 184 Rn. 39; so auch später BGHZ 222, S. 323 Rn. 37 ff. = NJW 2019, S. 3155. 268 Hierzu sogleich s. B. III. 2. e) cc), S. 87 f. 269 Hierauf weist eindrücklich Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 (352 ff.): „Kombination der ‚aktienrechtlichen Anfechtungslösung‘ und der ‚unwiderlegbaren Vermutungswirkung‘ der Gesellschafterliste […] bestätigt eindrucksvoll die Verkennung allgemeiner Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast“ und NJW 2021, S. 2681: „Immer Ärger mit der Gesellschafterliste“ hin; erhebliche Defizite für den Betroffenen im einstweiligen Rechtsschutz diskutiert zuvor bereits eing. Kleindiek, GmbHR 2017, S. 815 ff.; zum Ganzen s. sogleich, B. III. 2. e) ee), S. 93 ff. 267

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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Nachdem der BGH die Vorschriften zur Gesellschafterliste (§§ 16, 40 GmbHG) auch auf den Untergang eingezogener Geschäftsanteile erstreckt hat (bb)), soll ihre sich anschließende Korrektur (§ 40 I 1 GmbHG) den betroffenen Gesellschafter bereits als „unwiderlegbar“ ausgeschlossen vermuten, § 16 I 1 GmbHG (cc)). Zwar lässt der BGH in engen Grenzen Ausnahmen von ihrer inhaltlichen Verbindlichkeit für das verbandsinterne Miteinander zu (cc)–ee)), doch ist die Gesellschafterliste – nicht zuletzt im Zusammenspiel mit den aktienrechtlichen Regelungen zur Beschlussanfechtung (aa)) – mitursächlich dafür (geworden), dass und warum der zwangsausgeschlossene Gesellschafter bisweilen erhebliche Defizite in seinen Rechtsschutzmöglichkeiten hinnehmen muss, wenn die Mitgesellschafter seinen „Rauswurf“ aus der Gesellschaft verfolgen (ff)).270 aa) Ausgangslage Im Unterschied zu den Gesamthandspersonengesellschaften ist für die GmbH das Recht ihrer Mitglieder, einen Mitgesellschafter aus „wichtigen Gründen“ in seiner Person auszuschließen (vgl. §§ 737 S. 1, 723 I 2, 3 BGB, §§ 133, 140 I, 161 II HGB), nicht im Gesetz geregelt.271 Dies hängt maßgeblich damit zusammen, dass die Verfasser des GmbHG v. 1892 noch ein solches für die Gesellschafter einer GmbH abgestritten und stattdessen mit der Kaduzierung (§ 21 GmbHG) und Einziehung (sog. Amortisation, § 34 GmbHG) andere Gestaltungsmöglichkeiten – nach Vorbild des Rechts in der AG272  – geschaffen haben, die Mitgliedschaft des Betroffenen zwangsweise zu beenden.273

270

S. etwa Strohn, FS Krieger, 2020, S. 967: „Wer setzt sich durch – die Einziehung, die Gesellschafterliste oder die einstweilige Verfügung?“; Maier-Reimer, FS Marsch-Barner, 2018, S. 335: „Entrechtung durch Gesellschafterliste?“; Bayer, FS Marsch-Barner, 2018, S. 35: „Ausreichender Rechtsschutz bei fehlendem Einziehungsgrund?“; Bayer / Horner / Möller, GmbHR 2022, S. 1 (17): „Durchbrechungen der Legitimationswirkung“. 271 BGHZ 9, S. 157 (158) = NJW 1953, S. 780; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1059; W. Goette / M. Goette, Die GmbH, 2019, S. 145; Lutz, Der Gesellschafterstreit, 2020, S. 146; Damrau-Schröter, NJW 1991, S. 1927; zum Ganzen s. B. III. 4. a), S. 109 ff. 272 Vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe, 1891, S. 68 für die Kaduzierung (§ 21 GmbHG; entspr. im Wesentlichen § 64 AktG), S. 85 für die Einziehung (§ 34 GmbHG; enstpr. im Wesentlichen § 237 AktG). 273 Vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, Amtliche Ausgabe, 1891, S. 86: „Den Gesellschaftern kann zwar nicht das Recht eingeräumt werden, das Gesellschaftsverhältniß einseitig aufzukündigen und aus der Gesellschaft auszutreten [anders als in der Personengesellschaft, s. §§ 737, 723 I 2, 3 BGB, §§ 133, 140 I, 161 II HGB]; es steht aber nichts entgegen, für den Fall des Einverständnisses zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter ein Ausscheiden des letzteren im Wege

80

B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Beide Zwangsmaßnahmen sind zwar gedanklich vom (personengesellschaftsrechtlichen) Institut des Gesellschafterausschlusses aus „wichtigem Grund“ insofern zu trennen, als dass sie sich primär gegen den Geschäftsanteil („sachlich“) und nicht gegen dessen Rechtsinhaber („persönlich“) richten.274 Gleichwohl bewirken sie durch Verlust (vgl. § 21 II 1 GmbHG) bzw. Untergang des Geschäftsanteils (§ 34 GmbHG) – mittelbar – (auch) den Ausschluss des Gesellschafters.275 Letztere Folge ist es schließlich, warum die Einziehung (§ 34 GmbHG)276 den Gesellschaftern ein probates Mittel dafür bereitstellt, die Mitgliedschaft eines „störenden“ Gesellschafters im Beschlusswege aufzuheben (vgl. §§ 34, 46 Nr. 4 GmbHG).

(1) Zwangsausschluss des Gesellschafters durch Einziehung seines Geschäftsanteils aus „wichtigem Grund“ (§ 34 II GmbHG) Ein Gesellschafter kann seine Mitgliedschaft in der GmbH dadurch verlieren, dass die Mitgesellschafter die Einziehung (aller) seiner Geschäftsanteile in der Gesellschafterversammlung mehrheitlich beschließen (§§ 34, 46 Nr. 4, 47 I, 48 I GmbHG).277 Neben dem grundlegenden Erfordernis ihrer satzungsmäßigen Gestattung können die Mitgesellschafter die Einziehung nur betreiben, wenn sie mit Zu­ stimmung  des Betroffenen erfolgt (§ 34 I GmbHG) oder  – gegen seinen Willen – die (weiteren) Voraussetzungen erfüllt, die im Zeitpunkt seines Beitritts zur

der Einziehung seines Geschäftsantheils eintreten zu lassen“; erst ab der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts wird seit BGHZ 9, S. 157 = NJW 1953, S. 780 das – personengesellschaftsrechtliche  – Institut des Ausschlusses aus „wichtigem Grund“ auch auf die Rechtsform der GmbH übertragen; zum Ganzen s. sogleich B. III. 4. c), S. 120 ff. 274 Vgl. dazu BGH NJW 1977, S. 2316; Kort, in: MHdB, Bd. III, § 28 Rn. 2; Ulmer / Habersack, in: HCL, GmbHG, § 34 Rn. 11; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34 Rn. 3; Kersting, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 34 Rn. 2; Conradi, NZG 2021, S. 1546 (1547); Lorenz, DStR 1996, S. 1774; Römermann, NZG 2010, S. 96; Becker, ZGR 1986, S. 383. 275 Hierzu sogleich, B. III. 2. e) bb), S. 86. 276 Auf ihre Doppelrolle – Kapitalherabsetzung und Gesellschafterausschluss – weist bereits Hachenburg, GmbHG, Bd. I, 1926, § 34 Einl. hin: Erhöhung der Beteiligungsquote der übrigen Gesellschafter und Ausschluss des Gesellschafters ohne Anteilsübertragung an fremde Dritte; demgegenüber ungeeignet(er) ist die Kaduzierung, als sie nur bei Säumnis des Betroffenen tatbestandlich anwendbar ist, vgl.  § 21 I 1 GmbHG [„Im Fall verzögerter Einzahlung…“]; zudem sieht sie ein spezielles Verfahren vor (vgl. § 21 I GmbHG), was den Ausschluss des (säumigen) Gesellschafters schwerfälliger macht; eing. zu Herkunft und Hintergrund der Kaduzierungsregeln im Recht der GmbH vgl. Melber, Die Kaduzierung in der GmbH, 1993, S. 97 ff. 277 S. statt aller Altmeppen, GmbHG, § 34 Rn. 1; Strohn, in: MüKoGmbHG, § 34 Rn. 5; ­Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 2; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34 Rn. 2.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

81

Gesellschaft hinreichend bestimmbar278 in der Satzung festgesetzt waren (vgl. § 34 II GmbHG).279 Zu ihnen werden regelmäßig sachliche, genauer: „wichtige“ Gründe in Person des Betroffenen erhoben, welche standardmäßig in die Satzung der Gesellschaft aufgenommen den Anforderungen an eine zwangsweise Einziehung genügen soll.280 Um Einziehung und damit schließlich den Ausschluss des Betroffenen als schwerwiegendsten Eingriff in die Mitgliedschaft des Gesellschafters281 zu rechtfertigen, müssen die angeführten Gründe neben ihrem tatsächlichen Vorliegen

278

Die satzungsmäßige Gestattung der Einziehung verfolgt eine doppelte Zweckrichtung. Naheliegend ist diese bei der Zwangseinziehung (s. § 34 II GmbHG), da die satzungsvertragliche Festlegung der Einziehungsvoraussetzungen dem Betroffenen das Risiko seines unfreiwilligen Mitgliedschaftsverlusts vor Augen führt; andereseits ist aber auch die (generelle) satzungsmäßige Gestattung bei Einziehung mit Zustimmung des Betroffenen (vgl. § 34 I GmbHG) geboten, da sich mit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft ebenso (Haftungs-)Risiken (so etwa eine erhöhte Haftungsquote bei eventueller Ausfallhaftung, vgl. §§ 24, 31 III GmbHG) der verbleibenden Gesellschafter eröffnen, s. Strohn, in: MüKoGmbHG, § 34 Rn. 8, 14; Ulmer / Habersack, in: HCL, GmbHG, § 34 Rn. 14; Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, 1982, S. 169 ff. 279 BGH NZG 2013, S. 1344 (1345); BGH NJW 1977, S. 2316; OLG München NZG 2021, S. 293 Rn. 29; Altmeppen, GmbHG, § 34 Rn. 5, 40 ff.; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34 Rn. 7 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 29 ff., 40 ff.; W. Goette / M. Goette, Die GmbH, 2019, S. 134; W. Goette, DStR 1999, S. 1953 f. 280 BGH NJW 1977, S. 2316; BGH NJW 1983, S. 2880; BGH NJW 1995, S. 1385; BGH NJW 1999, S. 3779; BGH NZG 2013, S. 1344; BGHZ 203, S. 303 = NJW 2015, S. 1385; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 40; Altmeppen, GmbHG, § 34 Rn. 42 f.; H. P. Wester­ mann, in: Scholz, GmbHG, § 34 Rn. 13; Kersting, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 34 Rn. 9 ff.; W. Goette / M. Goette, Die GmbH, 2019, S. 134; Wagner, RnotZ 2022, S. 181 (183 ff.); Böttcher, NZG 2014, S. 177 (178); Conradi, NZG 2021, S. 1546 (1547); eing. Kamiyar-­Müller, Die fehlerhafte Zwangseinziehung von GmbH-Geschäftsanteilen, 2015, S. 19 ff.; Stauf, Der wichtige Grund bei der personengesellschaftlichen Auflösungs- und Ausschließungsklage, 1980, S. 4 ff.; beispielhafte Aufzählungen „wichtiger Gründe“ finden sich namentlich bei H. P. Westermann, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 447 (456 ff.) oder Lutz, Der Gesellschafterstreit, 2020, S. 147 ff. und S. 172 ff. Dass die h. M. die Einziehung wegen „wichtiger Gründe“ in Person des Betroffenen gestattet, ist letztlich dem Umstand geschuldet, dass spätestens seit BGHZ 9, S. 157 = NJW 1953, S. 780 auch der Ausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ in der GmbH anerkannt wird und entsprechende Einziehungsklauseln in der Satzung regelmäßig (auch) als Ausschlussklauseln auszulegen sind (§§ 133, 157 BGB); gleichwohl stellt ihre Auslegung die Praxis nicht selten vor erhebliche Schwierigkeiten, vgl. nur Römermann, NZG 2010, S. 96, der in diesem Zusammenhang von einem „Minenfeld“ spricht. Zum Ganzen s. sogleich, B. III. 4. c), S. 120 ff. 281 BGHZ 203, S. 303 Rn. 37 = NJW 2015, S. 1385 sowie BGH NJW 2011, S. 2578 Rn. 30: „ultima ratio“; so auch Strohn, in: MüKoGmbHG, § 34 Rn. 45; eing. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980, S. 382 ff.; Suphleros, Ausschließung und Abfindung eines GmbH-Gesellschafters, 1983, S. 40 f.; Schöne, Gesellschafterausschluß bei Personengesellschaften, 1993, S. 17 ff.; Wagner, Der Status des GmbH-Gesellschafters nach der Zwangseinziehung, 2015, S. 32 f.

82

B. Dogmatik der Gesellschafterliste

auch einen solchen normativen Schweregrad erreichen, dass sein weiterer Verbleib in der Gesellschaft den Mitgesellschaftern unzumutbar geworden ist.282 Wird der Beschluss wirksam gefasst und dem Betroffenen verkündet, erlischt mit dem Geschäftsanteil (auch) die hierin verkörperte Mitgliedschaft des Gesellschafters, der dadurch aus der Gesellschaft ausscheidet283 und als Wertausgleich einen Abfindungsanspruch erlangt.284 (2) Aktienrechtliches Beschlussmängelmodell (§§ 241 ff. AktG analog) Das GmbHG selbst regelt weder Rechtsfolgen fehlerhafter Beschlüsse noch ihre Geltendmachung.285 Ungeachtet anhaltender Kritik286 findet das aktienrechtliche Beschlussmängelmodell (§§ 241 ff. AktG) grundsätzlich auch auf Beschlüsse der Gesellschafterver 282

Grundlegend RGZ 51, S. 89 (91); ferner BGHZ 4, S. 108 (113) = NJW 1952, S. 461; BGHZ 31, S. 295 (304) = NJW 1960, S. 625; BGH NJW 1973, S. 92; BGHZ 69, S. 160 (169) = NJW 1977, S. 2160; BGHZ 85, S. 379 (382) = NJW 1992, S. 2821; BGH NJW 1998, S. 146; OLG Hamburg GmbHR 2020, S. 433 Rn. 48; je mehr Zeit zwischen Anlass und anschließender Geltendmachung vergeht, desto weniger ist schließlich von der Schwere des „wichtigen Grundes“ für die Beteiligten auszugehen, s. BGH ZIP 1995, S. 835 (837) sowie zuletzt OLG München ZIP 2021, S. 1266 (1268). 283 RGZ 82, S. 167 ff.; BGHZ 139, S. 299 ff. = NJW 1998, S. 3646; OLG Rostock GmbHR 2013, S. 752 (754); OLG Hamm GmbHR 2009, S. 1161 (1164); W. Flume, BGB AT, Bd. I/2, 1983, S. 258 ff.; Altmeppen, GmbHG, § 34 Rn. 1; H. P.  Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34 Rn. 6, 62 ff.; Bayer, GmbHR 2017, S. 665 (666 f.); eing. Wagner, Der Status des GmbH-­ Gesellschafters nach der Zwangseinziehung, 2015, S. 45 ff. 284 Die Grundlage eines Abfindungsanspruch wird dabei mehrheitlich in analoger Anwendung des § 738 I 2 BGB erkannt, eing. Strohn, in: MüKoGmbHG, § 34 Rn. 218; Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, 1982, S. 98; umstr. ist schließlich auch, ob sich der Abfindungsanspruch – vorausgesetzt, seine Erfüllung kann aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft erfolgen (vgl. §§ 34 III, 30 I GmbHG) – nur gegen die Gesellschaft richtet (hierfür BGHZ 210, S. 186 Rn. 19 = NZG 2016, S. 742; Ulmer / Habersack, in: HCL, GmbHG, § 34 Rn. 74; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 34 Rn. 25) oder auch auf ihre Gesellschafter (so Altmeppen ZIP 2012, S. 1685 (1690); Schirrmacher, GmbHR 2016, S. 1077 (1081); R. Fischer, FS W. Schmidt, 1959, S. 117 (134)) analog §§ 128 f. HGB (vgl. BGHZ 165, S. 85 Rn. 10 = NJW 2006, S. 1344) „durchgreift“. 285 Altmeppen, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 1; Wertenbruch, in: MüKoGmbHG, Anh. § 47 Rn. 1; Noack, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 1. 286 Die Kritik richtet sich vorwiegend gegen die vorläufige Verbindlichkeit anfechtbarer Beschlüsse sowie ihrer befristeten Geltendmachung vor Gericht (vgl. § 246 I AktG), s. eing. Raiser / Schäfer, in: HCL, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 4; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989, S. 136 ff.; Fehrenbach, Der fehlerhafte Gesellschafterbeschluss in der GmbH, 2011, S. 165 ff. sowie zuletzt gegen ihre Übertragung auf Beschlüsse in der Personengesellschaft nach dem Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG), BGBl. I 2021, S. 3436 ff., s. namentlich Altmeppen, NZG 2020, S. 822 f., ders., ZIP 2021, S. 213 ff., GmbHR 2021, S. 345 ff. sowie Schall, ZIP 2020, S. 1443 ff.; zum Ganzen s. B. III. 4., S. 108 ff.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

83

sammlung (vgl. 47 ff. GmbHG) Anwendung, soweit nicht strukturelle Besonderheiten der Verbandsform „GmbH“ entgegenstehen.287 Während nichtige Beschlüsse an besonders schwerwiegenden Mängeln leiden (s. § 241 AktG), von jedermann,288 in jeder Form und zu jeder Zeit289 geltend gemacht werden können und keine Rechtswirkungen entfalten,290 bleiben bloß an­ fechtbare Beschlüsse (vorläufig) wirksam und werden bestandskräftig, soweit sie nicht fristgerecht mit entsprechender Befugnis (s. §§ 245, 246 I AktG) gerichtlich angefochten werden (s. § 248 AktG).291 Ihre fehlerunabhängige Wirksamkeit und Bestandskraft verleihen anfechtbaren Beschlüssen – ähnlich einem Verwaltungsakt in der öffentlichen Verwaltung (vgl. § 35 VwVfG) – zwar ein hohes Maß an Rechtssicherheit innerhalb der AG.292 Die befristete, klageweise Geltendmachung ihrer Fehlerhaftigkeit aus Gründen

287

Grundlegend bereits RGZ 85, S. 311 (313); RGZ 89, S. 367 (379); sowie in ständiger Rspr. BGHZ 11, S. 231 (235) = NJW 1954, S. 385; BGHZ 14, S. 25 (30) = NJW 1954, S. 1401; BGHZ 14, S. 264 (268) = NJW 1954, S. 1563; BGHZ 15, S. 382 (384) = NJW 1955, S. 221; BGHZ 36, S. 207 (210) = NJW 1962, S. 358; BGHZ 51, S. 209 (210) = NJW 1969, S. 841; BGHZ 97, S. 28 (30) = NJW 1986, S. 2051; s. a. Hueck, FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag Köln, 1965, S. 287 (296): Gewohnheitsrecht; K. Schmidt, FS Stimpel, 1985, S. 217 (220, 234): Allgemeines Institut im privaten Verbandsrecht. 288 Während die allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) mit Wirkung inter partes von jedermann bei entsprechendem Feststellungsinteresse gegen die Gesellschaft erhoben werden darf, kann die Nichtigkeit des Beschlusses erga omnes nur von Gesellschaftern und Geschäftsführern festgestellt werden (vgl. § 249 AktG analog); eing Raiser / Schäfer, in: HCL, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 192; aber str., für eine Einordnung der Nichtigkeitsklage als Gestaltungsklage mit kassatorischer Wirkung insb. K. Schmidt / Bochmann, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 45 f., 82. 289 Das Recht ihrer gerichtlichen Feststellung unterliegt gleichwohl den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung (vgl. § 242 BGB), s. BGHZ 22, S. 101 (106) = NJW 1956, S. 1873; BGH NJW 1996, S. 259; BGH NJW 1999, S. 2268; Noack, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 69; Wertenbruch, in: MüKoGmbHG, Anh. § 47 Rn. 384; K. Schmidt / Bochmann, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 87; Raiser / Schäfer, in: HCL, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 86; eing. zur zivilrechtlichen Verwirkungslehre Salzmann, Die zivilrechtliche Verwirkung durch Nichtausübung, 2015, passim. 290 Nichtige Beschlüsse erlangen jedoch dann wiederum Rechtswirkung, wenn ihr Mangel geheilt wird (vgl. § 242 AktG), eing. Raiser / Schäfer, in: HCL, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 78 ff.; Mock, Die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte, 2014, S. 539 ff.; Casper, FS Bergmann, 2018, S. 127 ff.; ders., Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, passim. 291 Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 1; K.  Schmidt / Bochmann, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 44 ff.; Wertenbruch, in: MüKoGmbHG, Anh. § 47 Rn. 1 ff.; U. Huber, FS Coing, Bd. II., 1982, S. 167 ff.; Koch, ZHR 182 (2018), S. 378 (381 ff.); neben Nichtigkeit und Anfechtbarkeit werden schließlich mit der schwebenden Unwirksamkeit, dem Scheinbeschluss und dem wirkungslosen Beschluss weitere Fehlerkategorien eines Gesellschafterbeschlusses angeführt und diskutiert, näher Altmeppen, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 4 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommel­hoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 4 ff.; Raiser / Schäfer, in: HCL, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 26 f.; s. a. BGHZ 11, S. 231 = NJW 1954, S. 385 zum sog. Nichtbeschluss. 292 Schäfer, in: MüKoAktG, § 243 Rn. 5 ff.; eing. Zöllner, in: Bayer / Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd. II, 2007, S. 492 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

der Rechtssicherheit ist jedoch nur dort gerechtfertigt, wo es (überhaupt) einmal Klarheit über Beschlussinhalt und -fassung gegeben hat.293 Eine solche gewährleistet in der AG die notarielle Beurkundung, die Wirksamkeitsvoraussetzung eines jeden Hauptversammlungsbeschlusses bildet (§ 130 I, II AktG). In der GmbH fehlt hingegen ein derartiges, Rechtssicherheit schaffendes Formerfordernis, und so soll die Übertragung des aktienrechtlichen Anfechtungsmodells (§§ 241 ff. AktG) davon abhängen, ob das Beschlussergebnis in der Gesellschafterversammlung in vergleichbarer Art und Weise „förmlich“ festgestellt wurde.294 Ist dies schließlich – wie in der Praxis üblich – durch einen zuvor bestellten „Versammlungsleiter“ erfolgt,295 erlangt der Beschluss seine (vorläufige)  Wirksamkeit wie in der AG mit Bekanntgabe an den Betroffenen, der daraufhin seine Mitgliedschaft selbst dann verliert, wenn „wichtige Gründe“ in seiner Person im Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht vorgelegen haben. Da der Betroffene als „Richter in eigener Sache“ zudem von der Beschlussabstimmung ausgeschlossen bleibt296, können ihn seine Mitgesellschafter auf diese Weise mittels einfachen Mehrheitsbeschlusses (vgl. § 47 I GmbHG) aus der Gesellschaft (vorläufig) verbannen. Ihm soll es stattdessen im Anschluss obliegen, die Fehlerhaftigkeit des Gesellschafterbeschlusses fristgerecht anzufechten (§§ 241 ff. AktG analog), um nicht

293

Raiser / Schäfer, in: HCL, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 5. BGH GWR 2019, S. 106; BGH NZG 2016, S. 552 ff.; BGH NZG 2008, S. 317 f.; BGHZ 104, S. 66 = NJW 1988, S. 1844; grundlegend bereits RGZ 166, S. 129 (131 ff.); Altmeppen, GmbHG, Anh.  § 47  Rn. 1 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 38 ff.; Wertenbruch, in: MüKoGmbHG, Anh. § 47 Rn. 2 ff.; Strohn, FS Krieger, 2020, S. 967 (973); Wagner, GmbHR 2016, S. 463 (466); Noack, DB 2014, S. 1851. 295 Eines „Versammlungsleiters“ bedarf es zur förmlichen Beschlussfeststellung freilich nicht, wenn sich alle Mitgesellschafter bei Beschlussfassung einig sind und das Beschlussergebnis, wie in der AG (vgl. § 130 AktG), notariell beurkundet wird, s. Raiser / Schäfer, in: HCL, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 5; fehl geht schließlich die Behauptung, ein Beschluss könne schon gar nicht existieren, wenn sein Inhalt zuvor nicht förmlich durch einen Versammlungsleiter festgestellt wurde, so zu verstehen aber Wertenbruch, in: MüKoGmbHG, Anh. § 47 Rn. 12; Zöllner, FS Lutter, 2000, S. 821 (828); die Beschlussfeststellung ist Wirksamkeitsvoraussetzung eines jeden Gesellschafterbeschlusses, die in die Organkompetenz der Gesellschafterversammlung (vgl. § 46 GmbHG) fällt, s. Altmeppen, GmbHG, § 47 Rn. 21; ders., GmbHR 2021, S. 345 (348 f.). 296 So bereits die Motive zu § 638 BGB a. F. (entspricht § 712 BGB) zur Entziehung der Geschäftsführung, s. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. II, 1888, S. 606; s. a. BGHZ 9, S. 157 (178) = NJW 1953, S. 780; BGH NJW 1976, S. 713 (714); BGHZ 97, S. 28 = NJW 1986, S. 2051; BGH NJW 2010, S. 3027 Rn. 13; BGHZ 203, S. 303 Rn. 16 = NJW 2015, S. 1385; eing. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 43 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 47 Rn. 132 ff.; Kleindiek, GmbHR 2017, S. 815 ff.; Wanner-Laufer, NJW 2021, S. 1144; Wagner, RnotZ 2022, S. 181 (185). 294

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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aus der Gesellschaft dauerhaft ausgeschlossen zu bleiben und den Verlust seiner Mitgliedschaft endgültig hinnehmen zu müssen.297 Andernfalls – soweit es an einer förmlichen Beschlussfeststellung gefehlt hat – führt ein fehlerhafter Beschluss seiner Mitgesellschafter zwar nicht zum Ausschluss des Betroffenen; doch soll letzteren wiederum die Klageobliegenheit treffen, Inhalt und Unwirksamkeit des streitigen Ausschließungsbeschlusses gerichtlich feststellen zu lassen (§ 256 ZPO).298 In beiden Fällen vergehen aber mitunter Jahre, bis ein rechtskräftiges Urteil seinen fehlerhaften Ausschluss für nichtig erklärt (§§ 241 Nr. 5, 248 I 1 AktG analog) bzw. dessen Unwirksamkeit (§ 256 ZPO) feststellt. Bereits vor Ausgang des Prozesses droht der betroffene Gesellschafter jedoch seine mitgliedschaftliche Stellung irreversibel zu verlieren, wenn sich die Gesellschaft über seinen Widerspruch – der sich anders als in der AG für den Gesellschafter einer GmbH als „stumpfes Schwert“ offenbart (§ 67 V AktG „gilt“ nicht analog)299 – hinwegsetzt und eigenmächtig eine geänderte Gesellschafterliste durch ihren Geschäftsführer zum Handelsregister einreichen lässt (§ 40 I 1 GmbHG).300 Regelmäßig werden die Mitgesellschafter noch in gleicher Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer kraft ihrer übergeordneten Geschäftsführungskompetenz301 unmittelbar anweisen, den Zwangsausschluss ihres Mitgesellschafters durch entsprechende Streichung aus der Gesellschafterliste bereits faktisch zu „vollziehen“.302 Der Grund hierfür soll in der „unwiderlegbaren“ Vermutungswir 297

So zu verstehen BGHZ 222, S. 323 Rn. 35 = NJW 2019, S. 3155; Kleindiek, GmbHR 2017, S. 815 (816); bereits für die Untauglichkeit des „aktienrechtlichen Anfechtungsmodells“ bei Gesellschafterbeschlüssen in der GmbH Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 ff.; s. a. Bayer, GmbHR 2017, S. 665 (668); zum Ganzen s. sogleich B. III. 4., S. 108 ff. 298 BGH NZG 2016, S. 552 Rn. 32; BGH NZG 2008, S. 317; BGH NZG 1999, S. 498; BGH NJW 1997, S. 318 (319); BGH NJW 1996, S. 259; BGHZ 76, S. 154 = NJW 1980, S. 1527; Liebscher, in: MüKoGmbHG, § 48 Rn. 119; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 38 ff.; Kaulbach / Reidt, GmbHR 2021, S. 191 (192 ff.); gegen diese Unterscheidung nach Abhängigkeit einer förmlichen Beschlussfeststellung Altmeppen, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3 ff. sowie ders., GmbHR 2018, S. 225 ff. 299 Vgl. BGH NZG 2014, S. 184; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn. 49 sowie B. III. 2. d), S. 77 f. 300 Dass der Gesellschaft dies möglich sein soll, bestätigt bereits BGH NZG 2014, S. 184 (s. B. III. 2. d), S. 77 f.); auf derartige Risiken weisen zu Recht namentlich Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 (351 ff.); J. Flume / Maier-Reimer, ZGR 2020, S. 868 ff.; Lieder / Becker, GmbHR 2019, S. 505 (507 ff.); Bayer / Selentin, 25 Jahre DnotI, 2018, S. 391 (399 f.); Otto, GmbHR 2018, S. 123 (129), Kleindiek, GmbHR 2017, S. 815 ff.; Lutz, Der Gesellschafterstreit, 2020, S. 466 ff. hin. 301 Diese folgt aus einer Gesamtschau der §§ 6 III, 37 I, 38 I, 46 Nr. 5, 6 GmbHG, eing. BGHZ 220, S. 354 Rn. 14, 33 = NZG 2019, S. 505; W. Flume, BGB AT, Bd. I/2, 1983, S. 61; Hoffmann, in: Prinz / Winkeljohann, Beck’sches Handbuch der GmbH, § 5 Rn. 35 ff.; Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 3; Beurskens, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 37 Rn. 35. 302 Wird der Einziehungsbeschluss der Mitgesellschafter, der grundsätzlich keinen besonderen Formerfordernissen unterliegt (e. contr. § 53 II GmbHG), gleichwohl von einem Notar beurkundet, hat dieser im Anschluss eine geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen (s. § 40 II GmbHG).

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

kung der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG) liegen, die ein bestimmtes Ergebnis vorwegnimmt, obwohl dieses gerade streitig und allein im Beschlussmängelstreit mit der Gesellschaft (§§ 241 ff. AktG analog, § 256 ZPO) zu klären ist.303 bb) Anwendbarkeit der §§ 16 I 1, 40 GmbHG auf den Untergang des Geschäftsanteils Im Jahr 2018 hat der BGH304 erstmals entschieden und in der Folgezeit wiederholt bestätigt,305 dass die „unwiderlegbare“ Vermutungswirkung des § 16 I 1 GmbHG auch nach Zwangseinziehung von Geschäftsanteilen (§ 34 II GmbHG) gelten solle.306 Anders als noch seine Vorgängerregelung307 stelle § 16 I 1 GmbHG tatbestandlich nicht mehr auf eine Veräußerung ab, sondern erfasse ausweislich seines Wortlauts jede „Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung, ohne danach zu unterscheiden, worauf diese Veränderung beruh[e]“308. Wie die Anteilsübertragung (§§ 398, 413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) verändere auch die Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 34 GmbHG) die Beteiligungsstruktur der Gesellschaft dergestalt, dass mit (vorläufiger) Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses der Geschäftsanteil erlösche und den übrigen Gesellschaftern bei wirtschaftlicher Sichtweise quotal „anwachse“.309 Schließlich erfordere die Rechtmäßigkeit der (Zwangs-)Einziehung (§ 34 GmbHG) eine umfangreiche und oft schwierige materiellrechtliche Prüfung, von der die Gesellschaft aber entlastet werden soll, wenn sie sich allein auf den formalen Ausweis in der Gesellschafterliste verlassen könne, § 16 I 1 GmbHG.310 303

Hierzu sogleich s. B. III. 3., S. 101 ff. BGHZ 220, S. 207 = NJW 2019, S. 993. 305 BGHZ 222, S. 323 Rn. 35 ff. = NJW 2019, S. 3155; BGH NJW 2021, S. 622 Rn. 14 ff. 306 Seither h. M.; vgl. nur Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 7 ff.; Strohn, in: Henssler / Strohn, GmbHG, § 16 Rn. 4a; sowie bereits BGHZ 220, S. 207 Rn. 27 = NJW 2019, S. 993 mit den dort angeführten Literaturnachweisen; gegen die Anwendbarkeit des § 16 I GmbHG auf das Erlöschen der Mitgliedschaft wegen teleologischer Bedenken aber Pentz, FS Marsch-Barner, 2018, S. 431 (444); J.  Flume / Maier-Reimer, ZGR 2020, S. 868 ff.; Menkel, NZG 2018, S. 891 (893); zum Ganzen s. B. III. 3., S. 101 ff. 307 Vgl. B. III. 1., S. 64 ff. 308 BGHZ 220, S. 207 Rn. 26 = NJW 2019, S. 993. 309 BGHZ 220, S. 207 Rn. 30 = NJW 2019, S. 993: Einziehung (§ 34 GmbHG) und Veräußerung (§ 15 I Var. 1 GmbHG) des Geschäftsanteils sind „wirtschaftlich vergleichbar“; hierin zeigt sich einmal mehr die Verwandheit der GmbH zu den Gesamthandsgesellschaften und dem „Anwachsungsprinzip“ (s. § 738 BGB), vgl. dazu Altmeppen, ZIP 2012, S. 1685 (1693); eing. K. Schmidt, FS U. Huber, 2006, S. 969 ff.; Früchtl, NZG 2007, S. 368 ff.: Eckpfeiler des Personengesellschaftsrechts. 310 BGHZ 220, S. 207 Rn. 35 = NJW 2019, S. 993. 304

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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cc) „Formelle“, „positive“ und „negative“ Legitimationswirkung (§ 16 I 1 GmbHG) Verbunden mit der tatbestandlichen Erstreckung des § 16 I 1 GmbHG auf den Untergang der Mitgliedschaft wie im Falle der Zwangseinziehung von Geschäftsanteilen (§ 34 II GmbHG) ist die Handlungspflicht des Geschäftsführers, die Gesellschafterliste unverzüglich zu korrigieren und den (vorläufig wirksamen) Ausschluss des Gesellschafters durch Einreichung einer neuen Gesellschafterliste zum Handelsregister entsprechend kenntlich zu machen, § 40 I 1 GmbHG. Das Dilemma für den Betroffenen offenbart sich dabei in der „formellen“, vom BGH so beschriebenen „negativen Legitimationswirkung“311, keine mitgliedschaftlichen Rechte ab dem Moment ausüben zu dürfen, sobald ihn die Gesellschafterliste nicht mehr als Gesellschafter im Anschluss an seinen streitigen Ausschluss anführe, § 16 I 1 GmbHG. So wie die Gesellschafterliste „positiv“ die mitgliedschaftliche Berechtigung des Eingetragenen „unwiderlegbar“ vermute, vermute sie spiegelbildlich bei seiner Löschung „negativ“, dass der Geschäftsanteil in seiner Person untergangen und er alsdann nicht weiter mitgliedschaftliche Rechte auszuüben befugt sei (§ 16 I 1 GmbHG).312 In der Sache meinen „formelle“, „positive“ bzw. „negative“ Legitimations­ wirkung allesamt Gleiches, indem sie den Inhalt der Gesellschafterliste im Sinne der praesumptio iuris et de iure für verbindlich erklären. Von ihr dürfe nur dann abgewichen und der ausgetragene Gesellschafter zur Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte zugelassen werden, wenn das Verfassungsrecht, namentlich das Gebot effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 IV GG), Gesellschaft und Gerichte hierzu ausnahmsweise verpflichte (ee)). Schließlich führt die Legitimationswirkung in ihrer Anwendung mitunter teils zu sachwidrigen, teils zu inkonsequenten Ergebnissen, wenn die Gesellschafterliste die wahre Rechtslage unzutreffend wiedergibt und die Mitgesellschafter die Zwangseinziehung aus „wichtigen Gründen“ betreiben (dd)).

311

Während der Begriff zuvor lediglich vereinzelt im wissenschaftlichen Schrifttum anzutreffen ist (wohl zuerst von Hermanns, Aktuelle Entwicklungen im Gesellschaftsrecht: Tagungsband, 2009, S. 28 (30, 35) sowie Scheuch, Der Scheingesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 2014, S. 389 ff.), wird er seit BGHZ 222, S. 323 = NJW 2019, S. 3155 regelmäßig im Zusammenhang mit der Vermutungswirkung der Gesellschafterliste verwendet, vgl. BGH ZIP 2021, S. 459 Rn. 43 ff.; BGH NJW 2021, S. 622 Rn. 15 ff.; OLG München ZIP 2021, S. 1266 (1268); LG Köln ZIP 2020, S. 2237 (2238). 312 BGHZ 222, S. 323 Rn. 35 = NJW 2019, S. 3155 Rn. 35; BGH ZIP 2021, S. 459 Rn. 43 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

dd) Legitimationswirkung (§ 16 I 1 GmbHG), materielle Rechtslage und Bezugspunkt des „wichtigen Grundes“ (§ 34 II GmbHG) Ist die Gesellschafterliste dergestalt unrichtig, dass in ihr ein Scheingesellschaf­ ter eingetragen ist (1), während der wahre Gesellschafter des betreffenden Geschäftsanteils nicht in ihr aufgeführt ist (2), stellt sich die Frage, ob und mit welcher Folge die Mitgesellschafter ihren Zwangsausschluss aus der Gesellschaft im Wege der Einziehung (§ 34 GmbHG) durchführen können und in wessen Person überhaupt die „wichtigen Gründe“ hierzu vorliegen müssen. (1) Zwangsausschluss gegen den (noch) eingetragene Scheingesellschafter In der ersten Variante, der des Zwangsausschlusses eines zu Unrecht eingetragenen Scheingesellschafters, lag dem BGH die Konstellation einer wirksamen Anteilsveräußerung (§§ 398 S. 1, 413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) zugrunde, die in der Gesellschafterliste kenntlich zu machen aber bislang noch unterblieben war (§ 40 I 1, II GmbHG).313 Da „wichtige Gründe“ in der Person des (noch) eingetragenen Scheingesellschafters vorlagen, beschlossen seine Mitgesellschafter in der Gesellschafterversammlung durch Einziehung seines vermeintlich bestehenden, weil ausgewiesenen Mitgliedschaftsrechts (vgl. § 16 I 1 GmbHG) dessen zwangsweisen Ausschluss aus der Gesellschaft (§ 34 II GmbHG). Der BGH stellt hierzu zunächst fest, dass ein nicht (mehr) existierendes Mitgliedschaftsrecht des Scheingesellschafters seinem Ausschluss aus der Gesellschaft nicht von vornherein entgegenstehe, solange er noch in der Gesellschafterliste als Gesellschafter angeführt werde, § 16 I 1 GmbHG.314 Im Falle seiner Eintragung dürften schließlich Gesellschaft und Mitgesellschafter auf die Existenz des betreffenden Mitgliedschaftsrechts in seiner Person redlicherweise vertrauen, § 16 I 1 GmbHG. Lägen „wichtige Gründe“ in seiner Person vor, könne die Gesellschafterversammlung ihren Einziehungsbeschluss (§ 34 II GmbHG) auch hierauf stützen und den Scheingesellschafter aus der Gesellschaft „ausschließen“.315 Führt die Einziehung von Geschäftsanteilen des Gesellschafters faktisch zum Verlust seiner Mitgliedschaft316, muss der Einziehungsbeschluss der Gesellschaf 313

BGHZ 220, S. 207 = NJW 2019, S. 993. BGHZ 220, S. 207 = NJW 2019, S. 993 Rn. 70; konkret machte der wahre Gesellschafter erfolglos geltend, dass der Einziehungsbeschluss der Gesellschafterversammlung „ins Leere“ gehen müsse, da der eingetragene Scheingesellschafter gerade keine Mitgliedschaft ausübe, die ihm der Geschäftsanteil vermittle. 315 BGHZ 220, S. 207 = NJW 2019, S. 993 Rn. 71. 316 Vgl. B. III. 2. e) aa) (1), S. 80 ff. 314

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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terversammlung gegen einen Scheingesellschafter letztlich gegenstandslos bleiben, der gerade keine Geschäftsanteile (mehr) hält und damit auch keine Mitgliedschaft verlieren kann.317 Bedeutung erlangt der „Zwangsausschluss“ gegen einen Scheingesellschafter daher einzig darin, dass die Scheinmitgliedschaft des Eingetragenen zur Klarstellung aller Mitgesellschafter und der Gesellschaft beseitigt wird, indem ihn der Geschäftsführer im Anschluss an die vermeintliche Einziehung aus der Gesellschafterliste löscht (§ 40 I 1 GmbHG). Zum gegenteiligen Schluss tendiert gleichwohl der BGH, wenn er behauptet, der Beschluss über den zwangsweisen Ausschluss des Scheingesellschafters vernichte die Mitgliedschaft des wahren (noch nicht eingetragenen) Gesellschafters.318 Offen lässt er dafür, ob die Gesellschaft die Einziehung des Geschäftsanteils des wahren Gesellschafters zusätzlich auch auf „wichtige Gründe“ in seiner Person hätte stützen können.319 Die Einziehung des Gesellschafters aus „wichtigen Gründen“ in seiner Person ist sachgerecht, selbst wenn ihn die Gesellschafterliste (noch) nicht als Gesellschafter des betreffenden Geschäftsanteils ausweist.320 Dass sich die Gesellschaft für den Zwangsausschluss ihres wahren Gesellschafters aber auch auf die wahre Rechtslage soll berufen können, zeigt, dass der BGH selbst die Vermutungswirkung der Gesellschafterliste im Sinne ihrer „Unwiderlegbarkeit“ anzweifelt.321 Soll nämlich die Gesellschaft den wahren, aber nicht eingetragenen Gesellschafter mittels Einziehung seines Geschäftsanteils (§ 34 GmbHG) ausschließen dürfen, indem sie entgegen dem Inhalt der Gesellschafterliste auf eigenes Risiko von seiner Mitgliedschaft ausgeht, offenbart sich die Vermutungswirkung des § 16 I 1 GmbHG nicht 317

So zutreffend bereits Altmeppen, NJW 2021, S. 2681 (2684 f.). So zu verstehen BGHZ 220, S. 207 = NJW 2019, S. 993 Rn. 71: Gesellschaft war berechtigt, den Geschäftsanteil [des Gesellschafters] aus Gründen in der Person des Scheingesellschafters einzuziehen. 319 BGHZ 220, S. 207 = NJW 2019, S. 993 Rn. 71: Keine Entscheidungserheblichkeit, da sich die Gesellschaft jedenfalls auf die Wirkung des § 16 I 1 GmbHG berufen konnte. 320 Voraussetzung hierfür ist die Deutung der Eintragung als Rechtsschein und widerlegbare Vermutung im Sinne der praesumptio iuris; hierzu sogleich, s. C., S. 124 ff. 321 BGHZ 220, S. 207 = NJW 2019, S. 993 Rn. 71; wenig überzeugend soll sich ein derartiges „Wahlrecht“ der Gesellschaft aus dem Wortlaut des § 16 I 1 GmbHG ergeben, der nur das Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft bezogen auf die Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten regele, nicht aber zugleich für das umgekehrte Verhältnis der Mitgliedschaftspflichten verbindlich sei, womit die Gesellschaft für letztere nicht „nur“ auf den Eingetragenen festgelegt sei (Rn. 71 a. E.; auf ähnliche Weise argumentierte bereits das RG (Z 86, S. 154) für Eintragungen in das Aktienbuch („Duplizität des Rechtssubjekts“), s. B. II. 3. c) bb), S. 39 f.); eine Differenzierung zwischen Mitgliedschaftsrechten und -pflichten ist aber weder im Wortlaut des § 16 I 1 GmbHG angelegt noch mit Blick auf seine Historie oder Zielsetzung geboten, vgl. B. III., S. 64 ff.; krit. in die Wortlautargumentation des BGH einstimmend schließlich auch Maier-Reimer, FS Grunewald, 2021, S. 711 (717): „Verhältnis A zu B ist immer auch ein Verhältnis B zu A“, „verfehlte Wortlautakrobatik“; gegen die Möglichkeit der Einziehung eines nicht eingetragenen Gesellschafters aber OLG Brandenburg GmbHR 2020, S. 98 (102) in „wortlautgetreuer“ Anwendung des § 16 I 1 GmbHG. 318

