Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts: Public-Private-Partnership durch »Holding-Modelle« [1 ed.] 9783428527304, 9783428127306

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1100

Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts Public-Private-Partnership durch „Holding-Modelle‘‘

Von Anna Lena Lange

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ANNA LENA LANGE

Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1100

Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts Public-Private-Partnership durch „Holding-Modelle‘‘

Von Anna Lena Lange

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Bucerius Law School Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Werksatz, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12730-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit ist als Dissertation an der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft – in Hamburg im Jahr 2007 angenommen worden. Ganz besonders möchte ich meinem verehrten akademischen Lehrer Herrn Prof. Dr. Michael Fehling, LL.M. danken, der die Arbeit durch seine kritischen und stets wertvollen Anregungen gefördert hat. Die ausgesprochen freundliche und zugleich geistig herausfordernde Atmosphäre an seinem Lehrstuhl hat zum Gelingen dieser Dissertation entscheidend beigetragen. Auch Herrn Prof. Dr. Rüdiger Veil danke ich sehr für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und die hilfreichen Hinweise für die Überarbeitung. Der Friedrich-Naumann-Stiftung danke ich für die Förderung im Rahmen eines Promotionsstipendiums. Schließlich möchte ich meiner ganzen Familie herzlich danken, die im privaten Bereich das Gelingen der Arbeit gefördert hat. Gewidmet ist die Arbeit meinen Eltern, die mich in jeglicher Hinsicht während meiner Ausbildung liebevoll und stets außerordentlich großzügig unterstützt haben. Dafür danke ich ihnen von ganzem Herzen. Hamburg, Dezember 2007

Anna Lena Lange

Inhaltsübersicht 1. Teil Einleitung, Ziel der Untersuchung und Gang der Darstellung

25

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 B. Ziel der Untersuchung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

C. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Teil Öffentliche Unternehmen als rechtsfähige Anstalten auf kommunaler Ebene – das kommunale Wirtschaftsunternehmen

33

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 B. Leistungsfähigkeit des kommunalen Wirtschaftsunternehmens als Organisationsform kommunaler Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3. Teil Holding-Modelle zur Optimierung der Vorteile und Minimierung der Nachteile eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens A. Begriff der Holding

143

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

B. Beteiligung von Privaten am kommunalen Wirtschaftsunternehmen über eine Holding-AG als atypische stille Gesellschafterin – Das Berliner Modell . . . . . 144 C. Beteiligung von Privaten am kommunalen Wirtschaftsunternehmen über eine Holding-AG durch Beleihung – Das Bayernmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 D. Vorläufige Einschätzung: Einbindung von privatem Kapital und unternehmerischer Einflussnahme bei ausreichender Steuerungsfähigkeit der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 4. Teil Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von Holding-Modellen

183

A. Relevante verfassungsrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell . . . . . . . . 207

10

Inhaltsübersicht

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell . . . . . . . . . 233 D. Übertragung der Holding-Modelle auf kommunale Wirtschaftsunternehmen . . 262 5. Teil Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung der Holding-Modelle

266

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 B. Verwaltungswissenschaftliche Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie bei den Holding-Modellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 C. Eignung der Holding-Modelle für kommunale Wirtschaftsunternehmen aus organisationspsychologischer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 D. Abschließende Bewertung der Holding-Modelle bei kommunalen Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 6. Teil Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken A. Neue Strukturen in der Organisation von Universitätskliniken

320

. . . . . . . . . . . . . 320

B. Die Holding-Modelle bei Universitätskliniken im Spannungsfeld zwischen Wissenschaftsfreiheit, bestmöglicher Krankenversorgung und den Interessen der Privatinvestoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 C. Abschließende Bewertung zur Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 7. Teil Zusammenfassung der Ergebnisse

345

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 Schaubilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 Öffentliche Fonds, Einrichtungen und Unternehmen – Kommunale Beteiligungen nach wirtschaftlicher Tätigkeit und Rechtsform 2003, Statistisches Bundesamt 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einleitung, Ziel der Untersuchung und Gang der Darstellung

25

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 B. Ziel der Untersuchung

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

C. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Teil Öffentliche Unternehmen als rechtsfähige Anstalten auf kommunaler Ebene – das kommunale Wirtschaftsunternehmen A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Anstalt des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erscheinungsformen der Anstalt des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . 2. Begriff der „Anstalt des öffentlichen Rechts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzung der Anstalt des öffentlichen Rechts zu Körperschaften, Stiftungen und Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beziehung zum Muttergemeinwesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Organisationsformen öffentlicher Unternehmen auf kommunaler Ebene . . . 1. Klassische öffentlich-rechtliche Organisationsformen kommunaler Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Regiebetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Eigenbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Privatrechtliche Organisationsformen kommunaler Unternehmen . . . . . a) In Betracht kommende Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigen- und Beteiligungsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorrang des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Praxisrelevante privatrechtliche Organisationsformen . . . . . . . . . . . . aa) Die Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 33 33 33 34 35 36 37 39 39 40 41 41 42 43 43 44 44

B. Leistungsfähigkeit des kommunalen Wirtschaftsunternehmens als Organisationsform kommunaler Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 I. Kommunales Wirtschaftsrecht im Umbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Die „defizitäre Formtypik“ des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . 46

12

Inhaltsverzeichnis 2. Das kommunale Wirtschaftsunternehmen – eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Neuere Entwicklungen im kommunalen Wirtschaftsrecht . . . . . . . . . . . . II. Vergleich des kommunalen Wirtschaftsunternehmens mit anderen Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Flexibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Organisationsaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gestaltungsfreiheit bei der Errichtung und Ausgestaltung der einzelnen Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regie- und Eigenbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Privatrechtliche Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das kommunale Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Stellung (Selbständigkeit) der Führungsorgane . . . . . . . . . aa) Regie- und Eigenbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Privatrechtliche Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das kommunale Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgerungen für die Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regie- und Eigenbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Steuerung durch Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Steuerung durch Besetzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Steuerung durch Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Informationsfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Finanzkontrollen – Rechnungs- und Prüfungswesen . . . . . . . . . . ee) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Privatrechtliche Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Steuerung durch Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Steuerung durch Besetzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Steuerung durch Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Informationsfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Lockerung der Verschwiegenheitspflicht durch §§ 394, 395 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Finanzkontrollen – Rechnungs- und Prüfungswesen . . . . . . . (5) Exkurs: Abschluss eines Beherrschungsvertrages oder faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Abschluss eines Beherrschungsvertrages . . . . . . . . . . . . . (b) Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 49 52 52 53 53 53 54 55 57 58 60 61 62 63 66 66 66 67 67 67 68 70 71 71 71 72 74 74 75 77 78 79 79 83 83

Inhaltsverzeichnis

13

(1) Steuerung durch Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (2) Steuerung durch Besetzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (3) Steuerung durch Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (a) Informationsfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (b) Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (c) Abkoppelung trotz ausreichender Weisungsmöglichkeit – Organisationspsychologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (4) Finanzkontrollen – Rechnungs- und Prüfungswesen . . . . . . . 89 cc) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Das kommunale Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 aa) Steuerung durch Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 bb) Steuerung durch Besetzungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 cc) Steuerung durch Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (1) Informationsfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (2) Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 dd) Finanzkontrollen – Rechnungs- und Prüfungswesen . . . . . . . . . . 95 ee) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 d) Folgerungen für die Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 4. Kooperationsmöglichkeiten mit Privaten – Kapitalbeschaffung und privatwirtschaftliche Einflussnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Regie- und Eigenbetriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Privatrechtliche Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Das kommunale Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Stille Beteiligungen Dritter im Kreditwesen . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Stille Beteiligungen als Kooperationsmöglichkeit für kommunale Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 cc) Typische stille Beteiligung an einem kommunalen Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 dd) Atypische stille Beteiligung an einem kommunalen Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 ee) Alternative: Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 d) Folgerungen für die Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 5. Steuerrechtliche Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Besteuerung der öffentlichen Hand bei ihrer Teilnahme am Wirtschaftsleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b) Kein einheitliches System der Besteuerung öffentlicher Unternehmen 105 aa) Betrieb gewerblicher Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Abgrenzung zum Hoheitsbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 cc) Besonderheiten im Umsatzsteuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 dd) Besonderheiten bei der Gewerbesteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Folgerungen für die Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

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Inhaltsverzeichnis 6. Personalwirtschaftliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Öffentliches Dienst- und Arbeitsrecht nach bisheriger Rechtslage . . b) Arbeitsrechtliche Vorgaben für privatrechtliche Rechtsformen . . . . . c) Aktuelle Änderungen im öffentlichen Dienst- und Arbeitsrecht . . . . d) Folgerungen für die Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Haftungsrisiken der Gemeinde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenzrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Exkurs: Keine Haftungsbegrenzung bei privatrechtlichen Rechtsformen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftungsrisiken bei öffentlich-rechtlichen Rechtsformen . . . . . cc) Vorteil der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen: keine Zahlung von Insolvenzgeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgerungen für die Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Sonstige Kriterien für die Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Generelle Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bindung der Trägerkommune an das Vergaberecht vor dem Hintergrund aktueller – europarechtlich geprägter – Entwicklungen cc) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige finanzwirtschaftliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kreditaufnahme durch die kommunalen Unternehmen . . . . . . . bb) Exkurs: Anstaltslast und Gewährträgerhaftung versus europäisches Beihilfenverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Diskussion um Landesbanken und Sparkassen . . . . . . . . . . (2) Auswirkungen auf kommunale Wirtschaftsunternehmen . . . cc) Sog „Wirtschaftlichkeit“ kommunaler Unternehmen . . . . . . . . . c) Rechtsverhältnis zum Benutzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gründungs- und Auflösungsaufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Folgerungen für die Rechtsformwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111 112 113 115 116 117 117 118 120 122 122 124 124 124 125 127 128 128 128 130 130 134 136 138 140 141 141

3. Teil Holding-Modelle zur Optimierung der Vorteile und Minimierung der Nachteile eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens

143

A. Begriff der Holding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Allgemeine Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. Führungsholding und Finanzholding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 B. Beteiligung von Privaten am kommunalen Wirtschaftsunternehmen über eine Holding-AG als atypische stille Gesellschafterin – Das Berliner Modell . . . . . 144

Inhaltsverzeichnis

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Entwicklung und Anwendungsfälle des Berliner Modells . . . . . . . . . . . . . 1. Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank (DSL-Bank) . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durchführung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Landesbank Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durchführung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Berliner Wasserbetriebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durchführung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Charakteristika des Berliner Modells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vielzahl von Regelungswerken zur Heranziehung von privatem Kapital und zur Ermöglichung privater Einflussnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Errichtungsgesetz und Anstaltssatzung als Grundlage für die Einbindung von privatem Kapital und Sachkenntnis in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragliche Regelungen zur Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Privates Kapital für die Anstalt: Beteiligungsvertrag . . . . . . . . . bb) Externe private Einflussnahme: Vertrag zur Erteilung von Weisungen an den Anstalts-Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Interne private Einflussnahme: Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Besonderheit: weitergehende private Einflussnahme durch einen Vertrag über Besetzungsabsprachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einflussnahme der Errichtungskörperschaft: Stellung als Anstaltsträgerin sowie Besetzungsrechte innerhalb der Anstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145 145 145 145 146 147 148 150 151 154 154 156 157 163

I.

C. Beteiligung von Privaten am kommunalen Wirtschaftsunternehmen über eine Holding-AG durch Beleihung – Das Bayernmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung und Anwendungsfälle des Bayernmodells . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbild: Frankfurter Wertpapierbörse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bayerische Landesbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Durchführung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Berliner Sparkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Regelungen und Durchführung in der Praxis . . . . . . . . . b) Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Charakteristika des Bayernmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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164 165 165 165 166 166 166 167 167 167 168 168 171 172 173 173 177 179

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Inhaltsverzeichnis 1. Ein umfassender Vertrag neben Gesetz und Satzung zur Heranziehung von privatem Kapital und zur Ermöglichung privater Einflussnahme . . a) Errichtungsgesetz und Anstaltssatzung als Grundlage für die Einbindung von privatem Kapital und Sachkenntnis in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ein umfassender Vertrag zur Ausgestaltung von Kapitalheranziehung sowie interner und externer Einflussnahme des Privaten . . . . . . . . . 2. Einflussnahme der Errichtungskörperschaft: Besetzungsrechte . . . . . . 3. Übergang der Trägerschaft auf den Beliehenen – „Leere Anstaltshülle“?

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179 180 181 181

D. Vorläufige Einschätzung: Einbindung von privatem Kapital und unternehmerischer Einflussnahme bei ausreichender Steuerungsfähigkeit der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 4. Teil Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von Holding-Modellen A. Relevante verfassungsrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Numerus clausus öffentlich-rechtlicher Rechtsformen nach Bundes- oder Landesrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Errichtung der Modelle im Lichte des Gesetzesvorbehalts . . . . . . . . . 1. Der allgemeine Gesetzesvorbehalt in seiner Ausprägung als institutioneller Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die besonderen institutionell-organisatorischen Gesetzesvorbehalte . . 3. Der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Demokratieprinzip und die Legitimation einer durch Vielfalt geprägten Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Definition des Demokratieprinzips durch das Bundesverfassungsgericht 2. Klassische Anforderungen an eine demokratische Legitimation der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Funktionelle und institutionelle Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Personelle Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sachlich-inhaltliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenwirken der Legitimationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Öffnungen – Mehr „Prinzip“ als Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Lockerungen bei der personellen Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) BVerfGE 107, 59 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) BVerfGE 111, 191 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Änderungen bei der sachlich-inhaltlichen Legitimation . . . . . . . . . . aa) Verschiebungen der Gewichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Output“-Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183 183 183 186 187 187 189 190 190 191 191 191 192 192 192 193 194 194 196 197 197 199

Inhaltsverzeichnis

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c) Verstärkte Integration der Legitimation durch Organisation in das Legitimationsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 4. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 V. Allgemeine Zielvorgaben für die Organisation der Verwaltung durch das Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell . . . . . . . . 207 I.

Die durch den Gesetzesvorbehalt gestellten Anforderungen . . . . . . . . . . . . 207

II. Sicherung hinreichender Einflussmöglichkeiten der öffentlichen Hand unter Beachtung des Demokratieprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Nur kapitalmäßige Beteiligung Privater über eine Holding-AG an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Mitunternehmerische Rechte Privater über eine Holding-AG an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Formelle Anforderungen an das entsprechende Vertragswerk . . . . . . 210 b) Weisungsbefugnis der Holding-AG gegenüber der Anstalt vorbehaltlich der Zustimmung eines „Weisungsausschusses“ . . . . . . . . . . . . . 210 aa) Voraussetzung: Legitimationsbedürftige Ausübung von Staatsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 bb) Personelle Legitimation von Kollegialorganen bzw. deren Mitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (1) Personelle Legitimation eines jeden Mitglieds des Kollegialorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (2) Personelle Legitimation durch das „Prinzip der doppelten Mehrheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 (3) Konsequenzen für das Berliner Modell

. . . . . . . . . . . . . . . . 217

cc) Sachlich-inhaltliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfassungsgerichtshof Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Legitimationsdefizit bei streng formaler Betrachtungsweise (3) Flexibilisierung des starren Legitimationsmodells . . . . . . . . dd) Legitimation durch Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bedeutung eines Vertrags zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates („Interessenwahrungsvertrag“) für die demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorschlagsrechte der Holding-AG bei der Ernennung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anstalt auf Wunsch der Holding-AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218 218 219 221 223

224 224 225

d) Ausreichendes Legitimationsniveau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 3. Bedeutung eines Vertrages über Besetzungsabsprachen („Konsortialvertrag“) für die demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

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Inhaltsverzeichnis a) Sachlich-inhaltliche Legitimation der Entscheidungen des AnstaltsVorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Personelles Legitimationsdefizit bei Entscheidungen des AnstaltsVorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 c) Abfederung durch andere Legitimationsmodi? . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Privatisierbarkeit einer Aufgabe als Grund für Legitimationsverdünnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Personenidentität der Vorstände von Holding-AG und Anstalt . . . . . . . a) Faktisch eine „Generalweisung“ anstatt von vielen Einzelweisungen über den Weisungsausschuss der Holding-AG . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Demokratische Legitimation des Handelns durch den Anstalts-Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsstaatliche Anforderungen – Gebot einer rationalen Organisation der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229 230 231 231 232 232 233

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell . . . . . . . . . 233 I.

Der Beliehene (Holding-AG) als Anstaltsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vom Staat beherrschte juristische Person des Privatrechts als Beliehener a) Dogmatische Grundlagen der Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) (Modifizierte) Rechtsstellungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) (Modifizierte) Aufgabentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beleihungsfähigkeit einer vom Staat beherrschten juristischen Person des Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der „Funktionsvorbehalt“ in Art. 33 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betreiben einer Anstalt des öffentlichen Rechts durch eine juristische Person des Privatrechts als „Ausübung einer hoheitsrechtlichen Befugnis“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als „ständige Aufgabe“ . . . c) Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse „in der Regel“ von Beamten aa) Sachlicher Grund zur Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bedürfnis nach rationelleren und kostengünstigeren Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nutzbarmachung besonderer Sachkunde, der technischen und betrieblichen Mittel der Privaten sowie die damit verbundene Entlastung der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

234 234 235 235 236 237 240

241 243 244 245 245

246

(3) Charakter der Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 bb) Abstrakter Bezugsrahmen für das Regel / Ausnahmeverhältnis . 247 cc) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 3. Exkurs: Abgabenprivileg der Holding-AG notwendig? . . . . . . . . . . . . . 248 4. Beleihung und Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Inhaltsverzeichnis

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5. Die Beleihung im Spiegel des Demokratieprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . 250 a) Personelle Legitimation der Organwalter

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

b) Rechts- und Fachaufsicht zur Sicherstellung der sachlich-inhaltlichen Legitimation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 c) Unterstützung durch die organisatorische Legitimation

. . . . . . . . . . 257

d) Effektivität nach BremStGH, NVwZ 2003, 81 ff. und die sog. Legitimationsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 e) Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 6. Vorgaben des Rechtsstaatsprinzips – Gebot einer rationalen Organisation der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 II. Besetzungsrechte der Holding-AG in Anstaltsorganen . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Doppelte Mehrheit in Verwaltungsrat und Generalversammlung oder Beherrschung des Beliehenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 2. Sachlich-inhaltliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 III. Vorstandsidentität und Wahlverfahren bei der Berliner Sparkasse . . . . . . . 261 D. Übertragung der Holding-Modelle auf kommunale Wirtschaftsunternehmen . . 262 I.

Berliner Modell auf kommunaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 2. Umsetzung in der Praxis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

II. Bayernmodell auf kommunaler Ebene

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

1. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 2. Umsetzung in der Praxis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

5. Teil Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung der Holding-Modelle

266

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 I.

Neue Institutionenökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

II. Ziele der an den Holding-Modellen beteiligten Akteure . . . . . . . . . . . . . . . 268 1. Ziele der Gemeinde bzw. der Politiker als dahinter stehende Akteure – Public Choice-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 2. Ziele des Investors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 III. Verwaltungswissenschaftliche Rezeption bestimmter Ansätze der Neuen Institutionenökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1. Prinzipal-Agent-Theorie

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 aa) Die „adverse selection“ und die „moral hazard“ Situation . . . . . 273 bb) Anreizmechanismen und Ausgleich von Informationsdefiziten . 274

20

Inhaltsverzeichnis b) Verwaltungswissenschaftliche Rezeption: Gemeinde als Prinzipal – Privater als Agent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 2. Property-Rights-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 aa) Vier Einzelrechte an einem Wirtschaftsgut . . . . . . . . . . . . . . . . 278 bb) „Attenuation of Rights“ – Verdünnung von Rechten . . . . . . . . . 278 b) Verwaltungswissenschaftliche Rezeption: Aufteilung der Verfügungsrechte zwischen Gemeinde und Privatem . . . . . . . . . . . . . . . . 279 3. Transaktionskostentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 b) Verwaltungswissenschaftliche Rezeption: Zusätzliche Abstimmungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

B. Verwaltungswissenschaftliche Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie bei den Holding-Modellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anreize für den Privaten (Agent) über die Entgeltkalkulation . . . . . . . . . . 1. Gebührenrechtliche Spielräume zur Erzielung von Gewinnen bei den Holding-Modellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Exkurs: Prinzipien des Gebührenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Äquivalenzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gleichheitsgrundsatz und die generelle Rechtfertigung von Gewinnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gewinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einfachgesetzlich: Kostendeckungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Spielräume und ihre Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gestaltungsmöglichkeiten bei der Gebührenkalkulation nach den Kommunalabgabengesetzen (KAG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzliche Variablen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gerichtliche Kontrolldichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesteigerte Einbeziehung erwerbswirtschaftlicher Gesichtspunkte bei Public-Private-Partnership – Tarifregelung bei den Berliner Wasserbetrieben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfassungsmäßigkeit des „Zwei-Prozentpunktzuschlags“ . (a) Rechtfertigung dem Grunde nach . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtfertigung der Höhe nach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfassungsmäßigkeit der „Effizienzsteigerungsklausel“ . . (3) Verwaltungswissenschaftliche Würdigung: Innovative Gebührenmechanismen zur Herstellung einer Zielunion zwischen Gemeinde und Privatem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

283 284 285 286 286 287 287 288 289 289 289 290 293 294

294 295 295 296 298

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Inhaltsverzeichnis

21

(a) Berücksichtigung der Prinzipal-Agent-Theorie . . . . . . . 301 (b) Berücksichtigung der Property-Rights-Theorie . . . . . . . 303 (4) Gebührenregelung bei den BWB nach dem Urteil des VerfGH, NVwZ 2000, 794 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 2. Empfehlungen für gebührenrechtliche Regelungen bei Holding-Modellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 II. Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung des Berliner Modells . . . . . . . 306 1. Beseitigung von Informationsasymmetrien und Anreizschaffung durch Weisungsgeflecht und Besetzungsrechte der Holding-AG . . . . . . . . . . . 306 2. Anreizmechanismen zur Kostensenkung trotz fortbestehender Anstaltslast / Gewährträgerhaftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 3. Aufteilung der Verfügungsrechte zwischen Gemeinde und Privatem . . 309 4. Hohe Transaktionskosten aufgrund vielfältiger Verflechtungen . . . . . . 311 5. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 III. Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung des Bayernmodells . . . . . . . . . 312 1. Beseitigung von Informationsasymmetrien und Anreize durch Anstaltsträgerschaft und Besetzungsrechte der Holding-AG . . . . . . . . . . . . . . . . 312 2. Anreiz zur Effizienz durch übernommene Anstaltslast oder Abschreckung potentieller Investoren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 3. Aufteilung der Verfügungsrechte zwischen Gemeinde und Privatem . . 314 4. Klare Strukturen – geringere Transaktionskosten

. . . . . . . . . . . . . . . . . 315

5. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 C. Eignung der Holding-Modelle für kommunale Wirtschaftsunternehmen aus organisationspsychologischer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 D. Abschließende Bewertung der Holding-Modelle bei kommunalen Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

6. Teil Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken A. Neue Strukturen in der Organisation von Universitätskliniken I.

320

. . . . . . . . . . . . . 320

Aktuelle Umstrukturierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

II. Alternative Gestaltung: Die Holding-Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 B. Die Holding-Modelle bei Universitätskliniken im Spannungsfeld zwischen Wissenschaftsfreiheit, bestmöglicher Krankenversorgung und den Interessen der Privatinvestoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 I.

Grundlagen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

1. Berücksichtigung der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG)

. . 323

a) Organisationsrechtlicher Bedeutungsgehalt von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG 323

22

Inhaltsverzeichnis b) Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG auf Universitätskliniken

. 324

2. Bestmögliche Krankenversorgung – Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 a) Aufgabe der Krankenversorgung in den Universitätskliniken . . . . . . 324 b) Spannungsverhältnis zur Wissenschaftsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 3. Interessen der privaten Investoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 II. Das Berliner Modell – Universitätsklinik als Anstalt der Universität oder des Landes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 1. Mögliche Modellvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 a) Universität als Anstaltsträger; Aufsicht des Landes über Universität (Modellvariante a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 b) Land als Anstaltsträger; Kooperationsvereinbarung zwischen Universität und Klinik (Modellvariante b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 2. Bewältigung der Herausforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 a) Sicherung der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG)

. . . . . . 329

aa) Sicherung gegenüber der Universitätsklinik . . . . . . . . . . . . . . . . 329 (1) Aufgabenbeschreibung im Errichtungsgesetz

. . . . . . . . . . . 329

(2) Hinreichende Trennung der Ressourcen . . . . . . . . . . . . . . . . 330 (3) Weisungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 (a) Weisungsrechte des Vorstandes der Klinik . . . . . . . . . . . 330 (b) Weisungsrechte der in der Klinik tätigen Wissenschaftler 331 (4) Wirksame Konfliktpräventions- und -lösungsmechanismen

331

(a) Informations- und Mitwirkungsrechte der Universität . . 331 (b) Institutionalisierung der Wissenschaftsfreiheit – Beirat . 332 (c) Schlichtungsgremium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 (d) Bedeutsame Fälle: Einvernehmen des Fachbereichs Medizin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 bb) Sicherung gegenüber der Holding-AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 cc) Ergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

b) Sicherung einer bestmöglichen Krankenversorgung – Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) . . . . . . . 334 aa) Sicherung gegenüber Universität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 (1) Aufgabenbeschreibung im Errichtungsgesetz

. . . . . . . . . . . 334

(2) Weisungsrechte des Klinikvorstandes im Bereich der Krankenversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 (3) Wirksame Konfliktpräventions- und -lösungsmechanismen (a) Schlichtungskommission

335

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

(b) Mitwirkungsrechte bei Entscheidungen der Universität . 335

Inhaltsverzeichnis

23

bb) Sicherung gegenüber Holding-AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 cc) Ergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336

c) Ausreichende Attraktivität für die Beteiligung privater Investoren . . 336 3. Resümee und Empfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 III. Das Bayernmodell – Beleihender: Universität oder Land? . . . . . . . . . . . . . 337 1. Mögliche Modellvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 a) Universität als beleihender Verwaltungsträger; Aufsicht des Landes über Universität (Modellvariante a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 b) Land als beleihender Verwaltungsträger; Kooperationsvereinbarung zwischen Universität und Klinik (Modellvariante b) . . . . . . . . . . . . 338 2. Ausgleich des Spannungsverhältnisses

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

a) Sicherung der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG)

. . . . . . 338

aa) Sicherung gegenüber der Universitätsklinik . . . . . . . . . . . . . . . . 339 (1) Aufgabenbeschreibung im Errichtungsgesetz

. . . . . . . . . . . 339

(2) Hinreichende Trennung der Ressourcen und Weisungsrechte 339 (3) Wirksame Konfliktpräventions- und -lösungsmechanismen

339

bb) Sicherung gegenüber der Holding-AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 cc) Ergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

b) Sicherung einer bestmöglichen Krankenversorgung – Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) . . . . . . . 340 aa) Sicherung gegenüber Universität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 (1) Aufgabenbeschreibung im Errichtungsgesetz

. . . . . . . . . . . 341

(2) Weisungsrechte des Klinikvorstandes im Bereich der Krankenversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 (3) Wirksame Konfliktpräventions- und -lösungsmechanismen

341

bb) Sicherung gegenüber der Holding-AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 cc) Ergebnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

c) Ausreichende Attraktivität für die Beteiligung privater Investoren . . 342 3. Resümee und Empfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 C. Abschließende Bewertung zur Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

7. Teil Zusammenfassung der Ergebnisse I.

345

Öffentliche Unternehmen als rechtsfähige Anstalten auf kommunaler Ebene – das kommunale Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

24

Inhaltsverzeichnis II. Holding-Modelle zur Optimierung der Vorteile und Minimierung der Nachteile des kommunalen Wirtschaftsunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 III. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von HoldingModellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 1. Allgemeine verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . 353 2. Das Berliner Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 3. Das Bayernmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 4. Übertragung der Holding-Modelle auf kommunale Wirtschaftsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 IV. Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung der Holding-Modelle . . . . . . . 361 V. Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken . . . . . . . . . 367

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 Schaubilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 Öffentliche Fonds, Einrichtungen und Unternehmen – Kommunale Beteiligungen nach wirtschaftlicher Tätigkeit und Rechtsform 2003, Statistisches Bundesamt 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422

1. Teil

Einleitung, Ziel der Untersuchung und Gang der Darstellung A. Einleitung Seit Mitte der neunziger Jahre erleben Anstalten des öffentlichen Rechts eine „Renaissance“. So änderten z. B. mehrere Bundesländer ihre Gemeindeordnungen und führten das „kommunale Wirtschaftsunternehmen“ – eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts – als neue Rechtsform des kommunalen Unternehmensrechts ein. Mit dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen sollte ein „Lückenschluss“ zwischen dem Eigenbetrieb und den kommunalen Unternehmen in privatrechtlichen Rechtsformen geschaffen werden. Der Eigenbetrieb bietet nämlich angeblich nicht genügend Spielraum für eine selbständige und flexible Unternehmensführung; die privatrechtlichen Rechtsformen können dagegen nach Ansicht vieler nicht ausreichend durch die Gemeinde gesteuert werden. 1 Wegen der vermeintlichen Attraktivität dieser Rechtsform wird zum Teil sogar schon eine „Flucht (zurück) ins öffentliche Recht“ festgestellt. 2 Parallel dazu dringen immer mehr Strukturelemente in das „Anstaltsrecht“ vor, die an Kapitalgesellschaften erinnern. Beispielsweise werden Gewährträgerversammlungen vorgesehen, die man mit einer Hauptversammlung bei einer Aktiengesellschaft assoziieren könnte, die üblichen „Verwaltungsräte“ werden in „Aufsichtsräte“ umbenannt, oder es wird Eigenkapital gebildet. 3 In den letzten Jahren sind zwei Landesgesetzgeber sogar noch einen Schritt weiter in diese Richtung gegangen und haben umfassend gesellschaftsrechtliche 1 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182; Gesetzentwurf der Landesregierung NRW „Erstes Gesetz zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in NRW“ v. 25. 2. 1999, Drs. 12/3730; Gesetzentwurf der SPD-Fraktion „Gesetz zur Änderung des kommunalen Unternehmensrechts“ v. 18. 9. 2002, Drs. 14/3720; vgl. Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (132); Gaß, Umwandlung, S. 36 f.; Gern, Kommunalrecht, Rn. 755a; Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (739). 2 So Wolf, Anstalt, S. 5. 3 Siekmann, NWVBl 1993, 361 (362) mit Beispielen; vgl. auch Mann, Öffentlichrechtliche Gesellschaft, S. 113 f.

26

1. Teil: Einleitung und Gang der Darstellung

Strukturen mit den Organisationselementen der Anstalt des öffentlichen Rechts verknüpft: Sie haben sog. „Holding-Modelle“ eingeführt. Gemeinsam ist diesen Modellen die Einbindung eines Privaten, um dessen Kapital zu nutzen und ihm Einfluss auf die Unternehmensführung zu gewähren. Gleichzeitig wird aber die Rechtsform der Anstalt im Außenverhältnis zum Bürger beibehalten. Dies geschieht entweder, indem der Private sich über eine HoldingAG mit einer atypischen stillen Gesellschaft an der Anstalt beteiligt und ihr gegenüber Weisungsrechte erhält (sog. „Berliner Modell“), oder aber, indem sich der Private an einer Holding-AG beteiligt, die mit der Anstaltsträgerschaft beliehen wird (sog. „Bayernmodell“). In beiden Fällen handelt es sich um eine Ausformung des sog. „Public-Private-Partnership“. 4 An den bereits implementierten Holding-Konstruktionen entzünden sich heftige Diskussionen. Sie werden z. B. als „potemkinsches Dorf“ bezeichnet. 5 Die Holding-Modelle würden einen „Formenwirrwarr“ bescheren, für den sich der Rechtsstaat zu schade sein sollte. 6 Die Beteiligten würden die rechtlichen Grundlagen ihres zukünftigen Zusammenwirkens nach dem „Baukastenprinzip“ bestimmen, 7 indem sie ihnen optimal erscheinende Einzelelemente in einem Gesamtmodell auf ihre Bedürfnisse zuschneidern würden, ohne dabei auf rechtliche Anforderungen, die etwa das Demokratieprinzip in diesem Zusammenhang stelle, Rücksicht zu nehmen; ihre Konstruktion liege daher insgesamt im „Niemandsland zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht“. 8 Die Modelle seien gerade nicht der Stein der Weisen, sondern im wahrsten Sinne des Wortes nur das Ei des Columbus. Denn darüber gingen bisher als unverrückbar geltende Grundsätze des Anstaltsrechts zu Bruch. 9 Ist diese Kritik gerechtfertigt? Oder handelt es sich bei den Holding-Modellen um eine gelungene Verschmelzung der Nutzbarmachung privater Ressourcen, 4

Public-Private-Partnership (PPP) fällt in die Kategorie der funktionalen Privatisierung, die grundsätzlich dadurch gekennzeichnet ist, dass die Aufgabenverantwortung beim Verwaltungsträger verbleibt, während der Vollzug der Aufgabe auf ein echtes Privatrechtssubjekt übertragen wird, vgl. Schoch, DVBl 1994, 962 f.; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 145 ff.; zu einer Definition der PPP siehe Tettinger, DÖV 1996, 764 ff.; Ziekow, VerwArch 97 (2006), S. 626 (631). Zu dem Begriff und seiner Kritik, Kämmerer, Privatisierung, S. 56 ff.; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (283) mwN; das bekannteste Beispiel für PPP (auch mitprägend für den PPP-Begriff) ist nach Budäus / Grüning, Public Management, S. 22 ff. die Stadt Pittburgh, die die unterschiedlichsten Projekte gründete (z. B. die Allegheny Conference). 5 Debatte Abgeordnetenhaus Berlin v. 16. 6. 2005, Plenarprotokoll 15/70, S. 5936. 6 Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (54); ders., ZHR 167 (2003), S. 546 (558), „Gefahr einer Verwischung der Verantwortlichkeiten und einer Versickerung des öffentlichen Einflusses“. 7 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (283). 8 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (283). 9 Beuthien, WM 2004, 1467 (1472).

A. Einleitung

27

ohne dass der Hoheitsträger zugleich auf Handlungsbefugnisse und Einflussmöglichkeiten verzichten muss? Namensgeber für das Berliner Modell war die Landesbank Berlin, das Bayernmodell ist nach der Bayerischen Landesbank benannt. Die – erst noch zu entwickelnden 10 – Grundstrukturen sehen – kurz überrissen – folgendermaßen aus: Bei dem Berliner Modell beteiligt sich eine Holding-AG als atypische stille Gesellschafterin am Unternehmen der Anstalt. Die Anteile an der Holding-AG werden mehrheitlich von der Errichtungskörperschaft gehalten. Die Holding-AG erhält durch Vertrag eine begrenzte Weisungsbefugnis gegenüber der Anstalt. Der Private wird hierdurch mittelbar, nämlich durch seine Beteiligung an der HoldingAG, zu einem „Kapitaleigner“ der Anstalt. Anstaltsträger bleibt bei diesem Modell aber immer die Errichtungskörperschaft. Bei der Neustrukturierung der Bankenbeteiligungen des Landes Berlin (1994) und bei den Berliner Wasserbetrieben (1999) griff Berlin auf dieses Modell zurück. Bei dem Bayernmodell hingegen wird eine Holding-AG mit der alleinigen Anstaltsträgerschaft an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts beliehen. Die Errichtungskörperschaft übt lediglich noch die Aufsicht über den Beliehenen (Holding-AG) aus. Dieses Modell wurde – wie oben erwähnt – bei der Bayerischen Landesbank erprobt: Bayern beließ die Landesbank als Anstalt des öffentlichen Rechts, schuf aber durch Gesetz die Möglichkeit, eine HoldingAG mit der Trägerschaft 11 an der Bayerischen Landesbank zu beleihen. Erst kürzlich griff Berlin das Bayernmodell mit dem „Gesetz über die Berliner Sparkasse und die Umwandlung der Landesbank Berlin – Girozentrale – in eine Aktiengesellschaft“ vom 28. 6. 2005 12 auf. Bisher wurden diese Modelle ausschließlich in der Kreditwirtschaft eingesetzt (einzige Ausnahme: Berliner Wasserbetriebe). Der sog. „Brüsseler Kompromiss“ vom 17. 7. 2001 bot einen aktuellen Anlass, diese Modelle bei einigen Landesbanken und Sparkassen einzuführen, da die Europäische Kommission und die Bundesregierung darin u. a. einen Wegfall der Gewährträgerhaftung und eine „Modifizierung“ der Anstaltslast vereinbart hatten. Folge des Kompromisses war, dass bekannte Strukturen der „Anstaltsverfassung“ aufgebrochen werden mussten, um den europäischen Vorgaben gerecht zu werden. 10

Siehe 3. Teil B. II und C. II. Anmerkung: Die Länder haben sich im Anschluss an den „Brüsseler Kompromiss“ (dazu 2. Teil B. II. 8.b.bb) darauf geeinigt, die Verständigung mit möglichst einheitlichen Formulierungen zur Anstaltslast und Gewährträgerhaftung umzusetzen. Die Formulierungsvorschläge sehen dabei statt der herkömmlichen Bezeichnung „Anstaltsträger“ den Begriff des „Trägers“ vor, vgl. Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 9. 12 GVBl Berlin, S. 346. 11

28

1. Teil: Einleitung und Gang der Darstellung

Bei den Holding-Modellen drängt sich die Frage auf, ob sie auf die Kreditwirtschaft beschränkt bleiben sollten oder ob und wenn ja inwieweit sie auf weitere Bereiche ausgedehnt werden können. Dies gilt auch gerade vor dem Hintergrund, dass es mit ihrer Hilfe gelingen könnte, die Vorteile einer Anstaltskonstruktion mit den Vorzügen einer „Privatisierung“ zu vereinen. Auf diese Weise könnte sich die öffentliche Hand nämlich privates Kapital beschaffen und private Ressourcen nutzen. Insbesondere die Gemeinden und ihre kommunalen Wirtschaftsunternehmen rücken dabei in den Blickwinkel.

B. Ziel der Untersuchung Bisher sind die Holding-Modelle auf Landesebene und in der Kreditwirtschaft (mit der einzigen Ausnahme: Berliner Wasserbetriebe) eingesetzt worden. Hauptziel der Arbeit ist es zu analysieren, ob die Holding-Modelle sinnvoll auch auf kommunaler Ebene und universell – d. h. nicht nur auf den Kreditwesenbereich beschränkt – einsetzbar sind. Konkreter gefragt: Sollte man die Holding-Modelle bei der – in mehreren Bundesländern neu geschaffenen – Organisationsform der kommunalen Wirtschaftsunternehmen heranziehen? Dazu muss zunächst das kommunale Wirtschaftsunternehmen näher in Augenschein genommen werden. Eine solche Betrachtung soll dazu dienen, eine vorläufige Einschätzung darüber zu erlauben, ob die Holding-Modelle als Organisationsform für das kommunale Wirtschaftsunternehmen grundsätzlich in Frage kommen. Als Vorzug des kommunalen Wirtschaftsunternehmens wird insbesondere angeführt, dass der Gemeinde bei Wahl dieser Rechtsform eine weite Gestaltungsfreiheit zustehe. 13 Diese könne folglich eine selbständige Organisationseinheit mit maßgeschneidertem Aufbau und Verfahren schaffen. 14 Das kommunale Wirtschaftsunternehmen stelle außerdem einen „gelungenen Verbund zwischen Freiheit und Steuerung“ dar. 15 Auffällig ist indes, dass sich das kommunale Wirtschaftsunternehmen trotz der positiven Bewertung in der Theorie in der Praxis nur zögerlich durchsetzt; die 13 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182, S. 10; Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 424; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 27; vgl. Mann, NVwZ 1996, 557 (558); Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (132); vgl. allgemein Püttner, in: Budäus, Organisationswandel, S. 223 (228 f.). 14 Thode / Peres, BayVBl 1999, 6 (7). 15 Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (142).

B. Ziel der Untersuchung

29

Gemeinden ziehen bei der Wahl der Rechtsform Eigenbetriebe und privatrechtliche Gesellschaften dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen vor. 16 Ein eventueller Nachteil der Organisationsform des kommunalen Wirtschaftsunternehmens könnten fehlende bzw. nicht ausreichende Kooperationsmöglichkeiten mit Privaten sein. In Zeiten knapper Kassen wird eine solche Zusammenarbeit indes immer öfter zu einem ausschlaggebenden Faktor bei der Rechtsformwahl. Eventuell leiten aber auch „Modetrends“ die Gemeinde bei der Wahl nach einer geeigneten Rechtsform. Um die Vor- und Nachteile des kommunalen Wirtschaftsunternehmens beurteilen zu können, muss eine genaue Analyse stattfinden, die alle relevanten Faktoren berücksichtigt und gewichtet. Insbesondere von Bedeutung sind der Organisationsaufbau der kommunalen Unternehmen, die Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinde, die Kooperationsmöglichkeiten mit Privaten, steuerrechtliche Erwägungen, personalwirtschaftliche Aspekte sowie Haftungsrisiken der Gemeinde. Außerdem spielen das Vergaberecht, finanzwirtschaftliche Aspekte wie etwa die Kreditaufnahmemöglichkeiten oder die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens, das Rechtsverhältnis zum Verbraucher sowie der Gründungs- und Auflösungsaufwand eine Rolle. Je nach Tätigkeitsfeld (z. B. Wettbewerb oder kein Wettbewerb) kann eine andere Einschätzung erfolgen. Bei all diesen Aspekten wird das kommunale Wirtschaftsunternehmen anderen auf kommunaler Ebene eingesetzten Rechtsformen wie etwa GmbH oder Eigenbetrieb gegenübergestellt, um eine vergleichende Analyse zu ermöglichen. Damit die Holding-Modelle überhaupt für das kommunalen Wirtschaftsunternehmen in Betracht kommen, müssen die Modelle selbst im einzelnen darauf untersucht werden, ob sie den disparaten und konfligierenden Interessen der Beteiligten gerecht werden. Vor allem das Demokratieprinzip wirft Probleme auf. Da bei den HoldingModellen Private an der Ausübung von Staatsgewalt durch die Anstalt teilnehmen, muss die demokratische Legitimation der Holding-Modelle gesichert sein. Interessant sind in diesem Zusammenhang u. a. neuere dogmatische Entwicklungen beim Demokratieprinzip. Insbesondere die Wasserverbandsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, 17 aber auch dessen Notarkassenentscheidung 18 lassen Lockerungen bei der Legitimationskette (personelle Legitimation) zu. Auf der Seite der sachlich-inhaltlichen Legitimation erwägen Teile der Literatur eine sog. „Output“-Legitimation, die näher beleuchtet werden soll.

16 17 18

Siehe dazu 2. Teil B. BVerfGE 107, 59 ff. BVerfGE 111, 191 ff.

30

1. Teil: Einleitung und Gang der Darstellung

Außerdem muss geprüft werden, inwieweit durch das Gesetz Regelungen zur Beteiligung Privater getroffen werden müssen (Gesetzesvorbehalt) und welche weiteren Anforderungen das Rechtsstaatsprinzip insoweit stellt. Um die Ausgangsfragestellung, ob die Holding-Modelle auf kommunaler Ebene sinnvoll einsetzbar sind, beantworten zu können, müssen die Modelle ferner auf ihre theoretische Eignung hin untersucht werden. Die Beteiligung von privaten Unternehmen an öffentlich-rechtlichen Organisationsformen stellt die Partner vor komplexe Gestaltungsaufgaben. Einerseits muss die öffentliche Hand ihrer Aufgabe zur Daseinsvorsorge gerecht werden, andererseits muss sie privaten Investoren Renditechancen einräumen und deren Wille nach Informationszugängen und Einflussrechten Geltung verschaffen. Hilfreich ist hier eine verwaltungswissenschaftliche Analyse der Holding-Modelle, bei der Erkenntnisse der Neuen Institutionenökonomie herangezogen werden und eine organisationspsychologische Betrachtung durchgeführt wird. Ziel der Arbeit ist es außerdem, einen Ausblick für weitere Einsatzbereiche der Holding-Modelle – außerhalb der kommunalen Ebene – aufzuzeigen. Dafür bieten sich insbesondere die Universitätskliniken an. Dort haben in letzter Zeit verstärkt Strukturreformen stattgefunden 19 und finden weiterhin statt: so bereitet aktuell etwa Rheinland-Pfalz die Privatisierung der Uniklinik Mainz vor. 20 Besonders interessant ist die Frage, wie das Problem gelöst werden kann, dass die Anstalt auf öffentlich-rechtlicher Seite „zwei Herren dient“: Land und Universität. Auch muss es den Modellen gelingen, das Spannungsverhältnis zwischen der Wissenschaftsfreiheit sowie einer bestmöglichen Krankheitsversorgung der Bevölkerung zu bewältigen und dabei gleichzeitig nicht an Attraktivität für Privatinvestoren zu verlieren.

C. Gang der Darstellung Die Arbeit gliedert sich in sieben Teile. Der erste Teil führt in das Thema ein. Er formuliert die Ziele der Arbeit und zeichnet den Gang der Darstellung auf.

19

Vgl. z. B. NRW: § 41 des Gesetzes über die Hochschulen in Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz – HG) v. 14. 3. 2000, GVBl NRW, S. 190 und die dazu ergangenen Verordnungen (z. B. Verordnung über die Errichtung des Klinikums Münster (Universitätsklinikum Münster) als Anstalt des öffentlichen Rechts v. 1. 12. 2000, GVBl NRW, S. 716; Baden-Württemberg: Gesetz zur Reform der Hochschulmedizin (Hochschulmedizinreform-Gesetz – HMG) v. 24. 11. 1997, GVBl Bad.-Württ., S. 474; Hessen: Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg (UK-Gesetz) v. 16. 6. 2005; Verordnung zur Umwandlung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (UK-UmwVO) v. 1. 12. 2005, GVBl Hessen, S. 792. 20 FAZ, Nr. 263, 11. 11. 2006, S. 13.

C. Gang der Darstellung

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Der zweite Teil beschäftigt sich mit einer Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der verschiedenen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Rechtsformen für öffentliche Unternehmen. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei den erst kürzlich in verschiedenen Gemeindeordnungen eingeführten kommunalen Wirtschaftsunternehmen. Nach einer kurzen dogmatischen Einordnung der Anstalt als Rechtsform und einer Vorstellung von weiteren Organisationsformen für öffentliche Unternehmen auf kommunaler Ebene, widmet sich dieser Teil der Leistungsfähigkeit des kommunalen Wirtschaftsunternehmens im Vergleich zu anderen Organisationsformen. Bei der Untersuchung war vor allem zu berücksichtigen, dass sich in letzter Zeit die äußeren Rahmenbedingungen gewandelt haben (z. B. vermehrte Liberalisierung der kommunalen Märkte) und dass die Einschätzung je nach Tätigkeitsfeld der kommunalen Wirtschaftsunternehmen verschieden ausfallen kann. Im dritten Teil werden sodann die bislang erprobten Holding-Modelle vorgestellt. Ausgehend von einer Beschreibung der Holding-Modelle geht es anschließend darum, die Modelle zu systematisieren und ein Grundmodell für jeden Typ zu finden, das auf kommunale Wirtschaftsunternehmen übertragbar ist. Der vierte Teil beschäftigt sich mit den verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen der zwei – zuvor aus den Anwendungsfällen entwickelten – Grundmodelle. In diesem Zusammenhang werden die Gesetzgebungskompetenzen, der Vorbehalt des Gesetzes und das Rechtsstaatsprinzip behandelt. Das Hauptaugenmerk dieses Teils liegt auf dem Demokratieprinzip, d. h. den Anforderungen an die demokratische Legitimation. Hier werden die oben genannten neueren Entwicklungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der verwaltungsrechtlichen Literatur berücksichtigt. Der fünfte Teil widmet sich den praktischen Vor- und Nachteilen der zwei Grundmodelle aus verwaltungswissenschaftlicher Sicht. Im Zentrum steht die Frage, ob es gelingt, den disparaten und konfligierenden Interessen von öffentlicher Hand und Privatinvestoren gerecht zu werden. Dazu führt die Arbeit eine verwaltungswissenschaftliche Analyse durch, die vor allem Erkenntnisse der Neuen Institutionenökonomie berücksichtigt. Zu deren Kern gehören die Prinzipal-AgentTheorie, die Property-Rights-Theorie und die Transaktionskostentheorie. Alle drei Ausprägungen der Neuen Institutionenökonomie bergen wichtige Erkenntniswerte für Public-Private-Partnership und damit auch für die Holding-Modelle. Des weiteren werden die Holding-Modelle durch die organisationspsychologische Brille betrachtet. Im sechsten Teil zeigt die Arbeit einen Ausblick für eine mögliche weitere Karriere der Holding-Modelle auf, und zwar am Beispiel der Universitätskliniken. Es wird dargestellt, inwiefern die Modelle modifiziert werden müssen bzw. welche möglichen Gestaltungsvarianten in Betracht kommen, um sowohl das Land als auch die Universität (Fachbereich Medizin) angemessen einzubinden. Im Zen-

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1. Teil: Einleitung und Gang der Darstellung

trum steht die Frage, ob die ausreichende Berücksichtigung der Belange von Forschung und Lehre neben einer bestmöglichen Krankenversorgung zulasten der Attraktivität der Holding-Modelle für private Investoren geht. Die Arbeit schließt im siebten Teil mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse.

2. Teil

Öffentliche Unternehmen als rechtsfähige Anstalten auf kommunaler Ebene – das kommunale Wirtschaftsunternehmen In jüngster Zeit rückt zunehmend das kommunale Wirtschaftsunternehmen (eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts) als Organisationsform öffentlicher Unternehmen auf kommunaler Ebene in den Blick. Warum dies der Fall ist bzw. welche Vor- und Nachteile kommunale Wirtschaftsunternehmen bieten, soll im folgenden untersucht werden. Dazu wird kurz auf die Anstalt des öffentlichen Rechts im allgemeinen eingegangen und die verschiedenen Organisationsformen, die den Gemeinden zur Verfügung stehen, werden vorgestellt (A). Nach dieser Vorbereitung wird die Leistungsfähigkeit der rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Potential anderer Organisationsformen verglichen (B).

A. Grundlagen I. Die Anstalt des öffentlichen Rechts Die Rechtsform „Anstalt des öffentlichen Rechts“ ist – nicht nur auf kommunaler Ebene – weit verbreitet. 1. Erscheinungsformen der Anstalt des öffentlichen Rechts Anstalten gibt es z. B. im Bereich der Kreditwirtschaft (etwa Sparkassen, Landesbanken, Landesbausparkassen, Wohnungsbaukreditanstalten). Des weiteren findet man Anstalten in der Versicherungswirtschaft, im Versorgungs- und Entsorgungsbereich, im Kultur- und Medienbereich (z. B. Bibliotheken, Museen, Theater, Rundfunkanstalten) und im Gesundheits- und Bestattungswesen (z. B. Krankenhäuser). Außerdem wird die Organisationsform der Anstalt in der Landwirtschaft (z. B. Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung), der Forschung, im Tätigkeitsfeld des Schutzes vor Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (z. B. Feuerwehr) und im Bereich des Universitätswesens (z. B. Studentenwerke) genutzt. 1 Wegen der unterschiedlichen und durch spezifische Anforderungen geprägten Einsatzbereiche legt der jeweilige Gesetzgeber vielfach einzelfallbezogen den Zweck und Aufbau der betreffenden Anstalt fest. 2

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Diese Vielfalt sorgt für Verwirrung in Bezug auf die Rechtskategorie der Anstalt. 3 Auch verwendet der Gesetzgeber den Begriff „Anstalt“ für Gebilde, die er gesetzlich als Körperschaften einordnet – z. B. die frühere Bundesanstalt für Arbeit. 4 2. Begriff der „Anstalt des öffentlichen Rechts“ Was den Anstaltsbegriff ausmacht, ist bis heute streitig. Trotz zahlreicher Definitionsversuche konnte dem Begriff Otto Mayers keine überzeugende Definition entgegengehalten werden. 5 Otto Mayer leitete seine Definition aus dem service public des französischen Verwaltungsrechts ab 6 und definierte die Anstalt als „einen Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönlichen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind“. 7 Auch wenn sein Anstaltsbegriff damit sehr weit ist, 8 spricht entscheidend für diese Definition, dass sie als Sammelbegriff für unterschiedliche 1 Thode / Peres, BayVBl 1999, 6; zu einer Bestandsaufnahme von Anstalten, siehe Wolf, Anstalt, S. 11 ff. 2 Siekmann, NWVBl 1993, 361 (362). 3 Krebs, HStR III, § 69 Rn. 33 spricht sogar von einer „terminologischen Beliebigkeit“; vgl. auch Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 239 („diffuses Erscheinungsbild“). 4 § 189 Abs. 1 S. 1 Arbeitsförderungsgesetz „Die Bundesanstalt ist eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts“, dazu Maurer, VerwR AT, § 23 Rn. 48 mwN. Die Bundesanstalt für Arbeit ist nun in Bundesagentur für Arbeit umbenannt, wobei es sich trotz der Legaldefinition als „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ nach § 367 Abs. 1 SGB III immer noch um eine Anstalt handelt, vgl. Schwarz, in: Fehling / Kastner / Wahrendorf, VwVfG / VwGO, § 1 VwVfG Rn. 25; Maurer, VerwR AT, § 23 Rn. 48; schon Weber, Körperschaften, Anstalten, Stiftungen, S. 71 f. kritisierte, dass neu ins Leben gerufene rechtsfähige Verwaltungseinheiten „nur durch unentschiedene Bezeichnungen wie ‚juristische Person des öffentlichen Rechts‘[ . . . ] charakterisiert werden“. Des weiteren fordert er: „Schließlich sollte der Brauch abgestellt werden, die Bezeichnung ‘Körperschaft des öffentlichen Rechts‘ wahllos auch auf Anstalten auszudehnen und damit einen Irrtum zur Grundlage weiterer Verwirrungen zu machen.“ Für Verwirrung sorgt des weiteren, dass teils „Benutzer“ an der Verwaltung der Anstalt mitwirken oder „Mitglieder“ einer Körperschaft von den Verwaltungsgeschäften ausgeschlossen sind, Hilf, Organisationsstruktur der EG, S. 265; vgl. zum Abgrenzungsproblem bei Universitäten Krebs, HStR III, § 69 Rn. 33 mwN. 5 Vgl. zu den Diskussionen über den Anstaltsbegriff z. B. Köttgen, VVDStRL 6 (1929), S. 105 (109 ff.); K. Lange, VVDStRL 44 (1986), S. 169 ff.; Breuer, VVDStRL 44 (1986), S. 211 ff.; Berg, NJW 1985, 2294 ff.; Krebs, NVwZ 1985, 609 ff.; Löwer, DVBl 1985, 928 ff.; Rüfner, DÖV 1985, 605 ff.; ders., Formen öffentlicher Verwaltung, S. 119 ff.; Weber, Körperschaften, Anstalten und Stiftungen; Jecht, Anstalt; Laubinger, in: FS Maurer, S. 641 ff.; Brohm, Strukturen, S. 168 ff. Zur Entwicklung des Anstaltsbegriff vor Otto Mayer siehe die Darstellung bei: Löwer, DVBl 1985, 928. 6 O. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, S. 225. 7 O. Mayer, Dt. VerwR, Bd. II, S. 268; heute so z. B. auch Burgi, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 86 Rn. 53.

A. Grundlagen

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organisationsrechtliche Erscheinungen gebraucht werden kann und dadurch eine Art Auffangfunktion gegenüber anderen Organisationstypen besitzt. 9 Man sollte in die Definition lediglich noch das Merkmal der „Verselbständigung“ – also die Ausgliederung der Anstalt aus der allgemeinen Verwaltung – explizit mit aufnehmen und die Leistungsempfänger (Benutzer) einbeziehen. Daher lässt sich die Anstalt heutzutage umschreiben als eine organisatorische Zusammenfassung von Verwaltungsbediensteten und Sachmitteln zu einer verselbständigten Verwaltungseinheit, die der Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben entsprechend der Zwecksetzung – insbesondere Leistungserbringung 10 – dient und i. d. R. Benutzer hat, die aufgrund eines einmaligen, wiederkehrenden oder längerdauernden Benutzungsverhältnisses Empfänger der durch die Anstalt dargebotenen Leistungen sind. 11 3. Abgrenzung der Anstalt des öffentlichen Rechts zu Körperschaften, Stiftungen und Behörden Von Körperschaften des öffentlichen Rechts unterscheidet sich die Anstalt dadurch, dass sie grundsätzlich keine mitgliedschaftliche Struktur aufweist. 12 Die Stiftung des öffentlichen Rechts hat im Gegensatz zur Anstalt ein zweckgebundenes Sondervermögen zu verwalten, während die Anstalt die Aufgaben ihres Trägers erfüllt. 13 Auch wenn den öffentlich-rechtlichen Stiftungen ein Sondervermögen in der Praxis nicht immer zur Verfügung gestellt wird, verbleibt doch die 8 So wird sein Anstaltsbegriffs beispielsweise von Köttgen als „indifferenter Sammelbegriff“ bezeichnet, vgl. Köttgen, VVDStRL 6 (1929), S. 105 (109 ff.). Breuer, VVDStRL 44 (1986), S. 211 (213 u. 217) wirft O. Mayer vor, der „vermeintliche Zauberstab“ erweise sich alsbald als „brüchiger Strohhalm“. Die öffentliche Anstalt sei in einem merkwürdigen Zwiespalt zwischen Organisations- und Handlungsform steckengeblieben und entbehre in organisationsrechtlicher Hinsicht jegliche Konturen. Aus neuerer Zeit vgl. Schuppert, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 16 Rn. 130, der von einer „organisationsrechtlichen Fassade“ spricht. 9 M. Müller, in: Wolff / Bachof / Stober, VerwR III, § 88 Rn. 6; vgl. auch F. Becker, DÖV 1998, 97 (99). 10 Der Anstaltszweck muss nicht notwendig ein unternehmerischer sein, im vorliegenden Kontext interessieren aber vor allem die unternehmerischen Anstalten. 11 Maurer, VerwR AT, § 23 Rn. 47. 12 Vgl. Maurer, VerwR AT, § 23 Rn. 37; Laubinger, in: FS Maurer, S. 641 (652); M. Müller, in: Wolff / Bachof / Stober, VerwR III, § 88 Rn. 20; Hilf, Organisationsstruktur der EG, S. 265; Schwarz, in: Fehling / Kastner / Wahrendorf, VwVfG / VwGO, § 1 VwVfG Rn. 25; Ehlers / Pünder, in: v. Campenhausen, Staats- und Kirchenrecht, S. 115; zur geschichtlichen Entwicklung der Körperschaft, Brohm, Strukturen, S. 144 ff. 13 Laubinger, in: FS Maurer, S. 641 (647); M. Müller, in: Wolff / Bachof / Stober, VerwR III, § 88 Rn. 21; Ehlers / Pünder, in: v. Campenhausen, Staats- und Kirchenrecht, S. 115; Hilf, Organisationsstruktur der EG, S. 266; vgl. Jecht, Anstalt, S. 32; Rüfner, DÖV 1985, 605 (610).

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Zweckrichtung, durch die sich die beiden Formen differenzieren lassen. Damit sind Stiftungen auch keine Unterfälle der Anstalten. 14 Rechtsfähige Anstalten und Behörden unterscheiden sich gerade durch die rechtliche Selbständigkeit der erstgenannten. 15 Die nichtrechtsfähige Anstalt ist zwar in die hierarchische Behördenstruktur mehr oder weniger eingegliedert, weist aber zumindest faktisch eine gewisse Selbständigkeit auf 16 und grenzt sich dadurch von der Behörde ab. 17 4. Beziehung zum Muttergemeinwesen Wie erwähnt, stellt die Anstalt des öffentlichen Rechts eine „verselbständigte Verwaltungseinheit“ dar. Bei der Beziehung der Anstalt zu ihrem Muttergemeinwesen 18 unterscheidet man zwischen der Errichtungskörperschaft und dem Anstaltsträger. Mit der Errichtungskörperschaft ist diejenige Gebietskörperschaft gemeint, welche über die Errichtung der Anstalt und damit über die Ausgliederung einer bestimmten öffentlichen Aufgabe aus der unmittelbaren Staatsverwaltung entschieden hat. 19 Der Anstaltsträger bestimmt Aufgaben und Organisation der Anstalt, soweit sie nicht schon durch das Gesetz vorgegeben sind. 20 Außerdem hat er über die rechtsfähige Anstalt die Rechtsaufsicht und in der Regel noch weitergehende Einwirkungsrechte (z. B. Weisungsbefugnisse, Mitwirkung bei der Besetzung von Anstaltsorganen oder ein Recht zur Entsendung von Vertretern in diese Organe). 21 Errichtungskörperschaft und Anstaltsträger sind im Normalfall identisch, notwendig ist dies aber nicht. 22 14 A. A. etwa Breuer, VVDStRL 44 (1986), S. 211 (227 f. u. 231), der als ausschlaggebendes Motiv / Sachgrund für Anstaltsgründung auch allein die Herstellung eines abgeschirmten Sondervermögens gelten lässt und daher keinen Raum sieht für ein eigenständiges Rechtsinstitut der öffentlich-rechtlichen Stiftung. 15 Laubinger, in: FS Maurer, S. 641 (660); vgl. generell zum Behördenbegriff, Schwarz, in: Fehling / Kastner / Wahrendorf, VwVfG / VwGO, § 1 VwVfG Rn. 7 ff. 16 Siehe dazu näher z. B. beim Regie- und Eigenbetrieb unter A. II. 1. a). und b). 17 Vgl. zur Diskussion, K. Lange, VVDStRL 44 (1986), S. 169 (172 f.), nach dem die Abgrenzung nach dem Inhalt des Verwaltungshandelns (Anstalt: Realakte; Behörde: Verwaltungsakte) erfolgt; so wohl auch Jecht, Anstalt, S. 62 ff., 68, 126; aber schon O. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, S. 226 sprach davon, dass die Anstalten durch „Rechtsgeschäfte aller Art [ . . . ] und nicht bloss das:[ . . . ] thatsächliches Handeln“ wirken; Abgrenzungskriterium sei die Selbständigkeit, Krebs, NVwZ 1985, 609 (616); Rüfner, DÖV 1985, 605 (609 f.); Breuer, VVDStRL 44 (1986), S. 211 (224 f.); a. A.: Laubinger, in: FS Maurer, S. 641 (661 ff.), nach dem nichtrechtsfähige Anstalten zugleich Behörden sind. 18 „Das Stück öffentlicher Verwaltung, welches der juristischen Person zugewiesen ist, kann abgezweigt sein von der ursprünglichen Quelle aller Verwaltung, vom Staate selbst oder von einem bereits dazwischen geschobenen anderen Verwaltungskörper umfassenderer Zuständigkeit, einer Gebieteskörperschaft. Wir bezeichnen diese dann als ihr Muttergemeinwesen “, O. Mayer, Dt. VerwR, Bd. II, S. 331. 19 Thode / Peres, BayVBl 1999, 6 (8); F. Becker, Vernetzung der Landesbanken, S. 249. 20 Maurer, VerwR AT, § 23 Rn. 51.

A. Grundlagen

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II. Organisationsformen öffentlicher Unternehmen auf kommunaler Ebene Das öffentliche Unternehmen dient traditionell der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden. 23 Jedoch findet sich eine Definition des Unternehmensbegriffs in keiner der Gemeindeordnungen. 24 Nach h. M. muss es sich um eine rechtlich bzw. faktisch verselbständigte Organisationseinheit handeln (institutionelles Merkmal), Gegenstand des Unternehmens muss im Schwerpunkt eine wirtschaftliche Tätigkeit sein (materielles Merkmal), und schließlich muss Träger des Unternehmens die öffentliche Hand sein (formelles Merkmal). 25 Die meisten Gemeindeordnungen 26 unterscheiden zudem zwischen den wirtschaftlichen und den nichtwirtschaftlichen Unternehmen. 27 Nur für die wirtschaftlichen Unternehmen gelten zusätzliche Vorgaben, wie die Verwirklichung eines öffentlichen Zwecks, ein angemessenes Verhältnis des Unternehmens zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf. 28 Außerdem muss sich die wirtschaftliche Betätigung nach mehreren Gemeindeordnungen grundsätzlich auf das Gemeindegebiet beschränken, und Private dürfen den öffentlichen Zweck nicht besser und wirtschaftlicher erfüllen können. 29 Bayern 21

Maurer, VerwR AT, § 23 Rn. 51. M. Müller, in: Wolff / Bachof / Stober, VerwR III, § 88 Rn. 13; vgl. F. Becker, DÖV 1998, 97 (100). 23 Historisch war das entscheidende Motiv für die Gründung öffentlicher Unternehmen die Erzielung von Einnahmen, vgl. Engel, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 145 (151). Grundlegend zu öffentlichen Unternehmen z. B. Emmerich, Wirtschaftsrecht. 24 Auf europäischer Ebene wird das öffentliche Unternehmen in der Transparenzrichtlinie folgendermaßen definiert: „jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung und sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann,“ vgl. Art. 2 Abs. 1 b) TransparenzRL, RL 2000/52/EG v. 26. 7. 2000, Abl, L 193, S. 75; zuletzt geändert durch Art. 1 RL 2005/81/EG v. 28. 11. 2005, Abl, L 312, S. 47. Siehe im einzelnen 2. Teil B.I.3. 25 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 35; Vollmöller, in: Schmidt / ders., Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 3; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 438 ff.; zur Begriffsbestimmung etwa Storr, Staat als Unternehmer, S. 44 ff.; Mann, Öffentlichrechtliche Gesellschaft, S. 5 ff. 26 Die Darstellung konzentriert sich auf NRW, Bayern und Niedersachsen. 27 Vgl. etwa § 107 GO NRW; § 108 Abs. 3 Nds. GO; dazu und zur Kritik daran, Kämmerer, Privatisierung, S. 225 f. u. 240 ff.; Knemeyer, BayVBl 1999, 1 (5). 28 Vgl. z. B. Kämmerer, Privatisierung, S. 242 ff.; Uechtritz / Otting, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 6 Rn. 90 ff.; Vollmöller, in: Schmidt / ders., Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 36 f.; Franz, Gewinnerzielung, S. 216 mwN. 29 „Territorialitätsprinzip“ und „Subsidiaritätsklausel“. Diese Voraussetzungen sollen die Gemeinde vor einer finanziellen Überforderung bewahren. Ferner soll verhindert wer22

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

hat inzwischen die schwierige Unterscheidung 30 zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Unternehmen aufgegeben. 31 Nach überwiegender Meinung kann sich die Verwaltung bei der Wahl zwischen den verschiedenen Organisationsformen frei entscheiden. 32 Speziell in bezug auf die Gemeinden erstreckt sich die Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG auch auf die Befugnis, die Kommunalverwaltung einschließlich ihrer öffentlichen Unternehmen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben eigenverantwortlich zu gestalten. 33 Einfachgesetzlich findet dies in den Organisationsbestimmungen der Gemeindeordnungen bzw. Kommunalgesetzen eine Bestätigung. 34 Die Organisationsformen, die den Gemeinden nach den Gemeindeordnungen für öffentliche Unternehmen zur Verfügung stehen, lassen sich in zwei große Gruppen unterteilen: öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Organisationsformen.

den, dass sich die Gemeinde durch die unternehmerische Betätigung von ihren Hauptaufgaben ablenken lässt. Das Territorialitätsprinzip wurde z. B. in NRW gelockert, vgl. § 107 Abs. 3 S. 1 GO NRW, in Bad.-Württ. sogar aufgehoben, § 102 Abs. 7 GO Bad.-Württ. Strittig ist, ob das Territorialitätsprinzip verfassungsrechtlich gefordert ist, Darstellung des Meinungsstandes bei Britz, NVwZ 2001, 380 (385 ff.). In bezug auf die Subsidiaritätsklausel ist strittig, ob sie daneben auch den Interessen privater Konkurrenten zu dienen bestimmt ist, Frotscher, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 3 Rn. 49; Vollmöller, in: Schmidt / ders., Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 41 ff. In Bad.-Württ. ist der Drittschutz nunmehr explizit eingefügt, vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 3 GO Bad.-Württ. Kritisch zum Subsidiaritätsprinzip aus Sicht der BWL, Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 229 ff. 30 Zu Abgrenzungsschwierigkeiten etwa Ronellenfitsch / Stein, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 4 Rn. 4 ff.; am Beispiel NRW, Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen, S. 49 ff. 31 Dazu Knemeyer, BayVBl 1999, 1 (4 f.); Zugmaier, BayVBl 2001, 233 f. 32 BVerfGE 83, 363 (382); BVerfG, BayVBl 1987, 556 (557); Maurer, VerwR AT, § 3 Rn. 9; Knemeyer / Kempen, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Bes VerwR II, § 17 Rn. 67; ausführlich Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 39 ff.; Storr, Staat als Unternehmer, S. 473 ff.; aus früherer Zeit, Ossenbühl, DÖV 1971, 513 (518); Scholz / Pitschas, in: Püttner, HKWP, § 95 B. II.; diess., Gemeindewirtschaft, S. 21. Kritisch v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (599 f.); vgl. auch die Darstellung der Kritik bei Unruh, DÖV 1997, 653 (658 ff.); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 64 ff.; ders., in: Erichsen / ders., VerwR AT, § 2 Rn. 33 ff. (insbes. Rn. 38 ff.) mit Nachweisen. 33 BVerfGE 83, 363 (382); BVerfG, BayVBl 1987, 556 (557); Knemeyer / Kempen, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Bes VerwR II, § 17 Rn. 69; Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 42 ff.; Gern, Kommunalrecht, Rn. 720; Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (48). 34 Vgl. Art. 86 BayGO; §§ 107 ff. GO NRW; §§ 108 ff. Nds. GO.

A. Grundlagen

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1. Klassische öffentlich-rechtliche Organisationsformen kommunaler Unternehmen Diejenigen Organisationsformen, die ausschließlich der öffentlichen Hand zur Verfügung stehen, bezeichnet man als öffentlich-rechtliche. 35 Die wichtigste Rolle bei den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen auf Gemeindeebene spielt die Anstalt des öffentlichen Rechts. 36 Bis Mitte der neunziger Jahre des vorigen Jahrhunderts konnte die Gemeinde sich lediglich zwischen den nicht-rechtsfähigen Anstalten „Regiebetrieb“ und „Eigenbetrieb“ entscheiden. a) Der Regiebetrieb Regiebetriebe sind „Einrichtungen innerhalb der allgemeinen Verwaltung“, vgl. z. B. Art. 88 Abs. 6 BayGO. Sie sind Teil der Kommunalverwaltung ohne rechtliche, organisatorische, personelle, haushaltsmäßige und rechnungstechnische Verselbständigung. 37 Dies schließt aber nicht aus, dass der Regiebetrieb, wenn auch nicht organisatorisch, so aber doch faktisch von der allgemeinen Verwaltung getrennt ist, 38 weil er – wie der Name schon sagt – betriebliche Strukturen im Sinne einer abgrenzbaren Funktions- und Organisationseinheit aufweist. Der Regiebetrieb soll vor allem den internen Bedarf der Gemeinde decken. 39 Er entsteht aufgrund verwaltungsinterner Anordnung der zuständigen Gemeindeorgane. 40 Aufgrund der rechtlichen Unselbständigkeit berechtigen und verpflichten sämtliche Rechtsgeschäfte unmittelbar nur die Gemeinde. 41 35

Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 106. Die rechtsfähigen Stiftungen sollen hier ausgespart werden, dazu Janson, Rechtsformen, S. 149 ff., der allerdings ihre Eignung als öffentliche Unternehmen ablehnt; Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 120; ebenso die Zweckverbände. Siehe zu allen Organisationsformen, z. B. Wahl, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 15 (25); zur historischen Entwicklung siehe etwa Knemeyer, BayVBl 1999, 1 (2). 37 Gern, Kommunalrecht, Rn. 747; Hellermann, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 7 Rn. 23; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 295; Vollmöller, in: Schmidt / ders., Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 6; Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 98 ff. 38 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 61.10, auch zu neueren Entwicklungen (Annäherung an Eigenbetrieb). 39 Waldmann, Kommunalunternehmen, S. 10. 40 Gern, Kommunalrecht, Rn. 747; Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 99; aufgrund der Eingliederung in die Verwaltung wird der Regiebetrieb im Schrifttum teilweise nicht als eigenständige Unternehmensform, sondern als Alternative zur Unternehmensgründung angesehen, Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 25 u. 30. 41 Gaß, Umwandlung, S. 33. Innerhalb der Regiebetriebe differenziert man zwischen Nettoregiebetrieben mit eigener Rechnung, bei denen lediglich das Endergebnis in den 36

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

In der Rechtsform eines Regiebetriebs werden häufig Bauhöfe, 42 Friedhofsgärtnereien, Rettungsdienste oder etwa Reparaturbetriebe, 43 Bibliotheken 44 sowie Betriebe zur Wasserversorgung, 45 Entwässerungseinrichtungen 46 oder Bäderbetriebe 47 geführt. b) Der Eigenbetrieb Eine der – noch – bedeutsamsten öffentlich-rechtlichen Organisationsformen ist der Eigenbetrieb. Eigenbetriebe sind gemeindliche Unternehmen, die außerhalb der allgemeinen Verwaltung als Sondervermögen ohne eigene Rechtspersönlichkeit geführt werden. 48 Heutzutage 49 ist der Eigenbetrieb in allen Gemeindeordnungen vorgesehen. Der Rechtsnatur nach handelt es sich um rechtlich unselbständige Anstalten des öffentlichen Rechts. 50 Maßgebliche Rechtsgrundlagen für den Eigenbetrieb sind die Kommunalverfassungen der Länder, die Eigenbetriebsgesetze / -verordnungen und die jeweilige Betriebssatzung des einzelnen Eigenbetriebs. 51 Der Eigenbetrieb sollte einen „Kompromiss“ zwischen kommunaler Einflussnahme und Kontrolle auf der einen und dem Streben nach einer wirtschaftlich orientierten Unternehmensführung auf der anderen Seite darstellen. 52 Vergleichbar ist der Eigenbetrieb mit dem Regiebetrieb insofern, als er ebenfalls keine Rechtspersönlichkeit besitzt, so dass im Verhältnis zu Dritten immer die Gemeinde selbst handelt. 53 Im Unterschied zum Regiebetrieb handelt es sich beim kommunalen Haushalt eingestellt wird, und Bruttobetrieben, bei denen alle Ausgaben und Einnahmen im Haushalt aufgeführt werden, vgl. Gern, Kommunalrecht, Rn. 747. 42 Z. B. LAG Berlin, Az.: 5 Sa 2469/01 – juris. 43 Gern, Kommunalrecht, Rn. 747; Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 30; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 61. 20 Anm. 1; siehe auch den Beteiligungsbericht der Stadt Münster 2004, S. 3. 44 Z. B. FG Düsseldorf, Az.: 15 K 637/04 F – juris. 45 Z. B. Hessisches FG, HGZ 2006, 211. 46 Z. B. VerfGH München, Az.: 15 BV 05. 66 – juris. 47 Z. B. FG Düsseldorf, StE 2006, 661. 48 Vgl. z. B. § 114 GO NRW; Art. 88 BayGO; § 113 Nds. GO; Gern, Kommunalrecht, Rn. 741. 49 Die Organisationsform des Eigenbetriebs ist durch die Deutsche Gemeindeordnung, 30. 1. 1935, RGBl I, S. 49 und die Eigenbetriebsverordnung, 21. 11. 1938, RGBl I, S. 1650 eingeführt worden. Zur Entwicklung des Eigenbetriebsrechts bis 1955, vgl. Zeiß, Eigenbetriebsrecht. 50 Gern, Kommunalrecht, Rn. 741; sie können zugleich auch öffentlichen Einrichtungen im Sinne des Gemeinderechts sein. 51 Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 154. 52 Süß, BayVBl 1986, 257 (258); Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 152; Scholz / Pitschas, Gemeindewirtschaft, S. 127. 53 Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 152.

A. Grundlagen

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Eigenbetrieb aber um ein in organisatorischer und finanzwirtschaftlicher Hinsicht verselbständigtes kommunales Unternehmen. 54 Die organisatorische Selbständigkeit manifestiert sich in den eigenen Organen der Eigenbetriebe. So besitzt jeder Eigenbetrieb in der Regel eine Werkleitung, der die selbständige Führung der laufenden Geschäfte des Eigenbetriebs und die Vertretung desselben nach außen obliegt. 55 Daneben bildet der Gemeinderat in der Regel für jeden Betrieb einen Werkausschuss, der in erster Linie die Entscheidungen des Gemeinderates bezüglich des Eigenbetriebs vorberät und in dringenden Fällen selbst entscheidet (so in NRW) oder generell grundsätzlich selbst beschließt (so in Bayern) bzw. (so in Niedersachsen) durch Satzung ermächtigt werden kann, an Stelle des Rates zu entscheiden. 56 Die finanzwirtschaftliche Selbständigkeit zeigt sich darin, dass der Eigenbetrieb ein Sondervermögen ist, das gesondert zu verwalten ist. 57 Der Eigenbetrieb hat einen eigenen Wirtschaftsplan, der einen Erfolgsplan, einen Vermögensplan und einen Stellenplan enthält. 58 Außerdem manifestiert sich die finanzwirtschaftliche Selbständigkeit in der kaufmännischen Buchführung. 59 Im Jahre 2003 gab es laut Statistischem Bundesamt insgesamt 3586 Eigenbetriebe in der Bundesrepublik. Die wichtigsten Betätigungsfelder waren die Wasserversorgung (27,4%), das Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen (16,6%) und die Abwasser- / Abfallbeseitigung / sonstige Entsorgung (28,1%). 60 2. Privatrechtliche Organisationsformen kommunaler Unternehmen a) In Betracht kommende Organisationsformen Wie erwähnt, können sich die Kommunen auch der vom Privatrecht zur Verfügung gestellten Organisationsformen bedienen. Grundsätzlich stehen den Gemeinden alle Organisationsformen des Privatrechts zur Auswahl. Allerdings muss 54 Hellermann, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 7 Rn. 32; Gern, Kommunalrecht, Rn. 741; Vollmöller, in: Schmidt / ders., Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 5 Rn. 6. 55 § 2 Abs. 1 und § 3 EigVO NRW (Betriebsleitung); Art. 88 Abs. 3 S. 1, 2 BayGO; § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Nds. EigBetrVO; Gern, Kommunalrecht, Rn. 742; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.2. Früher leitete man aus der fehlenden Erwähnung der „selbständigen Führung“ in Bayern ab, dass nicht die Werkleitung, sondern der Werkausschuss den Eigenbetrieb leite, dazu ablehnend, Zeiß, Eigenbetriebsrecht, S. 9. 56 § 5 Abs. 4 –6 EigVO NRW (Betriebsausschuss); Art. 88 Abs. 4 S. 1 BayGO (der Werkausschuss beschließt über die übrigen Angelegenheiten); § 113 Abs. 4 Nds. GO. 57 Es ist im allgemeinen Haushalt der Gemeinde auszuweisen. 58 Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 173 ff. 59 Vgl. §§ 9 ff. EigVO NRW; §§ 5 ff. BayEBV; §§ 6 ff. Nds. EigBetrVO. 60 Quelle: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2006, siehe Anhang.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

nach den Gemeindeordnungen eine Rechtsform gewählt werden, die die Haftung der Gemeinde auf einen bestimmten Betrag begrenzt. 61 Damit scheiden die BGB-Gesellschaft, die offene Handelsgesellschaft und die Genossenschaft mit unbeschränkter Nachschusspflicht aus. Auch darf sich die Gemeinde nicht als Komplementärin an einer KG oder KG auf Aktien beteiligen. 62 Übrig bleiben die Aktiengesellschaft, die GmbH und die eingetragene Genossenschaft. 63 Auch kann sich die Kommune als Kommanditistin an einer Kommanditgesellschaft oder als beschränkt haftende Gesellschafterin an einer GmbH & Co. KG beteiligen. b) Eigen- und Beteiligungsgesellschaften Innerhalb der privatrechtlichen Organisationsformen ist zwischen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften (auch Anteilsgesellschaften genannt) zu differenzieren. Als Eigengesellschaften bezeichnet man Unternehmen, die in den Rechtsformen des Privatrechts organisiert sind und deren Geschäftsanteile vollständig von der öffentlichen Hand gehalten werden. 64 Man spricht in solchen Fällen auch von einer „Organisationsprivatisierung“. Bei einer solchen nimmt nämlich der Staat eine seiner Aufgaben selbst in privatrechtlich verfassten Organisations- und Handlungsformen wahr. 65 Bei Beteiligungsgesellschaften sind hingegen mehrere Anteilseigner vorhanden – der betreffende Verwaltungsträger hat (private oder andere öffentlich-rechtliche) Mitgesellschafter / Aktionäre. 66

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§ 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; Art. 92 Abs. 1 Nr. 3 BayGO; § 109 Abs. 1 Nr. 2 Nds. GO; Ehlers, DÖV 1986, 897 (898); ausführlich Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 121 ff. 62 Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (549); ders. DVBl 1997, 137 (139); zu den einzelnen Gesellschaftsformen auf kommunaler Ebene, Kämmerer, Privatisierung, S. 256 ff. 63 Haftungsbegrenzungsregelungen: § 1 Abs. 1 AktG; § 13 Abs. 2 GmbHG; § 2 GenG; Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (549). 64 Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 Rn. 449; T. Köhler, in: Krüger, Wahl der Unternehmensform, S. 519; Franz, Gewinnerzielung, S. 208. 65 Vgl. aus neuerer Zeit: Durner, VerwArch 96 (2005), S. 18 (23); Mayen, DÖV 2001, 110 (111); als andere Grundformen gibt es die schon im ersten Teil erwähnte funktionale Privatisierung, die grundsätzlich dadurch gekennzeichnet ist, dass die Aufgabenverantwortung beim Verwaltungsträger verbleibt, während der Vollzug der Aufgabe auf ein echtes Privatrechtssubjekt übertragen wird, und die Aufgabenprivatisierung (materielle Privatisierung), bei der eine Aufgabe in den privaten Sektor verlagert wird. Siehe zu den Begriffen z. B. Schoch, DVBl 1994, 962 f., kritisch zu dieser Differenzierung, Kämmerer, JZ 1996, 1042 ff.; ausführlich zur Terminologie auch ders., Privatisierung, S. 7 ff. mwN. 66 T. Köhler, in: Krüger, Wahl der Unternehmensform, S. 519; Franz, Gewinnerzielung, S. 209 f.

A. Grundlagen

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c) Vorrang des Gesellschaftsrechts Bei privatrechtlich organisierten Unternehmen auf kommunaler Ebene ist nach h. M. der grundsätzliche Vorrang des bundesgesetzlichen Gesellschaftsrechts (Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) gegenüber dem landesgesetzlichen Kommunalrecht zu beachten. 67 Die zwingenden Vorgaben des Gesellschaftsrechts gelten dabei insoweit, als eine Kollisionslage vorliegt, nicht aber, wenn Gemeinderecht und Gesellschaftsrecht unterschiedliche Bereiche regeln. 68 Bei der Ausgestaltung der einzelnen Gesellschaftsverfassung muss sich die Gemeinde an den zwingenden Rechtsnormen des Gesellschaftsrechts orientieren. Soweit kommunalrechtliche Bestimmungen den Gemeinden z. B. vorgeben, dass sie bei Unternehmen in privatrechtlicher Rechtsform einen „angemessenen Einfluss“ sicherzustellen haben, geschieht dies in der Regel mit der ausdrücklichen Einschränkung, dass dies nur gelte, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt sei; ansonsten ergibt sich diese Einschränkung aus dem Vorrang des Gesellschaftsrechts. 69 d) Praxisrelevante privatrechtliche Organisationsformen In der Praxis kommen als bedeutsame Organisationsformen die Aktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Betracht. 70 Daher konzentriert sich die folgende Darstellung auf diese beiden Rechtsformen. 67 Für den Vorrang des Gesellschaftsrechts – wenn auch mit unterschiedlichen Begründungen – gegenüber dem Kommunalrecht, BGHZ 69, 334 (340); BGHZ 36, 296 (306); aus neuester Zeit VerfGH München, BayVBl 2006, 534 (536); VG Regensburg, LKV 2005, 365 (369); Hüffer, AktG, § 394 Rn. 2a; Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 269 ff.; ders., DieVerw 35 (2002), S. 463 ff.; Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (690); Ehlers, DVBl 1997, 137 (139); Schwintowski, NJW 1995, 1316 (1318 f.); Harder / Ruter, GmbHR 1995, 813 (814); Engellandt, Einflussnahme der Kommunen, S. 23 ff.; Spannowsky, DVBl 1992, 1072 (1074); Püttner, DVBl 1986, 748 (751 f.); iE wohl auch Kämmerer, Privatisierung, S. 232 ff. Dagegen für ein Verwaltungsgesellschaftsrecht, Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, insbes. S. 231 ff.; v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595 ff.; Grams, LKV 1997, 397 (400 f.). 68 BGH, NJW 2005, 1720 (1721); VerfGH München, BayVBl 2006, 534 (536); vgl. VG Regensburg, LKV 2005, 365 (369); Püttner, DVBl 1986, 748 (751); Schwintowski, NJW 1990, 1009 (1014); siehe aber auch Rottmann, ZögU 29 (2006), S. 259 ff., die den in dieser Fußnote genannten Urteilen einen möglichen Meinungsumschwung entnehmen will, weil sie annimmt, dass Kollisionslagen in den entschiedenen Fällen vorlägen. Dies ist nicht überzeugend, weil die Gerichte explizit Lücken im Gesellschaftsrecht konstatieren und daher gerade keine Kollisionslagen gegeben sind. 69 § 113 Abs. 1 S. 4, Abs. 5 S. 2 GO NRW; Art. 93 Abs. 2 BayGO; § 109 Abs. 1 Nr. 7 Nds. GO (dort nicht explizit geregelt). 70 Quelle: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2006, siehe Anhang (die GmbH & Co. KG wird bei den Statistischen Hinweisen zur GmbH miteinbezogen); vgl. auch Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 159.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

aa) Die Aktiengesellschaft Die Gemeinden beteiligten sich 2003 an 174 Aktiengesellschaften, 71 wovon der größte Teil (33,3%) auf die Energieversorgung entfiel. 72 Die Aktiengesellschaft (AG) ist in § 1 AktG definiert als eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und mit einem in Aktien zerlegten Grundkapital, für deren Verbindlichkeiten den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Als juristische Person des Privatrechts ist die AG gegenüber der Gemeinde rechtlich und organisatorisch verselbständigt. Ihre interne Ordnung wird durch eine Satzung festgelegt, wobei allerdings der Grundsatz der „Satzungsstrenge“ 73 gilt, d. h. von den Vorschriften des AktG darf nur abgewichen werden, wenn es ausdrücklich zugelassen ist, vgl. § 23 Abs. 5 S. 1 AktG. 74 Ihre Organe sind der Vorstand, der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung. Der Vorstand leitet die Gesellschaft unter eigener Verantwortung und vertritt sie sowohl gerichtlich und als auch außergerichtlich. 75 Der Aufsichtsrat als zwingend 76 notwendiges Kontrollorgan überwacht den Vorstand 77 und übt die Personalhoheit über ihn aus. 78 Geschäftsführungsmaßnahmen können ihm nicht übertragen werden. 79 Die Hauptversammlung ist – wie K. Schmidt es formuliert – „Sitz der Aktionärsdemokratie“. 80 Ihre Zuständigkeit beschränkt sich auf die im Gesetz und in der Satzung ausdrücklich festgelegten Fragen, die allesamt grundlegender Natur sind, z. B. Satzungsänderungen oder die Verwendung des Bilanzgewinns. 81 bb) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Die beliebteste Rechtsform kommunaler Unternehmen ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). 82 Die Kommunen setzten die GmbH im Jahre 71

Einschließlich KGaA. Quelle: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2006, siehe Anhang; die AG darf in NRW und Niedersachsen auch als Organisationsform der nichtwirtschaftlichen Betriebe gewählt werden, vgl. § 108 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 107 Abs. 2 GO NRW; § 108 Abs. 4 Nds. GO. 73 Vgl. dazu OLG Bremen, NJW 1977, 1153 ff.; Hüffer, AktG, § 23 Rn. 34 ff. 74 Im einzelnen zum Verhältnis Satzung – Gesetz, Pentz, in: MüKo, AktG, § 23 Rn. 148 ff. 75 Vgl. § 76 Abs. 1 AktG und § 78 Abs. 1 AktG. 76 Vgl. § 30 AktG. 77 Vgl. § 111 Abs. 1 AktG. 78 Vgl. §§ 84, 87 AktG. 79 Vgl. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG. 80 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 IV.1.a. 81 § 119 Abs. 1 AktG. 82 Quelle: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2006, siehe Anhang (einschließlich GmbH & Co. KG). 72

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2003 insgesamt 6686 mal ein, und zwar am häufigsten im Grundstücks- und Wohnungswesen (22,2%) und in der Energieversorgung (12,7%). 83 Die GmbH ist nicht im Gesetz definiert. Aus §§ 1, 5, 13 GmbHG lässt sich aber als Definition entwickeln, dass die Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine aus einem oder mehreren Gesellschaftern bestehende Handelsgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit ist, die ein in Stammeinlagen zerlegtes Stammkapital hat und zu jedem zulässigen – gewerblichen wie nichtgewerblichen – Zweck gegründet werden kann. 84 Ebenso wie bei der Aktiengesellschaft haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen. 85 Die innere Ordnung der Gesellschaft richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag. 86 Das GmbHG schreibt zwei Organe vor: die Geschäftsführung als Handlungsorgan 87 und die Gesellschafterversammlung als oberstes Willensbildungsorgan. 88 Im Unterschied zu einer Aktiengesellschaft, die zwingend einen Aufsichtsrat besitzen muss, ist die Errichtung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH grundsätzlich fakultativ, nur in bestimmten Fällen ist er obligatorisch. 89 Während der obligatorische Aufsichtsrat die gleichen Kontrollrechte wie der Aufsichtsrat einer AG hat, steht die Anwendung der aktiengesetzlichen Regelungen beim fakultativen Aufsichtsrat unter dem Vorbehalt, dass der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt. 90 Da die Kommunalverfassungen in der Regel vorschreiben, dass die Gemeinde einen angemessenen Einfluss in einem Überwachungsorgan eines kommunalen Unternehmens erhalten muss, 91 wird normalerweise bei einer GmbH ein Aufsichtsrat eingerichtet.

83 Quelle: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2006, siehe Anhang. Die GmbH darf in NRW und Niedersachsen auch als Organisationsform der nichtwirtschaftlichen Betriebe gewählt werden, vgl. § 108 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 107 Abs. 2 GO NRW; § 108 Abs. 4 Nds. GO. 84 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 33 I.1.a; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, Einl Rn. 21. 85 Vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG. 86 Vgl. §§ 2, 3 GmbHG. 87 Vgl. §§ 6, 35 ff. GmbHG. 88 Vgl. §§ 45 ff. GmbHG. 89 Vgl. § 52 Abs. 1 GmbHG. Obligatorisch ist er z. B. in den Fällen von §§ 6 Abs. 1 iVm 1 Abs. 1 MitbestG 1976 und § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG (vormals BetrVG 1952); weitere Fälle bei Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 2. 90 Vgl. § 52 GmbHG; vgl. auch Strobel, DVBl 2005, 77 (80); Zugmaier, BayVBl 2001, 233 (236). 91 § 108 Abs. 1 Nr. 6 GO NRW; Art. 92 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BayGO; § 109 Abs. 1 Nr. 6 Nds. GO.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

B. Leistungsfähigkeit des kommunalen Wirtschaftsunternehmens als Organisationsform kommunaler Unternehmen I. Kommunales Wirtschaftsrecht im Umbruch 1. Die „defizitäre Formtypik“ des öffentlichen Rechts Immer wurde die „defizitäre Formtypik des öffentlichen Rechts“ beklagt und eine eigene Rechtsform für öffentliche Unternehmen auf kommunaler Ebene gefordert. 92 Seit den 1950er Jahren stellten daher verschiedenste Autoren rechtspolitische Überlegungen zu einer modifizierten Rechtsformenlehre in diesem Bereich an. 93 2. Das kommunale Wirtschaftsunternehmen – eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts Keiner der Vorschläge hat jedoch Eingang in das Kommunalrecht der Länder gefunden. 94 Vielmehr entschieden sich verschiedene Landesgesetzgeber für die Einführung einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts (kommunales Wirtschaftsunternehmen). Damit setzten sie einen Trend fort, den die Stadtstaaten Berlin und Hamburg bei ihren Eigenbetrieben begonnen hatten. 1993 hatte nämlich bereits das Land Berlin sämtliche Eigenbetriebe in rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts umgewandelt. 95 Wenig später überführte Hamburg seine Eigenbetriebe auf dem Gebiet der Stadtreinigung, der Stadtentwässerung und der Krankenhäuser in rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts. 96 Als erster Flächenstaat führte Bayern mit dem „Gesetz zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts“ vom 26. 7. 1995 97 das sog. „Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts“ für wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Unterneh92 Vgl. Schulz, BayVBl 1996, 129; zu den Vorschlägen, ders., Verwaltung in Privatrechtsform, S. 377 f.; Schraffer, Kommunaler Eigenbetrieb, S. 97 ff. 93 Dazu Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (737 f.); Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689; Schulz, BayVBl 1996, 129; umfassend Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 383 ff. 94 Laut Zeiß, Eigenbetriebsrecht, S. 14, gab es in den 50er Jahren allerdings einen hessischen Entwurf einer Eigenbetriebsverordnung, der eine Zweiteilung des Eigenbetriebsrechts in einen Eigenbetrieb und ein Eigenunternehmen vorsah, wobei letzteres als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts geführt werden sollte. 95 Eigenbetriebsreformgesetz v. 9. 7. 1993, GVBl Berlin, S. 319. 96 Gesetz über die Stadtreinigung in Hamburg v. 9. 3. 1994, GVBl Hamburg, S. 79; Gesetz zur Errichtung der Anstalt Hamburger Stadtentwässerung v. 20. 12. 1994, GVBl Hamburg, S. 435; Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser v. 11. 4. 1995, GVBl Hamburg, S. 77.

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men ein. Es folgten 1998 Rheinland-Pfalz („rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts“), 98 1999 Nordrhein-Westfalen („rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts“), 99 2001 Sachsen-Anhalt („Kommunalunternehmen“), 100 2002 Schleswig-Holstein („Kommunalunternehmen“) 101 und schließlich 2003 Niedersachsen („kommunale Anstalt“). 102 Weitere Länder haben angekündigt, diesbezügliche Änderungen ihrer Kommunalverfassungen vorzunehmen. 103 Mit der Einführung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens erhofften sich die betreffenden Länder einen „Lückenschluss“ zwischen der Rechtsform des Eigenbetriebs auf der einen Seite, der angeblich nicht genügend Spielraum für eine selbständige und flexible Unternehmensführung biete und den privatrechtlichen Rechtsformen auf der anderen Seite, die nicht genügend steuerungsfähig durch die Kommunen seien. 104 Das kommunale Wirtschaftsunternehmen sollte den Gemeinden gestatten, ohne völlige „Abwanderung in die Marktwirtschaft“ an deren Vorteilen teilzunehmen. 105 Die „Konkurrenzfähigkeit“ der öffentlichrechtlichen Rechtsform sollte wiederhergestellt werden. 106

97 Gesetz zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 26. 7. 1995, GVBl Bayern, S. 376. 98 Viertes Landesgesetz zur Änderung kommunalrechtlicher Vorschriften v. 2. 4. 1988, GVBl Rh.-Pf., S. 108. 99 Erstes Gesetz zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in NordrheinWestfalen v. 15. 6. 1999, GVBl NRW, S. 386. Das kommunale Wirtschaftsunternehmen darf in NRW auch als Organisationsform der nichtwirtschaftlichen Betriebe gewählt werden, vgl. § 114 a Abs. 1 iVm § 108 Abs. 1 Nr. 2 iVm § 107 Abs. 2 GO NRW. 100 Gesetz über das kommunale Unternehmensrecht (Anstaltsgesetz) v. 3. 4. 2001, GVBl Sachsen-Anhalt, S. 136. 101 Gesetz zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung v. 25. 7. 2002, GVOBl-S.-H., S. 126. 102 Gesetz zur Änderung des kommunalen Unternehmensrechts v. 27. 1. 2003, GVBl Nds., S. 36. Auch hier kann die Anstalt für die Unternehmen im Sinne von § 108 Abs. 3, 4 Nds. GO gewählt werden, vgl. §113a Abs. 1 S. 2 Nds. GO. 103 Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (554). Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, insbes. S. 297 ff. fordert unter dem Namen „öffentlich-rechtliche Gesellschaft“ generell eine Struktur für öffentliche Unternehmen, die im wesentlichen der einer rechtsfähigen Anstalt entspricht. 104 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182; Gesetzentwurf der Landesregierung NRW „Erstes Gesetz zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in NRW“ v. 25. 2. 1999, Drs. 12/3730; Gesetzentwurf der SPD-Fraktion Niedersachsen „Gesetz zur Änderung des kommunalen Unternehmensrechts v. 18. 9. 2002, Drs. 14/3720; vgl. Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (739); Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (132); Gaß, Umwandlung, S. 36 f.; Gern, Kommunalrecht, Rn. 755a. 105 Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (132); vgl. auch Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (729).

