Die Bürgschaft auf erstes Anfordern [1 ed.] 9783428502226, 9783428102228

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N I K O L A O S ELEFTHERIADIS

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 246

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern

Von Nikolaos Eleftheriadis

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung des Deutschen Akademischen Austauschdienstes

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Eleftheriadis, Nikolaos: Die Bürgschaft auf erstes Anfordern / Nikolaos Eleftheriadis. Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Schriften zum bürgerlichen Recht ; Bd. 246) Zugl.: München, Univ., Diss., 1999 ISBN 3-428-10222-3

Alle Rechte vorbehalten © 2001 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-10222-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier

entsprechend ISO 9706 θ

Dem Andenken meines Vaters Meiner lieben Mutter

Vorwort Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern als Schöpfung des Wirtschaftslebens und ihre eigentümliche Mittelstellung zwischen der gesetzestypischen Bürgschaft und der Garantie auf erstes Anfordern. Sie bezweckt also keine Gesamtdarstellung des Rechts der Bürgschaften bzw. Garantien auf erstes Anfordern, was ohnehin eher zu den Aufgaben eines Handbuches gehört. Vielmehr hat sie als Schwerpunkt die Abgrenzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu verwandten Rechtsinstituten und die Ermittlung ihrer Rechtsnatur. Probleme bei dem Vertragsschluß, insbesondere bei Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, werden ebenfalls eingehend erörtert. Die Rückabwicklung der Bürgenzahlung bei Fehlen der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers bildet einen weiteren Schwerpunkt der Arbeit. Die Ausführungen zu Fragen wie die Rechtsmißbrauchsproblematik, die von deutlichen Parallelen zur Garantie auf erstes Anfordern geprägt sind, werden bewußt verhältnismäßig kurz gehalten. Die Arbeit hat im Sommersemester 1999 der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation vorgelegen. Sie wurde im Juli 1999 abgeschlossen; Rechtsprechung und Literatur sind auf dem Stand vom Dezember 1999, konnten jedoch vereinzelt bis Mai 2000 nachgetragen werden. Griechische Literatur wird vereinzelt vor allem als Orientierungshilfe für die griechischen Leser zitiert. Mein herzlicher Dank gilt vor allem meinem hochverehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Dr. h.c. mult. Claus-Wilhelm Canaris, der die Arbeit angeregt und auf vielfältige Weise gefördert hat. Ich empfand es als besondere Ehre, unter ihm wissenschaftlich gearbeitet zu haben. Ebenfalls bin ich dem Korreferenten Herrn Professor Dr. Helmut Köhler zu Dank verpflichtet. Für die wissenschaftliche Unterstützung und Hilfsbereitschaft schulde ich Herrn Professor Dr. Jörg Neuner und Herrn Dr. Hans Christoph Grigoleit großen Dank. Die Arbeit wurde durch ein großzügiges Stipendium des Deutschen Akademischen Austauschdienstes finanziell unterstützt, wofür ich mich herzlich bedanken möchte. Dank schulde ich ferner meinen griechischen Lehrern: Zunächst Herrn Professor Dr. Athanassios Kaissis, der mich Herrn Professor Dr. Canaris zur Promotion weiterempfohlen und während der ganzen Promotionszeit,

8

Vorwort

besonders aber in schwierigen Situationen, ermutigt hat; sein dauerndes Interesse und sein wertvoller Rat waren mir eine unschätzbare Hilfe. Im gleichen Maß gilt mein aufrichtiger Dank Herrn Professor Dr. Lambros Kotsiris, der mich seit meinem Studienbeginn in jeder Hinsicht gefördert und unterstützt hat und mir die Ehre vorbereitet hat, bei seinem Aufbaustudiumseminar mitwirken zu dürfen; sein Vorbild war mir ein steter Ansporn. Ferner möchte ich der sehr geschätzten Frau Professor Dr. Charoula Apalagaki für ihre dauernde Hilfsbereitschaft und Freundschaft herzlich danken. Den Professoren Herrn Dr. Apostolos Georgiades, Herrn Dr. Michael Stathopoulos und Herrn Dr. Philippos Doris möchte ich für ihr Interesse an meiner Arbeit und ihre moralische Unterstützung während ihrer jeweiligen Besuche in München an dieser Stelle meinen Dank aussprechen. Frau Professor Dr. Roe Pantelidou, Herrn Professor Dr. Ioannis Karakostas und Herrn Privatdozent Dr. Georgios Dellios möchte ich für ihr wohlwollendes Interesse meinen Dank nicht vorenthalten. Großen Dank schulde ich Herrn Dr. Ilias Mikrouleas, der mir seit vielen Jahren und ganz besonders während der Promotionszeit als guter Freund und wertvoller Gesprächspartner zur Seite gestanden hat. Für ihre tiefe Freundschaft, Unterstützung und Ermutigung gilt Herrn Christos Matskidis und Frau Nassia Lelentzi besonderer Dank. Schließlich möchte ich Herrn Aristides Thomas, Frau Eftichia Tsigarida und Frau Silja Waegner für ihre moralische Unterstützung und vorbildliche Korrekturarbeit danken. Es ist mir ein besonderes Bedürfnis, an dieser Stelle meine Eltern zu erwähnen, die mir immer mit Rat und Tat zur Seite standen; erst durch deren Vertrauen und ununterbrochene Unterstützung wurde der Abschluß der Promotion ermöglicht. Leider konnte mein Vater die Dissertationsveröffentlichung nicht mehr erleben; diese Arbeit ist seinem Andenken und meiner geliebten Mutter in Dankbarkeit gewidmet. Thessaloniki, im Dezember 2000

Nikolaos Eleftheriadis

Inhaltsverzeichnis § 1: Einleitung

13

Die wirtschaftliche Bedeutung der Bürgschaft auf erstes Anfordern. Zwecke und Funktionen § 2:

13

Wesen und Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern

21

A. Die einzelnen Rechtsverhältnisse

21

I.

Rechtsverhältnis zwischen dem Bürgschaftsgläubiger und dem Hauptschuldner (Valutaverhältnis/Grundverhältnis)

21

II.

Rechtsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner (Deckungsverhältnis)

23

III. Rechtsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsgläubiger (Außen Verhältnis)

24

B. Abgrenzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu anderen Rechtsinstituten I.

II.

25

Abgrenzung zur Bürgschaft

25

1. Gesetzestypische Bürgschaft (§§ 765 ff. BGB)

25

2. Selbstschuldnerische Bürgschaft mit der Klausel „Zahlung des Bürgschaftsbetrages zum Zwecke der Sicherheitsleistung"

27

Abgrenzung zum Garantievertrag

29

1. Terminologische Vorbemerkungen rium der Abstraktheit

zum

Abgrenzungskrite29

2. Die Garantie, insbesondere die Garantie auf erstes Anfordern

31

III. Abgrenzung zum abstrakten Schuldversprechen (§ 780 BGB) . . .

37

IV. Abgrenzung zur Schuldmitübernahme C. Typologische Einordnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern § 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern A. Abschluß des Vertrages

39 40 44 44

I.

Die beteiligten Parteien

44

II.

Inhalt und Auslegung der Willenserklärung des Bürgen

45

III. Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

48

1. Auslegungsfragen

48

2. § 3 AGBG als Maßstab für die Einbeziehung einer formularmäßigen Klausel „auf erstes Anfordern" in den Bürgschaftsvertrag

49

3. Rechtsfolgen der Nichteinbeziehung bzw. Unwirksamkeit der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern"

56

Inhaltsverzeichnis IV. Zur eventuellen Anwendbarkeit der Einheitlichen Richtlinien der IHK

57

Wirksamkeitshindernisse

57

I.

Vereinbarkeit der Klausel „auf erstes Anfordern" mit dem Wesen der Bürgschaft, insbesondere mit dem Akzessorietätsgrundsatz . .

57

II.

Die numerus clausus-Problematik in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

63

1. Die Vorschriften der §§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8, 32, 54 Abs. 1 Nr. 2 K W G als gesetzliches Verbot

64

2. Unmittelbare richterliche Inhaltskontrolle von Bürgschaften auf erstes Anfordern

64

III. Die formularmäßige Bürgschaft auf erstes Anfordern auf dem Prüfstand der richterlichen Inhaltskontrolle nach dem AGBGesetz

68

1. Entwicklung der höchstrichterlichen und instanzgerichtlichen Rechtsprechung

68

2. Änderung der Beweislastverteilung i.S.v. § 11 Nr. 15 AGBG als eventueller Unwirksamkeitsgrund

71

3. Unangemessene Benachteiligung des Bürgen gemäß § 9 AGBG als eventueller Unwirksamkeitsgrund bei AGB-mäßigen Bürgschaften auf erstes Anfordern

73

a) Berücksichtigung der Regelkriterien von § 9 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AGBG

73

b) Prüfung der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" nach § 9 Abs. 1 AGBG

78

c) Insbesondere: Vereinbarkeit der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" mit dem sogenannten Transparenzgebot

79

d) Insbesondere bei Verbraucherverträgen: Berücksichtigung von den Vertragsabschluß begleitenden Umständen (§ 24 a Nr. 3 AGBG)

83

e) Exkurs: Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch den Bürgen

86

IV. Verletzung vorvertraglicher Bürgschaftsgläubiger

Aufklärungspflichten

durch

den

1. Pflichteninhalt a) Die Lage bei der herkömmlichen Bürgschaft als Ausgangspunkt b) Der besondere Informationsbedarf des Bürgen bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern 2. Rechtsfolgen V.

89 89 89 92 96

Willensmängel

98

1. Irrtum

98

2. Arglistige Täuschung VI. Form der Bürgschaft auf erstes Anfordern

99 101

Inhaltsverzeichnis § 4:

11

Inhalt des Vertrages

106

A. Leistungspflicht des Bürgen

106

I.

Eintritt der Leistungspflicht

106

1. Formalitäten der Inanspruchnahme. Inhalt des Zahlungsbegehrens des Bürgschaftsgläubigers 106 2. Die Problematik der sogenannten Effektivklauseln

108

3. Erfordernis dokumentärer Nachweise der Berechtigung des Gläubigers 110 II.

4. „Extend-or-pay" Vereinbarungen

110

Inhalt der Leistungspflicht

111

1. Vereinbarte Leistung

111

2. Ausschluß von Einwendungen und Einreden des Bürgen aus dem Deckungs- und Valutaverhältnis 111 3. Zulässigkeit von Gültigkeitsein Wendungen

114

4. Zulässigkeit inhaltlicher Einwendungen

114

5. Zulässigkeit unmittelbarer Einwendungen

115

6. Insbesondere: Aufrechnungsbefugnis des Bürgen

116

7. Zulässigkeit eines Zahlungsverweigerungsrechts des Bürgen „zur Sicherung des vorläufigen Charakters der Zahlung" . . . . 118 8. Zulässigkeit des Einwands des Rechtsmißbrauchs

118

B. Pflichten des Bürgschaftsgläubigers

119

I.

Grundsätzlicher Ausschluß vertraglicher Leistungspflichten

119

II.

Allgemeine Sorgfaltspflicht

119

III. Die Obliegenheit des § 776 BGB

121

IV. Eventuelle Pflichten zur Sicherung eines etwaigen Rückforderungsanspruchs des Bürgen 123 C. Prüfungs- und Benachrichtigungspflichten dem Auftraggeber

§ 5:

des Bürgen gegenüber 123

I.

Prüfungspflicht des Bürgen hinsichtlich des Zahlungsbegehrens des Bürgschaftsgläubigers 124

II.

Pflicht zur Benachrichtigung des Auftraggebers

124

Mißbrauch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

126

A. Rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger 126 I.

Zulässigkeit des Rechtsmißbrauchseinwands. Einwendungsdurchgriff kraft Rechtsmißbrauchs 126

II.

Die Erfordernisse der Offensichtlichkeit Beweisbarkeit des Rechtsmißbrauchs

bzw.

B. Einstweiliger Rechtsschutz im Fall mißbräuchlicher nahme. Zulässigkeit - Voraussetzungen

der

liquiden 127

Inanspruch131

I.

Einstweilige Verfügung des Auftraggebers gegen den Bürgen . . . 131

II.

Einstweilige Verfügung gegen den Bürgschaftsgläubiger

III. Arrest in den Anspruch des Bürgschaftsgläubigers

135 135

12 § 6:

Inhaltsverzeichnis Rechtsfolgen der Zahlung A. Erlöschen der Bürgenschuld

136 136

B. Zur Frage des Erlöschens oder Fortbestandes der Hauptschuld; gesetzlicher Übergang der Hauptforderung auf den zahlenden Bürgen 137 C. Ansprüche aus dem Deckungsverhältnis 143 I. Aufwendungsersatzanspruch des Bürgen gegen den Bürgschaftsauftraggeber 143 II.

Anspruch des Bürgschaftsauftraggebers auf Herausgabe des eventuellen Rückforderungsanspruchs des Bürgen 144 D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen bei Fehlen der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers 147 I.

Aktivlegitimation und Anspruchsgrundlage 147 1. Der bereicherungsrechtliche Lösungsansatz 148 2. Die Alternative eines vertraglichen Rückforderungsanspruches 152

II.

Darlegungs- und Beweislastverteilung bei der Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers 155 III. Geltendmachung des Rückforderungsanspruches des Bürgen nach Klage des Bürgschaftsgläubigers im Urkundenprozeß 160 § 7:

Übergang der Rechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

164

A. Rechtsgeschäftliche Abtretung der Bürgschaftsforderung 164 B. Die Rechtslage bei Abtretung der Hauptforderung. Gesetzlicher Übergang des Anspruchs aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern gemäß § 401 BGB 165

§ 8:

C. Das Recht zum Abruf der Bürgschaft auf erstes Anfordern

167

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

169

Literaturverzeichnis

179

Sachwortverzeichnis

198

§ 1: Einleitung: Die wirtschaftliche Bedeutung der Bürgschaft auf erstes Anfordern. Zwecke und Funktionen Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist ein praeter legem entwickeltes Sicherungsgeschäft, dessen Zulässigkeit erst in jüngerer Zeit vom Bundesgerichtshof anerkannt worden ist 1 . Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet sich der Bürge, jeden geforderten Betrag bis zur Höhe der Bürgschaftssumme auf erste (schriftliche) Anforderung des Bürgschaftsgläubigers sofort zu leisten, ohne Einwendungen, insbesondere solche aus dem Valutaverhältnis, gegen die Inanspruchnahme geltend machen zu können. Die materielle Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers kann der Bürge erst in einem künftigen Rückforderungsprozeß nachprüfen 2. Diese weitgehende Abkoppelung der Zahlungspflicht des Bürgen vom Valutaverhältnis verschafft dem Begünstigten (Bürgschaftsgläubiger) genauso wie bei einer Garantie auf erstes Anfordern die denkbar stärkste Rechtsposition3, indem sie ihm den raschen Zugriff auf liquide Mittel ermöglicht und darüber hinaus eine Umkehr der Parteirollen zugunsten des Bürgschaftsgläubigers herbeiführt. Wegen ihrer Liquiditätsfunktion hat die Bürgschaft auf erstes Anfordern teilweise das früher übliche Bardepot ersetzt 4. In dieser Hinsicht 1

BGHZ 74, 244; seitdem ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. BGH NJW 1984, 923; W M 1984, 633; ZIP 1985, 470; BGHZ 95, 375; W M 1987, 367; W M 1987, 553; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480; W M 1989, 709; ZIP 1989, 1108; NJW-RR 1990, 1265; NJW 1992, 1881; NJW 1992, 1446; NJW 1994, 380; NJW 1996, 717; NJW 1997, 255; ZIP 1997, 582; ZIP 1997, 1549; ZIP 1998, 106; ZIP 1998, 905; siehe ferner die BGH-Rechtsprechungsberichte von Fischer, W M 1998, S. 1749, 1760 f.; Kreft, W M Sonderbeilage Nr. 5/1997, S. 53 ff.; Merz, W M 1977, S. 1270, 1271; ders., W M 1980, S. 230 f.; ders., W M 1984, S.1141, 1144; ders., W M 1988, S. 241, 243 f.; Pape, NJW 1995, S. 1006, 1009; ders., NJW 1996, S. 887, 894 f.; ders., NJW 1997, S. 980, 987 f.; Tiedtke, ZIP 1986, S. 69, 72 f.; ders., ZIP 1990, S. 413, 422 f.; ders., ZIP 1995, S. 521, 533 f.; ders., W i B 1996, S. 982, 985. 2 So BGHZ 74, 244, 248; BGH NJW 1984, 923, 924; W M 1984, 633; NJW 1985, 1694, 1695; W M 1987, 553, 554; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480, 1481; W M 1989, 709, 710 f.; ZIP 1989, 1108, 1109; NJW 1992, 1881, 1883; NJW 1994, 380, 381; NJW 1997, 1435, 1437; ZIP 1999, 18, 19. 3 Vgl. Horn, NJW 1980, S. 2153, 2154. 4 Historisch tritt freilich zunächst die Bankgarantie auf erstes Anfordern die Nachfolge des Bardepots an. Vgl. z.B. LG Frankfurt a.M. ZIP 1983, 1322, 1324;

14

§ 1: Einleitung

ist sie außerdem als Alternative zu der aus dem angelsächsischen Recht kommenden Rechtsfigur des sogenannten „escrow account" 5 , die zum Teil heute noch im internationalen Handelsverkehr anzutreffen ist, wohl geeignet. Die Ersetzung solcher Sicherheiten durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist für den Hauptschuldner besonders vorteilhaft, da er die Möglichkeit erhält, die Gelder, die er nicht in Form eines Bardepots festzulegen braucht, weiterhin zu investieren. Diese erhöhte Liquidität wiederum verringert das Risiko der Insolvenz des Hauptschuldners. Wegen dieser bedeutenden Liquiditätsfunktion kommt die Bürgschaft auf erstes Anfordern häufig im Waren- und Geldverkehr, vor allem aber zur Absicherung von Vertragserfüllungs- oder Mängelgewährleistungsansprüchen im Bauwesen vor 6 . Insbesondere im zuletzt genannten Bereich wird sie oft zur Ablösung des üblichen Gewährleistungseinbehalts vereinbart, den der Auftraggeber für die Dauer der Gewährleistungsfrist von der Vergütung des Auftragnehmers zum Zwecke der Sicherung seines Gewährleistungsanspruchs und der Ermöglichung schneller Mängelbeseitigung behält 7 . Im Exportgeschäft hat die Bürgschaft auf erstes Anfordern im Vergleich zur Garantie allerdings keine große Bedeutung erlangt 8 , da das Institut der Bürgschaft in den ausländischen Rechtsordnungen unterschiedlich geregelt ist und deshalb für den grenzüberschreitenden Waren- und Geldverkehr im Vergleich zur Bankgarantie auf erstes Anfordern 9 als weniger geeignet erscheint 10 . Zwar sind die Bestrebungen vor allem der InternatioPleyer, W M 1973, Beilage 2, S. 9 f.; v. Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 298, der die frühere Verwendung von der Bank akzeptierter, auf Sicht gestellter Kautionswechsel oder Depotwechsel anstatt von Garantien auf erstes Anfordern erwähnt. Zur Bürgschaft auf erstes Anfordern als Ersatz für das Bardepot siehe ferner BGH W M 1984, 44, 45. 5 Zu dieser Rechtsfigur s. Küster, SZW/RSDA 1996, S. 68 ff. 6 Vgl. z.B. BGHZ 74, 244; BGH NJW 1984, 923; ZIP 1985, 470; BGHZ 95, 375; BGH W M 1987, 367; W M 1987, 553; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480; W M 1989, 709; NJW 1992, 1881; NJW 1994, 380; NJW 1996, 717; NJW 1997, 255; W M 1997, 1675; W M 1998, 1062. 7 Vgl. etwa BGHZ 74, 244; ZIP 1985, 470; W M 1997, 1675. 8 Insoweit ist die Annahme des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1992, 1446, 1447), die Bürgschaft auf erstes Anfordern sei Ende der 70er Jahre deshalb höchstrichterlich anerkannt worden, um einem Bedürfnis der exportorientierten Wirtschaft Rechnung zu tragen, zumindest übertrieben. In der Tat ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern immer noch überwiegend im Inlandsgeschäft der Kreditinstitute anzutreffen; vgl. dazu Michalski, ZBB 1994, S. 289, 290, der allerdings behauptet, die Bürgschaft auf erstes Anfordern habe auch im Exportgeschäft neben der Garantie an Bedeutung gewonnen. 9 Zur Bedeutung der Garantie, insbesondere der Bankgarantie auf erstes Anfordern, im Exportgeschäft s. von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295; Hadding/ Häuser/Welter, Gutachten, S. 591; Nielsen in Bankrechts-Handbuch, § 121 RdNr. 1 ff.; Graf von Westphalen, Die Bankgarantie 2 , S. 25 ff.; ders., Rechtspro-

§ 1: Einleitung

nalen Handelskammer nach einer internationalen Vereinheitlichung des Rechts der Bankgarantie bis heute nicht besonders erfolgreich gewesen 11 . Da es aber in den meisten nationalen Rechtsordnungen an einer Regelung der Garantie auf erstes Anfordern fehlt und außerdem die Interessenlage im Außenhandel jedoch weltweit gleichartig ist, wird dieses Sicherungsgeschäft weltweit ähnlich konzipiert 12 . Allerdings läßt sich der Anwendungsbereich dieser beiden Sicherungsgeschäfte heutzutage nicht so scharf abgrenzen und es entspricht auch nicht mehr in vollem Umfang der herkömmlichen Vorstellung, die Bankgarantie auf erstes Anfordern finde ausschließlich im Außenhandel Anwendung 13 . Darüber hinaus werden Bürgschaften auf erstes Anfordern zur Sicherung von Ansprüchen aus Verträgen verschiedenster Art, wie beispielsweise M i e t - 1 4 und Pachtverträgen 15, Leasing- 16 und Kaufverträgen 17 , Kreditverträgen, und auch zur Sicherung von Ansprüchen aus bankmäßiger Geschäftsverbindung 18 verwendet. Auch bei Unternehmenskaufverträgen werden von dem Käufer oft Bürgschaften auf erstes Anfordern gefordert.

bleme der Exportfinanzierung 3 , S. 304; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 306; Zahn/ Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel 6 , Rn. 9/1 ff. 10 Vgl. z.B. Bögl, Internationale Garantieverträge, S. 59; Heinsius, Festschrift für Merz, S. 177, 181; bemerkenswert ist allerdings, daß die Bürgschaft auf erstes Anfordern keine Eigentümlichkeit der deutschen Rechtsordnung darstellt, sondern zumindest auch im italienischen Recht anerkannt ist - vgl. Kaiser/Gröhe, RIW 1997, 513, 515 m.w.N. 11 Vgl. Büsser, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin, Rn. 155; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1104; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 583 f.; Horn/Wymeersch, Bank-Guarantees, Standby Letters of Credit and Performance Bonds in international trade, S. 12; S. Müller; Die Bankgarantie im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 13; Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 13 ff; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung 3 , S. 307. 12 Vgl. Mülbert, Mißbrauch von Bankgarantien, S. 4; Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 1; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung 3 , S. 318. 13 Es kommt beispielsweise immer öfter vor, daß selbst bei Geschäften ohne jeglichen Auslandsbezug Garantien auf erstes Anfordern verlangt werden; vgl. Mülbert, Mißbrauch von Bankgarantien, S.4 m.w.N.; Schinnerer, Festschrift für Hämmerle, S. 316. 14 KG Berlin NJW 1987, 1774=EWiR § 765 BGB 2/87 mit Anmerkung v. Alisch=WuB I K3 4.87 mit Anmerkung v. Nielsen. 15 Vgl. LG Kleve, ZIP 1998, 1632. 16 OLG Düsseldorf, W M 1996, 1856. 17 Vgl. BGH ZIP 1989, 1108; ZIP 1998, 1907; Hans. OLG Hamburg W M 1986,

62.

18

631.

Vgl. z.B. BGH NJW-RR 1990, 1265; W M 1997, 656; OLG Köln ZIP 1996,

§ 1: Einleitung

16

Bürgschaften auf erstes Anfordern werden vornehmlich im Avalgeschäft der Kreditinstitute im Kundenauftrag als Sicherheit an Dritte herausgegeben 1 9 . Auch in der Versicherungswirtschaft ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern kein unbekanntes Sicherungsmittel 20 : In der letzten Zeit hat sie bei der Kredit- und KautionsVersicherung an Verbreitung gewonnen 21 , wobei in der Regel solche Ansprüche versichert werden, die üblicherweise durch Bankbürgschaften auf erstes Anfordern gesichert werden. Ferner werden Bürgschaften auf erstes Anfordern im Rahmen der Finanzierung von Konzerngesellschaften üblicherweise von der Konzernmuttergesellschaft übernommen, um Kredite zu sichern, die an Tochtergesellschaften gewährt worden sind 2 2 . Außerdem kommen Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern der Konzernmuttergesellschaft zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen gegen eine Konzerntochtergesellschaft in Betracht 23 . Im Bereich der Kreditsicherung ferner werden für Verbindlichkeiten von Handelsgesellschaften aus bankmäßiger Geschäftsverbindung Bürgschaften auf erstes Anfordern oft von dem geschäftsführenden Gesellschafter der Hauptschuldnerin übernommen. Dagegen sind Bürgschaften auf erstes Anfordern von Nichtkaufleuten in der Regel nicht anzutreffen, was zweifelsohne mit der besonderen Gefährlichkeit dieses Geschäfts zusammenhängt. Im Vergleich zur Bankgarantie auf erstes Anfordern bietet die Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern dem Verpflichteten keinen größeren Schutz vor mißbräuchlicher Inanspruchnahme. Außerdem hat sie sich im Außenhandel bis heute nicht durchsetzen können. Somit stellt sich die Frage, ob die Entwicklung der Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern wirklich einen Fortschritt darstellt 24 und ob sie den Bedürfnissen der Praxis gerecht wird. Daran werden nach wie vor Zweifel geäußert. Zunächst ist die Skepsis hinsichtlich des Verbreitungspotentials der Bürgschaft auf erstes Anfordern im internationalen Handelsverkehr, insbeson19

Michalski, ZBB 1994, S. 289, 290. s. etwa BGH NJW 1988, 2610; NJW 1992, 1881. 21 Vgl. von Ψ ick/Feldmann, V W 1997, 1212, 1214 f.; zu den Bürgschaften der Kautionsversicherer s. ferner Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 588 f. 22 Vgl. BGH NJW 1997, 1435 = W M 1997, 656; Heinsius, Festschrift für Merz, S. 177, 181; Michalski, ZBB 1994, S. 289, 290. 23 Vgl. OLG Hamm, W M 1986, 1503. 24 Bedenken hat bereits Canaris, BankvertragsR 2 , Rdn. 1124, geäußert; ähnlich Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 56; für praktisch sehr gebräuchlich hält dagegen die Bürgschaft auf erstes Anfordern P. Bydlinski, Anm. zum Urteil des BGH vom 2.4.1998, WuB I F l a - 14.98, S. 779, 782; wohl auch Karsten Schmidt, Anm. zum Urteil des BGH vom 2.4.1998, JuS 1998, S. 950 f. 20

§ 1: Einleitung

dere im Vergleich zur Garantie auf erstes Anfordern, nur teilweise gerechtfertigt. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern erweist sich als starkes Sicherungsinstrument, zumal sie ebenfalls von den für Bankgarantien auf erstes Anfordern typischen Merkmalen der Liquiditätsfunktion und der Parteirollenumkehr 25 , die sich in die berühmte Maxime „erst zahlen, dann prozessieren" 2 6 zusammenfassen lassen, gekennzeichnet wird. Die damit verbundene Verteilung des Risikos zu Lasten des Auftraggebers/Hauptschuldners entspricht völlig den Bedürfnissen des Außenhandels. Den Skeptikern ist allerdings zuzugeben, daß der Gläubiger einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, also im Bereich des Außenhandels der ausländische Importeur, die Möglichkeit eines Rückforderungsprozesses mit dem Bürgen 27 in aller Regel als Nachteil empfinden wird; denn im internationalen Handelsverkehr rechnet man grundsätzlich nur mit einer Rückabwicklung zwischen den Parteien des Valuta Verhältnisses. Ferner wird bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern trotz der abstrakten Zahlungspflicht des Bürgen zumindest für die Rückabwicklung Bürgschaftsrecht zur Anwendung herangezogen. Die je nach Rechtsordnung unterschiedliche Regelung der Bürgschaft stellt aber für die Parteien einen gewissen Unsicherheitsfaktor dar 2 8 . Im Gegensatz zu ihr soll die zweifelsohne stärker verbreitete Rechtsfigur der Bankgarantie auf erstes Anfordern, insbesondere wenn sie unter Einbeziehung der Einheitlichen Richtlinien der Internationalen Handelskammer vereinbart wird, die von den im internationalen Handel tätigen Verkehrsteilnehmern erwünschte Rechtssicherheit gewähren 29 . Freilich sind die Bemühungen der Internationalen Handelskammer, ein international einheitliches Regelwerk für Garantien zu schaffen, zunächst mit den Einheitlichen Richtlinien für Vertragsgarantien 30 gescheitert 31 , und sogar die praxisnäheren Einheitlichen Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien 32 haben bisher in der Praxis kaum Akzeptanz gefunden 33 . Dies darf allerdings nicht darüber hin25

Vgl. Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 63; Nielsen in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 55. 26 Vgl. Liesecke, W M 1968, S. 22, 26. 27 Diese Möglichkeit ist freilich eine Restfunktion der Akzessorietät, die bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern zunächst aufgehoben wird und erst in der Stufe der Rückabwicklung wieder Bedeutung erlangt. 28 Ähnlich Heinsius, Festschrift für Merz, S. 177, 181. 29 Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 1, bemerkt dazu, daß die Verbreitung und Anerkennung der Bankgarantie im Außenwirtschaftsverkehr auf der Herausbildung von Standardformen mit einem international typisierten Inhalt beruht. 30 ICC-Publikation Nr. 325, vgl. dazu Bögl, Internationale Garantieverträge, S. 66 ff.; Schinnerer, ÖBA 1979, S. 42 ff.; Stumpf, R I W / A W D 1979, S. 1 ff. 31 Vgl. z.B. Biisser, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin, Rn. 155. 32 ICC-Publikation Nr. 458, vgl. dazu S. Berger, DZWir 1993, S. 1 ff.; Büsser, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin, Rn. 158 ff.; Hasse, W M 1993, 2 Eleftheriadis

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§ 1: Einleitung

wegtäuschen, daß die Garantie auf erstes Anfordern die Rechtsfigur ist, mit der die am internationalen Handelsverkehr beteiligten Parteien am ehesten vertraut sind. Die Bedenken hinsichtlich der Tauglichkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern für den internationalen Handelsverkehr können jedoch nicht die Bedeutung vermindern, die diese Rechtsfigur in anderen Geschäftskreisen erlangt hat. In der Tat verdankt die Bürgschaft auf erstes Anfordern ihre Existenz nicht den Bedürfnissen des internationalen Handelsverkehrs 34 ; in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Instanzgerichte tauchen kaum Bürgschaften auf erstes Anfordern auf, die Anzahlungs-, Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche ausländischer Importeure sichern. Selbst die wenigen Fälle von auf Auslandsgeschäfte bezogenen Bürgschaften auf erstes Anfordern betreffen Rückbürgschaften, die Rückgriffsansprüche aus Bankgarantien, „advance payment guarantees" oder „performance bonds" sichern 35 ; es handelt sich also dabei um Bürgschaften auf erstes Anfordern, die in aller Regel keinen unmittelbaren Auslandsbezug aufweisen. Vielmehr sind die Ursprünge der Bürgschaft auf erstes Anfordern in der Praxis der Bauverträge zu sehen, die immer noch den Hauptanwendungsbereich der Bürgschaft auf erstes Anfordern darstellen. Dabei geht es nicht primär um eine auf internationaler Ebene einheitliche, von den Vorstellungen der jeweiligen nationalen Rechtsordnungen möglichst unabhängige Vertragsgestaltung, sondern darum, dem Auftraggeber eine starke Sicherung zu gewähren, die ihm möglichst - aber nicht unbedingt - auch den Zugriff auf liquide Mittel ermöglicht, ohne dabei den Bezug zum Bauvertrag endgültig zu beseitigen. So kommen beispielsweise Bürgschaften auf erstes Anfordern in Betracht, wenn es um die Ablösung eines Sicherungseinbehaltes im Sinne von § 17 Nr. 6 VOB/B geht 3 6 . Ein solcher Einbehalt wird bei Vereinbarung der VOB/B zur Sicherung von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsansprüchen des Auftraggebers auf einem Sperrkonto einbezahlt, beträgt in der Regel fünf bis zehn Prozent der Vergütung, wird bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einbehalten und hat die Funktion eines Bardepots. Zur Ablösung eines solchen Einbehaltes wird der Auftraggeber des Werkes in der Regel eine gleichwertige SicherS. 1985 ff.; Schütze, Bankgarantien, S. 1 ff. und passim; Graf von Westphalen, DB 1992, S. 2017 ff.; ders., R I W / A W D 1992, S. 961 ff. 33 Vgl. Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 14; ders., W M 1999, S. 2005, 2009. 34 So aber BGH NJW 1992, 1446, 1447; ähnlich Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2 , S. 894. 35 Vgl. etwa BGH NJW 1984, 923. 36 s. dazu Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, Kommentar 12 , Β § 17,4, Rdn. 46; Schwärzet-Peters, Die Bürgschaft und verwandte Sicherungsmittel im Bauvertragsrecht, S. 63 ff.

§ 1: Einleitung

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heit verlangen 37 . Diesem Anspruch wird die Bürgschaft auf erstes Anfordern gerecht, indem sie den Auftraggeber so stark absichert, als ob ihm liquide Mittel zur Verfügung gestellt würden 38 . Dies kommt wiederum auch dem Auftragnehmer, der zugleich Auftraggeber der Bürgschaft ist, zugute, da er den Betrag des Einbehaltes nicht festzulegen braucht, sondern weiter investieren kann. Freilich sind im Baubereich auch selbstschuldnerische Bürgschaften üblich 3 9 . Trotz des vertraglichen Ausschlusses der Einrede der Vorausklage gewähren allerdings solche Bürgschaften dem Werkauftraggeber bzw. dem finanzierenden Kreditinstitut keine starke Sicherung: Falls der Bürge das Bestehen oder den Umfang der gesicherten Forderung bestreitet, kann der Gläubiger seine Ansprüche nur durchsetzen, nachdem er gegen den Bürgen einen Bauprozeß, der von umfangreichen Tatsachenstreitigkeiten und Beweiserhebungen über Baumängel gekennzeichnet ist, geführt hat 4 0 . Auch in dieser Hinsicht ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern für den Gläubiger vorteilhaft, da sie ihm die rasche Durchsetzbarkeit seiner Ansprüche und den sofortigen Zugriff auf liquide Mittel ermöglicht. Als Nachteil im Vergleich zu einer einfachen selbstschuldnerischen Bürgschaft erweist sich jedoch die Gefahr der rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme 41. Allerdings bietet auch eine Garantie auf erstes Anfordern dieselben Vorteile. Durch die VOB/B ist die Vereinbarung einer solchen Sicherheit zwar nicht vorgesehen, aber auch nicht untersagt. Außerdem ist die Garantie als Sicherungsmittel für den Auftragnehmer in § 648 a BGB vorgesehen. Im Bauvertragswesen herrscht allerdings die Tendenz, aufgrund der Ausgewogenheit der VOB/B und des Bezuges zum Bauvertrag vorrangig die in § 17 VOB/B erwähnten Sicherheiten zu vereinbaren 42 . Insoweit erscheint die Bürgschaft auf erstes Anfordern für das Bauwesen im Vergleich zur Garantie als besser geeignet. Zweifel daran, ob die Anerkennung der Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern wirklich einen Fortschritt darstellt, hängen außerdem oft 37

Vgl. dazu von Wietersheim, MDR 1998, S. 630. Vgl. Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, Kommentar 12 , Β § 17,4, Rdn. 46. 39 s. Clemm, BauR 1987, S. 123, 125. 40 Vgl. Karsten Schmidt, Anm. zum Urteil des BGH v. 14.12.1995 (NJW 1996, 717), JuS 1996, 555; ders., Anm. zum Urteil des BGH vom 2.4.1998, JuS 1998, S. 950 f. 41 Vgl. dazu etwa Koppmann, Anmerkung zum Urteil des OLG München vom 15.10.1991, BauR 1992, 235, 236. 42 So Schwärzel-Peters, Die Bürgschaft und verwandte Sicherungsmittel im Bauvertragsrecht, S. 70 f., der zu dem Schluß kommt, die Bürgschaft entspreche eher den Interessen der Parteien beim Bauvertrag. 38

2*

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§ 1: Einleitung

mit der Feststellung zusammen, daß der Bürge, insbesondere soweit es um ein Kreditinstitut geht, kein eigenes Interesse daran hat, in einen Rechtsstreit mit dem Bürgschaftsgläubiger gezogen zu werden, zumal er nach Zahlung der Bürgschaftssumme entweder auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 670, 675 BGB oder gemäß § 774 BGB beim Bürgschaftsauftraggeber bzw. Hauptschuldner Regreß nehmen kann. Auch in dieser Hinsicht sind diese Zweifel stark von der typischen Interessenlage bei Außenhandelsgarantien beeinflußt 43 . Freilich ist auch in den Gewerbebranchen, wo sich die Bürgschaft auf erstes Anfordern stärker verbreitet hat, die Prozeßführung gegen den Bürgschaftsgläubiger für den Bürgen eine schwere Belastung, zumal er sich zuerst die nötige Übersicht über das Valutaverhältnis verschaffen muß. Es läßt sich allerdings bemerken, daß auch bei herkömmlichen selbstschuldnerischen Bürgschaften, welche Gewährleistungsansprüche aus Werkverträgen sichern, die Prüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers einen sehr hohen Aufwand der Bank fordert 44 ; gleichwohl hat diese Belastung die Banken von der Übernahme solcher Bürgschaften nicht abschrecken können. Selbst diese Schwierigkeiten aber sind nicht mit den Gefahren vergleichbar, denen sich eine Bank im Fall der Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Sicherung von Ansprüchen aus einem Außenhandelsgeschäft bei der Rechtsverfolgung des Bürgschaftsgläubigers im Ausland aussetzen müßte. Freilich ist es für die Bank in jedem Fall möglich, ihren Rückforderungsanspruch an den Auftraggeber abzutreten und gegen ihn Rückgriff zu nehmen. In der Praxis kommt es allerdings häufig vor, daß die bürgende Bank selbst den Bürgschaftsgläubiger auf Herausgabe der Bürgschaftssumme in Anspruch nimmt 4 5 . Ansonsten ist die Bedeutung des eigenen Rückforderungsanspruchs des Bürgen nicht zu unterschätzen, da er ihm eine Rückgriffsmöglichkeit gegen den Bürgschaftsgläubiger eröffnet, welche dann von praktischer Bedeutung ist, wenn der Auftraggeber zahlungsunfähig ist 4 6 . Letzteres erlangt freilich vor allem außerhalb von bankmäßigen Verbindungen Bedeutung, da Kreditinstitute ohnehin im Avalgeschäft die Solvenz ihrer Kunden sorgfältig überprüfen und unter Umständen Sicherheiten verlangen 47 .

43

Vgl. von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 296. Vgl. dazu beispielsweise den von BGHZ 95, 375, 388 geprüften Fall: Die Bank zahlte erst fast 15 Monate nach ihrer endgültigen Inanspruchnahme, weil sie zwischenzeitlich über das Vorhandensein von Werkmängeln Ermittlungen durchführte. 45 Vgl. etwa BGH NJW 1989, 1606 = W M 1989, 709. 46 Vgl. Habersack, WuB I E 5. - 1.99, S. 211; Horn, Festschrift für Brandner, S. 623, 624 f. mit weiteren Fällen, in denen ein Rückforderungsanspruch wünschenswert ist. 47 Vgl. etwa Heermann, ZBB 1998, S. 239, 241. 44

§ 2: Wesen und Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern A. Die einzelnen Rechtsverhältnisse Die Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt ein schuldrechtliches Dreipersonenverhältnis dar. Zwischen den beteiligten Parteien bestehen demzufolge drei unterschiedliche Rechtsverhältnisse, deren Rechtsnatur näher zu erörtern ist. I. Rechtsverhältnis zwischen dem Bürgschaftsgläubiger und dem Hauptschuldner (Valutaverhältnis/Grundverhältnis) Wegen des - später noch zu erörternden - grundsätzlichen Ausschlusses von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern erscheint es zunächst als wenig hilfreich, den Kreis der Geschäfte, bei denen diese Sicherungsform häufig zur Anwendung kommt, im einzelnen aufzuzeigen. Tatsächlich aber hat es jedenfalls eine gewisse Aussagekraft hinsichtlich der Interessenlage, was wiederum insbesondere für die - beim Fehlen eines ausdrücklich geäußerten Parteiwillens oft erforderliche - ergänzende Auslegung dieses atypischen Vertrages überaus bedeutsam ist. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Bürgschaftsgläubiger und dem Hauptschuldner (Valutaverhältnis/Grundverhältnis) kann grundsätzlich jede schuldrechtliche Verbindlichkeit zum Inhalt haben. In Betracht kommen u.a. Pachtverträge 1, Mietverträge über Geschäftsräume 2, Kreditverträge oder sonstige Ansprüche aus bankmäßiger Geschäftsverbindung 3, Leasingverträge 4, Dienstleistungsverträge 5 sowie Kaufverträge 6. Auch bei Unternehmenskaufverträgen werden dem Käufer oft Bürgschaften auf erstes Anfordern abverlangt 7. Vornehmlich werden aber Bürgschaften auf erstes 1 Vgl. LG Kleve ZIP 1998, 1632; OLG 1521. 2 KG Berlin NJW 1987, 1774; Michalski, 3 Vgl. z.B. BGH NJW-RR 1990, 1265; 631. 4 OLG Düsseldorf, W M 1996, 1856. 5 BGH NJW 1992, 1446. 6 Vgl. BGH ZIP 1989, 1108; ZIP 1998,

62.

Düsseldorf ZIP 1999, 1518; ZIP 1999, ZBB 1996, S. 224 ff. W M 1997, 656; OLG Köln ZIP 1996,

1907; Hans. OLG Hamburg W M 1986,

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§ 2: Wesen und Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern

Anfordern zur Sicherung v o n Ansprüchen aus Werkverträgen 8 , insbesondere i m Bauwesen 9 , übernommen. Sehr oft werden sie i n diesem Bereich als Gewährleistungsbürgschaften auf erstes A n f o r d e r n 1 0 vereinbart, üblicherweise zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts 1 1 , den der Auftraggeber für die Dauer der Gewährleistungsfrist v o m Werklohn des Auftragnehmers abzieht und einbehält, u m seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern und die schnelle Mängelbeseitigung zu ermöglichen. Ebenso verbreitet sind Vertragserfüllungsbürgschaften zugunsten des Werkauftraggebers oder des Auftragnehmers 1 2 .

7 So verpflichtet beispielsweise die Treuhandanstalt Käufer von Unternehmen „ . . . in Höhe des Kaufpreises eine auf erste Anforderung zahlbare unwiderrufliche selbstschuldnerische Bankbürgschaft ... zu erbringen, in der das Recht zur Hinterlegung ausgeschlossen ist.", vgl. Ringseisen, Anm. zum Urteil des OLG München vom 15.10.1991 WuB I Κ 3 - 3.92, S. 943. 8 Vgl. z.B. BGH W M 1987, 553; NJW 1988, 2610; OLG Hamm W M 1986, 1503; OLG Frankfurt a.M. BauR 1988, 732; OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 1204; OLG Hamm W M 1995, 745; OLG Köln W M 1996, 1679. 9 So zum größten Teil die Fälle, mit denen sich die höchst- und instanzgerichtliche Rechtsprechung befaßt hat: BGHZ 74, 244; BGH NJW 1984, 923; ZIP 1985, 470; BGH W M 1987, 367; NJW 1989, 1480; W M 1989, 709; NJW 1992, 1881; NJW 1994, 380; NJW 1996, 717; NJW 1997, 255; W M 1997, 1675; W M 1998, 1062; OLG Stuttgart W M 1977, 881; OLG München W M 1988, 1554; OLG Hamm MDR 1991, 636; OLG München NJW-RR 1992, 218; OLG Düsseldorf ZIP 1994, 203; OLG Zweibrücken NJW-RR 1994, 1363; OLG München W M 1994, 2108; OLG München NJW-RR 1996, 534; OLG München ZfBR 1996, 216; Hans. OLG Hamburg BauR 1997, 668; K G Berlin W M 1997, 1377; OLG Oldenburg ZfBR 1997, 90; OLG Dresden BauR 1997, 671; K G Berlin IBR 1997, 327; OLG Hamm BauR 1998, 135; OLG München W M 1998, 342; OLG Köln W M 1998, 707; OLG Köln W M 1998, 1443; A G Nidda NJW-RR 1995, 473; A G Frankfurt a.M. BauR 1996, 728. 10 BGHZ 74, 244; BGH ZIP 1985, 470; NJW 1992, 1881; W M 1997, 1675; W M 1998, 1062; OLG Stuttgart W M 1977, 881; OLG München NJW-RR 1992, 218; OLG Zweibrücken NJW-RR 1994, 1363; OLG München W M 1994, 2108; OLG München NJW-RR 1996, 534; OLG München ZfBR 1996, 216; Hans. OLG Hamburg BauR 1997, 668; OLG Dresden BauR 1997, 671; OLG Köln W M 1998, 707; OLG Köln W M 1998, 1443; A G Nidda NJW-RR 1995, 473; A G Frankfurt a.M. BauR 1996, 728. 11 BGHZ 74, 244; BGH ZIP 1985, 470; W M 1997, 1675; OLG Stuttgart W M 1977, 881; OLG München NJW-RR 1992, 218; OLG Zweibrücken NJW-RR 1994, 1363; OLG München NJW-RR 1996, 534; OLG München ZfBR 1996, 216; Hans. OLG Hamburg BauR 1997, 668; OLG Dresden BauR 1997, 671; A G Nidda NJWRR 1995, 473; A G Frankfurt a.M. BauR 1996, 728. 12 Vgl. z.B. BGH W M 1987, 367; NJW 1989, 1480; W M 1989, 709; NJW 1994, 380; NJW 1996, 717; NJW 1997, 255; W M 1998, 1062; KG Berlin W M 1997, 1377.

Α. Die einzelnen Rechtsverhältnisse

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Ferner werden Bürgschaften auf erstes Anfordern häufig als Rückbürgschaften übernommen 13 , wobei in aller Regel der erste Bürge Forderungen aus Rechtsverhältnissen wie den schon erwähnten sichert. I I . Rechtsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner (Deckungsverhältnis) Auch das Rechtsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner (Deckungsverhältnis) kann unterschiedlicher Art sein. Bei einer „solidarischen", den Vorstellungen des BGB-Gesetzgebers entsprechenden Bürgschaft auf erstes Anfordern liegt oft ein unentgeltlicher Auftrag (§ 662 BGB), seltener eine Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) oder eine Schenkung 14 (§ 516 BGB) vor. Im Bereich der Wirtschaft, insbesondere im Bankwesen 15 , wo die Kreditinstitute für die Bürgschaftsleistung als Entgelt die sogenannte Avalprovision erhalten, kommt allerdings in der Regel ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) in Betracht, auf den nach herrschender Meinung werkvertragsrechtliche Vorschriften (§§ 631 ff. BGB) anzuwenden sind 1 6 . Bei einer solchen Geschäftsbesorgung hat der Bürgschaftsauftraggeber an den Bürgen die sogenannte Avalprovision zu zahlen, die das Entgelt für seine Haftungsübernahme darstellt. Dagegen ist der Bürgschaftsauftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet, den gesamten Bürgschaftsbetrag dem Bürgen sicherungshalber vorauszuzahlen; dies wäre angesichts der wirtschaftlichen Funktion einer solchen Sicherheit wenig sinnvoll, da der Bürgschaftsauftraggeber, der in der Regel Schuldner der gesicherten Hauptforderung ist, eine erhebliche Geldsumme wie etwa bei Vereinbarung eines Bardepots festlegen müßte. Die bürgende Bank oder Versicherung kann freilich Sicherheiten - vornehmlich Rückbürgschaften, die Abtretung von Festgeld13 Vgl. BGH NJW 1984, 923; NJW 1989, 1480; OLG Frankfurt a.M. BauR 1988, 732. 14 Vgl. aber S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1146, der zu Recht darauf hinweist, daß eine Schenkung im Verhältnis zwischen Bürge und Hauptschuldner erst dann vorliegt, wenn der Bürge für den Fall der Zahlung an den Gläubiger auf einen Rückgriff auf den Hauptschuldner nach § 774 BGB bzw. § 670 BGB im Voraus verzichtet; denn nur in diesem Fall liege eine dauernde Vermögensmehrung vor. 15 Zum Avalkreditgeschäft der Kreditinstitute s. z.B. Hadding/Häuse r/Welter, Gutachten, S. 586 ff. 16 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1106; MünchKomm 3-Seiler, §675 RdNr. 61 f.; Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121 Rn. 82; Schönle, Bank- und Börsenrecht 2, § 28 I 2; Staudinger 13/Martinek (1995) § 675 Rn B57; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 335 f.; abweichend Auhagen, Die Garantie einer Bank, auf „erstes Anfordern" zu zahlen, S. 72, nach dem Dienstvertragsrecht (§§ 611 ff. BGB) anzuwenden sei.

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§ 2: Wesen und Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern

konten oder die Verpfändung von Wertpapieren - v e r l a n g e n 1 7 . Unter den Pflichten des B ü r g e n 1 8 sind zunächst die Pflicht zum Abschluß einer Bürgschaft auf erstes Anfordern m i t dem Gläubiger des Hauptschuldners und die Pflicht zur Zahlung der Bürgschaftssumme bei Eintritt des Bürgschaftsfalles anzuführen. Ferner ist der Bürge zur Beachtung der Weisungen des Auftraggebers verpflichtet und darf insbesondere die Bürgschaft auf erstes A n f o r dern nicht unter anderen Bedingungen übernehmen, als sie i m Bürgschaftsauftrag vereinbart worden sind. Außerdem ist der Bürge verpflichtet, vor der Auszahlung der Bürgschaftssumme zu prüfen, ob der Bürgschaftsfall eingetreten ist. Darüber hinaus trifft ihn die Pflicht, den Auftraggeber v o n seiner Zahlungsabsicht zu benachrichtigen 1 9 . I I I . Rechtsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsgläubiger (Außenverhältnis) B e i m Rechtsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsgläubiger geht es u m eine Bürgschaft „ a u f erstes A n f o r d e r n " 2 0 . Sie ist ein ein-

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Vgl. z.B. Psychomanis* Bankrecht 4 , S. 343 ff. Vgl. statt aller Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1107 f. 19 Die Prüfungs- und Benachrichtigungspflichten des Bürgen werden noch unter § 4 C näher erörtert. 20 Aus der Spezialliteratur zur Bürgschaft auf erstes Anfordern: Beiz, Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern - und noch kein Ende, ZfBR 1998, S. 1 ff.; Bomhard, Die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern auf dem Prüfstand des Bundesgerichtshofs, BauR 1998, S. 179 ff.; ders., Gewerbliche Bürgschaften als Sicherheiten im Projektgeschäft (II): Bürgschaften auf erstes Anfordern, ZBB 1998, S. 255 ff.; P. Bydlinski, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern: Darlegungs- und Beweislast bei Rückforderung durch den Bürgen, W M 1990, S.1401 ff.; ders., Moderne Kreditsicherheiten und zwingendes Recht, AcP 190 (1990), S.165 ff.; ders., Personaler numerus clausus bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern? Überlegungen aus Anlaß der Entscheidung des BGH vom 5.7.1990, IX ZR 294/89, W M 1991, S. 257 ff.; Clemm, Die Stellung des Gewährleistungsbürgen, insbesondere bei der Bürgschaft „auf erstes Anfordern", BauR 1987, S. 123 ff.; Heinsius, Bürgschaft auf erstes Anfordern, Anmerkungen zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 1990, Festschrift für Franz Merz, Köln 1992; Hickl, Die Bürgschaft auf „erstes Anfordern" zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts, BauR 1979, S. 463 ff.; Hogrefe, Zur Unwirksamkeit formularmäßiger Verpflichtungen zur Stellung von Vertragserfüllungs- und Mängelgewährleistungsbürgschaften „auf erstes Anfordern" in Bau-, Werk- und Werklieferungsverträgen und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen, BauR 1999, S. 111 ff.; Horn, Bürgschaften und Garantien zur Zahlung auf erstes Anfordern, NJW 1980, S. 2153 ff.; Kainz, Zur Unwirksamkeit von Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften „auf erstes Anfordern" in der deutschen Bauwirtschaft und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen, BauR 1995, S. 616 ff.; Krumm, Zur Wirksamkeit der Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern, Die Sparkasse 1992, S. 253 ff.; Lang, Rückforderung des auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern Geleisteten im Urkundenprozeß, W M 1999, S. 2329 ff.; S. Lorenz, In18

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g e n u n g der Bürgschaft auf erstes Anfordern

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seitig verpflichtender Vertrag, wonach sich der Bürge verpflichtet, jeden geforderten Betrag bis zur Höhe der Bürgschaftssumme auf erste schriftliche Anforderung des Bürgschaftsgläubigers sofort zu leisten, ohne Einwendungen gegen seine Verpflichtung geltend machen zu können. Zwar ist in der Regel ein Rechtsverhältnis zwischen Bürgen und Schuldner Anlaß für die Übernahme der Bürgschafts Verpflichtung; letztere besteht jedoch, ihrem Sicherungszweck gemäß, unabhängig vom Deckungsverhältnis. Deswegen kann der Bürge auch ohne Wissen und Wollen des Hauptschuldners eine solche Verpflichtung wirksam eingehen 21 . Von der Abhängigkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern vom Valutaverhältnis im Sinne der Akzessorietät wird noch die Rede sein. B. Abgrenzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu anderen Rechtsinstituten I. Abgrenzung zur Bürgschaft 1. Gesetzestypische Bürgschaft (§§ 765 ff. BGB) Der gesetzliche Typus der Bürgschaft wird von dem Akzessorietätsgrundsatz geprägt. Die Akzessorietät stellt eine unmittelbare Verknüpfung eines Nebenrechts mit dem Hauptrecht dar 2 2 : Das Nebenrecht - hier die Bürgschaft - ist in Entstehung, Umfang, Fortbestand, Inhalt, Zuständigkeit und Durchsetzbarkeit vom Hauptrecht - also von der gesicherten Hauptschuld abhängig 23 . Auch wenn der Bürge auf bestimmte ihm zustehende Einreden

nenverhältnis und Leistungsbeziehungen bei der Bürgschaft, JuS 1999, S. 1145, 1151 ff.; Lukas, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, Diss. Köln 1997; Michalski, Bürgschaft auf erstes Anfordern, ZBB 1994, S. 289 ff.; ders., Ausdrückliche und konkludente Bürgschaften auf erstes Anfordern, ZBB 1996, S. 224 ff.; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, München 1996; Rehbein, Neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bürgschaft, Festschrift für Winfried Werner, S. 697 ff. Berlin/New York 1984; ders., Neuere Rechtsprechung zur deutschen Bank- und Kreditbürgschaft, ÖBA 1987, S. 442 ff.; J. Schmidt, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im einstweiligen Verfahren, BauR 1998, S. 1159 ff.; ders., Die Effektivklausel in der Bürgschaft auf erstes Anfordern, W M 1999, S. 308 ff.; Graf von Westphalen, Neue Tendenzen bei Bankgarantien im Außenhandel? W M 1981, S. 294 ff.; Weth, Bürgschaft und Garantie auf erstes Anfordern, AcP 189 (1989), S. 303 ff.; Wilhelm, Die Kondiktion der Zahlung des Bürgen oder Garanten „auf erstes Anfordern" im Vergleich zur Zession. NJW 1999, S. 3519 ff. 21 BGH W M 1975, 348; OLG Celle ZIP 1980, 1077. 22 Vgl. Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 48 ff.; Habersack, JZ 1997, S. 857, 862. 23 So Habersack, AcP 198 (1998), S. 152, 153; ders., JZ 1997, S. 857, 862; Medicus, JuS 1971, S. 497, 498 ff.; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 702 f.

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oder Einwendungen verzichtet, bleibt die Akzessorietät der Bürgschaftsverpflichtung im Grundsatz unberührt. Dagegen wird bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern die Akzessorietät dadurch eingeschränkt, daß die Verpflichtung des Bürgen zeitweilig einem abstrakten Zahlungsversprechen gleichgestellt wird 2 4 : Das bloße Zahlungsbegehren des Bürgschaftsgläubigers löst eine vorläufige Zahlungspflicht aus, die die Prüfung seiner materiellen Berechtigung ausschließt. Bei der Suche nach dem maßgeblichen Vertragstypus ist also zu berücksichtigen, daß die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild hinsichtlich der Forderungsgebundenheit sehr gewichtig ist und eine erhebliche Annäherung an die Garantie bewirkt 2 5 . Zwar ließe sich dieser Erkenntnis entgegenhalten, daß auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern die Akzessorietät im Kern unberührt bleibt; denn der Bürge hat nach der Zahlung die Möglichkeit einer Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers und ihm steht gegebenenfalls ein Rückforderungsanspruch zu. Diese Nachprüfungsmöglichkeit und ebenso der Rückforderungsanspruch des Bürgen bei unberechtigter Inanspruchnahme des Bürgschaftsgläubigers sind jedoch praktisch die einzig übrigbleibenden Funktionen der Akzessorietät bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern und dürfen nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, daß die Zahlungspflicht des Bürgen, also die vertragscharakteristische Leistung schlechthin, von dem Valutaverhältnis völlig losgelöst besteht. Denn eine Bürgschaftsverpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern ist bis zum Zeitpunkt der Zahlungsleistung von dem Valutaverhältnis genauso unabhängig wie eine Garantie auf erstes Anfordern. Das zweite wesentliche Merkmal des gesetzlichen Typus der Bürgschaft, das Subsidiaritätsprinzip 26 , ist mit einer Bürgschaftsverpflichtung auf erstes Anfordern gerade wegen ihrer stark ausgeprägten Liquiditätsfunktion nicht vereinbar. Trotzdem hat es als Abgrenzungskriterium keine Aussagekraft, denn auch die herkömmliche Bürgschaft kann wirksam so gestaltet werden, daß der Bürge selbstschuldnerisch haftet, also auf die Einrede der Vorausklage verzichtet. Solche Bürgschaften sind im Bankwesen heutzutage eher die Regel als die Ausnahme 27 . Tatsächlich wird eine Bürgschaft auf erstes 24 Vgl. die zutreffende Formulierung des OLG Hamm, W M 1986, 1503, 1504: „ . . . Ermöglicht wird dieser Zugriff dadurch, daß die Koppelung an den gesicherten Anspruch, die bei der Bürgschaft durch die Akzessorietät vermittelt wird, zeitweilig entfällt . . . " 25 Zur Bedeutung des Kriteriums der Akzessorietät für die Abgrenzung der Bürgschaft von der Garantie vgl. bereits Stammler, AcP 69 (1886), S. 1, 36 f.; s. ferner Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1124; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 702; Medicus, JuS 1971, S. 497, 502. 26 Vgl. dazu Medicus, JuS 1977, S. 637 ff. 27 Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 153, betrachtet sogar die Bürgschaft mit subsidiärer Haftung des Bürgen als typisches Beispiel dafür, daß gesetzliche Ver-

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Anfordern oft als eine gesteigerte Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft angesehen. Von der soeben erörterten Subsidiaritätsproblematik zu unterscheiden ist die Frage, ob die Bürgschaft auf erstes Anfordern i.d.S. subsidiär ist, daß der Bürge nicht primär haftet, sondern grundsätzlich nur im Falle der Nichtleistung durch den Hauptschuldner einspringen soll. Das ist eindeutig zu bejahen, weil sowohl die Bürgschaft als auch die Garantie auf erstes Anfordern von dem Sicherungszweck geprägt sind. Ob in bestimmten Fällen eine Bürgschaft oder Garantie vorliegt, ist eine Frage der Auslegung. Nach der Rechtsprechung des BGH soll das Bestehen oder Fehlen eines eigenen Interesses des Verpflichteten einen Anhaltspunkt für die Auslegung geben 28 . Insbesondere soll das Vorliegen eines eigenen wirtschaftlichen Interesses des Verpflichteten an der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit für ein Garantieversprechen kennzeichnend sein; im Gegensatz dazu soll der Bürge, der sich nach den Vorstellungen des Β GB-Gesetzgebers aus Solidarität gegenüber dem Hauptschuldner verpflichtet, das Interesse des Hauptschuldners im Auge haben. Dieses in Rechtsprechung und Literatur oft überbewertete Kriterium des eigenen wirtschaftlichen Interesses des Versprechenden an dem gesicherten Geschäft ist jedoch nicht ausschlaggebend. In der Tat kann beim Garantievertrag das eigene Interesse des Garanten fehlen, was zum Beispiel im Avalgeschäft der Banken die Regel ist; andererseits ist es als Motiv für die Übernahme einer Bürgschaft nicht auszuschließen. Aus diesen Gründen kann es zwar ein Indiz, sicher aber keine conditio sine qua non für die Übernahme einer abstrakten Garantie sein 29 . Auch für die Abgrenzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern von der herkömmlichen Bürgschaft erlangt dieses Kriterium kaum Bedeutung. 2. Selbstschuldnerische Bürgschaft mit der Klausel „Zahlung des Bürgschaftsbetrages zum Zwecke der Sicherheitsleistung " In mancherlei Hinsicht mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vergleichbar sind in der Praxis der Kreditsicherung anzutreffende selbstschuldnerische Bürgschaften, die unter Einbeziehung einer Klausel vereinbart werden, wonach der Bürge auf Verlangen des Bürgschaftsgläubigers Zahtragstypen obsolet werden können, weil sich der Verkehr ihrer nicht mehr bedient; vgl. ferner Bernstein, Festschrift für Zajtay, S. 21, 29. 28 BGH W M 1955, 265; W M 1962, 576, 577; ebenso Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5, Rn. 1350; a.A. Canaris, BankvertragsR 3, Rdn. 1124; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I 3 a; Michalski, ZBB 1994, S. 289, 292; Rimmelspacher, KreditsicherungsR 2 , Rz. 91. 29 So BGH W M 1982, 1324.

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lung der Bürgschaftssumme lediglich als Sicherheit leistet 30 . Eine solche Verpflichtung enthält genauso wie eine Bürgschaft auf erstes Anfordern einen globalen Einrede- und Einwendungsverzicht 31 , der für den Bürgen erhebliche Gefahren in sich birgt; deswegen ist eine solche Bürgschaft nur anzunehmen, wenn eine Klausel dieses Inhalts ausdrücklich vereinbart und unmißverständlich formuliert worden ist. Allerdings ist es auch bei einer solchen Bürgschaft möglich, die Berechtigung des Gläubigers in einem späteren Rückforderungspozeß nachzuprüfen 32 . Ferner bleibt es möglich, eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme zurückzuweisen 33 . Diese Verpflichtungsform weist eine gewisse Ähnlichkeit zur Bürgschaft auf erstes Anfordern - insbesondere was den Einwendungsausschluß und die Nachprüfung der Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers nach der Zahlung in einem künftigen Rückforderungsprozeß betrifft - auf 3 4 . Zweck einer solchen Vereinbarung ist es, dem Gläubiger eine liquiditätsmäßig starke Position zu verschaffen und ihm die Risiken der Rechtsverfolgung und der Insolvenz zu nehmen. Entsprechend findet dabei eine Abwälzung dieser beiden Risiken auf den Bürgen statt. Allein der im Bürgschaftsvertrag verankerte Zweck der Sicherheitsleistung besagt zwar noch nichts über die genauen Voraussetzungen der Inanspruchnahme; da allerdings die Zahlung nicht von dem Eintritt des Bürgschaftsfalles im materiellen Sinne abhängt, ist es nur folgerichtig, daß die Zahlung des Bürgen auf Verlangen des Gläubigers - also ohne Prüfung von dessen materieller Berechtigung zu erfolgen hat 3 5 . Dies muß aber angesichts der schwerwiegenden Folgen einer Zahlungspflicht auf (erstes) Anfordern ausdrücklich vereinbart werden. Außerdem ist die Vereinbarung weiterer, speziellerer Voraussetzungen der Inanspruchnahme nicht auszuschließen. Das Urteil des OLG Zweibrücken jedoch, das sich mit einer solchen Bürgschaft befaßt hat, knüpft die Inanspruchnahme durch den Gläubiger an Voraussetzungen, die bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern noch umstritten sind, obwohl das Gericht selbst die für Bürgschaften auf erstes Anfordern entwickelten Grundsätze anwenden will: Es wird nämlich gefordert, daß der Gläubiger den Eintritt des Bürgschaftsfalles glaubhaft macht und eine Forderung gegen den Hauptschuldner zumindest in Höhe der Bürgschaftssumme belegt 36 . Insbe30

s. OLG Zweibrücken W M 1985, 1291. Vgl. OLG Zweibrücken W M 1985, 1291, 1292 f. 32 OLG Zweibrücken W M 1985, 1291. 33 Vgl. Staudinger 13/Horn (1997), § 768 BGB, Rn. 36. 34 Die Ähnlichkeit stellt bereits OLG Zweibrücken W M 1985, 1291, 1293 fest und verweist anschließend auf die bisherige Rechtsprechung des BGH zur Bürgschaft auf erstes Anfordern. 35 Dies wurde in dem vom OLG Zweibrücken W M 1985, 1291 geprüften Fall von den Parteien ausdrücklich vereinbart. 36 OLG Zweibrücken W M 1985, 1291, 1293. 31

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sondere die zweite Voraussetzung ergibt sich nicht aus den im Urteil zitierten BGH-Entscheidungen und ist mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht vereinbar. Dem soeben erwähnten Ansatz aus der Rechtsprechung, auf eine Bürgschaft, bei der „Zahlung des Bürgschaftsbetrages zum Zwecke der Sicherheitsleistung" vereinbart wird, die für die Bürgschaft auf erstes Anfordern entwickelten Grundsätze anzuwenden, ist grundsätzlich zuzustimmen: Sinn und Zweck dieses Vertrages ist nämlich ebenso wie bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, dem Bürgschaftsgläubiger sofort liquide Mittel zu verschaffen, ohne daß er zunächst seine materielle Berechtigung beweisen muß. Damit wird das Rechtsverfolgungs- und Insolvenzrisiko auf den Bürgen verlagert. Angesichts des Mangels an Rechtsprechungsmaterial ist es allerdings schwierig, ein „typisches" Vertragsgefüge im Sinne eines Leitbildes herauszuarbeiten und Abweichungen von der im Geschäftsverkehr etablierten Bürgschaft auf erstes Anfordern sachgerecht zu erfassen. Insoweit bleiben wichtige Fragen offen: So beispielsweise, ob mit der Zahlung des Bürgen die Bürgenschuld erlischt - wie dies bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern nach richtiger Ansicht anzunehmen ist - oder ob sie fortbesteht, etwa weil die Zahlung nur sicherheitshalber und nicht erfüllungshalber erfolgt. Damit hängt ferner die Frage zusammen, ob die Vorschrift des § 774 Abs. 1 S. 1 BGB anwendbar ist 3 7 . Insgesamt ist festzuhalten, daß die eventuelle Durchsetzung einer solchen Bürgschaftsform im Geschäftsverkehr, insbesondere angesichts der geringen Durchschaubarkeit des Umfangs der Verpflichtung des Bürgen und der damit verbundenen Risiken, die diejenigen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bei weitem übersteigen, kein wahrer Fortschritt wäre. Der wirtschaftlichen Funktion einer solchen Bürgschaft wird die bewährte Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern ohnehin gerecht. I I . Abgrenzung zum Garantievertrag 1. Terminologische

Vorbemerkungen zum Abgrenzungskriterium der Abstraktheit

Bei dem Versuch, die Bürgschaft auf erstes Anfordern von in rechtlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht verwandten Rechtsfiguren abzugrenzen, ist 37

Dies wurde in dem vom OLG Zweibrücken W M 1985, 1291 geprüften Fall von den Parteien ausdrücklich ausgeschlossen. Aber auch ohne vertragliche Regelung der Frage sind Zweifel an der Anwendbarkeit der Vorschrift legitim, da zumindest die Erbringung von Sicherheitsleistungen zur Abwendung der Zwangsvollstrekkung keine Erfüllung der Bürgenschuld bewirkt, vgl. MünchKomm 2-Habersack, § 774 BGB RdNr. 5.