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

als unwiderlegbare im Sinne der praesumptio iuris et de iure, sondern im Sinne der praesumptio iuris als widerlegbar.322 An der Sache vorbei geht schließlich der Standpunkt des BGH, der Zwangsausschließungsbeschluss der Gesellschafterversammlung gegen den Scheingesellschafter bewirke den Untergang der Mitgliedschaft in Person des wahren (noch nicht eingetragenen) Gesellschafters.323 Eine derartige Sichtweise entspricht schon gar nicht der tatsächlichen Interessenlage der Mitgesellschafter, die in der Absicht, den (eingetragenen) Scheingesellschafter wegen „wichtiger Gründe“ seiner Person betreffend „auszuschließen“ nunmehr unwissend den Zwangsausschluss ihres (noch nicht eingetragenen) Mitgesellschafters betreiben, den sie gar nicht auszuschließen bezweck(t)en! Vielmehr verkehrt sich die Schutzrichtung der Gesellschafterliste in ihr Gegenteil, wenn sie nicht mehr die Mitgliedschaft, sondern plötzlich den für die Einziehung (§ 34 GmbHG) konstituierenden „wichtigen Grund“ („unwiderlegbar“) in Person des Eingetragenen vermutet (§ 16 I 1 GmbHG).324 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen „wichtiger Gründe“ verbleibt aber in einem Rechtsstreit – wie der BGH in anderer Entscheidung sehr zu Recht feststellt – stets bei der Prozesspartei,325 die sich hierauf beruft.326 Zumal begründen oder ersetzen Eintragungen in die Gesellschafterliste keinen „wichtigen Grund“ in Person des Gesellschafters, der in Wahrheit niemals vorgelegen hat.327 Stattdessen vermutet § 16 I 1 GmbHG im Interesse der Gesellschaft und seiner Mitgesellschafter lediglich, dass der Einziehungsbeschluss (§ 34 GmbHG) gegen einen Scheingesellschafter nicht bereits deshalb gegenstandslos wird, wenn und weil der Betroffene in der Gesellschafterliste als Inhaber des entsprechenden Geschäftsanteils (zu Unrecht noch) eingetragen ist. Stellt sich nachträglich in einem (Beschlussmängel-)Prozess heraus, dass der Eingetragene das Mitgliedschaftsrecht im Zeitpunkt der Beschlussfassung nie ausgeübt hat, bleibt er gleichwohl – so wie er das auch schon immer war – aus der Gesellschaft „ausgeschlossen“, da sich nur der Rechtsschein aufgedeckt hat.328

322

Vgl. B. II. 5. d), S. 58 ff.; B. II. 5. e), S. 62 f. S. nochmals BGHZ 220, S. 207 Rn. 71 = NJW 2019, S. 993. 324 So bereits mit Vehemenz Altmeppen, NJW 2021, S. 2681 (2684 f.). 325 In einem Beschlussmängelstreit ist dies die beklagte Gesellschaft, die behauptet, „wichtige Gründe“ hätten zum Ausschluss des Betroffenen [Klägers] geführt; zum Ganzen s. das Bspl. in D. I. 2., S. 161 ff. 326 BGH NZG 2009, S. 707 Rn. 35 und BGH NZG 2017, S. 700 Rn. 14; so auch OLG Stuttgart GmbHR 2013, S. 414 (418). 327 S. Altmeppen, NJW 2021, S. 2681 (2685): Vorstellung ist „absurd“ und in ihrer Rechtsfolge dogmatisch nicht erklärbar. 328 Gleichsinnig Altmeppen, NJW 2021, S. 2681 (2685): Erfolg seines „Ausschlusses“ besteht darin, dass der Scheingesellschafter nach Austragung nicht mehr legitimiert ist (§ 16 I 1 GmbHG). 323

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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(2) Zwangsausschluss gegen den nicht (wieder-)eingetragenen Gesellschafter (nach vorheriger Austragung) Der umgekehrte Fall des Zwangsausschlusses eines nicht in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters lag schließlich einer wenig später ergangenen Entscheidung des BGH zugrunde.329 Wiederum gestattet der BGH den Mitgesellschaftern das Recht der zwangsweisen Einziehung (§ 34 II GmbHG), das nicht bereits dadurch „ins Leere gehe“, wenn ihr die formale Grundlage nach Streichung des betreffenden Geschäftsanteils aus der Gesellschafterliste fehle (§ 16 I 1 GmbHG).330 Beschließe die Gesellschafterversammlung vorsorglich die Einziehung des betreffenden Geschäftsanteils (§ 34 GmbHG) abermals, weil die Wirksamkeit vorheriger Einziehungsbeschlüsse streitig war (und mit Erfolg angefochten wurden, vgl. §§ 241 ff. AktG analog), muss die Gesellschaft den zuvor gelöschten Gesellschafter nicht erneut in die Gesellschafterliste in dem alleinigen Motiv (wieder-) eintragen, nur um „wichtige Gründe“ in seiner Person geltend machen zu dürfen.331 Vielmehr könne die Gesellschafterversammlung im darauffolgenden Einziehungsbeschluss unmittelbar auf solche in Person des (zuvor ausgetragenen) Gesellschafters abstellen, auch wenn dieser nicht in der Gesellschafterliste genannt werde (§ 16 I 1 GmbHG).332 Die Wiedereintragung des Gesellschafters in die Gesellschafterliste berge nämlich das Risiko, dass er für die Dauer seiner Eintragung alle mitgliedschaftlichen Rechte geltend machen könne („positive Legitimationswirkung“333, § 16 I 1 GmbHG), obwohl „wichtige Gründe“ in seiner Person die Gesellschaft zum Zwangsausschluss berechtigen würden.334 Eine Störung des Geschäftsbetriebs durch „obstruktive Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte“335, wie es den BGH besorgt, könne somit nicht ausgeschlossen werden. Für einen Zwangsausschluss ohne vorherige Korrektur der Gesellschafterliste spreche zudem, dass der Betroffene durch Veräußerung (§ 15 I Var. 1 GmbHG) die Einziehung seines Geschäftsanteils noch unmöglich machen könne, wenn die Mitgesellschafter zunächst erst seine Wiedereintragung (§ 40 I 1 GmbHG) abzuwarten verpflichtet wären.336 329

BGH NJW 2021, S. 622. BGH NJW 2021, S. 622 Rn. 18 ff.; anders noch die Berufungsinstanz OLG Brandenburg GmbHR 2020, S. 98 (102). 331 BGH NJW 2021, S. 622 Rn. 23 ff. 332 Ebd. 333 Vgl. B. III. 2. e) cc), S. 87. 334 BGH NJW 2021, S. 622 Rn. 23 ff. 335 Ebd. 336 Ebd. 330

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Letzteres mag insofern überraschen, als der BGH in vorheriger Entscheidung337 zum Zwangsausschluss des eingetragenen Scheingesellschafters noch von der (irrigen) Vorstellung ausgegangen war, die Wirkung des Einziehungsbeschlusses träfe (im Sinne eines unbeachtlichen „error in persona“) stets denjenigen, der das Mitgliedschaftsrecht im Zeitpunkt der Beschlussfassung in Wahrheit ausübe.338 Gelänge aber demjenigen Gesellschafter, den die Gesellschafterversammlung aus „wichtigen Gründen“ auszuschließen beabsichtigt, rechtzeitig die Veräußerung seines Geschäftsanteils (§ 15 I Var. 1 GmbHG), wäre die Einziehung nicht unmöglich, sondern träfe in ihren Rechtswirkungen dann den Erwerber als Rechtsinhaber des eingezogenen Geschäftsanteils, der damit rückwirkend seine Mitgliedschaft wieder verlieren würde.339 Die Entscheidung des BGH verdient gleichwohl Zuspruch und bietet den Mitgesellschaftern eine pragmatische Handhabung, wenn sie die Wiedereintragung des betreffenden Gesellschafters in die Gesellschafterliste nicht abwarten müssen (§ 40 I 1 GmbHG), nur um die (Zwangs-)Einziehung seines Geschäftsanteils (§ 34 GmbHG) beschließen zu dürfen.340 Ist jedoch die „negative“ Legitimationswirkung der Gesellschafterliste im Sinne ihrer „Unwiderlegbarkeit“ ernst zu nehmen, muss die Einziehung  – entgegen der (zutreffenden) Behauptung des BGH  – sehr wohl „ins Leere“ gehen, da die Gesellschafterversammlung dann die Einziehung eines bereits erloschenen – weil nicht mehr ausgewiesenen (!) – Geschäftsanteils beschließen würde (§ 16 I 1 GmbHG).341 Ein solcher Beschluss wäre nicht bloß anfechtbar (und damit vorläufig wirksam), sondern unmittelbar nichtig (§ 241 Nr. 3 Var. 1 AktG analog)342 und dürfte nicht in der Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer kenntlich gemacht werden.343

337

BGHZ 220, S. 207 Rn. 71 = NJW 2019, S. 993, vgl. B. III. 2. e) dd) (1), S. 88 ff. S.a. die Kritik bei Deutung eines solchen Beschlussinhalts von Altmeppen, NJW 2021, S. 2681 (2684): Kein Beschluss gegen „den, den es angeht“. 339 Ebd. 340 Vgl. auch Lieder / Becker, EwiR 2021, S. 101: „Judikat ist von Praktikabilitätserwägungen getragen“. 341 In diese Richtung Lieder / Becker, GmbHR 2019, S. 441 (448) und Miller, NJW 2019, S. 998 (999). 342 So noch die Vorinstanzen OLG Brandenburg GmbHR 2020, S. 98 und LG Neuruppin, Urteil v. 01. 11. 2018 – 5 O 52/18 sowie OLG Bremen GmbHR 2012, S. 687 (688); s. a. ­Schäfer, in: MüKoAktG, § 241 Rn. 66: „Auffangfunktion“ des § 241 Nr. 3 AktG; M. Schwab, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 241 Rn. 23 ff.; Koch, ZHR 182 (2018), S. 378 (387 ff.); zum „Wesensargument“ – wie es in § 241 Nr. 3 AktG angelegt ist – als juristischer Argumentationstopos Scheuerle, AcP 163 (1964), S. 429 (468 f.). 343 OLG Köln NJW-RR 1993, S. 223; Altmeppen, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 28; K. Schmidt /  Bochmann, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 83; Noack, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 68; Lutter, NJW 1969, S. 1873 f.; Krafka, HdB Registerrecht, Rn. 1027; Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S. 63 ff.: nur bei Gesetzeswidrigkeit; war der Gesellschafter hingegen – wie im Ausgangsfall des BGH – bereits im Zeitpunkt der 338

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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ee) Ausnahmen zur „negativen“ Legitimationswirkung der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG) Die Gesellschafterliste in ihrer „negativen unwiderlegbaren Legitimationswirkung“ (§ 16 I 1 GmbHG) einschränken will der BGH schließlich nur bei Vorliegen überragender Gründe in Person des Betroffenen. Diese erwachsen einerseits aus dem Gebot von Treu und Glauben (1), andererseits aus dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes (2) und zwingen Gesellschaft und Gerichte gleichermaßen, den Betroffenen trotz seiner (voreiligen) Streichung aus der Gesellschafterliste weiterhin als Mitglied der Gesellschaft zu behandeln. (1) Treuwidrigkeit der Gesellschaft Vom Bestand der Legitimationswirkung nach § 16 I 1 GmbHG – „positiv“ wie „negativ“ – müsse ihre Ausübung durch die Gesellschaft unterschieden werden, die im Einzelfall unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) stehe.344 Unzulässig sei insbesondere die Ausübung formeller Rechtspositionen, die der Berechtigte durch gesetzes-, sitten- oder vertragswidrige Weise herbeigeführt habe.345 Demzufolge dürfe sich auch die Gesellschaft im Nachhinein nicht auf die („negative“) Legitimationswirkung des § 16 I 1 GmbHG berufen, wenn ihr zuvor die Einreichung der geänderten Gesellschafterliste zum Handelsregister (§ 40 I 1 GmbHG) auf Antrag des Betroffenen einstweilen untersagt worden war (§§ 935 ff. ZPO).346 Setze sie sich gleichwohl über das gerichtliche Verbot eigenmächtig hinweg, dürfe ihr der Betroffene den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegenhalten und weiterhin die Ausübung mitgliedschaftlicher Befugnisse für sich beanspruchen, bis über die Gültigkeit des Einziehungsbeschlusses im Hauptsacheverfahren (§§ 241 ff. AktG analog) rechtskräftig entschieden worden sei. Andernfalls sei effektiver Rechtsschutz (vgl. Art. 19 IV GG) des Betroffenen, der die Einreichung der Gesellschafterliste gegen seinen Protest nicht durch

Beschlussfassung ausgetragen und würde die Gesellschaft – bei Deutung des § 16 I 1 GmbHG als unwiderlegbare Vermutung im Sinne der praesumptio iuris et de iure – einen nichtigen, weil gegenstandslosen Gesellschafterbeschluss treffen, müsste sie den betroffenen Gesellschafter wiederum in die Gesellschafterliste eintragen lassen, wenn die Nichtigkeit des Zwangsausschlusses im Beschlussmängelstreit rechtskräftig festgestellt werden würde. 344 BGHZ 220, S. 207 Rn. 42 ff. = NJW 2019, S. 993; BGHZ 222, S. 323 Rn. 42 = NJW 2019, S. 3155. 345 BGHZ 222, S. 323 Rn. 42 = NJW 2019, S. 3155; BGH NJW 2018, S. 1756 Rn. 20; BGH NJW 2013, S. 1676 Rn. 18; BGHZ 57, S. 108 (111) = NJW 1971, S. 2226. 346 BGHZ 222, S. 323 Rn. 42 = NJW 2019, S. 3155.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Widerspruch (§ 67  V  2 AktG analog) zu verhindern im Stande ist,347 nicht zu gewährleisten. (2) Klagebefugnis des Betroffenen Zu den in der Mitgliedschaft verkörperten Rechten zählt die Befugnis des Gesellschafters, fehlerhafte Beschlüsse der Gesellschafterversammlung gerichtlich anzufechten.348 Sie soll dem Betroffenen aber fehlen, wenn und weil ihm durch seine Austragung die formale Grundlage hierfür entzogen wird und er deshalb keine Mitgliedschaftsrechte mehr ausüben darf (§ 16 I 1 GmbHG).349 Nur soweit er sich jedoch gegen seinen zwangsweisen Ausschluss zur Wehr setzt, der Grund für den (vorläufigen) Untergang seiner Mitgliedschaft und Anlass seiner Austragung (§ 40 I 1 GmbHG) war, müsse er weiterhin als klagebefugter Gesellschafter angesehen werden. Schließlich könne er anderweitig die Bestandskraft des Einziehungsbeschlusses (§ 34 GmbHG) und damit den endgültigen Verlust seines unter die Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG fallenden Mitgliedschaftsrechts nicht abwenden.350 Zum gegenteiligen Schluss will der BGH allerdings gelangen, wenn der be­ troffene Gesellschafter nur seine gleichzeitige Abberufung als Geschäftsführer aus „wichtigem Grund“ (§§ 34, 38 II GmbHG) angreift. Hier soll ihm die vor­zeitige Streichung aus der Gesellschafterliste seine Anfechtungsbefugnis von vornherein nehmen.351 347

Vgl. B. III. 2. d), S. 77 f. Unstr.; s. statt aller Raiser / Schäfer, in: HCL, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 154: unverzichtbares Kontrollrecht; da die Anfechtungsbefugnis ein in der Mitgliedschaft liegendes Gestaltungsrecht eines jeden Gesellschafters ist, führt ihr Fehlen nicht zur Unzulässigkeit, sondern Unbegründetheit der Anfechtungsklage, vgl. BGHZ 167, S. 204 (210) = NZG 2006, S. 505; BGH ZIP 1992, S. 1391 (1392); OLG Jena GmbHR 2020, S. 433 (435); Wertenbruch, in: MüKoGmbHG, Anh. § 47 Rn. 248; Hirte, BB 1988, S. 1469 (1470); Boujong, FS Kellermann, 1991, S. 1 (10); aber str., für Abweisung der Klage als unzulässig namentlich K.  Schmidt / Bochmann, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 127: Anfechtungsbefugnis als (prozessuale)  Sachentscheidungsvoraussetzung; zustimmend auch M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 396 ff.; Pflugradt, Leistungsklagen zur Erzwingung rechtmäßigen Vorstandsverhaltens in der Aktiengesellschaft, 1991, S. 159. 349 BGH ZIP 2021, S. 459 Rn. 43; BGH NJW 2021, S. 622 Rn. 35; BGHZ 222, S. 323 Rn. 41 = NJW 2019, S. 3155. 350 BGH ZIP 2021, S. 459 Rn. 46; BGH NJW 2021, S. 622 Rn. 35; BGHZ 222, S. 323 Rn. 41 = NJW 2019, S. 3155; BGH BeckRS 2019, S. 2668; BGHZ 192, S. 236 Rn. 24 = NZG 2012, S. 259; zust. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 93, 122; ders., GmbHR 2021, S. 377 (379); Bayer / Horner / Möller, GmbHR 2022, S. 1 (18). 351 BGH ZIP 2021, S. 459 Rn. 41 mit krit. Anm. Altmeppen, ZIP 2021, S. 467 f. sowie eing. ders., GmbHR 2021, S. 345 (352); s. aber auch die Anm. von Bayer, GmbHR 2021, S. 377: „Entscheidung verdient uneingeschränkte Zustimmung“. 348

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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Im Unterschied zum (Zwangs-)Ausschluss durch Einziehung (§ 34 I, II GmbHG), der die Mitgliedschaft in ihrer vermögensrechtlichen Ausgestaltung direkt betreffe, unterfalle die (bloß schuldrechtliche) Geschäftsführeranstellung nicht unmittelbar dem Schutzbereich des verfassungsrechtlich garantierten Anteilseigentums (Art. 14  I  1  GG).352 Daher sei auch Rechtsschutz des Betroffenen gegen seinen Abberufungsbeschluss (§§ 34, 38 II GmbHG) nicht mehr von Verfassungs wegen zwingend angezeigt.353 Zudem hindere seine Austragung den Betroffenen nicht daran, Vergütungsansprüche aus vorangegangener Tätigkeit als Geschäftsführer weiterhin gegen die Gesellschaft klageweise geltend zu machen, wofür es keine mitgliedschaftliche Anfechtungsbefugnis benötige.354 ff) Rechtsschutz des Betroffenen gegen die (Zwangs-)Einziehung seines Geschäftsanteils Ist dem Betroffenen nach Streichung aus der Gesellschafterliste der Erhalt seiner Klagebefugnis weiterhin zuzugestehen, stellt sich abschließend die Frage, wie sich das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 IV GG) in Hauptsache-(1) und einstweiligem Verfügungsverfahren (2) verwirklichen soll, wenn er sich gegen seinen „Rauswurf“ aus der Gesellschaft zur Wehr setzt. (1) Rechtsschutz gegen den Einziehungsbeschluss in der Hauptsache Der betroffene Gesellschafter soll gegen seinen – im Regelfall förmlich festgestellten355 – (Zwangs-)Ausschluss aus der Gesellschaft Anfechtungsklage (§§ 241 ff. AktG analog) erheben und den Einziehungsbeschluss rückwirkend für nichtig erklären lassen (§§ 241 Nr. 5, 248 I 1 AktG analog), wenn er das Vorliegen „wichtige

352

BGH ZIP 2021, S. 459 Rn. 48. Ebd. 354 BGH ZIP 2021, S. 459 Rn. 49; zur Verfolgung von Vergütungsansprüchen aus vorangegangener Geschäftsführungstätigkeit im Einzelnen BAG NZG 2002, S. 1177 ff.; OLG München GmbHR 2016, S. 875 ff.; Beurskens, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 38 Rn. 97; Paefgen, in: HCL, GmbHG, § 38 Rn. 136 ff.; Greger, FS Boujong, 1996, S. 145 (151 ff.); Lunk / Roden­ busch, NZA 2011, S. 497 ff. 355 Vgl. B. III. 2. e) aa) (2), S. 82 ff.; soweit es hieran fehlt, obliegt ihm die Klageerhebung auf Feststellung eines unwirksamen Beschlussergebnisses (§ 256 ZPO), zu der er aber auch unabhängig seiner (vorgreifenden) Streichung aus der Gesellschafterliste bereits deshalb klagebefugt wäre, weil er ein rechtliches Interesse an der Feststellung seiner Verbandszugehörigkeit hat; s. dazu auch BGHZ 76, S. 154 = NJW 1980, S. 1527; Raiser / Schäfer, in: HCL, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 254 ff. 353

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Gründe“ in seiner Person bestreitet.356 Sie darzulegen und ggf. zu beweisen treffe hierfür die Gesellschaft in dem sich anschließenden Anfechtungsprozess mit dem Betroffenen.357 (2) Einstweilliger Rechtsschutz gegen die Streichung aus der Gesellschafterliste (§ 40 I 1 GmbHG) Parallel zum Rechtsschutz gegen den Einziehungsbeschluss in der Hauptsache (§§ 253 ff. ZPO) ist es für den Betroffenen von zentraler Bedeutung, seine Rechtsposition vorläufig sichern zu können. Die Durchsetzbarkeit seiner mitgliedschaftlichen Rechte droht er nämlich – wie gesehen  – vom Standpunkt einer „unwiderlegbaren negativen Vermutungswirkung“ (vgl. § 16 I 1 GmbHG) noch vor rechtskräftigem Ausgang des Hauptsacheverfahrens ersatzlos zu verlieren, wenn ihn der Geschäftsführer aus der Gesellschafterliste streicht und diese zum Handelsregister einreicht (§ 40 I 1 GmbHG).358 Daher müssen dem Betroffenen – wie der BGH zu Recht feststellt – auch vorläufig effektive Mittel zur Verfügung stehen, um seine „Entrechtung in der Gesellschaft“ während der Dauer des Rechtsstreits über seinen Zwangsausschluss abwenden zu können.359 Abhängig davon, ob der Geschäftsführer bereits eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht hat oder nicht, ist es für den Betroffenen elementar, den Erlass einer Sicherungs- (§ 935 ZPO) bzw. Regelungsanordnung (§ 940 ZPO) beantragen zu können. (a) Erlass einer Sicherungs-/Regelungsverfügung (§§ 935, 940 ZPO) Ist der Geschäftsführer im Anschluss an den streitigen (Zwangs-)Einziehungsbeschluss noch nicht tätig geworden (§ 40 I 1 GmbHG), soll der Betroffene beim 356

BGH ZIP 2021, S. 459 Rn. 46; BGH NJW 2021, S. 622 Rn. 35; BGHZ 222, S. 323 Rn. 41  = NJW  2019, S. 3155; BGHZ 192, S. 236 Rn. 24 = NZG 2012, S. 259; BGHZ 189, S. 32 = NZG 2011, S. 669; BGH NZG 2010, S. 76 Rn. 12; BGH NJW 1977, S. 2316; Strohn, in: ­MüKoGmbHG, § 34 Rn. 90; Altmeppen, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 75; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 93, 122; ders., GmbHR 2021, S. 377 (379). 357 BGH NZG 2017, S. 700 Rn. 14; BGH NZG 2013, S. 1344 Rn. 18; BGH NZG 2009, S. 707 Rn. 35; OLG Jena GmbHR 2020, S. 433 Rn. 37; OLG Stuttgart GmbHR 2013, S. 414 (418); Altmeppen, GmbHG, § 34 Rn. 41; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 91; Strohn, in: MüKoGmbHG, § 34 Rn. 96; eing. Ulmer / Habersack, in: HCL, GmbHG, § 34 Rn. 46 ff.; Wagner, Der Status des GmbH-Gesellschafters nach der Zwangseinziehung, 2015, S. 146 ff. 358 Auf die Folgen im Einzelnen hinweisend Könen / Dietlein / Schubert, NZG 2021, S. 771 f.; s. a. bereits B. III. 2. e), S. 78 ff. 359 BGHZ 222, S. 323 Rn. 39 = NJW 2019, S. 3155; zuletzt OLG München ZIP 2021, S. 1266 (1268).

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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Gericht der Hauptsache (vgl. §§ 937, 943 I, 802 ZPO) eine Sicherungsverfügung des Inhalts erwirken können, die der Gesellschaft die Einreichung einer ihn nicht mehr ausweisenden Gesellschafterliste zum Registergericht einstweilen untersagt (§ 935 ZPO).360 Setzt sich die Gesellschaft hierüber hinweg, muss ihr das Registergericht,361 das an die Verbotsverfügung des Erlassgerichts (vgl. §§ 937, 943 I, 802 ZPO) gebunden ist, die Einreichung der geänderten Gesellschafterliste verweigern.362 Gelingt es der Gesellschaft gleichwohl, eine geänderte Gesellschafterliste einzureichen – etwa weil das Registergericht die vorausgegangene Verbotsverfügung übersieht oder sich hieran nicht gebunden fühlt363 –, muss der Betroffene wiederum das Gericht der Hauptsache (§§ 937, 943 I, 802 ZPO) um den Erlass einer Regelungsverfügung ersuchen, wenn er die Gesellschaft ihrerseits zur Einreichung einer neuen, ihn als Gesellschafter aufführenden Gesellschafterliste verpflichten will (§ 940 ZPO).364 Bis das Gericht der Hauptsache seinem Antrag stattgibt, soll dem Betroffenen allein der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) verbleiben, wenn ihm die Gesellschaft seine mitgliedschaftlichen Rechte unter Hinweis auf eine bereits eingetretene „negative“ Legitimationswirkung der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG) verweigert.365 Maßgeblich für den Ausgang des Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz ist die entsprechende Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs und -grunds (§§ 920 II, 936, 294 ZPO). Sie entscheidet darüber, ob der Betroffene der Gesell-

360 BGHZ 222, S. 323 Rn. 39 = NJW 2019, S. 3155; BGHZ 220, S. 207 Rn. 36 = NJW 2019, S. 993; BGH NZG 2014, S. 184 Rn. 36; OLG Dresden NZG 2019, S. 513 Rn. 10 f.; Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 30; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 97; ders., FS MarschBarner, 2018, S. 35 (40); Noack, FS Hüffer, 2010, S. 723 (733); Lieder / Becker, GmbHR 2019, S. 505 (507 ff.); Lutz, Der Gesellschafterstreit, 2020, S. 469 f. 361 Zur Führung öffentlicher Register sind sachlich die AG verpflichtet, vgl. § 8 I HGB, § 23a I 1 Nr. 2, II Nr. 3 GVG, § 374 Nr. 1 FamFG. 362 Die Bindung des Registergerichts (§ 8 I HGB, § 376 I FamFG) an die Verbotsverfügung des Gerichts der Hauptsache (§§ 937, 943, 802 ZPO) folgt aus § 16 II HGB analog, s. Bayer, FS Marsch-Barner, 2018, S. 35 (42); Lieder / Becker, GmbHR 2019, S. 505 (506); Kleindiek, GmbHR 2017, S. 815 (821 f.); Fluck, GmbHR 2017, S. 67 (69); Könen / Dietlein / Schubert, NZG 2021, S. 771 (775); gegen eine ebensolche Bindungswirkung aber KG ZIP 2016, S. 1166 (1167). 363 Hierzu tendiert KG ZIP 2016, S. 1166 (1167). 364 OLG München ZIP 2021, S. 1266 (1268); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 97; Lieder / Becker, GmbHR 2019, S. 505 (512 f.), die jew. anraten, einen Antrag auf Erlass der Regelungsverfügung (vgl. § 940 ZPO) hilfsweise mit dem (Haupt-)Antrag auf Erlass der Sicherungsverfügung zu verbinden; s. a. Binnewies / Wollweber, Der Gesellschafterstreit, 2017, S. 238 f. sowie Lutz, Der Gesellschafterstreit, 2020, S. 469 f.; a. A. aber KG ZIP 2016, S. 1166 (1167) und OLG München NZG 2015, S. 1272: regelmäßig kein Anspruch des Betroffenen auf Einreichung einer neuen Gesellschafterliste; in diese Richtung auch Wanner-Laufer, NJW 2022, S. 2076 (2078): zügiges Handeln des Betroffenen geboten. 365 Vgl. B. III. 2. e) ee), S. 93 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

schaft die Einreichung der Gesellschafterliste einstweilen untersagen (§ 935 ZPO) bzw. sie zur Einreichung einer neuen verpflichten kann (§ 940 ZPO).366 (b) Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs (§§ 920 II Var. 1, 936, 294 ZPO) Der Verfügungsanspruch betrifft das Recht des Gesellschafters, für die Dauer seiner Mitgliedschaft auch mit seinem entsprechenden Geschäftsanteil in der Gesellschafterliste eingetragen zu bleiben.367 Im Kontext der (Zwangs-)Einziehung von Geschäftsanteilen geht es um die Frage, ob der Betroffene seine Mitgliedschaft berechtigterweise durch Beschluss seiner Mitgesellschafter verloren hat und damit zu Recht aus der Gesellschafterliste auszutragen ist bzw. ausgetragen bleibt (§ 40 I 1 GmbHG). Sein (Zwangs-)Ausschluss ist gerechtfertigt, wenn „wichtige Gründe“ in seiner Person im Zeitpunkt der Beschlussfassung vorgelegen haben. Entsprechend der Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren (§§ 253 ff. ZPO) muss auch im einstweiligen Verfügungsverfahren (§§ 935 ff. ZPO) die Gesellschaft als Antragsgegnerin diese darlegen und ggf. glaubhaft machen, um den Erlass einer Sicherungsverfügung zu verhindern, die ihr die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste zum Handelsregister (§ 40 I 1 GmbHG) verbietet (§ 935 ZPO).368 Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast soll die Gesellschaft offenbar jedoch nur dann treffen, wenn der Betroffene noch in der Gesellschafterliste als Mitglied „positiv“ legitimiert ist (vgl. § 16 I 1 GmbHG). Ist der Betroffene hingegen bereits durch den Geschäftsführer in „übereilter“ Vollziehung des (Zwangs-)Einziehungsbeschlusses ausgetragen worden (§ 40 I 1 GmbHG), soll nunmehr die „negative“ Legitimationswirkung der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG) seinem Verfügungsanspruch (§§ 920 II Var. 1, 936 ZPO)

366

Hierzu sogleich, s. B. III. 2. e) ff) (2) (b) u. (c), S. 98 ff. So bereits Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 38; s. a. Paefgen, in: UHL, Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 40 Rn. 53; U. H. Schneider, GmbHR 2009, S. 393 (394) und Omlor /  Spies, MittBayNot 2011, S. 353 (363); Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 51 ff.; Bayer, in: Lutter /  Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 26, § 40 Rn. 58; ders., FS Marsch-Barner, 2018, S. 35 (40); Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 165 ff.; Brandes, in: Bork / Schäfer, GmbHG, § 16 Rn. 6; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 40  Rn. 67; S. Fischer, GmbHR 2018, S. 1257 (1260); W ­ agner, GmbHR 2016, S. 463 (467); Liebscher / C. Goette, DStR 2010, S. 2038 (2042 f.). 368 Wagner, Der Status des GmbH-Gesellschafters nach der Zwangseinziehung, 2015, S. 188 ff.; Lutz, Der Gesellschafterstreit, 2020, S. 466 f.; Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 (349); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 91; Bayer / Selentin, FS 25 Jahre DnotI, 2018, S. 391 (396 ff.); S. Fischer, GmbHR 2018, S. 1257 (1260); Lieder / Becker, GmbHR 2019, S. 505 (510); Kleindiek, GmbHR 2017, S. 815 (823). 367

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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regelmäßig entgegenstehen.369 Er soll es dann vielmehr hinnehmen müssen, als Mitglied der Gesellschaft bis zum Ausgang des Prozesses über seinen (Zwangs-) Ausschluss „ausgebootet“370 oder „ausgeknipst“371 zu sein.372 Unklar bleibt, ob seine vorzeitige Austragung aus der Gesellschafterliste (§ 40 I 1 GmbHG) dem Betroffenen jedweden Rechtsschutz nehmen oder diese „nur“ die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast zu seinem Nachteil verschieben soll. In letzterem Falle bliebe es ihm jedenfalls möglich, darzulegen und entsprechend glaubhaft zu machen, dass und warum „wichtige Gründe“ in seiner Person nicht vorgelegen haben. Erachtet das erkennende Gericht (§§ 937 I, 943 I, 802 ZPO) dabei den Vortrag des Antragstellers schließlich für überwiegend wahrscheinlich (vgl. § 294 ZPO), kann der betroffene Gesellschafter immerhin eine Regelungsverfügung (§ 940 ZPO) gegen die Gesellschaft erwirken und sich auf diesem Wege bis zum Ausgang in der Hauptsache wieder als vollwertiges Mitglied der Gesellschaft „anknipsen“ (vgl. § 16 I 1 GmbHG). (c) Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes (§§ 920 II Var. 2, 936, 294 ZPO) Neben dem Verfügungsanspruch erfordert schließlich der Erlass der einstweiligen Verfügung auch einen Verfügungsgrund, bei dem der Antragsteller und von der (Zwangs-)Einziehung Betroffene glaubhaft machen muss (§§ 920 II Var. 2, 936, 294 ZPO), durch (drohende) Streichung aus der Gesellschafterliste in der Ausübung seiner Mitgliedschaft wesentlich gefährdet zu sein (vgl. §§ 935, 940 ZPO).373 Mit Verlust seiner formellen Rechtsposition (vgl. § 16 I 1 GmbHG) ist dem Betroffenen die Ausübung seiner mitgliedschaftlichen Rechte vom Standpunkt einer Fiktions-/unwiderlegbaren Vermutungswirkung374 der Gesellschafterliste unmög-

369

In diese Richtung BGHZ 222, S. 323 Rn. 35 ff. = NJW 2019, S. 3155, der dem Betroffenen nur den Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) gegen die Gesellschaft zugesteht; so ausdrücklich LG Köln ZIP 2020, S. 2237 (2238). 370 Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 94; Kleindiek, GmbHR 2017, S. 815 (816). 371 Strohn, FS Krieger, 2020, S. 967 (971). 372 Beachtliche Kritik bei Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 (352): Eindrucksvolle Verkennung allgemeiner Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast; ders., ZIP 2021, S. 213 (215); ders., GmbHG, § 34 Rn. 71 ff. 373 Zuletzt OLG München NZG 2021, S. 293 Rn. 30: Hohe Anforderungen an Verfügungsgrund; Wagner, Der Status des GmbH-Gesellschafters nach der Zwangseinziehung, 2015, S. 188; ders., GmbHR 2016, S. 463 (467); Kleindiek, GmbHR 2017, S. 815 (820); eing. ­Drescher, in: MüKoZPO, § 935 Rn. 15 ff.; v. Gerkan, ZGR 1985, S. 167 (185 f.); der Verfügungsgrund kann jedoch dadurch wieder entfallen, dass der Betroffene mit seinem Verfügungsantrag zuwartet oder das Verfahren anderweitig nicht zügig betreibt, s. OLG München NZG 2022, S. 564 Rn. 26 f. 374 Vgl. B. II. 5. c), S. 58; B. II. 5. d), S. 58 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

lich geworden, mindestens aber erheblich erschwert worden (bei Wirkung im Sinne der praesumptio iuris),375 womit der Antragsteller regelmäßig einen Verfügungsgrund wird geltend machen können.376 Dies gilt umso mehr, als nach Vorstellung des MoMiG-Gesetzgebers das Registergericht keine inhaltliche Prüfung der (geänderten) Gesellschafterliste vor Aufnahme in den Registerordner vornehmen und damit eine vorzeitige „Entrechtung“ des betroffenen Gesellschafters noch verhindern darf.377 Jedenfalls seien an den Verfügungsgrund strenge Maßstäbe anzulegen, da der Erlass einer Sicherungs-/Regelungsverfügung (§§ 935, 940 ZPO) – so die Behauptung mancher Instanzgerichte378 und Autoren379 – die Hauptsache (§§ 253 ff. ZPO) andernfalls vorwegnehme, mit der erst rechtskräftig entschieden werde, ob die Mitgliedschaft des Betroffenen erloschen und dieser damit zu Recht aus der Gesellschafterliste gestrichen werde bzw. worden sei (§ 40 I 1 GmbHG).380 Das Verbot unzulässiger Vorwegnahme solle schließlich nur dann ausnahmsweise nicht entgegenstehen, wenn der (Zwangs-)Einziehungsbeschluss (§ 34 GmbHG) „mit hoher Wahrscheinlichkeit unwirksam [war] und ohne die Suspendierung des [streitigen] Einziehungsbeschlusses dem Verfügungskläger konkrete wesentliche und nicht wieder gut zu machende Nachteile drohen [würden]“381.

375

Vgl. B. II. 5. e), S. 62 f. Zuletzt OLG München ZIP 2021, S. 1266 (1268), wobei die genauen Anforderungen an den Verfügungsgrund offenbleiben, sowie OLG München NZG 2021, S. 293. 377 Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 44; tendenziell für eine Prüfungspflicht aber zuletzt OLG München NZG 2021, S. 293 Rn. 32; eing. zur Prüfung des Registergerichts, dort aber unter anderer Prämisse s. C. II. 1., S. 124 ff. 378 So etwa OLG Jena NZG 2017, S. 136 Rn. 23; KG ZIP 2016, S. 1166 (1168). 379 Liebscher / Alles, ZIP 2015, S. 1 (9): „Vorwegnahme in der Hauptsache par exellence“; S. ­Fischer, GmbHR 2018, S. 1257 (1260); zurückhaltender Hoffmann / Rüppell, BB 2016, S. 1026 (1032): dem ausgetragenen Gesellschafter werde nur im Einzelfall ein Recht auf Teilnahme zur Gesellschafterversammlung zugestanden. 380 Krit. aber OLG München ZIP 2021, S. 1266 (1268); Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 (351): Gesellschaft nimmt Hauptsache „vorweg“, wenn sie eigenmächtig den Betroffenen aus der Gesellschafterliste streicht, ohne die rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten; ders., ZIP 2021, S. 467 (468); Lieder / Becker, GmbHR 2018, S. 505 (511, 513); Lieder, GmbHR 2016, S. 271 (272). 381 OLG Jena NZG 2017, S. 136 Rn. 23; so auch BGH NZG 2014, S. 184 Rn. 39; Strohn, FS Krieger, 2020, S. 967 (973): Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz maßgeblich; Bayer / Selentin, FS 25 Jahre DnotI, 2018, S. 391 (400 ff.); Bayer, FS Marsch-Barner, 2018, S. 35 (45): „folgenorientierte Interessenabwägung“; Drescher, in: MüKoZPO, § 935 Rn. 56; Liebscher / Alles, ZIP 2015, S. 1 (9). 376

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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f) Zwischenergebnis Seit der MoMiG-Reform v. 2008 ist jede Veränderung in der Person des Gesellschafters und seines Beteiligungsumfangs in der Gesellschafterliste einzutragen (§§ 16 I 1, 40 I, II GmbHG), die sich damit dem Regelungsmodell des Aktienregisters (vgl. § 67 II AktG) in der AG annähert. Die Gesellschafterliste dient neben dem primären (subjektiven) Interesse der Gesellschaft an Klarheit über die Berechtigung ihrer Mitglieder nicht zuletzt auch dem (objektiven) Ziel der Missbrauchsbekämpfung. Eintragungen in der Gesellschafterliste führen nicht zu einer Verfügung über das (Mitgliedschafts-)Recht des Gesellschafters, sondern sie sollen (deklaratorisch) einzig die materielle Rechtslage zutreffend abbilden. Gleichwohl sollen sie im Sinne des herrschenden Schrifttums und weiten Teilen der Rechtsprechung die Gesellschafterstellung des Eingetragenen gegenüber der Gesellschaft auch in Fällen eines streitigen (Zwangs-)Ausschlusses des Gesell­ schafters (§§ 34 I, II GmbHG) „unwiderlegbar“ vermuten, was im Ergebnis einer konstitutiven Wirkung der Gesellschafterliste bei Streichung des Betroffenen gleichkommt. Missverständliche Begriffe wie „formelle“, „positive“, oder „negative“ Legitimationswirkung verstärken hierbei zusehends den Eindruck, die Gesellschafterliste könne sich über das materielle Recht hinwegsetzen und die Verbandszugehörigkeit in der GmbH verbindlich festlegen und vorgeben. Dem widerspricht – wenn auch nicht in gebotener Deutlichkeit – der BGH selbst in seiner Judikatur zur (Zwangs-)Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 34 GmbHG), in der er vereinzelt Ausnahmen zur grundsätzlichen Bindung der Gesellschaft an den Inhalt der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG) in engen Grenzen – nicht zuletzt auch wegen zwingender Gründe des Verfassungsrechts – gestatten will.382 3. Stellungnahme zur Eintragung des Gesellschafters in die Gesellschafterliste a) Unwiderlegbare Vermutung; Fiktion; Zuständigkeitsabspaltung Die Gesellschafterliste folgt in der GmbH einem ähnlichen Leitgedanken wie das Aktienregister in der AG.383 Ihr Bezugspunkt ist das Vorliegen mitgliedschaftlicher Berechtigung und Verpflichtung in Person des Eingetragenen (vgl. § 16 I 1 GmbHG), 382 So beim Ausschluss ihrer Legitimationswirkung wegen treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) der Gesellschaft, beim Zwangsausschluss des Gesellschafters ohne seine vorherige (Wieder-) Eintragung und der Wahrung seiner Klagebefugnis bei voreiliger Streichung aus der Gesellschafterliste, s. B. III. 2. e), S. 78 ff. 383 Vgl. B. III. 2., S. 72 ff.