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

In der Regel geben die Gemeindeordnungen folgende Organe für das kommunale Wirtschaftsunternehmen vor: einen Vorstand, der die Geschäfte führt und die Anstalt vertritt, 107 und einen Verwaltungsrat, der den Vorstand bestellt und die Geschäfte überwacht. 108 Daneben trifft der Verwaltungsrat Entscheidungen in einigen grundlegenden Fragen, wie z. B. die Feststellung des Wirtschaftsplans und des Jahresabschlusses. 109 Auch ist er für den Erlass von Satzungen und Verordnungen durch das kommunale Wirtschaftsunternehmen zuständig, wenn die Gemeinde dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen die Satzungsautonomie übertragen hat. 110 Bis 2003 riefen die Gemeinden nur 169 rechtsfähige Anstalten 111 ins Leben (Bayern: 128; Rheinland-Pfalz: 3, Nordrhein-Westfalen: 25, Sachsen-Anhalt: 0, Schleswig-Holstein: 13). Diese Anstalten betätigten sich vor allem im Bereich der Energieversorgung (14,7%), der Wasserversorgung (27,7%), im Gesundheits/ Veterinär- und Sozialwesen (12,9%) und in der Abwasser- / Abfallbeseitigung und sonstigen Entsorgung (24,7%). 112 Wenn man die Hoffnungen berücksichtigt, die in diese Rechtsform gesetzt wurden, ist dies eine erstaunlich geringe Zahl. Die geringe Zahl kann auch nicht damit erklärt werden, dass es diese Rechtsform 2003 nur in fünf Bundesländern 113 gab. In diesen fünf Bundesländern gab es nämlich zur gleichen Zeit 2849 Kapitalgesellschaften und 1492 Eigenbetriebe. 114 Zwar muss man berücksichtigen, dass die Rechtsform des kommunalen Wirtschaftsunternehmens noch relativ jung ist, und man nicht erwarten kann, dass die Gemeinden ihre bestehenden Unternehmen gleich in diese Rechtsform umwandeln werden. Die Zahl kommunaler Wirtschaftsunternehmen ist aber so gering, 106 Knemeyer, BayVBl 1999, 1 (3); vgl. auch Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182; Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (729). 107 Vgl. § 114a Abs. 6 GO NRW; Art. 90 Abs. 1 BayGO; § 113e Abs. 2 Nds. GO. 108 Vgl. § 114a Abs. 7 GO NRW; Art. 90 Abs. 2 BayGO; § 113e Abs. 3 Nds. GO. 109 Vgl. § 114a Abs. 7 GO S. 3 Nr. 3 NRW; Art. 90 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 BayGO; § 113e Abs. 3 S. 3 Nr. 2 Nds. GO. 110 Vgl. § 114a Abs. 3 iVm § 114a Abs. 7 GO S. 3 Nr. 1 NRW; Art. 89 Abs. 2 S. 3 iVm Art. 90 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 BayGO; § 113e Abs. 3 S. 3 Nr. 1 iVm § 113 Abs. 1 S. 3 Nds. GO. 111 Quelle: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2006. Dabei sind nicht nur die kommunalen Wirtschaftsunternehmen, sondern alle rechtsfähigen Anstalten erfasst. Die anderen sind aber vernachlässigenswert, siehe z. B. Baden-Württemberg, wo es nur eine Anstalt gibt (und Bad.-Württ. hat keine kommunalen Wirtschaftsunternehmen). 112 Quelle: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2006, siehe Anhang. 113 Niedersachsen führte die Anstalt erst 2003 als Rechtsform ein und kann daher nicht mitberücksichtigt werden. 114 Quelle: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2006. Vgl. z. B. auch den Beteiligungsbericht der Stadt Münster 2004, S. 5. Außerdem gibt es z. B. bei den unmittelbaren Beteiligungen der Stadt Münster 16 GmbHs, aber keine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

B. Leistungsfähigkeit

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dass nicht allein der fehlende Umwandlungsehrgeiz der Gemeinde dafür verantwortlich sein kann. Möglicherweise erfüllt diese Rechtsform die an sie gestellten Anforderungen wider Erwarten nicht. Es kommt aber auch in Betracht, dass „Modetrends“ sachliche Erwägungen der Entscheidungsträger bei der Auswahl der Unternehmensform überlagern. 115 Um die Gründe für die verhältnismäßig geringe Akzeptanz des kommunalen Wirtschaftsunternehmens herauszufinden, soll im folgenden die Leistungsfähigkeit desselben untersucht werden. Dazu werden vorab die Rahmenbedingungen für eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden analysiert (3.), bevor das kommunale Wirtschaftsunternehmen mit anderen Organisationsformen verglichen wird (II.), um sodann Schlussfolgerungen für seine Leistungsfähigkeit zu ziehen (III.). 3. Neuere Entwicklungen im kommunalen Wirtschaftsrecht Die Suche nach der besten Rechtsform muss vor dem Hintergrund der Gesamtentwicklung im kommunalen Wirtschaftsrecht gesehen werden. Aktuell müssen sich die Gemeinden neuen Herausforderungen stellen. 116 Verantwortlich dafür sind in erster Linie finanzwirtschaftliche und marktwirtschaftliche Gründe. Außerdem hat sich das Staatsverständnis gewandelt. Diese drei Gründe sind eng miteinander verwoben. Zum einen stoßen die Gemeinden immer öfter an die Grenzen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Weniger Steuereinnahmen und steigende Belastungen durch umfangreiche Staatsaufgaben haben dazu geführt, dass die meisten Kommunen am Rande ihrer finanziellen Belastbarkeit stehen. 117 115 Vgl. auch Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (550), „irrationale Beweggründe sowie eine verbreitete Ökonomisierungsrhetorik“; Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 172 „ausgliederungseuphorisches Großklima“ und „an Image und am Prestige der Rechtsform orientierte irrationale, modisch geprägte Präferenz“; Breyer, Gemeindehaushalt 1993, S. 272 (278) „die hiermit allgemein verbundene Erwartungshaltung: privat = wirtschaftlich, öffentlich = ineffizient“. Zur Irrationalität auch Loeser, Rechtsformen für öffentliche Verwaltungsorganisation, S. 3; Reichard, in: Naschold u. a., Leistungstiefe, S. 123; in diese Richtung auch Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 168 „traditionelle Gepflogenheiten“. 116 Vgl. allgemein zum Umbruch in der Verwaltung und im Verwaltungsrecht, Fehling, Verwaltung, S. 2 f. 117 Z. B. FAZ, Nr. 45, 22. 2. 2006, S. 3; Pünder, Haushaltsrecht im Umbruch, S. 5 ff.; ders., in: Henneke / ders. / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 5 Rn. 1; Josten, BKR 2006, 133 (134) zu aktuellen Zahlen; Schmidt-Jortzig, in: Henneke / Meyer, Kommunale Selbstverwaltung, S. 137 (138 f.); Henneke, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 2 f.; ders., Landkreis 1999, 226 f.; Harms, in: Budäus, Organisationswandel, S. 257 (auf der Ausgabenseite bereiten hohe Personalkosten ein Problem); z. T. beruhen diese auch auf europäischen Vorgaben (z. B. umfangreiche Notifizierungspflichten), dazu Hobe / Biehl / Schroeter, Europarechtliche Einflüsse, S. 30 f.; angeblich leichte Besserung 2006, vgl. FAZ,

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Diese finanzwirtschaftlichen Gründe treffen zusammen mit marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten. Während auf der einen Seite Private in bisher kommunal beherrschte Märkte eindringen, versuchen die Gemeinden, sich neue Märkte zu erschließen, auf denen bis dahin ausschließlich Private tätig waren. 118 Grund für das Eindringen Privater in rein kommunale Märkte ist einmal das Zusammenrücken in- und ausländischer Märkte (Globalisierung), aber auch die zunehmende Öffnung rein kommunaler Märkte – meist angestoßen durch das europäische Recht (Liberalisierungstendenz). 119 Das Gemeinschaftsrecht will den Schutz des Wettbewerbs 120 zum einen mit Hilfe von Art. 81 ff. EG sicherstellen. Nach Art. 86 Abs. 1 EG gelten diese Vorschriften grundsätzlich (beachte aber Art. 86 Abs. 2 und Art. 16 EG) auch für öffentliche Unternehmen. Zum anderen sollen die Grundfreiheiten Verfälschungen des Wettbewerbs verhindern. 121 Dementsprechend geht vom europäischen Gemeinschaftsrecht ein Reformdruck aus, in dessen Folge nationalstaatliche Marktzutrittsbarrieren abgebaut wurden bzw. eine verstärkte Liberalisierung und Deregulierung bisher geschützter Märkte eingesetzt hat. 122 Vermehrt werden die materiell-rechtlichen Vorgaben des GeNr. 35, 10. 2. 2007, S. 12; siehe aber auch zu versteckten Schulden, FAZ, Nr. 38, 14. 2. 2007, S. 12. 118 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 3; vgl. Bremeier, in: Budäus, Organisationswandel, S. 287 (291); Henneke, Landkreis 1999, 226 (228); z. B. beseitigt das EnWG 1998 die geschützten Versorgungsgebiete der Kommune und das Krw- / AbfG 1996 beseitigt das Monopol der Überlassungspflicht an öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger, vgl. Rehn / Cronauge / Lennep, GO NRW, § 107 S. 8 f. NRW reagierte, indem z. B. der Zusatz „dringend“ für den öffentlichen Zweck wegfiel und das bisherige Territorialprinzip aufgegeben wurde, im einzelnen Rehn / Cronauge / Lennep, GO NRW, § 108 S. 18 u. 33 ff. 119 Vgl. z. B. C. Scharpf, EuZW 2005, 295; Lehr, DÖV 2005, 542 (545 ff.); Paulweber / Weinand, EuZW 2001, 232 ff.; Fehling, DieVerw 34 (2001), S. 25 ff.; Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (726 f.); Ruffert, VerwArch 92 (2001), S. 27 (28); Bremeier, in: Budäus, Organisationswandel, S. 287 (291); Ehlers, DVBl 1998, 497; ders., Gutachten, 64. Deutscher Juristentag, E 12 f.; Reichard, in: ders., Kommunen am Markt, S. 61 (65). 120 Das Gemeinschaftsrecht folgt dem Prinzip einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb, vgl. Art. 4 Abs. 1 EG. Die Tätigkeit der Gemeinschaft umfasst dabei ein System, dass den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt, vgl. Art. 3 Abs. 1g EG. 121 Beachte auch die Kompetenz zur Harmonisierung von Wirtschaftssektoren, Art. 95 und 52 EG. 122 Hobe / Biehl / Schroeter, Europarechtliche Einflüsse, S. 39; Paulweber / Weinand, EuZW 2001, 232 f.; Henneke, in: FS Maurer, S. 1137; dazu auch Burgi, VerwArch 93 (2002), S. 255 (262 ff.) „Chancengleichheit im Wettbewerb“; es besteht allerdings keine Privatisierungspflicht für die Kommunen, da Art. 295 EG die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt lässt, vgl. Henneke, in: FS Maurer, S. 1137 (1140); Schwarze, EuZW 2001, 334 (336). Auch kann kein Verbot staatlicher Wirtschaftstätigkeit abgeleitet werden, da den öffentlichen Unternehmen in den Art. 16, 86 Abs. 2 EG ausdrücklich eine Sonderstellung zugeschrieben wird, vgl. Hobe / Biehl / Schroeter, Europarechtliche Einflüsse, S. 39. Zum Entwicklungstand / -perspektiven, Storr, Staat als Unternehmer, S. 256 ff.;

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meinschaftsrechts auch durch Verfahrensvorschriften unterstützt, wie etwa durch die aufgrund von Art. 86 Abs. 3 EG erlassene Transparenzrichtlinie. 123 Sie dient der Wettbewerbskontrolle durch die Europäische Kommission in bezug auf Unternehmen, die auf öffentlich-rechtlich geschützten Märkten agieren und / oder dabei Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringen, wofür sie Ausgleichszahlungen erhalten. Wenn diese Unternehmen daneben in weiteren Geschäftsbereichen mit dritten Unternehmen konkurrieren, ordnet die Transparenzrichtlinie bestimmte Offenlegungspflichten und Separierungspflichten an, um unzulässige Quersubventionierungen zu verhindern. Kommunale Betriebe sehen sich daher einem verstärkten Wettbewerb ausgesetzt und den Kommunen brechen – auch aufgrund unzulässiger Quersubventionierung – zunehmend wichtige Finanzierungsquellen weg. 124 Außerdem hat sich das Staatsverständnis gewandelt: Die Bürger nehmen die Verwaltung immer mehr als Dienstleister wahr, der die Bedürfnisse möglichst umfassend, schnell und preisgünstig befriedigen soll. 125 Bis in den Kernbereich der öffentlichen Verwaltung haben heute betriebswirtschaftliche Führungsgrundsätze Einzug gehalten (vgl. das „Neue Steuerungsmodell“). 126 Die Verwaltung versucht Jarass, Kommunale Wirtschaftsunternehmen, S. 41 ff.; Burgi, VerwArch 93 (2002), S. 255 (268 ff.), der trotzdem zu dem Schluss kommt, dass öffentliche Unternehmen allgemein durch das Europarecht zurückgedrängt werden. Vgl. zum Privatisierungsdruck durch das europäische Gemeinschaftsrecht allgemein, Storr, Staat als Unternehmer, S. 301 ff.; Kämmerer, Privatisierung, S. 93 ff. 123 Siehe RL 80/723/EWG v. 25. 6. 1980, Abl, L 195, S. 35 zuletzt geändert (in Reaktion auf das Altmark-Trans Urteil des EuGH, Slg. 2003, I-7447) durch Art. 1 RL 2005/81/EG v. 28. 11. 2005, Abl, L 312, S. 47. Zur Umsetzung in Deutschland siehe den Gesetzentwurf der Bundesregierung, 4. 9. 2006, BT-Drs. 16/2498, dazu dazu Rodewald / Unger, BB 2006, 1917 ff. Zur alten Fassung der Transparenz-Richtlinie, siehe Britz, DVBl 2000, S. 1641 ff. Zur Altmark-Entscheidung, Kämmerer, NVwZ 2004, 28 ff. Zu internen Quersubventionierungen, Fehling, DieVerw 34 (2001), S. 25 (44 ff.). 124 Reichard, in: ders., Kommunen am Markt, S. 61 (65); Henneke, in: FS Maurer, S. 1137. Das Wettbewerbsrecht der EG gilt allerdings nur, wenn der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. Die Kommission hat Schwellenwerte festgelegt, wodurch viele lokal erbrachte Dienstleistungen vom Anwendungsbereich ausgenommen sind, Henneke, in: FS Maurer, S. 1137 (1142). 125 Bremeier, in: Budäus, Organisationswandel, S. 287 (291); vgl. v. Mutius, in: FS Stern, S. 685 (686 f. u. 691); Pünder, in: Henneke / ders. / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 5 Rn. 7. 126 Kurze Darstellung bei Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / ders., GVwR I, § 1 Rn. 53; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 2 ff. spricht in diesem Zusammenhang von einer „Binnenmodernisierung“ der Verwaltung; Ruffert, VerwArch 92 (2001), S. 27 (28 f.). Zum neuen Steuerungsmodell Mehde, Neues Steuerungsmodell; v. Mutius, in: FS Stern, S. 685 ff.; Meyer, Neues Steuerungsmodell, insbes. S. 34 ff.; Hill, in: SchmidtAßmann / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 65 ff.; Pünder, DÖV 2001, 70 ff.; ders., DÖV 1998, 63 ff.; dazu und mit Nachweisen zur Kritik Schmidt-Aßmann, in: ders. / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 9 (13).

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

zunehmend wettbewerbsfähig zu werden: es werden z. B. vermehrt Leistungszentren oder Serviceeinheiten eingeführt, die mit begrenzten Budgets auskommen müssen und dem Wettbewerb ausgesetzt werden. 127

II. Vergleich des kommunalen Wirtschaftsunternehmens mit anderen Organisationsformen Die Diskussion um die geeignete Organisationsform für die unternehmerische Betätigung von Gemeinden ist so alt wie die Kommunalwirtschaft selbst. 128 Dies liegt u. a. daran, dass die Frage nach der optimalen Rechtsform von einer Vielzahl von Kriterien abhängt. 129 Daher gibt es keine Patentrezepte, sondern lediglich eine Reihe von Faktoren, die die eine oder die andere Form jeweils geeigneter erscheinen lässt. 130 1. Flexibilität Mit am häufigsten wird als Grund für eine Wahl der privatrechtlichen Organisationsformen angeführt, sie seien insgesamt flexibler. 131 Das ist zwar richtig, das – allgemeine – Kriterium der „Flexibilität“ ist allerdings zu vage. Man könnte diese Kategorie weit verstehen und Gründung und Auflösung der jeweiligen Rechtsform, Dienst- und Besoldungsrecht, Haushaltsrecht und weitere Rechtsgebiete auf ihre jeweilige „Flexibilität“ hin untersuchen. 132 Die Kategorie droht auf diese Weise indes konturenlos zu werden. 133 Selbst wenn man das Stichwort „Flexibilität“ nur für die Errichtung und das Handeln der jeweiligen Organisationsform verwendet, 134 präsentiert sich der Begriff zu allgemein und abstrakt. 127

Reichard, in: ders., Kommunen am Markt, S. 61 (66); Henneke, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 3 f.; ders., in: FS Maurer, S. 1137; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 3; vgl. Ehlers, Gutachten, 64. Deutscher Juristentag, E 14. 128 Vgl. Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (731); kurzer historischer Rückblick bei Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (547); Püttner, in: ders., HKWP, § 95 A. II. 129 Siehe aus der umfangreichen Literatur z. B. Gaß, Umwandlung; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 292 ff.; Hauser, Wahl der Organisationsform, S. 19 ff.; mit europäischer Perspektive, Janson, Rechtsformen; T. Köhler, in: Krüger, Wahl der Unternehmensform, S. 511 ff.; die Kriterien decken sich dabei oftmals weitgehend mit den „Vermeidungsstrategien“ von Loeser, Rechtsformen für öffentliche Verwaltungsorganisation, S. 25. Es finden sich teilweise sogar Check-Listen mit Kriterien, z. B. bei Tettinger, DÖV 1996, 764 (770); kritisiert wird an solchen „Checklisten“, dass sie die wahren Probleme ausblendeten, da nur Einzelaspekte – zumeist ohne Gewichtung – berücksichtigt würden, siehe N. Müller, Rechtsformenwahl, S. 299. 130 Vgl. Erbguth / Stollmann, DÖV 1993, 798 (809); Ehlers, DÖV 1986, 897 (900 u. 905). 131 Vgl. dazu Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 23. 132 Vgl. Erbguth / Stollmann, DÖV 1993, 798 (802 ff.); dieses Verständnis hat auch Seiler, in: Fettig / Späth, Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 19 (20 f.).

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Vielmehr sollen Gesichtspunkte der Flexibilität bei den im Folgenden zu prüfenden Hauptkriterien für die Wahl der optimalen Organisationsform kommunaler Unternehmen jeweils als Unterpunkte mitberücksichtigt werden. 2. Organisationsaufbau a) Gestaltungsfreiheit bei der Errichtung und Ausgestaltung der einzelnen Organisationsformen Wenn ein weiter Spielraum bei der Errichtung und Ausgestaltung der einzelnen Organisationsform besteht, kann das Unternehmen „passgenau“ auf seine Aufgaben ausgerichtet werden und diese infolgedessen mit hoher Wahrscheinlichkeit besonders sachgerecht und effektiv erledigen. Auch vor dem Hintergrund einer zunehmenden Öffnung der Märkte ist es für die Gemeinden wichtig, ihre Unternehmen spezifisch auf die jeweiligen Aufgaben ausrichten zu können. Sobald nämlich Wettbewerb auf einzelnen Märkten herrscht, sollte die Gemeinde die Möglichkeit haben, ihr Unternehmen so zu errichten, dass es möglichst wettbewerbstauglich ist. Hilfreich hierfür ist insoweit eine weite Gestaltungsfreiheit. Um die Gestaltungsfreiheit bei den einzelnen Organisationsformen beurteilen zu können, soll im folgenden verglichen werden, inwieweit die Unternehmensverfassung (Satzung oder Gesellschaftsvertrag) bereits durch das Gesetz zwingend vorgegeben ist. aa) Regie- und Eigenbetrieb Eine „Errichtung“ im formellen Sinne findet bei dem Regiebetrieb nicht statt, weil er keines förmlichen Gründungsaktes bedarf. 135 Allgemein kann man aber festhalten, dass der Regiebetrieb als Teil der allgemeinen Kommunalverwaltung ohne rechtliche oder haushaltsmäßige Verselbständigung 136 über ein „starres“ Organisationsgefüge verfügt, weil er in die weitgehend hierarchischen Strukturen der allgemeinen Verwaltung eingebunden ist. 137 Deswegen eignet er sich unter diesem Aspekt für Tätigkeitsfelder, in denen eine weitgehende Gestaltungsfreiheit nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, und damit für Bereiche, in denen – generell 133 Vgl. Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 23; Janson, Rechtsformen, S. 206. 134 Vgl. Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 23; Janson, Rechtsformen, S. 206. 135 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 62. 00. 136 Siehe 2. Teil A. II. 1. a). 137 Gaß, Umwandlung, S. 59 f.; vgl. Janson, Rechtsformen, S. 152; Storr, NordÖR 2005, 94.

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oder jedenfalls nach den konkreten örtlichen Gegebenheiten – kein bzw. kaum Wettbewerb herrscht, z. B. für Schwimmbäder oder Bibliotheken. Bei der Errichtung des kommunalen Eigenbetriebs besteht hingegen ein gewisser Spielraum. So erlässt die Gemeinde speziell für jeden Eigenbetrieb eine Betriebssatzung. 138 Deren Erlass ist allerdings durch die jeweiligen Gemeindeordnungen bzw. Eigenbetriebsverordnungen der Länder maßgeblich vorgeprägt. 139 Auch bleibt der Selbstverwaltungsgrad insofern beschränkt, als dem Eigenbetrieb gerade keine rechtliche Selbständigkeit verliehen werden kann. 140 In der kommunalen Praxis tendiert der Eigenbetrieb außerdem oft zu einer starken Anbindung von Werkleitung und Werkausschuss an die Gemeinde und schöpft sein durch die eigene Betriebssatzung vorhandenes Gestaltungspotential daher lediglich marginal aus. 141 Für den Eigenbetrieb gilt deshalb ebenfalls, dass er unter diesem Gesichtspunkt eher für Tätigkeitsfelder geschaffen ist, in denen kein bzw. kaum Wettbewerb herrscht, z. B. im Bereich der Wasserversorgung. bb) Privatrechtliche Organisationsformen Gerade in bezug auf die Unternehmensorganisation wurde vor Einführung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens häufig behauptet, die Gestaltungsbefugnisse seien bei privatrechtlich organisierten Unternehmen generell größer als bei öffentlich-rechtlichen Rechtsformen. 142 Von dieser Aussage ist indes schon die Aktiengesellschaft weitgehend auszunehmen. Denn bei ihr müssen bei der Ausgestaltung der Satzung die Vorgaben des AktG beachtet werden (vgl. § 23 Abs. 5 AktG), das insoweit größtenteils nicht dispositive Vorschriften enthält. 143 Damit ist eine „maßgeschneiderte“ Unternehmensverfassung bei einer kommunalen AG vielfach nicht möglich. 144 Die AG kann deshalb zwar nicht passgenau auf die jeweilige Aufgabe ausgerichtet werden, nichtsdestotrotz kann sie sich in vom Wettbewerb umkämpften Märkten behaupten, dazu unten. Bei der GmbH sind hingegen die Gestaltungsbefugnisse der Gemeinde relativ weit, weil das GmbHG größtenteils dispositive Vorschriften enthält bzw. von vornherein vorsieht, dass der Gesellschaftsvertrag eigenständige Regelungen trifft. 145 138 § 114 Abs. 1 GO NRW; Art. 88 Abs. 5 S. 2 BayGO; § 113 Abs. 1 S. 1 Nds. GO; Gern, Kommunalrecht, Rn. 741 „Pflichtsatzung“. 139 Vgl. Storr, NordÖR 2005, 94. 140 Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (51). 141 Gaß, Umwandlung, S. 60; Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580 (609). 142 Vgl. Altenmüller, VBlBW 1984, 61; Stober, NJW 1984, 449 (452); Ossenbühl, DÖV 1971, 513 (519). 143 Vgl. im einzelnen dazu, Pentz, in: MüKo, AktG, § 23 Rn. 148 ff. 144 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 29; vgl. Kraft, in: Püttner, HKWP, § 95 D. II. 3. b).

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Dies führt zu einer weitgehenden Freiheit in der Ausgestaltung des Innenverhältnisses der GmbH. 146 So können etwa die Befugnisse der Gesellschafterversammlung zulasten der Geschäftsführung erweitert werden. Insbesondere kann ein Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung im Innenverhältnis gegenüber der Geschäftsführung vorgesehen werden. 147 Die Gesellschafterversammlung darf zwar nicht so weit gehen, sämtliche Geschäftsführungsentscheidungen selbst zu treffen und damit der Geschäftsführung jeglichen Spielraum zu eigenen Führungsentscheidungen zu nehmen. Denn dies wäre mit der gesetzlich vorgeschriebenen zweigliedrigen Organisationsstruktur nicht vereinbar. 148 Die Weisungsbefugnis erlaubt aber bis zu dieser Grenze einen starken Eingriff in die Selbständigkeit der Geschäftsführung. Enthält die GmbH – was fakultativ möglich ist – einen Aufsichtsrat, so werden dessen Kompetenzen gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG in erster Linie durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt, so dass auch insoweit ein weiter Spielraum besteht. Beim obligatorischen Aufsichtsrat verweist § 52 GmbHG hingegen weitgehend auf die Regelungen des Aktiengesetzes und lässt der Gemeinde keine Gestaltungsfreiheit. Grundsätzlich ist eine passgenaue Ausrichtung auf die einzelne Aufgabe bei der GmbH also möglich, was dazu führt, dass sie in Märkten, auf denen Wettbewerb herrscht, gut einsetzbar ist, z. B. in der Energiewirtschaft oder der Entsorgungswirtschaft. cc) Das kommunale Wirtschaftsunternehmen Der Landesgesetzgeber hat in den fünf Bundesländern, die diese Rechtsform kennen, 149 den Gemeinden einen gesetzlichen Rahmen zur Verfügung gestellt, innerhalb dessen sie bei der Ausgestaltung der Unternehmenssatzung eine erhebliche Gestaltungsfreiheit besitzen. 150 Die Grenzen, die den Regie- oder Eigenbetrieben durch ihre rechtliche Unselbständigkeit gesetzt sind, bestehen bei dem kommuna145 Siehe etwa: § 37 Abs. 1 GmbHG (sachlicher Umfang der Geschäftsführungsbefugnis wird durch Gesellschaftsvertrag festgelegt), § 45 Abs. 1 GmbHG (Rechte der Gesellschafter bestimmen sich nach dem Gesellschaftsvertrag), § 52 Abs. 1 GmbHG (Rechte des fakultativen Aufsichtsrat bestimmen sich nach gesetzlichen Regelungen, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt ist). 146 Zur Satzungsautonomie und deren Grenzen: Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 45 Rn. 4; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 3 Rn. 4; vgl. Janson, Rechtsformen, S. 149. 147 Vgl. § 37 Abs. 1, § 45 GmbHG; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 I.2. 148 Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 19; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, § 45 Rn. 4; a. A.: Pfeifer, Steuerung, S. 159. 149 Siehe 2. Teil B.I.2. 150 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182, S. 10; Wurzel / Schraml, in: dies.Becker, Kommunale Unternehmen, S. 424; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

len Wirtschaftsunternehmen nicht. Aber nicht nur Regie- und Eigenbetrieben ist das kommunale Wirtschaftsunternehmen damit überlegen. Auch die privatrechtlichen Organisationsformen eröffnen keine so weitgehende Gestaltungsfreiheit. So können die Gewichte zwischen den jeweiligen Organen des kommunalen Wirtschaftsunternehmens weitgehend verschoben werden. 151 Das Spektrum reicht dabei von einer der Aktiengesellschaft vergleichbaren Unternehmenssatzung mit einer starken Stellung des Vorstandes bis hin zu einem starken Verwaltungsrat mit einem Vorstand, dessen Befugnisse denen einer Werkleitung beim Eigenbetrieb entsprechen. 152 So können beispielsweise die Gemeinden bei solchen Aufgaben, an denen ein gesteigertes öffentliches Interesse besteht, die Kompetenzen des Vorstandes zugunsten des Verwaltungsrates verschieben und damit eine stärkere Kontrolle über das kommunale Wirtschaftsunternehmen ausüben. 153 Bei dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen kann also aufgrund der Flexibilität bei der Gestaltung diejenige Struktur gewählt werden, die für die Aufgabenerfüllung am zweckmäßigsten erscheint. 154 Die Satzung kann genau an die jeweilige Aufgabe angepasst werden. 155 Diese Rechtsform eröffnet damit die Möglichkeit, eine selbständige Organisationseinheit mit maßgeschneidertem Aufbau und Verfahren und genau dosiertem staatlichen Einfluss zu schaffen. 156 Dies hat dazu geführt, dass für das kommunale Wirtschaftsunternehmen der Satz geprägt worden ist, es könne so effizient gestaltet werden, wie der Gesetzgeber es wolle. 157 In Bezug auf die innere Struktur ist es auch noch freier als eine GmbH, weil es nicht bundesrechtlich vorgeprägt ist. 158

Rn. 27; vgl. Mann, NVwZ 1996, 557 (558); Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (132); vgl. allgemein Püttner, in: Budäus, Organisationswandel, S. 223 (228 f.). 151 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182, S. 11; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 27. 152 Gaß, Umwandlung, S. 61. 153 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 41. 154 Thode / Peres, BayVBl 1999, 6 (7); vgl. Menzel / Hornig, ZKF 2000, 178 (179); Wolf, Anstalt, S. 175; Gesetzentwurf der SPD-Fraktion Niedersachsen, Gesetz zur Änderung des kommunalen Unternehmensrechts v. 18. 9. 2002, Drs. 14/3720, S. 5. 155 Vgl. Erdmann, NdsVBl 2003, 261. Abdruck einer Mustersatzung bei Rehn / Cronauge / Lennep, GO NRW, Anhang III. 6. 156 Thode / Peres, BayVBl 1999, 6 (7). 157 Püttner, in: Budäus, Organisationswandel, S. 223 (227). 158 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182, S. 9; Mann, NVwZ 1996, 557 (558); vgl. 2. Teil B. II. 2.a.bb.

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Damit ist das kommunale Wirtschaftsunternehmen nach diesem Kriterium ebenfalls auf von Konkurrenten umkämpften Märkten einsetzbar, z. B. in der Energieversorgung. b) Rechtliche Stellung (Selbständigkeit) der Führungsorgane Die Stellung der jeweiligen Leitungsorgane eines Unternehmens ist für die Aufgabenerfüllung und deren Erfolg von entscheidender Bedeutung. 159 Die Leitungsorgane müssen ein ausreichendes Maß an Eigenverantwortlichkeit haben, damit sie in die Lage versetzt werden, auf Entwicklungen der ökonomischen Bedingungen aus eigener Sachkunde zu reagieren. 160 Gerade auch vor dem Hintergrund einer zunehmenden Globalisierung und Liberalisierung der Märkte gewinnt dieses Kriterium an Bedeutung. Viele Aufgaben können oftmals zweckmäßiger erfüllt werden, wenn sie von der Beeinflussung durch – möglicherweise kurzfristig wechselnde – politische Ziele weitgehend abgeschirmt sind. Um Wahlkampferfolge zu erzielen, nehmen Politiker nämlich manchmal – mitunter sogar langfristige – Schäden für das Wohlergehen eines kommunalen Unternehmens in Kauf. 161 Manchen Kommunalpolitikern fehlt insoweit gelegentlich der Wille zur Selbstbeschränkung – anstatt den Unternehmen nur die wesentliche Ziele vorzugeben, greifen sie in die laufenden betrieblichen Angelegenheiten ein. 162 Schließlich darf ein weiterer Aspekt nicht vernachlässigt werden; die Leitung eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens muss als „Dienstleister“ genügend eigenverantwortlichen Spielraum haben, um schnell und wirkungsvoll auf die – sich oftmals kurzfristig ändernden – Wünsche der „Kunden“ eingehen zu können. Erforderlich sind aus diesen Gründen klare Entscheidungskompetenzen – d. h. wer leitet das Unternehmen, inwiefern besteht eine klare Trennung zwischen Leitung und Überwachung – und ein hinreichendes Maß an Autonomie und Selbständigkeit. 163

159 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 30; Hauser, Wahl der Organisationsform, S. 33; vgl. Gaß, Umwandlung, S. 61. 160 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 30; Scholz / Pitschas, in: Püttner, HKWP, § 95 B. III. 2.; Büchner, Rechtliche Gestaltung, S. 146; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.2; vgl. Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 431; vgl. Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 161. 161 Daher auch die Forderung von Dreier „Politiker müssen Politiker, Bürokraten müssen Bürokraten bleiben“ Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 147; vgl. Engel, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 145 (160); K. Lange, VVDStRL 44 (1986), S. 169 (192); dazu auch Gornas / Beyer, Betriebswirtschaft in der öffentlichen Verwaltung, S. 47; allgemein zu diesem Problem in der Verwaltung, Brünneck, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 253 (259); aus Public Choice theoretischer Perspektive, Budäus / Grüning, Public Management, S. 42. 162 Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 170.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

aa) Regie- und Eigenbetrieb Beim Regiebetrieb fehlt jegliche Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Leitungsebene. 164 Die Gemeinde verwaltet den Regiebetrieb mit. Aufgrund der Eingliederung in den allgemeinen Verwaltungsaufbau ist die Binnenstruktur des Regiebetriebs entsprechend dem allgemeinen hierarchischen Verwaltungsaufbau weitgehend festgelegt. 165 Entscheidungen werden von den Organen des Verwaltungsträgers getroffen. Der Leiter des Regiebetriebs hat keine Organstellung und daher auch keine eigene Geschäftsführungsbefugnis. 166 Die ständige Rückkoppelung an die allgemeine Kommunalverwaltung führt zu einer bürokratischen Unbeweglichkeit: die unternehmerische Führung kann nicht selbständig Entscheidungen treffen, da die Willensbildung in langwierigen Verwaltungsvorgängen von den zuständigen Gemeindeorganen erfolgen muss. 167 Ein schnelles Reagieren auf wirtschaftliche Notwendigkeiten ist deshalb häufig nicht möglich. 168 Damit bestätigt sich die schon bei der Frage der Gestaltungsfreiheit getroffene Einschätzung, dass sich Regiebetriebe eher für Tätigkeitsfelder ohne Wettbewerb eignen. Die Werkleitung eines Eigenbetriebs 169 ist zwar autonomer als die Leitung des Regiebetriebs, jedoch sind die Kompetenzen zwischen Leitungs- und Überwachungsorganen nicht klar genug voneinander abgegrenzt. 170 So obliegt der Werkleitung insbesondere die laufende Betriebsführung und die Vertretung der Gemeinde. 171 Neben der Werkleitung wirken allerdings die 163 Vgl. N. Müller, Rechtsformenwahl, S. 335 mit den zusätzlichen Kriterien: Vermeidung komplizierter Entscheidungsprozesse, Vereinigung von Beschluss und Vollzugskompetenz; vgl. dazu auch Hauser, Wahl der Organisationsform, S. 34. 164 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 31; vgl. N. Müller, Rechtsformenwahl, S. 335; Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (690). 165 Janson, Rechtsformen, S. 151; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 24. 166 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 25. 15 Anm. 2. 167 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 25. 15 Anm. 2; Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (690); für das Abfallrecht, Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45 (67); vgl. Schoch, Privatisierung, S. 160. 168 Für das Abfallrecht, Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45 (67); Schoch, Privatisierung, S. 160. 169 Vgl. § 2 Abs. 1 und § 3 EigVO NRW; Art. 88 Abs. 3 S. 1, 2 BayGO; § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Nds. EigBetrVO. 170 Knemeyer / Kempen, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Bes VerwR II, § 17 Rn. 71 („funktionelle Kompetenzverflechtungen“); Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 33; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.3; vgl. Ehlers, DÖV 1986, 897 (901). 171 Vgl. § 2 Abs. 1 und § 3 EigVO NRW; Art. 88 Abs. 3 S. 1, 2 BayGO; § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Nds. EigBetrVO. Ausführlich zu dem Begriff „laufende Betriebsführung“ Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 159 ff.

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kommunale Volksvertretung, der Bürgermeister und der Werkausschuss an der Führung des Eigenbetriebs mit. Der Gemeinderat entscheidet über zentrale Angelegenheiten wie z. B. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Jahresgewinns oder die Deckung eines Verlusts. 172 Der Bürgermeister kann außerdem der Werkleitung sogar Weisungen erteilen. 173 Des weiteren berät in NRW der Werkausschuss die Beschlüsse des Gemeinderats vor und trifft in dringlichen Angelegenheiten an deren Stelle die Entscheidung. 174 Außerdem setzt er die allgemeinen Lieferbedingungen fest, erteilt die Zustimmung zu erfolggefährdenden Mehraufwendungen und Mehrausgaben, benennt den Prüfer des Jahresabschlusses und entscheidet in dringlichen Angelegenheiten anstelle des zuständigen Gemeindeorgans. 175 Auch in Bayern beschließt der Werkausschuss über die Angelegenheiten des Eigenbetriebs (soweit die Werkleitung nicht zuständig ist), wenn nicht der Gemeinderat sich die Entscheidung allgemein vorbehält oder im Einzelfall an sich zieht. 176 In Niedersachsen kann der Rat durch die Betriebssatzung dem Werkausschuss bestimmte Angelegenheiten zur eigenen Entscheidung übertragen. 177 Zwar kann die Arbeit des Eigenbetriebs durch diese vielfältigen organisatorischen Verknüpfungen mit der Gemeinde zuverlässig mit den kommunalpolitischen Zielen abgestimmt werden. 178 Es besteht jedoch das Risiko, dass durch die komplizierten Zuständigkeitsabgrenzungen die unternehmerische Entscheidungsbefugnis der Führungsorgane zu stark eingeschränkt wird. 179 Auch rasche Reaktionen der Eigenbetriebsleitung werden so verhindert. 180 Darüber hinaus sind politisch bedingte Kompetenzkonflikte naheliegend, die zu unnötigen eventuell kostensteigernden Reibungsverlusten führen können und eine flexible und unabhängige Geschäftsführung erheblich erschweren. 181 Zwar besteht bei dem Erlass der Satzung ein gewisser Entscheidungsspielraum, der es den Gemeinden ermög172 Vgl. § 4 EigVO NRW; § 25 Abs. 3 BayEBV; § 30 Nds. EigBetrVO; Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 172; ausführlich Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 41. 40 Anm. 1. 173 Vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 EigVO NRW; § 3 Abs. 1 S. 4 Nds. EigBetrVO. 174 Vgl. § 5 Abs. 4 S. 1, Abs. 6 S. 1 EigVO NRW. 175 Vgl. § 5 Abs. 5, 6 EigVO NRW. 176 Art. 88 Abs. 4 S. 1 BayGO. 177 Vgl. § 113 Abs. 4 S. 1 Nds. GO. 178 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 39; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 25. 05 Anm. 3. 179 Vgl. Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (550); ders., DÖV 1986, 897 (901); Schraffer, Kommunaler Eigenbetrieb, S. 32 f.; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 39; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 25. 05 Anm. 4; vgl. zum begrenzten Handlungsspielraum Püttner, in: Budäus, Organisationswandel, S. 223 (225); Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580 (610) spricht insgesamt von einer „Verwischung von Verantwortung und Kontrolle“. 180 Ehlers, DÖV 1986, 897 (901); vgl. Schraffer, Kommunaler Eigenbetrieb, S. 33.

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licht, eine Kompetenzverteilung und eine Trennung von Unternehmensleitung und Unternehmenskontrolle festzulegen. 182 Dies ist aber – wie gerade gesehen – nicht unbeschränkt möglich. Damit ist die Leitung eines Eigenbetriebs nicht selbständig, unabhängig und eigenverantwortlich genug 183 und eignet sich daher ebenfalls in erster Linie für Tätigkeitsfelder, auf denen kein oder kaum Wettbewerb herrscht. bb) Privatrechtliche Organisationsformen Durch die rechtliche und faktische Verselbständigung der privatrechtlichen Organisationsformen verspricht man sich, dass der politische Einfluss vom Alltag der Unternehmen ferngehalten wird. 184 Auch sollen auf diese Weise Entscheidungsprozesse beschleunigt werden. 185 Bei der Aktiengesellschaft sind die Kompetenzen zwischen Führungs- und Überwachungsorganen innerhalb der Unternehmen klar getrennt und die Leitungsorgane genießen ausreichende Unabhängigkeit. Das Aktiengesetz normiert den Vorstand als unabhängige Leitungsebene (vgl. § 76 Abs. 1 AktG) und den Aufsichtsrat als Überwachungsorgan (§ 111 AktG). Die Hauptversammlung hat nur wenige Befugnisse (vor allem niedergelegt in § 119 AktG) und kann daher nicht in das Unternehmen „hineinregieren“. Der politische Einfluss kommunaler Politiker wird dadurch stark eingeschränkt. Damit kann das Unternehmen insoweit ungehindert auf Änderungen der wettbewerblichen Rahmenbedingungen reagieren. Auch das GmbHG unterscheidet grundsätzlich zwischen der Leitung (Vertretung) durch die Geschäftsführung, vgl. § 35 GmbHG, und (falls vorhanden) der Überwachung durch den Aufsichtsrat. Die Geschäftsführung ist grundsätzlich bei ihren Entscheidungen unabhängig. Da das GmbHG aber weitgehend disponibel ist, kann der Gesellschaftsvertrag die rechtliche Stellung der Führungsorgane einschränken und Entscheidungsvorbehalte zugunsten der Gesellschafterversamm181 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 404; Gaß, Umwandlung, S. 63; vgl. Büchner, Rechtliche Gestaltung, S. 172 f.; vgl. Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 174 „unsachverständige Personen [belasten] den Entscheidungsprozess“. 182 Vgl. Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 26; Ehlers, DÖV 1986, 897 (901) mwN. 183 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 33; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.3; vgl. Gaß, Umwandlung, S. 63; Schraffer, Kommunaler Eigenbetrieb, S. 33; Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (690) spricht von „Kompetenznebeneinander“; Hauser, Wahl der Organisationsform, S. 36 f. „verlängerter Arm der Gemeindevertretung“. 184 Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 254; Forsthoff, VerwR AT, S. 517; Grabbe, Grenzen der Privatisierung, S. 29 f.; Wais, DÖV 1977, 268 (271); Ossenbühl, DÖV 1971, 513 (519); Janson, Rechtsformen, S. 199; Stober, NJW 1984, 449 (452). 185 Grziwotz, in: MüHdb GesR III, § 2 Rn. 25.

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lung vorsehen. 186 Außerdem können Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrates festgelegt werden. 187 Auf diese Weise kann die Unabhängigkeit der Leitungsorgane zwar eingeschränkt werden; da eine solche Einschränkung aber in der Unternehmensverfassung festgelegt werden muss, kann sie nicht ad hoc – z. B. je nach tagespolitischer Notwendigkeit – erfolgen. Die GmbH kann daher ebenfalls erfolgreich auf Tätigkeitsfeldern mit Wettbewerb eingesetzt werden. cc) Das kommunale Wirtschaftsunternehmen Von den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen hat lediglich das kommunale Wirtschaftsunternehmen eine den privatrechtlichen Organisationsformen vergleichbar klare Trennung zwischen Leitungs- und Überwachungsorganen. Die Kompetenzen zwischen Vorstand und Verwaltungsrat sind folgendermaßen geteilt: Der Vorstand leitet die Anstalt in Anlehnung an die Vorstandsverfassungen von GmbH und AG eigenverantwortlich. 188 Er hat verglichen mit der Werkleitung eines Eigenbetriebs wesentlich erweiterte Entscheidungsbefugnisse. 189 Der Verwaltungsrat nimmt in erster Linie die Überwachungsfunktion wahr 190 und hat Entscheidungsbefugnisse lediglich in grundlegenden Fragen, wie etwa der Feststellung des Wirtschaftsplanes und des Jahresabschlusses oder der Verabschiedung von Satzungen. 191 Nicht disponibel ist auch das Außenvertretungsrecht des Vorstandes, 192 so dass der Vorstand insofern unabhängig bleibt. Auch ermöglicht die Rechtsform des kommunalen Wirtschaftsunternehmens eine ausreichende Autonomie der Leitungsorgane gegenüber der Gemeinde. So kann in der Regel nur die Satzung vorsehen, dass das zuständige Gemeindeorgan dem Verwaltungsrat in bestimmten Fällen Weisungen erteilen kann. 193 Dies schützt die Anstalt davor, dass die Kommune „nach tagespolitischen Opportunitäten in die 186

Vgl. §§ 37, 45 GmbHG. Vgl. § 52 Abs. 1 GmbHG iVm § 111 Abs. 4 AktG (beim obligatorischen Aufsichtsrat). Ansonsten auch in der Satzung möglich. 188 Daher wird das Kommunalunternehmen auch als „öffentlich-rechtliche GmbH“ bezeichnet, vgl. Riedmayer / Schraml, Kommunalunternehmen, S. 36; siehe im einzelnen zum Vorstand, Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (561). 189 Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (692); Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 25. 00 Anm. 4; vgl. im einzelnen zu den Befugnissen, Kummer, Kommunalunternehmen, S. 68; Lindt / Schmitz, in: Wambach, Die AöR, S. 41 (42). 190 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 34; Mann, NVwZ 1996, 557 (558); Kummer, Kommunalunternehmen, S. 67 ff. 191 § 114a Abs. 7 GO NRW; Art. 90 Abs. 2 BayGO; § 113e Abs. 3 Nds. GO; Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (742); Mann, NVwZ 1996, 557 (558); im einzelnen auch Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (562 f.). 192 Vgl. § 114a Abs. 6 S. 2 GO NRW; Art. 90 Abs. 1 S. 2 BayGO; § 113e Abs. 2 S. 2 Nds. GO. 187

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Kommunalunternehmen hineinregiert.“ 194 An der Unterscheidung zwischen „dayto-day management“ und „general policy making“ wird zwar zu Recht kritisiert, dass es schwierig zu bestimmen ist, was politisch ist und was nicht; zudem können reine Managemententscheidungen politischen Charakter annehmen. 195 Immerhin wird durch diese Anbindung von Weisungen an die Satzung aber eine gewisse Trennung erreicht, die nicht zuletzt eine psychologische Barriere für die Gemeinde aufbaut. Schließlich wird so eine generelle Leitlinie für die Weisungserteilung vorgegeben. Zudem erschwert schon die rechtliche Verselbständigung der Anstalt den Zugriff der Politik auf das Unternehmen. 196 Durch die Abkoppelung von einer direkten Einflussnahme der Kommunalverwaltung wird eine reale Selbständigkeit der Anstalt bewirkt. 197 Auf diese Weise kann der Vorstand z. B. auch rascher und flexibler auf die Anforderungen des Marktes reagieren. 198 Möglicherweise wird durch diese Selbständigkeit auch eine größere Verantwortungsfreude geweckt, die wiederum die Kreativität der Verantwortlichen fördert und Innovationspotentiale freisetzt. 199 c) Folgerungen für die Rechtsformwahl Insgesamt lässt sich festhalten, dass das kommunale Wirtschaftsunternehmen den privatrechtlichen Rechtsformen in Bezug auf die rechtliche Stellung der 193 Vgl. § 114a Abs. 7 S. 5 GO NRW; Art. 90 Abs. 2 S. 5 BayGO; § 113e Abs. 3 S. 5 Nds. GO. 194 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182, S. 11; vgl. auch Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (561). 195 Zum ganzen Schuppert, Verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 347 f.; generell zu der Tatsache, dass in der Realität Fachkunde und Interessenvertretung oft miteinander verwoben sind, Fehling, Verwaltung, S. 413 ff.; Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 28 ff.; vgl. auch T. Groß, Kollegialprinzip, S. 267 ff. 196 Andererseits wird so auch ein möglicherweise wettbewerbsverzerrender Zugriff des Unternehmens auf die Politik erschwert, vgl. Engel, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 145 (168); vgl. Riedmayer / Schraml, Kommunalunternehmen, S. 25; Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (132); zur Notwendigkeit einer Verselbständigung allgemein, um eine sachverständige Leistung zu ermöglichen, Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 250; Eichhorn / Schulz, ZögU 28 (2005), S. 187. 197 Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (744); Ehlers, NWVBl 2000, 1 (2); Gaß, Umwandlung, S. 64; vgl. Lux, NWVBl 2000, 7 (13). 198 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 34; Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (692); Lindt / Schmitz, in: Wambach, Die AöR, S. 41 (42). 199 Vgl. Erdmann, NdsVBl 2003, 261; Riedmayer / Schraml, Kommunalunternehmen, S. 26 u. 44; allgemein zur Motivation durch Mitverantwortung, Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 431.

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Führungsorgane in nichts nachsteht 200 und wie diese Rechtsformen auf Märkten mit Wettbewerb einsetzbar ist. Außerdem werden dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen bei der Errichtung und Ausgestaltung des jeweiligen Unternehmens so weitgehende Freiheiten gewährt, dass es allen anderen Organisationsformen – selbst der GmbH – überlegen ist und damit am passgenauesten auf seine Aufgabe ausgerichtet werden kann, was ihm insbesondere auf von Konkurrenten umkämpften Märkten zugute kommt. 3. Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinde Bei diesem Kriterium für eine optimale Organisationsform kommunaler Unternehmen geht es um die Fragestellung, ob und wie die Gemeinde auf von ihr geschaffene Einheiten Einfluss nehmen – sie also steuern – kann. Unter dem Begriff der Steuerung versteht man das bewusste Einwirken auf Organisationen zur Erreichung vorgegebener oder selbst gesteckter Ziele. 201 Steuerung ist Leitung, Lenkung, Führung und Einwirkung. 202 Wichtig ist, dass eine allumfassende und jegliche Einzelheiten vorgebende Steuerung nicht gleichbedeutend mit einer „optimalen Steuerung“ ist. Vielmehr muss ein angemessener Ausgleich zwischen Autonomie auf der einen und Einfluss auf der anderen Seite gefunden werden. Der anzustrebende Ausgleich kann unterschiedlich sein, je nachdem, ob das Unternehmen mehr Freiheiten benötigt, weil es auf Märkten mit Wettbewerb agiert, oder ob keine Orientierung am Marktgeschehen notwendig ist, weil es sich um einen rein kommunalen Markt handelt. Generell gilt aber folgendes: Man unterscheidet die normative Steuerung, die Steuerung durch Personal, die Steuerung durch Organisation und Verfahren und die Steuerung durch Finanzen. 203

200

So auch Zugmaier, BayVBl 2001, 233 (234); Thode / Peres, BayVBl 1999, 6. V. Mutius, VVDStRL 42 (1984), S. 147 (153) mwN; zum Steuerungsbegriff und zur Steuerungstheorie in den verschiedenen Wissenschaften, Voßkuhle, in: HoffmannRiem / Schmidt-Aßmann / ders., GVwR I, § 1 Rn. 18 ff.; eine Auflistung der Steuerungskomponenten aus früherer Zeit findet sich bei Loeser, Rechtsformen für öffentliche Verwaltungsorganisation, S. 95 f. Manche differenzieren außerdem folgendermaßen: Die Steuerungsmöglichkeit bezeichne den Einfluss im Vorfeld. Die Kontrollmöglichkeit meine im Nachfeld greifende Maßnahmen, die aber durchaus auch wieder präventiv wirken könnten, vgl. Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 120 ff.; N. Müller, Rechtsformenwahl, S. 339; mit dem Begriff „Einwirkung“ statt Steuerung, Janson, Rechtsformen, S. 137; vgl. auch Strobel, DVBl 2005, 77 (78). Pfeifer, Steuerung, S. 194 unterscheidet zudem noch zwischen der ex post ansetzenden Steuerung und Sanktionsmöglichkeiten nach vorher fehlgeschlagenen Steuerungsversuchen. 202 Storr, Staat als Unternehmer, S. 52 mwN. 203 Vgl. z. B. Schuppert, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 16 Rn. 8. 201

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Die normative Steuerung betrifft bei den öffentlichen Unternehmen auf kommunaler Ebene die Regelungen zur Unternehmensverfassung. Um die notwendige Distanz zur Gemeinde aufzubauen, braucht das Unternehmen eine eigene Satzung bzw. einen eigenen Gesellschaftsvertrag. Damit die Kommune andererseits aber auch ihre Vorstellungen durchsetzen kann, muss die Gebietskörperschaft an der Verfassung mitwirken können. Die Unternehmensverfassung sollte für die Vorgaben der Gemeinde möglichst offen sein, weil auf normativer Ebene eine abstrakt-generelle Steuerung stattfindet, die nicht zu einer „Übersteuerung“ tendiert, sondern vielmehr gerade durch ihre Abstraktheit besser eine Balance zwischen Autonomie und Einfluss herstellen kann als konkret-individuelle Weisungen. Die Steuerung durch Personal geschieht vor allem durch Besetzungs- und Abberufungsrechte bei den Organen des Unternehmens. Gerade bei diesem Steuerungsinstrument kann leicht eine Über-, aber auch eine Untersteuerung stattfinden. Daher ist es besonders wichtig, dass sich Einwirkungsmöglichkeiten und Selbständigkeit die Waage halten. Die Steuerung durch Organisation und Verfahren umfasst zunächst einen effektiven Informationsfluss. Ein solcher ist Voraussetzung jeglicher Steuerung: wer keine Fakten kennt, kann auch nicht sinnvoll steuern. Darüber hinaus ist die Weisungsmöglichkeit der Gemeinde entscheidend. Wie auch schon bei der Steuerung über Besetzungsrechte besteht leicht die Gefahr, dass die Kommune das Unternehmen entweder „gängelt“ oder aber sich das Unternehmen dem Einfluss der Körperschaft entzieht. Daher ist die Balance auch hier von großer Bedeutung. Die Steuerung durch Finanzen tritt immer mehr in den Vordergrund. 204 Gerade über das Rechnungs- und Prüfungswesen können zum einen wichtige Informationen über das Unternehmen gewonnen werden, die eine Steuerung insgesamt erleichtern; zum anderen hat das Bewusstsein, einer solchen Kontrolle zu unterliegen, schon im Vorfeld zügelnde Wirkung für die kommunalen Unternehmen. Bei dieser Steuerungsform können vor allem auch Informationen darüber gewonnen werden, ob das Unternehmen gesund wirtschaftet oder nicht. So dient das Rechnungswesen der Ermittlung, Aufbereitung und Auswertung von betrieblich relevanten Informationen zu Dokumentations- und Kontrollzwecken. 205 Traditionell richtete sich die Verwaltung dabei nach der sog. „Kameralistik“. Diese stellt 204 Zu den Funktionen des Haushaltsrechts (finanzwirtschaftliche Deckungs- und Liquiditätsfunktion, politische Kontrollfunktion), vgl. Meyer, Neues Steuerungsmodell, S. 21 ff.; Harms, in: Budäus, Organisationswandel, S. 257 (265); zur Steuerung durch Haushaltsrecht, Pünder, in: Henneke / ders. / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 5 Rn. 12; Heimrath, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 181 f.; v. Mutius, VVDStRL 42 (1984), S. 147 (154 ff.); Schuppert, VVDStRL 42 (1984), S. 216 (223 ff.); ders., Verwaltungswissenschaft, S. 457 f. mwN. 205 Heimrath, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 183; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 76; Gaß, Umwandlung, S. 137.

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in den Vordergrund, dass es einen Haushaltsplan der Gemeinde mit bestimmten Titeln gibt und kontrolliert, dass die dort veranschlagten Mittel für Ausgaben tatsächlich nur für Zwecke der jeweiligen Titel verwendet werden. 206 Die Kameralistik ist also eine verwaltungsrelevante Einnahmen- und Ausgabenrechnung, mit dem Zweck, den Nachweis zu erbringen, ob der Haushaltsplan der Kommune vollzogen wurde. 207 Für eine wirtschaftliche Führung eines Betriebes stellt die finanzwirtschaftlich ausgerichtete Kameralistik jedoch nach heute überwiegender Ansicht kein ausreichendes Instrumentarium dar. Dagegen liefert die kaufmännische doppelte Buchführung ein im Vergleich dazu transparenteres Ergebnis über die Wirtschaftlichkeit (Vermögens- und Kapitalstruktur) des jeweiligen Betriebes. 208 Sie ist daher für eine Steuerung, die auch ökonomische Gesichtspunkte im Blickfeld hat, wünschenswert. Das Rechnungswesen allein steuert aber nur mittelbar, indem sich das Unternehmen an die jeweiligen Vorgaben hält. Eine wichtige ergänzende Funktion erfüllt in diesem Zusammenhang das Berichts- und Prüfungswesen. Dieses soll der Gemeinde einzelfallbezogene Nachsteuerungen ermöglichen und auf diese Weise zu einer „permanenten effizienzorientierten Prozesssteuerung“ führen. 209 Bei den verschiedenen Rechtsformen, die für die Organisation eines kommunalen Unternehmens in Betracht kommen, ist eine Steuerung durch die Gemeinde aus deren Sicht umso wichtiger, je größer die wirtschaftliche und rechtliche Unabhängigkeit eines Unternehmens wird. Auf der anderen Seite bedeutet – wie gesagt – ein „Mehr“ an Steuerungsmöglichkeiten zugleich ein „Weniger“ an Autonomie und Eigenständigkeit der Unternehmensleitung. 210 Im folgenden soll untersucht werden, ob überhaupt und wenn ja bei welcher Rechtsform eine optimale Balance zwischen diesen beiden Zielen erreicht wird. Dabei ist je mehr Freiraum nötig, je mehr das Unternehmen dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Eine starke Kontrolle ist auf der anderen Seite umso wichtiger, je mehr das Betätigungsfeld des Unternehmens wichtige öffentliche Aufgaben berührt. 211

206

Vgl. z. B. FG Düsseldorf, EFG 2004, 1502 ff. Zum klassischen kameralistischen System, Budäus, DieVerw 39 (2006), S. 187 (190 ff.); Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 176; zu weiteren Differenzierungen siehe Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 73. 208 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 76; Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 176; Gaß, Umwandlung, S. 137; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 310 f. Außerdem erleichtert eine Budgetierung ein wirtschaftlicheres Handeln, vgl. Harms, in: Budäus, Organisationswandel, S. 257 (260 f.). 209 Vgl. Pünder, in: Henneke / ders. / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 5 Rn. 13. 210 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 38. 211 Vgl. Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 38. 207

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a) Regie- und Eigenbetrieb Beim Regie- und Eigenbetrieb sind zwar umfassende Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinde gegeben, allerdings ist die Balance zwischen Steuerung auf der einen und Eigenverantwortlichkeit auf anderen Seite einseitig zulasten der Selbständigkeit gelöst worden. aa) Steuerung durch Normsetzung Der Regiebetrieb ist – wie schon ausgeführt 212 – Teil der allgemeinen Kommunalverwaltung. Er hat keine eigene Satzung und wird wie die allgemeine Kommunalverwaltung gesteuert. Daher ist eine umfassende Einwirkungsmöglichkeit gegeben, die dem Betrieb im Grunde keinerlei Freiraum lässt, 213 weshalb er sich an situative Marktveränderungen nur schleppend anpassen kann und sich daher eher etwa für Tätigkeitsfelder eignet, auf denen kein Wettbewerb herrscht – wie etwa bei Bibiliotheken. Der Eigenbetrieb ist zwar grundsätzlich organisatorisch selbständig und hat eine eigene Betriebssatzung. 214 Durch die eigene Unternehmensverfassung besteht faktisch zunächst mehr Distanz gegenüber der Gemeinde. Die Satzung erlässt die Gemeinde jedoch selbst. Daher kann sie die Steuerungsmodalitäten in ihrem Sinne festlegen, so dass auf der Normsetzungsebene der Eigenbetrieb die geforderte Balance herstellt. Damit kommt der Eigenbetrieb eher als der Regiebetrieb für Märkte mit Wettbewerb in Frage als der Regiebetrieb. bb) Steuerung durch Besetzungsrechte Der Regiebetrieb bildet lediglich eine Abteilung innerhalb der allgemeinen Verwaltung und folglich besetzt die Gemeinde alle Stellen. Deshalb hat sie umfassende Einflussmöglichkeiten. Beim Eigenbetrieb bestellt die Gemeinde die Werkleitung 215 und beruft sie auch wieder ab. 216 Auf diese Weise übt die Gemeinde einen erheblichen Einfluss auf die Leitung des jeweiligen Eigenbetriebs aus. Sie bestimmt, wer den Eigenbetrieb 212

Siehe 2. Teil A. II. 1. a). Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 39; Janson, Rechtsformen, S. 152. 214 § 114 Abs. 1 GO NRW; Art. 88 Abs. 5 S. 2 BayGO; § 113 Abs. 1 Nds. GO; siehe 2. Teil A. II. 1. b). 215 Vgl. § 4 a EigVO NRW; Art. 88 Abs. 2 BayGO; §§ 81, 82 Nds. GO; vgl. dazu OVG Münster, 10. 6. 2002, DVP 2002, 524 f.; OVG Münster, 7. 12. 1988, DÖV 1989, 594 f. 216 Vgl. § 4 a EigVO NRW; in Bayern nicht geregelt, aber von der h. M. anerkannt, Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.3; §§ 81, 82 Nds. GO. 213

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führt. Die Werkleitung ist sich ständig bewusst, dass sie durch die Gemeinde abberufen werden kann, und wird sich höchstwahrscheinlich dementsprechend verhalten. Auch bildet die Gemeinde den Werkausschuss. 217 Sie bestimmt also auch die personelle Besetzung des anderen wichtigen Organs des Eigenbetriebs. Diese umfassenden personellen Besetzungsrechte zerstören die durch die eigene Satzung aufgebaute Distanz. Die Waage zwischen Eigenständigkeit und Einfluss neigt sich letzterem zu. Deshalb sollte der Eigenbetrieb unter diesem Gesichtspunkt eher für Tätigkeitsfelder mit wenig oder gar keinem Wettbewerb herangezogen werden. cc) Steuerung durch Organisation (1) Informationsfluss Da der Regiebetrieb in die allgemeine Verwaltungshierarchie eingegliedert ist, entspricht der Informationsfluss weitgehend dem innerhalb der Verwaltung. Die Werkleitung des Eigenbetriebs hat den Bürgermeister über alle wichtigen Angelegenheiten zu informieren und umgekehrt kann der Bürgermeister von der Werkleitung Auskunft verlangen. 218 Anders stellt sich die Lage auf den ersten Blick in Bayern dar. Im Rahmen ihrer Zuständigkeiten bei der Erledigung laufender Angelegenheiten ist die Werkleitung gegenüber der Gemeinde grundsätzlich weder auskunfts- noch informationspflichtig. Eine Auskunftspflicht besteht nur dann, wenn die Angaben nötig sind, um die Dienstaufsicht über die Werkleitung selbst zu sichern. 219 Daneben kann die kommunale Volksvertretung aber Auskunft aufgrund der allgemeinen Überwachungspflicht über die Gemeindeverwaltung verlangen, wenn es sich um allgemeine Angelegenheiten des Eigenbetriebs und damit z. B. auch um die Erledigung der laufenden Geschäfte handelt. 220 Außerdem gibt es besondere Mitteilungspflichten. 221 Daher ist hier trotz der auch in Bayern grundsätzlich nicht normierten Auskunftspflicht ein dichter Informationsaustausch zwischen Gemeinde und Eigenbetrieb gewährleistet. (2) Weisungen Beim Regiebetrieb als unmittelbarer, nichtverselbständigter Staatsverwaltung bestehen grundsätzlich durchgehende hierarchische Weisungsstränge, die zwar eine umfassende Steuerung sämtlicher untergeordneter Stellen ermöglichen, 222 217 Vgl. § 5 Abs. 1 S. 1 EigVO NRW; Art. 88 Abs. 2 BayGO; § 53 S. 1 iVm § 51 Nds. GO, vgl. Beckhof, in: Kommunalverfassungsrecht, Nds. GO, § 113 Rn. 4; siehe 2. Teil A. II. 1. b). 218 § 6 Abs. 2 EigVO NRW; vgl. § 3 Abs. 1 S. 3 Nds. EigBetrVO (Hauptverwaltungsbeamter). 219 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 43. 20 Anm. 2.4. 220 Art. 30 Abs. 3 BayGO; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 43. 20 Anm. 2.4. 221 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 43. 20 Anm. 2.4.

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damit aber auf der anderen Seite zu wenig Freiraum für eine Anpassung an sich schnell ändernde wettbewerbliche Rahmenbedingungen lassen. Beim Eigenbetrieb kann sich die Gemeinde – soweit der Werkausschuss zuständig ist – Entscheidungen allgemein vorbehalten oder im Einzelfall an sich ziehen und auf diese Weise wesentlichen Einfluss auf die Entscheidungen des Eigenbetriebs nehmen. 223 Nicht zu vergessen ist in diesem Zusammenhang auch die rechtliche Unselbständigkeit des Eigenbetriebs. Dies führt in der Praxis oft zu einer starren Anbindung an die Gemeinde, 224 was für Märkte mit Wettbewerb – wie etwa Strom und Gas – von Nachteil ist. dd) Finanzkontrollen – Rechnungs- und Prüfungswesen Den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen wird generell vorgeworfen, dass sie wegen der Bindung an das Haushaltsrecht unflexibel seien. 225 Die Kameralistik 226 sei ein „unüberwindliches Hindernis für ein effizienzorientiertes Management.“ 227 Durch privatrechtliche Organisationsformen sollen daher die haushaltsrechtlichen Bindungen des öffentlichen Rechts überwunden werden, weil bei ihnen die Vorgaben des Haushaltsrechts entfallen. 228 Allerdings unterliegt das Haushaltsrecht momentan tiefgreifenden Wandlungen. 229 Hauptziel aller Reformen ist eine effektivere und effizientere Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. 230 Für den Regiebetrieb gilt, dass er als unselbständiger Teil der Kommune auch hinsichtlich der Finanzkontrollen den gleichen Regeln wie die Kommune unterliegt. 231 Die Rechnungslegung erfolgt zur Zeit in den meisten Bundesländern noch mit Hilfe der kameralistischen Buchführung. 232 Der Regiebetrieb eignet sich 222

N. Müller, Rechtsformenwahl, S. 342. Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 41. 40 Anm. 1. 224 Vgl. Gaß, Umwandlung, S. 60; Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580 (609). 225 Spannowsky, ZGR 1996, S. 400 (402); Stober, NJW 1984, 449 (452); Wais, DÖV 1977, 268 (271); Ossenbühl, DÖV 1971, 513 (519); wohl auch Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (216). Umfassend zum herkömmlichen Haushaltsrecht, Pünder, Haushaltsrecht im Umbruch, S. 68 ff. 226 Siehe 2. Teil B. II. 3. 227 Vgl. Gellert, in: Fettig / Späth, Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 45 (46). 228 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen § 15 Rn. 80; Stober, NJW 1984, 449 (452). 229 Pünder, Haushaltsrecht im Umbruch, insbes. S. 322 ff.; Budäus, DieVerw 39 (2006), S. 187 (199 ff. beachte insbes. auch S. 204 f. mit ausführlichen Tabellen zur Reformaktivität der einzelnen Bundesländer und S. 206 ff. zur kommunalen Ebene). 230 Dazu Pünder, in: Henneke / ders. / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 5 Rn. 15 ff.; insbes. zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben, ders., DÖV 2001, 70 ff. 223

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daher eher für kleinere Betriebseinheiten, die keine besondere Selbständigkeit der Betriebsführung und kein Handeln nach betriebwirtschaftlichen Strategien erfordern. 233 Für Eigenbetriebe sind Regelungen getroffen worden, die sich an den Vorgaben für privatrechtliche Organisationsformen orientieren. So richtet sich ihr Rechnungswesen nach den Regeln der kaufmännischen doppelten Buchführung oder einer entsprechenden Verwaltungsbuchführung. 234 Als Sondervermögen der Gemeinde verfügt der Eigenbetrieb zudem über einen eigenen Wirtschaftsplan, der an die Stelle des Haushaltsplans tritt. 235 Einnahmen und Ausgaben des Eigenbetriebs scheiden aus der Haushaltswirtschaft der Gemeinde aus. Lediglich Eigenkapitalbewegungen und voraussichtliche Gewinne werden vom Haushaltsplan der Gemeinde noch erfasst. 236 Als weiterer Vorteil stellt sich dar, dass der Erfolgsplan als Teil des Wirtschaftsplans im Vergleich zum Haushaltsplan keiner detaillierten Gliederung bedarf und die Werkleitung so in die Lage versetzt wird, flexibel auf die jeweiligen Anforderungen zu reagieren und diejenigen Maßnahmen zuerst zu verwirklichen, die z. B. aus wirtschaftlichen Gründen Priorität besitzen. 237

231

Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 77; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 25. 15 Anm. 7. 232 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 25. 15 Anm. 7; Schraffer, Kommunaler Eigenbetrieb, S. 53; dazu Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 98 ff.; vgl. zu tiefgreifenden Reformen im kommunalen Haushaltsrecht aber, Pünder, in: Henneke / ders. / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 5 Rn. 5; Heimrath, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 183; so hat etwa NRW als erstes Bundesland 2004 die doppelte Buchführung als das alleinige Rechnungssystem eingeführt, §§ 75 ff. GO NRW; zum alten Haushaltsrecht und seiner Eignung für eine effiziente und effektive Aufgabenerfüllung, Pünder, in: Henneke / ders. / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 27 Rn. 19 ff. 233 Vgl. Gern, Kommunalrecht, Rn. 747, der diesen Einsatzbereich in der Praxis aufzeigt; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 25. 15 Anm. 1; T. Köhler, in: Krüger, Wahl der Unternehmensform, S. 515; Knemeyer / Kempen, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Bes VerwR II, § 17 Rn. 69. 234 § 19 EigVO NRW; § 18 BayEBV; § 16 Nds. EigBetrVO; so schon Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 311; vgl. auch Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 176. Allerdings ist ein schnelles Reagieren bei Eigenbetrieben oft schwer: Es bestehen Genehmigungsvorbehalte (z. B. Änderung des Wirtschaftsplans eines Eigenbetriebs). 235 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 74; ausführlich Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 173 ff. Jedoch obliegt der Gemeinde die Feststellung und Änderung des Wirtschaftsplans, die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Jahresgewinns oder die Deckung eines Verlustes, vgl. § 4 b EigVO NRW. Außerdem muss die Werkleitung den Kämmerer – falls das Landesrecht einen solchen vorsieht – umfassend unterrichten, vgl. § 7 EigVO NRW. 236 Vgl. Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45 (73). 237 Für das Abfallrecht, Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Für das Prüfungswesen gilt, dass grundsätzlich sowohl Regie- als auch Eigenbetriebe als unselbständiger Teil der Gemeinde in vollem Umfang der örtlichen Rechnungsprüfung unterliegen. 238 Darüber hinaus schreiben die Gemeindeordnungen außerdem ausdrücklich eine Jahresabschlussprüfung durch einen Abschlussprüfer beim Eigenbetrieb vor. 239 Damit findet – im Gegensatz zum Regiebetrieb – eine Finanzkontrolle beim Eigenbetrieb statt, die ein effizientes Wirtschaften ermöglicht und gleichzeitig eine ausreichende Kontrolle durch die Gemeinde sicherstellt. ee) Resümee Beim Regiebetrieb findet eine sehr weitgehende Steuerung durch die Kommunen statt. Daher stößt der Regiebetrieb als Rechtsform kommunaler Unternehmen bei größeren Unternehmen (z. B. Krankenhäuser) auf nahezu einhellige Ablehnung. Relevanz kommt ihm in der Regel nur noch bei kleineren Einrichtungen zu, wie etwa Schwimmbädern, Büchereien, Kindergärten oder Museen. Diese Einrichtungen nehmen lediglich in einem geringen Umfang am Wirtschaftsleben teil und sind nicht darauf angewiesen, sich – gegebenenfalls kurzfristig ändernden – wirtschaftlichen Rahmenbedingungen schnell anzupassen. 240 Beim Eigenbetrieb besteht zwar eine weitergehendere Selbständigkeit gegenüber der Gemeinde als beim Regiebetrieb, zudem hat er ein wirtschaftlicheres Rechnungswesen. Nichtsdestotrotz kann die Gemeinde den Eigenbetrieb sehr stark beeinflussen, was eine Orientierung der Werkleitung am Marktgeschehen erschwert und für eine wirtschaftliche Führung nicht von Vorteil ist. Dem Kriterium der wirtschaftlichen Flexibilität und Eignung zu unabhängigem wirtschaftlichem Handeln kommt größere Bedeutung für diejenigen kommunalen Unternehmen zu, die im Wettbewerb zu privaten Konkurrenten stehen. 241 Anders stellt sich die Lage von kommunalen Unternehmen dar, die auf einem Markt ohne Wettbewerb tätig werden und daher nicht flexibel sein müssen, wie etwa manche Kulturbetriebe. 242 Bei Opern und anderen kulturellen Einrichtungen kommt vielfach auch der 238 Vgl. § 103 GO NRW; Art. 106 BayGO; § 119 Nds. GO. Daneben unterliegen sie auch einer überörtlichen Prüfung, die bei der Steuerung durch die Gemeinde aber keine Rolle spielt, dazu Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 78; Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 175 f.; Gaß, Umwandlung, S. 138. 239 Vgl. § 106 GO NRW; Art. 107 BayGO; § 123 Nds. GO. Ausführlich dazu Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 175; vgl. auch den Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182, S. 11. 240 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 25. 15 Anm. 1; Gern, Kommunalrecht, Rn. 748; Schraffer, Kommunaler Eigenbetrieb, S. 55. 241 Vgl. Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 6. 242 Vgl. Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 6.

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kommunalen Kulturpolitik ein besonderes Gewicht zu. 243 Die Rechtsform des Eigenbetriebs eignet sich daher vornehmlich für Bereiche, in denen kein bzw. kaum Wettbewerb herrscht und in denen eine ausgeprägte Anbindung an die Gemeinde gewünscht wird. Ausweislich der Statistik scheint sich die Rechtsform des Eigenbetriebs hingegen für alle denkbaren Unternehmensgegenstände zu eignen. 244 Der Grund, warum diese Rechtsform (3586 Eigenbetriebe im Jahr 2003) so großen Anklang findet, liegt aber wohl darin, dass die Gemeinde im Vergleich zu den privatrechtlichen Rechtsformen mehr Einfluss nehmen kann und ihr dies wichtiger ist als eine wirtschaftliche Führung des Unternehmens. b) Privatrechtliche Rechtsformen Bei kommunalen Unternehmen in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften besteht insbesondere die Gefahr, dass sie sich weitgehend von ihrem kommunalen Gesellschafter lösen, dass der von ihnen zu verfolgende öffentliche Zweck durch das Ziel einer Gewinnmaximierung überlagert wird oder dass sie eine sonstige Form der Eigendynamik entfalten. 245 Daher ist hier eine effektive Steuerung durch die Gemeinde besonders wichtig, aber – wie zu zeigen wird – nicht ausreichend möglich. aa) Die Aktiengesellschaft Die Aktiengesellschaft ist im ganzen zu autonom. Die abstrakte Steuerung auf der Normsetzungsebene ist zwar ausreichend ausbalanciert, jedoch lassen die anderen Steuerungsinstrumente zu viele Schlupflöcher. (1) Steuerung durch Normsetzung Auf der Normsetzungsebene kann die AG durch die Gemeinde z. B. dadurch gesteuert werden, dass öffentliche Zielbestimmungen in der Satzung vorgegeben werden. 246 Nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG muss die Satzung den Gegenstand des Unternehmens bestimmen. 247 Die Gründungssatzung und auch alle nachfolgenden 243

Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.1. Siehe 2. Teil A. II. 1. b). 245 Storr, NordÖR 2005, 94; vgl. Held, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 113 (128). 246 Pfeifer, Steuerung, S. 106; Stober, NJW 1984, 449 (455); vgl. allg. zu dieser Art der Einflussnahme, Hefermehl / Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 23. 247 Der Unternehmensgegenstand stellt den konkreten Handlungsrahmen für die Gesellschaftsorgane dar. Davon zu unterscheiden ist der Gesellschaftszweck. Dieser beschreibt 244

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Änderungen beschließen zwar die Organe der AG und nicht die Gemeinde selbst. In ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin kann die Gemeinde indes gerade auch auf die Gründungssatzung der AG erheblichen Einfluss nehmen. 248 Insgesamt lässt sich damit festhalten, dass die Gemeinde den notwendigen Gestaltungsspielraum für die Verankerung öffentlicher Zweckbestimmungen in der Satzung der AG hat. 249 Auf diese Weise ist eine ausreichend abstrakt-generelle Steuerung der AG grundsätzlich möglich. 250 (2) Steuerung durch Besetzungsrechte Einen direkten personellen Einfluss auf ein kommunales Unternehmen in der Rechtsform der AG hat die Gemeinde nur über die Hauptversammlung. In der Hauptversammlung ist die Gemeinde selbst vertreten: entweder als Alleingesellschafter – wenn es sich um eine Eigengesellschaft handelt – oder als Mitgesellschafter – so bei einer Beteiligungsgesellschaft. 251 Dabei hat die Gemeinde grundsätzlich nur einen ihrer Beteiligung entsprechenden Stimmanteil in der Hauptversammlung (Ausnahme: § 134 AktG). Bei der Besetzung des Aufsichtsrats kann die Gemeinde zum Teil durch ihr Entsenderecht Einfluss nehmen. So kann sie sich in der Satzung der AG ein Entsenderecht für ein Drittel der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder vorbehalten, vgl. § 101 Abs. 1, 2 AktG. 252 Bei den wählbaren Mitgliedern muss sie ihren Einfluss über die Hauptversammlung geltend machen: Diese wählt nämlich den Aufsichtsrat, soweit es sich nicht um Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz oder dem Drittelbeteiligungsgesetz handelt. 253 Der Vorstand der AG wird vom Aufsichtsrat und nicht von der Gemeinde selbst eingesetzt. 254 Ein Entsenderecht eines Aktionärs in den Vorstand besteht nicht. 255 Die einzige Möglichkeit der Gemeinde, die personelle Besetzung des Vorstandes das sachliche Ziel, das die Aktionäre mit der Aktiengesellschaft als Instrument verfolgen. Der Unternehmensgegenstand ist damit Mittel zur Erreichung des Gesellschaftszwecks, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 II. 3. 248 Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (62). 249 Vgl. Häußermann, Steuerung, S. 57; ausführlich zu den Grenzen der Zweckbestimmung, Gaß, Umwandlung, S. 359 f. 250 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 268. 251 Siehe 2. Teil A. II. 2. b). 252 Dies wurde sogar explizit vom Gesetzgeber für die Bedürfnisse gemischtwirtschaftlicher Unternehmen eingeführt, siehe K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III.3.b. 253 Vgl. § 101 Abs. 1 S. 1 AktG. 254 Vgl. § 84 Abs. 1 S. 1 AktG. 255 Häußermann, Steuerung, S. 57; vgl. Hefermehl / Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 9 ff.

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der AG zu beeinflussen, besteht mittelbar über den Aufsichtsrat. 256 Allerdings hat sie – wie gerade dargelegt – keinen Einfluss auf die gesamte Besetzung des Aufsichtsrates. Auch kann sie den Aufsichtsratsmitgliedern wegen deren eigenverantwortlicher Stellung keine Weisungen in bezug auf die Vorstandswahl erteilen. 257 Die Aufsichtsratsmitglieder sind ausschließlich dem Wohle der AG verpflichtet, und zwar auch dann, wenn sie von der Gemeinde entsandt worden sind. 258 Für die Abberufung gilt ähnliches. Eine vorzeitige Abberufung des Vorstandes einer AG ist nur durch den Aufsichtsrat nach § 84 Abs. 3 AktG beim Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich. 259 Dies stärkt die Unabhängigkeit eines einmal eingesetzten Vorstandes. Damit ist eine Einflussnahme auf die Leitung nicht in einer zuverlässigen Art und Weise möglich. Da der Aufsichtsrat – wie dargelegt – eigenverantwortlich handelt, kann die Gemeinde ihn nicht anweisen, den Vorstand abzuberufen. Dagegen kann die Gemeinde die von ihr entsandten Aufsichtsratsmitglieder – voraussetzungslos – abberufen. 260 In Bezug auf die übrigen von den Anteilseignern gewählten Aufsichtsratsmitglieder müssen zwar für eine Abberufung ebenfalls keine besonderen Voraussetzungen vorliegen, 261 allerdings muss die Gemeinde sich insoweit in der Hauptversammlung durchsetzen. Und auf die Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat hat sie gar keinen Einfluss, weil insoweit das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz und das Drittelbeteiligungsgesetz gelten. 262 Insgesamt hat die Gemeinde zu wenig Einfluss, um eine gesunde Balance bei dieser Steuerungsebene gewährleisten zu können. Damit ist die Aktiengesellschaft eher für stärker erwerbswirtschaftlich-fiskalische ausgerichtete Tätigkeitsfelder geeignet, bei denen ausreichende Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinde von nicht so großer Bedeutung sind. 256

Pfeifer, Steuerung, S. 106; Häußermann, Steuerung, S. 58. Vgl. Hefermehl / Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 9 ff.; Strobel, DVBl 2005, 77 (79); vgl. Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 204 ff. 258 BGHZ 36, 296 (306); Mertens, in: KK, AktG, § 101 Rn. 56; Häußermann, Steuerung, S. 58 f.; Schwintowski, NJW 1995, 1316 (1319); im einzelnen dazu auch Strobel, DVBl 2005, 77 (79 f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III.3.b.; zur weiteren Einschränkung der Steuerungsmöglichkeit bei Unternehmen, die der unternehmerischen Mitbestimmung unterliegen, siehe Schulz, BayVBl 1996, 97 (101). 259 Vgl. Hefermehl / Spindler, in: MüKo, AktG, § 84 Rn. 5; Hüffer, AktG, § 84 Rn. 26. 260 Vgl. § 103 Abs. 2 AktG. 261 Vgl. § 103 Abs. 1 AktG. Das Abberufungsrecht darf allerdings nicht aus Gründen ausgeübt werden, die ausschließlich in veränderten Mehrheitsverhältnissen des Rates wurzeln, vgl. OVG Münster, NVwZ 1990, 791 ff. Dazu Schwintowski, NJW 1995, 1316 (1320). 262 Vgl. § 103 Abs. 4 AktG; zum betriebswirtschaftlichen Für und Wider einer Mitbestimmung, Eichhorn, in: ders., Betriebswirtschaftliche Erkenntnisse, S. 175 (183). 257

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(3) Steuerung durch Organisation (a) Informationsfluss Auch ein ausreichender Informationsfluss, der Voraussetzung jeder wirksamen Steuerung ist 263, erfolgt zwischen Unternehmen und Gemeinde nicht, wenn das kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer AG errichtet wird. Ein freier Informationsaustausch zwischen dem Vorstand der Aktiengesellschaft und der Gemeinde kann wegen der grundsätzlichen Verschwiegenheitspflicht des Vorstandes nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG nicht stattfinden. 264 Zwar gibt es insoweit einige wenige gesetzliche Ausnahmen: So hat beispielsweise nach § 131 Abs. 1 AktG jeder Aktionär – und damit auch die Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Aktionärin – ein individuelles Recht auf Auskunftserteilung durch den Vorstand. Diese Auskunftspflicht des Vorstandes besteht nach der genannten Vorschrift jedoch zum einen nur innerhalb der Hauptversammlung und dann auch nur, soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. Zum anderen sind in § 131 Abs. 3 AktG zahlreiche Auskunftsverweigerungsgründe vorgesehen. Die Regelungen in § 131 AktG sind zwingend und abschließend, so dass darüber hinausgehende Informationspflichten in der Satzung nicht vereinbart werden können. 265 Der Aufsichtsrat kann dieses Informationsdefizit der Gemeinde nicht wettmachen: Der Vorstand hat zwar dem Aufsichtsrat nach § 90 AktG umfassend über den generellen Stand und die Zukunft des Unternehmens Bericht zu erstatten. Des weiteren steht dem Aufsichtsrat ein umfassendes Einsichts- und Prüfungsrecht zu. 266 Außerdem könnten Aufsichtsratsmitglieder aus ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft heraus beurteilen, wann ein für die Gemeinde bedeutsamer Sachverhalt vorliegt. Wenn dies der Fall ist, könnten sie die Initiative ergreifen und der Gemeinde aktiv Bericht erstatten. 267 Die Möglichkeiten der öffentlichen Hand, ihren Vertretern in Aufsichtsräten Informations- und Berichtspflichten aufzuerlegen, sind aber durch die gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflicht (§ 93 Abs. 1 S. 3, § 116 AktG) 268 begrenzt. 269 Dies gilt auch dann, wenn das Aufsichtsratsmitglied in den Aufsichtsrat nach § 101 Abs. 2 AktG entsandt worden ist. 270 263

Siehe 2. Teil B. II. 3. Vgl. zum Umfang der Verschwiegenheitspflicht, Hüffer, AktG, § 93 Rn. 7 f.; Hefermehl / Spindler, in: MüKo, AktG, § 93 Rn. 45 ff. ab Rn. 62 ff. zu den Grenzen. 265 LG Heidelberg, AG 1996, 523; Hüffer, AktG, § 131 Rn. 1 („im wesentlichen abschließend“); K. Schmidt, Informationsrechte, S. 50 f. mwN; vgl. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 106; zweifelnd, aber im Ergebnis der h. M. zustimmend Kubis, in: MüKo, AktG, § 131 Rn. 158. 266 Vgl. § 111 Abs. 2 S. 1 AktG; Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (250). 267 Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (250), zwar habe die Gemeinde Informationsrechte aus § 131 AktG, diese werde sie aber erst geltend machen, wenn sie auf anderem Wege erfahren habe, dass ein für sie relevanter Sachverhalt vorliegen könnte. 264

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(b) Lockerung der Verschwiegenheitspflicht durch §§ 394, 395 AktG Nach § 394 S. 1 AktG unterliegen Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung 271 einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Dies gilt gemäß § 394 S. 2 AktG nicht für vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist. § 394 AktG sieht also eine Lockerung der Verschwiegenheitspflicht vor. Durch § 395 Abs. 1 AktG wird allerdings sichergestellt, dass die bei der Gebietskörperschaft mit der Beteiligungsverwaltung oder -prüfung Betrauten – als Adressaten der Berichtspflicht in Betracht kommenden Personen – ihrerseits einer aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht unterworfen werden. Die in § 394 AktG nicht etwa selbst begründete, sondern vielmehr vorausgesetzte Berichtspflicht muss nach überzeugender h. M. gesetzlich angeordnet sein. 272 Denn § 394 AktG ist eine Ausnahme zum strengen Verschwiegenheitsgebot nach §§ 93 Abs. 1 S. 3, 116 AktG und daher eng zu interpretieren. Wenn insoweit vertragliche Vereinbarungen ausreichen würden, unterläge ein wesentliches Tatbestandsmerkmal der Disposition der Vertragsparteien und diese könnten damit die Ausnahme übermäßig ausdehnen. 273 Inzwischen haben einige Gemeindeordnungen derartige Berichtspflichten normiert. 274 Dabei gibt es folgendes Problem: Da die §§ 394, 395 AktG den akti268 Im Unterschied zur einfachen Aktiengesellschaft besteht im Vertragskonzern keine Verschwiegenheitspflicht zwischen den Leitungsorganen der beteiligten Unternehmen, Häußermann, Steuerung, S. 78; Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 50. 269 Vgl. § 116 iVm § 93 Abs. 1 S. 2 AktG; siehe auch Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (251); umfassende Darstellung von Auskunfts- und Verschwiegenheitspflicht bei Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 97 ff. 270 Mertens, in: KK, AktG, § 101 Rn. 60; Semler, in: MüKo, AktG, § 101 Rn. 100. 271 Dazu Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (252); Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB 1988 Beil 13, S. 7 f.; Kropff, in MüKo, AktG, §§ 394, 395 Rn. 14 ff.; Hüffer, AktG, § 394 Rn. 34 mwN. 272 Etwa Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (252 f.) mwN; Hüffer, AktG, § 394 Rn. 38 f.; Stehlin, in: AnwK-AktienR, § 394 Rn. 5; Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 169; ders. / Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, § 6 Rn. 270; Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB 1988 Beil 13, S. 8; Häußermann, Steuerung, S. 71; Schwintowski, NJW 1990, 1009 (1013); a. A.:Kropff, in: MüKo, AktG, §§ 394, 395 Rn. 22 ff. mwN. 273 Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (252 f.); Häußermann, Steuerung, S. 71; Hüffer, AktG, § 394 Rn. 38 f.; Stehlin, in: AnwK-AktienR, § 394 Rn. 5; Lutter, Information und Vertraulichkeit, S. 169; Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB 1988 Beil 13, S. 8. 274 Vgl. etwa § 113 Abs. 5 S. 1 GO NRW; Art. 93 Abs. 2 S. 2 BayGO (dazu Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (690)); § 111 Abs. 4 Nds. GO; insgesamt dazu Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 168 und 109 ff.; Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (253 ff.); anders noch die Analyse von Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB 1988 Beil 13,

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enrechtlichen Geheimnisschutz aus § 93 Abs. 1 S. 3, § 116 AktG nicht aufheben, sondern lediglich modifizieren sollen, 275 hat sich im Anschluss an Schmidt-Aßmann / Ulmer die Auffassung durchgesetzt, dass die Gewährleistung des Geheimnisschutzes bei der Gebietskörperschaft ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 394 S. 1 AktG darstellt. 276 Beim Informationsfluss zwischen Aufsichtsrat der AG und Gemeinde muss also der Geheimnisschutz gewährleistet bleiben. Der Empfänger der Information muss deshalb die Gewähr bieten, die auf ihn erstreckte 277 Verschwiegenheitspflicht zu erfüllen. 278 Eine Berichterstattung beispielsweise gegenüber dem Gemeinderat oder der Gemeindevertretung über vertrauliche Angaben ist mithin unzulässig: Die große Mitgliederzahl und die heterogene Zusammensetzung gewährleistet den Geheimnisschutz nämlich nicht. 279 Für Ausschüsse der Gemeinde gilt nichts anderes. 280 Kommunalrechtliche Berichtspflichten gegenüber dem Rat / der Gemeindevertretung, wie z. B. § 113 Abs. 5 GO NRW, laufen damit leer; es sei denn, die Berichtspflicht besteht gegenüber einem seinerseits zum Geheimnisschutz verpflichteten Empfänger. 281 Als solcher Adressat kommt z. B. der Gemeinderatsvorsitzende in Betracht, der die Information gefiltert an das zuständige Gemeindeorgan weitergeben könnte. 282 Problematisch ist daran aber wiederum, dass der Gemeinderatsvorsitzende – mangels sicherer Geheimhaltung in dem größeren Gremium – den Berichtsinhalt in großem Umfang für sich behalten müsste und damit kaum den Unterrichtungsinteressen der Gemeinde genügt wäre. 283 S. 10 ff. Teils sucht man sie auch im Haushaltsrecht (Schmidt-Aßmann / Ulmer) oder im Beamtenrecht, Stehlin, in: AnwK-AktienR, § 394 Rn. 5 (nimmt bspw. beamtenrechtliche Normen wie § 55 BBG als Berichtsnormen an); ablehnend dazu Strobel, Verschwiegenheitsund Auskunftspflicht, S. 169 ff. 275 Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB 1988 Beil 13, S. 9; Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (263). 276 Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB 1988 Beil 13, S. 9; z. B. Schwintowski, NJW 1990, 1009 (1014); Pfeifer, Steuerung, S. 186 f.; Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (263). 277 Vgl. § 395 AktG. 278 Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (263); Häußermann, Steuerung, S. 72 f.; Stehlin, in: AnwK-AktienR, § 394 Rn. 7 f.; Hüffer, AktG, § 394 Rn. 43. 279 Lutter / Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, § 6 Rn. 272; Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB 1988 Beil 13, S. 9; Häußermann, Steuerung, S. 72 f.; Hüffer, AktG, § 394 Rn. 43; ausschließlich auf die hohe Anzahl abstellend, Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (263). A. A.: Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 172 ff. 280 Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB 1988 Beil 13, S. 22 f. (besonderer Ausschuss, der nicht öffentlich tagt, genügt auch nicht); Lutter / Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, § 6 Rn. 274 (Untersuchungsausschuss, selbst wenn er nicht öffentlich tagt, genügt nicht); differenzierend danach, ob Ausschussfremde Zutritt haben, Kropff, in: MüKo, AktG, §§ 394, 395 Rn. 71. 281 Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (263). 282 Vgl. Hüffer, AktG, § 394 Rn. 43 (der es als Frage des Kommunalverfassungsrechts offenlässt).

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Ein ausreichender Informationsaustausch zwischen Gemeinde und Aktiengesellschaft ist durch diese Lockerungen daher nicht gewährleistet. Insgesamt ist wegen der Verschwiegenheitspflicht bei der Aktiengesellschaft ein deutliches Kontrolldefizit zu verzeichnen, das durch §§ 394, 395 AktG in nicht nennenswertem Umfang abgemildert wird. (c) Weisungen Auch bei den Weisungsmöglichkeiten der Gemeinde stellt sich das Bild nicht anders dar. 284 So ist der Vorstand einer Aktiengesellschaft bei der Leitung der Geschäfte zwingend autonom, vgl. § 76 Abs. 1 AktG. 285 Der Vorstand ist insbesondere an Weisungen der Kapitaleigner grundsätzlich nicht gebunden. 286 Entscheidungsbefugnisse der Aktionäre über Fragen der Geschäftsführung bestehen nur insoweit, als diese vom Vorstand der Hauptversammlung vorgelegt werden. Eine unmittelbare Eigentümerkontrolle der Aktivitäten des Vorstandes ist bei den Aktiengesellschaften daher zwingend ausgeschlossen. 287 Eine – allerdings schwache – mittelbare Beschränkung der umfassenden Befugnisse des Vorstandes kann, wenn überhaupt, durch den Aufsichtsrat 288 erfolgen und zwar in der Weise, dass in der Satzung oder durch Beschlussfassung des Aufsichtsrates ein Zustimmungsvorbehalt für bestimmte Arten von Geschäften festgelegt wird. 289 Nach Sinn und Zweck der Kompetenzverteilung ist damit aber nur eine punktuelle Einflussnahme des Aufsichtsrates auf die Sachleitung zulässig. 290 Dem Aufsichtsrat steht nur eine negative Blockademöglichkeit zu, während die Handlungsinitiative beim Vorstand verbleibt. 291 Durch den Zustimmungsvor283

Ähnlich Schmidt-Aßmann / Ulmer, BB 1988 Beil 13, S. 23. Kämmerer, Privatisierung, S. 268 spricht sogar von einer „Weisungsfeindlichkeit des Aktienrechts“. 285 Vgl. dazu z. B. OLG Stuttgart, WM 2005, 1708 (1710); allg. Hüffer, AktG, § 394 Rn. 3; Hefermehl / Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 21 ff. 286 Vgl. BGH, WM 2004, 1085 (1087) (dort zu ungeschriebenen Mitwirkungsbefugnissen der Hauptversammlung); Zugmaier, BayVBl 2001, 233 (236); vgl. Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 425. 287 Vgl. § 119 Abs. 1 AktG, der die Rechte der Hauptversammlung festlegt und § 119 Abs. 2 AktG, nach dem die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung nur entscheiden kann, wenn der Vorstand es verlangt. Zugmaier, BayVBl 2001, 233 (236); Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 44; Häußermann, Steuerung, S. 58; vgl. zur schwachen Stellung der Hauptversammlung auch Püttner, in: Budäus, Organisationswandel, S. 223 (226); vgl. Janson, Rechtsformen, S. 144. 288 Vgl. zum Problem der beamtenrechtlichen Weisungsbindung Hüffer, AktG, § 394 Rn. 28 ff. 289 Vgl. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG; dazu BGHZ 124, 111 (126 ff.). 284

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

behalt erhält er insbesondere auch kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand. 292 Darüber hinaus besteht das Problem, dass der Gemeinde ein Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand wegen der eigenverantwortlichen Stellung der Aufsichtsratsmitglieder ihr gegenüber 293 wenig nützt. Lediglich eine Weisungsbindung der Vertreter der Gemeinde in der Hauptversammlung ist in den Gemeindeordnungen vorgesehen. 294 Allerdings sind diese Weisungsmöglichkeiten schwach, da abgesehen von § 119 Abs. 2 AktG 295 der Hauptversammlung keinerlei Befugnisse hinsichtlich der Geschäftsführung zukommen. 296 Daher macht es auch kaum einen Unterschied, ob es sich um eine Eigen- oder eine Beteiligungsgesellschaft handelt. Insgesamt stehen sich notwendige Autonomie und ausreichende Einflussnahme also auch in dieser Beziehung unausgewogen gegenüber, was wiederum bestätigt, dass die Aktiengesellschaft eher für erwerbswirtschaftlich-fiskalische ausgerichtere Tätigkeiten, bei denen eine Steuerung der Gemeinde keine große Rolle spielt, zum Einsatz kommen sollte. (4) Finanzkontrollen – Rechnungs- und Prüfungswesen In bezug auf das Rechnungswesen einer Aktiengesellschaft bestehen keine Bedenken, dass es im Vergleich zu den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen nicht wirtschaftlich genug ausgerichtet sein könnte. Das Rechnungswesen einer Aktiengesellschaft richtet sich nämlich nach den Vorschriften des HGB und des AktG. 297 Bei dem Prüfungswesen sind verschiedene Ebenen zu unterscheiden. 298 Zum einen kann der Gemeinderat der Rechnungsprüfung die Aufgabe übertragen, die 290 Semler, in: MüKo, AktG, § 111 Rn. 395; vgl. dazu Häußermann, Steuerung, S. 59; ein Veto des Aufsichtsrates kann wieder von der Hauptversammlung nach pflichtgemäßem Ermessen mit qualifizierter Mehrheit überwunden werden, § 111 Abs. 4 S. 3 –5 AktG. 291 Semler, in: MüKo, AktG, § 111 Rn. 394; Häußermann, Steuerung, S. 60. 292 Semler, in: MüKo, AktG, § 111 Rn. 394. 293 Siehe 2. Teil B. II. 3. b) aa) (2). 294 Vgl. § 113 Abs. 1 GO NRW; in Bayern wird sowieso der Bürgermeister entsandt, vgl. Art. 93 Abs. 1 BayGO; § 111 Abs. 1 Nds. GO; Gaß, Umwandlung, S. 376 ff.; Hüffer, AktG, § 394 Rn. 3; die Weisung entfaltet nur interne Bindungswirkung zwischen der Gemeinde und ihrem Vertreter, dazu Strobel, DVBl 2005, 77 (79). 295 Vgl. dazu BGHZ 146, 288 ff. 296 Pfeifer, Steuerung, S. 155; Strobel, DVBl 2005, 77 (79). 297 Vgl. §§ 316 ff. HGB und §§ 148 ff. AktG; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 80. 298 Vgl. Harms, in: Budäus, Organisationswandel, S. 257 (267), hinzu kommt noch die Kontrolle durch den Aufsichtsrat aufgrund der Berichterstattung durch den Vorstand und die parlamentarische Kontrolle.