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zunächst der genaue Inhalt des Begriffs der „Abstraktheit" zu ermitteln. Dieser mehrdeutige Begriff 3 8 berührt nämlich die Problematik der Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern und damit die Problematik ihrer Abgrenzung von verwandten Rechtsinstituten in zweifacher Weise: Zum einen bei der Abgrenzung von der gesetzestypischen Bürgschaft, wo er sehr häufig als Gegenteil der Akzessorietät verstanden wird; zum anderen bei der Abgrenzung von dem abstrakten Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB. Im übrigen herrscht in der Literatur kein einheitliches Verständnis dieses Begriffs. 39 Zunächst kann unter dem Terminus der „Abstraktheit" zu verstehen sein, daß der Bestand des Sicherungsrechts - also hier des Anspruchs aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern - von der Wirksamkeit des zugehörigen Kausalverhältnisses (des Valutaverhältnisses) unabhängig i s t 4 0 In diesem Sinne wird der Begriff der Abstraktheit als Gegenteil der Akzessorietät aufgefaßt. Ferner aber kann der Begriff der „Abstraktheit" bedeuten, daß das Sicherungsrecht keinen Bezug zu einem bestimmten Vertragstypus aufweist 4 1 . Insoweit kann in solchen Fällen von einer „Färb- oder Typuslosigkeit" des Geschäfts gesprochen werden. Zu verstehen ist hierbei der Terminus der Abstraktheit als Gegensatz zur Kausalität. Ein etwas anderes Verständnis vom Begriff der Abstraktheit vertreten 2 Hadding/Häuser/Welter* , die zwischen äußerlicher und inhaltlicher Abstraktheit differenzieren. Da das Fehlen eines einheitlichen Verständnisses dieses Begriffs und seine soeben angesprochene Mehrdeutigkeit unter Umständen Verwirrung stiften können 43 , wird im folgenden der Begriff der Abstraktheit im Sinne der äußerlichen Abstraktheit, also der rechtlichen Unabhängigkeit gegenüber dem Valutaverhältnis, verwendet. Wenn er im

38 Vgl. Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere 12 , § 2 V I 1; Kubier, Feststellung und Garantie, S. 211. 39 Vgl. den Versuch einer eingehenden Auseinandersetzung mit der terminologischen Unklarheit über die „Abstraktheit" der Garantie Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 705, 706 ff.; Hadding, ZIP 1983, S. 1277, 1278; vgl. außerdem Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung 3 , S. 318 f.; Ladas, * Festgabe für Vavouskos, Bd. II, S. 263, 268. 40 Vgl. Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere 12 , § 2 V I 1; Schnauder, Grundfragen zur Leistungskondiktion bei Drittbeziehungen, S. 75 f. 41 So Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere 12 , § 2 V I 1; Schnauder, Grundfragen zur Leistungskondiktion bei Drittbeziehungen, S. 74 f. 42 Hadding/Häuser/Welter Gutachten, S. 706 ff. 43 Dies hängt freilich damit zusammen, daß die Frage der Abhängigkeit des Inhalts der Verpflichtung von Bestand und Umfang einer weiteren Verpflichtung von der Frage nach dem Rechtsgrund für die Eingehung der Verpflichtung nicht streng auseinandergehalten wird, vgl. Lienau, Abstrakte Schuldversprechen im Auslandszahlungsverkehr, S. 5; Ladas, * Festgabe für Vavouskos, Bd. II, S. 263, 266, Fn. 11.

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Sinne der inhaltlichen Abstraktheit verwendet wird, wird darauf ausdrücklich hingewiesen. 2. Die Garantie, insbesondere die Garantie auf erstes Anfordern Der Garantievertrag ist kein gesetzlich geregelter, sondern ein eigenständiger Vertragstypus, der sich auf der Grundlage des Prinzips der Vertragsfreiheit - in ihrer Ausprägung als Typenfreiheit 44 - entwickelt hat 4 5 . Der Garantievertrag wird als charakteristisches Beispiel eines typenfremden Vertrages beschrieben, der weder eine besondere Verwandtschaft mit einem der gesetzlich geregelten Typen des besonderen Schuldrechts aufweist noch als Mischform solcher Typen zu erfassen ist 4 6 Durch die Vereinbarung einer Garantie verspricht eine Partei der anderen, für das Eintreten bzw. Nichteintreten eines bestimmten Erfolges einzustehen oder die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen 47 . Es sind zwei Haupttypen zu unterscheiden 48: Beim ersten ist Gegenstand der Einstandspflicht, daß der Vertragsgegenstand mangelfrei ist oder bestimmte Eigenschaften aufweist (Gewährleistungsgarantie); beim zweiten Haupttypus, der Interzessionsgarantie, verpflichtet sich der Garant hingegen, für die Erfüllung einer fremden Schuld einzustehen. Da im Rahmen dieser Ausführungen lediglich der Typus der Interzessionsgarantie von Bedeutung ist, wird der Begriff der Garantie fortan ausschließlich im Sinne der Interzessionsgarantie verwendet. Bürgschaft und Garantie sind Erscheinungsformen der Interzession 49 . Interzession bedeutet das Einspringen für die Verbindlichkeit eines anderen; mithin ist die schon im Gemeinen Recht bekannte Rechtsfigur der Interzession im Vergleich zu Bürgschaft und Garantie Gattungsbegriff. Der Gesetzgeber selbst betrachtete die Interzessionsgarantie, durch die eine Partei die selbständige Verpflichtung, für die Verbindlichkeit eines anderen einzuste44

Vgl. nur Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 63 I 1. Fikentscher, SchuldR 9 , Rdn. 1008; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 63 I 1 a. 46 Als rein atypischer Vertrag wird die Garantie z.B. eingestuft von RGZ 146, 123; 165, 47; Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. I, S. 21; Staudinger 13/Löwisch (1994), § 305 BGB, Rn. 27; Staudinger™/Horn (1997), Vorbem. 73 zu § 765 BGB; vgl. ferner Deliyannis/Kornilakis, * Besonderes SchuldR I, S. 19; Ladas, * Festgabe für Vavouskos, Bd. II, S. 263, 273; a.A. z.B. Georgiades ,* Neue Vertragsformen der modernen Wirtschaft 3 , Rn. A18, A20. 47 RGZ 146, 120, 123; BGH NJW 1965, 148, 149; BGHZ 82, 401; ähnlich neuerdings BGH NJW 1999, 1542, 1543 ( „ . . . Verpflichtung zur Schadloshaltung ..."); vgl. auch Bär, Zum Rechtsbegriff der Garantie, S. 8. 48 Vgl. die zutreffende terminologische Unterscheidung bei Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I 1. 49 Vgl. Motive, Bd. II, S. 657 f. 45

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hen, übernimmt, als Oberbegriff der Bürgschaft 50 . Von diesem Standpunkt aus unterscheidet sich die Bürgschaft von der Garantie vor allem durch die Hinzufügung des Merkmals der Akzessorietät 51 . Der Garantievertrag dagegen ist seiner Natur nach abstrakt und zwar im Sinne der rechtlichen Selbständigkeit gegenüber dem Grundgeschäft. Die Garantie hängt also von Bestand und Höhe der gesicherten Hauptverbindlichkeit nicht ab. 5 2 Die wohl bedeutendste Rechtsfolge der Abstraktheit der Garantie ist, daß dem zahlenden Garanten bei Mängeln des Valutaverhältnisses kein Bereicherungsanspruch zusteht 53 , weil der Garantievertrag mangelfrei und folgerichtig wirksam ist. Erst in einem Rückforderungsprozeß zwischen dem Hauptschuldner und dem Garantiebegünstigten findet die Rückabwicklung statt 54 . Insoweit steht die Bürgschaft auf erstes Anfordern der Garantie sehr nahe: Durch die vorläufige Zahlungspflicht, die den Bürgen bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern trifft und grundsätzlich alle Einreden und Einwendungen aus dem Valutaverhältnis ausschließt, wird die Verpflichtung des Bürgen von dem Valutaverhältnis losgelöst. Gleichwohl ist diese Eingrenzung, ja Beseitigung der Akzessorietät nur vorübergehend: Nach der Zahlung kann der Bürge die materielle Berechtigung seines Gläubigers 50

Motive, Bd. II, S. 658; Berensmann, Bürgschaft und Garantievertrag im englischen und deutschen Recht, S. 136; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 592, 682 m.w.N.; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 364; Käser, RabelsZ 35 (1971), S. 601, 607. 51 Vgl. bereits Stammler, AcP 69 (1886), S. 1, 36 f.; Medicus, JuS 1971, S. 497, 502. 52 RGZ 61, 157; 72, 138, 140; 82, 337, 339; 90, 415, 417; 103, 231, 237; 148, 65, 66; BGH NJW 1967, 1020; BGHZ 74, 244, 246; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1106; Gröschler, JZ 1999, S. 822, 823; Hadding/Häuser/Welter, a.a.O.; LarenzJCanaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 2; vgl. aber Κ Schmidt, Festschrift für Heinrichs, S. 529, 534, 535, der anläßlich der Ermittlung der Rechtsnatur des Vertragsstrafeversprechens, welches er als Unterfall der Garantievereinbarung einordnet, das Merkmal des Garantievertrags (nur) im Einstehen für den Eintritt oder Nichteintritt eines bestimmten Erfolges ansehen will und die Vorstellung, die Garantie sei ex definitione ein nicht akzessorisches Versprechen, ablehnt. Die weite Definition der Garantie entspricht der Auffassung der Rechtsprechung (vgl. RGZ 146, 120, 123; BGH NJW 1965, 148, 149) und ihr ist zuzustimmen, allerdings nur für den Gattungsbegriff der Garantie (s. Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I). Bei der Interzessionsgarantie ist dagegen das Merkmal der Nichtakzessorietät (Abstraktheit) typusprägend und als im Rahmen der Abgrenzung von der Bürgschaft zu prüfender Gesichtspunkt unentbehrlich. 53 Herrschende Meinung, vgl. BGH ZIP 1999, 18, 19; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1142 ff; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 4; weitere Nachweise zum Diskussionsstand unter § 6 D I 1. 54 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1142 ff; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 4.

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überprüfen und eventuelle Einwendungen in einem Rückforderungsprozeß geltend machen 55 . Immerhin sind die Voraussetzungen der Inanspruchnahme sowohl bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern als auch bei der Garantie auf erstes Anfordern 56 praktisch gleich 5 7 . Die Funktion der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" ist allerdings für jede dieser beiden Rechtsfiguren unterschiedlich. Beim Garantievertrag, der wie bereits dargestellt grundsätzlich nicht akzessorisch ist, dient die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" vornehmlich der Festsetzung der Voraussetzungen der Inanspruchnahme durch den Begünstigten 58 . In der Tat macht die Abstraktheit der Garantie eine vertragliche Regelung des Garantiefalles erforderlich 59 . Dadurch wird freilich die Möglichkeit eröffnet, durch die Einführung von Bedingungen die Garantieforderung an das Valutaverhältnis wieder anzuknüpfen 60 . Da aber mit der Abhängigkeit der Inanspruchnahme vom Nachweis einer etwaigen Pflichtverletzung der durch die Wahl eines abstrakten Sicherungsmittels erstrebte Zweck vereitelt wird, hat sich in der Praxis die Garantie auf erstes Anfordern entwickelt, bei welcher schon die Behauptung des Eintritts des Garantiefalles genügt. Insoweit ergibt sich die Abstraktheit der Garantie nicht aus

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Vgl. BGHZ 74, 244, 248; BGH NJW 1984, 923, 924; W M 1984, 633; NJW 1985, 1694, 1695; W M 1987, 553, 554; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480, 1481; W M 1989, 709, 710 f.; ZIP 1989, 1108, 1109; NJW 1992, 1881, 1883; NJW 1994, 380, 381; NJW 1997, 1435, 1437; ZIP 1999, 18, 19. 56 Ausgenommen werden dabei die nach dem Muster der Einheitlichen Richtlinien der I H K ausgestalteten sogenannten „Demand Guarantees", bei denen die Inanspruchnahme nach einer stereotypen Formel, nicht jedoch mit der bloßen Zahlungsanforderung des Bürgen erfolgt. 57 Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 699; Weih, AcP 189 (1989), S. 303, 318. 58 Insoweit ist die Auffassung Weths, AcP 189 (1989), S. 303, 314, dem Zusatz „Zahlung auf erstes Anfordern" komme mehr als deklaratorische Bedeutung nicht zu, zumindest übertrieben, zumal er selbst die Bedeutung der Klausel als Voraussetzung der Inanspruchnahme an derselben Stelle ausdrücklich anerkennt; Rehbein, ÖBA 1987, S. 442, 443 sieht in der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" eine Verstärkung der Abstraktheit der Verpflichtung. Vgl. ferner Gröschler, JZ 1999, S. 822, 824: „Nur aufgrund der Klausel „auf erstes Anfordern" kommt einer Garantie der besondere Zweck zu, dem Gläubiger sofort liquide Mittel zu verschaffen". Auch der Auffassung von Schinnerer/Avancini, Bank vertrage 3, II. Teil, S. 315, daß dieser Formulierung lediglich die Bedeutung zukomme, daß die Bank auf die Aufforderung des Begünstigten warte und in der Regel den Eintritt der in ihrer Zahlungsverpflichtung vorgesehenen Verpflichtungen erst nach dieser Aufforderung prüfen werde, kann nicht gefolgt werden. 59 Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 4. 60 Vgl. z.B. BGH, Beschluß vom 23.2.1984, W M 1984, 633 (Ermäßigungsklausel). 3 Eleftheriadis

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der etwaigen Hinzufügung der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern", sondern aus ihrem Typus selbst 61 . Wesentlich anders ist die Lage bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern. Bei diesem Vertrag wird die Abhängigkeit der Bürgenschuld von der Hauptschuld erst durch die Anforderungsklausel gelockert, ja zeitweilig aufgehoben 6 2 ; dem Bürgen bleibt eine Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers vorbehalten. Ihm stehen nach der Zahlung alle nach dem Bürgschaftsrecht zulässigen Einwendungen weiterhin zu. Mit der Auszahlung der Bürgschaftssumme auf erste Anforderung des Gläubigers ist der Zweck der sofortigen Verschaffung liquider Mittel und der Verlagerung des Insolvenz- bzw. Rechtsverfolgungsrisikos erreicht; nunmehr wird die Abhängigkeit der Bürgenschuld von der Hauptschuld kraft vertraglicher Vereinbarung wiederhergestellt, was eine Restfunktion des Akzessorietätsprinzips 63 bedeutet. Die Klausel „auf erstes Anfordern" erweist sich dabei also als schlechthin typusbestimmend. Da trotz dieser Restfunktion der Akzessorietät die Bürgschaft auf erstes Anfordern bezüglich ihrer Forderungsgebundenheit ganz erheblich von dem gesetzlichen Typus der Bürgschaft abweicht und sich der Garantie annähert, erweist sich ihre Abgrenzung vom Garantievertrag als durchaus schwierig: In der Tat wird bei einer solchen Abrede die Verpflichtung des Bürgen zeitweilig einem im Sinne der Nichtakzessorietät abstrakten Zahlungsversprechen gleichgestellt, wobei der Sicherungszweck des Geschäftes freilich unberührt bleibt; andererseits kann ein seiner Rechtsnatur nach abstrakter Garantievertrag so ausgestaltet werden, insbesondere durch eine möglichst ausführliche Definition des Garantiefalles unter Bezugnahme auf das Valutaverhältnis 64 , daß er trotz grundsätzlicher Nichtakzessorietät an die gesicherte Hauptforderung gekoppelt wird. Dabei geht es um die sogenannten bedingten Garantien. Mithin sind Garantien, die vom Leitbild des abstrakten Sicherungsversprechens abweichen, ebensowenig auszuschließen wie Bürgschaften, deren Abhängigkeit von der Hauptschuld wesentlich schwächer als bei einer herkömmlichen Bürgschaft ist. Da also rechtliche Strukturtypen aufgrund der Variabilität und - bis zu einem gewissen Grade Austauschbarkeit ihrer Elemente ineinander übergehen können 65 , ist es 61 So zu Recht Hein, Der Zahlungsanspruch des Begünstigten, S. 44; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 2 , § 64 I I I 4; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 314; wohl auch Michalski, ZBB 1994, S. 289, 292; a.A. z.B. Pleyer, JZ 1985, S. 1000; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung , S. 322. 62 Ähnlich Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 318. 63 So Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 2. 64 So Horn, NJW 1980, S. 2153, 2154. 65 Vgl. Larenz, Methodenlehre 6 , S. 470 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 299.

Β. Abgrenzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern

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durchaus möglich, eine Typenreihe von Interzessionsverhältnissen vornehmlich unter Bezugnahme auf den Gesichtspunkt der Akzessorietät bzw. der Abstraktheit der Verpflichtung zu bilden 6 6 : Endpunkte dieser Typenreihe sind auf der einen Seite die gesetzestypische, akzessorische Bürgschaft, auf der anderen Seite die abstrakte Garantie auf erstes Anfordern. Zwischen den Endpunkten sind zunächst abgeschwächte Erscheinungsformen der Garantie, insbesondere bedingte Garantien, bei denen die Zahlungspflicht des Garanten durch die Vereinbarung von Bedingungen oder Effektivklauseln mittelbar an das Valutaverhältnis gekoppelt wird 6 7 , anzusiedeln. Auch die Bürgschaft auf erstes Anfordern nimmt eine Stelle innerhalb dieser Typenreihe ein. Da aber, wie noch gezeigt wird, selbst einer Garantie auf erstes Anfordern der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegengesetzt werden darf, was einen Einwendungsdurchgriff kraft Rechtsmißbrauchs 68 darstellt, wäre es möglich, die Typenreihe auf der einen Seite noch um das abstrakte Schuldversprechen, auf welches Mängel des zugrunde liegenden Geschäfts erst auf der Kondiktionsebene durchschlagen 69 , zu verlängern und es als neuen Endpunkt zu setzen. Zwar unterscheidet sich das abstrakte Schuldversprechen von den beiden Interzessionsformen der Bürgschaft und der Garantie, indem es seinem Typus nach von seiner causa - im Sinne des die Zuwendung rechtfertigenden Grundes 70 - losgelöst ist, letztere aber von dem Sicherungszweck gekennzeichnet sind; dessen ungeachtet werden aber in der Praxis abstrakte Schuldversprechen sicherungshalber abgegeben, wie vor allem das Beispiel der oft vornehmlich von Banken zur Ergänzung eines Grundpfandrechts geforderten Schuldversprechen deutlich zeigt 7 1 . Mit der Einbeziehung des abstrakten Schuldversprechens werden die volle Breite der gesetzlichen bzw. nicht gesetzlich geregelten Vertragstypen, die den an der Sicherung einer Schuld interessierten Parteien zur Verfügung stehen, sowie die Unterschiede hinsichtlich der Akzessorietät bzw. 66 So bereits Rimmelspacher, KreditsicherungsR 2 , Rn. 84, der bei dem Vergleich von Bürgschaft und Garantie zutreffend feststellt, daß „diese beiden Sicherungsmittel die Endpunkte einer Typenreihe bilden, zwischen denen es fließende Übergänge gibt, je mehr man auf der Bürgschaftsseite die Akzessorietät lockert und auf der Garantieseite Elemente der Akzessorietät hinzufügt: von der Bürgschaft über die garantienahe Bürgschaft und die bürgschaftsnahe Garantie zur reinen Garantie". 67 Vgl. z.B. Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht, Bd. II, Rn. 3/27. 68 Dazu eingehend Canaris, Einwendungsausschluß und Einwendungsdurchgriff bei Dokumentenakkreditiven und Außenhandelsgarantien, ÖBA 1987, S. 769 ff.; ders., ZHR 151 (1987), S. 517, 520 f.; vgl. ferner Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 5. 69 Vgl. dazu Zeiss, AcP 164 (1964), S. 50 ff. 70 Vgl. Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 61 I 2. 71 Vgl. etwa Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 61 I 3; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5, Rn. 132.

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§ 2: Wesen und Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern

Abstraktheit klar ersichtlich. Dies soll jedoch nicht heißen, daß es sich hierbei nur um „graduelle" Unterschiede handelt; eine Aussage zum Verhältnis einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zu einer bedingten, also mittelbar an das Valutaverhältnis gekoppelten Garantie, wäre beispielsweise äußerst schwierig, obwohl zumindest hinsichtlich der Zahlungspflicht letztere sich als mit der gesicherten Hauptschuld enger verbunden erweist. Somit liegt es auf der Hand, daß die Forderungsgebundenheit des jeweiligen Sicherungsrechts allein als Abgrenzungskriterium nicht ausreicht. Ferner ist die Liquiditätsfunktion und die erstrebte Umkehr der Parteirollen den beiden Rechtsfiguren der Garantie bzw. Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeinsam 72 . Insoweit gewinnt als Abgrenzungskriterium eine weitere Funktion der Garantie auf erstes Anfordern Bedeutung, nämlich daß sich der Begünstigte über Einwendungen aus dem Valutaverhältnis nur mit dem Hauptschuldner selbst auseinanderzusetzen braucht 73 . Tatsächlich entspricht es dem Sinn und Zweck der Garantie auf erstes Anfordern, daß einerseits der Begünstigte zunächst Zugriff auf liquide Mittel erhält, und daß andererseits die eventuell erforderliche Nachprüfung seiner materiellen Berechtigung, also die Ermittlung der Lage im Valutaverhältnis, in einen künftigen Rückforderungsprozeß zwischen ihm und dem Auftraggeber/Hauptschuldner verlagert wird. Insoweit ist in der Literatur von einer Verschiebefunktion der Garantie auf erstes Anfordern die Rede 74 . Die Bedeutung dieser Funktion ist nicht zu unterschätzen: Insbesondere im Außenhandelsverkehr legt der Begünstigte, also in aller Regel der ausländische Importeur oder Werkauftraggeber, großen Wert darauf, daß er sich über die Abwicklung des Geschäfts nur mit seinem Vertragspartner auseinanderzusetzen braucht. Aber auch über die Besonderheiten konkreter Gewerbebranchen hinaus ist die Rückabwicklung des fehlgeschlagenen Valutaverhältnisses zwischen dem Hauptschuldner und dem Begünstigten für letzteren in rechtlicher Hinsicht sehr vorteilhaft, da er dem Bereicherungsanspruch des Hauptschuldners eigene Einwendungen aus dem Valutaverhältnis entgegensetzen kann, die ihm sonst abgeschnitten würden. Letzteres wiegt so schwer 75 , daß sogar 72

Vgl. z.B. Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 62 f. Vgl. BGHZ 90, 287, 294; BGHZ 94, 167, 170; BGH ZIP 1999, 18, 19; von Caemmerer Festschrift für Riese, S. 295, 298 f.; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1142; ders., ZIP 1998, S. 493, 496 f.; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , §§ 64 I I I 4, 70 V 4; Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 62 f. 74 So Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 63; Büsser, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin, Rn. 512. 75 In der Tat ist darin, daß der Begünstigte, der selbst die Bestellung einer Bürgschaft oder Garantie gefordert hat und auf den die damit verbundenen Kosten (Avalprovision) zumindest teilweise abgewältzt werden, bei der Rückabwicklung der trotz des Mangels im Valutaverhältnis ausgezahlten Bürgschaft schlechter gestellt wird als bei einer Leistung durch den Hauptschuldner, ein Wertungswider73

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g e n u n g der Bürgschaft auf erstes Anfordern

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für die Bürgschaft, auf die gerade aufgrund ihrer Akzessorietät Mängel des Valutaverhältnisses durchschlagen, die Rückabwicklung „übers Dreieck" vorgeschlagen worden ist 7 6 . Mithin ist der wohl bedeutendste Unterschied zwischen den beiden Rechtsfiguren in der Rückabwicklung wegen Fehlens der materiellen Berechtigung des Begünstigten zu sehen 77 . Denn ist das Valutaverhältnis mangelhaft, so ist ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch des Garanten gegen den Begünstigten grundsätzlich ausgeschlossen, da gemäß den für die Leistungskondiktion entwickelten Grundsätzen die Herausgabe der Bereicherung zwischen den Parteien des fehlerhaften Verhältnisses stattzufinden hat und - anders etwa als bei der Bürgschaft - der kondiktionsauslösende Mangel wegen der Abstraktheit der Garantie nicht auf sie durchschlägt 78 . I I I . Abgrenzung zum abstrakten Schuldversprechen (§ 780 BGB) Wegen der grundsätzlichen Unabhängigkeit der Garantieverpflichtung vom Valutaverhältnis und ihrer vermeintlichen - inhaltlichen - Abstraktheit wird sie systematisch oft dem Typus des abstrakten Schuldversprechens zugeordnet oder zumindest als ihm am nächsten stehendes Sicherungsmittel dargestellt 79 . Teile der Literatur sprechen ihr sogar einen höheren Grad an Abstraktheit als dem gesetzestypischen abstrakten Schuldversprechen zu 8 0 . Damit wird in der Regel darauf hingewiesen, daß die Leistung aufgrund eines sicherungshalber abgegebenen abstrakten Schuldversprechens i.S.v. § 780 BGB kondizierbar ist, wohingegen dem Garanten bei Mängeln des Valutaverhältnisses grundsätzlich kein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zusteht 81 . Die Frage der Kondizierbarkeit aufgrund von Mängeln des Valutaverhältisses hat jedoch weder für die „äußerliche"

spruch zu sehen, vgl. Canaris, 1. Festschrift für Larenz, S. 799, 837; ders., BankvertragsR 3, Rdn. 1142, Fn. 126; Koziol, ZBB 1989, S. 16, 23; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 70 V 4. 76 Vgl. Canaris, 1. Festschrift für Larenz, S. 799, 837; ders., BankvertragsR 3 , Rdn. 1142, Fn. 126. 77 Ebenso Chen, Die indirekte Bankgarantie, S. 17. 78 Vom Rückforderungsanspruch des Bürgen bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern wird noch im § 6 ausführlich die Rede sein. 79 So z.B. LG München W M 1981, 416, 417; L G Frankfurt a.M. ZIP 1983, 1322, 1323; v. Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 301; Liesecke, W M 1968, S. 21, 24; von Mettenheim, R I W / A W D 1981, S. 581, 585; Pleyer, W M Beilage 2/ 1973, S. 14; vgl. ferner Georgakopoulos, * Börsen- und Bankrecht, S. 403. 80 Vgl. L G Stuttgart W M 1981, 633, 635; Auhagen, Die Garantie, S. 44 f.; Finger, BB 1969, S. 206, 208; Liesecke, W M 1968, S. 22, 24; Graf von Westphalen, W M 1981, S. 294, 296; ders., Rechtsprobleme der Exportfinanzierung 3 , S. 322.

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§ 2: Wesen und Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern

Abstraktheit 82 - also das Fehlen der Akzessorietät - noch für die „inhaltliche" Abstraktheit besondere Aussagekraft. Tatsächlich ist die „inhaltliche" Abstraktheit das ausschlaggebende Abgrenzungsmerkmal zwischen dem abstrakten Schuldversprechen einerseits und den Rechtsfiguren der Bürgschaft und der Garantie andererseits. Denn das abstrakte Schuld versprechen ist insoweit inhaltlich abstrakt 83 , als es von seiner causa im Sinne des die Zuwendung rechtfertigenden Grundes losgelöst besteht 84 ; man kann auch von einem „nicht-typusbezogenen 85 " oder „farblosen" 86 Vertrag sprechen. Im Gegensatz dazu sind Bürgschaft und Garantie kausale Verträge, weil sie den Sicherungszweck in sich tragen 87 . Auch bei einer Zahlungsklausel „auf erstes Anfordern" ist die Lage nicht anders 88 : Der Bürge bzw. Garant verspricht nicht Zahlung schlechthin, sondern Zahlung für den Fall, daß der Schuldner im Valutaverhältnis seiner Leistungspflicht (oder anderen Pflichten) nicht nachkommt oder sich ein sonstiges Risiko verwirklicht. Folgerichtig schuldet der Garant - ebenso wie der Bürge - den Leistungserfolg nicht primär, sondern soll nur einspringen, wenn der Hauptschuldner nicht leistet 89 . Freilich ist der Bürgschaftsgläubiger bzw. Garantiebegünstigte nicht verpflichtet, den Eintritt des - materiellen - Bürgschafts- bzw. Garantiefalles zu beweisen; er muß ihn jedoch zumindest behaupten und entgegen der herrschenden Mei81 In diesem Sinne spricht von Caemmerer, JZ 1959, S. 363, 364 von einer „bloß vorläufigen Abstraktheit eines Schuldversprechens nach den §§ 780, 821, 812 I I BGB". 82 Dies wird im Verhältnis der Garantie auf erstes Anfordern zur Bürgschaft auf erstes Anfordern evident. 83 Zur Problematik der Abgrenzung von Kausalität und Akzessorietät vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 418, 1125 ; ders., Festschrift für Kitagawa, S. 59, 87; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 2; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 7 ff.; H. P. Westermann, Die causa im deutschen und französischen Zivilrecht, S. 121 ff. 84 Vgl. etwa Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 15; Einsele, W M 1999, S. 1801, 1804. 85 Vgl. Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere 12 , § 2 V I 1. 86 Der Terminus stammt von Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 418, 1125; ders., Festschrift für Kitagawa, S. 59, 87; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 2. 87 Vgl. zur Bürgschaft Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse 15 , § 191 I 2; Hadding, ZIP 1983, S. 1277, 1278. 88 Anders aber LG München, W M 1981, 416, 417; Nielsen, ZIP 1982, S. 253, 254, der allerdings wegen des „ i m Sinne kaufmännischen Gewohnheitsrechts typisierten Inhalts" der Garantie auf erstes Anfordern der Diskussion über ihre Rechtsnatur geringe Bedeutung beimessen will. 89 Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 2; ähnlich Staudinger 13/Marburger (1997), Vorbem. 17 zu §§ 780 ff. BGB; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 194 zu §§ 765 ff. BGB; vgl. aber z.B. Gröschler, JZ 1999, S. 822, der dabei zwischen der einfacher Garantie und der Garantie auf erstes Anfordern differenziert.

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g e n u n g der Bürgschaft auf erstes Anfordern

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nung schlüssig und substanziiert darlegen 90 . Gleichwohl darf dies nicht über den Sicherungszweck der Garantie bzw. Bürgschaft auf erstes Anfordern hinwegtäuschen. Wie bereits erörtert, werden auch abstrakte Schuldversprechen sicherungshalber abgegeben; bei diesen ergibt sich jedoch der Sicherungszweck ausschließlich aus der Sicherungsabrede. I V . Abgrenzung zur Schuldmitübernahme Bei der kumulativen Schuldübernahme (Schuldmitübernahme, Schuldbeitritt) verpflichtet sich der Mitübernehmer dem Gläubiger eines anderen gegenüber, neben diesem für dessen Schuld gesamtschuldnerisch (§§ 421, 427 BGB) zu haften 91 . Der Beitretende übernimmt also neben dem Schuldner dessen Schuld als eigene. Im Gegensatz dazu verpflichtet sich der Bürge nur dem Gläubiger gegenüber, „ihn wegen seiner Forderung gegen den Hauptschuldner zu befriedigen 92" und begründet in dieser Weise eine eigene Verbindlichkeit neben der des Hauptschuldners 93. Dessen Schuld ist also mit der Hauptverbindlichkeit nicht identisch, sondern selbständig. Die Schuldmitübernahme kommt nur dann wirksam zustande, wenn die Forderung, der beigetreten wird, tatsächlich besteht; allerdings ist sie im weiteren Fortbestand und Umfang von der beigetretenen Forderung unabhängig 94 . Für die gesetzlich nicht geregelte Schuldmitübernahme gilt keinerlei Formzwang. Die Abgrenzung zur Bürgschaft auf erstes Anfordern erfolgt im Wege der Auslegung. Allerdings hat das Kriterium der Selbständigkeit bzw. Akzessorietät der übernommenen Schuld, das zur Abgrenzung zwischen Bürgschaft und Schuldbeitritt herkömmlicherweise herangezogen wird, keine besonders große Aussagekraft, da auch die Bürgschaft auf erstes Anfordern nichtakzessorischer Natur ist. Auch die Vermutung, im Zweifel sei eine Bürgschaft als die gesetzliche Regelform anzunehmen, taugt nicht zur Abgrenzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern vom Schuldbeitritt, denn die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist genauso wie der Schuldbeitritt ein atypischer Vertrag. Hingegen bietet der Wortlaut des konkreten Vertrages einen gewichtigen Auslegungsgesichtspunkt. Vereinzelt wird im Rahmen der Auslegung 90

Vgl. näheres unter § 4 A I 1. Vgl. z.B. Michalski, ZBB 1994, S. 289, 291. 92 Larenz, SchuldR I I 1 2 , § 64 I, S. 471. 93 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5 , Rn. 1371; Esser/Weyers, § 40 I 2, S. 343; Fikentscher, SchuldR 9 , Rdn. 1000. 94 Michalski, ZBB 1994, S. 289, 291. 91

SchuldR I I / l 8 ,

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§ 2: Wesen und Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern

geprüft, ob einer Person Kredit verschafft werden soll, oder ob der zusätzlich Haftende an einer eigenen selbständigen Verpflichtung interessiert ist 9 5 . Im ersten Fall sei eine Bürgschaft - unter Umständen sogar eine Bürgschaft auf erstes Anfordern - anzunehmen; soweit dagegen ein eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Verpflichteten gegeben ist, liege in aller Regel ein Schuldbeitritt vor 9 6 . Da dann, wenn das Vorliegen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern überhaupt in Frage kommt, der Text des Vertrages in aller Regel spezifische, der Bankpraxis entstammende Formulierungen enthält, ist im Rahmen der Auslegung das Hauptaugenmerk jedoch auf den Wortlaut zu richten. C. Typologische Einordnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern Es hat sich also gezeigt, daß die Bürgschaft auf erstes Anfordern Merkmale sowohl der gesetzestypischen Bürgschaft als auch der (atypischen) Garantie aufweist. Folglich stellt sich die Frage der systematischen Einordnung dieser Rechtsfigur, die aufgrund der eben besprochenen Annäherung der Bürgschaft auf erstes Anfordern an die beiden Vertragstypen offensichtlich nicht durch bloße Subsumtion erfolgen kann. Entscheidend ist dabei, die gesetzlichen Vorschriften des besonderen Schuldrechts nicht etwa als abschließende begriffliche Definitionen, sondern lediglich als typologische Umschreibungen des jeweiligen Vertrages zu erfassen 97. In der Tat vermag eine begriffliche Betrachtungsweise bei der rechtlichen Qualifikation dieses Vertrages nur wenig zu leisten. Denn eine begriffliche Definition findet auf den von ihr tatbestandlich erfaßten Sachverhalt immer, aber auch nur dann Anwendung, wenn alle ihre Merkmale gegeben sind 9 8 . Da aber im konkreten Fall vom Vorliegen aller Merkmale der begrifflichen Definition eines Vertrages des besonderen Teils des Schuldrechts, z.B. der Bürgschaft, kaum die Rede sein kann, wäre bei einer solchen rein begrifflichen Konzeption der Vorschriften des besonderen Vertragsrechts die Zuordnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu einem gesetzlich geregelten Vertragstypus schlicht unmöglich; dies wiederum würde zwangsläufig zur Anerkennung eines Gefüges sui generis führen. Letzteres aber hätte keine Aussagekraft über das eventuelle Bestehen besonderer Gültigkeitsvoraussetzungen oder, 95

Fikentscher, SchuldR 9 , Rdn 1000. Siehe Medicus, SchuldR I I 9 , Rn. 519. 97 Vgl. Larenz, Methodenlehre 6 , S. 301 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 122 f.; Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 170 f.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 105 f. 98 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 122 f.; Kotsiris, Der Grundsatz der Vertragsfreiheit bei den Gesellschaftstypen, in: Juristische Aufsätze I, S. 100, 106.* 96

C. Typologische Einordnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern

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noch wichtiger, über die Anwendbarkeit der die Vereinbarung ergänzenden, zumeist dispositiven Gesetzesnormen. 99 Vielmehr ist eine Annäherung an das Problem mittels der typologischen Methode erforderlich 100 . Im Gegensatz zum begrifflichen Denken ist für das typologische Denken die Verbindung der den Typus kennzeichnenden Merkmale zu einem Gesamtbild entscheidend, das bestimmte Rechtsfolgen als angemessen erscheinen läßt 1 0 1 . In diesem Sinne kann man mit Leenen102 von einem „elastischen Merkmalsgefüge" sprechen. Es kommt also nicht auf die Übereinstimmung mit bestimmten, abschließend aufgezählten Tatbestandsmerkmalen, sondern vielmehr auf die Ähnlichkeit im Gesamtbild a n 1 0 3 , vorausgesetzt zumindest die „typischen" Merkmale stimmen überein. Bereits in einer ersten Prüfungsstufe läßt sich feststellen, daß es sich bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern um keinen Schuldbeitritt handelt; denn der Verpflichtete übernimmt die Haftung für eine fremde Verbindlichkeit. Somit hat seine Schuld gegenüber der gesicherten Verbindlichkeit selbständigen Charakter. Die Annahme, bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern handele es sich um ein abstraktes Schuldversprechen, scheidet ebenfalls aus. Denn das dem abstrakten Schuldversprechen innewohnende Moment der inhaltlichen Abstraktheit fehlt bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern, die genauso wie die herkömmliche BGB-Bürgschaft von dem Sicherungszweck geprägt wird. Erhebliche Schwierigkeiten bereitet dagegen das Verhältnis der Bürgschaft auf erstes Anfordern zur gesetzestypischen Bürgschaft. Fest steht zunächst, daß die Grundmerkmale der gesetzestypischen Bürgschaft, wie sie in § 765 BGB aufgeführt werden, auch bei der Bürgschaft auf erstes 99 Vgl. Larenz, Methodenlehre 6 , S. 298 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 119; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 63 I 2; Solche Fragen erlangen insoweit Bedeutung, als eine vollständige vertragliche Regelung des Rechtsverhältnisses in der Regel schon wegen der damit verbundenen erheblichen Kosten ausscheidet, vgl. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts 2 , S. 326, 345 f. 100 Zu den Grenzen begrifflichen Denkens und den Möglichkeiten typologischen Denkens s. Larenz, SchuldR I I / l 1 3 , § 38; ders., Methodenlehre 6 , S. 301 ff.; Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 122 ff.; kritisch jedoch gegenüber der die klassische Typuskonzeption kennzeichnenden „theoretischen Übertreibung" eines Gegensatzes zwischen Begriff i.e.S. und Typus Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2 , S. 545 ff. 101 Vgl. Larenz, Methodenlehre 6 , S. 303; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 123; Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 173; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen 2 , Rz. 147. 102 Typus und Rechtsfindung, S. 34. 103 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 123; Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 183.

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§ 2: Wesen und Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern

Anfordern vorliegen. Es wäre allerdings verfehlt, daraus einen frühen Schluß für die Zuordnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu dem gesetzlichen Typus der Bürgschaft zu ziehen. Vielmehr ist dabei das Kriterium der Akzessorietät mit zu berücksichtigen, welches für die Bürgschaft als schlechthin typusbestimmend betrachtet w i r d 1 0 4 . Die Akzessorietät der Verpflichtung stellt ferner anerkanntermaßen das wesentliche Abgrenzungskriterium zwischen Bürgschaft und Garantie dar. Genau in dieser Hinsicht aber nähert sich die Bürgschaft auf erstes Anfordern der Garantie im wesentlichen an. Um das Verhältnis der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu Bürgschaft und Garantievertrag präziser zu erörtern, wurden die gesetzestypische, akzessorische Bürgschaft einerseits und die Garantie auf erstes Anfordern andererseits als Gegenpole 105 zur Aufstellung einer Typenreihe unter Zugrundelegung des Merkmals der Akzessorietät herangezogen. Innerhalb dieser Typenreihe wurden sowohl abgeschwächte Formen der Garantie als auch Bürgschaftsformen, deren Forderungsgebundenheit wesentlich lockerer als beim gesetzlichen Typus der Bürgschaft ist, angeführt. Dabei konnte festgestellt werden, daß die Bürgschaft auf erstes Anfordern der Garantie sehr nahe, im Vergleich zu gewissen abgeschwächten Garantieformen wie z.B. bedingten Garantien sogar näher steht 1 0 6 . Ferner wirkt die rechtliche Annäherung der Bürgschaft auf erstes Anfordern an die Garantie angesichts der wirtschaftlichen Zwecksetzung des Vertrages 107 , dem Gläubiger ohne langwierige prozessuale Auseinandersetzungen liquide Mittel zuzuführen, deshalb sinnvoller, da die den Typus der Garantie kennzeichnenden Rechtsfolgen sachlich angemessen und zur Erreichung des Geschäftszweckes besonders geeignet sind. Zusammenfassend läßt sich die Bürgschaft auf erstes Anfordern als ein einseitig verpflichtender, kausaler - i.e. den Sicherungszweck in sich tragender - Vertrag beschreiben, der seinem Typus nach eine Verpflichtung 104 Vgl. BGHZ 95, 350, 357: „Abreden, die den Akzessorietätsgrundsatz antasten, verändern die Rechtsnatur des Vertrags Verhältnisses."; Motive II, S. 660: „Der Bürge haftet als solcher nicht weiter als der Hauptschuldner verpflichtet ist. Soweit das Versprechen ... über die dem Hauptschuldner obliegende Leistung hinausgreift, liegt keine Bürgschaft vor."; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , §§ 60 I I I 1 b, 63 I 1 a; Jauernig 9/Vollkommer, § 767 BGB Rn. 2; MünchKomm 2-Pecher, § 767 BGB RdNr. 17; MünchKomm 3-Habersack, § 767 BGB RdNr. 2; Staudinger 13/Horn (1997), § 767 BGB, Rn. 6; ähnlich RGRK(BGB) 12-Mormann, § 768 Rn. 6. 105 Zur methodischen Bedeutung und Aussagekraft der Heranziehung von Gegenpolen vgl. Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 180. 106 Zur Bedeutung der Hauptleistungspflicht für die systematische Einordnung des Vertrages vgl. Larenz, SchuldR I 1 4 , § 2 I, S. 10; Esser/Schmidt, SchuldR 1/1 , S. 212. 107 Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 182 f.

C. Typologische Einordnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern

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zur Zahlung unter dem Vorbehalt einer Nachprüfung der Berechtigung des Gläubigers im Valutaverhältnis beinhaltet. Dies ist ein Indiz dafür, daß mit der Schaffung dieser Rechtsfigur eine bis zu einem gewissen Grade bürgschaftsähnliche, jedoch keine in engerem Sinne akzessorische Verpflichtung gewollt war. Gleichwohl darf die gewählte Bezeichnung des Vertrags nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, daß die Zahlungspflicht des Verpflichteten vom Valutaverhältnis losgelöst besteht. Die Abstraktheit, also die Nichtakzessorietät der Zahlungspflicht, die das rechtstechnische Mittel zur Realisierung der im Geschäftsverkehr erwünschten Liquiditätsfunktion ist, wiegt bei der Erforschung der Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern so schwer, daß sie ihre systematische Einordnung bei der gesetzestypischen Bürgschaft entgegen der in Rechtsprechung 108 und Literatur 1 0 9 herrschenden Tendenz ausschließt. Die Annahme also, daß es sich bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern um eine atypische Bürgschaft handelt, ist abzulehnen, da für die Bürgschaft der Akzessorietätsgrundsatz schlechthin typusbestimmend ist. Somit ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern richtigerweise beim Garantie vertrag einzuordnen 110 .

108

Vgl. BGHZ 74, 244, 246 f.; BGH NJW 1984, 923; W M 1987, 553; NJW 1988, 2610; ZIP 1999, 18, 19. 109 Vgl. z.B. Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, Kommentar 12 , Β § 17,4, Rdn. 46; S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1151; Michalski, ZBB 1994, S. 289, 296; MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 99, § 767 BGB RdNr. 2; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 21; die Verfasserin widerspricht sich allerdings an anderer Stelle, vgl. S. 99 a.a.O.: „ . . . Die ergänzende Vertragsauslegung findet ihren Anwendungsbereich gerade bei Verträgen, die sich infolge ihrer Ausgestaltung entweder überhaupt nicht einem gesetzlichen Vertragstypus zuordnen lassen oder von einem bestimmten Typus so weit abweichen, daß die gesetzliche Regelung auf sie insoweit nicht paßt. Letzteres trifft auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu."; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 233; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 24 zu §§ 765 ff. BGB; a.A. P. Bydlinski, AcP 190 (1990), S. 165, 170 f.; ders., WuB I F 1 a. - 11.92, S. 927; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 2; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 324 ff., 328 f.; Η. P. Westermann, Jura 1991, S. 567, läßt die Frage offen, inwieweit eine solche Verpflichtung noch Bürgschaft ist oder eine selbständige Garantie. 110 Ebenso P. Bydlinski, AcP 190 (1990), S. 165, 170 f.; ders., W M 1990, S. 1401 ( „ . . . besonders ausgeformte - nämlich der Bürgschaft angenäherte - Garantie ..."); Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 2; zumindest tendenziell auch BeckerEberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 13.

§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern A. Abschluß des Vertrages I. Die beteiligten Parteien Die Bürgschaft auf erstes Anfordern entsteht durch Vertrag zwischen dem Gläubiger der zu sichernden Forderung und dem Bürgen. Entsprechend der für Bürgschaften von der Rechtsprechung anerkannten Grundsätze kann dieser Vertrag im Prinzip auch ohne Wissen und Wollen des Hauptschuldners abgeschlossen werden 1. Außerdem kann der Hauptschuldner im Namen des Bürgen, der ihm Generalvollmacht erteilt hat, dem Gläubiger gegenüber die Bürgschaft auf erstes Anfordern für seine eigene Verbindlichkeit wirksam übernehmen 2. Freilich sind solche Fälle in der Praxis, insbesondere im Avalkreditgeschäft, kaum anzutreffen. Als Vertrag zugunsten eines Dritten (des Bürgschaftsgläubigers) kann nach richtiger Ansicht die Bürgschaft auf erstes Anfordern, genauso wie eine Garantie auf erstes Anfordern, nicht Zustandekommen3. Da der Vertrag mit Drittberechtigung kein eigenständiger Vertragstyp ist, sondern eine spezifische Ausprägung der verschiedenen Vertragstypen im Sinne eines „Richtungswechsels der Leistungspflicht" darstellt 4 , ist eine solche Vertragsgestaltung bei einer herkömmlichen Bürgschaft nach ganz herrschender Meinung 5 durchaus möglich.

1 RGZ 59, 10, 11; BGH W M 1975, 348, 349; BGH W M 2000, 715, 717; MünchKomm 3-Habersack § 765 BGB RdNr. 9. 2 Vgl. MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 10 mit Nachweisen. 3 A.A. Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 22. 4 So Esser/Schmidt, SchuldR I/2 7 , § 36 II, S. 274 im Anschluß an Heinrich Lange, NJW 1965, 657. 5 BGH W M 1966, 859, 861; W M 1980, 372, 374; NJW-RR 1989, 315, 317; W M 1992, 177, 180; OLG Koblenz NJW-RR 1992, 107; Baumbach/Hopt, § 349 HGB Rn.2; Heymann/Horn, § 349 HGB, Rdn. 30; Graf Lambsdorff/Skora, Rn. 111; MünchKomm 3-Gottwald, δ 328 BGB RdNr. 51; MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 11; Palandt 5*/Heinrichs, § 328 BGB, Rn. 10; Rimmelspacher, KreditsicherungsR 2, Rz. 9; Soergel l2-Hadding, § 328 BGB, Rz. 82; Soergel 11/Mühl, Vor § 765 BGB Rz. 9; Staudinger 13/Jagdmann (1995), § 328 BGB, Rn. 113; Staudinge?3/Horn (1997), § 765 BGB, Rn. 7; Wagenknecht in BuB, Rn. 4/1002.

Α. Abschluß des Vertrages

45

Dagegen wird eine als Vertrag zugunsten Dritter gestaltete Garantie auf erstes Anfordern in der Literatur überwiegend abgelehnt. Begründet wird dies damit, daß der Avalvertrag im Deckungsverhältnis in aller Regel noch keine Rechte für den Begünstigten begründet 6 und folgerichtig als Vertrag zugunsten eines Dritten ausscheidet. Dabei wird jedoch nicht die Frage erörtert, ob die Drittberechtigung Gegenstand einer Sondervereinbarung zwischen dem Hauptschuldner und dem Garanten sein kann. Aber auch diese Frage ist zu verneinen: Insbesondere die Vorschrift des § 334 BGB, wonach der Gläubiger (Dritte) alle Einwendungen aus dem Vertrag gegen sich gelten lassen muß, entspricht nicht der wirtschaftlichen Funktion und der typischen Ausgestaltung der Garantie bzw. der Bürgschaft auf erstes Anfordern. Auch wenn diese Vorschrift, die nach herrschender Ansicht dispositiv ist 7 , von den Parteien abbedungen würde, wäre nicht ersichtlich, warum die Vertragsparteien eine solch überflüssige und praxisfremde Vertragsgestaltung wählen sollten; denn die Beweisprobleme, die mit einem Vertrag zugunsten Dritter verbunden sind, wiegen schwer. Und daß diese Beweisfragen gerade bei Sicherungsgeschäften mit stark ausgeprägter Liquiditätsfunktion wie Bankbürgschaften auf erstes Anfordern besondere Brisanz erlangen, liegt auf der Hand. I I . Inhalt und Auslegung der Willenserklärung des Bürgen Die Erklärung des Bürgen muß alle wesentlichen Merkmale der Bürgschaft umfassen, also den Gläubiger, den Hauptschuldner, die Verbindlichkeit dieses Schuldners, die Erklärung des Bürgen, er übernehme die Bürgschaft, und die klare und eindeutige Verpflichtung, die Bürgschaftssumme auf erste Anforderung des Bürgschaftsgläubigers zu zahlen. Da, wie noch gezeigt wird, die Bürgschaft auf erstes Anfordern ein formbedürftiges Geschäft ist, müssen angesichts des Zweckes des Formzwangs, der im Schutz des Bürgen vor Übereilung und in der Warnung vor den konkreten Gefahren einer bestimmten Bürgschaft besteht, die erwähnten Vertragsbestandteile, vor denen gewarnt werden soll, in der Urkunde zumindest andeutungsweise enthalten sein 8 . Ob im konkreten Fall eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorliegt, ist eine Frage der Auslegung. Falls es insbesondere im Text der Bürgschafts6 So zutreffend Baumbach/Hopt 29, Bankgeschäfte, Rn. L/6; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1120; MünchKomm 3-Gottwald, § 328 BGB, RdNr. 43; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 3 , S. 80 f.; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 365 HGB, Rdn. 293; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 109. Zur selben Frage anläßlich einer Bürgschaft vgl. BGH NJW 1984, 2088, 2089. 7 Siehe statt aller MünchKomm 3-Gottwald, § 334 BGB RdNr. 2. 8 Larenz/Wolf, A T 8 , § 28, Rn. 82 ff., 84.

§

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der Bürgschaft auf erstes Anfordern

urkunde an einer klaren, eindeutigen und unmißverständlichen Fassung der Klausel „auf erstes Anfordern" fehlt, ist der Vertrag aufgrund der besonderen Gefährlichkeit der Haftungsübernahme in der Regel als herkömmliche Bürgschaft auszulegen und zwar auch dann, wenn als Bürge eine Bank fungiert 9 , die für gewöhnlich in der Lage ist, die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" in ihrem „technischen" Sinne zu verstehen. Ist der Bürge kein Kreditinstitut, so kommt jedoch noch als weitere Voraussetzung hinzu, daß der Bürge, der nicht über besondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Kreditsicherung verfügt und insbesondere die Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht kennt, der Abrede entnehmen kann, daß ihn eine vorläufige Zahlungspflicht treffen soll, die keine Einwendungen oder Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis zuläßt 10 . Denn die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" erlangt hier im Vergleich zu einer Garantie auf erstes Anfordern noch mehr Brisanz dadurch, daß bei letzterer bereits die Ausgestaltung des Vertrages als Garantie auf die Abstraktheit der Haftungsübernahme und die damit verbundenen Risiken hindeutet, wohingegen sich bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gerade aufgrund des bürgschaftsrechtlichen Kontextes die streng nichtakzessorische Zahlungspflicht erst aus der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" ergibt 11 . Aus den eben erwähnten Gründen ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nur anzunehmen, sofern sie als solche formuliert worden ist, auch wenn es um eine Gewährleistungsbürgschaft für einen den Regeln der Verdingungsordnung für Bauleistungen unterliegenden Werkvertrag geht 1 2 . Zwar sieht § 17 VOB/B vor, daß eine Bürgschaft an die Stelle des Einbehalts von Geld treten kann; sie muß daher - jedenfalls bei öffentlichen Auftraggebern, die nach § 17 Nr. 6 vorgehen können - so gut wie liquide Mittel sein. Selbst wenn im Regelfall nur eine Bürgschaft auf erstes Anfordern liquiden Mitteln gleichwertig ist, ist gleichwohl eine Bürgschaft zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen des Werkauftraggebers nicht schon deshalb als Bürgschaft auf erstes Anfordern zu behandeln, weil eine solche als die geeignetste erscheint. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als Gewährleistungsbürgschaft denkbar; um eine solche im Einzelfall annehmen zu können ist allerdings ihre ausdrückliche Vereinbarung zwischen den Parteien erforderlich 13 . 9

Vgl. BGHZ 95, 375, 387. BGH NJW 1992, 1446, 1447 = WuB I F 1 a. - 11.92, S. 925 ff. mit Anm. v. P. Bydlinski = EWiR § 765 BGB 5/92, S. 865 mit Anm. v. Tiedtke. 11 Vgl. Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 3. 12 BGHZ 95, 375, 386 f. 13 BGHZ 95, 375, 386 f.; Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, Kommentar 1 2 , Β § 17,4, Rdn. 48; Weich in Nicklisch/Weick, V O B / B 2 , § 17, Rdn. 30; Schwärzel-Peters, Die Bürgschaft und verwandte Sicherungsmittel im Bauvertragsrecht, S. 62, 99 f. 10

Α. Abschluß des Vertrages

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Im übrigen bleibt es grundsätzlich bei der Regel, daß die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Vertrages zwar als Indiz zu berücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist: Wenn die von ihnen gewählte Bezeichnung des Vertrages dessen Inhalt widerspricht, ist der Inhalt entscheidend, nicht die Bezeichnung 14 . Die Bezeichnung des Vertrages durch die Parteien verdient jedoch dann größere Beachtung und entfaltet erhebliche Aussagekraft, wenn die Parteien geschäftlich erfahren sind, wenn sie mit dem Sprachgebrauch innerhalb der jeweiligen Gewerbebranche vertraut oder rechtskundig sind oder wenn der Vertrag unter Mitwirkung rechtskundiger Beratung zustande gekommen ist 1 5 . Seitdem die Bürgschaft auf erstes Anfordern vom Bundesgerichtshof in nunmehr ständiger Rechtsprechung anerkannt worden ist und in der Praxis noch stärkere Verbreitung gefunden hat, erlangt die Bezeichnung des Vertrages durch geschäftserfahrene oder rechtskundige Parteien erst recht große Bedeutung. Die bis zur Anerkennung der Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern durch den Bundesgerichtshof 16 herrschende Ansicht 1 7 , eine Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" sei Vermutung für das Vorliegen einer Garantie, ist nunmehr überholt 18 . Allerdings wird von Teilen der Literatur die Frage gestellt, ob zumindest im Bereich des internationalen Handelsverkehrs, wo Bankgarantien auf erstes Anfordern seit Jahrzehnten die gebräuchlichsten Sicherungsinstrumente sind, die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" als Vermutung für das Vorliegen einer Bankgarantie auf erstes Anfordern betrachtet werden muß 1 9 . Hier ist jedoch Vorsicht geboten: Personalsicherheiten im Bereich des internationalen Handelsverkehrs, insbesondere Außenhandelsgarantien auf erstes Anfordern, werden fast ausnahmslos von Kreditinstituten übernommen. Von ihnen kann erwartet werden, daß sie aufgrund ihrer Geschäftserfahrung sowie der regelmäßigen Inanspruchnahme rechtskundiger Beratung die Unterschiede zwischen den einzelnen Vertragstypen herausarbeiten können, den Wortlaut der Verträge äußerst sorgfältig wählen und die Vertragsbezeichnungen im „technischen" 14

So Gernhuber, Das Schuldverhältnis, S. 153 („keine Qualifikationshoheit der Vertragsparteien"); vgl. ferner Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 119; insbesondere für Garantien von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 296. 15 Dies gilt freilich insbesondere für Banken, vgl. etwa OLG Stuttgart, W M 1977, 881, 882; ähnlich Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 61 I 3 (zum abstrakten Schuldversprechen). 16 Seit BGHZ 74, 244 ständige Rechtsprechung. 17 Liesecke, W M 1968, S. 22, 25; RGRK(BGB) 12-Mormann, § 768 Rdnr. 6; Pleyer, W M 1973, Beilage 2, S. 9. 18 Siehe bereits BGH W M 1976, 422; BGHZ 74, 244, 246 f.; OLG Stuttgart, W M 1977, 881, 882 (Vorinstanz zu BGHZ 74, 244). 19 Graf von Westphalen, W M 1984, S. 1589, 1592; Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien, S. 41.

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§

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der Bürgschaft auf erstes Anfordern

Sinne verwenden 20 . Auch ist die im internationalen Handelsverkehr herrschende Tendenz zur Vereinheitlichung der Praxis mit zu berücksichtigen. Deshalb ist nicht zu erwarten, daß es in diesem Bereich überhaupt zu solchen Auslegungsschwierigkeiten kommen wird. Eine Bankgarantie auf erstes Anfordern ist also in der Regel nicht anzunehmen, wenn der von der Bank gewählte Wortlaut auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern hindeutet. Letztere mag zwar nach verbreiteter Ansicht für die Bedürfnisse des internationalen Handelsverkehrs nicht so gut geeignet sein wie die Garantie auf erstes Anfordern; es ist jedoch Sache der Parteien, die Sicherungsform zu wählen, die nach den eigenen Vorstellungen ihren Interessen am besten dient. I I I . Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern kommt nicht ausschließlich durch Individualvereinbarung zustande; der Gläubiger kann grundsätzlich seine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen eines vorformulierten Vertrages anwenden. Seltener, aber in der Praxis ebenfalls anzutreffen, ist der Fall, daß der Bürge seine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt. 1. Auslegungsfragen Für die Auslegung einer AGB-mäßigen Bürgschaft auf erstes Anfordern gelten zunächst die herkömmlichen Grundsätze. Das Gebot des Vorzugs der für den Kunden günstigeren Auslegung 21 (§ 5 AGBG) führt zu ähnlichen Ergebnissen wie die Auslegung von Individualvereinbarungen - oft also zur Annahme einer herkömmlichen Bürgschaft; die Variante der kundenfeindlichsten Auslegung 22 wird von der Rechtsprechung dagegen in Verbandsklageverfahren vorgezogen 23 , gerade um die Inhaltskontrolle zu verschärfen und um solche Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus dem Verkehr zu 20

Ähnlich BGH W M 1982, 1324; Chen, Die indirekte Bankgarantie, S. 16; Mülbert, ZIP 1985, S. 1101, 1104. 21 Vgl. Larenz/Wolf A T 8 , § 43, Rn. 42; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG , § 5, Rn. 30. 22 Grundlegend Staudinger 12/Schlosser, § 5 AGBG, Rn. 7; nunmehr ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH NJW 1999, 276; weitere Nachweise bei Heinrichs, NJW 1999, S. 1596, 1600. 23 Freilich hat sich in der neueren Literatur und Rechtsprechung die Tendenz verbreitet, auch im Individualprozeß zunächst zu prüfen, ob die Klausel bei kundenfeindlicher Auslegung der Inhaltskontrolle standhält. Bei Vorliegen eines Verstoßes gegen §§ 9-11 AGBG sei von der Unwirksamkeit der Klausel auszugehen, wenn die Rechtsfolge der Unwirksamkeit für den Kunden günstiger ist als die künden-

Α. Abschluß des Vertrages

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ziehen, die den Kunden unangemessen benachteiligen würden. Wichtig ist allerdings, das § 5 AGBG erst und nur dann zur Anwendung kommt, wenn die AGB-mäßige Klausel trotz objektiv-typischer Auslegung mehrdeutig bleibt 2 4 . Bei der Anwendung von § 5 AGBG ist die Geschäftserfahrung des Kunden mit zu berücksichtigen 25 . Dabei ist allerdings nicht auf den konkreten Vertragspartner des Verwenders, sondern auf den durchschnittlichen Angehörigen des jeweiligen Kundenkreises abzustellen; Zweck der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nämlich, die gleichmäßige Abwicklung aller vom Verwender mit seinen Kunden geschlossener Verträge zu ermöglichen, was wiederum nur erreicht werden kann, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen überindividuell-generalisierend ausgelegt werden 26 . 2. § 3 AGBG als Maßstab für die Einbeziehung einer formularmäßigen Klausel „auf erstes Anfordern" in den Bürgschaftsvertrag Schon bald nach der Anerkennung der Bürgschaft auf erstes Anfordern durch den Bundesgerichtshof ist aufgrund der besonderen Gefährlichkeit dieses Sicherungsmittels Skepsis gegenüber der Möglichkeit AGB-mäßiger Vereinbarung einer solchen Rechtsfigur geäußert worden 27 . Als jedoch die höchst- und instanzgerichtliche Judikatur die Bürgschaft auf erstes Anfordern später der Inhaltskontrolle unterzog, hat sie sich nie mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine solche Abrede unter Umständen bereits an der Vorschrift des § 3 AGBG scheitert. Zwar ist die Prüfung nach § 3 AGBG der Inhaltskontrolle logisch vorgelagert 28 ; eine vorherige offene Inhaltskontrolle nach den §§ 9-11 AGBG verbietet sich jedoch nach herrschender Ansicht nicht 2 9 . Denn eine überschneidungslose Abgrenzung des Anwendungsbefreundliche Auslegung, vgl. z.B. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , § 5, 13 Rn. 31; kritisch Staudinger /Schlosser (1998), § 5 AGBG, Rn. 7, jeweils m. w.N. 24 Vgl. Canaris, NJW 1987, S. 2407; Larenz, A T 7 , § 29 a II, S. 559· Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 5, Rn. 25; abweichend Staudinger /Schlosser (1998), § 5 AGBG, Rn. 5 a. 25 Vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 5, Rn. 44; Η Ρ. Westermann in Festschrift für Steindorff, S. 817, 829. 26 Larenz, A T 7 , § 29 a II, S. 558; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 5, Rn. 13 f.; Lindacher, in Wolf/Horn/Lindacher, A G B G 4 , § 5, Rz. 5. 27 s. Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 679 f. 28 So P. Bydlinski, W M 1991, S. 257, 261; Hellner, Festschrift für Steindorff, S. 573, 578; Schlosser, in Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGBG, § 3, Rn. 2; Staudinser 13/Schlosser, § 9 AGBG, Rn. 2; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG , § 9, Rn. 25; abweichend aber z.B. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG4, § 9, Rz. 35. 4 Eleftheriadis

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§

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s n d e n

der Bürgschaft auf erstes Anfordern

reichs von § 3 AGBG und §§ 9-11 AGBG ist weder möglich noch durch den Zweck des Gesetzes angezeigt 30 . Ferner sind die Vorschriften über die Inhaltskontrolle unmittelbar, also ohne vorherige Prüfung der Einbeziehung der Klausel gemäß § 3 AGBG auch im Individualprozeß 31 anzuwenden, wenn zweifelhaft ist, ob aufgrund des äußeren Zuschnitts das Überraschungsmoment entfällt, zugleich aber die inhaltliche Unangemessenheit der Klausel oder sogar eine unmittelbare Kollision mit einem der Klauselverbote nach den §§ 10, 11 AGBG zweifelsfrei feststeht 32 . In der Regel empfiehlt es sich, dem Abgrenzungskriterium von Schlosserzu folgen und bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu prüfen, ob ihr, zumindest unter den typischen Vertragsschlußumständen, ein Überraschungsmoment innewohnt; erst wenn sich feststellen läßt, daß die Zahlungsklausel „auf erstes Anfordern" auch dann noch inhaltlich anstößig ist, wenn man ihren möglicherweise überraschenden Charakter wegdenkt, ist sie nach den Maßstäben der richterlichen Inhaltskontrolle gemäß den §§ 9-11 AGBG zu bewerten 34 . Bedenken gegenüber einer formularmäßigen Bürgschaft auf erstes Anfordern sind bereits deswegen legitim, da diese Rechtsfigur nach verbreiteter Auffassung einen „Widerspruch in sich" darstellt 35 und ihr Inhalt, insbesondere die sofortige Zahlungspflicht des Bürgen und der damit verbundene weitgehende Einwendungsausschluß, nur schwer durchschaubar ist 3 6 . Dies hängt damit zusammen, daß eine solche Verpflichtungsform von dem gesetzestypischen Leitbild der Bürgschaft erheblich abweicht 37 und der 29 Vgl. z.B. Staudinger 13/Schlosser, § 9 AGBG, Rn. 2; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , § 3, Rn. 5; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG8, 4 § 9, Rn. 25; Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, A G B G , § 3, Rz. 6; offenbar a.A. Hellner, Festschrift für Steindorff, S. 573, 578. 30 So zutreffend Schlosser, in Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGBG, § 3, Rn. 2; Staudinger 13/Schlosser(l99$), § 3 AGBG, Rn. 2. 31 Im Verbandsprozeß geht es freilich ohnehin nur um die inhaltliche Unangemessenheit der Klausel ohne Rücksicht auf Einbeziehungshindernisse, vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 29 ff. 32 Vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 26. 33 Schlosser, in Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGBG, § 3, Rn. 2. 34 Zur Reihenfolge der Prüfung ähnlich Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , § 9, Rn. 15, 25 f. 35 Vgl. z.B. Horn, NJW 1980, S. 2153, 2154; Nielsen, Anmerkung zum Urteil des BGH v. 2.4.1998, EWiR § 765 BGB 7/98, 543, 544. 36 Vgl. Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 3, 4. 37 Die starke Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild des Vertrages wird auch vom BGH als Indiz für einen überraschenden Charakter erachtet, vgl. BGH NJW 1981, 117, 118; so ferner Broihan, Die Reichweite formularmäßiger Sicherungsabreden bei Bürgschaft und Grundschuld, S. 148. Gleichwohl kann nicht bei jeder Abweichung - und vor allem nicht nur wegen der Abweichung - von der gesetzestypi-

Α. Abschluß des Vertrages

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(abstrakten) Garantie in typologischer Hinsicht wesentlich näher steht 38 . Erst recht ist daher eine Prüfung AGB-mäßiger Bürgschaften auf erstes Anfordern unter dem Gesichtspunkt der Überraschung bzw. Überrumpelung des Kunden erforderlich, da sich anders als etwa bei einer Garantie auf erstes Anfordern die Gefährlichkeit der Haftung, insbesondere der Einwendungsausschluß, wegen der Verwendung bürgschaftsrechtlicher Terminologie erst aus der Klausel „auf erstes Anfordern" ergibt. Ein gewisses Überraschungspotential kann also bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern bereits prima vista vermutet werden; gleichwohl bedeutet dies nicht, daß eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unbedingt überraschend i.S.v. § 3 AGBG ist und folglich nicht Vertragsbestandteil wird, da es im Rahmen von § 3 AGBG keine per se überraschende Klausel ohne Rücksicht auf die Umstände ihrer Einbeziehung gibt 3 9 . Ferner ist für das Eingreifen des § 3 AGBG noch keine Aussage über die etwaige inhaltliche Anstößigkeit der Klausel erforderlich 40 . Bei der Prüfung der Frage, ob und unter welchen Umständen die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" überraschend i.S.v. § 3 AGBG ist, stellt sich die Frage, welcher Maßstab dabei anzuwenden ist. Zwar hat sich die Bürgschaft auf erstes Anfordern zum eigenständigen Vertragstyp, der eher als atypische Garantie zu qualifizieren ist, herausgebildet; doch vermag ein Vergleich zum „konkreten" Vertragstyp „Bürgschaft auf erstes Anfordern" freilich nichts über die Ungewöhnlichkeit der Anforderungsklausel auszusagen. Deshalb ist als Maßstab, trotz den in der Literatur geäußerten - durchaus legitimen - Bedenken, die auf die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG von § 3 AGBG hinweisen 41 , zunächst die herkömmliche Bürgschaft heranzuziehen.

sehen Erscheinungsform eines Vertrages ein Überraschungscharakter vermutet werden; denn sonst bliebe für § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG kein eigener Anwendungsbereich übrig, vgl. Canaris, NJW 1987, S. 609, 610. 38 So zutreffend Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 IV 2. 39 So zutreffend Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 3, Rn. 13 a; ähnlich Canaris, NJW 1987, S. 609, 610. 40 So bereits der Regierungsentwurf (BTDrS 7/3919), S. 19; vgl. ferner Erman 9/ H. Hefermehl, § 3 AGBG, Rn. 3; Trinkner in Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, § 3 Rn. 11; Staudinger 13/Schlosser, § 3 AGBG, Rn. 2; Ulmer in Ulmer/ Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 3, Rn. 13 a; Η P. Westermann in Festschrift für Steindorff, S. 817, 827; ähnlich Canaris, NJW 1987, S. 2407, der gerade aufgrund der von § 3 AGBG eröffneten Möglichkeit, auch Klauseln, die einer Inhaltskontrolle nach § 9 ff. AGBG standhalten, zu eliminieren, versucht, den Anwendungsbereich des § 3 mittels des Erfordernisses des „Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekts" einzuschränken. 41 s. Canaris, NJW 1987, S. 609, 610. 4*

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§

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s n d e n

der Bürgschaft auf erstes Anfordern

Ohne besonderen Bezug zur jeweiligen Formulierung darf eine formularmäßige Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" dann als überraschend i.S.v. § 3 AGBG bezeichnet werden, wenn eine Individualabrede vorliegt, aus der sich das Gesamtbild einer herkömmlichen, akzessorischen Bürgschaft ergibt 42 . Freilich wird dabei die praktische Bedeutung der Nichteinbeziehung gemäß § 3 AGBG dadurch begrenzt, daß die vorformulierte Klausel „auf erstes Anfordern" auch wegen des Grundsatzes des Vorrangs von Individualabreden (§ 4 AGBG) als individualvertragswidrig ausscheidet 4 3 . Grundsätzlich ist hier daran festzuhalten, daß eine AGB-mäßige Bürgschaft auf erstes Anfordern jedenfalls dann überraschend ist, wenn die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" nicht hinreichend klar und eindeutig formuliert ist. Dieser Grundsatz gilt nach herrschender Ansicht für individualvertragliche Bürgschaften auf erstes Anfordern, wo er hauptsächlich auf der Ebene der Auslegung zur Geltung kommt, und er gilt erst recht für AGB-mäßige Bürgschaften auf erstes Anfordern. Da allerdings gemäß § 5 AGBG Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen, werden nicht klar und eindeutig formulierte Klauseln in der Regel auch an § 5 AGBG scheitern. Im übrigen muß die Frage, ob die Klausel für den Vertragspartner wegen ihrer Ungewöhnlichkeit so überraschend ist, daß er mit ihr nicht zu rechnen brauchte, grundsätzlich mit Rücksicht auf den Verständnis- und Erwartungshorizont nicht des individuellen Kunden, sondern des typischen Kunden des Verwenders dieser Geschäftsbedingungen beantwortet werden 44 . Dabei kann die Aussage, ob die Klausel überraschend im Sinne von § 3 AGBG ist, und damit auch das Ergebnis der Einbeziehungskontrolle nach § 3 AGBG je nach Kundenkreis unterschiedlich ausfallen. Für die Bürgschaft auf erstes Anfordern kommen als typische Kundengruppen Kreditinstitute, Unternehmen, die in Geschäftskreisen tätig sind, in denen Bürgschaften auf erstes Anfordern für gewöhnlich übernommen werden, sonstige Kaufleute und Privatpersonen in Betracht. Der Ansatz für eine differenzierende Betrachtung der unterschiedlichen Gruppen von Kaufleuten findet sich auch in der 42

Vgl. Staudinger 13/Schlosser, § 3 AGBG, Rn. 23; a.A. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , § 3, Rn. 4. 43 Vgl. Lindacher, in Wolf/Horn/Lindacher, A G B G 3 , § 3, Rz. 10; bei der Anwendung von § 3 AGBG auf individualvertragsferne Klauseln orientiert sich Staudinger/Schlosser, § 3 AGBG, Rn. 23, an Klauseln, die „nicht direkt und logisch unauflösbar mit einer Individualvereinbarung im Widerspruch stehen, die aber dennoch der Individualvereinbarung viel von ihrem wirtschaftlichen Sinn nehmen." Daß dies bei einer AGB-mäßigen Klausel „auf erstes Anfordern" im Rahmen einer individualvertraglichen akzessorischen Bürgschaft der Fall sein kann, ist eher unwahrscheinlich. 44 Larenz, A T 7 , § 29 a I, S. 557.