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nicht aber das Vorliegen „wichtiger Gründe“ für einen möglichen Zwangsausschluss. Für die Behauptung, sie würde die Mitgliedschaft des Eingetragenen zugunsten der Gesellschaft „unwiderlegbar“ vermuten bzw. „fingieren“ oder in „Recht“ und „Zuständigkeit“ aufspalten, gelten schließlich gleiche Einwände wie für ihr aktienrechtliches Pendant (§ 67 II AktG).384 b) Zusammenspiel von „unwiderlegbarer“ Legitimationswirkung, Zwangsausschluss und „aktienrechtlicher Beschlussanfechtung“ Hinzu tritt für den eingetragenen GmbH-Gesellschafter ein im Vergleich zum Aktionär385 ungleich höheres Risiko, gegen seinen Willen durch einfachen Mehrheitsbeschluss seiner Mitgesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschlossen zu werden (vgl. §§ 34 I, II, 46 Nr. 4, 47 I, 48 I GmbHG) und mittels voreiliger Streichung aus der Gesellschafterliste bereits als „unwiderlegbar ausgeschlossen“ zu gelten (§ 16 I 1 GmbHG), bis das Gericht der Hauptsache die Unwirksamkeit der Zwangsmaßnahme feststellt (§§ 241 Nr. 5, 248 I 1 AktG analog).386 Genau diese Möglichkeit bietet sich aber den Mitgesellschaftern über das Institut der zwangsweisen Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 34 II GmbHG), einen „störenden“ (Mehrheits-)Gesellschafters schon durch die bloße Behauptung (!) „wichtiger Gründe“ seines Mitgliedschaftsrechts für verlustig zu erklären.387 Weisen sie den Geschäftsführer nach Verkündung an den Betroffenen  – der im Übrigen nicht einmal als Richter in eigener Sache über seinen Verbleib in der Gesellschaft abstimmen darf – an, das Beschlussergebnis durch Veränderung der Gesellschafterliste bereits faktisch „umzusetzen“ (§ 40 I 1 GmbHG), schwingen sie sich zu Anklägern, Richtern und Vollstreckern in Einem auf, ohne dass hierüber ein Gericht rechtskräftig befunden haben wird! Ob aber die vorgebrachten „wichtigen Gründe“ im Einzelfall tatsächlich vorgelegen und in ihrer Schwere seinen Zwangsausschluss ultima ratio innergesellschaftlicher Konfliktbewältigung gerechtfertigt haben, ist Tat- und Rechtsfrage und im Streitfall nur gerichtlich feststellbar (Art. 20 III GG). Jene Entscheidung des Gerichts kann allerdings die Gesellschaft umgehen und in ihrem Sinne vorwegnehmen, wenn sie mit Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste (§ 40 I 1 GmbHG) vollendete Tatsachen schafft.388

384

S. dazu B. II. 5., S. 56 ff. Hierzu sogleich, s. B. III. 4. b), S. 112 ff. 386 Vgl. B. III. 2. e), S. 78 ff. 387 Hierauf weist mit Recht Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 (352) hin: Gesellschaft kann nicht eigenmächtig die Darlegungs- und Beweislast im Streit mit dem Gesellschafter „auf den Kopf stellen“. 388 Vgl. B. III. 2. e) cc), S. 87. 385

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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Der betroffene Gesellschafter kann seiner Streichung zuvor weder wirksam widersprechen (§ 67 V 2 AktG analog) noch die Gesellschaft bis zum rechtskräftigen Abschluss im Beschlussmängelstreit (§§ 241 ff. AktG analog) zur Gewährung mitgliedschaftlicher Rechte einstweilen verpflichten (§§ 935, 940 ZPO), weil ihn die geänderte Gesellschafterliste bereits als Nichtberechtigten verbindlich ausweist (§ 16 I 1 GmbHG).389 Während ihm seine Befugnis zur Anfechtung des Zwangsausschließungsbeschlusses schließlich nur aus zwingenden Gründen des Verfassungsrechts (Art. 14 I GG) erhalten bleiben soll, ist ihm dieselbe bereits final genommen, soweit er sich (nur) gegen seine Abberufung als GmbH-Geschäftsführer (vgl. §§ 34, 38 II GmbHG) zur Wehr setzt.390 Die Fehldeutung der „unwiderlegbaren“ Vermutungswirkung im Sinne der praesumptio iuris et de iure zwingt den betroffenen Gesellschafter vielmehr in einen „Wettlauf“391 mit der Gesellschaft um den Erhalt seiner mitgliedschaftlichen Rechte, in dem ihm allein zu hoffen bleibt, eine, seine Rechte vorläufig sichernde, einstweilige Untersagung (§ 935 ZPO) noch vor Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer (§ 40 I 1 GmbHG) erwirken zu können. Dass selbst diese die Gesellschaft in der Praxis392 nicht daran hindert, sich über das gerichtliche Verbot nachträglich hinwegzusetzen, verdeutlicht, wie schutzlos der Betroffene steht, sobald die Mitgesellschafter seinen „Rauswurf“ aus der Gesellschaft „um jeden Preis“ verfolgen. Nimmt man jedoch die Ausführungen des BGH393 zum verfassungsrechtlichen Gebot effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 IV GG) ernst, kann es nicht genügen, dem Betroffenen gegen seine vorgreifende „Entrechtung“ durch Veränderungen in der Gesellschafterliste einzig die exceptio doli (mali)394 (§ 242 BGB) gegenüber 389

Vgl. B. III. 2. d), S. 77 f.; B. III. 2. e) cc), S. 87. Vgl. B. III. 2. e) ee) (2), S. 94 ff. 391 So ausdrücklich BGHZ 220, S. 207 Rn. 36 = NJW 2019, S. 993; entsprechende Bedenken hiergegen melden berechtigterweise J. Flume / Maier-Reimer, ZGR 2020, S. 868 (878 ff.) an. 392 Dies zeigen nicht zuletzt die Entscheidungen BGHZ 222, S. 323 = NJW 2019, S. 3155 und KG ZIP 2016, S. 1166. 393 So ausdrücklich BGHZ 222, S. 323 Rn. 39 ff. = NJW 2019, S. 3155, vgl. B. III. 2. e) ee), S. 93 ff. 394 S. zur Arglisteinrede (§ 242 BGB) grundlegend bereits die allgemeine, richterliche Ermessensregel des klassischen Römischen Rechts nach Gaius, Inst. 4.119: Si in ea re nihil dolo mala Auli Agerii factum sit neque fiat“ („Wenn sich in dieser Sache nichts durch Arglist des Aulus Agerius [Blankettname für den Kläger; entspr. ‚Max Mustermann‘] geschehen ist und auch jetzt nicht geschieht“; Übersetzung nach Kaser / Knütel / Lohsse, Römisches Privatrecht, 2021, S. 253), wonach Arglist des Gläubigers / Klägers seinem Anspruch / dem Erfolg seiner Klage entgegensteht, sofern sich der Schuldner / Beklagte hierauf beruft; eing. Kupisch, FS U. Huber, 2006, S. 401 ff. sowie zu ihrer Historie und Bedeutung für den römischen Zivilprozess Hänel, AcP 12 (1829), S. 408 ff.;  Kaser, Das Römische Zivilprozessrecht, 1966, S. 194 f.; zu ihrem Verhältnis zur rei venditae et traditae (vgl. § 986 BGB) und zur exceptio pacti (vgl. § 399 Var. 2 BGB, s. a. Fn. 406, S. 107) eing. H. Krüger, Beiträge zur Lehre von der exceptio doli, 1892, S. 47 ff., 93 ff. 390

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der treuwidrig handelnden Gesellschaft zuzugestehen, die im Übrigen stets verlangt, dass sie als Einrede im Prozess durch den Betroffenen auch erkannt und erhoben wird. Wie sich zeigen wird, kann (und muss) dem Betroffenen in jeder Lage des Verfahrens – selbst bei Heranziehung des „aktienrechtlichen Anfechtungsmodells“ (§§ 241 ff. AktG) auf dem Standpunkt der h. M.395 – in effektiver Weise Rechtsschutz gewährt werden, wenn die §§ 16, 40 GmbHG als einheitlicher Rechtsscheintatbestand verstanden und auf sie die allgemeinen Grundsätze zivilprozessualer Darlegungs- und Beweislast konsequent angewendet werden.396 Ein „Rückgriff“ auf das Verfassungsrecht (s. Art. 14 I, 19 IV GG) wird sich damit ebenso erübrigen wie eine unbestimmte Einzelfallabwägung nach den Geboten von Treu und Glauben (§ 242 BGB).397 c) Vertrauenshaftung Als Rechtsscheintatbestand deutet auch Knobbe-Keuk § 16 I 1 GmbHG (a. F.), den sie wie alle Fallgruppen des zivilrechtlichen Rechtsscheins der Vertrauenshaftung zuordnet.398 Vertraue die Gesellschaft nicht mehr auf die materielle Berechtigung des Eingetragenen, weil sie um den Rechtsschein seiner Falscheintragung positiv wisse, seien  – so ihre Schlussfolgerung  – auch die Haftung des Scheingesellschafters sowie die Gewährung mitgliedschaftlicher Rechte nicht mehr zu rechtfertigen.399 Der Gedanke, nur den gutgläubig Begünstigten von den Wirkungen des Rechtsscheins profitieren zu lassen, ist nachvollziehbar und im Grundsatz zutreffend. Er findet sich in zahlreichen gesetzlich geregelten Rechtsscheintatbeständen wieder, die – in ihrer unterschiedlichen Intensität – mal das abstrakte („kenntnisunabhängige“, s. §§ 891 ff. BGB, §§ 2365 ff. BGB, § 15 HGB, § 16 III GmbHG), mal das konkrete („kenntnisabhängige“, s. §§ 170 ff. BGB, §§ 405, 409 f. BGB, §§ 932 ff. BGB) Vertrauen des Begünstigten in das Vorliegen relevanter Rechtstatsachen schützt.400

395 Zu seiner Untauglichkeit auf den Fall des Gesellschafterausschlusses aus „wichtigem Grund“ s. sogleich, B. III. 4., S. 108 ff. 396 Vgl. C., S. 124 ff. 397 S. dazu B. III. 2. e) ee), S. 93 ff. 398 B. III. 1. d) bb), S. 70 f. 399 Vgl. B. III. 1. d) bb), S. 70 f. 400 Zur Unterscheidung zwischen abstraktem und konkretem Vertrauensschutz im System der Rechtsscheintatbestände allgemein s. Lieder, Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 461; Parodi, AcP 185 (1985), S. 362 (366 ff.) sowie im speziellen zu demjenigen des Handelsregisters Schilken, AcP 187 (1987), S. 1 ff.; wegweisend Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Rechte, 1906, S. 22 ff., 58 ff. und Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 503 ff.

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Obschon Knobbe-Keuk im Grundsatz Zuspruch verdient, kann ihre Wertung nicht für alle Rechtsscheintatbestände gleichermaßen Geltung beanspruchen und sollte dann kritisch hinterfragt werden, wenn der Begünstigte trotz seiner etwaigen Bösgläubigkeit weiterhin schützenswert erscheint. Wie Altmeppen treffend für den Parallelfall der Scheinzession (vgl. §§ 409 f. BGB) aufzeigt, ist es dem (begünstigten) Schuldner namentlich in „besonderen“ Beweissituationen nicht zumutbar, dem Leistungsverlangen des Scheinzessionars zu widersprechen und hierdurch seine Verurteilung im Prozess zu riskieren.401 Besondere (Beweis-)Situationen entstehen im Zessionsrecht (§§ 398 ff. BGB) insbesondere durch Ausstellung von Urkunden (vgl. §§ 405, 409 I 2, II, 410 BGB). So verfügt der Scheinzessionar etwa bei Vorlage einer entsprechenden Urkunde über die vermeintlich zedierte Forderung über ein derartiges Druckmittel, dass er den Schuldner selbst dann zu einer (leistungsbefreienden) Handlung an ihn drängen kann, wenn dieser positiv um die Unrichtigkeit der Urkunde weiß, §§ 409 I 2, 410 BGB.402 Will der (beklagte) Schuldner nämlich seine Verurteilung Zug um Zug gegen Aushändigung der Abtretungsurkunde abwenden (vgl. § 410 I 1 BGB), muss er in einem Prozess den Beweis des Gegenteils (§ 292 S. 1 ZPO) antreten und zur Überzeugung des Gerichts (vgl. § 286 I 1 ZPO) widerlegen, dass und warum die ausgestellte Urkunde (§ 409 I 2 BGB) unrichtig und der Scheinzedent Gläubiger der Forderung (geblieben) ist. In der Regel wird dem (beklagten) Schuldner aber beides rein tatsächlich schwer nachzuweisen gelingen und es ist ihm überdies auch unter normativen Wertungsgesichtspunkten nicht zuzumuten, Beweis für solche Tatsachen und Vorgänge erbringen zu müssen, die sich außerhalb seiner Einwirkungs- und Verantwortungssphäre zwischen Zedenten und Zessionar abspielen. Die §§ 404, 406 ff. BGB sind allesamt Bestimmungen zum Schutze des Schuldners, die dem Umstand und der gesetzgeberischen Wertentscheidung Rechnung 401

Eing. Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 94 f., ders., NJW 2021, S. 2681 (2683 f.) und ZIP 2009, S. 345 (350) sowie Karollus, JZ 1992, S. 557 (561 f.), der sich jedoch gegen die Schutzwürdigkeit des bösgläubigen Schuldners ausspricht; gleichsinnig Vogel, in: BeckOGK, BGB, § 793 Rn. 157 f. zur verwandten Konstellation in § 793 BGB; Indiz für letztere Sichtweise liefert die Gesetzeshistorie zu § 409 BGB, in der die II. Entwurfskommission des BGB eine entsprechende Gutglaubensregelung der I. Entwurfskommission gestrichen hatte, s. Achilles / Spahn / Gebhard, Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1897, S. 394 f.; hiergegen aber Lieder, Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 662: „Änderung der Gesetzesfassung […] nicht mehr mit letzter Sicherheit rekonstruierbar“. 402 Lieder, Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 662; ders., in: BeckOGK, BGB, § 409 Rn. 38; Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 94 f.; Kieninger, in: MüKoBGB, § 409 Rn.  12; a. A. Kindl, Rechtsscheintatbestände und ihre rückwirkende Beseitigung, 1999, S. 299: Keine Schlussfolgerungen aus § 410 BGB für Maßstab des guten Glaubens in § 409 I BGB möglich; Karollus, JZ 1992, S. 557 (562): Leistungsverweigerungsrecht aus § 410 BGB hat mit Rechtsscheinhaftung bei unrichtiger Abtretungsurkunde (§ 409 I 2 BGB) nichts zu tun.

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tragen, dass sich die Zession ohne Beteiligung des Schuldners vollzieht (vgl. § 398 S. 1 BGB).403 Nur sofern der Schuldner ausnahmsweise über „liquide“ Beweismittel verfügt, die seine Leistungsverweigerung gegenüber dem Scheinzessionar unmittelbar stützen, ist es ihm zumutbar, jene auch in einem Prozess auf die Gefahr hin einzubringen, nach Überzeugung des Gerichts dennoch rechtskräftig verurteilt zu werden. Von der „Liquidität“ eines Beweismittels spricht man dann, wenn es ohne förmliche Beweisaufnahme direkt im Prozess Verwertung finden kann, weil sich aus ihm unmittelbar eine entscheidungserhebliche Tatsache nachweisen lässt.404 Zwar ist die Frage, wann ein Beweismittel als hinreichend „liquide“ anzusehen ist, nicht immer zweifelsfrei zu entscheiden – typischerweise treffen derlei Kriterien (nur) auf Urkunden (vgl. §§ 415 ff. ZPO) zu405 – und entbehrt nicht von einer einzelfallabhängigen Beurteilung; gleichwohl verdeutlicht sie aber, worauf es ankommt, wenn der Begünstigte selbst im Falle seiner eigenen Bösgläubigkeit von den Rechtswirkungen des Rechtsscheins (§§ 407 ff. BGB) noch zu Recht soll profitieren dürfen. Im Kern geht es um die „Beweisbarkeit“ der (eigenen) Bösgläubigkeit. Weiß der Schuldner um die Unrichtigkeit der Abtretungsurkunde, kann er sich nicht (mehr) auf deren Rechtsschein (gegenüber Scheinzedent oder -zessionar, §§ 407 ff. BGB) berufen, nicht aber aufgrund seiner eigenen Bösgläubigkeit, sondern weil ihm im Einzelfall vorzuwerfen ist, trotz vorhandener Möglichkeit den Beweis des Gegenteils (böswillig zulasten des Gläubigers / Scheinzedenten) nicht erbracht und den Rechtsschein im Prozess (mit dem Scheinzessionar) nicht aufgedeckt zu haben. 403

BGHZ 19, S. 153 (156) = NJW 1956, S. 257; BGHZ 58, S. 327 (329) = NJW 1972, S. 1193; BGHZ 64, S. 122 (126) = NJW 1975, S. 1121; BGHZ 66, S. 384 (386) = NJW 1976, S. 1351; BGH  NJW 2006, S. 219 Rn. 27; BGHZ 197, S. 326 Rn. 12 = NJW 2013, S. 2592; G.  Roth /  Kieninger, in: MüKoBGB, § 404 Rn. 1; Lieder, in: BeckOGK, BGB, § 404 Rn. 2 f.; eing. v. Olshausen, Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsübergang und Regreß, 1988, S. 33 ff.: „elementares Gebot der Gerechtigkeit“; Schwarz, AcP 203 (2003), S. 241 ff. 404 Die ZPO weiß nichts von „liquiden“ Beweismitteln; s. aber OLG Brandenburg NJOZ 2004, S. 834 (836); OLG Frankfurt NJW-RR 1987, S. 1264 f.; Samhat, in: MüKoHGB, Bankvertragsrecht, J. Bankgarantie, Rn. 141; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, S. 380: sofortige Verwertbarkeit des Beweismittels, ohne dass es auf die Schwere des Mangels ankommt; Weth, AcP 189 (1989), S. 303 (330 f.); auch der BGH verwendet den Begriff des „liquiden“ Beweismittels, ohne hierauf aber definitorisch näher einzugehen, s. BGH NJW 2003, S. 2231 (2232 f.); BGHZ 145, S. 286 ff. = NJW 2001, S. 282; BGHZ 90, S. 287 (292) = NJW 1984, S. 2030; BGH NJW-RR 1987, S. 115. 405 Hierfür OLG Köln BeckRS 2002, S. 5866; OLG Celle WM 2002, S. 1408; Samhat, in: MüKoHGB, Bankvertragsrecht, J. Bankgarantie, Rn. 141; Nielsen, ZIP 1982, S. 253 (260); H. Schmidt, RIW 2004, S. 336 ff.; eing. Weth, AcP 189 (1989), S. 303 (330 f.), der neben Urkunden (vgl. §§ 415 ff. ZPO) auch den Augenscheinbeweis (vgl. §§ 371 ff. ZPO) sowie eine Zeugen- (vgl. §§ 375 ff. ZPO) und Parteivernehmung (vgl. §§ 445 ff. ZPO) hiervon erfasst sehen will.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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Die Einschränkung der Rechtsscheinwirkungen zugunsten desjenigen, den sie schützen (sollen), verschiebt sich damit von der materiellrechtlichen (Bösgläubigkeit) zunehmend in eine prozessrechtliche Ebene der Beweisbarkeit. Sie ist aber vor dem Hintergrund eines von Urkunden (§§ 415 ff. ZPO) ausgehenden, „gesteigerten“ Rechtsscheins für die Richtigkeitsgewähr ihres Inhalts gerechtfertigt. Dieser äußert sich überdies auch darin, dass die Urkunde im Gegensatz zur bloß mündlichen Anzeige (vgl. § 409 I 1 BGB) von ihrem Austeller nicht mehr zurückgenommen werden kann, sobald sie einmal willentlich in den Rechtsverkehr gelangt ist (e contr. § 409 II BGB) und der Rechtsschein der Abtretungsurkunde selbst bestimmte Einwendungen des Schuldners (§ 117 I BGB) oder ein vertragliches Abtretungsverbot zwischen Zedenten und Schuldner (§ 399 Var. 2 BGB) zugunsten eines redlichen Forderungserwerbs des Zessionars überwindet (vgl. § 405 BGB).406 Eine „besondere“ Beweissituation stellt sich ebenso zwischen der GmbH und ihren Mitgliedern durch die Gesellschafterliste dar (s. § 16 I 1 GmbHG), die für die Rechtsscheinwirkung von Falscheintragungen angemessen Berücksichtigung finden muss. Auch der Mitgliedschaftswechsel vollzieht sich in der GmbH – vorbehaltlich seiner Vinkulierung (§ 15 V GmbHG) – regelmäßig durch Abtretung des Rechts (s.  §§ 398  S.  1,  413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) oder Tod des Gesellschafters (s. § 1922 I BGB, § 15 I Var. 2 GmbHG) ohne Mitwirkung der Gesellschaft in der Sphäre zwischen Alt- und Neugesellschafter. Durch Aufnahme des (vermeintlichen) Erwerbers in die Gesellschafterliste soll sich die GmbH auf die materielle Berechtigung des formal Eingetragenen verlassen können und davon entlastet werden, seine mitgliedschaftliche Berechtigung oder Verpflichtung überprüfen zu müssen. Aus einem Streit über das Mitgliedschaftsrecht ist die Gesellschaft weitestgehend herauszuhalten; vielmehr haben die Prätendenten (in der Regel Veräußerer und Erwerber oder Erben) diesen unter sich beizulegen.407 Zu Nachforschungen „in fremder Sphäre“ müsste sich die bösgläubige Gesellschaft (vgl. § 166 I Var. 2, II BGB)408 aber herausgefordert fühlen, wenn sie andern 406

Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 306 f.; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 85 ff.; Lieder, Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 490; Kuhn, AcP 208 (2008), S. 101 (102 f.); Weimar, MDR 1968, S. 556; G. Roth / Kieninger, in: MüKoBGB, § 405 Rn. 1; grundlegend bereits Kahl, Der Rechtsschein der Urkunde bei der Forderungsabtretung, 1928, S. 22 ff.; eing. zu den Rechtswirkungen des pactum de non cedendo (§ 399 Var. 2 BGB) im deutschen und vergleichend dazu im europäischen Zivilrecht Armgardt, RabelsZ 73 (2009), S. 314 (324 ff.). 407 Vgl. B. III., S. 64 ff. 408 Die positive Kenntnis des Geschäftsführers (als ihr organschaftlicher Vertreter) von der Nichtberechtigung des Eingetragenen ist der GmbH gem. § 166 I Var. 2 BGB zuzurechnen; ebenso muss sich die Gesellschaft das Wissen (auch) einzelner Gesellschafter analog § 166 II BGB kraft übergeordneter Geschäftsführungskompetenz ihrer Mitglieder (s. dazu Fn. 301, S. 85) zurechnen lassen, vgl. OLG Frankfurt ZIP 2020, S. 123 (124); Altmeppen, GmbHG, § 35

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

falls nicht von den Rechtsscheinwirkungen einer Falscheintragung (Liberation und Haftung)409 soll profitieren können. Überhaupt wird sich die Gesellschaft erst dann nach Eintragung in der Gesellschafterliste abermals zu einer Prüfung des Mitgliedschaftsrechts veranlasst sehen, wenn sie hieran im Laufe der Zeit ernsthafte Zweifel hegen oder gar von der Nichtberechtigung des Eingetragenen positiv Kenntnis erlangen wird (§ 166 BGB). Verfügt sie hierbei neben ihrer tatsächlichen Kenntnis (§ 166 BGB) zusätzlich über die Mittel, die Unrichtigkeit der Eintragung unmittelbar beweisen zu können, verdient sie es auch nicht mehr, durch die Gesellschafterliste geschützt zu werden. Es wäre der Gesellschaft dann treuwidrig (§ 242 BGB) vorzuwerfen, wenn sie sich auf den Inhalt der Gesellschafterliste beruft (§ 16 I 1 GmbHG), die sie durch ihre Organwalter gleichzeitig zu korrigieren gesetzlich verpflichtet ist (§ 40 I 1 GmbHG).410 Für Abtretungsurkunde (§ 409 I 2 BGB) wie Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG) gilt damit gleichermaßen, dass Maßstab für einen Ausschluss der Rechtsscheinwirkungen auf Seiten des Begünstigten nicht allein seine (materiellrechtliche) Bösgläubigkeit (§ 166 BGB) ist, sondern zusätzlich auch deren (prozessrechtliche) Beweisbarkeit hinzutreten muss. 4. Stellungnahme zur Übertragung des aktienrechtlichen Beschlussmängelmodells auf den Zwangsausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass die Legitimationswirkung der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG) bisweilen zu eklatanten Rechtsschutzdefiziten des Betroffenen führt, wenn er sich gegen seinen Zwangsausschluss aus der GmbH zur Wehr setzt. Rn. 111; ders., NJW 2020, S. 2833 (2835): § 166 BGB als Zentralnorm der Wissenszurechnung im Verband; Beurskens, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 35 Rn. 63 ff.; U. H.  Schneider /  S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 35 Rn. 121 ff.; grundlegend Richardi, AcP 169 (1969), S. 385 (395 ff.); Schilken, Wissenszurechnung im Zivilrecht, 1983, S. 127 ff. 409 Zum Ganzen s. C. II. 5. b), S. 139 ff. 410 Die Pflicht der Gesellschaft zur Korrektur der Gesellschafterliste besteht dabei einerseits gegenüber dem wahren, nicht eingetragenen Gesellschafter, dessen Mitgliedschaft (auch) das Recht umfasst, als Berechtigter in der Gesellschafterliste angeführt und von den Rechtswirkungen des § 16 I 1 GmbHG profitieren zu können; andererseits erwächst der Gesellschaft aber auch die Pflicht gegenüber dem eingetragenen Scheingesellschafter, ihn aus der Gesellschafterliste zu entfernen, damit diesen nicht die nachteiligen (materiellrechtlichen) Rechtsfolgen einer unrichtigen Gesellschafterliste (§ 16 I 1, II GmbHG; zum diesen sogleich s. C. II. 5. b), S. 139 ff.) treffen sowie zum Ganzen s. D. III. 1., S. 171 f.; da die Einreichung zum Handelsregister nach OLG Brandenburg NZG 2022, S. 971 keine Willens-, sondern eine Wissenserklärung betrifft, tritt die Vollstreckung des Korrekturanspruchs nichtbereits mit Rechtskraft des Urteils ein (§ 894 ZPO), sondern unterliegt als unvertretbare Handlung der Vollstreckung nach § 888 I ZPO.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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Maßgeblichen Anteil daran hat (nicht zuletzt auch) die Anwendung des aktienrechtlichen Anfechtungsmodells (§§ 241 ff. AktG), das Beschlüssen trotz ihrer Fehlerhaftigkeit vorläufige Wirksamkeit verleiht und der Eintritt ihrer Bestandskraft nur klageweise verhindert werden kann (vgl. §§ 248 I, 241 Nr. 5 AktG).411 Dabei ist zu fragen, ob das bestehende Rechtsschutzsystem nach aktienrecht­ lichem Vorbild – für den Betroffenen mit dem wesentlichen Nachteil fehlerunabhängiger Wirksamkeit und Klagelast verbunden412 – überhaupt auf solche Beschlüsse in der GmbH Anwendung finden sollte, die das Aktienrecht konzeptionell nicht vorsieht. Nur soweit einem Aktionär das Schicksal seines Ausschlusses aus „wichtigem Grund“ durch Beschluss der Hauptversammlung in ähnlicher Weise droht (b)), erscheint es wegen der dann bestehenden, vergleichbaren Interessenlage geboten, das aktienrechtliche Klagemodell auch auf seinen Parallelfall in der GmbH ana­ log zu übertragen (c)). Dem Vergleich vorangestellt wird hierzu das Recht der Personengesellschaften, für die das Institut des Gesellschafterausschlusses aus „wichtigem Grund“ originär geschaffen wurde und wo es seinen gesetzlichen Niederschlag findet (a)). a) Ausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ in der Personengesellschaft Soweit eine Fortsetzung der Gesellschaft vertraglich vorgesehen ist,413 gestattet § 737 S. 1 BGB den Ausschluss des Gesellschafters einer GbR aus „wichtigem Grund“ (§ 723 I 2, 3 BGB) durch Beschluss der übrigen Gesellschafter. Ohne dass es einer besonderen (Fortsetzungs-)Regelung im Gesellschaftsvertrag bedarf, verleihen die §§ 133, 140, 161 II HGB in gleicher Weise den Gesellschaf-

411 Vgl. B. III. 2. e), S. 78 ff.; es sei zudem nochmals darauf hinzuweisen, dass das zum 01. 01. 2024 beschlossene Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts („MoPeG“, BGBl. I 2021, S. 3436 ff.) das aktienrechtliche Beschlussmängelmodell (§§ 241 ff. AktG) auf Gesellschafterbeschlüsse der Personenhandelsgesellschaften (s. §§ 110 ff. HGB n. F.) überträgt; eing. zu deren Beschlussfassung und -anfechtung nach neuem Recht K. Schmidt, ZHR 185 (2021), S. 16 ff.; Schäfer, ZIP 2021, S. 1527 ff.; Tröger / Happ, NZG 2021, S. 133 ff.; dies., ZIP 2021, S. 2059 (2062 ff.); Fehrenbach, WM 2020, S. 2049 ff. 412 S. hierzu B. III. 2. e) aa) (2), S. 82 ff. 413 Vgl. BGHZ 183, S. 1 Rn. 16 = NJW 2010, S. 65: Fortsetzungsklausel als „antizipierte Zustimmung“ für den Ausschluss des Gesellschafters aus wichtigem Grund; ebenso BGH NJW 2011, S. 1667 (1669); BGH NJW 2003, S. 1729 (1730); OLG Brandenburg BeckRS 2008, S. 2698; Reuter, in: Staudinger, BGB, § 737 Rn. 8; Schäfer, in: MüKoBGB, § 737 Rn. 7; ­Hadding / Kießling, in: Soergel, BGB, § 737 Rn. 3; Koch, in: BeckOGK, BGB, § 737 Rn. 10 f. An die gesellschaftsvertragliche Fortführungsvereinbarung sind indes aber keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere muss diese – entgegen dem Wortlaut in § 737 S. 1 BGB –

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

tern von OHG und KG das Recht, ihren Mitgesellschafter aus „wichtigem Grund“ aus der Gesellschaft auszuschließen.414 Im Unterschied zur GbR verlangt das Gesetz hierfür zwar grundsätzlich die Erhebung einer Ausschließungsklage aller übrigen Gesellschafter gegen den auszuschließenden Gesellschafter (§ 140 I 1 HGB, § 62 I Var. 2 ZPO).415 Da jedoch die gerichtliche Durchsetzung ihres Anspruchs nicht zuletzt auch mit Blick auf deren (überlange) Prozessdauer unpraktikabel ist,416 kann das Klageerfordernis des

nicht ausdrücklich für den Kündigungsfall (§ 723 BGB) formuliert sein. § 737 BGB beruht auf den Vorstellungen der zweiten Kommission zum BGB (vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. II, 1888, S. 630), den übrigen Gesellschaftern ein – § 140 HGB vergleichbares – (allgemeines) Ausschlussrecht einzuräumen, das die Gesellschaft aber nicht in ihrem Fortbestand gefährden sollte. Daher ist ein Ausschluss des „störenden“ Gesellschafters den verbleibenden Gesellschaftern auch dann möglich, wenn und soweit sich ihre Fortführungsabsicht anderweitig – etwa im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) – ermitteln lässt und die Liquidation der Gesellschaft nicht gewollt sein kann, vgl. zum Ganzen OLG Karlsruhe ZinsO 2021, S. 1786; OLG Celle NZG 2015, S. 39 (Ls.); Kilian, in: Henssler / Strohn, BGB, § 737 Rn. 3; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 32 ff. sowie näher zur Entstehungsgeschichte des § 737 BGB namentlich Rimmelspacher, AcP 173 (1973), S. 1 (7 ff.). 414 Im Vergleich zum Gesellschafterausschluss nach § 737 BGB geht der Gesetzgeber in § 140 HGB generalisierend von einem Fortführungswillen der verbleibenden Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft aus; näher K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1461 ff.; Schäfer, in: Staub, Kommentar zum HGB, 2009, § 140 Rn. 1: § 140 HGB dient dem Ziel der Unternehmenserhaltung; so auch Begr. RegE BT-Drs. 13/8444 (HrefG), S. 67. 415 Nach h. M. sind Parteien der Ausschließungsklage (vgl. § 140 I 1 HGB) die Gesellschafter, nicht die Gesellschaft, die (lediglich) Prozessgegenstand des Rechtsstreits um den Ausschluss des betreffenden Gesellschafters (im Sinne seiner Gesellschaftszugehörigkeit) bildet, vgl. statt vieler Schäfer, in: Staub, Kommentar zum HGB, 2009, § 140 Rn. 36; K. Schmidt / Fleischer, in: MüKoHGB, § 140 Rn. 66; M. Roth, in: Hopt, HGB, § 140 Rn. 17; für die Gesellschaft als Klägerin aber M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 197 ff.; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 314 f. sowie Grune­ wald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 107 (jew. für „körperschaftlich strukturierte“ OHG / KG). Da den „übrigen“ Gesellschaftern das Ausschließungsklagerecht (§ 140 I 1 HGB) gemeinschaftlich zusteht, bilden sie eine aus materiellen Gründen notwendige Streitgenossenschaft auf Klägerseite (vgl. § 62 I Var. 2 ZPO), s. nur RGZ 122, S. 312 (315); BGHZ 30, S. 195 (197) = NJW 1959, S. 1683; BGH NJW 1998, S. 146; BGH NZG 2011, S. 26 (27); OLG München NZG 1999, S. 590; Bork, in: Stein / Jonas, ZPO, § 62 Rn. 16; K. Schmidt / Fleischer, in: MüKoHGB, § 140 Rn. 74; Schäfer, in: Staub, Kommentar zum HGB, 2009, § 140 Rn. 36; Ulmer, FS Geßler, 1971, S. 269 ff. 416 Auf praktische Schwierigkeiten des gerichtlichen Ausschlusses mehrerer Gesellschafter weisen namentlich Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 101 ff. sowie Holtkamp, Mitwirkungsprobleme bei Ausschluß- und Einziehungsklagen im Recht der Personenhandelsgesellschaften, 1979, S. 36 hin: Gefahr, dass sich die betroffenen Gesellschafter absprechen und die Ausschließung des jeweils anderen zu Lasten der verbleibenden Gesellschafter blockieren, die dann zusätzlich Klage auf Zustimmung (vgl. § 894 ZPO) gegen die betreffenden Gesellschafter erheben müssten; auf die Parallelproblematik beim Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (vgl. §§ 34, 38 II GmbHG) weist R. Fischer, NJW 1959, S. 1057 (1059) hin.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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§ 140 I 1 HGB im Gesellschaftsvertrag abbedungen und – wie in der GbR – durch rechtsgestaltenden (Mehrheits-)Beschluss (vgl. § 119 HGB) der übrigen Gesellschafter ersetzt werden.417 Der „störende“ Gesellschafter, der als Richter in eigener Sache von der Beschlussfassung ausgeschlossen bleibt,418 scheidet dann bereits mit Zugang des Ausschließungsbeschlusses (§ 737 S. 3 BGB analog), nicht erst durch rechtskräftiges Gestaltungsurteil aus der Gesellschaft aus.419 Materielle (Wirksamkeits-)Voraussetzung des Ausschließungsrechts, ob mittels rechtsgestaltenden Beschlusses (§ 737 S. 3 BGB) oder rechtsgestaltender Klage (§ 140 I HGB) ausgeübt, ist das Vorliegen „wichtiger Gründe“ in Person des auszuschließenden Gesellschafters (vgl. §§ 723 I 2, 3, 737 S. 1 BGB, §§ 133 I, II, 140 I 1, 161 II HGB), die seinen weiteren Verbleib in der Gesellschaft den übrigen Gesellschaftern unzumutbar machen.420 Fehlt ein solcher Ausschließungsgrund, ist der Gesellschafterbeschluss nichtig (§§ 134, 138 BGB) und entfaltet keine Rechtswirkungen gegenüber dem betroffenen Gesellschafter;421 ebenso wird das erkennende Gericht dem Klageantrag der Gesellschafter (§ 62 I Var. 2 ZPO) auf Ausschluss ihres Mitgesellschafters nicht

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Klarstellend insoweit § 131 III 1 Nr. 6 HGB; heute h. M.; vgl. nur BGHZ 31, S. 295 (300) = NJW 1960, S. 625; BGHZ 47, S. 293 (302) = NJW 1967, S. 1961; BGHZ 68, S. 212 (214) = NJW 1977, S. 1292; BGHZ 81, S. 263 (265) = NJW 1981, S. 2565; BGHZ 107, S. 351 (356) = NJW 1989, S. 2681; BGH NJW 1998, S. 146; K. Schmidt / Fleischer, in: MüKoHGB, § 140 Rn. 91; Schäfer, in: Staub, Kommentar zum HGB, 2009, § 140 Rn. 57; Lorz, in: EBJS, HGB, § 140 Rn. 44; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, 2004, S. 401 f.; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 180 ff.; Schöne, Gesellschafterausschluß bei Personengesellschaften, 1993, S. 13 ff.; gegen eine gesellschaftsvertragliche Abdingbarkeit bereits ROHGE 21, S. 84; RGZ 39, S. 119 (121); RGZ 109, S. 80 (82) sowie aus „jüngerer“ Vergangenheit noch Merkel, MDR 1961, S. 729; Behr, ZGR 1985, S. 475 (476). 418 BGH NJW-RR 1997, S. 925; Habermeier, in: Staudinger, BGB, § 737 Rn. 10; Schäfer, in: Staub, Kommentar zum HGB, 2009, § 140 Rn. 57; Lorz, in: EBJS, HGB, § 140 Rn. 45; Enzinger, in: MüKoHGB, § 119 Rn. 32; M. Roth, in: Hopt, HGB, § 119 Rn. 8; eing. Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 146 ff.; Schöne, Gesellschafterausschluß bei Personengesellschaften, 1993, S. 12 ff.; ­Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkungen im Recht der Personengesellschaften, Kernbereichslehre und Stimmrechtsausschluß, 1996, S. 35 ff. 419 Treffend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1469: „Die Technik des § 140 HGB heißt: Erst der Prozeß, dann die Gestaltung. Die Technik der Ausschließung durch Beschluß besagt: „Erst die Gestaltung, dann der [Feststellungs-]Prozess“. 420 Grundlegend RGZ 51, S. 89 (91); ferner BGHZ 4, S. 108 (113) = NJW 1952, S. 461; BGHZ 31, S. 295 (304) = NJW 1960, S. 625; BGH NJW 1973, S. 92; BGHZ 69, S. 160 (169) = NJW 1977, S. 2160; BGHZ 85, S. 379 (382) = NJW 1992, S. 2821; BGH NJW 1998, S. 146 sowie bereits Fn. 282, S. 82. Seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002 (BGBl. I 2001, S. 3138 ff.) ist schließlich der „wichtige Grund“ in § 314 I 2 BGB allgemein für die außerordentliche Beendigung von Dauerschuldverhältnissen legaldefiniert. 421 Allg. M., s. nur BGHZ 59, S. 369 (371) = NJW 1973, S. 235; BGH NJW 1982, S. 2065; Enzinger, in: MüKoHGB, § 119 Rn. 100; Schäfer, in: Staub, Kommentar zum HGB, 2009, § 119 Rn. 85 ff. Liegen „wichtige Gründe“ in Person des Betroffenen nicht vor, kann der Ausschließungsbeschluss jedoch allenfalls noch Wirkung entfalten, wenn der Gesellschaftsvertrag

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

stattgeben. In beiden Fällen verbleibt der Gesellschafter als Verbandsmitglied in der Gesellschaft. Während im Rahmen der Ausschließungsklage (§ 140 I HGB) die „wichtigen Gründe“ in Person des (beklagten) Gesellschafters hinsichtlich ihres tatsächlichen Vorliegens und normativem Schweregrades durch das erkennende Gericht rechtskräftig festgestellt werden, sind sie bei Ausschluss im Beschlusswege nicht selten unklar und zwischen den Gesellschaftern streitig. Um daher entsprechende Klarheit hierüber zu erreichen, muss schließlich Klage auf Feststellung des Verbleibs bzw. Ausscheidens erhoben werden (§ 256 ZPO), wobei nach allgemeinen Grundsätzen im Zivilprozess422 derjenigen Partei die Darlegungs- und Beweislast obliegt, die sich auf das Vorliegen „wichtiger Gründe“ beruft.423 Sowohl in einem Ausschließungs- (§ 140 I HGB), als auch in einem möglichen (nachträglichen) Feststellungsprozess (§ 256 ZPO) ist der betroffene Gesellschafter für die „wichtigen Gründe“ in seiner Person weder darlegungs- noch beweispflichtig, der sich stattdessen mit dem Bestreiten ihres Vorliegens begnügen kann, um ein nachteiliges (Gestaltungs- oder Feststellungs-)Urteil abzuwenden.424 b) Ausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ in der AG Grundverschieden liegen die Dinge in der AG. Zwar kennt auch das AktG ein zwangsweises Ausscheiden des Aktionärs, allerdings nur in den gesetzlich dafür angeordneten Fällen der Kaduzierung (§ 64 AktG)

den Gesellschafterausschluss auch ohne sachlichen Grund gestattet. Diese sog. Hinauskündigungsklauseln sind in der Rspr. lange Zeit für allgemein zulässig toleriert und lediglich einer konkreten Ausübungskontrolle am Maßstab ihrer Sittenwidrigkeit (§ 138 I BGB) unterzogen worden (vgl. nur BGHZ 34, S. 80 (83) = NJW 1961, S. 504; BGH NJW 1973, S. 1606), bis sie schließlich seit BGHZ 68, S. 212 (215) = NJW 1977, S. 1291 im Grundsatz für unwirksam erachtet werden, da sie die wirtschaftliche und persönliche Freiheit des Betroffenen unverhältnismäßig beschränken, vgl. BGHZ 81, S. 263 (266 ff.) = NJW 1981, S. 2565; BGHZ 84, S. 11 (14) = NJW 1982, S. 2303; BGHZ 105, S. 213 (216) = NJW 1989, S. 2681; BGH NJW 1985, S. 2421 (2422); BGHZ 125, S. 74 (79) = NJW 1994, S. 1156; BGH NJW 2004, S. 2013; eing. zu ihrer Zulässigkeit Schäfer, in: Staub, Kommentar zum HGB, 2009, § 140 Rn. 61 ff.; Kreutz, ZGR 1983, S. 109 ff.; W. Flume, DB 1986, S. 629 ff.; Fastrich, ZGR 1991, S. 306 ff.; Benecke, ZIP 2005, S. 1437 ff.; Drinkuth, NJW 2006, S. 410 ff.; Verse, DStR 2007, S. 1822 ff.; Becker, Die Zulässigkeit von Hinauskündigungsklauseln nach freiem Ermessen im Gesellschaftsvertrag, 2010, passim. 422 S. hierzu bereits B. II. 4. b) aa) (1), S. 48 ff. 423 BGHZ 13, S. 5 (10) = NJW 1954, S. 833; BGHZ 33, S. 105 (110 f.) = NJW 1960, S. 1997; OLG Stuttgart BeckRS 2015, S. 1986; K.  Schmidt / Fleischer, in: MüKoHGB, § 133 Rn. 57; Lorz, in: EBJS, HGB, § 133 Rn. 38; Habermeier, in: Staudinger, BGB, § 723 Rn. 27; Klöhn, in: Henssler / Strohn, HGB, § 133 Rn. 42; Altmeppen, ZIP 2021, S. 213 (216); s. a. bereits für die GmbH Fn. 357, S. 96. 424 Zum Ganzen für den Parallelfall in der GmbH s. das Beispiel in D. I. 2., S. 161 ff.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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sowie Einziehung („Amortisation“, §§ 237 ff. AktG) bei gleichzeitiger Herabsetzung des Grundkapitals (vgl. § 237 II AktG). Ein darüber hinausgehendes, allgemeines Ausschlussrecht der Mitaktionäre gegen ihren „störenden“ Aktionär aus „wichtigen Gründen“ (vgl. §§ 737 S. 1, 723 I 2, 3 BGB, §§ 133 I, II, 140 I 1, 161 II HGB) ist im AktG demgegenüber weder vorgesehen (worden) noch von seinen Verfassern – obwohl der Parallelfall für die Personenhandelsgesellschaft im (selben!) Gesetz (vgl. Art 128 ADHGB)425 Niederschlag gefunden hat – ursprünglich für notwendig befunden, als dass noch nicht einmal (Treue-)Rechtsbeziehungen der Aktionäre untereinander für möglich gehalten worden sind.426 Aus heutiger Perspektive kann die entscheidende Frage schließlich nur lauten, ob das Aktienrecht die gesetzlichen Zwangsmaßnahmen der Kaduzierung (§ 64 AktG) und Einziehung (§§ 237 ff. AktG) für abschließend erachtet, oder aber anderenfalls einem allgemeinen Ausschlussrecht wie in der Personengesellschaft offen gegenübersteht (vgl. § 23 V AktG), sofern es einem praktischen Bedürfnis der Aktionäre dient. Letzteres kann in der AG realtypischer Erscheinungs-

425 Abgedruckt bei Schubert, Verhandlungen über die Entwürfe eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches und eines Einführungs-Gesetzes zu demselben in beiden Häußern des preußischen Landtages im Jahre 1861, 1986, S. 29. Stattdessen bleibt im ADHGB v. 1861 die Kaduzierung (vgl. § 220, wiederum abgedruckt bei Schubert, S. 49) die einzige Möglichkeit der AG, einen Aktionär – nur im Falle seiner „verzögerten Einzahlung“ (Art. 220 II ADHGB) – zwangsweise auszuschließen. Die Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 237 AktG) wird wiederum erstmalig in Art. 215 III des „Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften v. 1870“ (abgedruckt bei Schubert / Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 118) als Maßnahme der Kapitalherabsetzung erwähnt, soweit der Gesellschaftsvertrag sie zulässt. Eing. zum Entstehungsprozess der Kaduzierung und Zwangsamortisation s. insb. Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 50 ff.; mit der Zweckrichtung letzterer als Kapitalherabsetzungsmaßnahme befasst sich bereits L. Goldschmidt, ZHR 21 (1876), S. 1 (8 ff.). 426 Vgl. nur RGZ 146, S. 71; RGZ 146, S. 285 (395); RGZ 158, S. 248 (254): Personalistische Einschlag tritt bei der AG stark zurück; ebenso noch BGHZ 18, S. 350 (365) = NJW 1955, S. 1919; s. a. Flechtheim, in: Düringer, HGB, Bd. III/1, 1934, § 227 Anm. 12 a. E.: „In dieser Frage [Ausschluss des Gesellschafters] macht sich die besondere Art der AG gegenüber dem stark individualistischen Gepräge der GmbH geltend […]. Die Einziehug kann deshalb bei der GmbH [im Gegensatz zur AG] auch weitgehend genutzt werden, um unliebsame Gesellschafter zu entfernen.“. Spätestens seit BGHZ 103, S. 184 (195) = NJW 1988, S. 1579 ist eine (Treue-) Rechtsbeziehung schließlich auch zwischen den Aktionären untereinander anerkannt, s. nur BGHZ 142, S. 167 (169) = NJW 1999, S. 3197; BGHZ 129, S. 136 = NJW 1995, S. 1739 (für die Treuepflicht auch des Minderheitsaktionärs); Götze, in: MüKoAktG, Vorb. § 53a Rn. 31 f.; Notz, in: GroßKomm., AktG, Vor §§ 53a–75 Rn. 49 ff.; Cahn / v. Spannenberg, in: BeckOGK, AktG, § 53a Rn. 52; Mayer / Albrecht vom Kolke, in: Hölters / Weber, AktG, § 53a Rn. 15; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 591 f.; Lutter, AcP 180 (1980), S. 84 (122 ff.); Haber­ sack, Die Mitgliedschaft, 1996, S. 95; eing. zum Entwicklungsprozess und zur Anerkennung einer allgemeinen Treuepflichtbindung der Aktionäre untereinander Stelzig, Zur Treuepflicht des Aktionärs unter besonderer Berücksichtigung ihrer geschichtlichen Entwicklung, 2000, passim.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

form427 (bb)) stärker ausgeprägt sein als noch in der AG idealtypischen Charakters nach Vorbild ihrer gesetzgeberischen Grundkonzeption (aa)): aa) AG idealtypischen Charakters Nach ihrem gesetzlichen Leitbild als „große“ Publikumsaktiengesellschaft428 nehmen die Aktionäre durch das Organ „Hauptversammlung“ (§§ 118 ff. AktG) neben jenem des Vorstands (§§ 76 ff. AktG) und Aufsichtsrats (§§ 95 ff. AktG) eine vergleichsweise schwache Stellung im verbandsinternen Kompetenzgefüge der AG ein. Während die (persönlich haftenden) Personengesellschafter bereits aufgrund ihrer Mitgliedschaft zur Geschäftsführung und -vertretung berufen sind (s. §§ 709 ff. BGB, §§ 114, 125, 164, 170 HGB; sog. Selbstorganschaft)429, bleibt die Haupt­ versammlung der AG von ihr weitgehend ausgenommen (§§ 76 I 1, 119 II, 78 I 1, 427