B. Leistungsfähigkeit

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Betätigung der Gemeinde als Gesellschafterin ö. ä. zu prüfen (Betätigungsprüfung). 299 Des weiteren sollen durch das Prüfungswesen die Vorgaben von §§ 53, 54 HGrG erfüllt werden. 300 Danach können die Gemeinden privatrechtlichen Unternehmen, an denen sie eine bestimmte Menge an Anteile haben, besondere Prüfungs-, Berichts- und Unterrichtungspflichten auferlegen. Allerdings sind die privatrechtlichen Organisationsformen von der örtlichen Prüfung befreit. 301 Zwar ordnen die gemeinderechtlichen Bestimmungen an, dass Beteiligungsberichte erstellt werden müssen. 302 Dies genügt jedoch nicht, um das Einflussnahme- und Kontrolldefizit aufzufangen, welches durch die Befreiung von der örtlichen Prüfung entsteht. Insgesamt sind die Finanzkontrollen also ungenügend, weil der Gemeinde zu wenig Einflussnahme- und Kontrollmöglichkeiten verbleiben. 303 Schon gar nicht reichen die Finanzkontrollen aus, um die Defizite bei der Steuerung durch Personal und Organisation 304 abzufangen. (5) Exkurs: Abschluss eines Beherrschungsvertrages oder faktischer Konzern (a) Abschluss eines Beherrschungsvertrages Um der Gemeinde eine weitergehende Einflussnahme auf eine kommunale Aktiengesellschaft zu ermöglichen, könnte man an den Abschluss eines Beherrschungsvertrags mit der Aktiengesellschaft denken. Durch einen Beherrschungsvertrag unterstellt eine AG die Leitung ihrer Geschäfte der Gemeinde, vgl. § 18 Abs. 1 S. 2 AktG, § 291 Abs. 1 AktG. Diese kann dann gegenüber dem Vorstand der abhängigen AG Weisungen erteilen, die selbiger befolgen muss. 305 Der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes der AG wird in einem solchen Fall also zugunsten einer Ausrichtung und Verpflichtung auf Weisungen und Interessen der Gemeinde und damit im Hinblick auf das Konzerninteresse aufgegeben, vgl. § 308 Abs. 1 S. 2 AktG. 306

299 Vgl. § 103 Abs. 2 Nr. 2 GO NRW; Art. 106 Abs. 4 BayGO (kein Ermessen); § 119 Abs. 3 Nr. 3 Nds. GO. Dazu R. Becker, in: Wurzel / Schraml / ders., Kommunale Unternehmen, S. 154 u. 175. 300 § 112 GO NRW; Art. 94 BayGO; § 114 Nds. GO; R. Becker, in: Wurzel / Schraml / ders., Kommunale Unternehmen, S. 178. 301 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 85. 00. 302 Vgl. Art. 94 Abs. 3 BayGO; § 117 GO NRW; § 116a Nds. GO; dazu Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 197; Neutz, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 82 ff. 303 Vgl. Erbguth / Stollmann, DÖV 1993, 798 (805). Zum Problem, dass Gemeinden ihre Schulden in ausgegliederten Unternehmen verstecken, FAZ, Nr. 38, 14. 2. 2007, S. 12. 304 4. Teil B. II. 3.b.aa.(2) und (3). 305 Vgl. § 308 AktG.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Dazu müsste die Gemeinde ein „Unternehmen“ iSv § 15 AktG sein. Der Unternehmensbegriff bestimmt den Normadressatenkreis im Konzernrecht und hat somit für den Anwendungsbereich dieser Vorschrift eine erhebliche Bedeutung. 307 Das Recht der verbundenen Unternehmen geht dabei von einem Unternehmensbegriff aus, den das Gesetz nicht umschreibt. Früher wurde die Anwendbarkeit des Konzernrechts auf Gebietskörperschaften nahezu einhellig abgelehnt. 308 Der BGH hat dagegen die Unternehmereigenschaft von Gebietskörperschaften – jedenfalls als herrschende Unternehmen – in seiner berühmten VEBA / Gelsenberg-Entscheidung insbesondere mit dem überzeugenden Argument bejaht, der öffentlichen Hand komme insoweit trotz ihrer Bindung an das Gemeinwohl keine Sonderstellung zu. 309 Außerdem eigne sich das Recht der verbundenen Unternehmen auch bei Beteiligung der öffentlichen Hand zur Lösung konzerntypischer Konflikte. 310 Die Verfolgung anderweitiger wirtschaftlicher Interessen, die sonst nötig ist, 311 ist dabei nicht Voraussetzung der Unternehmenseigenschaft. 312 Damit genügt insoweit schon die Beherrschung einer einzigen abhängigen Gesellschaft. 313 Auch wenn das Konzernrecht damit grundsätzlich anwendbar ist, bleibt die Frage, ob dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages die Haftungsbegrenzungsverpflichtung der Gemeindeordnungen wegen §§ 302, 303, 317 AktG entgegensteht. Nach den Gemeindeordnungen darf die Gemeinde Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich daran beteiligen, wenn eine Rechtsform gewählt wird, welche die Haftung der Gemeinde auf einen bestimmten 306 Vgl. dazu Hefermehl / Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 35. Zum Beherrschungsvertrag vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht § 31 III. 2. Für den Fall, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft einer Weisung nicht Folge leistet, kann er aus wichtigem Grund durch den Aufsichtsrat abberufen werden, Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 167 f. 307 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 II. 1. 308 Bayer, in: MüKo, AktG, § 15 Rn. 38 mwN. Zu kommunalen Konzernen allgemein, Kämmerer, Privatisierung, S. 259 ff. 309 BGHZ 69, 334 (338 f.); dieser Auffassung schloss sich das überwiegende Schrifttum an: z. B. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 139 ff.; Hüffer, AktG, § 15 Rn. 13; Bayer, in: MüKo, AktG, § 15 Rn. 38 mwN; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 337 ff.; Raiser, ZGR 1996, S. 458 (463 f.); vgl. zum heutigen Meinungsstand, AktG, Koppensteiner, in: KK, § 15 Rn. 70 ff.; Windbichler, in: Großkomm AktG, § 15 Rn. 27 ff. 310 BGHZ 69, 334 (337 f.). 311 Hüffer, AktG, § 15 Rn. 8 mwN. 312 BGHZ 135, 107 (113 f.); Hüffer, AktG, § 15 Rn. 13 (vielmehr soll die Gefahr, öffentliche Interessen zu Lasten der Beteiligungsgesellschaft zu fördern, ausreichen); Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 339. 313 BGHZ 135, 107 (113 f.); Raiser, ZGR 1996, S. 458 (464 f.); Peres / Startz, in: AnwKAktienR, § 291 Rn. 34 mwN; Koppensteiner, in: KK, § 15 Rn. 73; Windbichler, in: Großkomm AktG, § 15 Rn. 29; gegen eine Stellung der Gemeinde als herrschendes Unternehmen, Büchner, Rechtliche Gestaltung, S. 227 ff.

B. Leistungsfähigkeit

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Betrag begrenzt. 314 Die Gemeinde würde sich bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit einer AG aber einem Haftungsrisiko aussetzen, da ihr das gesamte Geschäftsrisiko der abhängigen Gesellschaft übertragen würde. Wegen der Unbegrenztheit dieses Risikos hält eine Ansicht den Abschluss eines Beherrschungsvertrages nach § 302 Abs. 1 AktG für unzulässig. 315 Allein die Erweiterung von kommunalen Einwirkungsmöglichkeiten rechtfertige nicht eine haftungsrechtliche Aufweichung dieser Barriere. 316 Nur wenn die Gemeindeordnungen Beherrschungsverträge ausdrücklich vorsähen, seien diese zulässig. 317 Dem halten andere Autoren 318 folgendes entgegen: Ratio des Gemeindewirtschaftsrechts sei es, finanzielle Risiken für die Gemeinde zu verhindern, die von ihr nicht überschaubar und daher auch nicht beherrschbar seien. Umgekehrt bedeute dies aber, dass das Gemeindewirtschaftsrecht solche Haftungsrisiken erlaube, die vorhersehbar und folglich beherrschbar seien. Es gehe daher um einen „Gleichlauf von Herrschaft und Haftung“. 319 Unüberschaubare Haftungsrisiken ergäben sich etwa dann, wenn die Gemeinde nur eingeschränkte Einflussmöglichkeiten auf ein kommunales Unternehmen habe. Dies sei in der Regel dann der Fall, wenn kommunale Unternehmen verselbständigt seien. In diesen Fällen müsse eine Haftungsbegrenzung bestehen. Könne die Gemeinde dagegen unternehmerische Entscheidungen entweder selbst fällen oder zumindest wirksam beeinflussen, so seien ihre finanziellen Risiken kalkulierbar. Ein Beherrschungsvertrag erlaube der Gemeinde als herrschendes Unternehmen, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen (§ 308 Abs. 1 AktG), und führe daher zu einem beherrschbaren Risiko. Die Verpflichtung zur Haftungsbegrenzung stehe deshalb einem Beherrschungsvertrag trotz der zwingenden Pflicht, Verluste zu übernehmen, nicht entgegen. 320 Hinzu komme, dass Teile der Literatur auch bei privatrechtlichen Organisationsformen trotz der gesetzlich angeordneten 314 Vgl. § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW; Art. 92 Abs. 1 Nr. 3 BayGO; § 109 Abs. 1 Nr. 2 Nds. GO. 315 Etwa: R. Becker, in: Wurzel / Schraml / ders., Kommunale Unternehmen, S. 153 f. u. 174; Gundlach, LKV 2000, 58 (61); Häußermann, Steuerung, S. 64; Säcker, in: FS Lieberknecht, S. 107 (116); Büchner, Rechtliche Gestaltung, S. 229; zweifelnd auch Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (551). 316 Häußermann, Steuerung, S. 64. 317 Häußermann, Steuerung, S. 64 f. 318 Etwa Pfeifer, Steuerung, S. 136 ff.; Kämmerer, Privatisierung, S. 263 f.; Gaß, Umwandlung, S. 408 f.; Raiser, ZGR 1996, S. 458 (474); Koch, Kommunale Unternehmen in Privatrechtsform, S. 176 f.; Ehlers, DVBl 1997, 137 (140); Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 220 f.; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 341 ff. 319 Raiser, ZGR 1996, S. 458 (473); Koch, DVBl 1994, 667 (671); Kämmerer, Privatisierung, S. 263; vgl. Ehlers, DVBl 1997, 137 (140). 320 Pfeifer, Steuerung, S. 136 ff.; Kämmerer, Privatisierung, S. 263 f.; Gaß, Umwandlung, S. 408 f.; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 342; Koch, Kommunale Unternehmen in Privatrechtsform, S. 176 f.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Haftungsbeschränkung die Gemeinde in die Pflicht nähmen. 321 Schließlich müsse man bedenken, dass die Gemeinde die Haftungsrisiken auch dann zu tragen hätte, wenn sie die Aufgabe durch Eigenbetriebe wahrnehmen lassen würde. 322 Dem ist zuzustimmen. Für die Pflicht der Gemeinden, ihre Haftung zu begrenzen, ist die Kalkulierbarkeit von finanziellen Risiken nicht maßgebend. Denn diese ist erstens bei den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen kommunaler Unternehmen gleichermaßen ausgeschlossen. Überdies hängt die Kalkulierbarkeit sehr weitgehend von einer sachgemäßen Betriebsführung ab. Entscheidend ist vielmehr – wie die Gegenauffassung überzeugend darlegt – die Beherrschbarkeit von Risiken. Durch die Möglichkeit der Weisungserteilung gemäß § 308 Abs. 1 AktG ist das Risiko der Gemeinde beherrschbar. Daher sind Beherrschungsverträge im Sinne von § 291 Abs. 1 AktG zwischen Gemeinden und ihren in der Rechtform einer AG geführten kommunalen Unternehmen zulässig. Selbst wenn man dieses Ergebnis nicht anerkennen wollte, so ist immer noch die Möglichkeit gegeben, dass die Rechtsaufsichtsbehörde die Gemeinde von ihrer Verpflichtung zur Haftungsbegrenzung befreit. 323 Der – mithin rechtlich zulässige – Abschluss eines Beherrschungsvertrags eröffnet der öffentlichen Hand also die Möglichkeit, durch Ausübung eines Weisungsrechts die Geschäftspolitik des beherrschten Unternehmens auf den Punkt genau zu steuern. 324 Allerdings wird so der mit der Wahl privatrechtlicher Organisationsformen eigentlich intendierte Zweck vereitelt, weil den kommunalen Unternehmen weitgehend deren eigenständiger Bewegungsspielraum genommen wird. 325 Eine ausgewogene Balance zwischen Eigenständigkeit und Steuerung wird mithin durch das gemeindliche Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand zunichte 321

Ehlers, DVBl 1997, 137 (140); siehe 2. Teil B. II. 7. a) aa). Ehlers, DVBl 1997, 137 (140); Pfeifer, Steuerung, S. 137; zu den Unterschieden zwischen Gewährträgerhaftung und der Verlustausgleichspflicht nach § 302 AktG, Schneider, in: FS Riesenfeld, S. 237 (248). 323 Vgl. § 108 Abs. 1 S. 2 GO NRW; Art. 92 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Hs. 2 BayGO; eine solche Möglichkeit ist in Niedersachsen nicht vorgesehen, aber ähnlich § 93 Abs. 2, 3 Nds. GO, vgl. OLG Celle, 12. 7. 2000, DB 2000, 2261 (2262) (wirtschaftlich gleichkommendes Rechtsgeschäft), das auch fordert, dass eine Ausnahme von dem Erfordernis der Haftungsbegrenzung in jedem Fall von der Aufsichtsbehörde erteilt wird. Für diesen Weg auch z. B. Zugmaier, BayVBl 2001, 233 (236); Koch, DVBl 1994, 667 (671). Als Alternative zu einem direkten Beherrschungsvertrag zwischen Gemeinde und Gesellschaften schlagen manche Autoren vor, eine Holding zwischen die Gemeinde und die Gesellschaften zu schalten. Der Unternehmensgegenstand einer solchen Holding besteht darin, die Beteiligungen an den Tochtergesellschaften zu halten und zu verwalten. Die Holding-Gesellschaft selbst schließt dabei mit den Tochtergesellschaften Beherrschungsverträge ab. Als Holding-Gesellschaft kommen privatrechtliche Organisationsformen in Betracht, aber auch ein Kommunalunternehmen kann eine solche Holding-Gesellschaft darstellen. 324 Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 336; Zugmaier, BayVBl 2001, 233 (236); vgl. allgemein zur Konzernführung bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags, Semler, Leitung und Überwachung der AG, S. 195 ff. 322

B. Leistungsfähigkeit

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gemacht. Das beherrschte Unternehmen verliert seine notwendige Eigenständigkeit gegenüber der Gemeinde. Damit ist der Abschluss eines Beherrschungsvertrages letztlich doch nicht der „Stein der Weisen“, um die Steuerungsdefizite im Verhältnis Gemeinde – kommunales Unternehmen in den Griff zu bekommen. Dieses Ergebnis wird durch die Praxis der Gemeinden bestätigt, in der Regel keine Beherrschungsverträge abzuschließen. 326 (b) Faktischer Konzern Regelungen über den faktischen Konzern finden sich in den §§ 311 ff. AktG. 327 Auch die öffentliche Hand ist unter gewissen Modifikationen 328 Adressat der §§ 311 ff. AktG. Im Unterschied zum Vertragskonzern besteht kein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens; der Einfluss beruht lediglich auf tatsächlichen Gegebenheiten. 329 § 76 Abs. 1 AktG gilt für den Vorstand des faktisch beherrschten Unternehmens weiterhin. 330 Der Vorstand einer abhängigen AG ist zur Befolgung nachteiliger Weisungen gegen Nachteilsausgleich berechtigt (§ 311 AktG), aber nicht verpflichtet. 331 Er darf sogar nicht folgen, soweit daraus der Gesellschaft ein nicht durch den Nachteilsausgleich nach § 311 AktG gedeckter Schaden erwachsen würde. Wenn er es dennoch tut, macht er sich nach §§ 93, 116 AktG schadensersatzpflichtig 332 Das Vorliegen eines faktischen Konzerns gibt dem herrschenden Unternehmen also – anders als bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages – keine gesicherten rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten. 333 bb) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (1) Steuerung durch Normsetzung Eine abstrakt-generelle Steuerung der Gemeinde ist bei der GmbH besser möglich als bei der AG. Denn da das GmbHG weitgehend dispositiv ist, kann der 325 Vgl. Ehlers, DVBl 1997, 137 (140); Schwintowski, NJW 1995, 1316 (1319); Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (220). 326 Vgl. Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (551). 327 Vgl. allgemein zur Konzernführung von faktisch konzernabhängigen AGs, Semler, Leitung und Überwachung der AG, S. 168 ff. 328 Koppensteiner, in: KK, AktG, Vorb. § 311 Rn. 26. 329 Semler, Leitung und Überwachung der AG, S. 168. 330 Hefermehl / Spindler, in: MüKo, AktG, § 76 Rn. 37; Häußermann, Steuerung, S. 66; Hüffer, AktG, § 76 Rn. 19. 331 Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (550); vgl. Hüffer, AktG, § 311 Rn. 48. 332 Hüffer, AktG, § 311 Rn. 48; Hefermehl / Spindler, in: MüKo, § 76 Rn. 37. 333 Häußermann, Steuerung, S. 65.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Gesellschaftsvertrag weitgehend frei gestaltet und Bestimmungen zur Steuerung 334 können individuell konzipiert werden. 335 (2) Steuerung durch Besetzungsrechte Die Einflussnahme der Gemeinde erfolgt grundsätzlich über die Gesellschafterversammlung der GmbH. Bei einer entsprechender Ausformung des Gesellschaftsvertrags kann die Gemeinde maßgeblichen Einfluss auf die personelle Besetzung der Geschäftsführung nehmen. Die Gesellschafterversammlung bestellt die Geschäftsführung und beruft sie ab. 336 Die Satzung kann einzelnen Gesellschaftern oder Dritten Vorschlagsrechte für die Bestellung einräumen, die sogar bindend sein können. 337 Zudem kann gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG die Geschäftsführung bereits im Gesellschaftsvertrag bestellt werden. 338 Die Abberufung von Geschäftsführern ist voraussetzungslos möglich. 339 Damit hat die Gemeinde über die Gesellschafterversammlung eine permanente Zugriffsmöglichkeit auf die Besetzung der Geschäftsführung. 340 Anders stellt sich die Lage allerdings bei GmbHs dar, die unter das Mitbestimmungsgesetz fallen. Hier bestellt der obligatorische Aufsichtsrat die Geschäftsführung und beruft sie ab. 341 Folglich schwindet der Steuerungsvorteil, der bei GmbHs, die nicht unter das Mitbestimmungsgesetz fallen, gegenüber der AG besteht. 342 Die Balance zwischen Einflussnahme und Freiraum ist bei der GmbH grundsätzlich gewährleistet. Die Gemeinde kann den Gesellschaftsvertrag ihren Steuerungsbedürfnissen entsprechend gestalten. Einer zu starken Einflussnahme wird vorgebeugt, indem die Gesellschafterversammlung gleichsam „zwischengeschaltet“ ist. Sobald allerdings ein nach dem Mitbestimmungsgesetz obligatorischer Aufsichts334 Pfeifer, Steuerung, S. 106; T. Köhler, in: Krüger, Wahl der Unternehmensform, S. 520; Stober, NJW 1984, 449 (455); Säcker, in: FS Lieberknecht, S. 107 (117 ff.). 335 Vgl. etwa § 45 Abs. 2 GmbHG; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 3 Rn. 4; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 43; T. Köhler, in: Krüger, Wahl der Unternehmensform, S. 520. 336 § 46 Nr. 5 GmbHG. Zu Ausnahmen, in denen der Aufsichtsrat die Gesellschafterversammlung bestellt, siehe Zöllner, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 46 Rn. 33. 337 Zöllner, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 46 Rn. 33. 338 Zu den verschiedenen Arten der Bestellung, vgl. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 7 ff. 339 Vgl. § 38 GmbHG. 340 Soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist, gilt für die Abberufung des fakultativen Aufsichtsrat der Verweis von § 52 GmbHG auf § 103 AktG. 341 Vgl. §§ 25, 31 MitbestG. Anders beim DrittelBG. 342 Vgl. Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 196; Pabst / Schwartmann, DÖV 1998, 315 (321); Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 68; Büchner, Rechtliche Gestaltung, S. 230.

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rat eingesetzt wird, schwindet die Steuerungskraft der Gemeinde, wenngleich sie immer noch vorhanden ist. In diesem Fall sollte die GmbH für Tätigkeitsfelder herangezogen werden, die keine wichtigen Aufgaben der Daseinsvorsorge betreffen, sondern eher dem erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Bereich zuzuordnen sind. (3) Steuerung durch Organisation (a) Informationsfluss Bei der GmbH sieht das Gesetz deutlich umfangreichere Informationspflichten als bei der Aktiengesellschaft vor. 343 So hat die Gesellschafterversammlung ein Informationsrecht, das aus ihrer Aufsichtsaufgabe in § 46 Nr. 6 GmbHG und der Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern folgt. 344 Daneben hat jeder Gesellschafter ein individuelles Informationsrecht nach § 51a Abs. 1 GmbHG. 345 Schließlich hat die Gemeinde auch die Möglichkeit, durch den Gesellschaftsvertrag vertragliche Informationsrechte zu begründen. 346 Die Aufsichtsratsmitglieder der GmbH unterliegen gegenüber der Gemeinde als Gesellschafterin nicht der Verschwiegenheitspflicht. 347 Zwar finden die Vorschriften zur Verschwiegenheitspflicht (§§ 116, 93 Abs. 1 AktG) sowohl auf die Mitglieder eines obligatorischen Aufsichtsrates als auch eines fakultativen Aufsichtsrates 348 der GmbH grundsätzlich Anwendung. 349 Das Verschwiegenheitsgebot gilt aber nicht gegenüber dem einzelnen Gesellschafter, weil dieser – wie gerade dargelegt – ein weitgehenderes Informationsrecht nach § 51a GmbHG hat. 350 Zudem wäre es mit der Verfassung der GmbH nicht vereinbar, wenn die Gesellschafter als letztlich maßgebendes Entscheidungsorgan ihre Gesellschaft 343

Meiski, BayVBl 2006, 300 ff. Vgl. Zöllner, in: Baumbach / Hueck, GmbHG § 46 Rn. 50; Meiski, BayVBl 2006, 300 (302). 345 Zöllner, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 51a Rn. 1; Meiski, BayVBl 2006, 300 (302); Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (265) mwN. Die Gesellschafter sind sodann auch nicht gehindert, die erhaltenen Informationen an die Gemeinde weiterzugeben, so für kommunale Eigengesellschaften, Häußermann, Steuerung, S. 89. 346 Meiski, BayVBl 2006, 300 (302). Zur Frage, in welchem Ausmaß bei einem fakultativen Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH durch Gesellschaftsvertrag die Verschwiegenheitspflicht eingegrenzt werden kann, VG Regensburg, LKV 2005, 365 (368 ff.); bestätigt durch VerfGH München, BayVBl 2006, 534 ff. 347 Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (265). 348 Siehe 2. Teil A. II. 2. d) bb). 349 Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (264); für den fakultativen Aufsichtsrat vgl. Zöllner / Noack, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 65. Die §§ 394, 395 gelten analog, vgl. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht, S. 211 ff.; Meiski, BayVBl 2006, 300 (303). 350 Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (265) „Ein Eingreifen von §§ 394, 395 AktG ist daher insoweit irrelevant.“ 344

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

praktisch „ahnungslos“ führen müssten. 351 Außerdem besteht die Gefahr der Veröffentlichung von geheimhaltungsbedürftigen Informationen nicht, weil die Gesellschafter ihrerseits zum Schweigen nach außen verpflichtet sind. 352 Damit besteht ein ausreichender Informationsfluss zwischen der Gemeinde und einer von ihr errichteten GmbH. (b) Weisungen Die Gemeinde hat gegenüber der Geschäftsführung einer GmbH zwar keine direkte Weisungsmöglichkeit. Allerdings ist die Erteilung von Weisungen – neben der Möglichkeit, diese schon im Gesellschaftsvertrag vorzusehen – durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung im Innenverhältnis gegenüber der Geschäftsführung möglich. 353 Im Gegensatz zum Vorstand einer AG hat die GmbHGeschäftsführung nämlich keinen Anspruch auf Eigenverantwortlichkeit. 354 Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafterversammlung sind ebenfalls in großem Umfang zulässig, verlieren aber angesichts der Weisungsbindungsmöglichkeit an Bedeutung. 355 Für den Organisationsaufbau gilt im übrigen, dass die Gesellschafterversammlung auch insoweit grundlegende Zuständigkeiten hat. 356 Die Gemeinde entsendet ihre Vertreter in die Gesellschafterversammlung. 357 Die Gemeindeordnungen sehen zwar nicht explizit ein Weisungsrecht vor, bestimmen aber, dass die Vertreter der Gemeinde an Beschlüsse des Rates gebunden sind. 358 Die Stimmkraft der gemeindlichen Vertretung richtet sich dabei gemäß § 47 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich nach der Höhe der Beteiligung der Gemeinde an der jeweiligen GmbH. 351

Vgl. BGHZ 135, 48 (54); Meiski, BayVBl 2006, 300 (303 f.). BGHZ 135, 48 (54 f.); Will, VerwArch 94 (2003), S. 248 (265) mwN. 353 Vgl. §§ 37 Abs. 1, 45 GmbHG; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 I.2.; Pfeifer, Steuerung, S. 156; Grams, LKV 1997, 397 (401); T. Köhler, in: Krüger, Wahl der Unternehmensform, S. 521 f. (auch zu den Schranken); Pabst / Schwartmann, DÖV 1998, 315 (321). 354 Grams, LKV 1997, 397 (401). 355 Vgl. § 45 GmbHG; Häußermann, Steuerung, S. 85. 356 Vgl. § 46 GmbHG, von denen aber durch Gesellschaftsvertrag abgewichen werden kann, vgl. Zöllner, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 46 Rn. 2. Nur die Änderung des Gesellschaftsvertrags und die Auflösung der Gesellschaft stehen zwingend in der Zuständigkeit der Gesellschafter, vgl. § 53 Abs. 1 GmbHG, Zöllner, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 53 Rn. 1 und § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG dazu, Schulze-Osterloh / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 60 Rn. 17. 357 Einige Gemeindeordnungen sehen vor, dass der Gemeinderatsvorsitzende die Gemeinde vertritt, während andere z. B. eine Wahl durch den Gemeinderat bestimmen. 358 Vgl. § 113 Abs. 1 GO NRW; § 111 Abs. 1 Nds. GO; in Bayern vertritt sowieso der Bürgermeister die Gemeinde in der Gesellschafterversammlung, Art. 93 Abs. 1 BayGO; Häußermann, Steuerung, S. 83. 352

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Das bedeutet, dass bei Eigengesellschaften der gemeindliche Vertreter allein die Entscheidungen der Hauptversammlung trifft. Bei Beteiligungsgesellschaften 359 kann sich die Gemeinde ihre Stimmenmehrheit im Gesellschaftsvertrag sichern, indem sie Mehrstimmrechte zu ihren Gunsten schafft oder stimmrechtslose Gesellschaftsanteile für die übrigen Gesellschafter festlegt. 360 Nach dem Gesellschaftsrecht sollen Aufsichtsratsmitglieder frei von Fremdbindungen sein. Obligatorische Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH sind daher nicht an Weisungen gebunden. 361 Bei einem fakultativen Aufsichtsrat dagegen kann im Gesellschaftsvertrag ein Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber dem Aufsichtsrat vorgesehen werden. 362 Zudem kann dem Aufsichtsrat ein Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung eingeräumt werden. 363 Diese Möglichkeit ist nach den Gemeindeordnungen – soweit gesetzlich zulässig – sogar Voraussetzung für die Beteiligung einer Gemeinde an einer GmbH. 364 Über diesen Umweg kann die Gemeinde mittelbar Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen. 365 Nichtsdestotrotz gelingt in der kommunalpolitischen Praxis die Steuerung der GmbH durch die Gemeinde oft nur unzureichend, weil Einwirkungsmöglichkeiten entweder nicht geschaffen oder nicht wahrgenommen werden. Zwar ist es gerade Sinn einer Privatrechtsform, eine gewisse Distanz zur Gemeinde aufzubauen, um freier handeln zu können. 366 Immer wieder kommt es aber vor, dass die kommunalen Gesellschaften sich mehr den selbst definierten Interessen verpflichtet fühlen 359

Siehe 2. Teil A. II. 2. b). Vgl. Gaß, Umwandlung, S. 369; zu abweichenden Satzungsregelungen, Zöllner, in: Baumbach / Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 71 ff. 361 Vgl. BVerwGE 111, 259 (275); Harder / Ruter, GmbHR 1995, 813 (814); Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 207 f.; Gaß, Umwandlung, S. 386; Breyer, Gemeindehaushalt 1993, S. 272 (273). 362 Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 208; Schulz, BayVBl 1996, 97 (101); Lübbecke, Kommunalunternehmen, S. 120; Zugmaier, BayVBl 2001, 233 (236); Gaß, Umwandlung, S. 386; Breyer, Gemeindehaushalt 1993, S. 272 (273). 363 Kämmerer, Privatisierung, S. 270 Fn. 729 mwN. 364 Vgl. § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO NRW; Art. 93 Abs. 2 S. 3 BayGO; in Niedersachsen muss nur ein Entsenderecht eingeräumt werden, vgl. § 111 Abs. 3 Nds. GO. Ob ein Weisungsrecht gegenüber dem fakultativen Aufsichtsrat möglich ist, war vor Erlass der Bestimmungen str., vgl. BVerwGE 111, 259 (275); dazu Rehn / Cronauge / Lennep, GO NRW, § 108 S. 17 f. 365 Auch für die GmbH wird ein Beherrschungsvertrag mit der Gemeinde analog § 291 Abs. 1 AktG seit der Grundsatzentscheidung des BGHZ 105, 324ff zunehmend als statthaft angesehen, vgl. Altmeppen, in: MüKo, AktG, Einl §§ 291 ff. Rn. 25 f.; R. Becker, in: Wurzel / Schraml / ders., Kommunale Unternehmen, S. 153 (der aber iE einen Beherrschungsvertrag wegen der fehlenden Haftungsbegrenzung für unzulässig hält). Jedoch ist ein Beherrschungsvertrag aus den unter 2. Teil B. II. 3.b.aa.(5) genannten Gründen nicht sinnvoll. 366 Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (551); Schoch, DÖV 1993, 377 (382). 360

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

und das kommunalpolitische Interesse in den Hintergrund rückt. 367 Dies ist vor allem aus organisationspychogischen Gründen zu erklären. (c) Abkoppelung trotz ausreichender Weisungsmöglichkeit – Organisationspsychologie Die Mitglieder einer Organisationseinheit neigen generell dazu, Probleme aus ihrem Blickwinkel zu betrachten und die Aufmerksamkeit für außerhalb liegende Gebiete zu vermindern (selektive Wahrnehmung). Das liegt einmal daran, dass außerhalb des begrenzten Verantwortungsbereichs liegende Informationen und Interessen nur begrenzt erfasst bzw. verarbeitet werden können. 368 Vor allem identifizieren sich die Entscheidungsträger aber in der Regel derart mit ihrer Aufgabe, dass sie ihr tendenziell Vorrang vor Problemen anderer Organisationseinheiten beimessen; 369 es entsteht eine Art „Ressortegoismus“. 370 Entscheidungen treffen die Leitungsorgane im Sinne von Werten „ihrer“ Organisation. 371 Wenn auch die Entscheidung selbst unpersönlich ist, so leitet sich die Bindung der Entscheidungsträger an die Organisation vielfach aus persönlichen Motiven her. Das Individuum ist oftmals bereit, unpersönliche organisatorische Entscheidungen zu fällen, weil eine Vielzahl von Faktoren oder Anreizen es an „seine“ Organisation binden – das Gehalt, Prestige, Freundschaft usw. 372 Die Identifikation der Bediensteten hängt dabei zwar in erster Linie von der internen Unternehmensorganisation und dem Unternehmensklima ab. Grundsätzlich gilt aber auch: Je deutlicher eine Fachaufgabe organisationsrechtlich verselbständigt ist, desto stärker ist das Verwaltungshandeln der zuständigen Organisationseinheiten von derartigen Organisationsinteressen geprägt. 373 367 Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (551); für das Abfallrecht, Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45 (69). 368 Fehling, Verwaltung, S. 270; Wahl, DVBl 1993, 517 (525); W. Schmidt, VVDStRL 33 (1975), S. 183 (204); vgl. Heitz, Organisationsrecht, S. 169; Steinberg, DieVerw 11 (1978), S. 307 (317 f.). 369 Fehling, Verwaltung, S. 270, das ist Voraussetzung für das Engagement der Mitarbeiter und wird in der Privatwirtschaft als „corporate identity“ bewusst gefördert; vgl. Kube, DVBl 1971, 204 (205), der von „Organisationsloyalität“ spricht; W. Schmidt, VVDStRL 33 (1975), S. 183 (204). Grundlegend zu Loyalität und Identifikation mit der Organisation, Simon, Entscheidungsverhalten in Organisationen, insbes. S. 219 ff.; siehe auch Heitz, Organisationsrecht, S. 167 ff.; Steinberg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 192 ff. Die Identifikation des Individuums kann dabei entweder mit dem Organisationsziel oder mit der Erhaltung der Organisation erfolgen, Simon, Entscheidungsverhalten in Organisationen, S. 226. 370 Fehling, Verwaltung, S. 271; W. Schmidt, VVDStRL 33 (1975), S. 183 (204); Steinberg, DieVerw 11 (1978), S. 307 (318). 371 Vgl. Simon, Entscheidungsverhalten in Organisationen, S. 226; Kube, DVBl 1971, 204 (205). 372 Fehling, Verwaltung, S. 271; Simon, Entscheidungsverhalten in Organisationen, S. 226 f.

B. Leistungsfähigkeit

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Die GmbH (und auch die AG) sind organisationsrechtlich zum einen durch ihre Rechtsfähigkeit stark verselbständigt. Entscheidend ist aber, dass sich die Entscheidungsträger aufgrund der privatrechtlichen Rechtsform in aller Regel nicht zum Bereich des „Öffentlichen“ zählen, sondern sich nur mit ihrer „privaten“ Organisation identifizieren. 374 Dies ist wohl auch ein Grund dafür, dass auch die GmbH in der kommualpolitischen Praxis zu einer starken Abkoppelung tendiert. (4) Finanzkontrollen – Rechnungs- und Prüfungswesen Hier gilt das zur Aktiengesellschaft gesagte. 375 cc) Resümee Die Rechtsform der Aktiengesellschaft ist eher für kommunale Großunternehmen geeignet, wobei man sich auch dort klar sein muss, dass diese Organisationsentscheidung im Grunde die nahezu völlige „Freilassung“ des Unternehmens bedeutet. 376 Dass sich die AG der Steuerung durch die Gemeinde zu sehr entzieht und daher – wenn überhaupt – bei sehr wirtschaftlich orientierten Aufgaben eingesetzt werden kann, bestätigt auch die Statistik, wonach sich die Gemeinden 2003 an lediglich an 174 Aktiengesellschaften beteiligten. 377 Die einzige Möglichkeit, den Einfluss zu erhalten, wäre der Abschluss eines Beherrschungsvertrags. 378 Da in diesem Fall die Gemeinde dem Vorstand der AG direkt Weisungen erteilen kann, besteht indes die reale Gefahr einer Bevormundung, d. h. das Unternehmen kann sich nicht so sehr an den Gegebenheiten des Marktes orientieren, sondern muss den tagespolitischen Vorstellungen seiner Gebietskörperschaft gerecht werden. Die GmbH bietet ebenfalls ein hohes Maß an Selbständigkeit gegenüber der Gemeinde. Sie eignet sich daher grundsätzlich vor allem für Betriebe, die einen nicht unerheblichen Geschäftsverkehr entfalten, wie Stadthallen und Veranstaltungszentren. 379 Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft kann die GmbH aber auch je nach Aufgabe theoretisch mehr oder weniger durch die Gemeinde beeinflusst werden: Möchte die Gemeinde der GmbH etwa eine sehr steuerungsintensive 373

Heitz, Organisationsrecht, S. 167. Von diesem Problem zu unterscheiden ist das sog. „Capture Argument“ (faktische Beeinflussung von sektorspezifischen Regulierungsbehörden, dazu etwa Schlepütz, Sektorspezifische Regulierung, insbes. S. 13, 17, 21 ff.), weil dieses das Verhältnis Bürger – Behörde betrifft. 375 Siehe 2. Teil B. II. 3. b) aa) (4). 376 Vgl. Bull, in: FS Maurer, S. 545 (557) „staatliche Großunternehmen“. 377 Einschließlich KGaA. 378 Siehe 2. Teil B. II. 3. b) aa) (5). 379 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 25. 10 Anm. 1; kritisch Held, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 113 (127). 374

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Aufgabe übertragen, kann sie dem gesteigerten Bedürfnis nach kommunalen Einflussmöglichkeiten Rechnung tragen, indem sie die Kompetenzen der Geschäftsführung zugunsten der Gesellschafterversammlung – in der die Gemeinde vertreten ist – verschiebt. 380 Soll dagegen dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit mehr Bedeutung beigemessen werden, kann die Gemeinde der Geschäftsleitung größere unternehmerische Freiheit einräumen. 381 Trotzdem verselbständigen sich GmbHs in der Praxis immer wieder von ihrer Gebietskörperschaft. Dies ist vor allem mit Hilfe einer organisationspsychologischen Betrachtungsweise zu erklären. Daher eignet sich diese Rechtsform insgesamt eher für Unternehmen, bei denen eine Steuerung durch die Gemeinde im Hintergrund steht. Auch darf nicht vergessen werden, dass ein deutliches Steuerungsdefizit besteht, sobald ein Aufsichtsrat obligatorisch ist. Zwar ist die GmbH die beliebteste Rechtsform für ein kommunales Unternehmen, dies ist aber wohl eher einem allgemeinen „Trend zur Privatisierung“ und nicht ihrer optimalen Steuerungsfähigkeit geschuldet. c) Das kommunale Wirtschaftsunternehmen Das kommunale Wirtschaftsunternehmen 382 ermöglicht im Gegensatz zu den anderen Organisationsformen kommunaler Unternehmen eine optimale Balance zwischen Einfluss und Freiraum oder in anderen Worten, es stellt einen „gelungenen Verbund zwischen Freiheit und Steuerung“ 383 dar. aa) Steuerung durch Normsetzung Beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen hat die Gemeinde im Bereich der Normsetzung ausreichende Steuerungsmöglichkeiten, da sie selbst die Rechtsverhältnisse der Anstalt durch Satzung regelt. 384 Indem beispielsweise in der Satzung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens die zukünftige Aufgabe präzise vorgegeben wird, kann die Gemeinde dem Unternehmen einen Handlungsrahmen vorgeben. Auch die Befugnis, die Unternehmenssatzung zu ändern, verbleibt bei der Gemeinde. 385 Daher kann die Gemeinde 380 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 41; Gaß, Umwandlung, S. 72. 381 Gaß, Umwandlung, S. 72; Engellandt, Einflussnahme der Kommunen, S. 81 ff. 382 Siehe 2. Teil B.I.2. 383 Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (142). 384 Vgl. § 114a Abs. 2 GO NRW; Art. 89 Abs. 3 BayGO; § 113b Nds. GO. 385 Vgl. § 114a Abs. 2 S. 1 GO NRW; Art. 89 Abs. 3 S. 1, Art. 32 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 7 BayGO; § 113b S. 1 Nds. GO.

B. Leistungsfähigkeit

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eine der Aufgabenerfüllung angemessene Unternehmensstruktur normieren (s. o.) und gleichzeitig besteht die Möglichkeit, Steuerungsinstrumente in der Satzung vorzusehen. 386 Im Vergleich zu den privatrechtlichen Rechtsformen kann die Gemeinde mehr direkten Einfluss nehmen, da sie selbst die Satzung erlässt und nicht den Umweg über das Anteilseignerorgan nehmen muss. Dennoch kann die Gemeinde nicht „übersteuern“, weil die Gemeindeordnung Funktion und Kompetenzen der Organe des kommunalen Wirtschaftsunternehmens grundsätzlich festlegt. Auch dadurch, dass insoweit öffentliches Landesrecht und nicht das bundesrechtliche AktG oder GmbHG maßgeblich ist, kann dem Bedürfnis nach Steuerung durch die Gemeinde besser Rechnung getragen werden, weil so eine hinreichende Berücksichtigung regionalspezifischer Begleitumstände gewährleistet ist. 387 bb) Steuerung durch Besetzungsrechte Des weiteren hat das kommunale Wirtschaftsunternehmen im Vergleich zur Aktiengesellschaft weitergehende personelle Einflussmöglichkeiten, die aber auch je nach Aufgabenstellung variiert werden können. Zunächst einmal kann die Gemeinde direkten Einfluss auf die Besetzung des Verwaltungsrates nehmen. Beim Verwaltungsrat führt den Vorsitz in der Regel der Gemeinderatsvorsitzende. 388 Durch diese personelle Besetzung bindet man den Verwaltungsrat an die Gemeindeverwaltung an. 389 Hinzu kommt, dass die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrates von der Gemeinde bestellt werden. 390 Diese Besetzungsrechte in bezug auf alle Mitglieder des Überwachungsorgans ermöglichen der Gemeinde eine weite Einflussnahme auf das kommunale Wirtschaftsunternehmen. Im Gegensatz dazu hat die Gemeinde bei einer AG einen direkten personellen Einfluss nur auf deren Anteilseignerorgan, nämlich die Hauptversammlung. Beim Aufsichtsrat kann sie lediglich über ihre Entsendungsrechte die Besetzung beeinflussen und das auch nur mittelbar. Zwar könnte man überlegen, ob dies bei einer Eigengesellschaft unerheblich ist, weil die Gemeinde alle Hauptversammlungsmitglieder stellt. Jedoch können sich aus organisationspsychologischen Gründen – die Aktionäre fühlen sich dem Wohl der Gesellschaft in aller Regel mehr verpflichtet als der Gemeinde 391 – Steuerungsdefizite auftun. 386

Schulz, BayVBl 1996, 129 (133); Ehlers, NWVBl 2000, 1 (2). Vgl. Storr, NordÖR 2005, 94 (95); Eichhorn / Schulz, ZögU 28 (2005), S. 187 (188); Ehlers, NWVBl 2000, 1 (2). 388 Vgl. Art. 90 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 BayGO, beachte aber auch Hs. 2; § 114a Abs. 8 S. 2 GO NRW; § 113e Abs. 6 Nds. GO. 389 Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (60 f.). 390 Vgl. § 114a Abs. 8 S. 4 GO NRW; Art. 90 Abs. 3 S. 3 BayGO; § 113e Abs. 7 S. 1 Nds. GO. 387

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Gleichzeitig verschiebt sich beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen die Balance nicht zulasten einer Bevormundung durch die Gemeinde, weil sie kein Recht hat, das Leitungsorgan Vorstand selbst zu bestellen. Der Vorstand eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens wird nämlich durch den Verwaltungsrat besetzt, 392 so dass die Gemeinde selbst auf diese Weise keinen direkten Einfluss nehmen kann. Dies macht insofern einen Unterschied, als auch hier wieder aus organisationspsychologischen Gründen der Verwaltungsrat sich in aller Regel der Anstalt mehr verpflichtet fühlt als der Gemeinde und seine Entscheidungen dementsprechend treffen wird. In Bayern und Niedersachsen kann zwar in der Unternehmenssatzung bestimmt werden, dass die Gemeinde den Verwaltungsratsmitgliedern „in bestimmten anderen Fällen“ – worunter auch eine Weisung in bezug auf die Besetzung fällt 393 – Weisungen erteilen kann. Jedoch ist auch hier einer Übersteuerung ausreichend vorgebeugt, weil diese Möglichkeit in der Satzung vorgesehen sein muss und nicht aufgrund von angeblichen tagespolitischen Notwendigkeiten ad hoc erfolgen kann. 394 Eine Abberufung der Vorstands- und Verwaltungsratsmitglieder eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen; er ist vielmehr von einer festen zeitlich begrenzten Amtszeit ausgegangen. 395 Allerdings besteht Einigkeit, dass gleichwohl eine vorzeitige Abberufung sowohl der Vorstands- als auch der Verwaltungsratsmitglieder möglich ist, wenn „hinreichend wichtige Gründe“ vorliegen. 396 Darunter werden vor allem Fälle verstanden, in denen das betreffende Mitglied seine Pflichten gröblich verletzt hat oder seine Tätigkeit nicht mehr ordnungsgemäß ausüben kann. 397 Auch hieran zeigt sich wieder der „gelungene Verbund“. Steuern kann die Gemeinde, wenn es nötig ist (hinreichend wichtiger Grund), grundsätzlich sind die Organe aber unabhängig.

391

Siehe 2. Teil B. II. 3. b) bb) (3) (c). Vgl. Art. 90 Abs. 2 S. 2 BayGO; § 114a Abs. 7 S. 2 GO NRW; § 113e Abs. 3 S. 2 Nds. GO. 393 Vgl. z. B. in Bayern: Art. 90 Abs. 2 S. 5 BayGO; § 113e Abs. 3 S. 4 Nds. GO; zu den „bestimmten anderen Fällen“, Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 33. 12 Anm. 4; in NRW ist eine Zustimmung des Rates nur bei Entscheidungen von „grundsätzlicher Bedeutung“ erforderlich, vgl. § 114a Abs. 7 S. 5 GO NRW, darunter kann man eine Bestellung des Vorstandes nicht fassen. 394 Siehe 2. Teil B. II. 2. b) cc). 395 Vgl. § 114a Abs. 7 u. 9 GO NRW; Art. 90 Abs. 2 u. 3 BayGO; § 113e Abs. 3 Nds. GO, vgl. aber auch die Regelung für den Verwaltungsrat § 113e Abs. 7 S. 3 Nds. GO. 396 Vgl. Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 128 und 131. 397 Für den Verwaltungsrat, Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 33. 12 Anm. 1.3.2.2 mit Beispielen; für den Vorstand, Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (692), sie empfehlen, dies in der Satzung zu verankern; Lübbecke, Kommunalunternehmen, S. 112; in diese Richtung Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 33. 11 Anm. 1.3.1, vgl. § 113e Abs. 7 S. 3 Nds. GO. 392

B. Leistungsfähigkeit

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cc) Steuerung durch Organisation (1) Informationsfluss Die zu einer effektiven Steuerung nötige Versorgung der Gemeinde mit Informationen über das kommunale Unternehmen wird beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen auf verschiedene Arten sichergestellt. Zum einen kann die Gemeinde in der Satzung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens Informationspflichten des Verwaltungsrats ihr gegenüber festlegen. 398 Dem Verwaltungsrat hat nämlich wiederum der Vorstand in allen Angelegenheiten auf Anforderung Auskunft zu geben und ihn über alle wichtigen Vorgänge rechtzeitig zu unterrichten. 399 Zum anderen heben die Regelungen über das kommunale Wirtschaftunternehmen die generelle Verschwiegenheitspflicht der Organe des kommunalen Wirtschaftsunternehmens gegenüber der Gemeinde als Anstaltsträger intern auf. 400 Schließlich folgt aus den Weisungsrechten der Gemeinde ein entsprechendes Informationsrecht. 401 Ein Problem könnte sich ergeben, wenn der Verwaltungsrat anstelle der Gemeinde Satzungen erlassen darf. Dies löst der Gesetzgeber aber durch einen Verweis auf die Satzungsbestimmungen der Gemeindeordnungen, die festlegen, dass der Erlass von Satzungen in öffentlicher Sitzung geschehen muss. 402 (2) Weisungen Gerade hier zeigt sich wieder der gelungene Ausgleich von Einflussnahme und Autonomie. Die Gemeinde kann zum einen ausreichend steuern, weil der Verwaltungsrat beim Erlass von Satzungen / Verordnungen den Weisungen der Gemeinde unterliegt. 403 Außerdem kann – wie erwähnt 404 – die Satzung vorsehen, dass das zuständige Gemeindeorgan dem Verwaltungsrat auch „in bestimmten anderen Fällen“ Weisungen erteilen kann. 405 Auf der anderen Seite kann kein „Hineinregieren 398 Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 135; Lübbecke, Kommunalunternehmen, S. 224 f. 399 Vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 BayKUV; § 3 Abs. 1 S. 2 KUV NRW; ergibt sich in Niedersachsen aus dem Überwachungsverhältnis (§ 113e Abs. 3 S. 1 GO NRW), vgl. Beckhof, in: Kommunalverfassungsrecht, Nds. GO, § 113e Rn. 2. 400 Vgl. § 4 S. 3 BayKUV; § 4 KUV NRW; in Niedersachsen sollte dies in der Satzung explizit festgelegt werden, Beckhof, in: Kommunalverfassungsrecht, Nds. GO, § 113e Rn. 2. Zum ganzen Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 135, der auch ausdrücklich darauf hinweist, dass extern eine Verschwiegenheitspflicht besteht. 401 Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 135. 402 Etwas zurückhaltender Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (562). 403 Vgl. Art. 90 Abs. 2 S. 4 BayGO; § 114a Abs. 7 S. 4 GO NRW; § 113e Abs. 3 S. 4 Nds. GO (etwas abgechwächt: „Zustimmung“ erforderlich). 404 Siehe 2. Teil B. II. 2. b) cc).

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

nach tagespolitischen Opportunitäten“ erfolgen, weil erstens Weisungen schon in der Satzung festgehalten werden müssen und zum zweiten nur an das Überwachungsorgan Verwaltungsrat erteilt werden dürfen. 406 Zudem ist die Normierung eines Weisungsrechts bei rein aufsichtsrechtlichen Tätigkeiten des Verwaltungsrates nicht zulässig. 407 Dem Risiko einer Übersteuerung begegnet die Gemeindeordnung also dadurch, dass die Gemeinde dem Vorstand keine Weisungen erteilen kann. Die Gemeinde hat lediglich die Möglichkeit, über den Verwaltungsrat auf den Vorstand einzuwirken. 408 Außerdem darf die Gemeinde – wie soeben dargelegt – dem Verwaltungsrat des kommunalen Wirtschaftsunternehmens nicht umfassend Weisungen in bezug auf den Vorstand erteilen. Damit wird dem Leitungsorgan ausreichende Freiheit gelassen. Dies ist in etwa vergleichbar mit der Situation bei einer GmbH, bei der die Gesellschafterversammlung (ähnlich dem Verwaltungsrat, da dieser umfassendere Rechte als ein Aufsichtsrat hat) gegenüber der Geschäftsführung die Möglichkeit hat, Weisungen zu erteilen. Dennoch besteht ein Vorteil gegenüber der GmbH darin, dass der Verwaltungsrat in bezug auf das Unternehmen – gerade auch wegen seiner Funktion als Überwachungsorgan – in der Regel näher an der Aufgabenerfüllung steht und daher eine Art Filterfunktion zwischen Gemeinde und Vorstand ausübt, die bei der Gesellschafterversammlung so nicht gegeben ist. Die Gesellschafterversammlung ist nämlich ganz oder zum Teil mit Mitgliedern der Gemeinde besetzt, bei denen in der Regel keine genaue Kenntnis über das Unternehmen vorhanden sein wird und die daher höchstwahrscheinlich immer nach Weisung der Gemeinde handeln werden. Die Verwaltungsratsmitglieder des kommunalen Wirtschaftsunternehmens werden die Gemeinde dagegen eher davon zu überzeugen versuchen, ihnen keine Weisungen zu erteilen, die sie nicht für sinnvoll halten (eine Art „Filter“).

405

Vgl. Art. 90 Abs. 2 S. 5 BayGO; § 114a Abs. 7 S. 5 GO NRW; § 113e Abs. 3 S. 5 Nds. GO. 406 Vgl. Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182, S. 11. 407 Gaß, Umwandlung, S. 355 mwN zum Streitstand; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 33. 12 Anm. 4; dazu auch Beckhof, in: Kommunalverfassungsrecht, Nds. GO, § 113e Rn. 10. In Bayern und Niedersachsen sind Abstimmungen entgegen Weisungen wirksam, vgl. Art. 90 Abs. 2 S. 6 BayGO; § 113e Abs. 3 S. 6 Nds. GO. NRW trifft hierzu keine Regelung. Widerspricht ein Verwaltungsratsbeschluss einer verbindlichen Weisung, ist er aber rechtswidrig und kann daher von der Kommunalaufsichtsbehörde beanstandet sowie ggf. auch aufgehoben werden, vgl. § 114a Abs. 11 iVm § 122 GO NRW; Art. 91 Abs. 3 iVm Art. 112 BayGO; § 113g Abs. 1 iVm § 130 Nds. GO. 408 Siehe dazu Schulz, BayVBl 1996, 129 (132 f.); vgl. zu weitergehenden Befugnissen der Gemeinde in NRW, Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 134; zum Konflikt zwischen Unternehmensinteressen und Weisungsgebundenheit nach Beamtenrecht, falls Beamte der Gemeinde zu Vorstandsmitgliedern bestellt werden, Gaß, Umwandlung, S. 353 f.

B. Leistungsfähigkeit

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Der Vorstand des kommunalen Wirtschaftsunternehmens hat also eine ausreichende Selbständigkeit, aber zugleich kann die Gemeinde genügend Einfluss nehmen, weil sie dem Verwaltungsrat Weisungen erteilen kann. dd) Finanzkontrollen – Rechnungs- und Prüfungswesen Die kommunalen Wirtschaftsunternehmen bedienen sich – im Gegensatz zu Regiebetrieben 409 – des privatrechtlichen Rechnungswesens. Bei rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts kann der Gesetzgeber bestimmen, dass die „lästigen Fesseln [ . . . ] des Haushaltsrechts [ . . . ] weitgehend abgestreift werden“ können 410 und mit einem solchen Status ein „erfolgreiches wirtschaften“ ermöglicht wird. 411 Wie beim Eigenbetrieb 412 finden zahlreiche handels- und gesellschaftsrechtliche Vorschriften – insbesondere die kaufmännische doppelte Buchführung 413 – Anwendung auf das kommunale Wirtschaftsunternehmen. 414 Auch in bezug auf Wirtschaftsplan, Erfolgsplan usw. entspricht die Situation beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen grundsätzlich derjenigen des Eigenbetriebs. 415 Von der örtlichen Rechnungsprüfung sind kommunale Wirtschaftsunternehmen – im Gegensatz zu Regie- und Eigenbetrieben – befreit. 416 Wie bei den privatrechtlichen Beteiligungen 417 einer Gemeinde kann lediglich eine Betätigungsprüfung 418 stattfinden. 419 Die jeweiligen landesrechtlichen Bestimmungen ordnen 409

Siehe 2. Teil B. II. 3. a) dd). Püttner, in: Budäus, Organisationswandel, S. 223 (227 und 230). 411 Püttner, in: Budäus, Organisationswandel, S. 223 (230); vgl. auch Janson, Rechtsformen, S. 198; vgl. Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (137). 412 Siehe 2. Teil B. II. 3. a) dd). 413 § 20 Abs. 1 KUV NRW; § 20 Abs. 1 BayKUV; vgl. § 113g Nds. GO (wie Gemeinde, bei der jetzt seit neuestem ein Ressourcenverbrauchskonzept auf doppischer Basis eingeführt wurde; vgl. Beckhof, in: Kommunalverfassungsrecht, Nds. GO, § 113g Rn. 1). § 113g Abs. 1 Nds. GO verweist zwar auch auf die nach § 142 Abs. 1 Nr. 12 Nds. GO erlassenene EigBetrVO, allerdings nur auf die Vorschriften zur Prüfung. 414 Vgl. § 114a Abs. 10 GO NRW; Art. 91 Abs. 1 BayGO; vgl. § 113g Nds. GO; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 77; Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (695); vgl. Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (137). 415 Vgl. z. B. §§ 16 ff. BayKUV; §§ 16 ff. KUV NRW; die nach § 113g Abs. 3 Nds. GO mögliche Verordnung ist noch nicht erlassen (Stand Mai 2006), vgl. Beckhof, in: Kommunalverfassungsrecht, Nds. GO, § 113g Rn. 3; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 75. 416 Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (695); Gaß, Umwandlung, S. 138; Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (65). 417 Siehe 2. Teil B. II. 3. b) aa) (4). 418 Siehe 2. Teil B. II. 3. b) aa) (4). 410

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

eine Überprüfung des Jahresabschlusses und Lageberichts nach den für große Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften des Handelsgesetzbuches an. 420 Der Wegfall der örtlichen Prüfung ist vor dem Hintergrund einer effektiven Kontrolle durch die Gemeinde nicht unproblematisch. 421 Es steht den Gemeinden aber frei, durch Satzung eine zusätzliche örtliche Prüfung vorzuschreiben. 422 Auf diese Weise kann das Steuerungsdefizit der Gemeinde wieder beseitigt werden. ee) Resümee Die Organisationsform des kommunalen Wirtschaftsunternehmens erscheint aufgrund seiner flexiblen Form, die je nach Bedarf mehr oder weniger Steuerung zulässt, für alle denkbaren Unternehmensgegenstände einer Gemeinde geeignet. Soll dem Kommunalunternehmen eine Aufgabe übertragen werden, bei der ein gesteigertes Bedürfnis nach kommunalen Einflussmöglichkeiten besteht, können die Kompetenzen des Vorstandes zugunsten des Verwaltungsrats so verschoben werden, dass die Gemeinde im Wege von Weisungen an Verwaltungsratsmitglieder in ausreichendem Maße steuernd Einfluss nehmen kann. 423 Auf der anderen Seite kann dem Unternehmen aber auch eine weitgehende Freiheit eingeräumt werden, wenn es sich um eine stärker in den fiskalischen Bereich einzuordnende Aufgabe handelt, oder Wettbewerb auf dem in Frage stehenden Markt besteht, so dass die Anstalt flexibel und schnell auf sich ändernde Rahmenbedingungen reagieren können muss. Auch aus organisationspsychologischer Sicht 424 ist – anders als bei der GmbH oder AG – keine starke Abkoppelung in der kommunalpolitischen Praxis zu erwarten. Zwar ist auch das kommunale Wirtschaftsunternehmen durch seine Rechtsfähigkeit verselbständigt, jedoch werden sich die Entscheidungsträger auf-

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§ 103 Abs. 2 Nr. 2 GO NRW; Art. 106 Abs. 4 BayGO. Vgl. § 114a Abs. 10 GO NRW; Art. 91 BayGO; § 113g Abs. 1 iVm § 123 Nds. GO, § 113g Abs. 1 iVm § 142 Abs. 1 Nr. 12 Nds. GO, §§ 25 ff. EigBetrVO; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 79; Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (695); Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (65). 421 Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 95; Schulz, BayVBl 1996, 129 (132); vgl. für privatrechtliche Organisationsformen, Erbguth / Stollmann, DÖV 1993, 798 (805). 422 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 79; Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (65). Außerdem erstreckt sich die Berichtspflicht über gemeindliche Beteiligungen in Niedersachsen und NRW auch auf das kommunale Wirtschaftsunternehmen, vgl. § 117 GO NRW; § 116a Nds. GO. 423 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 41; Gaß, Umwandlung, S. 72. 424 Siehe 2. Teil B. II. 3. b) bb) (3) (c). 420

B. Leistungsfähigkeit

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grund der öffentlich-rechtlichen Rechtsform mit dem Bereich des „Öffentlichen“ und nicht des „Privaten“ identifizieren. d) Folgerungen für die Rechtsformwahl Das kommunale Wirtschaftsunternehmen stellt unter dem Kriterium „Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinde“ die Balance zwischen Autonomie und Einflussnahme am besten her. Die notwendige Selbständigkeit des Vorstandes hält sich generell die Waage mit den Einflussnahmemöglichkeiten der Gemeinde. Sie kann stärker steuern, wenn dies für die in Frage stehende Aufgabe nötig ist. Damit ist das kommunale Wirtschaftsunternehmen universell einsetzbar. Am nächsten kommt ihm noch die GmbH – diese tendiert jedoch vor allem aus organisationspsychologischen Gründen 425 in der kommunalpolitischen Praxis zu einer weitgehenden Verselbständigung, und ist daher eher für erwerbswirtschaftlichfiskalisch ausgerichtetere Betriebe geeignet. Außerdem ist eine GmbH nicht mehr ausreichend steuerungsfähig, sobald sie unter das Mitbestimmungsgesetz fällt. Dagegen werden Regie- und Eigenbetriebe in der Regel von der Gemeinde zu stark bevormundet, so dass sie eher für Aufgaben in Betracht kommen, bei denen es keinen Markt mit Wettbewerb gibt. Die Aktiengesellschaft als Rechtsform kommunaler Unternehmen genießt dagegen zu viele Freiheiten. Zwar kommt bei ihr ein Beherrschungsvertrag in Betracht – dieser würde aber jegliche Selbständigkeit der Unternehmensleitung zunichte machen, so dass letztlich eine ähnliche Situation wie bei einem Eigenbetrieb entstünde. 4. Kooperationsmöglichkeiten mit Privaten – Kapitalbeschaffung und privatwirtschaftliche Einflussnahme Ein weiteres wichtiges Kriterium für die optimale Organisationsform kommunaler Unternehmen ist die Möglichkeit, mit Privaten zu kooperieren. Dies ist für die Gemeinde vor allem deshalb interessant, weil eine Partnerschaft mit einem Privaten der Kapitalbeschaffung dienen kann, was gerade in Zeiten knapper Kassen 426 zu einem immer wichtigeren Motiv wird. 427 Voraussetzung für die wirtschaftliche 425

Siehe 2. Teil B. II. 3. b) bb) (3) (c). Siehe 2. Teil B.I.3. 427 Vgl. Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 308; Gärtner, Beteiligung Privater, S. 47; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.5; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (268); für das Abfallrecht, Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45 (70 f.); zur Kooperation mit anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie zur Kooperation im Rahmen eines Zweckverbandes, vgl. Gaß, Umwandlung, S. 107 ff.; Gellert, in: Fettig / Späth, Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 45 (49). Siehe auch das Gesetz zur Änderung des Kommunalrechts v. 26. 7. 2004, GVBl Bayern, S. 272 und das Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit v. 19. 2. 2004, GVBl 426

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Selbständigkeit eines kommunalen Unternehmens ist die ausreichendende Ausstattung mit finanziellen Eigenmitteln. 428 Durch fremdes Kapital entlastet, können so nämlich eigene Ressourcen der Gemeinde für andere Aufgaben freigesetzt werden. Grundsätzlich hat ein Unternehmen verschiedene Finanzierungsmöglichkeiten: Man unterscheidet dabei erstens nach der Kapitalherkunft nach Innen- und Außenfinanzierung. Die Innenfinanzierung eines Unternehmens erfolgt durch die Erzielung von Umsatzerlösen aus dem Unternehmen heraus, während eine Zuführung von Kapital für das Unternehmen als Außenfinanzierung bezeichnet wird. Zweitens differenziert man nach der Kapitalhaftung in Eigenfinanzierung – Zuführung von Eigenkapital durch Anteilseigner und aus Unternehmensgewinnen – und Fremdfinanzierung (Kredite, Rückstellungen). 429 Eine Finanzierung durch eine Kooperation mit einem Privaten fällt unter den Bereich der Außenfinanzierung durch Eigenkapital. 430 Aber nicht nur, um Finanzquellen zu erschließen, können Zusammenschlüsse mit Privaten für die Gemeinden interessant sein: Im Falle einer derartigen Kooperation können die Kommunen nämlich auch von privatem Sachverstand 431 profitieren, um auf diese Weise die jeweiligen Aufgaben effizienter erfüllen zu können. Man erhofft sich so, nicht nur das vorhandene Leistungsspektrum zu sichern und zu stabilisieren, sondern vor allem auch, das Leistungsangebot zu erweitern und zu verbessern. 432 Zusätzlicher privater Sachverstand ist insbesondere dann von besonderem Interesse, wenn Wettbewerb auf dem betreffenden Markt herrscht.

Nds., S. 63, nach denen ein kommunales Wirtschaftsunternehmen von mehreren Gebietskörperschaften zusammen errichtet werden kann. 428 Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 161. 429 Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 99; vgl. zu diesen Finanzierungsarten bei Verwaltungsbetrieben allgemein, Gornas / Beyer, Betriebswirtschaft in der öffentlichen Verwaltung, S. 122 ff. 430 Für die Fremdfinanzierung durch Kredite siehe 2. Teil B. II. 8. b) aa). 431 Damit ist nicht die reine Fachkunde gemeint. In der Realität sind Fachkunde und Interessenvertretung oft miteinander verwoben, dazu Fehling, Verwaltung, S. 413 ff.; Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 28 ff.; vgl. auch T. Groß, Kollegialprinzip, S. 267 ff. 432 Vgl. Sodan, Kollegiale Funktionsträger, S. 47 ff.; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (268), „Die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stellt in freiheitlichen Ordnungen eine Alltäglichkeit dar. Die Ursachen hierfür liegen auf der Hand: Der stets an der Grenze zur Überforderung agierende Staat kann sich auf diese Weise selbst entlasten und gleichzeitig das Problemlösungspotential der Gesellschaft für die Verfolgung öffentlicher Interessen nutzen.“

B. Leistungsfähigkeit

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a) Regie- und Eigenbetriebe Eine Beteiligung Privater ist bei Regie- und Eigenbetrieben nicht möglich. 433 Dies ist ein wesentlicher Nachteil dieser Organisationsformen. Auf diese Weise entgeht ihnen eine wichtige Finanzquelle und außerdem müssen sie auf die Nutzbarmachung von besonderer Sachkunde, technischer und betrieblicher Mittel von Privaten verzichten. Daher ersetzten die Gemeinden beispielsweise im Abfallrecht zunächst den Regiebetrieb zunehmend durch privatrechtliche Organisationsformen, wobei sie als Gründe Kosten- und Effizienzüberlegungen anführten, gepaart mit kommunaler Finanznot und fehlendem technischen Know-How. 434 b) Privatrechtliche Organisationsformen Dagegen kann die Gemeinde bei privatrechtlichen Organisationsformen ihrer kommunalen Unternehmen eine Kooperation mit Privaten leicht eingehen, indem sie sog. „gemischt-wirtschaftliche Unternehmen“ gründet. Dabei lassen sich die Beteiligungsquoten und die daraus resultierenden Einflussrechte mühelos abstufen und variabel verändern. 435 Die Gemeinde kann also insbesondere die Beteiligung der Privaten nach der jeweiligen Art von Aufgabe des kommunalen Unternehmens und dessen Finanzbedarf ausrichten. Je größer der Finanzbedarf und je eher die Aufgabe dem fiskalischen Bereich zuzuordnen ist, desto höhere Beteiligungsquoten wird sie in der Regel den privaten Investoren einräumen. Aus Sicht des Privaten ist eine Beteiligung an einem kommunalen Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder GmbH deshalb attraktiv, weil er als Eigenkapitalgeber keine unbegrenzte Haftung übernehmen muss. Nachteilig schlägt bei der GmbH allerdings zu Buche, dass das investierte Kapital nicht leicht wieder aus der Gesellschaft herausgezogen werden kann. Die GmbH ist nämlich nicht börsenfähig und daher vom Handel der Geschäftsanteile am öffentlichen Kapitalmarkt ausgeschlossen. 436 Dagegen gewährt eine börsennotierte Aktiengesellschaft dem Privatinvestor nicht nur eine Beschränkung der Haftung auf das eingezahlte Kapital, sondern darüber hinaus auch eine hohe Fungibilität des Geldes. 437 Dies macht für Investoren die Aktiengesellschaft noch interessanter als die GmbH, weil 433 Vgl. Storr, NordÖR 2005, 94; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.5; für das Abfallrecht, Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45 (73 f.). 434 Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45 (48 u. 57 f.), der aber auch bemerkt, dass es in letzter Zeit um gemischt-wirtschaftliche Unternehmen aus kartellrechtlichen Gründen wieder still geworden sei. 435 Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 428; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 346. 436 Grziwotz, in: MüHdb GesR III, § 1 Rn. 37. 437 Vgl. Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 104 f.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

der private Investor nahezu sicher sein kann, bei Kapitalbedarf seine Einlage ohne größeren Aufwand weiterveräußern zu können. Unter diesem Aspekt eignen sich kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH oder AG also besonders gut, um auf Märkten mit Wettbewerb eingesetzt zu werden. c) Das kommunale Wirtschaftsunternehmen Über die Beteiligung privater Dritter an einem kommunalen Wirtschaftsunternehmen trifft das Gesetz keine Aussage. Es gibt aber andererseits auch keine öffentlich-rechtliche Vorschrift, die dazu zwingt, dass Anstaltsträger (die Gemeinden) und „Kapitalträger“ 438 übereinstimmen 439 oder dass es sich bei dem „Kapitalträger“ nur um die Errichtungskörperschaft des kommunalen Wirtschaftsunternehmens handeln dürfte. Damit ist eine Beteiligung Dritter an einem kommunalen Unternehmen in der Rechtsform eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens grundsätzlich möglich. Die Kommunalverfassungen ermächtigen die Gemeinde dazu, „die Rechtsverhältnisse der Anstalt durch Satzung“ zu regeln. 440 Eine unmittelbare Beteiligung Privater am Stammkapital der Anstalt ist danach aber nicht möglich, weil diese allgemeine kommunalverfassungsrechtliche Ermächtigung insofern den Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt – wesentliche Veränderung der Anstaltsstruktur – nicht genügt. 441 Allerdings könnte man daran denken, in der Satzung die Möglichkeit vorzusehen, dass sich ein stiller Gesellschafter im Sinne der §§ 230 ff. HGB an der Anstalt beteiligen darf. Die Idee, Eigenkapitalprobleme bei Anstalten des öffentlichen Rechts durch Einlagen von (privaten) stillen Gesellschaftern zu lösen, ist nicht neu. Sie stammt – wie nachfolgend dargelegt – ursprünglich aus dem Kreditwesen. aa) Stille Beteiligungen Dritter im Kreditwesen Die Beteiligung Privater am Kapital öffentlicher Anstalten war bereits im Gesetz der Reichsbank (Anstalt) von 1924 vorgesehen. 442 438 So bezeichnet man den Anteilseigner, F. Becker, Vernetzung der Landesbanken, S. 250 f.; ders., DÖV 1998, 97 (99 ff.); vgl. auch Schuppert, in: Hoffmann-Riem / SchmidtAßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 16 Rn. 131. 439 Mayen, DÖV 2001, 110 (118). 440 Vgl. z. B. § 114a Abs. 2 S. 1 GO NRW. 441 Thode / Peres, BayVBl 1999, 6 (9 f.); vgl. auch Gaß, Umwandlung, S. 118; Lübbecke, Kommunalunternehmen, S. 63 ff.; Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 427.

B. Leistungsfähigkeit

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Auch bei den klassischen Sparkassen 443 (rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts) sind stille Beteiligungen ebenfalls schon seit langem möglich (§ 10 Abs. 4 KWG) und mittlerweile in der Mehrheit der deutschen Sparkassengesetze verankert. 444 Fraglich ist, ob diese Möglichkeit auch bei kommunalen Wirtschaftsunternehmen gegeben ist. bb) Stille Beteiligungen als Kooperationsmöglichkeit für kommunale Wirtschaftsunternehmen Die Errichtung einer stillen Gesellschaft im Sinne der §§ 230 ff. HGB ist zwischen jeder juristischen oder natürlichen Person als stillem Gesellschafter und jedem Geschäftsinhaber möglich, der ein Handelsgewerbe mit der Absicht dauernder Gewinnerzielung betreibt. 445 Die Beteiligung erfolgt in der Weise, dass der Stille eine Einlage in das kaufmännische Vermögen leistet 446 und dafür an dem erwirtschafteten Gewinn, aber nicht notwendigerweise auch an einem entsprechenden Verlust, teilnimmt, vgl. § 231 Abs. 2 HGB. Dem Stillen steht lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf einen Anteil am Gewinn des Handelsgewerbes zu, so dass er nicht an der Wertentwicklung des Handelsgewerbes beteiligt ist. Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft. 447 Das Geschäftsvermögen ist (und bleibt) Alleinvermögen des Geschäftsinhabers und die im Betrieb geschlossenen Geschäfte verpflichten nur den Geschäftsinhaber. 448 Ob ein kommunales Wirtschaftsunternehmen als Anstalt des öffentlichen Rechts ein Handelsgewerbe iSv §§ 230 ff. HGB iVm § 1 Abs. 2 HGB betreibt, kann wegen der möglicherweise fehlenden Gewinnerzielungsabsicht problematisch sein. 449 Dieses Tatbestandsmerkmal ist jedoch zunehmend umstritten; immer öfter stellt man auf die wirtschaftliche Tätigkeit am Markt ab. 450 Des Weiteren 442 Vgl. § 5 Bankgesetz v. 30. 8. 1924, RGBl II, S. 235; zur geschichtlichen Entwicklung der finanziellen Beteiligung Privater, Gärtner, Finanzielle Beteiligung Privater, S. 15 ff. 443 Hier sind also nicht die Holding-Modelle bei Sparkassen gemeint. 444 Rechel, NordÖR 2005, 451 (455 ff.); Schneider, in: FS Riesenfeld, S. 237 (251 ff.); Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 (488). 445 Baumbach / Hopt, HGB, § 230 Rn. 1, 5 ff.; vgl. Koller / Roth / Morck, HGB, § 230 Rn. 2. 446 Die Einlage muss so geleistet werden, dass sie in das Vermögen des Inhabers übergeht, der Stille behält aber nur obligatorische keine dinglichen Rechte, vgl. Baumbach / Hopt, HGB, § 230 Rn. 21. 447 Baumbach / Hopt, HGB, § 230 Rn. 2; Koller / Roth / Morck, HGB, § 230 Rn. 7. 448 Baumbach / Hopt, HGB, § 230 Rn. 25. 449 Zum Verhältnis HGB – Gemeindeordnungen siehe oben beim Vorrang des Gesellschaftsrechts unter 2. Teil A. II. 2. c). 450 So Baumbach / Hopt, HGB, § 1 Rn. 15 f. u. Rn. 27 (zur Kasuistik bei der öffentlichen Hand); auch die Rechtsprechung öffnet sich langsam, vgl. BGHZ 95, 155 (157).

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

umfasst der Begriff der stillen Gesellschaft stille Beteiligungen an anderen Unternehmen; auch dann können §§ 230 ff. HGB unmittelbar oder entsprechend anwendbar sein. 451 Grundsätzlich stellen stille Beteiligungen damit eine rechtlich zulässige Art und Weise dar, mit der die Gemeinde Kapital für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe durch ihr kommunales Wirtschaftsunternehmen gewinnen kann. Die Frage ist aber, ob sie in einem Gesetz vorgesehen werden müssen. cc) Typische stille Beteiligung an einem kommunalen Wirtschaftsunternehmen Die Möglichkeit, einen typischen stillen Gesellschafter (§§ 230 ff. HGB) an dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen zu beteiligen, kann ausschließlich in der Satzung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens vorgesehen werden und muss nicht notwendigerweise gesetzlich festgelegt werden, weil eine typische stille Gesellschaft nicht mit Mitwirkungsrechten des stillen Gesellschafters verbunden ist. 452 Das ist aber zugleich auch ein Nachteil, weil die besondere Sachkunde Privater so nicht genutzt werden kann. dd) Atypische stille Beteiligung an einem kommunalen Wirtschaftsunternehmen Daher ist eine atypische stille Gesellschaft zu bevorzugen, weil diese – im Gegensatz zu einer typischen stillen Gesellschaft – Mitwirkungsrechte des Stillen vorsieht. 453 Die Mitwirkungsrechte des atypischen Stillen können von einem bloßen Widerspruchsrecht über Zustimmungsrechte bis hin zur Geschäftsführungsbefugnis reichen. 454 Da die Rechte zudem weitgehend frei festgelegt werden können, ist eine flexible Einbindung von privatem Sachverstand je nach Bedürf-

451 Baumbach / Hopt, HGB, § 230 Rn. 1; gegen Handelsgesellschaft aber für Anwendung der §§ 230 ff. HGB, etwa Waldmann, Kommunalunternehmen, S. 107. 452 Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 121; Gaß, Umwandlung, S. 118; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 31. 40 Anm. 1.2.3; Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (694); angedeutet auch bei Storr, NordÖR 2005, 94 (98); a. A. Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (750 f.). 453 Baumbach / Hopt, HGB, § 230 Rn. 3; bei atypischen stillen Gesellschaften wird im Verhältnis der Parteien (rein schuldrechtlich ohne dingliche Wirkung) das ganze Geschäftsvermögen (auch das vor Einlage des Stillen vorhandene) als gemeinsames Vermögen behandelt. Grundlegend, BGHZ 7, 178 ff. 454 Vgl. BFH / NV 2003, 36 ff.; BFH / NV 2003, 601 ff. (zur Abgrenzung typisch – atypisch); Baumbach / Hopt, HGB, § 230 Rn. 3; vgl. OLG Dresden, WM 2004, 726 (727 f.) zur Nichtbeteiligung an der Geschäftsführung.

B. Leistungsfähigkeit

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nis möglich. Hinzu kommt, dass sich Private wohl kaum auf eine typische stille Beteiligung wegen der fehlenden Mitwirkungsrechte einlassen werden. 455 Damit ist die atypische stille Gesellschaft der typischen stillen Gesellschaft als Kooperationsform mit Privaten überlegen. Wegen der damit verbundenen Entscheidungsrechte des potentiellen Investors muss die Möglichkeit der Beteiligung von atypischen stillen Gesellschaftern am kommunalen Wirtschaftsunternehmen allerdings im Gesetz vorgesehen werden 456 und ist bei der geltenden Rechtslage keine Option für die Gemeinden. ee) Alternative: Beleihung Eine andere Möglichkeit, um Kapital und Sachverstand heranzuziehen, wäre eine Beleihung eines Privaten mit der Anstaltsträgerschaft bei gleichzeitiger Veräußerung von Anstaltsanteilen. Auch eine solche unterliegt indes dem Gesetzesvorbehalt. d) Folgerungen für die Rechtsformwahl De lege lata ermöglichen nur die privatrechtlichen Rechtsformen generell eine angemessene Beteiligung Privater. Gerade unter den gegebenen Umständen – angespannte Finanzlage der Kommunen, zunehmende Globalisierung der Märkte – stellt die Kooperationsfreudigkeit der privatrechtlichen Organisationsformen einen nicht zu vernachlässigenden Vorteil bei der Wahl der Organisationsformen dar. Dabei können sich an einer AG Private aufgrund der Fungibilität des Kapitals noch leichter als an einer GmbH beteiligen. Der zusätzliche private Sachverstand (z. B. in Form von Managementfähigkeiten und Innovationspotentialen) hilft insbesondere auf Märkten mit Wettbewerb, wie etwa bei der Abfallentsorgung. 5. Steuerrechtliche Erwägungen Eine zentrale Rolle bei der Wahl der geeigneten Rechtsform kommunaler Unternehmen spielen steuerrechtliche Erwägungen. 457 Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund zu bedenken, dass die Gemeinden sich vielfach in Finanznöten befinden. Steuerrechtliche Wertungen sind aber von vornherein mit Unsicherheiten 455

F. Kirchhof, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 31

(44). 456

Vgl. Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 121; Lübbecke, Kommunalunternehmen, S. 72; Pielow, in: FS Ipsen, S. 725 (750 f.). 457 So schon Ossenbühl, DÖV 1971, 513 (519).

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

belastet. Ursächlich hierfür ist unter anderen eine sich ständig ändernde Steuergesetzgebung, die planerische Zukunftsprognosen weitgehend erschwert. 458 Hinzu kommt, dass pauschale Hinweise auf eventuelle steuerliche Vorteile zum Teil wenig Aussagekraft besitzen, weil in der Regel eine sorgfältige Prüfung des einzelnen Unternehmens vonnöten ist. Nichtsdestotrotz können einige generelle Aussagen getroffen werden. Für die Wahl der privatrechtlichen Organisationsformen kommunaler Unternehmen wird häufig angeführt, sie böten steuerliche Vorteile. 459 So hätten diese nämlich vor allem einen niedrigeren Körperschaftsteuersatz zu entrichten. Seit 2001 sind diese Unterschiede allerdings nivelliert. 460 Nun weisen die öffentlichrechtlichen Organisationsformen sogar insgesamt entscheidende steuerliche Vorteile auf, wie im folgenden zu zeigen sein wird. a) Besteuerung der öffentlichen Hand bei ihrer Teilnahme am Wirtschaftsleben Grundsätzlich unterliegen der Staat und seine Hoheitsträger – d. h. Bund, Länder, Gemeinden und andere Körperschaften des öffentlichen Rechts – nicht der Besteuerung. 461 Dieser Grundsatz rechtfertigt sich in erster Linie aus dem Fiskalzweck der Steuer. Der Staat ist Steuergläubiger, nicht aber Schuldner der Besteuerung. Eine Besteuerung der öffentlichen Hand würde den Einnahmeerzielungszweck verfehlen, weil sich der Staat nicht dadurch Mehreinnahmen verschaffen kann, dass er sich selbst Steuerzahlungen auferlegt. 462 Dies gilt allerdings nur solange, als man den Staat als Einheit betrachtet. In einem föderalen System mit mehreren Steuergläubigern (vgl. Art. 106 GG) hingegen kann eine sog. „Gegenseitigkeitsbesteuerung“ – d. h. der Steuergläubiger untereinander – durchaus auch fiskalischen Zwecken dienen. 463 Wenn die öffentliche Hand nicht nur hoheitliche Aufgaben erfüllt, sondern am Wirtschaftsleben teilnimmt, so kommt es zu einer „partiellen Besteuerung“. 464 458 459

Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.6. Beteiligungsbericht der Stadt Münster 2004, S. 5; Leisner, WiVerw 1983, S. 212

(215). 460

Ausführlich Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 164. Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 5; vgl. Gay / Neudert, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 279. 462 Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 5 spricht bei der Besteuerung des Staates von einem „Schildbürgerstreich“; kritisch zur Besteuerung öffentlicher Unternehmen auch, Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 273. 463 Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 5. 464 Beinert, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 11 Rn. 1; Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 6. 461

B. Leistungsfähigkeit

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Zwei Gründe 465 sind dafür maßgeblich: Erstens soll eine Wettbewerbsneutralität mit privaten Unternehmen hergestellt werden. Soweit der Staat Tätigkeiten entfaltet, die – wenn auch nur „potentiell“ – von Privaten angeboten werden können, fordert die Wettbewerbsgleichheit die Schaffung gleicher steuerlicher Rahmenbedingungen. 466 Dieser Zweck allein kann indes nicht erklären, warum auch Monopolbetriebe der öffentlichen Hand – bei denen es keinen Wettbewerb zu privaten Anbietern geben kann – besteuert werden. 467 Daher tritt als zweites Argument für eine Besteuerung der Gesichtspunkt des Finanzausgleichs hinzu. In einem föderalen Staat mit verschiedenen Steuergläubigern hat die Besteuerung öffentlicher Unternehmen einen fiskalischen Effekt und wird somit zu einem Instrument des Finanzausgleichs (vgl. Art. 107 GG). 468 b) Kein einheitliches System der Besteuerung öffentlicher Unternehmen Das Steuerrecht kennt kein geschlossenes System für die Besteuerung öffentlicher Unternehmen. 469 Betreibt die Gemeinde ein Unternehmen in einer privatrechtlichen Organisationsform, so wird das Unternehmen nach den für die jeweilige Rechtsform geltenden Vorschriften besteuert. 470 Auf die konkrete Art der Tätigkeit kommt es dort in der Regel nicht an. 471 Die Steuerpflicht juristischer Personen des öffentlichen Rechts 472 ist in den einzelnen Steuergesetzen unterschiedlich geregelt. Jedoch knüpft eine Reihe von Gesetzen für die Besteuerung an den Begriff des „Betriebs gewerblicher Art“ an.

465 Als dritter – allerdings zweifelhafter – Grund wird eine „Besteuerung aus Effizienzgründen“ angeführt, dazu Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 6 f. 466 Hey, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, § 11 Rn. 23; Gay / Neudert, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 281; Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 8 ff. mwN. 467 Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 11 ff. 468 Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 13 ff. mwN. 469 Seer, DStR 1992, 1790 (1794); Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 19. 470 Beinert, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 11 Rn. 3; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 91. 00 Anm. 1; Eichhorn / Schulz, ZögU 28 (2005), S. 187 (188); Gastl, DStZ 2003, 99; Siegel, Betrieb gewerblicher Art, S. 23. 471 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 91. 00 Anm. 1. 472 D. h. beim Regie- und Eigenbetrieb also die Gemeinde.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

aa) Betrieb gewerblicher Art So sind nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG iVm § 4 Abs. 1 KStG Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts unbeschränkt steuerpflichtig. 473 Im Umsatzsteuerrecht sind die juristischen Personen des öffentlichen Rechts nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art Unternehmer, 474 wobei das Umsatzsteuerrecht auf die Legaldefinition des Betriebs gewerblicher Art im Körperschaftsteuerrecht verweist. 475 Auch das Umwandlungssteuergesetz, 476 das Grunderwerbssteuergesetz 477 und das Grundsteuergesetz 478 knüpfen an den „Betrieb gewerblicher Art“ an. Nach der Legaldefinition in § 4 Abs. 1 KStG sind Betriebe gewerblicher Art Einrichtungen, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen außerhalb der Land- und Forstwirtschaft dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich herausheben. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, und die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sind nach § 4 Abs. 1 S. 2 KStG nicht erforderlich. Kein Betrieb gewerblicher Art liegt vor, wenn sich der Vorgang als rein vermögensverwaltende Tätigkeit darstellt – dies wird vor allem aus der historischen Entwicklung des § 4 KStG abgeleitet 479 –, wobei für die vermögensverwaltende Tätigkeit auf § 14 AO verwiesen wird. 480 Zu den Betrieben gewerblicher Art gehören nach § 4 Abs. 3 KStG auch Versorgungsbetriebe und Verkehrsbetriebe. 473 Soweit Körperschaften mangels Unterhaltung eines Betriebs gewerblicher Art nicht unter § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG fallen, kommt noch eine beschränkte Körperschaftsteuerpflicht nach § 2 Nr. 2 KStG in Betracht. Wenn eine Gemeinde mehrere steuerpflichtige Betriebe gewerblicher Art unterhält, stellt sich die Frage, ob die Gewinne und Verluste dieser Betriebe für Zwecke der Körperschaftsteuer verrechnet werden dürfen, und die Körperschaft dann nur mit dem Gesamtergebnis steuerpflichtig ist. Zwar ist nach der Rechtsprechung die Körperschaft selbst Steuersubjekt, jedoch nur „wegen jedes einzelnen Betriebs“, vgl. BFH, BStBl II, S. 391 ff. Daher ist streitig, inwieweit sich wirtschaftliche Aktivitäten der Gemeinde zu einem einheitlichen steuerlichen Betrieb zusammenfassen lassen, vgl. dazu Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 107 ff.; Siegel, Betrieb gewerblicher Art, S. 76 ff. 474 Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 iVm § 2 Abs. 1 S. 1 UStG. 475 Vgl. § 2 Abs. 3 S. 1 UStG iVm § 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 Abs. 1 KStG. Zu beachten ist, dass im Gegensatz zur Körperschaftsteuer keine Trennung zwischen den verschiedenen Tätigkeiten stattfindet (vgl. dazu Gastl, DStZ 2003, 99 (101 ff.), sondern dass die Gesamtheit aller Betriebe gewerblicher Art das Unternehmen der j. P. des öffentlichen Rechts bildet, vgl. BFH, BStBl II 1988, 473 (475); Abschn. 23 Abs. 2 S. 1 UStR. 476 Vgl. § 21 Abs. 3 Nr. 1 UmwStG. 477 Vgl. § 4 Nr. 1 GrEStG. 478 Vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 1 GrStG iVm § 3 Abs. 3 GrStG. 479 Dazu Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 59 ff.; Siegel, Betrieb gewerblicher Art, S. 238 ff.

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bb) Abgrenzung zum Hoheitsbetrieb Nicht zu den Betrieben gewerblicher Art zählen dagegen nach § 4 Abs. 5 KStG Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), wobei für die Annahme eines Hoheitsbetriebs Zwangs- und Monopolrechte nicht ausreichen. 481 Die Abgrenzung zwischen dem „Hoheitsbetrieb“ und dem „Betrieb gewerblicher Art“ ist nach wie vor streitig und nicht abschließend geklärt. 482 Nach ständiger Rechtsprechung des BFH zum Körperschaftsteuerrecht 483 dient ein Unternehmen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts der Ausübung öffentlicher Gewalt, wenn die juristische Person des öffentlichen Rechts durch das Unternehmen Aufgaben erfüllt, die ihr als Träger öffentlicher Gewalt „eigentümlich und vorbehalten“ sind. 484 Kennzeichnend dafür ist die Erfüllung spezifisch öffentlichrechtlicher Aufgaben, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind, staatlichen Zwecken dienen und zu deren Annahme der Leistungsempfänger aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung verpflichtet ist. Nach dem BFH ist eine Ausübung öffentlicher Gewalt allerdings insoweit ausgeschlossen, als sich die Körperschaft durch ihre Einrichtungen in den allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr einschaltet und eine Tätigkeit entfaltet, die sich ihrem Inhalt nach von der Tätigkeit eines privaten gewerblichen Unternehmens nicht wesentlich unterscheidet. Dann bewege sich auch die juristische Person des öffentlichen Rechts in Bereichen der privatunternehmerischen Berufs- und Gewerbeausübung, in denen private Unternehmer durch den Wettbewerb mit (grundsätzlich nicht steuerpflichtigen) Körperschaften des öffentlichen Rechts ihrerseits nicht benachteiligt werden dürften. 485 Betriebe einer juristischen Person des öffentlichen Rechts mit untrennbar hoheitlichen und gewerblichen Tätigkeiten gelten dann als Hoheitsbetrieb, wenn die Ausübung öffentlicher Gewalt überwiegt. 486

480 Beinert, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 11 Rn. 4; Hey, in: Tipke / Lang, Steuerrecht, § 11 Rn. 25; Seer, DStR 1992, 1790 (1791); dazu Hilgenstock, Besteuerung öffentlicher Unternehmen, S. 95 ff. 481 Nach Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 75 ff. ergibt sich die Steuerfreiheit schon aus § 4 Abs. 1 KStG, wenn kein „Betrieb gewerblicher Art“ vorliegt. § 4 Abs. 5 S. 1 KStG habe lediglich Bedeutung für gemischte Tätigkeiten. 482 Vgl. zum Meinungsstand etwa Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 78 ff.; Siegel, Betrieb gewerblicher Art; Hilgenstock, Besteuerung öffentlicher Unternehmen, S. 75 ff.; Gastl, DStZ 2003, 99 ff. 483 Vgl. BFHE 209, 195 ff. mwN. 484 Vgl. aus der Literatur etwa, Gay / Neudert, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 280. 485 Vgl. BFHE 209, 195 ff. mwN. 486 Vgl. BFHE 159, 331 ff.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

cc) Besonderheiten im Umsatzsteuerrecht Früher bestand bei der Beurteilung der Besteuerung der öffentlichen Hand einerseits nach Körperschaftsteuerrecht und andererseits nach Umsatzsteuerrecht wegen der Verweisung in § 2 Abs. 3 UStG auf das Körperschaftsteuerrecht ein Gleichklang. Problematisch ist aber nunmehr, dass auf das nationale Umsatzsteuerrecht die Richtlinie 77/388/EWG „Zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern“ 487 Anwendung findet. 488 Dementsprechend hat der BFH entschieden, dass § 2 Abs. 3 UStG richtlinienkonform auszulegen 489 ist und deshalb bei der Frage, ob eine juristische Person des öffentlichen Rechts Unternehmer i. S. des § 2 Abs. 3 S. 1 UStG ist, die Bestimmungen des Art. 4 Abs. 5 der EG-Richtlinie 77/388/EWG und die dazu ergangene Rechtsprechung des EuGH zu beachten sind. 490 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und des BFH zum Umsatzsteuerrecht ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts unternehmerisch (wirtschaftlich) tätig, wenn sie nicht im Rahmen der eigens für sie geltenden öffentlichrechtlichen Regelungen (= im Rahmen der öffentlichen Gewalt i. S. von Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG), sondern auf privatrechtlicher Grundlage handelt. 491 Durch diese formale, auf den privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Charakter der zugrunde liegenden Rechtsnormen abstellende 487 V. 17. 5. 1977, Abl, L 145, S. 1. Inzwischen mehrfach geändert. Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie, an der § 2 Abs. 3 UStG zu messen ist, lautet: (1) Staaten, Länder, Gemeinden und sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts gelten nicht als Steuerpflichtige, soweit sie die Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten oder Leistungen Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben. (2) Falls sie jedoch solche Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, gelten sie für diese Tätigkeiten oder Leistungen als Steuerpflichtige, sofern eine Behandlung als NichtSteuerpflichtige zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. (3) Die vorstehend genannten Einrichtungen gelten in jedem Fall als Steuerpflichtige in Bezug auf die in Anhang D aufgeführten Tätigkeiten, sofern der Umfang dieser Tätigkeiten nicht unbedeutend ist. (4) Die Mitgliedstaaten können die Tätigkeiten der vorstehend genannten Einrichtungen, die nach Artikel 13 oder 28 von der Steuer befreit sind, als Tätigkeiten behandeln, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen. 488 Vgl. zu nach Europarecht fragwürdigen Maßnahmen im Körperschaftsteuerrecht (Ersparnis von Körperschaftsteuer durch Querverbünde), Fehling, DieVerw 34 (2001), S. 25 (45 f.). 489 Vgl. allg. zum Gebot richtlinienkonformer Auslegung, BFHE 185, 536 (539 f.); BFHE 206, 457 (460 ff.). 490 Vgl. BFHE 185, 283; BFHE 201, 554 ff. 491 Vgl. EuGH, Slg. 1989, 3233 ff. (Comune di Carpaneto Piacentino), EuGH, Slg. 1990, I-1869 ff. (Comune di Carpaneto Piacentino); EuGH, Slg. 2000, I-6251 ff. (Kommission

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Unterscheidung weicht die Bestimmung des Begriffs „im Rahmen der öffentlichen Gewalt“ im Umsatzsteuerrecht von der eher materiell bestimmten Begriffsdefinition des Körperschaftsteuerrechts ab. Wird die juristische Person des öffentlichen Rechts im Rahmen öffentlicher Gewalt tätig, ist weiter zu prüfen, ob sie nicht gleichwohl umsatzsteuerrechtlich als Unternehmer anzusehen ist. Denn Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG enthält einen Wettbewerbsvorbehalt: 492 auch bei einer Tätigkeit im Rahmen der Ausübung öffentlicher Gewalt findet eine Besteuerung statt, wenn eine Nichtbesteuerung zu „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ führen würde. 493 Die Vereinbarkeit von § 2 Abs. 3 UStG mit der Richtlinie 77/388/EWG wird vom BFH 494 und der h. M. im Schrifttum 495 im Ergebnis mit Hilfe der richtlinienkonformen Auslegung bejaht. Da sich aber die aufgezeigten Unterschiede zu der Legaldefinition im Körperschaftsteuergesetz ergeben, besteht heute weitgehend Einigkeit, dass die Besteuerung der öffentlichen Hand trotz der Verweisung auf das Körperschaftssteuerrecht im Umsatzsteuerrecht nach eigenständigen Kriterien zu bestimmen ist. 496 Nach der Rechtsprechung zum Umsatzsteuerrecht ist eine Tätigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts steuerbar im Sinne des Umsatzsteuerrechts, wenn sie Aufgaben übernimmt, die auch von Personen des Privatrechts ausgeübt werden, und sie dadurch – und sei es ungewollt – in Wettbewerb zu privatrechtlichen Unternehmen tritt. 497 Es kommt auf einen „tatsächlichen oder potentiellen“ Wettbewerb an. 498 Dabei ist anhand konkreter Feststellungen zu prüfen, ob ein wettbewerbsrelevanter Markt für die einschlägige Tätigkeit der juristischen Person besteht. 499 gegen Frankreich); BFHE 205, 323 (326 ff.); BFH / NV 2005, 252 (254 f.); BFH / NV 2005, 388 (389 f.). 492 Vgl. H.-F. Lange, UR 1999, 385 ff. 493 Nicht zu vergessen ist ferner der Katalog der stets umsatzsteuerpflichtigen Tätigkeiten nach Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG i. V. m. Anhang D. Und schließlich besteht nach Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 4 der Richtlinie 77/388/EWG ein Wahlrecht hinsichtlich der Behandlung von Tätigkeiten iSv Art. 13 und 28 der Richtlinie 77/388/EWG, Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 166; Beinert, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 11 Rn. 137. 494 So ausdrücklich BFHE 182, 454 (457); nach EuGH, Slg. 1997, I-779 ff.; anders noch der BFH im Vorlagebeschluss BFHE 177, 534 ff. 495 Vgl. Hüttemann, Besteuerung der öffentlichen Hand, S. 166; Beinert, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 11 Rn. 137. 496 Beinert, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 11 Rn. 139. 497 Vgl. BFHE 154, 192 (194 f.); BFHE 170, 277 (279 f.). 498 Vgl. BFHE 201, 554 (560). 499 Vgl. BFHE 201, 554 (560 f.). Ein privater Unternehmer hat gegen das Finanzamt einen Anspruch auf Auskunft, ob ein mit ihm im Wettbewerb stehendes kommunales

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dd) Besonderheiten bei der Gewerbesteuer Betriebe gewerblicher Art unterliegen neben den genannten Steuerarten auch der Gewerbesteuer, wenn zusätzlich zu den Kriterien für die Annahme eines Betriebs gewerblicher Art auch die Voraussetzungen eines Gewerbebetriebs erfüllt sind. 500 Die Gewerbesteuerpflicht eines von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts betriebenen Unternehmens setzt daher – anders als die Körperschaftsteuerpflicht einer juristischen Person des öffentlichen Rechts hinsichtlich eines Betriebs gewerblicher Art (§ 4 Abs. 1 S. 2 KStG) – die Absicht voraus, durch das Unternehmen einen Gewinn zu erzielen (§ 15 Abs. 2 EStG). 501 c) Folgerungen für die Rechtsformwahl Die Gemeinde hat daher, um eine Besteuerung ihrer Unternehmen zu vermeiden, darauf zu achten, dass die Unternehmen nicht unter den Begriff des „Betriebs gewerblicher Art“ in seinen gesetzesspezifischen Facetten fallen. 502 Eine erste Orientierung kann insofern bieten, dass nach der Rechtsprechung, z. B. eine Gewerbesteuerpflicht eines kommunalen Krematoriums in Bayern gegeben ist, weil der Betrieb eines Krematoriums keine Aufgabe mehr sei, die juristischen Personen des öffentlichen Rechts als Träger öffentlicher Gewalt eigentümlich und vorbehalten sei. 503 Gebührenpflichtige Parkplätze von Gemeinden, die diese auf eigenem oder gepachtetem Grund und Boden unterhalten, erfüllen ebenfalls die Merkmale eines Betriebs gewerblicher Art nach dem Körperschaftsteuerrecht. Eine hoheitliche Betätigung liegt nicht vor, weil ein Privatunternehmer – ohne von der Gemeinde damit betraut zu sein – die Unterhaltung eines Unternehmen (ebenfalls) der Umsatzbesteuerung unterliegt, EuGH, UR 2006, 459 ff. (Feuerbestattungsverein Halle). 500 BFH / NV 1991, 628 (631); Beinert, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 11 Rn. 130. So bestimmt § 2 S. 1 GewStDV: „Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts sind gewerbesteuerpflichtig, wenn sie als stehende Gewerbebetriebe anzusehen sind.“ Und Absatz 2 lautet: „Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe), gehören [ . . . ] nicht zu den Gewerbebetrieben.“ 501 Vgl. BFHE 159, 331 (335); BFH / NV 2002, 1341 (1342). 502 Zwar kann es vor allem bei anlageintensiven Unternehmen, die einen hohen Finanzierungsaufwand und einen niedrigen Personaleinsatz haben, wegen des Vorsteuerabzugs (§ 15 UStG) erwünscht sein, umsatzsteuerpflichtig zu sein. Hier können Investitionskosten gesenkt und damit Kostenvorteile erzielt werden. Allerdings kann sich die Perspektive bei langfristiger Wertung wieder ändern, wenn das Unternehmen in späteren Perioden keine Investitionen vornimmt, aber – als Steuerpflichtiger – nunmehr fortlaufend Umsatzsteuer entrichten muss, vgl. Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.6; für das Abfallrecht, Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45 (67). 503 Vgl. BFH / NV 2005, 1135 (1136 f.).