Α. Abschluß des Vertrages

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Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Bürgschaft auf erstes Anfordern 45 . Was Kreditinstitute anbelangt, so ist ein Überraschungseffekt auf jeden Fall auszuschließen46. Bürgschaften und Garantien auf erstes Anfordern sind typische Bankgeschäfte; die meisten Bürgschaften auf erstes Anfordern werden sogar von Banken ausgestellt und sind im Kreditwesen verkehrsüblich 4 7 . Was aber üblich ist, ist grundsätzlich nicht „ungewöhnlich" i.S.v. § 3 A G B G 4 8 . Ferner ist eine solche Klausel für eine Bank nicht „schwer durchschaubar", zumal sie in aller Regel unter Inanspruchnahme rechtskundiger Beratung den genauen Inhalt ermitteln und das diesem Geschäft innewohnende Risiko präzise einschätzen kann. Auch Versicherungen und im internationalen Handelsverkehr oder in der Baubranche tätige Großunternehmen sind mit der Rechtsfigur einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in der Regel vertraut. Da in diesen Geschäftskreisen, insbesondere aber im Baugeschäft 49 , die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" ziemlich weit verbreitet ist, kann von einer objektiven Ungewöhnlichkeit kaum die Rede sein 50 . Deswegen ist ein Überraschungscharakter der Klausel auch in diesen Fällen zu verneinen.

45

Vgl. BGH W M 1997, 656 = ZIP 1997, 582; W M 1998, 1062 = ZIP 1998,

905. 46

Vgl. dazu bereits BGH NJW 1984, 923, 924: „ . . . Andererseits bedarf der Verpflichtete keines weiteren Schutzes. Als Geber einer derartigen Haftungserklärung treten, soweit ersichtlich, nur Banken oder Versicherungen auf, denen die Gefahren einer Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern bekannt sind und die es in der Hand haben, durch die Formulierung des Garantie- oder Bürgschaftsfalls in der Verpflichtungserklärung ihre Belange in einer den jeweiligen Umständen angemessenen Weise zu wahren ..." Letzteres trifft zwar im Fall der Vorformulierung durch den Geschäftspartner der Bank nicht zu, ansonsten aber bleibt diese erste Stellungnahme des BGH zur Problematik des Bürgenschutzes bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern aktuell, obgleich sie freilich der Präzisierung bedarf. 47 Zur Branchen- und Verkehrsüblichkeit vgl. Lindacher, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 3, Rz. 27, der zu Recht die Branchenüblichkeit nur bejaht, soweit auch der Kunde branchenzugehörig ist; a.A. z.B. Berninghaus, BB 1986, S. 206, 209 f. 48 So zutreffend Canaris, NJW 1987, S. 609, 610; abweichend Lindacher, in Wolf/ Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 3, Rz. 26. 49 Zur Verbreitung der Bürgschaft auf erstes Anfordern im Bauwesen vgl. BGH ZIP 1997, 1549, 1551; BGH W M 1998, 1062, 1063; OLG München ZfBR 1996, 216, 217 sowie die vorstehenden Ausführungen zur Verbreitung der Bürgschaft auf erstes Anfordern in bestimmten Verkehrskreisen und Gewerbebranchen in § 1 sowie §2 AI. 50 Vgl. aber Staudinger 13/Schlosser, § 3 AGBG, Rn. 38: Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern sei bei anderen Bürgen als Banken überraschend und als Normalbürgschaft zu behandeln.

54

§

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s n d e n

der Bürgschaft auf erstes Anfordern

Da für sonstige Kaufleuten die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" objektiv ungewöhnlich ist, ihnen aber aufgrund ihrer gewerblicher Tätigkeit geschäftliche Erfahrung und erhöhter Sorgfalt zugemutet werden kann, ist die Klausel in solchen Fällen im Prinzip nicht als überraschend einzustufen. Dies gilt allerdings nur, soweit bereits aufgrund des äußeren Zuschnitts 51 des Vertrages erkennbar ist, daß es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt. Dafür genügt nicht nur die klare und eindeutige Formulierung der Klausel selbst; vielmehr ist, anders als bei einem Kreditinstitut oder einer Versicherungs-AG, auch eine drucktechnische Hervorhebung der Klausel innerhalb des Textes sowie die Bezeichnung der Urkunde im Titel als „Bürgschaft auf erstes Anfordern" erforderlich 52 . Dieser unterschiedliche Maßstab im Vergleich zu den von Kreditinstituten übernommenen Bürgschaften auf erstes Anfordern rechtfertigt sich dadurch, daß letztere aufgrund ihrer größeren Geschäftserfahrung 53 in der Lage sind - freilich unter der Voraussetzung der klaren und eindeutigen Formulierung der Klausel - den wahren Inhalt der Verpflichtung einfacher und sicherer zu erkennen. Die ursprünglichen Bedenken gegenüber einer AGB-mäßigen Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen ihres Überraschungspotentials entfalten eine besondere Aussagekraft erst recht dann, wenn der Vertragspartner des Verwenders eine Privatperson ist. Für diesen Kundenkreis ist aufgrund seiner gänzlichen Unerfahrenheit im Kreditwesen, die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" nicht nur im Kontext der bürgschaftsrechtlichen Terminologie, sondern auch separat betrachtet schlechthin undurchschaubar. Auch bei klarer und eindeutiger Formulierung oder sogar bei drucktechnischer Hervorhebung der Klausel kann nicht vermutet werden, daß der Kunde den genauen Umfang und die Risiken seiner Verpflichtung erkennt. Selbst erhöhte Aufmerksamkeit bei der Lektüre des Vertrages, die man von einem Kunden erwarten darf, wenn der abzuschließende Vertrag für ihn kein „Alltagsgeschäft", sondern eine mit weitreichenden wirtschaftlichen Folgen verbundene Verpflichtung ist 5 4 , vermag den Überrumpelungseffekt 55 der 51

Vgl. Lindacher, in Wolf/Horn/Lindacher, A G B G 4 , § 3, Rz. 21 f. Vgl. z.B. das Musterformular (Nr. 4) einer Sparkasse für eine Bürgschaft auf erstes Anfordern bei Rieder/Rieder, Die Bankbürgschaft, S. 115, das sowohl drucktechnisch als auch hinsichtlich der Formulierung tadellos ist und der Prüfung des § 3 AGBG standhält. 53 Vgl. Broihan, Die Reichweite formularmäßiger Sicherungsabreden bei Bürgschaft und Grundschuld, S. 149, der zutreffend bemerkt, die Anforderungen an die Deutlichkeit seien umso höher zu stellen, je ungewöhnlicher die Klausel ist; ebenso Erman 9/H. Hefermehl, § 3 AGBG, Rn. 11. 54 Vgl. Canaris, NJW 1987, S. 2407. 55 Vgl. z.B. BGH 84, 109, 112 f. = NJW 1982, 2309; BGH NJW 1985, 848, 849; Canaris, NJW 1987, S. 609, 610; ders., NJW 1987, S. 2407. 52

Α. Abschluß des Vertrages

55

Klausel nicht zu vermindern: Der typische Vertreter dieses Kundenkreises braucht mit ihr nicht zu rechnen. Mithin ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern für diesen Kundenkreis grundsätzlich überraschend 56. Im Prinzip kann jedoch der überraschende Charakter einer Bürgschaft auf erstes Anfordern auf alle Fälle dadurch beseitigt werden, daß der Kunde auf den Inhalt besonders hingewiesen, i.e. über ihn aufgeklärt wird 5 7 . Darin liegt eine besondere Ausprägung des Grundsatzes, daß tendenziell überraschende Klauseln diesen ihren Charakter verlieren und Vertragsbestandteil werden, wenn der Kunde von ihrem Inhalt vor Vertragsschluß in einer Weise Kenntnis genommen hat, daß er ihren Sinn erfaßt hat oder der Verwender hierauf zumindest vertrauen durfte 58 . Ein solcher Hinweis, der geeignet ist, den Überraschungseffekt der Klausel zu beseitigen, geht weit über eine bloß klare und verständliche Formulierung hinaus 59 und muß deutlich machen, daß den Bürgen eine unbedingte Zahlungspflicht trifft, wobei etwaige Einwendungen aus dem Valutaverhältnis ausgeschlossen werden und erst nach der Zahlung in einem Rückforderungsprozeß geltend gemacht werden können. Daß ein solcher Hinweis den überraschenden Charakter der Klausel beseitigt, gestattet gleichwohl noch keine Aussage darüber, ob dieselbe Klausel nach den Maßstäben der Inhaltskontrolle gemäß §§ 9-11 AGBG wirksam ist 6 0 ; denn ein solcher Hinweis ist nicht geeignet, die etwaige inhaltliche Unangemessenheit der Klausel zu beseitigen 61 . Ferner ist zu beachten, daß durch diesen individuellen Hinweis die Klausel noch nicht zur Individualvereinbarung wird 6 2 . Auf jeden Fall ist der Verwender dafür beweispflichtig, daß sein Vertragspartner auf den Inhalt der Klausel hingewiesen worden ist 6 3 .

56

Ebenso Mankowski, EWiR § 765 BGB 3/97, S. 449 f.; Michalski, ZBB 1994, S. 289, 297; nach Staudinger 13/Schlosser, § 3 AGBG, Rn. 38, ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern bei anderen Bürgen als Banken - also unabhängig davon, ob es sich um Kaufleute oder Privatkunden handelt - überraschend und als Normalbürgschaft zu behandeln. 57 Vgl. z.B. BGH NJW 1996, 191, 192; Larenz, A T 7 , § 29a I, S. 557; Staudinger 13/Schlosser, § 3 AGBG, Rn. 5; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG8, § 3, Rn. 12, 13 a, 23 f. 58 So Staudinger 13/Schlosser, § 3 AGBG, Rn. 5; Broihan, Die Reichweite formularmäßiger Sicherungsabreden bei Bürgschaft und Grundschuld, S. 148. 59 Vgl. Staudinger 13/Schlosser, § 3 AGBG, Rn. 5 60 Siehe Staudinger 13/Schlosser, § 3 AGBG, Rn. 5 61 Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 3, Rn. 12 62 13 Vgl. Staudinger /Schlosser, § 3 AGBG, Rn. 5 63 Vgl. Broihan, Die Reichweite formularmäßiger Sicherungsabreden bei Bürgschaft und Grundschuld, S. 149.

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§

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s n d e n

der Bürgschaft auf erstes Anfordern

3. Rechtsfolgen der Nichteinbeziehung bzw. Unwirksamkeit der Klausel „ Zahlung auf erstes Anfordern "

Wenn diese Klausel entweder nach § 3 AGBG nicht in den Vertrag einbezogen worden ist oder nach § 9 AGBG unwirksam ist, dann bleibt der Vertrag gemäß dem Grundsatz des § 6 Abs. 1 AGBG im übrigen wirksam. Es bleibt jedoch zu klären, was genau Inhalt dieses Vertrages im übrigen ist. Wie bereits aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht, ist Gegenstand sowohl der Einbeziehungs- als auch der Inhaltskontrolle die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" per se. Obwohl sich die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu einem der Garantie nahen Vertragstypus herausgebildet hat, ist die Klausel sprachlich und inhaltlich von dem Terminus „Bürgschaft" doch abtrennbar 64 und hinsichtlich ihrer etwaigen Unangemessenheit gesondert zu prüfen. Denn soweit sich eine Formularklausel nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässigen Teil trennen läßt, so bleibt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der zulässige Teil wirksam 6 5 . Für den Fall also, daß die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" der Einbeziehungs- oder Inhaltskontrolle nicht standhält, bleibt der Vertrag im übrigen als herkömmliche Bürgschaft gültig. Dabei handelt es sich nicht etwa um eine Umgehung des Verbots geltungserhaltender Reduktion im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Vielmehr geht es dabei um die einzig konsequente Lösung: In der Tat ergibt sich aus dem übrigen Tatbestand des Vertrages, daß selbst in Fällen, wo sich eine Bürgschaft auf erstes Anfordern als überraschend i.S.v. § 3 AGBG erweist, auf jeden Fall zumindest der Wille des Vertragspartners des Verwenders dahingeht, sich zu einer Haftungsübernahme zu verpflichten. Dabei kommt als typologisch am nächsten stehender gesetzlicher Vertragstypus gemäß § 6 Abs. 2 AGBG nur die Bürgschaft in Betracht 66 . Ausnahmsweise besteht der Vertrag ohne die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" als selbstschuldnerische Bürgschaft fort, wenn die übrige Formulierung des Vertrages darauf hindeutet.

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Zur Abgrenzung der selbständigen Prüfung inhaltlich und sprachlich trennbarer Teile einer vertraglichen Regelung von der (unzulässigen) geltungserhaltenden Reduktion siehe H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 6, Rn. 12 ff.; 8 Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG , § 9, Rn. 50. 65 Vgl. Heinrichs, NJW 1999, S. 1596, 1601 m.w.N. 66 Vgl. aber L G Mainz W M 1999, 1081, 1082 f.; der Urteil kommt zum Ergebnis der Annahme einer - selbstschuldnerischen - Bürgschaft mittels ergänzender Vertragsauslegung.

Β. Wirksamkeitshindernisse

57

IV. Zur eventuellen Anwendbarkeit der Einheitlichen Richtlinien der I H K Die Einheitlichen Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien der Internationalen Handelskammer 1992 (ICC Publikation Nr. 458) 6 7 sind auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht anwendbar 68 und können deswegen nicht in den Bürgschaftsvertrag als Allgemeine Geschäftsbedingungen 69 einbezogen werden. Zwar könnte die Bürgschaft auf erstes Anfordern zumindest was die vorläufige Zahlungspflicht des Bürgen betrifft - als äußerlich abstrakt bezeichnet werden, wie dies von Art. 2 a ERAG vorausgesetzt wird; gleichwohl handelt es sich nicht um eine Garantie i. S. von ERAG; denn die bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern anerkannte Rückforderungsmöglichkeit des zahlenden Bürgen als Restfunktion der Akzessorietät nicht mit einer auf Anfordern zahlbaren Garantie i.S.v. Art. 2a ERAG vereinbar, da bei einer solchen Verpflichtung der Garantiebegünstigte typischerweise nicht mit einer Rückforderung durch den Gläubiger zu rechnen braucht.

B. Wirksamkeitshindernisse I. Vereinbarkeit der Klausel „auf erstes Anfordern" mit dem Wesen der Bürgschaft, insbesondere mit dem Akzessorietätsgrundsatz Da die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" die das gesetzliche Leitbild der Bürgschaft prägende Akzessorietät nicht unwesentlich einschränkt 70 , ist es erforderlich festzustellen, ob einerseits das Akzessorietätsprinzip zwingender Natur ist und ob andererseits diese Klausel mit diesem Prinzip noch vereinbar ist. Der Grundsatz der Akzessorietät der Bürgschaftsverpflichtung bezüglich des Entstehens, Fortbestandes und Umfangs der Hauptschuld wird überwiegend als zwingendes Recht betrachtet 71 . Freilich kennt auch dieser Grund67

s. Berger, DZWir 1993, S. 1 ff.; Büsser, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin, Rn. 158 ff.; Hasse, W M 1993, S. 1985 ff.; Schütze, Bankgarantien, S. 1 ff. und passim; Graf von Westphalen, DB 1992, S. 2017 ff.; ders., RIW/ A W D 1992, S. 961 ff. 68 Ebenfalls Schütze, Bankgarantien S. 17. 69 Zur Frage der Anwendbarkeit des AGBG auf die Einheitlichen Richtlinien des IHK s. z.B. Schütze, Bankgarantien, S. 4 f.; Wälzholz, W M 1994, S. 1457 ff. 70 Vgl. z.B. BGH W M 1987, 367, 369. 71 BGH W M 1966, 122, 124; BGHZ 95, 350, 356 f.; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5, Rn. 738, 827; Habersack, AcP 198 (1998), S. 153, 154; Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien, S. 39; Horn, NJW 1980, S. 2153, 2154; Jauernig 9/Vollkommer, § 767 BGB Rn. 2; Michalski, ZBB 1994, S. 289, 294;

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§

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s n d e n

der Bürgschaft auf erstes Anfordern

satz gewisse gesetzlich vorgeschriebenen Ausnahmen, wie die Vorschriften der §§ 765 Abs. 2, 767 Abs. 1 S. 3, 768 Abs. 1 S. 2 BGB, 254 Abs. 2 S. 1 InsO zeigen. Den Grund für diese Ausnahmen sieht die herrschende Lehre in dem Sicherungszweck der Bürgschaft 72 : Dieser besteht nämlich in den genannten Fällen trotz des Erlöschens oder der Nichtdurchsetzbarkeit der Hauptschuld fort 7 3 . Darüber hinaus hat die Rechtsprechung des BGH vereinzelt weitere Einschränkungen der Akzessorietät der Bürgenverpflichtung anerkannt 74 . Die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" geht jedoch weit über einen bloßen Verzicht auf bestimmte Einreden des Bürgen hinaus und modifiziert die Akzessorietät in der Weise, daß der Bürge sich zur sofortigen Zahlung allein aufgrund der Anforderung des Bürgschaftsgläubigers verpflichtet. Zu entscheiden ist also, ob es dabei lediglich um eine zulässige Beschränkung oder aber um die vollständige Beseitigung des Akzessorietätsgrundsatzes geht; trifft letzteres zu, so kann eine Bürgschaft „auf erstes Anfordern" nicht wirksam übernommen werden. Lange Zeit vertrat die höchstrichterliche Rechtsprechung die Auffassung, eine solche Klausel sei nur im Rahmen einer Garantie oder eines selbständigen Schuldversprechens möglich; werde sie im Rahmen einer Bürgschaftsvereinbarung verwendet, sei gegebenenfalls eine Zusatzabrede zum übrigen Bürgschaftsvertrag anzunehmen 75 . Dies ist insbesondere für die Vereinbarung anerkannt, der Bürge solle auch bei einer Herabsetzung der ders., ZBB 1996, S. 224, 225; MünchKomm 3-Habersack, § 767 BGB RdNr. 2; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 390; von Westphalen, W M 1984, S. 1589, 1591 f.; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 327 f.; a.A. offenbar OLG München NJWRR 1992, 218, 219 = W M 1992, 617 = BauR 1992, 234 mit Anmerkung von Koppmann = WuB I K3 3.92 mit Anmerkung von Ringseisen; in diesem Urteil wird ausdrücklich festgestellt, daß die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht akzessorisch und somit mit dem Wesen der gesetzlichen Bürgschaft als akzessorisches Sicherungsmittel nicht zu vereinbaren sei; an diese Feststellung knüpft das Gericht lediglich die Rechtsfolge der Unwirksamkeit gemäß § 9 Abs. 2 S. 1 AGBG und hält zugleich ausdrücklich an der früheren Rechtsprechung des BGH fest, indem es eine individuell vereinbarte Bürgschaft auf erstes Anfordern grundsätzlich als zulässig erachtet; ebenso von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 298 f.; wohl auch Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1124, Fn. 52; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 705. 72 Vgl. etwa Habersack, JZ 1997, S. 857, 863 m.w.N. 73 Vgl. Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 461 f., 477 ff.; Habersack, JZ 1997, S. 857, 863, jeweils m.w.N. 74 Vgl. z.B. BGH L M Nr. 2 § 767 Abs. 1 BGB: „Angesichts der das Bürgerliche Recht beherrschenden Vertragsfreiheit kann aber dieser Grundsatz der dauernden Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der Hauptschuld in einzelnen Beziehungen durchbrochen werden, ohne daß deshalb die Rechtsnatur der Bürgschaft zu entfallen braucht." 75 RGZ 153, 338, 345; BGH W M 1966, 122.

Β. Wirksamkeitshindernisse

59

Hauptschuld durch freiwilligen außergerichtlichen Vergleich unvermindert weiterhaften 76 . Spätestens seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3.3.1976 77 ist allerdings ersichtlich geworden, daß es keinen Unterschied macht, ob man diese Klausel noch als innerhalb der Bürgschaft zulässig erachtet oder als zusätzliches selbständiges Schuldversprechen - nichtakzessorischen Charakters - , das zum Bürgschaftsvertrag hinzutritt 78 , ansieht: In beiden Fällen wird nämlich der bürgschaftsrechtliche Akzessorietätsgrundsatz „umgangen". Nachdem der Bundesgerichtshof die Frage der Vereinbarkeit einer Klausel zur Zahlung auf erstes Anfordern mit einer Bürgschaftsverpflichtung zunächst im seinem Urteil vom 3.3.1976 79 offengelassen hatte, hat er es in seinem Urteil von 2.5.1979 80 für möglich gehalten, die Klausel „auf erstes Anfordern" als Bestandteil eines Bürgschaftsvertrages anzusehen81. Der BGH betrachtet diese Klausel jedoch als eine nur vorläufige Einschränkung, also nicht als vollständige Beseitigung der Akzessorietät und folgerichtig als mit dem Wesen der Bürgschaft vereinbar 82 . Dieser Auffassung folgt seitdem der überwiegende Teil der Literatur 83 . 76

RGZ 92, 121, 123; RGZ 153, 338, 345; OLG Frankfurt a.M. BB 1975, 985 mit Anm. v. Marwede. 77 BGH W M 1976, 422. 78 Vgl. Horn, NJW 1980, S. 2153, 2155. 79 BGH W M 1976, 422. 80 BGHZ 74, 244. 81 Inzwischen ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. BGH NJW 1984, 923; W M 1984, 633; ZIP 1985, 470; BGHZ 95, 375; W M 1987, 367; W M 1987, 553; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480; W M 1989, 709; ZIP 1989, 1108; NJW-RR 1990, 1265; NJW 1992, 1881; NJW 1992, 1446; NJW 1994, 380; NJW 1996, 717; NJW 1997, 255; ZIP 1997, 582; ZIP 1997, 1549; ZIP 1998, 106; ZIP 1998, 905. 82 Exemplarisch in diesem Sinne ist die Formulierung von BGH W M 1987, 367, 369: „ . . . Durch sie wird zwar die Abhängigkeit der Bürgenverpflichtung von dem Bestand der verbürgten Hauptschuld nicht vollständig aufgehoben. Sie wird aber nicht unwesentlich gelockert, weil der Bürge grundsätzlich auf die formalisierte Zahlungsaufforderung des Gläubigers zunächst einmal leisten muß und die materielle Berechtigung der Forderung des Gläubigers erst in einem Rückforderungsprozeß geklärt wird. Die Verpflichtung, auf erstes Anfordern zu zahlen, begründet also eine gegenüber dem Bestand der gesicherten Hauptschuld vorläufig verselbständigte Zahlungspflicht des Bürgen ..."; abweichend neuerdings BGH ZIP 1999, 18, 19, wo von einem „Doppelcharakter der von der Rechtsprechung zugelassenen Bürgschaft auf erstes Anfordern" die Rede ist, „ . . . bei der die für die Bürgschaft wesensbestimmende Abhängigkeit der Bürgschaftsforderung von der verbürgten Hauptforderung systemwidrig für das Stadium der Geltendmachung beseitigt und anschließend für ein etwaiges Herausgabeverlangen des Bürgen wiederhergestellt wird"; a.A. z.B. OLG München NJW-RR 1992, 218, 219 = W M 1992, 617 = BauR 1992, 234 mit Anmerkung von Koppmann = WuB I Κ 3 3.92 mit Anmerkung von Ringseisen. 83 Vgl. z.B. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5 , Rn. 827; Clemm, BauR 1987, S. 123, 125; Horn, NJW 1980, S. 2153, 2155; Koziol, ÖBA 1987, S. 508; S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1151; Michalski, ZBB 1994, S. 289, 290, 295 f.; Münch-

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§

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s n d e n

der Bürgschaft auf erstes Anfordern

Die herrschende Meinung läßt sich also wie folgt zusammenfassen: Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern wird die Akzessorietät nicht beseitigt, sondern nur in zeitlicher Hinsicht vorläufig eingeschränkt. Die Bürgschaft erhält dadurch zeitweilig abstrakten Charakter. Die Akzessorietät bleibt jedoch im Rahmen der Rückforderungsmöglichkeit gewahrt: In einem von ihm einzuleitenden Rückforderungsprozeß kann der Bürge, der aufgrund einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Zahlung geleistet hat, Mängel des Valutaverhältnisses geltend machen und die Rückzahlung der Bürgschaftssumme fordern 84 . Gerade diese Restfunktion der Akzessorietät kennzeichnet die Bürgschaft auf erstes Anfordern und grenzt sie von der abstrakten Garantie ab. Trotz dieser soeben erwähnten Restfunktion der Akzessorietät kann bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern von einer im engeren Sinne akzessorischen Verpflichtung nicht die Rede sein. Freilich besteht bei dieser Rechtsfigur die Möglichkeit der Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers in einem Rückforderungsprozeß, was eine - freilich nachträgliche - Kopplung der Bürgenverpflichtung an das gesicherte Hauptverhältnis darstellt; dies darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Zahlungspflicht des Bürgen für sich gesehen streng nichtakzessorisch ist und durch die bloße Anforderung des Gläubigers ausgelöst wird. Deshalb wäre es sinnvoller, statt von der „gelockerten Akzessorietät" der Bürgschaft auf erstes Anfordern von einer „nachträglich hergestellten Akzessorietät" zu sprechen 85. Komm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 99, § 767 BGB RdNr. 2; Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 55; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 18 f.; Rehbein, ÖBA 1987, S. 442, 443; Reinickef Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 233; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 24 zu §§ 765 ff. BGB; Wagenknecht in BuB, Rn. 4/1206; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 74, 77; Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG , § 9 Rn. Β 220; Avancini/ Iro/Koziol, Österreichisches Bank vertragsrecht, Bd. II, Rn. 3/37; skeptisch Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 705; a.A. Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 324 ff., 329. 84 Vgl. BGH NJW 1988, 2610; dabei ist jedoch zumindest in der Literatur umstritten, ob die Grundlage des Rückforderungsanspruchs im Bereicherungsausgleich verankert oder dem Vertrag selbst mittels ergänzender Vertragsauslegung zu entnehmen ist; vgl. näheres unter § 6. 85 Vgl. BGH ZIP 1999, 18, 19; Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 12 f. bemerkt zutreffend hierzu, daß bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern der Trennstrich zwischen Forderungsgebundenheit und Selbständigkeit nicht durch die Verpflichtung des Bürgen hindurch läuft, sondern trennt vielmehr nach unterschiedlichen Phasen im zeitlichen Ablauf des Geschäfts: Der Anspruch des Gläubigers auf Zahlung gegen den „Bürgen" sei - vorbehaltlich einer abweichenden Behandlung von Mißbrauchsfällen - zunächst völlig unabhängig von der Existenz und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung. Hinsichtlich der offen gehaltenen Rückforderungsmöglichkeit dagegen bestehe volle Forderungsabhängigkeit in

Β. Wirksamkeitshindernisse

61

Allerdings vermag auch die Ansicht, die Bürgschaft auf erstes Anfordern sei aufgrund ihrer vermeintlichen Unvereinbarkeit mit dem bürgschaftsrechtlichen Akzessorietätsgrundsatz unzulässig 86 , nicht zu überzeugen. Rechtsprechung und herrschende Lehre halten die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ebenfalls für zulässig; dabei stellen sie jedoch wie bereits erörtert - entscheidend auf die systematische Einordnung des Vertrages bei der Bürgschaft ab. Im Anschluß an diese Betrachtungsweise hat sich die Auffassung verbreitet, hierbei gehe es um eines der Kernprobleme des Vertragsrechts, nämlich inwieweit die inhaltliche Vertragsfreiheit durch einen gesetzlich vorgegebenen Vertragstyp mit zwingenden Einzelnormen eingeschränkt und dadurch ein bestimmtes Schutzproblem gelöst werden könne 87 . Das Problem ist aber nicht isoliert innerhalb des BGBBürgschaftsrechts zu lösen. Vielmehr handelt es sich hier um das Spannungsverhältnis zwischen dem Grundsatz der inhaltlichen Vertragsfreiheit und der Regelung bestimmter Vertragstypen im Gesetz 88 . Denn die Annahme, das Akzessorietätsprinzip sei zwingendes Recht, ist im Grundsatz verfehlt 89 . Zwar dient die Akzessorietät der Bürgschaft zweifelsohne dem Schutz des Bürgen; nicht alle Schutzvorschriften haben jedoch zwingenden Charakter 90 . Insbesondere vermag diese Auffassung nicht überzeugend zu erklären, warum die grundsätzlich nichtakzessorische Garantie bisher vom BGH nicht beanstandet wurde; selbst diejenigen, die den Akzes-

Form von Akzessorietät. Anschließend spricht er von „im Nachhinein stattfindender Akzessorietät" (Hervorhebung im Original). 86 Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 329, 341; kritisch Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 13, Fn. 31; P. Bydlinski, AcP 190 (1990), S. 165, 167 f. 87 Darin liegt der Schwerpunkt der Problematik nach Horn, NJW 1980, S. 2153, 2155, der darauf hinweist, daß diese Diskussion für andere Gebiete des Privatrechts, namentlich für das Gesellschaftsrecht, ausgiebig geführt worden ist, und zwar mit überwiegend negativem Ergebnis. Als eine Facette der Frage nach den Grenzen zulässiger Vertragsgestaltung, also nach der Reichweite zwingenden Rechts, betrachtet das Problem der Wirksamkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern auch P. Bydlinski, AcP 190 (1990), S. 165 und passim. 88 So die zutreffende Formulierung von Dellios, Zur Präzisierung der Rechtsfindungsmethode bei gemischten Verträgen, S. 41; ders*, Typus und Begriff im Vertragsrecht, Armenopoulos 1992, S. 1202, 1203. 89 Vgl. Ladas, * Festgabe für Vavouskos, Bd. II, S. 263, 273, Fn. 42, der zutreffend bemerkt, daß die mit dem akzessorischen Charakter der Bürgschaft zusammenhängenden Normen nicht unter dem Gesichtspunkt der Zweiteilung der gesetzlichen Vorschriften in dispositive und zwingende Normen beurteilt und letzteren zugeordnet werden können; die Abweichung von der Norm, die die gesetzliche Definition eines Vertragstyps zum Inhalt hat, bedeutete lediglich die Wahl eines anderen Rechtsgeschäfts; vgl. ferner Liakopoulos, * Bankgarantie mit Zahlungsklausel „auf erstes Anfordern" und Rechtsmißbrauch, Nomiko Vima 1987, S. 283, 285. 90 Vgl. Medicus, SchuldR A T 1 1 , Rn. 88.

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s n d e n

der Bürgschaft auf erstes Anfordern

sorietätsgrundsatz für zwingendes Recht halten, gehen nämlich von der Zulässigkeit des Garantievertrages aus. Es handelt sich also hierbei um die Annahme eines Typenzwangs 91 , welcher jedoch nicht nur die gesetzlichen Schuldvertragstypen, sondern auch bestimmte durch die Rechtsprechung anerkannte atypische Verträge - wie vor allem den Garantievertrag umfaßt. Für einen solchen Typenzwang gibt es im heutigen Zivilrecht, welches vom Grundsatz der Vertragsfreiheit - insbesondere der Inhalts- und Typenfreiheit - geprägt ist, keine Legitimation. Die typologische Einordnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern könnte höchstens aufgrund der Leitbildfunktion des dispositiven Rechts bei der Prüfung einer formularmäßig vereinbarten Bürgschaft auf erstes Anfordern Bedeutung erlangen; im Rahmen der Diskussion über die grundsätzliche Zulässigkeit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern hat sie jedoch keine Aussagekraft. Denn es wäre in der Tat ein unhaltbarer Wertungswiderspruch, die Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern für unzulässig zu erklären, wenn andererseits dieselben Parteien anerkanntermaßen ein - grundsätzlich abstraktes Garantieversprechen (u.U. zur Zahlung auf erstes Anfordern) vereinbaren und dadurch die Verpflichtung des Garanten von dem Valutaverhältnis völlig loslösen könnten 92 ; einzig konsequent ist es vielmehr, ihnen die Möglichkeit einer lediglich zeitweiligen Aufhebung der Akzessorietät zu eröffnen, wenn sie diese sogar gänzlich beseitigen können. Im Ergebnis ist also daran festzuhalten, daß die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern grundsätzlich zulässig ist, ohne daß es darauf ankommt, ob sie als Bürgschaft zu qualifizieren ist oder nicht 9 3 . Die Argumentation mit der Gefährlichkeit der Verpflichtung aufgrund der Bezeichnung als „Bürgschaft", die die Abstraktheit der Zahlungspflicht nicht ohne weiteres erkennen läßt, vermag hier ebenfalls nicht zu überzeugen. Denn damit wird die Frage nach der rechtlichen Möglichkeit der Ver91 Vgl. z.B. Michalski, ZBB 1994, S. 289, 296, der von „einer unzulässigen Änderung des Vertragstyps" spricht; ähnlich Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 329: „Die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" ist nicht mit der Bürgschaft vereinbar, da sie aus einer Bürgschaft ein nichtakzessorisches Rechtsgeschäft machen würde. Eine solche Bürgschaft sieht das BGB nicht vor; es kennt keine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Diese ist auch nicht gewohnheitsrechtlich anerkannt. Es läßt sich daher sagen, daß eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nach geltendem Recht nicht geben darf." Vgl. ferner Schinnerer/Avancini, Bankverträge 3 , II. Teil, S. 283 und S. Müller, Die Bankgarantie im internationalen Wirtschaftsverkehr, S. 46 f., die Mischformen zwischen Bürgschaft und Garantie ebenfalls ausschließen wollen. 92 So zu Recht P. Bydlinski, AcP 190 (1990), S. 165, 168; Groeschke, Die Schuldturmproblematik im Zugriff der vorvertraglichen Pflichten, S. 133, beide im Anschluß an Weth (AcP 189, 1989, S. 303, 329, 341); Ähnlich Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 1. 93 Ebenso Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 13; P. Bydlinski, AcP 190 (1990), S. 165, 168 f.

Β. Wirksamkeitshindernisse

63

einbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern auf die Frage der Möglichkeit hinreichender Kenntnisnahme des Vertragsinhalts durch den Verpflichteten verlagert. Zwar besteht zweifelsohne ein Schutzbedürfnis des Bürgen, da er oft nicht in der Lage sein wird, den genauen Umfang seiner Verpflichtung zu überblicken. Diese Frage wird jedoch bereits auf der Ebene der Vertragsauslegung berücksichtigt. Ferner entfaltet das Instrumentarium der Vorschriften über Willensmängel, der vorvertraglichen Informationshaftung, bei AGB-mäßigen Bürgschaften auf erstes Anfordern auch die Einbeziehungskontrolle nach § 3 AGBG sowie die offene Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG, ein hinreichendes Schutzpotential. Deswegen ist vom Grundsatz des Vorrangs autonomienäherer Kompensationsinstrumente 94 auszugehen. I I . Die numerus clausus-Problematik in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Im Urteil vom 5.7.1990 95 versuchte der BGH den Kreis der zur Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern tauglichen Personen im Hinblick auf die erhöhte Gefährlichkeit eines solchen Sicherungsgeschäftes zu beschränken. Gegenstand des Urteils war eine AGB-mäßige Bürgschaft auf erstes Anfordern 96 ; dabei war der Bürge geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH 9 7 , die zugleich Schuldnerin der gesicherten Hauptforderung war; Bürgschaftsgläubigerin war eine Bank. Trotz dieses ganz konkreten Hintergrunds lassen die sehr weite Formulierung sowohl des amtlichen Leitsatzes als auch des Urteils 9 8 selbst und die Heranziehung von Argumen94 Vgl. Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 147 f.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 76 f; Singer, Sebstbestimmung und Verkehrsschutz, S. 35. 95 BGH NJW 1990, 1265 = W M 1990, 1410. 96 Die Bürgschaft auf erstes Anfordern war zwar vor dem Inkrafttreten des AGBGesetzes zustande gekommen; sie wurde aber gerade aufgrund ihrer Vorformuliertheit der richterlichen Inhaltskontrolle nach § 242 BGB gemäß den schon von der Rechtsprechung des BGH entwickelten Grundsätzen unterworfen. 97 GmbH-Gesellschafter, selbst geschäftsführende Gesellschafter, sind keine Kaufleute, vgl. nur Canaris, Handelsrecht 22 , § 24 I I 1 m. w. N. 98 Vgl. BGH NJW-RR 1990, 1265, 1266: „Der BGH hat die Verpflichtung, aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zu zahlen, immer nur dann anerkannt, wenn sich ein Kreditinstitut (Bank, Sparkasse oder Versicherung) in dieser Art verbürgt hatte." Nachdem der BGH mit der besonderen Gefährlichkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern sowie mit dem vermeintlichen gesetzlichen Verbot des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 K W G argumentierte, faßte er seine Position schließlich wie folgt zusammen: „Das Eingehen der Verpflichtung, auf erste Anforderung sofort ohne Rücksicht auf Einwendungen die Bürgschaftssumme zu zahlen, soll deshalb den Kreditinstituten vorbehalten bleiben."

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§

:

s n d e n

der Bürgschaft auf erstes Anfordern

ten aus § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG nicht erkennen, ob ausschließlich durch Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zustandegekommene Bürgschaften auf erstes Anfordern von diesem „Verbot" erfaßt sind", oder ob es sich dabei um einen stricto sensu „personalen numerus clausus" handelt 1 0 0 . 1. Die Vorschriften

der §§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8, 32, 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG als gesetzliches Verbot

Bei näherer Betrachtung ist jedoch ein solches gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB dem § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG nicht zu entnehmen 1 0 1 . Diese Vorschriften haben aufsichtsrechtlichen Charakter und nicht den Zweck, der Übernahme von in § 1 I 2 Nr. 8 K W G aufgeführten Geschäften entgegenzuwirken 102 . Inzwischen hat der Bundesgerichtshof seine Position aufgegeben und in seinem Urteil vom 23.1.1997 die Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern auch durch im internationalen Handelsverkehr tätige Unternehmen für zulässig anerkannt 103 . 2. Unmittelbare

richterliche Inhaltskontrolle auf erstes Anfordern

von

Bürgschaften

Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Frage der Vereinbarkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern mit den Vorschriften des Kreditwesengesetzes haben Anlaß zu der Diskussion gegeben, ob es sich dabei vielleicht um eine offene Inhaltskontrolle von Bürgschaften auf erstes Anfordern auch außerhalb des Geltungsbereiches des AGB-Gesetzes handelt. Der Bundesgerichtshof hält nämlich fest: „Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist wegen der unbedingten vorläufigen Zahlungspflicht des Bürgen ein äußerst risikoreiches Rechtsgeschäft, das zum Mißbrauch verleitet. Personen, auch Kaufleute im Sinne des Gesetzes, die keine Bankgeschäfte betreiben, sind in aller Regel nicht in der Lage, diese besonderen Risiken einer solchen Bürgschaft, die einer Garantieübernahme für fremde Schuld fast gleichsteht, zu erkennen und abzuschätzen". Daraus zieht der Bundesge99 Vgl. dazu das spätere Urteil des BGH in NJW 1992, 1446, das das Urteil vom 5.7.1990 eher in diesem Sinne zu verstehen scheint. 100 Vgl. P. Bydlinski, W M 1991, S. 257 ff.; ders., W M 1992, S. 1301, 1308; Heinsius, Festschrift für Merz, S. 177, 184 ff. 101 So P. Bydlinski, W M 1991, S. 257, 258 ff.; Heinsius, Festschrift für Merz, S. 177, 184 ff.; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 38, 41; ScholzLwowski, Kreditsicherung 7 , Rn. 320 a, 320h. 102 Vgl. etwa Staudinger 13/Sack, § 134 BGB Rn. 258. 103 BGH ZIP 1997, 582, 583 = W M 1997, 656, 658.

Β. Wirksamkeitshindernisse

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richtshof den Schluß, daß das Eingehen der Verpflichtung, auf erste Anforderung sofort ohne Rücksicht auf Einwendungen die Bürgschaftssumme zu zahlen, den Kreditinstituten vorbehalten bleiben sollte. Zur Untermauerung seiner Auffassung zieht der Bundesgerichtshof, wie bereits erörtert, auch die Vorschriften des § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 KWG heran, die er als gesetzliches Verbot mißinterpretiert. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur mehrfach Gegenstand heftiger Kritik gewesen. Denn die Aussage, nur Kreditinstitute dürfen Bürgschaften auf erstes Anfordern übernehmen, ist nicht sachgerecht: Es ist nämlich nicht ersichtlich, warum eine Konzernmuttergesellschaft eine Bürgschaft auf erstes Anfordern für Verbindlichkeiten eines Tochterunternehmens nicht wirksam übernehmen kann. Der Einwand, der Bürge sei nicht in der Lage, die besonderen Risiken einer solchen Bürgschaft zu erkennen und abzuschätzen, entbehrt hier jeglicher Überzeugungskraft. Gleiches gilt ferner etwa für eine im internationalen Handelsverkehr tätige AG oder G m b H 1 0 4 und für den geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH. Die These des Bundesgerichtshofs wird um so unverständlicher, als er ausschließlich auf die Gefahren aus der geringen Erkennbarkeit des Inhalts der Bürgen Verpflichtung und nicht auf die etwaige inhaltliche Anstößigkeit einer solchen Verpflichtung abstellt. Letztere wird nur unter 1 c im Rahmen der Inhaltskontrolle der AGB-mäßigen Klausel als Unwirksamkeitsgrund erwähnt 105 . Diese Betrachtungsweise ist zwar grundsätzlich zutreffend; denn das Schutzbedürfnis des Bürgen bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern ist, wie noch gezeigt wird, vor allem ein Problem der Erkennbarkeit von Inhalt und Umfang der Verpflichtung und grundsätzlich kein Problem inhaltlich unangemessener Vertragsgestaltung. Der Weg des Bundesgerichtshofs, dem Schutzbedürfnis des Bürgen Rechnung zu tragen, erweist sich jedoch als wenig überzeugend: Statt zunächst die herkömmlichen Möglichkeiten auszuschöpfen und das Problem mittels der Auslegung, der Prüfung von etwaigen Willensmängeln oder der Herausarbeitung vorvertraglicher Informationspflichten 106 zu lösen, greift er unmittelbar auf die ohnehin nicht hinreichend begründete Konstruktion eines numerus clausus zurück und schießt damit weit über das Ziel des Bürgenschutzes hinaus. Bemerkenswert ist dabei, daß der Bundesgerichtshof trotz seiner geglückten 104 Ähnlich BGH ZIP 1997, 582, 584 = W M 1997, 656, 658; ZIP 1998, 905, 907 = W M 1998, 1062, 1063. 105 Vgl. BGH NJW-RR 1990, 1265, 1266: Denn die von der kl. Bank vorformulierte Bürgschaftsbedingung verfolgt einseitig die Interessen der Klägerin .. 106 Ähnlich v. Stebut, BGH EWiR § 765 BGB 3/90, 981, 982; Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), S. 1, 2 f., ordnet die Aufklärungspflichtenerfordernisse als eigene Gruppe von Einschränkungen der Vertragsfreiheit ein, freilich unter dem Hinweis, daß es sich hier um eine indirekte Einschränkung handelt. 5 Eleftheriadis

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

ursprünglichen Einschätzung der Bürgenschutzproblematik auch bei der Prüfung der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" nach den Grundsätzen der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen - um die es ursprünglich ging und auf die er sich beschränken sollte - unter 1 c unmittelbar auf die inhaltliche Unangemessenheit der Klausel abstellt, ohne zunächst zu prüfen, ob die AGB-mäßige Klausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden i s t 1 0 7 ' 1 0 8 . Viel wichtiger ist freilich die Grundsatzfrage, ob durch Einführung eines personalen numerus clausus der Gebrauch gewisser Vertragstypen bestimmten Personengruppen verwehrt werden kann. Sie ist zu verneinen. Insbesondere ist ein solcher personaler numerus clausus mit dem das Schuldrecht beherrschenden Grundsatz der Typenfreiheit unvereinbar. Die Typenfreiheit ist wiederum eine besondere Ausprägung der Vertragsfreiheit, die verfassungsrechtlich gewährleistet i s t 1 0 9 . Ein personaler numerus clausus kann deshalb keinesfalls durch Richterrecht eingeführt werden 1 1 0 . Vereinzelt wird in der Einführung dieses personalen numerus clausus eine neue Variante der Inhaltskontrolle erkannt; somit stellt sich die Frage nach ihrer Legitimation. Hier ist zunächst von dem Ausnahmecharakter der richterlichen Inhaltskontrolle auszugehen, die im Bereich des allgemeinen Zivilrechts hauptsächlich bei Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen sowie im Wohnungsmietrecht stattfindet. Über diese Gebiete hinaus kann sie nicht als allgemeines Instrument der Vertragskontrolle angewendet werden. Dies ergibt sich vor allem aus der Wertung des § 1 Abs. 1 und 2 AGBG; nach dieser ist der Individualvertrag - jedenfalls im Grundsatz nicht der Inhaltskontrolle unterworfen 111 . Störungen des Verhandlungsgleichgewichts 112 - etwa aufgrund wirtschaftlicher oder intellektueller 107 Zwar war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses das AGBG noch nicht in Kraft getreten; jedoch geht der Rechtssatz, daß der Kunde sich durch die Einbeziehungsabrede nur solchen Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterwerfe, mit denen er billigerweise rechnen müsse, auf eine langjährige höchstrichterliche Rechtsprechung zurück; vgl. dazu Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 3, Rn. 9 m. w.N. los Dagegen wäre es im Verbandsklageverfahren unbedenklich, die Klausel unmittelbar der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG zu unterwerfen, vgl. etwa OLG München NJW-RR 1992, 218 = W M 1992, 617 (ebenfalls zur Bürgschaft auf erstes Anfordern). 109 Vgl. beispielsweise BVerfGE 8, 274, 328; 12, 341, 347; 21, 87, 91; 65, 196, 210, 215; BVerfG W M 1987, 89, 91; BGHZ 70, 313, 324; BGH NJW 1986, 2944.; Canaris, Festschrift für Lerche, S. 873, 874 f.; Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, S. 222; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz, S. 7. 1,0 So zutreffend Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 4; kritisch ferner P. Bydlinski, W M 1991, S. 257 ff.; ders., W M 1992, S. 1301, 1308; Heinsius, Festschrift für Merz, 1992, S.177 ff.; Schäfer, WuB I F l a . 13.90, S. 1445, 1449; v. Stebut, BGH EWiR § 765 BGB 3/90, 981 f.; Tiedtke, EWiR § 765 BGB 5/92, S. 865, 866.

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Unterlegenheit des einen Vertragspartners - können bei Bürgschaften auf erstes Anfordern ebenso vorkommen wie bei anderen Verträgen. Der bereits erörterte Grundsatz des Vorrangs autonomienäherer Kompensationsinstrumente ist auch in diesem Zusammenhang stets zu beachten. Obwohl in der umstrittenen Entscheidung kein konkreter Ansatz dazu ersichtlich ist, hat sich in der Literatur zunächst die Frage einer etwaigen Sittenwidrigkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern gestellt - freilich unter dem Eindruck des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zur Problematik der Bürgschaften einkommensloser naher Familienangehöriger 113 ' 1 1 4 . Hierzu eine Parallele zu ziehen wäre aber verfehlt. Denn bei den Bürgschaften einkommensloser naher Familienangehöriger beruht die Einschränkung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit vornehmlich auf der familiären Drucksituation und nicht nur auf der (typischerweise) fehlenden Geschäftserfahrung bzw. Rechtskunde 115 . Dagegen beruht eine etwaige Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern ausschließlich auf der informationellen Unterlegenheit des Bürgen. In solchen Fällen aber ist das Informationsmod e l l 1 1 6 des geltenden Privatrechts noch funktionsfähig; mithin besteht kein Bedürfnis für eine Sittenwidrigkeitsprüfung im Sinne des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts.

111 Vgl. Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 124; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 3. 112 Aus der kaum mehr übersehbarer Literatur vgl. etwa Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 158 ff.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 9 ff., 88 ff., 253 ff. und passim; ders., JZ 1983, S. 677 ff.; Medicus, Abschied von der Privatautonomie im Schuldrecht?, S. 19 ff.; Roth, BB 1987, S. 977 ff., 980 ff.; Spieß, DVB1. 1994, S. 1222 ff., 1227 ff.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, S. 121 ff. und passim; Zöllner, AcP 196 (1996), S. 1 ff., 15 ff.; Stathopoulos, AcP 194 (1994), S. 543, 553 f.; ders., * Allgemeines Schuldrecht 3 , S. 249 f.; ders, * Abschluß und Wirkung des Verpflichtungsvertrags gegenüber Dritten, Kritiki Epitheorisi 1996, S. 23, 38 f.; Doris, * Einschränkungen der Vertragsfreiheit bei Vertragsklauseln über die ausschließliche internationale Zuständigkeit, S. 347 ff., 352 ff.; Papanikolaou* Über die Grenzen des schützenden Eingriffs des Richters in den Vertrag, S. 4 ff., 30 ff. und passim. 113 Aus der kaum mehr übersehbaren Literatur vgl. die monographische Darstellungen von Chelidonis, Die erkennbar untaugliche Bürgschaft, 1999; Dörr, Kreditsicherung durch mittellose Sicherungsgeber, 1998. 114 Vgl. Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 41 ff., 44 ff. 115 So zu Recht Singer, ZBB 1998, S. 141, 147. 116 Vgl. Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, 51 ff., 63 ff., 104; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz, S. 27 ff.; der Terminus stammt von K. Simitis, Verbraucherschutz, S. 95 f., der diesem „InformationsmodeH" kritisch gegenüber steht (a.a.O., S. 97 ff.)

5'

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

In späteren Entscheidungen jedoch hat der Bundesgerichtshof seine in der Literatur zu Recht als mit dem Grundsatz der Privatautonomie unvereinbar kritisierte numerus clausus - Rechtsprechung zunächst gelockert 1 1 7 und später aufgegeben 118 . I I I . Die formularmäßige Bürgschaft auf erstes Anfordern auf dem Prüfstand der richterlichen Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz 1. Entwicklung der höchstrichterlichen und instanzgerichtlichen Rechtsprechung

Zum ersten Mal hat sich der Bundesgerichtshof mit der Inhaltskontrolle einer AGB-mäßigen Bürgschaft auf erstes Anfordern in seinem umstrittenen Urteil vom 5.7.1990 befaßt 119 . Da diese Bürgschaft noch vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes zustandegekommen war, hat der Bundesgerichtshof sie gemäß den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur richterlichen Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Heranziehung des § 242 BGB beurteilt und ist zu dem Schluß gekommen, die formularmäßige Klausel „auf erstes Anfordern" im Bürgschaftsvertrag halte der Inhaltskontrolle wegen unzumutbarer Belastung des Bürgen nicht stand, weil sie einseitig die Interessen des Bürgschaftsgläubigers verfolge 1 2 0 . Ferner werden als Gründe für das Scheitern der Klausel an der Inhaltskontrolle die Abweichung von der gesetzlichen Regelung, wonach der Gläubiger das Entstehen und die Fälligkeit der verbürgten Hauptschuld darlegen und beweisen muß, und die Tatsache, daß die Klausel die Durchsetzung des Bürgschaftsanspruchs ohne weitere Prüfung seiner Voraussetzungen und der vom Bürgen darzulegenden Einwendungen und Einreden ermöglicht, angeführt. Diese Unwirksamkeitsgründe entsprechen denjenigen der §§ 9 Abs. 1, 9 Abs. 2 Nr. 1 und 11 Nr. 15 a AGBG, worauf in der Entscheidung aus-

117 So wurde die Frage nach der Möglichkeit der Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern durch nicht im Kreditgewerbe tätige Personen im Wege einer Individual Vereinbarung in BGH NJW 1992, 1446 ausdrücklich offengelassen. 118 Vgl. BGH ZIP 1997, 582, 584 = W M 1997, 656, 658; ZIP 1998, 905, 907 = W M 1998, 1062, 1063. 119 BGH NJW-RR 1990, 1265 = ZIP 1990, 1186 = WuB I F l a 13.90 mit Anm. v. Schäfer = EWiR § 765 BGB 3/90, S. 981 mit Anm. v. von Stebut. Interessant ist, daß der Bundesgerichtshof sich schon früher mit einer formularmäßigen Bürgschaft auf erstes Anfordern befaßt hatte, ohne daß es dabei auf Fragen der Inhaltskontrolle ankam (BGH NJW 1985, 1694 = ZIP 1985, 470 = W M 1985, 511). Aus dem Sachverhalt ergibt sich jedenfalls nicht, wer die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt hat. 120 BGH NJW-RR 1990, 1265, 1266.

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drücklich hingewiesen wird, obwohl diese Vorschriften freilich nicht zu unmittelbarer Anwendung kommen 1 2 1 . In späteren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof zwar seine umstrittene numerus clausus - Rechtsprechung, wie bereits erwähnt, zunächst gelockert und später aufgegeben. Alle vom Bundesgerichtshof geprüften Sachverhalte betrafen jedoch ausschließlich individuell vereinbarte Bürgschaften auf erstes Anfordern. Es bleibt also bei der grundsätzlichen Unwirksamkeit AGB-mäßiger Bürgschaften auf erstes Anfordern. Auch die Instanzgerichte haben sich mit Bürgschaften auf erstes Anfordern befaßt. Allerdings stand in diesen Fällen nicht eine AGB-mäßige Bürgschaft auf erstes Anfordern als solche zur Prüfung, sondern vom Werkauftraggeber gestellte AGB-mäßige Sicherungsklauseln in Bauverträgen, denen zufolge ein Anteil von 5% des Werklohns als Sicherheitseinbehalt für die Dauer der Gewährleistungsfrist einbehalten bleibt, ablösbar (nur) gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern 122 . Dabei ging es also einerseits um die Zulässigkeit der Vereinbarung des Sicherungseinbehaltes, insbesondere im Hinblick auf das Leitbild des § 641 BGB, andererseits um die Zulässigkeit der Verpflichtung des Auftragnehmers, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Ablösung des Sicherungseinbehaltes zu stellen. Nach in der Rechtsprechung herrschender Auffassung halten beide Klauseln einer richterlichen Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG nicht stand 123 . Inzwischen hält auch der Bundesgerichtshof solche AGB-mäßigen Klauseln in einem Bauvertrag für gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam 124 . Über diese Problematik hinaus hat allerdings ein Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung auch zur Frage der Zulässigkeit einer AGB-mäßigen Bürgschaft auf erstes Anfordern Stellung genommen 125 . So geht beispielsweise das OLG München 1 2 6 von der Unwirksamkeit einer formularmäßigen Bürgschaft auf erstes Anfordern sowohl im kaufmännischen als auch im nichtkaufmänni121 Zustimmend Schwärzel-Peters, Die Bürgschaft und verwandte Sicherungsmittel im Bauvertragsrecht, S. 170 f. 122 Rechtsprechungsübersicht zu dieser Frage bei Jagenburg, Die Entwicklung des privaten Β au Vertragsrechts seit 1996: VOB/B Teil 2, NJW 1998, 2640, 2648. 123 OLG München NJW-RR 1992, 218, 219; OLG Zweibrücken NJW-RR 1994, 1363, 1366; A G Nidda, NJW-RR 1995, 473; OLG München NJW-RR 1996, 534, 535; AG Frankfurt a.M. BauR 1996, 728; OLG Dresden BauR 1997, 671; L G Mainz W M 1999, 1081, 1082; anders jedoch hinsichtlich der formularmäßigen Verpflichtung des Werkauftragnehmers, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, jedenfalls im Verkehr zwischen Vollkaufleuten, OLG München ZfBR 1996, 216, 217 (zugleich Vorinstanz zu BGHZ 136, 27 = NJW 1997, 2598 = W M 1997, 1675 = ZIP 1997, 1549); ebenso OLG Hamm, BauR 1998, 135; ähnlich, allerdings hinsichtlich der Ablösung eines schon nach zwölf Monaten auszuzahlenden Einbehaltes, OLG Hamburg BauR 1997, 668, 669 f. 124 BGHZ 136, 27 = NJW 1997, 2598 = W M 1997, 1675 = ZIP 1997, 1549; vgl. dazu von Wietersheim, MDR 1998, S. 630 ff.

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

sehen Verkehr aus, da sie „mit dem Wesen der gesetzlichen Bürgschaft als akzessorisches Sicherungsmittel nicht zu vereinbaren" sei; mithin geht das Gericht von einer Unwirksamkeit gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG aus 1 2 7 . In der Literatur hat sich die Auffassung des Bundesgerichtshofes durchgesetzt. Die Frage nach der Zulässigkeit von AGB-mäßigen Bürgschaften auf erstes Anfordern wird also insoweit überwiegend verneint 1 2 8 , teilweise jedoch ohne nähere Begründung. Eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Problemkreis ist aber angesichts der erheblichen praktischen Bedeutung der Frage unentbehrlich. Im folgenden wird die Bürgschaft auf erstes Anfordern nach den Grundsätzen der richterlichen Inhaltskontrolle gemäß den §§ 9-11 AGBG geprüft, freilich unter besonderer Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof 129 erörterten Gesichtspunkte der Inhaltskontrolle. Da allerdings die Generalklausel des § 9 AGBG rechtstechnisch Auffangtatbestand 130 ist, ist zunächst zu prüfen, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern schon aufgrund der Klausel ohne Wertungsmöglichkeit des § 11 AGBG bzw. der Klausel mit Wertungsmöglichkeit des § 10 AGBG unwirksam i s t 1 3 1 . Hierbei kommt vor allem die Vorschrift des § 11 Nr. 15 AGBG in Betracht. Freilich finden die sogenannten Verbotskataloge der §§10 und 11 AGBG gegenüber einem Unternehmer gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 AGBG unmittelbar keine Anwendung. Da sich allerdings in der Gerichtspraxis die Übertragung der Klauselverbote - als Ausprägungen des § 9 AGBG - auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr tendenziell als Regel durchgesetzt hat 1 3 2 , sind die §§ 10, 11 AGBG im Rahmen der Inhaltskontrolle gleichwohl von Bedeutung. 125 Vgl. etwa OLG München NJW-RR 1992, 218, 219; A G Nidda, NJW-RR 1995, 473; bewußt offengelassen von OLG Zweibrücken NJW-RR 1994, 1363, 1366. 126 OLG München NJW-RR 1992, 218, 219 = W M 1992, 617 = BauR 1992, 234 mit Anmerkung von Koppmann = WuB I K3 3.92 mit Anmerkung von Ringseisen; ähnlich ferner A G Nidda, NJW-RR 1995, 473. 127 Zustimmend Beck'scher VOB-KommJI. Jagenburg , Β Vor § 17 Rdn. 5, § 17 Nr. 1, Rdn. 11; Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, Teile A und Β 8 , Β 17.4 Rdn. 31; Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B. Kommentar 12 , Β § 17,4, Rdn. 46; Koppmann, Anmerkung zum Urteil des OLG München vom 15.10.1991, BauR 1992, 235, 237. 128 Vgl. z.B. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5 , Rn. 793; Erman 9-Seiler, Vor § 765 BGB Rn. 19; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 359; Scholz-Lwowski, Kreditsicherung 7 , Rn. 320a, 320h; a.A. z.B. Graf von Westphalen, W M 1984, S. 1589, 1592; Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, A G B G 4 , § 9, Rz. Β 220; differenzierend Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , Anh. §§ 9-11, Rn. 265 a. 129 BGH NJW-RR 1990, 1265, 1266. 130 Vgl nur Palandt 5*/Heinrichs, § 9 AGBG, Rn. 1. 131 Vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 8, 15. 132 Vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 13; § 24 Rn. 19, 21; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle, Rn. 305; Lutz, AGB-Kontrolle im

Β. Wirksamkeitshindernisse

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2. Änderung der Beweislastverteilung i.S.v. § 11 Nr. 15 AGBG als eventueller Unwirksamkeitsgrund Als einzige unter den Vorschriften des § 11 AGBG, die im Zusammenhang mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern als Wirksamkeitshindernis in Betracht kommt, ist die des § 11 Nr. 15 bereits - wenngleich nur einmal - von der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern angewendet worden 1 3 3 . Es geht dabei wieder um das Urteil vom 5.7.1990, das wegen der numerus clausus - Konstruktion heftige Kritik ausgelöst hat. Zwar entbehrt das Urteil hinsichtlich der Unwirksamkeit der Klausel gemäß § 11 Nr. 15 AGBG einer näheren Begründung; diese Vorschrift wird jedoch eindeutig in einer Liste von Unwirksamkeitsgründen angefühlt. Wegen der gravierenden Rechtsfolgen, die § 11 AGBG ohne jegliche Wertungsmöglichkeit des Richters vorsieht, verdient der Fall die nähere Betrachtung. Im Rahmen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern kann mit einer Beweislastumkehr nur gemeint sein, daß durch die Vereinbarung der Zahlungsklausel „auf erstes Anfordern" der Eintritt des Bürgschaftsfalles als bewiesen gilt, d.h. der Gläubiger ist nicht mehr zum Beweis seiner materiellen Berechtigung verpflichtet; der „materielle Bürgschaftsfall" gilt vielmehr als eingetreten. Statt dessen muß der Bürge bei materieller Nichtberechtigung des Gläubigers seinen Rückforderungsanspruch in einem Rückforderungsprozeß geltend machen, wobei er nach der allgemeinen Beweislastregel beweispflichtig wäre 1 3 4 . Es ist jedoch höchst zweifelhaft, ob die Übernahme einer solchen Verpflichtung tatsächlich eine unzulässige Umkehr 1 3 5 der Beweislast i.S.v. § 11 Nr. 15 AGBG bewirkt. Denn Handelsverkehr, S. 28 ff.; Horn, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 24, Rn. 13 erkennt in diesem Zusammenhang eine Indizfunktion der Klauselverbote, warnt aber zu Recht vor der methodisch verfehlten Annahme, hierbei handele es sich um analoge Anwendung der § § 1 0 und 11 AGBG. 133 BGH NJW-RR 1990, 1265. Wie bereits erörtert ging es damals nicht um die unmittelbare Anwendung des AGB-Gesetzes, da der geprüfte Vertrag vor seinem Inkrafttreten abgeschlossen worden war; allerdings entsprachen die damals bereits entwickelten Grundsätze dem Inhalt des § 11 Nr. 15 AGBG, vgl. Hensen in Ulmer/ Brandner/Hensen, A G B G 8 , § 11 Nr. 15, Rn. 3 ff; dem Urteil zustimmend Schwärzel-Peters, Die Bürgschaft und verwandte Sicherungsmittel im Bauvertragsrecht, S. 170; a.A. Heinsius, Festschrift für Merz, S. 177, 188; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch, Rn. 220; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 60 ff. Von der grundsätzlichen Vereinbarkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern mit dem AGBGesetz geht offenbar auch Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 4 aus. 134 Letzteres ist freilich umstritten, vgl. die Ausführungen unter § 6 D II. 135 Auf die Diskussion, ob in den Anwendungsbereich des Gesetzes nur die Umkehr der Beweislast (so z.B. Staudinger 12/Schlosser, § 9 AGBG, Rn 5 ff.) oder jegliche Beweislastverschiebung (vgl. etwa Soergel 12/Stein, § 11 AGBG, Rn. 162;

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

zunächst ist dabei zu bemerken, daß der BGH selbst eine Beweislastumkehr im Rückforderungsprozeß annimmt: 1 3 6 Zwar wird dem zahlenden Bürgen die Prozeßführung aufgebürdet; der Gläubiger aber muß seine Berechtigung zum Behaltendürfen der ausgezahlten Bürgschaft beweisen. Wie noch gezeigt wird, ist dies weder selbstverständlich, noch dem Akzessorietätsgrundsatz zu entnehmen. Allerdings stellt die Annahme einer Beweislastumkehr einen Widerspruch zur soeben erwähnten Rechtsprechung desselben Senats dar; denn wenn der Bürgschaftsgläubiger (Verwender) für seine materielle Berechtigung im Rückforderungsprozeß beweispflichtig ist, dann wird der Bürge (Kunde) hinsichtlich der Beweislast nicht benachteiligt 137 . Entscheidende Bedeutung kommt jedoch der Tatsache zu, daß die Verpflichtung des Bürgen, auf erste Anforderung des Bürgschaftsgläubigers hin zu zahlen, keine Bestätigung des Eintritts des - materiellen - Bürgschaftsfalles oder eine sonstige Aussage über die materielle Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers darstellt. Selbst die frühere Rechtsprechung desselben Senats macht deutlich, daß in der Leistung des Bürgen keine Anerkennung der Hauptverbindlichkeit zu sehen i s t 1 3 8 . Tatsächlich kommt der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" also nicht die Qualität einer Beweislastregelung zu; sie hat vielmehr ausschließlich materiellrechtlichen Gehalt. Inhaltliche Interessenverschiebungen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, die durch einen Gegenbeweis nicht mehr tangiert werden können, fallen aber nicht unter § 11 Nr. 15 A G B G 1 3 9 . Vielmehr ist die durch die Zahlungsklausel eventuell entstandene Benachteiligung des Bürgen/Kunden am Maßstab der Generalklausel des § 9 AGBG zu prüfen 1 4 0 . Man könnte dabei eine Parallele zu den Fällen des abstrakten Schuldversprechens und der Vollstreckungsunterwerfungsklausel ziehen. Denn nach heute herrschender Auffassung in der Literatur sind diese nicht nur deswegen aus dem Anwendungsbereich des § 11 Nr. 15 AGBG ausgenommen 141 , weil in beiden Fällen der Verwender Gebrauch von gesetzlich vorgesehenen Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 11 Nr. 15, Rn. 8) fällt, kommt es nicht an, da hier ohnehin nur eine Beweislastumkehr in Frage kommt. 136 BGH W M 1989, 709, 710. 137 Darauf stellt entscheidend Heinsius, Festschrift für Merz, S. 177, 188, ab; ebenso Graf Lambsdorff/Skora Handbuch, Rn. 220; wohl auch Wolf, in Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG 4 , § 9, Rz. Β 220; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 60, hält diese Begründung für „zu knapp". 138 BGH W M 1989, 709, 710. 139 So Staudinger 13/Coester-Waltjen (1998), § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 4; Staudinger 12/Schlosser, § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 2; ähnlich MünchKomm 3-Basedow, § 11 Nr. 15 AGBG, RdNr. 235 ( „ . . . wird von der Rechtsprechung nur in dem engen Bereich der reinen Beweislastklauseln angewendet ..."); Coester-Waltjen in Schlosser/ Coester-Waltjen/Graba, AGBG, § 11 Nr. 15, Rn. 6; Soergel 12/Stein, § 11 AGBG, Rn. 162; Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 11 Nr. 15, Rn. 5. 140 3 Vgl. MünchKomm -Basedow, § 11 Nr. 15 AGBG, RdNr. 235.