So haben sich neben der klassischen Publikums-AG zunehmend AG personalistischen Einschlags – vorwiegend Familienunternehmen – etabliert und verbreitet; schließlich sei auch auf die (gesetzlich geregelte) Sonderform der personalistischen AG, die KgaA (vgl. §§ 278 ff. AktG), hingewiesen, die personengesellschaftsrechtliche Elemente mit den Vorteilen aktiengesellschaftlicher Verbandsverfassung kombiniert, so Friedewald, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1991, S. 13 f.; insbesondere letztere sollen sich als Rechtsform daher für Familienunternehmen eignen, vgl. Reichert, ZIP 2014, S. 1957 ff.; Knur, FS Flume, Bd. II, 1978, S. 173 ff.; Grafmüller, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien als geeignete Rechtsform für börsenwillige Familienunternehmen, 1994, passim; einen aktuellen Überblick über die Verbreitung der einzelnen Erscheinungsformen der AG bietet schließlich Bayer, Aktienrecht in Zahlen II, 2015. 428 Vgl. W. Flume, BGB AT, Bd. I/2, 1983, S. 101 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980, S. 319 ff.; Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991, S. 3 ff.; v. Rechen­ berg, Die Hauptversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft, 1986, S. 15 f.; Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973, S. 430; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 17 ff. 429 Im Gegensatz zur die Personengesellschaft kennzeichnenden „Selbstorganschaft“ ihrer Mitglieder („geborene Vertreter“) steht das Prinzip „Fremdorganschaft“ in der juristischen Person, bei der die Organstellung nicht an die Mitgliedschaft gebunden ist, sondern erst durch einen separaten Bestellungsakt (vgl. §§ 10, 46 Nr. 5 GmbHG; § 84 AktG) Gesellschaftern oder Dritten (so ausdrücklich für die GmbH § 6 III GmbHG) eingeräumt wird („gekorene Vertreter“); treffend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 411: „Die Gesamthandsgesellschaft als ein in ihren Mitgliedern lebender Verband ‚hat‘ ihre Handlungsträger und erhält sie nicht erst [durch Bestellung und Besetzung wie in der juristischen Person]“; nicht zuletzt deshalb handelt es sich bei der Selbstorganschaft um ein „zwingendes Prinzip“ im personengesellschaftsrechtlichen Organisationsrecht, als dass die Herrschaftsmacht in der Gesellschaft stets mit der (unbeschränkt persönlichen) Haftung ihrer Mitglieder (vgl. § 128 HGB, s. im Gegensatz dazu für den (beschränkt haftenden) Kommanditisten §§ 164, 170, 171, 172 HGB) korreliert, näher ders., GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 307 ff.; W. Flume, BGB AT, Bd. I/1, 1977, S. 240 ff.; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 214 ff.; Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter des Prinzips der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften, 1999, passim.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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112 AktG) und in ihrer Zuständigkeit auf die gesetzlichen oder statutarisch festgelegten Fälle beschränkt (vgl. §§ 119 I, 23 V AktG).430 Hierin unterscheidet sie sich nicht zuletzt auch von ihrem Äquivalent in der GmbH, der Gesellschafterversammlung, die als „zentrales Entscheidungsorgan“ allumfassende Kompetenz ausübt (§ 45 I GmbHG) und kraft ihrer Personalhoheit (vgl. § 46 Nr. 5, 6 GmbHG) den Organen „Geschäftsführer“ und „Aufsichtsrat“ Weisungen erteilen darf (§§ 37 I, 45 GmbHG).431 Entsprechend seiner geringen Einfluss- und Mitsprachemöglichkeit in der Unternehmensführung sind auch die Pflichten des einzelnen Aktionärs gegen­ über der AG ausgestaltet, die sich im Wesentlichen auf die Erfüllung der (Bar-) Einlageschuld432 beschränkt (§ 54 AktG).433 Verstößt der Aktionär hiergegen, sieht das AktG mit der Kaduzierung (§ 64 I– III) zwar ein abgestuftes Sanktionswerk vor, das in letzter Konsequenz zu seinem Zwangsausschluss führen kann (s. § 64 III AktG).434 Abgesehen vom Pflichtverstoß 430

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 837 ff., 870 ff.; Raiser / Veil, Recht Kapitalgesellschaften, 2015, S. 230 ff.; bei besonders schwerwiegenden, den „Kernbereich der Unternehmenstätigkeit“ betreffenden Maßnahmen kann jedoch der Vorstand zur Einholung eines Hauptversammlungsbeschlusses verpflichtet sein, vgl. BGHZ 83, S. 122 = NJW 1982, S. 1703; s. zu der sich daran anschließenden Diskussion um die ungeschriebenen Kompetenzen der Hauptversammlung statt vieler nur K.-P. Martens, ZHR 147 (1983), S. 377 ff.; Lutter, FS Stimpel, 1985, S. 825 ff.; Westermann, ZHR 156 (1992), S. 203 ff.; Zientek, Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen bei Unternehmensakquisitionen einer Aktiengesellschaft, 2016, S. 54 ff. 431 Grundlegend bereits RGZ 137, S. 305 (308 f.); RGZ 169, S. 65 (80); ebenso BGHZ 220, S. 354  Rn. 33 = NJW 2019, S. 1512; BGHZ 135, S. 48 (53 ff.) = NJW 1997, S. 1985; BGHZ 58, S. 115 (120) = NJW 1972, S. 623; Altmeppen, GmbHG, § 45 Rn. 2; Liebscher, in: MüKoGmbHG, § 45 Rn. 38, 77; Mollenkopf, in: Henssler / Strohn, GmbHG, § 45 Rn. 1, 2, 9; K. Schmidt / Bochmann, in: Scholz, GmbHG, § 45 Rn. 1; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 45 Rn. 4; Hüffer / Schäfer, in: HCL, GmbHG, § 45 Rn. 19 ff.; Lieder, NZG 2015, S. 569 (570 ff.). 432 Das Kaduzierungsverfahren als „Druckmittel“ findet auf Sacheinlagen keine Anwendung, da diese bereits mit Anmeldung sofort fällig werden (vgl. § 36a II 1 AktG), so schon RGZ 68, S. 271 (273); s. statt aller BGHZ 122, S. 180 (202 f.) = NJW 1993, S. 667; Bayer, in: MüKoAktG, § 63 Rn. 7. 433 Treffend RGZ 49, S. 77 (79): „Denn nach dem Begriffe der Aktiengesellschaft, wie das Gesetz sie gestaltet, erschöpft sich die Verpflichtung des Aktionärs auf seine vermögensrechtlichen Leistungen […], seine persönliche Leistung, seine persönliche Qualifikation tritt ganz zurück;“. 434 Bayer, in: MüKoAktG, § 64 Rn. 5; Drygala, in: KölnKomm., AktG, § 64 Rn. 4; Gehrlein /  Steffek, in: GroßKomm., AktG, § 64 Rn. 5 ff.; Punte / Klemens, BB 2019, S. 647; im Unterschied zur Zwangseinziehung (§§ 237 ff. AktG) erlischt das Aktienrecht nicht mit Ausschluss des säumigen Aktionärs (vgl. § 238 S. 3 AktG), sondern es findet eine Verwertung zugusten der AG statt (§ 65 I–III AktG), sofern diese die Einlageschuld nicht vom Vormann (s. § 65 AktG) erlangt, eing. Bayer, in: MüKoAktG, § 65 Rn. 3 ff.; Drygala, in: KölnKomm., AktG, § 65 Rn. 5; Gehrlein /  Steffek, in: Großkomm., AktG, § 65 Rn. 7; Koch, in: Koch, AktG, § 65 Rn. 2; Fleischer, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 65 Rn.  4; Cahn, in: BeckOGK, AktG, § 65 Rn. 7; v. Halem, Die Kaduzierung von Aktien und von Geschäftsanteilen einer GmbH, 1961, S. 41.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

der Säumnis gegenüber der AG ist aber bereits nicht ersichtlich, welche weiteren „wichtigen Gründe“ in seiner Person – zumal gegenüber den Mitaktionären – überhaupt Anlass bieten sollen, auf deren Veranlassung hin aus der AG zwangsweise ausgeschlossen zu werden. Vielmehr werden, ausgehend von ihrer Grundkonzeption als anonyme Kapitalbeteiligungsgesellschaft,435 Konflikte zwischen den einzelnen Aktionären aufgrund ihrer fehlenden persönlichen Verbundenheit zueinander schon gar nicht erst aufkommen, die einen Zwangsausschluss des „störenden“ Aktionärs wegen Gefährdung des Gesellschaftszwecks (vgl. §§ 1, 23 III Nr. 2 AktG) notwendig machen würden.436 Ist aber schon der Grundfall des Ausschlusses aus „wichtigem Grund“ als (Gestaltungsklage-)Recht (s. § 140 I 1 HGB) nicht für Aktionäre einer (idealtypischen) AG vorgesehen, kann dieser erst recht nicht unter erleichterten Voraussetzungen in seiner verfahrensrechtlichen Durchsetzung durch rechtsgestaltenden Beschluss der Hauptversammlung herbeigeführt werden. Daher mag auch keine pauschale satzungsrechtliche Einziehungsermächtigung (§ 237  I 2 AktG) genügen, den persönlichen Ausschluss des Aktionärs im Beschlusswege „durch die Hintertür“ betreiben zu dürfen (§§ 119 I Nr. 7, 237 ff. AktG) und hierzu das Vorliegen „wichtiger Gründe“ in das freie Ermessen der Hauptversammlung oder des Vorstands (§ 237 VI AktG) zu stellen. Vielmehr verfolgt die Zwangseinziehung (§§ 237 ff. AktG) – obwohl sie durch Vernichtung der Aktie (vgl. § 238 S. 3 AktG) im Ergebnis ebenso zum Mitgliedschaftsausschluss führt, soweit alle Aktien des Betroffenen eingezogen werden – als Kapitalherabsetzungsmaßnahme zur Restrukturierung der AG (vgl.  §§ 237 II–V, 222 ff., 238 AktG) eine andere Zweckrichtung. Ihre statutarische Gestattung (§ 237 I 2 AktG) ist demgemäß auch nicht ohne weiteres als Ausschließungsklausel auszulegen (§§ 133, 157 BGB), die den Aktionären ein „freies“ Recht einräumen kann, die Mitgliedschaft ihres Mitaktionärs wegen „wichtiger Gründe“ beliebig beenden zu können; stattdessen verhält es sich genau umgekehrt, dass der Aktionär

435 Die AG verfolgt nicht zuletzt die Funktion als „Kapitalsammelbecken“ ihrer Mitglieder, vgl. nur Hengeler / Kreifels, Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S. 11 (17); Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 17; Habersack, in: MüKoAktG, Einl. Rn. 5, 9; Hoffmann-Becking, in: MHdB, Bd. IV, § 2 Rn. 5; Müller, in: Drinhausen / Eckstein, Beck’sches Handbuch der AG, § 1 Rn. 1; Hommelhoff / Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), S. 521 (539); LG Heidelberg ZIP 1997, S. 2045 (2048); die Anonymität ihrer Anteilsinhaber betont schließlich auch BverfGE 50, S. 290 (348) = NJW 1979, S. 699; im französischsprachigen Raum trägt die Rechtsform der Aktiengesellschaft die „Anonymität“ gar in ihrem Namen („société anonyme“, kurz: SA); eing. zu ihren Gemeinsamkeiten und Unterschieden zur AG nach deutschem Recht Basuyaux / Delpech / de Labrouhe, in: Wegen / Spahlinger / Barth, Gesellschaftsrecht des Auslands, Frankreich, 2021. 436 So BGHZ 18, S. 350 (365) = NJW 1955, S. 1919; treffend bereits RGZ 49, S. 77 (80): „[…] nicht die Person zählt, sondern die Aktie, die vermögensrechtliche Beteiligung […]“.

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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den Verlust seiner Mitgliedschaft im Grundsatz nur in den gesetzlich angeordneten Fällen der Kaduzierung (§ 64 AktG) und Einziehung (§§ 237 ff. AktG) befürchten muss (vgl. § 23 V AktG). Für die AG idealtypischer Erscheinung ist daher auch der Ausschluss des Aktionärs aus „wichtigen Gründen“ in seiner Person folgerichtig ausgeschlossen.437 bb) AG realtypischen Charakters Demgegenüber kann es in einer AG personalistischer Prägung mit geringer Mitgliederzahl, enger Bindungen ihrer Anteilseigner zueinander sowie ihrem Engagement in der Unternehmensführung438 die interessengerechte(re) Alternative zur Unternehmensliquidation (vgl. §§ 262 ff. AktG) darstellen, einen „störenden“ Mitgesellschafter auszuschließen, ohne sich auf den Ausschlussgrund der Säumnis beschränken (§ 64 AktG) oder das Grundkapital zwingend herabsetzen zu müssen (§§ 237 ff. AktG).439 437 Im Ergebnis ebenso RGZ 49, S. 77 (80); BGHZ 9, S. 157 (163) = NJW 1953, S. 780: kein Bedürfnis; BGHZ 18, S. 350 (365) = NJW 1955, S. 1919; OLG Kiel OLGE 19, S. 364; OLG Karlsruhe OLGE 43, S. 309; W. Flume, BGB AT, 1983, Bd. I/2, S. 273; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980, S. 383; Hartmann, Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis, 1983, S. 156; Brodmann, Aktienrecht, 1928, § 219 Anm. 11; v. Godin / Wilhelmi, Kommentar zum AktG v. 1937, Übersicht § 192 (S. 802); Kraft, in: KölnKomm., AktG., 1986, § 11 Rn. 33; Fechner, Die Treuebindung des Aktionärs, 1942, S. 79 f.; Kulka, Die gleichzeitige Ausschließung mehrerer Gesellschafter aus Personengesellschaften und GmbH, 1983, S. 105; Dorscheid, Austritt und Ausschluß eines Gesellschafters aus der personalistischen Kapital­ gesellschaft, 1984, S. 99; K.-P. Martens, FS R. Fischer, 1979, S. 437 (453); Lutter, JZ 1981, S. 216 (219): Ausschluss nur bei Auflösung der AG; zuletzt Altmeppen, ZIP 2021, S. 213 (215); ders., GmbHR 2021, S. 345 (349); wohl auch Oechsler, in: MüKoAktG, § 237 Rn. 56 ff.; Busch, in: Marsch-Barner / Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, § 49 Rn. 12; Scholz, in: MHdB, Bd. IV, § 63 Rn. 56: in Publikums-AG kaum jemals der Fall. 438 Vgl. Schwenzer, in: Schüppen / Schaub, Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, § 45 Rn. 42; Scholz, in: MHdB, Bd. IV, § 63 Rn. 56 f.; Sethe, in: GroßKomm., AktG, § 237 Rn. 14; Becker, ZGR 1986, S. 383 (386 f.); Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991, S. 14 ff.; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verband, 1987, S. 54 ff. 439 A. A. noch BGHZ 7, S. 153 163) = NJW 1953, S. 780: Kein Bedürfnis. Bereits die Entscheidung BGH ZIP 1982, S. 1322 widerlegt hingegen die Annahme, es bestünde für den Ausschluss des Aktionärs keine praktische Notwendigkeit. In ihr kam der BGH zum Ergebnis, dass in einer Zwei-Personen-AG der Aktionär von seinem Mitgesellschafter die Übertragung seines Anteils verlangen könne, so denn ein wichtiger Grund in seiner Person – konkret ging es um Betrug und Devisenvergehen, die zur Strafanzeige führten – vorliege. Namentlich Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 53, will hierin einen Rechtsprechungswandel (den der II. Zivilsenat in BGHZ 7, S. 153 = NJW 1953, S. 780 zuvor bereits für die Rechtsform der GmbH vollzieht) für ein allgemeines Ausschlussrecht der Gesellschafter auch in der Rechtsform der AG erkannt haben, selbst wenn es an einer entsprechenden Satzungsbestimmung fehlen sollte; ihr zust. namentlich Lutter, in: KölnKomm., AktG, 1989, § 237 Rn. 119; Röhricht, AcP 189 (1989), S. 386 (389); demgegenüber zurückhaltender in der Bewertung, aber im Ergebnis zustimmend Brand, KTS 72 (2011), S. 481 (492, Fn. 40).

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

Hier hat sich die AG bereits so weit von ihrer Grundkonzeption als (reines) Kapitalsammelbecken440 wesensmäßig entfremdet, dass sie in ihrer realen Erscheinung größere Ähnlichkeit zur Personenhandelsgesellschaft bzw. GmbH aufweist und in deren Folge auch die (personengesellschaftsrechtlichen) Grundsätze zum Ausschluss des Gesellschafters aus wichtigem Grund Anwendung finden müssen.441 Neben dem praktischen Bedürfnis ist mit Anerkennung der Aktionärs-Treuepflicht schließlich auch ein entsprechendes rechtliches Fundament für ein Ausschlussrecht der Gesellschafter in der Rechtsform der AG442 bereitet worden, nachdem zuvor ein solches noch mit Hinweis auf fehlende Rechtsbeziehungen persönlicher Art zwischen den Aktionären abgelehnt worden war.443 Für die Frage, wie die Aktionäre ihr Ausschlussrecht gegenüber dem „störenden“ Mitgesellschafter durchsetzen, dient wiederum das Recht in der Personengesellschaft als Ausgangspunkt, das mit der Gestaltungsklage (§ 140 I 1 HGB) im Grundfall und dem rechtsgestaltenden Beschluss (§ 737 S. 3 BGB) bei gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung zwei gangbare Wege vorschlägt.444 Beiden gemein ist, dass sie den Ausschluss des Gesellschafters nur begründen, soweit die „wichtigen Gründe“ in Person des Betroffenen tatsächlich vorgelegen haben; eine fehlerunabhängige, vorläufige Wirksamkeit wie in der AG (vgl. §§ 241 ff. AktG)445 ist dem Gesellschafterbeschluss in der Personengesellschaft hingegen fremd.

440

Vgl. B. III. 4. b) aa), S. 114 ff. OLG München AG 2017, S. 441; in diese Richtung auch BGH NZG 2013, S. 220 (222) und OLG München ZIP 2008, S. 220 (224); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 803; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 2020, S. 377; Schwenzer, in: Schüppen / Schaub, Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, § 45 Rn. 42; Scholz, in: MHdB, Bd. IV, § 63 Rn. 56 f.; S.  Huber / Rinnert, Rechtsformen und Rechtsformwahl, 2019, S. 211 ff.; Ekkenga / Schirrmacher, in: KölnKomm., AktG, § 237 Rn. 145; Früchtl, in: Wachter, AktG, § 237 Rn. 7; Haberstock / Greitemann, in: ­Hölters, AktG, § 237 Rn. 40; Klausing, FS Schlegelberger, 1936, S. 405 (435); Lutter, FS Vieregge, 1995, S. 603 (615); J. v. Gierke, ZHR 119 (1956), S. 141 (156); v. Carolsfeld, DnotZ 1963, S. 404 (414); Becker, ZGR 1986, S. 383 (387 ff.); Brand, KTS 72 (2011), S. 481 (492 ff.); Wörner /  Ebel, NZG 2021, S. 963 (964 f.); Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 50 ff.; Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991, S. 145 ff.; Reinisch, Der Ausschluß von Aktionären aus der Aktiengesellschaft, 1992, S. 35 ff. 442 S. nochmals BGHZ 142, S. 167 (169) = NJW 1999, S. 3197; BGHZ 129, S. 136 = NJW 1995, S. 1739 sowie Fn. 426, S. 113. 443 So noch BGHZ 18, S. 350 (365) = NJW 1955, S. 1919; die Anerkennung von (Treue-) Rechtsbeziehungen wird demgemäß auch vielfach als Wegbereiter für ein allgemeines Ausschlussrecht der Aktionäre gegen ihr „störendes“ Mitglied angesehen, so ausdrücklich Lutter, in: KölnKomm., AktG, 1989, § 237 Rn. 119, der zuvor noch in JZ 1981, S. 216 (219) den Ausschluss des Aktionärs nur durch Auflösung der AG zulassen wollte; hiergegen zu Recht auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 803; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 84 f.; Becker, ZGR 1986, S. 383 (400). 444 Vgl. B. III. 4. a), S. 109 ff. 445 S. dazu B. III. 2. e) aa) (2), S. 82 ff. 441

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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Richtigerweise sollte sie auch nicht für den Ausschließungsbeschluss in der AG gelten, um eine Schlechterstellung des betroffenen Aktionärs gegenüber seinem Pendant in der Personengesellschaft zu vermeiden und einen rechtsformübergreifenden „Gleichlauf“ des Gesellschafterausschlusses aus „wichtigem Grund“ zu erzielen. Gleichwohl wird das aktienrechtliche Beschlussmängelmodell (§§ 241 ff. AktG) auf den Ausschließungsbeschluss kritiklos angewandt446 und dabei verkannt, dass die AG in ihrer Realstruktur bereits mehr einer OHG / KG als einer AG im klassischen Sinne gleicht und einzig dieser Umstand den maßgeblichen Grund dafür liefert, warum den Aktionären überhaupt ein Ausschlussrecht gegen ihren „störenden“ Mitgesellschafter zugestanden wird. Weist die AG aber in ihrer tatsächlichen Erscheinung keine „aktientypischen“ Besonderheiten auf, besteht auch kein Anlass mehr, auf sie aktienrechtliche Sonderregelungen (§§ 241 ff. AktG) anzuwenden. Es verbleibt dann (wie in der Personengesellschaft) bei der Anwendung allgemeinen Zivil- und Zivilprozessrechts, wonach fehlerhafte Beschlüsse unwirksam sind (vgl. §§ 134, 138 BGB)447 und die Klage, -Darlegungs- und Beweislast diejenige Partei trifft, die sich auf Beschlussinhalt und -wirkung beruft.

446

K.  Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 803; Ekkenga / Schirrmacher, in: KölnKomm., AktG, § 237 Rn. 148; Haberstock / Greitmann, in: Hölters, AktG, § 237 Rn. 40; Oechsler, in: MüKoAktG, § 237 Rn. 58; Früchtl, in: Wachter, AktG, § 237 Rn. 13; Scholz, in: MHdB, Bd. IV, § 63 Rn. 57; Schwenzer, in: Schüppen / Schaub, Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, § 45 Rn. 49; Brand, KTS 72 (2011), S. 481 (495); Becker, ZGR 1986, S. 383 (408); Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 180 f.; Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, 1991, S. 148; Reinisch, Der Ausschluß von Aktionären aus der Aktiengesellschaft, 1992, S. 113 ff.: Satzung kann – in den Grenzen des § 138 BGB – den Ausschluss im Beschlusswege festlegen und damit die Klagelast auf den Betroffenen verschieben, wenn dieser den Verlust seiner Mitgliedschaft bestreitet. Der Ausschluss durch Gestaltungsklage (§ 140 HGB analog), der wiederum bei fehlender Satzungsbestimmung das Mittel der Wahl ist, erfährt gegenüber seinem Grundfall in der Personengesellschaft eine wesentliche Modifikation darin, dass ihr ein Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung mit satzungsändernder Mehrheit (vgl. § 179 II 1 AktG) vorauszugehen hat, damit der Vorstand im Anschluss die Ausschließungsklage (der Aktionäre)  gegen den betroffenen Aktionär namens der AG erheben kann, näher ­Ekkenga / Schirrmacher, in: KölnKomm., AktG, § 237 Rn. 148 f.; Brand, KTS 72 (2011), S. 481 (495 f.); Becker, ZGR 1986, S. 383 (405); Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 117 f. 447 H. M. de lege lata, vgl. BGHZ 81, S. 263 (266 f.) = NJW 1981, S. 2565; BGHZ 85, S. 350 (352 f.) = NJW 1983, S. 1056; M. Roth, in: Hopt, HGB, § 119 Rn. 31; Schäfer, in: Staub, Kommentar zum HGB, 2009, § 119 Rn. 77, 85; für eine Ausdehnung des „aktienrechtlichen Anfechtungsmodells“ (§§ 241 ff. AktG) auf alle rechtswidrigen Mehrheitsbeschlüsse in Verbänden namentlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 448; de lege ferenda ist dieses nach dem MoPeG (BGBl. I 2021, S. 3436 ff.) ab 01. 01. 2024 für alle Personenhandelsgesellschaften vorgesehen (vgl. §§ 110 ff. HGB n. F.).

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

c) Ausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ in der GmbH Wie das AktG kennt auch das GmbHG mit der Kaduzierung (§ 21 GmbHG) und Einziehung von Geschäftsanteilen (§ 34 GmbHG) nur spezielle Ausschlusstatbestände, jedoch kein allgemeines Ausschlussrecht ihrer Mitglieder aus wichtigem Grund (vgl. §§ 737 S. 1, 723 I 2, 3 BGB, §§ 133, 140 HGB). Gleichwohl liegt die Zulässigkeit eines solchen  – anders als in der AG  – in der Rechtsform der GmbH näher, die materiellrechtlich als Personengesellschaft verfasst ist und nur um der Haftungsbeschränkung ihrer Mitglieder willen (s. § 13 II GmbHG) gegenüber ihren Gesellschaftern verselbstständigt ist.448 So reicht nicht nur die Motivation der Gesellschafter einer GmbH regelmäßig über die der reinen Kapitalbeteiligung hinaus. Auch leiten und bestimmen sie die Unternehmensgeschicke selbst, da ihnen die Geschäftsführer weisungsabhängig unterstellt sind (vgl. §§ 37 I, 46 Nr. 5, 6 GmbHG), während der Vorstand der AG eine selbstständige Rolle gegenüber den Aktionären einnimmt (§ 76 I AktG).449 Entsprechend ihrer gesteigerten Einfluss- und Herrschaftsmacht droht jedoch nicht selten die Gefahr, dass die Unternehmensführung der GmbH wegen persönlicher Zerwürfnisse der Gesellschafter untereinander beeinträchtigt wird. Scheitert eine Aussöhnung, können die Gesellschafter zwar die Geschäftsanteile ihres „störenden“ Mitgesellschafters einzuziehen beschließen und damit seinen Ausschluss aus der Gesellschaft mittelbar herbeiführen. Doch ist dieses Vorgehen nur in den Grenzen seiner statutarischen Ermächtigung zulässig (§ 34 I, II GmbHG).450 Fehlt hingegen eine entsprechende Ausschließungsklausel im Gesellschaftsvertrag, verbleibt den Mitgesellschaftern als letztes Mittel qua Gesetz nur die Auflösung der Gesellschaft (vgl. §§ 60, 61 GmbHG). Dass sich diese jedoch weder mit ihrem Willen zur Unternehmensfortführung deckt noch angemessen erscheint, wenn lediglich ein einzelner Gesellschafter störenden Einfluss ausübt, hat schließlich der BGH erkannt451 und in Analogie zu den 448

W. Flume, BGB AT, Bd. I/2, 1983, S. 62; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 986 f. W. Flume, BGB AT, Bd. I/2, 1983, S. 61; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1068 f.; s. a. Ulmer, Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979, S. 46: Wegfall der Weisungsbefugnis „würde die GmbH in der zentralen Frage der Unternehmensleitung faktisch zur AG machen“. 450 Vgl. B. III. 2. e) aa) (1), S. 80 ff. 451 Zuvor hatte das RG (Z 101, S. 55 (61 ff.), in ähnliche Richtung schon OLG Kiel OLGE 19, S. 364 (365)) den Ausschluss des GmbH-Gesellschafters nach Vorbild in der Personengesellschaft noch für unmöglich befunden und ein Ausschlussrecht der Gesellschafter bei Vorliegen „wichtiger Gründe“ als „völlig fremden Gedanken“ verworfen; andere Entscheidungen wiederum erkennen die Notwendigkeit eines allgemeines Kündigungsrechts (s. RGZ 164, S. 257 (262); RGZ 169, S. 330 (333)) und deuten an, was der BGH schließlich praeter legem entwickeln wird (s. sogleich, Fn. 452, S. 121). 449

III. Eintragung des Gesellschafters in die GmbH-Gesellschafterliste

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§§ 737 S. 1, 723 I 2, 3 BGB, §§ 133, 140 HGB ebenso den Gesellschaftern einer GmbH das Recht zugesprochen, ihren Mitgesellschafter bei Vorliegen „wichtiger Gründe“ gegen seinen Willen vorzeitig ausschließen zu können.452 Wie für die Personenhandelsgesellschaft bildet auch in der GmbH die Gestaltungsklage den Grundfall, mittels derer der Ausschluss des „störenden“ Gesellschafters zu bewirken ist (§ 140 HGB I 1 analog).453 Gleichwohl kann – und wird – das Klageerfordernis im Gesellschaftsvertrag regelmäßig abbedungen und durch rechtsgestaltenden Beschluss der Gesellschafterversammlung ersetzt. Die entscheidende Frage lautet dann wiederum – wie in der „atypischen“ AG –, ob sich der Ausschließungsbeschluss in seiner Rechtswirkung für den Betroffenen nach dem allgemeinen („personengesellschaftsrechtlichen“, §§ 134, 138 BGB) oder besonderen („aktienrechtlichen“, §§ 241 ff. AktG) Beschlussmängelmodell beurteilt. Sie muss in doppelter Hinsicht mit Ersterem beantwortet werden: So kann das aktienrechtliche Beschlussanfechtungsmodell (§§ 241 ff. AktG) mit seinen Besonderheiten in der Klage-, Darlegungs- und Beweislast454 zulasten des Anfechtungsberechtigten überhaupt nur auf solche Beschlüsse Anwendung finden, die die Hauptversammlung im Kompetenzgefüge der AG als Organ auch rechtlich fassen darf. Über den Ausschluss des Aktionärs aus „wichtigem Grund“ werden aber – anders als in der Personengesellschaft  – die übrigen Gesellschafter in der Haupt 452

Vgl. BGHZ 9, S. 157 (162 ff.) = NJW 1953, S. 780: „Das Recht hat dem Leben zu dienen und muß die entsprechenden Formen zur Verfügung stellen. Ein pflichtbewusster Richter kann sich der Aufgabe, das Recht notfalls fort zu entwickeln, nicht entziehen“; seither h. M., s. nur BGHZ 116, S. 359 (369) = NJW 1992, S. 892; BGH NZG 2014, S. 541 Rn. 12; Strohn, in: MüKo­ GmbHG, § 34 Rn. 112 ff.; Ulmer / Habersack, in: HCL, GmbHG, Anh. § 34 Rn. 9 ff.; ­Kersting, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, Anh. § 34 Rn. 2, 18; Seibt, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 34 Rn. 2; Lutter / Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 52; Görner, in: Rowedder /  Pentz, GmbHG, § 34 Rn. 80; Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 61; Thiessen, in: Bork / Schäfer, GmbHG, § 34 Rn. 56; Sandhaus, in: GBS, GmbHG, § 34 Rn. 77; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1059; W. Goette / M. Goette, Die GmbH, 2019, S. 146; W. Goette, DStR 2001, S. 533 ff.; Damrau-Schröter, NJW 1991, S. 1927 (1931); Balz, Die Beendigung der Mitgliedschaft in der GmbH, 1984, S. 127 ff.; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 45 ff.; ein gesetzliches Regelungsmodell zum Ausschluss und Austritt eines Gesellschafters sah schließlich auch die geplante Reform des GmbHG v. 1973 vor, s. Begr. RegE BT-Drs. VI/3088, S. 57 ff.; mit den Gründen ihres Scheiterns befasst sich namentlich Geßler, Pro GmbH, 1980, S. 91 (100 f.). 453 Im Unterschied zur Personengesellschaft ist die Ausschließungsklage nach allg. M. nicht durch die Gesellschafter, sondern durch die Gesellschaft, vertreten durch ihren Geschäftsführer, zu erheben, vgl. BGHZ 9, S. 157 (177) = NJW 1953, S. 780, BGHZ 16, S. 317 (322) = NJW 1955, S. 667; Ulmer / Habersack, in: HCL, GmbHG, Anh. § 34 Rn. 32; Strohn, in: MüKo­ GmbHG, § 34 Rn. 171; Kersting, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, Anh. § 34 Rn. 8a; Balz, Die Beendigung der Mitgliedschaft in der GmbH, 1984, S. 46; Spitze, Der Ausschluß des GmbHGesellschafters aus wichtigem Grund bei Schweigen der Satzung, 1985, S. 81 f.; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 107 ff. 454 Vgl. B. III. 2. e) aa) (2), S. 82 ff.

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B. Dogmatik der Gesellschafterliste

versammlung niemals befinden, weil dieser Fall für die Publikums-AG gar nicht erst relevant wird, in der den Aktionären der Verlust ihrer Mitgliedschaft nämlich einzig dann unmittelbar droht, wenn und weil sie gegen ihre Einlagepflicht verstoßen haben (vgl. § 54 AktG). Die Einleitung des dafür vorgesehenen Kaduzierungsverfahrens (§ 64 I–III AktG) unterfällt zudem nicht der Kompetenz der Hauptversammlung, sondern dem Vorstand als Maßnahme seiner Geschäftsleitung (vgl. § 63 I AktG).455 Zwar mögen die Dinge in einer „kleinen“ AG anders liegen, wo es ein berechtigtes Bedürfnis der Aktionäre für den zwangsweisen Ausschluss ihres „störenden“ Mitgesellschafters geben mag. Doch kann und muss die AG in ihrer realtypischen (Ausnahme-)Erscheinung als Vergleichsmaßstab außer Betracht bleiben, wenn es um die grundsätzliche Frage geht, ob das aktienrechtliche Anfechtungsmodell (§§ 241 ff. AktG) wegen vergleichbarer Interessenlage auf Beschlussmängel in der GmbH analog zu übertragen ist. Ausschlaggebend kann hierbei nur die idealtypische AG sein, für die das Beschlussmängelmodell der §§ 241 ff. AktG originär geschaffen wurde und sich in seinen materiell- und prozessrechtlichen Besonderheiten (fehlerunabhängige Wirksamkeit, Bestandskraft bei nicht rechtzeitiger Anfechtung, Verschiebung der Klagelast etc.) gegenüber dem Grundmodell in der Personengesellschaft (Beschlussmangel führt zur Unwirksamkeit, vgl. §§ 134, 138 BGB) rechtfertigt.456 Doch selbst wenn die AG realtypischen Charakters als Vergleichsmaßstab dienen sollte, gelten die für sie geäußerten Bedenken457 einer direkten Anwendung des aktienrechtlichen Anfechtungsmodells (§§ 241 ff. AktG) umso mehr bei einer entsprechenden Übertragung auf die Rechtsform der GmbH, die materiellrechtlich Personengesellschaft ist. Der Grund für das Ausschlussrecht in der GmbH ist ihre strukturelle Ähnlichkeit zur Personengesellschaft. Seine Durchsetzung muss daher auch dem Grundmodell in der Personengesellschaft folgen. Nicht der (personengesellschaftsrechtliche) Grundsatz ist hierfür rechtfertigungsbedürftig, sondern umgekehrt die (aktienrechtliche) Ausnahme der §§ 241 ff. AktG. 455 Mayer / Albrecht vom Kolke, in: Hölters / Weber, AktG, § 64 Rn. 6 f.; Koch, in: Koch, AktG, § 64 Rn. 2; Bayer, in: MüKoAktG, § 64 Rn. 27 ff.; die Durchführung der Kaduzierung (§ 64 AktG) kann ggf. von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängen (vgl. § 111 IV 2 AktG). Str. ist schließlich, ob darüber hinaus die Satzung eine Zuständigkeitsübertragung auf die Hauptversammlung festlegen darf. Während die h. M. dies mit Verweis auf die aktienrechtliche Satzungsstrenge (s. § 23 V AktG) und den engen Sachzusammenhang der §§ 63, 64 AktG verneint (so etwa Drygala, in: KölnKomm., AktG, § 64 Rn. 11; Fleischer, in: Schmidt / Lutter, AktG, § 64 Rn. 14; Cahn, in: BeckOGK, AktG, § 64 Rn. 18), hält die Gegenansicht eine entsprechende Satzungsklausel für zulässig (namentlich Bayer, in: MüKoAktG, § 64 Rn. 28 f.; Westermann, in: Bürgers / Körber / Lieder, AktG, § 64 Rn. 5): im Unterschied zu § 63 AktG sehe § 64 AktG eine ausdrückliche Zuständigkeit des Vorstands nicht vor. 456 S. bereits Fn. 421, S. 111 f. 457 Vgl. B. III. 4. b) bb), S. 117 ff.

IV. Ergebnis zur Eintragung des Gesellschafters 

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d) Fazit zum Ausschluss des Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ Der Gesellschafterausschluss aus „wichtigem Grund“ ist in der Personengesellschaft (vgl. §§ 737 S. 1, 723 I 2, 3 BGB, §§ 133, 140 HGB) sowie rechtsfortbildend in der GmbH und der personalistisch geprägten AG möglich. Die Gesellschafter können ihr Ausschlussrecht gegen den „störenden“ Mitgesellschafter durch Gestaltungsklage (§ 140 I 1 HGB analog) oder rechtsgestaltenden Beschluss (§ 737 S. 3 BGB analog) durchsetzen. Letzterer bewirkt – rechtsformübergreifend – den Gesellschafterausschluss nur dann, wenn die „wichtigen Gründe“ in Person des Betroffenen im Zeitpunkt der Beschlussfassung tatsächlich vorgelegen und in ihrer Schwere sein Ausscheiden ultima ratio gerechtfertigt haben (vgl. §§ 134, 138 BGB). Die Klage-, Darlegungs- und Beweislast trägt hierbei stets die Partei, die sich auf Beschlussinhalt und -wirkung beruft.

IV. Ergebnis zur Eintragung des Gesellschafters in das Aktienregister / die Gesellschafterliste Die unwiderlegbare Vermutung im Sinne der praesumptio iuris et de iure ist als Rechtsfigur für die Gesellschafterliste dogmatisch ungeeignet und methodisch nicht auf sie anzuwenden. Sie steht weder im Einklang mit der Gesetzeshistorie noch ist sie systematisch mit Blick auf die allgemeinen Publizitätsmittel des BGB angezeigt oder teleologisch frei von Widersprüchen.458 Nicht zuletzt offenbart sie eklatante Rechtsschutzlücken für den Betroffenen, wenn die Mitgesellschafter seinen Ausschluss aus „wichtigem Grund“ be­ schließen.459 Das Problem verstärkt sich zusätzlich durch die in der Sache fehlgehende Übertragung des aktienrechtlichen Anfechtungsmodells (§§ 241 ff. AktG) auf einen Fall, der in der Rechtsform der (idealtypischen) AG überhaupt nicht vorgesehen ist.460 Überzeugender ist die Deutung der §§ 16, 40 GmbHG als Rechtsscheintatbestand zugunsten der Gesellschaft. Sie wird dem weiteren Gang der Arbeit als Kernthese zugrunde gelegt und zu sachgerechten Ergebnissen in materiell- wie prozess­rechtlicher Hinsicht führen, wenn die Mitgliedschaftsverhältnisse in der GmbH streitig sind und sich die Gesellschafterliste nachträglich als unrichtig herausstellen sollte.

458

Vgl. B. III., S. 64 ff. Vgl. B. III. 2. e), S. 78 ff. 460 S. dazu B. III. 4., S. 108 ff. 459

C. §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand zugunsten der Gesellschaft I. System des Rechtsscheins im Zivilrecht Zivilrechtliche Rechtsscheintatbestände  – gesetzliche wie ungeschriebene1  – haben gemein, dass sie auf Voraussetzungsseite einen Rechtsschein (II.1.) verlangen, der zurechenbar vom Rechtsscheinbelasteten gesetzt (II.2.) ein schutzwürdiges Vertrauen des Rechtsscheinbegünstigten hervorruft (II.3.).2 Sind ihre Merkmale erfüllt, „überwindet“3 der Rechtsschein auf Rechtsfolgen­ seite im Interesse des Begünstigten einen rechtlichen Mangel des Scheinberechtigten (II.4.). Für den Begünstigten und Belasteten leiten sich daraus unterschiedliche materiell- und prozessrechtliche Rechtswirkungen ab (II.5.).

II. Rechtsschein der unrichtigen Gesellschafterliste 1. Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger Die Zivilrechtsordnung schützt nicht jedes „blinde“ Vertrauen in das Vorhandensein bestimmter rechtlich relevanter Tatsachen, sondern nur, wenn es sich auch auf eine objektive, nach „außen“ tretende Grundlage stützen kann.4

1

So etwa die kraft Rechtsfortbildung mehrheitlich anerkannte Anscheinsvollmacht (s. grundlegend RGZ 65, S. 292 ff., BGH DB 1953, S. 372 f.: „anerkannte Rechtsgrundsätze“ sowie BGH NJW 2014, S. 2790; berechtigte Kritik aber insb. bei W. Flume, BGB AT, Bd. II, 1979, S. 832 ff.: Anscheinsvollmacht widerspricht in Wahrheit „anerkannten Rechtsgrundsätzen“, da sie über einen Sorgfaltspflichtverstoß eine vertragliche Erfüllungshaftung begründet) oder die Haftung als Scheinkaufmann (s. Staub, Kommentar zum HGB, 1900, Exkurs zu § 5 Anm. 1, RGZ 65, S. 412 (413 ff.); BGH NJW 1966, S. 1915). 2 Grundlegend Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 491 ff.; Hübner, FS Nipperdey, 1965, S. 373 ff.; Thomale / Schüßler, ZfPW 2015, S. 454 ff.; Neuner, BGB AT, 2020, S. 114 f. 3 Der Begriff der „Überwindung“ ist sprachlich treffender als jener der weithin gebräuchlichen, aber irreführenden „Ersetzung“, da Rechtsscheinwirkungen dem Begünstigten nicht aufzuzwingen sind, s. Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 2 ff.; zum Ganzen s. sogleich, C. II. 5. a), S. 138 f. 4 Eichler, Die Rechtslehre vom Vertrauen, 1950, S. 102; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 491; Lieder, AcP 210 (2010), S. 857 (858).