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bewachten Parkplatzes ebenfalls wahrnehmen könnte. 504 Entsprechendes gilt für eine von einer Gemeinde betriebene Tiefgarage. 505 Gemeindewerke (Stadtwerke), die das Gemeindegebiet mit Wasser und Energie versorgen, bilden ebenfalls einen Betrieb gewerblicher Art. 506 Bei dem Betrieb eines Klärwerks und der Wahrnehmung der öffentlichen Abwasserbeseitigung handelt es sich andererseits wieder um eine hoheitliche Aufgabe der Daseinsvorsorge (§ 4 Abs. 5 KStG). 507 Die öffentlich-rechtlichen Organisationsformen haben daher insgesamt gegenüber privatrechtlichen Organisationsformen den erheblichen Vorzug, dass sie – mit Modifizierungen für die Umsatzsteuer – keiner Steuerpflicht unterworfen sind, wenn kein Betrieb gewerblicher Art vorliegt. 508 6. Personalwirtschaftliche Aspekte Ein weiteres Kriterium für die Auswahl der optimalen Rechtsform eines kommunalen Unternehmens bilden personalwirtschaftliche Aspekte. 509 Immer wieder wird aus Sicht der öffentlich-rechtlichen „Arbeitgeber“ die Starrheit der Entlohungssysteme und die Unbeweglichkeit des öffentlichen Dienst- und Arbeitsrechts insgesamt bemängelt. 510 Vielfach führen Literaturstimmen daher als bedeutenden Vorteil der privatrechtlichen Organisationsformen kommunaler Unternehmen an, dass sie nicht den unnachgiebigen Bindungen des öffentlichen 504

Vgl. BFHE 120, 53 (55). Vgl. BFHE 159, 52 (53). Dagegen handelt eine Gemeinde, die aufgrund der Straßenverkehrsordnung Parkplätze durch Aufstellung von Parkscheinautomaten gegen Parkgebühren überlässt, insoweit nicht als Unternehmer i. S. des Umsatzsteuerrechts, BFHE 201, 554 ff. 506 Vgl. BFHE 199, 146 (148 ff.). 507 Vgl. BFHE 195, 572 ff. Zu weiteren Fällen, vgl. Gay / Neudert, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 287 f.; kritisch zur Rspr. des BFH und dessen unterschiedlicher Behandlung von Wasserversorgung und Abwasserentsorgung, vgl. Frenz, ZHR 166 (2002), S. 307 (324 f. – Körperschaftsteuer, 326 f. – Umsatzsteuer). 508 Zur Kritik an einer solchen Bevorzugung, Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (571 f.); Wolf, Anstalt, S. 369 ff., der hinsichtlich der Teilnahme der unternehmerisch tätigen Anstalten einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG annimmt. 509 Bei der Ausgestaltung des Personalwesens ergeben sich für die Kommunen keine spürbaren Beeinträchtigungen durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit, vgl. Art. 39 EG, dazu Hobe / Biehl / Schroeter, Europarechtliche Einflüsse, S. 31 ff. 510 Janson, Rechtsformen, S. 197; Leisner, WiVerw 1983, S. 212 (215); Wilke / Schachel, WiVerw 1978, S. 95 (101); vgl. Ossenbühl, DÖV 1971, 513 (519); Stober, NJW 1984, 449 (452); Spannowsky, ZGR 1996, S. 400 (402); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 304 f.; N. Müller, Rechtsformenwahl, S. 332; Wolf, Anstalt, S. 173; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 46; Gornas / Beyer, Betriebswirtschaft in der öffentlichen Verwaltung, S. 47; Gellert, in: Fettig / Späth, Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 45 (46). 505

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Personalrechts unterlägen. So hätten GmbH und AG bei der Besoldung des Personals größere Spielräume. 511 Man könne bei Wahl dieser Organisationsformen eine leistungsorientierte Entlohnung der Mitarbeiter einführen und leichter einen überhöhten Personalbestand abbauen. 512 Gerade die personalwirtschaftlichen Aspekte werden immer wieder als Gründe für eine Privatisierung herangezogen. Das für die öffentlich-rechtlichen Rechtsformen unter personalwirtschaftlichen Aspekten so vernichtende Urteil trifft in dieser Pauschalität indes nicht zu. Zum einen binden sich die kommunalen Unternehmen in privatrechtlichen Organisationsformen in der Regel ebenfalls an weitgehend gleiche Bestimmungen wie die öffentlich-rechtlichen Rechtsformen. Zum zweiten erfährt das öffentliche Dienstund Arbeitsrecht aktuell einen grundlegenden Strukturwandel. a) Öffentliches Dienst- und Arbeitsrecht nach bisheriger Rechtslage Dem Argument, die Besoldung der Beamten („Alimentationsprinzip“) 513 und das starre Laufbahnsystem böten keinen Anreiz für qualifizierte Spitzenkräfte und außerdem würde die Arbeitsmotivation der Beschäftigten nicht gefördert, 514 kann man entgegenhalten, dass es schon immer möglich war, einzelne Führungskräfte im öffentlichen Dienst in einem Angestelltenverhältnis zu beschäftigen. 515 Auch können qualifizierte Spitzenkräfte mit den Sicherheiten des Beamtenverhältnisses geworben werden. 516 Indes lässt sich wohl kaum bestreiten, dass beispielsweise die Funktion eines Werkleiters für die in der Privatwirtschaft erprobten Manager 511 Grziwotz, in: MüHdb GesR III, § 1 Rn. 38; Altenmüller, VBlBW 1984, 61; Beteiligungsbericht der Stadt Münster, 2004, S. 5 (ingesamt flexiblere Personalwirtschaft); vgl. Engel, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 145 (167 f.); Schoch, DVBl 1994, 962 (973); Gornas / Beyer, Betriebswirtschaft in der öffentlichen Verwaltung, S. 47; vgl. aus früherer Zeit auch schon Forsthoff, VerwR AT, S. 517; eine Gewinnbeteiligung Privater ist unproblematisch möglich und die Vergütung des Personals unterliegt keinen Restriktionen – hochqualifizierte Fachkräfte lassen sich auf diese Weise ohne weiteres gewinnen, Bull, in: FS Maurer, S. 545 (557 f.). 512 Grziwotz, in: MüHdb GesR III, § 2 Rn. 25; vgl. Stober, NJW 1984, 449 (452); Wais, DÖV 1977, 268 (271). 513 Vgl. BVerfG, NJW 2006, 2469 ff. 514 Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 93 u. 97; Gornas / Beyer, Betriebswirtschaft in der öffentlichen Verwaltung, S. 47; in diese Richtung auch Ossenbühl, DÖV 1971, 513 (519); Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 254 („angemessene Bezahlung von Spitzenkräften“). 515 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 49; vgl. Wolf, Anstalt, S. 174; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 307; ders., DÖV 1986, 897 (900); Erbguth / Stollmann, DÖV 1993, 798 (805); z. B. Werkleiter Cronauge / Westermann, Kommunale Unternehmen, Rn. 165; Unruh, DÖV 1997, 653 (655). Vgl. zur Bemessung der Vorstandsgehälter eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens, Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 129.

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wegen der in der Regel vergleichsweise bescheidenen Vergütung und wegen der engen Entscheidungsspielräume wenig attraktiv erscheint und es daher regelmäßig schwer fallen dürfte, derartige Stellen mit besonders leistungsfähigen Kräften zu besetzen. 517 Aus Sicht der Gemeinde darf aber auch nicht unterschätzt werden, dass Beamte versetzt werden können; dies ist unter bestimmten Voraussetzungen ohne ihre Zustimmung möglich. Auf diese Weise werden eine gewisse Mobilität und ein weites Einsatzspektrum ermöglicht. 518 Die Beschäftigung von Beamten kann außerdem deshalb von Vorteil sein, weil ihnen das Streikrecht nach h. M. verwehrt ist und der Dienstbetrieb daher auch in Krisenzeiten gewährleistet ist. 519 Zuzugeben ist aber, dass es nach dem Dienstrecht kaum möglich ist, leistungsunwilllige oder leistungsunfähige Beamte zu entlassen oder einkommensmäßig zurückzustufen. 520 Bei den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst sind viele dienstrechtliche Vergünstigungen an die der Beamten angenähert. Die Arbeitnehmer unterliegen z. B. einem sehr weitgehenden Kündigungsschutz. 521 Auch die Bezahlung der Angestellten ist in weiten Bereichen der Beamtenbesoldung angepasst. 522 Daher gilt in weiten Bereichen das gleiche wie für die Beamten. Insgesamt ist das öffentliche Arbeitsrecht nur wenig geeignet, die Leistungsbereitschaft der Beteiligten zu fördern. 523 b) Arbeitsrechtliche Vorgaben für privatrechtliche Rechtsformen Auch wenn bei kommunalen Unternehmen in privatrechtlichen Rechtsformen das „normale“ Arbeitsrecht 524 gilt, orientieren sich die Besoldungs- und Beschäf516 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 48; vgl. auch Unruh, DÖV 1997, 653 (655). 517 Vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 305; Schuppert, Verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 126; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 403 mwN. 518 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 309; Erbguth / Stollmann, DÖV 1993, 798 (805); Gaß, Umwandlung, S. 132. 519 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 48; vgl. N. Müller, Rechtsformenwahl, S. 332; Ehlers, DÖV 1986, 897 (900); z. B. BAG, NJW 1986, 210 ff.; BVerwG, DVBl 1984, 952 ff. (Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitnehmerarbeitsplätzen zulässig); vgl. zum Streit, ob nach einer Privatisierung bei dem Unternehmen beschäftigte Beamte streiken dürfen, Augat, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 241 f. 520 Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 97. 521 Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 97. 522 Allerdings gilt das Alimentationsprinzip nicht. Vgl. im einzelnen zu den anwendbaren Tarifverträgen, Lorenzen / Schuster, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 12 Rn. 7 ff. 523 Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 95.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

tigungsbedingungen in der Praxis am Vorbild der öffentlich-rechtlichen Rechtsformen. 525 Öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform schließen sich nämlich in der Regel dem kommunalen Arbeitgeberverband an, und sind daher an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gebunden. 526 Dies liegt bei einer Überführung bestehender öffentlich-rechtlich organisierter Betriebe in eine privatrechtliche Rechtsform daran, dass das – damit an sich normalerweise mögliche – Ausscheiden aus dem kommunalen Arbeitgeberverband in der Regel politisch nicht durchsetzbar ist. 527 In Bezug auf die Führungsebene mag skeptisch stimmen, „dass in vielen Fällen Umweltdezernenten über Nacht zu Geschäftsführern von Entsorgungs-GmbHs mutieren,“ oder sonstige „verdiente Politiker“ mit einem Führungsposten bei einem kommunalen Unternehmen „versorgt“ werden. 528 Des weiteren gilt – wenn es sich um einen Betriebsübergang eines öffentlichrechtlich organisierten Unternehmens in eine privatrechtliche Betriebsform handelt – für die Arbeitnehmer zwingend § 613a BGB. 529 Nach dieser Bestimmung tritt der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Wenn diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung geregelt sind, so werden sie zunächst grundsätzlich Inhalt des neuen Arbeitsverhältnisses, vgl. § 613a Abs. 1 BGB. Außerdem darf wegen des Betriebsübergangs nicht gekündigt werden, vgl. § 613a Abs. 4 BGB. Damit bleiben bei einer Überführung eines kommunalen Betriebs von einer öffentlich-rechtlichen in eine privatrechtliche Rechtsform anfangs kaum Änderungen in der Personalstruktur der schon beschäftigten Bediensteten zu erwarten. 530 Es wird sogar ausdrücklich empfohlen, in derartigen Fällen dem noch geltenden Tarifvertrag beizutreten, weil bei 524

Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 51. Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 51. 526 Wolf, Anstalt, S. 173; vgl. Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 51; für kommunale Krankenhäuser: R. Groß, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 93 (94); statistische Erhebungen über die Prozentzahl der öffentlichen Unternehmen in privatrechtlicher Organisationsform, die Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbandes sind, werden – soweit ersichtlich – bei den Landesverbänden nicht geführt. 527 Gaß, Umwandlung, S. 131; für kommunale Krankenhäuser, R. Groß, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 93 (94); in diese Richtung auch für das Abfallrecht, Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45 (66). 528 Für das Abfallrecht, Schink, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 45 (66); vgl. auch Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 432. 529 Vgl. Hessisches LAG, Az.: 12 Sa 28/02 – juris; § 613a BGB gilt ebenfalls bei einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung, § 324 UmwG. 530 Darauf weist z. B. auch OVG Münster, NVwZ 1994, 1238 hin; im einzelnen zu § 613a BGB, Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 54. 10 Anm. 1; Lorenzen / Schuster, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 12 Rn. 16 ff. 525

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einem Betriebsübergang gemäß § 613a BGB sonst neu eintretende Beschäftigte zu unterschiedlichen Bedingungen eingestellt werden müssten. 531 Für Beamte gilt, dass sie in diesem Fall weiterhin bei der Gemeinde beschäftigt sind, ihre Aufgaben aber in Zukunft bei der Gesellschaft erfüllen. Dies erfolgt rechtlich durch eine Dienstüberlassungsvereinbarung, zu der die Zustimmung des Beamten nicht erforderlich ist. 532 Auch hier sind daher keine wesentlichen Veränderungen in der Personalstruktur zu erwarten. c) Aktuelle Änderungen im öffentlichen Dienst- und Arbeitsrecht Im öffentlichen Dienstrecht stehen tiefgreifende Änderungen bevor oder werden gerade durchgeführt. So wurden durch die Föderalismusreform die Kompetenzen für Laufbahnen, Besoldung und Versorgung der Beamten auf Länderebene verlagert. 533 Bayern hat z. B. angekündigt, diese Landeskompetenzen umfänglich für ein „zukunftsweisendes Dienstrecht“ zu nutzen. Auch Baden-Württemberg will ein leistungsorientierteres Besoldungsrecht einführen. Insgesamt steht damit zu erwarten, dass sich das öffentliche Dienstrecht stärker an Leistungen orientieren wird. 534 Eine Neubewertung der zuvor getroffenen Einschätzung für die Angestellten und Arbeiter erscheint ebenfalls nötig, weil das Tarifrecht für den öffentlichen Dienst eine grundlegende Reform erfahren hat. Bund und Kommunen haben am 13. September 2005 mit den Gewerkschaften den „Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst“ (TVöD) unterzeichnet. Er trat am 1. Oktober 2005 in Kraft. 535 Grund für die Neuregelung war, dass das geltende Tarifrecht als kompliziert, unübersichtlich, widersprüchlich und insgesamt nicht mehr zeitgemäß galt. 536 Des Weiteren stieg in vielen Bereichen der Konkurrenzdruck mit den privaten Anbietern, so 531 Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 54. 14 Anm. 2.5; anders aber Breyer, Gemeindehaushalt 1993, 272 (276). 532 Rechtsgrundlage: § 123a Abs. 2 BRRG (gilt direkt in den Gemeinden und gilt auch nach der Föderalismusreform gemäß Art. 125a Abs. 1 GG weiter fort), zu den Voraussetzungen im einzelnen: Lorenzen / Schuster, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 12 Rn. 199 ff. 533 Überblick zur Föderalismusreform, z. B. Ipsen, NJW 2006, 2801 ff.; Häde, JZ 2006, 930 ff.; außerdem hatte das Kabinett am 15. 6. 2005 den Entwurf eines Strukturreformgesetzes auf den Weg gebracht, das in mehr als 100 Gesetze und Verordnungen u. a. das BRRG eingreift. Das Strukturreformgesetz wollte die Eigenverantwortung der Beamten, ihre berufliche Motivation und die Leistungsbereitschaft steigern, Czerwick, DÖD 2006, 45 ff. Aufgrund der außerplanmäßigen Wahlen wurde dieses Vorhaben allerdings nicht weiter verfolgt. 534 Bayern: FAZ, Nr. 172, 27. 7. 2006, S. 4; Baden-Württemberg: FAZ, Nr. 180, 5. 8. 2006, S. 4. Zur Diskussion auf Bundesebene siehe, Mandelartz, NVwZ 2006, 996 ff. 535 www.bmi.bund.de/Internet/Content/Themen/Oeffentlicher_Dienst/DatenundFakten/Neugestaltung_des_Tarifrechts_des_oeffentlichen_Dienstes.html.

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dass man ein Instrumentarium schaffen wollte, das es erlauben sollte, flexibel auf die Änderung wirtschaftlicher Rahmenbedingungen zu reagieren. 537 In einer „Prozessvereinbarung für die Tarifverhandlungen zur Neugestaltung des Tarifrechts des öffentlichen Dienstes (TVöD)“ hatte man sich u. a. folgende Reformziele gesetzt: Stärkung der Effektivität und Effizienz des öffentlichen Handelns, Aufgaben und Leistungsorientierung, Kunden- und Marktorientierung, Straffung, Vereinfachung und Transparenz, Praktikabilität und Attraktivität und die Lösung vom Beamtenrecht. 538 Der TVöD legt ein einheitliches Tarifrecht für alle Beschäftigten fest, regelt flexible Arbeitszeitregelungen, insbesondere auf betrieblicher Ebene, ein leistungsund erfahrungsorientiertes Entgeltsystem, eine verbesserte Personalentwicklung und Führungsverantwortung durch die Vergabe von Führungspositionen auf Probe und auf Zeit und enthält passgenaue Regelungen für die Sparten Verwaltung, Krankenhäuser, Flughäfen, Sparkassen und Entsorgung. 539 Das bisherige Tarifrecht wird damit durch ein modernes, leistungsorientiertes und transparentes Tarifrecht ersetzt, das den Anforderungen einer modernen Verwaltung gerechter wird, 540 z. B. durch den Einstieg in die Entlohnung nach Leistung oder die Möglichkeit, Führungskräfte auf Probe und Zeit zu beschäftigen. 541 d) Folgerungen für die Rechtsformwahl Auch wenn zuzugestehen ist, dass das öffentliche Dienst- und Arbeitsrecht generell starrer ist als das privatrechtliche Arbeitsrecht, so nähern sich die beiden Rechtsgebiete – u. a. veranlasst durch Föderalismusreform und TVöD – immer mehr an. Außerdem schließen sich kommunale Unternehmen in Privatrechtsform in der Regel dem kommunalen Arbeitgeberverband an, und sind daher an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes gebunden. Bei Betriebsübergängen beugt des weiteren § 613a BGB weitgehenden personellen Umstrukturierungen vor. Damit handelt es sich bei dem „bedeutenden Vorteil privatrechtlicher Rechtsformen“ eher 536

Böhle / Poschke, ZTR 2005, 286. Böhle / Poschke, ZTR 2005, 286; Bredendiek / Fritz / Tewes, ZTR 2005, 230 f. 538 Abgedruckt in ZTR 2003, 74 als Anlage zur Tarifeinigung zwischen Bund, der Tarifgemeinschaft deutscher Länder und der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände vom 9. 1. 2003. 539 Der Tariftvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) ist abrufbar unter www.bmi.bund.de/cln_028/nn_122688/Internet/Content/Themen/Oeffentlicher_Dienst/ Einzelseiten/TVoeD/Tarifvertraege.html. Unter bestimmten Voraussetzungen sind allerdings in NRW rechtlich selbständige Betriebe ausgenommen, vgl. § 1 Abs. 2 d) TVöD (mit Protokollerklärung). 540 Böhle / Poschke, ZTR 2005, 286 (287); Bredendiek / Fritz / Tewes, ZTR 2005, 230. 541 Böhle / Poschke, ZTR 2005, 286 (287 ff.); Bredendiek / Fritz / Tewes, ZTR 2005, 230 (233 ff.). 537

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um eine Leerformel, die aber nichtsdestotrotz einige Privatisierungsbefürworter nahezu gebetsmühlenartig wiederholen. 7. Haftungsrisiken der Gemeinde Gerade vor dem Hintergrund einer zunehmenden finanziellen Überforderung der meisten Gemeinden ist es von großer Bedeutung, welche Haftungsrisiken sie mit der Wahl einer bestimmten Rechtsform ihres Unternehmens eingehen. Das hängt vor allem mit der Verantwortlichkeit der Gemeinde bei der Insolvenz zusammen. Diese Verantwortlichkeit ist wiederum abhängig von der Insolvenzfähigkeit der betreffenden Unternehmensform. a) Insolvenzrechtliche Regelungen Bei einer GmbH oder einer AG ist die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, die Anteilseigner haften nicht persönlich. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft wird der Ausfall der Forderung den Gläubigern und nicht den Anteilseignern aufgebürdet. 542 Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen hätte also für die Gemeinde als Anteilseignerin den Vorteil, dass nicht sie, sondern die Gläubiger des Unternehmens das Risiko der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung trügen. Damit bestünde für sie ein begrenztes finanzielles Risiko. Zwar wird gegen diesen – auf den ersten Blick erheblichen – Vorzug 543 eingewandt, dass es in der Praxis noch nie eine Insolvenz privatrechtlicher Organisationen der öffentlichen Hand gegeben habe und dass eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen daher faktisch unerheblich sei. 544 Allerdings hat dieses Kriterium wegen der kritischen Wirtschaftslage mancher kommunalen Unternehmen wieder an Bedeutung gewonnen. 545 Außerdem kann die Gemeinde die Insolvenzfähigkeit ihres privatrechtlich organisierten Unternehmens als Druckmittel gegenüber den Organwaltern des Unternehmens benutzen, wenn es um ein erfolgreiches Wirtschaften geht. 546

542 Vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG, § 1 Abs. 1 S. 2 AktG. Eine GmbH untersteht dem Insolvenzrecht und die Geschäftsführer sind nach § 64 GmbHG bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung dazu verpflichtet, das Insolvenzverfahren zu beantragen. Auch für den Vorstand einer Aktiengesellschaft gilt nichts anderes, vgl. § 92 Abs. 2 AktG. 543 So Wilke / Schachel, WiVerw 1978, S. 95 (101); Forsthoff, VerwR AT, S. 518; Grabbe, Grenzen der Privatisierung, S. 29; mit Zweifeln wohl auch Stober, NJW 1984, 449 (452). 544 Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 160; Erbguth / Stollmann, DÖV 1993, 798 (807). 545 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 57.

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aa) Exkurs: Keine Haftungsbegrenzung bei privatrechtlichen Rechtsformen? Von einigen Autoren wird trotz der Regelungen in den Typengesetzen 547 die Haftungsbegrenzung bei kommunalen Unternehmen, die in privatrechtlichen Rechtsformen organisiert sind, in Frage gestellt. Im Falle der Insolvenz eines kommunalen Unternehmens in Privatrechtsform bestünden Rechtsansprüche gegen die Gemeinde. 548 Dies würde den oben dargestellten Vorteil zunichte machen, weil die Gemeinde doch befürchten müsste, dass sie das Zahlungsunfähigkeitsbzw. Überschuldungsrisiko der Gesellschaft trifft. Die Rechtsansprüche gegen die Gemeinde werden von den Vertretern dieses Ergebnisses auf unterschiedliche Weise begründet: Nach einer Ansicht ist die Insolvenz einer kommunalen Gesellschaft zwar möglich, allerdings könnten die Gläubiger auf den dahinterstehenden Träger entweder über eine Durchgriffshaftung 549 oder die Anwendung der öffentlich-rechtlichen Aufopferungsgrundsätze 550 zugreifen. Manche Autoren setzen sogar noch einen Schritt früher an. Sie verpflichten die öffentliche Hand dazu, die Insolvenz selbst 546 Auch auf Landesebene bei Körperschaften ist dieses Druckmittel inzwischen entdeckt worden: eine Insolvenzfähigkeit war z. B. zunächst bei den ersten Überlegungen zur Neustrukturierung der Hochschulen in NRW vorgesehen, vgl. K. Peters, WissR 39 (2006), S. 114 ff. (Insolvenzfähigkeit verfassungswidrig). Die Insolvenzfähigkeit wurde wieder verworfen, wobei aber als Ersatzlösung die Möglichkeit eingeführt wurde, einen Staatsbeauftragten bei eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit einzusetzen, vgl. Art. 1 § 5 Abs. 6 HFG des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz – HG –) v. 31. 10. 2006, GVBl NRW, S. 474; so auch schon der Gesetzentwurf der Landesregierung NRW – Hochschulfreiheitsgesetz – v. 19. 6. 2006, LTDrs. 14/2063, insbes. S. 138 f.; grds. bejahend zur zunächst vorgesehenen Insolvenzfähigkeit, Fehling, Gutachten Hochschulfreiheitsgesetz NRW, S. 12 ff. auch in Abgrenzung zur Konkursunfähigkeit öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (BVerfGE 89, 144 ff.). 547 Vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG, § 1 Abs. 1 S. 2 AktG. 548 Erbguth / Stollmann, DÖV 1993, 798 (807); schon angedeutet bei Ossenbühl, DÖV 1971, 513 (519); Gaß, Umwandlung, S. 80 (nur bei Pflichtaufgaben); Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 58 mwN; Weiß, AöR 128 (2003), S. 91 (114 ff.) auch zur daraus resultierende Frage der Vereinbarkeit mit dem europäischen Beihilferegime. Umfassende Streitdarstellung etwa bei Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen, S. 172 ff. 549 Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 187; Stober, NJW 1984, 449 (457); kritisiert wird an der Durchgriffshaftung, dass es an einer Anspruchgrundlage fehle, Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 319. 550 Naendrup, Haftungsbeschränkung, S. 179 ff. (insbes. 184 ff.). Die Aufopferungshaftung ist deshalb nicht einschlägig, weil der insolvenzbedingte Ausfall einer Forderung nicht als hoheitlicher Eingriff angesehen werden kann, Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 319, der iE offenlässt, ob es sich um die Abwendung der Insolvenz oder die Übernahme der Haftung handelt (S. 323); Alfuß, Haftungsbeschränkung, S. 43 ff. Teils wird die Durchgriffshaftung weiter verstanden und die Aufopferung noch darunter gefasst, z. B. Röder, Insolvenz kommunaler Unternehmen, S. 172 ff.

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abzuwenden. 551 Einige stützen diese Pflicht auf §§ 302, 303 AktG, 552 während andere dies aus dem Rechts- / Sozialstaatsprinzip folgern, wonach dem Staat eine Verantwortung für von ihm instrumentalisierte privatrechtliche Institutionen erwachse. Aus den Einwirkungsmöglichkeiten der Verwaltung gegenüber kommunalen Unternehmen in privatrechtlichen Organisationsformen ergebe sich eine haftungsrechtliche Garantenstellung, welche wiederum den Staat verpflichte, alle Folgen – d. h. auch die negativen – mitzutragen. Wenn sich die öffentliche Hand privatrechtlich organisierter Werkzeuge bediene, schaffe dies ein Vertrauen, von dem sich die Verwaltung nicht durch den ersatzlosen Wegfall des „vordergründigen“ Schuldners distanzieren könne. 553 Allerdings schwäche sich die Verpflichtung ab – und könne sogar ganz entfallen – wenn Träger der Privatrechtsvereinigungen auch Privatpersonen seien. 554 Andere fordern (nur) bei kommunalen Pflichtaufgaben eine Einstandspflicht der Kommune im Innenverhältnis (aber ohne „Durchgriff“ von außen), die aus der Rechtspflicht zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung resultiere. 555 Überzeugend ist, dass ein „Durchgriff“ auf die Trägergemeinde oder deren Pflicht zur Haftungsabwendung grundsätzlich ausgeschlossen ist. Denn zum einen kennt derjenige, der mit einer GmbH oder AG kontrahiert, die für sie geltenden gesetzlichen Haftungsbeschränkungen. 556 Zum anderen spricht für dieses Ergebnis der generelle Vorrang des Gesellschaftsrechts. 557 Nur in den Fällen, in denen kein freiwilliger Vertragsabschluss zwischen einem privatrechtlich organisierten kommunalen Unternehmen und denen, die dessen Leistungen in Anspruch nehmen, erfolgt, weil z. B. ein Anschluss- und Benutzungszwang angeordnet wird, dürfte eine Haftung der Trägerkörperschaft zu bejahen sein, weil der betreffende Bürger in solchen Fällen gerade nicht freiwillig kontrahiert. 558

551

Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 120; Alfuß, Haftungsbeschränkung, S. 86a ff.; vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 320 ff.; allgemeine Abwendungspflicht ablehnend, Röder, Insolvenz kommunaler Unternehmen, S. 193 ff. 552 Emmerich, Wirtschaftsrecht, S. 220. 553 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 321 f. (der noch Art. 14 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG nennt); Alfuß, Haftungsbeschränkung, S. 106 ff.; Erbguth / Stollmann, DÖV 1993, 798 (807). 554 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 322. 555 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 60; Gaß, Umwandlung, S. 79 f. und 83; Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 432 f. 556 Faber, in: Henneke / Pünder / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 35 Rn. 36; Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 58; vgl. Gundlach, LKV 2000, S. 58 (59 f.). 557 Siehe 2. Teil A. II. 2. c). 558 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 61.

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In der Regel wird die öffentliche Hand in Fällen einer Insolvenz ihres privatrechtlich geführten kommunalen Unternehmens aber schon deshalb Mittel nachschießen, weil ein Nichteintritt für unabgedeckte Verbindlichkeiten wirtschaftlich betrachtet möglicherweise ihre eigene Kreditwürdigkeit in Frage stellen könnte 559 und jedenfalls mit ihrer Eigenschaft als Träger öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen schwer vereinbar wäre. Dem steht in der Regel auch nicht das europarechtliche grundsätzliche Verbot von Beihilfen nach Art. 87 ff. EG entgegen, weil auf vielen kommunalen Märkten kein Wettbewerb zu anderen Wettbewerbern droht, so dass es an der von Art. 87 Abs. 1 EG geforderten Wettbewerbsverfälschung fehlt. Allerdings öffnen sich die kommunalen Märkte zunehmend dem Wettbewerb. Falls in diesen Fällen eine Wettbewerbsverfälschung vorliegen sollte, ist aber zu beachten, dass das Beihilfeverbot der Gemeinschaft keine Anwendung auf rein nationale Sachverhalte findet (Art. 87 Abs. 1 EG „Handel zwischen den Mitgliedstaaten“), eine Vielzahl von kommunalen Dienstleistungen sich aber gerade auf lokale Märkte beschränkt und die Kommission auch hier eine De-minimis-Regel anwenden will, und geringfügige Subventionen, die keine Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel haben, akzeptiert. 560 Selbst wenn diese Voraussetzungen bei einem kommunalen Unternehmen vorliegen sollten, bleibt immer noch die Frage, ob es sich nicht um eine „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ handelt, für die Art. 86 Abs. 2 EG das grundsätzliche Verbot von Beihilfen lockert. 561 Trotz der an sich eindeutigen Regelungen drohen der Gemeinde bei der Wahl privatrechtlicher Organisationsformen also Haftungsrisiken, wenn ein Kontrahierungszwang Dritter mit dem Unternehmen besteht. Bei freiwilligen Vertragsabschlüssen Dritter mit privatrechtlichen Rechtsformen treffen die Gemeinde dagegen keine Haftungsrisiken. bb) Haftungsrisiken bei öffentlich-rechtlichen Rechtsformen Für Regie- und Eigenbetriebe gilt folgendes: Nach § 11 Abs. 1 S. 1 InsO kann ein Insolvenzverfahren über das Vermögen jeder natürlichen und jeder juristischen Person eröffnet werden. Das Insolvenzverfahren ist aber nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzulässig über das Vermögen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht eines Landes untersteht, wenn das Landesrecht

559 Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 160; Unruh, DÖV 1997, 653 (657); Ehlers, DÖV 1986, 897 (901). 560 Vgl. dazu Schwarze, EuZW 2001, 334 (337); Mitteilung der Kommission v. 20. 9. 2000, Abl, C 17, S. 4 Rn. 32 f.; Bekanntmachung der Kommission v. 9. 12. 1997, Abl, C 372, S. 13. 561 Vgl. Schwarze, EuzW 2001, 334 (336 ff.); Mitteilung der Kommission v. 20. 9. 2000, Abl, C 17, S. 4 Rn. 32 f.

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dies bestimmt. Derartige landesrechtliche Bestimmungen sind vorhanden; die Gemeindeordnungen schreiben die Insolvenzunfähigkeit der Gemeinde fest. 562 Eigen- und Regiebetriebe sind als Bestandteile der Gemeinde nicht selbständig insolvenzfähig, sondern der Gemeinde zuzuordnen und damit insolvenzunfähig. 563 Damit haftet die Gemeinde für diese Betriebe generell. Das kommunale Wirtschaftsunternehmen besitzt hingegen eine eigenständige Rechtspersönlichkeit, so dass sich alle Ansprüche gegen das Unternehmen und nicht die Gemeinde richten. Auf das kommunale Wirtschaftsunternehmen ist § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO anwendbar. Nach h. M. ist es wie die Gemeinde – aufgrund entsprechender Überleitungsvorschriften 564 ebenfalls in den meisten Bundesländern insolvenzunfähig. 565 Die Gemeinde haftet über die Gewährträgerhaftung, die besagt, dass die Gemeinde für die Verbindlichkeiten gegenüber Dritten einstehen muss. 566 Auch wenn es sich dabei lediglich um eine subsidiäre Haftung handelt, d. h. dass der Gläubiger zunächst versuchen muss, sich aus dem Vermögen des Unternehmens zu befriedigen, 567 stellt dies ein nicht zu verachtendes Risiko für die Gemeinde dar. Aufgrund der Insolvenzunfähigkeit der öffentlich-rechtlichen Rechtsformen besteht für die Gemeinde ein unbegrenztes Haftungsrisiko.

562 Vgl. § 128 Abs. 2 GO NRW; Art. 77 Abs. 3 BayGO; § 136 Abs. 2 Nds. GO; vgl. dazu auch Gern, Kommunalrecht, Rn. 717; Röger, Insolvenz kommunaler Unternehmen, S. 76 ff.; Storr, Staat als Unternehmer, S. 389 f. und S. 398 ff. (die Insolvenzunfähigkeit allein ist noch keine Beihilfe nach Gemeinschaftsrecht). Die Insolvenzfähigkeit von Sparkassen ist infolge der „Brüsseler Verständigung“ wiederhergestellt worden, dazu Faber, in: Henneke / Pünder / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 35 Rn. 10. 563 Vgl. H.-P. Kirchhof, in: HK-InsO, § 12 Rn. 7; Gundlach, DÖV 1999, 815 (822 f.). 564 § 125 Abs. 2 iVm § 114a Abs. 11 GO NRW, § 78 Abs. 2 S. 3 VwVG NRW; Art. 77 Abs. 3 iVm 91 Abs. 3 BayGO, Art. 25 BayAGGVG; § 113g Abs. 1 Nds. GO. 565 Vgl. Gern, Kommunalrecht, Rn. 717; Rose, Gemeindehaushalt 2003, 205 (210); siehe auch Wolf, Anstalt, S. 79 f. und 177; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 33. 20 Anm. 1; in S.H. ist es str., überzeugend dagegen: Arndt / Schliesky / Ziertmann, Kommunalunternehmen in S.-H., S. 78 u. 96; dafür: Storr, NordÖR 2005, 94 (95) (die genannten Autoren ziehen entgegensetzte Schlüsse aus § 131 Abs. 2 iVm § 106a Abs. 5 GO S.-H.); siehe auch 2. Teil B. II. 8. b) bb). 566 § 114a Abs. 5 GO NRW; Art. 89 Abs. 4 BayGO. Zur Lage in Niedersachsen siehe 2. Teil B. II. 8. b) bb). 567 Vgl. § 114a Abs. 5 GO NRW; Art. 89 Abs. 4 BayGO; dazu Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 55; Arndt / Schliesky / Ziertmann, Kommunalunternehmen in S.-H., S. 78.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

cc) Vorteil der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen: keine Zahlung von Insolvenzgeld Die Insolvenzunfähigkeit hat indes den – zwar nicht bedeutenden, aber auch nicht zu vernachlässigenden – Vorteil, dass das betreffende Unternehmen kein Insolvenzgeld zahlen muss. Grundsätzlich ist jedes Unternehmen zur Entrichtung von Insolvenzgeld nach §§ 183 ff. SGB III verpflichtet. Außerdem müssen Arbeitgeber, die eine betriebliche Altersversorgung durchführen, nach § 10 BetrAVG einen Beitrag zur Sicherung von eventuellen Insolvenzausfällen entrichten. Nach § 359 Abs. 2 S. 2 SGB III und § 17 BetrAVG unterliegen rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, bei denen das Insolvenzverfahren nicht zulässig ist, nicht der Umlageund Beitragspflicht für Insolvenzgeld und für die Insolvenzsicherung der Betriebsrenten. 568 Mit anderen Worten: Die Insolvenzunfähigkeit der kommunalen Wirtschaftsunternehmen sowie der Gemeinde führt zu einer Befreiung von der Pflicht, die Arbeitnehmer der Anstalt vor dem Insolvenzrisiko zu schützen. 569 Dadurch entstehen Finanzierungsvorteile. So kann sich diese Beitragsentlastung z. B. auf die Preisgestaltung und damit auf den Wettbewerb mit privaten Leistungserbringern auswirken. 570 b) Einzelzwangsvollstreckung Zudem genießen kommunale Unternehmen öffentlich-rechtlicher Rechtsformen bei der Einzelzwangsvollstreckung gewisse Privilegien. Zwar fällt dieser Vorteil auf den ersten Blick nicht so sehr ins Gewicht, jedoch ist zu bedenken, dass diese Privilegien Gläubiger schon im Vorfeld von Prozessen gegen die öffentlichrechtlichen Rechtsformen abschrecken können. Denn auch bei einem für sie günstigen Ausgang des Prozesses können sie das ihnen zustehende Recht nur unter erschwerten Bedingungen durchsetzen. Beim – rechtlich unselbständigen – Regie- und Eigenbetrieb richtet sich die Einzelzwangsvollstreckung unmittelbar gegen die Gemeinde. 571 Für das kommunale Wirtschaftsunternehmen gilt das gleiche. Denn entweder werden die entsprechenden Vorschriften ausdrücklich für anwendbar erklärt, 572 oder man findet 568 H.-P. Kirchhof, in: HK-InsO, § 12 Rn. 9. Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Arbeitnehmer ungeschützt sind; das Land, das eine j. P. des öffentlichen Rechts für insolvenzunfähig erklärt hat, ist bei Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung verpflichtet, den Arbeitnehmern selbst die Leistungen zu erbringen, vgl. § 12 Abs. 2 InsO. 569 Wolf, Anstalt, S. 80. 570 Wolf, Anstalt, S. 82. 571 Gern, Kommunalrecht, Rn. 713. 572 Vgl. § 114a Abs. 11 GO NRW; Art. 91 Abs. 3 BayGO; § 113g Abs. 1 Nds. GO.

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inhaltsgleiche Vorschriften für rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts in den Prozessordnungen. In den Prozessordnungen sind bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen gegen die öffentliche Hand Vollstreckungsschutzregelungen vorgesehen (z. B. § 882a ZPO, § 170 VwGO, § 151 FGO). 573 Sie alle bezwecken in erster Linie die Erschwerung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, um die juristischen Personen des öffentlichen Rechts vor Beeinträchtigungen ihrer Tätigkeit zu bewahren. 574 Der Schutz wird in mehrfacher Hinsicht gewährt: 575 Erstens ist die Vollstreckung anzukündigen und eine Wartefrist einzuhalten. 576 Dadurch hat die entsprechende juristische Person länger als ein „normaler“ Vollstreckungsschuldner die Verfügungsbefugnis über das in Rede stehende Vermögen. 577 Auch kann ihr – je nach Höhe der Forderung – dadurch ein erheblicher Zinsvorteil erwachsen. 578 Außerdem ist zur Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung z. B. eine Zulassungsverfügung der Rechtsaufsichtsbehörde nötig – wenn es sich nicht um die Verfolgung dinglicher Rechte handelt. 579 Des weiteren darf nicht in Gegenstände vollstreckt werden, die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben unentbehrlich sind, oder deren Veräußerung ein öffentliches Interesse entgegensteht. 580 Und schließlich wird zum Teil darüber hinaus die Verfahrensherrschaft des Vollstreckungsgläubigers zugunsten des Vollstreckungsgerichts eingeschränkt. 581 573 Beachte: die Vollstreckung wegen einer Geldforderung gegen die Gemeinde ist nach h. M. in der ZPO nicht geregelt, weil derartige Regelungen nach § 15 Nr. 3 EGZPO dem Landesrecht vorbehalten sind. § 882a ZPO ist also grundsätzlich nicht anwendbar, Pietzner, in: S / S-A / P, VwGO, § 170 Rn. 4 mwN; Hartmann, in: ZPO, § 882a Rn. 1. Die landesrechtlichen Regelungen entsprechen dem aber im wesentlichen, siehe sogleich. Nur in Bayern bleibt § 882a ZPO anwendbar, Faber, in: Henneke / Pünder / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 35 Rn. 15. 574 BVerfGE 60, 135 (157); Pietzner in: S / S-A / P, VwGO, Bd. II, § 170 Rn. 1; Faber, in: Henneke / Pünder / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 35 Rn. 7; Thomas / Putzo, ZPOKommentar, § 882a Rn. 1; Stöber, in: Zöller, ZPO, § 882a Rn. 1 („Fiskusprivileg“). 575 Pietzner in: S / S-A / P, VwGO, Bd. II, § 170 Rn. 1. 576 Vgl. § 128 Abs. 1 S. 2 GO NRW; Art. 77 Abs. 1 S. 2 BayGO; § 136 Abs. 1 Nds. GO; § 170 VwGO; § 152 FGO, § 198 SGG. Das BVerfG wendet § 170 VwGO im Rahmen des § 35 BVerfGG analog an, vgl. BVerfGE, 84, 6 (8). 577 Wolf, Anstalt, S. 77. 578 Wolf, Anstalt, S. 77. 579 Vgl. § 128 Abs. 1 S. 1 GO NRW; § 136 Abs. 1 S. 1 Nds. GO; damit die Vollstreckung nicht in Gegenstände betrieben wird, die für eine sachgerechte und geordnete Wahrnehmung der Verwaltungsaufgaben durch die Gemeinde und die Versorgung unentbehrlich sind, Gern, Kommunalrecht, Rn. 712 ff. (Gemeinde und Gläubiger können gegen die Entscheidung Anfechtungsklage erheben). In Bayern, das keine entsprechenden Regelungen vorsieht, bleibt § 882a ZPO anwendbar, vgl. Faber, in: Henneke / Pünder / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 35 Rn. 15. 580 Vgl. § 170 Abs. 3 VwGO, § 152 Abs. 3 FGO, § 198 Abs. 1 SGG.

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c) Folgerungen für die Rechtsformwahl Damit ist als Vorteil der kommunalen Unternehmen in öffentlich-rechtlichen Rechtsformen festzuhalten, dass die Einzelvollstreckung bei ihnen insgesamt nur unter erschwerten Bedingungen und nur in einen begrenzten Kreis von Vermögensgegenständen möglich ist. 582 Ein Nachteil der kommunalen Unternehmen in öffentlich-rechtlichen Organisationsformen – gerade auch in Anbetracht der angespannten Finanzlage vieler Kommunen – ist deren Insolvenzunfähigkeit und das damit einhergehende Haftungsrisiko der Gemeinden. Zwar müssen die Unternehmen aus diesem Grund kein Insolvenzgeld zahlen, dies kann das bestehende Haftungsrisiko aber nicht aufwiegen. Lediglich in den Fällen, in denen ein Kontrahierungszwang besteht, sind die kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen nicht überlegen, weil die Gemeinde in diesen Fällen bei allen Organisationsformen haftet. 8. Sonstige Kriterien für die Rechtsformwahl Von den unzähligen weiteren Kriterien, die bei der Wahl der optimalen Rechtsform eines kommunalen Unternehmens zwar durchaus entscheidungserheblich sein können, aber in der Regel nicht in dem Maße wie die vorhergenannten, werden im folgenden die bedeutsamsten herausgegriffen. a) Vergaberecht Das Vergaberecht befasst sich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber. Aus Sicht der Gemeinden bietet die Anwendung des Vergaberechts einerseits die Chance, einen möglichst wirtschaftlich agierenden und dennoch optimal geeigneten Auftragnehmer – selbst oder für ihre kommunalen Unternehmen – zu gewinnen, birgt aber andererseits die Gefahr der Verkomplizierung und Verlängerung der Abläufe einschließlich eventueller nachträglicher, häufig durch Vergabekammern oder Gerichte veranlasster Änderungen. 583 Wenn eine Organisationsform nicht an vergaberechtliche Bestimmungen gebunden ist, kann sich also insofern ein Vorteil ergeben, als das Unternehmen flexibler reagieren und freier mit den 581 Vgl. § 170 Abs. 1 VwGO, § 152 Abs. 1 FGO; teils wird angenommen, dass private Gläubiger vor den Unwägbarkeiten einer Zwangsvollstreckung gegen eine Anstalt des öffentlichen Rechts zurückschrecken und auf die Einleitung eines Verfahrens verzichten könnten, siehe Wolf, Anstalt, S. 77. 582 Faber, in: Henneke / Pünder / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 35 Rn. 16. 583 Burgi, NVwZ 01, 601 (604).

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Bietern verhandeln kann. 584 Der Frage, ob und inwieweit die Rechtsformen Einfluss auf die Anwendbarkeit des Vergaberechtsregimes haben, wird im Folgenden nachgegangen. aa) Generelle Anwendbarkeit Immer noch präsentiert sich das Vergaberecht als zweigeteiltes Rechtsgebiet: 585 Ein Auftrag, der den in der jeweils einschlägigen EG-Vergaberichtlinie sowie in der Vergabeverordnung (§ 2 VgV) normierten Schwellenwert 586 erreicht, muss europaweit ausgeschrieben werden. In diesem Fall müssen neben den traditionellen deutschen Vergaberegeln auch die umgesetzten europäischen Vorgaben beachtet werden, vgl. § 100 GWB. Dagegen ist ein Auftrag, dessen Wert unterhalb der Schwellenwerte liegt, lediglich in einem rein nationalen Vergabeverfahren auszuschreiben. Kommunale Unternehmen sind „öffentliche Auftraggeber“ nach § 98 GWB 587 und unterfallen damit grundsätzlich dem Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB – wenn der Auftrag oberhalb der Schwellenwerte liegt. Unterhalb der Schwellenwerte sind die Regie- und Eigenbetriebe an das kommunale Wirtschafts- und Haushaltsrecht gebunden. 588 Die jeweiligen Landesvorschriften regeln, ob sie Bau-, Liefer- und Dienstleistungen zwingend nach den Verdingungsordnungen 589 vergeben müssen, oder ob der jeweilige Gesetzgeber die Anwendung lediglich empfiehlt. 590 Auch für die kommunalen Wirtschaftsunterneh584

Süß, BayVBl 1986, 257 (260); Altenmüller, VBlBW 1984, 61. Hausmann, in: Henneke / Pünder / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 41 Rn. 3 f.; dazu Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 705 ff.; kritisch Hollands / Sauer, DÖV 2006, 55 ff. 586 Die Schwellenwerte sind abhängig von der Art des zu vergebenden Auftrags. Bauleistungen: in der Regel 5 Mio. Euro (§ 2 Nr. 4 VgV); Liefer- und Dienstleistungen: grundsätzlich 200 000 Euro (§ 2 Nr. 3 VgV). 587 Regie- und Eigenbetriebe als Teil der Kommune nach § 98 Nr. 1 GWB; Eigengesellschaften und kommunale Wirtschaftsunternehmen nach § 98 Nr. 2, 4 GWB; es ist aber str., ob Unternehmen, die teilweise öffentlich und teilweise privatrechtliche Aufgaben wahrnehmen, überhaupt unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers nach § 98 Nr. 2 GWB fallen, dazu Grziwotz, in: MüHdb GesR III, § 2 Rn. 25c; der EuGH geht von einer Anwendbarkeit aus, wenn die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht vollständig aufgegeben wurde, EuGH, Slg, 1998, I-6821 ff. (BFI Holding); dazu beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen, Ehlers, ZHR 2003, S. 567 (572); Lübbecke, Kommunalunternehmen, S. 245 ff. 588 Vgl. Gemeindehaushaltsverordnungen und Mittelstandsförderungsgesetze, z. B. in Bayern: § 31 KommHV; Art. 12 BayMfG; § 9 EBV. 589 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB); Verdingungsordnung für Leistungen (VOL), Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF). 590 Im einzelnen Neusinger / Schröder, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 343. 585

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

men treffen die Länder verschiedene Regelungen. So unterliegen z. B. in Bayern und Niedersachsen die kommunalen Wirtschaftsunternehmen grundsätzlich nicht dem Vergaberecht. 591 Dies ist zum Teil anders in NRW, wo das kommunale Wirtschaftunternehmen insoweit zur Einhaltung der betreffenden Bestimmung der Gemeindehaushaltsverordnung verpflichtet ist, als die Auftragsvergabe der Erfüllung von hoheitlichen Aufgaben dient, die durch Satzung übertragenen werden und unter die in § 107 Abs. 2 GO NRW angeführten Bereichen fallen, vgl. § 8 KUV NRW. 592 Privatrechtliche Eigengesellschaften unterliegen nicht dem kommunalen Wirtschafts- und Haushaltsrecht. 593 Kürzlich musste der deutsche Gesetzgeber zwei neue europäische Vergaberichtlinien von 2004 ins nationale Recht umsetzen. 594 Die Richtlinien verfolgten das Ziel, die Vergabe öffentlicher Aufträge auf europäischer Ebene zu vereinfachen und zu modernisieren. Die Frist zur Umsetzung lief für die Mitgliedstaaten am 1. 2. 2006 ab, ohne dass Deutschland umfassend tätig geworden wäre. 595 Ende 2006 hat die Bundesregierung endlich reagiert und die „Dritte Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung“ mit Zustimmung des Bundesrates verordnet. 596 Diese trat am 1. November 2006 in Kraft.

591 Für kommunale Wirtschaftsunternehmen gibt es nämlich in Bayern keine dem § 9 BayEBV vergleichbare Regelung – daher wollte der Gesetzgeber keine Bindung an Vergaberecht, vgl. Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (695). Auch in Niedersachen existiert keine Regelung, im einzelnen dazu und zu den Regelungen weiterer Bundesländer, Neusinger / Schröder, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 343 f. 592 Dazu Lübbecke, Kommunalunternehmen, S. 239 ff. Insgesamt ist das kommunale Wirtschaftsunternehmen in NRW sowohl für Auftragsvergaben unterhalb als auch oberhalb der Schwellenwerte aber den Unternehmen des Privatrechts weitgehend gleichgestellt. Zu diesem Schluss kommt nach eingehender Prüfung, Lübbecke, Kommunalunternehmen, S. 251, die auch dafür plädiert, in NRW § 8 KUV NRW ganz zu streichen; vgl. dazu und zu weiteren Ländern, Neusinger / Schröder, in: Wambach, Die AöR, S. 374 (377 ff.). 593 Otting / Ohler, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 14 Rn. 15 ff. auch zu Gegensteuerungsversuchen z. B. über die Mittelstandsförderungsgesetze. Zur Frage einer analogen Anwendbarkeit, iE aber ablehnend, Hausmann, in: Henneke / Pünder / Waldhoff, Kommunalfinanzen, § 41 Rn. 29. Außerdem können sie zur Anwendbarkeit besonders verpflichtet werden, Neusinger / Schröder, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 344. 594 Vgl. RL 2004/17/EG v. 31. 3. 2004, Abl, L 134, S. 1; RL 2004/18/EG v. 31. 3. 2004, Abl, L 134, S. 114; dazu Holoubek, in: Pünder / Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S. 7 ff. 595 Vgl. zu den Konsequenzen, Ruthig, NZBau 2006, 137 ff. u. 208 ff. 596 V. 23. 10. 2006, BGBl I, S. 2334.

B. Leistungsfähigkeit

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bb) Bindung der Trägerkommune an das Vergaberecht vor dem Hintergrund aktueller – europarechtlich geprägter – Entwicklungen Das Vergaberecht kann auch anwendbar sein, wenn die Trägerkommune Aufträge an ihre kommunalen Unternehmen vergibt. 597 Eigen- und Regiebetriebe fallen nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts: Leistungen, die eine Kommune durch eigene Dienststellen erbringt oder die von ihr abhängige, nicht rechtsfähige Einrichtungen erbringen (= Regie- und Eigenbetriebe), unterliegen nämlich nicht dem Vergaberecht. 598 Problematisch ist bei den anderen Rechtsformen die Abgrenzung zwischen vergaberechtsfreier Eigenleistung (sog. „In-house-Geschäft“) und ausschreibungspflichtigem Einkauf der Gemeinde. 599 Gerade in diesem Bereich wurde immer wieder versucht, dem vergaberechtlichen Regime „zu entkommen“. Dem hat der EuGH in neuester Zeit einen Riegel vorgeschoben, indem er davon ausgeht, dass Vergaben von der Trägerkommune an Unternehmen, an denen auch Private beteiligt sind, nie ein „In-house-Geschäft“ darstellen, weil dann keine „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ vorliegen könne. 600 Die Entwicklung ist hier noch nicht abgeschlossen – die Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle wird neuerdings auch dann in Frage gestellt, wenn keine Privaten, sondern andere öffentlich-rechtliche Verwaltungsträger beteiligt sind: so hat im November 2005 das OLG Celle entschieden, dass auch bei gemischtöffentlichrechtlichen Eigengesellschaften nicht immer ein „In-house-Geschäft“ vorliegen müsse. 601 Man könnte sogar überlegen, ob z. B. bei einer Aktiengesellschaft sogar dann ein ausschreibungspflichtiger Einkauf der Gemeinde vorliegt, wenn nur die Trägerkommune selbst an ihr beteiligt ist, weil der Vorstand so weitgehende Freiheiten hat, dass niemals eine „Kontrolle wie über eine eigene 597 Zur Frage, inwieweit ein kommunales Wirtschaftsunternehmen als Bieterin bei Vergaben anderer Gebietskörperschaften auftreten kann, vgl. einerseits Ehlers, ZHR 2003, S. 567 (573 f.); andererseits Lübbecke, Kommunalunternehmen, S. 260 ff.; siehe auch Frenz, ZHR 166 (2002), S. 307 (330 f.). 598 Hobe / Biehl / Schroeter, Europarechtliche Einflüsse, S. 60; Otting / Ohler, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 14 Rn. 22. Es liegt dann keine sich „formal vom Auftraggeber unterscheidende Einrichung“ vor, vgl. EuGH, Slg. 1999, I-8121 ff. (Teckal). 599 Otting / Ohler, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 14 Rn. 21; Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 731 ff.; Storr, LKV 2005, 521 (523 ff.). 600 EuGH, NJW 2006, 2679 ff. (Carbotermo); EuGH, JZ 2006, 964 f. (Gemeinde Bari); dazu Kämmerer, JZ 2006, 965 ff.; EuGH, Slg. 2005, I-1 ff. (Stadt Halle); grundlegend EuGH, Slg. 1999, I-8121 ff. (Teckal); siehe im Anschluss daran BGHZ 148, 55 ff.; OLG Köln, NZBau 2006, 69 ff.; zum ganzen Hausmann / Bultmann, NVwZ 2005, 377 ff. 601 OLG Celle, NZBau 2006, 130; dazu Bultmann, NZBau 2006, 222 ff.; siehe auch schon Hausmann / ders., NVwZ 2005, 377 (381).

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Dienststelle“ vorliegen kann. 602 Die weitere Rechtsprechung hierzu bleibt abzuwarten. Des weiteren kann die Veräußerung von Geschäftsanteilen an kommunalen Unternehmen in den vergaberechtlichen Fokus rücken. 603 Auf den ersten Blick scheint diese Konstellation eher fernliegend, da sich das Vergaberecht dem Einkauf des Staates und gerade nicht dem Verkauf widmet. 604 Jedoch wird auf diese Weise versucht, das Vergaberecht zu umgehen: so sind Fälle bekannt geworden, in denen eine Gemeinde einer Eigengesellschaft langfristige Aufträge verschaffte (als „Inhouse-Geschäft“ vergaberechtsfrei) und sodann Anteile dieser Unternehmen an private Investoren verkaufte (als Verkauf ebenfalls keine Anwendung des Vergaberechts). 605 Hierbei stellt sich die Frage, wann ein einheitlich zu beurteilender Sachverhalt vorliegt, der als Beschaffungsvorgang – die Kommune beschafft sich durch die Beteiligung des Privaten eine Leistung – dem Vergaberecht unterliegt. 606 cc) Resümee Das Vergaberecht kann damit durchaus eine Rolle bei der Wahl der Rechtsform spielen. Oberhalb der Schwellenwerte sind Eigen- und Regiebetriebe am geeignesten, um den vergaberechtlichen Vorschriften „zu entkommen“. b) Sonstige finanzwirtschaftliche Aspekte aa) Kreditaufnahme durch die kommunalen Unternehmen Eine Finanzierung durch Kredite mit all ihren Vor- und Nachteilen 607 setzt die Kreditwürdigkeit des betreffenden Unternehmens voraus. Teils nahm man an, dass Unternehmen in privatrechtlichen Organisationsformen leichter durch Kredite fremdfinanziert werden könnten, weil sie eine eigene Haf602 Bei einer GmbH wäre das zweifelhafter, weil die Geschäftsführung keinen Anspruch auf Eigenverantwortlichkeit hat, siehe dazu 2. Teil B. II. 3. b) bb) (3) (b). 603 EuGH, NVwZ 2006, 555 ff. (Gemeinde Bari); kritisch dazu Frenz, NJW 2006, 2665 ff.; vgl. auch EuGH, NVwZ 2006, 70 ff. (Stadt Mödling); EuGH, NVwZ 2005, 1407 ff. (Parking Brixen); Frenz, DÖV 2002, 186 ff. 604 Vgl. Otting / Ohler, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 14 Rn. 43 f. 605 Vgl. Otting / Ohler, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 14 Rn. 47; Storr, LKV 2005, 521 (523). 606 EuGH NVwZ 2006, 555 ff. (Gemeinde Bari); zurückhaltend Frenz, DÖV 2002, 186 ff.; umfassend Otting / Ohler, in: Hoppe / Uechtritz, Kommunale Unternehmen, § 14 Rn. 48 ff. mwN. 607 Z. B. befristete Überlassungsdauer, faktischer Einfluss der Kreditgeber, keine Gewinn- und Verlustbeteiligung des Kreditgebers, feste Termine für Zins- / Tilgungszahlungen, siehe im einzelnen Mühlenkamp, Öffentliche Unternehmen, S. 105 ff.

B. Leistungsfähigkeit

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tungsgrundlage besäßen. 608 Außerdem hätten sie bei der Aufnahme von Krediten größere Spielräume. 609 Dabei übersieht man indes, dass bei kommunalen Unternehmen in öffentlichrechtlichen Organisationsformen in der Regel die öffentliche Hand haftet. So handeln Regie- und Eigenbetriebe im Namen der Gemeinde und beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen besteht in den meisten Bundesländern (noch – dazu sogleich 610) eine Gewährträgerhaftung der Kommune. 611 Daher wird ein Ausfallrisiko für die Kredite erst bei einem Zusammenbruch der öffentlichen Haushalte relevant. 612 In der Verwaltungspraxis zeigt sich auch durch die günstigeren Konditionen, die öffentlich-rechtliche Organisationsformen bei der Kreditvergabe erhalten, dass von einer größeren Kreditwürdigkeit privatrechtlicher Organisationsformen nicht ausgegangen werden kann. 613 Lediglich das formale Verfahren der Kreditaufnahme kann bei Eigen- und Regiebetrieben länger dauern, da das kommunale Haushaltsrecht regelmäßig bestimmte Voraussetzungen an eine Kreditaufnahme knüpft. 614 Grundsätzlich ist nämlich eine entsprechende ausdrückliche Kreditermächtigung in der Haushaltssatzung der Gemeinde erforderlich. 615 Wenn Kreditaufnahmen nach § 19 des Gesetzes zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft beschränkt worden sind, ist sogar eine Einzelgenehmigung der Aufsichtsbehörde nötig. 616 Auch dür-

608 Forsthoff, VerwR AT, S. 517; Grabbe, Grenzen der Privatisierung, S. 30; in diese Richtung wohl auch Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 254. 609 Grziwotz, in: MüHdb GesR III, § 1 Rn. 38. 610 Siehe 2. Teil B. II. 8. b) bb). 611 Die Kreditaufnahme richtet sich bisher zumeist nach den Kommunalkreditkonditionen und ist daher günstiger als die Kreditaufnahme von Gesellschaften. Dies könnte sich ändern, wenn die Gewährträgerhaftung zum Teil wegfällt, Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (570). A. A.: Rose, Gemeindehaushalt 2003, 205 (210), die allerdings nicht überzeugend davon ausgeht, dass der Insolvenzschutz die Kreditwürdigkeit der Anstalt trotz Wegfall der Gewährträgerhaftung erhalten würde. 612 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 324. Eine Änderung könnte sich allerdings möglicherweise durch das Inkrafttreten der Baseler Eigenkapitalübereinkunft („Basel II“) ergeben, weil dann, wenn der IBR-Ansatz angewandt wird, anders als bisher bei der Kreditvergabe das Kreditrisiko der einzelnen Gemeinde genau geprüft werden müsste, dazu im einzelnen Wohltmann, Landkreis 2003, 617 f. 613 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen § 15 Rn. 62; vgl. Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 434; N. Müller, Rechtsformenwahl, S. 331; dazu Wolf, Anstalt, S. 61 ff.; Ehlers, DÖV 1986, 897 (900). 614 Uechtritz, in: Hoppe / ders., Kommunale Unternehmen, § 15 Rn. 63; N. Müller, Rechtsformenwahl, S. 331; Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 23. 00 Anm. 2.2.8. 615 Art. 71 iVm Art. 62 Abs. 3 BayGO (für Eigenbetriebe über den Verweis in Art. 88 Abs. 5 S. 1 BayGO); § 86 iVm § 97 Abs. 3 GO NRW; § 92 iVm § 83 Abs. 3 Nds. GO. 616 Art. 71 Abs. 4 BayGO; § 86 Abs. 2 GO NRW; § 92 Abs. 4 Nds. GO.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

fen die Gemeinden zur Sicherung des Kredits in der Regel keine Sicherheiten bestellen. 617 Beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen sind die Möglichkeiten zur Kreditaufnahme insofern erleichtert, als die genannten formalen Vorkehrungen nicht anwendbar sind. 618 Daher können sich rechtsfähige Anstalten schneller an finanzielle Rahmenbedingungen anpassen. 619 bb) Exkurs: Anstaltslast und Gewährträgerhaftung versus europäisches Beihilfenverbot Herkömmlich trifft die Gebietskörperschaft als Eigentümerin einer kommunalen Anstalt im Außenverhältnis zu Dritten eine Einstandspflicht für deren Verbindlichkeiten (Gewährträgerhaftung), wobei diese ausdrücklich gesetzlich verankert sein muss. 620 Die sog. „Anstaltslast“ besteht dagegen nur intern im Verhältnis Anstaltsträger – Anstalt und besagt, dass der Anstaltsträger die Funktionsfähigkeit und Leistungsfähigkeit der Anstalt sicherstellen und insbesondere finanzielle Defizite ausgleichen muss. 621 (1) Diskussion um Landesbanken und Sparkassen Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei Anstalten des öffentlichen Rechts sind in letzter Zeit in das Blickfeld der Europäischen Kommission als Wettbewerbshüterin gerückt, wobei Auslöser der Diskussion die Landesbanken / Sparkassen waren. 622 Beihilferechtlich ergibt sich nämlich folgende Problematik: 623 Auch wenn die Anstaltslast rechtlich nur für die „Lebensdauer“ der Anstalt gilt, bewirkt sie faktisch eine die Insolvenz ausschließende Bestandsgarantie für die 617

Art. 71 Abs. 6 BayGO; § 86 Abs. 5 GO NRW; § 92 Abs. 7 Nds. GO. Vgl. e contrario § 114a Abs. 11 GO NRW; Art. 91 Abs. 3 BayGO. 619 Vgl. Gaß, Umwandlung, S. 86. 620 Bostedt / Fehling, VBlBW 1998, 247 (252 Fn. 67); Stern, FS Maurer, S. 815 (820). 621 Maurer, VerwR AT, § 23 Rn. 51; Kämmerer, Privatisierung, S. 129; M. Müller, in: Wolff / Bachof / Stober, VerwR III, § 88 Rn. 14; Burgi, in: Erichsen / Ehlers, AllgVerwR, § 7 Rn. 14; Kemmler, Anstaltslast, S. 5, die die Anstaltslast als „Nabelschnur“ zwischen Anstaltsträger und Anstalt bezeichnet; Bostedt / Fehling, VBlBW 1998, 247 (252); Stern, FS Maurer, S. 815 (816); Thode / Peres, BayVBl 1999, 6 (8); dazu auch Storr, Staat als Unternehmer, S. 387 f. 622 Zum Streitstand vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 130 ff. mwN. Zur Chronologie der Auseinandersetzung, Henneke, in: FS Brohm, S. 81 (86 ff.). 623 Art. 295 EG ist entgegen der Auffassung von insbes. dem Gesamtvorstand der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände (dazu Henneke, in: FS Brohm, S. 81 (89 f.)) nicht einschlägig, weil die staatlichen Haftungen nicht von der Eigentümerschaft, sondern von der Rechtsform herrühren, vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 132; Kruse, NVwZ 2000, 721 (723). 618

B. Leistungsfähigkeit

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Anstalt. 624 Die Gewährträgerhaftung wirkt als Ausfallgarantie zugunsten der Anstalt, kommt im Endeffekt einer Ausfallbürgschaft der Körperschaft gleich und erhöht so die Kreditwürdigkeit der Anstalt. 625 Aus diesem Grunde schneiden die Landesbanken / Sparkassen bei Bonitätsvergleichen (Rating) gut ab, womit wiederum ihre Refinanzierungsmaßnahmen besser als bei privaten Banken sind (kein Risikozuschlag). 626 Angesichts der Unbegrenztheit und Dauerhaftigkeit der durch Anstaltslast und Gewährträgerhaftung begründeten Einstandspflicht würde wohl in der Regel kein „market economy investor“ eine derartige Verpflichtung einfach übernehmen. 627 Folglich ist dieses Privileg als – generell unzulässige – Beihilfe nach Art. 87 Abs. 1 EG einzustufen, die zumindest bei den Landesbanken und Großsparkassen den Wettbewerb zu verfälschen droht und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt, da Landesbanken und Großsparkassen international aktiv sind. 628 Soweit die Kreditinstitute als Universalbanken tätig werden, entsteht eine Konkurrenzsituation mit privaten Kreditinstituten, die über entsprechende Wettbewerbsvorteile nicht verfügen. 629 Bei typischen Sparkassen, die lediglich örtlich (Regionalprinzip) tätig sind, ist dagegen keine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten anzunehmen. 630 Eine Vielzahl von Sparkassen wird auf den lokalen innerdeutschen Markt konzentriert sein und nicht mit einem Institut aus einem EU-Land – weder am Ort noch dort – im Wettbewerb stehen. 631 624 Kämmerer, Privatisierung, S. 129 f. u. 133; Schmid / Vollmöller, NJW 1998, 716 (717); vgl. Koenig, EuZW 1995, 595 (597). 625 Kämmerer, Privatisierung, S. 130; Schmid / Vollmöller, NJW 1998, 716 (717 u. 719); Koenig, EuZW 1995, 595 (597). 626 Kämmerer, Privatisierung, S. 134; Kruse, NVwZ 2000, 721 (725); Schmid / Vollmöller, NJW 1998, 716 (719 u. 717); Koenig, EuZW 1995, 595 (602). Dies wird für die Sparkassen z. T. mit dem Argument in Zweifel gezogen, dass sich Sparkassen nicht auf dem Interbankenmarkt refinanzieren und daher von einem besseren Kredit-Rating nicht in gleicher Form profitieren könnten, so Kemmler, DVBl 2003, 100 (101). Dem ist entgegenzuhalten, dass der etwaige geringere Umfang nichts an dem grundsätzlichen Profit ändert. 627 Kämmerer, Privatisierung, S. 134; Kruse, NVwZ 2000, 721 (725); Schmid / Vollmöller, NJW 1998, 716 (719). Die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Banken stellt auch keine angemessene Gegenleistung für die interne Haftung dar (so aber Kemmler, DVBl 2003, 100 (101)), weil Anstaltslast und Gewährträgerhaftung über die Daseinsvorsorge hinaus alle Aufgaben der Bank betreffen, Kruse, NVwZ 2000, 721 (724 f.). 628 Henneke, in: FS Brohm, S. 81 (84); vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 134. 629 Schmid / Vollmöller, NJW 1998, 716 (720). 630 Henneke, in: FS Brohm, S. 81 (84); so hat die Kommission z. B. im Kreditwesenbereich für kleinere Sparkassen mit regionalem Wirkungskreis signalisiert, sie werde nicht von einem Verstoß gegen Art. 87 EG ausgehen, Witte / Rafiqpoor, WM 2003, 1885 (1890); siehe aber auch Kruse, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 89 (102 f.); siehe 2. Teil B. II. 7. a) aa). zur Mitteilung der Kommission.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

Die Anwendbarkeit von Art. 87 Abs. 1 EG ist auch ausgeschlossen, wenn es sich um die Erfüllung von „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse“ handelt und die Anwendung des besagten Artikels die „Erfüllung der [ . . . ] besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert“, vgl. Art. 86 Abs. 2 EG. Insbesondere die von Sparkassen und Landesbanken zu erfüllende Verpflichtung, die Versorgung von Handwerk und Mittelstand und der wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise in der Fläche mit Finanzdienstleistungen sicherstellen, stellt sich als Daseinsvorsorgeaufgabe der Sparkassen / Landesbanken und damit als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse dar. 632 Problematisch ist jedoch, dass der Aufgabenkreis von Sparkassen und vor allem Landesbanken in zwei Bereiche zerfällt: soziale / infrastrukturelle Förderungsleistungen und herkömmliche Bankaufgaben. 633 Anstaltslast und Gewährträgerhaftung erstrecken sich aber auf alle Tätigkeitsfelder. 634 Des weiteren verhindert eine Beachtung der Wettbewerbsregeln die Aufgabenerfüllung nicht, weil eine Haftung der Banken angenähert an die Vorschriften des Kapitalgesellschaftsrecht möglich ist. 635 Anstaltslast und Gewährträgerhaftung sind bei Großsparkassen und Landesbanken folglich gemeinschaftsrechtswidrig. 636 In der Praxis ist die Generaldirektion Wettbewerb der Europäische Kommission am 26. 1. 2001 – nachdem die Europäische Bankenvereinigung im Dezember 1999 Beschwerde bei der Europäischen Kommission eingereicht hatte – zu der vorläufigen Einschätzung gelangt, dass Anstaltslast und Gewährträgerhaftung der öffentlichen Hand bei den Sparkassen / Landesbanken mit den Bestimmungen des EG-Vertrags unvereinbare Beihilfen seien. 637 Die daraufhin aufgenommenen Verhandlungen führten zum „Brüsseler Kompromiss“ vom 17. 7. 2001, in dem u. a. der Wegfall der Gewährträgerhaftung und eine „Modifizierung“ der Anstaltslast bis zum 18. 7. 2005 vereinbart wurde. 638 Danach darf sich die finanzi631 Kruse, NVwZ 2000, 721 (726), der aber auch betont, dass es z. B. eine grenzüberschreitende Wirkung in der Regel bei Sparkassen geben wird, die in erreichbarer Nachbarschaft zu anderen Mitgliedstaaten liegen oder wenn es Zweigstellen jenseits der Grenze gibt, oder wenn die Sparkassen für mittelständige auslandsunerfahrene Kunden diesbezügliche Dienstleistungen erbringen. 632 Henneke, in: FS Brohm, S. 81 (85); Schmid / Vollmöller, NJW 1998, 716 (718). Ausführliche Auflistung aller Aufgaben bei Kruse, NVwZ 2000, 721 (723 f.). 633 Kämmerer, Privatisierung, S. 135. 634 Kruse, NVwZ 2000, 721 (724); Henneke, in: FS Brohm, S. 81 (85). Man kann auch nicht geltend machen, dass eine nur sektorielle Bereichsausnahme an der praktischen Schwierigkeit scheitere, dass sich die Geschäftstätigkeit nicht trennscharf einteilen lasse, weil zumindest bei den Landesbanken eine Trennung möglich scheint, vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 136. 635 Schmid / Vollmöller, NJW 1998, 716 (718). 636 Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 136; Schmid / Vollmöller, NJW 1998, 716 (720). 637 Unveröffentlichte Empfehlung, dazu: Henneke, NdsVBl 2002, 113 ff.; Kruse, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 89 ff.

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elle Beziehung zwischen öffentlichem Eigner und Kreditinstitut nicht von einer „normalen marktwirtschaftlichen Eigentümerbeziehung“ unterscheiden. 639 Das Verhältnis der Träger zu ihrem Unternehmen wird lediglich noch von dem „Treueund Verantwortungsprinzip“ bestimmt, das auch im Verhältnis eines Privatunternehmers zu seiner beschränkt haftenden Gesellschaft gilt. 640

638 Dazu Witte / Rafiqpoor, WM 2003, 1885 ff.; vgl. D. Schmidt, Kreditwesen 2002, 726 (728); vgl. auch den Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/ 8442, S. 1; Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 1. 639 Dazu Henneke, NdsVBl 2002, 113 ff.; Oebbecke, VerwArch 93 (2002), S. 278 ff.; kritisch gegenüber der Anstaltslast, Ehlers, DVBl 1998, 497 (508). Auszug aus dem „Brüsseler Kompromiss“ vom 17. 7. 2001: „[Die] Anstaltslast, so wie sie derzeit besteht, wird ersetzt gem. den folgenden Grundsätzen: a) Die finanzielle Beziehung zwischen dem öffentlichen Eigner („public owner“) und dem öffentlichen Kreditinstitut darf sich nicht von einer normalen marktwirtschaftlichen Eigentümerbeziehung unterscheiden, so wie der zwischen einem privaten Anteilseigner („private shareholder“) und einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Aktiengesellschaft. b) Jegliche Verpflichtung des öffentlichen Eigentümers zur wirtschaftlichen Unterstützung des Kreditinstituts und jeglicher Automatismus wirtschaftlicher Unterstützung durch den Eigner zugunsten des öffentlichen Kreditinstituts ist ausgeschlossen. Es besteht keine unbeschränkte Haftung des Eigners für Verbindlichkeiten des Kreditinstituts. Es gibt keine Absichtserklärung oder Garantie, den Bestand des öffentlichen Kreditinstituts sicherzustellen. c) Die öffentlichen Kreditinstitute werden den gleichen Regeln für den Insolvenzfall wie private Kreditinstitute unterworfen. Ihre Gläubiger werden denen privater Kreditinstitute gleichgestellt. d) Diese Grundsätze gelten unbeschadet der Möglichkeit des Eigners, wirtschaftliche Unterstützung gem. den Beihilferegelungen des EG-Vertrags zu gewährleisten.“ Einigung vom 28. 2. 2002: „1) [Die] Anstaltslast wird ersetzt durch die folgenden Bestimmungen: 2) Der Träger unterstützt die Sparkasse / Landesbank bei der Erfüllung ihrer Aufgaben nach Maßgabe der folgenden Grundsätze / Bestimmungen. 3) Eine Verpflichtung des Trägers zur oder ein Anspruch der Sparkasse / Landesbank gegen den Träger auf Zurverfügungstellung von Mitteln besteht nicht.“ zit. nach Henneke, NdsVBl 2002, 113 (117 u. 119). 640 D. Schmidt, Kreditwesen 2002, 726 (727). Man einigte sich in den Sparkassen- / Landesbankgesetzen auf folgende Formulierung: Die Träger „unterstützen die Sparkasse (Landesbank) bei der Erfüllung ihrer Aufgaben mit der Maßgabe, dass ein Anspruch der Sparkasse (Landesbank) gegen die Träger oder eine sonstige Verpflichtung der Träger, der Sparkasse (Landesbank) Mittel zur Verfügung zu stellen, nicht besteht“ und „Die Sparkasse (Landesbank) haftet für ihre Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten Vermögen. Der Träger der Sparkasse (Landesbank) haftet nicht für deren Verbindlichkeiten.“, vgl. z. B. § 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Änderung des Sparkassengesetzes v. 25. 7. 2002, GVBl Bayern, S. 324. Siehe die Reaktion in Hessen mit §§ 20a, 20b des Entwurfes eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Hessischen Sparkassengesetzes, abrufbar unter http://www.hessen.de/ irj/zentral_Internet?uid=33210e4a-d889-d901-a3b2 –17144e9169fc. Generell zur Fortentwicklung im Sparkassensektor, H. Müller, ZögU 28 (2005), S. 327 ff.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

(2) Auswirkungen auf kommunale Wirtschaftsunternehmen Anstaltslast und Gewährträgerhaftung werden auf kommunaler Ebene in der Regel allerdings nicht gegen Art. 87 Abs. 1 EG iVm Art. 86 EG verstoßen. Denn die Gesichtspunkte der „Wettbewerbsverfälschung“ und der „Zwischenstaatlichkeit“ dürften in den meisten Fällen nicht erfüllt sein. So droht oftmals wohl keine Konkurrenz zu anderen Wettbewerbern und die Leistungen des kommunalen Wirtschaftsunternehmens werden in der Regel ein rein lokales Gebiet betreffen. Auch eine „Spürbarkeit“ wird in den meisten Fällen nicht vorliegen. 641 Schließlich wird in vielen Fällen Art. 86 Abs. 2 EG eingreifen. 642 Trotzdem haben erste Länder bei der Einführung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens auf die europäische Entwicklung reagiert. In Niedersachsen ist z. B. vorgeschrieben worden, dass die Gemeinden die „kommunale Anstalt“ bei der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützen, ein Anspruch oder eine sonstige Verpflichtung der Kommunen, der Anstalt Mittel zur Verfügung zu stellen, aber nicht besteht und dass die Gemeinden nicht für die Verbindlichkeiten der Anstalt haften. 643 In Schleswig-Holstein müssen die Kommunen der Anstalt die notwendigen Mittel „nach kaufmännischen Grundsätzen“ zur Verfügung stellen. 644 Eine Gewährträgerhaftung ist damit dort abgeschafft, weil diese nur besteht, wenn sie ausdrücklich gesetzlich verankert ist. 645 Fraglich ist, welche Bedeutung derartige gesetzliche Regelungen für das (Fort-) Bestehen der Anstaltslast haben. Teils wird angenommen, eine Anstaltslast bestünde nur, wenn sie gesetzlich angeordnet sei. Die Grundsätze über die Anstaltslast wären nämlich für sich genommen keine Rechtsnormen; ihnen käme auch kein Rechtssatzcharakter zu, der sich unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip oder sonstigem Verfassungsrecht ableiten ließe. 646 Vielfach wird dem in der Literatur 641

Vgl. Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (574); Schwarze, EuZW 2001, 334 (337); Mitteilung der Kommission v. 20. 9. 2000, Abl, C 17, S. 4 Rn. 32 f.; Bekanntmachung der Kommission v. 9. 12. 1997, Abl, C 372, S. 13. 642 Zur Kasuistik vgl. etwa die Nachweise bei Koenig / Kühling, in: Streinz, EUV / EGV, Art. 86 EG Rn. 43 ff.; vgl. auch Mitteilung der Kommission v. 20. 9. 2000, Abl, C 17, S. 4 Rn. 32 f. Beachte aber auch die Ausnahmebestimmungen, z. B. Art. 73 EG, der für den öffentlichen Personennahverkehr bestimmte Beihilfen für zulässig erklärt. 643 § 113d Nds. GO, vgl. dazu Beckhof, in: Kommunalverfassungsrecht, Nds. GO, § 113d; Rose, Gemeindehaushalt 2003, 205 (209 f.). 644 § 106a Abs. 4 S. 2 GO S.-H. 645 Vgl. § 106a Abs. 4 S. 2 GO S.-H., Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 119 interpretiert dies überzeugend so, dass keine Festlegung zur Gewährträgerhaftung getroffen werde. Die Gewährträgerhaftung muss gesetzlich festgeschrieben sein, Bostedt / Fehling, VBlBW 1998, 247 (252 Fn. 67); Stern, FS Maurer, S. 815 (820). 646 BVerwGE 64, 248 (257 f.); BVerwGE 75, 318 (324 f.); Oebbecke, DVBl 1981, 960 (965).

B. Leistungsfähigkeit

135

entgegengehalten, es gebe „keine Anstalt ohne Anstaltslast“. 647 Die Anstaltslast sei ein allgemeiner Grundsatz des deutschen Verwaltungsrechts. 648 Sie ergebe sich zwingend aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip. 649 Mit der Entscheidung des Staates für eine Aufgabe als öffentliche und vom Staat zu erfüllende, zwinge das Demokratieprinzip die Verwaltung, diese ordnungsgemäß zu erfüllen. Das Rechtsstaatsprinzip binde die Verwaltung an das Gesetz. Die Verwaltung sei demnach nicht in der Lage, sich frei zu entscheiden, welche Aufgaben in Notlagen vorrangig zu erfüllen seien. Da die Grundsätze des Art. 20 GG dem Ewigkeitsprinzip nach Art. 79 Abs. 3 GG unterlägen, könne die Einstandspflicht nicht abgeschafft werden. 650 Der „Brüsseler Kompromiss“ spreche zwar lediglich von einer „Modifikation“ der Anstaltslast, faktisch schaffe er aber die Anstaltslast ab. 651 Als Lösungsweg für dieses Dilemma schlagen die Autoren z. B. die Beschränkung der Anstaltslast auf den öffentlichen Aufgabenbereich oder ein Versicherungssystem für die Kreditinstitute vor. 652 Manche erkennen auch eine „mittelbare Trägerschaft“ an. 653 Der Streit kann hier aber letztlich offen bleiben, da er für die Wahl einer optimalen Rechtsform nicht ausschlaggebend ist. Selbst wenn die Gewährträgerhaftung wegfällt und die Anstaltslast im Sinne des „Brüsseler Kompromisses“ modifiziert wird, muss den betreffenden Anstalten eine eigene Haftungsgrundlage eingeräumt werden, so dass ihre Kreditwürdigkeit voraussichtlich dann derjenigen der kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform weitgehend entsprechen wird und insofern der rechtsfähigen Anstalt kein Nachteil entstehen wird. 654

647

So der gleichnamige Aufsatz von Kemmler, DVBl 2003, 100 ff. Kemmler, DVBl 2003, 100 (103) mwN; Witte / Rafiqpoor, WM 2003, 1885 (1888); Möschel, WM 2001, 1009 (1013); vgl. Bostedt / Fehling, VBlBW 1998, 247 (252); Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (64); F. Becker, Vernetzung der Landesbanken, S. 77 f.; F. Kirchhof, NVwZ 1994, 1041 (1042 f.); Thode / Peres, VerwArch 89 (1998), S. 439 (450 ff.), mit Rechtsprechungsanalyse; ausführlich Kemmler, Anstaltslast, S. 36 ff.; 41 ff.; 72 ff.; vgl. auch Beuthien, WM 2004, 1467 (1473), der indes davon ausgeht, dass es legal sei. Er bezweifelt nur die „Legitimität“. 649 Kemmler, DVBl 2003, 100 (103); Arndt / Schliesky / Ziertmann, Kommunalunternehmen in S.-H., S. 7; Thode / Peres, BayVBl 1999, 6 (8); diess., VerwArch 89 (1998), S. 439 (452) mwN. 650 Kemmler, DVBl 2003, 100 (106); Thode / Peres, VerwArch 89 (1998), S. 439 (452). 651 Kemmler, DVBl 2003, 100 (102). 652 Kemmler, DVBl 2003, 100 (106 f.); weitere Lösungsvorschläge bei Möschel, WM 2001, 1009 (1013 ff.); Witte / Rafiqpoor, WM 2003, 1885 (1888 ff.). 653 Thode / Peres, VerwArch 89 (1998), S. 439 (448); diess., BayVBl 1999, 6 (8). Diese sieht folgendermaßen aus: neben der Errichtungskörperschaft hat ein privater Verband die Trägerfunktion. Für den Verband haften Anstalten des öffentlichen Rechts, die wiederum durch die Körperschaften getragen werden. 654 Zu beachten ist des weiteren, dass die Anstalt in diesem Fall die Insolvenzfähigkeit festschreiben und daher Insolvenzgeld zahlen muss, siehe 2. Teil B. II. 7. a) cc). 648

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

cc) Sog „Wirtschaftlichkeit“ 655 kommunaler Unternehmen Kommunalen Unternehmen in privatrechtlichen Organisationsformen wird häufig ein „starkes Wirtschaftlichkeitsstreben“ nachgesagt. Dieses gehe über die Sparsamkeits- und Wirtschaftlichkeitsbemühungen der öffentlichen Hand hinaus. Damit würden die privatrechtlichen Organisationsformen effizienter und kostengünstiger wirtschaften. 656 Gerade dieser Gesichtspunkt führte in der Vergangenheit häufig dazu, dass sich die Gemeinden bei der Erledigung einer Aufgabe der GmbH bedienten. 657 Allerdings handelt es sich bei diesem Argument eher um ein Schlagwort, das gebraucht wird, um die Furcht vor den leeren Kassen zu bedienen. Das Vorurteil, kommunale Unternehmen in Privatrechtsform würden besser wirtschaften, kommt wohl daher, dass in der freien Wirtschaft mit Hilfe privatrechtlicher Organisationsformen oftmals große wirtschaftliche Erfolge erzielt werden. Es muss aber davor gewarnt werden, eine Wirtschaftlichkeitsanalyse durchzuführen, die sich allein an eigenwirtschaftlichen Zielen der privaten Unternehmen orientiert. Öffentliche Unternehmen (und zwar in allen Rechtsformen) verfolgen gemeinwirtschaftliche Ziele. Gemeinwirtschaftlich verhält sich ein öffentliches Unternehmen, indem es einer übergeordneten Gesamtheit unmittelbar dient. 658 Beim Eigenwirtschaftlichkeitsziel dominiert hingegen das Unternehmensinteresse. 659 Öffentlichen Unternehmen fällt es daher in der Regel nicht leicht, ihre 655 Es gibt verschiedene Begriffe der Wirtschaftlichkeit. Grundsätzlich beschreibt der Terminus Wirtschaftlichkeit das Verhältnis von Zweck und Mitteln, das auf die ökonomische Ausprägung des Rationalitätsprinzip zurückzuführen ist, d. h. zwischen Mitteleinsatz und dem dadurch zu erzielenden Verhältnis muss ein optimales Verhältnis hergestellt werden. Man unterteilt die Wirtschaftlichkeit in das Minimalprinzip – eine Leistung soll mit dem geringstmöglichen Einsatz erbracht werden – und das Maximalprinzip – mit vorgegebenen Mitteln soll das bestmögliche Ergebnis erzielt werden. Gornas / Beyer, Betriebswirtschaft in der öffentlichen Verwaltung, S. 43; Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 214; Grupp, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Bes VerwR II, § 19 Rn. 27 mwN; umfassend zu diesem Begriff, Eichhorn, Das Prinzip Wirtschaftlichkeit. 656 Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 119; vgl. Schoch, DVBl 1994, 1 (9 f.); Grziwotz, in: MüHdb GesR III, § 2 Rn. 25; vgl. Engel, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 145 (167 f.); in diese Richtung auch der Beteiligungsbericht der Stadt Münster 2004, S. 5; zum Verhältnis von Wirtschaftlichkeit – Effizienz – Effektivität, siehe das Schaubild bei Eichhorn, Das Prinzip Wirtschaftlichkeit, S. 141. 657 Die GmbH zieht man der AG wegen ihrer weitgehenden Gestaltungsfreiheit vor, vgl. z. B. den Beteiligungsbericht der Stadt Münster 2004, S. 5. 658 Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 255 „Der gemeinwirtschaftliche Erfolg geht über den kaufmännischen Erfolg hinaus und umfasst auch die interne Subventionierung finanziell und sozial Schwacher, einen verbraucherfreundlichen und kostengünstigen Service, die Missbrauchsbekämpfung sowie partnerschaftliche Beziehungen zu öffentlichen Verwaltungen der Raumplanung, Stadtentwicklung und Bauförderung.“ Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 241; vgl. Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 60 „Diskrepanz von einzelwirtschaftlicher und gesamtwirtschaftlicher Wirtschaftlichkeit“.

B. Leistungsfähigkeit

137

Leistungsfähigkeit unter Beweis zu stellen. Ihr mehr oder weniger bescheidener erwerbswirtschaftlicher Erfolg hält einem Vergleich mit den Renditen privater Unternehmen oft nicht stand. 660 Daher schlägt Eichhorn überzeugend vor, die gesellschaftsbezogene Erfolgsrechnung ebenfalls zu berücksichtigen. Die erwerbswirtschaftliche Erfolgsrechnung müsse um die sozialen Kosten und Nutzen in einer Nebenrechnung ergänzt werden. 661 Diese müsse alle jene gesellschaftlichen Vorteile und gesellschaftlichen Nachteile umfassen, die zwar durch die betriebliche Betätigung ausgelöst, bisher aber nicht von der Unternehmensrechnung erfasst würden. 662 Des weiteren sollte man die vielfältigen rechtlichen und faktischen Bedingungen bedenken, die kommunalen Unternehmen in öffentlich-rechtlichen Rechtsformen oft ein uneingeschränkt wirtschaftliches Handeln erschweren: sie müssen eventuell Kapazitäten für selten eintretende Spitzenbelastungen bereithalten (z. B. Feuerwehr). 663 Hinzu kommt, dass oft Kostenvergleiche angestellt werden, die sich nur auf den Input beschränken. Dabei wird aber vielfach nicht gesagt, ob die Kosteneinsparung aus Leistungsminderungen bei der Aufgabenerfüllung resultiert. 664 Außerdem gibt es durchaus öffentlich-rechtliche Rechtsformen, die beachtliche ökonomischen Erfolge aufweisen können, z. B. Sparkassen. 665 Schließlich sind Voraussetzung für die Wirtschaftlichkeit eines Unternehmens im Wettbewerb vor allem zwei Faktoren: die Transparenz des eigenen wirtschaftlichen Ergebnisses und die Vergleichbarkeit zu anderen Betrieben. Durch ein trans659

Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 255. Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 186; vgl. Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 49. 661 Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 193; vgl. ders., in: ders., Betriebswirtschaftliche Erkenntnisse, S. 175 (180). 662 Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 180. Teils ist es aber schwierig, die öffentliche Leistung und deren Nutzenwirkung zu beurteilen (z. B. Schwimmbad), vgl. Gornas / Beyer, Betriebswirtschaft in der öffentlichen Verwaltung, S. 47. 663 Gornas / Beyer, Betriebswirtschaft in der öffentlichen Verwaltung, S. 47. 664 Vgl. Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 86 (allerdings beim Vergleich zur Aufgabenprivatisierung). 665 Gaß, Umwandlung, S. 59. Die insgesamt 458 Sparkassen haben eine Gesamtbilanzsumme von 1008 Mrd. Euro, die 1266 Volks- und Raiffeisenbanken haben dagegen eine Gesamtbilanzsumme von 599,3 Mrd. Euro, vgl. Geschwandtner / Bach, NJW 2007, 129 (131). Nach Hoppenstedt, in: Henneke / Meyer, Kommunale Selbstverwaltung, S. 253 (256) gehören die Sparkassen seit Jahren zu den rentabelsten Kreditinstituten in Deutschland. Zur Wirtschaftlichkeit trägt die begrenzte Geldsumme bei, die der Organisationsform zur Verfügung steht. Auch dies war ein Grund für die Abschaffung der Gewährträgerhaftung in Niedersachsen – die Gewährträgerhaftung sei nicht motivationsfördernd für die eigenständige Verantwortung der Organe der Anstalt, vgl. Beckhof, in: Kommunalverfassungsrecht, Nds. GO, § 113d. 660

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

parentes Ergebnis wird das Kostenbewusstsein gestärkt. 666 Eine Vergleichbarkeit mit anderen Betrieben bringt den Wettbewerb ins Rollen und löst gegebenenfalls stärkere eigene Anstrengungen aus. 667 Zwar weist der Regiebetrieb kein transparentes Ergebnis auf, weil er finanzwirtschaftlich nicht selbständig ist und sein Ergebnis in den allgemeinen Haushalt eingestellt wird. Beim Eigenbetrieb zieht indes die Verselbständigung notwendigerweise eine gewisse Transparenz nach sich. Außerdem führt die doppelte Buchführung zu einer Vergleichbarkeit mit anderen Betrieben – insbesondere privatrechtlichen Organisationsformen. Das gleiche wie für den Eigenbetrieb gilt auch für das kommunale Wirtschaftsunternehmen. Entscheidend ist aber letztendlich auch die Feststellung, dass die abstrakte Rechtsform eine wirtschaftliche Betriebsform lediglich unterstützen kann. Ausschlaggebend ist vielmehr der konkrete Gebrauch der entsprechenden Organisationsform. 668 Die Praxis zeigt nämlich, dass es „gut und weniger gut geführte Unternehmen in jeder Rechts- und Organisationsform gibt“. 669 Damit stellt die größere Wirtschaftlichkeit kein ausschlaggebendes Argument für privatrechtliche Rechtsformen dar. 670 c) Rechtsverhältnis zum Benutzer Bei der Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zum Benutzer sind die kommunalen Unternehmen in öffentlich-rechtlichen Rechtsformen den privatrechtlichen aus Sicht der Gemeinde klar überlegen. Eigen- und Regiebetrieben stehen bei der Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses 671 sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Handlungsformen zur Verfügung. 672 Dies ist aus Sicht der Gemeinde 673 mit einer Reihe von Vor666

Vgl. Engel, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 145 (168). Vgl. für den Eigenbetrieb, Gern, Kommunalrecht, Rn. 741. 668 Vgl. Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 422 f.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 298 f.; Schoch, DVBl 1994, 1 (12) (der allerdings allein den Gebrauch für ausschlaggebend hält); Gaß, Umwandlung, S. 59. 669 Schoch, DVBl 1994, 1 (12). 670 So iE auch Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 299; Unruh, DÖV 1997, 653, (657); Gaß, Umwandlung, S. 59; Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 422 f. 671 Zur Frage, wie man erkennt, ob das Nutzungsverhältnis privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist, VGH Mannheim, BWVPr 1975, 227 ff.; Maurer, VerwR AT, § 3 Rn. 9 u. 26. 672 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 175 ff.; für Eigenbetriebe: Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 41. 20 Anm. 3; vgl. zur Wahlfreiheit allgemein, Maurer, VerwR AT, § 3 Rn. 9 und siehe 2. Teil A. II. zur Wahlfreiheit bei der Rechtsformwahl. 673 Aus Sicht des Bürgers kann ein Nachteil eine evtl. Rechtsunsicherheit über die Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses sein. 667

B. Leistungsfähigkeit

139

teilen verbunden: so können beispielsweise Eigenbetriebe bei einer öffentlichrechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses Verwaltungsakte erlassen und diese vollstrecken 674 oder öffentlich-rechtliche Verträge 675 (im Massenbetrieb wohl eher selten, da Schriftform nach § 57 VwVfG bzw. den entsprechenden Bestimmungen der Landesgesetze erforderlich) abschließen. Kommunale Unternehmen in privatrechtlichen Rechtsformen können ihr Nutzungsverhältnis dagegen ausschließlich privatrechtlich ausgestalten. Aus diesem Grund können sie auch keine hoheitlichen Befugnisse ausüben – es sei denn, sie sind beliehen. 676 Das führt dazu, dass die öffentlich-rechtlichen Befugnisse von der Gemeinde selbst wahrgenommen werden müssen. Durch die Unternehmen selbst ist z. B. eine Vollstreckung der Verpflichtungen des Bürgers nicht durch Verwaltungszwang möglich, vielmehr müssen die Zivilgerichte angerufen werden, was zu langwierigen Rechtsstreitigkeiten führen kann. Folglich ist aus Sicht der Gemeinden – dies mag sich aus Sicht der Benutzer anders darstellen – eine privatrechtliche Ausgestaltung kommunaler Unternehmen insofern nachteilig. Das kommunale Wirtschaftsunternehmen kann ebenso wie ein Regie- und Eigenbetrieb zwischen einer öffentlich-rechtlichen und einer privatrechtlichen Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses wählen. Im Gegensatz zu GmbH und AG kann das kommunale Wirtschaftsunternehmen z. B. durch Satzung dazu ermächtigt werden, einen Anschluss- und Benutzungszwang festzulegen und die daraus folgenden Rechte durchzusetzen. 677 Des Weiteren kann es ermächtigt werden, Satzungen für das übertragene Aufgabengebiet zu erlassen, 678 oder Verwaltungsakte

674

Klein / Uckel / Ibler, Kommunen, 41. 20 Anm. 3.1. Generell zur Funktion und Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Vertrages, Fehling, in: ders. / Kastner / Wahrendorf, VwVfG / VwGO, § 54 VwVfG Rn. 7 ff.; vgl. auch Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, insbes. S. 17 ff. u. 31 ff. 676 Vgl. Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 242; Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (57). Teilweise gehen Rechtsprechung und Schrifttum aber davon aus, dass auch ein Anschluss- und Benutzungszwang zugunsten öffentlicher Einrichtungen in privatrechtlicher Trägerschaft angeordnet werden darf. 677 Vgl. § 114a Abs. 3 S. 2 GO NRW; Art. 89 Abs. 2 S. 2 BayGO; § 113c Nds. GO; siehe auch Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts v. 5. 4. 1995, Drs. 13/1182, S. 9; Gesetzentwurf der SPD-Fraktion Gesetz zur Änderung des kommunalen Unternehmensrechts v. 18. 9. 2002, Drs. 14/3720, S. 6; Ehlers, NWVBl 2000, 1 (2); Waldmann, Kommunalunternehmen, S. 111. Die Anordnung eines kommunalrechtlichen Anschluss- und Benutzungszwanges für die Fernwärmeversorgung schließt es nicht aus, dass das Benutzungsverhältnis privatrechtlich ausgestaltet wird, BVerwG, NVwZ 2005, 1072 ff. 678 Vgl. § 114a Abs. 3 S. 2 GO NRW; Art. 89 Abs. 2 S. 3 BayGO; § 113c Abs. 1 S. 3 Nds. GO, vgl. Thode / Peres, BayVBl 1999, 6; Erdmann, NdsVBl 2003, 261; Menzel / Hornig, ZKF 2000, 178 (179); Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (138); Waldmann, Kommunalunternehmen, S. 109; zu weiteren Vorteilen z. B. gegenüber Minderjährigen, siehe Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfül675

140

2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

erlassen und vollstrecken. 679 Es ist aber auch möglich, das Kommunalunternehmen lediglich mit der Durchführung der Aufgabe zu betrauen. Diese Möglichkeit, bei der Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses ein Wahlrecht zu haben, und die damit verbundene Möglichkeit, den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen nicht nur bestimmte Aufgaben, sondern auch damit zusammenhängende hoheitliche Befugnisse zu übertragen, ist ein entscheidender Vorteil gegenüber kommunalen Unternehmen in privatrechtlichen Organisationsformen. 680 Dadurch, dass die Gestaltungsfreiheit beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen sogar soweit geht, ihm eine Satzungsbefugnis zu übertragen, ist diese Rechtsform Regie- und Eigenbetrieben noch überlegen. 681 d) Gründungs- und Auflösungsaufwand Teils wird geltend gemacht, dass für kommunale Unternehmen in Privatrechtsformen deren einfachere Errichtung und Auflösung spreche – bei ihnen stünden nämlich u. a. sog. „Typengesetze“ – das sind z. B. das AktG und das GmbHG – zur Verfügung. 682 Dies stimmt insofern nicht, als „Typengesetze“ inzwischen auch bei den öffentlich-rechtlichen Rechtsformen bereitstehen und darüber hinaus ihre Gründung sogar kostengünstiger ist. Die Errichtung eines Regiebetriebes erfordert sogar überhaupt kein „Typengesetz“, er entsteht aufgrund verwaltungsinterner Anweisung. 683 Für Eigenbetriebe stehen in der Regel neben den entsprechenden Regelungen in der Gemeindeordnung die Eigenbetriebsverordnungen als Typenverordnung zur Verfügung. 684 Damit muss bei einer Neugründung 685 grundsätzlich kein Gesetz erlassen werden, das ein aufwendiges Gesetzgebungsverfahren mit sich brächte. lung in Anstaltsform, S. 47 (57); zu den rechtlichen Zweifeln bei einer Anstaltssatzung mit Eingriffscharakter, Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (567). In Bayern z. B. kann der Anstalt auch die Befugnis eingeräumt werden, anstelle der Gemeinde Verordnungen zu erlassen, vgl. Art. 89 Abs. 2 S. 3 BayGO. 679 Vgl. Art. 89 Abs. 2 u. 91 Abs. 4 BayGO; in NRW Vollstreckungsbefugnis im Falle satzungsrechtlicher Ermächtigung, auch wenn nicht explizit geregelt, Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (58); in Niedersachsen z. T. geregelt, § 113c Abs. 2 Nds. GO; zum ganzen Storr, NordÖR 2005, 94 (95); Neusinger / Lindt, BayVBl 2002, 689 (693). 680 Vgl. Eichhorn / Schulz, ZögU 28 (2005), S. 187 (188); Schraml, in: Wurzel / Schraml / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 136; Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (57); Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (138). 681 Vgl. Ehlers, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 47 (57); Knemeyer, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 131 (138). 682 Vgl. Schuppert, Verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 126; Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 241 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 293 ff. 683 Vgl. 2. Teil B. II. 2.a.aa.