Β. Wirksamkeitshindernisse

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Rechtsinstituten Gebrauch macht 1 4 2 , sondern weil es sich dabei um eigene, zusätzliche Rechtsinstitute handelt 143 . Ferner wird darauf hingewiesen, daß das Schuldanerkenntnis eine neue Anspruchsgrundlage schafft 144 , die zwar für den Anerkennenden eine andere Beweissituation als im Grundverhältnis herbeiführt, für das Grund Verhältnis selbst aber die Beweislage nicht ändert 145 . Auch für diese Klausel ist also § 9 AGBG die geeignete Kontrollinstanz 146 . Im Ergebnis ist also festzuhalten, daß die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" keine verbotene Beweislaständerung im Sinne des § 11 Nr. 15 AGBG darstellt. Etwaige Auswirkungen dieser Klausel auf die Beweislage der Parteien sind erst bei einer Prüfung nach § 9 AGBG mit zu berücksichtigen. 3. Unangemessene Benachteiligung des Bürgen gemäß § 9 AGBG als eventueller Unwirksamkeitsgrund bei AGB-mäßigen Bürgschaften auf erstes Anfordern

a) Berücksichtigung der Regelkriterien von § 9 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AGBG Da die beiden gesetzlichen Regelbeispiele 147 des § 9 Abs. 2 AGBG im Vergleich zur Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG trotz ihres ebenfalls generalklauselartigen Gehalts 148 den Charakter speziellerer Unwirksam-

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Staudinger 13/Coester-Waltjen (1998), § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 4; Hensen, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 13; Wolf in Wolf/Horn/ Lindacher, AGBG 4 , § 11 Nr. 15, Rn. 12. 142 Dies allein reicht als Rechtfertigung für eine einschränkende Auslegung der Vorschrift nicht aus, vgl. Staudinger 12/Schlosser, § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 12. 143 Vgl. Staudinger 13/Coester-Waltjen (1998), § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 5. 144 Staudinger 13/Coester-Waltjen (1998), § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 5; Hensen, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 13. 145 Staudinger 13/Coester-Waltjen (1998), § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 5. 146 Staudinger 13/Coester-Waltjen (1998), § 11 Nr. 15 AGBG, Rn. 5; Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, A G B G 4 , § 11 Nr. 15, Rn. 12. 147 Die Diskussion um die systematische und methodische Bedeutung des § 9 Abs. 2 AGBG ist noch nicht abgeschlossen; die zwei Tatbestände des § 9 Abs. 2 AGBG werden unterschiedlich als gesetzliche Regelbeispiele (vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 41 ff., insb. 46, 48 f.; von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle, Rn. 235; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 129) oder Unwirksamkeitsvermutungen betrachtet; kritisch dagegen Staudinger 13/Coester, § 9 AGBG, Rn. 164 f. 148 Vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 120; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , Vor § 8, Rn. 3.

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

keitsgründe aufweisen, empfiehlt es sich, bei der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG zunächst auf sie abzustellen 149 . In der Literatur herrscht noch keine Einigkeit darüber, ob und wenn ja welches der Regelbeispiele des § 9 Abs. 2 AGBG vorrangig zu prüfen i s t 1 5 0 . Bei der Inhaltskontrolle einer Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt sich zunächst das Problem der Anwendbarkeit des Regelkriteriums des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Nach dieser Vorschrift ist eine Klausel unwirksam, wenn sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, unvereinbar i s t 1 5 1 . Logisch vorgelagert ist allerdings die Frage der Zuordnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu einem gesetzlichen Vertragstypus, da es sonst unmöglich ist, ein bestimmtes gesetzliches Leitbild als Vergleichsmaßstab heranzuziehen 152 . Wie bereits ausgeführt, läßt sich die Bürgschaft auf erstes Anfordern keinem gesetzlich geregelten Vertragstypus zuordnen; vielmehr steht sie dem (atypischen) Garantievertrag sehr nahe. Mangels eines unmittelbar heranzuziehenden gesetzlichen Leitbildes ist § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG daher nicht anwendbar 1 5 3 . Mithin bleibt für die Prüfung der Angemessenheit nur der Rückgriff auf den Zweck des Vertrages und auf die zu seiner Erreichung im Vertrag vorgesehenen M i t t e l 1 5 4 . An den Vertragszweck knüpft aber der Tatbestand des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a n 1 5 5 . Dies entspricht der in der Literatur verbreiteten Auffassung, daß bei gesetzlich geregelten Vertragstypen vorrangig § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG zur Anwendung kommt, während § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG hauptsächlich bei gesetzlich nicht geregelten Vertragstypen herangezogen w i r d 1 5 6 . Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deutet ansatzweise in diese Richtung h i n 1 5 7 . Ferner wird dieses Ergebnis durch die Gesetzgebungsgeschichte untermauert, da die Vorschrift des § 9 Abs. 2 149 So Staudinger 13/Coester, § 9 AGBG, Rn. 165 f.; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , § 9, Rn. 8, 15; Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, A G B G 4 , § 9, Rn. 62; im Ergebnis auch von Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle, Rn. 236. 150 Vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 30. 151 Zur Leitbildfunktion des dispositiven Rechts vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 29, 87; Fastrick, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 285 ff.; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 42, jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. 152 Vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 92 ff. 153 Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 98. 154 Larenz, A T 7 , § 29 a III, S. 570 f. 155 Vgl. Larenz, A T 7 , § 29 a III, S. 570 f., der die Auffassung vertritt, außer der Anknüpfung an den Vertragszweck decke sich der Tatbestand des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG weitgehend mit dem des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. 156 Vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 166 ff.; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 286; Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, A G B G 3 , § 9, Rz. 62. 157 BGH NJW 1982, 1694, 1695; NJW 1983, 2632 f.; NJW 1983, 2638.

Β. Wirksamkeitshindernisse

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Nr. 2 AGBG gemäß dem ersten Teilbericht der Arbeitsgruppe beim Bundesminister der Justiz für die Fälle geschaffen worden ist, in denen „eine Orientierungshilfe in Form einer dispositiven gesetzlichen Regelung nicht besteht" 158 . Teile der Literatur wollen den Regelungsbereich des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG sogar ausschließlich auf Fälle gesetzlich nicht geregelter Vertragstypen beschränken 159 . Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist somit dem Regelungsbereich des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG zuzuordnen. Ferner trifft die Feststellung zu, daß sich im wirtschaftlichen Verkehr neu entwikkelte Vertragsarten nur mühsam mit dem geltenden Vertragsrecht erfassen lassen 160 . Auch ist zu beachten, daß neuartige, meist atypische Verträge im heutigen Wirtschaftsverkehr vornehmlich formularmäßig vereinbart werden 1 6 1 ; die inhaltliche Angemessenheit von solchen atypischen Vertragsgestaltungen am Maßstab des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG zu prüfen käme ihrem Ausschluß aus dem Rechtsverkehr gleich. Allerdings paßt der Leitbildgedanke auch auf atypische, also gesetzlich nicht geregelte Vertragsund Klauselgestaltungen 162 . Das vertragstypenspezifische Leitbild als Maßstab der Inhaltskontrolle ist aus den wirtschaftlichen Zusammenhängen und übergeordneten OrdnungsVorstellungen zu entwickeln 1 6 3 . Da dispositive Rechtsnormen nicht vorhanden sind, ist statt dessen auf vertragstypische Gerechtigkeitserwartungen des redlichen Geschäftsverkehrs zurückzugreifen 1 6 4 . Gerade auf dem Bemühen des Gesetzgebers, auch im Bereich gesetzlich nicht geregelter Vertrags- und Klauselgestaltungen die Inhaltskontrolle an einem an allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen orientierten Leitbild ausrichten zu können, beruht die Anknüpfung des inhaltlichen Prüfungsmaßstabes von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG an die Natur des Vertrages 165 . Ausgangspunkt für die Herausarbeitung der für eine Bürgschaft auf erstes Anfordern maßgebenden „Natur des Vertrages" 166 ist die verkehrsübliche 158

Erster Teilbericht der Arbeitsgruppe beim Bundesjustizministerium, S. 55. Graba, in Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGBG, § 9, Rn. 29; Staudinger 12/Schlosser, § 9 AGBG, Rn. 28. 160 Erster Teilbericht, S. 14; Zur Berücksichtigung dieser Fälle als Teil des Regelungsbereichs von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens s. ferner Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 168 f., m.w.N. 161 Vgl. statt vieler Georgiades* Neue Vertragsformen der modernen Wirtschaft 3 , Rn. A66. 162 Vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 169. 163 Graba, in Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGBG, § 9 , Rn. 31; Staudinger 12/Schlosser, § 9 AGBG, Rn. 28. 164 Staudinger 12/Schlosser, § 9 AGBG, Rn. 28. 165 Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 172. 166 Der Maßstab der „Natur des Vertrages" hat seinen Ursprung im Regierungsentwurf (BTDs 7/3919, S. 5). Dabei geht es jedoch nicht um „...von der Verkehrsanschauung entwickelte Rechtsgrundsätze..." (Entwurf der Arbeitsgruppe beim Bundesjustizministerium, Erster Teilbericht, S. 26) oder um ein „ . . . von der Verkehrs159

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

Gestaltung dieses Vertrages; zwar hat die bloße Verkehrsüblichkeit der Vertragsgestaltung, zumindest soweit sie einseitig vom Verwender vorgenommen wurde und mithin nur die Wahrung seiner Interessen im Auge hat, hinsichtlich der inhaltlichen Angemessenheit der Klausel keine besondere Aussagekraft; jedoch gestattet die verkehrsübliche Vertragsgestaltung die Erörterung der wirtschaftlichen Zwecke der Parteien, der Risiken und der gesamten Interessenlage. 167 Auch die Stimmen in der Literatur, die die Bürgschaft auf erstes Anfordern systematisch der Bürgschaft zuordnen und also auf § 9 Abs. 2 Nr. 1 abstellen 168 , verneinen im Ergebnis häufig die Unwirksamkeit der Klausel 1 6 9 . Begründet wird dies damit, daß die für die Bürgschaft auf erstes Anfordern typische sofortige Zahlungspflicht des Bürgen unter Ausschluß etwaiger Einwendungen aus dem Valutaverhältnis trotz der Abweichung von den §§ 767, 768 Abs. 1 S. 1 BGB mit dem Akzessorietätsgrundsatz, der unstreitig zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gehört 1 7 0 , noch vereinbar sei 1 7 1 ; denn es handele sich hierbei lediglich um eine zeitlich begrenzte Einschränkung der Akzessorietät der Bürgenverpflichtung, nicht jedoch um deren vollständige Beseitigung 172 . Es ist jedoch fraglich, ob die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" tatsächlich mit dem gesetzlichen Akzessorietätsprinzip noch zu vereinbaren i s t 1 7 3 . Zwar wird anschauung geprägtes Leitbild..." (CDU/CSU Entwurf, BTDs 7/3200, S. 3); vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 171, 174 f.; Limbach, ZRP 1975, 117, 121. 167 Vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 175. 168 Zur Prüfungsreihenfolge bei der Anwendung von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 136 f. 169 Vgl. etwa Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 63; Wolf, in Wolf/ Horn/Lindacher, A G B G 4 , § 9, Rz. Β 220; anders aber z.B. Scholz/Lwowski, Kreditsicherung 7 , Rn. 320h. 170 Die Frage, wann überhaupt „wesentliche Grundgedanken" der gesetzlichen Regelung vorliegen und ob dabei zwischen Zweckmäßigkeitsregelungen und Gerechtigkeitsgeboten zu differenzieren ist (vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 119 ff.; Canaris, NJW 1987, S. 609, 615) kann hier dahingestellt bleiben, da die Akzessorietät der Bürgschaft anerkanntermaßen zum Kern der gesetzlichen Regelung der Bürgschaft gehört (vgl. oben § 2 Β I 1, C sowie § 3 Β I) und ihrer ratio nach einem wesentlichen Schutzbedürfnis (Canaris, NJW 1987, S. 609, 615) des Bürgen dient, vgl. etwa BGHZ 95, 350, 356 f.; Habersack, JZ 1997, S. 857, 862 f.; ders., AcP 198 (1998), S. 152, 154; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , §§ 60 I I I 1,70 V 4. 171 Etwaige Besonderheiten des konkreten Geschäftstyps sind nach richtiger Ansicht (noch) nicht bei der Prüfung des Vorliegens des Tatbestands von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, insbesondere des Merkmals der „Unvereinbarkeit" zu berücksichtigen, vgl. Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 134. 172 Ähnlich Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, A G B G 4 , § 9, Rz. Β 220; S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1151 f.

Β. Wirksamkeitshindernisse

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bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern die Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers durch den dem Bürgen zustehenden Rückforderungsanspruch gesichert, was der nachträglichen Herstellung einer akzessorietätsähnlichen Forderungsabhängigkeit 174 gleichkommt und jedenfalls eine Restfunktion des Akzessorietätsgrundsatzes 175 darstellt; von einer Akzessorietät der Verpflichtung stricto sensu kann jedoch nicht die Rede sein, da die Zahlungspflicht des Bürgen streng nichtakzessorisch ist. Denkbar wäre freilich, die Möglichkeit der Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Gläubigers als „Kompensation" für die sofortige Zahlungspflicht des Bürgen erst in der Stufe der Widerlegung der nur „ i m Zweifel" geltenden Regel von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG zu berücksichtigen 1 7 6 . Dabei geht es um die Frage, ob die allgemeine Interessenabwägung nach § 9 Abs. 1 AGBG nicht vielleicht doch ergibt, daß keine unangemessene Benachteiligung des Bürgen vorliegt, und insbesondere ob sich der dem Bürgen gewährte Rückforderungsanspruch im Rahmen der vertraglichen Gesamtregelung als angemessener Ausgleich für die Benachteiligung des Bürgen durch den Einwendungsausschluß erweist 1 7 7 . Auch auf dieser Ebene ist allerdings fraglich, ob angesichts der von der Literatur entwickelten strengen Kriterien der gesetzlich bezweckte Interessenschutz mittels des Rückforderungsanspruches ebenso erreicht werden kann wie mittels der Akzessorietät, ohne die Interessengewichtung zu verändern 178 . In der Literatur wird nämlich gefordert, daß der Ausgleich gleichwertig sein m u ß 1 7 9 ; dies ist jedoch nicht der Fall: Der Bürge erhält zwar durch den Rückforderungsanspruch die Möglichkeit der Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgen, trägt aber zugleich die Risiken der Rechtsverfolgung und der Insolvenz des Gläubigers. Insgesamt läßt sich feststellen, daß die Prüfung der Bürgschaft auf erstes Anfordern am Maßstab von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG eher zum Ergebnis der Unwirksamkeit der Klausel führt. Dies darf nicht überraschen: Durch die Heranziehung von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG wird die gesetzliche Regelung selbst zum Maßstab der Inhaltskontrolle; da hierbei nicht auf den Zweck und die Natur des konkreten Vertrages abgestellt wird, bleiben die Beson173 Vgl. P. Bydlinski, W M 1990, S. 1401; ders., W M 1991, S. 257, 261; ders., AcP 190 (1990), S. 165, 169; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 329, 341; vgl. ferner die Ausführungen unter § 3 Β I. 174 Vgl. Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 13. 175 So Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 2. 176 Vgl. Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 9, Rz. 61. 177 Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 9, Rz. 61, 78, 134; Ähnlich Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGBG, S. 137, 197. 178 Siehe Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 9, Rz. 78. 179 Vgl. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 9, Rz. 78, 134.

§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

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derheiten des Vertrages außer Acht; dementsprechend wirkt die Inhaltskontrolle schärfer und inflexibler. Zwar ist dieser Vorgang aufgrund der von der herrschenden Lehre vorgenommenen Zuordnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zum Typus der Bürgschaft folgerichtig; mit ihm läßt sich jedoch das Ergebnis der Wirksamkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht überzeugend begründen. b) Prüfung der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" nach § 9 Abs. 1 AGBG Bei der Inhaltskontrolle anhand der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG ist von einer überindividuell-generalisierenden Betrachtungsweise auszugehen 180 , und zwar nicht nur im Verbands-, sondern auch im Individualprozeß: Die gebotene umfassende Interessenabwägung 181 findet zwischen den Interessen des Verwenders einerseits und des typischerweise beteiligten Kunden andererseits statt. Bei Verwendung der zu prüfenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber verschiedenen Kundenkreisen kann das Ergebnis der Inhaltskontrolle unterschiedlich ausfallen 182 . Auch am Maßstab der Generalklausel wird eine Bürgschaft auf erstes Anfordern für gewöhnlich nicht scheitern; denn aus der umfassenden Interessenabwägung ergibt sich in der Regel keine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Bürgen. Letzterer übernimmt zwar tatsächlich eine verschärfte Haftung, indem er eine unbedingte Zahlungspflicht eingeht und gegen das Zahlungsbegehren des Gläubigers keine Einreden oder Einwendungen aus dem Valutaverhältnis geltend machen kann; als Kompensation erhält er aber einen eigenen Rückforderungsanspruch im Falle unberechtigter Inanspruchnahme. Dieser Anspruch stellt freilich keinen gleichwertigen Ausgleich dar, da der Bürge inzwischen das Insolvenz- und Rechtsverfolgungsrisiko trägt; dies ist aber jedenfalls dann unbedenklich, wenn die Übernahme von Bürgschaften auf erstes Anfordern zu seiner gewerblichen Tätigkeit gehört. Auch wenn es sich dabei um keine gewerbliche Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt, liegt grundsätzlich keine unangemessene Benachteiligung des Bürgen vor; denn ihm steht in aller Regel auch ein Aufwendungsersatzanspruch gegen seinen Auftraggeber zu. Er hat also die Wahl zwischen dem eigenen Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger und dem eben erwähnten Aufwendungsersatzanspruch, was für ihn vor allem bei Insolvenz eines der beiden in Betracht 180

BGH NJW 1996, 2155, 2156; Ρ aland?* /Heinrichs, § 9 AGBG, Rn. 4; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 78. 181 Vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , § 9, Rn. 71 182 Poland?* /Heinrichs, § 9 AGBG, Rn. 4; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 80.

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kommenden Schuldner vorteilhaft ist. Der eigene Aufwendungsersatzanspruch des Bürgen läßt ferner ein argumentum a fortiori im Vergleich zur Garantie begründen; denn letztere ist anerkanntermaßen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam 1 8 3 , obwohl sich der Garant grundsätzlich auf seinen Aufwendungsersatzanspruch gegen seinen Auftraggeber beschränken muß. Das Auftragsverhältnis zum Hauptschuldner bedeutet wiederum, daß letztendlich dieser - und nicht der Bürge - das Risiko der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern trägt, da er den Gläubiger als Vertragspartner ausgesucht und insoweit das damit verbundene Risiko billigend in Kauf genommen hat. Ferner ist zu berücksichtigen, daß der Gläubiger sehr häufig auf Sicherheiten mit erhöhter Liquiditätsfunktion angewiesen ist, da die Durchsetzung seiner Forderungen sonst äußerst schwierig wäre. Dies ist insbesondere bei Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern im Baugewerbe der Fall, trifft aber für die meisten üblicherweise durch Bürgschaften auf erstes Anfordern gesicherten Ansprüchen ebenfalls zu. Insgesamt ist festzuhalten, daß sich auch unter Zugrundelegung des Maßstabs der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG und nach umfassender Interessenabwägung die Bürgschaft auf erstes Anfordern in Allgemeinen Gechäftsbedingungen des Gläubigers als im Grundsatz inhaltlich angemessen erweist. Ein Teil der Literatur geht im Rahmen der Inhaltskontrolle einer Bürgschaft auf erstes Anfordern offenbar von einer umfassenden Interessenabwägung im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG aus, anstatt zunächst auf die gesetzlichen Regelbeispiele des § 9 Abs. 2 AGBG abzustellen. Dabei gelangen diese Stimmen zu unterschiedlichen Ergebnissen. Nach überwiegender Ansicht wird die Bürgschaft auf erstes Anfordern jedenfalls im kaufmännischen Geschäftsverkehr - insbesondere im Bankwesen, im internationalen Handelsverkehr sowie im Baubereich - nicht für unangemessen gehalten 184 . c) Insbesondere: Vereinbarkeit der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" mit dem sogenannten Transparenzgebot Das sogenannte Transparenzgebot ist als tragendes Prinzip des gesamten AGB-Gesetzes anerkannt und findet seinen Ausdruck in den Vorschriften der §§ 2 I Nr. 2, 3, 5 AGBG sowie in einzelnen Klauselverboten der §§ 10 und 11 AGBG. Außerdem ist es in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie des Rates 183 184

Wolf,

Vgl. z.B. Graf von Westphalen, W M 1984, S. 1589, 1592. Vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , Anh. §§ 9-11, Rn. 265 a; 4 in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG , § 9, Rz. Β 219.

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

vom 5.4.1993 185 ausdrücklich verankert; es wurde allerdings bei der Umsetzung der Richtlinie nicht ausdrücklich berücksichtigt, da es als bereits geltender Grundsatz der Inhaltskontrolle nach dem AGBG betrachtet wurde 1 8 6 . Insbesondere hat sich das Transparenzgebot in neuerer Zeit zum eigenständigen Prüfungsgesichtspunkt innerhalb des Systems der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG entwickelt 1 8 7 : Eine unangemessene Benachteiligung kann sich schon aus der Unklarheit oder Undurchschaubarkeit der Klausel ergeben 1 8 8 ; dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klausel zusätzlich inhaltlich unangemessen ist oder für den Vertragspartner des Verwenders die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung begründet 189 . Nach Auffassung des BGH verpflichtet das Transparenzgebot den Verwender, seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen so zu gestalten, daß der rechtsunkundige Durchschnittsbürger in der Lage ist, die ihn benachteiligende Wirkung einer Klausel auch ohne Einholung von Rechtsrat zu erkennen 190 . Damit erstreckt sich der Anwendungsbereich des Transparenzgebots weit über die Fälle des „unredlichen Versteckens" 191 einer Klausel hinaus. Bei der Inhaltskontrolle am Maßstab des Transparenzgebots ist Vorsicht und Zurückhaltung geboten: Nicht jede Intransparenz führt ohne weiteres zur Unwirksamkeit der betreffenden Klausel 1 9 2 . Zu Recht wird in dieser Hinsicht darauf hingewiesen, daß keine Rede davon sein kann, daß jedes Maß von Intransparenz eine unangemessene Benachteiligung des anderen Teils entgegen den Geboten von Treu und Glauben nach sich zieht 1 9 3 ; eine solche Annahme würde an die Formulierungsfähigkeit der Klauselaufsteller 185 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993, AB1EG Nr. L 95 vom 21.4.1993, S. 29 ff. 186 Vgl. Coester, Festschrift für Heinrichs, S. 99, 109; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , § 9 , Rn. 5 b, 87, 173 ff.; Heinrichs, NJW 1996, S. 2190, 2197; Ulmer in: Karlsruher Forum 1997 (VersR-Schriften 3), S. 35. 187 Heute wohl herrschende Meinung, vgl. etwa Brandner in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 87, 174, 175; a.A. z.B. Hellner, Festschrift für Steindorff, S. 573, 584; Η Ρ. Westermann in Festschrift für Steindorff, S. 817, 831 f. und passim. 188 Poland?* /Heinrichs, § 9 AGBG, Rn. 15; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , Einl., Rn. 38 m.w.N.; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , § 9, Rn. 87, jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung; a.A. etwa Hellner, Festschrift für Steindorff, S. 573, 584; Übersicht der neuesten Rechtsprechung zum Transparenzgebot bei Heinrichs, NJW 1999, S. 1596, 1603. 189 Vgl. Palandt 5*/Heinrichs, § 9 AGBG, Rn. 16c.; Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , § 9, Rn. 89; wohl auch Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 321 f. 190 BGHZ 106, 42, 49; ähnlich BGHZ 106, 259. 191 BGH NJW 1984, 171, 173. 192 Vgl. Bunte, Festschrift für Schimansky, S. 19, 30. 193 Canaris, NJW 1987, S. 609, 616.

Β. Wirksamkeitshindernisse

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unverhältnismäßig hohe Anforderungen stellen und die Komplexität vertraglicher Gestaltungsaufgaben verkennen 194 . Ferner sind Nachteile für den Kunden aufgrund der Intransparenz nicht selten nur marginal oder fehlen gänzlich 1 9 5 . Die endgültige Aussage über die Wirksamkeit der Klausel hängt also im wesentlichen davon ab, wie schwer der Verstoß gegen das Transparenzgebot wiegt und wie sehr er den anderen Teil in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Auf die Durchschaubarkeit einer Klausel kommt es nicht nur bei Vertragsschluß, sondern auch bei der Vertragsabwicklung a n 1 9 6 ; denn der Durchschnittskunde darf durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht irregeführt werden, sondern er soll in die Lage versetzt werden, durch genaues und sorgfältiges Studium der Klausel seine Rechte und Pflichten zu beurteilen 197 , um erstere in Anspruch nehmen und letztere vertragsgemäß erfüllen zu können 1 9 8 . Gerade deswegen erlangt die Prüfung der Klausel am Maßstab des Transparenzgebots im Rahmen der richterlichen Inhaltskontrolle selbständige Bedeutung gegenüber der Einbeziehungskontrolle nach § 3 AGBG. Aus diesen Gründen erweist sich die Kontrolle unter dem Gesichtspunkt der Transparenz als legitim, unabhängig davon, ob man die Einbeziehung des Gedankens der Abschlußtransparenz in die Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG billigt oder sich auf die Einbeziehung des Gesichtspunkts der Anwendungstransparenz beschränkt 199 . Dies darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, daß sich der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle nach dem Transparenzgebot innerhalb des § 9 AGBG im Zusammenhang mit Bürgschaften auf erstes Anfordern in der Praxis als ziemlich eng erweisen wird, da intransparente Vertragsgestaltungen in der Regel entweder bereits auf der Ebene der Auslegung zur Annahme einer herkömmlichen BGB-Bürgschaft führen oder gemäß § 3 AGBG als überraschend nicht in den Vertrag einbezogen werden. Eine Verletzung des Transparenzgebots ist nicht allein deshalb zu verneinen, weil der konkrete Vertragspartner des Verwenders über weitergehende Kenntnisse oder Verständnismöglichkeiten als der durchschnittliche Kunde verfügt 2 0 0 . Solche Umstände sind zwar im Rahmen eines Individualprozes194

Canaris, a.a.O.; ähnlich Hellner, Festschrift für Steindorff, S. 573, 585. Canaris, a.a.O. 196 Diese Facette der Problematik betont zu Recht Grunewald, AcP 190 (1990), S. 609, 619 f. 197 Koller in Festschrift für Steindorff, S. 667, 671 f.; Fastrick, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 321. 198 Vgl. Bunte, Festschrift für Schimansky, S. 19, 31. 199 Vgl. z.B. die Bedenken von Koller in Festschrift für Steindorff, S. 667, 668 und Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 323 f., 326. 200 Vgl. z.B. BGH NJW 1995, 2286 f. 195

6 Eleftheriadis

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

ses über Verbraucherverträge mit zu berücksichtigen 201 ; im Grundsatz bleibt es jedoch bei der überindividuell - generalisierenden Betrachtungsweise. Dabei ist eine je nach Kundenkreis unterschiedliche rechtliche Bewertung einer AGB-Klausel hinsichtlich der Transparenz durchaus möglich. Wie bereits bei der Prüfung des Überraschungspotentials einer Bürgschaft auf erstes Anfordern im Rahmen der Einbeziehungskontrolle nach § 3 AGBG erwähnt wurde, ergibt sich eine Gefahr für den sich zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtenden Bürgen vor allem aus dem nur schwer durchschaubaren Inhalt der Verpflichtung: Denn die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern", die auf eine von dem Valutaverhältnis abgekoppelte sofortige Zahlungspflicht hindeutet, außerhalb des bankmäßigen Geschäftsverkehrs aber kaum anzutreffen ist, wird mit bürgschaftsrechtlicher Terminologie verbunden, so daß der Eindruck erweckt werden kann, es handele sich um eine akzessorische Verpflichtung. Insoweit sind bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern die Gefahren aus der Nichterkennbarkeit des genauen Inhalts der Verpflichtung im Vergleich zur Garantie auf erstes Anfordern noch größer, da bei letzterer schon die Bezeichnung der Verplichtung als Garantie auf die nichtakzessorische Natur der Verpflichtung und auf den Ausschluß von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis hindeutet 2 0 2 . Die Frage eines eventuellen Verstoßes der Bürgschaft auf erstes Anfordern gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot kann nicht für alle in Betracht kommenden Kundenkreise einheitlich beantwortet werden; vielmehr ist diese Frage je nach Kundenkreis gesondert zu beantworten 203 . Abzustellen ist hierbei auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr 204 . Die eben angeführten Bedenken gegenüber einer AGB-mäßigen Bürgschaft auf erstes Anfordern erlangen besondere Brisanz, wenn als Bürge eine Privatperson fungiert. Denn eine Privatperson wird aufgrund geringer Geschäftserfahrung in aller Regel selbst bei größter Aufmerksamkeit und Sorgfalt nicht in der Lage sein, der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" den wahren Inhalt der Hauptleistungspflicht, insbesondere den grundsätzlichen Ausschluß von Einwendungen gegen das Zahlungsbegehren des Bürgschaftsgläubigers, zu entnehmen. Mithin kann die AGB-mäßige Verwen-

201

Vgl. Palandt 5*/Heinrichs, § 9 AGBG, Rn. 16; von den Besonderheiten von Bürgschaften auf erstes Anfordern, die Merkmale von Verbraucherverträgen aufweisen, wird noch die Rede sein. 202 So zutreffend Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 3. 203 Anscheinend a.A. H. P. Westermann in Festschrift für Steindorff, S. 817, 822. 204 Palandt 5*/Heinrichs, § 9 AGBG, Rn. 16 b.

Β. Wirksamkeitshindernisse

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dung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in diesem Kundenkreis einen Verstoß gegen das Transparenzgebot darstellen. Diese Unangemessenheit im Sinne der Intransparenz kann allerdings dadurch behoben werden, daß vom Verwender eine klare und eindeutige Formulierung der Bürgschaft auf erstes Anfordern gewählt wird, die insbesondere Klarheit darüber schafft, daß der Bürge nach Zahlungsaufforderung seitens des Bürgschaftsgläubigers sofort Zahlung leisten muß, ohne etwaige Einwendungen aus dem Valutaverhältnis geltend machen zu dürfen. Wenn allerdings Kreditinstitute oder Versicherungen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern übernehmen, dann verlieren die Bedenken hinsichtlich der Undurchschaubarkeit der Klausel an Gewicht; diesem Kundenkreis hinzuzurechnen sind ferner Handelsgesellschaften, die im internationalen Handelsverkehr oder in Geschäftsbranchen, in denen Bürgschaften auf erstes Anfordern häufig vorkommen, tätig sind. Denn bei diesem Kundenkreis sind typischerweise größere Verständnismöglichkeiten zu vermuten 205 . d) Insbesondere bei Verbraucherverträgen: Berücksichtigung von den Vertragsabschluß begleitenden Umständen (§ 24 a Nr. 3 AGBG) § 24 a AGBG wurde bekanntlich in Umsetzung der Richtlinie des Rates ΟΛΑ vom 5.4.1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen eingeführt. Beachtung verdient dabei insbesondere die Vorschrift des § 24 a Nr. 3 AGBG, derzufolge bei der Beurteilung einer etwaigen unangemessenen Benachteiligung nach § 9 AGBG auch die den Vertragsabschluß begleitenden Umstände zu berücksichtigen sind. § 24 a Nr. 3 AGBG entspricht der Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie. Da bei der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG eine ausschließlich generalisierende und typisierende Betrachtungsweise geboten ist, stellt sich die Frage, wie die Hinzufügung 205 Ähnlich Η. P. Westermann in Festschrift für Steindorff, S. 817, 822, der allerdings der Auffassung ist, daß eine Abschwächung des Transparenzgebots wegen der möglichen Befähigung des Kunden, sich selbst Informationen zu verschaffen oder intransparente Regelungsinhalte richtig zu verstehen, nicht ohne weiteres einzusehen ist, wenn der Grundsatz (des Transparenzgebots) einen „materiellen Kern" hat und sich nicht lediglich in einem Schutz vor Überraschungen und Unklarheiten niederschlägt. Wenn aber bei der Anwendung des § 9 Abs. 1 AGBG das Ergebnis der Inhaltskontrolle bei überindividuell - generalisierender Betrachtung je nach Kundenkreis unterschiedlich ausfallen darf - und davon geht die herrschende Meinung aus - dann ist nicht ersichtlich, warum dies bei der Transparenzprüfung nicht gestattet werden soll. 206 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993, AB1EG Nr. L 95 vom 21.4.1993, S. 29 ff. 207 Zum Begriff des Verbrauchervertrages siehe Staudinger 13/Schlosser (1998), § 24a AGBG, Rn. 29 ff.; Ulmer in : Karlsruher Forum 1997 (VersR-Schriften 3), S. 16 ff.; Horn, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 24a, Rz. 16 ff.

6*

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

weiterer Abwägungsgesichtspunkte in diesem Rahmen zu berücksichtigen ist. Zweck des AGB-Gesetzes ist es, die Ausnutzung 208 der vom AGB-Verwender einseitig in Anspruch genommenen Vertragsgestaltungsfreiheit 209 zu verhindern, also den mit der Verwendung von AGB typischerweise - i.e. unabhängig von der Marktstellung des Verwenders 210 - verbundenen Gefahren für den Kunden entgegenzutreten 211 . Der Bereich der Verbraucherverträge wird - den Vorgaben der EG-Richtlinie folgend - darüber hinaus vom Gedanken des Verbraucherschutzes geprägt. Gerade dieser Gedanke des Schutzes des schwächeren Vertragspartners gebietet die in § 24 a Nr. 3 AGBG verankerte Berücksichtigung konkret-individueller Umstände. Allerdings stellt der Zweck des Verbraucherschutzes im Vergleich zum allgemeinen Gesetzeszweck der Verhinderung des Mißbrauchs einseitiger Vertragsgestaltungsfreiheit kein aliud dar; vielmehr geht es dabei um einen auf den besonderen Kundenkreis der Verbraucher zugespitzten Unterfall des allgemeinen Schutzzwecks des AGB-Gesetzes 212 . Sowohl aus den eben erwähnten Grundsätzen als auch aus dem Wortlaut des § 24 a Nr. 3 AGBG, wonach „bei der Beurteilung ... auch die den Vertragsabschluß begleitenden Umstände zu berücksichtigen" sind, folgt, daß bei der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbraucherverträgen zunächst eine generalisierend-typisierende Betrachtung anzustellen ist. In diese Richtung deuten bereits die Erwägungsgründe 15 und 16 der Richtlinie: Zunächst sind die Kriterien für die Beurteilung der Mißbräuchlichkeit von Vertragsklauseln generell festzulegen; sodann ist die nach den generell festgelegten Kriterien erfolgende Beurteilung jedoch um die Möglichkeit einer 208

Vgl. Bunte, Festschrift für Schimansky, S. 19, 26, 30. Darin sieht die wohl herrschende Lehre den Grund des Versagens der vertraglichen Richtigkeitsgewähr (im Sinne Schmidt-Rimplers, AcP 147, S. 130, 149 ff., 156 f.) bei Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und zugleich den Rechtfertigungsgrund der Inhaltskontrolle, vgl. dazu statt vieler Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 79 ff., 82; s. ferner Doris, * Einschränkungen der Vertragsfreiheit bei Vertragsklauseln über die ausschließliche internationale Zuständigkeit, S. 357 ff., 359, 363; Karassis, * Allgemeine Geschäftsbedingungen; Richterliche Inhaltskontrolle, S. 29; Kazakos, * Bürgerliches Recht, Marktwirtschaft und Verbraucherschutz, S. 147; vgl. ferner Kotsiris, * Zu einer objektiven Theorie über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Epitheorisis Emporikou Dikaiou 1962, S. 129 ff.; Alexandridou, * Griechisches und europäisches Verbraucherschutzrecht, Heft II, S. 87; Doris, * Richterliche Inhaltskontrolle, Nomiko Vima 1982, S. 897, 903 f. 210 Vgl. z.B. Bunte, Festschrift für Schimansky, S. 19, 25. 211 So zutreffend Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , Einleitung, Rn. 29; Georgiades,* Neue Vertragsformen der modernen Wirtschaft 3 , Rn. A9; Karakostas, * Verbraucherschutz, S. 45, 59. 212 Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, A G B G 8 , Einleitung, Rn. 34; ähnlich Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2194. 209

Β. Wirksamkeitshindernisse

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globalen Bewertung der Interessenlage der Parteien zu ergänzen. Erst auf einer zweiten Stufe der Abwägung müssen also die individuellen Begleitumstände des Vertragsabschlusses als weitere Abwägungsgesichtspunkte miteinbezogen werden 2 1 3 . Im 16. Erwägungsgrund der Richtlinie werden konkrete Beispiele solcher im Rahmen der Inhaltskontrolle von Verbraucherverträgen zu beachtender Umstände angeführt. So ist zunächst zu berücksichtigen, welches Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien bestand. Hierbei ist nicht nur dem etwaigen Ungleichgewicht im wirtschaftlichen Sinne 2 1 4 , sondern auch der eventuellen geschäftlichen Unerfahrenheit des Verbrauchers Rechnung zu tragen 215 . Ferner ist darauf abzustellen, ob auf den Verbraucher in irgendeiner Weise eingewirkt wurde, seine Zustimmung zu der Klausel zu geben. Die Literatur zieht dabei eine Parallele zu dem die Vorschrift des § 3 AGBG kennzeichnenden Überrumpelungsgedanken 216 . Auch die Berücksichtigung der Tatsache, daß der Verbraucher unter Umständen vor allem aufgrund fehlender Marktalternativen - auf den Vertragsschluß angewiesen ist, ist in diesem Zusammenhang möglich. Schließlich erlangt als Begleitumstand die Frage Bedeutung, ob die betreffenden Güter oder Dienstleistungen auf eine Sonderbestellung des Verbrauchers hin verkauft bzw. erbracht wurden. Letzteres läßt freilich vermuten, daß die Initiative zum Vertragsschluß vom Verbraucher ausging. Die Berücksichtigung dieser oder sonstiger Begleitumstände - insbesondere der ersten zwei der im 16. Erwägungsgrund der Richtlinie angeführten Beispiele - kann auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zu anderen Ergebnissen führen, als sie bei generell-abstrakter Beurteilung erzielt werden. Wenn beispielsweise eine Privatperson ohne jegliche geschäftliche Erfahrung eine AGB-mäßige Bürgschaft auf erstes Anfordern aus solidarischen Gründen übernimmt, etwa als Sicherheit für einen Verbraucherkredit eines Familienangehörigen, dann ist die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" unter Berücksichtigung der individuellen Umstände unwirksam, obwohl nach den vorstehenden Ausführungen eine solche Klausel abstraktgenerell betrachtet grundsätzlich nicht inhaltlich anstößig ist. Denn hier ist 213 Vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 178 ff.; Staudinger 13/Schlosser (1998), § 24a AGBG, Rn. 53; Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2193; Ulmer in : Karlsruher Forum 1997 (VersR-Schriften 3), S. 30; ähnlich Horn, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 24a, Rz. 43. 214 13 Staudinger /Schlosser (1998), § 24a AGBG, Rn. 55. 215 Vgl. Staudinger 13/Schlosser (1998), § 24a AGBG, Rn. 55; Ulmer in : Karlsruher Forum 1997 (VersR-Schriften 3), S. 30; Horn, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 24 a, Rz. 49. 216 Vgl. Staudinger 13/Schlosser (1998), § 24a AGBG, Rn. 55; Ulmer in: Karlsruher Forum 1997 (VersR-Schriften 3), S. 30; Horn, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 24a, Rz. 51.

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

das Ungleichgewicht zwischen den konkreten Vertragspartnern - Verbraucher und Kreditinstitut - besonders stark ausgeprägt: Der Verbraucher ist sowohl wirtschaftlich als auch intellektuell dem Verwender hoffnungslos unterlegen; außerdem wohnt der formularmäßigen Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" das Moment der Überrumpelung inne, da besagte Sicherheit im Verbraucherkreditgeschäft nahezu unbekannt ist und der geschäftlich unerfahrene Verbraucher diesem bankrechtlichen terminus technicus selbst bei Anwendung größter Sorgfalt in der Regel nicht entnehmen kann, daß er eine unbedingte Zahlungspflicht eingeht. Daß der Bürge/Verbraucher darüber hinaus eventuell auf den Vertragsschluß angewiesen ist - etwa weil in der konkreten Marktsituation keine Alternative besteht - kann das Ergebnis der Unwirksamkeit nur untermauern. e) Exkurs: Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch den Bürgen Erwähnenswert sind, wenngleich sie auch nicht häufig vorkommen, die Fälle der Inhaltskontrolle von Bürgschaften auf erstes Anfordern, bei denen der Bürge Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist. Hier konzentriert sich das Mißbrauchspotential der vom AGB-Verwender in Anspruch genommenen Vertragsgestaltungsfreiheit vornehmlich auf die Entschärfung der Bürgenhaftung - insbesondere der die Bürgschaft auf erstes Anfordern kennzeichnenden unbedingten Zahlungspflicht des Bürgen. In der Tat birgt eine AGB-mäßige Beschränkung der Rechte des Bürgschaftsgläubigers, insbesondere seines Rechts, auf seine erste Anforderung hin sofort liquide Mittel zu erhalten 217 , die Gefahr der Aushöhlung der Bürgschaft auf erstes Anfordern, deren Natur primär von der Liquiditätsfunktion geprägt ist. Mithin erweist sich § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG als das geeignete Instrument der Inhaltskontrolle. Soweit allerdings die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" individuell, Einschränkungen hingegen durch AGB vereinbart worden sind, kommt § 4 AGBG zur Anwendung. Als typisches Beispiel sei eine sogenannte Hinterlegungsklausel genannt, derzufolge sich der Bürge dadurch befreien kann, daß er die Bürgschaftssumme hinterlegt. Trotz der Anerkennung ihrer Zulässigkeit bei der herkömmlichen Bürgschaft 218 , ist sie in Allgemeinen Geschäftbedingungen des Bürgen, der auf erstes Anfordern Zahlung verspricht, nach § 9 Abs.2 Nr. 2 AGBG unwirksam 2 1 9 : Die 2,7

Siehe etwa BGH NJW 1994, 380, 381. Vgl. nur BGH W M 1985, 475, 476 = WuB I Κ 3 4.85 mit Anmerkung von Schröter. 2,9 So OLG Frankfurt, Urt. v. 20.8.1997, 17 U 205/96, IBR 1998, 63; SchwärzelPeters, Die Bürgschaft und verwandte Sicherungsmittel im Bauvertragsrecht, S. 161 f. 218

Β. Wirksamkeitshindernisse

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Hinterlegung der Bürgschaftssumme bei einem Dritten kann dazu führen, daß der Bürgschaftsgläubiger von diesem die Herausgabe durch Klage erzwingen muß. Damit wird jedoch der Zweck der Bürgschaft auf erstes Anfordern, dem Gläubiger sofort liquide Mittel zu verschaffen und ihm langwierige Prozesse zu ersparen, vereitelt. Der Inhaltskontrolle unterliegen außerdem formularmäßige Bürgschaftsaufträge, die eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zum Gegenstand haben, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von dem Bürgen gestellt werden. Dies kommt vor allem im Avalgeschäft der Kreditinstitute vor. Dabei hatte die alte Regelung unter Nr. 13 der AGB-Banken in ihrer alten Fassung erhebliche Probleme aufgeworfen 220 . Diese Vorschrift ist zwar nunmehr aufgrund der Revision der AGB-Banken entfallen; die damit verbundenen Probleme können allerdings auch innerhalb anderer Vertragsgestaltungen auftauchen. Die Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern enthält ein beträchtliches Risiko auch für den Bürgschaftsauftraggeber welcher in der Regel zugleich Hauptschuldner ist - , da Einwendungen aus dem Valutaverhältnis dem Zahlungsbegehren des Gläubigers nicht entgegengehalten werden dürfen. Ferner hat der Bürge - insbesondere wenn es sich bei ihm um ein Kreditinstitut handelt - ein erhebliches Interesse daran, nicht in Streitigkeiten über das Valuta Verhältnis verwickelt zu werden, da er sich für gewöhnlich nicht die nötige Übersicht über dieses Rechtsverhältnis verschaffen kann und auch sein „standing" nicht dadurch gefährden will, daß er mit langwierigen Prüfungen der Berechtigung des Gläubigers die Auszahlung der Bürgschaftssumme verzögert. Dies bedeutet, daß es der Bürge in aller Regel vorziehen wird, sofort Zahlung an den Gläubiger zu leisten und seinen Aufwendungsersatzanspruch aus dem Deckungsverhältnis gegenüber dem Auftraggeber geltend zu machen. Enthält der Bürgschaftsauftrag eine vom Bürgen gestellte AGB-mäßige Klausel, die die Überriahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, so findet eine etwaige Prüfung dieser Klausel vornehmlich im Rahmen der Auslegung und der Einbeziehungskontrolle gemäß § 3 AGBG statt. So ist eine solche Klausel, wenn sie unklar 2 2 1 formuliert ist, häufig gemäß § 5 220

Vgl. Canaris, BankvertragsR 2 , Rdn. 2624 ff.; Brandner in Ulmer/Brandner/ Hensen, A G B G 8 , Anh. §§ 9-11, Rn. 164; Hettich/Thieves/Timmann/Windhöfel, BB 1990, S. 2347, 2350 f.; Hoeren, NJW 1992, S. 3263, 3264; Tiedtke, BB 1986, S. 541 ff.; ders., ZIP 1986, S. 150, 156; Graf von Westphalen, W M 1984, S. 2, 8 f.; ders. in Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, Bd. III, Banken-AGB, Rn. 38 ff.; Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 9, Rz. Β 231. 221 Der Forderung nach Klarheit und Durchschaubarkeit gerecht wird beispielsweise das bei J. Rieder/S. Rieder, Die Bankbürgschaft, S. 112, abgedruckte Bürgschaftsauftragsformular (Muster 2) einer Sparkasse. Es läßt dem Kunden (Bürgschaftsauftraggeber) die Wahl, die Übernahme einer herkömmlichen selbstschuldnerischen Bürgschaft oder einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zu beauftragen. Was

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

AGBG dahingehend auszulegen, daß sie die Übernahme einer herkömmlichen Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht. Als überraschend i.S.v. § 3 AGBG kann sie gegebenenfalls dann zu qualifizieren sein, wenn der Bürgschaftsauftrag von Personen erteilt wird, die nicht mit dem bankmäßigen Geschäftsverkehr vertraut sind oder nicht bestimmten Geschäftsbranchen angehören, in denen Bürgschaften auf erstes Anfordern verbreitet sind 2 2 2 . Einer Inhaltskontrolle gemäß den §§ 9 ff. AGBG hält eine solche Klausel dagegen grundsätzlich stand; denn dem Auftraggeber/Hauptschuldner kommt es primär auf den Abschluß des zu sichernden Geschäfts an. Beauftragt er zur Erreichung dieses Zwecks den Bürgen mit der Übernahme einer Zahlungspflicht „auf erstes Anfordern", so nimmt er damit das Mißbrauchsrisiko billigend in K a u f 2 2 3 . Da dieses Mißbrauchsrisiko mit der Wahl des Geschäftspartners in engem Zusammenhang steht und insoweit dem Hauptschuldner auch zuzurechnen ist, kann von unangemessener Benachteiligung im Sinne einer inhaltlichen Anstößigkeit der Klausel nicht die Rede sein. Eine Klausel, welche die Pflicht des Bürgen, den Auftraggeber vor Auszahlung der Bürgschaftssumme von der Inanspruchnahme des Bürgschaftsgläubigers und seiner Zahlungsabsicht zu zahlen zu benachrichtigen, entfallen läßt, benachteiligt den Auftraggeber hingegen unangemessen. Denn häufig eröffnet erst diese Benachrichtigung und der durch sie bedingte Informationsaustausch zwischen Hauptschuldner und Bürge letzterem die Möglichkeit, die Zahlungsaufforderung des Bürgschaftsgläubigers als rechtsmißbräuchlich 224 zurückzuweisen 225 .

die Bürgschaft auf erstes Anfordern anbelangt, so wird ausdrücklich u. a. darauf hingewiesen, daß das Kreditinstitut gegen die Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger grundsätzlich keine Einreden oder Einwendungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem erheben kann und daß die Frage, ob die Inanspruchnahme zu Recht oder zu Unrecht erfolgt ist, dann gerichtlich zu klären bleibe, was für den Auftraggeber ein beträchtliches Risiko beinhalten könne. 222 Vgl. hierzu § 3 A I I I 2. 223 Vgl. Graf von Westphalen, Die Bankgarantie 2 , S. 33 f.; ders., Rechtsprobleme der Exportfinanzierung 3 , S. 306. 224 Davon wird in § 5 ausführlich die Rede sein. 225 Vgl. J. Rieder/S. Rieder, Die Bankbürgschaft, S. 61 sowie das Muster Nr. 2, S. 112.

Β. Wirksamkeitshindernisse

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I V . Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch den Bürgschaftsgläubiger 1. Pflichteninhalt a) Die Lage bei der herkömmlichen Bürgschaft als Ausgangspunkt Von der herrschenden Lehre wird eine allgemeine Sorgfaltspflicht des Bürgschaftsgläubigers abgelehnt 226 . Als Hauptargumente führt diese Auffassung den Willen des historischen Gesetzgebers 227 und den einseitig verpflichtenden Charakter des Bürgschaftsvertrages 228 an. Indes läßt sich mit der Begründung, daß den Gläubiger keine Leistungspflichten treffen, eine allgemeine Sorgfaltspflicht gerade nicht ablehnen. Sorgfaltspflichten sind in aller Regel nicht als vertragliche Nebenpflichten zu verstehen; vielmehr geht es um Pflichten aus dem Vertrauensverhältnis zwischen den Kontrahenten, das schon mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen beginnt und die Grundlage einer gesetzlichen Haftung i s t 2 2 9 . Richtigerweise ist deshalb die Frage, ob den Gläubiger eine allgemeine Sorgfaltspflicht trifft, unter Berücksichtigung des Vertragszwecks zu beantworten. Bei der Bürgschaft ist nun aber die Übernahme des Risikos aus

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s. Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, S. 78 ff.; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 644 f.; Larenz/Canaris, § 60 I I 4, S. 10 und I I I 4, S. 14; Graf Lambsdorff/Skora, Rn. 244; Palandt 58/ 12 Heinrichs, § 276 BGB, Rn. 84, 85; Soergel -Wiedemann, Vor § 275 BGB, Rz. 323; Soergel 1 x/Mühl, § 765 BGB Rz. 18, 20; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 5 zu §§ 765 ff. BGB und § 765 BGB, Rn. 117; Wagenknecht in BuB, Rn. 4/1008; im Grundsatz wohl auch MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 84, 85; so im übrigen auch schon das Reichsgericht, vgl. z.B. RGZ 91, 80, 81 sowie ferner die Nachweise bei Burghardt, Aufklärungspflichten des Bürgschaftsgläubigers, S. 10. 227 „Der Gläubiger erlangt durch die Bürgschaft an sich nur Rechte, ohne Verpflichtungen zu übernehmen". Vgl. Motive, Bd. II, S. 678 f. 228 Vgl. z.B. BGH W M 1963, 24, 25 f.; W M 1967, 366, 367; W M 1986, 11, 12; W M 1990, 1956; Motive, a.a.O; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch Rn. 244; Staudinger 13 /Horn (1997), Vorbem. 5 zu § 765 und § 765 BGB, Rn. 117; a.A. zu Recht Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I 4 und § 60 I I I 4; ähnlich MünchKomm 3Habersack, § 765 BGB RdNr. 84, 85. 229 So insbesondere Ballerstedt, AcP 151 (1951), S. 501 ff., 507; Canaris, NJW 1964, S. 1987 ff.; ders., JZ 1965, S. 475, 478; ders., VersR 1965, S. 114 ff.; ders., Die Vertrauenshaftung, S. 532; Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 66 ff., 80; Larenz, SchuldR I 1 4 , § 9 I I A; Larenz/Wolf, A T 8 , § 31 I; Pouliadis, Culpa in contrahendo und Schutz Dritter, S. 51; wohl auch Soergel 12-Wiedemann, Vor § 275 BGB, Rz. 121, zumindest hinsichtlich vertragsbezogener Aufklärungsund Förderpflichten; Thiele, JZ 1967, 649 ff.; eher skeptisch dagegen Medicus, SchuldR-AT 1 1 , Rn. 112; ders., BürgR 1 8 , Rdnr. 203. Umfassende Aufnahme des Diskussionsstandes bei Soergel 12-Wiedemann, Vor § 275 BGB, Rz. 115 ff.

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

dem gesicherten Geschäft konkreter Vertragszweck. Es liegt nahe, daß die Anerkennung einer solchen Pflicht zur Verteilung der durch die Bürgschaft abgedeckten Risiken zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen führen und dadurch den Sicherungszweck vereiteln würde 2 3 0 . Insbesondere Aufklärungspflichten des Bürgschaftsgläubigers gegenüber dem Bürgen über die mit der Bürgschaft verbundenen Risiken werden von der Rechtsprechung grundsätzlich nicht anerkannt 231 . Dem ist zuzustimmen. Denn diese Risiken sollen dem Bürgschaftsgläubiger durch die Bürgschaft gerade abgenommen werden, weshalb er sich grundsätzlich primär von seinem Eigeninteresse an der Sicherung der Hauptschuld leiten lassen darf 2 3 2 . Außerdem darf der Gläubiger davon ausgehen, daß sich der Bürge selbst über das Risiko seiner Verpflichtung informieren kann 2 3 3 ; ferner wird der Bürge durch die Warnfunktion der Schriftform des § 766 BGB geschützt 234 . Ausnahmsweise ist eine Aufklärungspflicht des Bürgschaftsgläubigers aber dann zu bejahen, wenn er selbst durch sein Verhalten einen Irrtum des Bürgen über das von diesem eingegangene Risiko veranlaßt hat und dies auch erkennt 2 3 5 . Hierzu gehört nicht nur der Fall, daß der Gläubiger dem 230

Ähnlich Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I 4. BGH W M 1956, 885, 887 f.; W M 1966, 944 f.; W M 1968, 398 f.; W M 1974, 1129, 1130; W M 1978, 924 f.; W M 1983, 499; W M 1984, 1394; W M 1985, 155, 157; W M 1986, 11, 12 W M 1987, 853, 857; NJW-RR 1987, 1291, 1293; W M 1987, 1481, 1483; NJW 1988, 2599, 2603; W M 1990, 1956; NJW 1991, 2015, 2016 f.; ZIP 1992, 233, 235; NJW 1994, 2146, 2148; BGHZ 125, 206, 218; NJW 1994, 1341, 1342; ebenso Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, S. 78 ff.; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 113; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 644 f.; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 345 f.; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I 4; Graf Lambsdorff/SJcora, Handbuch, Rn. 244; MünchKomm 3-Roth, § 242 BGB RdNr. 244; MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 87; Palandt 5*/Heinrichs, § 276 BGB, Rn. 84, 85; Soergel n-Wiedemann, Vor § 275 BGB, Rz. 323; Soergel n/Mühl, § 765 BGB Rz. 18, 20; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 5 zu §§ 765 ff. BGB und § 765 BGB, Rn. 117; Wagenknecht in BuB, Rn. 4/1008; für erweiterte Aufklärungspflichten Esser/Weyers, SchuldR I I / l 8 , S. 347 f.; Köndgen, NJW 1991, S. 2018 f.; dem grundsätzlichen Ausschluß von Aufkärungspflichten gegenüber ablehnend RGRK(BGB) 12Mormann, § 765 Rdnr. 10; Knütel, Festschrift für Flume, S. 559 ff.; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 3 , S. 67 f.; Weitzel, JuS 1981, S. 112, 114. 231

232

So zutreffend Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I 4. MünchKomm 3-Roth, § 242 BGB RdNr. 244; MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 87. 234 Vgl. etwa MünchKomm 3-Habersack, § 766 BGB RdNr. 1; allerdings verbreitet sich die Skepsis hinsichtlich des Schutzpotentials der Schriftform, vgl. etwa Gernhuber, JZ 1995, S. 1086, 1090; übertrieben ist allerdings der Vorschlag von Großfeld/Lühn, W M 1991, S. 2013, 2018 f., die Schriftform bei der Bürgschaft im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung für bürgende Kinder unter 30 Jahren zur notariellen Beurkundung zu steigern. 233

Β. Wirksamkeitshindernisse

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Bürgen ein falsches B i l d von den Verhältnissen des Hauptschuldners - insbesondere von seiner wirtschaftlichen Lage oder Kreditfähigkeit - macht, sondern auch jeglicher Versuch des Bürgschaftsgläubigers, die Gefährlichkeit der Bürgschaft hinsichtlich ihrer rechtlichen Folgen herunterzuspiel e n 2 3 6 . Ferner gehört hierher der Fall, daß der Bürgschaftsgläubiger den Bürgen über die Rechtsnatur der zu sichernden Hauptforderung t ä u s c h t 2 3 7 . Desweiteren besteht eine Aufklärungspflicht auch d a n n 2 3 8 , wenn der Bürgschaftsgläubiger „ p o s i t i v weiß, daß der Bürge die Bürgschaftsverpflichtung nur auf Grund eines gravierenden Irrtums über das m i t ihr verbundene Risiko ü b e r n i m m t " 2 3 9 , oder wenn er Kenntnis davon hat, daß aufgrund mangelnder Kreditwürdigkeit des Hauptschuldners die Bürgschaft schon bei ihrer Erteilung zur Inanspruchnahme reif ist und daß der Bürge wirtschaftlich i m Ergebnis unmittelbar an die Stelle des Hauptschuldners tritt240 235 Vgl. BGH W M 1956, 885, 887 f.; W M 1966, 944 f.; W M 1978, 924 f.; W M 1983, 499; W M 1984, 1394; W M 1985, 155, 157; W M 1986, 11, 12; W M 1987, 853, 857; NJW-RR 1987, 1291, 1293; W M 1987, 1481, 1483; NJW 1988, 2599, 2603; W M 1990, 1956; NJW 1994, 2146, 2148; W M 1995, 900, 904; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 113; Fontaine, Diligenzpflichten, S. 98 ff.; Horn, ZBB 1997, S. 139, 146; Klingler, Aufklärungspflichten, S. 12; Kniitel, Festschrift für Flume, S. 563; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I 4; MünchKomm 3-Roth, § 242 BGB RdNr. 244; Soergel 11/Mühl, § 765 BGB Rz. 20; Soergel 12-Wiedemann, Vor § 275 BGB, Rz. 323. 236 Vgl. nur BGH W M 1995, 900, 904: „Ein solches Verhalten kann u.U. geeignet sein, bei einem geschäftlich unerfahrenen Bürgen den Eindruck zu erwecken, er habe nichts Ernsthaftes zu befürchten, und ihn so daran hindern, die mit einer Bürgschaft verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu erkennen und das Für und Wider der mit ihnen verbundenen Belastungen eigenständig abzuwägen." Dieselbe Problematik prägt auch den „Nur-für-die-Akten"-Fall (BGH NJW 1989, 1605; BVerfGE 89, 214), wo sie allerdings von dem Gesichtspunkt des strukturellen Ungleichgewichts überschattet worden ist, vgl. dazu Hommelhoff, Verbraucherschutz im System des deutschen und europäischen Privatrechts, S. 24 ff.; Medicus, JuS 1999, S. 833, 836, 838 f.; vgl. ferner BGH NJW 1994, 1341, 1342 zum selben Sachverhalt. 237 BGH W M 1968, 398. 238 Eine Darstellung der gesamten Diskussion würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen. Für weitere - allerdings z.T. zweifelhaft begründete - Ausnahmen s. z.B. Eisenhardt, M D R 1968, S. 441 ff.; Groeschke, Die Schuldturmproblematik im Zugriff der vorvertraglichen Pflichten, S. 129 ff.; Knütel, Festschrift für Flume, S. 559 ff.; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 3 , S. 67 f.; Reich, NJW 1995, S. 1857, 1860. 239 So Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I 4. 240 Vgl. OLG Hamm ZIP 1982, 1061, 1062; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I 4; MünchKomm 3-Roth, § 242 BGB RdNr. 244; Soergel 12-Wiedemann, Vor § 275 BGB, Rz. 323; allerdings scheint Canaris (.Bankvertragsrecht 3, Rdn. 113) diese Ausnahme auf Fälle zu beschränken, wo die Bank selbst Gläubiger der gesicherten Hauptforderung und der Bürge Kunde der Bank ist; dabei will er zu Recht

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

Darüber hinaus trifft den Bürgschaftsgläubiger grundsätzlich eine allgemeine Wahrheitspflicht: Wenn eine Aufklärung des Bürgen überhaupt stattfindet, dann müssen die Angaben auch ohne Aufklärungspflicht richtig

b) Der besondere Informationsbedarf des Bürgen bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern Die vorstehenden Ausführungen zu Bestand und Umfang von Informationspflichten 242 des Bürgschaftsgläubigers gelten ebenso für die Bürgschaft auf erstes Anfordern. Denn beide Verträge sind in gleicher Weise vom Sicherungszweck geprägt. Die Risikoübernahme ist sowohl bei der gesetzestypischen Bürgschaft als auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern konkreter Vertragszweck 243 . Im Vergleich zur herkömmlichen Bürgschaft ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen ihrer Liquiditätsfunktion noch gefährlicher: Der Bürge trägt wegen des Einwendungsausschlusses und der damit verbundenen unbedingten Zahlungspflicht das Insolvenzrisiko sowie das Prozeß- und gegebenenfalls auch das Auslandsrisiko, was bei der Bestimmung eventueller weiterer vorvertraglicher Aufklärungspflichten mit zu berücksichtigen ist. Da es aber nicht ersichtlich ist, wie die Anerkennung einer etwaigen verschärften Aufklärungspflicht in bezug auf die Vermögensverhältnisse des Hauptschuldners den Bürgen vor den besonderen Risiken der Bürgschaft auf erstes Anfordern schützen sollte, könnte sie höchstens die Funktion einer „Kompensation" für diese Risiken haben. Eine der Bank - vom Grundsatz des Ausschlusses einer allgemeinen Aufklärungspflicht abweichend - verschärfte Warn- und Aufklärungspflichten auferlegen; abweichend Groeschke, Die Schuldturmproblematik im Zugriff der vorvertraglichen Pflichten, S. 128 f., der in der Geschäftsverbindung selbst, also ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, keinen ausreichenden Grund für eine Ausnahme sieht, später jedoch selbst das Element des bevorstehenden wirtschaftlichen Zusammenbruchs des Hauptschuldners in die Voraussetzungen einer außerordentlichen Aufklärungspflicht mit einbezieht. 241 Vgl. z.B. BGH W M 1966, 944, 945; Larenz/Wolf, A T 8 , § 31 Rn. 13; Münch3 Komm -Roth, § 242 BGB RdNr. 211, 244; Hauschild, Der Schutz des Bürgen, S. 97 f. 242 Der Terminus „Informationspflichten" umfaßt hier sowohl die soeben besprochene Wahrheitspflicht als auch Aufklärungspflichten, also Pflichten zur Bereitstellung von Informationen, vgl. zur Abgrenzung und Terminologie Grigoleit, Vorvertragliche Informationspflichten, S. 4; Loges, Die Begründung neuer Erklärungspflichten, S. 167; abweichend Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, S. 4, der die Begriffe „Informationspflicht" und „Aufklärungspflicht" als Synonyme verwendet. 243 Vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 12, 14 f., der zutreffend zwischen dem jedem Rechtsgeschäft innewohnenden Risiko (Risiko als unerwünschtes Störungspotential) und dem Risiko als Vertragsgegenstand differenziert.

Β. Wirksamkeitshindernisse

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solche Funktion läßt sich allerdings nicht aus dem allgemeinen Schutzzweck von Aufklärungs- oder Informationspflichten herleiten; denn Informationspflichten schützen vor allem die Willensfreiheit 244 und sind nicht als Abwehr gegen den Eintritt von konkreten Vertragsfolgen konzipiert 2 4 5 . In dieser Feststellung erschöpft sich die Diskussion über etwaige weitere vorvertragliche Aufklärungspflichten jedoch nicht. Wie bereits erwähnt, weicht die Bürgschaft auf erstes Anfordern von der gesetzestypischen Bürgschaft erheblich ab. Daß diejenigen Personen, die mit den Gepflogenheiten im Bankgeschäft oder mit überwiegend im internationalen Handel vorkommenden Zahlungsklauseln nicht vertraut sind, den genauen Inhalt der Bürgenverpflichtung bereits der Formulierung „Bürgschaft auf erstes Anfordern" zu entnehmen in der Lage sind, kann nicht erwartet werden. Deshalb stellt sich die Frage, ob eine besondere Aufklärungspflicht hinsichtlich der „unbedingten, vorläufigen Zahlungspflicht" 246 zu statuieren ist. In der Literatur bemüht man sich, allgemeine Grundsätze über die Bestimmung solcher Pflichten zu entwickeln 2 4 7 . Besondere Beachtung verdient dabei der Versuch von Breidenbach, ein bewegliches System zur Bestimmung vertragsschlußbezogener Aufklärungspflichten zu entwickeln, dessen wichtigste Elemente der Informationsbedarf des Vertragspartners, die Möglichkeit der Information und der Funktionskreis des Pflichtigen sind 2 4 8 . Von diesen Elementen ist im Rahmen der Ermittlung eventueller weiterer Informationspflichten bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern zweifelsohne der Informationsbedarf des Bürgen von großer Relevanz. Dagegen spielt die Möglichkeit der Information im Zusammenhang mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern praktisch keine Rolle; denn es handelt sich nicht etwa um Infor244

Siehe Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, S. 11 f.; Canaris, 2. Festschrift für Larenz, S. 27, 90; vgl. dazu ferner Soergel 12-Wiedemann, Vor § 275 BGB, Rz. 112; Koutsouradis, * Der Informationsfluß in zivilrechtlichen Rechtsverhältnissen, S. 407 f. 245 Vgl. Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, S. 12; a.A. z.B. MünchKomm 3-Roth, § 242 BGB RdNr. 214. Zum Schutzzweck von vorvertraglichen Aufklärungspflichten eingehend S. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 388 ff., mit umfassender Aufnahme des Diskussionsstandes. Insbesondere zur Problematik der richterlichen Instrumentalisierung von Informationspflichten s. Klingler, Aufklärungspflichten im Vertragsrecht, S. 34 ff., 132 ff. und passim. Vgl. außerdem Singer, ZBB 1998, S. 141, 142 (zur entsprechenden Problematik im Konsumentenkreditgeschäft). 246 So BGH NJW-RR 1990, 1265, 1266. 247 Vgl. z.B. die Nachweise bei Singer, ZBB 1998, S. 141, 143, Fn. 13, der darauf hinweist, daß es sich bei solchen allgemeinen Kriterien um ausfüllungsbedürftige Begriffe oder Topoi handelt, deren Leistungsfähigkeit sich erst mit Bezug auf den konkreten Fall oder auf typische Fallkonstellationen beweisen kann. 248 Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, S. 61 ff.; Kritisch dazu S. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 416.