II. Rechtsschein der unrichtigen Gesellschafterliste 

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Schutzwürdiges Vertrauen vermitteln im Rechtsverkehr sog. Rechtsscheinträger, also solche Erklärungsträger, die – namensgebend – spezifische Rechtsscheinwirkungen anordnen.5 Auf eine grundlegende Systematisierung Wellspachers6 zurückgehend lassen sich dabei sämtliche Rechtsscheinträger in natürliche und künstliche unterteilen:7 Während das Recht natürliche Rechtsscheinträger bereits als solche in seiner Rechtsordnung vorfindet – hierunter fallen tatsächliche Zuordnungsverhältnisse wie der Besitz sowie jedes menschliche Verhalten mit rechtsgeschäftlichem Erklärungswert –, werden künstliche Rechtsscheinträger erst durch das Gesetz geschaffen und zur Grundlage von Vertrauensschutz erhoben.8 Zu letzteren zählen namentlich die öffentlichen Register wie Grundbuch, Handelsregister oder schließlich auch der Erbschein, deren öffentlicher Glaube von der Richtigkeit ihrer Eintragungen ausgeht (s. §§ 891, 2365 BGB, § 15 HGB). Relevanz zeigt die Kategorisierung insbesondere darin, dass von den künstlichen im Gegensatz zu den natürlichen Erklärungsträgern ein stärkerer Rechtsschein im Rechtsverkehr ausgeht, eben weil Eintragungen in öffentliche Register nach einem gesetzlich geregelten (Eintragungs-)Verfahren erfolgen (s. §§ 13 ff. GBO, §§ 26, 352 ff. FamFG), das die Richtigkeit (und damit auch die Akzeptanz) der ausgewiesenen Tatsache gewährleisten soll („Legitimation durch Verfahren“9).10 Deren gesteigerte Richtigkeitsgewähr bringt es mit sich, dass bei künstlichen im Gegensatz zu den natürlichen Rechtsscheinträgern regelmäßig auf das ausgleichende Kriterium eines zurechenbar gesetzten Rechtsscheins11 verzichtet wird.12 5

Thomale / Schüßler, ZfPW 2015, S. 454 (461 f.); zu den Wirkungen des Rechtsscheins zählen im Wesentlichen die Liberationswirkung (vgl. §§ 407 ff. BGB), die Einräumung einer (Schein-) Vertretungsmacht (vgl. §§ 170 ff. BGB) sowie die Überwindung fehlender Verfügungsbefugnis (vgl. §§ 932 ff. BGB); s. grundlegend Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, passim; zu den Rechtsscheinwirkungen der Gesellschafterliste s. sogleich, C. II. 5., S. 138 ff. 6 Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Rechte, 1906, S. 22 ff., 58 ff. 7 Hierfür auch Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 492 ff. sowie Thomale / Schüßler, ZfPW 2015, S. 454 (456). 8 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 492. 9 Grundlegend zu ebenjener als rechtssoziologisches Phänomen Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969. 10 So bereits Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Rechte, 1906, S. 114 ff.; s. a. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 471 f., 492; Thomale / Schüßler, ZfPW 2015, S. 454 (456); Krafka, in: MüKoHGB, § 8 Rn. 10 ff.; Schmitz, JuS 1994, S. 962 f.; Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1855 f.). 11 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 472: „Zurechnungs­ gedanke […] elementares Gebot der Gerechtigkeit“; ähnlich bereits Meyer, Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht, 1909, S. 88: „Relative Gerechtigkeit!“; Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1856): „Ausgleich für verminderte Richtigkeitsgewähr“. 12 Eine Ausnahme hierzu bildet jedoch für den Besitz an beweglichen Sachen (natürlicher Rechtsscheinträger, s. § 1006 BGB) § 935 II BGB, der einen gutgläubigen Erwerb bestimmter Vermögensgegenstände nach den §§ 929 ff. BGB auch dann ermöglicht, wenn diese dem ursprünglichen Eigentümer abhandengekommen sind, § 935 I BGB.

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C. §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand 

Ihre Rechtsscheinwirkungen sollen vielmehr auch dann eintreten, wenn dem Rechtsscheinbelasteten der Rechtsschein nicht zuzurechnen ist.13 Jedoch ist selbst den künstlichen Rechtsscheinträgern der Zurechnungsgedanke nicht völlig fern, da Eintragungen, Änderungen und Löschungen in öffentlichen Registern grundsätzlich auf Antrag und nur in Ausnahmefällen von Amts wegen erfolgen (s. § 13 GBO, §§ 23, 378 FamFG) und somit – jedenfalls mittelbar – auf den Willen des Rechtsscheinbelasteten zurückführbar sind.14 Die Gesellschafterliste unterfällt der Gruppe natürlicher Rechtsscheinträger. Ihre Rechtsscheinwirkungen ergeben sich aus § 16 I–III GmbHG.15 Obwohl sie zum Handelsregister aufgenommen wird (§§ 8 I Nr. 3, 16 I 1, 40 I 1 GmbHG), knüpft sich an den Inhalt der Gesellschafterliste kein öffentlicher Glaube für die Richtigkeit ihrer Eintragungen (vgl. § 15 HGB). Das öffentlich geführte Handelsregister dient lediglich als Verwahrstelle, um jedermann Einblick in die Mitgliedschaftsverhältnisse der Gesellschaft zu ermöglichen (§ 9 I 1 HGB).16 Vor ihrer Aufnahme in den Registerordner (vgl. § 9 HRV) nimmt das Registergericht keine inhaltliche Prüfung der Gesellschafterliste vor; sie obliegt vielmehr dem Geschäftsführer (§ 40 I 1, 4 GmbHG) im Sinne einer Plausibilitätskontrolle bzw. dem beurkundenden Notar (§ 40 II GmbHG), sobald rechtlich relevante Veränderungen in der Beteiligungsstruktur der Gesellschaft eintreten.17 13

So für das Grundbuch Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 471 ff.: „reines Rechtsscheinprinzip“; Kohler, in: MüKoBGB, § 892 Rn. 2, 4; Picker, in: Staudinger, BGB, § 892 Rn. 7; Lieder, AcP 210 (2010), S. 857 (869); sowie für das Handelsregister J. v. Gierke / Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 1, 1975, S. 154 f.; Krebs, in: MüKoHGB, § 15 Rn. 89; Schilken, AcP 187 (1987), S. 1 (14 ff.); Liebscher, ZGR 2017, S. 389 (403 f.); aber str., s. OLG Brandenburg ZIP 2012, S. 2103 (2105); Merkt, in: Hopt, HGB, § 15 Rn. 19; Cana­ ris, Handelsrecht, 2006, S. 69; Beuthien, FS R. Reinhardt, 1972, S. 199 (200); diff. K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl., 2014, S. 506 f.: Zurechenbare Veranlassung nur bei Privaten erforderlich. 14 Zu Ausnahmen in Grundbuchsachen s. Reetz, in: BeckOK, GBO, § 13 Rn. 2 ff.; zu Registereintragungen von Amts wegen s. insb. die §§ 393 ff. FamFG sowie die beispielhafte Aufzählung bei Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 384 Rn. 3. 15 Im Einzelnen s. C. II. 5., S. 138 ff. 16 Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 44. 17 So ausdrücklich Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 44; OLG Frankfurt ZIP 2017, S. 1273 (1276): keine vollständige Rechtsprüfung der Geschäftsführer; OLG Oldenburg GmbHR 2022, 38 (39): Formelles Prüfungsrecht; Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 61 u. § 40  Rn. 22; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 40 Rn. 25; Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16  Rn. 266; Könen / Dietlein / Schubert, NZG  2021, S. 771 (775); U. H. Schneider, GmbHR 2009, S. 393 (394 f.): Gesellschafterliste kein „kleines Grundbuch“; Preuss, ZGR 2008, S. 676 (694); Eidenmüller, ZGR 2007, S. 168 (203); Apfelbaum, BB 2008, S. 2470; noch zum alten Recht BayOblG BB 1985, S. 1149; Gustavus, FS Quack, 1991, S. 229 (234); aber str., für inhaltliche Prüfpflicht etwa Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn. 51; Wachter, in: Bork / Schäfer, GmbHG, § 40 Rn. 17; Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1858); Mediger, GmbHR 2022, S. 123 (127 f.); Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 366 f.; tendenziell auch OLG München NZG 2021, S. 293 Rn. 32 mit krit. Anm. Könen / Dietlein / Schubert, NZG 2021, S. 771 (774 f.).

II. Rechtsschein der unrichtigen Gesellschafterliste 

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2. Zurechenbare Falscheintragung Die Qualifikation der §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand verlangt weiterhin, dass der einer unrichtigen Gesellschafterliste ausgehende Rechtsschein dem Rechtsscheinbelasteten – das ist im Hinblick auf die Mitgliedschaftspflichten der eingetragene Scheingesellschafter, bezogen auf die Mitgliedschaftsrechte der nicht eingetragene Gesellschafter – zuzurechnen ist. a) Notwendigkeit der Zurechnung Rechtsscheinwirkungen sind Resultat einer Abwägung zwischen dem Verkehrsschutzinteresse des Rechtsscheinbegünstigten einer- und dem Bestandsinteresse des Rechtsscheinbelasteten andererseits.18 Der Grund dafür, in welche Richtung das Abwägungsergebnis ausfällt, liegt bei natürlichen Rechtsscheinträgern – wie der Gesellschafterliste – in der zurechenbaren Verursachung des Rechtsscheins durch den Rechtsscheinbelasteten. Er muss die (nachteiligen) Rechtsscheinwirkungen nur dann gerechtfertigterweise hinnehmen, wenn und weil er den Rechtsschein zu verantworten hat, auf den der Rechtsscheinbegünstigte vertraut. Hinter dem Gedanken der Zurechnung steht letztendlich das rechtsethische Prinzip der Selbstverantwortung, die jede Person für ihr Verhalten oder ihren Geschäftskreis zivilrechtlich trifft.19 Die Notwendigkeit einer zurechenbar verursachten Falscheintragung bringt sodann auch der Gesetzgeber selbst in den §§ 16, 40 GmbHG vereinzelt zum Ausdruck. Zum einen stellt er die Zurechnung des Listeninhalts (§ 16 GmbHG) gegenüber demjenigen sicher, der dem Geschäftsführer zuvor eine (vermeintliche) Veränderung in der Beteiligungsstruktur der Gesellschaft unter Nachweis mitgeteilt und damit einen möglichen Rechtsschein mitverursacht hat, § 40 I 4 GmbHG. Für den praxisrelevantesten Fall der Anteilsveräußerung (§§ 398, 413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) ist dem betroffenen Gesellschafter die Unrichtigkeit der (geänderten) Gesellschafterliste bereits dadurch zurechenbar, dass er den Notar mit der entspre 18 Thomale / Schüßler, ZfPW 2015, S. 454 (466); Neuner, BGB AT, 2020, S. 114 f.; wie alle Rechtsnormen sind auch die gesetzlichen Rechtsscheintatbestände „Resultanten der in jeder Rechtsgemeinschaft einander gegenübertretenden und um Anerkennung ringenden Interessen“, grundlegend Heck, AcP 112 (1914), S. 1 (17); ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, passim. 19 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 468; näher W. Flume, FS 100 Jahre DJT, 1960, S. 135 (159 f.); Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, S. 99 ff.: eines von drei Grundprinzipien der Privatrechtsordnung; Riesenhuber, Das Prinzip der Selbstverantwortung, 2011, S. 1 ff.; Henkel, FS Larenz, 1973, S. 3 ff.; abl. E. Schmidt, Liber amicorum J. Esser, 1995, S. 137 (139): kein ethischer Hintergrund.

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C. §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand 

chenden Beurkundung beauftragt hat, der schließlich eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einreicht (§§ 15 III, 40 II GmbHG). Ein mögliches „Zurechnungsdefizit“ ist hingegen in Fällen denkbar, in denen der Geschäftsführer aus eigener Initiative ohne Antrag des betroffenen Gesellschafters tätig wird, weil er anderweitig Kenntnis von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste erlangt hat. Sobald ihm diese nachvollziehbar weil beweisbar erscheint, ist er allerdings nicht nur berechtigt, sondern im Interesse der Gesellschaft und des materiell berechtigten Gesellschafters auch gesetzlich verpflichtet, Änderungen hierin vorzunehmen, § 40 I 1 GmbHG.20 Dem betroffenen Gesellschafter ist der Listeninhalt dann aufgrund der gesetzlichen Einreichungspflicht des Geschäftsführers (§ 40 I 1 GmbHG) im Regelfall zuzurechnen. Anders liegen die Dinge jedoch, soweit der betroffene Gesellschafter unter Protest aus der Gesellschafterliste gestrichen wird (§ 40 I 1 GmbHG) und um gerichtlichen Rechtsschutz ersucht (§§ 253 ff., 935 ff. ZPO), nachdem die Mitgesellschafter seinen Zwangsausschluss wegen vermeintlich „wichtiger Gründe“ beschlossen haben.21 Hier darf der Geschäftsführer die Entscheidung des Gerichts nicht vorwegnehmen und den Rechtsschein zugunsten der Gesellschaft derart verändern, dass sie den betroffenen Gesellschafter nicht mehr als Mitglied ausweist (§ 16 I 1 GmbHG). Ob die „wichtigen Gründe“ tatsächlich vorgelegen und seinen „Rauswurf“ gerechtfertigt haben, ist nur ein Gericht festzustellen berufen (Art. 20 III GG), dessen Urteil abzuwarten ist. Die Gesellschafterliste dient (bis dahin) lediglich dazu, Unsicherheiten über das Vorliegen der Mitgliedschaft entgegenzutreten und Streit zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern zu verhindern, nicht aber, diesen durch eigenmächtige Veränderungen zulasten des Betroffenen vorgreiflich zu entscheiden, wenn der Rechtsstreit einem Gericht anhängig gemacht wird (§§ 253 ff. ZPO).22 Expliziten Bezug auf das Zurechnungskriterium nimmt der Gesetzgeber schließlich in § 16 III 2 GmbHG und der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen.23 Darin macht er den Eintritt der Rechtsscheinwirkung – die Verfügung eines Nichtberechtigten (§§ 398, 413 BGB, § 16 III 1 GmbHG) – davon 20

Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 9; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn. 54; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 40 Rn. 53; Paefgen, in: HCL, GmbHG, § 40 Rn. 143; Lieder /  Becker, GmbHR 2019, S. 441 (443 f.); Kort, GmbHR 2009, S. 169 (171); Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1859); Preuss, ZGR 2008, S. 678 (679); Noack, FS Hüffer, 2010, S. 723 (732 f.). 21 So auch für die Rechtsscheinwirkung des § 16 III GmbHG, s. Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 39: Keine Zurechenbarkeit, wenn der Geschäftsführer anlasslos eine fehlerhafte Gesellschafterliste zum Handelsregister einreicht; s. a. Apfelbaum, BB 2008, S. 2470 (2474); Reymann, BB 2009, S. 506 (507 f.). 22 Vgl. B. III. 2. b), S. 75. 23 Die wörtliche Bezugnahme auf eine Zurechenbarkeit mag insofern überraschen, als der Gesetzgeber in allen anderen Rechtsscheintatbeständen, die die Verfügung eines Nichtberechtigten gestatten, hierauf verzichtet (s. etwa §§ 932 ff., § 405 BGB).

II. Rechtsschein der unrichtigen Gesellschafterliste 

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abhängig, dass dem betroffenen Gesellschafter die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste zugerechnet werden kann, sofern sie weniger als drei Jahre unrichtig gewesen ist. Über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich in § 16 III 2 GmbHG hinaus ist diese Wertung aber für die Rechtswirkungen der Gesellschafterliste (§ 16 I–III GmbHG) insgesamt zu übernehmen, wenn – so vom Verfasser als Kernthese dieser Arbeit formuliert – die §§ 16, 40 GmbHG einen ineinandergreifenden, einheitlichen Rechtsscheintatbestand bilden. Der Rechtsschein einer unrichtigen Gesellschafterliste muss folglich dem betroffenen Gesellschafter zurechenbar sein, um die Rechtsscheinwirkungen des § 16 GmbHG auszulösen. b) Zurechnungskriterien Mit ihrer Notwendigkeit für den Eintritt von Rechtsscheinwirkungen (§ 16 GmbHG) ist noch nichts darüber ausgesagt, nach welchen Kriterien dem Betroffenen der Rechtsschein zuzurechnen ist. Die §§ 16, 40 GmbHG sind hierzu nur bedingt aufschlussreich.24 Zielführender ist demgegenüber ihre zugrundeliegende Gesetzesbegründung im MoMiG, die beispielhaft Fälle fehlender Zurechenbarkeit aufzählt.25 So soll etwa dem nicht eingetragenen Gesellschafter der Listeninhalt zuzurechnen sein, wenn er es wissentlich unterlässt, den Geschäftsführer auf die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste hinzuweisen (§ 40 I 4 GmbHG) und zu einer entsprechenden Korrektur zu veranlassen.26 Anders verhält es sich hingegen, wenn der Geschäftsführer den Gesellschafter mutwillig ohne seine Kenntnis aus der Gesellschafterliste streicht. Hier soll dem betroffenen Gesellschafter die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste erst nach Ablauf von drei Jahren zurechenbar sein (§ 16 III 2 GmbHG), in denen er es versäumt hat, den Inhalt der Gesellschafterliste im eigenen Interesse zu überprüfen.27 Ableiten lassen sich hieraus zwei Dinge: Weiß der betroffene Gesellschafter um die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste, ist ihm ein daraus resultierender Rechtsschein stets zurechenbar. Der Grund für 24 § 16 III 2 GmbHG legt kein bestimmtes Zurechnungsmodell nahe, sondern verlangt allgemein eine Zurechenbarkeit für den Eintritt der Rechtsscheinwirkung „Verfügung eines Nichtberechtigten“, § 16 III 1 GmbHG. 25 Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 39; ähnlich BR-Drs. 354/07 (MoMiG), S. 88. 26 Ebd. 27 Ebd.; s. a. Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 82; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 102 f.: „zurechenbare Obliegenheitsverletzung des Gesellschafters“; Götze / Bressler, NZG 2007, S. 894 (899); Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 565; Grunewald, Der Konzern 2007, S. 13 f.

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seine Haftung besteht dann darin, dass er an der Beseitigung des Rechtsscheins in schuldhafter Weise nicht mitgewirkt und den Geschäftsführer auf die Unrichtigkeit hingewiesen hat (§ 40 I 4 GmbHG).28 Auf seine Kenntnis kommt es allerdings dann nicht (mehr) an, wenn und weil die Gesellschafterliste für eine bestimmte Dauer unrichtig war. Der Gesetzgeber legt sich hierbei auf eine Zeitspanne von drei Jahren fest, nach deren Ablauf der betroffene Gesellschafter nachteilige Rechtsscheinwirkungen – konkret jene des § 16 III 1 GmbHG (Verfügung eines Nichtberechtigten) – zwingend hinzunehmen hat, § 16 III 2 GmbHG. Unklar bleibt jedoch, woraus sich der Haftungsgrund ergibt, wenn einmal Verschulden des betroffenen Gesellschafters keine Rolle spielt.29 aa) Kein Zurechnungsausschluss Die heutige Zivilrechtsdogmatik kennt mit dem Veranlassungs-, dem Verschuldens- und dem Risikoprinzip im Wesentlichen drei verschiedene Zurechnungsmodelle.30 Grundvoraussetzung aller ist die Zurechnungsfähigkeit31 desjenigen, dem ein konkreter Zurechnungsgegenstand – wie der Rechtsschein – zugerechnet wird.32 Sie ist notwendige Bedingung dafür, dass den Rechtsscheinbelasteten überhaupt eine Selbstverantwortung für sein Verhalten oder seinen Geschäftskreis treffen kann.33 Die Rechtsscheinhaftung ist zwar eine solche kraft Gesetzes, doch finden auf sie gleichwohl die Vorschriften über Willenserklärung (§§ 104 ff. BGB) entsprechende Anwendung, da ihr die Teilnahme am Rechtsverkehr vorausgeht und rechtsgeschäftsähnliche Bindungen zwischen dem Rechtsscheinbegünstigten und -belasteten entfaltet.34

28

So beispielsweise durch Hinweis an den Geschäftsführer, § 40 I 4 GmbHG. Hierzu sogleich, s. C. II. 2. b) dd), S. 134 ff. 30 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 469; eing. zu den verschiedenen Zurechnungslehren beim Rechtsschein Selter, Die Entstehung und Entwicklung des Rechtsscheinprinzips im deutschen Zivilrecht, 2006, S. 79 ff. 31 Gelegentlich auch als „allgemeine Zurechnungsvoraussetzungen“ bezeichnet, s. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 469; Reymann, BB 2009, S. 506 ff.; Apfelbaum, BB 2008, S. 2470 ff. 32 Andere Beispiele sind etwa die Zurechnung von Willenserklärungen (§§ 164 ff. BGB) oder (schuldhaften) Pflichtverletzungen (§ 278 BGB). 33 So bereits Göring, Über die Menschliche Freiheit und Zurechnungsfähigkeit, 1876, S. 116 ff.; eing. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 1995, S. 287 ff.; Waldkirch, Zufall und Zurechnung im Haftungsrecht, 2018, S. 108 ff. 34 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 451 f.: „Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB sind Grundwertungen, die über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus Berücksichtigung finden“. 29

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Freiverantwortlichem Handeln mangelt es in Fällen der vis absoluta (vgl. § 123 I Var. 2 BGB) sowie fehlender Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB), die einen „allgemeinen Zurechnungsausschluss“ begründen.35 Gleiches gilt, wenn es an einer entsprechenden Mindestbeziehung zwischen dem Betroffenen und dem Zurechnungsgegenstand, namentlich bei Fälschung oder falsa procuratio (§§ 177 ff. BGB), fehlt.36 Ein auf diese Weise entstandener Rechtsschein ist dem Betroffenen nicht zurechenbar. bb) Veranlassungsprinzip Die geringsten Anforderungen an das Merkmal der Zurechenbarkeit stellen die Vertreter des Veranlassungsprinzips, die eine reine Kausalitätsbetrachtung nach dem Kriterium der conditio sine qua non anstellen und danach fragen, ob ein Verhalten des Betroffenen (mit-)ursächlich für die Existenz des Rechtsscheins gewesen ist.37 Auf die Gesellschafterliste übertragen würde der Betroffene bereits dann für ihre Unrichtigkeit haften, sobald er hierzu in irgendeiner tatsächlichen Beziehung stünde; deren schuldhafte Herbeiführung wäre ebenso unerheblich wie eine Aufteilung nach Risikosphären zwischen den Beteiligten untereinander, in die der Rechtsschein fällt. Die §§ 16, 40 GmbHG kämen dann einer Gefährdungshaftung nahe, wie sie das Gesetz etwa in § 833 S. 1 BGB für Haustiere oder in § 7 I StVG für Kraftfahrzeuge vorsieht und in denen ihre Halter eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht trifft.38 35

Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 469: Aufzählung ähnelt den „absoluten Einwendungen“ im Wertpapierrecht; so auch für die Gesellschafterliste Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 47; Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 12; ders., ZIP 2009, S. 345 (346); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 18; Servatius, in: Noack /  Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 14 f.; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 24, 26; hierfür letztlich auch OLG Bremen GmbHR 2012, S. 687 (689), obwohl „materiellrechtliche Fragen aus Gründen der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes […] im Anwendungsbereich des § 16 I GmbHG […] nicht stattfinden sollen“; abw. für Hinweis (§ 40 I 4 GmbHG) durch unbefugten Dritten Ebbing, in: MHLS, GmbHG, § 16 Rn. 72 sowie Hasselmann, NZG 2009, S. 486 (488). 36 Ebd. 37 Meyer, Das Publizitätsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht, 1909, S. 88 ff. unter Bezug auf O. v. Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, 1889, S. 167; Oertmann, ZHR 95 (1930), S. 443 (466); Stoll, AcP 135 (1932), S. 89 (104 ff.); ­Hubmann, AcP 155 (1956), S. 85 (120 ff.); in diese Richtung aus jüngerer Vergangenheit noch BGH NJW 1969, S. 1380; Stürner, VersR 1984, S. 297 ff.; Köbler, FS Söllner, 2000, S. 551 (565); eing. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 469; Schmidt-Salzer, FS Steffen, 1995, S. 429 ff.; Waldkirch, Zufall und Zurechnung im Haftungsrecht, 2018, S. 198 ff. 38 Ähnlicher Gedanke bei Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 481, ders., JZ 1968, S. 494 (504): „scharfer Gegensatz zwischen [Rechtsscheinhaftung iSd] Vertrauenshaftung und Gefährdungshaftung“ u. Müller-Brockhausen, Haftung für den Missbrauch von Zugangsdaten im Internet, 2014, S. 137.

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Allerdings mag schon zweifelhaft erscheinen, ob sich die Veranlassung im Sinne ihrer naturwissenschaftlichen Ursächlichkeitsbewertung überhaupt als sinnvolles Zurechnungskriterium im Rechtssinne eignet. Treffend weist namentlich Canaris darauf hin, dass sich hinter dem Veranlassungsprinzip in Wahrheit nichts anderes als (naturwissenschaftliche) Kausalität unter anderem Namen verberge.39 Diese bildet aber Grundvoraussetzung einer jeden Haftung,40 indem sie den Haftungsgrund – wie die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste – überhaupt erst in Beziehung zum Haftungsschuldner – etwa dem eingetragene Scheingesellschafter – setzt.41 Hafte der Betroffene aber schon allein deshalb, weil er in (irgend-)einer Beziehung zum Rechtsschein steht, liegt darin noch keine Zurechnung, sondern im Gegenteil ein Verzicht derselben.42 Die Rechtsscheinhaftung verliert dann jedoch ihren tragenden Rechtfertigungsgrund, warum das Verkehrsschutzinteresse des Rechtsscheinbegünstigten das Bestandsinteresse des Rechtsscheinbelasteten überwiegen soll.43 Ferner stößt die Veranlassung als alleiniges Kriterium an ihre Grenzen, wenn es um die Zurechnung in Fällen des Unterlassens geht.44 Ein Unterlassen im Sinne einer „Nicht-Handlung“ begründet nie eine (naturwissenschaftliche) Veränderung der Außenwelt. Zieht man das in der Gesetzesbegründung zum MoMiG genannte Beispiel45 des wissentlich nicht in der Gesellschafterliste stehenden Gesellschafters heran, kann man seine unterbliebene Anzeige dem Geschäftsführer gegenüber (§ 40 I 4 GmbHG) sehr wohl hinwegdenken, ohne dass der Rechtsschein – die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste – entfiele.46 39

Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 496 f., 474 ff. Von dieser Selbstverständlichkeit ging der historische Gesetzgeber des BGB aus, s. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. II, 1888, S. 18: „Die selbstverständliche Voraussetzung für jeden Schadensersatzanspruch ist, daß der Schaden, dessen Ersatz verlangt wird, im Kausalzusammenhange mit derjenigen Handlung oder Unterlassung des Verpflichteten steht, welche den Anspruch begründet.“ (zu § 218 BGB-E, enstpr. § 249 BGB); Haftungen ohne Kausalitätsnachweis sind seltene Ausnahmen und bedürfen der gesonderten, gesetzlichen Anordnung, vgl. etwa § 830 I 2 BGB, § 6 UmweltHG, 34 GenTG; eing. H.  Lange / Schiemann, Schadensrecht, 2003, S. 75 ff. 41 S. a. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 474 ff.: „Ursächlichkeit erklärt für ein differenziertes Rechtsempfinden [noch] nichts“ sowie im Speziellen für die Gesellschafterliste Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 37: Tautologie, wenn Zurechenbarkeit (Mit-)Verantwortung verlange. 42 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 474; Müller-Brockhausen, Haftung für den Missbrauch von Zugangsdaten im Internet, 2014, S. 131. 43 Vgl. C. II. 2. a), S. 127 ff. u. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 474. 44 Eing. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 474 ff.; Kauf­ mann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, S. 57 ff. 45 Vgl. C. II. 2. b), S. 129 f. 46 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 474 f. 40

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Seine Haftung wird man gleichwohl nicht deshalb verneinen können, weil sein Verhalten nicht „ursächlich“ im naturwissenschaftlichen Sinne für die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste gewesen ist. Aktives Tun und Unterlassen sind vielmehr gleichwertige Handlungsalternativen; bei letzterer kommt es nicht darauf an, ob sie hinweg-, sondern ob eine entsprechende Handlung des Betroffenen hinzugedacht werden kann, ohne dass die Schaffung oder Aufrechterhaltung des Rechtsschein mit Sicherheit entfiele.47 Welche Handlungspflicht den Betroffenen dabei konkret trifft und warum sie geboten ist, kann aber nicht anhand naturwissenschaftlicher Kausalität, sondern nur mittels rechtlicher Kriterien bestimmt werden.48 Diese lassen sich beispielsweise daraus ableiten, dass den betroffenen Gesellschafter kraft seiner Mitgliedschaft ein typisches Risiko trifft, zu Unrecht (noch) nicht in der Gesellschafterliste ausgewiesen zu werden oder weil er Kenntnis von ihrer Fehlerhaftigkeit hat, aber gleichsam nichts hiergegen unternimmt. Eine Veranlassung im Sinne naturwissenschaftlicher Kausalität ist kein hinreichendes Zurechnungskriterium. Sie sagt noch nichts darüber aus, warum den Betroffenen eine Haftung kraft Rechtsscheins treffen muss. Das Veranlassungsprinzip tritt daher nicht alternativ neben die beiden anderen Zurechnungsprinzipien nach Risikosphären oder Verschulden, sondern ist Grundbedingung einer jeden (Rechtsschein-)Haftung, zu der weitere rechtfertigende Kriterien hinzukommen müssen. Hierfür erscheinen jene nach dem Verschuldensbzw. Risikoprinzip geeignet.49 cc) Verschuldensprinzip Im Gegensatz zum Veranlassungs- steht das Verschuldensprinzip, das dem Betroffenen den Rechtsschein zurechnet, wenn und weil er schuldhaft seine Entstehung aktiv herbeigeführt oder seine Nichtbeseitigung passiv unterlassen hat.50 47 BGHZ 201, S. 344 Rn. 16 = NZG 2014, S. 991; BGHZ 194, S. 26 Rn. 18 = NJW 2012, S. 3449; BGHZ 109, S. 297 (303) = NJW 1990, S. 976; eing. H.  Lange / Schiemann, Schadensrecht, 2003, S. 153 ff.; Wolf, AcP 170 (1970), S. 181 (221 ff.); H. Weber, Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß, 1997, S. 96 ff. 48 Treffend Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 474: „Juristische Kausalität bedeutet […] immer, daß es nicht allein auf Kausalität ankommt, sondern vielmehr auf andere, spezifische rechtliche Kriterien“; grundlegend Larenz, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, 1927, S. 89 ff. 49 Hierzu sogleich, C. II. 2. b) cc), S. 133 f.; C. II. 2. b) dd), S. 134 ff. 50 BGH NJW 2007, S. 987 (989); BGH NJW 2005, S. 2985 (2987); BGH NJW 1998, S. 1854 (1856); Schilken, in: Staudinger, BGB, § 167 Rn. 40 ff.; Maier-Reimer / Finkenauer, in: Erman, BGB, § 167 Rn. 19; Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 22; Neuner, BGB AT, 2020, S. 646; tendenziell Schubert, in: MüKoBGB, § 167 Rn. 116; s. a. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 470: „Verschuldensprinzip ist kein Haftungsgrund, sondern nur ein Zurechnungsprinzip […], das ergänzend und regulierend zur Verursachung des Rechtsscheins [als eigentlichen Haftungsgrund] hinzu [tritt]“.

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Anknüpfung findet das Verschuldensprinzip in § 16 III GmbHG für die Rechtsscheinwirkung der Verfügung Nichtberechtigter. Wie in der Regierungsbegründung zugrunde gelegt51 soll es auf ein etwaiges Verschulden des Betroffenen nicht mehr ankommen, wenn die Gesellschafterliste im Zeitpunkt der Veräußerung mehr als drei Jahre unrichtig gewesen ist. Ist der Erwerber gutgläubig im Sinne des § 16 III 3 GmbHG, verliert der betroffene Gesellschafter seinen Geschäftsanteil unabhängig davon, ob ihm die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste zuvor bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, § 16 III 1, 2 GmbHG. Im Umkehrschluss könnte hieraus zu schlussfolgern sein, dass der Betroffene den Rechtsschein schuldhaft (mit-)verursacht haben muss, damit ihm nachteilige (Rechtsschein-)Wirkungen (§ 16  I–III 1 GmbHG) zugerechnet werden können. § 16 III 2 GmbHG träfe dann folglich eine Ausnahme (nur) für den Fall gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen, indem er auf das Zurechnungskriterium seiner schuldhaften Verursachung verzichtet, sobald der Rechtsschein erst einmal über einen Zeitraum von drei Jahren im Rechtsverkehr existent ist.52 Andererseits bezieht sich das Gesetz in § 16 III 3 GmbHG explizit auf ein Verschulden in Gestalt positiver Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis, wenn es um die Anforderungen an einen redlichen Erwerber geht. Hätte der Gesetzgeber  – so auch die Mutmaßung Apfelbaums53  – ein Verschulden bereits auf Zurechnungsebene berücksichtigen wollen, hätte er dies in der Neufassung des § 16 GmbHG entsprechend zum Ausdruck bringen müssen. dd) Risikoprinzip Entscheidend dafür, ob die Zurechnung des Rechtsscheins über das Verschuldens- oder Risikoprinzip verwirklicht werden sollte, ist letztendlich Sinn und Zweck der jeweiligen Haftungsnorm.54 Hilfreich ist es hierfür, sich noch einmal die Entstehungsgeschichte der §§ 16, 40 GmbHG zu vergegenwärtigen.55 Die Anmeldung (§ 16 I GmbHG a. F.) und später schließlich die Eintragung des erwerbenden Gesellschafters in die Gesellschafterliste (§§ 16 I 1, 40 I, II GmbHG) 51

Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 39; s. a. C. II. 2. b), S. 129 f. In diese Richtung BR-Drs. 354/07 (MoMiG), S. 88. 53 BB 2008, S. 2470 (2471); in den verwandten §§ 170 ff., 932 ff. BGB wird die schuldhafte Verursachung des Rechtsscheins zwar nicht ausdrücklich benannt, folgt hier aber daraus, dass der Betroffene den Rechtsschein bewusst in den Rechtsverkehr gebracht haben muss, indem er seine Vollmacht willentlich erteilt (vgl. § 170 BGB) bzw. seinen Besitz an der Mobilie freiwillig aufgegeben hat (vgl. § 935 I BGB). 54 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 473; Reymann, BB 2008, S. 506 (507). 55 Zum Ganzen s. B. II., S. 26 ff. 52

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dient(e)  der Gesellschaft als Ausweis der aktuellen Gesellschafterstellung ihrer Mitglieder. Da sich der Mitgliedschaftswechsel grundsätzlich ohne Beteiligung der Gesellschaft vollzieht, braucht es für sie eine praktikable und rechtssichere Lösung, um ihre Mitglieder ohne zusätzliche Nachforschungen schnell und verlässlich bestimmen zu können. Hieran hat sich auch nach Erweiterung der Eintragungspflicht auf alle Fälle rechtlicher Veränderung (vgl. § 16 I 1 GmbHG) in der Mitgliedschaft der Gesellschafter nichts geändert.56 Die Gesellschaft kann und muss sich stets darauf verlassen, was Geschäftsführer (§ 40 I GmbHG) oder Notar (§ 40 II GmbHG) nach entsprechender (Plausibilitäts- bzw. Rechts-)Prüfung ihr gegenüber in die Gesellschafterliste eintragen (vgl. § 16 I 1 GmbHG). Die Gesellschafterliste würde aber für Gesellschaft und Gesellschafter erheblich an Nutzen einbüßen, wenn die Rechtsscheinwirkungen des § 16 I–III GmbHG davon abhingen, ob der Betroffene schuldhaft ihre Unrichtigkeit aktiv herbeigeführt oder passiv aufrechterhalten hätte. Das Verschuldensprinzip führt zwar zu einer einzelfallgerechten Lösung, indem es den Betroffenen für einen Zustand nur dann haftbar macht, wenn ihn hierfür eine individuelle Vorwerfbarkeit trifft.57 Doch steht bei der Gesellschafterliste nicht der individuelle Einzelfall im Vordergrund, sondern das generelle Bedürfnis nach rascher Klarheit über die sich wandelnde Mitgliedschaftsstruktur innerhalb der Gesellschaft. So könnte sich der Scheingesellschafter, etwa in einem Prozess betreffs ausstehender Einlageschulden, mit der Behauptung gegen die Gesellschaft verteidigen, er stehe unverschuldet als Gesellschafter in der Gesellschafterliste.58 Gelingt ihm der entsprechende Nachweis, muss das Gericht die Klage der Gesellschaft abweisen, auch wenn sie auf die Richtigkeit der Gesellschafterliste vertraut hat. Insbesondere eine Subsumtion unter den Begriff der Fahrlässigkeit (vgl. § 276 II BGB) ist dabei nicht selten zweifelsfrei möglich, im Einzelfall aber entscheidend

56

Vgl. B. III. 2., S. 72 ff. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 477: Keine „Verkehrsfreundlichkeit“ des Verschuldensprinzips aufgrund seines individualisierenden Charakters. 58 Die Darlegungs- und Beweislast trifft für die Zurechenbarkeit denjenigen, zu dessen Lasten der Rechtsschein wirkt, s. Ackermann, in: NK-BGB, § 167 Rn. 90; Schubert, in: MüKoBGB, § 167 Rn. 125; Ries, in: Röhricht / v. Westphalen / Haas, HGB, Anh. § 5 Rn. 34; Körber, in: Oetker, HGB, § 5 Rn. 52; Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 80; Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 294; Gehrlein, Der Konzern 2007, S. 771 (792); Bayer / Illhardt, GmbHR 2011, S. 638 (639); unzutreffend Schwartze, in: BeckOK, HGB, § 5 Rn. 54: Beweislast trifft (auch) für Zurechenbarkeit den Rechtsscheinbegünstigten. 57

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dafür, ob und wem die nachteiligen Folgen einer unrichtigen Gesellschafterliste aufzubürden sind.59 Das Haftungskriterium des Verschuldens ist insgesamt zu unbestimmt und unsicher, wenn es um die Verbindlichkeit des Listeninhalts im Falle seiner Unrichtigkeit geht. Zudem versagt das Verschuldensprinzip dann, wenn keinen der Beteiligten ein Verschulden bei Verursachung des Rechtsscheins trifft oder niemandem ein solches vor Gericht nachzuweisen ist. Auch hierauf muss die Gesellschafterliste aber eine klare Antwort geben. Sinnvoller erscheint im Gegensatz dazu eine Zurechnung anhand objektiver Maßstäbe, wie sie ihre Vertreter durch Aufteilung und Abgrenzung nach Risikosphären vornehmen (sog. Risikoprinzip).60 Entscheidend ist nicht, ob der Entstehung des Rechtsschein schuldhaftes Handeln vorausgeht, sondern in welcher Einflusssphäre sich der Mangel realisiert. Dem betroffenen Gesellschafter sind nachteilige Wirkungen einer unrichtigen Gesellschafterliste (§ 16 I–III GmbHG) deshalb zurechenbar, wenn und weil er an ihrer Verursachung „näher dran“ ist als die hierauf vertrauende Gesellschaft oder es ihm jedenfalls möglich gewesen wäre, nachträglich auf eine entsprechende Korrektur hinzuwirken (§ 40 I 1, 4 GmbHG) bzw. den Rechtsschein durch Eintragung eines Widerspruchs (§ 16 III 4, 5 GmbHG) vorläufig zu zerstören.61 In die Risikosphäre des Betroffenen fällt es beispielsweise, wenn er an einer Veränderung der Gesellschafterstellung beteiligt ist oder nachträglich das Abtretungsgeschäft (§§ 398, 413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) oder seine Mitteilungen an den Geschäftsführer (§ 40 I 4 GmbHG) aus Gründen anfechtet, die nicht bereits seine generelle Zurechnungsfähigkeit ausschließen.62 Ebenso muss sich ein Erbe des verstorbenen Gesellschafters die unrichtige Gesellschafterliste zurechnen lassen, wenn er der Gesellschaft seinen Erwerb mitzuteilen unterlassen hat und die Gesellschafterliste daraufhin unrichtig wird.63 59

Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 477. Grundlegend: Rümelin, Der Zufall im Recht, 1896, S. 30 ff.; Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), S. 309 (351 ff.); Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 479 ff.; in diese Richtung auch BGHZ 166, S. 369 Rn. 19 = NJW 2006, S. 1971; für die Gesellschafterliste Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 105; Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 161; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 37 ff.; Götze / Bressler NZG 2007, S. 894 (897). 61 Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 163; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 37 ff.; Pentz, in: Rowedder / Pentz, GmbHG, § 16 Rn. 94; Wiersch, Der gutgläubige Erwerb von GmbH-Anteilen, 2009, S. 87. 62 Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 163; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 106; A ­ ltmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 80; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 38; Mayer, DNotZ 2008, S. 403 (421); zum Ausschluss der Zurechnungsfähigkeit, der im Kontext der Anfechtung im Wesentlichen jene aus Gründen der vis absoluta betrifft (§ 123 I Var. 2 BGB) s. C. II. 2. b) aa), S. 130 f. 63 Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 296; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 37; Gehrlein, Der Konzern 2007, S. 771 (792); Kort, GmbHR 2009, S. 169 (175). 60

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Auch wenn § 16 III 2 GmbHG keine allzu häufige Kontrollobliegenheit nahelegt, empfielt es sich für den Gesellschafter schon im eigenen Interesse (vgl. § 16 I–III GmbHG), gelegentlich Einsicht in die Gesellschafterliste zu nehmen.64 Gleichzeizig trifft den Geschäftsführer die Pflicht, den Inhalt der Gesellschafterliste regelmäßig zu überprüfen und bei Anzeichen ihrer Unrichtigkeit den betroffenen Gesellschafter zu informieren, § 40 I 1 GmbHG. Schließlich wirken Verzögerungen des Einreichungsvorgangs durch das Registergerichts, des Geschäftsführers oder Notars, auf die er keinen Einfluss hat, nicht zulasten des Betroffenen.65 c) Zwischenergebnis Eine unrichtige Gesellschafterliste muss dem Betroffenen zurechenbar sein. Neben seiner Zurechnungsfähigkeit und dem Vorliegen bestimmter Mindestanforderungen einer jeden Zurechnung ist dem Betroffenen der Rechtsschein einer unrichtigen Gesellschafterliste zuzurechnen, wenn er das Risiko für seine Schaffung oder Aufrechterhaltung trägt. 3. Schutzwürdigkeit des Rechtsscheinbegünstigten Der Rechtsscheinbegünstigte ist schutzwürdig, wenn er im Rechtsverkehr auf den Inhalt der Gesellschafterliste vertraut. Sobald die Gesellschaft jedoch positive Kenntnis von ihrer Unrichtigkeit erlangt (s. § 166 BGB) und zugleich über liquide Beweismittel66 verfügt, wirkt die Gesellschafterliste nicht mehr zu ihren Gunsten. 4. Überwindung mitgliedschaftlicher Berechtigung und Verpflichtung Die Gesellschafterliste schützt das Vertrauen – primär der Gesellschaft – in die rechtsgültige Begründung bzw. den rechtsgültigen Erwerb des Mitgliedschaftsrechts. Der Rechtsschein ihrer Unrichtigkeit beseitigt nicht die Rechtsstellung des wahren Gesellschafters, der nach wie vor „vollwertiges“ Mitglied der Gesellschaft ist. Sie schafft aber zusätzlich eine Berechtigung und Verpflichtung des eingetragenen 64

Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 82; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 39; Bohrer, DStR 2007, S. 995 (999); gegen eine allgemeine Obliegenheit der Gesellschafter Harbarth, ZIP 2008, S. 57 (63); Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1856); Pentz, in: Rowedder / Pentz, GmbHG, § 16 Rn. 94: Dreijahresfrist des § 16 III 2 GmbHG wäre andernfalls obsolet. 65 So bereits die Stellungnahme des DAV zum RegE MoMiG, NZG 2007, S. 735 (738); ­Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 80; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 39. 66 Vgl. nochmals Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 66: § 16 III GmbHG als Rechtsschein- und Vertrauenstatbestand; zum Ganzen s. B. III. 3. c), S. 104 ff.