B. Leistungsfähigkeit

141

Auch für die kommunalen Wirtschaftsunternehmen existieren in den Ländern, die es als Rechtsform kennen, Typenregelungen in den entsprechenden Gemeindeordnungen und den Kommunalunternehmensverordnungen. 686 Hinzu kommt, dass nennenswerte Kosten bei der Gründung von Unternehmen in öffentlich-rechtlichen Organisationsformen nicht entstehen. 687 Demgegenüber verursacht die Gründung einer Kapitalgesellschaft insbesondere Notarkosten für die notarielle Beurkundung der Unternehmenssatzung / des Gesellschaftsvertrages 688 und Kosten für einen eventuell zu erstellenden Sachbericht. 689 e) Folgerungen für die Rechtsformwahl Bei den hier aufgeführten sonstigen Kriterien sind vor allem das Vergaberecht und das Rechtsverhältnis zum Benutzer dazu geeignet, die Rechtsformwahl zu beeinflussen. Bei der Kreditaufnahme zeigen sich hingegen keine nennenswerten Unterschiede und auch bei der sog. „Wirtschaftlichkeit“ ist letztendlich der konkrete Gebrauch der Rechtsform entscheidend. Typengesetze stehen inzwischen auch für die öffentlich-rechtlichen Rechtsformen zur Verfügung, so dass der Gründungsund Auflösungsaufwand die Rechtsformwahl nicht maßgeblich beieinflusst.

III. Schlussfolgerungen Mehrere Nachteile öffentlich-rechtlicher Organisationsformen sind durch die Einführung des „kommunalen Wirtschaftsunternehmens“ behoben worden. Es besitzt weitgehende Freiheiten bei der Ausgestaltung der Satzung, wobei es in diesem Punkte der Aktiengesellschaft sogar überlegen ist, da es nicht wie diese durch die sog. „Satzungsstrenge“ gebunden ist. Auch kann der Vorstand des kommunalen Wirtschaftsunternehmens im Vergleich zum Eigenbetrieb deutlich 684 Z. B. EigVO NRW; BayEBV; Nds. EigBetrVO; vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 296; N. Müller, Rechtsformenwahl, S. 330. 685 Zur Umwandlung ausführlich Gaß, Umwandlung, S. 153 ff.; siehe auch Ehlers, ZHR 167 (2003), S. 546 (555 f.). 686 NRW: Verordnung über kommunale Unternehmen und Einrichtungen als Anstalten des öffentlichen Rechts (Kommunalunternehmensverordnung – KUV); Bayern: Verordnung über Kommunalunternehmen (KUV); Niedersachen: Ermächtigung in § 113g Abs. 3 Nds. GO, eine Verordnung ist noch nicht erlassen (Stand: Mai 2006), vgl. auch Beckhof, in: Kommunalverfassungsrecht, Nds. GO, § 113g Rn. 3. 687 Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 435 f. 688 § 2 Abs. 1 GmbHG; § 23 Abs. 1 S. 1 AktG. 689 § 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG; § 32 Abs. 1 AktG (Gründungsbericht), § 33 Abs. 1, 2 AktG (Gründungsprüfung); außerdem z. B. Publizitätspflichten nach § 325 HGB; dazu Breyer, Gemeindehaushalt 1993, S. 272 (276). Außerdem noch die Gerichtskosten für die Eintragung ins Handelsregister nach §§ 26, 32, 79 KostO, die aber vernachlässigbar sind.

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2. Teil: Öffentliche Unternehmen als kommunale Wirtschaftsunternehmen

eigenverantwortlicher agieren, und seine Überwachungs- und Führungsorgane haben klar abgegrenzte Kompetenzbereiche. Ein wesentlicher Vorzug gegenüber den privatrechtlichen Organisationsformen ist die Balance zwischen hinreichender Einflussnahme durch die Gemeinden auf der einen und ausreichendem Freiraum des Unternehmens auf der anderen Seite. Außerdem kann je nach Tätigkeitsfeld die Steuerungsintensität angepasst werden. So kann auf Märkten mit Wettbewerb die Steuerungsintensität zurückgeschraubt werden und umgekehrt. Das kommunale Wirtschaftsunternehmen stellt einen „gelungenen Verbund zwischen Freiheit und Steuerung“ dar. Wenn es in der Praxis so viele Eigenbetriebe gibt, ist der Hauptgrund, dass die Verantwortlichen oft von dem einen Extrem (privatrechtliche Organisationsform) – z. B. nachdem sie schlechte Erfahrungen mit einer solchen wegen einer zu weitgehenden Abkoppelung von jeglicher Einflussnahme gemacht haben – in das andere fallen und den Eigenbetrieb wählen, um umfassende Einflussmöglichkeiten zu haben, anstatt in diesen Fällen den „goldenen Mittelweg“ mit dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen zu gehen, das eine ausgewogene Balance bei der Steuerung aufweist. Dass in der Praxis außerdem bislang bei kommunalen Unternehmen den privatrechtlichen Rechtsformen der Vorzug vor dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen gegeben wird, beruht nicht allein auf „Modetrends“ oder „irrationalen Erwägungen“. Vielmehr sprechen zwei entscheidende Gründe für privatrechtliche Organisationsformen: die schwierige Finanzlage, in der sich viele Gemeinden befinden und der zunehmende Wettbewerb, dem die Gemeinden ausgesetzt sind. Kurz gesagt, die Gemeinden benötigen Geld und private Managementfähigkeiten bzw. technisches Know-How. Die privatrechtlichen Rechtsformen bieten im Gegensatz zum Kommunalunternehmen den bedeutsamen Vorzug, dass sie eine Beteiligung Privater generell und noch dazu in variabler Höhe ermöglichen – und so privatwirtschaftlichen Einfluss zulassen. De lege lata ist beim Kommunalunternehmen lediglich eine Beteiligung in Form einer typischen stillen Gesellschaft möglich, die dem Privaten keinerlei Mitwirkungsrechte einräumt. Damit bleibt festzuhalten, dass es wünschenswert wäre, einen Weg zu finden, der das kommunale Wirtschaftsunternehmen als Rechtsform erhält, aber gleichzeitig eine Beteiligung Privater ermöglicht, um privates Kapital einzubinden und privater Sachkenntnis bzw. Markterfahrung Einfluss zu verschaffen. In den folgenden Teilen soll geprüft werden, ob dies durch die sog. „HoldingModelle“ gelingt.

3. Teil

Holding-Modelle zur Optimierung der Vorteile und Minimierung der Nachteile eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens Wie im zweiten Teil der Arbeit gesehen, bietet das kommunale Wirtschaftsunternehmen den entscheidenden Vorzug, dass es im Gegensatz zu allen anderen Organisationsformen kommunaler Unternehmen die Balance zwischen ausreichender Steuerung auf der einen und genügend unternehmerischer Freiheit auf der anderen wahrt. Ihm fehlt de lege lata indes die Möglichkeit, Private mit Kapital zu beteiligen und privatwirtschaftlichen Einfluss einzubinden. Aus diesem Dilemma könnten die sog. Holding-Modelle herausführen, bei denen sich – kurz gesagt – Private an Anstalten des öffentlichen Rechts beteiligen. Es gilt also, sich zunächst Klarheit über die Charakteristika derartiger Holding-Modelle zu verschaffen. Dazu soll dieser Teil dienen. Gleichzeitig schafft er die Vorbedingung für die Erläuterung der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen (4. Teil). Zunächst wird der Begriff der Holding kurz erläutert (A.); die daran anschließenden Punkte dienen einer näheren Betrachtung der Holding-Modelle (B., C.), bevor eine vorläufige Einschätzung der Eignung der Modelle zur Optimierung der Vorteile und Minimierung der Nachteile eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens vorgenommen wird (D.).

A. Begriff der Holding I. Allgemeine Definition Bei der sog. „Holding“ handelt es sich weder um einen gesetzlich definierten noch um einen einheitlich gebrauchten Begriff. 1 Vielmehr bezeichnet der Begriff „Holding“ eine unternehmerische Organisationsstruktur; er stellt aber keine rechtliche Kategorisierung dar. Das Substantiv „Holding“ ist vom englischen Verb „to hold“, d. h. „halten, besitzen“ abgeleitet. Unter einer Holding versteht man in der Regel eine Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand darin besteht, unmittelbar oder mittelbar auf Dauer Beteiligungen an einem oder mehreren 1

Lutter, in: ders., Holding-Handbuch, § 1 Rn. 11.

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3. Teil: Holding-Modelle

rechtlich selbständigen Unternehmen zu halten und zu verwalten. 2 Nach den jeweiligen Zwecken des Holding-Unternehmens unterscheidet man u. a. zwischen der „Führungs“holding und der (lediglich) vermögensverwaltenden Holding – der „Finanz“holding. 3

II. Führungsholding und Finanzholding Die Führungsholding hat zwar keine Beziehungen zu Absatz- und Beschaffungsmärkten, hält aber die unternehmerische Führung von Tochtergesellschaften in den Händen. Sie ist dadurch geprägt, dass sie das operative Geschäft der Tochtergesellschaft überlässt und die Aufgaben der strategischen Steuerung und Koordination wahrnimmt. 4 Die Finanzholding hat dagegen keinerlei Führungsfunktionen, sondern beschränkt sich auf die Verwaltung der Beteiligungen. Die Verwaltung schließt zwar eine gewisse Aufsicht und Beratung mit ein, soweit die Holding ihre Gesellschafterrechte ausübt, allerdings steht das planende, strategische Element im Gegensatz zur Führungsholding nicht im Vordergrund. 5

B. Beteiligung von Privaten am kommunalen Wirtschaftsunternehmen über eine Holding-AG als atypische stille Gesellschafterin – Das Berliner Modell Zur Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts durch Einschaltung einer Holding wurde das sog. Berliner Modell (Namensgeber war die Landesbank Berlin – dazu sogleich) eingesetzt. Anhand von Entwicklung und Anwendungsfällen (I.) werden generelle Charakteristika des Modells herausgearbeitet (II.).

2 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 3 II. 2. c); Lutter, in: ders., Holding-Handbuch, § 1 Rn. 11. 3 Lutter, in: ders., Holding-Handbuch, § 1 Rn. 16 ff. auch zu weiteren Erscheinungsformen. 4 Lutter, in: ders., Holding-Handbuch, § 1 Rn. 16. 5 Lutter, in: ders., Holding-Handbuch, § 1 Rn. 22.

B. Das Berliner Modell

145

I. Entwicklung und Anwendungsfälle des Berliner Modells 1. Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank (DSL-Bank) Vorläufer für das Berliner Modell war die Organisation der DSL-Bank – eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts in der Trägerschaft des Bundes. 1989 erlaubte der Gesetzgeber eine Beteiligung Privater an der DSL-Bank. 6 a) Gesetzliche Regelungen Das Errichtungsgesetz ließ weitgehend offen, wie die Beteiligung Privater aussehen sollte: § 4 Abs. 1 DSLBG besagte lediglich, dass neben dem Bund andere juristische Personen, Personengesellschaften und natürliche Personen bis zu neunundvierzig von Hundert an dem Grundkapital der Bank beteiligt werden können; ferner hieß es, die Bank könne Personen des privaten Rechts und Personengesellschaften Beteiligungen als stille Gesellschafter einräumen, bei denen ihnen mitunternehmerische Rechte gewährt würden; diese Beteiligungen seien auf die Beteiligungsquote von 49 v. H. anzurechnen. Festzuhalten bleibt, dass atypische stille Beteiligungen 7 eingeräumt werden sollten. Die näheren Bestimmungen sollte die Satzung treffen. b) Motive Anlass für diese 1989 geschaffene Neuregelung war nach der Regierungsbegründung, „dass private Wirtschaftstätigkeit und Privateigentum an den Unternehmen im System der sozialen Marktwirtschaft grundsätzlich Vorrang vor unternehmerischer Betätigung des Staates haben. Daher ist privates Kapital soweit wie möglich an im Besitz der öffentlichen Hand befindlichen Unternehmen zu beteiligen. Die Beteiligungspolitik des Bundes ist demnach möglichst restriktiv auszugestalten und auf den Abbau von Beteiligungen zu richten, wobei auch das Ziel einer breiten Streuung des vom Bund angebotenen Beteiligungsbesitzes zu berücksichtigen ist.“ 8

Dabei wollte der Gesetzgeber den Status der DSL-Bank als Anstalt des öffentlichen Rechts aufrechterhalten. Die Geschäftstätigkeit der Bank sollte stärker privatwirtschaftlich ausgerichtet werden, während ihr Aufgabenbereich im Auftragsgeschäft nicht geändert werden sollte. 9 6 Gesetz über die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank v. 11. 7. 1989, BGBl I, S. 1421. 7 Siehe 2. Teil B. II. 4. c) dd). 8 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum DSLBG v. 20. 4. 1988, Drs. 11/2169, S. 6.

146

3. Teil: Holding-Modelle

Längerfristig strebte der Bund schon damals eine Vollprivatisierung der DSLBank an. 10 1999 wandelte der Gesetzgeber die DSL-Bank schließlich in eine Aktiengesellschaft um 11 und übertrug die Beteiligung des Bundes an die Deutsche Postbank AG. c) Durchführung in der Praxis Zur Durchführung des Gesetzes wurde eine Holding-Aktiengesellschaft gegründet (deren Aktien komplett an Private verkauft werden sollten), die an der DSLBank (Anstalt) mit einer Vermögenseinlage als atypische stille Gesellschafterin beteiligt wurde. 12 Folgende Verträge wurden im folgenden abgeschlossen: ein Vertrag über eine stille Beteiligung (Beteiligungsvertrag), ein Interessenwahrungsvertrag und ein Geschäftsbesorgungsvertrag. Der Beteiligungsvertrag regelte die Beteiligungsverhältnisse und die mitunternehmerischen Rechte und Pflichten der Holding-AG. 13 Diese betrafen im wesentlichen die Gewinn- und Verlustbeteiligung; der Holding-AG wurden nur vereinzelte Kontrollrechte (insbesondere ein Anspruch auf Abschrift des Jahresabschlusses mit den entsprechenden Prüfungsberichten) sowie ein Widerspruchsrecht bei unüblichen Geschäftsführungsmaßnahmen (vgl. auch § 164 HGB) eingeräumt. 14 Der Interessenwahrungsvertrag sollte die unternehmerische Einflussnahme der Holding-AG innerhalb der DSL-Bank sichern. Das war aus folgendem Grunde nötig: Die DSL-Bank (Anstalt) besaß – ähnlich wie eine Aktiengesellschaft – als Organe einen Vorstand, einen Verwaltungsrat und eine Hauptversammlung. 15 Der 9 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum DSLBG v. 20. 4. 1988, Drs. 11/2169, S. 7; vgl. auch Siekmann, NWVBl 1993, 361 (362); zu steuerrechtlichen Erwägungen siehe O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 67. 10 Beschlussempfehlung des Finanzausschusses v. 14. 6. 1989, Drs. 11/4759, S. 5. Vgl. generell zur Tendenz, aus ordnungspolitischen Gründen stärker zu privatisieren, Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 69. 11 Gesetz über die Umwandlung der Deutschen Siedlungs- und Landesrentenbank in eine Aktiengesellschaft v. 16. 12. 1999, BGBl I, S. 2441; vgl. auch den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum DSLBUmwG v. 29. 9. 1999, Drs. 14/1672. 12 Schuster, in: FS Bezzenberger, S. 757; Siekmann, NWVBl 1993, 361 (362); zum ganzen siehe O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell. Dies geschah, indem der Träger der DSL-Bank zunächst eine Forderung gegen die DSL-Bank begründete. Sodann führte man bei der Holding AG eine Kapitalerhöhung durch, bei der der Träger der DSL-Bank diese Forderung als Sacheinlage gegen neue Aktien durch Abtretung einbrachte. Zuletzt wandelte die Holding-AG die Forderung gegen die DSL-Bank in eine stille Beteiligung um, vgl. O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 67 ff. (Anschauungsmodell auf S. 77). 13 Zu den Einzelheiten siehe O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 67 ff. 14 Im einzelnen O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 67 ff.

B. Das Berliner Modell

147

Anstalts-Vorstand hatte die Aufgabe, die Bank zu vertreten und deren Geschäfte zu führen. 16 Der Verwaltungsrat der DSL-Bank bestellte und berief die AnstaltsVorstandsmitglieder ab; 17 er hatte umfassende Kontrollrechte und Einsichtsmöglichkeiten in die Geschäftsführung, vgl. § 9 S. 2 DSLBG. 18 Daher erschien eine Vertretung der Holding-AG im Verwaltungsrat wünschenswert. Der Verwaltungsrat wurde von der Hauptversammlung der DSL-Bank gewählt, vgl. § 9 S. 1 DSLBG. In dieser war die Holding-AG jedoch nicht vertreten. Daher verpflichtete sich der Bund in dem Interessenwahrungsvertrag, seine Stimmen in der Hauptversammlung der DSL-Bank so auszuüben, dass die Holding-AG entsprechend ihrer Beteiligungsquote im Verwaltungsrat vertreten war. 19 Der Geschäftsbesorgungsvertrag schließlich hielt fest, dass die Gründung der Holding-AG und ihre Verwaltung im Interesse der DSL-Bank lag. Außerdem legte dieser Vertrag fest, inwiefern die DSL-Bank eine Pflicht zur Übernahme der Kosten bei bestimmten Ausgaben traf. 20 2. Landesbank Berlin Das Land Berlin griff 1993 im Rahmen der Neustrukturierung seiner Bankenbeteiligungen 21 das „DSL-Bank-Modell“ auf und entwickelte es zum „Berliner Modell“. Die Landesbank Berlin (LBB) sollte in einen Konzern mit der Berliner Bank AG, an der das Land Berlin zu 55,9% beteiligt war, eingebunden werden (zum Ganzen siehe Schaubild 1 22).

15

Vgl. § 7 DSLBG. Vgl. § 8 Abs. 3 DSLBG. 17 Vgl. § 8 Abs. 2 DSLBG. 18 Der Verwaltungsrat ist mit dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft vergleichbar. Insgesamt gehen die Befugnisse des Verwaltungsrates aber über die § 111 AktG festgelegten Rechte des Aufsichtsrates einer AG hinaus. Der Verwaltungsrat vereinigt z. T. die Befugnisse von Aufsichtsrat und Hauptversammlung in sich, weil er neben der überwachenden auch eine gestaltende Rolle spielt, vgl. O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 65. 19 Zum ganzen vgl. O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 70 f. Außerdem verpflichtete sich der Bund, bei Kapitalerhöhungen durch Aufstockung der Vermögenseinlage oder Teilnahme an sonstigen Maßnahmen die Beteiligungsquote von 49% der Holding-AG zu erhalten. 20 Zu den weiteren Einzelheiten siehe O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 71 f. 21 Dazu Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 (484 ff.); Schuster, in: FS Bezzenberger, S. 757 (758 f.). 22 Anhang. 16

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3. Teil: Holding-Modelle

a) Gesetzliche Regelungen Die Landesbank Berlin war eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit dem Land Berlin als Anstalts- und Gewährträger. 23 Die Landesbank, die u. a. die Berliner Sparkasse in einer besonderen Abteilung führte, betrieb Bankgeschäfte aller Art und sonstige Geschäfte, die dem Zweck der Bank – Unterstützung des Landes Berlin bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben – dienten. Ihre Organe waren der Anstalts-Vorstand, dem die Geschäftsführung und Vertretung der Bank oblag, 24 der Anstalts-Aufsichtsrat (im wesentlichen Bestellung / Abberufung des Vorstandes sowie Überwachungsfunktion) 25 und eine Gewährträgerversammlung, die für grundlegende Beschlüsse wie etwa Satzungsänderungen oder die Verwendung des Bilanzgewinns zuständig war und den Anstalts-Aufsichtsrat bestellte / abberief. 26 Damit war die Organisationsverfassung der Landesbank Berlin als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts der Organverfassung einer Aktiengesellschaft angenähert. Im Unterschied zum Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft hatte der Anstalts-Aufsichtsrat nicht nur rein überwachende Aufgaben, sondern legte darüber hinaus auch die Richtlinien für die Tätigkeit der Bank fest. 27 Als zusätzliches Organ hatte die Landesbank Berlin eine Gewährträgerversammlung. Eine Gewährträgerversammlung hat normalerweise die Funktion, die Interessen der Anteilseigner – ähnlich einer Hauptversammlung – zur Geltung zu bringen. Je mehr Anteilseigner existieren, desto wichtiger wird ein solches spezielles Eignerorgan. 28 Bei der Landesbank Berlin gab es indes nur den Eigentümer Land Berlin. Die Gewährträgerversammlung war eher allein deshalb vorgesehen, weil sie bei vielen Landesbanken üblich ist. 29 Um das Vorhaben zu realisieren, das eingebettet war in die Neustrukturierung der Berliner Banken Landschaft insgesamt (siehe Schaubild 1 30), wandelte das Land zunächst die Berliner Pfandbrief-Bank (Anstalt) in eine Aktiengesellschaft (Berliner Hypotheken- und Pfandbriefbank AG) um. 31 Als besondere Abteilung 23 Errichtet durch das Gesetz über die Errichtung der Landesbank Berlin – Girozentrale – v. 27. 9. 1990, GVBl Berlin, S. 2115. 24 Vgl. § 8 Abs. 2 LBB-G. 25 Vgl. §§ 8 Abs. 1 S. 2 und 9 LBB-G. 26 Vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 und § 10 LBB-G, beachte aber auch die Bestellung von 1/3 der Aufsichtsratsmitglieder durch die Personalvertretung. 27 Vgl. § 9 Abs. 4 LBB-G. 28 F. Becker, Vernetzung der Landesbanken, S. 129. 29 Siehe zu den einzelnen Landesbanken, F. Becker, Vernetzung der Landesbanken, S. 128 f. 30 Anhang.

B. Das Berliner Modell

149

der Landesbank wurde sodann die Investitionsbank Berlin als nichtrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet – die allerdings organisatorisch und wirtschaftlich selbständig war. Sodann überführte Berlin die Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin mit ihrem Vermögen als Ganzem auf die Landesbank, löste ihre Organe auf und übertrug alle Aufgaben und Zuständigkeiten der WohnungsbauKreditanstalt Berlin auf die Investitionsbank. 32 Kernstück der Reform war das „Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Landesbank Berlin – Girozentrale –“. 33 Nach dem durch dieses Gesetz neu eingefügten § 6 Abs. 3 S. 1 LBB-G galten künftig als Grundkapital auch Beteiligungen des Landes Berlin und juristischer Personen privaten oder öffentlichen Rechts als stille Gesellschafter, bei denen den stillen Gesellschaftern mitunternehmerische Rechte gewährt wurden. Außerdem berechtigte das Land Berlin die Bank, „Unternehmensverträge im Sinne des Aktiengesetzes“ 34 abzuschließen und ihre Leitung im Rahmen eines solchen Vertrages einer juristischen Person des Privatrechts zu unterstellen, vgl. § 6 Abs. 4 S. 1, 2 Hs. 1 LBB-G, § 3 Abs. 4 S. 1, 2 Hs. 1 LBB-Satzung. 35 Weisungen, 36 die dabei der Anstalt erteilt wurden, hatten Vorrang vor entgegenstehenden Anordnungen des Aufsichtsrats der Anstalt, vgl. § 6 Abs. 4 S. 3 Hs. 2 LBB-G. Diese Berechtigung schränkte der Gesetzgeber allerdings durch § 6 Abs. 4 S. 2 – 4 und Abs. 5 LBB-G, § 3 Abs. 4 S. 2 –4 LBB-Satzung folgendermaßen wieder ein: zum einen durfte die Leitung der Bank im Rahmen eines solchen Vertrages einer juristischen Person des Privatrechts nur unterstellt werden, wenn das Land Berlin mehrheitlich an dieser beteiligt war und der Einfluss des Landes Berlin bei der Erteilung von Weisungen gegenüber der Bank gewährleistet war. Außerdem beschränkte das Land das Weisungsrecht der juristischen Person des Privatrechts sachlich: Weisungen durften nicht den §§ 2 –5, 13 und 14 LBB-G zuwiderlaufen – diese legten u. a. die Aufgaben und Grundsätze der Geschäftspolitik der Landesbank Berlin fest und trafen Regelungen über die Staatsaufsicht. 37 Auch 31 Gesetz über die Umwandlung der Berliner Pfandbrief-Bank in eine Aktiengesellschaft v. 17. 9. 1992, GVBl Berlin, S. 282. 32 Vgl. § 3 des Gesetzes über die Errichtung der Investitionsbank Berlin v. 25. 11. 1992, GVBl Berlin, S. 345. 33 V. 5. 11. 1993, GVBl Berlin, S. 544; eine stille Beteiligung war schon vorgesehen im Gesetz zur Änderung über die Errichtung der Landesbank Berlin – Girozentrale – v. 25. 11. 1992, GVBl Berlin, S. 346. 34 Siehe zu den abgeschlossenen Verträgen sogleich unter 3. Teil B.I.2. c). 35 Satzung der Landesbank Berlin – Girozentrale – v. 14. 12. 1993, Abl Berlin 1994, S. 81. 36 Dieses Weisungsrecht hat sich wohl aus dem Widerspruchsrecht bei der DSL-Bank entwickelt. 37 Hierbei handelt es sich lediglich um eine Rechtsaufsicht, vgl. dazu Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 90 f.

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3. Teil: Holding-Modelle

durften sich Weisungen der juristischen Person des Privatrechts gegenüber der Anstalt nicht auf die Landesbausparkasse und die Investitionsbank Berlin beziehen, d. h. der Gesetzgeber nahm die Bereiche mit stärkerem Gemeinwohlbezug aus. § 6 Abs. 5 LBB-G, § 3 Abs. 5 LBB-Satzung bestimmten schließlich, dass der Abschluss von Unternehmensverträgen im Sinne des Aktiengesetzes der Zustimmung der Gewährträgerversammlung bedurfte, wobei der Anstalts-Vorstand auf Verlangen der Gewährträgerversammlung zur Vorbereitung und zum Abschluss derartiger Verträge verpflichtet war. Die innere Zusammensetzung der Landesbank ließ der Gesetzgeber weitgehend unangetastet. Es wurde lediglich der Anstalts-Aufsichtsrat 38 vergrößert und die Gewährträgerversammlung – die ausschließlich aus Senatsmitgliedern bestand 39 – um ein Mitglied verkleinert. 40 Außerdem hatte die Gewährträgerversammlung nun bei der Abberufung von Anstalts-Aufsichtsratsmitgliedern die Weisungen des Landes Berlin zu befolgen 41 (dazu unten). b) Motive Ziel der Neuordnung der Bankenbeteiligungen Berlins war laut Vorlage zur Beschlussfassung im Abgeordnetenhaus Berlin „die Schaffung eines schlagkräftigen Bankkonzerns für Berlin, – in dem die Kapitalspielräume der dem Land gehörenden Kreditinstitute voll genutzt und die vorhandenen Ressourcen im Markt effizient eingesetzt werden können; – der eine hohe Finanzierungskraft für die Aufgaben und Investitionen in Berlin aufweist; 38 Er setzte sich vorher folgendermaßen zusammen: zehn von der Gewährträgerversammlung zu bestimmende Mitglieder und fünf von der Personalvertretung, vgl. § 9 Abs. 1 LBB-G in der Fassung vom 27. 9. 1990. Nach der Umstrukturierung vierzehn vom Senat vorzuschlagende und von der Gewährträgerversammlung zu bestellende Mitglieder und sieben von der Personalvertretung vorzuschlagende, vgl. Art. I, Nr. 3 a), b) des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Landesbank Berlin – Girozentrale – v. 5. 11. 1993, GVBl Berlin, S. 544. 39 § 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Errichtung der Landesbank Berlin – Girozentrale – v. 27. 9. 1990, GVBl Berlin, S. 2115. 40 Vgl. Art. I Nr. 3, 4 des Gesetzes zur Änderung über die Errichtung der Landesbank Berlin – Girozentrale – v. 25. 11. 1992, GVBl Berlin, S. 346; Art. I Nr. 9 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Landesbank Berlin – Girozentrale v. 5. 11. 1993, GVBl Berlin, S. 544. 41 Art. I Nr. 9 c) des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Landesbank Berlin – Girozentrale v. 5. 11. 1993, GVBl Berlin, S. 544.

B. Das Berliner Modell

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– in dem das Land einen entscheidenden Einfluss ausüben kann; – der den Landeshaushalt mit Blick auf sonst notwendige weitere Kapitalzuführungen nicht in Anspruch nimmt und – mit dem der Bankplatz Berlin insgesamt gestärkt und somit attraktiver wird.“ 42 Der ausschlaggebende Grund für die Konstruktion – wenngleich in den amtlichen Materialien nicht so deutlich hervorgehoben – war folgender: das Land Berlin befand sich in finanziellen Nöten und wählte diese Art der Konstruktion, um sich schnellstmöglich und in großem Umfang Kapital zu beschaffen. Außerdem wollte das Land Berlin die Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts erhalten, weil ansonsten die Fortführung der Bezeichnung Sparkasse gefährdet gewesen wäre. 43 Ferner hätten Beschäftigte der Landesbank im Falle einer Umwandlung der Anstalt des öffentlichen Rechts in eine privatrechtliche Rechtsform übernommen werden müssen, vgl. § 613a BGB iVm § 324 UmwG, 44 bzw. man hätte mit den Beschäftigten kostenintensive Aufhebungsverträge schließen müssen. Die Beteiligten befürchteten, in einem solchen Fall insgesamt so umfangreiche Ausgleichsmaßnahmen leisten zu müssen, dass die Fusionsvorteile großenteils wieder aufgezehrt worden wären. 45 Schließlich erhoffte sich das Land von der öffentlichrechtlichen Struktur der Anstalt ein vorteilhaftes Rating und damit günstigere Refinanzierungsmöglichkeiten. 46 c) Durchführung in der Praxis Im einzelnen lief die Umsetzung der Gesetze zur Umstrukturierung der Landesbank Berlin folgendermaßen ab: 47 Das Land Berlin besaß zuvor eine Mehrheitsbeteiligung am Grundkapital der Berliner Bank AG. 48 Ferner war das Land Anstaltsträger der Landesbank Berlin. Die Berliner Bank AG gliederte nun ihr operatives Geschäft aus in eine 100% Tochtergesellschaft, die die Firma „Berliner Bank AG“ weiterführte. Die bisherige Berliner Bank AG firmierte um in „Bankgesellschaft Berlin AG“ (BBG) 42

Vorlage – zur Beschlussfassung, Abgeordnetenhaus Berlin v. 27. 10. 1992, Drs. 12/ 2096. S. 2. 43 Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 (487); Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 25; zum Streit siehe 3. Teil C.I.3. 44 Vgl. 2. Teil B. II.6.b. 45 Neumann / Rux, DB 1996, 1659; Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 25. 46 Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 26. 47 Siehe dazu Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen; Schuster, in: FS Bezzenberger, S. 757 ff.; Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 ff. 48 Siehe 3. Teil B.I.2.

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3. Teil: Holding-Modelle

und übernahm die Funktion einer börsennotierten Holdinggesellschaft. Sie beteiligte sich als atypische stille Gesellschafterin an der Landesbank Berlin. Dies geschah ähnlich wie bei der DSL-Bank: 49 Das Land Berlin wandelte zunächst seine Kapitaleinlage an der Landesbank in eine Forderung gegen diese Bank um und beteiligte sich sodann mit einer aus dieser Forderung bestehenden Einlage als stiller Gesellschafter der Landesbank; die (stille) Beteiligung betrug 68,11% des Stammkapitals. 50 Anschließend brachte das Land Berlin diese stille Beteiligung im Rahmen einer Kapitalerhöhung in die Bankgesellschaft Berlin ein, die ihrerseits mit der Landesbank einen „Vertrag über eine stille Gesellschaft und zur Begründung einer einheitlichen Leitung“ abschloss und sich damit als stiller Gesellschafter mehrheitlich am Handelsgewerbe der Landesbank beteiligte. 51 Der Vertrag regelte im ersten Teil die Einzelheiten der atypischen stillen Beteiligung (§§ 1 –10 StGV). Er bestimmte, dass sich die BBG (Holding-AG) als stiller Gesellschafter am Handelsgewerbe der LBB beteiligte, wobei die Investitionsbank Berlin von der Beteiligung ausgenommen war, vgl. § 1 StGV. 52 § 7 StGV legte bestimmte Kontroll- und Informationsrechte der BBG (Holding-AG) fest. Der zweite Teil des Vertrages unterstellte die Landesbank der einheitlichen Leitung durch die BBG (Holding-AG) (§§ 11 –18 StGV). Dies geschah in erster Linie durch die Begründung eines Weisungsrechts der Bankgesellschaft Berlin AG (Holding-AG) gegenüber der Landesbank Berlin. 53 Wie bei der DSL-Bank schränkten die Vertragsparteien das Weisungsrecht in mehrfacher Hinsicht ein. Die Erteilung einer Weisung gegenüber der Landesbank Berlin setzte voraus, dass die Weisungen für die LBB nicht nachteilig waren und dass sie im Einklang mit den einschlägigen Gesetzen / Rechtsverordnungen und der Satzung der LBB ausgeübt wurden (§ 11 Nr. 1 StGV). Der Vertrag nahm – wie schon im Gesetz festgelegt – außerdem die Investitionsbank, das Bausparkassengeschäft und zwingend dem Gewährträger vorbehaltene Angelegenheiten vom Weisungsrecht aus, vgl. § 11 Abs. 2 StGV. Weisungen durften nur ergehen, solan49

Siehe 3. Teil B.I.1. c). Am 23. 6. 1994 wurde eine „Nachtragsvereinbarung zu dem Vertrag über eine stille Gesellschaft und zur Begründung einer einheitlichen Leitung“ geschlossen, in der die stille Beteiligung auf 75,01% erhöht wurde, Handelsregister Amtsgericht Berlin (Charlottenburg), HRB 527. 51 Handelsregister Amtsgericht Berlin (Charlottenburg), HRB 527; Abschluss des Vertrages bekannt gemacht im Abl Berlin, Bek. v. 21. 2. 1994, S. 610; vgl ausführlich dazu: Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 91 ff.; Schuster, in: FS Bezzenberger, S. 757 (758); Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 (484 ff. und 493 f.); vgl. Preußner, BKR 2005, 309 (310). 52 Die Landesbausparkasse nicht, weil es sich dabei nur um ein Sondervermögen innerhalb der Landesbank handelte, vgl. § 7 Abs. 2 LBB-Satzung. 53 Dazu Schuster, in: FS Bezzenberger, S. 757 (758); Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 (494 f.). 50

B. Das Berliner Modell

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ge die Aktien an der Holding-AG mehrheitlich durch das Land Berlin gehalten wurden, vgl. § 11 Nr. 6 StGV. Außerdem durften nach § 11 Nr. 3 StGV Weisungen nur erteilt werden, wenn sie mit Zustimmung eines Aufsichtsratsausschusses der Holding-AG erfolgten (Weisungsausschuss), in dem vom Land Berlin entsandte Aufsichtsratsmitglieder mehrheitlich vertreten waren und wenn in diesem Aufsichtsratsausschuss eine einstimmige Beschlussfassung erfolgt war. Diese Regelung gestaltete den im Gesetz geforderten „Einfluss des Landes Berlin bei der Erteilung von Weisungen“ aus. Außerdem garantierte § 11 Nr. 4 und 5 StGV, dass die Rechte und Pflichten der Aufsichtsbehörde für die Landesbank ebenso wie die von Gewährträgerversammlung und Anstalts-Aufsichtsrat der Landesbank unberührt blieben. Schließlich beschränkten die Parteien aber im Gegenzug auch entsprechend § 308 Abs. 3 AktG die Rechte des Anstalts-Aufsichtsrates der Landesbank: so konnte bei Versagen der Zustimmung des Anstalts-Aufsichtsrates der Landesbank bei zustimmungspflichtigen Geschäften die Weisung durch die Berliner Bankgesellschaft wiederholt werden, ohne dass dann der Anstalts-Aufsichtsrat der LBB noch einmal angehört werden musste. 54 Parallel dazu hatte das Land Berlin in seiner Eigenschaft als Anstaltsträger der Landesbank einen „Interessenwahrungsvertrag“ mit der Bankgesellschaft geschlossen, in dem es sich gegenüber der BBG zu verschiedenen Maßnahmen verpflichtete. 55 So bestimmte der Vertrag, dass die Mehrheit der Mitglieder des Anstalts-Aufsichtsrats der Landesbank auf Vorschlag der Bankgesellschaft bestellt werden würde. 56 Vor jeder Wahl von Anstalts-Aufsichtsratsmitgliedern durch die Gewährträgerversammlung musste die Bankgesellschaft dem Land Berlin eine Vorschlagsliste zuleiten, die mindestens drei Persönlichkeiten für jede zu besetzende Aufsichtsratsposition benennen würde. Wenn das Land Berlin keinen der drei vorgeschlagenen Kandidaten wählen lassen wollte, 57 hatte es das Recht, von der Bankgesellschaft eine ergänzende Vorschlagsliste zu verlangen. Bei der Abberufung hatte das Land gemäß den Wünschen der Bankgesellschaft zu handeln: diejenigen Aufsichtsratsmitglieder, die die Bankgesellschaft vorgeschlagen hatte, musste es auf deren Wunsch auch wieder abberufen. Nach § 9 Abs. 3 S. 2 LBankG hatte die Gewährträgerversammlung bei der Abberufung nämlich die Weisungen des Landes Berlin zu befolgen. Das Land konnte also 54

Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 92 f. Abschluss des Vertrages bekannt gemacht im Abl Berlin, Bek. v. 21. 2. 1994, S. 610; zu den Regelungen, Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 93 f. 56 Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 (497) mit Verweis auf § 1 des Interessenwahrungsvertrages; Schuster, in: FS Bezzenberger, S. 757 (759). 57 Die Gewährträgerversammlung hat keinen eigenen Ermessenspielraum, vgl. Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 93. 55

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3. Teil: Holding-Modelle

die Gewährträgerversammlung anweisen, die von der Holding-AG nicht mehr erwünschten Mitglieder abzuberufen. 58 Auch in bezug auf das Amt des Anstalts-Aufsichtsratsvorsitzenden traf der Interessenwahrungsvertrag eine Regelung. So verpflichtete sich das Land Berlin „im Rahmen seiner gesetzlichen Möglichkeiten“, dafür Sorge zu tragen, dass durch die satzungsmäßig dafür zuständige Gewährträgerversammlung als Anstalts-Aufsichtsratsvorsitzender der Landesbank entweder ein Senator des Landes Berlin, der selbst als Mitglied im Aufsichtsrat der Holding-AG saß, oder aber eine Persönlichkeit auf Vorschlag der BBG im Aufsichtsrat der LBB vorgeschlagen wurde. 59 Auch sollten in den Aufsichtsratsausschüssen der LBB Aufsichtsratsmitglieder sitzen, die die Holding-AG zuvor vorgeschlagen hat. 60 Das hier gewählte Berliner Modell ist 2005 durch das Bayernmodell ersetzt worden – siehe dazu bei der Berliner Sparkasse. 61 Nichtsdestotrotz bleiben die hier getroffenen Regelungen und Strukturen von Interesse, da sich die in der Praxis erfolgreiche Organisation der Berliner Wasserbetriebe daran orientiert hat. 3. Berliner Wasserbetriebe Das Land Berlin hatte 1993 zur Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben der Wasserversorgung Berlins sowie der Ableitung und Reinigung des in Berlin anfallenden Abwassers die Berliner Wasserbetriebe (BWB) als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit ihm selbst als Anstalts- und Gewährträger errichtet. 62 a) Gesetzliche Regelungen 1999 beschloss das Land, an dieser Anstalt Private zu beteiligen, wobei es die bei der Landesbank Berlin gewählte Konstruktion aufgriff (Schaubild 2 63). Dies setzte – wie auch schon bei der Landesbank Berlin – zahlreiche Änderungen des Berliner Landesrechts voraus, die das Land Berlin mit dem „Gesetz zur Änderung des Berliner Betriebegesetzes, zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe und zur Änderung des Berliner Wassergesetzes“ (TPrG) 64 vornahm. Im Zentrum der Gesetzesänderungen stand § 1 TPrG. Nach dessen Absatz 58 Vgl. auch Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 (497); Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 93 f. 59 Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 94. 60 Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 94 (auch zu weiteren Einzelheiten). 61 Siehe 3. Teil C. 3. 62 Eigenbetriebsreformgesetz v. 9. 7. 1993, GVBl Berlin, S. 319. 63 Anhang.

B. Das Berliner Modell

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1 konnten die Berliner Wasserbetriebe juristischen Personen des privaten oder des öffentlichen Rechts Beteiligungen als typische oder atypische stille Gesellschafter einräumen und – genau wie bei der Berliner Landesbank – waren sie nach § 1 Abs. 2 S. 1, 2 Hs. 1 TPrG 65 berechtigt, Unternehmensverträge im Sinne des Aktiengesetzes oder vergleichbare Verträge abzuschließen und ihre Leitung einer juristischen Person des Privatrechts zu unterstellen. Diese Möglichkeit schränkten die nachfolgenden (Halb-)Sätze indes wieder ein, wobei der Gesetzgeber fast wörtlich die Regelungen des LBB-G übernahm: so durfte die Leitung der BWB im Rahmen eines solchen Vertrags einer juristischen Person des privaten Rechts nur unterstellt werden, wenn das Land Berlin mehrheitlich an dieser beteiligt war und der Einfluss des Landes bei der Erteilung von Weisungen gegenüber den Berliner Wasserbetrieben gewährleistet war. Außerdem durften nach Satz 3 Weisungen – die ansonsten aber Vorrang vor entgegenstehenden Beschlüssen des Anstalts-Aufsichtsrats der BWB hatten – den öffentlichen Aufgaben der BWB sowie der Anstaltsträgerschaft, Anstaltslast und Gewährträgerhaftung des Landes Berlin nicht zuwiderlaufen. Wie schon zuvor bei der Landesbank ließ das Land die innere Struktur der BWB weitgehend unangetastet: Organe der Anstalt blieben nach § 5 BerlBG der Anstalts-Vorstand, der Anstalts-Aufsichtsrat, die Gewährträgerversammlung und außerdem noch ein Beirat. Der Anstalts-Vorstand führte die Geschäfte der Anstalt. 66 Der Anstalts-Aufsichtsrat 67 bestellte den Anstalts-Vorstand, berief ihn ab und überwachte die Geschäftsführung. 68 Außerdem benötigte der Anstalts-Vorstand bei bestimmten Geschäften wie dem Erwerb / der Veräußerung von Unternehmen(-sbeteiligungen) oder dem Abschluss von Verträgen in besonders bedeutsamen Fällen die vorherige Zustimmung des Anstalts-Aufsichtsrats. 69 Das TPrG veränderte die Struktur hier nur insofern, als es Neuregelungen für die Zusammensetzung des AnstaltsAufsichtsrates traf, vgl. § 2 Abs. 1 TPrG. Bei den von der Gewährträgerversammlung zu bestellenden Mitgliedern sah man z. B. gewisse Lockerungen bei deren 64 V. 17. 5. 1999, GVBl Berlin, S. 183; zum zeitl. Ablauf der Privatisierung und den verschiedenen Interessenträgern, Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 21 ff. 65 Diese Regelung wird von Schuster, in: FS für W. Müller, S. 135 (138) als „konzernrechtliches Herzstück“ bezeichnet, zur Frage eines Konzerns vgl. 3. Teil B. II. 2. (Fußnote 125). 66 Vgl. § 7 BerlBG; § 3 Abs. 1 BWB-Satzung (Satzung der Berliner Wasserbetriebe – Anstalt des öffentlichen Rechts – v. 19. 1. 2000, Abl Berlin 2000, S. 330). 67 Dieser war folgendermaßen zusammengesetzt: Ein vom Senat zu bestimmendes Mitglied, sieben von der Gewährträgerversammlung zu bestellende Mitglieder und acht vom Personalrat zu bestellende Mitglieder, § 9 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 BerlBetrG. 68 Vgl. § 10 BerlBG; § 4 Abs. 1 BWB-Satzung. 69 Vgl. § 4 Abs. 2 BWB-Satzung.

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3. Teil: Holding-Modelle

Auswahl vor und erweiterte die Abberufungsbefugnisse der Gewährträgerversammlung – für eine Abberufung war kein „wichtiger Grund“ mehr nötig. Die rein aus Senatsmitgliedern bestehende Gewährträgerversammlung beschloss die Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Anstalts-Aufsichtsrates und traf grundsätzliche Entscheidungen. 70 § 2 TPrG hatte deren Zusammensetzung modifiziert. Allerdings betrafen diese Änderungen nur intern die Senatsmitglieder – so mussten von nun an die für Finanzen zuständigen Mitglieder des Senats Teil der Gewährträgerversammlung sein. Der Beirat hatte – wie der Name schon ausdrückt – eine Ratgeberfunktion. Er sollte den Anstalts-Vorstand und Anstalts-Aufsichtsrat in allen Fragen, in denen die Aufgaben der Anstalt das Gemeinwohl und die Daseinsvorsorge berührten, beraten. 71 Gewählt wurde er vom Anstalts-Aufsichtsrat auf Vorschlag seines Vorsitzenden. 72 b) Motive Durch die Einbeziehung von Investoren wollte Berlin die Wettbewerbsfähigkeit der Berliner Wasserbetriebe stärken; 73 so erhoffte man sich, dass neue Geschäftsfelder erschlossen würden und sich damit auch die Chance für die Schaffung neuer Arbeitsplätze eröffnete. 74 Aus politischen und wirtschaftlichen Gründen wollte Berlin gleichzeitig aber die öffentlich-rechtliche Rechtsform der Anstalt beibehalten. 75 Indem nämlich das Kerngeschäft von der Anstalt des öffentlichen Rechts wahrgenommen wurde, sollte der öffentliche Einfluss gesichert und die Rechte der Arbeitnehmer geschützt bleiben. 76 Angeblich war eine materielle Privatisierung (Umwandlung der BWB in eine Kapitalgesellschaft mit anschließender Veräußerung von Anteilen) für private Investoren u. a. wegen § 14 Abs. 6 BerlBetrG unattraktiv: diese Vorschrift sah einen Beschäftigungsanspruch der seit 1993 beschäftigten Arbeitnehmer im Fall einer Rechtsformänderung gegen das Land Berlin vor. 77 Eine Aufhebung 70 Vgl. § 13 BerlBG beachte aber auch die Bestellung durch den Senat nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 und den (Gesamt-)personalrat nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 BerlBG. 71 Vgl. § 12 BerlBG. 72 Vgl. § 6 BWB-Satzung. 73 Debatte im Abgeordnetenhaus Berlin v. 29. 4. 1999, Plenarprotokoll 13/62, S. 4512. 74 Debatte im Abgeordnetenhaus Berlin v. 29. 4. 1999, Plenarprotokoll 13/62, S. 4515. 75 Wolfers, NVwZ 2000, 765. 76 Debatte im Abgeordnetenhaus Berlin v. 29. 4. 1999, Plenarprotokoll 13/62, S. 4515 f. 77 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (264); vgl. generell zu den hohen Kosten eines Wechsels vom öffentlichen Dienstrecht zum privaten Arbeitsrecht, Wurzel / Schraml, in: dies. / Becker, Kommunale Unternehmen, S. 430; vgl. allgemein 2. Teil B. II. 6.b.

B. Das Berliner Modell

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dieser Vorschrift wäre politisch untragbar gewesen. 78 Daher musste Berlin einen anderen Weg finden, Private an den Wasserbetrieben zu beteiligen. Den öffentlichen Einfluss zu sichern, war nach Ansicht des Landes bei Wasserbetrieben vor allem auch deshalb nötig, weil es sich um ein natürliches Monopol handelte und die Politiker verhindern wollten, dass nicht „irgendein profitorientierter Investor [ . . . ] in der Zukunft den Wasserhahn auf- und zudrehen [könnte], wie es ihm beliebt und das wertvolle Nass völlig überteuert an den auf ihn angewiesenen Kunden weiterleiten [könnte].“ 79 In anderen Worten, es sollten stabile Gebühren und Preise gesichert bleiben. 80 Ein weiterer ordnungspolitischer Grund für die Wahl dieser Konstruktion war die Sicherung und Fortschreibung der hohen Investitionstätigkeit in der Stadt und die Beibehaltung des Unternehmenssitzes in Berlin. 81 Die Wahl dieser Konstruktion war allerdings nicht – wie die amtlichen Materialien glauben machen wollen – ausschließlich ordnungspolitisch und betriebwirtschaftlich motiviert. Vielmehr führten vor allem– wie auch schon bei der Landesbank Berlin – fiskalische Nöte zur Teilprivatisierung. Berlin benötigte zusätzliche Einnahmen und wollte den Unternehmenswert der BWB realisieren. Diese Einnahmen sollten kurzfristig und in großem Umfang erzielt werden, so dass periodische Entgeltzahlungen wie etwa bei einem Betriebsführungsmodell ausschieden. 82 c) Durchführung in der Praxis Für die Umsetzung dieses Gesetzes gründeten die Beteiligten eine Holding-AG in der Form einer Aktiengesellschaft (BWB Holding Aktiengesellschaft, Berlin), deren Anteile zu 50,1% vom Land Berlin und zu 49,9% von einer – zu diesem Zweck von privaten Investoren ins Leben gerufenen – BB-AG 83 gehalten wurde. 84 Folgende Verträge wurden abgeschlossen: 78

Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (265). Debatte im Abgeordnetenhaus Berlin v. 29. 4. 1999, Plenarprotokoll 13/62, S. 4519. 80 Debatte im Abgeordnetenhaus Berlin v. 29. 4. 1999, Plenarprotokoll 13/62, S. 4512 u. 4516. 81 Debatte im Abgeordnetenhaus Berlin v. 29. 4. 1999, Plenarprotokoll 13/62, S. 4516. 82 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (264); vgl. Schmehl, JuS 2001, 233; vgl. auch die Debatte im Abgeordnetenhaus Berlin v. 29. 4. 1999, Plenarprotokoll 13/62, S. 4513. 83 Vgl. das Schaubild bei Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 37 zu den Anteilseignern dieser Beteiligungs-AG. 84 Ausführlich zur Konstruktion etwa Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 ff.; Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 34 ff.; Wolfers, in: Oldiges, Daseinsvorsorge, S. 105 ff. 79

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3. Teil: Holding-Modelle

Erstens vereinbarten sie mit den BWB einen „Vertrag über zwei stille Gesellschaften und zur Begründung einer einheitlichen Leitung“ (StGV-II). 85 Dieser beinhaltete zum einen zwei stille Gesellschaftsverträge zwischen der Holding-AG und den BWB, wobei die eine stille Gesellschaft das Abwassergeschäft und die andere das Wasserversorgungsgeschäft betraf. Die Holding-AG wurde darin gegen Leistung einer Einlage in Höhe von 49,9% des angenommenen Unternehmenswerts der BWB 86 mit einer Quote von 49,9% schuldrechtlich am Vermögen der BWB beteiligt. 87 Die restliche 50,1%-ige Beteiligung an den BWB verblieb beim Land Berlin als Anstaltsträger. 88 Damit war das Land Berlin sowohl an der Anstalt als auch an der Holding-AG mit jeweils 50,1% beteiligt. Die Holding-AG nahm als stiller Gesellschafter in Höhe ihrer Beteiligungsquote an dem Gewinn und Verlust der BWB teil. Außerdem erhielt die Holding-AG gewisse mitunternehmerische Kontroll- und Informationsrechte (atypische stille Gesellschaft). 89 Zum anderen enthielt der besagte Vertrag einen Teil II „Vertrag zur Begründung einer einheitlichen Leitung“, aufgrund dessen der Holding-AG ein Weisungsrecht hinsichtlich der Leitung der BWB zustand, vgl. § 11 StGV-II, das ähnlich wie bei der Landesbank ausgestaltet war. Wie schon das Gesetz sah der Vertrag kein unbegrenztes Weisungsrecht vor, sondern schränkte es auf verschiedene Weise ein: So durften keine nachteiligen Weisungen erteilt werden und sämtliche Weisungen mussten im Einklang mit den einschlägigen Rechtsvorschriften erteilt werden. Klarstellend führte der Vertrag auf, dass dem Anstalts-Vorstand der BWB weiterhin die Geschäftsführung und Vertretung oblag, und er seine volle Entscheidungsbefugnis behielt, soweit diese nicht durch zulässige Weisungen eingeschränkt war, vgl. § 11 Abs. 1 StGV-II. § 11 Abs. 2, 4, 5 StGV-II wiederholten, dass das Weisungsrecht nicht für Angelegenheiten galt, die dem Anstalts- und Gewährträger zwingend vorbehalten waren, und dass die Rechte und Pflichten der Aufsichtsbehörde des Landes Berlin sowie des Aufsichtsrates und der Gewährträgerversammlung unberührt blieben. 90 Die Parteien konkretisierten den „Einfluss“ in dem Vertrag, indem sie bestimm85 Entwurf einsehbar im Handelsregister Amtsgericht Berlin (Charlottenburg), HRB 68305; vgl. zu den Regelungen auch Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 40 ff. 86 Es handelte sich um eine Bareinlage, die indes nicht zur Erhöhung des Geschäftsvermögens führte, weil das Land Berlin dem Anstaltskapital gleichzeitig einen Betrag in dieser Höhe entnahm, vgl. dazu Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 93 f. 87 Vgl. § 4 StGV-II. 88 Die Gewährträgerhaftung und Anstaltslast des Landes Berlin war in § 4 BerlBG geregelt. Nach dem stillen Gesellschaftsvertrag bedürfen Maßnahmen der Kapitalbeschaffung der BWB einschließlich der Aufnahme weiterer stiller Gesellschafter der Zustimmung der Holding, siehe Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (266). 89 Vgl. § 7 StGV-II. 90 Siehe im einzelnen Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 43 f.

B. Das Berliner Modell

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ten, dass das Weisungsrecht nur mit Zustimmung des Aufsichtsratsausschusses der Holding-AG erfolgen durfte, in welchem die vom Land Berlin entsandten Mitglieder die Mehrheit bildeten, vgl. § 11 Abs. 3 StGV-II. 91 Anders als bei der Landesbank Berlin war nicht vorgesehen, dass die Abstimmungen einstimmig ergehen mussten. Daher richtete sich die Beschlussfassung nach den Regelungen der Unternehmenssatzung der BWB-Holding-AG für den Aufsichtsrat, die eine Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit vorsah, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmte. Wie schon bei der Landesbank hatte der Weisungsausschuss nicht das Recht, selbständig Weisungen zu erteilen, sondern konnte lediglich die Erteilung von Weisungen durch die Verweigerung seiner Zustimmung blockieren. 92 Zweitens wurde ein weiterer stiller Gesellschaftsvertrag („Vertrag über eine stille Gesellschaft“ – StGV-I) zwischen der Holding-AG und dem Privatinvestor (BB-AG) geschlossen. 93 Dadurch beteiligte sich die BB-AG als atypische stille Gesellschafterin – sie erhielt in § 7 StGV-I gewisse Kontroll- und Informationsrechte – an demjenigen Teilgeschäftsbetrieb der Holding-AG, der aus den beiden stillen Beteiligungen der Holding-AG an den BWB bestand. 94 Die BB-AG erhielt eine 100%-ige Beteiligungsquote, obwohl sie wirtschaftlich nur 49,9% an der Holding-AG hielt, vgl. § 4 StGV-I. Auf diese Weise wollten die Parteien die 49,9%ige Beteiligung der Holding-AG an den BWB vollständig an den Privatinvestor weiterreichen. Dafür finanzierte der Privatinvestor die von der HoldingAG gegenüber den BWB geschuldete Einlage alleine – obwohl er eigentlich nur zu 49,9% an der Holding-AG beteiligt war. Seine stille Einlage in die HoldingAG wurde von der Holding-AG unmittelbar zur Erfüllung ihrer eigenen Einlageverpflichtung gegenüber den BWB an selbige weitergeleitet und bildete auf diese Weise wirtschaftlich gesehen den vom Privatinvestor zu entrichtenden Kaufpreis für die mittelbare Beteiligung an den BWB. 95 Drittens schloss das Land Berlin mit der Holding-AG – wie bei der Landesbank – einen „Interessenwahrungsvertrag“ ab. 96 Darin vereinbarten die Vertragspartner, dass bei der Bestellung der von der Gewährträgerversammlung zu 91 In der Praxis hat der Ausschuss fünf Mitglieder, drei vom Land Berlin, ein Mitglied des Privaten und ein Arbeitnehmermitglied, vgl. Fusionskontrollentscheidung der Kommission v. 13. 9. 1999, 399M16, S. 4. 92 Fusionskontrollentscheidung der Kommission v. 13. 9. 1999, 399M16, S. 4. 93 Handelsregister Amtsgericht Berlin (Charlottenburg), HRB 68305; vgl. auch Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 42. 94 Neben den stillen Beteiligungen war die Holding an mehreren in- und ausländischen Gesellschaften beteiligt. 95 Vgl. Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 42 (mit Schaubild auf S. 43); Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (266), der meint, dass die Doppelstufigkeit daran liege, dass ein Beherrschungsvertrag nicht direkt mit dem Privatinvestor hätte abgeschlossen werden können (der Einfluss des Landes wäre dann abgeschnitten gewesen). 96 Handelsregister Amtsgericht Berlin (Charlottenburg), HRB 68305.

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3. Teil: Holding-Modelle

bestellenden Mitglieder des Anstalts-Aufsichtsrats eine Stimmbindung des Landes erfolgen sollte. Das Land sollte verpflichtet sein, der Gewährträgerversammlung der BWB jeweils nur Personen vorzuschlagen, die ihm zuvor von der Holding-AG vorgeschlagen worden waren, wobei die Holding-AG für jeden Aufsichtsratssitz jeweils drei Personen präsentieren musste, unter denen das Land frei auswählen konnte, vgl. § 1 Abs. 1 Interessenwahrungsvertrag. Außerdem konnte das Land eine vollständige oder teilweise Ergänzung der Dreierliste verlangen. Für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern vereinbarten die Beteiligten folgendes: die Holding-AG musste einen Abberufungswunsch dem Land Berlin schriftlich mitteilen. Daraufhin war das Land verpflichtet, das entsprechende Mitglied des Aufsichtsrats durch die Gewährträgerversammlung unter Beachtung der für eine diesbezügliche Beschlussfassung zu beachtenden Vorschriften abberufen zu lassen, wenn die Holding-AG dies mit Zustimmung eines Aufsichtsratsausschusses der Holding-AG verlangen würde, in dem die vom Land Berlin entsandten Aufsichtsratsmitglieder die Mehrheit bildeten, vgl. § 1 Abs. 2 Interessenwahrungsvertrag. Ferner regelte der Interessenwahrungsvertrag Einzelheiten bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung, vgl. § 1 Abs. 3 Interessenwahrungsvertrag. Anders als im Unternehmensmitbestimmungsgesetz hatte der Vorsitzende des Aufsichtsrates (ein vom Senat zu bestimmendes Mitglied des Senats) 97 kein Recht zum Stichentscheid. Als ein – gegenüber der Landesbank neuer Vertrag – kam viertens ein sog. „Konsortialvertrag“ hinzu. Grundsätzlich dient ein Konsortialvertrag zur Koordination der mit einem Joint Venture verknüpften Sach- und Rechtsfragen. So auch hier: Land und der Privatinvestor trafen darin Regelungen zur gemeinsamen wirtschaftlichen Anstrengung. 98 Der Konsortialvertrag traf Besetzungsabsprachen hinsichtlich der Organe der Holding-AG und des Anstalts-Aufsichtsrats sowie Anstalts-Vorstands der BWB. 99 Bei der Holding-AG musste danach der Vorstand zur Hälfte vom Privaten und zur anderen Hälfte vom Land Berlin bestimmt werden. Den Vorstandsvorsitzenden 97

§ 9 Abs. 1 Nr. 1 BerlBG. Dieser Vertrag wurde nicht veröffentlicht. Teilweise werden Regelungen u. a. erwähnt in der Fusionskontrollentscheidung der Kommission v. 13. 9. 1999, 399M16; in der Mitteilung über die Teilprivatisierung der BWB durch die Senatsverwaltung für Finanzen, Berlin 18. 1. 2000, Drs. 14/165; in der Debatte Plenarprotokoll, Abgeordnetenhaus Berlin v. 1. 7. 1999, 13/66; vgl. auch die Andeutung in Presseerklärung der Berlinwasser HoldingAG v. 28. 10. 2002, www.berlinwasser.de; ausführlich zur Quellenauswertung, Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 38 f. u. 151 ff. 99 Vgl. dazu die Fusionskontrollentscheidung der Kommission v. 13. 9. 1999, 399M16, S. 3 f.; Mitteilung über die Teilprivatisierung der BWB durch die Senatsverwaltung für Finanzen, Berlin v. 18. 1. 2000, Drs. 14/165; im einzelnen auch Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 152. 98

B. Das Berliner Modell

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stellte der Private. 100 Im Vorstand der Holding-AG hatte der Private also aufgrund der konsortialvertraglichen Absprachen eine stärkere Stellung inne. Damit „neutralisierte“ die konsortialvertragliche Aufteilung der Vorstandssitze der Holding-AG das Übergewicht, welches der öffentlichen Hand eigentlich nach dem Aktienrecht als Mehrheitsaktionär der Holding-AG zugekommen wäre. 101 Allerdings hatte das Land weiterhin im Aufsichtsrat der Holding-AG das Übergewicht. 102 In bezug auf die Anstalt legten die Parteien folgendes fest: Die im Interessenwahrungsvertrag geschlossenen Abreden sollten dahingehend abgeändert werden, dass die öffentliche Hand zwar im Aufsichtsrat der Anstalt die stärkere Position innehatte, der Privatinvestor aber im Anstalts-Vorstand. 103 Dies führte dazu, dass zur Vermeidung von Situationen der gegenseitigen Blockade faktisch das Einvernehmen der Privaten und des Landes Berlin erforderlich war. 104 Der Weisungsausschuss, der durch die öffentliche Hand dominiert war, hatte nämlich lediglich die Möglichkeit, ihm unliebsame Weisungen zu verhindern (bloße Blockademöglichkeit der öffentlichen Hand). Zur Herbeiführung von Weisungen war der betreffende Verwaltungsträger indes auf den Vorstand der Holding angewiesen – in diesem Organ hatte allerdings wiederum der Private aufgrund der konsortialvertraglichen Absprachen eine stärkere Stellung inne. 105 Wenn Weisungen der Holding an die Anstalt ausblieben, traf der Anstalts-Vorstand die jeweilige Entscheidung. Allerdings konnte das Land auch dort keine Entscheidungen gegen den Willen des Privatinvestors erzwingen, weil der Konsortialvertrag ein Übergewicht des Privaten im Anstalts-Vorstand festlegte. Berlin konnte über seinen Einfluss im Anstalts-Aufsichtsrat lediglich Maßnahmen des Anstalts-Vorstand verhindern, die der Zustimmung des Anstalts-Aufsichtsrates bedurften. 106 Damit hatte die Errichtungskörperschaft ihre positiven Steuerungsmöglichkeiten aufgegeben, und es verblieben ihr lediglich noch Blockademöglichkeiten. 107 100

Vgl. Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 152. Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (275). 102 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (267); vgl. Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 152. 103 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (276); vgl. Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 152 f. Neben diesen Besetzungsabsprachen schreibt der Konsortialvertrag bis zum Jahr 2028 eine Renditeverpflichtung des Landes Berlin fest, so aus dem Plenarprotokoll, Abgeordnetenhaus Berlin, 11. 12. 2003, 15/42, S. 3356 zu entnehmen. 104 Fusionskontrollentscheidung der Kommission v. 13. 9. 1999, 399M16; Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (277) vergleicht die Stellung von Land und Privatinvestor zu derjenigen eines „50 –50-Joint Venture“ und bezeichnet das Konstrukt als „kondominale Leitungsstruktur“. 105 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (275). 106 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (276). 107 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (277). 101

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3. Teil: Holding-Modelle

Das gleiche galt auch für den Privatinvestor. Dieser konnte ohne Zustimmung des Weisungsausschusses Weisungen nicht erteilen und benötigte für alle wichtigen Geschäfte ohne Weisungserteilung die Zustimmung des Anstalts-Aufsichtsrates – hatte also ebenfalls kaum positive Steuerungsmöglichkeiten. Auf der anderen Seite entsprachen auch die Blockademöglichkeiten des Privaten denjenigen des Landes. So konnte das Land ohne die Mitwirkung des Privatinvestors keine Weisungen an die Anstalt erteilen und ohne ihn auch keine eigenverantworteten unternehmensleitenden Maßnahmen der Anstalt treffen. 108 Wegen einer finanziellen Schieflage der Anstalt kam es 2002 zu einer Restrukturierung. 109 Man schuf personenidentische Vorstandsgremien. 110 Intention war es, die operativen und strategischen Ziele besser abzustimmen. 111 Die personenverschiedene Besetzung von Anstalts-Vorstand und Holding-Vorstand lösten die Beteiligten durch sog. „Vorstandsdoppelmandate“ ab. Dies bedeutete, dass die Vorstände von Anstalt und Holding-AG ausschließlich mit solchen Personen besetzt wurden, die gleichzeitig beiden Vorständen angehörten. 112 Die Vorstandsvorsitzenden stammten dabei jeweils aus dem Lager des Privaten und vertraten sich gegenseitig in ihren jeweiligen Vorstandssitzen. 113 Insgesamt räumten die Regelungen den privaten Investoren bei den BWB deutlich mehr Mitspracherechte über die Führung der Anstalt ein als bei der Landesbank Berlin. 114 Das Teilprivatisierungsgesetz wurde 2006 mit dem Berliner Betriebe-Gesetz wieder zusammengefasst, um eine „verbesserte Übersichtlichkeit“ zu schaffen, wobei aber keine nennenswerten inhaltlichen Änderungen in bezug auf die HoldingStruktur erfolgten. 115 Nachdem es bei den Berliner Wasserbetrieben zunächst zu einer finanziellen Schieflage kam, 116 wirtschaften die Wasserbetriebe inzwischen erfolgreich; so lag der Jahresüberschuss der Berliner Wasserbetriebe 2005 bei 84. 918. 000 Euro und 108

Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (277). Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 32 f.; Pressemitteilung Berlinwasser Holding AG v. 28. 10. 2002, www.berlinwasser.de. 110 Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 146 bezeichnet eine solche Besetzung als „Doppelmandatsmodell“. 111 Presseerklärung der Berlinwasser Holding-AG v. 28. 10. 2002, www.berlinwasser.de. 112 Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 146. 113 Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 147. 114 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (262 Fn. 6). 115 Berliner Betriebe-Gesetz v. 14. 7. 2006, GVBl Berlin, S. 827; Vorlage – zur Beschlussfassung, Abgeordnetenhaus Berlin v. 28. 3. 2006, Drs. 15/4938, S. 27. Um eine Verwechslung mit dem alten Berliner Betriebegesetz zu vermeiden, werden die Regelungen in der Arbeit weiter als TPrG-Regelungen bezeichnet. 116 Dazu Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 32 f. 109

B. Das Berliner Modell

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damit noch über dem des Vorjahres (62. 350. 000 Euro). 117 Die Tarife haben sich kaum erhöht seit 2000, 118 so stieg der Wassertarif je m³ von 2000 bis 2007 um 0,377 Cent. 119

II. Charakteristika des Berliner Modells Bei dem Berliner Modell wird ein Privater Kapitaleigner an einer Anstalt des öffentlichen Rechts (Schaubild 3 120). Außerdem beteiligt er sich an der Willensbildung der Anstalt. Die Einbeziehung des Privaten in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben erfolgt dabei mit Hilfe eines komplizierten Geflechts privatrechtlicher Verträge, in deren Mittelpunkt eine Holding-AG steht. Typologisch könnte man überlegen, eine solche „Teilprivatisierung“ als Sonderfall einer funktionalen Privatisierung einzuordnen. 121 Im Gegensatz zum Regelfall einer funktionalen Privatisierung überlässt der Verwaltungsträger allerdings hier nicht die Aufgabendurchführung dem Privaten, sondern nimmt sie selbst nach außen in Form der Anstalt wahr. Der Private wird (lediglich) intern über die stille Beteiligung und über Besetzungsrechte innerhalb der Anstalt in die Aufgabendurchführung einbezogen. Daher ist es überzeugender, dieses Modell als einen Sonderfall eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens anzusehen. Das Berliner Modell könnte die im zweiten Teil der Arbeit für das kommunale Wirtschaftsunternehmen entwickelten Forderungen – eine Rechtsform zu finden, die das kommunale Wirtschaftsunternehmen als Organisationsform erhält, aber gleichzeitig eine Beteiligung Privater ermöglicht, um privates Kapital und private Sachkenntnis bzw. Markterfahrung einzubinden – folgendermaßen bewältigen.

117

Geschäftsbericht der Berliner Wasserbetriebe 2005. Wobei die Tarife von 2000 bis 2003 gesetzlich festgeschrieben waren, siehe dazu 5. Teil B.I.1. b) bb) (4). 119 Ohne Umsatzsteuer. Das Schmutzwasserentgelt erhöhte sich um 0,577 Cent pro m³ und das Niederschlagswasserentgelt um ca. 0,73 Cent pro m³; http://www.bwb.de/deutsch/ unternehmen/preise.html. Allerdings kostet ein Kubikmeter Wasser etwa in München 1,33 Euro, vgl. http://www.swm.de/de/produkte/mwasser/preise.html. aber in Berlin 2,141 Euro. Jedoch wird in Berlin im Gegensatz zu München kein Grundpreis erhoben. 120 Anhang. 121 Vgl. Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (282). 118

164

3. Teil: Holding-Modelle

1. Vielzahl von Regelungswerken zur Heranziehung von privatem Kapital und zur Ermöglichung privater Einflussnahme Man muss miteinander verknüpfte Regelungswerke 122 unterscheiden, die alle auf verschiedene Weise versuchen, zu diesem Ziel beizutragen. – Das Errichtungsgesetz, – die Anstaltssatzung und – verschiedene Verträge, und zwar – einen Beteiligungsvertrag zwischen der Holding AG und der Anstalt („Vertrag über eine stille Gesellschaft“), – einen Vertrag zur Erteilung von Weisungen zwischen der Holding-AG und der Anstalt („Vertrag zur Begründung einer einheitlichen Leitung“ – in der Regel mit dem Vertrag über eine stille Gesellschaft zusammengefasst), – einen Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates zwischen der Errichtungskörperschaft und der Holding-AG („Interessenwahrungsvertrag“) und evtl. zusätzlich – einen Vertrag über Besetzungsabsprachen zwischen der Errichtungskörperschaft und dem Privaten („Konsortialvertrag“). a) Errichtungsgesetz und Anstaltssatzung als Grundlage für die Einbindung von privatem Kapital und Sachkenntnis in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben Grundlage für eine Beteiligung Privater an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts ist eine gesetzliche Regelung, wonach die Anstalt Personen des privaten Rechts Beteiligungen als stille Gesellschafter einräumen und unter bestimmten Bedingungen Unternehmensverträge im Sinne des Aktiengesetzes oder vergleichbare Verträge abschließen darf. Im Rahmen dieser Verträge kann sie ihre Leitung einer juristischen Person des Privatrechts (Holding-AG) unterstellen. Einschränkend darf dies aber nur erfolgen, wenn die Errichtungskörperschaft mehrheitlich an der juristischen Person des Privatrechts beteiligt ist und der Einfluss der Errichtungskörperschaft bei der Erteilung von Weisungen gewährleistet ist. Auch dürfen Weisungen den öffentlichen Aufgaben der Anstalt sowie der Anstaltsträgerschaft und einer in der Regel vorgesehenen Anstaltslast / Gewährträgerhaftung der Errichtungskörperschaft nicht zuwiderlaufen.

122

Vgl. Schuppert, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 16 Rn. 128.

B. Das Berliner Modell

165

Die Anstaltssatzung wiederholt im Wesentlichen die Regelungen des Errichtungsgesetzes und spezifiziert teils die innere Ausgestaltung der Anstaltsorgane. b) Vertragliche Regelungen zur Umsetzung Mittels verschiedener vertraglicher Regelungswerke soll die durch Gesetz und Satzung geschaffene Grundlage für eine kapitalmäßige Beteiligung der HoldingAG, sowie eine kontrollierte Einflussnahme von Privaten umgesetzt werden. aa) Privates Kapital für die Anstalt: Beteiligungsvertrag Kapital erhält die Anstalt, indem sie einen stillen Gesellschaftsvertrag („Beteiligungsvertrag“) mit einer mehrheitlich in öffentlichem Besitz befindlichen Holding-AG abschließt. bb) Externe private Einflussnahme: Vertrag zur Erteilung von Weisungen an den Anstalts-Vorstand Außerdem werden dem Investor über die Holding-AG externe Einflussmöglichkeiten auf die Anstalt eröffnet. Dies geschieht in erster Linie durch einen Vertrag zur Erteilung von Weisungen („Vertrag zur Begründung einer einheitlichen Leitung“). Dieser ist einem Beherrschungsvertrag 123 soweit wie möglich angenähert. Nach seinem Inhalt erhält der Vorstand der Holding-AG u. a. die Befugnis, dem Anstalts-Vorstand Weisungen zu erteilen. Die Holding-AG lässt sich daher in die Kategorie der Führungsholding 124 einordnen, da sie mit der Befugnis, Weisungen zu erteilen, Strategien für die Unternehmensführung der rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts vorgeben kann. Um dem Investor (über die Holding-AG) indes keinen grenzenlosen Zugriff auf die Anstalt zu eröffnen, sondern der Errichtungsköperschaft genügend Steuerungsmöglichkeiten zu erhalten, schränkt der Vertrag zur Erteilung von Weisungen die Weisungsbefugnis durch verschiedene Maßgaben, die z. T. das Gesetz wiederholen, teils aber auch konkretisieren, wieder ein. So gestaltet der Vertrag den „Einfluss der Errichtungskörperschaft bei der Erteilung von Weisungen“ aus, indem er bestimmt, dass das Weisungsrecht nur mit Zustimmung eines Aufsichtsratsausschusses (Weisungsausschuss) der Holding-AG erfolgen darf, in welchem die von der Errichtungskörperschaft entsandten Mitglieder die Mehrheit bilden. Allerdings hat ein solcher Weisungsausschuss nicht das Recht, selbständig Wei123 124

Dazu 2. Teil B. II. 3.b.aa.(5). Dazu 3. Teil A. II.

166

3. Teil: Holding-Modelle

sungen zu erteilen, er kann lediglich die Erteilung von Weisungen durch die Verweigerung seiner Zustimmung blockieren. cc) Interne private Einflussnahme: Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates Einen weiteren Weg für privatwirtschaftliche Einflussnahme – diesmal innerhalb der Anstalt – eröffnet der Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates („Interessenwahrungsvertrag“). Diesen Vertrag schließt die Holding-AG mit der Errichtungskörperschaft ab. Der Vertrag soll die Rechte der Holding-AG sichern, indem er bei der Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrats die Errichtungskörperschaft bis zu einem gewissen Maße an Vorgaben der Holding-AG bindet. dd) Besonderheit: weitergehende private Einflussnahme durch einen Vertrag über Besetzungsabsprachen Um dem Investor noch mehr Mitspracherechte zu sichern, kann als Besonderheit noch ein Vertrag über Besetzungsabsprachen („Konsortialvertrag“) hinzukommen. Dieser enthält sowohl Besetzungsabsprachen hinsichtlich der Organe der HoldingAG als auch (weitergehende) Besetzungsabsprachen des Aufsichtsrats und des Vorstandes der Anstalt. Diese führen dazu, dass der Private sowohl im Vorstand der Holding-AG als auch im Anstalts-Vorstand die stärkere Stellung innehat, während die öffentliche Hand jeweils im Aufsichtsrat von Holding-AG und Anstalt ein Übergewicht ausübt. 2. Einflussnahme der Errichtungskörperschaft: Stellung als Anstaltsträgerin sowie Besetzungsrechte innerhalb der Anstalt Der Private wird durch diese Konstruktion mittelbar, nämlich durch seine Beteiligung an der Holding-AG zu einem Kapitaleigner an der Anstalt. 125 Trotzdem wird die Anstalt nicht zur „leeren Hülle“. Die Anstalt des öffentlichen Rechts 125

Grundsätzlich hat die Anstalt die für einen Konzern nach § 15 AktG erforderliche Unternehmenseigenschaft, weil selbige durch mögliche Interessenkonflikte des herrschenden Unternehmens definiert wird. Ein solcher Konflikt besteht unabhängig davon, ob das abhängige Unternehmen eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist oder eine privatrechtliche Gesellschaft, vgl. zur umgekehrten Konstellation, BGHZ 69, 334 ff. (VEBA / Gelsenberg) und 2. Teil B. II. 3.b.aa.(5). Ob durch diese Konstruktion aber auch ein Konzern entsteht und wenn ja, welche Art, ist str.: Gegen jeglichen Konzern: LAG Berlin, AG, 140 ff. Für Vertragskonzern: Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 170 ff. (Kritik am faktischen Konzern S. 179 f.); Altmeppen, in: MüKo, AktG, § 291 Rn. 20; Ochmann,

C. Das Bayernmodell

167

nimmt nämlich weiterhin selbst die Erfüllung der jeweiligen Aufgaben wahr. Der Private erhält zwar über die Holding-AG Weisungsrechte gegenüber der Anstalt, allerdings sind diese zum einen sachlich eingeschränkt und zum anderen wird er dadurch nicht zum Anstaltsträger, im Gegenteil: Anstaltsträger bleibt die Errichtungskörperschaft. 126 So kann sich die Errichtungskörperschaft ihre Einflussnahme sichern. Die Anstaltsträgerschaft ermöglicht ihr verschiedene Einwirkungsrechte. 127 Hinzu kommt, dass nicht alle Organe ausschließlich durch die Holding-AG besetzt werden, so dass der Errichtungskörperschaft genügend Möglichkeiten zur personellen Einflussnahme auf die Anstalt bleibt.

C. Beteiligung von Privaten am kommunalen Wirtschaftsunternehmen über eine Holding-AG durch Beleihung – Das Bayernmodell Bei der Beteiligung Privater an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts geht das Bayernmodell (benannt nach der Bayerische Landesbank) im Vergleich zum Berliner Modell noch einen Schritt weiter und macht die privaten Investoren über eine Holding-AG auch zum Anstaltsträger. Dabei bedienen sich die Beteiligten der Rechtsfigur des Beliehenen. 128 Auch das „Bayernmodell“ weist charakteristische Merkmale auf, die zunächst anhand einiger Anwendungsfälle exemplizifiert werden sollen (dazu unter I.), um sodann Charakteristika herauszuarbeiten (dazu unter II.).

I. Entwicklung und Anwendungsfälle des Bayernmodells 1. Vorbild: Frankfurter Wertpapierbörse Als Vorbild für das Bayernmodell diente die Frankfurter Wertpapierbörse. 129 Diese ist eine nichtrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. 130 Ihr Träger ist die Deutsche Börse AG 131 – eine beliehene Aktiengesellschaft. 132 Der erforderliche Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 70 ff. Für Vertragskonzern und faktischen Konzern: Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 (494 ff.); Schuster, in: FS für Bezzenberger, S. 757 (761 ff. u. 767 f.); Preußner, BKR 2005, 309 (310). Für faktischen Konzern durch Interessenwahrungsvertrag: Schuster, in: FS für W. Müller, S. 135 (138 u. 146 f.). 126 Vgl. Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (268 ff.), der auch von einer „faktischen Pluralisierung“ der Anstalt spricht. 127 Dazu 2. Teil A.I.4. 128 Zu dogmatischen Grundlagen der Beleihung siehe unter 4. Teil C.I.1. a). 129 Vgl. Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (508 f.). 130 Baumbach / Hopt, HGB, § 1 BörsG Rn. 1; für Teilrechtsfähigkeit, Schwark, WM 2000, 2517 (2520); Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17. 117 u. 17. 126 ff. Das

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3. Teil: Holding-Modelle

Beleihungsakt durch die zuständige oberste Landesbehörde (Börsenaufsichtsbehörde) erfolgte durch die Börsengenehmigung nach § 1 Abs. 1 BörsG, weil mit Erteilung der Genehmigung der Antragsteller als Träger der Börse zu deren Errichtung und Betrieb berechtigt und verpflichtet wurde, vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 BörsG. 133 Einschränkend durfte die Deutsche Börse AG als privatrechtlicher Träger der Frankfurter Wertpapierbörse aber nicht auf die inneren Börsenangelegenheiten, insbesondere den organisatorischen Rahmen für den Börsenhandel, einwirken. 134 2. Bayerische Landesbank Bei der Bayerischen Landesbank, anhand der das Bayernmodell entwickelt wurde, handelte es sich um eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Recht mit dem Freistaat Bayern und dem Bayerischen Sparkassen- und Giroverband als Träger. 135 a) Gesetzliche Regelungen 2002 fasste der bayerische Landesgesetzgeber das Gesetz über die Bayerische Landesbank neu 136 – zur Gesamtkonstruktion Schaubild 4 137 – und sah für die Zukunft vor, dass die Trägerschaft an der Bank auf eine juristische Person des Privatrechts durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen werden konnte (Beleihung), vgl. Art. 3 Abs. 1 S. 2 BayLBG. Die Trägerschaft der juristischen Person des Privatrechts (Holding-AG) beinhaltete verschiedene Aufgaben, Befugnisse und Verpflichtungen, die das Gesetz gleiche gilt auch für die anderen Börsen, dazu Baumbach / Hopt, HGB, § 1 BörsG Rn. 1 und Einl BörsG Rn. 4. 131 Mit Wirkung zum 1. 1. 1991 wurde die Frankfurter Wertpapierbörse AG mit der Trägerschaft beliehen, später wurde sie in die Deutsche Börse AG umbenannt. Früher waren Träger der Börsen die öffentlich-rechtliche IHK oder privatrechtliche Vereine, Baumbach / Hopt, HGB, Einl BörsG Rn. 6. 132 Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (508); Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17. 152; Helmrich / Schick, BKR 2003, 882. 133 Vgl. Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (auch zum inneren Aufbau der Börse); Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17. 152; Baumbach / Hopt, HGB, § 1 BörsG Rn. 3. 134 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17. 143; Schwark, WM 2000, 2517 (2520). 135 Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 27. 6. 1972, GVBl Bayern, S. 210. 136 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 25. 7. 2002, GVBl Bayern, S. 332; Bekanntmachung der Neufassung des Gesetzes über die Bayerische Landesbank v. 1. 2. 2003, GVBl Bayern, S. 54. 137 Anhang.

C. Das Bayernmodell

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aufzählte, vgl. Art. 3 Abs. 2 BayLBG. Insbesondere sollte der Träger die Aufgaben der Bank zur Stärkung ihrer Wettbewerbsfähigkeit und ihres öffentlichen Auftrags „fördern“ und hatte die Befugnis, die Aufgaben der Bank zu bestimmen, soweit diese nicht bereits durch Gesetz oder Satzung festgelegt waren, vgl. Art. 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 2 BayLBG. Damit die Holding-AG nicht nur Einfluss nehmen konnte, sondern auch ihr Kapital für die Anstalt nutzbar wurde, musste im Rahmen des Beleihungsvertrages auch die Übertragung der Anteile am Grundkapital der Bank geregelt werden, vgl. Art. 3 Abs. 1 S. 3 BayLBG. Die Ansprüche der juristischen Person des Privatrechts hielt dabei Art. 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 4 BayLBG gesondert fest, indem er bestimmte, dass der Träger die Beteiligung am Grundkapital hielt und das Recht auf Gewinnausschüttung hatte. Außerdem war danach dem Träger das Vermögen der Bank insgesamt zugeordnet, einschließlich des Anspruchs auf einen Liquidationserlös. Zur weiteren Einflussnahme der Holding-AG räumte der Gesetzgeber ihr Besetzungsrechte im Verwaltungsrat und der sog. „Generalversammlung“ der Bank ein, Art. 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 BayLBG. Der Verwaltungsrat der Bayerischen Landesbank beschloss, wie gehabt, die Richtlinien für die Geschäftspolitik und überwachte deren Geschäftsführung, vgl. Art. 8 Abs. 1 BayLBG. 138 Bei der Besetzung dieses Organs sah man nun vor, dass der Beliehene bis zu vier zusätzliche Mitglieder – unter Berücksichtigung seiner eigenen Anteilseignerverhältnisse – in den aus zehn Mitglieder bestehenden Verwaltungsrat entsenden durfte, vgl. Art. 8 Abs. 2, 3 BayLBG, § 8 Abs. 1, 2 BayLBG-Satzung. Wegen der geringen Anzahl der Sitze des Beliehenen könnte man zunächst davon ausgehen, es handele sich um ein unwichtiges Instrument zur Einflussnahme, da die vom Beliehenen gestellten Vertreter immer überstimmt werden könnten. Dies traf indes nicht für alle Fälle zu: Der Verwaltungsrat fasste seine Beschlüsse zwar grundsätzlich mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit galt ein Antrag als abgelehnt, vgl. § 10 Abs. 4 BayLBG-Satzung. Bestimmte Beschlüsse, wie etwa die Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder, bedurften indes einer ¾ Mehrheit der abgegebenen Stimmen, vgl. § 11 Abs. 4 BayLBG-Satzung. Die Generalversammlung beschloss über Satzungsänderungen und fällte andere grundlegende Entscheidungen nach Art. 10 Abs. 1 BayLBG, § 14 Abs. 1 BayLBGSatzung. Im Fall der Beleihung musste sich die Generalversammlung wie folgt 138 Siehe im einzelnen § 11 BayLBG-Satzung, Bayerischer Staatsanzeiger Nr. 32, 9. 8. 2002, zuletzt geändert gemäß Veröffentlichung im Bayerischen Staatsanzeiger Nr. 27, 8. 7. 2005. So konnte sich der Verwaltungsrat die Zustimmung zu bestimmten Geschäften (insbesondere Besetzung leitender Stellen) nach § 11 Abs. 2 Nr. 7, Abs. 3 BayLBG-Satzung vorbehalten.

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3. Teil: Holding-Modelle

zusammensetzen: Der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband 139 entsandten insgesamt 20 Mitglieder und der beliehene Träger stellte 18 Mitglieder, vgl. Art. 10 Abs. 3 BayLBG, § 14 Abs. 3 BayLBG-Satzung. Das Land Bayern und der Sparkassenverband hatten in diesem Fall also zusammen einen Vorsprung von zwei Mitgliedern gegenüber dem Beliehenen. 140 Fraglich ist, ob diese knappe Mehrheit genügt, um den Beliehenen in allen Fällen zu überstimmen. 141 Grundsätzlich wurden auch die Beschlüsse der Generalversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst, vgl. § 16 Abs. 5 S. 2 BayLBG-Satzung. Über Änderungen der Satzung wurde aber z. B. mit einer ¾-Mehrheit der abgegebenen Stimmen entschieden, vgl. § 16 Abs. 5 S. 1 iVm § 14 Nr. 1 BayLBG-Satzung. Nur im Vorstand, der nach Art. 7 Abs. 1 BayLBG, § 7 Abs. 1 BayLBG-Satzung die Geschäfte der Bank führte, hatte der Beliehene kein direktes Besetzungsrecht. Allerdings wurde der Vorstand vom Verwaltungsrat bestellt, so dass eine mittelbare Einflussnahme des Beliehenen auf die Besetzung möglich war. Zur Sicherung der Einflussnahme des Landes sah Art. 17 Abs. 1 S. 1 BayLBG grundsätzlich eine Rechtsaufsicht durch die bayerischen Staatsministerien der Finanzen und des Inneren über die Bayerische Landesbank vor. 142 Falls eine Beleihung vorgenommen wurde, sollte die Rechtsaufsichtsbehörde nach Art. 17 Abs. 3 S. 1 BayLBG zugleich die Fachaufsicht über den Beliehenen wahrnehmen. Schließlich blieb die Gewährträgerhaftung trotz der Beleihung bis 2005 beim Land. 143

139

Dabei handelt es sich um eine Körperschaft des öffentliches Rechts, vgl. M. Müller, in: Wolff / Bachof / Stober, Verw III, § 88 Rn. 131. 140 Zwar könnte nach Art. 10 Abs. 7 S. 2 BayLBG eine Änderung der Anzahl der Sitze durch die Satzung zulässig sein, allerdings dürfte nach S. 3 im Falle einer Beleihung die Anzahl der Sitze des Beliehenen die Anzahl der Sitze des Landes Bayern / Sparkassenverbandes nicht übersteigen. 141 Das mehrheitliche Besetzungsrecht der öffentlichen Hand sowohl im Verwaltungsrat als auch in der Generalversammlung wurde nach der Gesetzesbegründung mit der etwas lapidaren Begründung zugestanden, dass es „auch im Falle einer Beleihung aufgrund der unveränderten Aufgabenstellung der Bank gerechtfertigt“ sei, Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 11 f. 142 Vgl. dazu VerfGH München, Az.: Vf. 11-IVa-05 – juris. 143 Vgl. Art. 4 Abs. 1 BayLBG; Anstaltslast und Gewährträgerhaftung wurden ab dem 19. 7. 2005 neu geregelt, vgl. Art. 3 Abs. 3 BayLBG und Art. 4 BayLBG in der Neufassung (Fußnote 1 und 2 der Bekanntmachung der Neufassung des Gesetzes über die Bayerische Landesbank v. 1. 2. 2003, GVBl Bayern, S. 54); dazu Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (884).

C. Das Bayernmodell

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b) Motive Generell wollte die Staatsregierung Bayern eine „Lösung des europarechtlichen Themas Anstaltslast und Gewährträgerhaftung“ entwickeln und die Bank insgesamt neu strukturieren, um sie wettbewerbsfähig für die Zukunft zu machen. 144 So sei die Auseinandersetzung um die Vereinbarkeit von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung der öffentlichen Hand mit dem europarechtlichen Beihilferegime eine „belastende Schwebesituation“. 145 Bayern wollte vermeiden, dass es zu einem langjährigen Rechtsstreit wegen Anstaltslast und Gewährträgerhaftung kam. 146 Mit Hilfe der Beleihung einer Aktiengesellschaft sollte sich die Landesbank aus der ständigen Beihilfeüberwachung der EU-Kommission lösen. 147 Durch die Einschaltung einer Finanzholding-AG sollte des weiteren die eine flexible und attraktive Möglichkeit zur Aufnahme von weiteren Partnern in den Kreis der Anteilseigner eröffnet werden, 148 d. h. die Staatsregierung erhoffte sich Kapital von Investoren. Indem das Land gleichzeitig die Anstaltsstruktur wahrte, wollte Bayern den öffentlich-rechtlichen Charakter und damit die Verpflichtung der Bayerischen Landesbank auf den öffentlichen Auftrag erhalten. 149 Zugleich sollte das „bewährte traditionelle System“ der deutschen Bankenlandschaft, bestehend aus Privatbanken, Genossenschaftsbanken und öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten mit Landesbank und Sparkassen bewahrt werden. 150 144 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 2; Bayerischer Landtag, Debatte v. 11. 7. 2002, Plenarprotokoll 14/93, S. 6717. 145 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 1. 146 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 1 f. 147 Vgl. Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 2. 148 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 2. 149 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 2. 150 Bayerischer Landtag, Debatte v. 11. 7. 2002, Plenarprotokoll 14/93, S. 6717; vgl. Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 2. Innerhalb der Bank sollte der Verwaltungsrat umstrukturiert werden: Dieser habe zum einen zu viele Personen. Außerdem müsse er vor dem Hintergrund eines immer schärfer werdenden internationalen Wettbewerbs zeitnäher über Risikopositionen der Bank unterrichtet werden, damit in krisenhaften Situationen möglichst rasch gegengesteuert werden könne, vgl. Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 1 f.

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3. Teil: Holding-Modelle

Mit der gewählten Konstruktion wollte Bayern eine modernere Überwachungsstruktur der Landesbank mit schlankeren Gremienstrukturen, schnellen Entscheidungsprozessen und einer optimierten Risikokontrolle schaffen. 151 c) Durchführung in der Praxis Zur Umsetzung der Gesetzesänderungen übertrugen der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern 2002 ihre Anteile an der Landesbank gegen die Gewährung von Aktien auf die BayernLB Holding AG (Finanzholding). 152 Diese war als reine Holdinggesellschaft konzipiert, mit der Intention, dass sich Dritte beteiligen können sollten. 153 Die Satzung der BayernLB Holding AG bestimmte als Gegenstand des Unternehmens u. a. „die Übernahme der Trägerschaft an der Bayerischen Landesbank im Wege der Beleihung“. 154 Wichtig für die Besetzungsrechte innerhalb der Anstalt war die Tatsache, dass die Entsendung der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrates bedurfte 155 – wobei sich dieser, anders als der Aufsichtsratsauschuss beim Berliner Modell, nicht aus zum Teil demokratisch legitimierten Mitgliedern zusammensetzte. Zunächst sollten an der Holding-AG der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern zu je 50% beteiligt sein. Später konnten der Freistaat und der Sparkassenverband ihren Anteil bis zu einem Mindestanteil von jeweils 25,01% reduzieren, der ihnen eine Sperrminorität einräumte und zusammengerechnet den Einfluss der öffentlichen Hand sicherstellen sollte. 156 Allerdings ist dies bis 2005 nicht erfolgt. 157 Die Trägerschaft an der Bayerischen Landesbank haben der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern gleichzeitig mit der Übertragung der Anteile durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag an die BayernLB AG übertragen. 158

151 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 2. 152 Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (883); siehe auch www.bayernlb.de. Zur Umsetzung vgl. auch D. Schmidt, Kreditwesen 2003, 180 ff.; D. Schmidt, Kreditwesen 2005, 556 f.; Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 ff.; knapp erwähnt auch bei H. Müller, ZögU 28 (2005), S. 327 (353). 153 Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (883). 154 § 2 Abs. 1 BayernLB Holding AG-Satzung, einsehbar im Handelsregister Amtsgericht München, HRB 136306. 155 § 11 Abs. 2a) BayernLB Holding AG-Satzung. 156 Gesetzentwurf der Staatsregierung Bayern zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 18. 12. 2001, Drs. 14/8442, S. 9; Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (883). 157 So erschienen in der ordentlichen Hauptversammlung am 6. 9. 2005 der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern als einzige Aktionäre Handelsregister Amtsgericht München, HRB 136306; vgl. auch FAZ, Nr. 21, 25. 1. 2007, S. 16.