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

mation bezüglich der Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners - die sich der aufklärungspflichtige Vertragspartner selbst erst beschaffen muß - , weshalb sich die Frage, ob die Beschaffung der Information für ihn zumutbar ist, nicht stellt. Es geht vielmehr um präsentes Wissen um Risiken und Umfang der Verpflichtung, auf erstes Anfordern hin zahlen zu müssen. Ist der Inhalt der Bürgschaft auf erstes Anfordern auch dem Gläubiger nicht bewußt, dann ist der Vertrag ohnehin in der Regel als einfache Bürgschaft auszulegen 2 4 9 . Aber auch das Kriterium des Funktionskreises des Pflichtigen hat zu dieser Frage keine größere Aussagekraft als sonst auch. Der grundsätzliche Ausschluß vorvertraglicher Aufklärungspflichten bei der Bürgschaft läßt sich überzeugend damit begründen, daß der Bürge grundsätzlich das Risiko seiner Haftungsübernahme kennt, weil die Risikoübernahme beim Bürgschaftsvertrag konkreter Vertragszweck i s t 2 5 0 . Zwar weiß er von der Bonität des Schuldners häufig nicht; mit der Kenntnis des generellen Risikos einer Bürgschaftsübernahme hat er jedoch eine ausreichende Entscheidungsbasis, selbst zu bestimmen, ob er sich weitere Informationen beschafft 251 . Gerade aber die mit der Kenntnis des generellen Risikos einer Bürgschaftsübernahme verbundene „ausreichende Entscheidungsbasis" liegt bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen ihrer Abweichung vom gesetzlichen Leitbild häufig nicht vor; denn insbesondere der geschäftsunerfahrene Bürge ist sich der Voraussetzungen seiner Inanspruchnahme oftmals nicht bewußt 2 5 2 . Deshalb begründet der eventuell erhöhte Informationsbedarf des Bürgen, der sich aus dessen defizitärer rechtsgeschäftlicher Entscheidungsfreiheit ergibt, eine Aufklärungspflicht des Bürgschaftsgläubigers hinsichtlich der Bedeutung der Klausel „auf erstes Anfordern" 2 5 3 . Diese Aufklärungspflicht ist inzwischen auch von der 249

BGH W M 1998, 1062, 1063 = ZIP 1998, 905, 907. So zutreffend Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, S. 78 ff. 251 Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, S. 79; ähnlich BGHZ 125, 206, 210: „In der Regel vermag jede unbeschränkt geschäftsfähige Person zu erkennen, daß sie mit einer Bürgschaft ein erhebliches persönliches Risiko eingeht, die Tragweite ihres Handelns entsprechend einzuschätzen und danach ihre Entscheidung zu treffen." Vgl. ferner BGHZ 106, 269, 272; 107, 92, 98; NJW 1991, 2015, 2016; ZIP 1992, 233, 235. 252 Insoweit trifft die Auffassung des BGH (BGHZ 106, 269; 107, 92; ZIP 1989, 629 f.; NJW 1991, 2015 ff; BB 1992, 387 ff.), der Gläubigericönne davon ausgehen, daß der Bürge die rechtliche Tragweite seiner Willenserklärung und insbesondere das wirtschaftliche Risiko kennt, bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht zu. 253 Ähnlich Singer ZBB 1998, S. 141, 145: „ . . . Das Prinzip der Vertragsfreiheit steht einer Aufklärungspflicht nicht entgegen, da bei Defiziten der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit ... das vorausgesetzte Gleichgewicht der Kräfte nachhaltig gestört ist." 250

Β. Wirksamkeitshindernisse

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Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt worden 2 5 4 . Aufklärungsbedürftig sind dabei vor allem Privatpersonen; aber auch gegenüber Kaufleuten, deren Geschäftserfahrenheit eher gering ist und sich überdies auf Bereiche beschränkt, in denen Bürgschaften auf erstes Anfordern gänzlich unüblich sind, kommt unter Umständen eine solche Aufklärungspflicht in Betracht. Insbesondere ist über die Tatsache aufzuklären, daß die Inanspruchnahme durch den Gläubiger nicht den Nachweis seiner materiellen Berechtigung voraussetzt, sondern eine Zahlungspflicht des Bürgen unter Ausschluß von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis auslöst, wobei die Nachprüfung seiner materiellen Berechtigung erst in einem Rückforderungsprozeß möglich ist. Ein besonders schwerer Verstoß gegen diese besondere Aufklärungspflicht ist eine Verharmlosung der Bürgschaft auf erstes Anfordern durch den Bürgschaftsgläubiger 255 , insbesondere jeglicher Versuch, die Haftungsübernahme des Bürgen als gleich einer einfachen selbstschuldnerischen oder sogar subsidiären Bürgschaft darzustellen und die Bedeutung der Klausel „auf erstes Anfordern" herunterzuspielen. Hingegen wird von Banken und insbesondere im internationalen Handelsverkehr erfahrenen Personen wie z.B. Versicherungsgesellschaften sowie von Unternehmen und Kaufleuten, die zwar nicht hauptberuflich mit der Herausgabe von Kreditsicherheiten beschäftigt, aber doch in Gewerbebranchen tätig sind, in denen Bürgschaften auf erstes Anfordern üblich sind so z.B. vor allem im Baugewerbe - erwartet, daß sie mit der Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern vertraut sind 2 5 6 . Denn für den Gläubi254 BGH W M 1998, 1062, 1063 = ZIP 1998, 905, 907: „ . . . Dort ist der Schutz von Personen, die mit dem Inhalt und den Rechtsfolgen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht hinreichend vertraut sind, durch eine interessengerechte Auslegung der Willenserklärungen sowie dadurch zu verwirklichen, daß den geschäftskundigen Teil besondere Hinweis- und Aufklärungspflichten treffen, wenn derjenige, der eine solche Verpflichtung übernehmen soll, nach Treu und Glauben eine solche Belehrung erwarten darf, durch die ihm der Unterschied zur gesetzlichen Bürgschaft sowie die daraus folgenden Risiken deutlich vor Augen geführt werden."; ähnlich Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 71 f.; skeptisch P. Bydlinski, WuB I F l a - 14.98, S. 781; äußerst kritisch Klötzel, BB 1998, S. 1440, 1441, der dem BGH die Einführung von Instrumenten zur Inhaltskontrolle von Bürgschafts Verträgen vorwirft, die außerhalb des Geltungsbereichs des AGB-Gesetzes oder von Verbraucherverträgen keine Rechtfertigung haben. 255 Vgl. BGH W M 1995, 900, 904; MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 86; Medicus, JuS 1999, S. 833, 838 f. 256 Davon geht auch der BGH W M 1998, 1062, 1063 f. = ZIP 1998, 905, 907 aus; erster Ansatz für die Beziehung des Schutzbedürfnisses des Bürgen bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu seiner (berufstypischen) Geschäftserfahrung bereits bei BGH NJW 1984, 923, 924: „ . . . Andererseits bedarf der Verpflichtete keines weiteren Schutzes. Als Geber einer derartigen Haftungserklärung treten, soweit ersichtlich, nur Banken oder Versicherungen auf, denen die Gefahren einer Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern bekannt sind . . . "

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

ger ist hier - jedenfalls bei Fehlen besonderer Anzeichen - ein eventuell trotz Geschäftserfahrung erhöhter Informationsbedarf des Bürgen nicht erkennbar und eine etwaige Pflichtverletzung daher nicht schuldhaft 257 . 2. Rechtsfolgen Bezüglich der Frage nach der selbständigen Klagbarkeit bei Verletzung von vorvertraglichen Informationspflichten herrscht in der Literatur immer noch keine Einigkeit. Richtigerweise ist sie zu verneinen, da es sich hier um „weitere Verhaltenspflichten" 258 und nicht etwa um Leistungspflichten handelt 2 5 9 . Die - schuldhafte - Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten begründet lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo 260 und hat nicht etwa die Nichtigkeit der Bürgschaft gemäß § 138 Abs. 1 BGB zur Folge 2 6 1 ; die Wertung des §123 BGB nämlich, die dem arglistig Getäuschten die Wahl zwischen einer Anfechtung und dem Festhalten am Vertrag gibt, muß erst recht bei der bloßen Verletzung von Aufklärungspflichten beachtet werden. Der Schadensersatz erfolgt im Wege der Naturalrestitution; gemäß § 249 S. 1 BGB ist also der Zustand herzustellen, der bestünde, wenn der aufklärungspflichtige Bürgschaftsgläubiger seine Aufklärungspflicht nicht verletzt hätte. Der Bürge kann somit Rückgängigmachung (Aufhebung) des Vertrages 2 6 2 und zusätzlich Ersatz eines eventuellen Vertrauensschadens verlangen 2 6 3 . Nach allgemeinen Regeln hätte der Bürge die anspruchsbegründen257

Nicht hinreichend klar BGH W M 1998, 1062, 1063 f. = ZIP 1998, 905, 907, wo allerdings zumindest ansatzweise die Berücksichtigung eines etwaigen erkennbaren Informationsdefizits des konkreten Geschäftspartners gefordert wird: „ . . . Da im Baugewerbe häufig Sicherheitsleistungen durch Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart werden und die Klägerin keine Veranlassung hatte anzunehmen, der Beklagten sei dieses Rechtsinstitut nicht hinreichend vertraut, war sie insoweit zu keiner Aufklärung verpflichtet." 258 Zur Terminologie vgl. Larenz, SchuldR I 1 4 , § 2 I, S. 10 f.; § 9 I a, S. 110. 259 Ähnlich P. Bydlinski, Anm. zum Urteil des BGH vom 2.4.1998, WuB I F l a - 14.98, S. 781, der von Obliegenheiten des Gläubigers spricht; MünchKomm 3-Roth, § 242 BGB RdNr. 210. 260 Vgl. BGH W M 1966, 944, 945; W M 1968, 398 f., wo die culpa in contrahendo ausdrucklich als Haftungsgrundlage erwähnt wird. 261 So aber BGH NJW 1994, 1341, 1344; kritisch Gernhuber, JZ 1995, S. 1086, 1089. 262 Jauernig 9/Vollkommen § 276 BGB Rn. 89; Larenz, SchuldR I 1 4 , § 9 I, S. 112 f.; Ρalandt 5*/Heinrichs, § 276 BGB Rn. 78; Soergel 12/Wiedemann, Vor 13 § 275 BGB Rz. 199; Staudinger /Löwisch, Vorbem. 94 zu §§ 275 ff. BGB; vgl. aber die Bedenken von Canaris, ZGR 1982, S. 395, 416 ff. 263 Larenz, SchuldR I 1 4 , § 9 I, S. 112 f.; Staudinger 13/Löwisch, Vorbem. 94 zu §§ 275 ff. BGB.

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den Tatsachen, also die Verletzung der Aufklärungspflicht, Verschulden, Schaden und Kausalität darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Bei der Verletzung vertragsbezogener Aufklärungspflichten nimmt allerdings der BGH in ständiger Rechtsprechung eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität a n 2 6 4 : dem Gedanken des Organisations- und Gefahrenbereichs gemäß muß der zur Aufklärung verpflichtete darlegen und beweisen, daß auch bei pflichtgemäßem Handeln der Geschädigte sich nicht anders verhalten hätte. Darüber hinaus hält der BGH einen Schadensersatzanspruch nur dann für begründet, wenn dem Getäuschten ein Vermögensschaden entstanden i s t 2 6 5 . In der Literatur wird hingegen neuerdings vertreten, daß bereits der Eingriff in die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit einen Anspruch auf Vertragsaufhebung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo begründet 266 . Alternativ zur Vertragsaufhebung kann die durch pflichtwidriges Verhalten zum Vertrags Schluß veranlaßte Partei jedoch auch am Vertrag festhalten und Vertragsanpassung verlangen 267 . Dabei ist der geschädigte Vertragspartner vermögensmäßig so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Aufklärung stehen würde 2 6 8 . Die Rechtsprechung allerdings scheint eine Vertragsanpassung nur bei Austauschverträgen für möglich zu halten; in der Regel ist dabei die zu erbringende Leistung auf ein angemessenes Maß herabzusetzen und der Mehrbetrag dem Geschädigten rückzugewähren 2 6 9 . Nach der Rechtsprechung kommt jedoch, wenn der Gläubiger seine Hinweis- und Aufklärungspflicht bezüglich des Inhalts der Zahlungsverpflichtung „auf erstes Anfordern" verletzt, nur eine gewöhnliche Bürgschaft zustande 270 . Diese Rechtsfolge läßt sich nicht einfach in die für die culpa in contrahendo entwickelten Rechtsfolgenkategorien der Vertragsaufhebung und der Vertragsanpassung einordnen, zumal letztere, wie bereits erörtert, vornehmlich bei Austauschverträgen in Betracht kommt. Somit könnte die BGH-Rechtsprechung den Eindruck wecken, hier handele es sich um verdeckte Inhaltskontrolle und geltungserhaltende Reduktion des Vertrages. Da allerdings bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern kaum zu leugnen ist, daß bei ordnungsgemäßer Aufklärung des Bürgen hinsichtlich der Tragweite der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" letzterer auf jeden Fall bereit wäre, 264

Vgl. die Nachweise bei Soergel 12/Wiedemann, Vor § 275 BGB Rz. 261; MünchKomm 3-Emmerich, Vor 275 BGB RdNr. 202. 265 BGH NJW 1998, 302, 303 = ZIP 1998, 154, 156; Lieb, Festschrift für Medicus, S. 337, 339 ff.; MünchKomm 3-Emmerich, Vor 275 BGB RdNr. 195. 266 Vgl. 5. Lorenz, ZIP 1998, S. 1053 ff. 267 MünchKomm 3-Emmerich, Vor § 275 BGB RdNr. 203 f; Ρalandt 5*/Heinrichs, § 276 BGB Rn. 78, 102; Soergel 12/Wiedemann, Vor § 275 BGB Rz. 196 f. 268 So Soergel 12/Wiedemann, Vor § 275 BGB Rz. 196 f. 269 Vgl. Palandt 5*/Heinrichs, § 276 BGB Rn. 102. 270 BGH W M 1998, 1062, 1063 f. = ZIP 1998, 905, 907. 7 Eleftheriadis

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

eine herkömmliche Bürgschaft zu übernehmen, steht die Lösung des BGH mit dem die Haftung aus culpa in contrahendo prägenden Grundsatz der Naturalrestitution in Einklang; denn gemäß § 249 S. 1 BGB ist der Zustand herzustellen, der bei ordnungsgemäßer Aufklärung bestünde, und dieser wäre in aller Regel der Abschluß eines Bürgschaftsvertrages nach dem gesetzlichen Leitbild 2 7 1 . V. Willensmängel Auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern berechtigen Willensmängel zur Anfechtung des Vertrages gemäß den §§ 119 ff. BGB. 1. Irrtum Da die Übernahme einer Bürgschaft eine Verlagerung des Zahlungsrisikos des Gläubigers auf den Bürgen bewirkt, ist dessen einseitige Erwartung, nicht in Anspruch genommen zu werden, da der Hauptschuldner die verbürgte Schuld erfüllen werde, kein rechtserheblicher Irrtum i.S.v. § 119 Abs. 1 Alt. 1 B G B 2 7 2 . Aus demselben Grund - d.h. wegen der Übernahme des Risikos der Insolvenz des Hauptschuldners durch den Bürgen - scheidet auch ein Anfechtungsrecht nach § 119 I I BGB wegen Irrtums über die Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners aus 2 7 3 ; denn andernfalls würde die Sicherungsfunktion der Bürgschaft ausgehöhlt 274 . Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern kommt darüber hinaus ein Irrtum über die Rechtsfolgen des ansonsten fehlerfrei erklärten Willens in Betracht. Ein solcher Rechtsfolgeirrtum liegt insbesondere dann vor, wenn dem Bürgen nicht bewußt ist, daß ihn eine unbedingte Zahlungspflicht trifft und daß sämtliche Einwendungen aus dem Valutaverhältnis zunächst ausge271 Eventuelle Abweichungen des konkreten Vertrages vom gesetzlichen Leitbild, etwa der Ausschluß der Einwendungen der Vorausklage, der Anfechtbarkeit oder der Aufrechenbarkeit sind hierbei freilich mit zu berücksichtigen. 272 BGH W M 1987, 1481=ZIP 1987, 1519; BGH ZIP 1989, 629; MünchKomm 3 Habersack, § 765 BGB RdNr. 37; abweichend BGH ZIP 1995, 203; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Bürgschaft, RdNr. 15. 273 BGH NJW 1965, 438; Flume , A T I I 4 , S. 490; MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 37 m.w.N.; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch, Rn. 174 m.w.N.; S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1146; Soergel 12/Hefermehl, § 119 BGB Rn. 43; Medicus, BürgR 1 8 , Rdnr. 142, will dieser Frage keine große praktische Bedeutung beimessen, da auch bei Zulässigkeit der Anfechtung der Bürge den Ausfall des Gläubigers beim Hauptschuldner über § 122 BGB decken müßte. 274 Vgl. etwa Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 3 , S. 63 f.

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schlossen sind. Wenn infolge Rechtsirrtums das Rechtsgeschäft nicht die erstrebten, sondern davon wesentlich verschiedene Rechtswirkungen erzeugt, handelt es sich sowohl nach der Ansicht des Reichsgerichts als auch nach der herrschenden Lehre um einen Inhaltsirrtum 275 . Ein Anfechtungsgrund liegt dann also v o r 2 7 6 . Es ist allerdings fraglich, ob in diesen Fällen die Rechtsfolge der Anfechtung - also die ex-tunc Nichtigkeit des Geschäftes 277 - angemessen ist, weil der Verpflichtete in aller Regel zumindest die Übernahme einer herkömmlichen Bürgschaft wollte. Jedenfalls dann, wenn der Bürgschaftsgläubiger bereit ist, das Geschäft so gelten zu lassen, wie der Verpflichtete es irrtumsfrei gewollt haben würde, ist eine Anfechtung gemäß § 242 BGB unzulässig 278 ; denn der Betroffene hat kein Reuerecht durch Anfechtung. Da jedoch eine Anfechtung ohnehin ausscheidet, wenn sich bereits durch Auslegung ergibt, daß nicht das Erklärte, sondern das Gewollte g i l t 2 7 9 , ist die praktische Bedeutung der Irrtumsanfechtung bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gering. 2. Arglistige

Täuschung

Hauptsächlich sind es falsche oder unvollständige Angaben des Bürgschaftsgläubigers über die Verhältnisse des Hauptschuldners oder sonstige relevante Risikofaktoren, die zu einer Anfechtung der Bürgschaft auf erstes Anfordern führen können 2 8 0 . Ferner kann eine Verharmlosung der Bürgschaft auf erstes Anfordern durch den Bürgschaftsgläubiger 281 , insbeson275 Vgl. Köhler, A T 2 4 , § 14 Rn. 15; Larenz/Wolf, A T 8 , § 36 Rn. 83; MünchKomm 3-Kramer, § 119 BGB RdNr. 69 ff.; Ρalandt 5*/Heinrichs, § 119 BGB, Rn. 15; RGRK(BGB )12-Krüger-Nieland, § 119 Rn. 27; Soergel 12/Hefermehl, § 119 BGB Rn. 24; Staudinger Y l/Dilcher, § 119 BGB Rn. 35, jeweils m.w.N. 276 Umstritten ist dabei, ob Grundlage der Anfechtung die unmittelbare oder die analoge Anwendung des § 119 Abs. 1 BGB ist, vgl. dazu Staudinger 12/Dilcher, §119 BGB Rn. 36. 277 Vgl. Flume, A T I I 4 , § 21, 6: „Die Anfechtung kassiert, aber sie reformiert nicht"; Larenz/Wolf, A T 8 , § 36 Rn. 125: „Der Anfechtende vermag durch die Anfechtung nur zu erreichen, daß das angefochtene Geschäft nicht gilt. Er vermag nicht zu erreichen, daß statt dessen ein anderes Geschäft gilt, etwa ein solches mit dem Inhalt, den er sich vorgestellt hatte." 278 So Flume, A T I I 4 , § 21, 6; Hübner, A T 2 , Rn. 813; Larenz/Wolf, A T 8 , § 36 7 3 Rn. 120, 126; Medicus, A T , Rn. 781; MünchKomm -Kramer, § 119 BGB RdNr. 129; Staudinger 12/Dilcher, § 119 BGB Rn. 75 m.w.N. 279 Vgl. Erman 9/Brox, § 119 BGB Rn. 4; zum Primat der Interpretation der Willenserklärung vor der Irrtumsanfechtung s. ferner Köhler, AT , § 14 Rn. 15; MünchKomm 3-Kramer, § 119 BGB RdNr. 46 m.w.N. 280 RGZ 91, 80, 82; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch, Rn. 175; MünchKomm 3Habersack, § 765 BGB RdNr. 40. 281 Vgl. BGH W M 1995, 900, 904; MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 86.

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

dere jeglicher Versuch, die Haftungsübernahme des Bürgen als gleich einer einfachen selbstschuldnerischen oder sogar subsidiären Bürgschaft darzustellen und die Bedeutung der Klausel „auf erstes Anfordern" herunterzuspielen unter Umständen zur Anfechtung der Bürgschaft wegen arglistiger Täuschung führen. Von besonderer Brisanz ist hierbei die Frage, ob der Bürgschaftsgläubiger unter Umständen wegen arglistiger Täuschung durch Unterlassen 282 , also durch Nichtaufklärung eines Irrtums beim Bürgen, haftet. Eine solche Haftung setzt - genauso wie die Haftung aus fahrlässiger Täuschung in contrahendo - das Bestehen und die Verletzung einer Aufklärungspflicht voraus 2 8 3 . Da das Bestehen einer solchen Informationspflicht hinsichtlich des Inhalts der Verpflichtung, „auf erstes Anfordern" zu zahlen, schon bei der Erörterung einer eventuellen Haftung des Bürgschaftsgläubigers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen festgestellt werden konnte, ist die Anfechtung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen arglistiger Täuschung durch Unterlassen grundsätzlich möglich 2 8 4 . Im Vergleich zur Haftung aus culpa in contrahendo hat das Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung durch Unterlassen aufgrund des Arglisterfordernisses und der damit verbundenen Beweisschwierigkeiten eher geringe praktische Bedeutung. Sofern allerdings die Voraussetzungen beider Haftungstatbestände vorliegen, stellt sich die Frage des Verhältnisses zueinander. Die Rechtsprechung 285 sowie ein erheblicher Teil der Literatur 2 8 6 lassen neben dem Anfechtungsrecht nach § 123 BGB auch einen Ersatzanspruch aus culpa in contrahendo zu. Da nach Ansicht der Rechtsprechung Ansprüche aus culpa in contrahendo, die bereits bei fahrlässiger Irreführung entstehen, der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB unterliegen, kommt es dabei angesichts der nur einjährigen Verjährungsfrist des § 124 BGB zu einem erheblichen WertungsWiderspruch. Deswegen steht ein Großteil der Literatur dieser Lösung skeptisch gegenüber 287 . So wird z.B. 282

Vgl. S. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 316. Vgl. BGH NJW 1995, 45 ff.; S. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 317, 416; MünchKomm 3-Kramer, § 123 BGB RdNr. 13; Palandt 5*/Heinrichs, § 123 BGB, Rn. 5; Pawlowski, A T 5 , Rn. 530; RGRK(BGB) 12-Krüger-Nieland, § 123 Rn. 16; Soergel 12/Hefermehl, § 123 BGB Rn. 6; Staudinger 12/Dilcher, § 123 BGB Rn. 7. 284 Für die einheitliche Betrachtung der vorvertraglichen Informationspflichten bei c.i.c. und § 123 BGB Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, S. 9 f.; Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 2; S. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 416. 285 Vgl. BGH NJW 1962, 1196, 1198 f.; NJW 1968, 986, 987; NJW 1998, 302, 303 f. 286 V g i fikentscher, SchuldR 9 , Rn. 74, 80; Karassis, Das Verhältnis der Haftung aus culpa in contrahendo, S. 96; Köhler, A T 2 4 , § 14 Rn. 65; Larenz/Wolf, A T 8 , § 37 Rn. 17 f.; Palandt 5*/Heinrichs, § 123 BGB, Rn. 27; RGRK(BGB) 12-Krüger-Nieland, § 123 Rn. 88; Staudinger 12/Dilcher, § 123 BGB Rn. 47. 283

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vorgetragen, daß bei fahrlässiger Irreführung dem Bürgen ein c.i.c.Anspruch lediglich in den Grenzen des § 121 BGB, bei vorsätzlicher Irreführung in den Grenzen des § 124 BGB zugestanden werden s o l l 2 8 8 . Ferner gehen Stimmen in der Literatur von der Subsidiarität der culpa in contrahendo aus 2 8 9 . Außerdem wird vorgeschlagen, das Problem durch Zurückhaltung bei der Anerkennung von besonderen Informationspflichten zu lösen 2 9 0 , was angesichts der weitgehend gleichen Voraussetzungen der Haftung aus culpa in contrahendo und des Anfechtungsrechts aus arglistiger Täuschung durch Unterlassen schwer verständlich ist. Darüber hinaus ist zu beachten, daß die Statuierung von Aufklärungspflichten der Frage nach ihrer schuldhaften Verletzung logisch vorgelagert i s t 2 9 1 . Schließlich verdient besondere Beachtung der Vorschlag, auch bei fahrlässiger vorvetraglicher Irreführung ein Anfechtungsrecht des Getäuschten entsprechend § 123 BGB im Wege gesetzeskorrigierender Rechtsfortbildung anzuerkennen 292 . V I . Form der Bürgschaft auf erstes Anfordern Bekanntlich sind Rechtsgeschäfte, für die das Gesetz keine besondere Form vorschreibt, grundsätzlich formfrei. Dieser Grundsatz der Formfreiheit ist eine besondere Ausprägung des Prinzips der Privatautonomie 293 . Bei der gesetzestypischen Bürgschaft bezweckt die Formvorschrift des § 766 BGB den Schutz des Bürgen vor Übereilung 2 9 4 und vor Fehlvorstellungen hinsichtlich des Umfangs seiner Verpflichtung 295 . Außerdem soll sie den Bürgen vor der Gefährlichkeit einer Bürgschaft warnen 2 9 6 . Die Bürg287

Vgl. bereits Medicus, JuS 1965, S. 209, 211 f.; ders., BürgR 1 8 , Rdnr. 150; ders., A T 7 , Rn. 450; Canaris, ZGR 1982, S. 395, 416 f.; Erman 9/Brox, § 123 BGB Rn. 8; Erman 9/Schiemann, § 826 BGB Rn. 24; Esser/Schmidt, SchuldR I / 2 7 , § 29 I I 5 a, S. 141; Larenz, SchuldR I 1 4 , § 9 I, S. 112 f.; MünchKomm 3-Kramer, § 123 BGB RdNr. 30 m.w.N.; in der neuesten Literatur vor allem Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 12 ff., 50 ff., 137 ff.; ders., NJW 1999, S. 900 ff.; S. Lorenz, ZIP 1998, S. 1053, 1054. 288 MünchKomm 3-Kramer, § 123 BGB RdNr. 30. 289 Hübner, A T 2 , Rn. 1091 f. 290 Medicus, A T 7 , Rn. 450. 291 Vgl. Breidenbach, die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß, S. 10 mit Kritik an Medicus, A T 7 , Rn. 450. 292 Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, S. 50 ff., 137 ff.; ablehnend Lieb, Festschrift für Medicus, S. 337, 347 ff. 293 Vgl. etwa Fikentscher, SchuldR 9 , § 21 , Rn. 84 f.; § 22, Rn. 93; LarenzWolf, A T 8 , § 27, Rn. 4. 294 Vgl. z.B. Medicus, JuS 1999, S. 833; Rüßmann, Festschrift für Heinrichs, S. 451, 461, 483 f. 295 Zu den Zwecken eines Formerfordernisses vgl. Larenz/Wolf, A T 8 , § 24, Rn. 5 ff.

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

schaft auf erstes Anfordern sollte dagegen als erst in jüngerer Zeit praeter legem entwickeltes Sicherungsinstrument gemäß dem Grundsatz der Formfreiheit keinem gesetzlichen Formzwang unterworfen sein. Die ratio des § 766 BGB paßt jedoch auch hier. Wie sonst bei atypischen Verträgen ist mangels gesetzlicher Regelung - zunächst eine Orientierung am typologisch nächststehenden Vertrag oder an der problemnächsten Norm erforderl i c h 2 9 7 . Es stellt sich also die Frage nach der analogen Anwendung von Bürgschaftsrecht auf die Garantie und damit auch auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern. Die analoge Anwendung von Bürgschaftsrecht auf die Garantie wird von der herrschenden Lehre abgelehnt 298 . Diese ablehnende Haltung stützt sich hauptsächlich auf ein argumentum e contrario: Da die Rechtsfigur der Interzessionsgarantie 299 zur Zeit der Entstehung des Bürgschaftsrechts schon bekannt war und vom historischen Gesetzgeber bewußt nicht positivrechtlich geregelt worden i s t 3 0 0 , bestehe keine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung 301 . Folglich seien die Vorschriften des Bürgschaftsrechts abschließenden Charakters und schon deswegen nicht analogiefähig 302 . Eine nähere Betrachtung der Entstehungsgeschichte des Gesetzes bestätigt diese Ansicht jedoch nicht; denn der historische Gesetzgeber hat aus296

Zur Warnfunktion der Formvorschrift bei der Bürgschaft s. statt aller MünchKomm 3-Habersack, § 766 BGB RdNr. 1 m.w.N. Allerdings mehren sich die skeptischen Stimmen, die Zweifel am Schutzpotential der Formvorschrift bei der Bürgschaft äußern; vgl. Broihan, Die Reichweite formularmäßiger Sicherungsabreden bei Bürgschaft und Grundschuld, S. 4, 7; Gernhuber, JZ 1995, S. 1086, 1090; Großfeld/Lühn, W M 1991, S. 2013, 2018 f.; letztere schlagen sogar vor, im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung die Schriftform bei der Bürgschaft für bürgende Kinder unter 30 Jahren zur notariellen Beurkundung zu steigern. 297 So Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 63 I 3. 298 RGZ 96, 136, 139; RG SeuffArch 79 Nr. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5 , Rn. 1348; Erman 9-Seiler, Vor § 765 BGB Rn. 29; MünchKomm 3-Habersack, Vor § 765 BGB RdNr. 16; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 3 , S. 123 f.; 12 11 RGRK(BGB) -Mormann, Vor § 765 Rdnr. 6; Soergel /Mühl, Vor § 765 BGB Rz. 33; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 197 zu §§ 765 ff.; a.A. von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 306; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1124 Abs. 2; Castelli, W M 1995, S. 868 ff.; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 3; Marwede, BB 1975, 985, 988; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 90; im Grundsatz wohl auch Finger, BB 1969, S. 206, 208; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung 6 , Rn. 9/13; für die analoge Anwendung einzelner Vorschriften Larenz, SchuldR I I 1 2 , § 64 I, S. 472. 299 Zur Terminologie siehe Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I 1. 300 Motive, Bd. II, S. 658. 301 Vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz2, S. 16. 302 Vgl. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5 , Rn. 1348; a.A. Larenz, SchuldR 12 I I , § 64 I, S. 472, 478; Castellvi, W M 1995, S. 868, 870.

Β. Wirksamkeitshindernisse

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schließlich aufgrund der Formenvielfalt von Garantieverträgen auf eine gesetzliche Regelung dieses Vertragstyps verzichtet 303 . Damit läßt freilich der vermeintlich abschließende Charakter der Vorschriften des Bürgschaftsrechts nicht begründen 304 . Vielmehr ist angesichts der weitgehenden Gleichheit der Interessenlage und des erstrebten wirtschaftlichen Erfolges 3 0 5 die analoge Anwendung von Bürgschaftsrecht auf die Garantie geradezu geboten. Außerdem ist die Schutzbedürftigkeit eines Garanten aufgrund der abstrakten Natur der Garantieverpflichtung und des entsprechenden Mißbrauchsrisikos im Vergleich zur Bürgschaft noch größer 306 . Eine analoge Anwendung des § 766 BGB ist daher erforderlich 307 . Es ist jedoch zu bemerken, daß die analoge Anwendung der Formvorschrift des § 766 BGB nicht ausschließlich auf dem Umweg über das Recht des Garantievertrags, sondern auch unmittelbar möglich ist. Wie schon erwähnt, ergibt sich aus dem im Vergleich zur Bürgschaft erhöhten Risiko einer Garantie ein gewichtiges argumentum a fortiori. Da bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern die zusätzliche Gefahr besteht, daß aufgrund der bürgschaftsrechtlichen Terminologie der genaue Inhalt der Verpflichtung des Bürgen nur schwer durchschaubar ist, entfaltet das argumentum a fortiori hier erst recht seine volle Aussagekraft. Dem Schutzzweck der Vorschrift gemäß bedürfen nur die Erklärung des Bürgen sowie weitere haftungsverschärfende Nebenabreden der Schriftform. Da nach § 350 HGB Bürgschaften, die von Kaufleuten im Rahmen ihrer Tätigkeit übernommen werden, von der Formvorschrift des § 766 BGB ausgenommen werden, kommt dem Formerfordernis bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern nur eine beschränkte praktische Bedeutung zu. In der Praxis der Kreditinstitute aber werden seit langem sowohl Bürgschaften als 303

Vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 364. Ähnlich Rüßmann, Festschrift für Heinrichs, S. 451, 462. 305 So zutreffend Larenz, SchuldR I I 1 2 , § 64 I, S. 472. 306 Vgl. Rüßmann, Festschrift für Heinrichs, S. 451, 484. 307 So P. Bydlinski, Die Bürgschaft, S. 45; von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 306; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1124 Abs. 2; Finger, BB 1969, S. 206, 208; Koziol, Der Garantie vertrag, S. 39 f.; Larenz, SchuldR I I 1 2 , § 64 I, S. 472, 478; Larenz/Canaris, Schuldrecht I I / 2 1 3 , § 64 I I I 3 b; Marwede, BB 1975, S. 985, 988; Rimmelspacher, KreditsicherungsR 2 , Rdn. 94 ff., 98; Rüßmann, Festschrift für Heinrichs, S. 451, 484 f.; Zöllner, JZ 1997, S. 293; a.A. RGZ 96, 136, 139; RG SeuffArch 79 Nr. 21; ablehnend ferner Bärmann/Brink/Petereit/Reinecker/Scheerer, Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern, S. 89; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5 , Rn. 1348; Erman 9-Seiler, § 766 BGB Rn. 13; Medicus, SchuldR B T 9 , Rn. 520; MünchKomm 3-Habersack, Vor § 765 BGB RdNr. 16; Reeb, Recht der Kreditfinanzierung, S. 91; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 3 , S. 123 f.; RGRK(BGB)-Mormann, Vor § 765 Rdnr. 6; Soergel 11 /Mühl, Vor § 765 BGB Rz. 41; Staudinger 13/Horn (1997), § 766 BGB Rn. 4; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 91. 304

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§ 3: Zustandekommen der Bürgschaft auf erstes Anfordern

auch Garantien ausnahmslos der Schriftform unterworfen. Im Hinblick auf die lange, ausnahmslose Übung sowie die breite Anerkennung durch die beteiligten Verkehrskreise läßt sich hier ein Handelsbrauch i.S.v. § 346 HGB feststellen 308 . Deswegen wird ein Formerfordernis kraft Handelsbrauchs anerkannt 309 . Dieses ist nicht einem gesetzlichen Formerfordernis gleichzusetzen, da ein Handelsbrauch keine normative Rechtsgeltungsquelle i s t 3 1 0 ; vielmehr ist darin ein „gewillkürtes" Formerfordernis i.S.v. §§ 125 S. 2, 127, 154 Abs. 2 BGB zu erblicken, welches aufgrund des typisierenden Handelsbrauchs allein durch die Aufnahme des rechtsgeschäftlichen Kontakts konkludent vereinbart w i r d 3 1 1 . Umstritten ist, ob die Formvorschrift des § 766 BGB auch auf das Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Bürgen anzuwenden ist, soweit auch der nachfolgende Abschluß des Bürgschaftsvertrages formbedürftig ist. Von der herrschenden Meinung wird dies abgelehnt 312 . Sie erkennt zwar an, daß die Warnfunktion der Formvorschrift des § 766 BGB auch im Deckungsverhältnis wünschenswert ist; für eine analoge Anwendung müßten aber besonders schwerwiegende Gründe sprechen, die im vorliegenden Fall fehlen sollen 3 1 3 . Dieser Ansicht ist jedoch nicht zuzustimmen. Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern ist nämlich die Warnfunktion des Formerfordernisses wegen der mit einer solchen Verpflichtung verbundenen Gefahren im Vergleich zur herkömmlichen Bürgschaft von noch größerer Bedeutung: Der Bürge, der von seinem Auftraggeber zur Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern veranlaßt wird, muß die Möglichkeit haben, aus der Urkunde den Inhalt der Verpflichtung, auf erstes Anfordern hin Zahlung leisten zu müssen, in seiner vollen Tragweite klar zu ersehen und die damit verbundenen Risiken abzuwägen. Ferner geht es dabei nicht nur um den Schutz des Bürgen, sondern auch um den des Auftraggebers; dies insbesondere dann, wenn der Ver308 Zur Entstehung von Handelsbräuchen vgl. statt aller Canaris, Handelsrecht 22 , § 22 I 2, mit Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur. 309 Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1122; Nielsen, W M 1999, S. 2005, 2017; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung 3 , S. 325; Weth, AcP 190 (1989), S. 303, 308. 310 Siehe Canaris, Handelsrecht 22 , § 22 I 3; Κ Schmidt, Handelsrecht 5, § 1 I I I 3 a; a.A. z.B. Limbach, Festschrift für Ernst Hirsch, 1968, S. 77, 80 ff., 90. 311 So Canaris, Handelsrecht 22 , § 22 I I 4; anders jedoch RGZ 95, 242, 243; dabei geht das RG anscheinend von einer normativen Kraft des Handelsbrauchs aus. Vgl. ferner Soergel 12/Wolf, § 157 Rdn. 68. 312 Vgl. RGZ 59, 10, 14; OLG Köln W M 1995, 1224; Staudinger 13/Horn (1997), § 766 BGB, Rn. 3; Erman 9-Seiler, § 766 BGB Rn. 13; RGRK(BGB) l2-Mormann, § 766 Rn. 1; Soergel 11 /Mühl, § 766 BGB Rz. 14; a.A. P. Bydlinski, Die Bürgschaft, S. 9; S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1148; MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 7, § 766 BGB RdNr. 2; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 47. 313 So wörtlich Staudinger 13/Horn (1997), § 766 BGB, Rn. 3.

Β. Wirksamkeitshindernisse

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tragstext vom Bürgen gewählt worden ist, da das Risiko einer unberechtigten Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern letzten Endes auch den Auftraggeber trifft: Soweit nämlich der Bürge seinen Rückforderungsanspruch nicht geltend macht, sondern es vorzieht, den Anspruch an den Auftraggeber abzutreten und ihn auf Ersatz seiner Aufwendungen zu verklagen, trägt letzterer das Insolvenz- und Rechtsverfolgungsrisiko.

§ 4: Inhalt des Vertrages A . Leistungspflicht des Bürgen I. Eintritt der Leistungspflicht Die Leistungspflicht des Bürgen tritt mit der Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger ein. Sind die vereinbarten formellen Voraussetzungen für die Zahlung gegeben, muß der Bürge unverzüglich zahlen, ohne daß der Bürgschaftsgläubiger seine materielle Berechtigung nachweisen müßte 1 ; ausschlaggebend für den Eintritt der Leistungspflicht ist mithin der formelle und nicht der materielle Bürgschaftsfall. Ab Zahlungsanforderung schuldet der Bürge Verzugszinsen und gegebenenfalls Ersatz eines weiteren Verzugsschadens (§§ 288, 286 BGB). 1. Formalitäten der Inanspruchnahme. Inhalt des Zahlungsbegehrens des Bürgschaftsgläubigers Bei der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern braucht der Bürgschaftsgläubiger den Eintritt des Bürgschafts- bzw. Garantiefalles grundsätzlich nur zu behaupten - seine materielle Berechtigung also nicht nachzuweisen. Diese Behauptung des Gläubigers muß mit der im Bürgschaftsvertrag vorgeschriebenen Formulierung inhaltlich übereinstimmen 2 . Die zum Teil in Rechtsprechung und Literatur anzutreffende Auffassung, vom Bürgschaftsgläubiger bzw. Garantiebegünstigtem werde nicht unbedingt verlangt, die vertraglich vorgesehene Formulierung der Zahlungsaufforderung wörtlich zu wiederholen 3 , es sei denn, dies ist ausdrücklich vereinbart worden 4 , ist nur schwer mit dem Grundsatz der formalen Bürgschafts- bzw. Garantiestrenge zu vereinbaren. Vielmehr hat der Gläubiger die Zahlungsaufforderung so abzugeben wie sie in der Bürgschaftsurkunde festgelegt ist 5 . 1

Vgl. z.B. BGH NJW 1984, 923; BGH NJW 1989, 1480, 1481 f.; NJW 1997, 1435, 1437. 2 Vgl. Canaris, BankvertragsR 2 , Rdn. 1133; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 4. 3 Vgl. z.B. BGH NJW 1997, 1435, 1437; OLG Köln ZIP 1996, 631, 633; Graf v. Westphalen, Die Bankgarantie 2 , S. 168. 4 BGH NJW 1997, 1435, 1437.

Α. Leistungspflicht des Bürgen

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In der Diskussion um die Voraussetzungen der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft bzw. Garantie auf erstes Anfordern hat die bis heute sehr streitige Frage Brisanz erlangt, ob über die erwähnten Voraussetzungen hinaus die „schlüssige Darlegung" und „Substantiierung" 6 des Zahlungsbegehrens erforderlich ist 7 . Es geht dabei darum, daß der Bürgschaftsgläubiger sich nicht auf die bloße Erklärung beschränkt, der Hauptschuldner habe seine Pflichten verletzt, sondern daß er die Pflichtverletzung präzisiert, also darauf hinweist, es handele sich etwa um eine Falschlieferung, um die Lieferung von mangelhaften Waren, um Mängel des Bauwerkes, um Verzug usw. 8 Von der - noch - herrschenden Lehre wird ein solches Erfordernis abgelehnt9. Ihr ist zuzugeben, daß die Anerkennung des Erfordernisses der Schlüssigkeit und insbesondere der Substantiierung des Zahlungsbegehrens - soweit es nicht in der Bürgschaftsurkunde selbst ausdrücklich vereinbart worden ist - unter Umständen geeignet wäre, das Vertrauen des Geschäftsverkehrs in die Sicherungs- und Liquiditätsfunktion von auf erstes Anfordern zahlbar gestellten Bürgschaften, insbesondere aber von Außenhandelsgarantien auf erstes Anfordern, zu vermindern und ihren Wert als Sicherungsmittel in Frage zu stellen. Dies ist jedoch ein gewissermaßen hinnehmbares Übel im Vergleich zu den ohnehin außerordentlichen Miß5 Vgl. BGH ZIP 1996, 784, 785; NJW 1996, 1052, 1053; NJW 1997, 255; Canaris, BankvertragsR 2 , Rdn. 1133: „ Der Begünstigte muß daher z.B. die Erklärung, daß der Garantiefall eingetreten sei, genau in der Weise und mit dem Inhalt abgeben, wie die Garantieurkunde es vorschreibt." 6 Die Terminologie stammt von Canaris, vgl. Canaris, BankvertragsR 2 , Rdn. 1130; ders., ÖBA 1987, S. 769, 772; BankvertragsR 3 , Rdn. 1130; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 4. 7 So Baumgärtel/Laumen, Beweislast, § 765 BGB Rdn. 11; Blaurock, Aktuelle Probleme aus dem Kreditsicherungsrecht 3, S. 64; Canaris, ÖBA 1987, S. 769, 772; ders., BankvertragsR 3 , Rdn. 1130; Klaas, ZIP 1997, S. 1098, 1100; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 4; Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, § 2, Rn. 556; Michalski, ZBB 1994, S. 289, 294; Rüßmann/Britz, W M 1995, S. 1825, 1826; von Wietersheim, MDR 1998, S. 630. Werner/Pastor, der Bauprozeß 8, Rdn. 1257, fordern zumindest für Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern eine konkrete Mängelrüge; ähnlich Beck'scher VOB-Komm./I. Jagenburg, Β Vor § 17 Rdn. 56, § 17 Nr. 2, Rdn. 12; ebenso ferner OLG München BauR 1995, 139; wohl auch BGH NJW 1989, 1480, 1482; OLG Hamm, W M 1986, 1503. 8 Vgl. Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 4. 9 Vgl. BGH NJW 1994, 380, 381 = ZIP 1993, 1851, 1852 = WuB I K3 1.94 mit. Anm. v. Nielsen = EWiR § 765 BGB 5/92, S. 865 mit Anm. v. Tiedtke\ BGH NJW 1996, 717, 718 = WuB I F l a 8.96, S. 429 mit Anm. v. Emmerich; Avancini/Iro/ Koziol, Österreichisches Bank vertragsrecht, Bd. II, Rn. 3/79; Brändel, Festschrift für Werner, S. 41, 49; Fischer, W M 1998, S. 1749, 1760; Koppmann, Anmerkung zum Urteil des OLG München vom 15.10.1991, BauR 1992, 235, 236; Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 40, Fn. 49; Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 55; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel 6 , Rn. 9/20, m. w. N. aus der älteren Literatur.

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§ 4: Inhalt des Vertrages

brauchsgefahren, die derartigen Sicherheiten innewohnen. Freilich ist ein Erfordernis der Schlüssigkeit und Substantiierung der Zahlungsaufforderung nicht dazu geeignet, diese Mißbrauchsmöglichkeiten völlig auszuschließen, zumal der Bürgschaftsgläubiger weiterhin keine Nachweise über seine materielle Berechtigung vorzubringen hat 1 0 . Letzteres wäre nämlich mit Sinn und Zweck des Vertrages nicht mehr vereinbar. Zumindest aber zur Eindämmung eklatanter Fälle betrügerischen Verhaltens des Bürgschaftsgläubigers kann insbesondere das Erfordernis der Substanziierung wohl beitragen; der Bürgschaftsgläubiger nämlich, der zunächst darauf hinweisen muß, wie sein Geschäftspartner seine Pflichten verletzt hat, kann bei materiell unbegründeter Behauptung des Bürgschaftsfalles nicht mehr vortragen, es ginge etwa um ein Mißverständnis, um eventuellen strafrechtlichen Konsequenzen zu entgehen 11 . Im übrigen ändert das Erfordernis der Schlüssigkeit bzw. Substanziierung der Zahlungsaufforderung freilich nichts daran, daß die Maxime „erst zahlen, dann prozessieren" weiterhin gilt; demgemäß wird die objektive Wahrheit der Behauptung des Gläubigers im Sinne der materiellen Berechtigung im Valutaverhältnis nicht geprüft. Vielmehr gehört die Prüfung dieser Frage in einen künftigen Rückforderungsprozeß. 2. Die Problematik der sogenannten Effektivklauseln Oft werden einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sogenannte Effektivklauseln - also Klauseln, die den Eintritt des Bürgschaftsfalles von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig machen - hinzugefügt. In Betracht kommen Formulierungen wie z.B. „Zahlung auf erstes Anfordern, falls der Schaden eintritt" oder „Zahlung auf erstes Anfordern, falls der Verkäufer den Lieferpflichten nicht nachkommt" oder „Dies vorausgeschickt, zahlen wir auf Ihr erstes Anfordern, sofern die Firma X Y den Vertragspflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist." Die Vereinbarung solcher Effektivklauseln als Vertragsbestandteil einer Garantie bzw. Bürgschaft auf erstes Anfordern, die in aller Regel „eine mehr oder weniger undifferenzierte Bezugnahme auf das Grundgeschäft enthalten" 12 , ist häufig ein Widerspruch in sich 1 3 , welcher den nichtakzessorischen Charakter der Zahlungspflicht in Frage stellt. Gerade aufgrund des widersprüchlichen Charakters von Effektivklauseln sind diese auslegungsbedürftig. Im Grundsatz ist es möglich, daß die Effektivklausel auf eine akzessorische Verpflichtung hin10

Vgl. Rüßmann/Britz, W M 1995, S. 1825, 1827. Vgl. Larenz/Canaris , SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 4. 12 Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 70. 13 Deswegen fordert Graf von Westphalen , Bankgarantie 2 , S. 98, eine Prüfung, ob nicht dieses Vertragsverhältnis wegen Dissenses gemäß § 154 BGB „ i m Zweifel" nichtig ist. 11

Α. Leistungspflicht des Bürgen

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deutet 14 ; dies insbesondere dann, wenn die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" nicht klar und eindeutig gefaßt ist. Außerdem ist denkbar, daß die Effektivklausel lediglich eine Präzisierung der bereits erörterten Voraussetzungen der Schlüssigkeit und der Substanziierung des Zahlungsbegehrens des Bürgschaftsgläubigers darstellt 15 . Falls die Auslegung ergibt, daß die Effektivklausel tatsächlich den Nachweis des Bürgschaftsfalles vorsieht, dann ist der Gläubiger verpflichtet, den vollen Beweis seiner Berechtigung zu erbringen 16 ; der Bürge wiederum hat den Eintritt des Bürgschaftsfalles voll nachzuprüfen. Im übrigen ist der Bürge jedoch weiterhin verpflichtet, Zahlung „auf erstes Anfordern" - also unabhängig von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis - zu leisten 17 . Diese Auslegung einer Effektivklausel soll nicht als unangemessene Begünstigung des Auftraggebers gegenüber dem Gläubiger mißverstanden werden; denn letzterer ist durchaus in der Lage, in der Sicherungsabrede die Bestellung einer nicht mit Effektivklauseln belasteten Bürgschaft auf erstes Anfordern vorzuschreiben. Auch der Bürge, der aufgrund der Effektivklausel mit der vollen Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Gläubigers belastet wird, verdient keinen größeren Schutz, da letztendlich seine Entscheidung ist, ob er eine Verpflichtung besagten Inhalts übernimmt. Der in der Literatur vorgeschlagene 14

Vgl. Nielsen in BuB, Rn. 5/268 m.w.N.; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 ,

S. 99. 15

Auf diese Möglichkeit weist Canaris, BankvertragsR 3, Rdn. 1131, hin. Die herrschende Lehre jedoch, die bekanntlich solche Erfordernisse bei der Inanspruchnahme nicht anerkennt und die bloße Behauptung des Bürgschaftsfalles für ausreichend hält, wird freilich eine Effektivklausel nicht lediglich als eine nähere Umschreibung der Behauptung des Bürgschaftsfalles einstufen können; vornehmlich in diesem Sinne versteht die Effektivklausel Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG4, § 9, Rz. Β 220; nach ihm darf der Bürge beispielsweise zahlen, wenn bei Vorliegen einer Effektivklausel „falls eine Gewährleistung besteht" der Gläubiger das Bestehen eines Gewährleistungsanspruchs formell bestätigt. Er schließt eine Auslegung von Effektivklauseln dahingehend, daß der Gläubiger den vollen Nachweis des von ihm behaupteten Bürgschaftsfalles zu erbringen hat, jedoch nicht aus; Mahler, Rechtsmißbrauch und einstweiliger Rechtsschutz, S. 67 f., versteht die Effektivklausel ausschließlich als eine nähere Umschreibung der Behauptung des Bürgschaftsfalles; eine Klausel, nach der der Bürge eine auf erste Anforderung fällige Höchstbetragsbürgschaft für „fällige Werklohnforderungen" übernimmt, ist vom BGH (NJW 1997, 255) dahingehend ausgelegt worden, daß für die Inanspruchnahme des Bürgen die Behauptung der Fälligkeit durch den Gläubiger genügt. 16 Dies entspricht der heute wohl herrschenden Ansicht, vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1131; Koziol, der Garantievertrag Pleyer, W M 1973, Beilage 2, S. 10 f. Fn. 38; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 365 HGB, Rdn. 297; J. Schmidt, W M 1999, S. 308, 313; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 100; a.A. z.B. OLG München W M 1998, 342, 345; Mahler, Rechtsmißbrauch und einstweiliger Rechtsschutz, S. 67 f. 17 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1131; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 101.

110

§ 4: Inhalt des Vertrages

„Mittelweg", bei Vorliegen solcher Effektivklauseln statt des vollen Nachweises lediglich die Glaubhaftmachung des Garantiefalles zu verlangen 18 , hat sich nicht durchgesetzt. In der Tat entstammt ein solches Erfordernis dem Prozeßrecht und läßt sich insoweit nicht in die Kategorien des materiellen Rechts einordnen; ferner gewährt das Erfordernis der Glaubhaftmachung dem Bürgen kein gebräuchliches Entscheidungskriterium 19 . 3. Erfordernis dokumentärer Nachweise der Berechtigung des Gläubigers Es ist durchaus vorstellbar, daß bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern die Zahlungspflicht des Bürgen von der Vorlage bestimmter Dokumente abhängig gemacht wird 2 0 . In Betracht kommen vornehmlich Zertifikate über den Schaden bzw. Mangel - so etwa Gutachten eines im voraus festgelegten neutralen Sachverständigen - oder über sonstige Voraussetzungen des Bürgschaftsfalles wie z.B. Abnahmeprotokolle oder Transportdokumente. Außerdem können die Parteien die Einreichung eines Schiedsurteils als Voraussetzung vereinbaren. Das Erfordernis dokumentärer Nachweise dient vor allem der Erschwerung von Rechtsmißbrauch 21. Ist ein solches Erfordernis vereinbart worden, so gilt - wie bei Dokumentenakkreditiv 22 der Grundsatz der Dokumentenstrenge sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis. 4. „Extend-or-pay"

Vereinbarungen

Fraglich ist, ob die vornehmlich in der Praxis der Außenhandelsgarantien verbreitete Klausel „extend-or-pay", also die Aufforderung des Begünstigten entweder zu zahlen oder die Garantiefrist zu verlängern - was grundsätzlich zulässig ist - , eine gültige Inanspruchnahme darstellt. Die Frage erlangt dann besondere praktische Interesse, wenn der Bürge bzw. Garant schweigt. Richtigerweise kommt es in diesem Falle nicht zur Verlängerung der Frist 2 3 . Die Bürgschaftsanspruch kann grundsätzlich durch die „extend18

Vgl. Auhagen, Die Garantie, S. 45; Finger, BB 1969, S. 206, 208; Horn, NJW 1980, S. 2153, 2156. 19 Vgl. die Kritik von Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1131. 20 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1132; Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 74; Nielsen, DZWir 1993, S. 265, 270 f.; Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung 3 , S. 152. 21 Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1132; Nielsen, DZWir 1993, S. 265, 270 f. 22 Vgl. z.B. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 993; Koller, W M 1990, S. 293 ff. 23 Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1128; im Grundsatz auch Kerameus, * Fragen der Inanspruchnahme von Bankgarantien. Episkopisi Emporikou Dikaiou 1998, S. 3, 14 f.

Α. Leistungspflicht des Bürgen

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or-pay" Aufforderung ausgelöst werden, freilich unter der Voraussetzung, daß die Abruferklärung in der vertraglich vorgeschriebenen Weise abgegeben wurde 24 . Im übrigen kann ein „extend-or-pay" Verlangen des Gläubigers auch Indiz für eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme sein 25 .

I I . Inhalt der Leistungspflicht 1. Vereinbarte

Leistung

Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet sich der Bürge, jeden geforderten Betrag bis zur Höhe der Bürgschaftssumme auf erste (schriftliche) Anforderung des Bürgschaftsgläubigers hin sofort zu leisten, ohne Einwendungen gegen seine Verpflichtung geltend machen zu können. Es handelt sich hier also um eine Geldschuld: Wie bei der gesetzestypischen Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge nicht zur Erfüllung der Hauptschuld „in natura", sondern er übernimmt eine eigene Verpflichtung dahingehend, für den Fall, daß der Hauptschuldner seiner Verpflichtung nicht nachkommt, das Interesse des Gläubigers bis in Höhe der Bürgschaftssumme zu befriedigen. Letztere wird in aller Regel als Höchstbetrag festgelegt. Die Zahlungspflicht des Bürgen ist üblicherweise befristet. Nach Ablauf dieser Frist ist seine Inanspruchnahme durch den Bürgen grundsätzlich nicht mehr zulässig. 2. Ausschluß von Einwendungen und Einreden des Bürgen aus dem Deckungs- und Valutaverhältnis

Der Bürge ist zur sofortigen Zahlung verpflichtet, ohne sich gegen den Zahlungsanspruch des Bürgschaftsgläubigers mit Einreden und Einwendungen aus dem Valutaverhältnis wehren zu können. Die an den Bürgen gerichtete Aufforderung zur Zahlung der Bürgschaftssumme schaltet grundsätzlich alle Einreden und Einwendungen aus dem Valutaverhältnis in der Weise aus, daß der Bürgschaftsanspruch zeitweilig einem nichtakzessorischen Anspruch gleichgestellt wird. So kann der Bürge das Zahlungsbegehren des Gläubigers insbesondere nicht mit der Begründung zurückweisen, die Hauptforderung sei nicht ent24 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1128; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 207, äußert Zweifeln daran, ob ein „extend-or-pay" Begehren des Gläubigers überhaupt als formell ordnungsgemäße Inanspruchnahme taugt. 25 Vgl. z.B. die Fälle L G Dortmund, W M 1981, 280, 281; OLG Stuttgart W M 1981, 631; Stumpf/Ullrich, R I W / A W D 1984, S. 843; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 209 f.

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§ 4: Inhalt des Vertrages

standen oder n i c h t i g 2 6 , 2 7 ; denn aufgrund des abstrakten Charakters der Zahlungspflicht des Bürgen schlagen Mängel der Hauptforderung nicht auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern durch. Nicht von diesem Grundsatz umfaßt sind jedoch die Fälle, in denen der Mangel des Valutaverhältnisses zugleich einen Mangel der Bürgschaft auf erstes Anfordern darstellt - so vor allem in den Fällen der Fehleridentität oder des Verstoßes gegen devisenrechtliche Vorschriften, die Verbotscharakter haben und die Nichtigkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern gemäß § 134 BGB unmittelbar herbeiführen. Mit solchen Fällen verwandt sind außerdem Verstöße gegen ein Handelsverbot, die in der Regel die Nichtigkeit der Bürgschaft jedenfalls nach § 138 BGB wegen Gesetzesumgehung zur Folge haben 28 . Im Einklang mit dem Grundsatz des Ausschlusses von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis sind auf die Höhe der gesicherten Hauptforderung bezogene Einwendungen nicht zulässig. Ferner kann der Bürge die Zahlung nicht wegen wirksamer Aufrechnung zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner verweigern 29 ; wie noch zu erörtern sein wird, gilt dieser Grundsatz auch bei Abtretung der Ansprüche des Hauptschuldners gegen den Gläubiger an den Bürgen 30 . Unzulässig ist außerdem die Einrede, die Hauptforderung sei verjährt: Das Argument, daß aufgrund der Vorschrift des § 222 Abs. 2 BGB die Unzulässigkeit der Verjährungseinrede einem endgültigen Verlust des Rechts gleichkäme, hat hier keine besondere Aussagekraft, da diese Vorschrift bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gemäß ihrem Sinn und Zweck nach § 157 BGB stillschweigend ausgeschlossen w i r d 3 1 ; insoweit bedarf es keines besonderen Vorbehalts des Bürgen. Ausnahmsweise ist die Verjährungseinrede dann zulässig, wenn der Eintritt der Verjährung unstreitig und evident ist und sich die Inanspruchnahme insoweit als rechtsmißbräuchlich erweist. Ferner kann der Bürge nicht darauf berufen, der Bürgschaftsgläubiger habe nach der Sicherungsabrede mit dem Hauptschuldner lediglich Anspruch auf eine gewöhnliche, d.h. nicht auf erstes Anfordern zahlbare Bürgschaft 32 .

26

Canaris , BankvertragsR 3 , Rdn. 1137. Aus rechtsvergleichender Sicht ist hierbei erwähnenswert, daß in Italien, wo eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ebenfalls anerkannt ist, auch der Einwand der Nichtigkeit der Hauptschuld zulässig ist; vgl. Kaiser/Gröhe, RIW 1997, S. 513, 515 m.w.N. 28 Vgl. Canaris , BankvertragsR 3 , Rdn. 1137. 29 Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1137. 30 Vgl. BGHZ 94, 167, 171. 31 So OLG Hamm, W M 1995, 745 = WuB I E5 3.95, S. 593 ff. mit Anmerkung von Fritzsche. 27

Α. Leistungspflicht des Bürgen

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Die Berücksichtigung unstreitiger oder durch Urkunden belegter Umstände, die dem Valutaverhältnis entstammen, ist jedoch zulässig 33 . Die materielle Berechtigung des Gläubigers kann der Bürge jedenfalls nach Zahlung in einem Rückforderungsprozeß überprüfen. Da sich diese Nachprüfungsmöglichkeit aus dem Typus der Bürgschaft auf erstes Anfordern selbst ergibt, braucht sie nicht von dem Gericht ausgesprochen zu werden. Insoweit ist die Frage, ob in den Tenor eines der Leistungsklage des Bürgschaftsgläubigers stattgebenden Urteils ein Vorbehalt etwaiger Gegenrechte des Bürgen aufzunehmen ist 3 4 , zu verneinen. Tatsachenbehauptungen, die im Bürgschaftsprozeß als Einwendungen aus dem Valutaverhältnis ohnehin nicht vorgetragen werden konnten, werden nicht von der Rechtskraft des der Klage des Gläubigers stattgebenden Urteils umfaßt. Erst recht sind Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsauftraggeber, welcher in der Regel zugleich Hauptschuldner ist, ausgeschlossen35. Dies ergibt sich schon daraus, daß solche Einwendungen die Rechtsbeziehungen des Bürgen mit einem Dritten betreffen 36 ; denn der Bürge geht gegenüber dem Gläubiger eine eigene Zahlungsverpflichtung ein. So darf der Bürge dem Zahlungsbegehren insbesondere nicht entgegenhalten, der Auftraggeber sei seinen Pflichten (Leistung der Avalprovision) ihm gegenüber nicht nachgekommen oder gegen ihn sei das Insolvenzverfahren eröffnet worden 37 oder die Erstattung der Bürgschaftssumme sei aufgrund devisenrechtlicher Vorschriften im Heimatland des Auftraggebers verboten 38 . 32

BGH W M 2000, 715, 717 f. = JZ 2000, 572, 574 f. mit Anmerkung von Heer-

mann. 33

BGH NJW 1996, 717; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1135. So Heinsius, Festschrift für Merz, S. 177, 180, Fn. 13; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch, Rn. 31; a.A. Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 141. 35 Einhellige Meinung, vgl. BGHZ 94, 167, 170; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1136; Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 45; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 179; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 315; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel 6 , Rn. 9/113. 36 Vgl. z.B. Büsser, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin, Rn. 651; im Ergebnis ähnlich, aber im Grundsatz abweichend Graf von Westphalen, Bankgarantie , S. 179, der hier auf die abstrakte Rechtsnatur einer Bankgarantie auf erstes Anfordern abstellt, die eher für den Ausschluß von Einwendungen aus dem Valutaverhaltnis ausschlaggebend ist. 37 Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1136; Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 45; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 179; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel 6 , Rn. 9/113. 38 Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1136; Nielsen in BuB, Rn. 5/256; Pleyer, W M 1973, Beilage 2, S. 18. 34

8 Eleftheriadis

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§ 4: Inhalt des Vertrages

3. Zulässigkeit von Gültigkeitseinwendungen Einwendungen, die die Wirksamkeit der Übernahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern selbst betreffen, dürfen nach herrschender Meinung gegen die Inanspruchnahme geltend gemacht werden 39 . Dies ergeben die Vorschriften der §§ 784 Abs. 1, 796 BGB, welche gesetzestypische abstrakte Verträge regeln und somit auch auf atypische abstrakte Zahlungsverpflichtungen analog anwendbar sind. Der Bürge darf also z.B. auf Gesetzesverstoß, Formfehler, Geschäftsunfähigkeit, Willensmängel oder Fälschung berufen 40 . Insbesondere ist bei AGB-mäßigen Bürgschaften auf erstes Anfordern der Einwand des § 3 AGBG bereits bei der Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubigers und nicht etwa erst im Rückforderungsprozeß 41 vorzutragen. Folgerichtig sollte man dasselbe auch für die Fälle der Unwirksamkeit einer formularmäßigen Bürgschaft auf erstes Anfordern gemäß § 9 AGBG annehmen 42 . 4. Zulässigkeit inhaltlicher Einwendungen Ebenfalls zulässig sind Einwendungen, die sich aus dem Inhalt der Bürgschaftserklärung ergeben 43 . Hier werden die Vorschriften der §§ 784 Abs. 1, 796 BGB ebenfalls analog angewendet. So darf der Bürge bereits im Erstprozeß vortragen, der Gläubiger habe den Eintritt des Garantiefalles nicht schlüssig behauptet oder - etwa bei Vorliegen einer Effektivklausel solchen Inhalts - ihn nicht nachgewiesen, oder die nach dem Vertrag erforderlichen Dokumente nicht eingereicht. In der Praxis besonders brisant sind freilich Einwendungen hinsichtlich der Art und des Umfangs des gedeckten Risikos, die in der Regel im Wege der Auslegung der Bürgschaftsurkunde zu beurteilen sind 4 4 und insoweit den inhaltlichen Einwendungen gehören. Die Heranziehung von außerhalb der Bürgschaftsurkunde liegenden Umständen 39

Vgl. z.B. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1135; Graf von Westphalen, Bankgarantie , S. 175; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 315; a.A. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5, Rn. 1363. 40 Vgl. etwa Staudinger 13/Marburger, § 784 BGB Rn. 11. 41 So aber OLG Oldenburg ZfBR 1997, 90, 91, dazu EWiR § 765 BGB 3/97, S. 449 f. mit Anmerkung von Mankowski. 42 Ähnlich Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1135; a.A. jedoch Fischer, W M 1998, S. 1749, 1760, der die Frage in die Problematik des Rechtsmißbrauchseinwandes verlagert und einen Rechtsmißbrauch nur annimmt, wenn die Vereinbarung offensichtlich unwirksam ist. 43 BGH NJW 1996, 717; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1135; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 314 f. 44 Vgl. statt vieler Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1135. 2

Α. Leistungspflicht des Bürgen

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ist jedoch bei der Ermittlung von Art und Umfang des gedeckten Risikos auch legitim 4 5 . So ist beispielsweise der Einwand zulässig, beim Zahlungsbegehren des Bürgschaftsgläubigers handele es sich nicht um die gesicherte Hauptforderung 46 . Die Zulässigkeit dieser Einwendung ergibt sich entgegen eines auch in der Rechtsprechung 47 anzutreffenden Mißverständnisses nicht aus der Akzessorietät, da diese bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ja zeitweilig entfällt. Vielmehr hängt diese Einwendung eng mit dem Sicherungszweck zusammen: Der Bürge verspricht nicht Zahlung schlechthin, sondern Zahlung zur Sicherung einer fremden Verbindlichkeit. Gerade deswegen ist eine solche Einwendung auch mit der streng nichtakzessorischen Garantie auf erstes Anfordern vereinbar 48 . In beiden Fällen zieht freilich der Grundsatz der Bürgschafts- bzw. Garantiestrenge die Grenzen, innerhalb derer diese Einwendung geltend gemacht werden kann: Die „gesicherte Forderung" muß sich aus der Bürgschaftsurkunde ergeben. Wäre dies nicht der Fall, würde die erforderliche Ermittlung der „gesicherten Forderung" zur Aushöhlung der Liquiditätsfunktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern führen. So ist der Einwand des Bürgen, seine Verpflichtung sei zeitlich begrenzt, zulässig, vorausgesetzt daß die Bürgschaftsurkunde selbst oder zumindest weitere schriftliche Vereinbarungen zwischen den Parteien Anhaltspunkte dafür bieten. Sonst gehen Zweifel gegen die Befristung der Bürgschaft zu Lasten des Bürgen und die Prüfung der Frage wird in den Rückforderungsprozeß verlagert 49 . 5. Zulässigkeit unmittelbarer

Einwendungen

Aus den Vorschriften der §§ 784 Abs. 1 (angenommene Anweisung), 796 BGB (Schuldverschreibung auf den Inhaber) sowie Art. 17 WG, die ihrerseits gesetzlich geregelte abstrakte Schuldverhältnisse regeln und deswegen auf die (atypische) Garantie und somit auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern problemlos übertragen lassen, ergibt sich der Leitgedanke der Zulässigkeit von unmittelbaren Einwendungen gegen die Inanspruchnahme 45 46

Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1135. Vgl. BGH NJW 1996, 717, 718; NJW 1997, 255; Fischer, W M 1998, S. 1749,

1760. 47 Vgl. z.B. BGH NJW 1996, 717, 718: „Selbst die stark formalisierte Art der Zahlungszusage rechtfertigt es nicht, die Akzessorietät von Hauptforderung und Bürgschaft zunächst völlig aufzulösen und den Verpflichteten wegen eines Anspruchs zur Leistung zu verurteilen, auf den sich seine Erklärung gar nicht bezieht."; ähnlich OLG Düsseldorf W M 1996, 1856 = WuB I F 1 a. 20.96, S. 1251 ff. mit Anmerkung von Voit. 48 Vgl. statt vieler Canaris, BankvertragsR 3, Rdn. 1135. 49 So BGH ZIP 1985, 470, 471 f.