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C. §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand 

Scheingesellschafters für den ausgewiesenen Geschäftsanteil, durch die er im Verhältnis zur Gesellschaft wirksam (fremde) Mitgliedschaftsrechte ausüben und für (fremde) Mitgliedschaftspflichten haftbar gemacht werden kann.67 5. Verbandsinterne Rechtsscheinwirkungen der unrichtigen Gesellschafterliste (§ 16 I, II GmbHG) a) Rechtsschein als „Rechtswohltat“ Wie jeder Rechtsschein lässt auch eine unrichtige Gesellschafterliste die tat­ sächliche Rechtslage unverändert. Andernfalls würde es sich nicht mehr um einen Rechtsschein, sondern um die Rechtswirklichkeit handeln. Dem Begünstigten wird aber die Befugnis eingeräumt, die scheinbare Rechtslage gelten zu lassen, wenn und weil er auf den Rechtsschein vertraut. Der Rechtsschein reiht sich damit in die Gruppe privilegierender Tatbestände ein, deren übergreifende Maxime bereits der römische Jurist Iulius Paulus mit der allgemeingültigen Rechtsregel „invito beneficium non datur“68 zusammenfasst.69 Die in ihr vorgenommene Wertung, dass niemand (individuelle) Rechtsvorteile annehmen muss, findet sich neben zahlreichen weiteren Belegen im römischen auch im verwandten kanonischen Recht der Neuzeit70 wieder und zeichnet sich 67

So auch Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 595; im Einzelnen sogleich, s. C. II. 5., S. 138 ff. 68 „Wer nicht will, bekommt die Vergünstigung nicht“ (Übersetzung nach Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 2007, S. 112). 69 Dig. 50.17.69 Paulus libro singulari de adsignatione libertorum (Paulus im einzigen Buch von der Anweisung der Freigelassenen; abgedruckt bei Otto / Schilling / Sintenis, Das Corpus Iuris Civilis (Romani), Bd. IV, 1832, S. 1271); ursprünglich besondere Rechtsbehelfe des Erben betreffend, sah Paulus in ihr eine allgemeingültige Rechtsregel; eing. Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 7 f., der hieraus die allgemeine Disponibilität von Rechtsscheinwirkungen ableitet; krit. und mit dem Vorwurf der peticio principii entgegnend Chiusi, AcP 202 (2002), 494 (495): Differenzierung zwischen den einzelnen Rechtsscheintatbeständen notwendig; ähnlich v. Olshausen, Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsübergang und Regreß, 1988, S. 93; zurückhaltender, aber auch für Disponibilität der Rechtsscheinhaftung bereits Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 519. 70 Vgl. Peckii, Ad regulas Iuris Canonici Commentaria, 1588, regula LXI (S. 294): „Quod ob gratiam alicujus conceditur, non est in eius dispendium retorquendum“ („Was zu jemandes Gunsten eingeräumt wird, darf nicht zu seinem Nachteil gewendet werden“; Übersetzung nach Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 2007, S. 200); in diese Richtung auch bereits Dig. 1.3.25 Modestinus libro VIII responsorum: „Nulla iuris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem“ (Modestin im 8. Buch seiner Rechts­ gutachten: „Weder das positive Recht noch die wohlmeinende Gerechtigkeit lassen es zu, daß wir das, was in heilsamer Weise zum Nutzen der Menschen eingeführt wird, durch allzu harte Auslegung ihrem Vorteil zuwider in Strenge verwandeln“; abgedruckt und übersetzt bei Knütel /  Kupisch / Seiler / Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. I, 1997, S. 114).

II. Rechtsschein der unrichtigen Gesellschafterliste 

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ebenso bei der Anwendung allgemeiner Rechtsscheintatbestände des BGB (namentlich §§ 170 ff., 407 ff., 932 ff.) ab, auch wenn deren Motive zum Ersten Entwurf zunächst noch von einer „zwingenden“ Rechtsscheinwirkung ausgingen.71 Aufgrund ihres Charakters als Rechtswohltat kann der Begünstigte über die materiell- (b)) und prozessrechtlichen (c)) Wirkungen des Rechtsscheins disponieren, die seinem individuellen Schutz dienen und sich dazu stets auf die wahre Rechtslage berufen.72 Das 2008 durch das MoMiG hinzugetretene Ziel, die Unternehmenstransparenz zu erhöhen und Wirtschaftsstraftaten vorzubeugen73, steht dabei dem Gedanken der Disponibilität nicht entgegen, da die Gesellschaft nicht auf ihre Pflicht zur Einreichung und Korrektur der Gesellschafterlisten verzichtet (vgl. § 40 I 1 GmbHG), sondern auf einzelne Rechtswirkungen der Gesellschafterliste, sollte sich diese nachträglich als unrichtig herausstellen. b) Materiellrechtliche Rechtsscheinwirkungen Die unrichtige Gesellschafterliste bewirkt einerseits die Haftung des eingetragenen Scheingesellschafters für alle mitgliedschaftlichen Pflichten des wahren Anteilsinhabers (aa)), andererseits die Befreiung der Gesellschaft von ihren mitgliedschaftlichen Verbindlichkeiten gegenüber dem wahren Gesellschaftsmitglied bei Leistung an den eingetragenen Scheingesellschafter (bb)). aa) Haftung des eingetragenen Scheingesellschafters kraft Rechtsscheins (§ 16 I 1, II GmbHG) Neben dem wahren Anteilsinhaber, der unabhängig seiner (fehlenden) Eintragung in der Gesellschafterliste stets kraft seiner Mitgliedschaft haftet, haftet der Gesellschaft gegenüber zusätzlich auch der Scheingesellschafter für selbige mitgliedschaftlichen, d. h. gesetzlich sowie durch Satzung (s. § 3 II GmbHG) begründeten Vermögens-74 und Verhaltenspflichten75 kraft Rechtsscheins seiner Falsch­ eintragung, § 16 I 1 GmbHG.

71 Eing. mit reichen Nachweisen Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 4 ff., 23 ff., 236 ff., 287 ff., 294 ff. 72 Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 21. 73 Vgl. Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 37. 74 Hierzu zählen insbesondere die Einlagepflicht (§ 3 I Nr. 4 GmbHG), die Differenzund Ausfallhaftung (§§ 9, 24, 31 III GmbHG) sowie etwaige Nachschusspflichten (§§ 26 ff. GmbHG); eing. Fastrich, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 14 Rn. 13; Verse, in: Henssler /  Strohn, GmbHG, § 14 Rn. 95 ff.; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 22; Raiser, in: HCL, GmbHG, § 14 Rn. 73. 75 Namentlich seien hier die Treuepflicht der Gesellschafter (§ 242 BGB) sowie die Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter einer führungslosen GmbH (vgl. § 15a III InsO) erwähnt;

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C. §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand 

Hingegen sind Pflichten aus schuldrechtlichen Nebenabreden zwischen dem wahren Gesellschafter und der Gesellschaft nicht von der Rechtsscheinhaftung des Eingetragenen umfasst, da sie nicht im Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters verkörpert sind, auf das sich die Gesellschafterliste und mit ihr eine Haftung kraft Falscheintragung bezieht.76 Der Erwerber würde selbst bei wirksamer Übertragung der Mitgliedschaft (§§ 398 S. 1, 413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) nicht in die Pflichtenstellung des Veräußerers aus der schuldrechtlichen Nebenabrede mit der Gesellschaft eintreten, womit er erst recht nicht kraft Rechtsscheins in ebenjene Rechtsposition einrückt.77 Zwar kann der eingetragene Scheingesellschafter entsprechende Pflichten durch einen separaten Schuldübernahmevertrag (s. §§ 414 ff. BGB) oder im Wege der Universalsukzession (§§ 1922, 1967 BGB, § 15 I Var. 2 GmbHG) übernehmen, doch hat dies dann nichts mehr mit einem Rechtsschein zu tun, der durch eine unrichtige Gesellschafterliste hervorgerufen worden ist.78 Während § 16 I 1 GmbHG die Haftung des Scheingesellschafters für sämtliche mitgliedschaftlichen Pflichten betrifft, die während seiner Eintragung fällig werden, s. Raiser, in: HCL, GmbHG, § 14 Rn. 76 ff.; Mart. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, passim (jew. zur allgemeinen Treuepflicht) sowie Altmeppen, GmbHG, Vor 64 Rn. 60 ff.; Klöhn, in: MüKoInsO, § 15a Rn. 83; Mönning, in: Nerlich / Römermann, InsO, § 15a Rn. 23 ff.; K. Schmidt, FS U. H. Schneider, 2011, S. 1157 ff. (jew. zu § 15a III InsO). 76 Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 36; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 37 f.; in der Praxis kann ihre Abgrenzung zu mitgliedschaftlich verankerten Sonderpflichten einzelner Gesellschafter erhebliche Schwierigkeiten bereiten; entscheidend ist die Auslegung der jeweiligen Satzungsklauseln, die Sonderrechte und -pflichten einzelner Gesellschafter begründen können; eing. Raiser, in: HCL, GmbHG, § 14 Rn. 31, 75; Schmidt / Nachtwey, in: Prinz / Winkeljohann, Beck’sches Handbuch der GmbH, § 3 Rn. 156 ff.; grundlegend bereits RGZ 170, S. 358 (367 f.). 77 Diese Wertung folgt letztendlich aus der allgemeinen, „nachklassischer Schulweisheit entstammenden“ (so W. Flume, BGB AT, Bd. II, 1979, S. 93) und für alle Rechtsscheintatbestände gleichermaßen geltenden Regel „plus est in re quam in existimatione mentis“ („Es gilt, was ist, nicht was geschwätzt wird“); näher Kaser, Das Römische Privatrecht, Bd. I, 1971, S. 242, 416); s. zuvor schon für den Anspruch des Vermächtnisnehmers (vgl. § 2174 BGB) Inst. 2.20.11: „Si quis rem suam quasi alienam legaverit, valet legatum: nam plus valet, quod in veritate est, quam quod in opinione […]“ („Hat jemand seine eigene Sache in der Meinung vermacht, sie sei eine fremde, so ist das Vermächtnis wirksam: Denn die Wirklichkeit gilt mehr als die Vorstellung […]“; abgedruckt und übersetzt bei Knütel / Kupisch / Seiler / Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. I, 1997, S. 110) und für den Verschaffungsanspruch des Käufers (vgl. § 433 I 1 BGB) Dig. 22.6.9.4: „Qui ignoravit dominum esse rei venditorem, plus in re est, quam in existimatione mentis: et ideo, tametsi existimet se non a domino emere, tamen, si a domino ei tradatur, dominus efficitur.“ („Wusste jemand nicht, dass der Verkäufer Eigentümer der Sache ist, so gilt die Wirklichkeit mehr als die Vorstellung des Käufers. Und deswegen wird der Käufer, auch wenn er denkt, er kaufe nicht vom Eigentümer, gleichwohl Eigentümer, sofern ihm die Sache vom Eigentümer übergeben wird“; abgedruckt und übersetzt bei Knütel / Kupisch / Seiler / Behrends, Corpus Iuris Civilis, Bd. IV, 2004, S. 133). 78 Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 36; Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 102.

II. Rechtsschein der unrichtigen Gesellschafterliste 

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erweitert § 16 II GmbHG diese um bestimmte Verbindlichkeiten des wahren Anteilsinhabers, die bereits vor Entstehung des Rechtsscheins (Eintragung) rückständig waren.79 Im Unterschied zu § 16 I 1 GmbHG greift die (Rechtsschein-)Haftung des § 16 II GmbHG, der ausweislich seines Wortlauts von „Veräußerer“ und „Erwerber“ spricht, nur bei (unwirksamer) rechtsgeschäftlicher Übertragung von Geschäftsanteilen (§§ 398, 413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG). Für die betreffenden, mitgliedschaftlichen Verbindlichkeiten haftet der eingetragene Scheingesellschafter nach § 16 I 1, II GmbHG dabei nur so lange, wie der Rechtsschein besteht und die Gesellschaft hierauf berechtigterweise vertrauen darf. Wird die Gesellschafterliste hingegen korrigiert, entfällt mit Zerstörung des Rechtsscheins endgültig auch die Haftung des Scheingesellschafters gegenüber der Gesellschaft für die Zukunft. Sie endet bereits in dem Moment, in dem die Gesellschaft positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der Gesellschafterliste erlangt (§ 166 BGB) und zusätzlich über liquide Beweismittel verfügt, weil sie dann zur Beseitigung des ihr beweisbaren Rechtsscheins gesetzlich verpflichtet ist, § 40 I 1 GmbHG.80 Von der Frage, wann die Rechtsscheinhaftung des Scheingesellschafters entsteht und wann sie endet, ist jene zu trennen, ob die Gesellschaft Leistungen erstatten muss, die der Scheingesellschafter während seiner Eintragung an sie erbracht hat. An dieser Stelle sei bereits darauf hingewiesen, dass der Rechtsschein einer unrichtigen Gesellschafterliste Rechtsgrund i. S. d. § 812 I BGB für das Behaltendürfen entsprechender Vermögensvorteile auf Seiten der Gesellschaft bildet, auch wenn dieser im Nachhinein beseitigt wird. Aufgrund der Haftung des Eingetragenen, die kraft seiner Scheinmitgliedschaft (neben der Haftung des wahren Anteilsinhabers kraft Mitgliedschaft) tatsächlich 79

Der Wortlaut des § 16 II GmbHG, der insoweit nur von sog. Einlageverpflichtungen spricht, ist ungenau, da den (vermeintlichen) Erwerber wie nach alter Rechtslage (§ 16 III GmbHG a. F., s. Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 38) auch die Ausfallhaftung (§§ 24, 31 III GmbHG), die Unterbilanzhaftung, jene Haftung aus Überbewertung der Sacheinlage (§ 9 GmbHG) sowie Nachschussansprüche (§§ 26 ff. GmbHG) und Nebenleistungspflichten des (vermeintlichen) Veräußerers treffen; die Haftung aus § 31 I GmbHG hingegen ist eine persön­liche des Empfängers und verbleibt beim (vermeintlichen) Veräußerer; eing. Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 31 ff.; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 23; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 52 ff.; Mayer, DNotZ 2008, S. 403 (406); aber str., dagegen etwa OLG Köln ZIP 2011, S. 863 (865); Raiser, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 98 ff.; Limmer, ZIP 1993, S. 412 (415); Müller, Haftung des Erwerbers von GmbH-Geschäftsanteilen und Schutz bei anfechtbarer Übertragung, 1996, S. 101 f. 80 So bereits Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (352); allerdings obliegt es in diesem Fall dem betroffenen Scheingesellschafter, die Unredlichkeit der Gesellschaft darzulegen und zu beweisen. Zu den prozessualen Wirkungen der Gesellschafterliste s. sogleich C. II. 5. c), S. 143 ff.

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besteht, erfolgen seine Leistungen in Erfüllung vermeintlich bestehender mitgliedschaftlicher Verpflichtungen nämlich nicht rechtsgrundlos i. S. d. § 812 I BGB.81 bb) Liberation der Gesellschaft bei Leistung an den eingetragenen Scheingesellschafter kraft Rechtsscheins (§ 16 I 1 GmbHG) Die zweite zentrale Wirkung einer unrichtigen Gesellschafterliste auf materiellrechtlicher Ebene äußert sich in der Befreiung der Gesellschaft von ihren mitgliedschaftlichen Verpflichtungen gegenüber dem wahren Anteilsinhaber, wenn sie im Vertrauen auf seine mitgliedschaftliche Berechtigung gegenüber dem eingetragenen Scheingesellschafter Leistungshandlungen vornimmt, § 16 I 1 GmbHG. Hervorzuheben ist nochmals, dass die Gesellschafterliste zu keinem Zeitpunkt die Rechtsstellung des wahren Gesellschafters aufhebt, verändert oder den eingetragenen Scheingesellschafter zum Verbandsmitglied werden lässt. Daher bleibt auch der wahre Gesellschafter stets Inhaber von und passivlegitimiert für alle(n) mitgliedschaftlichen Rechte, die die Gesellschaft ihm gegenüber zu erfüllen hat, vgl. § 362 I BGB. Demgegenüber ist und bleibt der Eingetragene im Grundsatz82 nichtberechtigt, wenn ihm die Gesellschaft etwa Gewinne auszahlt (s. § 29 GmbHG) oder Verwaltungsrechte83 einräumt. Gleichwohl führt der Rechtsschein einer unrichtigen Gesellschafterliste dazu, dass Leistungen der Gesellschaft an den eingetragenen Scheingesellschafter in Erfüllung einer vermeintlich bestehenden, mitgliedschaftlichen Verpflichtung dem wahren Gesellschafter gegenüber als bewirkt „gelten“, § 16 I 1 GmbHG. § 16 I 1 GmbHG reiht sich hierbei in die Riege liberierender Tatbestände ein, wie sie der Gesetzgeber auch für andere Publizitäts- und Rechtsscheinträger 81 Hierin besteht Einigkeit, vgl. nur Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 39, 239; Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 85; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 36; Verse, in: Henssler /  Strohn, GmbHG, § 16 Rn. 45; Bayer, in: Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (39); Lieder, GmbHR 2016, S. 189 (195); Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 47; ders., ZIP 2009, S. 345 (352); allerdings stehen dem Scheingesellschafter Ausgleichs- und Erstattungsansprüche gegen den wahren Anteilsinhaber zu, s. D. III. 2., S. 172 f. 82 Ausnahmen können in Fällen aufschiebend bedingter Anteilsübertragung (§§ 398 S. 1, 413, 158 I BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) bestehen, in denen der (noch) dinglich berechtigte Veräußerer einem bereits in der Gesellschafterliste eingetragenen Erwerber regelmäßig eine Empfangs­ berechtigung für sämtliche Mitgliedschaftsrechte erteilen wird (§§ 362 II, 185 I BGB). 83 Auch als Herrschafts-, Verwaltungs- oder Organschaftsrechte bezeichnet, prägen sie den personalistischen Charakter der GmbH; zu ihnen zählen insbesondere Teilnahme- und Stimmrechte an bzw. in der Gesellschafterversammlung (§§ 47 ff. GmbHG) sowie entsprechende Einsichts- und Informationsrechte (§ 51a GmbHG); eing. Weller / Reichert, in: MüKoGmbHG, § 14 Rn. 78 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, S. 1037 f.

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(s. insb. §§ 407 ff. BGB; § 793 I 2 BGB; § 808 I 1 BGB; § 851 BGB; § 893 Var. 1 BGB; § 2367 Var. 1 BGB) geschaffen hat.84 c) Prozessrechtliche Rechtsscheinwirkungen Prozessual stellt die Gesellschafterliste nach § 16 I 1 GmbHG eine gesetzliche Vermutung für denjenigen auf, der sich auf ihren Inhalt beruft (aa)). Durch den Beweis des Gegenteils (§ 292 S. 1 ZPO) kann die Gegenseite allerdings die mit der Gesellschafterliste aufgestellte Vermutung in einem Rechtsstreit widerlegen (bb)). Abweichungen zum Verfahren in erster Instanz (§§ 253 ff. ZPO85) können sich schließlich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (§§ 916 ff. ZPO) aufgrund seiner verfahrensbeschleunigenden Besonderheiten ergeben (cc)). aa) Widerlegbare Vermutung durch die Gesellschafterliste Übergeordnetes Ziel eines Zivilprozesses ist die Verwirklichung des materiellen Rechts.86 Wie aufgezeigt87 soll die Gesellschafterliste vordergründig – seit ihrer Schaffung unverändert – die gegenwärtige Beteiligungsstruktur verlässlich abbilden und die Gesellschaft insbesondere davon entlasten, die mitgliedschaftliche Berechtigung bzw. Verpflichtung überprüfen zu müssen, wenn sie einen Eingetragenen in Anspruch nimmt oder ihm Rechte gewährt. Zu diesem Zweck stellt § 16 I 1 GmbHG die gesetzliche Vermutung auf, dass ein Gesellschafter so lange gegenüber der Gesellschaft als Inhaber des betreffenden Geschäftsanteils „gilt“, wie er in der Gesellschafterliste als solcher eingetragen ist. Für denjenigen, der sich im Prozess auf ihren Inhalt beruft, entfällt hiermit – wie bei unbestrittenen Behauptungen (§ 138 III ZPO), Geständnis (§ 288 I ZPO), offenkundigen Tatsachen (§ 291 ZPO) oder Säumnis des Beklagten (§ 331 I 1 ZPO) – die 84

Zur Ausübung der Dispositionsbefugnis s. das Beispiel in D. I. 3., S. 165 ff. Soweit nachfolgend Vorschriften betreffend das Verfahren vor den Landgerichten (§§ 253– 494a ZPO) genannt werden, gilt dasselbe für Verfahren vor den Amtsgerichten, soweit sich keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten aus den §§ 495a ff. ZPO ergeben, § 495 ZPO. 86 So schon Fr. Stein, Grundriß des Zivilprozeßrechts und des Konkursrechts, 1921, Vorwort (S. III): Prozessrecht als „technisches Recht in allerschärfster Ausprägung“; weitergehend ­Henckel, Prozessrecht und materielles Recht, 1970, S. 62 f.: Prozess als „qualifizierte Rechtsausübung“; ähnlich Kleinfeller, AcP 137 (1933), S. 129 (148 ff.).; zu weiteren Zielen des Zivilprozesses eing. Brehm, in: Stein / Jonas, ZPO, vor § 1 Rn. 5 ff.; Bruns, ZZPInt 22 (2017), S. 387 ff.; Prütting, Liber amicorum Henckel, 2015, S. 261 ff.; Zöllner, AcP 190 (1990), S. 471 ff. 87 Vgl. B. II., S. 26 ff.; B. III., S. 64 ff. 85

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Beweisbedürftigkeit der gesetzlich vermuteten Mitgliedschaft in Person des Eingetragenen (§ 16 I 1 GmbHG).88 Schließlich muss die vermutungsbegünstigte Partei bei den in § 292 S. 1 ZPO (allein) angesprochenen gesetzlichen Vermutungen die vermutete Tatsache nicht einmal in einem Rechtsstreit darlegen, weil ihr Vorliegen bereits durch das Gesetz angeordnet wird und ihre Vermutungswirkung nicht davon abhängen kann, ob eine Partei sie kennt oder nicht.89 Den Begünstigten neben seiner Beweis- auch von seiner Darlegungslast bei gesetzlichen Vermutungen freizusprechen, ist letztlich nur folgerichtig, wenn man die für alle Prozessordnungen geltende Maxime „iura novit curia“90 berücksichtigt, nach der die Kenntnis und Anwendung des Rechts – und hierzu zählen alle gesetz­ lichen Vermutungen (§ 292 S. 1 ZPO) – allein Aufgabe des erkennenden Gerichts, nicht aber der Prozessparteien, ist.91 88 Prütting, in: MüKoZPO, § 292 Rn. 24; Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 284 Rn. 27; eing. Centner, Iura novit curia in internationalen Schiedsverfahren, 2019, S. 84 ff. 89 H. M., s. BGH JR 1978, S. 18 (20); BGH NJW 2002, S. 2101 (2102); BGH NJW 2004, S. 217 (219); Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 292 Rn. 20; Prütting, in: MüKoZPO, § 292 Rn. 29; Laumen, MDR 2015, S. 1 (3); Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuches und der Zivilprozessordnung, 1965, S. 218; a. A. J. Goldschmidt, Zivilprozessrecht, 1932, S. 137; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S. 55; darin unterscheiden sich die gesetzlichen insbesondere von den tatsächlichen Vermutungen (praesumptiones facti, s. bereits Fn. 198, S. 62), aus denen der Richter aufgrund seiner Lebenserfahrung Schlüsse zieht, die vermutungsbegünstigte Partei aber nicht von ihrer Darlegungslast entbindet; eing. zu diesen s. Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 292 Rn. 7; H. Roth, FS Pekcanitez, 2015, S. 329 ff.; Baumgärtel, FS K. H. Schwab, 1990, S. 43 ff.; ders., Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, S. 223 ff. sowie grundlegend bereits Windscheid / Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 1906, S. 675 ff.; Hedemann, Die Vermutung nach dem Recht des Deutschen Reiches, 1904, S. 76 ff.; BGH NJW 2010, S. 363 (364) führt als Beispiel einer tatsächlichen, und damit nicht unter § 292 ZPO fallenden, Vermutung das wucherähnliche Rechtsgeschäft (§ 138 I BGB) an, bei dem ein objektiv-grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung erfahrungsgemäß auf eine subjektiv-verwerfliche Gesinnung des Ausnutzenden hindeutet. 90 „Das Recht ist dem Gericht bekannt“ (Übersetzung nach Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 2007, S. 116). 91 So schon Wetzell, System des ordentlichen Civilprocesses, 1878, S. 178; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 1887, S. 42; J. Goldschmidt, Zivilprozessrecht, 1932, S. 135; s. a. Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 293 Rn. 1 ff.; Prütting, in: MüKoZPO, § 293 Rn. 2 ff.; A. Blo­ meyer, Erkenntnisverfahren, 1985, S. 113; Broggini, AcP 155 (1956), S. 469 (475); der gemeinrechtliche Grundsatz „iura novit curia“ erlangt heute vorwiegend im Zivilprozess Bedeutung und Anwendung, da die Parteien – im Unterschied zur Untersuchungsmaxime der öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen (vgl. insb. § 86 I VwGO, § 244 II StPO) – alle entscheidungserheblichen Tatsachen beizubringen haben (s. § 138 I ZPO); dass die Parteien (auch) im Zivilprozess keine Rechtsausführungen treffen müssen, folgt schließlich auch aus der (ebenso gemeinrechtlich anerkannten) Rechtsregel „da mihi factum, dabo tibi ius“ („Gib mir den Tatbestand, und ich werde dir das Recht geben“; Übersetzung nach Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 2007, S. 60); gesetzliche Durchbrechungen beider Rechtsregeln existieren allerdings für die Anwendung ausländischen Rechts (vgl. BGH NJW 2013, S. 2662 Rn. 49 f.; BGH NJW 1976, S. 474) und für die Revisionsbegründung (vgl. § 551 III 1 Nr. 2 ZPO), wobei der Kläger im Revisionsverfahren durch einen (neben dem Richter ebenso rechtskundigen) Rechtsanwalt vertreten sein muss (s. § 78 I ZPO).

II. Rechtsschein der unrichtigen Gesellschafterliste 

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Macht der Eingetragene mitgliedschaftliche Rechte geltend, muss er in einem Rechtsstreit mit der Gesellschaft demnach weder beweisen noch darlegen, dass und warum er Gesellschafter ist; umgekehrt ist aber auch die Gesellschaft bei Inanspruchnahme des Eingetragenen weder darlegungs- noch beweispflichtig, wenn an seiner Mitgliedschaft Zweifel bestehen. Denn § 16 I 1 GmbHG vermutet das Vorliegen genau dieser Rechtstatsache zugunsten derjenigen Prozesspartei, die sich auf den Inhalt der Gesellschafterliste beruft. Für die Frage, ob die Vermutungswirkung von Rechts wegen bindend ist („praesumptio iuris et de iure“) oder das erkennende Gericht auch den Beweis des Gegenteils (§ 292 S. 1 ZPO) zulassen darf („praesumptio iuris“), kommt es wiederum auf die materiellrechtlichen Rechtswirkungen der Gesellschafterliste an, die die prozessrechtlichen vorgeben.92 Der Rechtsschein als Rechtswohltat gestattet dem Begünstigten stets die Wahl zwischen wahrer und scheinbarer Rechtslage. Fiktion und unwiderlegbare Vermutung im Sinne der praesumptio iuris et de iure stehen hierzu im Widerspruch, da sie eine „zwangsläufige“ und für die Gerichte bindende Rechtsfolge anordnen, ohne den Begünstigten über ihren Eintritt entscheiden zu lassen.93 Aus der materiellrechtlichen Disponibilität des Rechtsscheins folgt aber zwingend die prozessuale Widerlegbarkeit der durch sie aufgestellten Vermutung! Will der Rechtsscheinbegünstigte die Disponibilität im Sinne seines Wahlrechts zwischen wahrer und scheinbarer Rechtslage vor Gericht ausüben, muss die im Rechtsschein aufgestellte Vermutung widerlegbar bleiben, da nur so die wahre Rechtslage überhaupt rechtliches Gehör finden darf. Dass schließlich auch die rechtsscheinbelastete Gegenseite hierbei die Vermutung widerlegen kann, ist zwar für den Rechtsscheinbegünstigten insofern nachteilig, als ab diesem Moment der Rechtsschein nicht mehr zu seinen Gunsten gilt. Doch verwirklicht sich darin nur sein allgemein zu tragendes (Prozess-)Risiko, welches der Rechtsscheinbegünstigte auch außerhalb eines Prozesses ohnehin dadurch trägt, dass der Rechtsschein beseitigt wird und er an die wahre Rechtslage gebunden bleibt. Jeder Rechtsschein(-tatbestand)94 begründet damit stets zugleich eine Vermutung im Sinne der praesumptio iuris zugunsten desjenigen, den der Rechtsschein schützt! 92

S. bereits Windscheid, Die Actio des römischen Civilrechts, 1856, S. 3: „[…] Für das heutige Rechtsbewusstsein ist das Recht das Prius, die Klage das Spätere, das Recht das Erzeugende, die Klage das Erzeugte […]“ sowie Fn. 86, S. 143. 93 Vgl. B. II. 5. c), S. 58; B. II. 5. d), S. 58 ff. 94 So auch jene der §§ 170 ff. BGB, §§ 407 ff. BGB, §§ 891 ff. BGB, §§ 932 ff. BGB, §§ 2365 ff. BGB bezogen auf die darin ausgewiesenen Tatsachen; gegen eine Deutung des § 16 I 1 GmbHG im Sinne der praesumptio iuris spricht sich jedoch explizit Omlor, Verkehrsschutz im Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 380 ff., 385 aus: § 16 I 1 GmbHG als nicht analogiefähige Sonderregelung gegenüber den allgemeinen, gesetzlichen Vermutungstatbeständen des BGB.

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Den Rechtsschein aufdecken, genauer: im Prozess widerlegen, können hierbei der Rechtsscheinbegünstigte – als Ausdruck materiellrechtlicher Disponibilität – und der Rechtsscheinbelastete – als Ausdruck des allgemeines (Lebens- und Prozess-)Risikos – gleichermaßen. Macht der Rechtsscheinbegünstigte schließlich von seiner Disponibilität Gebrauch und entscheidet sich gegen den Rechtsschein und für die wahre Rechtslage, ist er für sie nach den allgemeinen Grundsätzen im Zivilprozess voll darlegungs- und beweispflichtig (§ 286 I 1 ZPO). In gleicher Weise kann jedoch auch die rechtsscheinbetroffene Gegenseite den Rechtsschein aufdecken und sich gegen nachteilige Rechtsscheinwirkungen verteidigen, soweit ihr der Beweis des Gegenteils gelingt (§ 292 S. 1 ZPO).95 Wird der Rechtsschein jedoch eigenmächtig verändert, trägt in einem Rechtsstreit diejenige Partei die Darlegungs- und Beweislast, die die Veränderung herbeigeführt und einen neuen Rechtsschein gesetzt hat. Die Gesellschaft kann daher – wie mitunter behauptet wird96 – die allgemeinen Regeln zivilprozessualer Darlegungs- und Beweislast nicht dadurch umgehen, dass sie im Anschluss an einen streitigen Einziehungsbeschluss (§ 34 I, II GmbHG) den betroffenen Gesellschafter voreilig aus der Gesellschafterliste streicht und ihm bis zum rechtskräftigen Urteil Mitgliedschaftsrechte unter Hinweis darauf verwehrt, dass er ihr gegenüber nicht mehr als Gesellschafter „gelte“, § 16 I 1 GmbHG.97 Vielmehr muss sie selbst darlegen und beweisen, ob und inwieweit eine relevante Veränderung nach § 16 I 1 GmbHG eingetreten ist, die eine Streichung des Betroffenen aus der Gesellschafterliste nach sich ziehen muss(te), § 40 I 1 GmbHG. § 16 I 1 GmbHG vermutet nämlich nicht nur widerlegbar im Sinne der prae­ sumptio iuris, dass der Eingetragene gegenwärtig mitgliedschaftlich berechtigt ist, sondern dass er auch für die Dauer seiner Eintragung berechtigt war, sollte er gegen seinen Willen von der Gesellschaft aus der Gesellschafterliste entfernt werden.98 Ob die Gesellschafterliste einen Gesellschafter zu Recht als solchen ausweist, kann nur ein Gericht durch rechtskräftiges Urteil für die Parteien verbindlich

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Zu seinen Anforderungen s. sogleich, vgl. C. II. 5. c) bb), S. 147 f. In diese Richtung BGHZ 222, S. 323 Rn. 35 = NJW 2019, S. 3155; LG Köln ZIP 2020, S. 2237 (2238) und Strohn, FS Krieger, 2020, S. 967 ff.; s. hierzu bereits die berechtigte Kritik von Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 (352); zum Ganzen s. B. III. 2. e), S. 78 ff. 97 Materiellrechtlich an den Voraussetzungen der Rechtsscheinhaftung festgemacht, folgt die gleiche Wertung aus der fehlenden Zurechenbarkeit des nachteiligen Rechtsscheins, wenn der Betroffene eigenmächtig bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts der Hauptsache aus der Gesellschafterliste gestrichen wurde; hieran zeigt sich erneut, dass sich die prozessrechtlichen Rechtsscheinwirkungen der Gesellschafterliste aus deren materiellrechtlichen ableiten und Rechtsschein und widerlegbare Vermutung miteinander korrelieren. 98 So schon Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 (353). 96

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feststellen (Art. 20 III GG). Bis dahin legt § 16 I 1 GmbHG (vorläufig) fest, wer prozessual die Darlegung- und Beweislast im Verband der GmbH trägt, wenn die Mitgliedschaftsverhältnisse in der Gesellschaft streitig sind. bb) Anforderungen an den Beweis des Gegenteils (§ 292 S. 1 ZPO) Wie § 292 S. 1 ZPO klarstellt, ist bei der widerlegbaren Vermutung („praesumptio iuris“) der Beweis des Gegenteils durch die Gegenseite zulässig. Er wird überhaupt nur dann relevant, wenn die Behauptung der Gegenseite, die vermutete Tatsache liege nicht vor, von der vermutungsbegünstigten Seite unbestritten bleibt (s. § 138 III ZPO) oder zugestanden wird (s. § 288 I ZPO).99 Bestreitet hingegen die vermutungsbegünstigte Seite die Behauptung der Gegenseite, bleibt letztere für ihre Behauptung beweispflichtig, um § 16 I 1 GmbHG widerlegen zu können.100 Hierfür reicht es nicht aus, dass die Gegenseite die gesetzliche Vermutung lediglich erschüttert und beim erkennenden Gericht Zweifel am Vorliegen der vermuteten Tatsache auslöst. Vielmehr muss sie das Gericht auch von allen verbleibenden (Rest-)Zweifeln befreien und vom Gegenteil der vermuteten Tatsache überzeugen (§ 286 I 1 ZPO).101 Der Beweis des Gegenteils ist eben kein bloßer Gegenbeweis, sondern Haupt­ beweis, der erst dann vollständig erbracht ist, wenn die beweisführungspflichtige Partei den Richter von der Wahrheit seiner behaupteten Tatsache überzeugen konnte (§ 286 I 1 ZPO).102 So muss die Gesellschaft, will sie in einem Prozess die mitgliedschaftliche Berechtigung des Eingetragenen (§ 16 I 1 GmbHG) widerlegen, voll beweisen, dass der Eingetragene zu Unrecht in der Gesellschafterliste steht (§ 286 I 1 ZPO). Die Beweisführung und -erhebung für den Beweis des Gegenteils (s. § 292 S. 1 ZPO) folgt dabei wiederum den allgemeinen Regeln des Strengbeweisverfahrens (§§ 355 ff.  ZPO) mit den dafür vorgesehenen förmlichen Beweismitteln

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Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 292 Rn. 21; grundlegend zur Vermutungswirkung des § 891 I BGB und seiner Widerlegung durch die Gegenseite RGZ 49, S. 6 (8 f.). 100 S. dazu das Beispiel in D. I. 1., S. 157 ff. 101 Krit. zu den teils zu hohen Anforderungen richterlicher Überzeugungsbildung insbesondere Schweizer, Beweiswürdigung und Beweismaß, 2015, S. 456 ff. 102 BGH NJW 2005, S. 359 (363); BGH NJW 2004, S. 217 (219); BGH NJW 2002, S. 2101 (2102); grundlegend RGZ 92, S. 68 (71 f.); ebenso für den Verwaltungsprozess BVerwGE 85, S. 314 (321) = NVwZ 1991, S. 675; Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 284 Rn. 4, § 292 Rn. 21; Prütting, in: MüKoZPO, § 284 Rn. 22; Rosenberg, Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Zivilprozessordnung, 1965, S. 220.

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(§§ 371 ff.  ZPO), auch dasjenige der Parteivernehmung (vgl.  § 292  S.  2  ZPO, §§ 445 ff. ZPO).103 cc) Vermutungswirkung der Gesellschafterliste im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (§§ 916 ff. ZPO) Der Hauptsacheprozess (§§ 253 ff. ZPO) beansprucht in seiner Durchführung stets eine gewisse Verfahrensdauer, innerhalb derer sich die Verhältnisse für den Kläger derart entwickeln können, dass ihm ein Obsiegen schlussendlich keinen Nutzen mehr bringt.104 Zum Schutz vor Nachteilen, die entstünden, wenn Ansprüche des Klägers durch Zeitablauf oder drohende Vereitelungshandlungen des (beklagten) Schuldners trotz rechtskräftiger Entscheidung nicht mehr zu realisieren sind, eröffnet die ZPO zu ihrer vorläufigen Sicherung dem Gläubiger die Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 916 ff. ZPO).105 Während der Arrest (§§ 916 ff. ZPO) auf Geld gerichtete Forderungen sowie solche absichert, die in Geldforderungen übergehen können, betrifft die einstweilige Verfügung alle übrigen Ansprüche des Gläubigers (§§ 935 ff. ZPO).106 Da der Antragsteller das Erlassgericht um einstweiligen Rechtsschutz typischerweise nur in Situationen von besonderer Dringlichkeit ersucht, wird ihm die Beweisführung im Unterschied zum Vollbeweis in der Hauptsache (§ 286 I ZPO) erleichtert.107 Er muss keinen Beweis zur vollen Überzeugung des Gerichts antreten (§ 286 I 1 ZPO), sondern kann den Erlass eines Arrestbefehls oder einer einstweiligen Verfügung bereits dadurch erwirken, dass ihm ein Sicherungsanspruch (§§ 920 103 BGHZ 104, S. 172 (176 f.) = NJW 1988, S. 2741; Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 284 Rn. 23 f., § 292 Rn. 24; Prütting, in: MüKoZPO, § 292 Rn. 26; M. Huber, in: Musielak / Voit, ZPO, § 292 Rn. 5; Donau, ZZP 67 (1954), S. 451 (453 f.); durch den Verweis in § 292 S. 2 ZPO soll die Anwendung des § 445 II ZPO verhindert werden, der für den bloßen Gegenbeweis, nicht aber den Beweis des Gegenteils (§ 292 S. 1 ZPO) das Beweismittel der Parteivernehmung (vgl. §§ 445 ff. ZPO) ausschließt. 104 Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, vor § 916 Rn. 1; Dunkl, in: Dunkl / Moeller / H.Baur / Feldmeier, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, 1999, S. 3 ff. 105 Dessen Notwendigkeit folgt letztlich aus dem Justizgewährungsanspruch des Art. 19 IV GG und der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung zugunsten einer effektiven, nach gerichtlichem Verfahren erfolgenden Rechtsdurchsetzung, wenn und weil der Staat (aus guten Gründen (!)) Selbstjustiz untersagt, s. BVerfGE 43, S. 99 (107) = NJW 1995, S. 3173; BVerfG NJW 2018, S. 3699; Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, vor § 916 Rn. 1; Drescher, in: MüKoZPO, vor § 916 Rn. 1 ff.; eing. Heinze, Festgabe BGH, Bd. III, 2000, S. 569 ff. 106 S. statt aller nur Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, vor § 916 Rn. 5; Drescher, in: MüKoZPO, vor § 916 Rn. 34; abw. für eine Anwendbarkeit der einstweiligen Verfügung auch bei Geldforderungen Schlosser, FS Odersky, 1996, S. 669 (677 ff.): höhere Flexibilität. 107 Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 294 Rn. 2; Scherer, Das Beweismaß bei der Glaubhaft­ machung, 1996, S. 39 ff.; M. Huber, in: Musielak / Voit, ZPO, § 294 Rn. 3.

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II Var. 1, 936 ZPO) und -grund (§§ 920 II Var. 2, 936 ZPO) glaubhaft zu machen gelingt (§ 294 ZPO).108 Auf präsente Beweismittel beschränkt (vgl. § 294 II ZPO) genügt zur Glaubhaftmachung der behaupteten Tatsachen dazu bereits die überwiegende Wahrscheinlichkeit ihres jeweiligen Vorliegens.109 Vom verringerten (Beweis-)Maß an richterlicher Überzeugungsbildung abgesehen (vgl. § 294 ZPO), folgt die Beweislastverteilung in den summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wiederum jener im Hauptsacheverfahren (§§ 253 ff. ZPO).110 Da Arrest (§§ 916 ff. ZPO) und einstweilige Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) ebenso der Rechtsverwirklichung  – hierbei unter dem Aspekt ihrer vorläufigen Sicherung – dienen, gelten für sie im Grundsatz dieselben Regeln der Rechtsdurchsetzung wie für das Verfahren im ersten Rechtszug (§§ 253 ff. ZPO).111 Muss der Kläger in der Hauptsache alle anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und im Falle des Bestreitens durch die Gegenseite Beweis hierfür antreten, obliegt ihm auch im einstweiligen Rechtsschutz die Darlegung und ggf. Glaubhaftmachung seines sicherungsbedürftigen Anspruchs (§§ 920 II, 936, 294 ZPO). Spricht sich hingegen eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen einer Tatsache zu seinen Gunsten aus (§ 292 S. 1 ZPO), obliegt dem Antragsgegner deren Widerlegung und Glaubhaftmachung (§§ 920 II, 936, 294 ZPO), um den Erlass eines Arrestbefehls (§§ 916 ff. ZPO) oder einer einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) im Sinne des Antragstellers noch zu verhindern. Die Verteilung der Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast nach allgemeinen Regeln ist für das summarische Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz (§§ 916 ff. ZPO) jedoch nur insoweit sachgerecht, als sich die Rechtsstellung des 108

Selbst wenn Anordnungsanspruch und -grund nicht glaubhaft gemacht worden sind (§§ 920 II, 936, 294 ZPO), kann das Gericht einen Arrestbefehl bzw. eine einstweilige Verfügung erlassen, wenn der Antragsteller eine entsprechende Sicherheitsleistung für drohende Nachteile aus einer falschen, vorläufig getroffenen Entscheidung zulasten des Antragsgegners erbringt (vgl. §§ 921, 936 ZPO). 109 BGHZ 156, S. 139 (142) = NJW 2003, S. 3558; BGH NJW 1994, S. 2898; Thole, in: Stein / Jonas, ZPO, § 294 Rn. 1; Prütting, in: MüKoZPO, § 294 Rn. 24; eing. zum Gegenstand der Glaubhaftmachung Scherer, Das Beweismaß bei der Glaubhaftmachung, 1996, S. 49 ff.; die Motive zu § 294 ZPO (§ 266 CPO a. F., abgedruckt in Struckmann / Koch, Die Civilprozessordnung für das Deutsche Reich, 1887, S. 307 f.) halten hingegen nicht die Herabsetzung des Beweismaßes, sondern die „schleunige und unförmliche Art des Beweises“ für das Charakteristikum der Glaubhaftmachung (s. a. § 294 II ZPO). 110 OLG Naumburg GmbHR 2014, S. 714 (715); OLG Frankfurt ZIP 1990, S. 1393 (1395); OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, S. 433 (435); Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, § 920 Rn. 12; ­Drescher, in: MüKoZPO, § 920 Rn. 21; F. Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967, S. 39 ff.; v. Barby, JZ 1973, S. 164 (165). 111 OLG Naumburg GmbHR 2014, S. 714 (715); OLG Frankfurt ZIP 1990, S. 1393 (1395); Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, S. 411; Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, § 920 Rn. 12; Drescher, in: MüKoZPO, § 920 Rn. 21.