C. Das Bayernmodell

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Die BayernLB bewährt sich in der Praxis. So hatte sie laut Presseberichten 2005 ein Rekordjahr zu verbuchen. 159 Auch 2006 konnte die BayernLB ihren operativen Gewinn noch steigern (2006 sind 1,4 Milliarden Euro verdient worden). 160 3. Berliner Sparkasse Bei einer weiteren Umstrukturierung der Berliner Bankenlandschaft 161 nahm sich das Land Berlin die Bayerische Landesbank zum Vorbild und entwickelte 2005 ein ähnliches Modell für die Berliner Sparkasse (Schaubild 5 162). 163 a) Gesetzliche Regelungen und Durchführung in der Praxis Folgendermaßen ging das Land Berlin zur Verwirklichung vor: Zunächst gliederte es die Berliner Sparkasse, die zuvor eine unselbständige Abteilung der Landesbank gewesen war, 164 aus der Landesbank Berlin aus. 165 § 3 Abs. 1 Berliner SpkG statuierte, dass die Sparkasse eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts sei. Sie konnte nun nach § 2 Abs. 4 Berliner SpkG im Rechtsverkehr unter ihrem Namen handeln, klagen und verklagt werden und hatte die Verpflichtung zur gesonderten Rechnungslegung, vgl. § 3 Abs. 3 S. 2 Berliner SpkG. Das Eigentum des Trägers an den auf die Berliner Sparkasse bezogenen Vermögensgegenständen sowie die Verpflichtung des Trägers für im Namen der Berliner Sparkasse 158

Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (883). Vgl. FAZ, Nr. 179, 4. 8. 2006, S. 15; vgl. auch FAZ, Nr. 104, 5. 5. 2006, S. 18. 160 Vgl. FAZ, Nr. 21, 25. 1. 2007, S. 16. 161 Siehe auch 3. Teil B.I.2. b). 162 Anhang. 163 Das Bayernmodell sah auch das Land NRW bei der WestLB-AG vor, vgl. das Gesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute in NRW v. 3. 7. 2002, GVBl NRW, S. 284. Die WestLB-AG übernahm gemäß dem neu eingefügten § 4 Abs. 3 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Westfälischen Provinzial-Versicherungsanstalten die Anstaltsträgerschaft an der aus der Verschmelzung der Westfälischen Provinzial-Feuersozietät und der Westfälischen Provinzial-Lebensversicherungsanstalt hervorgegangenen Anstalt. Die WestLB-AG hatte ihre Anstaltsträgerschaft im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes, der Satzung der Anstalt sowie den Weisungen der Aufsichtsbehörde auszuüben. Einzelheiten der Beleihung konnten durch Vertrag zwischen dem Land NRW und der WestLB-AG geregelt werden. Die WestLB AG wurde mit der Übernahme der Anstaltsträgerschaft auch zum Gewährträger und unterstand hinsichtlich der Anstaltsträgerschaft der Fach- und Rechtsaufsicht des Landes, vgl. auch Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (508); D. Schmidt, Kreditwesen 2002, 726 (728). 164 Siehe 3. Teil B.I.2. a). 165 Gesetz über die Berliner Sparkasse und die Umwandlung der Landesbank Berlin – Girozentrale – in eine Aktiengesellschaft v. 28. 6. 2005, GVBl Berlin, S. 346; vgl. Preußner, BKR 2005, 309 (311); kurze Beschreibung auch bei H. Müller, ZögU 28 (2005), S. 327 (353). 159

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3. Teil: Holding-Modelle

begründete Verbindlichkeiten blieb indes unberührt, vgl. § 3 Abs. 3 S. 3 Berliner SpkG. 166 Dies hieß, dass die im Namen der Berliner Sparkasse im Rechtsverkehr begründeten Rechte und Pflichten nicht die Sparkasse trafen, sondern ihren Träger, dem sie vermögensmäßig zugeordnet war. 167 § 5 Berliner SpkG sah als Organe einen Anstalts-Vorstand und einen Sparkassenbeirat vor. Dabei oblag dem Anstalts-Vorstand die Leitung und Vertretung, vgl. § 6 Abs. 1 S. 1 Berliner SpkG, während den Sparkassenbeirat die sachverständige Beratung in Fragen der allgemeinen Geschäftspolitik traf, vgl. § 7 Abs. 1 Berliner SpkG. Explizit hielt § 6 Abs. 1 S. 2 Berliner SpkG noch einmal fest, dass der Anstalts-Vorstand die Sparkasse im Einklang mit den Vorschriften des Gesetzes sowie evtl. Weisungen der Aufsichtsbehörde zu führen hatte. Die Besetzung des Anstalts-Vorstandes erfolgte folgendermaßen: Der AnstaltsVorstand wurde vom Träger mit Zustimmung der für Kreditwesen zuständigen Senatsverwaltung bestellt, vgl. § 6 Abs. 2 S. 1 HS. 1 Berliner SpkG. Halbsatz 2 bestimmte allerdings, dass er aus sämtlichen Mitgliedern des Vorstandes oder der Geschäftsführung des Trägers bestand (Vorstandsidentität). Das Verfahren sah vor, dass der Träger die Namen der künftigen Mitglieder des Vorstandes der Berliner Sparkasse der für das Kreditwesen zuständigen Senatsverwaltung vor der Bestellung anzeigte. Diese hatte sodann innerhalb von zwei Wochen über die Erteilung der Zustimmung zu entscheiden, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2, 3 Berliner SpkG. Die für das Kreditwesen zuständige Senatsverwaltung hatte das Recht, einzelne Mitglieder abzuberufen, wenn keine Gewähr dafür bestand, dass sie alle Vorschriften dieses Gesetzes oder die Weisungen der Aufsichtsbehörde erfüllte. Der Träger konnte Mitglieder des Vorstandes der Berliner Sparkasse jederzeit abberufen, vgl. § 6 Abs. 3 Berliner SpkG. Der Sparkassenbeirat bestand aus neun Mitgliedern (darunter mindestens vier Männer und vier Frauen). Den Vorsitz stellte ein Vertreter des Sparkassenverbandes, der von diesem auch benannt wurde, vgl. § 7 Abs. 2, 3 S. 5 Berliner SpkG. Die übrigen Mitglieder wurden auf Vorschlag des Trägers von der für das Kreditwesen zuständigen Senatsverwaltung bestellt und abberufen, vgl. § 7 Abs. 3 S. 1, 2 Berliner SpkG. Für die Bestellung wählte das Land folgendes Verfahren: Der Träger leitete der Senatsverwaltung eine Vorschlagsliste zu. Die Senatsverwaltung hatte das Recht, eine Ergänzung der Liste zu verlangen, wenn sie eine der vorgeschlagenen Personen nicht bestellen wollte, § 7 Abs. 3 S. 3, 4 Berliner SpkG. Das gleiche Gesetz wandelte die Landesbank Berlin (Anstalt des öffentlichen Rechts) 168 in eine Aktiengesellschaft (Landesbank Berlin AG) um. 169 Als Grün166 Siehe auch den Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 8; für die Frankfurter Wertpapierböse Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17. 156. 167 Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 8 f.

C. Das Bayernmodell

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derin galt die Bankgesellschaft Berlin AG, 170 die das Grundkapital der neuen Aktiengesellschaft übernahm. 171 An ihr wiederum waren sowohl die öffentliche Hand als auch private Investoren beteiligt, wobei das Land Berlin einen Anteil von 81% besaß. 172 Die Bankgeschäfte bündelte man bei der Landesbank Berlin, 173 so dass die Bankgesellschaft Berlin AG 174 zur reinen Finanzholding wurde. 175 Indem man eine solche Finanzholding einrichtete, wollte man vor allem steuerliche Vorteile nutzen. 176 Neuer Träger der Berliner Sparkasse wurde gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 Berliner SpkG nun die Landesbank Berlin AG. Mit dem Wirksamwerden der formwechselnden Umwandlung 177 belieh das Land die Landesbank Berlin AG mit der Trägerschaft an der Berliner Sparkasse, vgl. § 3 Abs. 2 S. 2 Berliner SpkG, § 2 Abs. 3 LBBSatzung. Der Träger war verpflichtet, die Sparkasse im Einklang des Sparkassen168

Siehe 3. Teil B.I.2. a). Vgl. § 10 Berliner SpkG; die atypischen stillen Beteiligungen (s. o.) standen dem Vorgehen nicht entgegen, weil mit Wirkung zum 1. 1. 2006 der Beteiligungsvertrag beendet wurde, vgl. „Vereinbarung zur Einbringung der stillen Beteiligung“ bzw. „Vereinbarung betreffend die Aufhebung des Vertrages zur Begründung einer einheitlichen Leitung“, Handelsregister Amtsgericht Berlin (Charlottenburg), HRA 30817. 170 Siehe 3. Teil B.I.2. c). 171 Vgl. § 10 Abs. 2 Berliner SpkG, § 3 Abs. 1 LBB-Satzung. Die BGB AG hatte 1998 sämtliche Forderungen des Landes Berlin auf Gewinnauszahlung gegen die LBB sowie auf Auszahlung eines etwaigen Liquidationserlöses vom Land Berlin erworben und war demnach wirtschaftlich Alleinberechtigte am Vermögen und Gewinn der LBB, „Vereinbarung zur Einbringung der stillen Beteiligung“, Handelsregister Amtsgericht Berlin (Charlottenburg), HRA 30817; vgl. auch Preußner, BKR 2005, 309 (311). 172 www.bankgesellschaft.de/bankgesellschaft/10_bgb/10_struktur/index.html. 173 Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 1; Interview mit M. Deutsch in Börsenzeitung, Nr. 112, 15. 6. 2005, Recht und Kapitalmarkt, S. 2. 174 Seit August 2006 firmiert die ehemalige Bankgesellschaft Berlin unter dem Namen Landesbank Berlin Holding AG. Um Verwechslungen zu vermeiden, wird sie in der Arbeit weiterhin BGB genannt. 175 Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 2; Börsenzeitung v. 23. 3. 2005, Nr. 57, S. 4; diese Finanzholding bleibt allerdings nur solange bestehen, als dies aufgrund bankaufsichtsrechtlicher Anforderungen vonnöten ist. Sobald die Anforderungen nicht mehr bestehen, sollen BGB und LBB verschmolzen werden, vgl. Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 2. 176 Wortprotokoll des Ausschusses für Wirtschaft, Betriebe und Technologie Berlin v. 25. 4. 2005, WiBetrTech 15/55, S. 3. 177 Vgl. § 10 Berliner SpkG; die Umwandlung geschieht durch das Gesetz, so dass es eines gesonderten Umwandlungsbeschlusses nach § 193 iVm § 302 S. 1 UmwG nicht bedarf; diese Umwandlung war schon in Art. I § 14 Nr. 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Landesbank Berlin – Girozentrale – v. 25. 11. 1992, GVBl Berlin, S. 346 vorgesehen, vgl. Preußner, BKR 2005, 309 (311); vgl. zur Umwandlung im einzelnen: § 3 Abs. 4 LBB-Satzung. 169

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3. Teil: Holding-Modelle

gesetzes und den Weisungen der Aufsichtsbehörde zu betreiben, vgl. § 3 Abs. 3 S. 1 Berliner SpkG. Außerdem musste er der Sparkasse die zur Durchführung und angemessenen Fortentwicklung des Sparkassengeschäfts erforderlichen finanziellen, personellen und sachlichen Mittel zur Verfügung stellen, vgl. § 3 Abs. 3 S. 1 Berliner SpkG. Damit übertrug das Land die Anstaltslast auf den neuen Träger. 178 Zur Sicherung des Einflusses des Landes unterlagen sowohl die Berliner Sparkasse als auch der Träger (Beliehene) der Aufsicht der Aufsichtsbehörde nach § 9 Berliner SpkG. Dabei betraf die Aufsicht über den Träger nur „seine Funktion als Träger der Berliner Sparkasse“, vgl. § 2 Abs. 7 LBB-Satzung. Außerdem traf das Gesetz detaillierte Regelungen dazu, wann die Trägerschaft aufgehoben würde. So durfte die Aufsichtsbehörde z. B. mit sofortiger Wirkung und sofort vollziehbarem Bescheid – nach vorheriger Abmahnung – die Trägerschaft aufheben, wenn der Träger sich als unzuverlässig erwies oder mehrfach gravierend gegen dieses Gesetz verstieß. Weitere Gründe konnten in dem öffentlich-rechtlichen Vertrag vereinbart werden, vgl. § 8 Abs. 1, 2 Berliner SpkG. 179 Die Landesbank (von der die Sparkasse ein Teil ist) erzielte 2005 einen Jahresüberschuss von 35 Millionen Euro und steigerte ihn damit im Vergleich zu 2004 (25 Millionen Euro). 180 Im Jahr 2006 kletterte der Überschuss sogar auf 70 Millionen Euro. 181 Die Landesbank Berlin ist inzwischen an den Deutschen Sparkassen- und Giroverband (DSGV) für 4,6 Milliarden Euro plus 723 Millionen Euro für eine stille Einlage des Landes und 147 Millionen Euro an Provisionsansprüchen verkauft worden. 182 Im Vorfeld gab es ein heißes Bietergefecht. Von den anfangs 19 Interessenten 183 blieben in der Schlussphase drei Interessenten (Commerzbank und Landesbank Baden-Württemberg) übrig. Der letztendliche Käufer DSGV hatte von Anfang an klar herausgestellt, dass er eine Beteiligung Privater auf jeden Fall verhindern wollte. 184

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Preußner, BKR 2005, 309 (313). Gleichzeitig regelte man auch, dass in diesem Fall eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts mit der Trägerschaft beliehen werden konnte, vgl. im einzelnen § 8 Abs. 4, 5 Berliner SpkG. 180 Geschäftsbericht 2005 der Landesbank Berlin; vgl. auch FAZ, Nr. 31, 6. 2. 2007, S. 13 („Die Landesbank Berlin dürfte 2006 die Eigenkapitalrendite vor Steuern nach 11,5% im Jahr 2005 auf mehr als 13% gesteigert haben.). 181 FAZ, Nr. 119, 24. 5. 2007, S. 16. 182 FAZ, Nr. 161, 14. 7. 2007, S. 4. 183 FAZ, Nr. 31, 6. 2. 2007, S. 13; vgl. auch FAZ, Nr. 30, 5. 2. 2007, S. 14. 184 Süddeutsche Zeitung, Nr. 135, 15. 6. 2007, S. 19; FAZ, Nr. 136, 15. 6. 2007, S. 17. 179

C. Das Bayernmodell

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b) Motive Anlass für die erneute Umstrukturierung war u. a. der sog. „Berliner Bankenskandal“ Anfang des Jahrtausends, der hauptsächlich das Immobiliengeschäft betraf und in dessen Verlauf das Land Berlin den Banken Kapital zuführte, Risikoabschirmungen übernahm und Vereinbarungen über die Behandlung eventueller Ansprüche des Landes Berlin gegen die LBB abschloss. 185 All diese Maßnahmen stufte die Europäische Kommission als Beihilfen ein, die nach ihrer Entscheidung mit dem Gemeinsamen Markt nur dann vereinbar waren, wenn Deutschland bestimmte Auflagen einhielt. So musste vor allem bis Ende 2007 der Anteil Berlins an der Bankgesellschaft Berlin AG unter bestimmten Bedingungen verkauft werden. 186 Bei dem Verkauf gab vor allem ein Problem: Durfte ein privater Investor den Namen „Sparkasse“ weiterführen? Berlin wählte die dargestellte Konstruktion, um die „Berliner Sparkasse“ als Anstalt des öffentlichen Rechts zu erhalten – und nicht in einen Konflikt mit § 40 KWG, der Vorgaben enthält, welche Unternehmen die Bezeichnung „Sparkasse“ führen dürfen, zu geraten und trotzdem einen diskriminierungsfreien Verkauf an potentielle Privatinvestoren durchführen zu können. 187 Allgemein wurde auf deutscher als auch auf europäischer Ebene heftig um die Bezeichnung „Sparkasse“ gestritten. 188 Brisanz für den Verkauf hatte der 185 Vgl. ausführlichen Sachverhalt bei der Entscheidung der Kommission v. 18. 2. 2004, Abl, L 116, S. 1; FAZ, Nr. 31, 6. 2. 2007, S. 13; siehe z. B. das Gesetz über die Ermächtigung des Senats zur Übernahme einer Landesgarantie für Risiken aus dem Immobiliendienstleitungsgeschäft der Bankgesellschaft Berlin und einiger ihrer Tochtergesellschaften v. 16. 4. 2002, GVBl Berlin, S. 121; in Berlin wurde ein Untersuchungsausschuss eingerichtet, vgl. zuletzt die hitzige Debatte über den Bericht dieses Untersuchungsausschusses (Drs. 15/4900) im Abgeordnetenhaus Berlin v. 8. 6. 2006, Plenarprotokoll, 15/87, S. 7536 ff., vgl. zum Untreueprozess FAZ, Nr. 69, 22. 3. 2007, S. 1, 2, 12; DIE ZEIT, Nr. 9, 23. 2. 2006, S. 26 f.; vgl. auch FAZ, Nr. 161, 14. 7. 2007, S. 4. 186 Entscheidung der Kommission v. 18. 2. 2004, Abl, L 116, S. 1 (die Bedingungen sind im Anhang ausgeführt), dazu Witte / Gregoritza, WM 2007, 151 (152); FAZ, Nr. 155, 7. 7. 2006, S. 14. 187 Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 1 f.; vgl. auch Debatte Abgeordnetenhaus Berlin v. 16. 6. 2005, Plenarprotokoll 15/70; Wortprotokoll des Ausschusses für Wirtschaft, Betriebe und Technologie Berlin v. 25. 4. 2005, WiBetrTech 15/55, S. 1 f. u. 6 f.; siehe zum Bezeichnungsschutz für Sparkassen Geschwandtner / Bach, NJW 2007, 129 ff. 188 Beuthien, WM 2004, 1467 (1470). So klagte die Landesbank Berlin gegen den DSGV (Deutscher Sparkassen und Giroverband), weil dieser das Recht auf die Marke Sparkasse für sich beanspruchte, FAZ, Nr. 119, 23. 5. 2006, S. 14, FAZ, Nr. 155, 7. 7. 2006, S. 14. Auf europäischer Ebene lief ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland in dessen Zentrum die Kritik der Kommission an § 40 KWG stand – dadurch wurde nach der Kommission die Kapital- und Niederlassungsfreiheit unangemessen eingeschränkt,

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3. Teil: Holding-Modelle

Streit auf europäischer Ebene insofern, als der diskriminierungsfreie Verkauf der Berliner Sparkasse eine Bedingung für die Genehmigung der Beihilfen an die Bankgesellschaft war und, falls keine Einigung zwischen Deutschland und der Kommission erzielt wurde, die Kommission die Rückzahlung der Beihilfen von Deutschland verlangen konnte. 189 Inzwischen haben sich die Kommission und der Bund für den Fall der Berliner Sparkasse geeinigt. Deutschland hat der Kommission das Zugeständnis gemacht, dass ein potentieller privater Investor die Berliner Sparkasse weiterhin unter ihrem Namen betreiben darf. 190 Bei der Umstrukturierung zielte das Land Berlin außerdem darauf, die Struktur des 1994 entwickelten Konzerns zu verbessern. Es wollte Transparenz schaffen – dies vor dem Hintergrund der zum 18. Juli 2005 wegfallenden Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei den Landesbanken und der daher für die RatingAgenturen noch wichtiger werdenden Offenheit. 191 Des weiteren sollte das operative Bankgeschäft von BGB und LBB in einer einzigen Bank gebündelt werden, um so wirtschaftliche Optimierungspotentiale nutzen zu können. 192 Indem die Bankgesellschaft Berlin AG zur reinen Finanzholding wurde, 193 sollten vor allem steuerliche Vorteile genutzt werden. 194 Wie auch schon bei der Berliner Landesbank und den Berliner Wasserbetrieben ging es dem Land Berlin vor allem wohl aber auch um die Beschaffung von Kapital. vgl. FAZ, Nr. 183, 9. 8. 2006, S. 9; FAZ, Nr. 147, 28. 6. 2006, S. 11. Die Bundesregierung machte zunächst nur kleinere Zugeständnisse an die Kommission vgl. FAZ, Nr. 234, 9. 10. 2006, S. 13, so dürfe der Name Sparkasse von Privaten auch geführt werden, wenn 75,1% des Jahresüberschusses für gemeinnützige Zwecke verwandt würden (der Wortlaut des danach einzufügenden § 40 Abs. 1a KWG findet sich bei Geschwandtner / Bach, NJW 2007, 129 ff.). 189 Vgl. FAZ, Nr. 183, 9. 8. 2006, S. 16. 190 FAZ, Nr. 278, 29. 11. 2006, S. 13. Nichtsdestotrotz bestehen weiterhin unterschiedliche Rechtsauffassungen, ob § 40 KWG grundsätzlich privaten Investoren erlaubt, sich an einer öffentlichen Sparkasse zu beteiligen. Deutschland ist nämlich der Meinung, Berlin sei ein Sonderfall, weil die EU-Kommission in dem Beihilfeverfahren den Verkauf der Berliner Sparkasse verfügt habe; vgl. Geschwandtner / Bach, NJW 2007, 129 („Insellösung“). Die Vereinbarkeit mit dem Europarecht lehnen ab Witte / Gregoritza, WM 2007, 151 (154 ff.). 191 Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 1. 192 Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 1 f.; vgl. auch Preußner, BKR 2005, 309. 193 Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 2; Börsenzeitung, Nr. 57, 23. 3. 2005, S. 4; diese Finanzholding bleibt allerdings nur solange bestehen, als dies aufgrund bankaufsichtsrechtlicher Anforderungen vonnöten ist. Dazu 3. Teil C.I.3.a (Fußnote 175). 194 Wortprotokoll des Ausschusses für Wirtschaft, Betriebe und Technologie Berlin v. 25. 4. 2005, WiBetrTech 15/55, S. 3.

C. Das Bayernmodell

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II. Charakteristika des Bayernmodells Beim Bayernmodell beleiht die Errichtungskörperschaft einen Privaten mit der Anstaltsträgerschaft und überträgt ihm gleichzeitig Anteile an der Anstalt. Das Bayernmodell (Schaubild 6 195) unterscheidet sich von dem Berliner Modell vor allem dadurch, dass es auf die Rechtsfigur des Beliehenen zurückgreift. Generell erhofft man sich von einer Beleihung, den Sachverstand Privater und ihre Finanzkraft für eine zu erledigende Verwaltungsaufgabe zu nutzen und dadurch zugleich den eigenen Verwaltungsapparat zu entlasten. 196 Das Bayernmodell könnte die Probleme die im 2. Teil der Arbeit entwickelten Forderungen – Erhaltung der Rechtsform bei gleichzeitiger Beteiligung von privatem Kapital / privater Sachkenntnis bzw. Markterfahrung 197 – folgendermaßen lösen: 1. Ein umfassender Vertrag neben Gesetz und Satzung zur Heranziehung von privatem Kapital und zur Ermöglichung privater Einflussnahme Beim Bayernmodell muss man zwischen weniger Regelungswerken als beim Berliner Modell unterscheiden. Zur Heranziehung von privatem Kapital und zur Ermöglichung privater Einflussnahme dienen: – das Errichtungsgesetz, – die Anstaltssatzung sowie – der Beleihungsvertrag. a) Errichtungsgesetz und Anstaltssatzung als Grundlage für die Einbindung von privatem Kapital und Sachkenntnis in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben In einem Errichtungsgesetz legt der Gesetzgeber fest, dass die Trägerschaft an der Anstalt auf eine juristische Person des Privatrechts durch öffentlich-rechtlichen Vertrag 198 übertragen werden kann (Beleihung), gleichzeitig bestimmt das Gesetz, 195

Anhang. Vgl. aus der umfangreichen Literatur etwa, Maurer, VerwR AT, § 23 Rn. 57; Stober, in: Wolff / Bachof / ders., VerwR III, § 90 Rn. 3; Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben, S. 26; Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 249 f. 197 Dazu für kommunale Wirtschaftsunternehmen 2. Teil B. III. 198 Siehe zum Begriff des öffentlich-rechtlichen Vertrags generell, Fehling, in: ders. / Kastner / Wahrendorf, VwVfG / VwGO, § 54 VwVfG Rn. 29 ff. 196

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3. Teil: Holding-Modelle

welche Aufgaben und Befugnisse mit der Trägerschaft verbunden sind, und stellt den Beliehenen unter Aufsicht. Des weiteren schreibt das Gesetz vor, dass in dem Beleihungsvertrag auch die Übertragung von Anteilen am Grundkapital der Anstalt festgeschrieben werden muss – vergleichbar mit den stillen Beteiligungen beim Berliner Modell. Ebenso wie beim Berliner Modell bleibt die innere Struktur der Anstalt selbst weitgehend unangetastet. Auch hier sind aber durch das Gesetz personelle Besetzungsrechte des Beliehenen in Anstaltsorganen vorgesehen. So hat der Private beim Bayernmodell Besetzungsrechte im Verwaltungsrat und darüber hinaus in der Generalversammlung – anders insoweit der Interessenwahrungsvertrag beim Berliner Modell. 199 Die Anstaltssatzung wiederholt und konkretisiert das Errichtungsgesetz. b) Ein umfassender Vertrag zur Ausgestaltung von Kapitalheranziehung sowie interner und externer Einflussnahme des Privaten Während beim Berliner Modell eine Vielzahl von Verträgen zur Ausgestaltung der Einflussnahme des Privaten und zur Kapitalheranziehung abgeschlossen werden, werden beim Bayernmodell die entsprechenden vertraglichen Regelungen in einem Vertrag zusammengefasst: in dem Beleihungsvertrag. Mit dessen Hilfe beleiht die Errichtungskörperschaft eine zuvor gegründete Holding-AG mit der Trägerschaft an der Anstalt. Aktien der Holding-AG verkauft sie an private Investoren. Im Rahmen des Beleihungsvertrages muss die Übertragung der Anteile am Grundkapital der Anstalt geregelt werden – auf diese Weise erhält die Anstalt privates Kapital. Über den Beliehenen – an dem der Private beteiligt ist – kann die Errichtungskörperschaft privatwirtschaftliche Einflüsse folgendermaßen einbinden: Da der Anstaltsträger für eine ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben durch die Anstalt verantwortlich ist und die dementsprechenden Befugnisse innehat, kann die Gemeinde auf diese Weise fachspezifisches und unternehmerisches Knowhow für die Anstalt nutzbar machen. Dadurch, dass der Vertrag dem Beliehenen darüber hinaus Besetzungsrechte innerhalb der Anstaltsorgane zubilligt, erreicht sie eine mittelbare Einflussnahme des Investors auch innerhalb des kommunalen Wirtschaftsunternehmens. 199 Die Berliner Sparkasse besitzt diese beiden Organe selbst nicht. Teilweise ist aber der Sparkassenbeirat in diesem Fall mit dem Verwaltungsrat vergleichbar, wenn er auch keine verbindlichen Beschlüsse fällen darf.

C. Das Bayernmodell

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Im Gegensatz zur Holding-AG beim Berliner Modell fällt die hiesige HoldingAG eher in die Kategorie der Finanzholding und nicht der Führungsholding. 200 Die Beteiligten können die Holding-AG aber auch stärker als Führungsholding ausgestalten, indem sie ihr z. B. Weisungsrechte gegenüber der Anstalt in bezug auf strategische Entscheidungen einräumen, um auf diese Weise privatwirtschaftlicher Einflussnahme mehr Raum zu geben. 2. Einflussnahme der Errichtungskörperschaft: Besetzungsrechte Zugleich kann die Errichtungskörperschaft auch die Vorzüge der Rechtsform Anstalt nutzen, weil – wie beim Berliner Modell – diese im Außenverhältnis weiterhin handelt. Das bedeutet, dass vor allem die Gestaltungsfreiheit bei der Errichtung, die nötige Unabhängigkeit der Führungsorgane, aber auch die wohldosierte Einflussnahme 201 der Errichtungskörperschaft bei diesem Modell nutzbar gemacht werden können. Bei der Steuerung durch die Errichtungskörperschaft ist zu bedenken, dass der Beliehene zwar Besetzungsrechte hat, diese indes nur den Verwaltungsrat und die Gewährträgerversammlung betreffen. Zudem hat die Errichtungskörperschaft in den betreffenden Organen die Mehrheit. Hinzu kommt die Aufsicht über den Beliehenen, die eine Steuerung durch die betreffende Errichtungskörperschaft von außen ermöglicht. 3. Übergang der Trägerschaft auf den Beliehenen – „Leere Anstaltshülle“? Das Bayernmodell verknüpft die Rechtsfigur des Beliehenen mit der Anstalt, indem es den Beliehenen zum Anstaltsträger macht. Der aufgrund dieser Bestimmungen zu schließende öffentlich-rechtliche Vertrag ist mit den vertraglichen Regelungen vergleichbar, die beim Berliner Modell getroffen werden. Entscheidender Unterschied bleibt aber, dass bei dem Berliner Modell die Trägerschaft bei der Errichtungskörperschaft verbleibt und der Private nur „Kapitalträger“ 202 wird. 203 Damit begibt sich die Errichtungskörperschaft auf den ersten Blick eines weit größeren Einflusses auf die Anstalt. Insbesondere beim Bayernmodell liegt daher der Gedanke nahe, dass es sich bei der Anstalt lediglich um eine „leere Anstaltshülle“ handelt: Hätte die Errichtungs200

Siehe 3. Teil A. II. Dazu für das kommunale Wirtschaftunternehmen siehe 2. Teil B. II. 202 Siehe 2. Teil B. II. 4. c). 203 Bei der Berliner Sparkasse setzte man das Modell bei einer teilrechtsfähigen Anstalt ein. Dies hing indes allerdings mit speziellen kreditwirtschaftlichen Erwägungen zusammen, so dass im folgenden nur die Konstellation mit einer rechtfähigen Anstalt – wie sie auch dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen gegeben ist – betrachtet wird. 201

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3. Teil: Holding-Modelle

körperschaft die Holding-AG nicht auch gleich selbst beleihen können? Dem ist aber nicht so. Im Gegensatz zu einer direkten Beleihung besetzt die Errichtungskörperschaft bei dem Bayernmodell Anstaltsorgane und nimmt damit selbst an der Aufgabendurchführung teil. Die Holding-AG ist lediglich Anstaltsträger und ist damit gerade nicht mit den konkreten Fachaufgaben vor Ort beschäftigt. Auf diese Weise hat die Errichtungskörperschaft einen größeren Einfluss, als wenn sie einen Privaten direkt beleihen würde. Zudem kann sie die Einflussnahme besser kontrollieren, weil sie nicht nur die Aufsicht über den Beliehenen ausübt.

D. Vorläufige Einschätzung: Einbindung von privatem Kapital und unternehmerischer Einflussnahme bei ausreichender Steuerungsfähigkeit der öffentlichen Hand Sowohl die Holding-Modelle in der Form des Berliner Modells als auch in der Form des Bayernmodells scheinen bei einer vorläufigen Einschätzung als Organisationsform im Rahmen eines Public-Private-Partnership grundsätzlich geeignet, die Vorteile des kommunalen Wirtschaftsunternehmens mit den Vorzügen eines privaten Engagements zu vereinen. Sie wählen dabei unterschiedliche Konstruktionen, um eine Holding-AG an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts zu beteiligen. Bei dem Berliner Modell nimmt der Gesetzgeber eine „Teilprivatisierung“ vor und gliedert damit eine Aufgabe zum Teil aus der Staatsverwaltung aus, während er beim Bayernmodell die Rechtsfigur des Beliehenen wählt und die Holding-AG somit in die mittelbare Staatsverwaltung einbezieht. Die Trägerschaft verbleibt beim Berliner Modell bei der Errichtungskörperschaft, beim Bayernmodell geht sie hingegen auf die Holding-AG über. Beiden Modellen ist aber gemeinsam, dass sie die Organisationsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts wahren, und dass im Außenverhältnis zum Benutzer allein diese rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts in Erscheinung tritt. Damit ist aber noch nicht geklärt, ob die Modelle theoretisch geeignet sind, sich in der Praxis zu bewähren (dazu im 5. Teil). Vorab sollen nun allerdings im folgenden Teil die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, die Voraussetzung für die Einsetzbarkeit der Holding-Modelle sind, untersucht werden.

4. Teil

Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von Holding-Modellen Damit die Holding-Modelle überhaupt auf kommunaler Ebene und eventuell darüber hinaus eingesetzt werden dürfen, ist es nötig, vorab die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen zu klären, innerhalb derer sich eine mögliche Konstruktion bewegen müsste. Zum besseren Verständnis werden zunächst allgemein die für die HoldingModelle besonders relevanten Verfassungsbestimmungen vorgestellt, wobei insbesondere neuere Entwicklungen beim Demokratieprinzip eine Rolle spielen (A.). Sodann wird – unter Rückgriff auf die vorher gewonnenen Erkenntnisse – im speziellen auf das Berliner Modell (B.) und das Bayernmodell (C.) eingegangen. Den Abschluss bildet die Übertragbarkeit der Modelle auf die kommunale Ebene (D.).

A. Relevante verfassungsrechtliche Grundsätze Problematisch könnte bei den Holding-Modellen die Frage danach sein, wem die Gesetzgebungskompetenz zusteht (I.) und ob die Verfassung eine bestimmte Anstaltsstruktur vorgibt (II.). Des weiteren muss geklärt werden, inwieweit der Gesetzesvorbehalt Verträge zur Regelung der Beziehungen der Parteien untereinander zulässt und ab wann er gesetzliche Bestimmungen fordert. Außerdem muss dem Problem nachgegangen werden, welche Vorgaben das Demokratieprinzip an die Beteiligung Privater stellt und was das Rechtsstaatsprinzip für die Organisation der Holding-Modelle verlangt. Den drei zuletzt genannten Grundsätzen soll hier zunächst allgemein nachgegangen werden, um die Grundlagen für eine spezielle Prüfung des Berliner Modells und des Bayernmodells zu schaffen.

I. Gesetzgebungskompetenz Grundsätzlich sind die Länder nach Art. 70 Abs. 1 GG jeweils für die Verfassung und Organisation ihrer Anstalten des öffentlichen Rechts zuständig. Der Bund hingegen kann nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 iVm Art. 72 Abs. 2 GG generelle

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Regelungen für das „Recht der Wirtschaft“ erlassen, die auch für Anstalten gelten. 1 Der Bund hat mit dem HGB und den Nebengesetzen von dieser Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht, indem er auf diesem Rechtsgebiet einen numerus clausus von Rechtsformen geprägt hat. 2 Daher stellt sich die Frage, wie sich das anstaltsrechtliche Organisationsrecht der Länder vom bundesrechtlichen Gesellschaftsrecht abgrenzt, mit anderen Worten, welchen Spielraum der Landesgesetzgeber in diesem Bereich hat. 3 Wenn es allein auf die äußere Rechtsform ankommen würde, würde darin ein „Freibrief für die Länder“ liegen, öffentlich-rechtlich eingekleidete Konkurrenztypen zu den durch den Bundesgesetzgeber abschließend normierten privatrechtlichen Gesellschaften zu schaffen. 4 Man könnte daher überlegen, als Abgrenzungskriterium an die „Funktion des Grundkapitals“ als typenbestimmendem Element der jeweiligen Gesellschaft anzuknüpfen und eine Grenzüberschreitung der Landesgesetzgeber zu bejahen, sobald das Anstaltskapital fungibel gemacht – also in handelbare Anteile aufgespalten – wird. 5 Dagegen spricht indes, dass auf diese Weise nicht alle gesellschaftsrechtlich möglichen Fälle einer Beteiligung Privater in gleicher Weise erfasst werden. So liegt z. B. eine freie Veräußerbarkeit bei einer stillen Gesellschaft gerade nicht vor, weil der Stille seine Beteiligung nicht ohne Zutun des Kaufmanns übertragen kann, vgl. § 717 S. 1 BGB. 6 Damit ist dieses Kriterium nicht dazu geeignet, eine generelle Abgrenzung zum Gesellschaftsrecht aufzustellen. Auch die Aufgabenorientierung der Anstalt kann nicht als alleiniges Abgrenzungskriterium verwandt werden. Danach läge ein Übergriff in die Gesetzge1 Thode / Peres, VerwArch 89 (1998), S. 443 (444 f.). Hierbei handelt es sich nach der Föderalismusreform nun um eine sog. „Bedarfskompetenz“. Dazu und generell zu den Änderungen, Ipsen, NJW 2006, 2801 ff. (2803 zur Unterscheidung nach Kernkompetenz, Bedarfskompetenz und Abweichungskompetenz). Die Föderalismusreform hat außerdem Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG leicht modifiziert. Der neue Wortlaut von Nr. 11 lautet: „das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bankund Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte.“ 2 Siekmann, NWVBl 1993, 361 (369); F. Becker, Vernetzung der Landesbanken, S. 258. 3 Siehe 2. Teil A. II. 2. c). 4 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (271). 5 Siekmann, NWVBl 1993, 361 (369); ähnlich F. Becker, Vernetzung der Landesbanken, S. 262 ff.; ders., DÖV 1998, 97 (104), nach dem jedwede Einbindung Privater die Grenze überschreitet. Der Landesgesetzgeber habe keine Kompetenz, die Anstalt zu einer „Kapitalgesellschaft des öffentlichen Rechts“ umzuformen, vgl. Siekmann, NWVBl 1993, 361 (370); Koenig, EuZW 1995, 595 (598) spricht von einer weiten Entfernung vom Idealtypus einer Anstalt des öffentlichen Rechts. 6 Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 74; Baumbach / Hopt, HGB, § 230 Rn. 21; des weiteren können die Überlegungen zur Anstalt als „Kapitalgesellschaft des

A. Relevante verfassungsrechtliche Grundsätze

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bungskompetenzen des Bundes vor, wenn die Vermögens- und Steuerungsbefugnisse überwiegend in die Hände privater Kapitaleigner übergingen und die Verfolgung privatautonom gesetzter Zwecke im Vordergrund stünde. 7 Eine solche Abgrenzung wäre nicht trennscharf, weil unklar bliebe, ab wann die Verfolgung privatautonomer Zwecke „im Vordergrund“ stehen soll. Hinzu kommt, dass sich privatautonome Zwecke mit den öffentlichen Interessen überschneiden können und auch aus diesem Grund eine Trennung nicht möglich scheint. Demgegenüber gelingt es dem Bundesverwaltungsgericht auf der einen Seite, genügend Rechtssicherheit zu schaffen, während auf der anderen Seite die Nachteile einer rein formalen Abgrenzung vermieden werden: Das Gericht hat für das Sparkassenrecht entschieden, dass die Abgrenzung danach erfolgt, ob es sich um „formelles Sparkassenrecht“ oder um „materielles Sparkassenrecht“ handelt. 8 Während das formelle Sparkassenorganisationsrecht den Ländern als Teil ihres Staatsorganismus zusteht, kann der Bund diejenigen Regelungen erlassen, die die Geschäftspolitik und Geschäftsführung betreffen. 9 Im Gegensatz zum Kriterium der Aufgabenorientierung ist die Abgrenzung hier formalisiert und präzisiert, so dass eine trennscharfe Abgrenzung möglich ist. Eine solche Abgrenzung vermeidet es zugleich, allein auf die äußere Rechtsform abzustellen. Sobald materiell Geschäftspolitik und Wirtschaftsführung betroffen sind, ist nämlich der Bund zuständig. Damit besteht gerade keine Umgehungsmöglichkeit, wie es bei einer rein formalen Betrachtungsweise der Fall wäre. Wenn man diese Abgrenzung allgemein bei Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG heranzieht, bedeutet dies, dass der Bund die Organisationsgewalt der Länder zu respektieren und ihnen die Bildung, Errichtung, Einrichtung, Organisation und Verfassung der Anstalt zur eigenständigen Regelung zu überlassen hat. 10 Die Befugnis des Bundes, auch die Bereiche der Organisation zu regeln, beschränkt sich damit auf die privatrechtlichen Rechtsformen. 11 Bei öffentlich-rechtlichen Organisationsformen liegt die Befugnis für das Wirtschaftsorganisationsrecht bei den Ländern. Der Bund öffentlichen Rechts“ nicht auf eine stille Beteiligung übertragen werden, weil der Stille nur schuldrechtlich beteiligt ist und daher mit einem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft nicht gleichgesetzt werden kann, vgl. Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 75. 7 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (271 f.). 8 BVerwGE 75, 292 (299 f.); dazu Mayen, DÖV 2001, 110 (118); Maunz, in M / D, Art. 74 Rn. 146; Ossenbühl, Rechtsstatus der Freien Sparkassen, S. 87 ff. 9 Vgl. Rengeling, HStR IV, § 100 Rn. 177. 10 Mayen, DÖV 2001, 110 (118); Maunz, in M / D, Art. 74 Rn. 146; Rengeling, HStR IV, § 100 Rn. 177; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 149; vgl. Impelmann, Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen, S. 60. 11 Der Bund darf allenfalls ausnahmsweise solche Organisationsvorschriften als „punktuelle Annexregelungen“ erlassen, die zum wirksamen Vollzug einer erlaubten materiellen Regelung notwendig sind, Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 154; vgl. Mayen, DÖV 2001, 110 (118); grundlegend BVerfGE 22, 180 (210).

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

selbst ist darauf beschränkt, Regeln über Geschäftspolitik und Wirtschaftsführung der Anstalt zu erlassen. 12 Damit haben die Länder die Gesetzgebungskompetenz, um die Beteiligung Privater an Anstalten des öffentlichen Rechts (Ausnahme: Bundesanstalten) zu regeln – sei es nun im Sinne des Berliner Modells oder des Bayernmodells. 13

II. Numerus clausus öffentlich-rechtlicher Rechtsformen nach Bundes- oder Landesrecht? Unter den weiten Begriff der Anstalt fallen die unterschiedlichsten Erscheinungsformen. 14 Eine verfassungsrechtliche Bestandsgarantie für bestimmte Anstalten oder für eine bestimmte organisatorische Ausgestaltung besteht nicht. 15 So nennt das Grundgesetz auf Bundesebene die Anstalt des öffentlichen Rechts zwar z. B. in Art. 86 S. 1, 87 Abs. 3, 130 Abs. 3 GG, legt im Wortlaut der betreffenden Artikel jedoch keine bestimmte Organisationsstruktur fest. 16 Auch Art. 20 Abs. 2 GG als allgemeine Grundlage spricht nur von „vollziehender Gewalt“. Im übrigen lässt diese Bestimmung die Organisationsstruktur der Exekutive – zu der auch die Anstalt gehört – offen. 17 Daher sind dem Bundesgesetzgeber weite Spielräume zur Ausgestaltung der Anstaltsorganisation gelassen. Auch die Landesverfassungen geben für landesrechtliche Anstalten des öffentlichen Rechts keine explizite Struktur vor. Ebenso wie das Grundgesetz zählen die allgemeinen Regelungen zur Gewaltenteilung die Exekutive lediglich auf, ohne besondere Festlegungen hinsichtlich ihrer Struktur zu treffen. Einzelne Landesverfassungen erwähnen im Übrigen die Anstalt explizit, 18 indes sind diesen Bestimmungen nach Wortlaut, Systematik – nicht im organisationsrechtlichen Teil – und Telos (regeln Sachthemen 19) keine Vorgaben für eine bestimmte Anstaltsstruktur zu entnehmen. 12 Mayen, DÖV 2001, 110 (118); Maunz, in M / D, Art. 74 Rn. 146; Rengeling, HStR IV, § 100 Rn. 177; Püttner, Öffentliche Unternehmen, S. 149; vgl. Impelmann, Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen, S. 60. 13 Ebenso Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 73 ff.; davon geht auch der VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 ff. aus; vgl. auch Schuppert, in: HoffmannRiem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 16 Rn. 132 f.; a. A.: F. Becker, Vernetzung der Landesbanken, S. 254 ff. 14 Siehe 2. Teil A.I.1. 15 Vgl. Mayen, DÖV 2001, 110 (117); Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (270); Thode / Peres, BayVBl 1999, 6 (7); F. Becker, Vernetzung der Landesbanken, S. 245. 16 IE so auch Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (270); Berg, NJW 1985, 2294 (2297 f.). 17 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (159). 18 Z. B. Art. 148 BayLV; Art. 20 LV NRW. 19 Wie etwa das Bedürfnis nach Gottesdienst, vgl. Art. 148 BayLV.

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Daher fällt es unter die Befugnis des Landesgesetzgebers, die Organisation und Aufgaben seiner Anstalten zu bestimmen. Im Rahmen der ihm zustehenden Organisationsgewalt kann er – durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes – auch ein Gebilde „sui generis“ wählen, das er für zweckmäßig hält, ohne an vorgegebene Formen gebunden zu sein. Dem Landesgesetzgeber steht es mithin auch frei, die Beteiligung Privater an Anstalten des öffentlichen Rechts (ausgenommen die des Bundes) zuzulassen. 20

III. Die Errichtung der Modelle im Lichte des Gesetzesvorbehalts Auf den Gesetzesvorbehalt soll hier kurz allgemein eingegangen werden, weil er später bei der Prüfung von Berliner Modell und Bayernmodell für die Frage Bedeutung hat, inwieweit die Parteien ihre Beziehungen allein durch Verträge regeln dürfen und inwieweit gesetzliche Bestimmungen nötig sind. Nach dem Prinzip des Gesetzesvorbehalts darf die Verwaltung nur tätig werden, wenn sie dazu durch Gesetz ermächtigt worden ist. 21 Bei der Herleitung dieses Prinzips kann man zwischen dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt, den institutionellorganisatorischen und den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten unterscheiden. 22 1. Der allgemeine Gesetzesvorbehalt in seiner Ausprägung als institutioneller Gesetzesvorbehalt Der allgemeine Gesetzesvorbehalt leitet sich aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip (Art. 20 GG) ab. 23 Reichweite und Intensität des Gesetzesvorbehalts sind umstritten. Das Bundesverfassungsgericht versucht diese Frage mit Hilfe der Wesentlichkeitstheorie zu beantworten: „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, [sind] alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.“ 24

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VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (795); Thode / Peres, BayVBl 1999, 6 (7 f.). Maurer, Verw AT, § 6 Rn. 3; zur Entwicklung des Gesetzesvorbehalts, Ossenbühl, HStR III, § 62 Rn. 13 ff. 22 Außerdem gibt es noch die finanz- / haushaltsrechtlichen Gesetzesvorbehalte, die aber hier ausgespart werden. 23 Reimer, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 13 Rn. 46 mwN; früher leitete er sich als „Eingriffsvorbehalt“ aus dem Rechtsstaatsprinzip ab, so noch Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 90 ff.; zur historischen Entwicklung, Ossenbühl, in: HStR III, § 62 Rn. 13 ff.; strittig ist, ob der allgemeine Gesetzesvorbehalt in Art. 20 Abs. 3 GG verankert ist, dafür BVerfGE 49, 89 (126), ablehnend etwa Maurer, StaatsR I, § 8 Rn. 20. 24 BVerfGE 88, 103 (116); BVerfGE 61, 260 (275); BVerfGE 49, 89 (126); BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82); dazu Ossenbühl, in: HStR III, § 62 Rn. 31 ff.; ders., VVDStRL 29, 21

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Auch für den Bereich der Verwaltungsorganisation kann dieser allgemeine Gesetzesvorbehalt – vor allem in seiner demokratiestaatlichen Komponente – herangezogen werden (sog. institutioneller Gesetzesvorbehalt). 25 Ihmzufolge sind im Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive dem Gesetzgeber die Entscheidungen über die grundlegenden Strukturelemente der Organisation der öffentlichen Verwaltung vorbehalten, soweit sich ein solcher Vorbehalt nicht bereits explizit aus den geschriebenen Verfassungsrechtsnormen ergibt (Wesentlichkeitstheorie). 26 Auf diese Weise soll der Gesetzgeber daran gehindert werden, durch offene oder „versteckte Delegation in Form von Generalklauseln oder unbestimmten Rechtsbegriffen“ seiner Gesetzgebungsaufgabe auszuweichen. 27 Das „Wesentlichkeitskriterium“ haben Rechtsprechung und Teile der Literatur dabei im Zusammenhang mit der organisationsrechtlichen Dimension vor allem aus grundrechtlicher Perspektive definiert und auf das Verhältnis Staat-Bürger abgestellt. 28 Danach würde der allgemeine Gesetzesvorbehalt die Regelungen der Verwaltungsorganisation grundsätzlich nicht erfassen; es sei denn, die einschlägigen Bestimmungen wären – wie etwa die Errichtung von Verwaltungsträgern oder Verwaltungsbehörden oder die Festlegungen von Zuständigkeiten – auch für den Bürger relevant. 29 Ein solches Verständnis der „Wesentlichkeit“ überzeugt indes nicht. Vielmehr dürfen die vorrangig auf die Staat-Bürger-Beziehungen und insofern grundrechtlich determinierten Annahmen der „Wesentlichkeitstheorie“ nur mit Vorbehalt auf den Bereich der Verwaltungsorganisation übertragen werden. 30 Folgender Aspekt der Wesentlichkeitstheorie kann aber auch hier fruchtbar gemacht werden: So S. 137 (169 ff.); zur überkommenen Lehre vom Totalvorbehalt, ders., in: HStR III, § 62 Rn. 18ff mwN. 25 Grundlegend zum institutionellen Gesetzesvorbehalt, Burmeister, Institutioneller Gesetzesvorbehalt; aus neuster Zeit, Ohler, AöR 131 (2006), S. 336 ff. Aus der demokratiestaatlichen Komponente leiten organisationsrechtliche Bedingungen etwa ab: Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 269 f. (Die rechtsstaatliche Komponente ist nur betroffen, wenn es um die Verleihung neuer Hoheitsrechte geht, S. 267); Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 87; Bostedt / Fehling, VBlBW 1998, 247 (249) mwN; zweifelnd Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 52, die dafür plädieren, eine Analogie der besonderen Gesetzesvorbehalte zu bilden. 26 BVerfGE 88, 103 (116); BVerfGE 61, 260 (275); BVerfGE 49, 89 (126); BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82) – (der von einem rechtsstaatlichen, einem institutionellen und einem demokratischen Gesetzesvorbehalt spricht); Böckenförde, Organisationsgewalt, 89 ff.; Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 87; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 156. 27 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82); Ossenbühl, HStR III, § 62 Rn. 42. 28 BVerfGE 88, 103 (116); BVerfGE 61, 260 (275); BVerfGE 49, 89 (126); BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82); Maurer, StaatsR I, § 8 Rn. 22; vgl. Ohler, AöR 131 (2006), S. 336 (345 f.); wohl auch Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 191; Ossenbühl, HStR III § 62 Rn. 38 u. 41 ff. 29 Maurer, StaatR I, § 8 Rn. 22. 30 Vgl. Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 87; Schmidt-Aßmann, in: ders. / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 9 (62).

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soll der Gesetzesvorbehalt dem Parlament seinen verfassungsgemäßen Anteil an der Staatsleitung verbürgen. Diese Überlegung kann man bei Organisationsentscheidungen insofern heranziehen, als eine Organisationsentscheidung dann als „wesentlich“ angesehen werden muss, wenn sie wesentlich für die Wahrnehmung der Staatsleitung ist, und diese Entscheidung nicht der Exekutive vorbehalten ist. 31 Es muss also eine Abwägung zwischen dem Anteil an der Staatsleitung durch das Parlament und der exekutivischen Eigenverantwortung erfolgen. So dürfen etwa Entscheidungen, die für die innere Struktur der Regierung selbst von zentraler Bedeutung und in diesem Sinne „wesentlich“ sind, dem parlamentarischen Zugriff gerade nicht ausgesetzt werden. 32 2. Die besonderen institutionell-organisatorischen Gesetzesvorbehalte Die besonderen institutionell-organisatorischen Gesetzesvorbehalte folgen aus organisationsrechtlichen Vorschriften. 33 Das Grundgesetz enthält beispielsweise in Art. 86 und Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG institutionell-organisatorische Gesetzesvorbehalte für Anstalten des Bundes. 34 Diesen Regelungen kann man indes keine generelle Kompetenzverteilung zwischen Gesetzgeber und Verwaltung in bezug auf die Organisation entnehmen, weil diese Gesetzesvorbehalte vor allem auch föderal motiviert sind, das Gesetzgebungsverfahren also als Schutz für die Landesorganisationsgewalt einsetzen. 35 Die Mehrheit der Verfassungen der Bundesländer enthält Vorschriften über die gesetzliche Regelung des Verwaltungsaufbaus, in einigen Fällen sogar der Verwaltungszuständigkeiten und des Verwaltungsverfahrens. 36 Diese haben keine föderative Stoßrichtung wie diejenigen in Art. 86 f. GG, sondern sind dem allgemeinen institutionellen Gesetzesvorbehalt nachgebildet und regeln – wie dieser – die Kompetenzabgrenzung zwischen Regierung und Parlament (dazu siehe oben). 37 31 Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 87; vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 114. 32 Schmidt-Aßmann, in: ders. / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 9 (62). 33 Vgl. grundlegend u. a. zu den besonderen institutionellen Gesetzesvorbehalten, Burmeister, Institutioneller Gesetzesvorbehalt. 34 Das Grundgesetz enthält an mehreren Stellen institutionell-organisatorische Gesetzesvorbehalte, siehe für eine Aufzählung, Ossenbühl, in: HStR III, § 62 Rn. 28; Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 58. 35 Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 100; Burmeister, Institutioneller Gesetzesvorbehalt S. 152 ff. und 158; Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 59; Bostedt / Fehling, VBlBW 1998, 247 (249 u. 250). 36 Z. B. Art. 77 Abs. 1 BayLV; Art. 77 NRW LV; Art. 59 Abs. 1 LV Berlin; dazu VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (796); Art. 70 Abs. 1 LV Bad.-Württ.; dazu Bostedt / Fehling, VBlBW 1998, 247 (249 f.).

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3. Der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt Die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte (z. B. Art. 8 Abs. 2 GG) ermächtigen den Gesetzgeber, den Grundrechten Grenzen zu ziehen, sie inhaltlich auszugestalten, oder verpflichten ihn sogar, eine Grundrechtsausübung erst zu ermöglichen, indem eine Organisations- oder Verfahrensordnung bereitgestellt wird. 38 Die Reichweite dieses Gesetzesvorbehalts bestimmt sich durch die Wesentlichkeitstheorie. 39 Soweit Organisationsentscheidungen wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte sind, unterfallen sie – je nach Intensität der Grundrechtsbetroffenheit – dem Gesetzes- oder sogar dem Parlamentsvorbehalt. Der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt tritt insofern zu den institutionellen Gesetzesvorbehalten ergänzend hinzu. 40

IV. Das Demokratieprinzip und die Legitimation einer durch Vielfalt geprägten Verwaltung Eine jegliche Beteiligung Privater an der Ausübung von Staatsgewalt muss grundsätzlich den Anforderungen des Demokratieprinzips genügen. Sowohl bei dem Berliner Modell als auch bei dem Bayernmodell werden über eine HoldingAG private Investoren in die Aufgabenerfüllung der Anstalt einbezogen. Soweit es sich dabei um die Ausübung von Staatsgewalt handelt, sind daher die Vorgaben für die demokratische Legitimation der Verwaltung zu beachten, die im Folgenden abstrakt entwickelt werden, um die Voraussetzungen für eine spezifische Prüfung der diesbezüglichen Verfassungsmäßigkeit von Berliner Modell und Bayernmodell zu schaffen.

37 Die institutionell-organisatorischen Gesetzesvorbehalte der Länder kann man entweder als besondere institutionell-organisatorische Gesetzesvorbehalte einordnen mit dem Argument, sie seien besonders gesetzlich geregelt, oder unter den allgemeinen Gesetzesvorbehalt fassen, da sie aus ihm entstanden sind, inhaltlich macht dies indes keinen Unterschied. 38 Ossenbühl, in: HStR III, § 62 Rn. 27; ausführlich auch Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (170 f. u. 175 ff.); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 106; grundlegend zum Grundrechtsvorbehalt, Bumke, Grundrechtsvorbehalt; zum Verhältnis allgemeiner Gesetzesvorbehalt zu geschriebenen Grundrechtsvorbehalten, ders., Grundrechtsvorbehalt, S. 200 ff.; zum Erfordernis eines Gesetzes bei Grundrechtseingriffen aus neuerer Zeit, BVerfG, NJW 2006, 2093 (2094) mwN. 39 Vgl. etwa Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 113 mwN; Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 46 mwN. 40 Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 72.

A. Relevante verfassungsrechtliche Grundsätze

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1. Definition des Demokratieprinzips durch das Bundesverfassungsgericht Das Bundesverfassungsgericht gebraucht folgende Formel, um das Demokratieprinzip näher zu erläutern: „In der freiheitlichen Demokratie geht alle Staatsgewalt vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG). Gemäß Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG sind die Grundentscheidung des Art. 20 Abs. 2 GG für die Volkssouveränität und die daraus folgenden Grundsätze der demokratischen Organisation und Legitimation von Staatsgewalt auch für die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern verbindlich. Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG gestaltet den Grundsatz der Volkssouveränität aus. Er legt fest, dass das Volk die Staatsgewalt, deren Träger es ist, außer durch Wahlen und Abstimmungen durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausübt. Das setzt voraus, dass das Volk einen effektiven Einfluss auf die Ausübung der Staatsgewalt durch diese Organe hat. Deren Akte müssen sich auf den Willen des Volkes zurückführen lassen und ihm gegenüber verantwortet werden.“ 41

2. Klassische Anforderungen an eine demokratische Legitimation der Verwaltung Das Demokratieprinzip verlangt also einen Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und Staatsorganen. Dazu haben Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Formen der Legitimation entwickelt: die funktionelle, die institutionelle, die personelle und die sachlich-inhaltliche Legitimation (klassisch formale Konzeption). a) Funktionelle und institutionelle Legitimation Die funktionelle und die institutionelle Legitimation besagen für den Bereich der Verwaltung, dass der Verfassungsgeber selbst die gesetzgebende, vollziehende und rechtsprechende Gewalt als je eigene Funktionen und Organe festgelegt hat, durch die das Volk die von ihm ausgehende Staatsgewalt ausübt. 42 Dadurch, dass diese Modi „strukturell auf einer anderen Ebene angesiedelt“ 43 sind, und dadurch, dass die klassische Konzeption aus diesen Legitimationsformen keine

41 BVerfGE 93, 37 (66); BVerfGE 83, 60 (71 f.); vgl. BVerwG, NVwZ 2004, 621; ausführlich dazu Herzog, in: M / D, GG, Art. 20 II Rn. 91 ff.; Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 11 ff. 42 Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 15; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 29 mwN; dazu auch Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 199.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

weiteren Folgerungen ableitet, unterscheiden sich funktionelle und institutionelle Legitimation von den übrigen Legitimationsmodi. 44 b) Personelle Legitimation Um personell legitimiert zu sein, muss der Amtsträger sein Amt verfassungsgemäß im Wege der Wahl durch das Volk oder das Parlament oder dadurch erhalten, dass er durch einen seinerseits personell legitimierten, unter Verantwortung gegenüber dem Parlament handelnden Amtsträger oder mit dessen Zustimmung bestellt worden ist („lückenlose Legitimationskette“). 45 Notwendig ist eine konkrete, auf den einzelnen Amtswalter individuell bezogene Legitimation. Eine abstrakte, die Berufung der Amtswalter nur generell regelnde Legitimation, genügt dagegen nicht. 46 c) Sachlich-inhaltliche Legitimation Die sachlich-inhaltliche Legitimation ist dazu bestimmt, die Ausübung der Staatsgewalt ihrem Inhalt nach vom Volk herzuleiten bzw. mit dem Volkswillen zu vermitteln. 47 Die sachlich-inhaltliche Legitimation wird nach der klassischen Betrachtungsweise im Bereich der Exekutive vorrangig durch die Verankerung des Gesetzgebungsrechts beim Parlament sowie durch eine sanktionierte demokratische Verantwortlichkeit über die Einhaltung dieser Bindung vermittelt. 48 d) Zusammenwirken der Legitimationsformen Die verschiedenen Legitimationsformen stehen nach klassischer Betrachtungsweise nicht für sich, sondern wirken zusammen. Personelle und sachlich-inhaltliche Legitimation können sich dabei in einem gewissen Umfang substituieren. 49 Insgesamt ist aus verfassungsrechtlicher Sicht entscheidend nicht die Form der 43 Kahl, AöR 130 (2005), S. 225 (237). Sie sind auf der Ebene des„pouvoir constituant“ angesiedelt im Gegensatz zu den übrigen, die auf der Ebene der „pouvoir constitué“ liegen, Mann, Öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 55 f. 44 Dreier, in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 114. 45 BVerfGE 93, 37 (67); BVerfGE 68, 1 (88); Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 16; Mayen, DÖV 2001, 110 (113); kritisch Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 377 ff. 46 Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 16; Herzog, in: M / D, GG, Art. 20 II Rn. 52 f.; Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 269 mwN. 47 Vgl. BVerfGE 93, 37 (67); Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 21; Mayen, DÖV 2001, 110 (113); Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 30 ff. mwN; Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 270 ff. (materielle Legitimation). 48 BVerfGE 83, 60 (72); Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 21; Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 270 ff.

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demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivität; notwendig ist ein bestimmtes Legitimationsniveau, das bei den verschiedenen Erscheinungsformen der Staatsgewalt unterschiedlich ausgestaltet sein kann. 50 Die klassische Konzeption versucht also über das Vehikel „Legitimationsniveau“ die zuvor aufgestellten starren Anforderungen ein wenig zu relativieren, um sich auf diese Weise eine gewisse Flexibilität gegenüber neuen Entwicklungen zu erhalten. 51 3. Öffnungen – Mehr „Prinzip“ als Regel Dies genügt vielen Stimmen indes nicht. 52 Die Kritiker bemängeln gemeinsam und überzeugend, dass auf diese Weise ein sehr formales Modell entsteht, das weite Teile der hergebrachten Verwaltungsorganisation verfassungsrechtlichen Zweifeln aussetzt. Der Versuch, das Demokratieprinzip so auszulegen, dass von vornherein weite Teile eines pluralisierten und partizipativen Verwaltungsaufbaus als demokratiestaatswidrig angesehen werden müssen, kann aber zu einer Erosion des Demokratiestaatsprinzips führen. 53 Um diesem Dilemma abzuhelfen, präsentieren verschiedene Stimmen die unterschiedlichsten Lösungsvorschläge. Gemeinsam ist all diesen fruchtbaren Über49 Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 23; Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 281 ff.; Storr, NordÖR 2005, 94 (97); Kahl, AöR 130 (2005), S. 225 (237) nennt dies „Grundsatz der dualen Legitimation“. 50 BVerfGE 93, 37 (66 f.); BVerfGE 83, 60 (72); vgl. aus der Lit. nur Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 11; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (366 ff.); vgl. Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 288 ff. 51 Schmidt-Aßmann, in: ders. / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 9 (58); vgl. auch Dreier, in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117. 52 Z. B. Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 15 ff.; ders., Forschung, S. 220 f.; ders., in: Schmidt-Aßmann / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 249 (272 f.); Kahl, AöR 130 (2005), S. 225 (238 f.); ders., Staatsaufsicht, S. 485 ff.; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (insbes. 388 f.); ders., in: ders. / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 9 ff.; Groß, Kollegialprinzip; Mehde, Neues Steuerungsmodell, S. 398 ff.; Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann / ders., Verwaltungsorganisationsrecht, S. 355 (376); Bryde, in: FS Thieme, S. 9 ff.; Ritter, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (105); Wolfers, in: Oldiges, Daseinsvorsorge, S. 105 (110 f.); Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 283 ff.; ders., in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie), Rn. 117 in Rn. 118 auch Nachweise zur Kritik, die das Legitimationsmodell als solches in Frage stellt. Auf diese Kritik wird im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter eingegangen. 53 Bryde, in: FS Thieme, S. 9 (13); Dreier, in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117; in diese Richtung auch Trute, in: Schmidt-Aßmann / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 249 (273); Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann / ders., Verwaltungsorganisationsrecht, S. 355 (376); Wolfers, in: Oldiges, Daseinsvorsorge, S. 105 (110 f.); vgl. zur Vielfalt der Verwaltung, T. Groß, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 13 Rn. 63 ff.; Ritter, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (105).

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legungen, dass sie das Demokratieprinzip nicht so sehr als Regel verstehen, 54 sondern – wie der Name schon sagt – mehr dessen Charakter als „Prinzip“ in den Vordergrund stellen. 55 Da diese neueren Entwicklungen bei der späteren Prüfung der Holding-Modelle Relevanz erlangen, werden sie hier schon einmal allgemein dargestellt. a) Lockerungen bei der personellen Legitimation Gerade an dem Erfordernis der „lückenlosen Legitimationskette“ muss kritisiert werden, dass eine solche Kette oft sehr lang ist; Art. 33 Abs. 2 GG – wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat – eine politische personale Entscheidung gerade verbietet; und die Legitimation bis zum Ausscheiden gilt, ohne zu berücksichtigen, dass die Legitimation durch Zeitablauf abnimmt. 56 aa) BVerfGE 107, 59 ff. Unterstützung erfährt eine solche Kritik durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den nordrhein-westfälischen Wasser- und Bodenverbänden („Wasserverbandsentscheidung“), 57 die sich unter anderem wie folgt explizit zum Charakter des Demokratieprinzips äußert: „Art. 20 Abs. 2 GG enthält eine Staatszielbestimmung und ein Verfassungsprinzip. Aufgrund seines Prinzipiencharakters ist Art. 20 Abs. 2 GG entwicklungsoffen. Das „Ausgehen der Staatsgewalt“ vom Volk muss für das Volk wie auch die Staatsorgane jeweils konkret erfahrbar und praktisch wirksam sein. Bei veränderten Verhältnissen können Anpassungen notwendig werden.“ 58

Das Bundesverfassungsgericht rückt mit dieser Formulierung also ebenfalls den Prinzipiencharakter in den Vordergrund. Damit bereitet es den Boden für die 54 So aber Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 582 ff. (insbes. S. 586); Herzog, in: M / D, GG, Art. 20 II Rn. 1, allerdings gesteht Herzog zu, dass es nicht immer Vollregelung sein kann, (Herzog: am wenigsten „Prinzip“ und am meisten „Vollregelung“ im Vergleich zu den anderen Bestandteilen von Art. 20 GG), vgl. auch noch zurückhaltender Herzog, in: M / D, GG, Art. 20 I Rn. 24 ff. 55 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 16. Vgl. zum Unterschied zwischen Prinzip und Regel allgemein, Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 29 mwN. 56 So z. B. Mehde, VerwArch 91 (2000), S. 540 (552 f.) mwN. 57 BVerfGE 107, 59 ff. 58 BVerfGE 107, 59 (91); Hanebek, DÖV 2004, 901 (908) fügt hinzu, dass es bezeichnend sei, dass diese Passage allein auf die Facharzt-Entscheidung im 33. Band und die Entscheidung über die Öffentlichkeitsarbeit der Regierung im 44. Band zurückgreife, während weitaus restriktivere spätere Entscheidungen außen vor blieben.

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daran anschließende Äußerung, dass das Demokratieprinzip „entwicklungsoffen“ sei. Ausdrücklich bezieht es die sich ändernden Umstände in die Interpretation ein und distanziert sich auf diese Weise von einer klassisch formalen Konzeption. Im einzelnen soll dem Gericht zufolge für den Bereich der funktionalen Selbstverwaltung eine Ersetzung der strengen personellen Legitimation durch andere Formen demokratischer Legitimation möglich sein. 59 So hebt das Gericht die dem Demokratieprinzip immanente Idee des sich selbst bestimmenden Menschen hervor. Die Legitimationskette stelle eine, aber nicht die einzige Form der personellen Legitimation dar. Außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung sei das Demokratieprinzip „offen für andere, insbesondere vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichenden Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt.“ 60 Das Demokratieprinzip und die funktionale Selbstverwaltung hätten zum Ziel, die individuelle Selbstbestimmung des Menschen zu verwirklichen, und seien daher keine Gegensätze, vielmehr ergänze und verstärke die funktionale Selbstverwaltung das demokratische Prinzip. 61 Das Bundesverfassungsgericht betont, dass deshalb gerade auch in der funktionalen Selbstverwaltung ein Mitspracherecht der Betroffenen geschaffen und verwaltungsexterner Sachverstand aktiviert werden müsse, um einen sachgerechten Interessenausgleich zu erleichtern. So könne der Gesetzgeber dazu beitragen könne, dass die von ihm beschlossenen Zwecke und Ziele effektiver erreicht würden. 62 Dies sei aber nur gestattet, weil und soweit das Volk auch sein Selbstbestimmungsrecht wahre, indem es maßgeblichen Einfluss auf das Handeln behalte. 63 Das erfordere, dass die Aufgaben und Handlungsbefugnisse der Organe in einem von der Volksvertretung beschlossenen Gesetz ausreichend vorherbestimmt seien und ihre Wahrnehmung der Aufsicht personell demokratisch legitimierter Amtswalter unterliege. 64 Auch erlaubt das Bundesverfassungsgericht 59

Das Gericht wies allerdings das Modell der sog. „autonomen Legitimation“ implizit zurück, BVerfGE 107, 59 (89 ff.); vgl. dazu J. Becker, DÖV 2004, 910 (915). Dieses Modell wollte das Legitimationssubjekt im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung erweitern, indem es von „Teilvölkern“ sprach, die eine Legitimation vermitteln könnten, so vor allem Emde, Legitimation, S. 382 ff. Auch mit der These von Verbandsvölkern als Teilvölkern (vgl. Herzog in: M / D, GG, Art. 20 II Rn. 56 ff.) setzte es sich nicht auseinander, vgl. dazu Unruh, JZ 2003, 1061 (1062). 60 BVerfGE 107, 59 (91). Für Lockerung auch Bryde, in: FS Thieme, S. 9 (19); zu Abstufungen in der Legitimation orientiert an der Intensität staatlichen Handelns, siehe z. B. Tettinger, Mitbestimmung, S. 31 ff. („Konzept der abgestuften Stringenz des Gebotes demokratischer Legitimation“); vgl. auch Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (279 f.). Dieser Ansatz pauschalisiert die Aufgabenkategorien viel zu sehr, indes ist der Grundgedanke einer differenzierten Betrachtung überzeugend, vgl. Storr, Staat als Unternehmer, S. 71 f.; kritischer Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 200 f. 61 BVerfGE 107, 59 (92); kritisch zu diesen Erwägungen, J. Becker, DÖV 2004, 910 (912 f.). 62 BVerfGE 107, 59 (92). 63 BVerfGE107, 59 (94).

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dies nur außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung und der gemeindlichen Selbstverwaltung sowie nur in abgegrenzten Aufgabenbereichen, wobei – wie es das Bundesverfassungsgericht formuliert – „Aufgaben, die der Staat selbst durch seine eigenen Behörden als Staatsaufgaben im engeren Sinne wahrnehmen muss,“ 65 ausgenommen sind. 66 Insgesamt kann man diese Entscheidung als „begrüßenswerte Wende“ 67 bezeichnen, in der das Gericht ein flexibleres Legitimationsmodell zu akzeptieren scheint. 68 Auch wenn diese Entscheidung die funktionale Selbstverwaltung betrifft, ist damit der Grundstein für generelle Abweichungen von der klassisch formalen Konzeption gelegt. So beziehen sich die Äußerungen zum Selbstbestimmungsrecht der Betroffenen in erster Linie auf den Bereich der funktionalen Selbstverwaltung, jedoch ist eine Aktivierung von verwaltungsexternem Sachverstand nicht auf diese Form der Verwaltung begrenzt. Vielmehr kann das Bedürfnis nach einem derartigen Sachverstand in anderen Bereichen sogar eine noch größere Rolle spielen. Auch gerade der Gedanke, dass das Demokratieprinzip entwicklungsoffen sei und den tatsächlichen Umständen Rechnung tragen müsse, hat über den Bereich der funktionalen Selbstverwaltung hinaus allgemeine Gültigkeit. 69 bb) BVerfGE 111, 191 ff. In der sog. „Notarkassenentscheidung“ 70 betont das Bundesverfassungsgericht ebenso wie in der Wasserverbandsentscheidung, dass die Prinzipien der Selbstverwaltung und der Autonomie im demokratischen Prinzip wurzeln und dem freiheitlichen Charakter der Verfassung entsprechen. Diese Prinzipien ermöglichten gesellschaftlichen Gruppen in eigener Verantwortung die Ordnung der sie berührenden Angelegenheiten mitzugestalten. 71 Die Einrichtung der funktionalen Selbstverwaltung als Ausprägung des Demokratieprinzips des Art. 20 Abs. 2 GG mit dem Ziel der Verwirklichung der freien Selbstbestimmung dürfe allerdings 64

BVerfGE 107, 59 (94). BVerfGE 107, 59 (93); BVerfGE 38, 281 (299). 66 BVerfGE 107, 59 (88 f. u. 93 f.). 67 Dreier, in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117. 68 Dreier, in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117; vgl. auch Kahl, AöR 130 (2005), S. 225 (241); zustimmend auch Unruh, JZ 2003, 1061 ff.; Hanebek, DÖV 2004, 901 (908); etwas zurückhaltender aber iE zustimmend J. Becker, DÖV 2004, 910 (912 ff.); sehr kritisch Jestaedt, JuS 2004, 649 (651 ff.). 69 Indem das Bundesverfassungsgericht die Aufgabenbereiche begrenzt und bestimmte Aufgaben ausnimmt, lehnt es sich an Anforderungen an, die schon immer bei der Beleihung gefordert wurden, J. Becker, DÖV 2004, 910 (915). 70 BVerfGE 111, 191 ff. 71 BVerfGE 111, 191 (215 f.), erwähnt BVerfGE 107, 59 ff. indes nicht. 65

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nicht dazu führen, dass der Gesetzgeber sich seiner Regelungsverantwortung entäußere. 72 Auffällig ist, dass das Bundesverfassungsgericht die personelle Legitimationskette mit keinem Wort erwähnt. Hieraus kann aber nicht gefolgert werden, dass es auf diese generell verzichten möchte. Erstens stellt das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung nicht – wie sonst beim Demokratieprinzip üblich – abstrakt die unterschiedlichen Legitimationsmodi vor, 73 sondern erwähnt das Demokratieprinzip insgesamt nur kurz (s. o.). Zweitens würde es sich um eine derart gravierende Abweichung von der vorherigen Rechtsprechung handeln, dass das Bundesverfassungsgericht – gerade auch im Interesse der Rechtssicherheit – eine Abweichung wohl explizit deutlich machen würde. Nichtsdestotrotz bleibt aber festzuhalten, dass der Gesetzesvorbehalt in den Vordergrund gerückt wird und die demokratischen Legitimationsketten etwas in den Hintergrund treten. 74 b) Änderungen bei der sachlich-inhaltlichen Legitimation Bei der sachlich-inhaltlichen Legitimation hält das Bundesverfassungsgericht hingegen an den klassischen Anforderungen fest: „Das erfordert, dass die Aufgaben und Handlungsbefugnisse der Organe in einem von der Volksvertretung beschlossenen Gesetz ausreichend vorherbestimmt sind und ihre Wahrnehmung der Aufsicht personell demokratisch legitimierter Amtswalter unterliegt.“ 75 Dies ist zu bedauern, weil auch gerade in diesem Bereich Anpassungen an die Wirklichkeit nötig sind, um die demokratische Legitimation tatsächlich zu gewährleisten. aa) Verschiebungen der Gewichte So wäre es wünschenswert, dem Gesetz noch mehr Gewicht als bisher einzuräumen. 76 Dieses nimmt nämlich eine Schlüsselfunktion bei den Formen präventiver Steuerung ein und ist der wichtigste Mittler sachlich-inhaltlicher Legitimation. 77 72

BVerfGE 111, 191 (216) diesmal unter Bezugnahme auf BVerfGE 107, 59 ff. So z. B. BVerfGE 107, 59 (86 ff.). 74 Fehling, Gutachten Hochschulfreiheitsgesetz NRW, S. 8. 75 BVerfGE 107, 59 (94). 76 Vgl. zur Idee der „Freiheit durch Gesetz“ (vernunftrechtliche Tradition der Aufklärung), Fehling, Verwaltung, S. 40 ff. mwN; Morgenthaler, Freiheit durch Gesetz, insbes. S. 79 ff. Zur Aufklärung; K. Huber, Maßnahmegesetz, S. 133 ff.; aus amerikanischer Perspektive, Hayek, Verfassung der Freiheit, S. 178 ff. und 264 ff. (zur Unterscheidung von deutschem Rechtsstaatsdenken und amerikanischer rule of law, siehe Fehling, Verwaltung, S. 42). 73

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Das Gesetz sollte durch die sanktionierte Verantwortlichkeit und andere Kontrollmechanismen lediglich ergänzt werden. 78 Das Gesetz selbst sollte des weiteren inhaltlich nur abstrakt Rahmenbedingungen und Ziele vorgeben, weil größere Spielräume die Anpassung des spezialisierten Verwaltungshandelns an situative Besonderheiten begünstigen. 79 Das strikte Erfordernis einer Weisungshierarchie und bis ins letzte Detail gehende Regelungen im Gesetz degradieren die Verwaltung nämlich letztlich zum reinen Vollzugsorgan parlamentarischer Entscheidungen und werden ihrer eigenständigen Bedeutung nicht gerecht. Eine inhaltliche Herleitung der Staatsgewalt vom Volke kann eben nicht ausschließlich nur durch Weisungsunterworfenheit und detaillierte Gesetzesvorgaben erreicht werden: Das Gebot einer umfassenden Weisungsunterworfenheit und bis ins letzte gehenden Gesetzesregelungen stützt sich auf die These einer „Allwissenheit“ von Verwaltungsspitze und Gesetzgeber. So blendet man indes die Schwächen aus, die Hierarchien bereits bei der Erlangung und Verarbeitung der steuerungsnotwendigen Informationen haben. 80 Gerade angesichts immer komplexerer Probleme können die Akteure an der Spitze die relevanten Wirkungszusammenhänge und die speziellen Erfordernisse im 77 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 49; ders., Forschung, S. 227 f.; Reimer, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 9 Rn. 10; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (357); Brünneck, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 253 (260). Im Zusammenhang mit der Hervorhebung des Gesetzes als Vermittler von sachlich-inhaltlicher Legitimation betont die Literatur zunehmend auch die Bedeutung der Haushaltsgesetze, deren legitimatorische Wirkung von der klassischen Auffassung unterschätzt werde, Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 11; ders., DVBl 1996, 950 (957); Schmidt- Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (358); ders., Ordnungsidee, S. 91; vgl. auch Mehde, Neues Steuerungsmodell, S. 574. Das vom Einzelfall abstrahierende Gesetz schafft auch eine gewisse rechtsstaatliche Distanz zwischen den an diese allgemeinen Vorgaben gebundenen Entscheidungsträgern und den in verschiedener Weise in Sonderinteressen behafteten Betroffenen des jeweiligen Anwendungsfalles, Fehling, Verwaltung, S. 44; Morgenthaler, Freiheit durch Gesetz, S. 166 f. 78 Vgl. Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 49; vgl. auch Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 124 ff. („Weisung als fragwürdiges Ideal demokratischer Legitimation“). 79 Vgl. Mayntz, Politische Steuerung, S. 195 ff.; Brünneck, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 253 (261). Außerdem würden durch das Gesetz die Anforderungen des Demokratieprinzips an parlamentsvermittelte Steuerung wie Transparenz und rechtsstaatliche Distanz gleichermaßen umgesetzt, Trute, DVBl 1996, 950 (957). In der Literatur wird darüber hinaus beispielsweise für die privatrechtsförmige Verwaltung versucht, unter Hinweis auf „die eigenständigen Bewegungsgesetze des Wirtschaftsbereichs“ eine Zurücknahme der sachlich-inhaltlichen Legitimation zu begründen, vgl. Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (385 f.). Dies überzeugt indes nicht, da eine solche Argumentation allein von praktischen Erwägungen geleitet wird. Ablehnend auch Dreier, in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 137. 80 Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 89; vgl. Ritter, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (70 f.); Bumke, Relative Rechtswidrigkeit, S. 123 f.

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Einzelfall oft kaum überblicken. 81 Aufgabenbereiche, die ein hohes Maß an ökonomischem oder technisch-wissenschaftlichem Sachverstand 82 verlangen, können von Natur aus nur durch weitgespannte Rahmenbedingungen der Verwaltung gesteuert werden. 83 Daher wird die Stellung des Gesetzes als abstrakt-inhaltlicher Rückbindungskatalysator 84 immer wichtiger. Dies sollte im Legitimationskonzept Berücksichtigung finden. In zweierlei Hinsicht wäre eine Verschiebung vonnöten. Zum einen muss die Stellung des Gesetzes noch weiter als bisher herausgestellt werden und zum zweiten reichen im Gesetz selbst abstrakte Rahmenbedingungen – im Gegensatz zu detaillierten bis in die Einzelheiten gehenden Bestimmungen – aus. bb) „Output“-Legitimation Teile der Literatur gehen sogar noch einen begrüßenswerten Schritt weiter und ergänzen die sachlich-inhaltliche Legitimation durch die sog. „Output-Legitimation“. 85 In Anlehnung an Fritz Scharpf, der zwischen politischen Inputs (artikulierte 81 Vgl. zum Wissensdefizit von Verwaltungsspitze und Gesetzgeber, Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 40; ders., DVBl 1996, 950; Kahl, Staatsaufsicht, S. 439; Eifert, in: Regulierte Selbstregulierung, DieVerw, Beiheft 4, 2001, S. 137 (138 ff.); Mayntz, Politische Steuerung, S. 194 ff.; Ritter, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (70 f.); Brünneck, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 253 (255); Mehde, Neues Steuerungsmodell, S. 448 ff.; generell zum Informationsaustauschproblem innerhalb der Verwaltung, F. Scharpf, in: Burack / Negandhi, Organization Design, S. 149 (152 ff.). 82 Zur notwendigen Einbeziehung von verwaltungsexternem Sachverstand in die öffentliche Verwaltung, Sodan, Kollegiale Funktionsträger, S. 44 ff.; mit Sachverstand ist nicht die reine Fachkunde gemeint. In der Realität sind Fachkunde und Interessenvertretung nämlich in der Regel miteinander verwoben, dazu Fehling, Verwaltung, S. 413 ff.; Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 28 ff.; vgl. auch Groß, Kollegialprinzip, S. 267 ff. 83 Vgl. dazu Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 260; zum Verhältnis Technik und Recht sowie Wirtschaft und Recht, Schuppert, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 217 (218 ff.); vgl. Kahl, Staatsaufsicht, S. 439 f. der eine Überfrachtung der Zentralebene mit Detailproblemen konstatiert; hinzu kommt, dass das Gesetz aufgrund seiner Allgemeinheit im Zweifel weniger an partikularen und kurzfristigen Interessen (insbes. Wiederwahlinteressen) orientiert ist, Brünneck, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 253 (260). 84 Vgl. Fehling, Verwaltung, S. 43, zu dem Aspekt, dass auf diese Weise auch Unparteilichkeit und Distanz gegenüber dem Einzelfall erzeugt wird. 85 Zur Output-Legitimation in verschiedenen Facetten, F. Scharpf, Demokratietheorie, S. 21 ff.; ders., in: Schuppert / Pernice / Haltern, Europawissenschaft, S. 705 ff.; Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 53 ff.; vgl. auch ders., in: Schmidt-Aßmann / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 249 (273); Höreth, Europäische Union im Legitimationstrilemma, S. 85 ff.; Würtenberger, JuS 1986, 344 (349); Schliesky, Souveränität, S. 659 ff.; A. Peters, Theorie der Verfassung Europas, S. 577 ff.; vgl. auch, allerdings ohne die Bezeichnung „out-put“ zu wählen, Höffe, Demokratie,

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Interessen) und Outputs (verbindliche Entscheidungen) differenzierte, ist damit die wünschbare Qualität von Entscheidungen gemeint. 86 Ausgangspunkt ist nach der Output-Legitimation die Frage, wie Entscheidungszusammenhänge zu verfassen sind, damit eine bestimmte Qualität erreicht wird. 87 Im normativen Sinne heißt das, dass die Verwaltungslegitimation nicht auf das Kriterium eines „faktischen Legitimationsglaubens“ gegründet werden kann, wohl aber kann und muss die Entscheidungsstruktur daran ausgerichtet werden, eben diesen zu erhalten und zu fördern. Eine Output-Legitimation vermittelt also die Gründe, Entscheidungszusammenhänge so auszurichten, dass legitime Gemeinwohlziele auch erreicht werden können. 88 Dies kann zwar zu Überlappungen mit dem Rechtsstaatsprinzip führen, wo der Gedanke, dass die Exekutive ein Gesetz in wirksamer und nachvollziehbarer Weise in die Wirklichkeit hinüberführen muss, als „Effektivitäts- und Rationalitätsgebot“ verortet ist. 89 Die Output-Legitimation reicht aber insofern darüber hinaus, als es dem Gesetzgeber danach erlaubt ist, seine Entscheidungszusammenhänge darauf auszurichten, dass legitime Gemeinwohlzwecke, die er mit seiner Regelung erreichen möchte, befördert werden. In anderen Worten: neben die Input-Legitimation tritt die Output-Legitimation als Kontroll- und Verantwortungszusammenhang, um legitime Gemeinwohlzwecke zu befördern. 90 Der Output-Legitimation kann man nicht die gleiche Kritik entgegenhalten wie einer rein funktionalistischen Betrachtungsweise. 91 Letztere orientiert die Legitimität von Recht an seinem Problemlösungsvermögen bzw. sieht die Effektivität S. 109; zur Unterscheidung zwischen ex ante und ex post Betrachtung, A. Peters, Theorie der Verfassung Europas, S. 517 ff.; Schliesky, Souveränität, S. 663. 86 Vgl. F. Scharpf, Demokratietheorie, S. 21 ff.; oder in anderen Worten: Die inputorientierte Betrachtungsweise betont die „Herrschaft durch das Volk“ und die outputorientierte Betrachtungsweise zielt auf die „Herrschaft für das Volk“, F. Scharpf, Regieren in Europa, S. 16. 87 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 53; in diese Richtung auch schon ders., DVBl 1996, 950 (963 f.); F. Scharpf, Demokratietheorie, S. 21; ders., Regieren in Europa, S. 16 (zur Kritik an einer rein input-orientierte Betrachtungsweise insbes. auf europäischer Ebene, S. 17 ff.). 88 Vgl. Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 53. 89 Siehe z. B. bei Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (298); Di Fabio, VerwArch 81 (1990), S. 193 (210); Schmidt-Aßmann, in: ders. / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 9 (40 f.); kritisch Möllers, VerwArch 90 (1999), S. 187 (190 f.) mwN; Leisner, Effizienz als Rechtsprinzip. 90 Schliesky, Souveränität, S. 667; Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 53; nach ihnen kommt es – wenn auch nicht ganz ausdrücklich so erwähnt – auf eine ex ante und ex post Betrachtung an; im Gegensatz zu A. Peters, Theorie der Verfassung Europas, S. 580 ff. die – mit Ausnahme von grundlegenden Werten einer Verfassungsgemeinschaft – allein auf die ex post Perspektive abstellt; zur Messbarkeit der Ergebnisse also der output-Kontrolle ex post, vgl. Schliesky, Souveränität, S. 670 ff. 91 So aber Greven, in: Buckmiller / Perels, Opposition, S. 477 ff.

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des Rechts als Legitimationskriterium an. 92 Im Gegensatz zur unterstützenden Funktion der Effektivität bei den sonstigen Versuchen, das Legitimationsmodell zu flexibilisieren, sieht diese Auffassung die Effektivität als ausschließliche Begründung für die Lockerung von Legitimation an. Ihr wird daher zu Recht vorgeworfen, sie könne leicht „zum magischen Begründungssurrogat“ werden. 93 Effektivität ist eben allein genommen kein Verfassungswert. 94 Im Unterschied zur funktionalistischen Betrachtungsweise geht es bei der Output-Legitimation hingegen nicht unmittelbar um die faktischen Ergebnisse – den sog. Outcome –, 95 sondern um die Frage, wie Entscheidungszusammenhänge zu verfassen sind, um eine bestimmte Qualität zu erreichen. Daher darf man unter dem „Output“ auch nicht die faktische Bewährung oder Akzeptanz von politischen Entscheidungen verstehen. 96 Dabei handelt es sich nämlich lediglich um tatsächliche Bedingungen für die Legitimität einer Rechtsordnung, nicht aber um ein normatives Konzept. 97 Außerdem würde man auf diese Weise auch den Unterschied zu einer funktionalistischen Betrachtungsweise verwischen. 98 Ähnlich wie schon früher die „Verzichtstheorie“ (das Parlament verzichtet danach auf sein Weisungsrecht) 99 rüttelt man mit diesen Versuchen, das Legitimationskonzept zu flexibilisieren, u. a. am Ministerialprinzip der Verwaltungsorganisation. 100 Anders als bei der Verzichtstheorie geht es aber hier nicht um einen Verzicht des Parlaments auf seine Kontrollrechte gegenüber der Verwaltung, sondern um ergänzende Möglichkeiten parlamentarischer Kontrolle.

92 Vgl. v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 35 ff.; in diese Richtung geht wohl auch Mehde, VerwArch 91 (2000), S. 540 (562 ff.). 93 Vgl. Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 590 ff. 94 Vgl. Sander, Repräsentation, S. 84; Kaufmann, Europäische Integration und Demokratieprinzip, S. 484; Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 592. 95 Vgl. zu dieser Unterscheidung, Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / ders., GVwR I, § 1 Rn. 32. 96 So aber A. Peters, Theorie der Verfassung Europas, S. 521 ff. (insbes. 580 ff.) „Theorie der Legitimation durch Bewährung“. So versteht auch die Output-Legitimation und knüpft daran seine Kritik an, Greven, in: Buckmiller / Perels, Opposition, S. 477 ff. (insbes. 482). 97 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 53; vgl. auch Schliesky, Souveränität, S. 663 ff. 98 Insoweit ist der Kritik von Greven, in: Buckmiller / Perels, Opposition, S. 477 ff. Recht zu geben. 99 Klein, Ministerialfreier Raum, S. 190 ff.; kritisch dazu Emde, Legitimation, S. 309 ff.; Oebbecke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume, S. 64 f. 100 Das Problem der „ministerialfreien Räume“ ist momentan z. B. aktuell bei den Beschlusskammern der Regulierungsbehörden, vgl. dazu Dreier, in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 126 f.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

c) Verstärkte Integration der Legitimation durch Organisation in das Legitimationsmodell Es darf nicht verkannt werden, dass auch die Organisation demokratische Steuerungsleistungen erbringen kann. 101 Durch die Organisation werden nämlich Strukturen geschaffen, durch welche die materiellen Programme des Gesetzgebers wie der Verwaltung implementiert werden. 102 Gerade in seiner Ausrichtung auf die Verantwortungs- und Entscheidungsstrukturen ist das Organisationsrecht eine komplementäre Form der Legitimation. Zwar kann die Organisationsstruktur nicht eine einzelne Entscheidung determinieren, jedoch kann auf diese Weise ein Gefüge von Einfluss- und Kontrollbeziehungen geschaffen werden, das für eine verstärkte Rückkoppelung sorgt. 103 Daher sollte man mit Teilen der Literatur die Verwaltungsorganisation in das Legitimationsgefüge einbinden 104 und darüber hinaus sogar die Legitimation durch Organisation – die bei der klassischen Konzeption als Teil der personellen Legitimation angesiedelt ist – als eigenständigen Legitimationsmodus herausarbeiten. 105 Überzeugend ist die Verstärkung der Legitimationsleistungen der Organisation auch insofern, als Organisationsstrukturen die Menge und Auswahl an Informationsfluss zur Verwaltungsspitze und zum Gesetzgeber maßgeblich determinieren. Durch organisationsrechtliche Vorgaben kann die Auswahl und Menge an Information so gesteuert werden, dass das Wissensdefizit 106 an der Spitze aufgefangen und verarbeitet wird. Die organisatorische Komponente unterstützt auf diese Weise die materiellen Bestimmungen im Gesetz durch formale Anforderungen. Diese Entwicklung greift auch das Bundesverfassungsgericht in der Notarkassenentscheidung 107 auf, wenn es betont: „Wird durch organisatorische und verfahrensrechtliche Bestimmungen für eine angemessene Interessenberücksich101 Vgl. z. B. Schmidt-Aßmann, in: ders. / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 9 ff.; Schuppert, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 16 Rn. 6 f.; zu den verwaltungswissenschaftlichen Aspekten, F. Scharpf, in: Burack / Negandhi, Organization Design, S. 149 ff.; ausführlich Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 544 ff. Die organisatorische Komponente wird bei der klassischen Konzeption als Teil der personellen Legitimation verarbeitet. Zur Kritik, dass Verwaltungsorganisation als „technokratische Randerscheinung“ gesehen wurde, siehe schon Steinberg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 200 f. 102 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 43; T. Groß, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 13 Rn. 11; SchmidtAßmann, in: ders. / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 9 (41 f.). 103 Vgl. Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 43 f. 104 Schmidt-Aßmann, in: ders. / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 9 (56 ff.). 105 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 42. 106 Siehe 4. Teil A. IV. 3. b) aa). 107 BVerfGE 111, 191 ff.

A. Relevante verfassungsrechtliche Grundsätze

203

tigung gesorgt, werden die Anforderungen an materiellrechtliche Regelungen im Gesetz entsprechend verringert.“ 108 Damit wertet das Bundesverfassungsgericht die Legitimation durch Organisation stark auf. Es steht zu hoffen, dass das Bundesverfassungsgericht den in dieser Entscheidung eingeschlagenen Weg weitergeht und der organisatorischen Komponente eine stärkere Stellung im Legitimationsgefüge zugesteht. Noch weitergehende Stimmen wollen mit Hilfe der Legitimation durch Organisation das Hierarchieprinzip bei der sachlich-inhaltlichen Legitimation lockern und ergänzen. 109 Als Grund führen sie u. a. an, dass es dem Parlament nicht verboten werden könne, den Vollzug seiner eigenen Gesetze so zu organisieren, wie es dies für richtig halte. Ein solches Vorgehen weist Parallelen zur Verzichtstheorie 110 auf. Jedoch geht es hier (im Gegensatz zur Verzichtstheorie) darum, andere – effektivere – Wirkungsweisen zu finden, um die Verwaltung an das Volk zurückzukoppeln. Daher sind solche Vorschläge grundsätzlich fruchtbar. 4. Resümee Die Veränderungen bei der demokratischen Legitimation der Verwaltung sind zu begrüßen. Es kann nicht geleugnet werden, dass die moderne Demokratie durch ein wachsendes Auseinanderfallen von Sachwissen und Entscheidungszuständigkeit gekennzeichnet ist (wissenschaftlich-technische Zivilisation). 111 Politische Entscheidungen verlagern sich zunehmend auf Experten. 112 Aus diesem Grunde erscheint es notwendig, verwaltungsexternen Sachverstand nicht als Legitimationshindernis aufzufassen, sondern grundsätzlich in ein Legitimationskonzept zu integrieren. Gerade der Bereich der Verwaltungsorganisation reagiert wie kein anderer auf äußere Einflüsse und muss dies auch tun, wenn die gesetzgeberischen Ziele verwirklicht werden sollen. Durch ein formales und statisches Modell – wie es die 108

BVerfGE 111, 191 (218). Schuppert, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 16 Rn. 55 ff. mwN; Bryde, in: FS Thieme, S. 9 (13 f.); in diese Richtung auch SchmidtAßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (388 f.). 110 Dazu 4. Teil A. IV. 3.b.bb. 111 Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 70 f.; resignativ dazu Forsthoff, Staat der Industriegesellschaft, insbes. S. 42 ff.; optimistischer etwa Beck, Risikogesellschaft, S. 254 ff. (siehe allerdings seine Folgerung, S. 305 „ . . . so wandert nun das Potential der Gesellschaftsgestaltung aus dem politischen System ins subpolitische System wissenschaftlich-technischökonomischer Modernisierung ab. Es kommt zu einer prekären Umkehrung von Politik und Nichtpolitik. Das Politische wird unpolitisch und das Unpolitische politisch.“) 112 Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 70 f.; vgl. zum Verhältnis Wissenschaft und Politik, Sodan, Kollegiale Funktionsträger, S. 44 ff. 109

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

klassische Konzeption vertritt – wird nicht die Geltung des Demokratieprinzips gesichert, im Gegenteil, man verdeckt auf diese Weise die eigentlichen Probleme. 113 Die Legitimationsformen können auf diese Weise leicht zum Selbstzweck werden, obwohl sie lediglich Instrumente zur Herstellung des Legitimationszusammenhanges zwischen Volk und Verwaltung sein sollten. 114 Ein „parlamentszentrierter Steuerungsoptimismus“, der die Verwaltung zum Vollzugsinstrument parlamentarischer Willensakte macht, ist gerade nicht in der Lage, die Komplexität von gewissen Verwaltungsaufgaben zu erfassen und zu verarbeiten. 115 Die Verwaltung darf daher nicht zum reinen Vollzugsorgan parlamentarischer Willensakte werden, vielmehr muss das Verhältnis von Gesetzgeber und Verwaltung durch ein je nach Sachbereich unterschiedliches Verhältnis von gesetzlicher Fremd- und exekutivischer Selbststeuerung begriffen werden, das zudem oft ohne die Einbeziehung von externem Sachverstand und Wissen der Adressaten nicht auskommt. 116 Die neueren Ansätze beim Legitimationsmodell sollen die sachlich-inhaltlichen und personellen Legitimationsmodi flexibilisieren und ergänzen und die immer wieder auftretende Austarierung von Fremd- und Eigensteuerung der Verwaltung verarbeiten. Die Verwaltung wird an das Volk jenseits von Regierungsverantwortung zurückgekoppelt. Sie wird gerade nicht von der Rückbindung an das Volk gelöst. Im Gegenteil, durch differenzierte Mechanismen (wie etwa die Output-Legitimation oder die stärkere Betonung der Stellung des Gesetzes als abstrakter Rahmengeber des Verwaltungshandelns), die den Erfordernissen einer pluralisierten Verwaltung Rechnung tragen, wird ein gleicher – wenn nicht sogar effektiverer – Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und Verwaltung erreicht als bei einem streng formalen Konzept. 117 Daher sollte man die Pluralisierung und Öffnung der Verwaltung für gesellschaftliche Einflüsse „nicht als 113 Vgl. dazu Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 15; Kahl, AöR 130 (2005), S. 225 (239); Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (356); Mehde, VerwArch 91 (2000), S. 540 (562); Trute, DVBl 1996, 950 (963). 114 Bryde, in: FS Thieme, S. 9 (15); vgl. Kahl, AöR 130 (2005), S. 225 (239). 115 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 32; vgl. ders., DVBl 1996, 950 (963); Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann / ders., Verwaltungsorganisationsrecht, S. 355 (376); ausführlich zur hierarchischen Steuerung, Trute, in: Schmidt-Aßmann / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 249 (275 ff.); zu den Grenzen der Hierarchie, Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 148 ff. 116 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 33, siehe auch Rn. 39: „Es ist gerade die konditionierte Autonomie auf beiden Seiten [ . . . ], die Hierarchie wirksam macht“; ausführlich zur Fremd- und Selbststeuerung, Groß, Kollegialprinzip, S. 110 ff.; vgl. aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive, Schuppert, Verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 373: „Die Verwaltung [hat] – angeleitet, aber nicht vorausbestimmt durch den Gesetzgeber – selbst ‚vor Ort‘ die konkreten Lösungen zu erarbeiten.“; vgl. zur Stellung der Verwaltung, Fehling, Verwaltung, S. 124 ff. – „Verwaltung als politische Gestaltung“. 117 Vgl. Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 35 ff.; Krebs, HStR III, § 69 Rn. 82, der auch an der Diskussion zur Verzichtstheorie

A. Relevante verfassungsrechtliche Grundsätze

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eine pathologische Fehlentwicklung“ ansehen, sondern den ganzen Prozess verstehen als „verwaltungsorganisatorische Konsequenz der verfassungsrechtlichen Rezeption der politischen Idee des Wohlfahrtstaates“. 118 Diese Lockerungen bei der personellen und sachlich-inhaltlichen Legitimation dürfen aber andererseits nicht als Hebel benutzt werden, um gewünschten Konstellationen ihre demokratische Legitimation gleichsam „mit Gewalt“ zuzusprechen. So ist davor zu warnen, Legitimationsunterbrechungen generell als notwendige Flexibilisierungen des klassischen Legitimationsmodells auszugeben, die im Interesse einer Integration von Sachverstand in den Verwaltungsapparat vonnöten seien. Im Gegenteil, die Flexibilisierungsversuche sollen keine Legitimationsverdünnung rechtfertigen, sondern die Rückbindung an das Volk auf andere Weise sicherstellen. Teils fordern Schrifttumsvertreter überzeugend über das Legitimationsniveau hinaus auch eine „Legitimationsverantwortung“ 119 des Gesetzgebers, immer wenn der Gesetzgeber Privaten Einflussnahmemöglichkeiten in staatlichen Entscheidungszusammenhängen eröffnet. 120 Der Gesetzgeber muss danach sicherstellen, dass eine sachgerechte Aufgabenerfüllung, eine gleichmäßige Interessenberücksichtigung und eine hinreichende institutionelle Neutralitätssicherung erfolgen, d. h. er muss dafür sorgen, dass die Gemeinwohlanforderungen eingehalten werden. 121 Den Gesetzgeber trifft in diesem Zusammenhang eine positive Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. 122 Auf diese Weise kann der Staat eine mangelnde inhaltliche Entscheidungsbeherrschung kompensieren. 123 (4. Teil A. IV. 3.b.bb.) bemängelt, dass sie zu Unrecht davon ausgehe, dass „Ministerialfreiheit“ auch „parlamentarische Kontrollfreiheit“ bedeute. 118 Schuppert, Verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 375. 119 Die Nähe zur sog. „Gewährleistungsverantwortung“ aus der Privatisierungsdiskussion („Garantenstellung“ Begriff erstmals eingeführt von Gallwas, VVDStRL 29 (1971), S. 211 (221 ff.)) ist unverkennbar. Der Begriff der „Legitimationsverantwortung“ ist aber konturenschärfer, da der Ursprung (Demokratieprinzip) und damit seine Reichweite klar erkennbar ist. In diese Richtung auch Fehling, Verwaltung, S. 359 ff.; zu Überschneidungen mit dem institutionellen Gesetzesvorbehalt, Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 58. 120 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 58 f.; zunächst für den intermediären Bereich (Kooperationsformen von Staat und Gesellschaft, die nicht in öffentlich-rechtlicher Organisationsform verfasst sind) entwickelt, SchmidtAßmann, Ordnungsidee, S. 100 f.; Trute, in: Schmidt-Aßmann / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 249 (289 ff.); vgl. auch Groß, Kollegialprinzip, S. 233 ff. („Organisationsverantwortung“); Fehling, Verwaltung, S. 351 ff. („staatliche Unparteilichkeitsverantwortung“). 121 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 59. 122 Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 58. Generell zu einer Ergebnisverantwortung von Gesetzgeber und Verwaltung, vgl. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (311 f.); Fehling, Verwaltung, S. 351 ff. (insbes. S. 355 Fn. 17); vgl. auch Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 131.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Diese neuartigen Flexibilisierungsversuche sind bei der folgenden Prüfung der Holding-Modelle zu berücksichtigen.