8'

116

§ 4: Inhalt des Vertrages

aus einer abstrakten Verpflichtung 50 . In Betracht kommen hier die vornehmlich die Einreden der Stundung, des Zurückbehaltungsrechts und der Aufrechnung. 6. Insbesondere: Aufrechnungsbefugnis

des Bürgen

Zwar gehört die Aufrechnung an sich zu den unmittelbaren Einwendungen, die grundsätzlich auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern zugelassen werden; in der Literatur ist jedoch die Frage umstritten, ob der zur Leistung auf erstes Anfordern verpflichtete Bürge bzw. Garant eine Barzahlungsverpflichtung eingeht 51 oder ob er mit Gegenforderungen aufrechnen kann, die ihm selbst gegen den Bürgschaftsgläubiger zustehen. Dabei geht es also um Reichweite und Grenzen der schon erörterten Liquiditätsfunktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern. Nach einhelliger Meinung ist jedenfalls die Aufrechnung mit Ansprüchen aus dem Valutaverhältnis, die dem Bürgen vom Bürgschaftsauftraggeber abgetreten worden sind, ausgeschlossen52. Ein Teil der Literatur geht noch einen Schritt weiter, indem er auch die Aufrechnung mit eigenen, nicht mit dem Valutaverhältnis zusammenhängenden Forderungen des Bürgen grundsätzlich für unzulässig hält. Die Vertreter dieser Auffassung stellen darauf ab, daß eine Garantie auf erstes Anfordern den Zweck habe, dem Gläubiger so zu stellen, als ob es sich um eine Barzahlung handle 53 . Nach Ansicht des BGH, der sich mit dieser Frage aus Anlaß einer Garantie auf erstes Anfordern auseinandergesetzt hat 5 4 , kann die Aufrechnungsbefugnis des Bürgen grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden. Dabei bestätigt der Bundesgerichtshof zunächst den bereits allgemein anerkannten Grundsatz, daß die Aufrechnung mit abgetretenen Forderungen aus dem Valutaverhältnis nicht zulässig ist 5 5 : Es muß sich um eine Gegenforderung handeln, die mit der verbürgten Forderung nicht im Zusammenhang steht; zugleich weist er zu Recht darauf hin, daß die Frage, in welchem Umfange die Aufrechnung mit Gegenansprüchen ausgeschlossen ist, nicht für alle Garantien ein-

50

BGHZ 94, 167, 170; Canaris , BankvertragsR 3 , Rdn. 1135; Rümker, ZGR 1986, S. 332, 337; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 315. 51 So L G Frankfurt a.M. ZIP 1983, 1322, 1324; a.A. Canaris , BankvertragsR 3 , Rdn. 1135; Rümker , ZGR 1986, S. 332, 337. 52 BGHZ 94, 167, 171; Canaris , BankvertragsR 3 , Rdn. 1137; Habersack, WuB I E 5. - 1.99, S. 211; Pleyer, JZ 1985, S. 1000; Rümker, ZGR 1986, S. 332, 339; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 315. 53 So BGHZ 94, 167, 171 mit Nachweisen zum Diskussionsstand. 54 BGHZ 94, 167= WuB I K3 3.85 mit Anmerkung von Nielsen^EwiR § 387 BGB 2/85 mit Anmerkung von Köndgen. 55 BGHZ 94, 167, 170 f. im Anschluß an BGHZ 28, 129 für das Akkreditiv.

Α. Leistungspflicht des Bürgen

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heitlich beantwortet werden kann. Damit eine Aufrechnungsbefugnis des Bürgen bejaht werden kann, muß die Verpflichtung, auf erste Anforderung zu zahlen, in erster Linie eine Sicherungsfunktion haben - sie darf also nicht hauptsächlich den Zweck haben, den Gläubiger objektiv so zu stellen, wie er stünde, wenn er den Betrag, den ihm der Bürge schuldet, bar in den Händen hätte. So ist bei einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern, die zur Absicherung gegen Sachmängel übernommen worden ist, in der Regel anzunehmen, daß die Aufrechnung durch den Bürgen ausgeschlossen ist, weil der Bürgschaftsgläubiger das Geld für eine eventuelle Beseitigung des Mangels verwenden können muß 5 6 . Trotz grundsätzlicher Zulässigkeit der Aufrechnung ist jedoch der Zweck der Garantie auf erstes Anfordern, dem Gläubiger möglichst problemlos zu seinem Anspruch zu verhelfen, weiterhin zu berücksichtigen: Deswegen muß die Gegenforderung, mit der aufgerechnet wird, unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sein 57 . Die Auffassung des Bundesgerichtshofes ist in der Literatur als Beeinträchtigung des unbedingten Rechts des Gläubigers, Auszahlung der Bürgschaftssumme zu verlangen, und somit als Einschränkung der Liquiditätsfunktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern gewertet und deshalb kritisiert worden 58 . Dieser Kritik ist zuzugeben, daß die Anerkennung der Einwendung der Aufrechenbarkeit zumindest für Außenhandelsgarantien auf erstes Anfordern unter Umständen einen Unsicherheitsfaktor für die Verkehrsteilnehmer, insbesondere hinsichtlich der Ermittlung der von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Voraussetzungen, darstellt. Trotz solcher Bedenken ist aber der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich zuzustimmen. Da nämlich die Garantie bzw. Bürgschaft auf erstes Anfordern im Gegensatz etwa zum Dokumentenakkreditiv kein Zahlungs-, sondern ein Sicherungsmittel ist 5 9 . kann sie einer Barzahlungsvereinbarung nicht gleichgestellt werden. Der Liquiditätsfunktion wird durch die vom BGH gestellten Schranken - insbesondere dadurch, daß es um eine unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderung handeln muß - ausreichend Rechnung getragen. Deshalb ist richtigerweise davon auszugehen, daß die Tilgung fälliger Verbindlichkeiten des Bürgschaftsgläubigers, mit denen der in 56

BGHZ 94, 167, 172; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1135. BGHZ 94, 167, 173; auf dieses Erfordernis will Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1135, verzichten. 58 Vgl. Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung 3 , S. 328 f.; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel 6 , Rn. 9/ 115; a.A. Assmann, IPRax 1986, S. 142, 144 f. 59 Vgl. z.B. Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht, Bd. II, Rn. 3/50; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1125; Schinnerer/Avancini, Bankverträge 3 , II. Teil, S. 290; Yessiou-Faltsi, * Die internationale Zuständigkeit griechischer Gerichte für Akkreditivsachen, Armenopoulos 1983, S. 948, 950. 57

118

§ 4: Inhalt des Vertrages

Anspruch genommene Bürge aufrechnet, jenem ebenfalls Liquidität verschafft 60 . 7. Zulässigkeit eines Zahlungsverweigerungsrechts des Bürgen „zur Sicherung des vorläufigen Charakters der Zahlung " In der Literatur wird mitunter behauptet, dem Bürgen stehe ein Zahlungsverweigerungsrecht zu, wenn sicher ist oder zumindest naheliegt, daß der Bürgschaftsgläubiger nicht in der Lage oder nicht willens ist, den erhaltenen Betrag zurückzuzahlen, falls sich später herausstellt, daß er hierzu verpflichtet ist 6 1 . Außerdem wird die Ansicht vertreten, daß wenn bei eventuellem Nichteintritt des materiellen Bürgschaftsfalles die Möglichkeit einer späteren Rückzahlung nicht gewährleistet ist - etwa weil der Bürgschaftsgläubiger vor dem Vermögensverfall steht oder sich sein Sitz im Ausland befindet - der Bürge nur dann auf erste Anforderung zu zahlen braucht, wenn ihm der Bürgschaftsgläubiger eine Sicherheit - etwa eine Rückzahlungsbürgschaft oder -garantie für seine etwaige Verpflichtung zur Rückzahlung des erhaltenen Betrages bestellt 6 2 ' 6 3 . Beide Varianten sind jedoch abzulehnen: Die Anerkennung derartiger Bürgenrechte ist mit der Liquiditätsfunktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht vereinbar und geht weit über die allgemein anerkannten, sich hauptsächlich aus dem Gebot von Treu und Glauben ergebenden Einschränkungen des Anspruchs des Bürgschaftsgläubigers auf Zahlung auf erstes Anfordern hinaus. 8. Zulässigkeit des Einwands des Rechtsmißbrauchs Nach ganz herrschender Meinung unterliegt der Einwendungsausschluß dem Gebot von Treu und Glauben; der Bürge darf die Zahlung verweigern, wenn das Verlangen des Bürgschaftsgläubigers rechtsmißbräuchlich ist 6 4 . Der Nichteintritt des Bürgschaftsfalles muß jedoch offensichtlich oder liquide beweisbar sein. Die Frage nach der rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme des Bürgschaftsgläubigers sowie nach der Zulässigkeit von

60

Ebenso BGHZ 94, 167, 173. Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 3 , S. 82 f.; dieselben , Bürgschaftsrecht, Rn. 241. 62 Siehe Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 3 , S. 82 f.; dieselben, Bürgschaftsrecht, Rn. 241 im Anschluß an Horn, NJW 1980, S. 2153, 2159, wo allerdings nur von einer vertraglichen Vereinbarung einer Rückzahlungsgarantie die Rede ist. 63 Eine mögliche Sicherung des Rückforderungsanspruches wird unter Β I I erörtert. 64 A.A. allerdings Weth, Bürgschaft und Garantie auf erstes Anfordern, AcP 189 (1989), S. 303, 336 ff. 61

Β. Pflichten des Bürgschaftsgläubigers

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Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes wird im nächsten Kapitel eingehend erörtert.

B. Pflichten des Bürgschaftsgläubigers I. Grundsätzlicher Ausschluß vertraglicher Leistungspflichten Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist grundsätzlich ein einseitig verpflichtender Vertrag und begründet deswegen für den Bürgschaftsgläubiger keine Leistungspflichten 65 . Abweichende Vereinbarungen sind jedoch zuläsSig 66 Auch bei den vermeintlich entgeltlichen Bürgschaften liegt in aller Regel keine Gegenleistung des Bürgschaftsgläubigers vor, es sei denn dies ist ausdrücklich - etwa als vom Gläubiger zu zahlende Provision - zwischen den Parteien vereinbart; vielmehr geht es dabei um die Avalprovision, die im Rahmen des Avalvertrages von dem Auftraggeber der Bürgschaft, welcher in der Regel auch der Hauptschuldner ist, an den Bürgen als Entgelt für die Übernahme der Bürgschaft geleistet wird. I I . Allgemeine Sorgfaltspflicht Wie bereits im Rahmen der Problematik der vorvertraglichen Informationspflichten erörtert, wird eine allgemeine Sorgfaltspflicht des Bürgschaftsgläubigers sowohl in der Rechtsprechung 67 als auch in der Literatur abgelehnt 68 , was auch dem Willen des historischen Gesetzgebers entspricht 69 . Entgegen einer verbreiteten Ansicht 7 0 ist es nicht der einseitig 65

Siehe statt aller MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 2. MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 6. 67 Vgl. z.B. BGH W M 1960, 51; BGH W M 1963, 24, 25 f.; W M 1967, 366, 367; W M 1986, 11, 12; W M 1990, 1956; NJW 1983, 1850. 68 Vgl. z.B. Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten bei Vertragsschluß S. 78 ff.; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 644 f.; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I 4, S. 10 und I I I 4, S. 14; Graf Lambsdorff/Skora, Rn. 244; Palandt/Heinrichs, § 276 BGB, Rn. 84, 85; Soergel 12-Wiedemann, Vor § 275 BGB, Rz. 323; Soergel 11 /Mühl, § 765 BGB Rz. 18, 20; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 5 zu §§ 765 ff. BGB, § 765 BGB, Rn. 117, § 776 BGB Rn. 1 f.; Wagenknecht in BuB, Rn. 4/1008; im Grundsatz wohl auch MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 84, 85. 69 Motive, Bd. II, S. 678 f. 70 Vgl. z.B. BGH W M 1963, 24, 25 f.; W M 1967, 366, 367; W M 1986, 11, 12; W M 1990, 1956; Motive, a.a.O; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch, Rn. 244; Staudinger 13 /Horn (1997), Vorbem. 5 zu §§ 765 ff. BGB und § 765 BGB, Rn. 117; 66

120

§ 4: Inhalt des Vertrages

verpflichtende Charakter des Bürgschaftsvertrages, der gegen die Annahme einer solcher Pflicht spricht; auch ein Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht kann nämlich Grundlage von Schutzpflichten gemäß § 242 BGB sein 71 . Vielmehr liegt der Grund des prinzipiellen Ausschlusses einer allgemeinen Sorgfaltspflicht des Gläubigers darin, daß bei der Bürgschaft die Übernahme des Risikos aus dem gesicherten Geschäft konkreter Vertragszweck ist: Die Anerkennung einer solchen Pflicht würde zur Verteilung der gesicherten Risiken zwischen dem Bürgen - auf welchen sie eigentlich verlagert werden sollen - und dem Gläubiger und mithin zur Aushöhlung des Sicherungszwecks führen 72 . Insoweit darf sich der Gläubiger primär von seinem Eigeninteresse an der Sicherung der Hauptforderung leiten lassen 73 . Auch die Vorschrift des § 776 BGB vermag diesen Grundsatz nicht durchzubrechen. Sie enthält nämlich eine Sonderregelung 74, die nach ganz herrschender Meinung nicht der Ausdehnung fähig ist und sich somit nicht als Anhaltspunkt für die Begründung besonderer Diligenzpflichten des Bürgschaftsgläubigers eignet 75 . Denn ratio dieser Vorschrift ist nicht etwa eine allgemeine Schutzbedürftigkeit des Bürgen; vielmehr beruht § 776 BGB auf dem Rechtsgedanke der Verwirkung 76 . Im übrigen schließen Rechtsprechung und Literatur besondere Schutzpflichten des Bürgschaftsgläubigers nicht gänzlich aus 77 . Im Gegensatz zu den Haupt- oder Nebenleistungspflichten, die auf das Vertragsinteresse bezogen sind, zielen jene auf den Schutz der Integrität der Rechtsgüter des anderen Teils ab 7 8 . Insbesondere ist der Gläubiger zur Beachtung des Gebots von Treu und Glauben verpflichtet. So darf der Gläubiger die Lage des Bürgen nicht willkürlich verschlechtern oder arglistig dessen Interessen beeinträchtigen 79 . Insbesondere darf der Gläubiger den Bürgschaftsfall nicht Weber, Kreditsicherheiten 5 , S. 46; a.A. zu Recht Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I 4, S. 10 und I I I 4, S. 14; ähnlich MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 84, 85. 71 So zutreffend Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I I 4. 72 Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I I 4; Münch Komm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 85. 73 Vgl. Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I 4. 74 Soergel 1 x/Mühl, § 776 BGB Rz. 1; Staudinger 13/Horn (1997), § 776 BGB Rn. 1; a.A. MünchKomm 3-Habersack, § 776 BGB RdNr. 1. 75 Staudinger 13/Horn (1997), § 776 BGB Rn. 1; a.A. z.B. Eisenhardt, M D R 1968, S. 541, 542 f.; Knütel, Festschrift für Flume, S. 559, 588. 76 So Soergel 11/Mühl, § 776 BGB Rz. 1; ähnlich Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1158 (Verbot widersprüchlichen Verhaltens). 77 Siehe statt vieler Staudinger 13/Horn (1997), § 765 Rn. 128 f., § 776 BGB Rn. 3 ff. 78 Siehe Canaris, 2. Festschrift für Larenz, S. 27, 90.

Β. Pflichten des Bürgschaftsgläubigers

121

selbst herbeiführen 80 . Aus dem Gebot der Wahrung von Treu und Glauben lassen sich jedoch kaum vertragstypische, haftungsbegründende Gläubigerpflichten wie beispielsweise regelmäßige Mitteilungs- und Benachrichtigungspflichten, entwickeln 8 1 . Zu konstatieren ist außerdem, daß die in der Literatur geforderten und von der Rechtsprechung ausnahmsweise anerkannten Schutzpflichten des Gläubigers - etwa in Zusammenhang mit der Schuldabwicklung oder der Rechtsverfolgung, oder Auskunftspflichten nach Abschluß des Vertrages 82 - nicht in klar abgrenzbare Fallgruppen einordnen lassen. Jedenfalls spielt die Statuierung spezieller Schutzpflichten des Gläubigers einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bei der Schuldabwicklung oder der Rechtsverfolgung keine größere Rolle als sonst auch; denn bei dieser Verpflichtungsform liegt das besondere Schutzproblem vornehmlich darin, ob der Bürge die volle Tragweite seiner Verpflichtung - insbesondere die unbedingte, von der bloßen Zahlungsaufforderung des Gläubigers ausgelöste Zahlungspflicht - erkennt. Diesem Schutzbedürfnis wird aber mit der bereits erörterten Statuierung einer entsprechenden vorvertraglichen Aufklärungspflicht genügend Rechnung getragen. Im übrigen ist keine Abweichung von den für Bürgschaften entwickelten Grundsätzen in Bezug auf Sorgfaltspflichten erforderlich. I I I . Die Obliegenheit des § 776 BGB Das Gesetz schreibt in § 776 BGB vor, daß der Bürge von seiner Verpflichtung frei wird, wenn der Gläubiger ein mit der gesicherten Forderung verbundenes Vorzugsrecht, eine für sie bestehende Hypothek oder Schiffshypothek, ein für sie bestehendes Pfandrecht oder das Recht gegen einen 79 BGH W M 1960, 51; Staudinger 13/Horn (1997), § 765 BGB, Rn. 128; ebenso Hauschild , Der Schutz des Bürgen, S. 99. Beachtenswert in diesem Zusammenhang ist das Urteil des BGH (NJW-RR 1990, 1265, 1266 f. = W M 1990, 1410 = WuB I F 1 a 13.90 mit Anm. Schäfer = EWiR § 765 BGB 3/90 mit Anm. v. Stebut\ nach dem den Kreditinstituten, die Bürgschaften für alle Ansprüche aus ihrer Geschäftsverbindung mit dem Hauptschuldner verlangen, zuzumuten sei, die alte (gekündigte) Geschäftsverbindung in ihrem Interesse und auch dem des Bürgen abzuwickeln, bevor weitere Forderungen gegen den Hauptschuldner begründet werden, oder zumindest die neue Geschäftsverbindung so zu vereinbaren, daß sie die Ansprüche aus den alten nicht erfaßt, sondern diese zum Zwecke der Abwicklung fortbestehen läßt. 80 Henssler , Risiko als Vertragsgegenstand, S. 342 f.; MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB RdNr. 85. 81 Staudinger 13/Horn (1997), § 765 BGB, Rn. 128; Hauschild, Der Schutz des Bürgen, S. 99. 82 Vgl z.B. Larenz/Canaris , SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I I I 4: Der Gläubiger habe dem Bürgen auf Verlangen grundsätzlich jederzeit Auskunft über den Stand der Hauptschuld und die Situation des Hauptschuldners zu geben; ähnlich Staudinger 13/Horn (1997), § 776 BGB Rn. 4.

122

§ 4: Inhalt des Vertrages

Mitbürgen aufgibt. Voraussetzung des Freiwerdens ist, daß der Bürge aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Ob letztere Vorschrift auf Garantien analog anwendbar ist, bleibt in Rechtsprechung und Literatur weiterhin umstritten 83 . Wie jedoch noch gezeigt wird 8 4 , ist diese Vorschrift mit der Abstraktheit der Garantie vereinbar und im übrigen sprechen die besseren Gründe für ihre analoge Anwendung auf diese und somit auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern. Dasselbe muß aber folgerichtig auch für § 776 BGB gelten, der mit § 774 BGB sehr eng zusammenhängt85 und ebensowenig von der Akzessorietät und Subsidiarität der gesetzestypischen Bürgschaft geprägt wird. Die Vorschrift ist also im Grundsatz auch auf Garantien analog anwendbar 86 . Rechtsprechung und Literatur schließen jedoch die analoge Anwendung des § 776 S. 2 BGB aus und beschränken somit den Anwendungsbereich der Norm bei Garantien auf Fälle, wenn das aufgegebene Recht schon vor der Übernahme der Garantie bestand 87 . Eine weitere Einschränkung fordert Canaris ss: Die Anwendung des § 776 BGB auf Bankgarantien sei nur auf die Fälle zu beschränken, in denen der Garant auf die aufgegebene Sicherheit angewie83

Abgelehnt wurde die Anwendbarkeit des § 774 BGB vom Reichsgericht, RGZ 94, 85, 90; 96, 136, 139; RG SeuffArch 79 Nr. 21; ablehnend ferner Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5 , Rn. 1359; Erman 9-Seiler, § 774 BGB Rn. 2; Finger, BB 1969, 206, 208; Horn, Festschrift für Brandner, S. 623, 629; Jauernig 9/Vollkommer, § 774 BGB, Rn. 3; MünchKomm 3-Habersack, Vor § 765 BGB RdNr. 16 und § 774 BGB RdNr. 2; Pottschmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht 4, Rn. 84; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 3 , S. 123 f.; RGRK(BGB )12-Mormann, Vor § 765 Rn. 6, § 774 Rn. 9; Schönle, Bank- und Börsenrecht 2 , § 28 I I 1; Soergel 11 /Mühl, Vor § 765 BGB Rz. 40, § 774 BGB Rz. 14; Staudinger 13/Horn (1997), § 774 BGB Rn. 61; a.A. von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 306; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1112; Castellvi, W M 1995, S. 868, 871 f.; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 728; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 3; Marwede, BB 1975, S. 985, 988; Pleyer, W M 1973, Beilage 2, S. 22; Rimmelspacher, KreditsicherungsR 2 , Rz. 9; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 365 HGB, Rdn. 288; im Grundsatz wohl auch Larenz, SchuldR I I 1 2 , § 64 I, 472; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 94 f.; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung 6, Rn. 9/13. 84

Siehe § 6 B. In der Tat setzt der vorrangige Zweck der Vorschrift des § 774 BGB - also die Ermöglichung des Zugriffs des Bürgen auf die für die Hauptschuld bestellten sonstigen Sicherheiten - voraus, daß diese nicht vom Gläubiger aufgegeben werden, vgl. etwa Wagenknecht, Rechtgrenzen der Ausgestaltung von Bürgschafts Verträgen, S. 102 f. 86 Vgl. RGZ 72, 142; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1158; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 387 f.; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 3 c; MünchKomm'-Habersack, § 776 BGB RdNr. 2; Pleyer, W M 1973, Beilage 2, S. 20; Staudinger 13/Horn, § 776 BGB Rn. 23; a.A. z.B. Bülow, Recht der Kreitsicherheiten 5 , Rn. 1354. 87 RGZ 72, 142; Pleyer, W M 1973, Beilage 2, S. 20; Staudinger 13/Horn, § 776 BGB Rn. 23. 88 BankvertragsR 3 , Rdn. 1158. 85

C. Priifungs- und Benachrichtigungspflichten des Bürgen

123

sen ist - er also nicht den Auftraggeber in Regreß nehmen kann oder über genügend eigene Sicherheiten verfügt; denn nur so werde der ratio der Vorschrift - die im Verbot widersprüchlichen Verhaltens bestehe - Rechnung getragen, die eine Verschlechterung der Position des Bürgen bzw. Garanten voraussetze. I V . Eventuelle Pflichten zur Sicherung eines etwaigen Rückforderungsanspruchs des Bürgen Denkbar wäre eine Pflicht des Bürgschaftsgläubigers zur Bestellung von Sicherheiten, z.B. einer Rückzahlungsbürgschaft, um einen etwaigen Rückforderungsanspruch des Bürgen zu sichern. Alternativ könnte der Bürge, anstatt Zahlung zu leisten, die Bürgschaftssumme zugunsten des Bürgschaftsgläubigers hinterlegen, mit der Maßgabe, daß sie an diesen erst nach Klärung der materiellen Berechtigung ausgezahlt werden darf. In Betracht kommt eine solche Sicherung vornehmlich bei starker Gefährdung des RückZahlungsanspruchs - also z.B. bei drohendem Vermögensverfall oder wenn der Bürgschaftsgläubiger seinen Sitz im Ausland hat 8 9 . Dies wird damit begründet, daß der Bürge zunächst nur vorläufig zur Zahlung verpflichtet ist 9 0 . Eine Sicherungspflicht des Bürgschaftsgläubigers läßt sich jedoch nicht schon aus der Gefährlichkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern herleiten und ist deshalb im Zweifel nicht anzunehmen 91 . Vielmehr soll es den Parteien vorbehalten bleiben, eine besondere Vereinbarung solchen Inhalts zu treffen.

C. Prüfungs- und Benachrichtigungspflichten des Bürgen gegenüber dem Auftraggeber Die sogleich zu erörternden Pflichten des Bürgen entstammen natürlich dem Innenverhältnis, bei dem es sich in der Regel um eine entgeltliche Geschäftsbesorgung oder einen Auftrag oder - seltener - um Geschäftsführung ohne Auftrag handelt. Da aber diese Pflichten für die Abwicklung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern von großer Bedeutung sind und von diesen abhängt, ob der Auftraggeber/Hauptschuldner etwaige ihm zustehende Einwendungen gegen das Zahlungsbegehren des Begünstigten vortragen kann und insbesondere ob er sich gegen eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme wehren kann, ist eine kurze Erörterung dieser Pflichten an dieser Stelle erforderlich. 89

Horn, NJW 1980, S. 2153, 2156. Vgl. Staudinger 12/Horn, § 768 BGB, Rn. 23. 91 So Horn in Staudinger 12/Horn, § 768 BGB, Rn. 23; unklar ders., NJW 1980, S. 2153, 2156. 90

124

§ 4: Inhalt des Vertrages

I. Prüfungspflicht des Bürgen hinsichtlich des Zahlungsbegehrens des Bürgschaftsgläubigers Aus dem Innenverhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen - welches für bankmäßige Verhältnisse in der Regel eine Geschäftsbesorgung ist - ergibt sich eine Pflicht des Bürgen, vor der Zahlung zu prüfen, ob die vereinbarten Zahlungsvoraussetzungen vorliegen, also ob der Bürgschaftsfall - hier im formellen Sinne - eingetreten ist. So hat der Bürge uneingeschränkt zu prüfen, ob die Zahlungsaufforderung mit der Formulierung übereinstimmt, die als Voraussetzung der vorläufigen Zahlungspflicht in der Bürgschaftsurkunde niedergelegt ist 9 2 , ob der Bürgschaftsfall durch den Gläubiger schlüssig und substanziiert dargelegt worden ist, ob die nach der Vereinbarung eventuell erforderlichen Dokumente eingereicht worden sind oder ob bei Vorliegen einer Effektivklausel entsprechenden Inhalts die zusätzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Er ist jedoch nicht verpflichtet, die materielle Berechtigung des Gläubigers nachzuprüfen 93 ; vielmehr beschränkt sich seine Prüfungspflicht auf die Frage, ob letztere offensichtlich fehlt, also ob ein - für ihn erkennbarer - Mißbrauch vorliegt 9 4 . Es liegt somit auf der Hand, daß dieser Pflicht des Bürgen für die Durchsetzbarkeit etwaiger Gegenrechte des Auftraggebers entscheidende Bedeutung zukommt. So wäre insbesondere eine eventuelle AGB-mäßige Abbedingung der Prüfungspflicht vertragszweckgefährdend und mithin nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG unwirksam 95 . I I . Pflicht zur Benachrichtigung des Auftraggebers Der Bürge, der sich zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet, leistet Zahlung in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit. Daher kann er auch gegen den Willen des Bürgschaftsauftraggebers leisten, was grundsätzlich nicht zum Verlust seines Aufwendungsersatzanspruches führt, es sei denn, die Inanspruchnahme durch den Gläubiger war mißbräuchlich. Damit der Bürgschaftsauftraggeber eventuelle liquide beweisbare Einwendungen vorbringen kann, muß er von der Inanspruchnahme wissen. Das setzt freilich 92

Vgl. z.B. BGH NJW 1997, 255; NJW 1997, 1435, 1437. Vgl. z.B. BGH NJW 1997, 255. 94 Vgl. BGH NJW 1989, 1480, 1481 f.; NJW 1997, 255. 95 So für die AGB-mäßige Abbedingung der den Banken obliegenden Prüfungspflicht in den einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumentenakkreditive Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8 , § 9, Rn. 147; vgl. aber BGHZ 108, 348 = NJW 1990, 255: Danach könne die mit einer Auszahlung gegen Vorlage bestimmter Dokumente beauftragte Bank ihre Haftung für die Prüfung der Echtheit der Dokumente wirksam ausschließen. 93

C. Prüfungs- und Benachrichtigungspflichten des Bürgen

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seine Benachrichtigung durch den Bürgen voraus. Nach richtiger Ansicht ist letzterer verpflichtet, den Bürgschaftsauftraggeber von der Inanspruchnahme zu benachrichtigen 96 und ihm dadurch Gelegenheit zu geben, liquide Einwendungen gegen das Zahlungsbegehren des Gläubigers vorzubringen. Verfehlt ist dagegen die Auffassung, der Bürge sei berechtigt, nicht nur gegen den Willen des Bürgschaftsauftraggebers, sondern auch ohne Rücksprache mit ihm sofort an den Bürgschaftsgläubiger zu zahlen 97 .

96

Vgl. z.B. Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht, Bd. II, Rn. 3/57; Büsser, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin, Rn. 935; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1110; Schätze, R I W / A W D 1981, S. 82, 85; a.A. etwa Liesecke, W M 1968, S. 22, 28; Moschner, ÖBA 1987, S. 152, 160 f. 97 Vgl. etwa Beck*scher VOB-Komm./I. Jagenburg, Β Vor § 17 Rdn. 59.

§ 5: Mißbrauch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern A. Rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger I. Zulässigkeit des Rechtsmißbrauchseinwands. Einwendungsdurchgriff kraft Rechtsmißbrauchs Wie bereits erörtert, ist der Zahlungsanspruch des Gläubigers aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern grundsätzlich abstrakt. Die starke Rechtsposition allerdings, die eine Bürgschaft auf erstes Anfordern dem Bürgschaftsgläubiger verschafft, eröffnet - genauso wie bei einer Garantie auf erstes Anfordern - außerordentliche Mißbrauchsmöglichkeiten: Grundsätzlich erhält der Bürgschaftsgläubiger die Bürgschaftssumme auch dann, wenn seiner Behauptung zuwider der (materielle) Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist. Dieses Problem ist zunächst vornehmlich aus Anlaß zugunsten ausländischer Importeure - vor allem solcher mit Sitz in Ländern der Dritten Welt - gestellter Bankgarantien auf erstes Anfordern offenbar geworden, und hat sich in Zeiten politischer oder wirtschaftlicher Krisen in den Heimatländern der Begünstigten zugespitzt1. Zuzugeben ist, daß dieses Problem niemals ein für den internationalen Handel bedrohliches Ausmaß erreicht hat; das Mißbrauchspotential abstrakter Sicherungsverpflichtungen hat es allerdings deutlich aufgezeigt. Der darauffolgende Versuch deutscher Garantieauftraggeber, die Auszahlung von mißbräuchlich geforderten Garantien durch Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu blockieren, hat zu großen Problemen sowohl in praktischer als auch in dogmatischer Hinsicht geführt. Vielfach gehen nämlich die - in der Regel im Ausland ansässigen - Begünstigten gegen das Kreditinstitut, das aufgrund einstweiliger Verfügung die Garantiesumme nicht auszahlte, mit Vergeltungsmaßnahmen vor 2 . Ferner können sich aus der Zulassung von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes eventuelle Wettbewerbsnachteile für deutsche Banken im internationalen Handelsverkehr ergeben 3. 1

Vgl. etwa Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 2; Zahn, ZIP 1984, S. 1303 ff. Vgl. das von Nielsen, ZHR 147 (1983), S. 145, 156 erwähnte Beispiel einer deutschen Bank, in deren in den USA gelegene Vermögenswerte der Begünstigte einen Arrest erwirkte, der einen Schaden verursachte, dessen Höhe den blockierten Garantiebetrag um ein Vielfaches überstieg. 3 Vgl. etwa Schütze, Bankgarantien, S. 98. 2

Α. Rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger 127

Die dogmatischen Probleme sind ebenso brisant und betreffen vor allem die grundsätzliche Zulässigkeit des Einwandes des Rechtsmißbrauchs; denn die Zahlungspflicht des Bürgen bzw. Garanten ist an sich abstrakt. Nach nunmehr herrschender Meinung ist der Einwand des Rechtsmißbrauchs gemäß § 242 BGB jedoch anerkannt 4. Der Einwand des Rechtsmißbrauchs ist eine „unmittelbare" Einwendung gegen den Zahlungsanspruch des Bürgschaftsgläubigers, weil er sich gegen dessen Geltendmachung als solche richtet. Seine Besonderheit im Vergleich zu anderen unmittelbaren Einwendungen des Bürgen gegen die Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger, deren Geltendmachung wie bereits erörtert zulässig ist, besteht darin, daß die zur Begründung des Rechtsmißbrauchseinwandes maßgeblichen Tatsachen aus dem Valutaverhältnis stammen. Da der Zahlungsanspruch des Bürgschaftsgläubigers mithin an das Valutaverhältnis gekoppelt wird 5 , handelt es sich hierbei um einen Einwendungsdurchgriff kraft Rechtsmißbrauchs 6. Trotz des nichtakzessorischen Charakters der Zahlungspflicht des Bürgen, der sich aus dem Sinn und Zweck der Bürgschaft auf erstes Anfordern, dem Gläubiger innerhalb kürzester Zeit liquide Mittel zu verschaffen ergibt, untersteht die Inanspruchnahme durch den Gläubiger dem das gesamte Privatrecht beherrschenden Gebot von Treu und Glauben. Insoweit ist die Einschränkung der die auf erstes Anfordern zahlbaren Bürgschaften und Garantien prägenden Merkmale der Liqiditätsfunktion und der Parteirollenumkehr 7 aus der Rechtsordnung immanenten Gründen durchaus legitim. I I . Die Erfordernisse der Offensichtlichkeit bzw. der liquiden Beweisbarkeit des Rechtsmißbrauchs Das Zahlungsverweigerungsrecht des Bürgen wegen Rechtsmißbrauchs darf allerdings nicht den Weg zur Beseitigung der Liquiditätsfunktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern ebnen8; ferner ist die durch die Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern bezweckte Risikoverteilung zu beachten: Anderenfalls könnte diese Sicherheit ihre Aufgabe nicht erfüllen. 4 Grundlegend dazu BGHZ 90, 287; seitdem ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. BGH W M 1986, 1429; W M 1987, 367; NJW 1988, 2610; NJW 1989, 1480, 1481; ZIP 1989, 1108; NJW 1992, 1881; NJW 1994, 380. 5 Vgl. z.B. Horn, ZHR 148 (1984), S. 635, 638. 6 Zu dieser Rechtsfigur vgl. Canaris, Einwendungsausschluß und Einwendungsdurchgriff bei Dokumentenakkreditiven und Außenhandelsgarantien, ÖBA 1987, S. 769 ff.; ders., ZHR 151 (1987), S. 517, 520 f.; vgl. ferner Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 5. 7 Vgl. Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 11. 8 Ähnlich für Dokumentenakkreditive und Außenhandelsgarantien Canaris, ÖBA 1987, S. 769, 776; vgl. ferner Horn, Festschrift für Brandner, S. 623, 627.

128

§ 5: Mißbrauch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

Deswegen haben höchstrichterliche Rechtsprechung und Literatur, überwiegend aus Anlaß von Bankgarantien auf erstes Anfordern 9 , strenge Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Rechtsmißbrauchs aufgestellt. So ist nach der Rechtsprechung des BGH die Inanspruchnahme nur dann rechtsmißbräuchlich, wenn es „offensichtlich oder liquide beweisbar" ist, daß der Bürgschaftsfall im Valutaverhältnis nicht eingetreten ist 1 0 . Diese Auffassung entspricht inzwischen der herrschenden Lehre. Allerdings bedürfen diese Anforderungen, da über sie noch keine Einigkeit besteht, der Präzisierung sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht. Der die Bürgschaft auf erstes Anfordern prägende Grundsatz der Verlagerung etwaiger Streitigkeiten aus dem Valutaverhältnis in einen künftigen Rückforderungs-prozeß gilt zunächst für rechtliche Streitfragen. Folglich muß das Fehlen der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers im Valutaverhältnis in rechtlicher Hinsicht evident sein 11 , damit ein Rechtsmißbrauch bejaht werden kann. Rechtliche Fragen, deren Beantwortung „sich nicht von selbst ergibt" 1 2 , sind erst im Rückforderungsprozeß zu klären. So hat der Bundesgerichtshof beispielsweise den Einwand des Rechtsmißbrauchs nicht für den Fall zugelassen, daß das Nichtbestehen des Anspruchs des Garantiebegünstigten im Valutaverhältnis das Ergebnis nur einer bestimmten Vertragsauslegung war, die zwar möglich, aber nicht unzweifelhaft war 1 3 . Auch andere Fälle rechtlicher Ungewißheit, wie z.B. die Frage, ob die Voraussetzungen der Wandelung oder des Rücktritts vorliegen 14 , werden von diesem Grundsatz erfaßt. Prinzipiell nicht ausgeschlossen ist allerdings die Prüfung der Anwendbarkeit 15 und die Feststel9 BGHZ 90, 287; BGH W M 1986, 1429; zur Bürgschaft auf erstes Anfordern W M 1987, 367; NJW 1988, 2610; ZIP 1989, 1108; NJW 1992, 1881; NJW 1994, 380. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich mit derselben Problematik auch anläßlich des Mißbrauchs von Dokumentenakkreditiven befaßt und ist weitgehend zu ähnlichen Lösungen gelangt, vgl. BGHZ 101, 84, 91; BGH W M 1988, 1298, 1300; BGHZ 132, 313, 317. 10 Vgl. zum Dokumentenakkreditiv BGHZ 132, 313, 317: „ . . . Der Einwand unzulässiger Ausübung greift deshalb nur durch, wenn der Begünstigte aus dem Akkreditiv vorgeht, obwohl für jedermann klar ersichtlich oder aber zumindest liquide beweisbar ist, daß ihm ein Zahlungsanspruch aus dem Kausalgeschäft nicht zusteht." 11 Canaris, ÖBA 1987, S. 769, 777; ders., ZHR 151 (1987), S. 517, 530. 12 BGHZ 90, 287, 294; 94, 167, 170. 13 BGHZ 90, 287, 293; BGH ZIP 1986, 1450, 1452. 14 So Canaris, ÖBA 1987, S. 769, 777; ders., ZHR 151 (1987), S. 517, 530. 15 Im grundlegenden Urteil vom 12.3. 1984 hat sich der BGH mit der Frage der Anwendbarkeit (und mithin der Feststellung) ausländischen Rechts nicht befaßt und einfach deutsches Recht angewendet, obwohl das Valutaverhältnis (Pachtvertrag zwischen iranischen Verpächtern - mit Sitz in Großbritannien und Iran - und einem in Iran tätigen Unternehmer über ein im Iran gelegenes Grundstuck) nach richtiger

Α. Rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger 129

lung ausländischen Rechts 16 . Insbesondere die Ermittlung des Inhalts der ausländischen Rechtsordnung ist nach § 293 ZPO grundsätzlich auch durch Sachverständigengutachten möglich. Dabei ist das Gericht nicht auf die von den Parteien erbrachten Nachweise beschränkt, sondern kann auch selbst Ermittlungen anstellen 17 . Damit wird aber das Problem in die Frage verlagert, welche Beweismittel zur Begründung des Rechtsmißbrauchseinwands zulässig sind, wovon noch die Rede sein wird. Zu bemerken ist allerdings, daß dieser Problemkreis bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht die Bedeutung erlangt, die ihm im Zusammenhang mit Dokumentenakkreditiven und Bankgarantien auf erstes Anfordern beigemessen wird, da jene im Gegensatz zu diesen nicht vornehmlich im Außenhandel Verwendung findet. Zu prüfen sind ferner die Anforderungen, die an die Bejahung eines Rechtsmißbrauchs in tatsächlicher Hinsicht zu stellen sind. Dabei ist das Erfordernis liquider Beweisbarkeit inzwischen herrschende Lehre 18 . Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß dieser Begriff der Präzisierung bedarf 19 ; der Formulierung „liquide Beweisbarkeit" läßt sich nämlich nicht entnehmen, welche Beweismittel dabei zulässig sind. Hier geht es freilich um eine weitere Variante der Frage, wie der unberechtigten Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entgegenzuwirken ist, ohne daß zugleich ihre Sicherungs- und Liquiditätsfunktion - insbesondere die bezweckte Risikoverteilung - ausgehöhlt wird. Die Beantwortung der Frage nach der Präzisierung des Erfordernisses liquider Beweisbarkeit verlangt also einen gewissen Kompromiß; denn sonst wird die Verwicklung des Bürgschaftsgläubigers in langwierige Prozesse unausweichlich sein. Überzeugend in dieser Hinsicht ist der Präzisierungsversuch von Canaris, der das Vorhandensein präsenter und durchschlagender Beweismittel fordert 20 . Dies sind in erster Linie Urkunden. Von Teilen der Literatur wird sogar gefordert, ausschließlich Urkunden als Beweismittel für den Mißbrauch zuzulassen21. Dies geht allerdings angesichts der Aussagekraft anderer Beweismittel zu weit. So müssen ferner Aussagen von Sachverständigen

Ansicht iranischem Recht unterlag, vgl. etwa Heldrich, Festschrift für Kegel, S. 175, 185. 16 Vgl. Canaris, ÖBA 1987, S. 769, 777. 17 Canaris, ÖBA 1987, S. 769, III. 18 BGHZ 90, 287, 292; Canaris, ÖBA 1987, S. 769, 778 m.w.N.; zum österreichischen Recht vgl. Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bank vertragsrecht, Bd. II, Rn. 3/58. 19 Vgl. Canaris, ÖBA 1987, S. 769, 778. 20 Canaris, ÖBA 1987, S. 769, 778; ders., ZHR 151 (1987), S. 517, 530. 21 Coing, ZHR 147 (1983), S. 125, 133 f.; Lohmann, Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch aus einer Bankgarantie, S. 112 ff. 9 Eleftheriadis

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§ 5: Mißbrauch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

ebenso zugelassen werden. Grundsätzlich ist auch der Zeugenbeweis nicht auszuschließen22. Die für Bankgarantien auf erstes Anfordern maßgeblichen Grundsätze gelten in gleichem Maße für Bürgschaften auf erstes Anfordern. Die Besonderheiten der Bürgschaft auf erstes Anfordern, insbesondere der allgemein anerkannte eigene Rückforderungsanspruch des Bürgen gegen den Gläubiger, dürfen nicht den Eindruck erwecken, der Bürge bedürfe im Vergleich zum Garanten eines stärkeren Schutzes vor mißbräuchlicher Inanspruchnahme; denn es geht vor allem um den Schutz des Hauptschuldners, der sowohl bei der Garantie als auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern letzten Endes das Risiko trägt. Dieser ist aber sowieso bereit, dieses Risiko - das ohnehin seiner Sphäre zuzuordnen ist - zu übernehmen, um zum Abschluß des Geschäfts zu gelangen. Außerdem ist in beiden Fällen Zahlung auf erstes Anfordern vereinbart worden; die Voraussetzungen der Inanspruchnahme sind also gleich. Mithin wäre es widersprüchlich, bei gleichen Voraussetzungen der Inanspruchnahme an die Geltendmachung des Rechtsmißbrauchseinwandes unterschiedliche Anforderungen zu stellen. Nach Auffassung des BGH sind „rechtliche oder tatsächliche Streitfragen, deren Beantwortung sich nicht von selbst versteht" 23 , in den Rückforderungsprozeß zu verlagern und taugen folglich nicht als Grundlage für einen Rechtsmißbrauchseinwand des Bürgen. Voraussetzung des Rechtsmißbrauchseinwandes ist also ein schwerwiegender und evidenter Mangel im Valutaverhältnis. Die Geltendmachung des Rechtsmißbrauchseinwandes schon auf Grund von Behauptungen, deren Richtigkeit allenfalls erst nach einer schwierigen und umfangreichen Beweisaufnahme bewiesen werden könnte, würde die durch die Bürgschaft, auf erstes Anfordern erzielte Verteilung der Prozeßrollen aushöhlen und den wirtschaftlichen Zweck der Bürgschaft auf erstes Anfordern vereiteln. Deswegen ist der Ansicht, daß der Mangel im Valutaverhältnis liquide beweisbar sein muß 2 4 , trotz seitens Teilen der Literatur geäußerter Bedenken zuzustimmen.

22 Von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Zeugenaussagen will Canaris, ÖBA 1987, S. 769, 778 die Aussage der anderen Partei des Valutaverhältnisses ausnehmen, da diese wegen des Eigeninteresses der Partei am Ausgang des Prozesses nur verminderte Glaubwürdigkeit besitzt; vgl. ferner ders., ZHR 151 (1987), S. 517, 530 f. 23 BGHZ 90, 287, 294; BGH NJW 1988, 2610; 1989, 1480, 1481; 1992, 1881, 1883. 24 Vgl. Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 5a; a.A. P. Bydlinski in AcP 190 (1990), S. 179; Koziol, Der Garantievertrag, S. 61 ff.; Mülbert, Mißbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz, S. 76; ders., ZIP 1985, S. 1108.

Β. Einstweiliger Rechtsschutz im Fall mißbräuchlicher Inanspruchnahme

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B. Einstweiliger Rechtsschutz im Fall mißbräuchlicher Inanspruchnahme. Zulässigkeit - Voraussetzungen Die Frage nach der Zulässigkeit des Erlasses von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes hat vornehmlich bei Außenhandelsgarantien Brisanz erlangt 25 . Dies hängt vor allem damit zusammen, daß solche Bankgarantien auf erstes Anfordern zahlbar gestellt werden; die Frist zwischen Inanspruchnahme aus der Bankgarantie und ausgelöster Zahlungspflicht des Bürgen ist aus diesem Grunde äußerst kurz; deswegen kommen zum Schutze des Garantieauftraggebers vor rechtsmißbräuchlicher Inanspruchnahme in aller Regel nur Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht, weil das Hauptverfahren „zu spät" erfolgt 26 . I. Einstweilige Verfügung des Auftraggebers gegen den Bürgen Die Zulässigkeit solcher Maßnahmen bei abstrakten Zahlungsverpflichtungen ist in der Literatur im Grundsatz und im einzelnen umstritten. Insbesondere wird vorgetragen, der Erlaß einstweiliger Verfügungen sei unzulässig, da hierdurch in ein fremdes Vertragsverhältnis eingegriffen werde und ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung verbiete sich bereits aus dem Wesen einer Bürgschaft oder Garantie auf erstes Anfordern, da diese Sicherheiten wegen ihrer abstrakten Rechtsnatur dem Begünstigten im Falle der Inanspruchnahme ein Recht auf unbedingte Auszahlung des Bürgschafts- bzw. Garantievertrages gewährten. Trotz dieser Bedenken hat der Bürgschaftsauftraggeber die Möglichkeit, im Falle rechtsmißbräuchlicher Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger - grundsätzlich aber auch dann, wenn der Bürge einen anderen Einwand gegen das Zahlungsbegehren erheben kann - eine einstweilige Verfügung zu erwirken, durch die dem Bürgen untersagt wird, die Bürgschaftssumme an den Bürgschaftsgläubiger zu zahlen 27 . Dafür liegen in der Tat alle Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung vor. 25

Eine umfassende vergleichende Darstellung der entsprechenden Vorschriften vieler ausländischer Rechtsordnungen findet sich bei Horn/Wymeersch, Bank-Guarantees, Standby Letters of Credit and Performance Bonds in international trade, S. 54 ff. 26 Vgl. Blau, W M 1988, S. 1474; Jedzig, W M 1988, S. 1469; Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 114 ff.; MünchKomm ZPO-Heinze, § 935 ZPO, Rn. 198. 27 Vgl. z.B. OLG Saarbrücken W M 1981, 275, 276; LG Braunschweig W M 1981, 278, 279 f.; LG Dortmund W M 1981, 280, 282; LG Frankfurt a.M. W M 1981, 284, 286 = NJW 1981, 56; LG Stuttgart W M 1981, 633, 634; Canaris, BankvertragsR 3, Rdn. 1025, 1140; Hein, NJW 1981, 58; Horn, NJW 1980, S. 2153, 2158; ders., Bürgschaften und Garantien 7 , Rn. 507 ff.; Horn/Wymeersch, Bank-Gua9*

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§ 5: Mißbrauch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

Zunächst ist ein Verfügungsanspruch zu bejahen. In Fällen nämlich, in denen der Bürge gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger entweder den Einwand des Rechtsmißbrauchs oder sonstige Einwände erheben kann, hat er dem Bürgschaftsauftraggeber gegenüber, soweit zwischen den beiden - wie in der Regel - ein Auftrag oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag besteht, eine Pflicht zur Zahlungsverweigerung 28 . Diese Pflicht korrespondiert mit dem auftrags- bzw. geschäftsbesorgungsrechtlichen Weisungsrecht; außerdem kann sie als vertragliche Neben- und Schutzpflicht des Beauftragten 29 eingestuft werden, die nach richtiger Ansicht selbständig klagbar ist 3 0 , was wiederum Voraussetzung des Verfügungsanspruchs ist 3 1 . Letzterem Gesichtspunkt kommt allerdings nur subsidiäre Bedeutung zu, da die Pflicht aus dem geschäftsbesorgungsrechtlichen Weisungsrecht ohnehin selbständig klagbar ist. Dieser Pflicht entspricht ein Anspruch des Auftraggebers gegenüber dem Bürgen auf Unterlassung der Zahlung. Ferner ist in der Regel auch ein Verfügungsgrund gegeben, da durch die Zahlung die Vermögensinteressen des Auftraggebers gefährdet werden. Für den Bürgschaftsauftraggeber besteht nämlich die Gefahr, daß ihn der rantees, Standby Letters of Credit and Performance Bonds in international trade, S. 55 f.; Koziol, Der Garantie vertrag, S. 65; Lohmann, Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch, S. 127 ff.; Μ Ulbert, Mißbrauch von Garantien, S. 109 ff.; Pley er, W M 1973, Beilage 2, S. 25; Rosenberg/Gaul/Schilken 11, § 76 I I 2 ff (3); Stockmeyer, Die AG, 1980, S. 326, 332 f.; wohl auch Kaissis, * Einstweiliger Rechtsschutz nach Art. 24 EuGVÜ, in: Liber Amicorum Konstantin D. Kerameus, S. 279, 282; a.A. OLG Stuttgart, W M 1981, 631, 632 f.; OLG Frankfurt a.M. NJW 1981, 1914; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1987, 1264; OLG Düsseldorf ZIP 1999, 1518, 1520; LG München W M 1981, 416, 417 f.; Auhagen, Die Garantie, S. 66; von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 304; Coing, ZHR 147 (1983), S. 125, 135; Liesecke, W M 1968, S. 22, 27; von Mettenheim, R I W / A W D 1981, S. 587; Mühl, Festschrift für Zajtay, S. 389, 404; Nielsen, ZIP 1982, S. 253, 262 f.; Schütze, Bankgarantien, S. 98; ders., in Münchener Vertragshandbuch 4, Bd. 3/2, S. 718; Trost, ZIP 1981, S. 1307 f.; Wissmann, EWiR § 765 BGB 9/99, S. 831 f.; Zöller 21/ Vollkommer, ZPO, § 940 Rn. 8; einen Anspruch lehnt Heiermann in Heiermann/ Riedl/Rusam, Handkommetar zur VOB, Teile A und Β 8 , Β 17.4 Rdn. 30 ab; unklar 56 Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann , § 940 ZPO, Rn. 18. 28 OLG Saarbrücken W M 1981, 275, 277; LG Dortmund W M 1981, 280, 282; LG Frankfurt a.M. W M 1981, 284, 286 = NJW 1981, 56; LG Düsseldorf ZIP 1985, 124, 125; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1140; Finger, BB 1969, S. 206, 208; Horn, NJW 1980, S. 2153, 2157; Pleyer, W M 1973, Beilage 2, S. 18 f.; a.A. Coing, ZHR 147 (1983), S. 135; Heinsius, Festschrift für Werner, S. 242 ff.; ähnlich Zahn, Festschrift für Pleyer, S. 153, 159 f. 29 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1140. 30 Vgl. LG Frankfurt a.M. W M 1981, 284, 285; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1024 (zum Dokumentenakkreditiv) m.w.N.; a.A. Heinsius, Festschrift für Werner, S. 242 ff. 31 MünchKomm ZPO-Heinze, § 935 ZPO, Rn. 7; Stein/Jonas/Grunsky 2\ § 935 ZPO, Rn. 2.

Β. Einstweiliger Rechtsschutz im Fall mißbräuchlicher Inanspruchnahme

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Bürge, zumindest wenn es sich hierbei um eine Bank handelt, nach Auszahlung der Bürgschaftssumme sofort in Höhe des gezahlten Betrags belasten oder einen entsprechenden Vorschuß in Anspruch nehmen wird 3 2 . Die Liquiditätseinbußen, die der Auftraggeber in einem solchen Fall hinnehmen muß, können insbesondere angesichts der Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem Nachweis des Verschuldens, der Kausalität und der Höhe des erlittenen Schadens nicht immer mit einem ihm zustehenden etwaigen Schadensersatzanspruch ausgeglichen werden. Ein Verfügungsgrund ergibt sich aber ohnehin bereits daraus, daß durch die Auszahlung der Bürgschaftssumme die Durchsetzung des dem Auftraggeber zustehenden Unterlassungsanspruchs vereitelt wird. Insoweit trifft die Ansicht, eine einstweilige Verfügung gegen den Bürgen sei wegen Fehlens eines Verfügungsgrundes unzulässig, da der Bürge bei mißbräuchlicher Inanspruchnahme durch den Gläubiger zu Unrecht zahle und demzufolge keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Auftraggeber habe, nicht zu 3 3 . Ferner ist die Aussagekraft dieses Gesichtspunkts insoweit begrenzt, als sich der Bürge unter Umständen auf einen Irrtum in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht berufen und dementsprechend vortragen kann, er habe die Auszahlung der Bürgschaftssumme für erforderlich 34 halten dürfen 35 . Bei Mißachtung einer einstweiligen Verfügung hat der Bürge diese Möglichkeit dagegen nicht 3 6 . Überdies wird durch die Anerkennung der Möglichkeit des Bürgschaftsauftraggebers, eine einstweilige Verfügung gegen den Bürgen zu erwirken, auch den Sorgen der Banken um ihr standing 37 - insbesondere im Außenhandelsgeschäft - Rechnung getragen. Der Ausweg aus dem Konflikt zwischen ihrer Bindung an die Interessen ihres Auftraggebers einerseits und dem Zahlungsbegehren des Bürgschaftsgläubigers andererseits ist für die Bank nämlich viel einfacher, wenn sie die Zahlung aufgrund eines ausdrücklichen gerichtlichen Verbots verweigert. Keine Bedenken gegen die Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung des Bürgschaftsauftraggebers gegen den Bürgen ergeben sich daraus, daß der Bürgschaftsgläubiger an diesem Verfahren nicht beteiligt ist. Insbeson-

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Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1140, 1025. So aber OLG Düsseldorf ZIP 1999, 1518, 1520; Schütze, Bankgarantien, S. 98; ders, in Münchener Vertragshandbuch 4, Bd. 3/2, S. 718. 34 Die Frage der Erforderlichkeit der Aufwendungen bei der Begründung des Ersatzanspruches des Bürgen wird in § 6 C I eingehend erörtert. 35 Darauf weist Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1140, 1025, zu Recht hin. 36 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1025 (zum Dokumentenakkreditiv); Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 116 ff. 37 Darüber hinaus ist bei Schütze, Bankgarantien, S. 98, von einem Wettbewerbsnachteil deutscher Banken aufgrund der Zulassung einstweiliger Verfügungen gegen die Garantiebank die Rede. 33

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§ 5: Mißbrauch einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

dere wird sein Recht auf Gehör gemäß Art. 103 I GG nicht verletzt 38 , weil die Entscheidung ihm gegenüber keine Rechtswirkung entfaltet 39 . Vielmehr bleibt es ihm weiterhin möglich, den Bürgen auf Zahlung zu verklagen. Im Rahmen dieses Prozesses aber hat die einstweilige Verfügung keine Relevanz und kann für sich genommen nicht den Einwand des Rechtsmißbrauchs des Gläubigers begründen. Außerdem steht es dem Bürgen grundsätzlich frei, auf eigenes Risiko - also unter Vorbehalt lediglich derjenigen Rechte gegen den Auftraggeber, die er aufgrund der wirklichen Rechtslage hat - zu zahlen 40 . Der Hauptschuldner muß gemäß § 936 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, daß die Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs gegeben sind. Um eine Aushöhlung der Liquiditätsfunktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu vermeiden, genügt die bloße Glaubhaftmachung allerdings nicht; vielmehr ist dabei von einem Erfordernis liquider Beweisbarkeit auszugehen41. So genügt z.B. nicht die eidesstattliche Versicherung des Auftraggebers oder eines seiner Angestellten, der Bürgschaftsfall sei im Valutaverhältnis nicht eingetreten 42 . Da sich jedoch die liquiden Beweismittel, wie schon erörtert, nicht ausschließlich auf Urkunden beschränken, ist ein Verfügungsanspruch nicht schon allein deswegen zu verneinen, weil der Bürge die liquiden Beweismittel nicht bereits im Urkundenprozeß, sondern erst im Nachverfahren verwenden könnte 43 . Das Erfordernis liquider Beweisbarkeit ist in Rechtsprechung und Literatur zwar umstritten, steht aber mit der Sicherungs- und Liquiditätsfunktion von Bürgschaften und Garantien auf erstes Anfordern in Einklang. Die dogmatische Begründung dieses Erfordernisses ist unter denjenigen, die es grundsätzlich bejahen, ebenfalls umstritten: Die herrschende Meinung geht von einem vertraglichen Ausschluß nicht liquider Beweismittel aus, der sich aus ergänzender Auslegung des Bürgschafts- bzw. Garantievertrages

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So aber von Mettenheim, R I W / A W D 1981, S. 581, 587; Going, ZHR 147 (1983), S. 125, 128. 39 Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1025; Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 131 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 40 Hierzu ist insbesondere der Fall eines dem Bürgen unterlaufenen Irrtums zu zählen. 41 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1140; a.A. z.B. L G Frankfurt a.M. W M 1981, 284, 286; Eschmann, Der einstweilige Rechtsschutz des Akkreditiv-Auftraggebers, S. 159, 161. 42 Vgl. auch OLG Frankfurt a.M. W M 1983, 575, 576; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1140; im Grundsatz abweichend Schütze, Das Dokumentenakkreditiv in internationalen Handelsverkehr 4 , Rn. 517. 43 Vgl. z.B. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1140, 1024; a.A. OLG Köln W M 1988, 21, 22.

Β. Einstweiliger Rechtsschutz im Fall mißbräuchlicher Inanspruchnahme

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ergibt 44 . Vereinzelt wird jedoch auch die Auffassung vertreten, es handele sich hierbei um richterliche Rechtsfortbildung des Prozeßrechts 45. I I . Einstweilige Verfügung gegen den Bürgschaftsgläubiger Nach heute ganz herrschender Meinung kann der Auftraggeber gegen den Bürgschaftsgläubiger mit einstweiliger Verfügung vorgehen. Denn bei Mangelhaftigkeit des Valutaverhältnisses sowie in allen Fällen, in denen die Voraussetzungen der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht gegeben sind, steht ihm ein Verzichtsanspruch gegen den Gläubiger zu, mit dem Inhalt, daß er gegenüber dem Bürgen auf seine Bürgschaftsforderung verzichten und ihre Geltendmachung unterlassen muß 4 6 . Ein Verfügungsanspruch ist also gegeben. Da durch das eventuelle Zahlungsbegehren des Bürgen dieser Verzichtsanspruch des Auftraggebers gefährdet wird, ist auch ein Verfügungsgrund zu bejahen 47 ; auch hier genügt die bloße Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs nach den allgemeinen Grundsätzen des Prozeßrechts nicht; vielmehr ist liquide Beweisbarkeit des Verfügungsanspruchs erforderlich 48 . I I I . Arrest in den Anspruch des Bürgschaftsgläubigers Aus denselben Erwägungen, die eine einstweilige Verfügung des Auftraggebers gegen den Bürgschaftsgläubiger rechtfertigen, ergibt sich auch die Zulässigkeit eines Arrestes in seinen Zahlungsanspruch 49.

44

Vgl. Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 151 ff. m.w.N. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1152, 1065 a. 46 So Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1152; ähnlich Heiermann in Heiermann/ Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB. Teile A und Β 8 , Β 17.4 Rdn. 30 47 Vgl. etwa OLG München NJW-RR 1996, 534 = BauR 1995, 859, 860: „ . . . Nach § 935 ZPO besteht ein ausreichender Verfügungsgrund, weil der Verfügungsbeklagte angedroht hat, die Bürgschaft auf erste Anforderung in voller Höhe zu ziehen."; ebenso z.B. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1152 m.w.N.; Rosenberg/Gaul/ Schilken 1 \ § 76 I I 2 ff. (3); Zöller 11/Vollkommer, ZPO, § 940 Rn. 8. 48 Vgl. OLG Frankfurt a.M. W M 1974, 956; Canaris, BankvertragsR 3, Rdn. 1152 m.w.N. 49 Vgl. z.B. Aden, R I W / A W D 1981, S. 439 ff.; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1152 m.w.N.; ablehnend z.B. Blau, W M 1988, S. 1475 f.; Zöller 11 /Vollkommer, ZPO, § 940 Rn. 8. 45

§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung A . Erlöschen der Bürgenschuld Gemäß der allgemeinen Vorschrift des § 362 Abs. 1 BGB wird die Bürgenschuld durch Leistung der Bürgschaftssumme an den Gläubiger erfüllt, was wiederum zum Erlöschen der Verbindlichkeit des Bürgen führt 1 . Nach richtiger - nunmehr herrschender - Ansicht genügt dabei die reale Bewirkung der Leistung als solche, um die Rechtsfolge der Erfüllung eintreten zu lassen, ohne daß es hierzu überdies einer Einigung der Parteien bedarf 2 . Da allerdings sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur behauptet wird, die Bürgschaft auf erstes Anfordern stelle ihrem Typus nach eine Zahlung unter Vorbehalt dar 3 , stellt sich die Frage, ob gerade wegen dieses Vorbehalts die Erfüllung nicht ordnungsgemäß ist, was wiederum dem Erlöschen der Bürgenschuld im Wege stünde4. Wenn der Fall so liegt, daß der Schuldner - hier also der Bürge - zwar an den Gläubiger leistet, gleichzeitig aber ausdrücklich Zweifel am Bestehen der Schuld äußert, um auf diese Weise die Anwendung des § 814 (Alt. 1) BGB auszuschließen5, dann ist dieser Vorbehalt zulässig6. Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern geht es jedoch um etwas anderes: Der Vorbehalt bedeutet hier nämlich lediglich, daß die Leistung des Bürgen über die materielle Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers im Valutaverhältnis, die eventuell in einem Rückforderungsprozeß nachzuprüfen ist, noch nichts besagt. Der Bürge leistet in Erfüllung der eigenen, nichtakzessorischen Zahlungspflicht. Inhalt dieser Pflicht ist nur die Zahlung der Bürgschaftssumme auf erste Anforderung; nicht etwa anerkennt der Bürge mit der Zahlungsleistung die Berechtigung des Gläubigers im Valutaverhältnis. Letzteres ergibt sich ohnehin aus dem 1 Vgl. z.B. Hadding/Häuser/Welter , Gutachten, S. 649, 656; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 326. 2 Vgl. statt vieler Larenz, SchuldR I 1 4 , δ 18 I, S. 238 f.; MünchKomm 3-Heinrichs, § 362 BGB, RdNr. 12, 13; Staudinge? 3/Olzen, Vorbem. 11, 14 zu §§ 362 ff. BGB, jeweils m.w.N. 3 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1148 a. 4 Zur Problematik s. Larenz, SchuldR I 1 4 , § 18 I; Fikentscher, SchuldR 9 , Rn. 275. 5 Vgl. RGZ 138, 122, 124; BGH W M 1973, 146, 148; Reuter/Martinek, § 6 I 2, S. 186; RGRK(BGB) n-Heimann-Trosien, Rdnr. 12 zu § 814. 6 So Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate 2, § 5 V 1; MünchKomm 3Heinrichs, § 362 BGB RdNr. 4; RGRK(BGB) X 2-Weber, § 362 Rn. 35; Soergel 12/ Zeiss, § 362 BGB Rz. 15; Staudinger 13/Olzen (1995), § 362 BGB, Rn. 24.

Β. Zur Frage des Erlöschens oder Fortbestandes der Hauptschuld

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Wesen der Verpflichtung und bedarf keines ausdrücklichen Vorbehalts. Insoweit liegt in keinem der erörterten Fälle ein erfüllungsungeeigneter Vorbehalt vor; m i t h i n kann der Gläubiger die Leistung nicht als nicht ordnungsgemäß zurückweisen, ohne zugleich i n Gläubigerverzug zu geraten.

B. Zur Frage des Erlöschens oder Fortbestandes der Hauptschuld; gesetzlicher Übergang der Hauptforderung auf den zahlenden Bürgen Da der i n Anspruch genommene Bürge in Erfüllung einer eigenen, selbständigen Verbindlichkeit gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger zahlt, ist er nicht Dritter i m Sinne des § 267 B G B 7 . Dies ergibt sich bei der gesetzestypischen Bürgschaft schon aus § 774 B G B 8 . Denn dieser gesetzliche Forderungsübergang setzt voraus, daß die Zahlung des Bürgen keine Tilgungsw i r k u n g hinsichtlich der Hauptschuld entfaltet 9 . A b e r auch bei der Garantie bzw. der Bürgschaft auf erstes Anfordern kann nichts anderes gelten: I n beiden Fällen leistet der Verpflichtete i n Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit, die von der Hauptschuld zu unterscheiden i s t 1 0 . Daß seine Zahlung 7 Vgl. BGHZ 42, 53, 56 = NJW 1964, 1788, 1790; BGH NJW 1986, 251; OGH ÖBA 1987, 505, 507; Erman 9/Kuckuk, § 267 BGB Rn. 6; Erman 9-Seiler, Vor § 765 BGB Rn. 9, § 774 BGB Rn. 1; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate 2, § 21 I 1; Jauernig 9/Vollkommer, § 267 BGB, Rn. 6; Koziol, ZBB 1989, S. 16, 20, 21 ( „ . . . bei der Bürgschaft will der Zahlende hingegen offenkundig seine eigene Verpflichtung erfüllen und nicht auf das Valuta- und Deckungsverhältnis leisten ..."); Kupisch, Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht, S. 89; S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1150; Michalski, ZBB 1994, S. 289; MünchKomm 3'-Keller, § 267 BGB RdNr. 8; MünchKomm 3-Lieb, § 812 BGB RdNr. 127; Ρalandt 5*/Heinrichs, § 267 BGB, Rn. 2; Reinicke, DB 1967, S. 847; Reuter/Martinek, § 12 V I I 2; RGRK(BGB) l2-Alff, § 267 Rn. 6; Schnauder, Grundfragen zur Leistungskondiktion bei Drittbeziehungen, S. 203; Soergel 12/Wolf, § 267 BGB Rz. 12; Staudinger 13/ Horn (1997), Vorbem. zu § 765 ff. BGB, Rn. 13; Staudinger 13/Selb (1995), § 267 Rn. 9; wohl auch Staudinger 13/Lorenz (1993), § 812 Rn. 47; a.A. Canaris, 1. Festschrift für Larenz, S. 799, 837 ( „ . . . denn es entspricht dem Sinn und Zweck der Bürgschaft, die Leistung des Bürgen im Verhältnis zum Gläubiger [auch] dem Hauptschuldner zuzurechnen ..."); abweichend Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 70 V 4 ( „ . . . der Bürge [jedenfalls auch, wenn nicht sogar nur] auf seine eigene Schuld zahlt ...") 8

Insoweit ist die Formulierung des § 766 S. 2 BGB ( „ . . . soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt ...") zumindest unglücklich, vgl. etwa S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1150. 9 Vgl. Jauernig 9/Vollkommer, § 774 BGB, Rn. 4; Koziol, ZBB 1989, S. 16, 20; Larenz, SchuldR I I 1 2 , § 64 I, S. 478; Medicus, BürgR 1 8 , RdNr. 906; Palandt 58/ Sprau, § 774 BGB, Rn. 6. 10 Auf dieses Kriterium stellt die Literatur bei der Bestimmung der Drittleistungsfälle im Sinne des § 267 BGB entscheidend ab, vgl. Erman 9/Kuckuk, § 267 BGB Rn. 6; Jauernig 9/Vollkommer, § 267 BGB, Rn. 6; MünchKomm 3-Keller, § 267 BGB

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

nicht - oder doch nicht nur - zur Erfüllung der eigenen Verbindlichkeit, sondern auch der des Hauptschuldners führt, läßt sich nur m i t der A n n a h m e einer „doppelten T i l g u n g s b e s t i m m u n g " 1 1 begründen 1 2 , die freilich durch das Verhalten des leistenden Bürgen zumindest angedeutet sein m u ß 1 3 . Hierfür gibt es jedoch i n der Regel kein I n d i z 1 4 , zumal die Leistung i n aller Regel nach Aufforderung des Gläubigers unter Bezugnahme auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern e r f o l g t 1 5 . Ferner ist zu berücksichtigen, daß eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht erfüllungs-, sondern sicherungshalber i n Auftrag gegeben wird, daß also i m Grundsatz die Leistung nicht durch den Bürgen, sondern durch den Hauptschuldner zu erbringen i s t 1 6 . F o l g l i c h erlischt die durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern gesicherte Hauptschuld n i c h t 1 7 . Ob die cessio legis des § 774 B G B auch auf die Garantie analog angewendet werden darf, ist noch sehr u m s t r i t t e n 1 8 . Daß der analogen A n w e n -

RdNr. 8; Palandt 58/Heinrichs, § 267 BGB, Rn. 2; RGRK(BGB) l2-Alff, § 267 Rn. 6; Soergel 12/Wolf, § 267 BGB Rz. 12; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. zu § 765 ff. BGB, Rn. 13; Staudinger 13/Selb (1995), § 267 Rn. 9; Georgiades* SchuldR AT, S. 199. 11 Zur Möglichkeit einer doppelten Tilgungsbestimmung vgl. statt vieler Palando /Heinrichs, § 267 BGB, Rn. 2, 4 m.w.N. 12 Vgl. etwa Einsele, JZ 1999, S. 466, 467; Horn, Festschrift für Brandner, S. 623, 628; S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1150, Fn. 58; Die Erforderlichkeit einer Tilgungsbestimmung bei Drittleistungen wird nicht einmal von den Vertretern der Theorie der realen Leistungsbewirkung in Frage gestellt, da es sonst unmöglich wäre, die Leistung des Dritten einem bestimmten Schuldverhältnis zuzuordnen, vgl. z.B. Larenz, SchuldR I 1 4 , § 18 I, S. 240; MünchKomm 3-Heinrichs, § 362 BGB, RdNr. 13; Staudinger 13/Olzen, Vorbem. 14 zu §§ 362 ff. BGB. 13 Streitig ist indessen, wie der eventuelle Fremdtilgungswille des Leistenden („Dritten") festzustellen ist: Ein Teil der Literatur stellt dabei auf den inneren Willen des Leistenden ab (vgl. z.B. Staudinger 13/Selb (1995), § 267 Rn. 6), ein Teil darauf, wie der Gläubiger das Verhalten des Dritten verstehen durfte (so z.B. S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1150, Fn. 58; Jauernig 9/Vollkommer, § 267 BGB, Rn. 5 m.w.N.) 14 Ebenso Castellvi, W M 1995, S. 868, 869. 15 Hierzu wird, wie bereits erörtert, in aller Regel die in der Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbarte Anforderungsklausel wörtlich oder aber zumindest inhaltlich übereinstimmend verwendet, vgl. § 4 A I 1. 16 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1151 (zur Bankgarantie). 17 Ebenso Horn, Festschrift für Brandner, S. 623, 628; a.A. jedoch Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5 , Rn. 1359; Staudinger 13/Horn (1997), § 774 Rn. 61; beide gelangen wegen der verfehlten Gleichsetzung des Garanten mit einem Dritten i.S.v. § 267 BGB zur Annahme, die Hauptforderung erlösche mit der Zahlung des Garanten; im Ergebnis ähnlich Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 385.; vgl. ferner Kerameus, * Fragen der Inanspruchnahme von Bankgarantien, Episkopisi Emporikou Dikaiou 1998, S. 3, 16 f., der auf das römische Rechtsgedanke der Tilgungswirkung des concursus duarum causarum lucrativarum hinweist.