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Antragsgegners nicht gegenüber derselben im Hauptsacheverfahren (§§ 253 ff. ZPO) verschlechtert.112 Neben dem verringerten Beweismaß (vgl. § 294 ZPO) liegt die zweite, verfahrensbeschleunigende Besonderheit im einstweiligen Rechtsschutz darin, dass Arrestbefehl und einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung im Beschlusswege ergehen können (vgl. §§ 922 I Var. 2, 936, 937 II, 942 IV, 128 IV ZPO).113 Wird dem Antragsgegner aber weder in mündlicher Verhandlung noch durch anderweitige Anhörungen114 rechtliches Gehör verschafft (Art. 103 I GG), ist ihm eine Beweisführung, mit der er die Behauptungen des Antragstellers für überwiegend unwahrscheinlich darzulegen versucht (s. § 294 ZPO), regelmäßig unmöglich. Eine vom Antragsgegner vorsorglich eingereichte Schutzschrift (§ 945a ZPO) muss zwar das Gericht berücksichtigen; gleichwohl wird ihm mit der Möglichkeit eines vorbeugenden Verteidigungsschriftsatzes noch kein hinreichendes, recht­ liches Gehör verschafft (Art. 103 I GG), da er bei dessen Einreichung weder Inhalt noch Beweismittel eines möglichen Eilgesuchs des Antragstellers kennt.115 Zur Wahrung prozessualer Chancen- und Waffengleichheit116 muss daher ohne seine Anhörung (sog. einseitiges Eilverfahren) dem Antragsteller die Darlegungs 112

Walker Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, S. 410; Walker / Kessen, in: Schuschke / Walker / Kessen / Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, § 920 ZPO Rn. 25 f.; Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, § 920 Rn. 13; v. Barby JZ 1973, S. 164 (165); in diese Richtung auch Hirtz, NJW 1986, S. 110 (113). 113 Drescher, in: MüKoZPO, § 937 Rn. 1; für das amtsgerichtliche Verfahren kann jedoch bei einem Streitwert von unter 600 € von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, sofern die Parteien keine solche beantragen, vgl. § 495a ZPO. Entscheidet das Amtsgericht gleichwohl ohne mündliche Verhandlung, obwohl beantragt (§ 495 S. 2 ZPO), liegt hierin eine Verletzung des Antragstellers in seinem grundgesetzlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG), so zuletzt BVerfG BeckRS 2020, S. 17565; näher Herget, in: Zöller, ZPO, § 495a Rn. 9a; Thum, NJW 2014, S. 3198 ff. 114 So etwa bei schriftlicher oder telefonischer Kontaktaufnahme, s. BVerfGE 60, S. 175 (210) = BeckRS 1982, S. 5974; BGHZ 102, S. 338 (341 ff.) = NJW 1988, S. 1794; Walker / Kessen, in: Schuschke / Walker / Kessen / Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, § 922 ZPO Rn. 6; Ulrich, GRUR 1985, S. 201 (207); May, Die Schutzschrift im Arrest- und EinstweiligenVerfügungs-Verfahren, 1983, S. 89. 115 BVerfGE 107, S. 395 (409 ff.) = NJW 2003, S. 1924; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, S. 281; Walker / Kessen, in: Schuschke / Walker / Kessen / Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, § 920 ZPO Rn. 22; der sachliche Schutzbereich des Anspruchs auf rechtliches Gehör umfasst neben der Äußerung und Berücksichtigung auch (vorgelagert) die Information des Grundrechtsberechtigten, um das Grundrecht wirksam ausüben zu können; eing. Remmert, in: Dürig / Herzog / Scholz, GG, Art. 103 I Rn. 62 ff.; Frohn, Rechtliches Gehör und richterliche Entscheidung, 1989, S. 41 ff.; Lerche, FS Heldrich, 2005, S. 1283 ff. 116 BVerfGE 52, S. 131 (145) = NJW 1979, S. 1925; Walker / Kessen, in: Schuschke / Walker /  Kessen / Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, § 920 ZPO Rn. 22; eing. zum Grundsatz prozessualer Waffengleichheit in Zivilrechtsstreitigkeiten Kwaschik, Die Parteivernehmung und der Grundsatz der Waffengleichheit im Zivilprozess, 2004, S. 87 ff.

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und Glaubhaftmachungslast einseitig auferlegt werden, selbst wenn die Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG) zu seinen Gunsten das Vorliegen bestimmter Tatsachen gesetzlich vermutet (§ 292 S. 1 ZPO).117 Sofern sich hierbei aus dem Antrag des Gläubigers konkrete Anhaltspunkte vermeintlicher Einwendungen und Einreden gegen seinen behaupteten Anordnungsanspruch (§§ 920 II Var. 1, 936 ZPO) evident aufdrängen, muss er auch diese zur (verminderten, s. § 294 ZPO) Überzeugung des Erlassgerichts beseitigen.118 Ob über den Antrag des Gläubigers durch Urteil (§§ 922 I Var. 1, 936 ZPO) oder ohne mündliche Verhandlung im Beschlusswege (§§ 922 I Var. 2, 936, 128 IV ZPO) entschieden wird, steht hierbei allerdings nicht zur Disposition der Parteien, sondern im pflichtgemäßen Ermessen des erkennenden Gerichts.119 Während eine einstweilige Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) nur in dringenden, die „gewöhnliche“ Eilbedürftigkeit vorläufiger Rechtsschutzersuchen übersteigenden Fällen ohne mündliche Verhandlung ergehen kann (§ 937 II ZPO), fehlt eine entsprechende Regelung für den Arrest (§§ 916 ff. ZPO). Gleichwohl sind für das Arrestverfahren (§§ 916 ff. ZPO) keine sachlichen Gründe erkennbar, warum gegenüber der einstweiligen Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) pauschal von einer verminderten Dringlichkeit auszugehen ist.120 Letztlich kommt es stets auf den jeweiligen Einzelfall an, in dem der Anspruch des Antragsgegners (Schuldner) auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) aber regelmäßig das Interesse des antragstellenden Gläubigers auf eine zügige Entscheidung ohne Vorwarnung der Gegenseite wird überwiegen können (vgl. auch § 128 I ZPO, § 169 GVG, Art. 6 I 1 EMRK (i. V. m. Art 59 II 1 GG)). Dass sich die Anordnung einer mündlichen Verhandlung bzw. die rechtzeitige Unterrichtung des Schuldners dabei nicht stets nachteilig für den antragstellenden Gläubigers auswirken muss, zeigt sich im Besonderen bei den gesetzlichen Vermutungen (§ 292 S. 1 ZPO), die dann wie im Hauptsacheverfahren (§§ 253 ff. ZPO) 117

OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, S. 433 (435); OLG Frankfurt FamRZ 1989, S. 87 (89); OLG Frankfurt ZIP 1990, S. 1393 (1395); Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, § 920 Rn. 13; Drescher, in: MüKoZPO, § 920 Rn. 21; Walker / Kessen, in: Schuschke / Walker / Kessen / Thole, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, § 920 ZPO Rn. 25 f.; Baumgärtel, FS Gaul, 1997, S. 27 (31 ff.); Ulrich, GRUR 1985, S. 201 (211); Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, S. 413 ff.; die Unterscheidung von Beschlussund Urteilsverfahrens ablehnend Hirtz, NJW 1986, S. 110 (113). 118 Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, § 920 Rn. 13; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, S. 422 ff. 119 BVerfGE 7, S. 53 (56) = NJW 1957, S. 1228; LG Zweibrücken NJW-RR 1987, S. 1199; Drescher, in: MüKoZPO, § 922 Rn. 3; Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, § 921 Rn. 1; M. Huber, in: Musielak / Voit, ZPO, § 921 Rn. 2. 120 Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, S. 194 ff.; Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, § 921 Rn. 1; im Ergebnis auch M. Huber, in: Musielak / Voit, ZPO, § 921 Rn. 2; anders aber die schlichte Behauptung des Gesetzgebers, s. Begr. RegE zu § 937 II ZPO, BT-Drs. 11/3621, S. 52.

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C. §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand 

wirken und diejenige Partei von der Darlegung- und Glaubhaftmachungslast (§ 294 ZPO) befreit, die sich auf ihren Inhalt beruft. Die Wertung des § 937 II ZPO sollte daher auch für das Arrestverfahren (§§ 916 ff. ZPO) Berücksichtigung finden und nur in (Ausnahme-)Fällen „gesteigerter“ Dringlichkeit von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden. Findet eine mündliche Verhandlung statt und wird dem Schuldner auf diese Weise rechtliches Gehör (s. Art. 103 I GG) verliehen, folgt die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast (§ 294 ZPO) im summarischen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 916 ff. ZPO) den allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren (§§ 253 ff., 286 I, 292 S. 1 ZPO). d) Zwischenergebnis Die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste begründet einerseits die Haftung des Eingetragenen kraft Rechtsscheins für alle in der Mitgliedschaft liegenden Verpflichtungen, die neben die Haftung des wahren, nicht eingetragenen Gesellschafters tritt (§ 16 I 1, II GmbHG). Andererseits befreit die Gesellschafterliste die Gesellschaft von ihren mitgliedschaftlichen Pflichten gegenüber dem wahren Anteilsinhaber, sobald diese an den nichtberechtigten Scheingesellschafter leistet (§ 16 I 1 GmbHG). Über den Eintritt der materiellrechtlichen Rechtsscheinwirkungen – Haftung und Liberation – kann die Gesellschaft disponieren, soweit keine schutzwürdigen Belange Dritter oder der Allgemeinheit im Einzelfall entgegenstehen. Prozessual bedeutet die Gesellschafterliste eine Beweislasterleichterung für denjenigen, der sich vor Gericht auf ihren Inhalt beruft (§ 16 I 1 GmbHG). Dieser muss in einem Rechtsstreit die mit der Gesellschafterliste ausgewiesene Mitgliedschaft des Eingetragenen nicht mehr darlegen und beweisen (§ 286 I 1 ZPO), sondern kann sich auf die gesetzliche Vermutung des § 16 I 1 GmbHG stützen, bis der Beweis des Gegenteils (vgl. § 292 S. 1 ZPO) durch die Gegenseite zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 I 1 ZPO) erbracht worden ist. Findet im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 916 ff. ZPO) eine mündliche Verhandlung statt oder wird dem Schuldner auf andere Weise ausreichend rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) verliehen, entlastet die Gesellschafterliste wie im Hauptsacheverfahren (§§ 253 ff. ZPO) denjenigen von der Darlegung und Glaubhaftmachung (vgl. § 294 ZPO), der sich auf ihren Inhalt beruft (§ 16 I 1 GmbHG).

II. Rechtsschein der unrichtigen Gesellschafterliste 

153

6. Überlegungen de lege ferenda a) §§ 16, 40 GmbHG als einheitlicher Rechtsscheintatbestand Mit der Zuordnung der Gesellschafterliste in die Gruppe zivilrechtlicher Publizitäts- und Rechtsscheinträger zeigt sich einmal mehr, wie sehr die §§ 16, 40 GmbHG ineinandergreifen, wenn es um allgemeine Anforderungen der Rechtsscheinhaftung geht.121 Beide Vorschriften knüpfen dabei an identische tatbestandliche Voraussetzungen an (§§ 16 I 1, 40 I 1 GmbHG) und unterscheiden sich (nur) insoweit, als § 16 GmbHG die Gesellschafterliste in ihren Rechtswirkungen beschreibt, während § 40 GmbHG festlegt, wer für die Gesellschaft Eintragungen hierin vorzunehmen hat. Sachlich betreffen sie allerdings die gleiche Konstellation, nämlich eine Veränderung in der Beteiligungsstruktur der Gesellschaft, vgl. § 16 I 1, 40 I 1, II 1 GmbHG. Die Gesellschafterliste (§§ 40, 41 GmbHG a. F.) stand bis zur Reform durch das MoMiG in keinem Zusammenhang zur Rechtsstellung des Gesellschafters, sondern diente lediglich Informationszwecken Dritter.122 Mit Wegfall der Anmeldung (§ 16 GmbHG a. F.) und gleichzeitigen Aufwertung der Gesellschafterliste durch das Erfordernis der Eintragung rechtserheblicher Veränderungen wäre jedoch eine gemeinsame Regelung der §§ 16, 40 GmbHG folgerichtig gewesen, die der Reformgesetzgeber des MoMiG im Jahre 2008 zu fassen verpasst hat. Dass beide Vorschriften nicht zusammengeführt worden sind, ist hierbei mehr ein historisches Versäumnis als eine bewusste Wertentscheidung, welches de lege ferenda korrigiert werden sollte. b) Keine Schutzwürdigkeit der rechtsscheinbegünstigten Gesellschaft bei Kenntnis oder eingetragenem Widerspruch Der Rechtsscheinbegünstigte kann auf den Rechtsschein der Gesellschafterliste nicht (mehr) vertrauen, wenn er positive Kenntnis von und („liquiden“) Beweis für 121

S. insbesondere die Kriterien der Zurechnung und Schutzwürdigkeit (vgl. C. II. 2., S. 127 ff.; C. II. 3., S. 137), die einer Rechtsscheinhaftung des Betroffenen (§ 16 I 1 GmbHG) jeweils entgegenstehen, wenn der Begünstigte – zumeist die Gesellschaft – um den Rechtsschein weiß (§ 166 BGB) und über entsprechende Beweismittel verfügt, in diesem Fall aber auch die Gesellschaft zugleich gesetzlich verpflichtet ist, den Rechtsschein zu beseitigen und die Gesellschafterliste (durch ihren Geschäftsführer) zu korrigieren (§ 40 I 1 GmbHG). 122 Vgl. B. III. 1., S. 64 ff.

154

C. §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand 

ihre Unrichtigkeit hat. Die Haftungs- und Liberationswirkung der Gesellschafterliste (§ 16 I, II GmbHG) scheidet dann folgerichtig zugunsten der Gesellschaft aus. Ebenso wenig auf den Rechtsschein der Gesellschafterliste verlassen kann sich die Gesellschaft zudem, wenn der Betroffene die Eintragung eines Widerspruchs gegen den an seiner Stelle eingetragenen Scheingesellschafter erwirkt hat (vgl. § 16 III 3–5 GmbHG). Zwar bezieht sich der Widerspruch kraft seiner systematischen Stellung im Gesetz nur auf die Rechtsscheinwirkung der Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 16  III  3  Var. 2  GmbHG), doch müssen die Rechtsscheinwirkungen des § 16 GmbHG insgesamt ausscheiden, wenn – anders als die Verfasser des MoMiG annehmen123 – die Gesellschafterliste nicht nur gegenüber Dritten (vgl. § 16 III GmbHG), sondern auch – wie vom Verfasser dieser Arbeit dargelegt – im Innenverhältnis (§ 16 I, II GmbHG) zwischen Gesellschaft und ihren Gesellschaftern als Rechtsscheinträger anzuerkennen ist. Soweit nämlich ein Gericht dem Antrag des Betroffenen auf Eintragung eines Widerspruchs stattgibt, weil es seine mitgliedschaftliche Berechtigung und damit gleichbedeutend die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste für überwiegend wahrscheinlich hält (vgl. §§ 920 II Var. 1, 936, 294 ZPO), muss auch die Gesellschaft von einer Nichtberechtigung des Eingetragenen ausgehen und hierzu die Entscheidung in der Hauptsache (§ 253 ff. ZPO) abwarten. Neben dem in der Sphäre der Gesellschaft liegende Ausschlussgrund der Bösgläubigkeit (vgl. § 166 BGB) hätte es damit überdies auch der betroffene, nicht eingetragene Gesellschafter in der Hand, durch Eintragung eines Widerspruchs (§ 16  III  4  Var. 1  GmbHG, §§ 935 ff. ZPO) nachteilige Rechtsscheinwirkungen zu verhindern, bis über sein Mitgliedschaftsrecht in einem Rechtsstreit mit dem (eingetragenen) Scheingesellschafter rechtskräftig entschieden worden wäre. Die Glaubhaftmachung seines Verfügungsgrundes (§§ 920 II Var. 2, 936, 294 ZPO) wäre hierfür entbehrlich, da von der Gesellschafterliste bereits solche Rechtsscheinwirkungen ausgingen, die eine Gefährdung des Mitgliedschaftsrechts bereits gesetzlich vermuten (vgl. § 16 III 5 GmbHG). Auch die Regelungen zum Widerspruch (§ 16 III 3–5 GmbHG) sollten daher überdacht und in der Weise neujustiert werden, dass sie sich in ihrer norminternen Stellung erkennbar auf die Rechtsscheinwirkungen der Gesellschafterliste insge-

123 Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 39; dieser Einteilung folgend auch die Mehrzahl wissenschaftlicher Kommentatoren, s. statt aller Löbbe, in: HCL, GmbHG, § 16 Rn. 59, 177, Harbarth, ZIP 2008, S. 57 (60), die – anders als der Verfasser – dem § 16 I, II GmbHG (zu Unrecht) eine Fiktions-/unwiderlegbaren Vermutungswirkung attestieren; für eine Erst­ reckung des § 16 III 3 GmbHG auf § 16 GmbHG insgesamt sprechen sich – wenn auch mehr von Rechtsschutz- als dogmatischen Erwägungen leitend – insbesondere Lieder, GmbHR 2016, S. 271 (279) und Wolfer / Adams, GWR 2014, S. 339 (341) aus.

III. Ergebnis zu §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand 

155

samt (§ 16 I–III GmbHG) beziehen und sich systemkonform zum Rechtsscheinträger „Grundbuch“ (vgl. §§ 891 ff. BGB) verhalten.124

III. Ergebnis zu §§ 16, 40 GmbHG als gesetzlicher Rechtsscheintatbestand zugunsten der Gesellschaft Fällt die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste in die Risikosphäre des Scheingesellschafters und vertraut die Gesellschaft hierauf, haftet ihr dieser gegenüber neben dem wahren Gesellschafter kraft Rechtsscheins für alle in der Mitgliedschaft liegenden Verpflichtungen (§ 16 I 1, II GmbHG). Übt umgekehrt der eingetragene Scheingesellschafter Mitgliedschaftsrechte aus, kann die Gesellschaft ihm gegenüber mit befreiender Wirkung sämtliche Leistungshandlungen vornehmen (§ 16 I 1 GmbHG). Herrscht innerhalb der Gesellschaft Streit über das Mitgliedschaftsrecht des Eingetragenen, vermutet die Gesellschafterliste dessen Berechtigung (§ 16 I 1 GmbHG). Aus dem Charakter als Rechtsschein folgt hierbei zugleich, dass die Gesellschaft über die Wirkungen einer unrichtigen Gesellschafterliste disponieren und sich dazu – materiellrechtlich wie prozessual – auf die wahre Rechtslage berufen kann.

124

In diesem Sinne bietet sich die Schaffung eines § 16 IV GmbHG n. F. an; in diese Richtung auch Lieder, GmbHR 2016, S. 271 (279); Wolfer / Adams, GWR 2014, S. 339 (341); vgl. auch die Parallele zwischen § 16 III 5 GmbHG und § 899 II 2 BGB.

D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH Im letzten Teil der Arbeit werden schließlich die Rechtsscheinwirkungen der Gesellschafterliste (§ 16 I 1, II GmbHG) für das verbandsinterne Miteinander zwischen Gesellschaft und Eingetragenem anhand typischer, weil regelmäßig anzutreffender Fallkonstellationen praktisch veranschaulicht und hierzu wiederum zwischen der Ausübung von Mitgliedschaftsrechten (I.) und der Haftung für Mitgliedschaftspflichten (II.) unterschieden. Im Gegensatz zum Vertikalverhältnis zwischen Gesellschaft und Eingetragenem findet § 16 I, II GmbHG im Horizontalverhältnis zwischen Eingetragenem und vermeintlich wahren, nicht eingetragenen Gesellschafter keine unmittelbare Anwendung. Gleichwohl ist auch für dem vermeintlich wahren, nicht eingetragenen Gesellschafter entscheidend, wie er (wieder) in die Gesellschafterliste gelangt, ob ihm für die Dauer des Rechtsscheins Ausgleichsansprüche gegen den Scheingesellschafter für die Ausübung seines Mitgliedschaftsrechts zustehen und ob er umgekehrt dafür einstehen muss, wenn ein Nichtberechtigter für Pflichten aus seiner Mitgliedschaft von der Gesellschaft herangezogen worden ist (III.).

I. Ausübung von Mitgliedschaftsrechten Im Streitfall begründet die Gesellschafterliste eine widerlegbare Vermutung für die mitgliedschaftliche Berechtigung des Eingetragenen (1.). Unter bestimmten Umständen profitiert der Eingetragene von ihrer Vermutungswirkung selbst dann noch, wenn er bereits aus der Gesellschafterliste gestrichen worden ist (2.). Gewährt die Gesellschafterliste dem Eingetragenen Mitgliedschaftsrechte, obwohl diese in Wahrheit in seiner Person nicht existieren, wird sie gleichwohl gegenüber dem wahren Gesellschafter von ihren Pflichten frei, ohne erneut leisten zu müssen (3.).

I. Ausübung von Mitgliedschaftsrechten

157

1. Widerlegbare Vermutung bei Eintragung Zugunsten des Eingetragenen vermutet die Gesellschafterliste widerlegbar, dass der Eingetragene für die Dauer seiner Eintragung mitgliedschaftlich berechtigt ist und war, § 16 I 1 GmbHG.1 Ihre Bedeutung soll am Beispiel des Gewinnanspruchs eines Gesellschafters (§ 29 I, III GmbHG) in Hauptsache- und vorläufigem Rechtsschutzverfahren verdeutlicht werden, dem folgende Ausgangslage zugrunde liegt: B, C und D sind als Gesellschafter der A-GmbH in der Gesellschafterliste eingetragen (16 I 1 GmbHG). Nachdem der Jahresabschluss der A-GmbH zuvor verbindlich festgestellt worden war (§§ 42a II 1, 46 Nr. 1 Var. 1 GmbHG), beschließen B, C und D die Auszahlung des erwirtschafteten Gewinns (§§ 42a II 1, § 46 Nr. 1 Var. 2, 29 GmbHG). Vor Auszahlung an ihre Gesellschafter kommen der A-GmbH trotz Eintragung Zweifel am Mitgliedschaftsrecht des D, das dieser durch Abtretung des entsprechenden Geschäftsanteils (§§ 398 S. 1, 413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) von E erworben hatte. Ob das Abtretungsgeschäft unwirksam war und E die Mitgliedschaft in Wahrheit nie an D verloren hat, ist streitig. D erhebt in der Folgezeit Klage (§§ 253 ff. ZPO) gegen die A-GmbH auf Ausschüttung des Jahresgewinns (§ 29 I, III GmbHG) und beantragt zusätzlich zur Sicherung derselben den Erlass eines entsprechenden Arrestbefehls (§§ 916 ff. ZPO).

a) Hauptsacheverfahren (§§ 253 ff. ZPO) Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung über die Ausschüttung des festgestellten Jahresabschlusses (vgl. §§ 42a II 1, 46 Nr. 1 GmbHG) hat jeder Gesellschafter einen Individualanspruch auf Gewinnauszahlung (§ 29 I GmbHG), deren Höhe sich grundsätzlich am Verhältnis der Geschäftsanteile zueinander orientiert (vgl. § 29 III GmbHG).2

1

Zum Ganzen s. C. II. 5. c), S. 143 ff. So die h. M., s. BGHZ 139, S. 299 (302) = NJW 1998, S. 3646; BGH NJW 1998, S. 1314; BGH NZG 2004, S. 912 (913); Verse, in: Scholz, GmbHG, § 29 Rn. 37; Strohn, in: Henssler /  Strohn, GmbHG, § 29 Rn. 32; Bork / Oepen, ZGR 2002, S. 241 (270 ff.); M. Arnold, Der Gewinnauszahlungsanspruch des GmbH-Minderheitsgesellschafters, 2001, S. 69 ff., 125; grundlegend RGZ 87, S. 383 (386); für die Entstehung des Anspruchs bereits mit Feststellung des Jahresabschlusses Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 29 Rn. 4; Priester, in: MHdB, Bd. III, § 57 Rn. 51: Auszahlungsanspruch aber bis zum Thesaurierungsbeschluss „vorläufig gehemmt“; aus Gründen des Minderheitenschutzes für einen aus dem Gewinnstammrecht eines jeden Gesellschafters folgender Anspruch auf Gewinnfeststellung und -verwendung Altmeppen, GmbHG, § 29 Rn. 9: Gewinnstammrecht als „Quelle des Gewinnauszahlungsanspruchs“. 2

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D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH

Zwar kann die A-GmbH die Erfüllung an D (§§ 362 ff. BGB) mit Hinweis darauf verweigern, er sei aufgrund fehlender Mitgliedschaft nicht Inhaber des daraus erwachsenen Gewinnauszahlungsanspruchs (§ 29 I, III GmbHG), der stattdessen in Person des wahren Gesellschafters E entstanden sei. Doch trägt sie in einem Rechtsstreit mit D die volle Beweislast dafür, dass D nicht anspruchsberechtigter Inhaber der geltend gemachten Forderung ist. Denn die Gesellschafterliste vermutet gerade zu Gunsten des eingetragenen D seine Aktivlegitimation für sämtliche mitgliedschaftlichen Rechte, § 16 I 1 GmbHG. In diesem Fall verschiebt sich durch die Gesellschafterliste die Beweislast zum Nachteil der beklagten A-GmbH, die, wenn die Vermutungswirkung des § 16 I 1 GmbHG nicht bestünde, auch nicht in diesem Punkt beweispflichtig wäre, sondern vielmehr D alle anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen müsste.3 Dass es der A-GmbH dabei überhaupt von Rechts wegen gestattet ist, den Beweis des Gegenteils (vgl. § 292 S. 1 ZPO) zur vollen Überzeugung des erkennenden Gerichts (§ 286 I 1 ZPO) antreten zu dürfen, liegt in der Widerlegbarkeit der mit der Gesellschafterliste aufgestellten Vermutung begründet (praesumptio iuris), die dem Rechtsschein allgemein und sämtlichen Rechtsscheintatbeständen im Konkreten immanent ist.4 Ist ihr der Beweis des Gegenteils (§ 292 S. 1 ZPO) im Prozess um die Gewinnauszahlung (§ 29 GmbHG) mit D möglich und hat sie demzufolge positive Kenntnis von seiner Nichtberechtigung (§ 166 BGB), muss ihn die A-GmbH auch erheben und auf die Korrektur der Gesellschafterliste drängen, zu der sie gegenüber einem wahren Gesellschafter E kraft dessen Mitgliedschaftsrechts gesetzlich verpflichtet wäre, § 40 I 1 GmbHG.5 Ihrer Verpflichtung zur Korrektur kann die A-GmbH bereits im Prozess um die Gewinnausschüttung (§ 29 GmbHG) dadurch nachkommen, dass sie dem klagenden D ihren Anspruch auf Duldung seiner Löschung aus der Gesellschafterliste widerklagend entgegenhält (§ 33 ZPO).6 Beide Ansprüche  – der des klagenden D (§ 29 GmbHG) und jener der beklagten A-GmbH (§ 40 I 1 GmbHG) – stünden hierbei in einem rechtlichen Zusammenhang (vgl. § 33 I ZPO), da ihre jeweilige Berechtigung davon abhinge, ob D (oder E) Mitglied der Gesellschaft ist.7 3

Es gelten dabei die allgemeinen Grundsätze zivilprozessualer Darlegungs- und Beweislast, s. nochmals Dig. 22.3.2 Paulus libro sexagesimo nono ad edictum: „Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat“ (Paulus im 69. Buch zum Edikt: „Demjenigen obliegt der Beweis, der behauptet, nicht dem, der bestreitet“) und § 193 BGB-E der Ersten Kommission (s. o. Fn. 129 ff., S. 49). 4 Vgl. C. II. 5. a), S. 138 f. 5 Vgl. B. III. 3. c), S. 104 ff.; C. II. 3., S. 137. 6 Hierfür sowie im Parallelfall der AG bereits Altmeppen, ZIP 2009, S. 345 (353); ders., GmbHG, § 16 Rn. 57. 7 Die Konnexität von Klage und Widerklage ist dabei ähnlich weit zu fassen wie jene im Rahmen des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts (s. § 273 I BGB), vgl. RGZ 11, S. 423 f.; BGHZ 53, S. 166 (168) = NJW 1970, S. 707; Patzina, in: MüKoZPO, § 33 Rn. 20 ff.; Heinrich, in: Musielak / Voit, ZPO, § 33 Rn. 2; H. Roth, in: Stein / Jonas, ZPO, § 33 Rn. 25 ff.

I. Ausübung von Mitgliedschaftsrechten

159

Alternativ zur Widerklage (§ 33 ZPO) kann die beklagte A-GmbH als weitere, prozesstaktische Erwägung schließlich auch dem nicht eingetragenen E den Streit verkünden (s. §§ 71 ff. ZPO) und so zu einem Prozessbeitritt bewegen, wenn sie ihn anstelle des eingetragenen D für den wahren Gesellschafter und damit tatsächlichen Inhaber des geltend gemachten Thesaurierungsanspruchs (§ 29 GmbHG) hält. Tritt E daraufhin in den Rechtsstreit zwischen der A-GmbH und D ein (§ 74 I ZPO), weil er kein Interesse daran haben dürfte, dass der in seinen Augen zu Unrecht eingetragene D fremde Rechte geltend macht, kann die A-GmbH den Streit über das Mitgliedschaftsrecht schließlich den beiden Forderungsprätendenten D und E überlassen8 und sich dazu aus dem Prozess zurückziehen, wenn sie die Forderungssumme (§ 29 I, III GmbHG) unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt (vgl. § 75 S. 1 ZPO). Diese Möglichkeit wird für die A-GmbH insbesondere dann interessant, wenn sie (nur) über die Person des Gläubigers (D oder E), nicht aber über das Bestehen ihrer eigenen Verpflichtung (§ 29  GmbHG) im Unklaren ist.9 Mit Hinterlegung unter gleichzeitigem Rücknahmeverzicht (§ 75 S. 1 ZPO, §§ 372 S. 2, 376 II Nr. 1 BGB) würde die A-GmbH hierbei befreiend an den „richtigen“ Gläubiger (§ 378 BGB) leisten, ohne sich einem Prozessrisiko mit den Forderungsprätendenten D und E auszusetzen.10 Obschon die Hinterlegung (§§ 372 ff. BGB) eine sinnvolle Handlungsoption für den Schuldner bei Unsicherheit über die Person des Gläubigers bilden kann, tritt ihre Relevanz nach der vom Verfasser dargelegten Deutung des § 16 I 1 GmbHG als Rechtsscheintatbestand11 in den Hintergrund, weil sich Unsicherheiten über die mitgliedschaftliche Berechtigung des Eingetragenen niemals zulasten der durch den Rechtsschein geschützten Gesellschaft auswirken: Zahlt die A-GmbH den anteiligen Jahresgewinn (§ 29 GmbHG) dem nicht eingetragenen E im Falle seiner Berechtigung aus, erlischt ihre Schuld (§ 362 I BGB). Doch ist ihr dies in der Regel nicht anzuraten, da § 16 I 1 GmbHG die Mitgliedschaft in Person des in der Gesellschafterliste Eingetragenen vermutet. 8

Der Prozess über das streitige Mitgliedschaftsrecht zwischen den Forderungsprätendenten D und E folgt wiederum den allgemeinen Grundsätzen zivilprozessualer Darlegungs- und Beweislast; die gesetzliche Vermutung des § 16 I 1 GmbHG gelangt in diesem Verhältnis nicht zur Anwendung; zum Ganzen s. D. III., S. 170 ff. 9 Schultes, in: MüKoZPO, § 75 Rn. 1; Jacoby, in: Stein / Jonas, ZPO, § 75 Rn. 1; Picker, FS W. Flume, Bd. I, 1978, S. 649 (651 ff.); s. bereits Motive zu § 75 ZPO (§ 72 CPO a. F.), abgedruckt in Struckmann / Koch, Die Civilprozessordnung für das Deutsche Reich, 1887, S. 77 f. 10 Unbenommen bleibt es ihr freilich, schon vor einer möglichen Klageerhebung des D (§§ 253 ff. ZPO) jene schuldbefreiende Wirkung durch Hinterlegung des Auszahlungsbetrags herbeizuführen (§§ 376 II Nr. 1, 378 BGB). 11 Vgl. C., S. 124 ff.; zu einem konträren Ergebnis muss hingegen die h. M. gelangen, die nur den Eingetragenen – auch und gerade im Falle seiner Nichtberechtigung – als Gläubiger mitgliedschaftlicher Rechte unwiderlegbar vermutet bzw. fingiert und Leistungen mit liberierender Wirkung folglich auch nur ihm gegenüber überhaupt möglich sind.

160

D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH

Schüttet sie stattdessen dem eingetragenen D den Gewinn aus, wird sie aufgrund der (materiellen) Rechtsscheinwirkung im Falle seiner Falscheintragung gleichwohl gegenüber dem wahren Gesellschafter E von ihrer Schuld (§ 29 I GmbHG) befreit und muss sich zu keinen weiteren Leistungshandlungen (mehr) herausgefordert fühlen (§ 16 I 1 GmbHG).12 b) Arrestverfahren (§§ 916 ff. ZPO) Parallel zum Hauptsacheverfahren kann der eingetragene D zur vorläufigen Sicherung des klageweise erhobenen Anspruchs beim Gericht der Hauptsache (§§ 919, 802 ZPO) Arrest gegen die A-GmbH beantragen (§§ 916 ff., 920 III, 78 III, 130a ZPO). Dessen Erlass ist statthaft bei Geldforderungen sowie Ansprüchen, die in Geldforderungen übergehen können (vgl. § 916 I ZPO) und für D das Mittel der Wahl, wenn er um seine spätere Rechtsverwirklichung im Hauptsacheverfahren besorgt ist.13 Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 916 ff. ZPO) ist hierbei mit der Darlegungs- und Beweislast im normalen Erkenntnisverfahren (§§ 253 ff. ZPO) identisch, soweit – wie im Regelfall – das Erlassgericht (§§ 919, 802 ZPO) die mündliche Verhandlung anordnet.14 Wird der A-GmbH als Arrestgegnerin auf diese Weise rechtliches Gehör verschafft, muss sie glaubhaft darlegen und ggf. mittels präsenter Beweismittel (vgl. § 294 II ZPO) belegen, warum dem eingetragenen D seine mitgliedschaftliche Berechtigung zur Geltendmachung des Anordnungsanspruchs (s. § 29 GmbHG, § 920 II Var. 1 ZPO) fehlt.

12

S. dazu C. II. 5. b) bb), S. 142 f. Eine vorläufige Auszahlung des Jahresgewinns (sog. Leistungs-/Befriedigungsverfügung, § 940 ZPO analog) bereits vor Ausgang des Hauptsacheverfahrens scheidet bei Geldforderungen regelmäßig aus, da das einstweilige Rechtsschutzverfahren (§§ 916 ff. ZPO) nicht zu einer Befriedigung des Antragstellers führen, sondern diese lediglich zukünftig sichern soll. Sie ist bei Geldforderungen nur in engen Grenzen zulässig, etwa wenn sich der Gläubiger ohne vorzeitige Auszahlung in existenzieller Notlage befindet (Paradigma: Unterhaltsleistungen, §§ 1601 ff. BGB), s. KG OLGZ 1970, S. 53 (55); näher Bruns, in: Stein / Jonas, ZPO, vor § 935 Rn. 28 ff.; Drescher, in: MüKoZPO, § 938 Rn. 9 ff.; K. Blomeyer, ZZP 65 (1952), S. 52 (63 ff.); Compensis, Die einstweilige Verfügung auf Unterhaltsleistung, 1991; ihre Notwendigkeit zur Gewährleistung verfassungsrechtlich gebotenen, effektiven Rechtsschutzes bestätigt nicht zuletzt aber auch BVerfG NJW 2005, S. 1103 (1104); von der Existenz der sog. Leistungs-/Befriedigungsverfügung ging schließlich auch der Reformgesetzgeber v. 1931 aus, als er ihre gesetzliche Fixierung noch in § 1017 II ZPO-E (entspr. § 940 ZPO) vorsah, s. Entwurf einer Zivilprozeßordnung, Amtliche Ausgabe, 1931, S. 558: „Der Abs. 2 von § 1017 ist neu angefügt, um die tatsächliche Übung [der Leistungsverfügung] zu legitimieren“. 14 Vgl. C. II. 5. c), S. 143 ff. 13

I. Ausübung von Mitgliedschaftsrechten

161

Hält das erkennende Gericht dabei die Ausführungen der A-GmbH für überwiegend wahrscheinlich (§ 294 ZPO), muss es das Arrestgesuch des eingetragenen D durch Endurteil ablehnen (§ 922 I 1 ZPO).15 Dem Antrag des D wird das erkennende Gericht schließlich auch dann nicht stattgeben, wenn ihm die Arrestgründe (s. § 920 II Var. 2 ZPO) sowie die sonstigen Voraussetzungen seines Anordnungsanspruchs (s. § 29 GmbHG, § 920 II Var. 1 ZPO) nicht glaubhaft zu machen gelingen (vgl. § 294 ZPO). Seine Eintragung in der Gesellschafterliste bewirkt nämlich nur eine Beweislasterleichterung für das Vorliegen der Mitgliedschaft (vgl. § 16 I 1 GmbHG), jedoch keine Vermutung für das Vorliegen sonstiger anspruchsbegründender Tatsachen (§ 29 GmbHG) oder eines Anordnungsgrundes (s. §§ 920 II Var. 2, 936 ZPO).16 2. Widerlegbare Vermutung trotz Austragung In einer GmbH gibt es viele Gründe für Streit zwischen den Gesellschaftern. Kann dieser nicht beigelegt werden, bleibt als letztes Mittel häufig nur eine vorzeitige Trennung vom „störenden“ Gesellschafter, um die Unternehmensführung nicht nachhaltig zu gefährden. Obwohl dessen (rechtsgestaltende) Wirkung nicht selten unklar und zwischen den Parteien streitig ist, wird der Betroffene regelmäßig bereits im Anschluss an den Ausschließungsbeschluss seiner Mitgesellschafter durch den Geschäftsführer aus der Gesellschafterliste gestrichen (§ 40 I 1 GmbHG). Bedeutung erlangt die Gesellschafterliste für den Betroffenen insbesondere im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 916 ff. ZPO), in dem er seine Gesellschafterstellung einstweilen wiederzuerlangen bezweckt, bis über seinen Verbleib in der Gesellschaft rechtskräftig entschieden wird (§§ 253 ff. ZPO). Trotz voreiliger Löschung profitiert der Betroffene schließlich weiterhin von der Vermutungswirkung der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG), wie folgender Fall veranschaulicht: B, C und D sind allesamt geschäftsführende Gesellschafter der A-GmbH, deren Satzung den Ausschluss eines Gesellschafters aus „wichtigem Grund“ nach Beschluss der übrigen Gesellschafter vorsieht. 15

Gegen die ablehnende Entscheidung kann D schließlich das Rechtsmittel der Berufung einlegen (§§ 511 ff. ZPO), sofern das Arresturteil vom Gericht erster Instanz der Hauptsache oder von einem Amtsgericht erlassen wurde; Revision und Nichtzulassungsbeschwerde sind hingegen stets unstatthaft (§ 542 II 1 ZPO), s. a. BGHZ 154, S. 102 = NJW 2003, S. 1531; BGHZ 152, S. 195 = NJW 2003, S. 69; BGH NJW 1984, S. 2368; BGH NJW 1968, S. 699 f.; Bruns, in: Stein /  Jonas, ZPO, § 922 Rn. 31 ff.; W. Krüger, in: MüKoZPO, § 566 Rn. 4; eing. Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren, 1980, S. 36 ff. 16 Vgl. C. II. 5. c), S. 143 ff.

162

D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH

B und C beabsichtigen, ihren Mitgesellschafter D aus der A-GmbH auszuschließen, da er, so ihr Verdacht, wiederholt in die Geschäftskasse gegriffen haben soll. Obwohl sie hierfür keinerlei Beweis anführen können, beschließen sie seinen Ausschluss und löschen ihn unter Protest aus der Gesellschafterliste. D beansprucht für sich, weiterhin als Mitglied der A-GmbH zu gelten und zu Unrecht aus der Gesellschafterliste gestrichen worden zu sein.

a) Hauptsacheverfahren (§§ 253 ff. ZPO) Ist streitig, ob D mit Beschluss seiner Mitgesellschafter (vgl. §§ 47, 48 GmbHG) aus der A-GmbH ausgeschieden ist, muss ein Gericht zur Klärung dieser Rechtsfrage angerufen werden. Auf den Gesellschafterausschluss aus „wichtigem Grund“ findet das aktienrechtliche Modell der Beschlussanfechtung (§§ 241 ff. AktG) keine Anwendung; stattdessen beurteilt sich die Wirksamkeit des Beschlusses wie in der Personengesellschaft nach seiner Rechtmäßigkeit (vgl. §§ 134, 138 BGB), die, falls zwischen den Beteiligten unklar, gerichtlich festzustellen ist (§ 256 ZPO).17 Für die Frage, welcher Streitpartei im Rahmen einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO) hierzu die Klage-, Darlegungs- und Beweislast obliegt, ist wiederum die Rechtslage in der Personengesellschaft maßgeblich, für die das Institut des Gesellschafterausschlusses aus „wichtigem Grund“ geschaffen wurde (vgl. §§ 737, 723 I 2, 3 BGB, §§ 133, 140 HGB). So markiert die Gestaltungsklage der „übrigen“ Gesellschafter gegen den auszuschließenden Gesellschafter den gesetzlichen Grundfall (vgl. § 140 I 1 HGB), wenn es um die verfahrensrechtliche Durchsetzung ihres gemeinschaftlichen Ausschlussrechts (vgl. § 62 I Var. 2 ZPO) geht. Dabei tragen nach den allgemeinen Grundsätzen im Zivilprozess die klagenden („übrigen“, § 140 I 1 HGB) Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen „wichtiger Gründe“ in Person des beklagten Gesellschafters als anspruchsbegründende Tatsache. Zwar kann – und wird – § 140 HGB aufgrund seines dispositiven Charakters regelmäßig in der Satzung abbedungen und die Gestaltungsklage durch einen rechtsgestaltenden Beschluss (vgl. § 737 S. 3 BGB) der „übrigen“ Gesellschafter ersetzt. Doch bedeutet letzterer lediglich verfahrensrechtliche Erleichterungen in der Anspruchsdurchsetzung, jedoch keine Verschiebung der Klage-, Darlegungsund Beweislast auf den betroffenen Gesellschafter, wenn die Beschlusswirkung und hiermit sein Verbleib in der Gesellschaft unklar sind. Die Darlegungs- und Beweislastverteilung in einem sich anschließenden Feststellungsprozess (§ 256 ZPO) ist vielmehr mit derjenigen im Ausschließungsprozess (§ 140 I 1 HGB) kongruent.18 17 18

Zum Ganzen s. B. III. 4., S. 108 ff. Vgl. B. III. 4. a), S. 109 ff.

I. Ausübung von Mitgliedschaftsrechten

163

Der durch den Zwangsausschluss betroffene D kann demzufolge, soweit er den Beschluss seiner Mitgesellschafter B und C für unwirksam hält, Klage auf Feststellung seines Verbleibs in der Gesellschaft erheben (sog. positive Feststellungsklage, § 256 I Var. 1 ZPO) und das Vorliegen „wichtiger Gründe“ in seiner Person abstreiten. Es obliegt dann der beklagten A-GmbH, darzulegen und zu beweisen, dass er wiederholt in die Geschäftskasse gegriffen hat und sein Ausschluss als letztes Mittel unvermeidbar war, um die Unternehmensfortführung nicht nachhaltig zu gefährden (§ 286 I 1 ZPO). Doch muss – und wird – die Klageinitiative nicht zwingend vom betroffenen Gesellschafter ausgehen. Spätestens wenn dieser nämlich mitgliedschaftliche Rechte für sich beansprucht, ist die Gesellschaft zur gerichtlichen Feststellung seiner fehlenden Verbands­ zugehörigkeit gezwungen (sog. negative Feststellungsklage, § 256 I Var. 2 ZPO), um dem Betroffenen nicht zu Unrecht seine Mitgliedschaftsrechte zu verweigern und, im Falle seiner unterbliebenen Ladung zur Gesellschafterversammlung (s. § 51 I GmbHG), keine unwirksamen Beschlüsse (s. § 241 Nr. 1 AktG analog) zu fassen.19 Im Prozess mit dem betroffenen Gesellschafter D profitiert die A-GmbH hierbei nicht von der Vermutungswirkung der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG), die sie durch eigenmächtige Streichung des D selbst zu ihren Gunsten verändert hat, ohne die gerichtliche Feststellung seines streitigen Ausschlusses abzuwarten (§ 256 ZPO). Für die A-GmbH gelten stattdessen weiterhin die allgemeinen Grundsätze zivilprozessualer Darlegungs- und Beweislast, auch wenn die Gesellschafterliste D bereits nicht mehr als Mitglied ausweist (§ 16 I 1 GmbHG). Die A-GmbH muss deshalb zur Überzeugung des angerufenen Gerichts darlegen und beweisen, dass und warum D seine Verbandszugehörigkeit verloren hat (§ 286 I 1 ZPO).20 Die gleiche Wertung folgt ebenso aus allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen, wonach der Betroffene für nachteilige Rechtscheinwirkungen nur dann haftbar ist, wenn ihm der Rechtsschein zurechenbar ist, oder – anders gewendet – derjenige haftet, der den Rechtsschein in zurechenbarer Weise setzt. Durch Protest gegen seine voreilige Löschung aus der Gesellschafterliste hat D jedoch die Setzung eines möglicherweise neuen Rechtsscheins sogar noch zu ver 19 BGHZ 36, S. 207 (211) = NJW 1962, S. 538; BGHZ 49, S. 183 (189) = NJW 1968, S. 744; BGH NJW-RR 1989, S. 347 (349); BGH NZG 2006, S. 349 (350); BGH NZG 2016, S. 552 Rn. 21; Altmeppen, GmbHG, § 51 Rn. 19; Liebscher, in: MüKoGmbHG, § 51 Rn. 48; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 51 Rn. 26; Hüffer / Schäfer, in: HCL, GmbHG, § 51 Rn. 27; Noack, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 51 Rn. 28; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 51 Rn. 28; Ganzer, in: Rowedder / Pentz, GmbHG, § 51 Rn. 18; Altmeppen, GmbHR 2021, S. 345 (351); Bayer / Selentin, GmbHR 2020, S. 1 (6). 20 Vgl. C. II. 5. c) bb), S. 147 f.