V. Allgemeine Zielvorgaben für die Organisation der Verwaltung durch das Rechtsstaatsprinzip Des weiteren stellt das Rechtsstaatsprinzip Vorgaben für die Organisation der Holding-Modelle auf. Ebenso wie die vorherigen Verfassungsrechtsgrundsätze wird es hier kurz allgemein dargestellt, damit später bei der spezifischen Prüfung von Berliner Modell und Bayernmodell darauf zurückgegriffen werden kann. Während das Demokratieprinzip auf die Frage nach dem Träger und Inhaber, nicht aber nach dem Inhalt der staatlichen Herrschaftsgewalt antwortet und sich auf Bildung, Legitimation und Kontrolle der Organe bezieht, welche die organisierte staatliche Herrschaftsmacht ausüben und die staatlichen Aufgaben wahrnehmen, können dem Rechtsstaatsprinzip – für die Länder in Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG 124 explizit niedergelegt 125 – Anforderungen in bezug auf Inhalt, Umfang und Verfahrensweise staatlicher Tätigkeit entnommen werden. 126 Neben einzelnen Ausprägungen verlangt das Rechtsstaatsprinzip allgemein das Gebot einer rationalen Organisation der Verwaltung, d. h. eine klare Kompetenzverteilung und Zuordnung der Aufgaben. 127 Darüber hinaus müssen die Aufgaben zeitgerecht, effektiv und effizient erfüllt werden können. 128 Das Rechtsstaatsprinzip gibt allerdings grundsätzlich nur Ziele für die Verwaltungsorganisation vor und stellt nicht Strukturvorgaben auf. Man kann ihm also nicht ohne weiteres ein Gebot bestimmter Verwaltungsgliederung entnehmen, wie z. B. die Aufgabenwahrnehmung in grundsätzlich staatsunmittelbarer Verwaltung. 129 Das 123

Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 101. Das Rechtsstaatsprinzip bindet den Landesgesetzgeber unmittelbar, BVerfGE 2, 380 (403); Jarrass / Pieroth, Art. 20 Rn. 29. 125 Es ist streitig, wo das Rechtsstaatsprinzip genau verankert ist. In einer seiner ersten Entscheidungen las das Bundesverfassungsgericht das Rechtsstaatsprinzip aus „einer Zusammenschau der Bestimmungen des Art. 20 Abs. 3 GG über die Bindung der Einzelgewalten und der Art. 1 Abs. 3, 19 Abs. 4, 28 Abs. 1 S. 1 GG sowie aus der Gesamtkonzeption des Grundgesetzes“, BVerfGE 2, 380 (403). In späteren Entscheidungen stützte es sich ausschließlich auf Art. 20 Abs. 3 GG, vgl. z. B. BVerfGE 109, 133 (180); BVerfGE 95, 64 (82); BVerfGE 92, 365 (409); kritisch dazu Maurer, StaatsR I, § 8 Rn. 4; Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20 Abs. 3 Rn. 227. 126 Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 83. 127 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 206; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (298); Schmidt-Aßmann, HStR II, § 26 Rn. 79; Krebs, HStR III, § 69 Rn. 75. 128 Vgl. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (298); Schmidt-Aßmann, HStR II, § 26 Rn. 79. 124

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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Rechtsstaatsprinzip ist daher weniger geeignet, Verwaltungsorganisation positiv zu determinieren, kann ihrer Gestaltung aber Grenzen setzen. 130

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell Hier soll nun im einzelnen auf die soeben abstrakt aufgestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen in Bezug auf das Berliner Modell eingegangen werden. Die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen des Berliner Modells sind höchst streitig. 1999 ist das Errichtungsgesetz für die Berliner Wasserbetriebe 131 sogar schon einmal Gegenstand einer abstrakten Normenkontrolle vor dem Berliner Verfassungsgerichtshof gewesen. 132 Zum einen muss geprüft werden, inwieweit gesetzliche Regelungen erforderlich sind (I.). Des weiteren muss sich die öffentliche Hand hinreichende Einflussmöglichkeiten bewahren, um nicht in Konflikt mit dem Demokratieprinzip zu geraten (II.), und es gilt, den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine rationale Organisation gerecht zu werden (III.).

I. Die durch den Gesetzesvorbehalt gestellten Anforderungen Für die Schaffung von Verwaltungsträgern wird teils aus rechtsstaatlichen – Übertragung von Hoheitsrechten –, teils aus demokratiestaatlichen Gründen (politische bedeutsame Entscheidungen) ein Gesetz nach dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt gefordert. 133 Nach allgemeiner Ansicht bedarf damit die Errichtung einer rechtsfähigen Anstalt – wodurch ein Verwaltungsträger geschaffen wird – eines Gesetzes. 134 129 Krebs, HStR III, § 69 Rn. 78; vgl. Schmidt-Aßmann, HStR II, § 26 Rn. 79 („breiter Spielraum des Gesetzgebers“); noch enger Sachs, in: ders. GG, Art. 20 Rn. 161 („grundsätzlich keine konkreten Folgerungen“). 130 Krebs, HStR III, § 69 Rn. 79; Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (164 f.) „organisationsrechtliche Sperrwirkungen“; vgl. Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, S. 92 f.; Krebs und Bullinger sprechen von einem „Verbot des Missbrauchs der Organisationsform“, schränken dies aber insofern ein, als es nicht auf die Motivationslage des Inhabers der Organisationsgewalt ankomme, sondern auf objektive Kriterien. 131 „Gesetz zur Änderung des Berliner Betriebegesetzes, zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe und zur Änderung des Berliner Wassergesetzes“ – TPrG; siehe 3. Teil B. 3. a). 132 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 ff. 133 Siehe die Auflistung der unterschiedlichen Positionen bei Burmeister, Institutioneller Gesetzesvorbehalt, S. 46 f. Zum Gesetzesvorbehalt allgemein siehe 4. Teil A. III.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Inhaltlich verlangt der institutionelle Gesetzesvorbehalt – entweder als Ausfluss des allgemeinen Gesetzesvorbehalts oder als spezielle Normierung in den Landesverfassungen 135 – nicht nur gesetzgeberisches Selbstentscheiden in grundlegenden Angelegenheiten des Gemeinwesens („ob“), sondern darüber hinaus auch eine hinlängliche Regelungsdichte des Gesetzes („wie“). Danach ist ein Gesetz erforderlich, sobald eine für die Staatsleitung wesentliche Organisationsentscheidung getroffen werden soll. Dies ist z. B. vor allem dort der Fall, wo Organisationsformen zu ungewohnten Formen gemeinschaftlicher Verantwortung führen. 136 Die Errichtung der Anstalt muss also durch Gesetz geregelt werden, ebenso müssen in dieser Weise z. B. Zuständigkeiten festgelegt, Aufgaben der Anstalt bestimmt und die Beteiligung von juristischen Personen des Privatrechts geregelt werden. Das Gesetz muss diesbezüglich festlegen, auf welche Weise sich die juristische Person des Privatrechts an der Anstalt beteiligt – stille Beteiligung. Außerdem muss das Gesetz vorgeben, wie die Mehrheitsverhältnisse bei der juristischen Person des Privatrechts auszusehen haben. Schließlich muss dem Gesetz abstrakt zu entnehmen sein, wie der Einfluss der juristischen Person des Privatrechts erfolgt (z. B. die juristische Person des Privatrechts darf der Anstalt „Weisungen“ erteilen) und welche Grenzen er hat (z. B. der „Einfluss der Errichtungskörperschaft bei der Erteilung von Weisungen“ muss gewahrt bleiben). Allerdings bedarf die konkrete Form der Einflussnahme der jeweiligen Errichtungskörperschaft bei der Erteilung von Weisungen keiner gesetzlichen Regelung, sondern kann durch einen Vertrag zur Erteilung von Weisungen („Vertrag zur Begründung einer einheitlichen Leitung“) 137 getroffen werden. 138 Zwar wird mit Abschluss dieses Vertrages eine organisatorische Entscheidung von weitreichender – insbesondere finanzieller – Bedeutung getroffen. Auch ist die Wesentlichkeit dieser Organisationsentscheidung nicht mit dem Argument abzulehnen, es werde damit keine Entscheidung von unmittelbarer rechtlicher Bedeutung für das Verhältnis des Landes Berlin zu seinen Bürgern getroffen. 139 Denn dabei wird bei der Beurteilung der Wesentlichkeit der organisationsrechtlichen Dimension allein auf eine grundrechtliche Perspektive abgestellt. Trotzdem genügt es, wenn das Gesetz 134

Vgl. aus der umfangreichen Literatur nur, Ohler, AöR 131 (2006), S. 336 (358); Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 88; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 96; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 266 f.; Bostedt / Fehling, VBlBW 1998, 247 (250). 135 Siehe 4. Teil A. III.1. und 2. 136 Schmidt-Aßmann, in: ders. / Hoffmann-Riem, Verwaltungsorganisationsrecht, S. 9 (62); Seidel, Privater Sachverstand, S. 116; vgl. Gärtner, Beteiligung Privater, S. 50. 137 Siehe 3. Teil B. II. 1. b) bb). 138 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (796); a. A. Dehnhard, LKV 2003, 121 (122). 139 So aber der VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (796); in diese Richtung auch Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 175 f.

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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allgemeine Vorgaben für die Weisungserteilung trifft. Wenn man darüber hinaus deren konkrete Ausgestaltung vorschriebe, würde man nämlich zu stark in den Bereich exekutivischer Eigenverantwortung eingreifen. Die besonderen Gesetzesvorbehalte 140 stellen keine darüber hinausgehenden Anforderungen – es sei denn, die spezifische Aufgabe der Anstalt hat eine besondere Grundrechtsrelevanz.

II. Sicherung hinreichender Einflussmöglichkeiten der öffentlichen Hand unter Beachtung des Demokratieprinzips Unterschiedliche Beteiligungsarten stellen verschiedene Anforderungen an die Wahrung des Demokratieprinzips. 1. Nur kapitalmäßige Beteiligung Privater über eine Holding-AG an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts Eine rein kapitalmäßige Beteiligung von Privaten über eine Holding-AG an Anstalten wirft im Hinblick auf das Demokratieprinzip keine Probleme auf. Die Leitungsmacht und folglich auch die Ausübung staatlicher Gewalt verbleibt allein bei den geschäftsführenden Organen der Anstalt, so dass das Demokratieprinzip nicht berührt wird. 141 Auch für eine Beteiligung als typischer stiller Gesellschafter an einer Anstalt gilt nichts anderes, weil damit keinerlei mitunternehmerische Entscheidungsbefugnisse verbunden sind, sondern der Holding-AG lediglich schuldrechtliche Ansprüche gegen die Anstalt eingeräumt werden. 142 2. Mitunternehmerische Rechte Privater über eine Holding-AG an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts Verfassungsrechtliche Probleme im Hinblick auf das Gebot demokratischer Legitimation können sich aber dann ergeben, wenn Privaten über eine HoldingAG durch die Einräumung einer atypischen stillen Beteiligung mitunternehmerische Rechte gewährt werden. Dies geschieht beim Berliner Modell – wie dargelegt – durch einen Vertrag zur Erteilung von Weisungen („Vertrag zur Begründung

140

Siehe 4. Teil A. III. 3. Vgl. VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (795); Gärtner, Beteiligung Privater, S. 61. 142 Vgl. VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (795) zu § 1 Abs. 1 Var. 1 TPrG; Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 (490); Mayen, DÖV 2001, 110 (116); 2. Teil B. II. 4.c.bb. 141

210

4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

einer einheitlichen Leitung“) 143 und durch einen Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates („Interessenwahrungsvertrag“). 144 a) Formelle Anforderungen an das entsprechende Vertragswerk Sobald die Regelungen am Demokratieprinzip zu messen sind (dazu im einzelnen sogleich), müssen formelle Anforderungen gewahrt werden. Der Abschluss des Vertragswerks bedarf der Zustimmung der ausschließlich durch die öffentliche Hand besetzten und damit personell legitimierten Gewährträgerversammlung, die der parlamentarischen Verantwortung unterliegt. Damit diese Verantwortung effektiv wahrgenommen werden kann, stellt der Verfassungsgerichtshof Berlin für die Berliner Wasserbetriebe weitere Anforderungen auf, die allgemein für das Berliner Modell übernommen werden können: Der Abschluss muss im jeweiligen Amtsblatt veröffentlicht werden, und die Mitglieder des Parlaments müssen die Möglichkeit haben, Einsicht in das Vertragswerk zu nehmen. 145 b) Weisungsbefugnis der Holding-AG gegenüber der Anstalt vorbehaltlich der Zustimmung eines „Weisungsausschusses“ Besonders problematisch ist die Frage, ob – und gegebenenfalls inwieweit – eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts ihre Leitung der Weisungsbefugnis der Holding-AG unterstellen darf. Die Weisungen werden dem Anstalts-Vorstand durch den Vorstand der HoldingAG erteilt. 146 Die Weisungserteilung soll dabei durch einen Weisungsausschuss (Aufsichtsratsauschuss) kontrolliert werden, der der Erteilung einer Weisung zustimmen muss. Zwar kann ein solcher Weisungsausschuss die Entscheidungen des Holding-Vorstandes lediglich blockieren, indem er seine Zustimmung verweigert, doch kann der Holding-Vorstand ohne den Weisungsausschuss keinen Einfluss auf die Anstalt nehmen: Sobald der Anstalts-Vorstand keine Weisung durch die Holding erhält, lebt seine Entscheidungsbefugnis wieder auf. Entscheidend bei einer Weisungserteilung ist daher die Frage, ob der Weisungsausschuss Staatsgewalt ausübt und demokratisch legitimiert ist.

143 144 145 146

Siehe 3. Teil B. II. 1. b) bb). Siehe 3. Teil B. II. 1. b) cc). VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (795). Siehe 3. Teil B. II. 1. b) bb).

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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aa) Voraussetzung: Legitimationsbedürftige Ausübung von Staatsgewalt Als Ausübung von Staatsgewalt, die einer demokratischen Legitimation bedarf, stellt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter dar. 147 Die Beteiligung des Privaten verändert die Rechtsform der Anstalt als solche nicht. Sie bleibt Teil der mittelbaren Staatsverwaltung, d. h. Verwaltungsträger, und handelt daher grundsätzlich amtlich. Den Entscheidungscharakter spricht das Gericht des weiteren nicht nur Entscheidungen zu, die unmittelbar nach außen wirken, sondern auch solchen, die nur behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schaffen, sowie der Wahrnehmung von Mitentscheidungsbefugnissen einschließlich der Ausübung von Vorschlagsrechten. 148 Insbesondere gehört die Erteilung von Weisungen dazu, wenn ein anderer Verwaltungsträger bei der Ausübung seiner Entscheidungsbefugnisse von ihnen rechtlich abhängig ist. 149 Wenn der Weisungsausschuss also der Erteilung von Weisungen an den Anstalts-Vorstand zustimmt, muss diese Zustimmung daher grundsätzlich am Demokratieprinzip gemessen werden. Ausgenommen sind nach dem Bundesverfassungsgericht Aufgaben, die so unwichtig sind, dass sie nicht mehr unter den Begriff der Ausübung von Staatsgewalt fallen. Es wird zwar ein Entscheidungscharakter zuerkannt, dieser sei aber unbedeutend. 150 Wenn der Vorstand der HoldingAG dem Anstalts-Vorstand eine Weisung erteilt, der der Weisungsausschuss zugestimmt hat, ist im Regelfall allerdings nicht davon auszugehen, dass diese so unwichtig ist, dass sie nicht mehr unter den Begriff der Ausübung von Staatsgewalt fällt. Darüber hinaus verkennt ein solcher „Bagatellvorbehalt“, dass alle Staatsgewalt legitimationsbedürftig ist. 151 147 BVerfGE 93, 37 (68); VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794; enger: Britz, VerwArch 91 (2000), S. 418 (428 ff.); weiter: Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 27 ff.; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (273); Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 12 f.; vgl. zur Ausübung von Staatsgewalt bei PPP, Mehde, VerwArch 91 (2000), S. 540 ff. zum Begriff der „Staatsgewalt“ etwa Schmidt- Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (338 ff.). 148 BVerfGE 107, 59 (87); BVerfGE 93, 37 (68); BVerfGE 47, 253 (273); aus der Lit., Emde, Legitimation, S. 215; Gärtner, Beteiligung Privater, S. 59. 149 BVerwGE 106, 64 (76); VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794. 150 BVerfGE 47, 253 (274); bestätigt, aber eingeschränkt von BVerfGE 83, 60 (74); Püttner, DVBl 1984, 165 (167) „allenfalls ganz unbedeutende, nebensächliche Befugnisse können freigestellt sein“. 151 Vgl. zum zweitgenannten Punkt, Ehlers, JZ 1987, 218 (219); Oebbecke, VerwArch 81 (1990), S. 349 (356). Die herrschende Meinung in der Literatur versteht den Begriff der Staatsgewalt umfassend, sie erfasst auch das privatrechtliche und fiskalische staatliche Handeln unabhängig von den Entscheidungsqualitäten. Nur rein technische Hilfstätigkeiten sollen ausscheiden, vgl. Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 13 (und rein konsultative Tätigkeiten); Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (341 f.); vgl. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (273). Wenn man mit Britz, VerwArch 91 (2000), S. 418 (428 ff.) nur binden-

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Schließlich kann man die Legitimationsbedürftigkeit auch nicht mit dem Argument verneinen, es handele sich bei dem Berliner Modell um eine teilweise Aufgabenprivatisierung. Da der Gesetzgeber die wahrzunehmende Aufgabe der Anstalt und gerade nicht einem Privaten zugewiesen ist, liegt eine Aufgabenprivatisierung nicht vor. Daher ist die Zustimmung legitimationsbedürftig. bb) Personelle Legitimation von Kollegialorganen bzw. deren Mitgliedern Beim Weisungsausschuss handelt es sich um ein gemischtes Gremium, das nur zum Teil mit von der Errichtungskörperschaft entsandten Mitglieder besetzt ist. 152 Bei Gremienentscheidungen will auch ein Teil der klassischen Konzeption 153 Lockerungen bei der Legitimationskette zulassen. Es geht dabei um die Frage, ob die Legitimation alle an den Entscheidungen eines bestimmten Gremiums irgendwie Beteiligten erfasst, oder (nur) die Entscheidung des Gremiums als solche legitimiert sein muss. (1) Personelle Legitimation eines jeden Mitglieds des Kollegialorgans Weil bei Mehrheitsentscheidungen jedes Mitglied das – entscheidende – „Zünglein an der Waage“ sein kann, 154 könnte man fordern, dass bei Gremien grundsätzlich jedes Mitglied demokratisch legitimiert sein müsse. 155 Dafür spräche, dass der Wähler nur diejenigen für eine Entscheidung verantwortlich machen kann, die de Entscheidungen als Staatsgewalt anerkennt, ändert sich an diesem Ergebnis ebenfalls nichts: Bei der Zustimmung zur Weisungserteilung durch den Weisungsausschuss handelt es sich in jedem Fall um eine rechtlich verbindliche Entscheidung, die wiederum dazu führt, dass der Anstalts-Vorstand die Weisung des Holding-Vorstandes befolgen muss. Folglich läge auch nach dieser Auffassung die Ausübung von Staatsgewalt vor. 152 Siehe 3. Teil B. II. 1. b) bb). 153 Siehe 4. Teil A. IV. 2. 154 Vgl. Schäfer, Mitbestimmung, S. 60; Oebbekke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume, S. 92. 155 Geht auf Leisner, Mitbestimmung, S. 40 ff. zurück, der den Ausdruck „Mitbestimmung ist ständige virtuelle Voll-Entscheidungs-, nicht nur Mitentscheidungsgewalt“ prägte. VerfGH NRW, DVBl 1986, 1196 f.; vgl. Püttner, DVBl 1984, 165 (167 f.); Schäfer, Mitbestimmung, S. 60; Oebbekke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume, S. 92; ders., VerwArch 81 (1990), S. 349 (369); Papenfuß, Personelle Grenzen, S. 163 f.; die Vertreter dieser Ansicht berufen sich auf BVerfGE 38, 258 (271); BVerfGE 47, 253 (272, 275); BVerfGE 52, 95 (130). Diese Analyse ist den Entscheidungen so nicht zu entnehmen – auch Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 18 Fn. 25 hält dies für eine „weitgehende Interpretation“; vgl. ferner Ehlers, JZ 1987, 218 (222); ähnlich auch Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 377 f. und Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 207 ff. die nichtlegitimierten Mitgliedern lediglich ein formelles, aber kein materielles Stimmrecht zuerkennen.

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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er durch seine Stimmabgabe erreicht. Das ist bei nicht demokratisch legitimierten Mitgliedern nicht der Fall. Daher könnte man annehmen, dass nicht demokratisch legitimierte Mitglieder nur nicht stimmberechtigte Mitglieder von Entscheidungsorganen sein dürfen. 156 Danach müsste jedes Mitglied des Weisungsausschusses beim Berliner Modell eine demokratische Legitimation aufweisen. (2) Personelle Legitimation durch das „Prinzip der doppelten Mehrheit“ Dies ist nicht überzeugend. Vielmehr genügt es, wenn die Entscheidung des Organs als solche demokratisch legitimiert ist. 157 Sinn und Funktion des Prinzips der demokratischen Legitimation ist es nämlich, sicherzustellen, dass die Ausübung staatlicher Befugnisse durch die verschiedenen staatlichen Organe auf das Staatsvolk rückführbar bleibt. Um dies zu erreichen, bedarf es einer demokratisch legitimierten Bestellung der die Entscheidungsbefugnisse wahrnehmenden Amtswalter; eine solche dient aber lediglich als Mittel zur Herstellung der demokratischen Legitimation der Entscheidung selbst, nicht umgekehrt. 158 Deshalb können Mitglieder, die nicht individuell demokratisch legitimiert sind, insoweit an der Entscheidung des Gremiums mitwirken, als sie die Möglichkeit der demokratisch legitimierten Mitglieder, im Konfliktfall ihre Auffassung durchzusetzen, nicht beeinträchtigen. Eine Vetoposition genügt dabei nicht, die demokratisch legitimierten Mitglieder müssen vielmehr in der Lage sein, eine positive Entscheidung herbeizuführen. 159 Das bedeutet, dass nicht nur die Mehrheit der Mitglieder demokratisch legitimiert sein muss, sondern darüber hinaus auch die zu treffende 156

Leisner, Mitbestimmung, S. 40; Schäfer, Mitbestimmung, S. 61. Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 74 ff.; ders., HStR II, § 24 Rn. 19; Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 9a; Tettinger, Mitbestimmung, S. 53 f.; Gärtner, Beteiligung Privater, S. 86 ff.; Emde, Legitimation, S. 329 geht einen dritten Weg und fordert, dass mindestens die Hälfte der Mitglieder demokratisch legitimiert sein müsse und sicherzustellen ist, dass keine Entscheidung gegen den Willen der so legitimierten Mitglieder getroffen werden kann. Danach ist ein Vetorecht der demokratisch legitimierten Mitglieder ausreichend. Diese Auffassung ist teils enger, teils aber auch weiter als diejenige, die auf die doppelte Mehrheit abstellt. So bedarf es auf der einen Seite nicht der Möglichkeit, eine positive Entscheidung herbeizuführen, auf der anderen Seite darf aber keine Entscheidung gegen den Willen der demokratisch legitimierten Mitglieder getroffen werden. Bei dem Weisungsausschuss würde dies bedeuten, dass lediglich die Hälfte der Mitglieder demokratisch legitimiert sein müsste und darüber hinaus ein Abstimmungsmodus sicherstellen müsste, dass keine Entscheidung gegen den Willen der demokratisch legitimierten Mitglieder getroffen wird. Gegen diese Argumentation spricht allerdings, dass dadurch, dass keine Entscheidung gegen den Willen der demokratisch legitimierten Mitglieder getroffen werden darf, den nicht demokratisch legitimierten Mitgliedern lediglich ein scheinbares Mitentscheidungsrecht zugestanden würde. Auf diese Weise wird das Ziel, gesellschaftlichen Einfluss in die Gremiumsentscheidung einzubinden, gerade nicht erreicht. Daher ist die Meinung von Emde abzulehnen. 158 Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 75. 159 Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 76 f.; ders., HStR II, § 24 Rn. 19. 157

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Entscheidung von der Mehrheit der demokratisch legitimierten Mitglieder getragen werden muss (Prinzip der doppelten Mehrheit 160). 161 Dabei muss es sich nach Sinn und Zweck um die Mehrheit der vorgeschriebenen Mitglieder handeln und nicht lediglich um die Mehrheit der anwesenden Mitglieder. Das Bundesverfassungsgericht hat das Prinzip der doppelten Mehrheit in seiner Entscheidung zum schleswig-holsteinischen Gesetz über die Mitbestimmung der Personalräte aufgegriffen, als es die Grenzen für die Beteiligung der Personalvertretung im Rahmen der mittelbaren Staatsverwaltung aufstellte. 162 So müsse sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit unter Würdigung der Bedeutung der beteiligungspflichtigen Maßnahmen sowohl für die Arbeitssituation der Beschäftigten und deren Dienstverhältnis als auch für die Erfüllung des Amtsauftrags bestimmen: Die Mitbestimmung dürfe sich einerseits nur auf die innerdienstlichen Maßnahmen erstrecken und nur so weit gehen, als spezielle Interessen eine Mitbestimmung rechtfertigten (Schutzzweckgrenze). Und andererseits verlange das Demokratieprinzip für die Ausübung von Staatsgewalt bei Entscheidungen von Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrags jedenfalls, dass die Letztentscheidung eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert sei (Verantwortungsgrenze). Innerhalb dieses Rahmens entwickelt das Bundesverfassungsgericht eine „jedesto“-Formel, d. h. je weniger die zu treffende Entscheidung typischerweise die verantwortliche Wahrnehmung des Amtsauftrages und je nachhaltiger sie die Interessen der Beschäftigten berühre, desto weiter könne die Beteiligung der Personalvertretung reichen. 163 Das Bundesverfassungsgericht konkretisiert dies sodann in drei unterschiedlichen Stufen. Die erste Stufe betrifft danach Angelegenheiten, die in ihrem Schwerpunkt die Beschäftigten in ihrem Beschäftigungsverhältnis betreffen, typischerweise aber nicht oder nur unerheblich die Wahrnehmung von Amtsaufgaben gegenüber dem Bürger berühren. Auf dieser Stufe gestattet das Demokratieprinzip eine weitreichende Mitwirkung der Beschäftigten. 164 Die zweite Stufe, die den Binnenbereich des Beschäftigungsverhältnisses betreffe, die Wahrnehmung des Amtsauftrages jedoch typischerweise nicht nur unerheblich berühre, bedürfe eines höheren Maßes an Legitimation – z. B. durch die Möglichkeit der verbindlichen Letztentscheidung eines Amtsträgers. Auf dieser Stufe hält das Gericht auch das Prinzip der doppelten Mehrheit für zulässig, das es explizit unter Berufung auf Böckenförde nennt. 165 Auf der dritten Stufe befinden sich nach dem Bundesverfassungsgericht innerdienstliche Maßnahmen, die schwerpunktmäßig 160 161 162 163 164 165

Geprägt von Böckenförde, HStR I (1987), § 22 Rn. 19 Fn. 23. Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 19 (insbesondere Fn. 28). BVerfGE 93, 37 ff. BVerfGE 93, 37 (70). BVerfGE 93, 37 (71). BVerfGE 93, 37 (72).

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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die Erledigung von Amtsaufgaben betreffen, unvermeidlich aber auch die Interessen der Beschäftigten berühren. Diese sind den Richtern nach von so großer Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrages, dass die parlamentarische Verantwortlichkeit der Regierung für sie keine substantielle Einschränkung erfahren darf. 166 Fraglich ist in diesem Zusammenhang, inwieweit die „Stufentheorie“ des Bundesverfassungsgerichts auf das Berliner Modell übertragen werden kann. Der Verfassungsgerichtshof Berlin, der über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des „Gesetzes zur Änderung des Berliner Betriebegesetzes, zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe und zur Änderung des Berliner Wassergesetzes“ im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle zu entscheiden hatte, schließt sich der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht folgendermaßen an: „Die Zusammensetzung entscheidungsbefugter Kollegialorgane fordert nach der Rechtsprechung des BVerfG mithin nicht, dass alle an der Entscheidung Beteiligten über individuelle demokratische Legitimation verfügen müssen. Entscheidend ist vielmehr, dass nicht nur die Mehrheit der Mitglieder demokratisch legitimiert ist, sondern überdies die konkrete Entscheidung von einer Mehrheit der so legitimierten Mitglieder getragen wird (Prinzip der doppelten Mehrheit). Die Frage hinreichender personeller Legitimation stellt sich dabei nicht nur bei der Bestellung der Amtswalter; sie erstreckt sich vielmehr auch darauf, in welchem Umfang Kollegialorgane, die sich nur zum Teil aus demokratisch legitimierten Mitgliedern zusammensetzen, an Entscheidungen mitwirken können, die sich als Ausübung staatlicher Gewalt darstellen. Auch insofern muss sichergestellt werden, dass die Entscheidungen jeweils von einer Mehrheit der uneingeschränkt demokratisch legitimierten Mitglieder getragen werden.“ 167

Zwei Gesichtspunkte kann man dieser Entscheidung entnehmen. Erstens sollen danach die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Vorgaben nicht nur für die Mitbestimmung von Arbeitnehmern in Kollegialorganen gelten, sondern auch generell für Gremien („entscheidungsbefugte Kollegialorgane“), d. h. es kann sich ebenso um Gremien handeln, in denen Sachverständige beteiligt sind oder Kapitalgeber. Dies ist überzeugend, weil auch in diesen Fällen die Aktivierung von verwaltungsexternem Sachverstand nötig erscheint. Und dass die Heranziehung von verwaltungsexternem Sachverstand anerkannt ist, lässt sich z. B. der Wasserverbandsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts entnehmen. 168 In dieser Entscheidung betonten die Richter, dass verwaltungsexterner Sachverstand aktiviert werde könne, um so einen sachgerechten Interessenausgleich zu erleichtern und der Gesetzgeber so dazu beitragen könne, dass die von ihm beschlossenen Zwecke 166 167 168

BVerfGE 93, 37 (72 f.). VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794. BVerfGE 107, 59 ff. Siehe allgemein zu der Entscheidung 4. Teil A. IV. 3. a) aa).

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

und Ziele effektiver erreicht würden. Je mehr technischen und eventuell auch unternehmerischen Sachverstand die Aufgabe des betreffenden Gremiums erfordert, desto wichtiger wird es, dass auch verwaltungsexterne Mitglieder in dem Gremium mitwirken. 169 Wenn man Gremien generell ein Wahlverfahren zugesteht, bei dem teils nicht demokratisch legitimierte Personen Mitglieder des Kollegialorgans werden können, erhöht sich die Chance, verwaltungsexternen Sachverstand zu aktivieren. Bei den demokratisch legitimierten Mitgliedern kann es sich zwar auch um verwaltungsexterne Mitglieder handeln, allerdings besteht die Gefahr, dass sie nach politischen Präferenzen und nicht nach Sachverstand ausgewählt werden. Damit ist die Entscheidung des VerfGH Berlin, die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Vorgaben generell auf Gremien zu übertragen, begrüßenswert. Nach dem Verfassungsgerichtshof Berlin ist des weiteren im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung grundsätzlich von Maßnahmen auf Stufe zwei auszugehen, so dass in der Regel das Prinzip der doppelten Mehrheit zur Anwendung gelangen kann. 170 Diese Interpretation kann sich auch auf die Wasserverbands-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 171 stützen. So geht das Bundesverfassungsgericht dort auf seine vorherige Rechtsprechung ein und referiert diese folgendermaßen: „Ein Amtsträger ist uneingeschränkt personell legitimiert, wenn er sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder durch einen seinerseits personell legitimierten Amtsträger oder mit dessen Zustimmung erhalten hat. Wird er von einem Gremium mit nur zum Teil personell legitimierten Amtsträgern bestellt, erfordert die volle demokratische Legitimation, dass die die Entscheidung tragende Mehrheit aus einer Mehrheit unbeschränkt demokratisch legitimierter Mitglieder des Kreationsorgans besteht (Prinzip der doppelten Mehrheit, vgl. BVerfGE 93, 37 [67 f.]).“ 172

Dem ist zu entnehmen, dass auch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich von Maßnahmen auf Stufe zwei ausgeht und damit in der Regel den Anforderungen an die personelle Legitimation genügt ist, wenn das Prinzip der doppelten Mehrheit angewandt wird. Auf diese Weise erlauben das Bundesverfassungsgericht und der Verfassungsgerichtshof Berlin grundsätzlich die Einbeziehung von verwaltungsexternem Sach169 Vgl. Sodan, Kollegiale Funktionsträger, S. 44 ff. Allerdings handelt es sich nicht um „reine Fachkunde“. In der Realität sind Fachkunde und Interessenvertretung oft miteinander verwoben, dazu Fehling, Verwaltung, S. 413 ff.; Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 28 ff.; vgl. auch Groß, Kollegialprinzip, S. 267 ff.; siehe auch 2. Teil B. II. 4. 170 Storr, NordÖR 2005, 94 (97), will immer prüfen, auf welcher der drei Stufen sich die konkrete Aufgabe befindet, stützt sich dabei allerdings allein auf BVerfGE 93, 37 ff. 171 BVerfGE 107, 59 ff. 172 BVerfGE 107, 59 (88).

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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verstand, tragen aber zugleich den Interessen einer Legitimationsbedürftigkeit von Staatsgewalt Rechnung. Damit ist ihre Interpretation des Demokratieprinzips begrüßenswert. Zwar ist zuzugeben, dass sich bei der praktischen Durchführung dieser Vorgaben etwa Probleme bei einer geheimen Abstimmung ergeben können und damit Unsicherheiten in bezug auf Gültigkeit und Wirksamkeit der Entscheidung im Einzelfall auftreten können. 173 Jedoch könnte man diesen Punkt beispielsweise dadurch lösen, dass man verschiedenfarbige Stimmzettel für die demokratisch legitimierten und nicht demokratisch legitimierten Mitglieder einführt. 174 Auch wird angeführt, dass den nicht-legitimierten Mitgliedern auf diese Weise nur ein scheinbares Mitentscheidungsrecht zustünde. Wenn man sich die Stimmen der nicht-legitimierten Mitglieder wegdächte, ändere sich nichts an den Mehrheitsverhältnissen. 175 Dem ist jedoch folgendes entgegenzuhalten: Die nicht voll legitimierten Mitglieder können in der Regel dann einen „echten“ Einfluss ausüben, wenn die legitimierten nicht einheitlich abstimmen und die nicht-legitimierten mit der Minderheit der legitimierten gemeinsam eine Verhinderungsmacht bilden. Weiterhin besteht die Möglichkeit, die Mehrheit der Legitimierten zur Mehrheit der Mitglieder zu ergänzen. Ihnen bleibt lediglich verwehrt, eine eigene positive, gestaltende Rolle einzunehmen. 176 (3) Konsequenzen für das Berliner Modell Für das Berliner Modell heißt dies, dass ein Weisungsausschuss eingerichtet werden muss, bei dem zumindest die Mehrheit der Mitglieder demokratisch legitimiert ist und jede Entscheidung wenigstens von der Mehrheit der – im Weisungsausschuss gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen, nicht lediglich bei der Entscheidung tatsächlich anwesenden – Vertreter der Körperschaft getragen sein muss. In diesem Fall sind die Anforderungen an die personelle Legitimation gewahrt. 177 173 So Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 380 allerdings für den Fall, dass jede Entscheidung von der Mehrheit der demokratisch legitimierten Gremiumsmitglieder getragen wird. 174 Die geringfügigen Einschränkungen an die Geheimhaltung spielen dabei kaum eine Rolle und können daher ohne weiteres hingenommen werden. A. A.: Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 110 (auch bei unterschiedlich gefärbten Zetteln könnte eben doch eine Zuordnung der Stimmen zum legitimierten oder nicht legitimierten Lager erfolgen, so dass die Geheimhaltung nicht „optimal“ gewährleistet sei). Bei der Farbe der Stimmzettel handelt es sich aber um eine generelle Zuordnung. Eine solche ist von einer speziellen Zuordnung zu unterscheiden. Generelle Zuordnungen sind zulässig, sie entstehen z. B. auch durch die Wahlbezirksgrenzen. 175 Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 110, mVa Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 378, der dort behauptet, dass die entscheidende Größe allein die „Mehrheit der demokratisch legitimierten Mitglieder“ sei. 176 Mehde, VerwArch 91 (2000), S. 540 (552).

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Diesen Anforderungen ist z. B. bei den BWB nicht genügt, weil die Satzung der Berlinwasser Holding Aktiengesellschaft für Aufsichtsratsbeschlüsse eine einfache Mehrheit vorsieht, soweit nicht „gesetzlich etwas anderes bestimmt“ ist (§ 13 Nr. 4 der Satzung), aber nicht darauf eingeht, dass es sich um die Mehrheit der vorgeschriebenen Mitglieder und nicht der anwesenden Mitglieder handeln muss. Der Vertrag zur Begründung einer einheitlichen Leitung sieht in § 11 Nr. 3 lediglich vor, dass die Vertreter des Landes Berlin in dem Ausschuss die Mehrheit haben müssen. Einzige Möglichkeit dies zu retten, wäre es, die „andere gesetzliche Bestimmung“ nach § 13 Nr. 4 der Satzung in § 1 TPrG zu sehen („Einfluss des Landes Berlin bei der Erteilung von Weisungen gewahrt ist“) und daher eine doppelte Mehrheit zu fordern. Anders ist dies bei der Satzung der Bankgesellschaft Berlin. Zwar sieht diese ebenfalls für Aufsichtsratsbeschlüsse eine einfache Mehrheit vor (§ 11 Abs. 2), jedoch bestimmt der Vertrag zur Begründung einer einheitlichen Leitung, dass Beschlüsse des Aufsichtsratsausschusses einstimmig ergehen müssen, vgl. § 11 Nr. 3 des Vertrages. cc) Sachlich-inhaltliche Legitimation (1) Verfassungsgerichtshof Berlin Der Verfassungsgerichtshof Berlin sah beim Teilprivatisierungsgesetz der Berliner Wasserbetriebe 178 neben den personellen auch die sachlich-inhaltlichen Legitimationsanforderungen gewahrt. 179 Er führte zur Begründung aus, im Gesetz werde festgelegt, dass die Weisungen nur unter Berücksichtigung der öffentlichen Aufgaben sowie der Anstaltsträgerschaft, Anstaltslast und Gewährträgerhaftung ergehen könnten. Ergänzt werde diese Bindung an die einschlägigen öffentlichrechtlichen Vorgaben durch die im Gesetz vorgesehene Rechtsaufsicht der zuständigen Senatsverwaltung, die sich in vollem Umfang auch auf die Einhaltung der in § 1 Abs. 2 S. 1 TPrG vorgesehenen Unternehmensverträge erstrecken müsse. 180 177 Zu den gesellschaftsrechtlichen Fragen, vgl. Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 139 ff., der zu dem Ergebnis gelangt, dass der Aufsichtsrat wegen der verfassungsrechtlichen Ingerenzerfordernisse letztlich keine andere Wahl habe, als den Aufsichtsratsausschuss einzusetzen und in der vorgeschriebenen Weise zu besetzen. Die dazu notwendige Modifikation der Organisationsautonomie des Aufsichtsrates entspreche dem übergeordneten Unternehmensinteresse. Für zu unsicher hält dies Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 128 ff. 178 Siehe 3. Teil B.I.3. a). 179 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 ff. 180 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (796). Aufsichtsmittel können wie folgt aussehen: Präventive Mittel (z. B. Beratung, Anzeige- und Vorlagepflichten, Genehmigungsvorbehalte); Repressive Mittel (z. B. Auskunftsverlangen, Beanstandung und Anordnung, Aufhebung, Aufsichtliche Ersatzmaßnahme, Einsetzung eines Staatskommissars, aufsichts-

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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Den VerfGH kann man dahingehend interpretieren, dass auch er sich den Flexiblisierungsversuchen beim Demokratieprinzip 181 nicht vollständig verschließen möchte. Man kann ihn so verstehen, dass er Gesetz und Weisung nicht als abschließende Modi zur Herstellung sachlich-inhaltlicher Legitimation ansieht („Die neben der personellen Legitimation erforderliche sachlich-inhaltliche Legitimation wird im Bereich der Exekutive vorrangig durch Gesetzesbindung sowie durch demokratisch verantwortete Aufsicht über die Einhaltung dieser Bindung vermittelt“ 182). Grundsätzlich hält das Gericht aber an dem klassisch formalen Konzept fest. Konsequenterweise hätte es dann indes – wie sogleich dargelegt wird – ein Legitimationsdefizit aufgrund der fehlenden Fachaufsicht konstatieren müssen. (2) Legitimationsdefizit bei streng formaler Betrachtungsweise Zwar genügt grundsätzlich eine Rechtsaufsicht nach der klassischen Konzeption, 183 jedoch fordert sie dort, wo das Gesetz nur Rahmen und Grenzen des staatlichen Handelns vorgibt (und z. B. Ermessensspielräume einräumt) eine strenge Verantwortlichkeit bzw. Weisungsabhängigkeit 184 – in anderen Worten eine Fachaufsicht. Beim Berliner Modell wäre es unter Zugrundelegung der klassischen Maßstäbe problematisch, dass die von der öffentlichen Hand in den Weisungssausschuss entsandten Aufsichtsratsausschussmitglieder nicht weisungsgebunden sind. 185 Eine lückenlose Absicherung der Rückführbarkeit auf die Entscheidung des vom Volk gewählten Parlaments ließe sich nur erreichen, wenn diese Aufsichtsratsausschussmitglieder weisungsgebunden wären: Je weiter nämlich der Ermessenspielraum der einzelnen Amtswalter ist – und den entsandten Aufsichtsratsauschussmitgliedern kommt ein weiter Ermessensspielraum zu –, desto intensiver muss bei strenger Betrachtung der Amtswalter kontrolliert werden und sich verantworten. 186 Eine Rechtsaufsicht würde für eine sachlich-inhaltliche Legitimation nicht genügen, weil im Gegensatz zur Fachaufsicht eine detaillierte Kontrolle der Maßnahmen auf ihre Zweckmäßigkeit nicht möglich ist. 187 Der Anstalt wird aber ein behördliche Auflösung von Körperschafts- und Anstaltsvertretungen im Falle der Funktionsunfähigkeit), Schröder, JuS 1986, 371 (374). 181 Siehe 4. Teil A. IV. 3. 182 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794. 183 Siehe 4. Teil A. IV. 2. 184 Vgl. Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 22. 185 Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 100, der die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Berliner Modells anhand der Landesbank Berlin prüft; auch das LAG Berlin, AG 1996, 140 (143) stellt die fehlende Weisungsbefugnis fest; für die Berliner Wasserbetriebe, Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 134 ff. 186 Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 101.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Ermessensspielraum bei allen Maßnahmen, die sie im Rahmen ihres öffentlichen Auftrages wahrnimmt, eingeräumt, und dieser Ermessensspielraum wird im Falle der Weisungserteilung durch einen privaten Dritten ausgefüllt. Damit sind jedenfalls alle rechtmäßigen Maßnahmen der Einflussnahme auf die Ausübung des Ermessens und damit der Rückführbarkeit auf die vom Volk gewählten Vertreter entzogen. 188 Der Aufsichtsratsausschuss könnte auch nicht als „weisungsfreier Raum“ – in Anlehnung an die Diskussion um die „ministerialfreien Räume“ 189 – eingestuft werden. 190 Solche „ministerialfreien Räume“ wären nämlich in besonderer Weise begründungs- und legitimationsbedürftig (z. B. Natur der Sache) und könnten nicht – was hier als einziges in Frage käme – aus einem angeblich möglichen „Verzicht“ des Parlaments 191 auf sein Weisungsrecht legitimiert werden. 192 Zur Rettung der Legitimation könnte man versuchen anzuführen, dass sich die sachlich-inhaltliche Legitimation bei einer „Aufsichtsratsausschusslösung“ im Vergleich zu einer reinen „Aufsichtsratslösung“ verdichte, weil ein Ausschuss erstens personell überschaubar sei und eine Mehrheit entsandt und so der öffentlichen Hand eng verbunden sei. 193 Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass hinsichtlich des inhaltlichen Aspekts ein Legitimationsdefizit aufgrund des fehlenden Weisungsrechts besteht. 194 Bei streng formaler Betrachtungsweise muss daher von einem Legitimationsdefizit gesprochen werden, welches rechtfertigungsbedürftig ist, 195 aber nicht gerechtfertigt werden kann. 196 187

Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 118. Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 118. 189 Siehe 4. Teil A. IV. 3. b) bb). 190 Vgl. Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 100 ff. 191 Zur Verzichtstheorie siehe 4. Teil A. IV. 3. b) bb). und Klein, Ministerialfreier Raum, S. 190 ff. 192 Vgl. allgemein dazu Dreier, in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 126; Böckenförde, HStR II, § 24 Rn. 24. 193 Bei der Landesbank Berlin kommt außerdem hinzu, dass ein einstimmiges Ergebnis erforderlich ist, vgl. Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 117. 194 Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 117; ein solches in den öffentlich-rechtlichen Gesetzen zu verankern, sei wegen des Vorrang des Gesellschaftsrechts auch nicht möglich, Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 107 ff. 195 Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 119 für die Landesbank Berlin; Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 138 ff. für die Berliner Wasserbetriebe. 196 Zur Rechtfertigung überträgt Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 121 ff. das Konzept Tettingers zur personellen Legitimation [siehe 4. Teil A. IV. 3. a) aa)] auf die sachliche Legitimation und nimmt für die Landesbank Berlin wegen des weniger intensiven Staatshandelns ein ausreichendes Legitimationsniveau an. In Bezug auf die 188

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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(3) Flexibilisierung des starren Legitimationsmodells Im Ergebnis ist dem Verfassungsgerichtshof Berlin aber zuzustimmen: es besteht eine hinreichend sachlich-inhaltliche Legitimation. 197 Die oben dargestellte klassische Konzeption unterschätzt nämlich die Steuerungswirkungen von Gesetzen. 198 Mit Hilfe von Gesetzen gelingt es gerade, die gewünschte Austarierung zwischen gesetzlicher Fremd- und exekutivischer Eigensteuerung herzustellen. Das Instrument des Gesetzes dient dazu, eine Balance zwischen Autonomie der Verwaltung und Einfluss des Gesetzgebers herzustellen. Dagegen führen konkret-individuelle Weisungen eher dazu, dass die Verwaltung zum reinen Vollzugsorgan wird. Gerade deshalb darf ein Gesetz aber auch gar nicht zu sehr in die Details gehende Regelungen treffen, weil es sonst einen verdeckten Weisungsersatz darstellt. Aus diesem Grunde sind Gesetze, die abstrakte Vorgaben geben und der Verwaltung einen Ermessensspielraum lassen, zu begrüßen. Beim Berliner Modell bestimmt das Gesetz, dass die Errichtungskörperschaft an der weisungsbefugten juristischen Person mehrheitlich beteiligt sein muss und der „Einfluss“ der Errichtungskörperschaft bei der Erteilung gewahrt sein muss, wobei dies sachlich noch weiter eingeschränkt wird. Weitere Vorgaben, wie der Einfluss auszugestalten ist, enthält vor allem das Aktiengesetz. 199 Damit geben Berliner Wasserbetriebe äußert er wegen des Anschluss- und Benutzungszwangs allerdings Zweifel. Gegen eine solche Argumentation spricht, dass sachlich-inhaltliche und personelle Legitimation ganz unterschiedliche Wirkungsweisen haben und daher grundsätzlich nur begrenzt austauschbar sind (zu den unterschiedlichen Wirkungsweisen Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (366 f.)). Tettinger entwickelte sein „Gebot der abgestuften Stringenz“ für die personelle Legitimation. Daher ist es auf die sachlich-inhaltliche Ebene nicht ohne weiteres übertragbar. A. A.: Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 198 f.; allgemein hält eine Totalsubstitution für möglich, Kahl, Staatsaufsicht, S. 481. Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 138 ff. zieht zur Rechtfertigung die Stufentheorie des Bundesverfassungsgericht heran, lehnt im Ergebnis eine Rechtfertigung aber ab, da nach ihr die dritte und höchste Stufe betroffen ist. Allerdings betrafen die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in erster Linie die personelle Legitimation, so dass es eines besonderen Begründungsaufwandes bedurft hätte, diese Kriterien heranzuziehen, um die fehlende Weisungsgebundenheit und damit die sachlich-inhaltliche Legitimation zu rechtfertigen. Ochmann geht nicht überzeugend davon aus, dass es sich bei der Zustimmung des Weisungsausschusses um die dritte Stufe handele. Ochmanns weitere Gedanken zur Effizienzsteigerung leiden darunter, dass sie Effektivität und Effizienz wechselseitig benutzt, ohne genau zu differenzieren, und sich nicht damit auseinandersetzt, ob die Effizienz nicht nur eine rein rechtspolitische Forderung ist (vgl. dazu und zu den Begriffen, Hoffmann-Riem, in: ders. / Schmidt-Aßmann, Effizienz, S. 11 (16 u. 18 ff.); Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem / ders., Effizienz, S. 245 (248); Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (54); Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 81 ff.) Zu Ochmanns Argument der Privatisierbarkeit als Rechtfertigung, siehe 4. Teil B. II. 3. d). Im Ergebnis lehnt Ochmann eine Rechtfertigung ab. 197 Ebenfalls für verfassungsrechtlich unbedenklich halten das Modell, Schuster, in: FS Bezzenberger, S. 757 (763); Bezzenberger / Schuster, ZGR 1996, S. 481 (496). 198 Zur Idee der Freiheit durch Gesetz siehe 4. Teil A. IV. 3. b) aa). (Fußnote 76).

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

die Gesetze Rahmenbedingungen vor, überlassen die genauere Ausgestaltung aber den Akteuren vor Ort. Unterstützt wird die Steuerung durch die Rechtsaufsicht, Informationsrechte und Zustimmungsvorbehalte. Ergänzt wird diese Feststellung einer ausreichenden sachlich-inhaltlichen Legitimation durch die „Output-Legitimation“. Diese fordert, wie gesagt, dass Entscheidungszusammenhänge so verfasst sind, dass legitime Gemeinwohlziele auch erreicht werden können, wobei diese Ziele im Einzelfall durch den Gesetzgeber festzulegen sind. 200 Generell kann man in bezug auf die Ziele des Gesetzgebers sagen, dass die Anstalt also ihre vorgegebene Aufgabe umfassend, qualitativ hochwertig und kostengünstig erfüllen können muss. 201 Beim Berliner Modell soll dies insbesondere durch die besagte Konstruktion mit der Weisungserteilung, der ein Weisungsausschuss zustimmen muss, erreicht werden. Indem der Holding-AG eine Weisungsmöglichkeit gegenüber der Anstalt eingeräumt wird, kann sie fachspezifischen und unternehmerischen Sachverstand bei der Aufgabenerfüllung einfließen lassen und auf diese Weise eine qualitativ hochwertige und umfassende Leistungserbringung fördern. 202 Auf der anderen Seite federt der Weisungsausschuss die Möglichkeit zur Weisungserteilung und damit die externe Einflussnahme der Holding-AG ausreichend ab. Wenn das Gesetz eine Fachaufsicht und damit eine Zweckmäßigkeitskontrolle vorsehen würde, wäre dies kontraproduktiv, weil der Holding-AG die Möglichkeit genommen wäre, Sachverstand und allgemeine Managementfähigkeiten eigenverantwortlich einzubringen und durchzusetzen. Problematisch könnte sein, dass das Weisungssystem durch die Beteiligung verschiedenster Akteure kompliziert wird und die Gefahr besteht, dass Fehler nur unzureichend aufgeklärt und behoben werden können und auf diese Weise eine qualitativ hochwertige und umfassende Leistungserbringung nicht gewährleistet sein könnte. Jedoch sind die Zuständigkeiten klar festgelegt: der Holding-Vorstand erteilt dem Anstalts-Vorstand die Weisungen und der Weisungsausschuss der 199 Im Rahmen der sachlich-inhaltlichen Legitimation darf insbesondere auch die Kontrolle über die jeweiligen Haushaltsgesetze nicht vergessen werden, deren legitimatorische Wirkung „im klassischen Modell der Legitimationsvermittlung deutlich unterschätzt wird“, Trute, in: Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, GVwR I, § 6 Rn. 51; vgl. auch Mehde, Neues Steuerungsmodell, S. 574. Dort sollten beispielsweise Zustimmungsvorbehalte des Parlaments etwa bei größeren Investitionen vorgesehen werden. Auch sollte im Rahmen des Prüfungswesens der Jahresabschluss nicht nur durch einen Wirtschaftsprüfer geprüft werden, sondern daneben noch durch den jeweils zuständigen Rechnungshof. Durch dessen Einbeziehung wird eine Kontrolle durch ein unabhängiges Organ geschaffen und auch auf diese Weise die sachlich-inhaltliche Legitimation sichergestellt. 200 Siehe 4. Teil A. IV. 3. b) bb). 201 Vgl. 5. Teil A. II. 1. 202 Zu den Anreizen siehe 5. Teil B. II. 1. Vgl. zur notwendigen Einbeziehung von verwaltungsexternem Sachverstand in die öffentliche Verwaltung, Sodan, Kollegiale Funktionsträger, S. 44 ff.

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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Holding-AG muss der Weisungserteilung zustimmen. Daher muss nicht befürchtet werden, dass einer sachgerechte Aufgabenerfüllung Steine in den Weg gelegt werden. Im Gegenteil, wie gerade festgestellt, trägt diese Konstruktion dazu bei, legitime Gemeinwohlziele zu fördern. 203 Damit kann die Output-Legitimation als Verstärkung der sachlich-inhaltlichen Legitimation herangezogen werden und den Anforderungen an die sachlich-inhaltliche Legitimation ist Genüge getan. dd) Legitimation durch Organisation Nicht vergessen werden dürfen auch die Steuerungsleistungen des Organisationsaufbaus. Wie dargelegt, kann die Organisationsstruktur nicht eine einzelne Entscheidung determinieren, jedoch kann ein Gefüge von Einfluss- und Kontrollbeziehungen geschaffen werden, das die Verwaltung stärker an den Gesetzgeber zurückbindet. 204 In bezug auf das Berliner Modell heißt das folgendes: Einfluss und Kontrolle verschafft sich der Legitimationsgeber bei dem Berliner Modell über die Weisungsausschusskonstruktion und über die sachliche Begrenzung der Weisungsmöglichkeiten durch die Holding-AG. So darf der Holding-AG Vorstand nur rechtmäßige Weisungen erteilen, und seine Weisungsbefugnis reicht nur soweit, als sie sich nicht auf Bereiche bezieht, die dem Anstalts- und Gewährträger zwingend vorbehalten sind. 205 Darüber hinaus sind im Organisationsaufbau Zustimmungsvorbehalte des Parlaments vorgesehen. So sind beispielsweise bei den BWB 206 die Tarife von der zuständigen Senatsverwaltung zu genehmigen, vgl. § 4 TPrG. Auf diese Weise wird ein Gefüge aus Einfluss- und Kontrollbeziehungen geschaffen, das zur organisatorischen Legitimation des Modells beiträgt. Das Demokratieprinzip erfordert insgesamt ein ausreichendes Legitimationsniveau im Sinne einer hinreichend effektiven Rückbindung der Ausübung von Staatsgewalt an das Volk. Für die Beantwortung der Frage nach dem ausreichenden Legitimationsniveau darf das Weisungsgeflecht aber nicht isoliert betrachtet, sondern muss im Zusammenspiel mit dem Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates gesehen werden.

203 Eine optimale Aufgabenerfüllung zeichnet sich des weiteren dadurch aus, dass sie kostengünstig ist. Wie noch zu zeigen sein wird, können die Mechanismen beim Berliner Modell so eingesetzt werden, dass auch diese Anforderung zumindest weitgehend erfüllt wird. Dazu 5. Teil. 204 Siehe 4. Teil A. IV. 3. c). 205 Siehe 3. Teil B. II. 206 Siehe 3. Teil B.I.3.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

c) Bedeutung eines Vertrags zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates („Interessenwahrungsvertrag“) für die demokratische Legitimation Der Vorstand der Anstalt wird beim Berliner Modell vom Anstalt-Aufsichtsrat bestellt. Die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrat regelt dabei der Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates („Interessenwahrungsvertrag“), 207 dessen Inhalt ebenfalls mit den Anforderungen des Demokratieprinzips konform gehen muss, da die Anstalt Staatsgewalt ausübt. aa) Vorschlagsrechte der Holding-AG bei der Ernennung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anstalt Der Interessenwahrungsvertrag legt fest, dass bei der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Anstalt eine Stimmbindung der öffentlichen Hand insoweit erfolgt, als sie verpflichtet wird, bei der Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates Vorschlägen der Holding-AG zu folgen. Dabei hat sie eine Wahlmöglichkeit unter drei verschiedenen Vorschlägen und kann zusätzlich eine vollständige oder teilweise Ergänzung der Dreierliste verlangen. 208 Streit herrscht darüber, wieweit die Bindungskraft von Vorschlägen gehen darf. Auf der einen Seite ist anerkannt, dass Vorschlagsrechte in Form bloßer Anregungen ein grundsätzlich rechtlich zulässiges Gestaltungsmittel sind, weil ihnen keinerlei Bindungswirkung zukommt und es daher am Entscheidungscharakter fehlt. Auf der anderen Seite besteht ebenfalls Einigkeit darüber, dass vollumfänglich bindende Vorschlagslisten nicht-legitimierter Stellen dem zuständigen staatlichen Organ die Entscheidungsgewalt entziehen und daher mit dem Demokratieprinzip unvereinbar sind. 209 Einige halten Vorschlagslisten dann für unbedenklich, wenn sie die doppelte oder gar die dreifache Anzahl der auszuwählenden Personen enthalten; in diesem Fall würde der öffentlichen Hand eine wenigstens eingeschränkte Auswahlmöglichkeit überlassen, die dem demokratischen Prinzip „gerade noch“ genügte. 210 Teilweise wird darüber hinaus gefordert, der Adressat der Vorschlagsliste müsse 207

Siehe 3. Teil B. II. 1. b) cc). Siehe z. B. bei den Berliner Wasserbetrieben 3. Teil B.I.3. c). 209 BVerfGE 26, 186 (196); vgl. Herzog, in: M / D, GG, Art. 20 II Rn. 55; SchmidtAßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (361); Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 83; Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 385; Gärtner, Beteiligung Privater, S. 61. 210 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (796); Herzog, in: M / D, GG, Art. 20 II Rn. 55; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (361); Schäfer, Mitbestimmung, S. 55 f.; Oebbecke, VerwArch 81 (1990), S. 349 (367) mwN; vgl. BVerfGE 26, 186 (196); BVerfGE 27, 312 (320). 208

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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zusätzlich ein nicht auf eine reine Rechtskontrolle begrenztes Zurückweisungsoder Ergänzungsrecht haben. 211 Zwar ist zuzugeben, dass Vorschlagslisten mit einer Vorauswahl die betreffende Körperschaft in ihrer Entscheidungsfreiheit begrenzen, 212 allerdings ist das so lange unproblematisch, als ihr die Möglichkeit eingeräumt wird, alle Kandidaten zurückzuweisen. In diesem Fall „erobert“ sie sich den freien Entscheidungsspielraum gleichsam zurück. Aber auch, wenn sie einen der vorgeschlagenen Kandidaten auswählt, ist der Entscheidungsspielraum der öffentlichen Hand unbegrenzt, weil sie sich in diesem Fall bewusst gegen eine Zurückweisung der Liste – und damit aktiv für einen der vorgeschlagenen Kandidaten – entschieden hat. Zudem kommt dem betreffenden Verwaltungsträger – anders als die Gegenauffassung annimmt – ein Initiativrecht („ob“ des Tätigwerdens) 213 zu: die öffentliche Hand trifft die Entscheidung, „ob“ sie einen der Kandidaten ernennt, oder nicht. Schließlich ist dem Argument, die auf diese Weise ausgewählten Vertreter der öffentlichen Hand könnten sich weniger verpflichtet fühlen, 214 entgegenzuhalten, dass es sich dabei nicht um ein rechtliches Kriterium handelt, sondern lediglich um die Gemütsauffassung der betreffenden Person. Damit ist die Ernennung der Aufsichtsratsmitglieder, wie sie bei dem Berliner Modell geschieht, demokratisch legitimiert. 215 bb) Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anstalt auf Wunsch der Holding-AG Bei der Abberufung von Anstalts-Aufsichtsratsmitgliedern teilt die Holding ihren Abberufungswunsch der öffentlichen Hand zunächst schriftlich mit. Daraufhin ist diese verpflichtet, das entsprechende Mitglied des Anstalts-Aufsichtsrats durch die Gewährträgerversammlung (unter Beachtung der für eine diesbezügli211 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (796); BVerfGE 26, 186 (196 f.); BVerfGE 27, 312 (320 f.); Herzog, in: M / D, GG, Art. 20 II Rn. 55 versteht doppelte / dreifache Anzahl und Zurückweisungsrecht wohl alternativ; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (361) „Auswahl unter mindestens zwei Vorgeschlagenen oder ein nicht auf eine reine Rechtskontrolle begrenztes Zurückweisungs- und Ergänzungsrecht“; Ehlers, JZ 1987, 218 (223); vgl. Böckenförde, Verfassungsfragen, S. 83 „nur um offene, nicht um abschließende oder verbindliche Vorschläge handeln“. 212 Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 392. 213 Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 393; eine Entscheidung setzt sich nach ihm aus drei Teilen zusammen. Der „Initiative“, der „negativen“ Entscheidung und der „positiven“ Entscheidung. Die Initiative ist dabei die Entscheidung über das „Ob“ des Tätigwerdens, Jestaedt, Kondominalverwaltung, S. 411. 214 Schmehl, JuS 2001, 233 (235). 215 IE ebenso Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 115; Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 131.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

che Beschlussfassung zu beachtenden Vorschriften) abberufen zu lassen, wenn die Holding dies mit Zustimmung des Weisungsausschusses (Aufsichtsratsauschuss) der Holding verlangt, in dem die von der Errichtungskörperschaft entsandten Aufsichtsratsmitglieder die Mehrheit bilden. 216 Bei der Abberufung wäre eine Vorschlagsliste unpraktikabel, weil es in der Regel um die Abberufung einer bestimmten Person geht. Man hätte der öffentlichen Hand auf den ersten Blick aber zumindest ein Zurückweisungsrecht zubilligen müssen. Nichtsdestotrotz ist die demokratische Legitimation auch bei der hier gewählten Weise sichergestellt, weil der Weisungsausschuss der Holding-AG in die Entscheidung miteinbezogen ist. Dieser ist – wie oben gesehen – demokratisch legitimiert. 217 Dem Weisungsausschuss kommt nun die Aufgabe zu, seine Zustimmung zu erteilen. Dies schließt auch ein Zurückweisungsrecht ein. Man könnte einzig insofern zweifeln, als beim Berliner Modell auch schon nicht alle Mitglieder des Weisungsausschusses demokratisch legitimiert sind, 218 also das „Prinzip der doppelten Mehrheit“ mit den Vorgaben für bindende Vorschlagsrechten kombiniert wird. Dabei würde man indes verkennen, dass unterschiedliche Gremien – nämlich einmal der Weisungsausschuss der Holding-AG und einmal der Aufsichtsrat der Anstalt – betroffen sind. Des weiteren geht es nicht um die Ernennung, sondern lediglich um die Abberufung von einmal schon durch die Errichtungskörperschaft selbst legitimierten Mitgliedern. Schließlich muss man berücksichtigen, dass durch das Mitspracherecht der Holding-AG verwaltungsexterner Sachverstand einfließt, der einen sachgerechten Interessenausgleich erleichtern kann und so die vom Gesetzgeber beschlossenen Zwecke und Ziele effektiver erreicht werden können. Daher ist die demokratische Legitimation der Abberufung auf diese Weise sichergestellt. 219 d) Ausreichendes Legitimationsniveau Die einzelnen Bausteine der mitunternehmerischen Rechte eines Privaten an der Ausübung von Staatsgewalt durch eine Anstalt des öffentlichen Rechts sind also – wenn man die Legitimationsmodi betrachtet – demokratisch legitimiert. Es kommt aber insgesamt auf ein hinreichendes Legitimationsniveau an. Zum einen stehen die verschiedenen Komponenten des Legitimationsniveaus nicht 216

Siehe 3. Teil B. II.1.b.) bb). Siehe 4. Teil B. II. 2. b). 218 Siehe 4. Teil B. II. 2. b) aa). 219 A. A.: Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 115 die die Abberufungsregelung für ungenügend hält, weil nach ihr der Weisungsausschuss gerade kein geeignetes Mittel zur Vermittlung demokratischer Legitimation ist. 217

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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isoliert nebeneinander, sondern wirken „bausteinartig“ zusammen. 220 Und zum anderen muss die Einflussnahme des Privaten insgesamt auf die Anstalt für das Legitimationsniveau betrachtet werden. 221 Wie gesehen, wird die demokratische Legitimation auf die verschiedensten Weisen vermittelt. Lockerungen bei personeller und im Bereich der sanktionierten demokratischen Verantwortlichkeit bei der Weisungskonstruktion werden durch Output-Legitimation und eine ausreichende Steuerung durch Gesetz und Organisation aufgefangen. Auf die Ernennung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anstalt hat die öffentliche Hand so viel Einfluss, dass das Legitimationsniveau insgesamt ausreicht. Auch bei einer Gesamtbetrachtung der Verträge gelangt man zu keinem anderen Ergebnis. Insgesamt ist eine effektive Rückbindung an das Volk vorhanden und das Legitimationsniveau ist bei den mitunternehmerischen Rechten des Privaten an der Ausübung von Staatsgewalt damit ausreichend. Darüber hinaus muss der Gesetzgeber seiner Legitimationsverantwortung gerecht werden. 222 Der Gesetzgeber muss sicherstellen, dass die Gemeinwohlanforderungen eingehalten werden. Ihn trifft insoweit eine Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. Dies sollte durch Berichtspflichten gegenüber dem Parlament sichergestellt werden. Außerdem muss der Gesetzgeber für die Wahrnehmung der Aufsicht ausreichend qualifiziertes Personal bereitstellen. Insgesamt erfüllt die Weisungskonstruktion in Verbindung mit den Besetzungsrechten im Anstaltsaufsichtsrat die durch das Demokratieprinzip gestellten Anforderungen. 3. Bedeutung eines Vertrages über Besetzungsabsprachen („Konsortialvertrag“) für die demokratische Legitimation Wie im dritten Teil der Arbeit dargelegt, wurde bei den Berliner Wasserbetrieben zusätzlich ein „Konsortialvertrag“ abgeschlossen, der Besetzungsabsprachen bezüglich der verschiedenen Organe festgelegt. Im Wesentlichen bestimmen die Regelungen, dass der Private sowohl im Vorstand der Holding-AG als auch im Vorstand der Anstalt die stärkere Stellung innehat, während die öffentliche Hand dem jeweils im Aufsichtsrat von Holding-AG und Anstalt ein Übergewicht entgegensetzen kann. 223 220

Dreier, in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie) Rn. 117. Um z. B. eine „Scheibchentaktik“ – d. h. immer kommt noch ein Vertrag dazu, der den Einfluss des Privaten ausbaut – zu verhindern. Der Konsortialvertrag wird erst im Anschluss geprüft, da er für sich genommen schon verfassungswidrig ist. 222 Siehe dazu allgemein 4. Teil A. IV. 4. 223 Siehe 3. Teil B. II. 1. b) dd). 221

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Problematisch ist, ob eine solche Gestaltung, die dem Grundmodell als Zusatz aufgesetzt wird, den Anforderungen an das Demokratieprinzip genügt. 224 a) Sachlich-inhaltliche Legitimation der Entscheidungen des Anstalts-Vorstandes Eine sachlich-inhaltliche Legitimation des Anstalts-Vorstandes liegt vor. Es kann nicht „infolge der kondominalen Leitungsstruktur der BWB nur noch in einem stark eingeschränkten Sinne von ihrer Eingliederung in die bürokratische Weisungshierarchie des Landes“ gesprochen werden. 225 Vielmehr lassen sich dem Inhalte nach alle Entscheidungen auf den Willen der Errichtungskörperschaft zurückführen. Denn zum einen legt das Gesetz detailliert Aufgaben und Befugnisse des Anstalts-Vorstandes fest; zum anderen unterliegt der Anstalts-Vorstand der Aufsicht der Errichtungskörperschaft, die zugleich Träger der Anstalt ist und damit besteht eine sanktionierte Verantwortlichkeit ihr gegenüber. Teilweise wird angenommen, eine Rechtsaufsicht reiche hier allein nicht aus, weil dann nicht auf die Zweckmäßigkeit der Aufgabe eingewirkt werde und so ein erheblicher materieller Steuerungsverlust drohe. 226 Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Denn erstens enthält hier schon das Gesetz – im Gegensatz zur Situation beim Weisungsausschuss – detaillierte Vorgaben; zum zweiten wäre es verwunderlich, wenn bei einem privatwirtschaftlichen Einfluss durch Besetzungsrechte auf eine Anstalt eine fachaufsichtsähnliche Einflussmöglichkeit bestehen muss, während die Anstalt selbst nur einer Rechtsaufsicht unterliegt. Das letztgenannte Argument kann nicht mit einem Hinweis auf die unterschiedliche Ausrichtung einer Anstalt (Erfüllung öffentlicher Aufgaben) und einem privatwirtschaftlichen Unternehmen (Gewinnerzielungsabsicht) zurückgewiesen werden. 227 Die unterschiedliche Interessenausrichtung ist nämlich lediglich für eine verwaltungswissenschaftliche Analyse von Bedeutung. Damit sind die Anforderungen an die sachlich-inhaltliche Legitimation gewahrt.

224 Es erfolgt eine isolierte Betrachtung (zum besseren Verständnis), da der Konsortialvertrag allein schon verfassungswidrig ist und die Frage nach dem Legitimationsniveau insgesamt daher hinfällig. 225 So aber Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (279); Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 160 f. 226 Vgl. in etwas anderem Zusammenhang, Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 149. 227 Vgl. in etwas anderem Zusammenhang, Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 149.

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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b) Personelles Legitimationsdefizit bei Entscheidungen des Anstalts-Vorstandes Nach der klassischen Konzeption 228 besteht ein personelles Legitimationsdefizit in den Fällen, in denen der Anstalts-Vorstand Entscheidungen eigenverantwortlich (d. h. ohne Zustimmung des Weisungsausschusses der Holding-AG) trifft. Die Besetzungsrechte für die Vorstandsmitglieder sind nämlich nach dem Konsortialvertrag zwischen dem Land Berlin und dem Privatinvestor so aufgeteilt, dass noch nicht einmal den Anforderungen der „doppelten Mehrheit“ 229 Rechnung getragen wird, sondern der Private ein Übergewicht hat. 230 Das gilt nicht für Fälle, in denen Entscheidungen des Anstalts-Vorstandes einer Zustimmung des AnstaltsAufsichtsrates bedürfen. Denn beim Aufsichtsrat stellt die öffentliche Hand die Mehrheit der Mitglieder. Voraussetzung ist dann aber, dass die Zustimmung des Aufsichtsrates auch von der Mehrheit der Mitglieder der Errichtungskörperschaft getragen wird („doppelte Mehrheit“). Man könnte zwar geltend machen, dass auf diese Weise verwaltungsexterner Sachverstand aktiviert wird und daher Lockerungen in der Legitimationskette hingenommen werden müssen. Dies würde aber zu weit führen. Es stellt schon eine Lockerung dar, wenn nicht jedes Mitglied im Gremium legitimiert ist, sondern nur die Entscheidung des Gremiums selbst. Damit ist aber auch eine Grenze gezogen. Es erscheint nicht überzeugend, diese Anforderungen an die personelle Legitimation nun noch weiter unter Hinweis auf den Nutzen von privatem Sachverstand aufzuweichen. c) Abfederung durch andere Legitimationsmodi? Die organisatorische Komponente der Legitimationsmodi 231 hilft in diesem Fall ebenfalls nicht weiter. So war für die Legitimation der Weisungserteilung durch die Holding-AG ausschlaggebend, dass ein demokratisch legitimierter Weisungsausschuss die Einflussnahme der öffentlichen Hand bei der Erteilung von Weisungen gewährleistet. 232 Allerdings kommt der Weisungsausschuss bei einem Handeln der Anstalt ohne Weisung nicht zum Einsatz. In diesem Fall sind organisatorische Vorgaben an die Anstalt lediglich insoweit getroffen, als zum einen die Zustimmung des Anstalts-Aufsichtsrates und zum anderen die Zustimmung des 228

Siehe 4. Teil A. IV. 2. Siehe 4. Teil B. II. 2. b) aa) (2). 230 IE ebenso Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (279). An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts durch den Umstand, dass der Anstalts-Vorstand durch den AnstaltsAufsichtsrat bestellt wird. Da dieser keine freie Entscheidung vornimmt, ist er nicht in der Lage, personelle Legitimation zu vermitteln. 231 Siehe 4. Teil A. IV. 3. c). 232 Siehe 4. Teil B. II. 2. b). 229

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Parlaments bei gewissen Entscheidungen erforderlich ist. Diese organisatorische Vorgabe erfasst aber nicht die Fälle, in denen kein Zustimmungsvorbehalt besteht; sie vermittelt in diesen Fällen daher auch keine organisatorische Legitimation. Eine Lockerung der Legitimationskette wegen Eigenart und Gewicht der Aufgabe aufgrund einer Organisationsentscheidung des Parlaments scheidet deshalb aus, 233 weil beim Konsortialvertrag nicht das Parlament eine Organisationsentscheidung getroffen hat. Vielmehr haben die Vertragsparteien in einem privatrechtlichen Vertrag die Besetzung von öffentlichen Ämtern abgesprochen. d) Privatisierbarkeit einer Aufgabe als Grund für Legitimationsverdünnung? Speziell für die Berliner Wasserbetriebe wird des weiteren folgendes Argument vorgebracht: Die staatlichen Aufgaben im Bereich der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung seien „einer weitgehenden materiellen Privatisierbarkeit“ zugänglich. Es sei schwer begründbar, wenn ein Land eine Aufgabe zwar an einen Privaten delegieren dürfe, aber an einer gemeinschaftlichen Wahrnehmung der Aufgabe mit einem Privaten gehindert sei. Zwischen Privatisierbarkeit und Legitimationsverdünnung müsse ein gewisses „Korrespondenzverhältnis“ bestehen. 234 Diese Argumentation überzeugt nicht. Bei dem Thema der Privatisierung geht es um das Problem, ob und inwieweit sich der Staat von Aufgaben, die er übernommen hat, auch wieder trennen soll. Die rechtlichen Rahmenbedingungen dafür gibt die Staatsaufgabenlehre 235 vor. Sie versucht eine Antwort auf folgende Fragen zu finden: Was sind notwendige Staatsaufgaben bzw. für welche Aufgaben trifft den 233 So aber Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (280), Leistungsverwaltung, die nicht durch hoheitliche Eingriffe gekennzeichnet sei. Daher könne eine Ausdünnung der demokratischen Legitimation verkraftet und besser begründet werden als in hoheitlich geprägten Betätigungsfeldern. In den Bereichen hingegen, in denen ausnahmsweise eine spezifisch rechtliche / ökonomische Unterlegenheit vorliege, beispielsweise beim Anschluss- und Benutzungszwang existiere eine dichtere gesetzliche Normierung, die über behördliche Aufsichtsbefugnisse auch durchsetzbar sei. 234 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (281), der insgesamt die Konstruktion mit dem Konsortialvertrag für verfassungsgemäß hält; Wolfers, in: Oldiges, Daseinsvorsorge, S. 105 (110 f.); Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 141 ff., die allerdings eine Ausnahme in den Fällen annimmt, wenn die aufgabenwahrnehmende Einheit wegen der konkreten Gestaltung im Einzelfall erheblich in die Grundrechte der Bürger eingreift. Dies sei bei den BWB wegen des Anschluss- und Benutzungszwangs der Fall (Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG) und deshalb könne nicht auf ein ausreichendes Legitimationsniveau „verzichtet“ werden. Damit sei die Konstruktion verfassungswidrig. 235 Allgemein zur Staatsaufgabendiskussion z. B. Isensee, HStR IV, § 73; Bull, Staatsaufgaben; Gramm, Notwendige Staatsaufgaben; Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben; Mackeben, Grenzen der Privatisierung.

B. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Berliner Modell

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Staat eine Gewährleistungsverantwortung? Die Staatsaufgabenlehre will einen Beitrag zur Beschränkung und Zielbestimmung staatlicher Aktivität leisten, 236 indem sie versucht, notwendige Staatsaufgaben formal 237 oder materiell 238 zu bestimmen. Letztlich geht es dabei also um die Frage, welchen Zweck der Staat hat. 239 Die demokratische Legitimation betrifft hingegen die Rückführbarkeit aller Staatsgewalt auf das Volk. Es geht also nicht um den Zweck der Staates, sondern um die Rechtfertigung staatlicher Gewalt in der Staatsform Demokratie. Daher überzeugt es nicht, bei Aufgaben, die der Staat wahrnimmt, die Anforderungen an die demokratische Legitimation zu mindern, nur weil die theoretische Möglichkeit besteht, dass er sich dieser Aufgabe entledigen könnte. Die Privatisierbarkeit einer Aufgabe ist folglich kein geeignetes Kriterium, um eine Legitimationsverdünnung zu rechtfertigen. e) Ergebnis Ein Vertrag über Besetzungsabsprachen – wie bei den Berliner Wasserbetrieben mit dem „Konsortialvertrag“ gehandhabt – ist mit dem Demokratieprinzip nicht vereinbar, weil im Anstalts-Vorstand eine Übermacht des Privaten besteht und eigenverantwortliche Maßnahmen, die keiner Zustimmung des Anstalts-Aufsichtsrates bedürfen, daher ein personelles Legitimationsdefizit aufweisen. Damit muss auch nicht der Frage nachgegangen werden, ob das Legitimationsniveau insgesamt gewahrt ist. Außerdem erübrigt sich damit die Frage, ob eine solche Konstruktion eventuell unter dem Aspekt einer möglichen „corporate identity“ unternehmerisch sinnvoll ist oder ob sie zu einer gegenseitigen Blockade der Vertragsparteien führt. 4. Personenidentität der Vorstände von Holding-AG und Anstalt Bei den Berliner Wasserbetrieben führte eine Umstrukturierung 2002 zu einer Konstruktion, bei der die Vorstände von Anstalt und Holding mit denselben Personen besetzt wurden (Vorstandsidentität). 236

Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben; Bull, Staatsaufgaben, S. 7 ff. Gramm, Notwendige Staatsaufgaben; Mackeben, Grenzen der Privatisierung (formaler Staatsaufgabenbegriff); Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 61. 238 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben. 239 Vgl. Gramm, Notwendige Staatsaufgaben, S. 52; „Die Staatsaufgabendiskussion hat im Hinblick auf ihre legitimationstheoretische Komponente die alte Frage nach den Staatszwecken ersetzt, wenn auch in einem politisch, historisch und verfassungsrechtlich deutlich gewandelten Rahmen.“ vgl. Bull, Staatsaufgaben, S. 6. 237

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

a) Faktisch eine „Generalweisung“ anstatt von vielen Einzelweisungen über den Weisungsausschuss der Holding-AG Werden die Vorstandmitglieder der Holding-AG zu Vorständen der rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts bestellt, bedeutet dies faktisch eine „Generalweisung“ der Holding-AG, weil infolgedessen keine Feinsteuerung durch Einzelweisungen (mit der Weisungsausschusskonstruktion) mehr stattfindet. 240 Durch eine personenidentische Besetzung von Holdingvorstand und Anstalts-Vorstand wird nämlich ein Weisungsausschuss faktisch ungenutzt bleiben, weil nicht zu erwarten ist, dass der Holdingvorstand das Mittel der Weisung nutzen muss, um eine Entscheidung gegenüber dem Anstaltsvorstand durchzusetzen, da dieser – wie gesagt – personenidentisch mit ihm ist. Auf diese Weise wird die Einflussmöglichkeit der öffentlichen Hand auf die Anstalt über den Weisungsausschuss faktisch beseitigt. 241 b) Demokratische Legitimation des Handelns durch den Anstalts-Vorstand Der Anstalts-Vorstand kann zum Teil eigenverantwortliche Maßnahmen treffen (ausgenommen: die zustimmungsbedürftigen Geschäfte). Eine sachlich-inhaltliche Legitimation des Anstalts-Vorstands besteht, weil sich alle Maßnahmen der Anstalt auf den Willen der Errichtungskörperschaft zurückführen lassen. 242 Problematischer stellt sich die personelle Legitimation dar. Die Überlegung, dass mit einer Vorstandsidentität die bei der Prüfung des Vertrages über Besetzungsrechte dargelegten Bedenken in bezug auf die personelle Legitimation des Anstalts-Vorstands ausgeräumt würden, überzeugt nicht. 243 Der Anstalts-Vorstand ist gerade nicht dadurch vollumfänglich personell legitimiert, weil er vom Anstalts-Aufsichtsrat bestellt wird. 244 Genau wie beim Vertrag über Besetzungsabsprachen („Konsortialvertrag“) liegt ein personelles Legitimationsdefizit vor: Die Besetzungsabsprachen geben dem Anstalts-Aufsichtsrat vor, wen er in den Anstalts-Vorstand zu bestellen hat. Damit sind die Anforderungen, die an bindende Vorschlagslisten gestellt werden müssen, 245 überschritten, und der Anstalts-Aufsichtsrat kann dem Anstalts-Vorstand keine Legitimation vermitteln. Es besteht 240 241 242 243 244 245

Vgl. Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 147 ff. Vgl. Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 147. Siehe 4. Teil B. II. 3. a). So aber Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 148. So aber Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 148. Siehe 4. Teil B. II. 2. c).

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

233

lediglich noch eine formale Legitimationskette, die materiell indes unterbrochen ist. Auch gibt es keine anderen Legitimationsmodi, die eine effektive Rückbindung an die legitimierende Instanz sicherstellen. Damit ist dieses Modell der Vorstandsidentität verfassungswidrig. 246

III. Rechtsstaatliche Anforderungen – Gebot einer rationalen Organisation der Verwaltung Gegen das Gebot einer rationalen Organisation der Verwaltung 247 könnte das Berliner Modell insoweit verstoßen, als Zuständigkeiten zwischen Anstaltsträger und Holding-AG möglicherweise verwischt werden, weil die Holding-AG ebenfalls – neben dem Anstaltsträger – Einfluss auf die Anstalt nehmen kann. 248 Dies wird aber dadurch verhindert, dass im Gesetz und im Vertrag mit der Holding-AG festgelegt wird, dass Weisungen der Holding-AG der Anstaltsträgerschaft nicht zuwiderlaufen dürfen. 249 Auch bei der Weisungserteilung selbst werden Zuständigkeiten nicht verwischt: Zwar sind mehrere Organe an einer Weisungserteilung beteiligt, indes sind die Zuständigkeiten klar umrissen. So wird die Weisung durch den Holding-Vorstand erteilt und der Weisungsausschuss muss dieser Weisungserteilung zustimmen. Auch durch den Abschluss eines Vertrages zur Einflussnahme auf die Besetzung des Aufsichtsrates („Interessenwahrungsvertrag“) ändert sich an diesem Ergebnis nichts, da dieser lediglich die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates – und damit mittelbar auch des Anstalts-Vorstandes – regelt, aber keinen Einfluss auf die Zuständigkeiten der Organe hat. Zum verfassungsrechtlichen Mindestbestand gehört schließlich die Möglichkeit, der Holding-AG ihre Weisungsrechte gegenüber der Anstalt wieder zu entziehen und die Besetzungsrechte aufzuheben, wenn eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nicht mehr gewährleistet ist. Daher wäre ein Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts in den Verträgen rechtswidrig und unwirksam.

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell Bei dem Bayernmodell beteiligen sich Private über eine Holding-AG an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts durch Beleihung, wobei der Be246 247 248

IE ebenso Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 150. Siehe 4. Teil A. V. Innerhalb der Anstalt werden durch dieses Modell die Zuständigkeiten nicht verän-

dert. 249

Siehe 3. Teil B. II.

234

4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

liehene die Anstalt als Anstaltsträger betreibt (dazu unter I.) und darüber hinaus Besetzungsrechte in den Gremien der Anstalt hat (dazu unter II.). Beide Aspekte werfen verfassungsrechtliche Probleme auf, denen im folgenden nachgegangen wird.

I. Der Beliehene (Holding-AG) als Anstaltsträger Beim Bayernmodell trägt in der Praxis 250 die öffentliche Hand eine deutliche Mehrheit der Anteile an der Holding-AG und beherrscht sie damit. Ob juristische Personen des Privatrechts, die vom Staat „beherrscht“ werden, taugliche Adressaten einer Beleihung sein können, ist umstritten (1.). Des weiteren ist fraglich, wieweit das Bayernmodell Art. 33 Abs. 4 GG gerecht wird. Eine Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft könnte nämlich mit dem Grundsatz in Konflikt geraten, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist (2.). Als Exkurs soll sodann auf den Einwand eingegangen werden, dass eine juristische Person des Privatrechts nicht Anstaltsträger sein könne, weil sie nicht in der Lage sei, die wirtschaftliche Basis und Funktionsfähigkeit der Anstalt zu garantieren (Grund: fehlendes Abgabenprivileg) (3.). Daran anschließend wird erörtert, inwieweit der institutionelle Gesetzesvorbehalt gesetzliche Bestimmungen beim Bayernmodell fordert (4.). Problematisch ist im Hinblick auf das Demokratieprinzip, dass – ähnlich wie schon beim Berliner Modell – Private in die Ausübung von Staatsgewalt einbezogen werden (5.). Und schließlich muss erläutert werden, ob die Strukturen des Bayernmodells rechtsstaatlichen Anforderungen Genüge tun (6.). 1. Vom Staat beherrschte juristische Person des Privatrechts als Beliehener Wie soeben erwähnt, trägt beim Bayernmodell in der Praxis die Errichtungskörperschaft – und damit die öffentliche Hand – (wenigstens zunächst) eine deutliche Mehrheit – wenn nicht sogar die Gesamtheit – der Anteile an der Holding-AG und beherrscht sie folglich. 251 Ob vom Staat „beherrschte“ juristische Personen des Privatrechts beliehen werden können, ist streitig. Dieser Streit wurzelt in dem über die Jahre hinweg 250

Auch wenn das nicht erforderlich ist, wie noch zu zeigen sein wird, siehe 4. Teil C. 5. An der Bayern LB-Holding AG sind der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern zusammen mit 50,02% beteiligt (Beim Sparkassenverband Bayern handelt es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Im folgenden wird sie zur Übersichtlichkeit dem Freistaat Bayern zugerechnet). Auch das Grundkapital der Landesbank Berlin AG (Träger der Berliner Sparkasse) wird von der Bankgesellschaft Berlin AG gehalten, an der das Land Berlin mit 81% beteiligt ist, so dass man an eine „Beherrschung“ der juristischen Person durch den Staat denken könnte. Siehe aber auch 4. Teil C.I.5. a). 251

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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kontroversen Verständnis des Beleihungsbegriffs, weshalb die historische Entwicklung der Beleihung kurz angerissen werden soll. a) Dogmatische Grundlagen der Beleihung Die Beleihung stellt die älteste Form der Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dar. 252 Strittig ist, was unter den Begriff „Beleihung“ fällt – soll die Übertragung einer staatlichen Aufgabe das entscheidende Merkmal sein oder die Übertragung hoheitlicher Befugnisse? 253 Heutzutage 254 stehen sich bei der Beleihung als Grundpositionen die (modifizierte) Rechtsstellungstheorie und die (modifizierte) Aufgabentheorie gegenüber. aa) (Modifizierte) Rechtsstellungstheorie Die heute herrschende Meinung 255 definiert die Beleihung als Übertragung einer staatlichen Aufgabe auf Rechtssubjekte des Privatrechts und die Ausstat252 So Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (240); zur Beleihung etwa Michaelis, Der Beliehene; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private; Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben. 253 Ursprünglich herausgearbeitet von Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 60 ff. Er unternahm 1959 den Versuch, unter den zahlreich hervorsprießenden Auffassungen zum Rechtsinstitut der Beleihung ein einheitliches Bild zu entwickeln und arbeitete zwei Grundpositionen heraus: Die Aufgaben- und die Rechtsstellungstheorie. Ausgangspunkt der Aufgabentheorie sei die Vorstellung, dass es bestimmte Aufgaben gebe, die schon kraft Natur dem Staat zugewiesen und ihm vorbehalten seien; deshalb qualifiziere man sie als öffentliche oder staatliche Aufgaben (sog. „materiell-staatliche Aufgaben“). Diese seien dem Bereich privater Betätigung entzogen und könnten ihm nur im Wege der Verleihung wieder zugänglich gemacht werden. Unter die ihn überzeugende Rechtsstellungstheorie fasste Vogel alle diejenigen Auffassungen, die nur dort vom Beliehenen sprechen, wo hoheitliche Befugnisse übertragen werden. 254 Die heutigen Beleihungstheorien stellen im Grunde eine Fortführung der von Otto Mayer geprägten Definition der Beleihung dar, der selbige definierte als eine „Verleihung, Konzession, ein[en] Verwaltungsakt, wodurch dem, über welchen er ergeht, dem Beliehenen, rechtliche Macht gegeben wird über ein Stück öffentlicher Verwaltung zur Ausübung eigenen Namens“, O. Mayer, Dt. VerwR, Bd. II, S. 243, wobei das Verhältnis zwischen dem Verständnis Otto Mayers von einer Beleihung und den heutigen Auffassungen von Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 47 zutreffend wie folgt gekennzeichnet ist: „Kontinuität der Beleihungsdefinition bei gleichzeitiger Diskontinuität der Beleihungssachverhalte“. 255 Z. B. BGH, NJW 2000, 1042; vgl. BVerwGE 106, 272 (274); BVerwG, DVBl 1970, 736 (737); Stelkens, NVwZ 2004, 304 (305); Maurer, VerwR AT, § 23 Rn. 56; Fehling, in: Jachmann / Stober, Sicherheitsgewerbe, S. 115 (119 ff.); Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (241); Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 80 f.; ders., in: FS Maurer, S. 581 (585); Krebs, HStR III, § 69 Rn. 39; H. Peters, in: FS Nipperdey II, S. 894; Michaelis, Der Beliehene, S. 65 ff.; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 36 f.; Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 67; Brohm, Strukturen, S. 206 spricht von einem „Anvertrauen“ der Hoheits-

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tung desselben mit der Befugnis zum öffentlich-rechtlichen Handeln (modifizierte Rechtstellungstheorie 256). Sie kombiniert also die Elemente „Aufgabe“ und „Befugnis“ in ihrer Definition. Dadurch gelingt es auf der einen Seite, die schlichthoheitliche Tätigkeit unter den Beleihungsbegriff fallen zu lassen, aber auf der anderen Seite den Anwendungsbereich der Beleihung nicht zu weit auszudehnen. bb) (Modifizierte) Aufgabentheorie Der modifizierten Rechtsstellungstheorie wurde vor allem von Steiner entgegengehalten, sie stelle im Grunde bei schlicht-hoheitlichem Handeln allein auf die Übertragung von Staatsaufgaben ab, und in der Konsequenz sei es auch nur ein letzter Schritt, die Fälle einzubeziehen, in denen ein Privater staatliche Aufgaben mit privatrechtlichen Mitteln wahrnehme. 257 Aus dieser Kritik entwickelte Steiner 1975 einen Ansatz, der auf der alten Aufgabentheorie 258 basierte. Eine Beleihung liegt nach ihm vor, wenn der Staat Aufgaben, die er rechtswirksam für sich in Anspruch nimmt, als Staatsaufgaben durch Private erledigen lässt (modifizierte Aufgabentheorie). 259 Die für eine Beleihung in Betracht kommende Aufgabe müsse (z. B. aufgrund der historischen Entwicklung oder durch eine ausdrückliche Staatlichkeitserklärung) zu einer qualitativ staatlichen geworden und Privaten befugnisse; Benz, Beleihung einer AG, S. 31 f. und 34; Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 21; Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben, S. 26; Frenz, Staatshaftung, S. 31; manchmal wird sogar noch – allerdings nicht überzeugend – Steiner, JuS 1969, 69 (70 ff.) hier zugeordnet, wohl weil er in besagtem Aufsatz nicht allein auf die Staatsfunktion abstellt. 256 Von manchen auch Kombinationstheorie genannt, so z. B. von Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 13 ff., der sie allerdings noch weiter versteht; Backherms, DIN, S. 18. Vogel klammerte mit seiner Definition der Rechtsstellungstheorie die schlichthoheitliche Tätigkeit für eine Beleihung aus (so die überzeugende Analyse von StuibleTreder, Der Beliehene, S. 8; Michaelis, Der Beliehene, S. 66; Backherms, DIN, S. 16). Vogel selbst behauptete später, er sei früher missverstanden worden und habe schon immer in diese Richtung tendiert: „auch diese [Rechtsstellungs-]theorie hat ja doch als Beliehenen nicht lediglich den mit Befehls- und Zwangsbefugnissen Ausgestatteten angesehen (was ich selber zu diesem Thema geschrieben habe, ist gelegentlich dahin missverstanden worden), sondern jeden Privaten, der von der Rechtsordnung mit der Fähigkeit ausgestattet worden war, seine Rechtsbeziehungen zu Dritten öffentlichrechtlich zu regeln“, Vogel, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 29 (1971), S. 256. 257 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 47 ff. Auch werde die Künstlichkeit einer Beschränkung auf die Ausübung von öffentlicher Gewalt dort relevant, wo die Rechtsstellungstheorie einheitliche Lebensvorgänge aufspalten müsse, ders., Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 49 f.; ihm folgend Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 251. 258 Die Aufgabentheorie hat die Vorstellung, dass es bestimmte Aufgaben gibt, die schon kraft Natur dem Staat zugewiesen und ihm vorbehalten sind; deshalb qualifiziert sie sie als öffentliche oder staatliche Aufgaben (sog. „materiell-staatliche Aufgaben“). Diese seien dem Bereich privater Betätigung entzogen und könnten ihm nur im Wege der Verleihung wieder zugänglich gemacht werden, vgl. dazu Vogel, Wirtschaftseinheiten, S. 61 mit Nachweisen; vgl. Cantner, Ausübung öffentlicher Gewalt, S. 44 f.

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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unter Beibehaltung des staatlichen Charakters zur Erledigung zugewiesen sein. 260 Verwende man statt des Begriffs „Staatsaufgabe“ den Begriff der „staatlichen Kompetenz“, so bedeute dies, dass die Beleihung durch die Übertragung staatlicher Kompetenzen auf Private bestimmt sei, wobei diese Kompetenzen nicht notwendig Hoheitskompetenzen sein müssten. 261 Ausgangspunkt dieser Theorie ist also der formelle Staatsaufgabenbegriff, d. h. der Staat bestimmt selbst in den Grenzen der Verfassung Art und Umfang der von ihm beanspruchten und von ihm zu erledigenden Staatsaufgaben. 262 b) Beleihungsfähigkeit einer vom Staat beherrschten juristischen Person des Privatrechts Entscheidend für das Problem der Beleihungsfähigkeit einer vom Staat beherrschten juristischen Person des Privatrechts ist für beide Theorien die Frage, ob die Beleihung gekennzeichnet ist durch die Wahrnehmung von Staatsaufgaben auf privatrechtlicher oder auf privater Basis. Nach der modifizierten Rechtsstellungstheorie kommt es für das Merkmal der „Befugnis zum öffentlich-rechtlichen Handeln“ lediglich auf die formale privatrechtliche Basis (d. h. Rechtsform des Gebildes) an; dagegen sind die Eigentumsverhältnisse an privatrechtlichen Gesellschaften bedeutungslos. 263 259 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 46 (in ders., JuS 1969, 69 (70 ff.) meint er allerdings noch, dass die Staatsfunktion allein nicht ausreiche); ihm folgend Peine, DÖV 1997, 353 (362); Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 251 f.; Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 12 ff.; Schmidt-Aßmann, in: M / D, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 56; Backherms, DIN, S. 19 ff. 260 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 46. 261 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 46 f. 262 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 52; in seinem Aufsatz Steiner, DÖV 1970, 526 (528) wird dies allerdings nicht ganz deutlich hervorgehoben. Steiner wurde wiederum vorgeworfen, dass seine Positionierung der Beleihung zu einer „Aufweichung der Abgrenzungskriterien“ führe und die Bestimmung seiner Rechtspositionen bis an den „Rand der Unmöglichkeit“ erschwere, Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 63 f.; noch weitergehend v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 33; Benz, Beleihung einer AG, S. 32 f., die allerdings nicht klar herausarbeiten, dass Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 46 ff. an den formalen Staatsaufgabenbegriff anknüpft. Burgi wirft ihm sogar einen Zirkelschluss vor; ein formaler Staatsaufgabenbegriff laufe im Grunde darauf hinaus, dass ein Fall der Wahrnehmung von Staatsaufgaben durch Private dann vorliege, wenn der Staat auf Private eine Staatsaufgabe übertragen habe, Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 85. Hinzu komme, dass die dogmatische Konsequenz, dass mit dem Einsatz des Begriffs der Staatsaufgabe unweigerlich Freiheitsverluste einhergingen, zur Zurückhaltung bei der Zurechnung privaten Handelns zwinge. Mit Hilfe aufgabenbezogener Kriterien könne sie unter dem formalen Staatsaufgabenbegriff nicht gelingen, Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 84. Zum formalen Staatsaufgabenbegriff, etwa Mackeben, Grenzen der Privatisierung; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 61. Siehe auch 4. Teil B. II. 3. d).