Β. Zur Frage des Erlöschens oder Fortbestandes der Hauptschuld

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dung von Bürgschaftsrecht auf die Garantie im Grundsatz keine Bedenken entgegenstehen, ist bereits an anderer Stelle erörtert worden 19 . Hinsichtlich der Vorschriften der §§ 765 ff. BGB im einzelnen bedarf es freilich der näheren Prüfung, ob sie mit dem Wesen der Garantie noch vereinbar sind. Dabei ist insbesondere auf den Regelungszweck der jeweiligen Vorschrift abzustellen. Was die Regelung des § 774 BGB anbelangt, so ist außerdem zu prüfen, inwieweit sie auf die Akzessorietät oder gar die Subsidiarität der gesetzestypischen Bürgschaft zurückzuführen ist 2 0 ; denn ist letzteres der Fall, dann verbietet sich die analoge Anwendung der Vorschrift auf die Garantie und somit auch auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern. Wenn § 774 BGB hingegen dem Umstand Rechnung tragen sollte, daß der Bürge eine fremde Schuld absichert und somit auch bei Verzicht auf die Einrede der Vorausklage im Verhältnis zum Hauptschuldner mit der Vermögenseinbuße nicht endgültig belastet sein soll 2 1 , dann stünde einer analogen Anwendung des § 774 BGB auf die Garantie nichts im Wege. Denn es ist nicht ersichtlich, worin die Besonderheit einer gesetzestypischen Bürgschaft liegen sollte, die eine analoge Anwendung verbieten könnte. In der Tat sind die der Vorschrift des § 774 BGB zugrunde liegenden Erwägungen nicht akzessorietätsbezogen 22: Der Garant bzw. der Bürge, der sich zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet, übernimmt genauso wie der Bürge eine eigene Verbindlichkeit zur Sicherung einer fremden Schuld. Da auch bei diesen beiden Verpflichtungsformen die Leistung primär von dem Hauptschuldner zu erbringen ist, der Bürge bzw. Garant dagegen grundsätzlich nur einspringen soll, soweit der Hauptschuldner nicht erfüllt, ist die Interessenlage der der gesetzestypischen Bürgschaft durchaus ähn18

Abgelehnt wurde die Anwendbarkeit des § 774 BGB vom Reichsgericht, RGZ 94, 85, 90; 96, 136, 139; RG SeuffArch 79 Nr. 21; ablehnend ferner Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5 , Rn. 1359; Erman 9-Seiler, § 774 BGB Rn. 2; Finger, BB 1969, 206, 208; Horn, Festschrift für Brandner, S. 623, 629; Jauernig 9/Vollkommer, § 774 BGB, Rn. 3; MünchKomm 3-Habersack, Vor § 765 BGB RdNr. 16 und § 774 BGB RdNr. 2; Pottschmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht 4, Rn. 84; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung 3 , S. 123 f.; RGRK(BGB) l2-Mormann, Vor § 765 Rn. 6, § 774 Rn. 9; Schönle, Bank- und Börsenrecht 2, § 28 I I 1; Soergel 11 /Mühl, Vor § 765 BGB Rz. 40, § 774 BGB Rz. 14; Staudinger 13/Horn (1997), § 774 BGB Rn. 61; a.A. von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 306; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1112; Castellvi, W M 1995, S. 868, 871 f.; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 728; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 3; Marwede, BB 1975, S. 985, 988; Pleyer, W M 1973, Beilage 2, S. 22; Rimmelspacher, KreditsicherungsR 2 , Rz. 9; Schlegelberger/Hefermehl, Anh. zu § 365 HGB, Rdn. 288; im Grundsatz wohl auch Larenz, SchuldR I I 1 2 , § 64 I, S. 472; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 94 f.; Zahn/ Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung 6, Rn. 9/13. 19 Vgl. die vorstehenden Ausführungen unter § 3 Β VI. 20 Ähnlich Castellvi, W M 1995, S. 868. 21 So MünchKomm 3-Habersack, § 774 BGB RdNr. 2. 22 A.A. z.B. Finger, BB 1969, S. 206, 208; Psychomanis* Bankrecht 4 , S. 329.

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

lieh. Darüber hinaus ist zu beachten, daß auch bei der Garantie bzw. Bürgschaft auf erstes Anfordern der Verpflichtete den Hauptschuldner in der Regel aus dem Deckungs- oder Innenverhältnis in Regreß nehmen kann, so daß der Zweck der Vorschrift, der in einer Erleichterung des Rückgriffs des Bürgen besteht 23 , ebenfalls paßt. Außerdem trägt § 774 BGB dem typischen Parteiwillen Rechnung; letzterer ist aber bei der Garantie bzw. Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht minder auf eine Übertragung der Hauptforderung gerichtet als bei der BGB-Bürgschaft 24 . Die analoge Anwendung des § 774 BGB auf die Garantie bzw. Bürgschaft auf erstes Anfordern drängt sich schließlich geradezu auf, da sonst die unbefriedigende Situation entstehen kann, daß der Hauptschuldner bei Fortbestand der Hauptforderung - und dies wird in aller Regel der Fall sein, es sei denn, der zahlende Bürge bzw. Garant trifft eine doppelte Tilgungsbestimmung und bringt somit die Hauptschuld zum Erlöschen - zweimal schuldet was wirtschaftlich eine einzige Forderung ist 2 5 . Daß der Gläubiger nicht doppelt befriedigt werden darf ist unstreitig, eine dogmatisch überzeugende Begründung dafür zu liefern ist allerdings bisher - soweit ersichtlich - nicht gelungen. Die gesicherte Forderung des Bürgschaftsgläubigers geht erst mit dessen endgültiger Befriedigung auf den Bürgen über. Folglich stellt sich die Frage, ob die Zahlung eines Bürgen, der sich zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet hat, dem aber die Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Gläubigers im Rahmen eines Rückforderungsprozesses vorbehalten bleibt, bereits als endgültige Befriedigung i.S.v. § 774 Abs. 1 BGB zu werten ist. Die besseren Gründe sprechen dafür, die Zahlung des Bürgen als vollständige Befriedigung des Bürgschaftsgläubigers anzusehen: Wie bereits erwähnt, leistet der Bürge bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Zahlung in Erfüllung einer eigenen, nichtakzessorischen Verbindlichkeit. Insoweit verbietet sich jeglicher Ähnlichkeitsvergleich mit der Erbringung von Sicherheitsleistungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, die anerkanntermaßen keine Erfüllung der Bürgenschuld bewirkt 2 6 . Vielmehr ist mit dieser Zahlung der Zweck des Vertrages, dem Gläubiger rasch 23 Vgl. MünchKomm 3-Habersack, § 774 BGB RdNr. 1; Castellvi, W M 1995, S. 868, 870; ähnlich Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch, Rn. 280; Reinicke, DB 1967, S. 847, 848, Tiedtke, DB 1970, S. 1721, 1722. 24 Ebenso Castellvi, W M 1995, S. 868, 871; Marwede, BB 1975, 987. 25 Auf diese Möglichkeit weist auch Castellvi, W M 1995, S. 868, 871, hin; vgl. auch Kerameus,* Fragen der Inanspruchnahme von Bankgarantien, Episkopisi Emporikou Dikaiou 1998, S. 3, 14 f., der dieses unbefriedigende Ergebnis dadurch vermeiden will, daß er eine Tilgungswirkung der Bürgen- bzw. Garantenzahlung auch im Valutaverhältnis annimt. 26 Vgl. z.B. MünchKomm 3-Habersack, § 774 BGB RdNr. 5; RGRK(BGB) l2-Mormann, § 774 Rn. 1; Soergel n/Mühl, § 774 BGB Rz. 5.

Β. Zur Frage des Erlöschens oder Fortbestandes der Hauptschuld

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liquide Mittel zu verschaffen, bereits erreicht. Die Möglichkeit der Rückforderung wird dem Bürgen als Ausgleich für den weitgehenden Ausschluß von Einwendungen eingeräumt; es wäre mit Sinn und Zweck des Vertrages nicht mehr vereinbar, die vollständige Befriedigung des Gläubigers im Sinne von § 774 BGB als Ausschluß jeglicher Möglichkeit der Nachprüfung seiner materiellen Berechtigung zu verstehen. In praktischer Hinsicht erlangt die Legalzession im Vergleich zu den vertraglichen Rückgriffsmöglichkeiten wie insbesondere dem Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 670, 675 BGB häufig dadurch größere Bedeutung, daß sie dem Bürgen über §§ 412, 401 BGB den Zugriff auf andere akzessorische27 Sicherheiten ermöglicht 28 . Zu beachten ist dabei allerdings, daß die übertragene Hauptforderung nach den allgemeinen Regeln verjährt, wohingegen die besonderen Rückgriffsansprüche zwar auch den allgemeinen Verjährungsvorschriften unterliegen, jedoch erst mit der Zahlung des Bürgen entstehen29. Ferner erlangt der gesetzliche Übergang der Hauptforderung dann besondere Brisanz, wenn Bürgschaftsauftraggeber und Hauptschuldner personenverschieden sind 3 0 : Der Bürge hat ein erhebliches Interesse daran, neben seinem Aufwendungsersatzanspruch gegen den Auftraggeber auch eine Forderung gegen den Hauptschuldner zu erlangen 31 ; dies insbesondere dann, wenn der Bürgschaftsauftraggeber in finanziellen Schwierigkeiten ist oder gar vor dem Konkurs steht. Auch der umgekehrte Fall, daß nur der Aufwendungsersatzanspruch begründet ist, weil z.B. die Hauptforderung bereits erloschen war, der Bürge aber geleistet hat und seine Leistung für erforderlich halten durfte, ist vorstellbar 32 .

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Vgl. aber Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 60 I V 2, der aus analoger Anwendung des § 401 BGB auf nichtakzessorische Sicherheiten (wie z.B. eine Grundschuld) einen obligatorischen Anspruch des Bürgen gegen den Gläubiger auf ihre Übertragung herleiten will; a.A., insbesondere hinsichtlich fiduziarischer Sicherungsrechte, Medicus, SchuldR I 1 1 , Rn. 721; vgl. ferner Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 682, die de lege ferenda eine Erweiterung des Tatbestandes von § 774 Abs. 1 S. 1 BGB vorschlagen, damit er die cessio legis anderer, nicht von §§ 412, 401 BGB erfaßter Sicherungsrechte umfaßt. 28 Vgl. z.B. Habersack, AcP 198 (1998), S. 152, 156; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 728; Staudinger 13/Horn (1997), § 774 BGB Rn. 19 ff. m.w.N. 29 Vgl. z.B. Castellvi, W M 1995, S. 868; MünchKomm 3-Habersack, § 774 BGB RdNr. 15; Staudinger 13/Horn (1997), § 774 BGB Rn. 4, 36. 30 Ein typisches Beispiel dafür sind von einer Konzernmuttergesellschaft in Auftrag gegebene Bürgschaften auf erstes Anfordern für Verbindlichkeiten einer Tochtergesellschaft, vgl. Castellvi, W M 1995, S. 868; vgl. ferner bereits von Caemmerer, Festschrift für Riese, S. 295, 306: Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 728. 31 Vgl. Auhagen, Die Garantie, S. 74 f.; Pleyer, W M Beilage 2/1973, S. 21 f.; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 728. 32 MünchKomm 3-Habersack, § 774 BGB RdNr. 15.

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

Erhebliche Bedeutung erlangt hier die Frage nach dem Verhältnis der Ansprüche zueinander. Z w a r geht die herrschende M e i n u n g i n Rechtsprechung und Literatur v o n zwei eigenständigen, auf dasselbe Z i e l gerichteten Ansprüchen a u s 3 3 und n i m m t insoweit eine Anspruchskonkurrenz an; konsequenter ist es jedoch, insbesondere angesichts des § 774 Abs. 1 S. 3 B G B , der Einwendungen des Hauptschuldners, welche dem Bürgschaftsauftrag entstammen, auch auf die übergegangene Hauptforderung durchschlagen läßt - einen einheitlichen, aus mehreren Gesetzesvorschriften begründeten Rückgriffsanspruch anzunehmen 3 4 . Somit liegt hier Anspruchsnormenk o n k u r r e n z 3 5 vor. Dabei kann der Bürge sämtliche Rechtswirkungen geltend machen, die sich aus dem einen oder anderen Rechtsgrund ergeb e n 3 6 . Prozessual bilden die beiden Anspruchsgründe einen einheitlichen Streitgegenstand 3 7 . Daraus folgt, daß eine nachträgliche A u s w e i t u n g des Klagevortrags auf den j e w e i l s anderen Anspruchsgrund keine Klageände-

33

Vgl. RGZ 59, 207, 209; BGHZ 95, 375, 380 ff., 392; Fikentscher, SchuldR 9 , Rn. 1005; Jauernig 9/Vollkommen § 774 BGB Rn. 1; Knütel, JR 1985, S. 6; S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1150; MünchKomm 3-Habersack, § 774 BGB RdNr. 16; Staudinger 13/Horn (1997), § 774 BGB, Rn. 5; wohl auch RGRK(BGB) n-Mormann, § 774 Rn. 5; Soergel 11 /Mühl, § 774 BGB Rz. 1. 34 So Larenz, SchuldR I I 1 2 , § 64 III, der zugleich bei eventuellen Unterschieden (z.B. hinsichtlich der Länge der Verjährungsfristen) gemäß dem Zweck des § 774 BGB, den Bürgen besser zu stellen, zutreffend die für den Bürgen günstigeren Bestimmungen anwendet; ähnlich Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch, Rn. 299; MünchKomm 2-Pecher, § 774 BGB RdNr. 13; kritisch Knütel, JR 1985, S. 6; Castellvi, W M 1995, S. 868, 871 f.; zum Grundsatz, daß der Gläubiger bei Anspruchsnormenkonkurrenz nicht dadurch schlechter gestellt sein darf, daß ihm das Gesetz einen bestimmten Anspruch nicht aus einem, sondern aus mehreren Gründen gewährt, und seinen Grenzen vgl. Georgiades, Die Anpruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, S. 167 ff. 35 Grundlegend Georgiades, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, S. 163 ff., 280 und passim; vgl. dazu die eingehenden, überwiegend kritischen Rezensionen von Arens, AcP 170 (1970), S. 392 ff., und Kerameus, * Armenopoulos 1969, S. 787 ff.; s. ferner Georgiades, JZ 1967, S. 446, 447 mit Nachweisen aus der älteren Literatur; Larenz, A T 7 , § 14 IV 4; ders., SchuldR I I 1 2 , § 75 VI, S. 689 ff.; Larenz/Wolf, A T 8 , § 18 I I I 4 Rn. 35 ff.; zur Akzeptanz der Lehre von dem Anspruchsnormenkonkurrenz in Griechenland vgl. z.B. Deliyannis/Kornilakis, * Besonderes SchuldR III, S. 111 f.; Beys, * Zivilprozeßordnung, Art. 224 GrZPO, S. 1020; Georgiades, * AT, Rn. 494 ff. und Fn. 229 f.; Ast. Georgiadis, * SchuldR A T 2 I, S. 65 f.; Papasteriou, * AT, Rn. 494 f., jeweils mit weiteren Nachweisen. 36 Georgiades, Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, S. 168. 37 Vgl. Georgiades, Die Anpruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, S. 242 ff.; Larenz, A T 7 , § 14 I V 4, S. 266 f., 268; Larenz/Wolf, A T 8 , § 18 I I I 4 Rn. 35; insbesondere zur vorliegenden Problematik Knütel, JR 1985, S. 6; Larenz, SchuldR I I 1 2 , § 64 III; MünchKomm 3-Habersack, § 774 BGB RdNr. 16; MünchKomm 2-Pecher, § 774 BGB RdNr. 13.

C. Ansprüche aus dem Deckungsverhältnis

143

rung gemäß § 264 Nr. 1 ZPO darstellt 38 . Von besonderer Bedeutung ist dabei, daß der Bürge nicht einen der beiden vermeintlich individuellen Ansprüche - so etwa den gemäß § 774 Abs. 1 BGB erworbenen - abtreten, den anderen - hier also denjenigen auf Ersatz seiner Aufwendungen gemäß § 670 BGB - behalten kann 3 9 .

C. Ansprüche aus dem Deckungsverhältnis I. Aufwendungsersatzanspruch des Bürgen gegen den Bürgschaftsauftraggeber Bei einer Bankbürgschaft auf erstes Anfordern wird in aller Regel im Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Bürgschaftsauftraggeber - der meistens, jedoch nicht immer, zugleich der Hauptschuldner ist - ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag vorliegen 40 . Gemäß § 670 BGB i.V.m. § 675 BGB steht dem zahlenden Bürgen ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die er zum Zwecke der Ausführung der Geschäftsbesorgung gemacht hat, zu. Gegenstand des Aufwendungsersatzanspruchs ist insbesondere die ausgezahlte Bürgschaftssumme; des weiteren muß der Geschäftsherr Neben- und Folgekosten wie z.B. Ausgaben für Hilfskräfte, Nachrichtenübermittlung, Gebühren und Steuern 41 erstatten. Ersetzt werden nur die erforderlichen Aufwendungen, wobei die Erforderlichkeit nach einem subjektiv-objektiven Maßstab zu beurteilen ist: Es kommt auf den Standpunkt eines verständigen Dritten in der Lage des Bürgen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Auszahlung der Bürgschaft - also nach Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger - an 4 2 . Die Frage der „Erforderlichkeit" erlangt besondere Brisanz deshalb, weil

38 Georgiades, Die Anpruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, S. 246 f.; MünchKomm 3-Habersack, § 774 BGB RdNr. 16. 39 Vgl. Georgiades, Die Anpruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, S. 179 f.; Larenz, A T 7 , § 14 I V 4, S. 268; Larenz/Wolf, A T 8 , § 18 I I I 4 Rn. 35; 2 wohl auch MünchKomm -Pecher, § 774 BGB RdNr. 13; Castellvi, W M 1995, S. 868, 872, der die Anspruchsnormenkonkurrenz ablehnt, will das unbefriedigende Ergebnis einer isolierten Zession der übergegangenen Hauptforderung dadurch vermeiden, daß er sie als Sicherheit für den Aufwendungsersatzanspruch (vgl. Reinikke, DB 1967, S. 847, 848, Tiedtke, DB 1970, S. 1721, 1722) deutet, mit der Folge daß sie gemäß § 401 BGB auf den jeweiligen Inhaber des Aufwendungsersatzanspruches übergeht. 40 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3, Rdn. 1106; MünchKomm 3-Seiler, §675 RdNr. 61 f.; Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121 Rn. 82; Schönle, Bank- und Börsenrecht 2, § 28 I 2; Staudinger 13/ Μartinek (1995) § 675 Rn B57; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 335 f. 41 Vgl. MünchKomm 3-Seiler, § 670 RdNr. 8; Soergel 11-Mühl, § 670 Rz 4.

144

§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

sie mit der Problematik des Fehlens der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers in engem Zusammenhang steht. Dabei ist an den aus Anlaß von Bankgarantien auf erstes Anfordern entwickelten Grundsätzen festzuhalten: Aufgrund seiner Treuepflicht ist der Bürge verpflichtet, das Zahlungsbegehren des Bürgschaftsgläubigers dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen und ihm eine angemessene Frist zu gewähren, innerhalb derer er eventuelle Einwendungen gegen die Inanspruchnahme vortragen kann. Da dem Bürgen die Geltendmachung von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis verwehrt ist, ist er zwar auch in diesem Falle zur Zahlung verpflichtet; damit gefährdet er jedoch keineswegs seinen Rückforderungsanspruch gegen seinen Auftraggeber, da er gerade auf dessen Veranlassung hin die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes Anfordern eingegangen ist. Nur wenn sich die Inanspruchnahme des Bürgschaftsgläubigers als rechtsmißbräuchlich erweist und dieser Mißbrauch offensichtlich und liquide beweisbar ist, darf der Bürge die Zahlung verweigern. Ausschlaggebend für die Erforderlichkeit der Zahlung sind insoweit die für die mißbräuchliche Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern entwickelten Grundsatze . Auf die Schwäche des Aufwendungsersatzanspruches im Vergleich zum gesetzlichen Forderungsübergang gemäß § 774 BGB ist bereits hingewiesen worden 44 . Von Vorteil für den Bürgen ist jedoch, daß diese Ansprüche nicht vom Gläubiger stammen, sondern erst mit Zahlung der Bürgschaftssumme entstehen und also keiner verkürzten Verjährung unterliegen. I I . Anspruch des Bürgschaftsauftraggebers auf Herausgabe des eventuellen Rückforderungsanspruchs des Bürgen Gemäß § 667 BGB hat der Beauftragte dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. Da er in der Regel zur Ausführung des Auftrags weder die gesamte Bürgschaftssumme noch einen Vorschuß vom Auftraggeber erhält, kommt ausschließlich der Rückforderungsanspruch in Betracht, der ihm zusteht, falls er ohne materielle Berechtigung des Gläubigers an diesen Zahlung geleistet hat. 45 Ein Konkurrenzproblem zwischen dem 42

Vgl. Habersack , AcP 198 (1998), S. 152, 157; Medicus, SchuldR B T 9 , Rn 424; MünchKomm 3-Seiler, § 670 RdNr. 9; Soergel 11-Mühl, § 670 Rz 5; Staudinger 13/Wittmann (1995) § 670 Rn 9. 43 Vgl. OLG Köln W M 1991, 1751, 1752 mit Anmerkung von Schwericke und Regel = WuB I Κ 3 - 1.92 mit Anmerkung von Schütze. 44 Kein Mitübergang akzessorischer Sicherheiten gemäß §§ 412, 401 BGB. 45 Vgl. OLG München W M 1988, 1554, 1557; Michalski, ZBB 1994, S. 289, 295.

C. Ansprüche aus dem Deckungsverhältnis

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Rückforderungsanspruch und dem Aufwendungsersatzanspruch besteht in Wahrheit nicht. Vielmehr hat der Bürge die Wahl, entweder den Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger geltend zu machen oder die Erstattung seiner Aufwendungen aus dem Deckungsverhältnis zu fordern 46 ; letzterenfalls ist er freilich zur Abtretung des Rückforderungsanspruchs an den Auftraggeber verpflichtet 47 . Auf jeden Fall ist das Scheitern eines eventuellen Rückforderungsrechts gegen den Empfänger der Leistung - hier den Bürgschaftsgläubiger - nicht Voraussetzung für den Aufwendungsersatzanspruch, es sei denn, eine entsprechende Vereinbarung ist im Deckungsverhältnis getroffen worden 48 ; denn eine etwaige Pflicht des Bürgen, zuerst den Gläubiger in Anspruch zu nehmen, ergibt sich weder aus dem Gesetz (§ 670 BGB) noch aus Sinn und Zweck eines Auftrages (im weiteren Sinne) zur Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern 49 . Sie würde den zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichteten Bürgen auch in einer kaum mehr zumutbaren Weise belasten, da die Rechtsverfolgung des Bürgschaftsgläubigers unter Umständen langwierig und sehr aufwendig sein kann. Eine abweichende Vereinbarung der Parteien bleibt zwar möglich; ist eine entsprechende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthalten, so hält sie einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG jedoch nicht stand. Die Möglichkeit einer Rückforderung der ausgezahlten Bürgschaftssumme gemäß § 667 BGB verkennt offenbar der Bundesgerichtshof; in einem kürzlich veröffentlichten Urteil heißt es: „Hat der Gläubiger die Leistung aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern materiell zu Unrecht in Anspruch genommen und der Hauptschuldner dem Bürgen dessen Aufwendungen erstattet, so steht dem Hauptschuldner aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger ein eigener Rückforderungsanspruch z u " 5 0 . Die Begründung, „ . . . aus Inhalt und Zweck der Sicherungsabrede folge die Verpflichtung des Gläubigers, die Sicherung zurückzugewähren, sobald feststeht, daß der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann ..." ist höchst bedenklich und erweckt den Eindruck, daß hier die vertragliche Pflicht zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde nach Erledigung des Sicherungszweckes mit einem etwaigen Rückforderungsanspruch wegen zu Unrecht erfolgter Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern verwechselt wird. Diese 46 OLG München W M 1988, 1554, 1557; K. Schmidt, JuS 1999, S. 497, 498; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 134 f.; Staudinger 13/Horn (1997), § IIA BGB, Rn. 38. 47 OLG München W M 1988, 1554, 1557. 48 So Habersack, WuB I E5 - 1.99, S. 211. 49 Ähnlich Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 134 f.; Staudinger 13/ Horn (1997), § 774 BGB, Rn. 38. 50 BGHZ 139, 325, 328 = L M § 765 BGB Nr. 130/131 = ZIP 1999, 1907, 1908; vgl. ferner dazu Habersack, WuB I E 5 - 1.99, S. 211. 10 Eleftheriadis

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

beiden Facetten der Problematik sind streng auseinanderzuhalten. Eine Pflicht des Gläubigers, die Sicherheit nach Erledigung des Sicherungszwekkes zurückzugeben, läßt sich der Sicherungsabrede zwar entnehmen. Nachdem die Sicherheit verwertet worden ist, kann sie jedoch nicht mehr zurückgewährt werden 51 . Dennoch einen eigenen vertraglichen Rückforderungsanspruch des Hauptschuldners zu konstruieren ist willkürlich 5 2 . Selbst die Befürworter der Konstruktion des Bundesgerichtshofs geben zu, daß gegen den - dogmatisch einzig sauberen - Lösungsansatz, dem Hauptschuldner einen Anspruch aus § 667 BGB zu geben, keinerlei Bedenken in Betracht kommen. Der Anspruch aus § 667 BGB könne aber vom BGH nicht gemeint sein, da es sich hierbei nicht um einen eigenen Anspruch des Hauptschuldners, sondern um einen solchen aus abgetretenem Recht handele 53 . Ob ein eigener Anspruch überhaupt besteht, ist aber gerade die Frage! Die Unhaltbarkeit der Auffassung des BGH wird ferner durch die schwerwiegenden Probleme, welche sie aufwirft, unterstrichen: Wenn der Bürge zunächst den Auftraggeber auf Aufwendungsersatz in Anspruch nimmt und gemäß seiner Pflicht aus § 667 BGB seinen Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger an jenen abtritt, dann stehen dem Auftraggeber zwei auf denselben Gegenstand gerichtete Ansprüche zu; somit liegt hier richtigerweise ein einheitlicher Anspruch vor, der zwei Grundlagen hat und nur einheitlich abgetreten werden kann (Mehrheit der Anspruchsgrundlagen - Anspruchsnormenkonkurrenz). Falls der Bürge es hingegen vorzieht, zunächst seinen (etwaigen) Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger geltend zu machen, so richten sich gegen letzteren zwei Ansprüche gleichen Inhalts (einer des Bürgen, einer des Hauptschuldners), obwohl er freilich die Bürgschaftssumme nur einmal zurückzuerstatten hat. Wie sich diese beiden Ansprüche zueinander verhalten, konnte bisher nicht überzeugend beantwortet werden. Die in der Literatur in diesem Zusammenhang vorgeschlagene Lösung, den - vertraglichen - Rückforderungsanspruch des Bürgen mittels Auslegung nur unter der Voraussetzung zuzulassen, daß er nicht zuvor vom Hauptschuldner Ersatz zu erlangen versucht hat 5 4 , ist nicht besonders aussagekräftig, da der Fall, in dem der Bürge Regreß beim Hauptschuldner nimmt, wie bereits erörtert, nicht besonders problematisch sind. 51 So Pfeiffer, Anm. zu BGH L M § 765 BGB Nr. 130/131 Bl. 5, nach dessen Ansicht die Konstruktion des BGH gleichwohl „in der Sache überzeugt". 52 Die damit verbundenen Schwierigkeiten löst Pfeiffer, Anm. zu BGH L M § 765 BGB Nr. 130/131 Bl. 5, indem er den eigenen Rückforderungsanspruch des Hauptschuldners als Schadensersatzanspruch nach § 325 I BGB qualifiziert und ihn somit von dem „Rückforderungs-Primäranspruch" (also demjenigen auf Rückgabe der Sicherheit) abgrenzt. 53 So wörtlich Pfeiffer, Anm. zu BGH L M § 765 BGB Nr. 130/131 Bl. 5. 54 Vgl. Habersack, WuB I E5 - 1.99, S. 211.

D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen

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Insgesamt ist also doch daran festzuhalten, daß bei zu Unrecht erfolgter Zahlung der Bürgschaftssumme dem Hauptschuldner/Auftraggeber, der dem Bürgen seine Aufwendungen gemäß § 670 BGB ersetzt hat, ein Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger aus gemäß § 667 BGB abzutretendem Recht zusteht.

D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen bei Fehlen der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers I. Aktivlegitimation und Anspruchsgrundlage Nach ständiger Rechtsprechung des BGH zur Bürgschaft auf erstes Anfordern ist bei Fehlen der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers die durch den Bürgen bezahlte Bürgschaftssumme nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückzugewähren 55 . Angesichts der dogmatischen Bedeutung und der beträchtlichen praktischen Auswirkungen dieser Frage ist es erstaunlich, daß die Anwendung dieser Vorschrift in der höchstrichterlichen Rechtsprechung als nahezu selbstverständlich erachtet und nicht näher begründet wird. Lediglich in einem Urteil des OLG Hamm vom 21.4.1994 56 wird versucht, die Heranziehung der Leistungskondiktion mittels der Konstruktion 57 des „vorläufigen Rechtsgrundes" 58 , von dem die Rede noch sein wird, zu begründen. Dieser Auffassung ist ein Großteil der Literatur gefolgt 59 . Da die Frage nach der Rückforderung der zu Unrecht ausgezahlten Bürgschaftssumme in 55 So BGHZ 74, 244, 248; BGH NJW 1984, 923, 924; W M 1984, 633; W M 1987, 553, 554; NJW 1988, 2610; W M 1989, 709, 710 f.; NJW 1992, 1881, 1883; NJW 1997, 1435, 1437; ZIP 1999, 18, 19. 56 W M 1995, 745= WuB I E5 3.95 mit Anm. von Fritzsche\ s. ferner Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 118, 120 ff. 57 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 268. 58 OLG Hamm W M 1995, 745, 747; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 119. 59 Vgl. Clemm, BauR 1987, S. 123, 129; Erman 9-Seiler, § 767 BGB Rn. 5; Heinsius, Festschrift für Merz, S. 177, 179; Horn, NJW 1980, S. 2153, 2155; Michalski, ZBB 1994, S. 289, 290; Lukas, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, S. 135; Münch Komm 3-Lieb, § 812 BGB RdNr. 128 a; Nielsen in Schimansky,/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 56; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 120; Rehbein, ÖBA 1987, S. 442, 443; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 238; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 33 zu § 765 ff. BGB; Wagenknecht in BuB, Rn. 4/1207; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 74, 76; skeptisch Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 326 f.; abweichend Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1148 a, der neben der bereicherungsrechtlichen auch eine vetragliche Anspruchsgrundlage annimmt; für einen vertraglichen Rückforderungsanspruch

10*

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

praktischer Hinsicht das einzige Unterscheidungsmerkmal zwischen der Bürgschaft auf erstes Anfordern und der Garantie auf erstes Anfordern darstellt und ihr deshalb ganz zentrale Bedeutung zukommt, ist über die Beleuchtung der in Rechtsprechung und Rechtslehre hierzu geäußerten Meinungen hinaus eine nähere Auseinandersetzung mit den beiden Facetten der Problematik, nämlich der Aktivlegitimation und der Anspruchsgrundlage, erforderlich. 1. Der bereicherungsrechtliche

Lösungsansatz

Entgegen der herrschenden Ansicht ist für die Erörterung der Aktivlegitimation und der Anspruchsgrundlage die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei der Garantie auf erstes Anfordern als Ausgangspunkt besonders geeignet. Denn die Zahlungspflicht des Bürgen bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist ebenso wie die Zahlungspflicht eines Garanten von der gesicherten Hauptschuld unabhängig, was, wie bereits erörtert, entgegen der herrschenden Meinung zu der systematischen Einordnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern bei der Garantie führt. Aus der Diskussion herauszunehmen sind zunächst die Fälle, in denen lediglich die Bürgschaft auf erstes Anfordern selbst mangelhaft ist. Sie werfen nämlich keine besonderen Probleme auf. Ebenso wie bei der herkömmlichen Bürgschaft und der Garantie findet auch hier der Kondiktionsausgleich grundsätzlich zwischen den Parteien des fehlerhaften Leistungsverhältnisses statt: Dem Bürgen, der trotz des Mangels Zahlung geleistet hat, steht ein eigener bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch gegen den Bürgschaftsgläubiger zu. Darüber hinaus besteht dann ein bereicherungsrechtlicher Anspruch des Bürgen gegen den Bürgschaftsgläubiger, wenn die Voraussetzungen für eine Zahlungsverweigerung wegen offensichtlichen Rechtsmißbrauchs vorlagen, aber trotzdem gezahlt wurde 60 . Hierbei handelt es sich freilich um einen Mangel des Valutaverhältnisses; er wiegt jedoch so schwer, daß er einen Einwendungsdurchgriff kraft Rechtsmißbrauchs rechtfertigt. Viel komplizierter verhält es sich dagegen, wenn das Valutaverhältnis Mängel aufweist, ohne daß die Voraussetzungen eines Zahlungsverweigerungrechts wegen Rechtsmißbrauchs gegeben sind. Dabei empfiehlt es sich, Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 12, Fn. 25; P. Bydlinski, W M 1990, S. 1401, 1402 f.; Habersack, WuB I E5 - 1.99, S. 211; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 2; MünchKomm 3-Habersack, § 765 BGB, RdNr. 99; Rimmelspacher, KreditsicherungsR 2 , Rn. 14, Fn. 23. 60 Vgl. BGH ZIP 1999, 18, 19; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1145; Welter, EWiR § 812 BGB 2/98, S. 259, 260.

D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen

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anstatt auf den Leistungsbegriff 61 abzustellen und ihn als „Kürzel zur rechtspraktischen Bewältigung von Zurechnungs-, Wertungs- und Ordnungsproblemen" 6 2 zu verwenden, unmittelbar auf Wertungsgesichtspunkte wie die Risikozuordnung und das Abstraktionsprinzip zurückzugreifen 63 - wie von den neuesten Strömungen im Bereicherungsrecht überzeugend gefordert wird - und sie bei der Bestimmung von Bereicherungsschuldner und Bereicherungsgläubiger zu verwenden 64 . Auch bei der Garantie ist an der Regel festzuhalten, daß die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung zwischen den jeweiligen Parteien des mangelhaften Kausalverhältnisses stattfindet 65 : Dadurch bleiben nämlich jedem Beteiligten seine Einwendungen gegen seinen Vertragspartner erhalten; jeder Beteiligte wird wiederum vor Einwendungen geschützt, die sein Vertragspartner aus einem Verhältnis zu einem Dritten herleitet; und schließlich trägt jeder Beteiligter nur das Insolvenzrisiko desjenigen, den er sich selbst als Vertragspartner ausgesucht hat 6 6 . Im konkreten Fall bedeutet der Grundsatz der Rückabwicklung innerhalb des fehlerhaften Rechtsverhältnisses eine Rückabwicklung „übers Dreieck": Der Garant hat gegen den Hauptschuldner einen Aufwendungsersatzanspruch aus dem Deckungsverhältnis und letzterer kondiziert von dem Begünstigten 6 7 . Die Alternative eines eigenen Rückforderungsanspruchs des Garan61

Vgl. etwa die Definition der Leistung durch den Bundesgerichtshof als „bewußte und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens", BGHZ 40, 272, 277, die immer noch der herrschenden Meinung entspricht; so bereits Kotier, AcP 153 (1954), S. 193 ff.; s. ferner z.B. Hassold, Zur Leistung im Dreipersonen Verhältnis, S. 4 ff., 15 f., 319; Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung 2 , § 4 1 3; Reuter/Martinek, § 4 I I l a ; Schnauder, Grundfragen zur Leistungskondiktion bei Drittbeziehungen, S. 77 ff. und passim; ders., AcP 187 (1987), S. 142, 173, 177; Weitnauer, Festschrift für Ernst von Caemmerer, S. 255, 259, 275; Christina Wolf, Drittleistung und Leistungsmittlung, S. 21 m.w.N. 62 Vgl. Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung 2, § 6 V I I I ; Reuter/Martinek, § 4 I I l a ; kritisch Canaris, W M 1980, S. 354, 367; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 70 V I 2. 63 Grundlegend Canaris, 1. Festschrift für Larenz, S. 799, 857 ff. und passim; ders., NJW 1972, S. 1196, 1197; ders., W M 1980, S. 354, 367 ff.; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 70 VI; MünchKomm 3-Lieb, § 812 BGB RdNr. 27 a. 64 Dabei ist freilich zuzugeben, daß auch die Versuche, das konkrete Problem mittels der „modernen Lehre von der Leistungskondiktion", also des finalen Leistungsbegriffs zu lösen, zu ähnlichen Lösungen gelangen. 65 Vgl. z.B. Canaris, NJW 1972, S. 1196, 1197; ders., 1. Festschrift für Larenz, S. 799, 802 f., 807, 861 f.; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 70 IV 5, V 3; Christina Wolf, Drittleistung und Leistungsmittlung, S. 44 m.w.N. 66 Vgl. Canaris, NJW 1972, S. 1196, 1197; ders., 1. Festschrift für Larenz, S. 799, 802 f.; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 7 0 V I 1; Medicus, BürgR 1 8 , Rn. 667; Christina Wolf, Drittleistung und Leistungsmittlung, S. 44 m.w.N. 67 Herrschende Meinung, vgl. neuerdings BGH ZIP 1999, 18, 19; Canaris, BankvertragsR 3, Rdn. 1142; ders, ZIP 1998, S. 493, 496 ff.; Habersack, WuB I E5 1.99, S. 210 f.; Kupisch, Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht, S. 90;

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

ten 6 8 überzeugt nicht, da sie von den Grundsätzen über den Bereicherungsausgleich in Dreipersonenverhältnissen ohne rechtfertigenden Grund abweicht. Die Abstraktheit des Garantievertrags hat nämlich zur Folge, daß der Mangel im Valutaverhältnis nicht auf die Garantie auf erstes Anfordern durchschlägt; und andere Gründe für eine Abweichung sind nicht ersichtlich. Nur die Rückabwicklung „übers Dreieck" wird überdies der Interessenlage bei der Garantie auf erstes Anfordern gerecht. Denn Sinn und Zweck einer Garantie auf erstes Anfordern ist es, dem Begünstigten ohne vorherigen Nachweis seiner materiellen Berechtigung schnell liquide Mittel zuzuführen; über etwaige Einwendungen aus dem Valutaverhältnis braucht sich letzterer nur mit dem Hauptschuldner auseinanderzusetzen. Wesentlich anders ist die Lage hingegen bei der Bürgschaft. Nach nunmehr ganz herrschender Ansicht steht dabei der bereicherungsrechtliche Rückforderungsanspruch dem Bürgen - und nicht dem Hauptschuldner zu. 6 9 Da die Bürgschaft aufgrund der Akzessorietät mit dem Valutaverhältnis besonders eng verbunden ist und die entsprechenden Vorschriften des BGB Schutzcharakter zugunsten des Bürgen haben, sieht die herrschende Lehre diese Abweichung vom Grundsatz der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung im jeweiligen mangelhaften Verhältnis als gerechtfertigt an. 7 0 Diese Lösung benachteiligt freilich den Bürgschaftsgläubiger, da ihm auf diese Weise etwaige Einwendungen gegen den Hauptschuldner abgeschnitten werden und also seine Rechtsstellung insgesamt schlechter ist als bei einer Leistung durch den Hauptschuldner selbst 71 , was einen Wertungswiderspruch innerhalb der Privatrechtsordnung darstellt. 72

Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 70 V 4; MünchKomm 3-Habersack, vor § 765 BGB RdNr. 17; MünchKomm 3-Lieb, § 812 BGB RdNr. 128 a; Nölle/Bähr, EWiR § 812 BGB 1/99, S. 253 f.: Karsten Schmidt, JuS 1999, S. 604; Welter, EWiR §812 BGB 2/98, S. 259, 260. 68 Vgl. OLG Frankfurt a.M., ZIP 1998, 148, 149; Auhagen, Garantie, S. 80 f.; Finger, BB 1969, S. 206, 208; Hahn, NJW 1999, S. 2793, 2794; Horn, Festschrift für Brandner, S. 623, 630; Rimmelspacher, KreditsicherungsR 2 , Rn. 82, der offenbar wie das OLG Frankfurt a.M. von der Lage bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgeht und sogar statt einer bereicherungsrechtlichen eine vertragliche Grundlage des Rückforderunganspruches annimmt; Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 316 f. 69 Vgl. z.B. Heermann, ZBB 1998, S. 239, 240; Koziol, ZBB 1989, S. 17 ff.; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 70 V 4; MünchKomm 3-Lieb, § 812 BGB RdNr. 128; Reuter/Martinek, § 12 V I I 2; Schnauder, Grundfragen zur Leistungskondiktion bei Drittbeziehungen, S. 203; Soergel 11/Mühl, § 812 BGB Rz. 124; Staudinger 13/Lorenz (1995), § 812 Rn. 48; Thielmann, AcP 187 (1987), S. 23, 55; Canaris hat seine Gegenansicht (1. Festschrift für Larenz, S. 837; BankvertragsR 3 , Rdn. 1142, Fn. 126) inzwischen aufgegeben, vgl. Larenz/Canaris, a.a.O. 70 Vgl. z.B. Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 70 V 4; Heermann, ZBB 1998, S. 239, 240.

D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen

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Da der Bürge mit der Übernahme einer Bürgschaft auf erstes Anfordern eine abstrakte Zahlungspflicht eingeht, wäre für die Erörterung der Rückabwicklung einer trotz fehlender materieller Berechtigung des Gläubigers auf erste Anforderung ausgezahlten Bürgschaft die Lage bei der Garantie der richtige Ausgangspunkt 73 . Bei Mängeln im Valutaverhältnis sollte der Rückforderungsanspruch also dem Hauptschuldner zustehen. Insoweit erweist sich die in Rechtsprechung und Lehre herrschende Auffassung, die dem Bürgen einen eigenen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch zuerkennt, als unzutreffend oder aber zumindest mit dem von ihr vorgezogenen bereicherungsrechtlichen Lösungsmodell als nicht folgerichtig 7 4 . Denn auch sie weicht ohne zwingenden Grund vom Grundsatz der Rückabwicklung innerhalb des mangelhaften Verhältnisses ab, was - isoliert betrachtet - zu unbefriedigenden Ergebnissen, insbesondere zu einem Einwendungsverlust des Bürgschaftsgläubigers gegenüber dem Hauptschuldner führt 7 5 . Die Bürgschaft auf erstes Anfordern bleibt nämlich trotz des Fehlens der materiellen Berechtigung des Gläubigers im Valutaverhältnis mangelfrei; insoweit trifft also die Auffassung des Bundesgerichtshofs, wonach der Bürge nach Zahlung das Geleistete nach § 812 BGB zurückfordern kann „ . . . wenn seine Bürgenschuld wegen Nichtbestehens der Hauptforderung in Wirklichkeit nicht besteht" 76 , nicht zu 7 7 . Denn tatsächlich besteht die Bürgenschuld unabhängig von der gesicherten Hauptforderung und erlischt gemäß § 362 BGB mit Leistung des Bürgen. Eine condictio indebiti 7 8 ist mithin ausgeschlossen79.

71

Vgl. dazu Canaris, 1. Festschrift für Larenz, S. 799, 837; BankvertragsR 3 , Rdn. 1142, Fn. 126; Koziol, ZBB 1989, S. 17, 19, 21; Larenz/Canaris, SchuldR II/ 2 1 3 , § 70 V 4. 72 Zu Versuchen, diesen Wertungswiderspruch zu beheben, vgl. Koziol, ZBB 1989, S. 17, 22 f.; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 70 V 4. 73 Anders jedoch die herrschende Lehre, die von einer Rückabwicklung ähnlich wie bei der Bürgschaft ausgeht, vgl. etwa Heermann, ZBB 1998, S. 239, 240. 74 Grund der Verwirrung ist freilich, daß die grundsätzlich nichtakzessorische Rechtsnatur der Zahlungsverpflichtung des Bürgen verkannt wird, weil Rechtsprechung und herrschende Lehre die Zulässigkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern nur unter dem Gesichtspunkt der Vereinbarkeit mit dem Akzessorietätsprinzip zu begründen vermag, vgl oben § 3 Β I. 75 Ob sich eine solche Abweichung von den Grundsätzen über die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von schuldrechtlichen Dreipersonenverhältnissen und somit im Vergleich zur Garantie auf erstes Anfordern eine Verschlechterung der Rechtsposition des Gläubigers möglicherweise aus dem Parteiwillen oder mittels ergänzender Vertragsauslegung ergibt, wird freilich noch näher zu erörtern sein. 76 BGH NJW 1988, 2610. 77 Hingegen schlagen im Fall des Rechtsmißbrauchs Mängel des Valutaverhältnisses auf die Bürgenschuld durch; dabei handelt es sich tatsächlich um einen Fall der condictio indebiti, vgl. statt vieler Canaris, ZIP 1998, S. 493, 496.

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

Die mit der Begründung eines bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs verbundenen Schwierigkeiten versuchen Rechtsprechung und Literatur dadurch zu überwinden, daß sie von einem bloß vorläufigen Rechtsgrund für die Zahlung des Bürgen ausgehen.80 Allerdings vermag auch dieser Ansatz nicht zu überzeugen: Zunächst kann der Terminus „vorläufiger Rechtsgrund" Verwirrung stiften, indem er den Eindruck erweckt, es handele sich hierbei um einen nachträglichen Wegfall des Rechtsgrundes und somit um eine condictio ob causam finitam 81. Letzteres ist freilich nicht der Fall; denn rechtlicher Grund für die Zahlung des Bürgen ist die Sicherung des Gläubigers. Aber selbst wenn man mit der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre den Eintritt des Bürgschaftsfalles im materiellen für den rechtlichen Grund hält, bietet dieser Ansatz keine hinreichend begründete Lösung für den - häufig vorkommenden Fall, daß der Mangel im Valutaverhältnis zum Zeitpunkt der Zahlung bereits besteht; denn folgerichtig fehlt es in diesem Falle von Anfang an an einem rechtlichen Grund. 2. Die Alternative eines vertraglichen

Rückforderungsanspruches

Es hat sich also gezeigt, daß der bereicherungsrechtliche Lösungsansatz bei Mängeln des Valutaverhältnisses keinen eigenen Rückforderungsanspruch des Bürgen zu begründen vermag. Deswegen ist die Ermittlung des Parteiwillens zweckmäßig. Eine eventuelle vertragliche Regelung der Rückabwicklung des Rechtsverhältnisses hätte nämlich Vorrang vor den bereicherungsrechtlichen Vorschriften des B G B 8 2 . In aller Regel wird aber den Willenserklärungen der Parteien keine solche Regelung zu entnehmen sein 83 . Ferner wird für gewöhnlich kein schlüssiges Verhalten 84 der Parteien vorliegen, das die Annahme einer konkludenten Vereinbarung eines Rück-

78

Vgl. dazu z.B. Erman 9/HP. Westermann, § 812 BGB Rn. 45 f.; Larenz/Canaris , SchuldR I I / 2 1 3 , § 68 I 1; MünchKomm 2-Lieb, § 812 BGB RdNr. 140 ff. 79 Ähnlich Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 2; Canaris, ZIP 1998, S. 493, 499. 80 Vgl. etwa Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 119; Staudinger 13/ Horn (1997), Vorbem. 24 zu § 765 ff. BGB; ähnlich S. Lorenz, JuS 1999, S. 1145, 1152; Wilhelm, NJW 1999, S. 3519, 3524. 81 Vgl. dazu z.B. Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 68 I 2; Erman 9/H.P. Westermann, § 812 BGB Rn. 47 f. 82 Vgl. z.B. BGHZ 48, 70, 75; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 68 I I 1 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; RGRK(BGB) i2-HeimannTrosien, Vor § 812, Rn. 20. 83 A . A . P. Bydlinski, W M 1990, S. 1401, 1402 f.; unklar Habersack, WuB I E 5. - 1.99, S. 211. 84 Vgl. etwa Larenz/Wolf, A T 8 , § 24, Rn. 16 f.

D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen

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Zahlungsanspruches erlaubt. Es kommt jedoch noch eine ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB in Betracht, die sich stets als unverzichtbares Instrument bei der Bestimmung der Rechtsfolgen atypischer Verträge erwiesen hat 8 5 . Die Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung insbesondere eine Vertragslücke 86 - liegen vor. Zwar gehen einzelne Stimmen in der Literatur davon aus, die Tatsache, daß die Parteien der Bürgschaft auf erstes Anordern diesen Punkt ungeregelt gelassen haben, deute bereits darauf hin, daß jene eine Rückabwicklung des Verhältnisses nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung gewollt haben 87 . Doch läßt sich ein solcher Schluß nicht aus dem bloßen Schweigen der Parteien ziehen 88 . Denn diese Ansicht verkennt die Funktion der ergänzenden Vertragsauslegung, über die Bedeutung der einzelnen Erklärungen hinaus „die Bedeutung eines Gesamtgeschäftes ..., das mehrere Erklärungen zur Grundlage hat und dem eine weiterreichende Bedeutung zukommen kann als den Einzelerklärungen" 89 , zu ermitteln. Insbesondere werden bei einer derartigen Betrachtung der Vertragszweck und die gesamte Interessenlage mißachtet; denn bereits die Tatsache, daß die Parteien einen anderen, neuartigen Vertragstypus gewählt haben, obwohl die zweifelsohne stärker verbreitete, ebenfalls nichtakzessorische Garantie auf erstes Anfordern zu ihrer Verfügung stand, deutet darauf hin, daß bei Fehlen der materiellen Berechtigung des Gläubigers eine andere Rückabwicklung als die bereicherungsrechtliche die geeignete ist. Mithin schließt das Vorhandensein der dispositiven gesetzlichen Rückabwicklungsregelung in den §§ 812 ff. BGB das Vorliegen einer Regelungslücke und somit die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht aus 90 ; vielmehr hat nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Rückabwicklungsregelung, die sich aus den Grundsätzen über die ergänzende Vertragsauslegung ergibt, grundsätzlich Vorrang vor der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung 91 . Bekanntlich ist es Sinn und Zweck einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, dem Gläubiger nach dem Grundsatz „erst zahlen, dann prozessie85 Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 63 I I 1 c; Canaris, ZIP 1996, S. 1109, 1115; Deliyannis/Kornilakis, * Besonderes Schuldrecht I, S. 19 f. 86 Zur Voraussetzung des Vorliegens einer Vertragslücke vgl. Soergel 12/Wolf, § 157 BGB Rn. 123 f. m.w.N. 87 Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 119. 88 Vgl. z.B. Soergel 12/Wolf, § 157 BGB Rn. 124. 89 Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, S. 101; ders., NJW 1963, S. 737, 739; ders., A T 7 , § 29 I, S. 536 ff., 539; ähnlich Larenz/Wolf, AT8, § 33 Rn. 9 f.; a.A. Lüderitz, Auslegung von Rechtgeschäften, S. 399. 90 Vgl. Karassis, * AT, Rechtsgeschäft I, S. 561. 91 Vgl. etwa BGH L M § 159 Nr. 1; BGH W M 1972, 888, 889 m.w.N; Larenz/ Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 68 I I 1 m.w.N.; RGRK(BGB) ll-Heimann-Trosien, Vor §812, Rn. 20.

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

ren" 9 2 den raschen Zugriff auf liquide Mittel zu ermöglichen. Die Parteien, die eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbaren, bezwecken jedoch nicht eine im strengen Sinne abstrakte Verpflichtung; vielmehr vereinbaren sie den Einwendungsausschluß und die lediglich von streng formalisierten Voraussetzungen abhängige Zahlungspflicht des Bürgen gerade deshalb, um dem Begünstigten liquide Mittel zu verschaffen und das Insolvenz- und Rechtsverfolgungsrisiko auf den Bürgen abzuwälzen. Weiterreichendes insbesondere eine endgültige Abkoppelung der Bürgschaft auf erstes Anfordern von dem Valutaverhältnis - bezwecken sie jedoch nicht 9 3 : Nachdem der in Anspruch genommene Bürge Zahlung geleistet hat, darf er nunmehr die materielle Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers überprüfen; somit wird nachträglich eine Art akzessorietätsähnlicher Abhängigkeit der Verpflichtung von der Hauptforderung hergestellt 94 . Mithin ist der gesamten vertraglichen Ordnung im Vergleich zu einer Garantie auf erstes Anfordern eine Begünstigung des Bürgen zu entnehmen. Die Heranziehung bürgschaftsrechtlicher Rechtsgedanken und nicht zuletzt bürgschaftsrechtlicher Terminologie bei der Vertragsgestaltung weist bereits in diese Richtung hin. Außerdem ist nicht ersichtlich, warum die Parteien, wenn sie eine in vollem Umfange abstrakte Verpflichtung eingehen wollten, eine neue Rechtsfigur neben dem bewährten Sicherungsmittel der Garantie schaffen sollten 95 . Daß dieses Ergebnis der Interessenlage sowie dem mutmaßlichen Parteiwillen gerecht wird, wird ferner dadurch untermauert, daß in vielen Gewerbebranchen, in denen die Bürgschaft auf erstes Anfordern bereits Verbreitung gefunden hat - so vor allem in der Baubranche - , die Überprüfung der materiellen Berechtigung des Begünstigten durch den Sicherungsgeber eher die Regel ist und die abstrakte Garantie als Sicherungsmittel nur ausnahmsweise anzutreffen ist 9 6 . Im Ergebnis ist also daran festzuhalten, daß sich bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern ein eigener Rückforderungsanspruch des Bürgen, der ohne materielle Berechtigung des Gläubigers zahlt, als notwendiges Korrelat seiner unbedingten Zahlungsverpflichtung im Wege ergänzender Vertragsauslegung ergibt 97 . 92

Liesecke, W M 1968, S. 22, 26. Ähnlich BGH W M 1989, 709, 710: „Die Bürgschaft mit der Klausel „zahlbar auf erstes Anfordern" dient lediglich dazu sicherzustellen, daß dem Begünstigten im Bürgschaftsfall innerhalb kürzester Zeit liquide Mittel zur Verfügung stehen". 94 Weth, AcP 189 (1989), S. 303, 326, spricht im Anschluß an Medicus, JuS 1971, S. 497, 503 von „Akzessorietätsersatz". 95 Ebenso Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1148 a. 96 Vgl. Schwärzet-Peters, Die Bürgschaft und verwandte Sicherungsmittel im Bauvertragsrecht, S. 70 f. 97 Ebenso Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1148 a; Larenz/Canaris, SchuldR II/ 2 1 3 , § 64 I V 2. 93

D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen

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I I . Darlegungs- und Beweislastverteilung bei der Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers Nach Auffassung des BGH dient die Bürgschaft auf erstes Anfordern „lediglich dazu sicherzustellen, daß dem Begünstigten im Bürgschaftsfall innerhalb kürzester Zeit liquide Mittel zur Verfügung stehen ... Gerade weil der Bürge jedoch auf erstes Anfordern zu zahlen verpflichtet und mit seinen Einwendungen - auch gegen den für die Bürgschaft maßgebenden Bestand der Hauptverbindlichkeit (§ 767 Abs. 1 S. 1 BGB) - auf die Rückforderung verwiesen ist, liegt in seiner Leistung keine Anerkennung der Hauptverbindlichkeit" 98 . Hieraus zieht der Bundesgerichtshof den Schluß, daß der beklagte Bürgschaftsgläubiger im Rückforderungsprozeß für seine Berechtigung zum Behalten des Erlangten beweispflichtig ist 9 9 . Auf diese Weise wird die Wirkung der von der Liquiditätsfunktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern gebotenen Umkehr der Parteirollen nicht auf die Beweislastverteilung ausgedehnt; vielmehr wird die Beweislastverteilung derjenigen im Rahmen eines herkömmlichen Bürgschaftsprozesses angeglichen 100 . Dabei ist freilich die Tendenz erkennbar, die weitgehende - wenngleich eigentlich nur im Rahmen der Rückabwicklung erkennbare - Annäherung der Bürgschaft auf erstes Anfordern an die gesetzestypische Bürgschaft hervorzuheben 101 , um so das „curiosum" dieser Rechtsfigur, die einen „Widerspruch in sich" darstellen s o l l 1 0 2 , vor der vermeintlichen Unvereinbarkeit mit Vorschriften des zwingenden Rechts in Schutz zu nehmen.

98

BGH W M 1989, 709, 710 f.= WuB I K3 8.89 mit Anmerkung von Ehrlich. BGH W M 1989, 709, 710 f.; ZIP 1989, 1108, 1109; NJW 1997, 1435, 1437; in der Literatur bereits MünchKomm 2-Pecher § 765 BGB RdNr. 43; ebenso die Mehrheit in der Literatur, vgl. etwa Baumgärtel/Laumen, Beweislast, § 765 BGB Rdn. 12; Baumgärtel/Strieder, Beweislast, § 812 BGB Rdn. 35; Graf Lambsdorff/ Skora, Handbuch, Rn. 31; Michalski, ZBB 1994, S. 289, 296; MünchKomm 3-Habersack § 765 BGB RdNr. 99; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 126 ff.; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 33, 158 zu §§ 765 ff. BGB; Wolf, in Wolf/ Horn/Lindacher, AGBG 4 , § 9, Rz. Β 220; im Ansatz abweichend, im Ergebnis aber ähnlich P. Bydlinski, W M 1990, S. 1401, 1403 f., 1405; a.A. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1148a; Rehbein, ÖBA 1987, S. 442, 443. 100 Auch bei der vom BGH a.a.O. zitierten Vorentscheidung (BGH W M 1988, 209 = NJW 1988, 906) geht es um einen herkömmlichen Bürgschaftsprozeß, wobei der Bürgschaftsgläubiger klagt und nach der allgemeinen Regel der Beweislastverteilung für seine Behauptungen beweispflichtig ist. Es liegt auf der Hand, daß diese Konstellation kaum Lösungsansätze für den konkreten Fall zu bieten vermag. 101 Ähnlich P. Bydlinski, W M 1990, S. 1401. 102 So Horn, NJW 1980, S. 2153, 2154; Nielsen, Anmerkung zum Urteil des BGH v. 2.4.1998, EWiR § 765 BGB 7/98, S. 543, 544. 99

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

Die Auffassung des BGH, der den Grund dieser Beweislastumkehr in der fehlenden Anerkennung der Hauptverbindlichkeit durch den Bürgen sieht, vermag jedoch nicht zu überzeugen. Da nämlich die Grundregel über die Verteilung der Beweislast, derzufolge der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen m u ß 1 0 3 , kaum Ausnahmen kennt, und auch im Bereicherungsrecht sogar bei nicht bewußten Zuwendungen g i l t 1 0 4 , hat der Gesichtspunkt der Anerkennung bzw. Nichtanerkennung der Hauptschuld hier keine Aussagekraft. Anläßlich dieser BGH-Rechtsprechung wird mitunter gar von der Begründung der Beweislastumkehr mittels richterlicher Rechtsfortbildung gesprochen 105 . Tatsächlich wird in der Literatur eine Fallgruppe zusammengestellt, deren einzelnen Fällen gemeinsam ist, daß die Zahlung auf eine der Höhe nach noch festzustellende Forderung erfolgt 1 0 6 . Für diese Fälle wird in einer Reihe höchstrichterlicher Entscheidungen bei etwaiger bereicherungsrechtlicher Rückforderung eine Beweislastumkehr anerkannt: Da zur Zeit der Leistung die Höhe der Forderung noch nicht feststeht, enthält die Leistung des Schuldners keine Anerkennung der Schuld; in diesem Fall muß der im Rückforderungsprozeß Beklagte - nach Feststellung der Höhe der Forderung - seine Berechtigung zum Behalten nachweisen 107 . Hiergegen ist zunächst einzuwenden, daß die gewählten Sachverhalte in einem entscheidenden Punkt keine Ähnlichkeit aufweisen, was den Ähnlichkeitsschluß zur Bürgschaft auf erstes Anfordern in Frage stellt: Zumindest in einem dieser Sachverhalte 108 ist nicht hinreichend klar, ob der Schuldner zur Erbringung der Vorleistung oder der Teilleistungen (Abschlagszahlungen) vertraglich verpflichtet w a r 1 0 9 . In letzterem Falle aber kann vom Fehlen eines rechtlichen Grundes nicht die Rede sein; somit 103

s. statt aller Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht 15 , § 117 I I 2. So überzeugend P. Bydlinski , W M 1990, S. 1401, 1402, der zutreffend bemerkt, daß erst die umgekehrte Erwägung schlüssig erschiene, nämlich die Vermutung einer mit Rechtsgrund erfolgten Leistung, wenn die Leistung unter Berufung auf das Bestehen einer Verpflichtung gefordert wird und die Zuwendung bewußt erfolgt. los Ygi Oettmeier , Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 127 f. 106 Zwischen letzterem und der „vorläufigen" Zahlungspflicht des Bürgen, dem die Möglichkeit einer Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers offensteht, wird von den Vertretern dieser Auffassung offenbar eine Parallele gezogen, vgl. Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 127 f.; wohl auch P. Bydlinski, W M 1990, S. 1401, 1403, der im Ergebnis jedoch eine Beweislastumkehr mittels ergänzender Vertragsauslegung annimmt. 107 BGH NJW 1989, 161, 162. 108 RG DR 1943, 1068; BGH NJW 1989, 161, 162. 109 P. Bydlinski, W M 1990, S. 1401, 1403 geht davon aus, daß eine entsprechende Pflicht in allen Fällen bestand, obwohl dies eigentlich nur für den von ihm erwähnten, im BGH NJW 1989, 161 geprüften Sachverhalt gilt. 104

D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen

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können etwaige Rückforderungsansprüche des jeweiligen Schuldners nur vertraglichen Charakter haben 1 1 0 . Aber auch bei der Annahme, die jeweiligen Schuldner haben zunächst in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit geleistet, ist immer noch nicht ersichtlich, unter welchem Gesichtspunkt die richterliche Rechtsfortbildung erfolgen muß. Es kann sich hier nämlich nur um eine teleologische Reduktion der Grundregel der Beweislastverteilung handeln; die Rechtfertigung einer teleologischen Reduktion liegt wiederum in dem Gebot der Gerechtigkeit, Ungleiches ungleich zu behandeln, also die von der Wertung her erforderlichen Differenzierungen vorzunehmen 111 . Aus welchen Gründen 1 1 2 eine differenzierende Behandlung der Fallgruppe geboten ist, wird jedoch in keiner der zitierten Entscheidungen näher erörtert. Nur aus Anlaß der Frage, ob eine Aufklärungspflicht der Partei bestand, in deren Informationsbereich die anspruchsbegründenden Vorgänge abgespielt haben, wird der Grundgedanke der Beweislastverteilung nach Informationsbereichen in einem dieser Urteile zumindest ansatzweise herangezogen 113 . Dieser Gedanke wird mitunter als Argument für eine Beweislastumkehr beim Rückforderungsprozeß bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern geführt 1 1 4 . Die Heranziehung dieses Gedankens bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern vermag jedoch nicht zu überzeugen. Bei dieser Betrachtungsweise rückt nämlich der konkrete Rechtsstreit viel zu sehr in den Vordergrund; wichtige Zusammenhänge und die Interessenlage bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern werden außer Acht gelassen. So werden Bedenken hinsichtlich der Fähigkeit des Bürgen, sich die nötige Übersicht über das Grundverhältnis zu verschaffen, in dem durchaus möglichen und sogar üblichen Fall, daß der Bürge seinen Rückforderungsanspruch dem Hauptschuldner abtritt, gegenstandslos. Ferner ist zu berücksichtigen, daß dem Bürgen in aller Regel ein Aufwendungsersatzanspruch - entweder aus Geschäftsbesorgung, Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag - gegen den Hauptschuldner zusteht; mithin hat letzterer ein rechtliches Interesse daran, daß der Bürge im Rückforderungsprozeß obsiegt. Dies bedeutet wiederum, daß er gemäß § 66 ZPO als Hauptintervenient der Partei des Bürgen beitreten und Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen kann. Für den 110

So zutreffend P. Bydlinski, W M 1990, S. 1401, 1403. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 211. 112 Vgl. hierzu Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 211: Die erforderlichen Differenzierungen „können geboten sein entweder durch den Sinn und Zweck der einzuschränkenden Norm oder selbst oder durch den insoweit vorrangigen Zweck einer anderen Norm, der andernfalls nicht erreicht würde, durch die „Natur der Sache" oder durch ein für eine bestimmte Fallgruppe vorrangiges, dem Gesetz immanentes Prinzip". 113 BGH NJW 1989, 161, 162. 114 Vgl. Baumgärtel/Strieder, Beweislast, § 812 BGB Rdn. 35. 111

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

Bürgen besteht die Möglichkeit, den Hauptschuldner durch Streitverkündung gemäß § 72 ZPO in den Prozeß einzubeziehen. Schließlich kann der Hauptschuldner auf jeden Fall als Zeuge in den Prozeß einbezogen werden 1 1 5 . Weder aus dem geltenden Recht noch aufgrund richterlicher Rechtsfortbildung ergibt sich also eine Umkehr der Beweislast im Rückforderungsprozeß. Zu prüfen bleibt allerdings, ob sich eine Beweislastumkehr möglicherweise aus dem Parteiwillen ergibt. Als Ausgangspunkt kommt hierfür der Begriff des „Vorbehalts" bzw. der „Leistung unter Vorbehalt" in Betracht. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur ist die Auffassung anzutreffen, die Bürgschaft auf erstes Anfordern stelle ihrem Typus nach eine Zahlung unter Vorbehalt dar 1 1 6 . Wie bereits erörtert 117 , bedeutet dieser Vorbehalt zunächst lediglich, daß für den Bürgen die Möglichkeit einer Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers besteht, was eine Restfunktion der Akzessorietät darstellt. Es ist allerdings darüber hinaus sinnvoll, den Begriff „Vorbehalt" im Kontext der Diskussion um die Beweislastverteilung im Rückforderungsprozeß näher zu erläutern. Zunächst kann mit „Leistung unter Vorbehalt" gemeint sein, daß der Bürge - in der Regel aufgrund drohender Zwangsvollstreckungsmaßnahmen - zwar an den Gläubiger leistet, gleichzeitig jedoch ausdrücklich Zweifel am Bestehen der Schuld äußert, um die Anwendung des § 814 Alt. 1 BGB auszuschließen 118 . Jedoch eignet sich ein so verstandener Vorbehalt nicht, eine Beweislastumkehr herbeizuführen; denn abgesehen davon, daß der Bürge in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit und also mit Rechtsgrund leistet, bleibt es auch bei einer solchen Zahlung unter Vorbehalt bei der allgemeinen Regel der Beweislastverteilung, wonach der Zahlende für seinen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch beweispflichtig ist. Der „Vorbehalt" kann jedoch auch als rechtsgeschäftlicher Wille zum Abschluß eines Beweislastvertrages zu verstehen sein 1 1 9 . Die Beweislastverteilung kann nämlich durch Parteivereinbarung geregelt werden und die Zulässigkeit solcher Beweislastverträge, vorausgesetzt daß die Parteien über den Vertragsgegenstand verfügen dürfen und nicht gegen zwingendes Recht verstoßen 120 , ist bereits seit langem anerkannt 121 . Der Wille des unter Vor115 Vgl. z.B. Heermann, ZBB 1998, S. 239, 240, freilich zum herkömmlichen Bürgschaftsprozeß. 116 Vgl. z.B. Canaris , BankvertragsR 3 , Rdn. 1148a. 117 Vgl. die vorstehenden Ausführungen unter § 6 A. 118 Vgl. RGZ 138, 122, 124; BGH W M 1973, 146, 148; Reuter/Martinek, §6 I 2, S. 186; RGRK(BGB )12-Heimann-Trosien, § 814, Rn. 12. 1,9 Vgl. Rosenberg , Die Beweislast 5 , S. 88. 120 Rosenberg , Die Beweislast 5 , S. 86 ff., 88 m.w.N.