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D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH

hindern versucht, während die A-GmbH hierauf durch ihre geschäftsführenden Gesellschafter B und C eigenmächtig hingewirkt hat (§ 40 I 1 GmbHG). Der Fall des Gesellschafterausschlusses aus „wichtigem Grund“ in der GmbH illustriert damit einmal mehr die Wechselbeziehungen zwischen (materiellrechtlichem) Rechtsschein und (prozessualer) Vermutung.21 b) Einstweiliges Verfügungsverfahren (§§ 935 ff. ZPO) Bis das Gericht in der Hauptsache die Verbandszugehörigkeit des ausgetragenen D verbindlich wird feststellen können (§ 256 I ZPO), ist ihm die Wiedereintragung in die Gesellschafterliste schon allein deshalb anzuraten, um über seine mitgliedschaftliche Berechtigung keinen Nachweis führen zu müssen, wenn ihm die AGmbH Gesellschafterrechte versagt (vgl. § 16 I 1 GmbHG). Statthaft ist hierbei der Antrag auf Erlass einer Sicherungsverfügung (§ 935 ZPO), kraft derer D die A-GmbH durch Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste einstweilen verpflichtet, ihn weiterhin als Gesellschafter zu behandeln, solange seine Verbandszugehörigkeit streitig und in der Hauptsache noch ungeklärt ist (vgl. § 938 ZPO). Dazu muss der antragstellende D (vgl. §§ 920 III, 936, 78 III, 130a ZPO) dem Gericht der Hauptsache (s. §§ 937 I, 943, 802 ZPO) Verfügungsanspruch und -grund glaubhaft machen (§§ 920 II, 936, 294 ZPO). Der Verfügungsanspruch, in der Gesellschafterliste aufgeführt zu werden, folgt aus der Mitgliedschaft des Gesellschafters, deren Vorliegen zugunsten des D selbst dann vermutet wird, wenn ihn die A-GmbH löscht, obgleich der Grund für die Löschung zwischen den Parteien (Ausschluss infolge des Griffs in die Geschäftskasse) gerade streitig ist.22 Die Darlegungs- und Beweislastverteilung verliert ihre Geltung nicht dadurch, dass eine Partei die Gesellschafterliste eigenmächtig zu ihrem Vorteil verändert.23 Den Erlass der beantragten Sicherungsverfügung ist die A-GmbH folglich nur dann zu verhindern im Stande, sofern ihr der Mitgliedschaftsverlust des D zur Überzeugung des Verfügungsgerichts (§§ 937 I, 943, 802 ZPO) wenigstens glaubhaft zu machen gelingt (§ 294 ZPO). Für den Verfügungsgrund (vgl. §§ 920 II Var. 2, 936, 294 ZPO) ergeben sich demgegenüber zwar keine prozessualen Verschiebungen, doch stellt dessen Glaubhaftmachung den antragstellenden D vor keine allzu hohen Hürden.

21

S. dazu C. II. 5. c) aa), S. 143 ff. Vgl. D. I. 2. a), S. 162 ff. 23 Zum Ganzen s. B. III. 3., S. 101 ff.; C. II. 5. c), S. 143 ff. 22

I. Ausübung von Mitgliedschaftsrechten

165

Wie § 16 I 1 GmbHG bereits gesetzlich zum Ausdruck bringt, ist D die Ausübung seiner Mitgliedschaft wesentlich erschwert (vgl. § 935 ZPO), sobald er nicht mehr in der Gesellschafterliste als Gesellschafter genannt würde. Gibt das erkennende Gericht schließlich dem Antrag des ausgetragenen D statt und verpflichtet die A-GmbH zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste (s.  §§ 935,  938  ZPO), liegt hierin keine unzulässige Vorwegnahme in der Hauptsache. Es verhält sich vielmehr genau umgekehrt, wonach D lediglich die vorläufige Sicherung seiner Gesellschafterstellung erstrebt („status quo ante“), die ihm zuvor in übereiltem Selbstvollzug der Gesellschafter B und C abgesprochen wurde, ohne die Entscheidung über die Wirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses in der Hauptsache abzuwarten (§ 256 ZPO).24 3. Liberation bei Eintragung Die Gesellschaft kann über die Rechtsscheinwirkungen einer unrichtigen Gesellschafterliste dergestalt disponieren, dass sie zwischen wahrer und scheinbarer Rechtslage wählen darf. Oftmals wird die Gesellschaft aber schon gar nicht um ein solches „Wahlrecht“ wissen (§ 166 BGB), sondern im Vertrauen auf die Richtigkeit der Gesellschaf­ terliste nur den Eingetragenen als Gesellschafter ansehen und behandeln (vgl. § 16 I 1 GmbHG). Ein „Wahlrecht“ wird für die Gesellschaft erst und überhaupt nur dann relevant, wenn sich durch entsprechende Korrektur der Gesellschafterliste die Nichtberechtigung des Eingetragenen im Nachhinein aufdecken und es sich für sie als vorteilhaft(er) erweisen sollte, die wahre anstelle der scheinbaren Rechtslage für sich zu beanspruchen. Wie die Gesellschaft ihr „Wahlrecht“ ausübt und wann für sie die „nachträgliche“ Geltendmachung der wahren Rechtslage sinnvoll wird, demonstriert abschließend folgendes Beispiel: B, C und D sind Gesellschafter der A-GmbH. Die Gesellschafterliste nennt anstelle des D allerdings E als Gesellschafter, der trotz unwirksamer Anteilsübertragung (§§ 398 S. 1, 413 BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) als Erwerber eingetragen wird.

24

Eine Vorwegnahme in der Hauptsache lehnen auch etwa Drescher, in: MüKoZPO, § 935 Rn. 66; Altmeppen, ZIP 2021, S. 467 (468); ders., GmbHR 2021, S. 345 (352) ab, während Liebscher / Alles, ZIP 2015, S. 1 (9) hierin eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache „par exellence“ erkennen wollen; im Übrigen s. bereits Fn. 379, S. 100.

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D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH

Nach Beschluss über die Gewinnfeststellung und -verwendung (§§ 42a II 1, 46 Nr. 1 GmbHG) wird, gemäß dem Ausweis der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG), auch den eingetragenen B, C und E der Jahresgewinn ausgeschüttet (§ 29 GmbHG). Erst jetzt deckt sich die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste auf, die daraufhin korrigiert wird (§ 40 I 1 GmbHG) und fortan wieder D anstelle des E als Gesellschafter anführt.

a) Ausgangslage Mit Beschluss über die Gewinnverwendung entsteht nur in Person der Gesellschafter B, C und (des nicht eingetragenen) D ein individueller Auszahlungsanspruch gegen die A-GmbH auf den Jahresgewinn (§ 29 I, III GmbHG),25 nicht aber in Person des eingetragenen E, dem kein Mitgliedschaftsrecht zusteht.26 Gleichwohl erweckt letzterer anstelle des D aufgrund seiner Nennung in der Gesellschafterliste den Eindruck, Gläubiger des Auszahlungsanspruchs zu sein, § 16 I 1 GmbHG. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist der Rechtsscheinbegünstigte an seine einmal getroffene Disposition für die wahre oder scheinbare Rechtslage gebunden.27 Doch kann er sie im Sinne ihrer „Endgültigkeit“ nur dann effektiv ausüben, wenn ihm eine Wahlmöglichkeit auch bewusst wird. Eine Wahl kann schließlich nur derjenige treffen, der weiß, dass er eine Wahl(-möglichkeit) hat. Erst mit Aufdeckung des Rechtsscheins und entsprechender Korrektur der Gesellschafterliste (§ 40 I 1 GmbHG) steht fest, dass E zur Empfangnahme des Jahresgewinns nichtberechtigt war. Verweigert die A-GmbH daraufhin dem Gesellschafter D nach seiner (Wieder-) Eintragung in die Gesellschafterliste (§ 40 I 1 GmbHG) die „erneute“ Auszahlung des Jahresgewinns unter Hinweis darauf, diesen bereits an den zuvor eingetragenen E ausgeschüttet zu haben, entscheidet sie sich (konkludent) für die scheinbare Rechtslage (§§ 133, 157 BGB). Ihre Berufung auf den (früheren) Inhalt der 25

S. nochmals Fn. 2, S. 157. Läge hingegen kein Scheinerwerb des E vor, entstünde der Gewinnanspruch (§ 29 GmbHG) in seiner Person. Er wäre dann jedoch seinem Veräußerer D zur zeitanteiligen Abführung des ausgezahlten Gewinns (schuldrechtlich) verpflichtet, § 101 Nr. 2 HS. 2 BGB; vgl. BGH NJW 1998, S. 1314 (1315); näher W. Goette / M. Goette, Die GmbH, 2019, S. 123 f.; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 25.  27 Vgl. für den Parallelfall in § 407 BGB Lieder, in: BeckOGK, BGB, § 407 Rn. 36; K ­ ieninger, in: MüKoBGB, § 407 Rn. 11; S. Martens, in: Erman, BGB, § 407 Rn. 2; v. Olshausen, Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsabtretung und Regreß, 1998, S. 104 ff.; Dörner, Dynamische Relativität, 1985, S. 273; für einen zu weitgehende Rechtsscheinwirkung Rose, § 407 Abs. 1 BGB: Schuldnerschutz und Gläubigerrecht, 1965, S. 52 sowie ihm folgend G. ­Winter, FS Sieg, 1976, S. 563 (580), die eine Disponibilität der Liberationswirkung selbst dann noch annehmen wollen, wenn sich der Begünstigte in Kenntnis auf den Rechtsschein berufen und damit für die „scheinbare“ Rechtslage entschieden hat. 26

I. Ausübung von Mitgliedschaftsrechten

167

Gesellschafterliste führt dann zu einem Erlöschen des Auszahlungsanspruchs in Person des tatsächlichen Forderungsinhabers D (§ 16 I 1 GmbHG) mit der Folge, dass dieser Ausgleich beim Scheingesellschafter E suchen und dabei dessen Insolvenzrisiko tragen muss. Alternativ ist es der A-GmbH ebenso möglich, auf die Erfüllungs- und Befreiungswirkung des § 16 I 1 GmbHG zu verzichten und sich (konkludent) für die wahre Rechtslage zu entscheiden, indem sie einem Leistungsverlangen des wiedereingetragenen Gesellschafters D nachkommt (§§ 133, 157 BGB). Die zuvor an (den nichtberechtigten) E erbrachte Leistung in Erfüllung einer vermeintlich bestehenden Verbindlichkeit aus § 29 GmbHG kann die A-GmbH zu diesem Zwecke kondizieren (§ 812 I 1 Var. 1 BGB). Rechtlich anzuraten ist ein solches Vorgehen namentlich dann, wenn sich der Rechtsscheinbegünstigte die Aufrechnungsbefugnis (vgl.  § 387 BGB) trotz verjährter Aktivforderung (§ 215 Var. 1 BGB)28 oder Insolvenz seines Gläubigers (§ 94 InsO)29 erhalten will.30 Demgemäß kann die A-GmbH offene und weniger werthaltige(re) Forderungen – so bei Verjährungseintritt (vgl. § 214 I BGB) oder Insolvenz des Schuldners (s. §§ 11 ff. InsO) – wirtschaftlich noch vollständig dadurch „verwerten“, dass sie die Aufrechnung gegenüber ihrem Gesellschafter D erklärt (§ 388 S. 1 BGB) und seinen Gewinnanspruch (§ 29 GmbHG) auf diese Weise zum Erlöschen bringt (vgl. § 389 BGB). Dass die A-GmbH hierbei über den Rechtsschein der Gesellschafterliste disponieren kann, auch wenn sie ihre Wahl für die scheinbare Rechtslage mit Gewinnausschüttung an den (eingetragenen) Scheingesellschafter E bereits vermeintlich getroffen hat, folgt aus dem Schutzzweck der mit § 16 I 1 GmbHG verfolgten Befreiungswirkung. 28 Als Ausnahme zum Aufrechnungsverbot einredebehafteter Aktiv-/Gegenforderungen (§ 390 BGB) schützt § 215 Var. 1 BGB eine einmal bestehende Aufrechnungslage (§ 387 BGB), die nicht durch Zeitablauf beseitigt werden kann, vgl. Begr. RegE BT-Drs. 14/6040, S. 122; BGH NJW 2012, S. 445 Rn. 18; Schmidt-Räntsch, in: Erman, BGB, § 215 Rn. 1; Grothe, in: MüKoBGB, § 215 Rn. 1; auf einen Norminteressenkonflikt des § 215 Var. 1 BGB (§ 390 S. 2 BGB a. F.) mit den Regelungsgedanken der Verjährung (Rechtsfrieden, -sicherheit) weisen namentlich Bach, in: BeckOGK, BGB, § 215 Rn. 2 und Bydlinski, AcP 196 (1996), S. 276 (295 ff.) hin. 29 § 94 InsO lässt die Aufrechnungsbefugnis des Insolvenzgläubigers unberührt und ermöglicht diesem eine über seine Insolvenzquote hinausgehende (vollständige) Befriedigung aus der Insolvenzmasse, vgl. BGHZ 2, S. 300 (304 f.) = NJW 1951, S. 599; Kruth, in: Nerlich / Römermann, InsO, § 94 Rn. 2; näher zu Inhalt und Grenzen des Aufrechnungsprivilegs in der Insolvenz Alt­ meppen, FS Kübler, 2015, S. 1 ff.; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, 2010, S. 378 f. 30 Auf den Verlust einer Aufrechnungsmöglichkeit für den Schuldner im Allgemeinen hinweisend Piekenbrock / Rodi, AcP 219 (2019), S. 735 (749); Bydlisnki, AcP 196 (1996), S. 276 (281 ff.); Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 28 ff.; grundlegend bereits RGZ 83, S. 184 (188): Berechtigtes Interesse des debitor cessus am Erhalt seiner Aufrechnungslage gegenüber einem insolventen Zessionar.

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D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH

Sie dient im Bezug auf die Erfüllung des Gewinnanspruchs (§ 29 GmbHG) vordergründig dem Individualinteresse der A-GmbH in ihrer Rolle als Schuldne­ rin.31 Die A-GmbH entscheidet (lediglich), ob D (kraft Mitgliedschaft) oder E (kraft Rechtsscheins seiner Eintragung, § 16 I 1 GmbHG) den Jahresgewinn mit Rechtsgrund erlangt. Darüber hinausgehende, überindividuelle Schutzinteressen des Rechtsverkehrs – wie bei einem gutgläubigen Rechtserwerb Dritter, § 16 III GmbHG – werden von der Befreiungswirkung hingegen nicht berührt. Vielmehr geht es allein um das Rechtsverhältnis der A-GmbH zu ihrem Gesellschafter D, dessen Forderung auf Gewinnauszahlung (§ 29 GmbHG) entweder durch Leistung an ihn selbst (§ 362 I BGB) oder an E (§ 16 I 1 GmbHG) erlischt und er letzterenfalls Ausgleich von E (insb. nach § 816 II BGB) nehmen muss.32 b) Konstruktion der Wahlrechtsausübung Ist die Liberationswirkung der Gesellschafterliste (§ 16 I 1 GmbHG) für die A-GmbH disponibel, kann ihre „endgültige“ Entscheidung für die wahre oder scheinbare Rechtslage nicht davon abhängen, ob eine Leistungshandlung an Scheingesellschafter E noch bevorsteht oder in Unkenntnis über ein mögliches Wahlrecht bereits stattgefunden hat. Maßgeblich ist vielmehr ihre Kenntnis (vgl. § 166 BGB) von der Nichtberechtigung des E, die spätestens mit Korrektur der Gesellschafterliste und Wiedereintragung des wahren Gesellschafters D einsetzt (§ 40 I 1 GmbHG). Um der A-GmbH aber nicht ihre Dispositionsbefugnis vorzeitig abzuschneiden, begründet ihre Gewinnausschüttung an Scheingesellschafter E daher (noch) keine (rechtsvernichtende)  Einwendung (durch Erfüllung) gegen den mitgliedschaft­ lichen Auszahlungsanspruchs (§ 29 GmbHG), sondern (lediglich) eine Einrede, die sie einem Leistungsbegehren des wahren Gesellschafters D so lange entgegenhalten kann, wie die Gesellschafterliste unrichtig ist (§ 16 I 1 GmbHG).33 31

So für den Parallelfall der §§ 407 ff. BGB BGHZ 145, S. 352 (357) = NJW 2001, S. 231; Lieder, in: BeckOGK, BGB, § 407 Rn. 34 und ihrer Ableitungen (s. insb. §§ 851, 893 Var. 1, 2367 Var. 1 BGB) Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, passim; gegen eine Dispositionsbefugnis des debitor cessus über die Liberationswirkung zuletzt Piekenbrock / Rodi, AcP 219 (2019), S. 735 (744 ff.); Busche, in: Staudinger, BGB, § 407 Rn. 8; Stamm, NJW 2016, S. 2369 (2370). 32 Zu den Ausgleichsansprüchen im Rechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Scheingesellschafter sogleich, s. D. III. 2., S. 172 f. 33 Eing. zur rechtsdogmatischen Konstruktion als Einrede in den Parallelfällen der §§ 407 ff. BGB Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 39 ff.; v. Olshausen, Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsübergang und Regreß, 1988, S. 95; Lieder, Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 655 ff.; hingegen erkennt der überwiegende Teil der älteren Rspr. und Literatur in § 407 BGB eine Einwendung, die den Anspruch des Zessionars zum

I. Ausübung von Mitgliedschaftsrechten

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Erst wenn sich der Rechtsschein aufdecken sollte, ist die A-GmbH aufgefordert, ihre Wahl „letztverbindlich“ zu treffen und den Gewinnanspruch des Gesellschafters D (§ 29 GmbHG) entweder unter Berufung auf die seinerzeitige Eintragung des nichtberechtigten E in der Gesellschafterliste zum Erlöschen zu bringen (§ 16 I 1 GmbHG) oder auf den Schutz der Gesellschafterliste zu verzichten und durch Leistung an Gesellschafter D zu erfüllen (§ 362 I BGB), §§ 133, 157 BGB.34 Dabei ist die A-GmbH angehalten, ihre Entscheidung innerhalb eines angemessenen, weil erwartbaren zeitlichen Rahmens (für D und E) zu treffen, um ihr Wahlrecht nicht zu verwirken (§ 242 BGB) und auf die scheinbare Rechtslage (§ 16 I 1 GmbHG) festgelegt zu bleiben.35 Neben der Verwirkung kann die andauernde Schwebelage schließlich auch der wahre Gesellschafter D beenden und durch Genehmigung (s. § 184 I BGB) der Leistung an Scheingesellschafter E Klarheit und vollendete Tatsachen schaffen (§§ 362 II, 185 II BGB). Der A-GmbH ist dann die Ausübung ihrer Dispositionsbefugnis ebenfalls nicht mehr möglich.36 Erlöschen bringe, sobald sich der Schuldner auf die Erfüllung gegenüber dem Zedenten berufe, vgl. RGZ 111, S. 298 (303); BGHZ 26, S. 185 (193 f.) = NJW 1958, S. 417; Fikentscher, Schuldrecht, 1985, S. 362; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 352; Rose, § 407 Abs. 1 BGB: Schuldnerschutz und Gläubigerrecht, 1965, S. 40; G. Winter, FS Sieg, 1976, S. 563 (577); hierfür zuletzt aber auch Busche, in: Staudinger, BGB, § 407 Rn. 8; Stamm, NJW 2016, S. 2369 (2370). 34 Letzterenfalls kann die A-GmbH ihre Auszahlung an Scheingesellschafter E kondizieren (§ 812 I 1 BGB), der, nachdem die A-GmbH (konkludent) auf den Schutz des § 16 I 1 GmbHG verzichtet hat, nicht (mehr) einwenden kann, er habe die Leistung mit Rechtsgrund (i. S. d. § 812 I BGB) erlangt. 35 Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) durch „illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts“ (vgl. BGHZ 25, S. 47 (52) = NJW 1953, S. 1358; BGHZ 211, S. 105 Rn. 40 = NJW 2016, S. 3518) und führt zum Untergang des Rechts (i. S. einer rechtsvernichtenden Einwendung), weil der Ausübungsberechtigte über einen längeren Zeitraum nicht von der Ausübung seines Rechts Gebrauch gemacht hat (sog. Zeitmoment) und dadurch bei der Gegenseite Vertrauen hervorgerufen hat, jenes Recht auch in Zukunft nicht mehr ausüben zu wollen (sog. Umstandsmoment); eing. Schubert, in: MüKoBGB, § 242 Rn. 369 ff.; Kähler, in: BeckOGK, BGB, § 242 Rn. 1662 ff.; Salzmann, Die zivilrechtliche Verwirkung durch Nichtausübung, 2015, S. 149 ff.; Piekenbrock, Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung, 2006, S. 148 ff. 36 Für ein Genehmigungsrecht des Berechtigten bei Leistung des Schuldners an einen Nichtberechtigten zum Zwecke seiner anschließenden Kondiktion beim Nichtberechtigten (vgl. § 816 II BGB) spricht sich mit Hinweis auf den klaren Wortlaut des § 362 II BGB auch die Mehrheit in Rspr. und Schrifttum aus (vgl. nur BGHZ 85, S. 267 (272) = NJW 1983, S. 446; BGHZ 106, S. 381 (390) = NJW 1989, S. 2622; Hadding, in: Soergel, BGB, § 816 Rn. 27; M. Schwab, in: MüKoBGB, § 816 Rn. 98 ff.; Buck-Heeb, in: Erman, BGB, § 816 Rn. 17; Larenz / Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, 1994, S. 186 ff.; Lieder, Die rechtsgeschäftliche Sukzession, 2015, S. 657), während die Gegenansicht (s. insb. Weimar, JR 1966, S. 461 ff.; W.-H. Roth, JZ 1972, S. 150 ff.; Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 355) ein solches ablehnt, um dem Schuldner nicht sein Wahlrecht aus der Hand zu schlagen; näher Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins, 1993, S. 29 ff; v. Olshausen, Gläubigerrecht und Schuldnerschutz bei Forderungsübergang und Regreß, 1988, S. 110 ff.

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D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH

II. Haftung für Mitgliedschaftspflichten Die für die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zwischen Eingetragenem und Gesellschaft aufgezeigten und vorangestellten Wirkungen der Gesellschafterliste37 gelten entsprechend auch im spiegelbildlichen Verhältnis, wenn die Gesellschaft den Eingetragenen für Mitgliedschaftspflichten (§ 16 I, II GmbHG) in Haftung nimmt. Die Gesellschafterliste begründet dann zulasten des Eingetragen für die Dauer seiner Eintragung die widerlegbare Vermutung seiner mitgliedschaftlichen Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft (§ 16 I 1 GmbHG).38 Die widerlegbare Vermutungswirkung umfasst hierbei auch die Haftung des Eingetragenen für rückständige Einlageverpflichtungen des Veräußerers, soweit er als dessen Rechtsnachfolger einer rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung (§§ 398,  413  BGB, § 15 I Var. 1 GmbHG) in die Gesellschafterliste eingetragen wurde (§ 16 II GmbHG). Deckt sich die Nichtberechtigung des Eingetragenen auf und wird die Gesellschafterliste korrigiert (§ 40 I 1 GmbHG), entfällt auch seine Haftung kraft Rechts­ scheins gegenüber der Gesellschaft ex nunc. Der Rechtsschein der Falscheintragung wirkt jedoch als Rechtsgrund für das Behaltendürfen von Leistungen i. S. d. § 812 I BGB auch für die Zukunft fort, die der Scheingesellschafter in Erfüllung einer vermeintlich bestehenden mitgliedschaftlichen Schuld einmal an die Gesellschaft erbracht hat.39

III. Rechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Scheingesellschafter Die Rechtswirkungen des § 16 I, II GmbHG gelten nur im wechselseitigen Verhältnis zwischen Eingetragenem und Gesellschaft. Für die Rechtsbeziehungen zwischen dem (eingetragenen) Scheingesellschafter und dem wahren (nicht eingetragenen) Gesellschafter verbleibt es hingegen bei den allgemeinen materiell- und prozessrechtlichen Regeln.

37

Zum Ganzen s. C. II. 5., S. 138 ff. Vgl. C. II. 5. b) aa), S. 139 ff. 39 Vgl. C. II. 5. b) aa), S. 141. 38

III. Rechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Scheingesellschafter

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1. Korrektur der Gesellschafterliste a) Korrekturanspruch des (nicht eingetragenen) Gesellschafters Als Ausweis der mitgliedschaftlichen Berechtigung (§ 16 I 1 GmbHG) hat jeder Gesellschafter kraft seiner Mitgliedschaft das Recht, für die Dauer seiner Verbandszugehörigkeit in der Gesellschafterliste aufgeführt zu sein.40 Der (einklagbare)  Korrekturanspruch des Gesellschafters richtet sich dabei einerseits gegen die Gesellschaft auf Eintragung in die Gesellschafterliste und deren Einreichung zum Handelsregister (§ 40 I 1 GmbHG, § 888 I ZPO), andererseits aber auch gegen jeden eingetragenen Scheingesellschafter auf Duldung der Löschung (§ 67 V 2 AktG analog, § 894 ZPO), der an seiner Stelle zu Unrecht in der Gesellschafterliste genannt wird.41 In einem Rechtsstreit mit der beklagten Gesellschaft und dem eingetragenen Scheingesellschafter trifft den klagenden Gesellschafter dabei nach allgemeinen Grundsätzen im Zivilprozess die volle Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen seiner Mitgliedschaft (§ 286 I 1 ZPO). Wird der Gesellschafter gegen seinen Protest aus der Gesellschafterliste gestrichen, kann er zudem bereits vor Ausgang des Hauptsacheverfahrens durch Glaubhaftmachung seines Wiedereintragungsanspruchs (vgl. §§ 920 II, 935, 936, 40 Vgl. etwa BGHZ 222, S. 323 Rn. 39 = NJW 2019, S. 3155; BGH NZG 2014, S. 185 (188); KG NZG 2019, S. 913 Rn. 10; OLG München NZG 2015, S. 1272 (1273); OLG Hamm NZG 2014, S. 783; OLG  Jena NZG 2014, S. 902; Altmeppen, GmbHG, § 40 Rn. 23; Paefgen, in: HCL, GmbHG, § 40 Rn. 152; Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 40 Rn. 147; Bayer, in: Lutter /  Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn. 75; Lieder, GmbHR 2016, S. 189 (190); Dittert, NZG 2015, S. 221 (223); U. H. Schneider, GmbHR 2009, S. 393 (394); Omlor / Spies, MittBayNot 2011, S. 353 (362); Noack, FS Hüffer, 2010, S. 723 (733); eing. Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 519 ff.; zum Teil wird der Eintragungs- und Korrekturanspruch des Gesellschafters auch aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis des (erwerbenden) Gesellschafters zum Altgesellschafter und der Gesellschaft hergeleitet, s. Begr. RegE BT-Drs. 16/6140 (MoMiG), S. 38; Servatius, in: Noack /  Servatius / Haas, GmbHG, § 40 Rn. 30; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 40 Rn. 67; Wicke, in: MHdB, Bd. III, § 24a Rn. 16; Reichert / Weller, in: W. Goette / Habersack, Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, S. 91; gegen einen einklagbaren Rechtsanspruch des Gesellschafters aber, soweit ersichtlich, nur Bednarz, BB 2008, S. 1854 (1857): Lediglich (sekundärrechtlicher) Schadensersatzanspruch des Gesellschafters gegen den Geschäftsführer aus § 40 III GmbHG. 41 BGHZ 222, S. 323 Rn. 39 = NJW 2019, S. 3155; OLG Brandenburg NZG 2022, S. 971; OLG Brandenburg NJW-Spezial 2019, S. 529 Rn. 21; KG NZG 2019, S. 913 Rn. 10; Altmep­ pen, GmbHG, § 40 Rn. 23; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 40 Rn. 67; Paefgen, in: HCL, GmbHG, § 40 Rn. 154; Bayer / Selentin, GmbHR 2020, S. 1 (6); Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 40 Rn. 102; Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 40 Rn. 82; für die Passivlegitimation des Geschäftsführers in Verkennung der verbandsrechtlichen Organisationsverfassung juris­tischer Personen (vgl. nur BGHZ 83, S. 122 (134 f.) = NJW 1982, S. 1703) aber OLG Brandenburg NZG 2013, S. 507 (508); Preuss, ZGR 2008, S. 676 (679); Hasselmann, NZG 2009, S. 486 (489).

172

D. Stellung des Listengesellschafters in der GmbH

294 ZPO) die Gesellschaft zur Einreichung einer korrigierten Gesellschafterliste einstweilen verpflichten. Der Erlass der entsprechenden Sicherungsverfügung stellt hierbei keine (unzulässige) Vorwegnahme in der Hauptsache dar, weil der antragstellende Gesellschafter keine Erweiterung seines Rechtskreises begehrt, sondern nur dasjenige (sc. status quo ante Austragung) zu sichern bezweckt, was ihm kraft seiner Mitgliedschaft auch zusteht, bis rechtskräftig über seine Verbandszugehörigkeit entschieden worden ist. Die vorläufige Sicherung seines Rechtsanspruchs, in der Gesellschafterliste ausgewiesen zu sein, hängt überdies nicht davon ab, ob die Gesellschaft zuerst die Austragung erreicht (§ 40 I 1 GmbHG) oder aber dem Gesellschafter dieselbe noch rechtzeitig zu verhindern gelingt (§§ 935 ff. ZPO).42 b) Korrekturanspruch des (eingetragenen) Scheingesellschafters Schließlich kann auch der eingetragene Scheingesellschafter den Geschäftsführer auf seine Nichtberechtigung hinweisen (§ 40 I 4 GmbHG) und von der Gesellschaft seine Streichung aus der Gesellschafterliste verlangen, zu deren Korrektur sie (ihm und dem wahren, einzutragenden Gesellschafter gegenüber) gesetzlich verpflichtet ist (§ 40 I 1 GmbHG).43 Der Löschungsanspruch des Scheingesellschafters folgt dabei aus seiner durch Eintragung erlangten Rechtsstellung gegenüber der Gesellschaft (s. § 16 I 1 GmbHG), rechtswirksam mitgliedschaftliche Rechte ausüben, für mitgliedschaftliche Pflichten aber auch in Haftung genommen werden zu können.44 2. Ausgleich zwischen Gesellschafter und Scheingesellschafter Die Eintragung eines Nichtberechtigten in die Gesellschafterliste lässt die Rechtsstellung des wahren Gesellschafters unberührt. Nimmt der Scheingesellschafter kraft des Rechtsscheins seiner Eintragung gegenüber der Gesellschaft wirksam (fremde)  mitgliedschaftliche Rechte wahr 42

Zum Ganzen s. C. II. 5. c), S. 143 ff. Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 40 Rn. 82; Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16  Rn. 252; Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 44; Verse, in: Henssler / Strohn, GmbHG, § 16 Rn. 39; Wicke, GmbHG, § 40 Rn. 8; Mayer, DNotZ 2008, S. 403 (414); ders., MittBayNot 2014, S. 24 (27); Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 522 f. 44 Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 523: Gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Scheingesellschafter und Gesellschaft; ebenso Wicke, GmbHG, § 40 Rn. 8. 43

III. Rechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Scheingesellschafter

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(vgl. § 16 I 1 GmbHG), greift er in das Mitgliedschaftsrecht des (an seiner Stelle nicht eingetragenen) Gesellschafters ein.45 Der Ausgleich für die Ausübung des (fremden) Mitgliedschaftsrechts und die hiermit im Zusammenhang stehenden, erlangten Vermögensvorteile beurteilen sich dabei vorrangig nach dem zwischen dem (nicht eingetragenen) Gesellschafter und dem (eingetragenen) Scheingesellschafter bestehenden Vertragsverhältnis. Existieren jedoch keine entsprechenden vertraglichen Abreden oder sind diese unwirksam, treten an deren Stelle (die allgemeinen, gesetzlichen) Ausgleichsansprüche nach den §§ 677 ff., 812 ff., 823 ff. BGB.46 Nach denselben Regeln kann der (eingetragene) Scheingesellschafter schließlich auch beim (nicht eingetragenen) Gesellschafter umgekehrt Rückgriff nehmen, soweit er für dessen mitgliedschaftliche Pflichten gegenüber der Gesellschaft aufgekommen ist.47

45

Altmeppen, GmbHG, § 16 Rn. 58; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 16 Rn. 31; ders., Liber amicorum Mart. Winter, 2011, S. 9 (22); Servatius, in: Noack / Servatius / Haas, GmbHG, § 16 Rn. 46; Ebbing, in: MHLS, GmbHG, § 16 Rn. 256 f.; Heidinger, in: MüKoGmbHG, § 16 Rn. 153; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 16 Rn. 107; Verse, in: Henssler / Strohn, GmbHG, § 16 Rn. 13; Leyendecker-Langner, ZGR 2015, S. 516 (543 ff.); Schnorbus, ZGR 2004, S. 126 (150 ff.); Grunewald / Gehling / Rodewig, ZIP 2006, S. 685 (688 f.); Fell, Die GmbH-Gesellschafterliste im Spannungsfeld von Geheimhaltungs- und Veröffentlichungsinteressen, 2017, S. 596; für den Parallelfall in der AG (§ 67 II AktG) Merkt, in: GroßKomm., AktG, § 67 Rn. 103; Lutter /  Drygala, in: KölnKomm., AktG, § 67 Rn. 53 ff.; Koch, in: Koch, AktG, § 67 Rn. 31. 46 Ebd. 47 Ebd.

E. Abschließende Thesen 1. Die Gesellschafterliste dient, wie das Aktienregister als ihr historisches Vorbild, der Gesellschaft als Ausweis für die mitgliedschaftliche Berechtigung und Verpflichtung des Eingetragenen. Sie schafft damit Rechtssicherheit im verbandsinternen Verhältnis zwischen der Gesellschaft und ihren Mitgliedern.1 2. Die Gesellschafterliste ist keine originäre Erscheinung des Gesellschaftsrechts, sondern reiht sich nahtlos in das allgemeine System zivilrechtlicher Publizitäts- und Rechtsscheinträger (vergleichbar des Besitzes (§§ 851, 932 ff., 1006 BGB), der Abtretungsurkunde (§§ 409 f. BGB), des Grundbuchs (§§ 891 ff. BGB) oder des Erbscheins (§§ 2365 ff. BGB)) ein.2 3. Die §§ 16 I 1, II, 40 GmbHG bilden einen einheitlichen, aufeinander abgestimmten Rechtsscheintatbestand zugunsten der Gesellschaft, der es ihr ermöglicht, sich im Falle einer unrichtigen Gesellschafterliste auch auf die wahre Rechtslage zu berufen und damit über die Rechtsscheinwirkungen zu disponieren, soweit keine schutzwürdigen Belange Dritter oder der Allgemeinheit entgegenstehen. Sie begründen damit keine Fiktion, unwiderlegbare Vermutung im Sinne der prae­ sumptio iuris et de iure, Zuständigkeitsabspaltung oder Duplizität von Rechten in Person des Eingetragenen.3 4. Wie jeder Rechtsschein lässt auch derjenige einer unrichtigen Gesellschafterliste die Rechtsstellung und Mitgliedschaft des wahren, nicht eingetragenen Gesellschafters unberührt.4 5. Materiellrechtlich begründet der Rechtsschein einer unrichtigen Gesellschafterliste die Haftung des eingetragenen Scheingesellschafters für alle mitgliedschaftlichen Pflichten des (an seiner Stelle nicht eingetragenen) wahren Gesellschafters (§ 16 I 1, II GmbHG);5 zudem befreit er die Gesellschaft von ihrer Leistungspflicht gegenüber dem wahren (an seiner Stelle nicht eingetragenen) Gesellschafter, wenn sie dem eingetragenen Scheingesellschafter mitgliedschaftliche Rechte gewährt (§ 16 I 1 GmbHG).6

1

Vgl. B. II., S. 26 ff.; B. III., S. 64 ff. Vgl. C. II. 1., S. 124 ff. 3 Vgl. B. II. 5., S.56 ff.; B. III. 3., S. 101 ff.; C., S. 124 ff. 4 Vgl. C. II. 5. a), S. 138 f. 5 Vgl. C. II. 5. b) aa), S. 139 ff. 6 Vgl. C. II. 5. b) bb), S. 142 f. 2

E. Abschließende Thesen

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6. Prozessrechtlich schafft die Gesellschafterliste eine gesetzliche Vermutung für die Mitgliedschaft des Eingetragenen gegenüber der Gesellschaft (§ 16 I 1 GmbHG). Abweichend von der allgemeinen Grundregel entfällt in einem Rechtsstreit zwischen Gesellschaft und Eingetragenem die Darlegungs- und Beweis-/Glaubhaftmachungslast für die mitgliedschaftliche Berechtigung bzw. Verpflichtung des Eingetragenen als anspruchsbegründende Tatsache. Aus der Verzichtsmöglichkeit ihrer materiellrechtlichen Rechtsscheinwirkungen folgt, wie für jeden Rechtsschein zwingend, die Widerlegbarkeit der durch die Gesellschafterliste aufgestellten Vermutung. Durch den Beweis des Gegenteils (vgl. § 292 S. 1 ZPO) kann die beweisbelastete Partei das Vorliegen der Mitgliedschaft in Person des Eingetragenen widerlegen. Gelingt der Beweis des Gegenteils in einem Rechtsstreit zur vollen Überzeugung des Gerichts (vgl. § 286 I 1 ZPO) und stellt dieses in seiner Entscheidung die Nichtberechtigung des Eingetragenen fest, ist die Gesellschaft gesetzlich verpflichtet, an der Beseitigung der Rechtsscheins mitzuwirken und eine durch ihren Geschäftsführer korrigierte Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen (§ 40 I 1 GmbHG). Insgesamt bewirkt § 16 I 1 GmbHG eine Beweislastverschiebung im Zivilrechtsstreit zwischen Gesellschaft und Eingetragenem zulasten derjenigen Partei, die Abweichendes vom Inhalt der Gesellschafterliste geltend macht.7 7. Die materiell- und prozessrechtlichen Rechtsscheinwirkungen der Gesellschafterliste treten ein, wenn ihre Unrichtigkeit der Risikosphäre des Rechtsscheinbetroffenen unterfällt und der Rechtsscheinbegünstigte hierauf redlicherweise vertrauen darf. Die Schutzwürdigkeit des Rechtsscheinbegünstigten entfällt jedoch, sobald er um die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste weiß und dabei über präsente („liquide“) Beweismittel verfügt, die ihn verpflichten, auf die Korrektur der Gesellschafterliste hinzuwirken (§ 40 I 1, 4 GmbHG).8 8. Wird der eingetragene Gesellschafter im Anschluss an seinen streitigen Zwangsausschließungsbeschluss aus „wichtigem Grund“ aus der Gesellschafterliste unter Protest entfernt, gilt die Vermutung seiner mitgliedschaftlichen Berechtigung so lange weiter, bis über die Rechtmäßigkeit der Zwangseinziehung rechtskräftig entschieden worden ist. § 16 I 1 GmbHG vermutet nicht nur, dass der Eingetragene mitgliedschaftlich berechtigt ist, sondern es für die Dauer seiner Eintragung in der Gesellschafterliste auch war, sollte er gegen seinen Willen aus der Gesellschafterliste gestrichen werden.9 7

Vgl. C. II. 5. c), S. 143 ff. Vgl. C. II. 2.  u. 3., S. 127 ff. 9 Vgl. C. II. 5. c), S. 143 ff. 8

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E. Abschließende Thesen

9. Das aktienrechtliche Modell der Beschlussanfechtung (s. §§ 241 ff. AktG) ist auf den Gesellschafterausschluss aus „wichtigem Grund“ in der GmbH mangels planwidriger Regelungslücke unanwendbar. Es verbleibt bei dem allgemeinen (personengesellschaftsrechtlichen) Beschlussmängelmodell, wonach der Ausschließungsbeschluss seine nachteiligen Rechtswirkungen nur dann entfaltet, wenn „wichtige Gründe“ in Person des Betroffenen tatsächlich vorgelegen und seinen Ausschluss normativ gerechtfertigt haben. Die Klage-/Darlegungs- und Beweislast in einem sich anschließenden Feststellungsprozess (§ 256 ZPO) trägt die Gesellschaft, die das Vorliegen „wichtiger Gründe“ in Person des betroffenen Gesellschafters und damit seine fehlende Verbandszugehörigkeit geltend macht.10 10. Der Gesellschafter hat kraft seiner Mitgliedschaft einen einklagbaren Rechtsanspruch gegen die Gesellschaft auf (Wieder-)Eintragung in die Gesellschafterliste, der die Duldungspflicht eines an seiner Stelle eingetragenen Scheingesellschafters auf Löschung aus der Gesellschafterliste einschließt. Ebenso kann der eingetragene Scheingesellschafter von der Gesellschaft seine Entfernung aus der Gesellschafterliste verlangen.11 11. Zwischen dem eingetragenen Scheingesellschafter und dem nicht eingetragenen (wahren) Gesellschafter bestehen wechselseitig Ausgleichs- und Rückgriffsansprüche (§§ 677 ff., 812 ff., 823 ff. BGB) für die Ausübung bzw. Haftung aufgrund der Scheinmitgliedschaft, soweit keine (wirksamen) vertraglichen Abreden Vorrang genießen.12

10

Vgl. B. III. 4., S. 108 ff. Vgl. D. III. 1., S. 171 f. 12 Vgl. D. III. 2., S. 172 f. 11

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Stichwortverzeichnis Aktienrechtliches Beschlussmängelmodell – AG  82 f. – Anfechtungsklage  83 f. – Darlegungs- und Beweislast  96 f. – Feststellungsklage 85 – Gesellschafterliste  102 ff. – GmbH  84 f., 102 ff.

– GmbH  120 ff., 161 ff. – Klagelast  112, 119 ff., 162 ff. – Personengesellschaft  109 ff. – satzungsmäßige Ermächtigung  80 f. – wichtiger Grund  80 ff., 161 ff. Gutgläubiger Erwerb  20, 128, 134 Handelsregister  18 ff., 24, 125 ff.

Duplizität  40 f., 56 ff. Einstweiliger Rechtsschutz – Glaubhaftmachung  96 ff., 149 ff., 160 f., 164 – Regelungsverfügung  96 ff. – Sicherungsverfügung  96 ff., 164 f. – Verfügungsanspruch  98 f., 164 f. – Verfügungsgrund  99 f., 164 f. – Vorwegnahme in der Hauptsache  100, 165 Eintragung – Aktienbuch  28 ff., 31 ff., 36 ff. – Aktienregister  45 ff. – Gesellschafterliste  65 ff., 72 ff. Einziehung – Gesellschafterausschluss  80 ff. – Gesellschafterliste  86 ff. – GmbH-Geschäftsanteil  78 ff. – Rechtsschutz  95 ff. Fiktion 58 Geschäftsführer – Haftung 74 – Korrektur der Gesellschafterliste  74 ff., 85 ff. – Weisungsgebundenheit  85, 120 ff. Gesellschafterausschluss – AG  112 ff. – Ausschließungsbeschluss  109 ff., 119 ff., 162 ff. – Ausschließungsklage  110 ff., 118 ff., 162 ff.

Kaduzierung – AG  112 f., 117 f. – GmbH  79 f., 120 Legitimationswirkung der Gesellschafterliste – Ausnahmen  93 ff. – formelle  87, 101 ff. – negative  87, 92 ff., 96 ff., 101 ff. – positive  87, 101 ff. – unwiderlegbare  101 ff. Notar  74, 77 Publizitätsmittel – Abtretungsurkunde  17 ff., 21, 57, 105 ff. – Besitz  17 ff., 21 f., 57, 125 f. – Erbschein  17 ff., 21 f., 57, 67, 128 f. – Grundbuch  17 ff., 21 f., 46, 57, 125 f., 153 ff. Rechtsschein – Darlegungs- und Beweislast  143 ff. – Disponibilität  138 f. – Rechtsscheinträger  124 ff. – Schutzwürdigkeit  104 ff., 137 – Zurechnung  127 ff. Scheingesellschafter – Haftung  139 ff., 170 ff. – Liberation  142 ff., 165 ff.

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Stichwortverzeichnis

Unternehmenstransparenz  24 f. Verkehrsschutz  21, 127 ff. Vermutung – Beweis des Gegenteils  147 f., 158 f. – Darlegungs- und Beweislast  143 ff., 148 ff.

– gesetzliche  143 ff. – unwiderlegbare  58 ff., 86 ff., 102 ff. – widerlegbare  52 f., 62 f., 143 ff., 157 ff. Zuständigkeitsabspaltung  53, 56 ff., 101 f.