D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen

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behalt zahlenden Bürgen geht in diesem Falle dahin, nach Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung hinsichtlich der Beweislast so zu stehen, als ob er nicht geleistet hätte. Bezweckt ist also die Herstellung der Beweislage, die in einem herkömmlichen Bürgschaftsprozeß bestünde. Ergibt die Auslegung der Willenserklärungen der Vertragsparteien den Abschluß eines Beweislastvertrages nicht - und dies dürfte jedenfalls dann eher die Regel als die Ausnahme sein, wenn man Fiktionen vermeiden möchte - so kommt noch eine ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB in Betracht 122 . Da sich diese hierbei nicht auf die Lösung eines für den bestimmten Vertrag spezifischen, atypischen Problem konzentriert, sondern vielmehr eine generelle Lösung vertraglich nicht geregelter Probleme, die sich typischerweise bei „einem solchen" Vertrag stellen 1 2 3 , erstrebt, ist eine Nähe zu den eben erörterten Versuchen, die Frage nach einer eventuellen Beweislastumkehr mittels richterlicher Rechtsfortbildung zu beantworten, nicht zu leugnen. Wieder einmal sprechen die besseren Gründe gegen eine Beweislastumkehr: Zwar ist die Annahme, die besondere Funktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern, die die Stellung des Gläubigers im Vergleich zur Lage bei der herkömmlichen Bürgschaft nicht nur liquiditätsmäßig, sondern auch rechtlich verstärken und der Lage bei einer Garantie auf erstes Anfordern annähern soll, schließe eine Beweislastumkehr zugunsten des Bürgen aus 1 2 4 , nicht gerade selbstverständlich 125 ; denn das für die Bürgschaft auf erstes Anfordern geradezu typusprägende Moment der 121 Vgl. z.B. BGHZ 41, 151, 153; in der Literatur bereits Sachse, ZZP 54 (1929), S. 409 ff., 425; Rosenberg, Die Beweislast 5 , S. 86 ff., 88; s. ferner Baumgärtel/ Strieder, Beweislast, § 812 BGB Rdn. 31; Musielak/Foerste, ZPO, § 296 Rn. 61; Rosenberg/Schwab/Gottwald, §117; Stein/Jonas/Leipold 2\ § 286 ZPO, Rdnr. 133 f.; Thomas/Putzo 21, ZPO, Vorbem. 38 zu § 284; Zöller 21/Greger, ZPO, Vor § 284 Rn. 23; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, S.27 will die Frage auf das Problem der Grenzen der Vertragsfreiheit zurückführen; auf die systematische Stellung der Beweislastnormen komme es dabei nicht an. 122 Vgl. P. Bydlinski, W M 1990, S. 1401, 1403 f. 123 Vgl. Canaris, ZIP 1996. S. 1109, 1116, der die hierbei erforderliche Abgrenzung zur einzelfallbezogenen Ausfüllung von Vertragslücken mittels ergänzender Auslegung unternimmt und zugleich zur Behebung eines entsprechenden Formulierungsgegensatzes zwischen Larenz („...für diesen Vertrag ...", A T 7 , § 29 I, S. 540) und Flume („...für einen solchen Vertrag ...", A T I I 4 , § 16 4 b, S. 324) gelangt. Vgl. ferner ders., Die Feststellung von Lücken im Gesetz2, S. 53 f.; ders., AcP 184 (1984), S. 201, 216, insb. Fn. 52; Karassis, * AT, Rechtsgeschäft I, S. 559. 124 Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1148 a; kritisch P. Bydlinski, W M 1990, S. 1401, 1403. 125 Vielmehr ist die rechtliche Annäherung der Bürgschaft auf erstes Anfordern an die Garantie durch ihre Liquiditätsfunktion bedingt; die Garantie auf erstes Anfordern ist hingegen zusätzlich durch die sogenannte Verschiebefunktion, also die Verlagerung des Streits über die materielle Berechtigung des Gläubigers in das Valutaverhältnis, gekennzeichnet, vgl. oben § 2 Β I I 2.

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

Abstraktheit hat seine Wirkung im Zeitpunkt der Rückforderung bereits entfaltet; der Rückforderungsanspruch selbst ergibt sich - wie bereits erörtert u.a. aus der Heranziehung bürgschaftsrechtlicher Rechtsgedanken 126 . Ausgangspunkt der Diskussion ist jedoch die Beweislastverteilung nach den bereits erörterten Grundsätzen. Für eine Abweichung aber sind zwingende Gründe erforderlich, die hier nicht ersichtlich sind: Insbesondere scheidet für den Bürgen eine Unzumutbarkeit der Beweislastverteilung nach den allgemeinen Regeln, die eine Vertragslücke darstellen würde, nach den vorstehenden Ausführungen zu den Lösungsversuchen mittels richterlicher Rechtsfortbildung aus. I I I . Geltendmachung des Rückforderungsanspruches des Bürgen nach Klage des Bürgschaftsgläubigers im Urkundenprozeß Aufgrund der durch die Beschränkung der zulässigen Beweismittel und den Ausschluß der Widerklage erreichten Beschleunigung des Verfahrens 127 und der damit verbundenen Möglichkeit des Klägers, schnell einen Vollstreckungstitel zu erlangen, stellt der Urkundenprozeß eine interessante Alternative zum ordentlichen Verfahren dar. Insbesondere zur Durchsetzung von Ansprüchen aus Bürgschaften auf erstes Anfordern ist diese Verfahrensart besonders gut geeignet, da gemäß § 592 ZPO sämtliche zur Begründung des Anspruches erforderlichen Tatsachen durch Urkunden nachzuweisen sind, was für Bürgschaften auf erstes Anfordern durchaus möglich i s t 1 2 8 . Aufgrund des Formerfordernisses liegt nämlich stets eine Bürgschaftsurkunde vor. Auch die Zahlungsaufforderung des Bürgschaftsgläubigers erfolgt in aller Regel schriftlich. Der Bürgschaftsgläubiger muß ferner, wenn er den Bürgen aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch nimmt, seine materielle Berechtigung nicht nachweisen, sondern er hat lediglich schlüssig und gewissermaßen substanziiert zu behaupten, der Bürgschaftsfall sei eingetreten. Der Bestand der Hauptschuld gehört dagegen nicht zum Klagegrund 129 , weshalb unerheblich ist, daß er sich kaum ausschließlich durch Urkunden beweisen läßt. Die Voraussetzungen eines

126 Vgl. hierzu Larenz/Canaris , SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I V 1: „ Auf der Grundlage des Bürgschaftsrechts soll der Gläubiger ähnlich wie bei der Garantie auf erstes Anfordern das Recht haben, zunächst einmal Zahlung zu verlangen, so daß der Streit über das Bestehen der Hauptschuld in einen (etwaigen) Rückforderungsprozeß verlagert wird." 127 Vgl. MünchKomm ZPO-Braun, Vor § 592 ZPO, Rn. 1; Jauernig, Zivilprozeßrecht 25 , § 89 I; Stein/ Jonas/Schlosser 11, vor § 592 RdNr. 2. 128 Aus denselben Gründen eignet sich der Urkundenprozeß auch für die Durchsetzung von Ansprüchen aus Garantien auf erstes Anfordern, vgl. etwa Schütze, Bankgarantien, S. 91.

D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen

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Urkundenprozesses liegen also bei Zahlungsansprüchen aus Bürgschaften auf erstes Anfordern in der Regel vor. Im Rahmen der Durchsetzung von Ansprüchen aus Bürgschaften auf erstes Anfordern im Urkundenprozeß hat vor allem die Frage der Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers Brisanz erlangt. Freilich darf diese Nachprüfung wegen des für eine Bürgschaft auf erstes Anfordern typischen Einwendungsausschlusses nicht im Urkundenprozeß selbst stattfinden. Auch der Einwand des Rechtsmißbrauchs spielt im Urkundenprozeß eine eher untergeordnete Rolle, da die ohnehin strengen Voraussetzungen der rechtlichen Evidenz und der liquiden Beweisbarkeit des Mißbrauchs durch das Erfordernis der Beweisbarkeit durch Urkunden noch verschärft werden 1 3 0 . Dieserhalb rückt die Frage in den Vordergrund, ob der Bürge, der im Urkundenprozeß zur Zahlung der Bürgschaftssumme unter Vorbehalt seiner Rechte verurteilt worden ist, etwaige ihm zustehende Einwendungen bereits im Nach verfahren 131 oder erst in einem neuen Rückforderungsprozeß - also durch Rückforderungsklage geltend machen darf. Der Bundesgerichtshof hat sich für letzteres entschieden 1 3 2 . Dabei versucht er zunächst, die von Teilen der Literatur gezogene Parallele zwischen der Zulässigkeit des Rückgriffs auf materielle Einwendungen im Wechselnachverfahren einerseits und im Nachverfahren bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern 1 3 3 andererseits zu widerlegen 134 . In der Tat kann der Wechselschuldner trotz des grundsätzlichen Einwendungsaus129 Bei einer herkömmlichen Bürgschaft dagegen muß der Kläger sowohl die Entstehung der Hauptschuld als auch die Übernahme der Bürgschaft urkundlich beweisen, vgl. RGZ 97, 162. 130 Dabei wird freilich vorausgesetzt, daß nicht nur Urkunden als liquide Beweismittel anerkannt werden, wie z.B. von Coing, ZHR 147 (1983), S. 125, 133 f. und Lohmann, Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch aus einer Bankgarantie, S. 112 f. gefordert wird. 131 So BGH W M 1984, 633; Büchler, EWiR § 765 BGB 10/99, S. 939, 940; Horn, NJW 1980, S. 2153, 2155; ders., Bürgschaften und Garantien 7 , Rn. 427 ff.; Lang, W M 1999, S. 2329, 2334 f.; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 161 zu §§ 765 ff. BGB; Schütze, Anm. zum Urteil des BGH vom 28.10.1993, EWiR § 765 BGB 2/94, S. 131 f. 132 BGH NJW 1994, 380, 382 = ZIP 1993, 1851, 1853 = W M 1994, 106, 108; BGH NJW 1997, 255, 256 = ZIP 1996, 2062, 2064; ansatzweise bereits BGH W M 1987, 367, 369: „ . . . Einwendungen gegen die materielle Berechtigung des Bürgschaftsanspruchs grundsätzlich erst nach der Zahlung durch Rückforderungsklage gegen den Bürgschaftsgläubiger geltend gemacht werden können ..."; ebenso Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch, Rn. 31; Lukas, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, S. 68 f.; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 139 f.; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 231; dieselb., Kreditsicherung 3 , S. 79; Schmitz in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 91, RdNr. 130. 133 Vgl. z.B. Horn, NJW 1980, S. 2153, 2155. 134 BGH NJW 1994, 380, 382 = ZIP 1993, 1851, 1853 = W M 1994, 106, 108. 11 Eleftheriadis

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§ 6: Rechtsfolgen der Zahlung

schlusses anerkanntermaßen bereits im Nachverfahren materielle Einwendungen gegen die Wechselforderung vorbringen 135 . Nach Auffassung des BGH hat der wechselrechtliche Einwendungsausschluß jedoch eine andere Funktion als der Einwendungsausschluß bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern: Er solle nämlich in erster Linie die Verkehrsfähigkeit des Wechsels gewährleisten und erst in zweiter Linie die Erreichung eines vollstreckbaren Titels beschleunigen 136 . Dagegen habe der Einwendungsausschluß bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern materiellrechtliche Gründe - insbesondere die Funktion, die sich auf den Nenner bringen läßt: „Erst zahlen, dann prozessieren". Da der Bundesgerichtshof mithin entscheidend auf die Liquiditätsfunktion abstellt, ist zu prüfen, ob und inwieweit die Zulässigkeit der Geltendmachung etwaiger Einwendungen bereits im Nachverfahren mit der Liquiditätsfunktion zu vereinbaren ist. Zunächst ist zu konstatieren, daß das im Urkundenprozeß nach Widerspruch des Beklagten gegen den Klageantrag ergehende Vorbehaltsurteil der formellen Rechtskraft fähig 1 3 7 und somit auch schon vor Erledigung des Vorbehalts im Nachverfahren mit Eintritt der formellen Rechtskraft vollstreckbar i s t 1 3 8 . Vor Eintritt der formellen Rechtskraft kann es überdies gemäß § 708 Nr. 4 ZPO für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung erklärt werden 1 3 9 . Der Gläubiger erhält also in jedem Falle einen vollstreckbaren Titel. Allerdings ist der Bürge gemäß § 711 ZPO berechtigt, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden 140 . Hierin sieht der Bundesgerichtshof - ebenso wie in der Möglichkeit einer einstweiligen Einstellung der Vollstreckung gemäß § 707 Z P O 1 4 1 - eine Einschränkung der Liquiditätsfunktion der Bürgschaft auf erstes Anfordern 1 4 2 und lehnt es deshalb ab, die materielle Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers 135 136

108.

Vgl. die Nachweise bei BGH NJW 1994, 380, 382. Vgl. BGH NJW 1994, 380, 382 = ZIP 1993, 1851, 1853 = W M 1994, 106,

137 BGHZ 69, 270, 272 = NJW 1978, 43; Jauernig, Zivilprozeßrecht 25 , § 89 I I I B; Stein/Jonas/Schlosser 21, § 599 RdNr. 5. 138 Vgl. BGHZ 69, 270, 272 = NJW 1978, 43; MünchKomm ZPO-Braun, § 599 ZPO, Rn. 8; Jauernig, Zivilprozeßrecht 25 , § 89 I I I B; Stein/ Jonas/Schlosser* 1, § 599 ZPO RdNr. 5. 139 Vgl. statt aller Musielak/Voit, ZPO, § 599 Rn. 13. 140 Die Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO knüpft freilich an die nur vorläufige Vollstreckbarkeit an und entfällt nach § 705 ZPO, wenn das Vorbehaltsurteil formell rechtskräftig wird, vgl. BGHZ 69, 270, 273 = NJW 1978, 43. 141 In der Literatur wird allerdings auf die grundsätzliche Unvereinbarkeit der einstweiligen Einstellung gemäß § 707 ZPO mit dem Ziel des Urkundenprozesses, dem Kläger die schnelle Durchsetzung seines Anspruchs zu ermöglichen, hingewiesen; deswegen sei dabei Zurückhaltung geboten: die einstweilige Einstellung soll nur ausnahmsweise gewährt werden, vgl. etwa Zöller 21/Greger, ZPO, § 599 Rn. 17. 142 BGH NJW 1994, 380, 382 = ZIP 1993, 1851, 1853 = W M 1994, 106, 108.

D. Rückforderungsanspruch des zahlenden Bürgen

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bereits im Nachprozeß zu überprüfen. Diese Argumentation des BGH wird vereinzelt kritisiert: So wird z.B. ausgeführt, mit der Möglichkeit des schnellen Erwerbs eines vollstreckbaren Titels würden die Interessen des Gläubigers jedenfalls in solchem Umfange geschützt, wie er es im Rahmen eines Urkundenprozesses erwarten dürfe 1 4 3 . Diese Auffassung entfaltet bei rein prozeßrechtlicher Betrachtung der Problematik zwar eine gewisse Überzeugungskraft; der BGH hält jedoch mit äußerster Konsequenz an der Maxime „erst zahlen, dann prozessieren" auch auf der prozeßrechtlichen Ebene fest, was der Interessenlage und dem hypothetischen Parteiwillen entsprechen dürfte 1 4 4 . Ferner wird gegen die Ansicht des BGH vorgebracht, der Gedanke der Prozeßökonomie erfordere die Zulässigkeit der Geltendmachung von Einwendungen bereits im Nach verfahren 145 , da letzteres anderenfalls sinnlos werde 1 4 6 . Dies ist allerdings übertrieben; denn der Bürge hat immerhin die Möglichkeit, im Nachverfahren die Einwendungen vorzubringen, deren Geltendmachung im Urkundenprozeß wegen Unmöglichkeit eines Urkundenbeweises nicht zugelassen wurde, obwohl er in materiell-rechtlicher Hinsicht dazu berechtigt war. In Betracht kommt hierbei vornehmlich der Einwand des Rechtsmißbrauchs, da andere zulässige Einwendungen gegen das Zahlungsbegehren des Bürgschaftsgläubigers in der Regel bereits im Urkundenprozeß vorgetragen werden können.

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Vgl. Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 161 zu §§ 765 ff. BGB. A.A. Lang, W M 1999, S. 2329, 2335. 145 Vgl. Büchler, EWiR § 765 BGB 10/99, S. 939, 940; Horn, Bürgschaften und Garantien 7 , Rn. 429; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 161 zu §§ 765 ff. BGB; Schütze, Anm. zum Urteil des BGH vom 28.10.1993, EWiR § 765 BGB 2/94, S. 131, 132. 146 So Schütze, Anm. zum Urteil des BGH vom 28.10.1993, EWiR § 765 BGB 2/94, S. 131, 132. 144

ir

§ 7: Übergang der Rechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern A . Rechtsgeschäftliche Abtretung der Bürgschaftsforderung Nach ganz herrschender Meinung ist die isolierte Abtretung der Bürgschaftsforderung aufgrund ihrer akzessorischen Natur ausgeschlossen1. Auch bei isolierter Abtretung der Hauptforderung - i.e. unter ausdrücklichem oder konkludentem Ausschluß der Bürgschaftsforderung - erweist sich der Akzessorietätsgedanke als ausschlaggebend, was richtigerweise zum Erlöschen der Bürgschaft führt 2 . Eine Garantieforderung hingegen ist im Grundsatz abtretbar 3. Bedenken hinsichtlich einer etwaigen Beziehung engen und persönlichen Charakters, die unter Umständen die Annahme eines konkludenten Abtretungsverbots zur Folge hätte, ergeben sich nicht aus der Interessenlage 4. Eine Inhaltsänderung nach § 399 BGB ist hier ebensowenig anzunehmen. Diese Erkenntnisse lassen sich ohne weiteres auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern übertragen, da letztere im Hinblick auf den Sicherungszweck sowie die wirtschaftliche Funktion eine weitgehende Ähnlichkeit zur Garantie aufweist.

1 BGHZ 115, 177, 180 = L M § 765 BGB Nr. 76 mit Anmerkung von Grunewald; BGH ZIP 1999, 18; OLG Frankfurt ZIP 1998, 148; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen2, § 5 I 2; Staudinger 13/Horn (1997), § 765 BGB, Rn. 213 m.w.N.; Staudinger 12/Kaduk, Einl. zu §§ 398 BGB, Rn. 70, § 399 BGB Rn. 69; a.A. Tiedtke, W M 1976, S. 174, 177; P. Bydlinski, ZIP 1989, S. 953, 957 ff., 961. 2 Vgl. BGHZ 115, 177, 184; Staudinger 12/Kaduk, § 4 0 1 BGB Rn. 26; Nörr/ Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen2, § 5 I 2; m.w.N.; a.A. Staudinger 13/Horn (1997), § 765 BGB, Rn. 213: „Die Bürgschaftsforderung verbleibt dann in der Hand des bisherigen Gläubigers." 3 Vgl. BGHZ 90, 287, 291; P. Bydlinski, ZBB 1989, S. 153, 155; Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1149; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 715; Koziol, Der Garantievertrag, S. 66; Mülbert, ZIP 1985, S. 1101, 1105; Staudinger 13/Horn (1997), Vorbem. 225 zu §§ 765 ff. BGB; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 134; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel 6 , Rn. 9/ 125. 4 Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1149; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel 6 , Rn. 9/125.

Β. Die Rechtslage bei Abtretung der Hauptforderung

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B. Die Rechtslage bei Abtretung der Hauptforderung. Gesetzlicher Übergang des Anspruchs aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern gemäß § 401 BGB In den Gewerbebranchen, in denen die Übernahme von Bürgschaften auf erstes Anfordern verbreitet ist, sind Gläubigerwechsel häufig anzutreffen. Eine Projektgesellschaft tritt zum Beispiel oft ihren Erfüllungsanspruch aus den Werk- und Betreiberverträgen an die Projektfinanzierer ab 5 . Bei der Frage nach dem rechtlichen Schicksal der Bürgschaft auf erstes Anfordern im Zusammenhang mit der Abtretung der Hauptforderung geht es vor allem darum, ob die Vorschrift des § 401 Abs. 1 BGB entsprechend angewandt werden kann. Der Bundesgerichtshof, der die Bürgschaft auf erstes Anfordern dem Typus der Bürgschaft zuordnet 6, wendet § 401 Abs. 1 BGB konsequenterweise an und geht also von einem Mitübergang des Anspruchs aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern kraft Gesetzes aus7. Es hat sich jedoch gezeigt 8 , daß die Rechtsfigur der Bürgschaft auf erstes Anfordern aufgrund der nichtakzessorischen Zahlungspflicht des Bürgen eher der Garantie zuzuordnen ist; es stellt sich somit die Frage nach der analogen Anwendbarkeit des § 401 Abs. 1 BGB auf die Garantie. Mit dieser Frage haben sich Rechtsprechung und Wissenschaft vornehmlich anläßlich von Bankgarantien auf erstes Anfordern befaßt und sind überwiegend zu der Auffassung gelangt, daß die Garantie auf erstes Anfordern aufgrund ihrer nichtakzessorischen Natur nicht als Nebenrecht i.S.v. § 401 BGB qualifiziert werden kann 9 ; denn der ex lege Übergang der Bürgschaftsforderung wird als Ausdruck der Akzessorietät der jeweiligen Sicherungsverpflichtung betrachtet. Diese Ansicht stellt also entscheidend auf den Wortlaut des § 401 Abs. 1 BGB ab, welcher in der Tat nur akzessorische Sicherungsmittel erfaßt. Die analoge Anwendung der Vorschrift auf die Garantie kann allerdings nicht allein mit dem Hinweis auf ihren Wortlaut überzeugend abgelehnt 5

Vgl. Bomhard, BauR 1998, S. 255, 257. § 2 C (am Ende) m.w.N 7 BGH W M 1987, 553. 8 Vgl. § 2 C. 9 Vgl. z.B. RGZ 60, 369, 371; RGZ 72, 138, 141; RG JW 1916, 904, 905; BGH W M 1964, 61, 62; Dohm, Bankgarantien, Rn. 185; Hadding, ZGR 1982, S. 476, 494 f.; Hadding/Häuser/Welter, Gutachten, S. 716 f.; Koziol, Der Garantie vertrag, S. 69 Fn. 11; Liesecke, W M 1968, S. 22, 23; MünchKomm 2-Pecher, vor § 765 BGB RdNr. 5; MünchKomm 3-Habersack, vor § 765 BGB RdNr. 18; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen2, § 5 I 4; Pleyer, W M 1973, Beilage 2, S. 20; Staudinger'v Horn (1997), Vorbem. 227 zu §§ 765 ff. BGB; Staudinger 12/Kaduk, § 401 BGB Rn. 61; a.A. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1150; Larenz/Canaris, SchuldR I I / 2 1 3 , § 64 I I I 3 c; Marwede, BB 1975, S. 985, 987; Rimmelspacher, KreditsicherungsR 2 , Rz. 105. 6

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§ 7: Übergang der Rechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

werden. Denn der Gesetzgeber hat sich bei der Formulierung dieser Vorschrift auf die Nennung gesetzlich geregelter Sicherungsmittel beschränkt 10 ; daß diese Aufzählung nicht abschließend sein sollte, ergibt sich bereits aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift: in den Motiven nämlich wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die konkrete Fassung die Anwendung der Bestimmung auf andere Nebenrechte nicht ausschließt 11 . Es ist also festzuhalten, daß die Anwendung der Vorschrift auf andere Sicherungsgeschäfte nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist 1 2 . Insbesondere auf die Garantie ist die analoge Anwendung des § 401 Abs. 1 BGB wegen ihrer Ähnlichkeit zur Bürgschaft geradezu geboten. Denn sowohl die Bürgschaft als auch die Garantie sind von dem Sicherungszweck geprägt: In beiden Fällen ist es grundsätzlich Sache des Hauptschuldners, die Leistung im Valutaverhältnis zu erbringen; der Bürge bzw. Garant soll im Grundsatz nur dann einspringen, wenn der Schuldner nicht leistet. Das Unterscheidungsmerkmal der Akzessorietät vermag die Bedeutung dieses Ähnlichkeitsschlusses nicht zu mindern, da es nicht darüber hinwegtäuschen kann, daß der typische Parteiwille in beiden Fällen auf eine Mitübertragung des Sicherungsrechts gerichtet ist. § 401 Abs. 1 BGB stellt aber eine gesetzliche Typisierung des typischen Parteiwillens dar 1 3 . Demnach wäre es mit der ratio legis dieser Vorschrift, die vor allem in der Ökonomie der Mittel besteht 14 , unvereinbar, die analoge Anwendung dieser Vorschrift auf die Garantie zu verneinen und von den Parteien eine doppelte Einigung - i.e. sowohl auf die Übertragung der Hauptforderung als auch der Garantieforderung - zu verlangen. Die Regel des § 401 BGB ist nach herrschender Ansicht dispositiver Natur 1 5 . Deswegen ist es durchaus möglich, daß die Parteien einer Bürgschaft auf erstes Anfordern deren gesetzlichen Übergang vertraglich ausschließen.

10

Vgl. Hadding, ZGR 1982, S. 476, 493. Motive II, S. 124; weitere Nachweise zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift bei Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen2, § 5 I 1, Fn. 3. 12 Vgl. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen2, § 5 I 3. 13 3 So Canaris, BankvertragsR , Rdn. 1150; Rimmelspacher, KreditsicherungsR 2 , Rz. 105. 14 Nörr/Scheyhing/Pöggeler, Sukzessionen2, § 5 I. 15 Vgl. BGHZ 115, 177, 181; Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte, S. 512 f.; Hadding, ZGR 1982, S. 476, 493 ff.; Nörr/Scheyhing/ Pöggeler, Sukzessionen2, § 5 I; Staudinger 12/Kaduk, § 401 BGB Rn. 12. 11

C. Das Recht zum Abruf der Bürgschaft auf erstes Anfordern

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C. Das Recht zum Abruf der Bürgschaft auf erstes Anfordern Sowohl bei der Garantie auf erstes Anfordern als auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern wird die Zahlungspflicht des Garanten bzw. Bürgen durch eine Erklärung des Bürgschaftsgläubigers, daß der Hauptschuldner seine Verpflichtungen ihm gegenüber nicht erfüllt habe, oder, ganz allgemein, daß der Bürgschaftsfall eingetreten sei (Abruf der Bürgschaft auf erstes Anfordern) ausgelöst; die genaue Formulierung wird häufig im Garantie- bzw. Bürgschaftsvertrag vorgesehen. In der Literatur wird dieses Recht auf Abruf der Bürgschaft auf erstes Anfordern herkömmlicherweise als ein dem Gläubiger zustehendes Gestaltungsrecht angesehen16. Aufgrund der praktischen Bedeutung dieses Rechts und der anerkannten Möglichkeit einer Abtretung der Garantie auf erstes Anfordern mit oder ohne den gesicherten Hauptforderung 17 hat sich die Frage gestellt, ob die Abtretung des Garantieanspruchs den Mitübergang des Rechts auf Abruf herbeiführt, oder ob die entsprechende Erklärung im Zweifel von dem ursprünglichen Begünstigten abzugeben ist. Nach Auffassung des BGH, der sich mit der Frage aus Anlaß einer Bürgschaft auf erstes Anfordern befaßt hat, kann der neue Gläubiger erklären, der Hauptschuldner habe seine Verpflichtungen nicht erfüllt 1 8 . Das Recht, die zur Fälligstellung der Bürgschaft auf erstes Anfordern erforderlichen Erklärungen abzugeben, soll gemäß § 401 BGB als Nebenrecht auf den neuen Gläubiger übergehen 19. Besondere Beachtung verdient bei der vorliegenden Problematik die Mißbrauchsgefahr 20, die sich aus dem Mitübergang des Abrufsrechts ergeben kann; denn bei Mitübergang kann die Garantie bzw. Bürgschaft auf erstes Anfordern ihren Sicherungszweck verfehlen und zum bloßen Zahlungsmittel werden. Außerdem ist die vertragliche Gewährung des Rechts zum Abruf der Bürgschaft auf erstes Anfordern - also zur Inanspruchnahme nach rein formalen Kriterien - Ausdruck des Vertrauens des Bürgen 21 , aber 16

Vgl. etwa P. Bydlinski, ZBB 1989, S. 153, 154; Mülbert, Mißbrauch von Garantien, S. 156. 17 Wie bereits erörtert (§ 7 A), ist auch die isolierte Abtretung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern im Grundsatz zulässig. 18 BGH NJW 1987, 2075, 2076 = W M 1987, 553. 19 BGH NJW 1987, 2075, 2076 = W M 1987, 553 = WuB I K3 6.87 mit Anmerkung von Nielsen; zustimmend MünchKomm 3-Roth, § 401 BGB RdNr. 5; Poland?* /Heinrichs, § 401 BGB, Rn. 3; Oettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, S. 80 ff.; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 247; Wolf, in Wolf/Horn/Lindacher, A G B G 4 , § 9, Rz. Β 220; Zeller, BB 1990, S. 363, 365; offengelassen in BGH W M 1999, 72, 73. 20 s. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1149. 21 Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1149.

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§ 7: Übergang der Rechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern

auch des Auftraggebers 22 , der letzten Endes das Risiko des Mißbrauchs trägt, in die Seriosität des Erklärenden 23 und hat somit höchstpersönlichen Charakter. Zu beachten ist ferner, daß bei der Untersuchung der Voraussetzungen der Inanspruchnahme das Erfordernis der schlüssigen und substanziierten Darlegung des Garantiefalles grundsätzlich bejaht worden ist; dieses Erfordernis, welches als Abwehr gegen die ohnehin großen Mißbrauchsmöglichkeiten bei auf erstes Anfordern zahlbaren Sicherheiten konzipiert ist, wird bei Mitübergang des Abrufsrechts beinahe bedeutungslos. Im Ergebnis ist also daran festzuhalten, daß die Erklärung im Zweifel auch nach der Zession nur von dem ursprünglichen Bürgschaftsgläubiger - also dem Zedenten - abgegeben werden kann 2 4 . Die Möglichkeit eines Mitübergangs des Rechts zum Abruf der Bürgschaft auf erstes Anfordern kraft besonderer Vereinbarung der Parteien bleibt freilich bestehen25.

22

Vgl. Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 59 23 Vgl. Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1149. 24 Im Ergebnis ebenso LG Frankfurt a.M. W M 1978, 442, 443; Canaris, BankvertragsR 3, Rdn. 1130, 1149; Heinze, Der einstweilige Rechtsschutz im Zahlungsverkehr der Banken, S. 149; Mülbert, ZIP 1985, S. 1101, 1105; Nielsen in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 121, RdNr. 59; Rüßmann/Britz, W M 1995, S. 1825, 1829 f.; Graf von Westphalen, Bankgarantie 2 , S. 136 ff.; Zahn/ Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel 6 , Rn. 9/126; neuerdings wohl auch BGH ZIP 1997, 275, 280 im Anschluß an Canaris, BankvertragsR 3 , Rdn. 1149. 25 So zu Recht BGH W M 1999, 72, 73; vgl. ferner den vom BGH, NJW 1992, 1881, geprüften Sachverhalt.

§ 8: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse I. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern hat als Personalsicherheit in den letzten Jahrzehnten an Bedeutung gewonnen und sich in bestimmten Gewerbebranchen - vor allem im Baugeschäft - fest etabliert. Im privaten Bereich, insbesondere im Bereich der Sicherung von Verbraucherkrediten, ist sie vornehmlich aufgrund der im Vergleich zur herkömmlichen Bürgschaft deutlich verschärften Bürgenhaftung erwartungsgemäß praktisch unbekannt geblieben. Auch im internationalen Handel hat sich die Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht durchsetzen können; dies erklärt sich daraus, daß hier Bankgarantien auf erstes Anfordern, welche weltweit ähnlich konzipiert und den meisten Verkehrsteilnehmern am ehesten vertraut sind, starke Verbreitung gefunden haben. Vor allem aber wird die Bankgarantie auf erstes Anfordern im internationalen Handel aufgrund ihrer Funktion, jegliche aus der Inanspruchnahme aus der Garantie herrührenden Streitigkeiten in das Valutaverhältnis zwischen Hauptschuldner und Begünstigtem zu verschieben, vorgezogen. Die eher schwache Verbreitung der Bürgschaft auf erstes Anfordern im Auslandsgeschäft ist jedoch kein Grund, ihre praktische Bedeutung in Frage zu stellen. Vielmehr erweist sich diese Sicherungsform als besonders geeignet, wenn für den Sicherungsgeber eine Verwicklung in das Valuta Verhältnis aufgrund eines eigenen Rückforderungsanspruchs zumutbar ist oder wenn er die Möglichkeit eines gegen den Gläubiger gerichteten Rückforderungsanspruchs aus eigenem Recht für eine besonders wünschenswerte Alternative zu dem Aufwendungsersatzanspruch gegen den - eventuell wirtschaftlich schwachen oder gar insolventen - Hauptschuldner hält 1 . II. 1. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern weist erhebliche Unterschiede zur gesetzestypischen Bürgschaft auf. Letztere wird vor allem von den Merkmalen der Subsidiarität und der Akzessorietät geprägt. Die Haftung des Bürgen, der die Verpflichtung übernimmt, auf erstes Anfordern hin Zahlung zu leisten, ist jedoch unstreitig nicht subsidiär und - entgegen der in Recht1

Vgl. § 1.

170

§ 8: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

sprechung und Literatur wohl herrschenden Meinung - auch nicht akzessorisch 2 ; denn die Bürgschaft auf erstes Anfordern begründet eine unbedingte Zahlungspflicht des Bürgen, der dem Zahlungsbegehren des Gläubigers keine Einreden oder Einwendungen aus dem Valutaverhältnis entgegensetzen kann; die Akzessorietät wird also nicht lediglich eingeschränkt, sondern zeitweilig beseitigt. Erst bei der Rückabwicklung wird eine akzessorietätsähnliche Kopplung der Bürgschaft auf erstes Anfordern an die gesicherte Hauptschuld hergestellt. 2. Die vereinzelt in der Rechtsprechung erscheinende Figur einer Bürgschaft mit der Klausel „Zahlung des Bürgschaftsbetrages zum Zwecke der Sicherheitsleistung" weist eine gewisse Ähnlichkeit zur Bürgschaft auf erstes Anfordern auf. Aufgrund des Mangels an Rechtsprechungsmaterial ist aber eine zuverlässige Aussage zu ihrer systematischen Einordnung sowie zu einer Reihe anderer Fragen - vor allem bezüglich der Erfüllung der Bürgenschuld - noch nicht möglich. Der Gebrauch dieser Rechtsfigur als Alternative zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern empfiehlt sich angesichts ihrer geringen Durchschaubarkeit jedenfalls nicht. 3. Von besonderem praktischen Interesse ist die Abgrenzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zu der Garantie. Diese beiden Rechtsfiguren weisen eine gewisse Ähnlichkeit auf, die vornehmlich in ihrer nichtakzessorischen Rechtsnatur - also in ihrer (äußerlichen) Abstraktheit - zum Ausdruck kommt. In der Tat ist es kaum möglich, die Abgrenzung dieser beiden Rechtsfiguren ausschließlich unter Heranziehung des Kriteriums der Akzessorietät überzeugend zu begründen 3; denn es ist durchaus möglich, daß bestimmte Formen der Garantie - so etwa bedingte Garantien - durch eine im Vergleich zur Bürgschaft auf erstes Anfordern engere Forderungsabhängigkeit gekennzeichnet werden. Entscheidende Bedeutung kommt hingegen der besonderen Funktion von Garantien auf erstes Anfordern zu, etwaige Streitigkeiten aus der Verwertung der Sicherheit in das Valutaverhältnis, also in einen künftigen Rückforderungsprozeß zwischen dem Hauptschuldner und dem Begünstigten zu verlagern. Diese Funktion der Garantie auf erstes Anfordern stellt sich als das ausschlaggebende Abgrenzungsmerkmal zu der Bürgschaft auf erstes Anfordern dar 4 . 4. Von einem abstrakten Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB unterscheidet sich die Bürgschaft auf erstes Anfordern - wie auch die Garantie auf erstes Anfordern - deutlich dadurch, daß sie im Gegensatz zu jenem ein Kausalvertrag ist, da sie den Sicherungszweck in sich trägt. Das

2 3 4

Vgl. § 2 Β I 1. Vgl. § 2 Β I I 2. Vgl. § 2 Β I I 2.

§ 8: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

abstrakte Schuldversprechen ist hingegen in dem Sinne abstrakt, daß es von seiner causa losgelöst besteht5. 5. Auch die Abgrenzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zum Schuldbeitritt bereitet keine größere Schwierigkeiten vor. Denn der Beitretende übernimmt neben dem Schuldner dessen Schuld als eigene, wohingegen der Bürge eine eigene Verbindlichkeit neben der des Hauptschuldners übernimmt 6 . 6. Die Rechtsnatur der Bürgschaft auf erstes Anfordern ergibt sich unter Heranziehung der typologischen Methode. Es handelt es sich danach um einen einseitig verpflichtenden, kausalen Vertrag, der seinem Typus nach eine Verpflichtung zur Zahlung unter dem Vorbehalt einer Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Gläubigers darstellt. Weder die gewählte Bezeichnung des Vertrages noch die eben erwähnte Restfunktion der Akzessorietät dürfen über die Tatsache hinwegtäuschen, daß die Zahlungspflicht des Bürgen vom Valutaverhältnis losgelöst besteht. Gerade deswegen ist die Annahme, es handele sich hier um eine atypische Bürgschaft, abzulehnen, weil für die Bürgschaft das Merkmal der Akzessorietät schlechthin typusbestimmend ist. Vielmehr erscheint es konsequent, die Bürgschaft auf erstes Anfordern systematisch als atypische Garantie zu qualifizieren 7 . III. 1. Da Ausgangspunkt der Diskussion über die Zulässigkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern lange Zeit der gesetzliche Typus der Bürgschaft war, ist es nicht möglich gewesen, die Besonderheit dieser neuartigen Personalsicherheit, die vor allem in der nichtakzessorischen Zahlungspflicht besteht, richtig zu erfassen, sie bei der typologischen Einordnung des Vertrages angemessen zu berücksichtigen und dadurch zu konsequenten und dogmatisch sauberen Ergebnissen zu gelangen. Insbesondere der Versuch, die Unvereinbarkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern mit dem den gesetzlichen Typus der Bürgschaft prägenden Akzessorietätsgrundsatz zu leugnen, um damit die Bürgschaft auf erstes Anfordern vom Vorwurf des Verstoßes gegen zwingendes Recht in Schutz zu nehmen, erwies sich nicht als fruchtbarer Weg, die Diskussion auszutragen. Vielmehr kann Ausgangspunkt der Diskussion nur der Grundsatz der Vertragsfreiheit - und zwar in ihrer Ausprägung als Inhalts- oder Typenfreiheit sein. Zur endgültigen Entscheidung über die Zulässigkeit dieser Verpflichtungsform sind daraufhin als aussagekräftige Gesichtspunkte die Wertungen des Gesetzgebers mit ein5 6 7

Vgl. § 2 Β III. Vgl. § 2 Β IV. Vgl. § 3 C.

172

§ 8: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

zubeziehen. Daß sich aus der Anerkennung eines neuartigen, für den Verpflichteten ziemlich riskanten Sicherungsvertrages besondere Schutzbedürfnisse ergeben, liegt auf der Hand; daß diese dadurch besondere Brisanz erlangen, daß die gewählte Bezeichnung auf eine akzessorische, weniger riskante Verpflichtungsform hindeutet, ist ebenfalls nicht herunterzuspielen. Diesen Schutzbedürfnissen kann jedoch mittels Auslegung der Willenserklärung des Verpflichteten, mittels des Instrumentariums des Rechts der Willensmängel, der Haftung aus culpa in contrahendo sowie ggf. der richterlichen Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Rechnung getragen werden. Konstruktionen wie die Annahme eines gesetzlichen Verbots in § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG oder eines personalen numerus clausus tauglicher Bürgen schießen weit über das Ziel des Schutzes des Bürgen hinaus und sind mit dem Grundsatz der Privatautonomie nicht zu vereinbaren. 2. Ob im konkreten Fall eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorliegt, ist eine Frage der Auslegung. Für die Bejahung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist insbesondere eine klare, eindeutige und unmißverständliche Fassung der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" erforderlich. Liegt eine solche nicht vor, ist der Vertrag grundsätzlich als herkömmliche Bürgschaft auszulegen8. Ist der Bürge kein Kreditinstitut, so kommt als zusätzliche Voraussetzung hinzu, daß der auf dem Gebiet der Kreditsicherung vermutlich unerfahrene Bürge der Abrede entnehmen kann, er gehe eine abstrakte, unbedingte Zahlungsverpflichtung ein. Der von den Parteien gewählten Bezeichnung des Vertrages kommt grundsätzlich nur Indizfunktion zu; sie entfaltet jedoch dann besondere Aussagekraft, wenn die Parteien geschäftlich erfahren oder mit dem branchenspezifichen Sprachgebrauch vertraut oder rechtskundig sind oder wenn der Vertrag unter Mitwirkung rechtskundiger Beratung zustande gekommen ist. Besonders schwer wiegt bei der Auslegung die Verwendung des Terminus „Bürgschaft auf erstes Anfordern" durch ein Kreditinstitut. 3. Wird die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Gläubigers gestellt, so ist das Schutzbedürfnis des Bürgen aufgrund der vom Verwender einseitig in Anspruch genommenen Vertragsgestaltungsfreiheit im Vergleich zu einer Individualvereinbarung besagten Inhalts noch größer. Hier geht es - wie auch bei individuell vereinbarten Bürgschaften auf erstes Anfordern - vornehmlich um die Frage, ob Inhalt und Umfang der Verpflichtung - insbesondere die von der bloßen Anforderung des Bürgschaftsgläubigers ausgelöste Zahlungspflicht und der grundsätzliche Ausschluß von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis - für den Bürgen erkennbar sind. Die Rechtsprechung ist dabei zur 8

Vgl. § 3 A II.

§ 8: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

Anwendung des § 9 AGBG bereit gewesen, ohne zunächst eine vollständige Einbeziehungskontrolle, insbesondere am Maßstab des § 3 AGBG, durchzuführen. Zwar ist die isolierte Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln nach den §§ 9 ff. AGBG ohne vorherige Einbeziehungskontrolle grundsätzlich nicht ausgeschlossen und im Verbandsklageverfahren sogar selbstverständlich; da es hier aber vor allem um die Erkennbarkeit des Inhalts der Verpflichtung geht, ist neben der Inhaltskontrolle auf jeden Fall auch die Einbeziehungskontrolle geboten. Unter Zugrundelegung der Kriterien des § 3 AGBG ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern jedenfalls dann überraschend, wenn die Anforderungsklausel nicht hinreichend klar und eindeutig formuliert ist. Im übrigen fällt das Ergebnis der Einbeziehungskontrolle nach § 3 AGBG bei abstrakt-genereller Betrachtung je nach Kundenkreis unterschiedlich aus: So ist eine AGB-mäßige Bürgschaft auf erstes Anfordern für ein Kreditinstitut, eine Versicherung oder ein im internationalen Handel oder im Baugeschäft tätiges Großunternehmen grundsätzlich nicht überraschend. Bürgschaften auf erstes Anfordern, die von sonstigen Kaufleuten übernommen werden, müssen aber zusätzlich als solche bereits aufgrund des äußeren Zuschnitts des Vertrages erkennbar sein. Von Privatpersonen übernommene Bürgschaften auf erstes Anfordern sind im Prinzip überraschend. Der eventuelle Überraschungscharakter einer Bürgschaft auf erstes Anfordern kann jedenfalls dadurch beseitigt werden, daß der Kunde auf ihren Inhalt besonders hingewiesen, i.e. über ihn - insbesondere über die unbedingte Zahlungspflicht - aufgeklärt wird. 9 4. Bei Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit der Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" bleibt der Vertrag als herkömmliche Bürgschaft wirk_ 10 sam . 5. Die Klausel „Zahlung auf erstes Anfordern" bewirkt keine verbotene Beweislaständerung im Sinne des § 11 Nr. 15 AGBG; denn diese Klausel stellt keine Bestätigung des - materiellen - Bürgschaftsfalles oder eine sonstige Aussage über die materielle Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers dar und hat somit nicht die Qualität einer Beweislastregelung, sondern ausschließlich materiellrechtlichen Gehalt. Inhaltliche Interessenverschiebungen durch Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind aber grundsätzlich am Maßstab der Generalklausel des § 9 AGBG zu prüfen 11 . 6. Bei der Prüfung AGB-mäßiger Bürgschaften auf erstes Anfordern ist zunächst auf die Regelkriterien des § 9 Abs. 2 AGBG abzustellen, da sie im Vergleich zur Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG trotz ihres generalklauselartigen Gehalts den Charakter speziellerer Unwirksamkeitsgründe 9

Vgl. § 3 A I I I 2. Vgl. § 3 A I I I 3. 11 Vgl. § 3 Β I I I 2. 10

174

§ 8: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

aufweisen. Dabei scheidet das Regelkriterium des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG als Maßstab aus, da es die Zuordnung des Vertrages zu einem gesetzlich geregelten Typus voraussetzt; die Bürgschaft auf erstes Anfordern läßt sich jedoch keinem gesetzlich geregelten Vertragstypus zuordnen. Mangels eines unmittelbar heranzuziehenden gesetzlichen Leitbildes bleibt für die Prüfung der Angemessenheit nur der Rückgriff auf den Vertragszweck gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG. Unter Heranziehung dieses Kriteriums erweist sich eine Bürgschaft auf erstes Anfordern als inhaltlich angemessen12. 7. Auch aus der umfassenden Interessenabwägung gemäß der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG ergibt sich grundsätzlich keine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Bürgen 13 . 8. Eine von Privatpersonen übernommene Bürgschaft auf erstes Anfordern ist mit dem AGB-rechtlichen Transparenzgebot grundsätzlich nicht vereinbar, es sei denn, die vom Verwender gewählte Formulierung schafft Klarheit über den Inhalt der Verpflichtung - insbesondere über die abtrakte Zahlungspflicht und den Ausschluß von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis. Für mit Bürgschaften auf erstes Anfordern vertraute Verkehrsteilnehmer stellt diese Klausel jedoch auch unter dem Gesichtspunkt der Transparenz keine unangemessene Benachteiligung dar 1 4 . 9. Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern ist der Bürgschaftsgläubiger hinsichtlich des Inhalts der Verpflichtung gegenüber dem Bürgen grundsätzlich aufklärungspflichtig 15 . Die schuldhafte Verletzung dieser Pflicht begründet einen Anspruch auf Schadensersatz nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo 16 . 10. Die Formvorschrift des § 766 BGB ist auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern analog anzuwenden. Auch von Kreditinstituten übernommene Bürgschaften auf erstes Anfordern sind einem Schriftformerfordernis kraft Handelsbrauchs unterworfen 17 . IV. 1. Die Leistungspflicht des Bürgen tritt mit der Inanspruchnahme durch den Gläubiger ein. Letzterer braucht zwar seine materielle Berechtigung nicht nachzuweisen; er muß jedoch sein Zahlungsbegehren schlüssig darlegen und gewissermaßen substanziieren 18. 12 13 14 15 16 17

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

§ § § § § §

3 3 3 3 3 3

Β Β Β Β Β Β

I I I 3. I I I 3. I I I 3 c. I V 1. I V 2. VI.

§ 8: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

2. Die Leistungspflicht des Bürgen wird durch den Ausschluß von Einwendungen und Einreden aus dem Valutaverhältnis gekennzeichnet. Einwendungen in Bezug auf Bestand und Höhe der gesicherten Hauptforderung sind grundsätzlich nicht zulässig, es sei denn, die entsprechenden Umstände sind unstreitig oder durch Urkunden belegt. Einwendungen aus dem DeckungsVerhältnis sind ebenfalls ausgeschlossen19. 3. Gültigkeitsein Wendungen, unmittelbare Einwendungen sowie Einwendungen, die sich aus dem Inhalt der Bürgschaftserklärung ergeben, sind dagegen zulässig 20 . Im Grundsatz gilt dies auch für die Einwendung der Aufrechenbarkeit 21 . 4. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern begründet keine Leistungspflichten für den Bürgschaftsgläubiger. Eine allgemeine Sorgfaltspflicht des Gläubigers ist ebenfalls auszuschließen. Gleichwohl ist er zur Beachtung des Gebots von Treu und Glauben verpflichtet. Die Vorschrift des § 776 BGB ist auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern analog anwendbar. Eine etwaige Pflicht des Gläubigers zur Sicherung eines eventuellen Rückforderungsanspruches des Bürgen ist im Zweifel nicht anzunehmen. V. 1. Trotz des weitgehenden Einwendungsausschlusses unterliegt auch die Bürgschaft auf erstes Anfordern dem Gebot von Treu und Glauben. Der Bürge darf die Zahlung der Bürgschaftssumme verweigern, wenn sich das Zahlungsbegehren des Gläubigers als rechtsmißbräuchlich erweist. Dies ist der Fall, wenn es offensichtlich oder liquide beweisbar ist, daß der Bürgschaftsfall im Valutaverhältnis nicht eingetreten ist. Das Fehlen der materiellen Berechtigung des Gläubigers muß in rechtlicher Hinsicht evident sein. Ferner ist das Vorhandensein präsenter und durchschlagender Beweismittel erforderlich 22 . 2. Der Erlaß von Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Auszahlung einer mißbräuchlich in Anspruch genommenen Bürgschaft auf erstes Anfordern ist im Grundsatz zulässig. Der Auftraggeber kann insbesondere eine einstweilige Verfügung gegen den Bürgen erwirken, durch die jenem untersagt wird, die Bürgschaftssumme an den Bürgschaftsgläubiger zu zahlen. Eine einstweilige Verfügung des Auftraggebers gegen den Bürg-

18 19 20 21 22

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

§ § § § §

4 4 4 4 5

A I 1. A I I 2. A I I 3-5, A I I 6. A.

§ 8: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

176

schaftsgläubiger oder ein Arrest in dessen Zahlungsanspruch sind ebenfalls zulässig 23 . VI. 1. Mit Zahlung durch den Bürgen erlischt die Bürgenschuld. Da der Bürge kein Dritter im Sinne von § 267 BGB ist, sondern in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit leistet, bewirkt seine Leistung jedoch nicht das Erlöschen der Hauptschuld 24 . Letztere geht vielmehr ex lege auf den zahlenden Bürgen über 25 . 2. Aus dem in der Regel zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner bestehenden Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis ergibt sich ein Anspruch des Bürgen auf Ersatz seiner Aufwendungen, also vor allem auf Erstattung der ausgezahlten Bürgschaftssumme 26. Entsprechend hat der Auftraggeber Anspruch auf Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung oder dem Auftrag Erlangten. Hier handelt es sich in der Regel um den eventuellen Rückforderungsanspruch des Bürgen gegen den Bürgschaftsgläubiger bei zu Unrecht erfolgter Zahlung. Diesen Rückforderungsanspruch kann der Bürge entweder geltend machen oder aber an den Auftraggeber abtreten und sodann bei diesem Regreß nehmen 27 . 3. Bei Fehlen der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers steht dem Bürgen, der auf erstes Anfordern hin Zahlung geleistet hat, ein Rückforderungsanspruch gegen den Bürgschaftsgläubiger zu. Entgegen der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre hat dieser keine bereicherungsrechtliche, sondern eine vertragliche Grundlage 28 . 4. Die Nachprüfung der materiellen Berechtigung des Bürgschaftsgläubigers kann erst in einem vom Bürgen einzuleitenden Rückforderungsprozeß stattfinden. Wenn der Bürgschaftsgläubiger im Urkundenprozeß auf Zahlung klagt, ist die Prüfung der materiellrechtlichen Lage nicht bereits im Nachprozeß zulässig 29 . 5. Im Rückforderungsprozeß ist der klagende Bürge für seine Behauptung, es fehle an der materiellen Berechtigung des Gläubigers, beweispflichtig. Eine Umkehr der Beweislast, wie sie Rechtsprechung und herrschende Lehre annehmen, ergibt sich weder aus einem etwaigen Beweis23 24 25 26 27 28 29

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

§ § § § § § §

5 6 6 6 6 6 6

B. B. B. C I. C II. D I. D III.

§ 8: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

lastvertrag noch aus richterlicher Rechtsfortbildung im Sinne einer teleologischen Reduktion der Grundregel der Beweislastverteilung, nach welcher der Kläger die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beweisen hat 3 0 . VII. Der Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist auch isoliert abtretbar. Bei Abtretung der gesicherten Hauptforderung geht auch der Anspruch aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern ex lege auf den neuen Gläubiger über, es sei denn, der Mitübergang ist vertraglich ausgeschlossen. Im Zweifel ist nur der ursprüngliche Bürgschaftsgläubiger zum Abruf der Bürgschaft auf erstes Anfordern berechtigt 31 .

30 31

Vgl. § 6 D II. Vgl. § 7.

12 Eleftheriadis

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arverzeichnis Ablösung

eines

Sicherungseinbehaltes

18 Abnahmeprotokolle 110 Abruf der Bürgschaft auf erstes Anfordern 167, 177 abstraktes Schuldversprechen 35, 38, 39, 171 Abstraktheit 29, 30, 32, 33, 35, 37, 38, 41,43, 46, 62, 122, 150, 160, 170 Abstraktionsprinzip 149 Abtretung der Bürgschaftsforderung 164 advance payment guarantees 18 Akzessorietät 17, 25, 26, 30, 32, 34, 35, 37, 38, 39, 42, 57, 58, 59, 60, 61, 76, 115, 122, 139, 150, 158, 165, 166, 169, 170, 171 Akzessorietätsgrundsatz 25, 42, 43, 57, 59, 61, 72, 76, 171 allgemeine Sorgfaltspflicht des Bürgschaftsgläubigers 89, 119 allgemeine Wahrheitspflicht 92 Alltagsgeschäft 54 Anforderungsklausel 34, 51, 138, 173 angenommene Anweisung 115 Anspruchskonkurrenz 142, 183 Anspruchsnormenkonkurrenz 142, 143, 146 arglistiger Täuschung durch Unterlassen 100 Arrest 126, 135, 176 atypischer Vertrag 31, 39 Außenhandel 15, 16, 25, 129 Außen Verhältnis 24, 110 außergerichtlicher Vergleich 59 Aufklärungspflichten 89, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 101 Aufrechnung

112, 116

Aufrechnungsbefugnis des Bürgen 116

Auftrag 176

23, 123, 132, 138, 141, 157,

auftragsbzw. geschäftsbesorgungsrechtliches Weisungsrecht 132 Aufwendungsersatzanspruch 78, 87, 133, 141, 143, 145, 149, 157, 169 Auslegung 27, 39, 45, 48, 52, 65, 73, 74, 75, 76, 77, 81, 87, 95, 99, 109, 114, 134, 146, 153, 159, 172 Avalgeschäft 16, 20, 27, 87 Avalprovision 23, 36, 113, 119 Bank 14, 15, 18, 20, 23, 25, 46, 48, 53, 63, 65, 91, 122, 124, 126, 131, 133, 139, 143 Bankgarantie auf erstes Anfordern 13, 14, 16, 47, 113, 169 Bardepot

13, 14

Bauvertrag 18, 19, 69 Bauwesen 14, 19, 22, 53 begriffliche Definition 40 Bereicherungsrecht

137, 149, 156

bewegliches System 93 Beweis 71, 109 Beweislast 24, 71, 107, 155, 156, 157, 158, 159, 176 Beweislastumkehr 71, 72, 156, 157, 158, 159 Beweislastverteilung nach Informationsbereichen 157 Beweislastverträge 158 Beweismittel 129, 134, 160, 161, 175 Bürgschaften einkommensloser naher Familienangehöriger 67 Bürgschaftsgläubiger 13, 20, 21, 24, 29, 38, 72, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96, 99, 106, 107, 116, 117, 118, 119, 123, 125, 126, 127, 131, 132, 133,

199

S ach wort verzeichni s 135, 137, 143, 145, 148, 150, 155, 160, 161, 168, 174, 175, 176, 177 Bürgschaftsrecht 17, 34, 43, 60, 102, 103, 104, 118, 139, 147, 161, 167 Bürgschaftssumme 13, 20, 24, 25, 34, 45, 60, 63, 65, 86, 87, 88, 111, 113, 117, 123, 126, 131, 133, 136, 143, 144, 145, 147, 161, 175, 176

87, 88, 95, 98, 109, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 123, 124, 127, 129, 132, 141, 142, 144, 149, 150, 155, 161, 163, 170, 172, 174, 175 Einwendungsausschluß 28, 35, 50, 77, 118, 127, 154, 162 Einwendungsdurchgriff 35, 126, 127, 148 Entgelt 23, 119

cessio legis 138, 141 condictio indebiti 151 condictio ob causam finitam 152 culpa in contrahendo 96, 97, 100, 172, 174 Deckungsverhältnis 23, 25, 45, 87, 104, 113, 137, 143, 145, 149, 175 Depot Wechsel 14 Dienstleistungsverträge 21 Diligenzpflichten des Bürgschaftsgläubigers 120 Dokumentenakkreditiv 110, 117, 128, 132, 133 doppelte Tilgungsbestimmung 138 drucktechnische Hervorhebung 54 Effektivklauseln 35, 108, 109 eidesstattliche Versicherung 134 eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Verpflichteten 40 Einbeziehungskontrolle 52, 63, 81, 82, 87, 173 Einheitliche Richtlinien 17, 33, 57 Einheitliche Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien 17 Einheitliche Richtlinien für Vertragsgarantien 17 Einrede der Vorausklage 19, 26, 139 Einreden 25, 32, 46, 58, 68, 78, 88, 111, 116, 170, 175 Einstweilige Verfügung 131, 135 Einwand des Rechtsmißbrauchs 35, 127, 128, 132, 134, 161, 163 Einwendungen 13, 21, 25, 26, 32, 34, 36, 45, 46, 55, 63, 65, 68, 76, 78, 82,

Erfüllung 27, 29, 31, 111, 124, 136, 137, 140, 157, 158, 170, 176 ergänzende Vertragsauslegung 153, 159

21, 43,

„erst zahlen, dann prozessieren" 154, 108, 163

17,

escrow account 14 Exportgeschäft

14

Extend-or-pay

110

fahrlässige Irreführung

100

Fälschung 114 Färb- oder Typuslosigkeit 30 Fehleridentität

112

Festgeldkonten 24 Forderungsgebundenheit 25, 26, 34, 36, 42, 43, 58, 60, 61, 62, 77, 148, 166 Form 14, 27, 61, 75, 101 Formerfordernis Formfehler

103

114

Formzwang 39, 102 Garantie 7, 13, 14, 17, 19, 23, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 51, 53, 56, 57, 58, 60, 61, 79, 82, 102, 103, 107, 108, 110, 115, 116, 117, 118, 122, 126, 130, 131, 132, 137, 138, 140, 141, 148, 149, 150, 151, 153, 154, 159, 160, 164, 165, 166, 167, 169, 170, 171 Generalvollmacht 44 Geschäftsbesorgungsvertrag 23, 132, 143 Geschäftsführung 123, 157

ohne

Auftrag

23,

200

arverzeichnis

Geschäftsunfähigkeit 114 Gesetzeslücke 102 Gesetzestypische Bürgschaft 25 Gesetzesumgehung 112 Gesetzes verstoß 114 gesetzliche Regelbeispiele 73 Gestaltungsrecht 167 Gewährleistungsansprüche 16, 18, 46 Gewährleistungseinbehalt 14, 22, 24 Gewährleistungsgarantie 31 Glaubhaftmachung 110, 134, 135 Glaubhaftmachung des Garantiefalles

110 grenzüberschreitender Waren- und Geldverkehr 14 Grundpfandrecht 35 Grundsatz der Formfreiheit 101 Grundsatz des Vorrangs autonomienäherer Kompensationsinstrumente 63, 67

Individualabrede 52 Individualprozeß 50 Informationsmodell 67 inhaltliche Unangemessenheit 50, 55, 66 Inhaltskontrolle 48, 49, 51, 55, 56, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, 74, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 95, 97, 145, 172, 173 Insolvenz 14, 28, 34, 77, 78, 98, 105, 154 Insolvenzrisiko 29, 92, 149 Interessenabwägung 77, 78, 79, 174 Internationale Handelskammer 15, 17, 57 internationaler Handelsverkehr

14, 16,

18, 48, 53, 64, 65, 79, 83, 95, 126 internationale

Vereinheitlichung

des

Rechts der Bankgarantie 15 Interzession 31 Interzessionsgarantie 31, 32, 102

Haftungsübernahme 23, 46, 56, 94, 100 Handelsbrauch 104 Handelsverbot 112 Hauptintervenient 157 Hauptrecht 25 Hauptschuld 25, 34, 57, 58, 59, 68, 90, 111, 112, 121, 122, 137, 140, 148, 156, 160, 161, 170, 176 Hauptschuldner 14, 20, 21, 23, 27, 28, 32, 36, 38, 39, 42, 44, 45, 79, 87, 88, 98, 107, 111, 112, 113, 119, 121, 123, 124, 134, 137, 138, 139, 140, 141, 143, 145, 147, 149, 150, 151, 157, 167, 169, 170, 176 Hauptverbindlichkeit. S. Hauptschuld Heranziehung von Gegenpolen 42 Hinterlegungsklausel 86 Importeur 17, 36 Inanspruchnahme 13, 16, 19, 20, 26, 28, 33, 47, 53, 78, 79, 88, 91, 94, 105, 106, 107, 109, 110, 111, 112, 114, 115, 118, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 133, 135, 138, 140, 143, 145, 167, 169, 174

Irrtum 90, 98, 133 Kaufverträge 15 Kausalität 30, 38, 133 Kautions Wechsel 14 Klageänderung 143 Klausel Zahlung auf erstes Anfordern 33, 34, 46, 47, 52, 53, 54, 56, 57, 82, 85, 66, 72, 76, 86, 78, 79 Kondiktionsausgleich 148 Konzerngesellschaften 16 Kredit 16, 40, 196 Kredit- und Kautionsversicherung 16 Kreditinstitut 19, 20, 46, 54, 63, 86, 87, 88, 126, 172, 173 Kreditverträge Leistungsbegriff

15 149

Leistungskondiktion 30, 37, 137, 147, 149, 150 Leistung unter Vorbehalt 158 Leitbildfunktion des dispositiven Rechts 62, 74 liquide Beweisbarkeit 129, 135

Sachwortverzeichnis Liquiditätsfunktion 13, 14, 17, 26, 36, 43, 45, 79, 86, 92, 107, 115, 116, 117, 118, 127, 129, 134, 155, 159,

162 Mängelbeseitigung 14, 22 Miet- und Pachtverträge 15 mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen 83 Mitteilungs- und Benachrichtigungspflichten 121 Motive 31, 32, 42, 89, 102, 119, 166

201

Rückabwicklung übers Dreieck 150

149,

Rückbürgschaften 18, 23 Rückforderungsklage 161 Rückforderungsprozeß 13, 28, 32, 33, 36, 55, 59, 60, 71, 95, 108, 113, 114, 115, 128, 130, 136, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 170, 176 Rückzahlungsbürgschaft 118, 123 Sachverständigengutachten 129 Schadensersatz 96, 174 Schenkung 23

Nachverfahren

134, 161, 162, 163

Naturalrestitution 96, 98 Neben- und Folgekosten 143 Nebenrecht 25, 165, 167 Offensichtlichkeit

127

Parteirollenumkehr 17, 127 performance bonds 18

Schiedsurteil 110 schlüssige Darlegung des Zahlungsbegehrens 107 Schuldanerkenntnis 73 Schuldbeitritt 39, 40, 41, 171 schuldrechtliches Dreipersonenverhältnis 21 Schuldverschreibung auf den Inhaber 115

Privatautonomie 67, 68, 101, 172

Schutzpflichten 120 selbstschuldnerische Bürgschaften 27

reale Bewirkung der Leistung 136

Sicherheitsleistung 170

personaler numerus clausus 66

rechtliche Strukturtypen 34 Rechtsfolgeirrtum 98 Rechtsfortbildung

90, 101, 102, 135,

156, 157, 158, 159, 177 Rechtskraft 113, 162 Rechtsnatur 7, 21, 30, 32, 34, 38, 42, 43, 58, 91, 113, 131, 151, 170, 171 Rechtsverfolgung 20, 28, 77, 121, 145 Regelungslücke 15 3 Regreß 20, 122, 140, 146, 176 Richterrecht 66 Richtlinie des Rates vom 5.4.1993 80, 83 Risikoverteilung 127, 129 Risikozuordnung 149 Rückabwicklung 7, 17, 32, 36, 148, 149, 150, 151, 152, 155, 170

27, 28, 29,

19, 162,

Sicherungsgeschäft 13, 15 Sicherungszweck 25, 27, 34, 38, 41, 42, 58, 90, 92, 115, 164, 166, 167, 170 Sittenwidrigkeit 67 Sperrkonto 18 Streitgegenstand 142 Streitverkündung 15 8 Stundung 116 Subsidiaritätsprinzip 26 teleologische Reduktion 157 Text des Vertrages 40 Transparenzgebot 79, 80, 81, 82, 83, 174 Transportdokumente 110

202

arverzeichnis

Treu und Glauben 78, 80, 95, 118, 120, 127, 174, 175

Verschiebefunktion der erstes Anfordern 36

Treuepflicht

Versicherungswirtschaft

144

Treuhandanstalt 22

Garantie

auf

16

Vertrag zugunsten Dritter 45

Typenfreiheit 31, 62, 66, 171

Vertragsanpassung 97

Typenreihe von Interzessionsverhältnis-

Vertragsaufhebung 97

sen 35

vertragscharakteristische Leistung 26

Typenzwang 62

Vertragserfüllungs- oder Mängelgewährleistungsansprüche 14

Übereilung 45, 101

Vertragsfreiheit 94, 159, 171

Überraschung 51 Überrumpelung 51, 86

Vertragslücke 153, 160

Umkehr der Parteirollen 13, 36, 155 ungerechtfertigte

Bereicherung

31, 40, 58, 61, 65, 66,

147,

153 Unternehmenskaufverträge 15, 21 Urkunden 113, 129, 134, 160, 161, 175 Urkundenprozeß 24, 134, 160, 161, 162, 163, 176

Vertragsstrafeversprechen

32

Vertragstypus 26, 30, 31, 40, 43, 56, 74, 153, 174 Vertragsverhandlungen 89, 100 Verzugszinsen 106 VOB/B

18, 19, 46, 69

Vollstreckung 162 Valutaverhältnis 13, 20, 21, 25, 26, 30, 32, 34, 36, 37, 38, 43, 55, 62, 76, 78, 82, 83, 87, 95, 98, 108, 109, 111, 112, 113, 116, 127, 128, 130, 134, 136, 140, 144, 148, 150, 151, 152, 154, 159, 166, 169, 170, 171, 172, 174, 175 Verbandsklageverfahren 48, 66, 173 Verbot widersprüchlichen Verhaltens 120, 123 Verbot 56

geltungserhaltender

Verbotskataloge AGBG 70

der

§§10

Reduktion und

Verbraucherkredit 85 Verbraucherverträge 82, 84 Verfügungsanspruch Verfügungsgrund

132, 134, 135

132, 135

Vergütung des Auftragnehmers 14 Verjährungseinrede 112 Verjährungsfrist Vermögensverfall

100 118, 123

Verpfändung von Wertpapieren 24

11

Vollstreckungstitel 160 Vollstreckungsunterwerfungsklausel 72 Vorbehaltsurteil 162 vorläufiger Rechtsgrund 152 Waren- und Geldverkehr 14 Wechselnachverfahren 161 Werklohn 22 Willensmängel 63, 98, 114, 172 Wortlaut 39, 47, 56, 84, 165 Zahlung unter Vorbehalt 136, 158 Zahlungsbegehren des Bürgschaftsgläubigers 26, 82, 115, 133, 144, 163 Zahlungspflicht 13, 17, 26, 28, 32, 35, 43, 46, 50, 55, 57, 59, 60, 62, 64, 76, 78, 82, 86, 88, 92, 93, 95, 98, 108, 110, 111, 112, 121, 124, 127, 131, 136, 148, 151, 154, 156, 165, 167, 170, 171, 172, 174 Zeuge 158 Zeugenbeweis 130 zwingendes Recht 24, 57, 61, 158, 171