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Für die modifizierte Aufgabentheorie ist hingegen die private Basis der juristischen Person (d. h. die Eigentumsverhältnisse – sind die Anteilseigner Private?) entscheidend. 264 Die Verwaltung wandere nämlich bei einer Beherrschung der juristischen Person durch den Staat nur in den Bereich des Privatrechts ab und nicht – wie dies für eine Beleihung Voraussetzung sei – in den Bereich des Privaten. Es fänden lediglich „Grenzverschiebungen zwischen öffentlicher und privater Organisation des Staates“ statt. 265 Ließe man auch die öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform uneingeschränkt als Beliehene gelten, hätte es der Staat in der Hand, beliebig viel „eigene“ Beliehene zu schaffen, und das ursprüngliche Betätigungsfeld des Beliehenen würde ausgehöhlt. Genau das sei aber bei der Entwicklung des Rechtsinstituts des Beliehenen nicht gewollt. Es habe nur eine Grundlage für die zahlreichen Erscheinungen geschaffen werden sollen, in denen andere Personen als solche, die dem Staat eingegliedert seien, Staatsaufgaben wahrnähmen. 266 Eine rein formale Betrachtungsweise, wie sie die Gegenauffassung anstelle, widerspreche dem Grundgesetz, welches in Art. 20 GG und Art. 33 GG davon ausgehe, dass Staatsaufgaben grundsätzlich vom Staat wahrgenommen werden müssten. Der Staat bleibe auch dann Staat, wenn er in den Formen des Privatrechts handele. Aus diesem Grunde könne es nicht richtig sein, diese Gesellschaften als Beliehene anzusehen. Sie bildeten vielmehr ein „Zwischenstück“ zwischen Staat auf der einen und Beliehenem auf der anderen Seite. 267 Daher scheiden nach der modifizierten Aufgabentheorie alle juristischen Personen des Privatrechts aus, bei denen der Staat in den für den jeweiligen privatrechtlichen Organisationstyp maßgeblichen Organen überwiegend repräsentiert ist. 268 263 Vgl. z. B. OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 16 (18) (insoweit und in den nachfolgenden Zitierungen unbeanstandet im Revisionsurteil des BVerwGE 109, 236 ff.); Fehling, in: Jachmann / Stober, Sicherheitsgewerbe, S. 115 (126); Burgi, in: FS Mauerer, S. 581 (586); Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (509); Frenz, Staatshaftung, S. 34 f. 264 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 210, 212 f.; vgl. Peine, DÖV 1997, 353 (362); ders., LKV 1996, 352 (353); Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 124 f.; Backherms, DIN, S. 28. 265 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 210, der für das Zitat auf Köttgen verweist. 266 Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 124. 267 Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 124 f. 268 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 212 f.; ders., DÖV 1970, 526 (531); anders noch Steiner, JuS 1969, 69 (71); Backherms, DIN, S. 28; in diese Richtung wohl auch Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (534); Peine, LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362); einzig Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 253 f., der wohl ebenfalls ein Anhänger der modifizierten Aufgabentheorie ist, möchte diese Schlussfolgerungen nicht generell ziehen. Im Gegenteil, er kritisiert an dieser Folgerung, dass zumindest bei einer Aktiengesellschaft die Mehrheitsbeteiligung dem Mehrheitsaktionär gerade nicht die Möglichkeit verschaffe, die Aktiengesellschaft zu führen. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft sei von den Weisungen des Anteilseigners gerade unabhängig. Wegen dieser Unabhängigkeit der AG von ihren Anteilseigner spreche viel dafür, eine rein

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Das ist der Fall, wenn der Staat in den maßgebenden Organen entweder personell die Mehrheit stellt oder wenn die den Staat vertretenden Personen im Entscheidungsfall durch Mehrfachstimmrechte die privaten Anteilseigner überstimmen können. 269 Zwar kann man der modifizierten Aufgabentheorie zugestehen, dass eine Beleihung einer nur organisatorisch privaten Einheit auf den ersten Blick inkonsequent erscheint, hätte man doch die Aufgabe auch gleich hoheitlich beim Staat selbst belassen können. 270 Verfassungsrechtlich verboten ist diese Zielsetzung jedoch nicht; im Gegenteil, bei den Fluglotsen ist eine solche Konstruktion sogar in Art. 87d GG ausdrücklich geregelt. 271 Auch wäre ein solches Verbot widersprüchlich im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Beleihung Privater mit Staatsaufgaben und der Notwendigkeit staatlicher Kontrolle. Denn die Beleihung einer Kapitalgesellschaft mit einem Übergewicht staatlicher Anteilseigner stellt sich als eine geringere Abweichung von dem Regelfall staatlicher Verwaltung dar. 272 Hinzu kommt, dass das Verhältnis von Staat und Gesellschaft durch eine „zunehmende Verklammerung“ gekennzeichnet ist, die durch ein Hineinwachsen der Gesellschaft in die staatliche Organisation einerseits, sowie andererseits durch Abwanderungsprozesse staatlicher Verwaltungsstellen in den gesellschaftlichen Bereich erfolgt. 273 Die Beleihung eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens in Privatrechtsform bietet die Möglichkeit der institutionalisierten Zusammenarbeit zwischen Staat und Privaten, wie sie ohne Beleihung und in anderen, öffentlich-rechtlichen Rechtsformen kaum zu bewerkstelligen ist. 274 Außerdem sollten wegen der zunehmend ausdifferenzierten Möglichkeiten der Teilnahme des Staates am Privatrechtsverkehr Abgrenzungskriterien in Orientierung an streng formalen Kriterien – d. h. hier: Organisationsformen des privaten oder öffentlichen Rechts – aufgestellt werden. 275 Entscheidend ist letztlich, dass dies eine notwendige Schlussfolgerung aus dem Grundsatz der Formenwahlfreiheit des Staates ist. formale Betrachtungsweise zu wählen. Letztlich lässt er das Problem aber offen, da bei einer mittelbaren Privatisierung, die er betrachtet, gerade Ziel sei, sämtliche Aktien in private Hände zu veräußern. Eine Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand sei nur Durchgangsstadium und ein Abstellen darauf sei eine Überdehnung des Begriffes „Privater“, die nicht weiterführe und auch nicht gewollt sein könne. 269 Peine, LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362). 270 Fehling, in: Jachmann / Stober, Sicherheitsgewerbe, S. 115 (126); die gesamte formelle Privatisierung nebst Beleihung dient in einem solchen Fall nicht zuletzt der Umgehung des öffentlichen Dienstrechts. 271 Fehling, in: Jachmann / Stober, Sicherheitsgewerbe, S. 115 (126); vgl. OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 16 (18); Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (509), die ebenfalls darauf abstellen, dass kein gesetzliches Verbot besteht. 272 OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 16 (18); Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (509). 273 Battis, in: FS Raisch, S. 355 (361); Benz, Beleihung einer AG, S. 74. 274 Fehling, in: Jachmann / Stober, Sicherheitsgewerbe, S. 115 (126) (Ausnahme: Berliner Modell).

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Wenn der Staat über eine solche Wahlfreiheit verfügt, darf man sie nicht über den Umweg eines Verbots, das allein aus rechtswissenschaftlicher Begriffsbildung gebildet ist, wieder aushöhlen. 276 Aus diesen Gründen ist die modifizierte Aufgabentheorie abzulehnen. Damit kommt es nicht auf die Mehrheitsverhältnisse an, vielmehr ist ein formaler Blickwinkel einzunehmen und auch die vom Staat beherrschten juristischen Personen sind taugliche Adressaten einer Beleihung. 277 Daher sind die Mehrheitsverhältnisse an der Holding-AG beim Bayernmodell für die Beleihungsfähigkeit unerheblich. 2. Der „Funktionsvorbehalt“ in Art. 33 Abs. 4 GG Zentraler verfassungsrechtlicher Maßstab für Beleihungen – auch in den Ländern 278 – ist Art. 33 Abs. 4 GG 279, wonach die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes (womit nicht Angestellte des öffentlichen Dienstes gemeint sind) zu übertragen ist, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Da beim Bayernmodell die Holding-AG mit der Anstaltsträgerschaft beliehen ist, könnte Art. 33 Abs. 4 GG problematisch sein. Ziel dieser Regelung ist es, Neutralität, Zuverlässigkeit, effektive Kontrollierbarkeit und wesensmäßige Gemeinwohlorientiertheit zu sichern. 280

275 Battis, in: FS Raisch, S. 355 (361); Benz, Beleihung einer AG, S. 74; Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (509); gerade auch bei Durchgangsphasen zur weiteren Privatisierung der betreffenden juristischen Person – wie z. B. bei der Berliner Bankgesellschaft AG –, kann man die Startphase, in der das Grundkapital meist mehrheitlich von der öffentlichen Hand getragen wird, nicht isoliert betrachten, sondern muss die gesamte Zeit berücksichtigen, in der der staatliche Kapitalanteil schwindet und von einer überwiegenden Organherrschaft nicht mehr gesprochen werden könne, vgl. Benz, Beleihung einer AG, S. 80 f. Auch ist die Feststellung, wann eine j. P. des Privatrechts vom Staat beherrscht wird, schwierig, Frenz, Staatshaftung, S. 34. 276 Vgl. Benz, Beleihung einer AG, S. 75; Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (509). 277 Damit kann auch die Frage offen bleiben, ob eine „Beherrschung“ der BayernLB Holding AG schon bei der 50,02% Beteiligung vorliegt und ob die Zweistufigkeit (Berliner Landesbank AG wird von Bankgesellschaft Berlin AG getragen, an der der Staat mehrheitlich beteiligt ist) Auswirkungen auf die „Beherrschung“ hat. 278 BVerfGE 9, 268 (284); BremStGH, NVwZ 2003, 81 (85); OLG Schleswig, Az.: 2 W 120/05 – juris; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 22. 279 Eine Ausnahme zu Art. 33 Abs. 4 GG stellt Art. 87d Abs. 1 S. 2 GG dar, vgl. dazu Uerpmann, in: MüK, GG, Art. 87d Rn. 1 ff. insbes. Rn. 12. 280 Kunig, in: MüK, GG, Art. 33 Rn. 40; Burgi, FS Maurer, S. 581 (590); ders., Funktionale Privatisierung, S. 222; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 25; Jachmann / Strauß, ZBR 1999, 289 (292 f.); vgl. Manssen, ZBR 1999, 253 (255); Strauß, Funktionsvorbehalt, S. 89 f. Zum

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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Streitig ist indessen schon, ob diese Vorschrift als reine Institutsgarantie für das Berufsbeamtentum nur greift, wenn hoheitsrechtliche Befugnisse innerhalb des öffentlichen Dienstes bereits ausgeübt werden, nicht aber, wenn es – wie hier – darum geht, ob hoheitsrechtliche Befugnisse überhaupt erst eingeräumt werden sollen. 281 Manche beschränken die Anwendbarkeit mit Rücksicht auf die Entstehungsgeschichte und den systematischen Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 5 GG nur auf die Binnenstruktur der Verwaltung. 282 Die h. M. erweitert – was überzeugend erscheint – die Anwendung der Vorschrift über den öffentlichen Dienst hinaus auf Private mit dem Schluss, wenn der Vorrang der Berufsbeamten im öffentlichen Dienst angeordnet sei, müsse dies „erst recht“ im Verhältnis zu Privaten gelten. 283 Im Rahmen der erweiterten Auslegung wird durch Art. 33 Abs. 4 GG auch die Möglichkeit der Beleihung begrenzt. 284 a) Betreiben einer Anstalt des öffentlichen Rechts durch eine juristische Person des Privatrechts als „Ausübung einer hoheitsrechtlichen Befugnis“ Relevant wird Art. 33 Abs. 4 GG für die Beleihung einer juristischen Person des Privatrechts mit einer Anstaltsträgerschaft, soweit es sich dabei um die „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ im Sinne dieser Vorschrift handelt. Dieser Begriff ist streitig. 285 Einigkeit herrscht allerdings insoweit, als nach allen Autoren jedenfalls die Ausübung von Eingriffsbefugnissen umfasst ist. 286 Weitgehende Übereinstimmung besteht ferner darüber, dass dagegen fiskalische Hilfsgeschäfte, rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten und nicht entscheidungsprägende Hilfstätigkeiten nicht erfasst werden. 287 Ein hoheitsrechtliches Handeln setzt – wie ebenfalls allgemein anerkannt ist – keinen unmittelbaren Kontakt mit dem BürWandel der Bedeutung von Art. 33 IV GG z. B. Di Fabio, JZ 1999, 585 (591 f.); Strauß, Funktionsvorbehalt, S. 86 ff. 281 Vgl. Di Fabio, JZ 1999, 585 (590 f.). 282 Scholz, NJW 1997, 14 (15); v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben, S. 23 f.; Bansch, Beleihung, S. 65 ff. 283 OLG Schleswig, Az.: 2 W 120/05 – juris; Fehling, in: Jachmann / Stober, Sicherheitsgewerbe, S. 115 (124); Di Fabio, JZ 1999, 585 (590 f.); Kunig, in: MüK, GG, Art. 33 Rn. 42; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 33; Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 59. Zudem könnte die Verwaltung wegen der Formenwahlfreiheit sonst selbst über die Grenzen von Art. 33 Abs. 4 GG bestimmen, Jachmann / Strauß, ZBR 1999, 289 (293). 284 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (86); OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 16 (18); Fehling, in: Jachmann / Stober, Sicherheitsgewerbe, S. 115 (124); Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 59. 285 Vgl. z. B. P. Kirchhof, Hoheitsrechtliche Befugnisse in Art. 33 Abs. 4 GG. 286 OLG Schleswig, Az.: 2 W 120/05 – juris; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 64; Haug, NVwZ 1999, 816 (817); Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 27; Peine, DieVerw 17 (1984), S. 415 (419 ff.), der ausschließlich auf Befehl und Zwang abstellt; Rudolf, VVDStRL 37 (1979), S. 175 (202 ff.).

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

ger voraus, weil eine loyale und zuverlässige Aufgabenerfüllung nur gesichert ist, wenn alle in die Aufgabenerfüllung Eingebundenen dem Funktionsvorbehalt unterliegen. 288 Zur weiteren Präzision der „hoheitsrechtlichen Befugnisse“ könnte man darunter allgemein die Erfüllung öffentlicher Aufgaben fassen, wobei es auf die Rechtsform des Verwaltungshandelns nicht ankäme. 289 Die öffentlichen Aufgaben würden verstanden im Sinne von allen Verwaltungstätigkeiten, die unmittelbar der Verwirklichung eines öffentlichen Zwecks dienen (Leistungsverwaltung im Gegensatz zu Bedarfsdeckungsverwaltung bzw. erwerbswirtschaftlicher Betätigung). 290 Danach wäre auch die Beleihung einer juristischen Person mit der Anstaltsträgerschaft erfasst, weil der Anstaltsträger Aufgaben der Leistungsverwaltung – Betreiben der Anstalt als Anstaltsträger – wahrnimmt. Jedoch war es gerade nicht die Intention des Parlamentarischen Rates, mit dieser Vorschrift einen extensiven Verbeamtungszwang auszulösen. 291 Der Verfassungsgeber wollte die Institution Berufsbeamtentum nicht durch einen maximalen, sondern durch einen Mindest-Einsatzbereich sichern. 292 Daher muss die Eingrenzung enger sein. Wenn eine solche Eingrenzung danach erfolgen würde, ob die öffentlichen Aufgaben in den Rechtsformen des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts erfüllt werden, 293 hätte man eine engere und noch dazu verlässliche – da formale – Abgrenzung. 294 Bei einer solchen Differenzierung läge z. B. bei der Berliner Sparkasse 295 keine Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse vor, weil weder der Träger (Holding-AG) 296 noch die Berliner Sparkasse selbst durch das Gesetz berechtigt sind, im Außenverhältnis zu Dritten in den Rechtsformen des öffentlichen Rechts zu handeln. 297 287 Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 64; Haug, NVwZ 1999, 816 (818); Rudolf, VVDStRL 37 (1979), S. 175 (202 ff.). 288 BAG, NVwZ 1999, 917 (918); OVG Münster, NVwZ 1997, 806 (807); Maunz, in M / D, GG, Art. 33 Rn. 35; Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 60; Jachmann / Strauß, ZBR 1999, 289 (294). 289 Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 57 f.; Kunig, in: MüK, GG, Art. 33 Rn. 49; Lecheler, HStR III, § 72 Rn. 37; Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (161, siehe aber auch 162); so wohl auch Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 57 („abzustellen ist aber nicht allein auf die Rechtsform, die angesichts der Wahlfreiheit der öffentlichen Hand Beliebigkeit nicht ausschließt, sondern auch auf den Gehalt und die Bedeutung der jeweiligen Aufgaben, nicht aber ganzer Verwaltungsbereiche“). 290 Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 222; Lecheler, HStR III, § 72 Rn 37. 291 Im einzelnen dazu Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 65. 292 Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 65. 293 Rudolf, VVDStRL 37 (1979), S. 175 (202 ff.); Stern, StR I, S. 349; wohl auch Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 41. 294 Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 60; Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 106 f. 295 Siehe 3. Teil C.I.3.

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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Gegen eine solch formale Abgrenzung spricht aber, dass die Rechtsform, welche die Verwaltung für ihr Handeln wählt, nicht ausschlaggebend sein kann, weil die Verwaltung sonst über die Reichweite von Art. 33 Abs. 4 GG disponieren könnte. 298 Des weiteren besteht der Sinn des Funktionsvorbehalts – wie schon erwähnt – in der Garantie sachlicher, neutraler und rechtsgebundener Verwaltungsentscheidungen in Bereichen, in denen der Bürger mit der Hoheitsgewalt des Staates konfrontiert ist. 299 Eine Abgrenzung sollte daher Bedeutung und Gehalt der einzelnen Aufgabe berücksichtigen und nicht die Rechtsform des Handelns. 300 Überzeugend scheint daher, auf die „Grundrechtsrelevanz der Tätigkeit“ abzustellen. 301 Die Intensität der Grundrechtsrelevanz bemisst sich dabei nach dem Grad, der Dauer und den auf Seiten des Bürgers verbleibenden Mitgestaltungsmöglichkeiten der Beeinflussung des Grundrechts. 302 Bei einer Beleihung mit einer Anstaltsträgerschaft kommt es für die Grundrechtsrelevanz auf das Handeln der Anstalt gegenüber Dritten an – auf das der Beliehene in seiner Eigenschaft als Anstaltsträger Einfluss nehmen kann –, weil der Anstaltsträger selbst nicht im Außenverhältnis tätig wird. Zwar kann einzelnen Entscheidungen und Ausführungen der Anstalt eine besondere Grundrechtsrelevanz fehlen, es sind jedoch auch viele Fälle vorstellbar, in denen die konkrete Aufgabe eine besondere Grundrechtsrelevanz aufweist. b) Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als „ständige Aufgabe“ Des Weiteren handelt es sich bei der hier zu prüfenden Beleihung der HoldingAG um eine „ständige Aufgabe“ im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG und nicht lediglich um eine vorübergehende Beleihung, deren befristete Dauer schon zu Beginn feststeht bzw. sich aus der Natur der jeweiligen Aufgabe ergibt. 303

296 Wie dargelegt, ist es nicht nötig, dass der Beliehene unmittelbar mit dem Bürger in Kontakt steht. Zu den Befugnissen des Trägers, vgl. den Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 9. 297 Vgl. dazu den Gesetzentwurf des Senats Berlin zum Berliner Sparkassengesetz v. 29. 3. 2005, Drs. 15/3802, S. 9. 298 Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 57; ähnlich Lecheler, HStR III, § 72 Rn 36. 299 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (85); Haug, NVwZ 1999, 816 ff. 300 Vgl. Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 57. 301 Strauß, Funktionsvorbehalt, S. 117 f.; Haug, NVwZ 1999, 816 (818); Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 66 (ergänzend ist auf funktionale Gesichtspunkte abzustellen); in diese Richtung auch Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 57 („Gehalt und Bedeutung der jeweiligen Aufgabe“); Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 107. 302 Haug, NVwZ 1999, 816 (818); vgl. Strauß, Funktionsvorbehalt, S. 119. 303 Vgl. dazu BVerfGE 83, 130 (150); Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 41.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

c) Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse „in der Regel“ von Beamten Hoheitsrechtliche Befugnisse müssen außerdem „in der Regel“ von Beamten wahrgenommen werden. Die Garantie ist nicht auf eine lückenlose Wahrnehmung aller hoheitsrechtlichen Befugnisse durch Beamte gerichtet. Sie stellt lediglich „eine Art Wesensgehaltsgarantie für den Aufgabenbereich der Beamten“ dar. 304 Art. 33 Abs. 4 GG wäre allerdings dann verletzt, wenn die ständige Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse in größerem Umfang auf Nichtbeamte bzw. Beliehene übertragen würde. 305 Innerhalb dieser Grenzen besteht ein weiter Ermessensspielraum des Staates. 306 Die Grenzen sind dabei primär qualitativ und nicht rein quantitativ zu bestimmen. Zwar hätte ein rein quantitativer Vergleich auf den ersten Blick den Vorteil, dass man zweifelsfrei berechnen könnte, ab wann das Regel / Ausnahmeverhältnis überschritten ist. 307 Dabei bliebe aber unklar, nach welchem Kriterium der Aufgabenzuschnitt (als maßgeblicher Bestimmungsfaktor) des quantitativen Verhältnisses erfolgen soll. 308 Außerdem würde ein solcher rein quantitativer Vergleich dem Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 4 GG nicht gerecht. 309 Man könnte zudem scheibchenweise Kompetenzen verlagern und auf diese Weise die quantitative Grenze umgehen. 310 Ausschlaggebend ist deshalb vielmehr ein qualitativer Vergleich (der quantitative Gesichtspunkte mitberücksichtigt). 311 Dabei gilt: je weiter die Aufgabenübertragung gegenständlich reicht und je gravierender die übertragenen Befugnisse sind, desto gewichtigerer sachlicher Gründe bedarf es zur Rechtfertigung einer Beleihung. 312

304

BremStGH, NVwZ 2003, 81 (86). BVerfGE 9, 268 (284); Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 42; zu Beliehenen, BVerfGE 57, 55 (59 f.); BremStGH, NVwZ 2003, 81 (86); OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 16 (18). 306 BVerfGE 57, 55 (59 f.); OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 16 (18); Burgi, FS Maurer, S. 581 (590). 307 So Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 63, der aber iE eine qualitative Betrachtung fordert. 308 Gramm, VerwArch 90 (1999), S. 329 (335 f.); ders., Notwendige Staatsaufgaben, S. 372. 309 Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 63; vgl. Gramm, VerwArch 90 (1999), S. 329 (336 f.); E.-R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 543 stellt auf eine quantitative Begrenzung ab, die er aus ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen ableitet. Michaelis, Der Beliehene, S. 149 interpretiert diese quantitative Begrenzung Hubers indes dagegen auch als eine, die auf das Ausmaß der übertragenen Befugnisse abstelle und nicht auf eine rein zahlenmäßige Analyse. 310 Seidel, Privater Sachverstand, S. 70 f. 311 BVerfGE 57, 55 (59) „wertende Abgrenzung“; Gramm, VerwArch 90 (1999), S. 329 (337 f. u. 359); Seidel, Privater Sachverstand, S. 69 ff.; Burgi, FS Maurer, S. 581 (591); ders., in: Stober, PPP, S. 65 (86f); Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 63 („Schwergewicht hoheitlicher Aufgabenerfüllung bei den Beamten“); Stuible-Treder, Der Beliehene, S. 78. 305

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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aa) Sachlicher Grund zur Rechtfertigung Einen derartigen sachlichen Grund zur Rechtfertigung der Beleihung einer juristischen Person des Privatrechts mit der Trägerschaft an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts könnte zum einen das Bedürfnis nach rationelleren und kostengünstigeren Dienstleistungen durch einen den Staat entlastenden eigenständigen Aufgabenträger darstellen (1), zum zweiten die Nutzbarmachung besonderer Sachkunde, der technischen und betrieblichen Mittel der Privaten sowie die damit verbundene Entlastung der Verwaltung (2) oder zum dritten der Charakter der auf den Beliehenen übertragenen Aufgabe (3). (1) Bedürfnis nach rationelleren und kostengünstigeren Dienstleistungen Gegen die Anerkennung dieses Bedürfnisses als sachlicher Grund 313 werden verschiedentlich Bedenken erhoben. 314 So seien bloße Kostenvorteile für eine Rechtfertigung der Beleihung nicht ausreichend, weil in diesem Falle nicht von einem sachlich zwingenden Grund ausgegangen werden könne. 315 Für die Qualifizierung als sachlichem Grund sei eine Gleichrangigkeit in dem Sinne nötig, dass der sachliche Grund die „Regelaussage im Wege der Rechtfertigung einer Ausnahme zu begrenzen vermöchte“. 316 Zwar könne man auf den ersten Blick Art. 114 GG als Wert mit Verfassungsrang in Betracht ziehen, indes gebe letztlich Art. 33 Abs. 4 GG schon selbst die wirtschaftliche Zielprogrammierung des wirtschaftlichen Optimierungsvorgangs vor und der Anwendungsbereich von Art. 114 GG werde so begrenzt. 317 Dem ist generell entgegenzuhalten, dass kein verfassungsrechtlicher Grund ersichtlich ist, bestimmte Sachargumente von vornherein als unzulässig für die Rechtfertigung einer Beleihung auszuschließen. 318 Auch der Wortlaut von Art. 33 Abs. 4 GG enthält dafür keine Anhaltspunkte. Daher genügen auch unterverfassungsrechtliche Gründe als sachliche Gründe. Darüber hinaus sind die Länder gesetzlich dazu verpflichtet, den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. 319 Damit ist das Bedürfnis nach rationelleren und kostengünstigeren 312

Fehling, in: Jachmann / Stober, Sicherheitsgewerbe, S. 115 (124 f.); Jarass / Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 42; Epping, JZ 1991, 1102 (1104); Verhältnismäßigkeitsprüfung, Jachmann / Strauß, ZBR 1999, 289 (297 f.). 313 Dazu Fehling, in: Jachmann / Stober, Sicherheitsgewerbe, S. 115 (125); Seidel, Privater Sachverstand, S. 73 („Staatsentlastung“); vgl. für die Entsorgungswirtschaft, OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 16 (18); vgl. Gramm, Notwendige Staatsaufgaben, S. 373. 314 Haug, NVwZ 1999, 816 (819); Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 113 ff. 315 Haug, NVwZ 1999, 816 (819). 316 Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 113. 317 Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 113 ff. 318 Gramm, Notwendige Staatsaufgaben, S. 373.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Dienstleistungen generell als sachlicher Grund für eine Beleihung anzuerkennen. Dies bedeutet nicht zugleich, dass jedwede Beleihung gerechtfertigt ist. Vielmehr ist – wie oben festgestellt – noch eine Abwägung vorzunehmen. Innerhalb der Abwägung ist es möglich, die sachlichen Gründe zu stufen. (2) Nutzbarmachung besonderer Sachkunde, der technischen und betrieblichen Mittel der Privaten sowie die damit verbundene Entlastung der Verwaltung Auch könnte die Nutzbarmachung besonderer Sachkunde, der technischen und betrieblichen Mittel der Privaten sowie die damit verbundene Entlastung der Verwaltung als sachlicher Grund zum Tragen kommen. 320 Allerdings werden diesbezüglich Zweifel für den Fall geäußert, dass die öffentliche Hand an dem Beliehenen beteiligt ist. In diesem Falle könne nämlich die Nutzbarmachung von privatem Sachverstand keine bzw. nur eine bedingte Rolle spielen – je nachdem, ob es sich um eine ausschließliche Beteiligung oder um eine Mehrheitsbeteiligung handelt. 321 Während zum Teil in einem solchen Fall die größere Flexibilität in dienstrechtlicher und haushaltsrechtlicher Hinsicht zum Zwecke der Rekrutierung von Spezialisten als sachlicher Grund anerkannt wird, 322 halten andere dieses Argument nicht für überzeugend, weil für eine qualitativ hochwertige Aufgabenerfüllung erstens das öffentliche Dienstrecht genüge und des weiteren eine außertarifliche Anstellung – z. B. bei Spitzenkräften aus der Wirtschaft – möglich sei. 323 Nur wenn spezielle Aufgaben erfüllt werden müssten, die aufgrund eines außergewöhnlich wechselhaften gesellschaftlichen Umfeldes besondere Anforderungen an die Flexibilität der handelnden Amtswalter stellten, könne etwas anderes gelten. Unter dieser Voraussetzung könne die Erwartung, dass Privatrechtssubjekte dieser Anforderung grundsätzlich besser gerecht würden, einen rechtfertigenden sachlichen Grund darstellen. 324 Jedoch berücksichtigt eine solche Argumentation nicht, dass auch bei einer rein von der öffentlichen Hand besetzten Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft Private als Vorstandsmitglieder – und damit als Führungskräfte – eingesetzt werden können, die zudem unabhängig sind, 325 319

OLG Schleswig, Az.: 2 W 120/05 – juris. Seidel, Privater Sachverstand, S. 71 ff. hält auch diesen Grund letztlich für einen Kostengrund, weil man den Sachverstand auch durch – kostenintensive – Schulungen der Verwaltungsbeamten erreichen könnte. 321 Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 112 u. 117; Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 61. 322 Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 61. 323 Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 118. 324 Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 112 f., der dann aber eine fortlaufende Überprüfung fordert. 325 Vgl. § 76 Abs. 1 AktG und 2. Teil B. II. 2.b.bb. siehe aber auch zur Einsetzung von „verdienten Politikern“ in der Praxis unter 2. Teil B. II. 6. b). 320

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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so dass auch hier privater Sachverstand nutzbar gemacht werden kann und sich folglich kaum Unterschiede zu den anderen Fällen ergeben. (3) Charakter der Aufgabe Außerdem kann ein sachlicher Grund generell in dem Charakter der auf den Beliehenen übertragenen Aufgaben liegen. 326 Schließlich kann eine Rolle spielen, dass es sich um eine neue Staatsaufgabe handelt, mit deren Zuweisung an ein beliehenes Unternehmen zum einen nicht ein bisher Beamten vorbehaltener Bereich der öffentlichen Verwaltung geschmälert wird und zum zweiten versucht wird, die vorhandene privatrechtliche Struktur zu erhalten. 327 bb) Abstrakter Bezugsrahmen für das Regel / Ausnahmeverhältnis Problematisch ist des weiteren, was abstrakter Bezugsrahmen für ein Regel / Ausnahmeverhältnis sein soll. Es macht einen erheblichen Unterschied, ob man auf die einzelne Befugnis, auf die jeweilige Staatsaufgabe, auf das ganze Aufgabenfeld oder auf das dahinterstehende Staatsziel abstellt. 328 Gegen die Ebenen der einzelnen Befugnisse und einzelnen Aufgaben spricht, dass sie zu konkret sind, um eine qualitative Bestimmung zu ermöglichen. Ein solcher Bezugsrahmen würde in der Praxis letztlich doch zu einer quantitativen Abgrenzung führen. Auf der anderen Seite wären Staatsziele zu weit und abstrakt. 329 Daher scheint überzeugend, als Bezugsrahmen das jeweilige Aufgabenfeld heranzuziehen, welches durch die Zusammenfassung einer Vielzahl von Aufgaben mit einem gemeinsamen thematischen Bezug gekennzeichnet ist. 330 Beim Bayernmodell nimmt die Anstalt selbst das Aufgabenfeld wahr (z. B. Entsorgung). Die Holding-AG ist lediglich Träger. Damit ist gerade nicht das ganze Aufgabenfeld erfasst. cc) Resümee Da also zum einen nicht das ganze Aufgabenfeld erfasst ist, auch die Intensität der Einflussnahme nicht sehr weit gehen wird (Leistungsverwaltung), und auf der anderen Seite als gewichtige sachliche Gründe das Bedürfnis nach rationel326

BremStGH, NVwZ 2003, 81 (86); Maunz, in M / D, GG, Art. 33 Rn. 42; vgl. Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 57 („besondere Rechtfertigung“); Burgi, FS Maurer, S. 581 (590); ders., in: Stober, PPP, S. 65 (86). 327 OVG Lüneburg, NdsVBl 1998, 16 (18). 328 Burgi, in: Stober, PPP, S. 65 (87). 329 Burgi, in: Stober, PPP, S. 65 (87). 330 Burgi, FS Maurer, S. 581 (591); ders., Funktionale Privatisierung, S. 62; Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 62; ähnlich Gramm, VerwArch 90 (1999), S. 329 (337) „(Haupt-)Aufgabe“.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

leren und kostengünstigeren Dienstleistungen durch einen den Staat entlastenden eigenständigen Aufgabenträger, die Nutzbarmachung besonderer Sachkunde, der technischen und betrieblichen Mittel des Privaten sowie die damit verbundene Entlastung der Verwaltung angeführt werden können, ist das Regel / Ausnahmeverhältnis 331 bei einer Beleihung mit einer Anstaltsträgerschaft beim Bayernmodell in der Regel eingehalten. 332 3. Exkurs: Abgabenprivileg der Holding-AG notwendig? Gegen die Gestaltung, eine juristische Person des Privatrechts zum Träger einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts zu machen, wird zum Teil eingewandt, dass die juristische Person nicht in der Lage sei, die wirtschaftliche Basis und Funktionsfähigkeit der Anstalt zu garantieren, weil ihr kein sog. Abgabenprivileg zustehe. 333 Mit dem fehlenden Abgabenprivileg ist dabei gemeint, dass eine juristische Person des Privatrechts – anders als etwa die Gemeinde – nicht die Möglichkeit habe, Abgaben zu erheben. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Denn auch in anderen Bereichen gestaltet der Gesetzgeber das Verhältnis zwischen Anstaltsträger und Anstalt wegen des möglichen Verstoßes gegen das europarechtliche Beihilfenregime 334 zunehmend lediglich als „normale marktwirtschaftliche Eigentümerbeziehung“ aus, so dass den Anstaltsträger – als derjenige, dem das Abgabenprivileg zusteht – gar nicht mehr die Aufgabe trifft, die wirtschaftliche Basis und Funktionsfähigkeit der Anstalt aufrecht zu erhalten. Damit ist schon deshalb ein Abgabenprivileg keine notwendige Voraussetzung einer Anstaltsträgerschaft. Auch wenn man davon ausgeht, dass es „keine Anstalt ohne Anstaltslast“ gibt, 335 ergibt sich kein anderes Ergebnis. In diesem Fall lässt sich nämlich das Argumentationsschema anwenden, mit dem eine Haftung des Staates für privatrechtliche Gesellschaften, die von der öffentlichen Hand getragen werden, bejaht wird. Bei diesen Gesellschaften trifft den Staat dann eine Rechtspflicht zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung, wenn kein freiwilli331

Siehe 4. Teil C.I.2. c). IE ebenso Siekmann, NWVBl 1993, 361 (366); Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (885); Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 255 ff.; M. Müller, in: Wolff / Bachof / Stober, VerwR III, § 88 Rn. 142 (für Schulen); O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 150 mit Fn. 588; Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (509). A. A.: Thode / Peres, VerwArch 89 (1998), 439 (448 f.); diess., BayVBl. 1999, 6 (8); Gaß, Umwandlung, S. 40; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober, VerwR III, § 90 Rn. 4 („Definitionsrahmen wird gesprengt“). 333 Thode / Peres, VerwArch 89 (1998), S. 439 (448); diess., BayVBl 1999, 6 (8); Gaß, Umwandlung, S. 40; vgl. Möschel, WM 2001, 1009 (1013); Beuthien, WM 2004, 1467 (1473). 334 Siehe 2. Teil B. II. 8. b) bb). 335 Siehe 2. Teil B. II. 8. b) bb). 332

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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ger Vertragsabschluss zwischen dem privatrechtlich organisierten Unternehmen und dem Empfänger der Leistung erfolgt. 336 Das gleiche müsste auch für einen Beliehenen – allerdings nur in Bezug auf die von der Beleihung umfassten Aufgaben – gelten, weil der Staat in diesem Fall eine Privatperson in seinen Kreis hineinzieht. Anders als bei der im zweiten Teil der Arbeit geschilderten Haftung von privatrechtlichen Gesellschaften könnte dies aber im vorliegenden Zusammenhang nicht nur für Fälle gelten, in denen für den Bürger als Leistungsempfänger ein Kontrahierungszwang besteht. Denn beim Bayernmodell kontrahiert der Bürger nicht direkt mit der Holding-AG, sondern mit der Anstalt. Er wüsste also nichts von einer gesetzlichen Haftungsbeschränkung seines Vertragspartners. Daher müsste der Benutzer darauf vertrauen können, dass eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung auch in finanzieller Hinsicht sichergestellt ist. Das würde bedeuten, dass die Errichtungskörperschaft für eine ordnungsgemäße Ausstattung der Holding-AG sorgen müsste – die Gemeinde also eine Art haftungsrechtliche Garantenstellung träfe. 337 Im Einzelfall könnte dies bedeuten, dass die Gemeinde der Holding-AG z. B. Kredite zur Verfügung stellen müsste. Auch wenn man für jede Anstalt eine Anstaltslast fordern würde, käme man folglich nicht zu dem Ergebnis, dass ein fehlendes Abgabenprivileg einer Beleihung entgegenstünde. 4. Beleihung und Gesetzesvorbehalt Der institutionelle Gesetzesvorbehalt 338 fordert auch für die Beleihung eine gesetzliche Grundlage, weil es sich um eine wesentliche 339 Abweichung vom Prinzip der Einheit der Staatsverwaltung handelt. 340 Die Verfassung geht nämlich vom Leitbild des Gesetzesvollzugs durch eigene Behörden aus. 341 Gegenstand einer dahin gehenden gesetzlichen Regelung müssen insbesondere Art und Umfang der mit der Anstaltsträgerschaft übertragenen Aufgaben und Befugnisse sein. 342 Dazu zählt auch der Umfang der Autonomie gegenüber dem 336

Siehe 2. Teil B. II. 7. a) aa). Siehe 2. Teil B. II. 7. a) aa). 338 Siehe 4. Teil A. III. 339 Eine Wesentlichkeit liegt sowohl aus grundrechtlicher Perspektive als auch aus der Perspektive der Staatsleitung vor, siehe dazu 4. Teil A. III. 1. 340 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82); OVG Münster, NVwZ 1997, 806 (807); BVerwG, DVBl 1970, 735 (736); aus der umfangreichen Lit. etwa Ohler, AöR 131 (2006), S. 336 (364 f.); Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 88; Steiner, in: FS Koja, S. 603 (612); Burgi, in: FS Maurer, S. 581 (589); Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben, S. 27 f.; Bansch, Beleihung, S. 146 ff.; Maurer, VerwR AT, § 23 Rn. 58; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 95 (Rechtsstaatsprinzip: weil besondere öffentlich-rechtliche Pflichtigkeiten des Beliehenen durch die Beleihung begründet werden, die in dessen Rechtskreis belastend eingreifen); Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 270 f. (Demokratieprinzip: weil das Band parlamentarischer Verantwortlichkeit auf diese Weise durchschnitten werde). 341 Dazu Seidel, Privater Sachverstand, S. 115 f. mwN. 337

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Muttergemeinwesen. Diese hängt vor allem von den dem Anstaltsträger verbleibenden Aufsichts- und Weisungsrechten ab. 343 Dagegen muss der mit der Anstaltsträgerschaft zu Beleihende selbst nicht schon namentlich oder auf sonstiger Weise konkret abschließend im Gesetz bestimmt werden. 344 Denn der institutionelle Gesetzesvorbehalt soll nach der Rechtsprechung zwar dem Parlament die Verantwortung für die Struktur der öffentlichen Verwaltung zuweisen, weil die Struktur einen bedeutsamen Einfluss auf die Qualität der konkreten Rechtsstellung der Bürger gegenüber dem Staat hat; eine Verpflichtung, die Beleihung in personeller Hinsicht bis in die letzten Einzelheiten festzulegen, würde aber „die Grenzen zum Eigenbereich der vollziehenden Gewalt auflösen“. 345 5. Die Beleihung im Spiegel des Demokratieprinzips Bei den mit der Anstaltsträgerschaft verbundenen Aufgaben und Befugnissen handelt es sich um die Ausübung von Staatsgewalt, die somit an den Vorgaben des Demokratieprinzips zu messen ist. Auch wenn es sich bei der Holding-AG eher um eine Finanzholding handelt, bei der das strategische Element nicht im Vordergrund steht, erwachsen der Holding aus der Aufgabe der Anstaltsträgerschaft Weisungsbefugnisse gegenüber der Anstalt. 346 Außerdem kann die Holding-AG auch als Führungsholding mit stärkeren Weisungsbefugnissen ausgestaltet werden. 347 Damit stellt sich das Problem, ob die Beleihung den Anforderungen an die demokratische Legitimation genügt. a) Personelle Legitimation der Organwalter In der von dem zuständigen Behördenwalter durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag vorgenommenen Beleihung liegt in der Regel die personell demokratische Legitimation. 348 Dies gilt jedenfalls dann, wenn eine natürliche Person mit staatlichen Aufgaben und Befugnissen beliehen wird. 342 Vgl. z. B. BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82) – Aufgabe und Maßstäbe nach denen der Beliehene diese zu erfüllen hat. 343 Bostedt / Fehling, VBlBW 1998, 247 (250). 344 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82). 345 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82). 346 Festmachen kann man eine solche Weisungsbefugnis bei der Bayerischen Landesbank z. B. an Art. 3 Abs. 2 Nr. 1, 2 BayLBG. Dort ist bestimmt, dass der Träger die Aufgaben der Bank zur Stärkung ihrer Wettbewerbsfähigkeit und ihres öffentlichen Auftrags fördert und er die Befugnis hat, die Aufgaben der Bank zu bestimmen, soweit sie nicht bereits durch Gesetz oder Satzung festgelegt sind. 347 Siehe 3. Teil A. II. 348 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (83); Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 GG Rn. 176; Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 238.

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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Bei einer juristischen Person ist die personelle Legitimation der für die juristische Person agierenden Organwaltern hingegen zweifelhaft. 349 Auf die dortige Weiterleitung der demokratischen Legitimation hat der Staat nämlich keinen Einfluss, da er auf die interne Struktur der beliehenen juristischen Person grundsätzlich nicht einwirken kann. Dies stellt zwar dann kein Problem dar, wenn der Staat die juristische Person beherrscht. An einer Beherrschung könnte man aber z. B. bei der BayernLB Holding AG dann zweifeln, wenn die öffentliche Hand ihre Anteile am Grundkapital bis auf 50,02% reduziert hat, was ihr nach dem Errichtungsgesetz erlaubt ist. 350 Bei der Landesbank Berlin AG dürfte der beherrschende Einfluss der öffentlichen Hand zum einen deswegen verloren oder zumindest abgeschwächt sein, weil das Land über eine doppelstufige Konstruktion beteiligt ist. 351 Hinzu kommt das Problem, dass das Land nach Auflagen der Europäischen Kommission seine Beteiligung bis Ende 2007 veräußern muss. Daher stellt sich die Frage nach der personellen Legitimation von Organwaltern einer beliehenen juristischen Person des Privatrechts, die nicht vom Staat beherrscht wird. Dazu finden sich einige wenige Äußerungen in der Literatur. Einzig Benz lässt es genügen, wenn die Legitimationskette nicht bis zum einzelnen Individuum in der juristischen Person des Privatrechts hinuntergeht, sondern allgemein die juristische Person persönlich legitimiert ist. 352 Er beruft sich dabei auf Püttner, nach dem das formale Prinzip der Legitimation bei der juristischen Person als solcher ende, und die Organwalter sodann gesellschaftsrechtlich legitimiert seien. 353 Wenn die öffentliche Hand innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen eine prinzipielle Wahlfreiheit zur Aufgabenerfüllung habe, 354 müsse es ausreichen, wenn – sofern die Wahl rechtmäßig auf die Privatrechtsform gefallen sei – die Legitimationskette vor der Binnenstruktur der juristischen Person ende. 355 Anderenfalls würden Optimierungsbemühungen, die mit einer solchen Wahl verbunden seien, durch überzogene Rückbindungsanforderungen wieder zunichte gemacht. 356

349 Gärtner, Beteiligung Privater, S. 78; Nagel / Bauers, Mitbestimmung, S. 47; Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 238 f.: „So wäre die Situation denkbar, dass während des Fortbestandes einer Beleihung sowohl die Unternehmensführung als auch die Belegschaft vollständig ausgetauscht wird, so dass im Ergebnis keine der natürlichen Personen bereits zum Zeitpunkt der Durchführung des Beleihungsaktes im Unternehmen war.“ 350 Siehe aber auch 4. Teil C.I.1. 351 Das gesamte Grundkapital der Landesbank Berlin AG trägt die Bankgesellschaft Berlin AG, an der wiederum das Land mit 81% beteiligt ist; siehe aber auch 4. Teil C.I.1. 352 Benz, Beleihung einer AG, S. 142 f. 353 Benz, Beleihung einer AG, S. 142 f. 354 Siehe 2. Teil A. II. 355 Benz, Beleihung einer AG, S. 143. 356 Benz, Beleihung einer AG, S. 143.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Dieser Argumentation ist jedoch folgendes entgegenzuhalten. Zum einen bezog Püttner die bezeichnete Aussage auf öffentliche Einrichtungen in Privatrechtsform. 357 Diese üben aber im Gegensatz zum Beliehenen gerade keine Hoheitsgewalt aus. Püttner unterscheidet außerdem die Einwirkungspflicht – für die das von Benz angeführte Kriterium gilt – von der Aufsichtspflicht. Für Beliehene gilt letztere und daher können die für die Einwirkungspflicht entwickelten Grundsätze insoweit nicht ohne weiteres herangezogen werden. Zum anderen gilt die Wahlfreiheit der Organisationsform nur innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen. Sie setzt aber nicht selbst verfassungsrechtliche Maßstäbe. Folglich ist die Argumentation von Benz nicht überzeugend. Andere Autoren, die das Problem anreißen, konstatieren insoweit ein personelles Legitimationsdefizit. 358 Sie nehmen an, das erforderliche Legitimationsniveau könne in diesem Fall durch eine verstärkte sachlich-inhaltliche Legitimation erreicht werden. Diese Äußerungen der Literatur ergingen aber noch allesamt vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Wasserverbänden. 359 Die dort aufgestellten Flexibilisierungen des Legitimationsmodells 360 wirken sich indes auch bei Beleihungen aus. So stellte jüngst das OLG Schleswig fest, dass eine Lockerung der Legitimation nach den Grundsätzen des besagten Wasserverbandsurteils des Bundesverfassungsgerichts auch beim Beliehenen möglich erscheine. 361 Es genüge daher, wenn die legitimatorische Kette vom demokratisch gewählten Landesparlament über die Beleihungsermächtigung zu der zuständigen Behörde und von dieser durch öffentlich-rechtlichen Vertrag zum Beliehenen (juristische Person) führe. Eine weitergehende personelle Legitimation intern könne dadurch erreicht werden, dass die Bestellung bestimmter Personen – deren fachliche Eignung oder persönliche Zuverlässigkeit eine ausschlaggebende Rolle für die Erfüllung der Aufgabe spielt – von der Zustimmung der beleihenden Körperschaft abhängig gemacht werde. 362 Damit greift das Gericht die neuen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts auf und überträgt sie auf die Rechtsfigur des Beliehenen. Dies deutet darauf hin, dass die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Lockerungen generell nicht auf den Bereich der funktionalen Selbstverwaltung beschränkt bleiben, sondern in der mittelbaren Staatsverwaltung verstärkt Geltung erlangen werden. 357

Püttner, DVBl 1975, 353 ff. Gärtner, Beteiligung Privater, S. 78; Nagel / Bauers, Mitbestimmung, S. 47; vgl. Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 242; Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (513 f.), die das allerdings nur indirekt zugeben „möglichen Defiziten der personellen Legitimation“. 359 BVerfGE 107, 59 ff. 360 Siehe 4. Teil A. IV. 3. a) aa). 361 OLG Schleswig, Az.: 2 W 120/05 – juris. 362 OLG Schleswig, Az.: 2 W 120/05 – juris. 358

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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Diese vom OLG Schleswig eingeschlagene Richtung ist begrüßenswert. Sie kann sich neben der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auch auf die in der Literatur generell zum Demokratieprinzip diskutierten Lockerungen bei der personellen Legitimation 363 stützen. Das OLG Schleswig sichert sich allerdings am Schluss seiner Ausführungen folgendermaßen ab: Es stellt darauf ab, dass die in seinem Fall bestehende umfassende Fachaufsicht auf der sachlich-inhaltlichen Ebene geeignet erscheine, ein „eventuelles Defizit“ in der personellen Legitimation auszugleichen. 364 Gleichwohl bleibt der willkommene Eindruck bestehen, dass sich die Rechtsprechung – wenn auch vorsichtig – zunehmend von der formalen klassischen Konzeption im Bereich der Beleihung entfernt. Bemerkenswert ist des weiteren eine Entscheidung des Staatsgerichtshof der Freien Hansestadt Bremen. Der BremStGH, der die Verfassungsmäßigkeit des „Gesetzes zur Übertragung von Aufgaben staatlicher Förderung auf juristische Personen des privaten Rechts“ zu prüfen hatte, ging nämlich auf die dargestellte Problematik gar nicht ein. 365 Die Richter stellten lediglich kurz fest, dass die Kette bis zu der beliehenen juristischen Person hinunterreiche und befassten sich im folgenden nur noch mit dem Problem etwaiger Tochtergesellschaften. 366 Dies spricht dafür, dass der Staatsgerichtshof sich den Versuchen, bei der personellen Legitimation flexiblere Strukturen zu finden als sie das klassische Legitimationsmodell vorsieht, ebenfalls nicht grundsätzlich verschließt. Die Entscheidung erging am 15. 1. 2002 und damit vor der Wasserverbandsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (15. 12. 2002). Eventuell wollte der Staatsgerichtshof von einer ununterbrochenen Legitimationskette abweichen, ohne dies zu sehr offenzulegen, weil die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts noch ausstand. Noch weiter als diese neuere Rechtsprechung geht Dreier, der generell festhält, dass die Beleihung ein Beispiel dafür sei, dass das erforderliche Legitimationsniveau im Einzelfall ausschließlich über die sachlich-inhaltliche Komponente gewährleistet werden könne. 367 Dem kann allerdings nicht gefolgt werden, weil sich personelle und sachlich-inhaltliche Legitimation in ihren Wirkungsweisen zu stark unterscheiden. 368 Lockerungen der personellen Legitimationskette sind zwar zu begrüßen, nicht aber ein vollkommener Verzicht und Ersetzung durch die sachlich-inhaltliche Komponente. 363

Siehe 4. Teil A. IV. 3. a). OLG Schleswig, Az.: 2 W 120/05 – juris. 365 BremStGH, NVwZ 2003, 81 ff. 366 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (83) und auf Seite 84 bemerken die Richter in anderem Zusammenhang „von Verfassungs wegen besteht keine Pflicht des Landes, an den mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben beauftragten Unternehmen stets mit mindestens satzungsändernder Mehrheit beteiligt zu sein.“ – d. h. das Gericht will die demokratische Legitimation auch nicht durch eine Beherrschung der juristischen Person sicherstellen. 367 Dreier, in: ders., GG, Art. 20 (Demokratie), Rn. 117 Fn. 336. 368 Siehe 4. Teil B. II.2.b.cc) (2). (Fußnote 196). 364

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Für das Bayernmodell heißt das, dass kein Defizit bei der personellen Legitimation festgestellt werden kann. Es genügt, wenn die Legitimationskette bis zur juristischen Person hinuntergeht, ohne auf die innere Struktur Einfluss zu nehmen. Den überzeugenden Argumenten der Rechtsprechung ist folgendes hinzuzufügen: Wenn die öffentliche Hand die Organwalter bei einer juristischen Person auswählen müsste, um die personelle Legitimation sicherzustellen, könnte in vielen Fällen auf eine Beleihung verzichtet und die Aufgabe gleich selbst durch eine Behörde erfüllt werden. Dem Zweck der Beleihung, verwaltungsexternen Sachverstand heranzuziehen, würde man mit einer verwaltungsinternen Organbesetzung vielfach kaum gerecht. Schließlich muss man berücksichtigen, dass sich wohl nur schwer Private als Gesellschafter einer juristischen Person des Privatrechts finden lassen werden, die sich darauf einlassen, die Entscheidungsträger ihrer juristischen Person durch die öffentliche Hand besetzen zu lassen. Das Demokratieprinzip soll aber, wie es das Bundesverfassungsgericht formuliert, „den tatsächlichen Umständen Rechnung tragen“. Daher genügt eine legitimatorische Kette, die bis zur juristischen Person – aber nicht weiter – geht. b) Rechts- und Fachaufsicht zur Sicherstellung der sachlich-inhaltlichen Legitimation? Die sachlich-inhaltliche Legitimation beruht zum einen auf dem Institut und dem Vorgang der Beleihung. 369 Des weiteren wird die Legitimation bei Beliehenen durch die staatliche Aufsicht gewährleistet. 370 So wird die Holding-AG auf Grund des Beleihungsgesetzes durch Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages Träger öffentlicher Verwaltung. Außerdem muss die Satzung von der zuständigen Behörde genehmigt werden. 371 Bei der Ausgestaltung von Aufsichtsrechten besteht allerdings generell ein Zielkonflikt. Der Zweck der Beleihung, privaten Sachverstand und private Initiative für die Verwaltung nutzbar zu machen, legt eine schwache Aufsicht durch den Staat nahe, das Anliegen demokratischer Kontrolle und Rückbindung das Gegenteil. 372

369

Vgl. Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (513). Bei der Bayerischen Landesbank ist eine Rechts- und Fachaufsicht über den beliehenen Anstaltsträger festgelegt, vgl. etwa Art. 17 Abs. 3 BayLBG. Bei der Berliner Sparkasse äußert sich das Gesetz zurückhaltender: „Der Träger steht in seiner Funktion als Träger der Berliner Sparkasse sowie als [ . . . .] unter der Aufsicht der Aufsichtsbehörde“, vgl. § 9 Abs. 2 Berliner SpkG. 371 So wird die Satzung der Landesbank Berlin AG durch Verwaltungsakt genehmigt, vgl. z. B. den Feststellungsbescheid vom 3. 11. 2005, einsehbar im Handelsregister Amtsgericht Berlin (Charlottenburg), HRA 30817 B – der aufgrund von § 10 Abs. 2 S. 3 Berliner SpkG erging. 372 Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (242 Fn. 108). 370

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

255

Nach verbreiteter Meinung bilden Rechts- und Fachaufsicht zusammen grundsätzlich das Mittel, den Strang parlamentarischer Verantwortung zu erhalten. 373 Bei dem Bayernmodell könnte man mit dem Gedanken spielen, eine Fachaufsicht deswegen zu verneinen, weil die Anstalt vor der Beleihung nur einer Rechtsaufsicht unterliegt. Warum sollte aber die beliehene Holding einer weitergehenden Aufsicht unterliegen als die Anstalt selbst? Eine Fachaufsicht für die Holding-AG zu fordern, erscheint auf den ersten Blick als ein ungerechtfertigtes Mehr an Aufsicht gegenüber der ursprünglichen Situation. 374 Bei einer solchen Argumentation werden indes Rechtsaufsicht und Anstaltsträgerschaft nicht klar voneinander getrennt. Die Rechtsaufsicht über die Anstalt bleibt auch weiterhin lediglich eine Rechtsaufsicht und wird von der Errichtungskörperschaft wahrgenommen. Bei dem Beliehenen geht es hingegen um die Anstaltsträgerschaft. Neben verschiedenen Adressaten ist die Zweckrichtung der Aufsicht eine verschiedene – Anstalt: Aufgabenerfüllung im Außenverhältnis; Beliehener: Wahrnehmung der Anstaltsträgerschaft –, so dass sich der konkrete Einfluss unterscheidet. Daher liegt gerade kein ungerechtfertigtes Mehr an Aufsicht vor, vielmehr handelt es sich um ein aliud. Mit diesem Argument kann ein Verzicht auf eine Fachaufsicht also nicht begründet werden. „Besondere Gründe“ 375 können aber zu Ausnahmen vom Fachaufsichtserfordernis führen. 376 So kann bei einer detaillierten gesetzlichen Regelung des betreffenden Tätigkeitsfeldes des Beliehenen eine Rechtsaufsicht ausreichen. 377 Umgekehrt kann eine effektive Fachaufsicht ein notwendiges Element der sachlich-inhaltlichen demokratischen Legitimation des Verwaltungshandelns des Beliehenen 373

Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (886); Battis, in: FS Raisch, S. 355 (363); Ehlers, in: Erichsen / ders., AllgVerwR, § 4 Rn. 7; Steiner in: FS Koja, S. 603 (615 f.); Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften, S. 428 f.; Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 262; Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 156; immer für Fachaufsicht, Backherms, DIN, S. 38 f. (wegen Prinzipien des Staatsaufsichtsrechts u. spezifischen Gefahren privater Amtstätigkeit); zurückhaltender Britz, VerwArch 91 (2000), S. 418 (434 f.) („müssen Beliehene mindestens einer Rechtsaufsicht unterstellt werden“); Krebs, HStR III, § 69 Rn. 43 („unterstehen sie grundsätzlich der Rechts-, möglicherweise auch der Fachaufsicht“). 374 Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (886). 375 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 283 f.; Benz, Beleihung einer AG, S. 159; viel strenger Bansch, Beleihung, S. 152 f. 376 Praktische Beispiele für eine Rechtsaufsicht ohne Fachaufsicht: § 20 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost – Postpersonalrechtsgesetz; § 13 des Gesetzes über die Gründung einer Deutschen Bahn Aktiengesellschaft – Deutsche Bahn Gründungsgesetz. 377 Vgl. Seidel, Privater Sachverstand, S. 53; in diese Richtung auch Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 236; Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 157; a. A.: Fett, Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 262 f., weil ein so engmaschiges Gesetzeswerk, das die Alternativen des Beliehenen in der Aufgabenwahrnehmung ausreichend beschränke, kaum denkbar sei.

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4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

darstellen, wenn nur grobe gesetzliche Vorgaben bestünden. 378 Aus der Natur der Sache kann sich ebenfalls eine auf die rechtliche Kontrolle beschränkte Aufsicht ergeben – so z. B. bei Privatschulen 379 oder bei der Ergebniskontrolle von Sachverständigen. 380 Auch wird eine reine Rechtsaufsicht überzeugend für die Fälle diskutiert, in denen die Beleihung durch eine „besondere Sachkunde“ motiviert sei. 381 Hierfür wird vorgebracht, dass in diesem Fall eine Fachaufsicht – mangels ausreichender fachlicher Kompetenzen – tatsächlich keine gesteigerte Legitimation vermitteln könne. 382 Außerdem wird durch eine Fachaufsicht sonst der Zweck der Beleihung – privaten Sachverstand zu aktivieren – konterkariert. 383 Eine reine Rechtskontrolle ist ebenfalls dann ausreichend, wenn sie durch andere Mechanismen – institutionalisierte Selbstkontrolle oder Zustimmungsvorbehalte der Aufsichtsbehörde für bestimmte Entscheidungen – ausgeglichen wird. 384 Schließlich wird eine reine Rechtsaufsicht befürwortet, wenn es sich um eine juristische Person handelt, die vom Staat beherrscht wird, weil in diesem Falle der Staat seinen Einfluss innerhalb der Gesellschaftsorgane geltend machen könne. 385 Der letztgenannten Ausnahme wird richtigerweise entgegengehalten, die aus der Gesellschafterstellung resultierenden Informations- und Einflussmöglichkeiten seien beschränkt und daher sei eine Inhaberaufsicht nicht in der Lage, das Legitimationsniveau auf ein der Fachaufsicht vergleichbares Niveau zu heben. 386 Diese Gründe greifen – jedenfalls teilweise – auch beim Bayernmodell ein. 387 Zum einen setzt man die Beleihung auch ein, um die „besondere Sachkunde“ des Beliehenen heranzuziehen, und zum anderen bestehen detaillierte gesetzliche Vor-

378

BremStGH, NVwZ 2003, 81 (83 f.); Seidel, Privater Sachverstand, S. 53. Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 236. 380 Vgl. Seidel, Privater Sachverstand, S. 52, der sogar diesbezüglich eine komplette Weisungsfreiheit fordert. 381 Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (886); vgl. Benz, Beleihung einer AG, S. 159; so wurde z. B. in der Luftverkehrsverwaltung zur Rechtfertigung der z. T. auf eine reine Rechtmäßigkeitsprüfungskontrolle reduzierten Aufsicht darauf verwiesen, dass dem Flugsicherungsunternehmen ein Gestaltungsspielraum eröffnet werden solle, Hofmann / Grabherr, LuftVG, § 31b Rn. 8. 382 Vgl. Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 236. 383 Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (886); vgl. auch Benz, Beleihung einer AG, S. 159. 384 Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 157 f. 385 Steiner, in: FS Koja, S. 603 (615); ähnlich Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 157 f. 386 Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 236. 387 Wenn man ganz streng klassisch formal argumentieren würde, würden die Gründe allerdings nicht weiterhelfen, weil ein Defizit bei der personellen Legitimation vorliegen würde (die Organwalter wären unzureichend personell legitimiert), was nur durch eine starke sachlich-inhaltliche Legitimation, d. h. Rechtsaufsicht und Fachaufsicht, ausgeglichen werden könnte. 379

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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gaben, welche Aufgaben und Befugnisse mit der Anstaltsträgerschaft verbunden sind. Jedenfalls genügt eine Rechtsaufsicht im Ergebnis dann, wenn man die Gedanken zur Output-Legitimation heranzieht. 388 Die Output-Legitimation stellt – wie gesagt – die Frage, wie Entscheidungszusammenhänge zu verfassen sind, damit legitime Gemeinwohlziele erreicht werden können. Eine Fachaufsicht durch die Errichtungskörperschaft würde den Entscheidungsspielraum des Beliehenen zu sehr einengen. Den privaten Managementfähigkeiten und dem technischen Sachverstand, die die öffentliche Hand mit einer solchen Konstruktion für sich nutzbar machen wollte, lässt eine Fachaufsicht keinen Spielraum, sich zu entfalten. Daher ist von einer Fachaufsicht abzusehen. Eine Rechtsaufsicht über den Beliehenen genügt daher für eine sachlich-inhaltliche Legitimation. c) Unterstützung durch die organisatorische Legitimation Organisationsrechtliche Bestimmungen im Gesetz, die die verschiedenen Interessen angemessen berücksichtigen, können nach dem Bundesverfassungsgericht die Anforderungen an materiell-rechtliche Regelungen verringern. 389 Bei dem Bayernmodell versucht der Gesetzgeber, die verschiedenen Interessen einzubinden und zu gewichten, indem er einen Organisationsaufbau wählte, bei dem privatwirtschaftliches Engagement über einen Beliehenen (Holding-AG), der als Anstaltsträger eingesetzt wird, eingebracht werden kann, während im Außenverhältnis zum Benutzer die Anstalt für eine gemeinwohlorientierte Erfüllung der Aufgaben sorgt. Auf diese Weise unterstützt und verstärkt der organisatorische Aufbau die übrigen Legitimationsmodi. d) Effektivität nach BremStGH, NVwZ 2003, 81 ff. und die sog. Legitimationsverantwortung Die einzelnen Legitimationsmodi dürfen nicht isoliert betrachtet werden. Es kommt insgesamt auf ein hinreichendes Legitimationsniveau an. 390 Die neuere Literatur fordert des weiteren richtigerweise eine Legitimationsverantwortung, immer wenn der Gesetzgeber Privaten Einflussnahmemöglichkeiten in staatliche Entscheidungszusammenhänge eröffnet. 391 Die Errichtungskörperschaft muss sicherstellen, dass die Gemeinwohlanforderungen eingehalten werden. Den Ge388 389 390 391

Siehe 4. Teil A. IV. 3. b) bb). Siehe 4. Teil A. IV. 3. c). Siehe 4. Teil A. IV. 2. d). Siehe 4. Teil A. IV. 4.

258

4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

setzgeber trifft in diesem Zusammenhang eine positive Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. In diese Richtung äußert sich auch der Staatsgerichtshof der Freien Hansestadt Bremen. Er leitet aus dem Gebot demokratischer Legitimation die Forderung ab, dass die im Gesetz vorgesehenen Instrumente der Fachaufsicht und der Weisungsbefugnis auch effektiv genutzt werden. 392 Das zuständige Mitglied der öffentlichen Körperschaft sei verpflichtet, von seinen Aufsichts- und Weisungsrechten Gebrauch zu machen. Institutionelle Vorkehrungen müssten die Entstehung kontrollfreier Räume öffentlicher Verwaltung verhindern, damit die Beleihung nicht zu einer „Minderung der rechtsstaatlich-demokratischen Qualität der erbrachten öffentlichen Leistungen“ führe. Mindesterfordernis für die Erfüllung dieser Pflicht sei die Bereitstellung einer ausreichenden Zahl von Personalstellen und deren Besetzung mit Amtswaltern, die die Aufsichts- und Weisungsrechte des verantwortlichen Mitglieds der öffentlichen Körperschaft sachgemäß ausüben könnten. 393 Durch die besondere Betonung der Effektivität der demokratischen Legitimation geht der Staatsgerichtshof über die durch das „Legitimationsniveau“ üblicherweise gestellten Anforderungen hinaus. Er deutet mit seinen Ausführungen an, dass formale Anforderungen nicht genügen, wenn sie materiell uneffektiv sind und fordert damit eine Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten. Zwar ist die Forderung nach der „Effektivität“ schon immer Voraussetzung der demokratischen Legitimation gewesen, allerdings handelte es sich dabei in der Regel nur um eine leere Formel. Der Staatsgerichtshof füllt diese mit Leben und wendet sich daher in Richtung der Bemühungen, die das klassische Legitimationskonzept flexibler gestalten wollen. Seine Prüfung des Legitimationsniveaus lehnt sich inhaltlich an die „Legitimationsverantwortung“ an, ohne selbige aber so zu bezeichnen. e) Resümee Für die demokratische Legitimation einer juristischen Person des Privatrechts als beliehener Anstaltsträger einer Anstalt des öffentlichen Rechts genügt also eine personelle Legitimation der juristischen Person als solcher, ein Gesetz, das Aufgaben und Befugnisse sowie den Organisationsaufbau regelt, und schließlich eine Rechtsaufsicht über den Beliehenen. Darüber hinaus trifft die öffentliche Hand eine „Legitimationsverantwortung“. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass die Rechtsprechung sich einer weitergehenden Entwicklung des Demokratieprinzips nicht verschließt, sondern im Gegenteil eine solche vorantreibt. 392 393

BremStGH, NVwZ 2003, 81 (84). BremStGH, NVwZ 2003, 81 (84).

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

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6. Vorgaben des Rechtsstaatsprinzips – Gebot einer rationalen Organisation der Verwaltung Das Bayernmodell wahrt schließlich auch das Gebot einer rationalen Organisation der Verwaltung, weil die Organisation klare Zuständigkeitsverteilungen enthält. Das Errichtungsgesetz enthält einen Aufgaben- und Zuständigkeitskatalog für den Träger, der bestimmt, wann er zuständig ist, und legt desgleichen Befugnisse der Anstalt fest. Die Zuständigkeiten sind zwischen dem Beliehenen als Anstaltsträger und der Errichtungskörperschaft, die die Aufsicht über den Beliehenen selbst ausübt, klar verteilt. Zum verfassungsrechtlichen Mindestbestand der staatlichen Einwirkungs- und Disziplinierungsrechte gegenüber dem Beliehenen gehört des weiteren die staatliche Befugnis, die Funktionsübertragung zu widerrufen, sofern eine ordnungsgemäße Erfüllung der Verwaltungskompetenz nicht mehr gewährleistet ist. 394 Die Organisation der – ebenfalls dem Bayernmodell zuzurechnenden – Berliner Sparkasse 395 genügt diesen Anforderungen, da das Gesetz diesbezügliche Bestimmungen enthält, vgl. § 8 Berliner SpkG. Die Bayerische Landesbank enthält demgegenüber keine gesetzlichen Vorgaben. Es ist aber davon auszugehen, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag über die Beleihung entsprechendes regelt. Grundsätzlich wäre wünschenswert, selbiges schon im Errichtungsgesetz selbst festzulegen.

II. Besetzungsrechte der Holding-AG in Anstaltsorganen Die Holding-AG ist nicht nur zur Anstaltsträgerschaft berechtigt, sondern hat darüber hinaus Besetzungsrechte in den Organen der Anstalt inne. Diese müssen, da die Anstalt Staatsgewalt ausübt, dem Demokratieprinzip genügen. 1. Doppelte Mehrheit in Verwaltungsrat und Generalversammlung oder Beherrschung des Beliehenen Für die demokratische Legitimation des Anstaltshandelns (als Ausübung von Staatsgewalt) kommt es darauf an, wie die Leitungsorgane der Anstalt des öffentlichen Rechts legitimiert sind. Der Beliehene hat beim Bayernmodell Besetzungsrechte im Verwaltungsrat und in der Generalversammlung der Anstalt. Keine Vertreter darf er dagegen unmittelbar in den Anstalts-Vorstand entsenden. Der Verwaltungsrat bestellt aber den Vorstand, so dass über diesen Umweg eine Einflussnahme möglich ist. 394 395

Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 283. Siehe 3. Teil C.I.3.

260

4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Daher müssen die Abstimmungsmodi im Verwaltungsrat so festgelegt sein, dass dem Erfordernis der „doppelten Mehrheit“ 396 Rechnung getragen werden kann. Es genügt also nicht, dass die Mehrheit der Mitglieder demokratisch legitimiert ist, darüber hinaus muss auch die zu treffende Entscheidung von der Mehrheit der demokratischen Mitglieder getragen werden. Diesem Erfordernis wird beispielsweise bei der Bayerischen Landesbank nicht genügt, weil der Verwaltungsrat seine Beschlüsse grundsätzlich mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen fasst, vgl. § 10 Abs. 4 BayLBG-Satzung, und außerdem bestimmte Beschlüsse, wie etwa die Bestellung und Abberufung der Anstalts-Vorstandsmitglieder sogar einer ¾ Mehrheit der abgegebenen Stimmen bedürfen, vgl. § 11 Abs. 4 iVm Abs. 3 Nr. 3 BayLBG-Satzung. Allerdings ist die öffentliche Hand im Moment einziger Anteilseigner an der Bayerischen Landesbank, 397 so dass sie den Beliehenen beherrscht und selbiger auf diese Weise eine demokratische Legitimation vermitteln kann. 398 In der Generalversammlung hat die öffentliche Hand die Mehrheit der Mitglieder. Diese Einhaltung des „Prinzips der doppelten Mehrheit“ ist bei diesem Gremium ebenfalls nicht gewährleistet, weil etwa über Änderungen der Satzung mit einer ¾-Mehrheit der abgegebenen Stimmen entschieden wird, vgl. § 16 Abs. 5 S. 1 iVm § 14 Nr. 1 BayLBG-Satzung. Weil aber – wie dargelegt – die öffentliche Hand im Moment den Beliehenen noch beherrscht, wird die demokratische Legitimation auch der Generalversammlung auf diese Weise sichergestellt. 2. Sachlich-inhaltliche Legitimation Bei der sachlich-inhaltlichen Legitimation des Anstaltshandelns ergeben sich in bezug auf das Bayernmodell keine Besonderheiten. Es ist ein gesetzlicher Errichtungsakt für die Anstalt nötig, der den Anstaltszweck festhält und die wesentlichen inhaltlichen Direktiven der Anstaltstätigkeit vorgibt. 399 Hinzu kommt die Satzung, die entweder von der Errichtungskörperschaft erlassen oder zumindest genehmigt werden muss. 400

396

Siehe 4. Teil B. II. 2. b) aa) (2). Siehe 3. Teil C.I.2. c). 398 Vgl. Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (513), die neben einer staatlichen Beherrschung auch vorschlagen, der Errichtungskörperschaft Eingriffsbefugnisse in das Wahlverfahren im Wege der Fachaufsicht einzuräumen. 399 Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (513). 400 Vgl. etwa Art. 16 Abs. 2 BayLBG; die Berliner Sparkasse hat keine eigene Satzung. 397

C. Verfasssungsrechtliche Rahmenbedingungen für das Bayernmodell

261

III. Vorstandsidentität und Wahlverfahren bei der Berliner Sparkasse Das Errichtungsgesetz der Berliner Sparkasse legt fest, dass der Vorstand der Berliner Sparkasse aus sämtlichen Mitgliedern des Vorstandes oder der Geschäftsführung des Trägers bestehen muss, vgl. § 6 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 Berliner SpkG. Dadurch erhoffte man sich Rationalisierungspotentiale, weil nicht mehr doppelte Gremien überall bestünden. 401 Diese Regelung verstößt gegen das Demokratieprinzip. Zum einen ist schon das Wahl- / Abberufungsverfahren verfassungsrechtlich bedenklich. Denn der Vorstand der Berliner Sparkasse wird vom Träger mit Zustimmung der Errichtungskörperschaft bestellt; 402 diese hat innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Anzeige „über die Erteilung der Zustimmung“ zu entscheiden. 403 Diese Vorschrift kann man eventuell noch verfassungskonform dahingehend ausgelegen, dass die Entscheidung der öffentlichen Hand über die Erteilung der Zustimmung ein Zurückweisungs- oder Ergänzungsrecht umfasst. 404 Für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern regelt das Gesetz jedoch, dass der Träger Mitglieder des Vorstandes der Berliner Sparkasse jederzeit abberufen darf. Dies genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Vorschlagsrechte 405 nicht. Die öffentliche Hand muss die Abberufung abwenden können. Auch die Vorstandsidentität selbst ist verfassungswidrig, weil sie den Anforderungen an die personelle Legitimation nicht genügt. Denn – wie gerade gesehen – ist nur die juristische Person als solche legitimiert, nicht aber der einzelne Organwalter (hier also die Vorstandsmitglieder der Holding-AG), es sei denn, die juristische Person des Privatrechts wird durch die öffentliche Hand beherrscht. Damit setzt man bei einer Vorstandsidentität der Anstalt einen nicht demokratisch personell legitimierten Vorstand vor. Dieses Defizit bei der personellen Legitimation kann auch nicht durch andere Legitimationsmodi bzw. mit Hilfe der Versuche, das klassische Legitimationsmodell zu flexibilisieren, in irgendeiner Weise abgeschwächt oder gar aufgefangen werden. 406

401

Debatte v. 16. 6. 2005, Plenarprotokoll, 15/70, S. 5939. Siehe 3. Teil C.I.3. a). 403 Vgl. § 6 Abs. 2 BerlinerSpkG. 404 Zur Möglichkeit einer solchen verfassungskonformen Auslegung siehe BVerfGE 26, 186 (196); Herzog, in: M / D, GG, Art. 20 II Rn. 55; siehe zu Vorschlagsrechten 4. Teil B. II. 2.b.aa; vgl. Wolfers / Kaufmann, DVBl 2002, 507 (513). Die Besetzung des Sparkassenrates ist für die demokratische Legitimation unerheblich, da er lediglich eine Beratungsfunktion hat, § 7 Abs. 1 Berliner SpkG. 405 Siehe 4. Teil B. II. 2. c). 402

262

4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

D. Übertragung der Holding-Modelle auf kommunale Wirtschaftsunternehmen Sowohl das „Berliner Modell“ als auch das „Bayernmodell“ sind auf Landesebene – bzw. durch die Besonderheiten eines Stadtstaates geprägt – entwickelt und auf Anstalten des öffentlichen Rechts des jeweiligen Bundeslandes angewandt worden. Im folgenden wird dargestellt, wie die Modelle auf die kommunale Ebene – für einen Einsatz bei dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen – übertragbar sind und welche Maßnahmen dazu ergriffen werden müssen. Dabei geht es eher um technische Überlegungen. Die verwaltungswissenschaftliche Frage nach der theoretischen Eignung der Holding-Modelle ist daran anschließend Gegenstand des fünften Teils der Arbeit.

I. Berliner Modell auf kommunaler Ebene 1. Gesetzliche Regelungen Um das Berliner Modell auf kommunaler Ebene anzuwenden, müssten entsprechende gesetzliche Regelungen getroffen werden. Die Bestimmungen in den Gemeindeordnungen 407 müssten dahingehend geändert werden, dass die Anstalten berechtigt werden, Eigenkapital zu bilden und Fremdkapital aufzunehmen, d. h. das Vermögen der kommunalen Wirtschaftsunternehmen muss in handelbare Stammkapitalanteile umgestaltet werden. 408 Ferner müssten die kommunalen Wirtschaftsunternehmen gesetzlich berechtigt werden, Privaten Beteiligungen als stille Gesellschafter einzuräumen, Unternehmensverträge abzuschließen und ihre Leitung einer juristischen Person des Privatrechts zu unterstellen. Im Einzelnen könnte man sich dabei am Errichtungsgesetz zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe anlehnen. 409 Nach den bestehenden 406 Darüber hinaus begegnet die Vorstandsidentität sowohl aktienrechtlichen als auch bankaufsichtsrechtlichen Bedenken, vgl. dazu Preußner, BKR 2005, 309 (312). 407 Und daran anschließend die Verordnungen über kommunale Wirtschaftsunternehmen (soweit sie bestehen). 408 Vgl. Art. I § 2 Abs. 7 Nr. 5 des Eigenbetriebsreformgesetz v. 9. 7. 1993, GVBl Berlin, S. 319. Zu den theoretisch verschiedenen Möglichkeiten, wie Eigenkapitalstrukturierungen im Vorfeld der stillen Beteiligung ausgestaltet werden können und den jeweiligen Auswirkungen siehe O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 73 f. Zur Stammkapitalbildung vgl. auch den Entwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Hessischen Sparkassengesetzes, abrufbar unter http://www.hessen.de/irj/zentral_Internet?uid=33210e4ad889-d901-a3b2 – 17144e9169fc. 409 Gesetz zur Änderung des Berliner Betriebegesetzes, zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe und zur Änderung des Berliner Wassergesetzes v. 17. 5. 1999, GVBl Berlin, S. 183.

D. Übertragung der Holding-Modelle

263

Gemeindeordnungen darf die Gemeinde grundsätzlich nur dem Verwaltungsrat Weisungen erteilen. 410 Dies müsste man dahingehend ändern, dass die HoldingAG dem Anstaltsvorstand Weisungen erteilen darf – wobei die genaue Ausgestaltung dem Vertrag zur Erteilung von Weisungen vorbehalten bleiben kann. Im Rahmen der Gesetzesänderungen empfiehlt es sich, eine Art Gewährträgerversammlung als zusätzliches Organ einzuführen, die für grundlegende Entscheidungen sowie die Bestellung und Abberufung des Verwaltungsrates zuständig ist. Ihr würde man also zum Teil die Befugnisse des vormaligen Verwaltungsrates übertragen. Besagtes Organ sollte ausschließlich aus Gemeindemitgliedern bestehen. 411 Es hätte damit nicht die Funktion, die Interessen der Anteilseigner zu bündeln, sondern die Aufgabe, den Interessen der Gemeinde noch stärker Geltung zu verschaffen. 2. Umsetzung in der Praxis Im Einzelfall müsste man sodann eine Holding-AG gründen, an der die Gemeinde mehrheitlich beteiligt ist. Satzungen von Anstalt und Holding-AG könnten sich an die Vorbilder Landesbank Berlin und Berliner Wasserbetriebe bzw. deren Holding-AGs anlehnen, 412 wobei aber darauf geachtet werden muss, den Vorgaben des „Prinzips der doppelten Mehrheit“ Rechnung zu tragen. 413 Auch beim Abschluss der betreffenden Verträge (Beteiligungsvertrag, Vertrag zur Erteilung von Weisungen und der Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates) sollte man sich die Verträge der Berliner Wasserbetriebe zum Vorbild nehmen. 414 Der Vertrag zur Erteilung von Weisungen erlaubt es, dass die juristische Person der Anstalt Weisungen erteilt. Diese Weisungen würde sie auch nicht dem Verwaltungsrat, sondern direkt dem Vorstand erteilen. Zwar wurde im zweiten Teil der Arbeit als Steuerungsvorteil hervorgehoben, dass so dem Vorstand nicht in das Alltagsgeschäft „hineinregiert wird“, jedoch wäre eine direkte Weisungsbefugnis gegenüber dem Vorstand beim Berliner Modell nicht von Nachteil, da nicht mehr die Gemeinde, sondern die Holding-AG die Weisungen erteilen würde und ein „Hineinregieren nach tagespolitischen Opportunitäten“ daher nicht vorkommen dürfte. 410 Vgl. Art. 90 Abs. 2 S. 4 u. 5 BayGO; § 114a Abs. 7 GO NRW; § 113e Abs. 3 S. 4 Nds. GO (Zustimmung). 411 Dagegen ist ein Beirat nicht unbedingt notwendig, weil die Anstaltsorganträger der Gemeinde ebenfalls in der Lage sind, über Belange des Gemeinwohls sachgerecht zu entscheiden. 412 Siehe 3. Teil B. I.2. und 3. 413 Zu den verfassungswidrigen Regelungen bei den BWB siehe 4. Teil B. II.2.b.bb) (3). 414 Siehe 3. Teil B.I.3. c).

264

4. Teil: Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

Dagegen dürften Gemeinde und Investor nicht – wie bei den Berliner Wasserbetrieben – einen Vertrag über Besetzungsabsprachen („Konsortialvertrag“) abschließen. Ferner dürfte man keine Vorstandsidentität vorsehen; beides wäre verfassungswidrig.

II. Bayernmodell auf kommunaler Ebene 1. Gesetzliche Regelungen Auch wenn man das Bayernmodell auf kommunaler Ebene anwenden wollte, müsste man die Gemeindeordnungen 415 ändern. Die Gemeindeordnung müsste vorsehen, dass eine juristische Person des Privatrechts mit der Trägerschaft an der Anstalt beliehen werden kann; bestimmen, welche Aufgaben und Befugnisse mit der Trägerschaft verbunden sind und den Beliehenen unter Aufsicht stellen. Im einzelnen könnten die Regelungen des Errichtungsgesetzes der Bayerischen Landesbank zu Rate gezogen werden. 416 Einzig die dort vorgesehene Fachaufsicht über den Beliehenen sollte man überdenken, da eine Rechtsaufsicht verfassungsrechtlich ausreicht und eine Fachaufsicht in Gefahr läuft, die Nutzbarmachung von besonderer Sachkunde zu konterkarieren. Die vormalig mögliche Weisungsbefugnis der Gemeinde an den Verwaltungsrat, die in den einzelnen Satzungen vorgesehen werden konnte, 417 müsste sich insofern ändern, als diese – ähnlich wie beim Berliner Modell – nun durch den neuen Träger und in der Regel gegenüber dem Vorstand erteilt werden. Jedoch würde man hier ebenfalls die im zweiten Teil der Arbeit dargestellten Steuerungsvorteile behalten, weil nicht die Gemeinde selbst, sondern der Träger die Weisungen erteilt. Je nach Aufgabenbereich kann der Gesetzgeber dem Anstaltsträger stärkere (dann eher Führungsholding) oder schwächere (dann eher Finanzholding) Weisungsbefugnisse einräumen. 418 Das Vermögen der kommunalen Wirtschaftsunternehmen müsste ferner in handelbare Stammkapitalanteile umgestaltet werden, indem die Anstalten gesetzlich 415 Und daran anschließend die Verordnungen über kommunale Wirtschaftsunternehmen (soweit erlassen). 416 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Errichtung der Bayerischen Landesbank Girozentrale v. 25. 7. 2002, GVBl Bayern, S. 332; Bekanntmachung der Neufassung des Gesetzes über die Bayerische Landesbank v. 1. 2. 2003, GVBl Bayern, S. 54. 417 Vgl. Art. 90 Abs. 2 S. 5 BayGO; § 114a Abs. 7 S. 5 GO NRW; § 113e Abs. 3 S. 5 Nds. GO. 418 A. A.: Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (884), die eine Führungsholding nicht in Erwägung ziehen und daher meinen, ein solches Modell eigne sich nur bei den Anstalten, die ein reines Finanzmanagement benötigten und bei denen die Investoren weder maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftspolitik nehmen, noch ihren unternehmerischen Sachverstand aktiv einbringen möchten.

D. Übertragung der Holding-Modelle

265

berechtigt werden, Eigenkapital zu bilden und Fremdkapital aufzunehmen. 419 Das Gesetz müsste die Beteiligten sodann zur Übertragung von Anteilen am Stammkapital im Rahmen des Beleihungsvertrages verpflichten. Der Gesetzgeber sollte das kommunale Wirtschaftsunternehmen wie beim Berliner Modell mit einer Art Gewährträgerversammlung als zusätzlichem Organ ausstatten und die Besetzungsrechte in Verwaltungsrat und dem neu zu schaffenden Organ analog dem Errichtungsgesetz der Bayerischen Landesbank regeln. 420 Bei den sonstigen Bestimmungen könnte man sich weitgehend an das schon erwähnte Errichtungsgesetz der Bayerischen Landesbank anlehnen. 2. Umsetzung in der Praxis Im Einzelfall müsste die Gemeinde eine Aktiengesellschaft (Holding-AG) gründen. In diese müsste sie das Stammkapital an der Anstalt als Sacheinlage einbringen. Die Gemeinde müsste an der Holding-AG nicht mehrheitlich beteiligt sein. Bei den Satzungen von Holding-AG und Anstalt könnte man sich die Satzungen der BayernLB Holding-AG und der Bayerischen Landesbank zum Vorbild nehmen. Wichtig wäre, bei den Festlegungen zur Abstimmung darauf zu achten, dass den Anforderungen der „doppelten Mehrheit“ Rechnung getragen wird. Mit der Holding-AG müsste die betreffende Anstalt sodann einen Beleihungsvertrag abschließen, der die Rechte und Pflichten der Anstaltsträgerschaft im Einzelnen festlegt und die Übertragung der Anteile an der Anstalt bestimmt sowie die Besetzungsrechte konkretisiert. 421

419 Vgl. Art. I § 2 Abs. 7 Nr. 5 des Eigenbetriebsreformgesetz v. 9. 7. 1993, GVBl Berlin, S. 319. 420 Ein Beirat erscheint aus den gleichen Erwägungen wie beim Berliner Modell nicht notwendig. 421 Für Sparkassen vgl. Helmrich / Schick, BKR 2003, 882 (884 ff.) auch zur Umsetzung im einzelnen.

5. Teil

Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung der Holding-Modelle Nachdem im vierten Teil der Arbeit die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen der Holding-Modelle als Organisationsform für kommunale Unternehmen dargestellt wurden, stellt sich nun in verwaltungswissenschaftlicher Hinsicht die Frage, ob die Holding-Modelle die in sie gesetzten Erwartungen erfüllen können (theoretische Eignung). Zwar ist bei den bisherigen Ausführungen bereits deutlich geworden, dass die Modelle eine ganze Reihe von Vorteilen bieten. Durch die – an sich wünschenswerte – Beteiligung Privater könnte aber ein Bündel an potentiellen Konflikten angelegt worden sein. Denn der private Investor und die Gemeinde verfolgen zum Teil verschiedene und in einigen Aspekten sogar konträre Ziele. So formuliert beispielsweise Eichhorn zu gemischtwirtschaftlichen Unternehmen: „Spezifische Probleme gemischtwirtschaftlicher Unternehmen hängen mit den unterschiedlichen Gesellschaftern zusammen. Werden aus ehedem kompatiblen (oder für kompatibel gehaltenen) Zielen konkurrierende Ziele, bedarf es komplizierter Kompromisse zum Ausgleich der Interessen. Im klassischen Fall sucht der öffentliche Partner das Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben einzusetzen, während sich der private Anteilseigner von der Erzielung sicherer Gewinne leiten lässt. Schließen sich beide Ziele gegenseitig aus, weil der Leistungsauftrag entweder keine ausreichende Rendite abwirft oder durch das Gewinnstreben zu kurz kommt, ist die Auseinandersetzung vorprogrammiert.“ 1

Pragmatische Erkenntnispotentiale zu diesem Problemfeld bietet die aus den Wirtschaftswissenschaften stammende Neue Institutionenökonomie 2 und eine organisationspsychologische Betrachtung. Dieser Teil wird deshalb die theoretische Eignung der Holding-Modelle bei kommunalen Wirtschaftsunternehmen unter dem Blickwinkel der Neuen Institutionenökonomie mit einem Ausflug in eine organisationspsychologische Betrachtung vornehmen. 1

Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 311. Dazu z. B. Picot / Dietl / Franck, Organisation, insbes. 3. 3; Matthews, Economic Journal 96 (1986), S. 903 ff.; Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie; Erlei / Leschke / Sauerland, Neue Institutionenökonomik; den Ausgangspunkt der Neuen Institutionenökonomie bildete der Artikel von Coase, The Nature of the firm, in: Economia 4 (1937), S. 386 ff. abgedruckt und um weitere Artikel erweitert in: ders., The Firm, the Market and the Law. 2

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie

267

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie Zunächst müssen hier unter A. die Grundlagen für eine daran anschließende verwaltungswissenschaftliche Analyse der Holding-Modelle auf kommunaler Ebene unter Berücksichtigung der Neuen Institutionenökonomie (dazu unter B.) geschaffen werden. Um die theoretische Eignung der Holding-Modelle später überprüfen zu können, werden Erkenntnisse der Neuen Institutionenökonomie benötigt, welche im folgenden in den Grundzügen umrissen wird (I.). Sodann werden die für die Analyse interessanten Ziele der an den Holding-Modellen beteiligten Akteure abstrakt vorgestellt (II.). Bestimmte Ansätze der neuen Institutionenökonomie werden sodann näher beleuchtet, um zu sehen, wie deren verwaltungswissenschaftliche Rezeption aussehen könnte (III.).

I. Neue Institutionenökonomie Im Gegensatz zur neoklassischen Tradition, die sich nahezu institutionenneutral verhält, stellt die Neue Institutionenökonomie Institutionen – worauf der Name schon hindeutet – in den Mittelpunkt ihrer Analyse und untersucht deren Auswirkungen auf das menschliche Verhalten. 3 Unter „Institutionen“ versteht die Neue Institutionenökonomie dabei sanktionierbare Erwartungen, die sich auf die Verhaltensweisen eines oder mehrerer Individuen beziehen. 4 Die Neue Institutionenökonomie basiert im Kern auf folgenden Annahmen menschlichen Verhaltens: Erstens stützt sie sich auf den sog. „methodologischen Individualismus“. Dieser betont, dass die Menschen unterschiedlich sind und vielfältige Präferenzen, Ziele und Ideen haben. Daher kann man z. B. „das Unternehmen“ nicht als ein Kollektiv verstehen, das sich so verhält, als ob es eine Einzelperson wäre (so aber die Neoklassik). Vielmehr muss man vom individuellen Akteur ausgehen und Institutionen als das Ergebnis der Handlungen und Entscheidungen dieser Akteure verstehen. 5 Nach der Neuen Institutionenökonomie leitet des Weiteren eine individuelle Nutzenmaximierung das Handeln der 3

Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 1 f.; Picot / Dietl / Franck, Organisation, 1. 5; vgl. Matthews, Economic Journal 96 (1986), S. 903 (905). Zum Verhältnis Neoklassik und Neuer Institutionenökonomie, Erlei / Leschke / Sauerland, Neue Institutionenökonomik, S. 44 ff. 4 Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 7 f.; Picot / Dietl / Franck, Organisation, 1.5 u. 3.3; vgl. Matthews, Economic Journal 96 (1986), S. 903 (905); ausführlich zu Institutionen, Elsner, Ökonomische Institutionenanalyse, S. 199 ff.; Organisationen sind dagegen Institutionen einschließlich der daran beteiligten Personen („die persönliche Seite der Institutionen“), Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 10 f. 5 Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 3; Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3. 3; Buhbe, Eigentumsrechte, S. 29.

268

5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

Akteure. 6 In anderen Worten: Individuen verfolgen ihre eigenen Interessen so, wie sie sie verstehen, und maximieren ihren Nutzen unter den Bedingungen, die durch die institutionelle Ordnung vorgegeben sind. 7 Außerdem handeln die Individuen rational. Bei der Beurteilung der Rationalität des Handelns der Individuen lehnen sich zwar einige Vertreter der Neuen Institutionenökonomik eng an den neoklassischen Ansatz an und gehen von der Annahme aus, dass alle Entscheidungssubjekte konstante und stabile Präferenzen hätten (vollkommene individuelle Rationalität). Vermehrt wird aber mit überzeugender Begründung vertreten, dass nur eine begrenzte Rationalität das Handeln der Akteure leitet. 8 Schließlich bezieht die Neue Institutionenökonomie den Opportunismus des Menschen in ihre Überlegungen mit ein. 9

II. Ziele der an den Holding-Modellen beteiligten Akteure Bei einer verwaltungswissenschaftlichen Analyse von Public-Private-Partnership sollte man im Gegensatz zu einer rein wirtschaftswissenschaftlichen Analyse nicht die einzelnen am jeweiligen Holding-Modell beteiligten natürlichen Personen (etwa Manager, Verwaltungsbedienstete usw.) betrachten. Aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive ist vielmehr als „Akteure“ der Holding-Modelle einerseits auf das Handeln der Gemeinde als solcher und andererseits auf das Handeln des Privaten als Beteiligtem an der Holding-AG abzustellen. Daher sollen zunächst deren individuelle Nutzenmaximierung – d. h. ihre Ziele – allgemein herausgearbeitet werden (hier unter II.), um daran anschließend auf die verwaltungswissenschaftliche Rezeption bestimmter Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie genauer eingehen zu können (III.). 1. Ziele der Gemeinde bzw. der Politiker als dahinter stehende Akteure – Public Choice-Theorie Die opportunistischen Ziele der Gemeinde im Sinne der Neuen Institutionenökonomie sind nicht gleichzusetzen mit den „öffentlichen Zielen“. Generell verfolgen öffentliche Wirtschaftssubjekte öffentliche Ziele, d. h. sie streben die unmittelbare 6

Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 3 f.; Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3. 3; Williamson, Economic Institutions, S. 47 ff.; ders., Markets and Hierarchies, S. 26 ff. 7 Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 3. Anders als in der üblichen neoklassischen Theorie hebt man so die Trennung von Entscheidungstheorie und Unternehmenstheorie auf, weil die Hypothese der Nutzenmaximierung auf alle individuellen Wahlhandlungen ausgedehnt wird. 8 Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 3 ff. mwN; Williamson, Economic Institutions, S. 44 ff.; ders., Markets and Hierarchies, S. 21 ff. 9 Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 5 f.

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie

269

Förderung des Gemeinwohls 10 durch Deckung kollektiver Bedarfe an. Die öffentlichen Ziele resultieren aus öffentlichen Interessen, die die hierzu legitimierten politischen Instanzen wahrnehmen, artikulieren und durchsetzen. 11 Um dagegen die individuelle Nutzenmaximierung der Gemeinde herauszufinden, muss auf die hinter ihr stehenden Politiker geschaut werden – und zwar unter Berücksichtigung der „Public Choice-Theorie“. 12 Die Public Choice-Theorie beruht auf der Prämisse, dass das Individuum Basisakteur ist. Dieses Individuum ist vom Eigeninteresse (nicht zu verwechseln mit Selbstsucht) 13 geleitet und wählt unter verschiedenen Entscheidungsalternativen diejenige aus, die ihm den höchsten Nutzen verspricht. 14 Die „Public Choice-Theorie“ wendet ökonomische Maßstäbe auf den politischen Prozess an. 15 Nach ihr handeln Politiker wie Unternehmen und Wähler wie Konsumenten. Politiker tauschen Stimmen gegen politische Maßnahmen. 16 Die Politiker wollen ihren politischen Einfluss behalten und ausbauen. 17 Dafür ist die Wiederwahl notwendiges Mittel. 18 Die Politiker der Gemeinde sind deshalb daran interessiert, die Chancen für die Erneuerung ihres Mandats bei den nächsten Wahlen zu erhöhen. 19 Um dieses Ziel zu erreichen, streben sie zum einen in Bezug 10

Zur Idee des Gemeinwohls (auch im Bezug zur Idee der Gerechtigkeit), Fehling, Verwaltung, S. 23 ff.; zum Diskurs über Gemeinwohlbelange und deren Gewichtung, Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (273) mwN. 11 „Von den öffentlichen Zielen, im einzelnen von staats-, gesellschafts-, wirtschafts-, verkehrs-, gesundheits- und weiteren politischen Zielen im Sinne angestrebter bzw. erwünschter Zustände, werden die öffentlichen Aufgaben, verstanden als Handlungsweisen oder Tätigkeiten, abgeleitet.“ Eichhorn, in: ders., Betriebswirtschaftliche Erkenntnisse, S. 175 (177 f.). Zu dem Begriff der öffentlichen Interessen, Isensee, HStR IV, § 73 Rn. 5. 12 Grundlegend etwa Downs, Ökonomische Theorie der Demokratie; Buchanan / Tullock, Calculus of consent; Arrow, Social Choice; vgl. zur Entwicklung der Public Choice-Theorie, Udehn, Limits of Public Choice, S. 17 ff.; Heinemann, Public Choice und moderne Demokratietheorie, S. 33 ff. 13 Dies verkennen bei ihrer Kritik Farber / Frickey, Law and Public Choice, S. 24 ff. und Udehn, Limits of Public Choice, S. 60 ff. 14 Heinemann, Public Choice und moderne Demokratietheorie, S. 33; Budäus / Grüning, Public Management, S. 6. 15 Downs, Ökonomische Theorie der Demokratie, S. 3 ff.; Buchanan / Tullock, Calculus of consent, S. 3 ff. (insbes. 7); McNutt, Economics of Public Choice, S. 2; vgl. Farber / Frickey, Law and Public Choice, S. 1 f. 16 Heinemann, Public Choice und moderne Demokratietheorie, S. 137; McNutt, Economics of Public Choice, S. 2; Downs, Ökonomische Theorie der Demokratie, S. 3 ff.; Arrow, Social Choice, S. 1 ff. 17 „Das Handeln der Regierung ist ein Mittel, um Ansehen und Unterstützung der Regierung zu maximieren. Wenn die Regierung die Wohlfahrt der Bürger erhöht, so geschieht dies einzig, um dafür mit deren Wahlstimmen ‚belohnt‘ zu werden, nicht aus Nächstenliebe“, vgl. Downs, Ökonomische Theorie der Demokratie. S. 30. 18 Farber / Frickey, Law and Public Choice, S. 21.

270

5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

auf das kommunale Wirtschaftsunternehmen eine optimale Aufgabenerfüllung durch selbiges an, weil die Wähler auf diese Weise zufrieden gestellt sind und die Wiederwahlchancen erhöht werden. So sollen die Leistungen des kommunalen Wirtschaftsunternehmens qualitativ hochwertig erbracht werden, eine umfassende Bedarfsdeckung gewährleisten und gleichzeitig kostengünstig für den Bürger sein. Außerdem haben die Politiker ein Interesse daran, dass das kommunale Wirtschaftsunternehmen nicht zu viel monetäre Mittel im Gemeindehaushalt bindet, d. h. die Kosten der Anstalt sind bei gleichzeitiger Verbesserung der Qualität zu senken und – soweit gesetzlich zulässig – sollen mit der Aufgabenerfüllung Einkünfte erzielen werden. Den Politikern fehlen zur Durchsetzung dieser Ziele allerdings vielfach die spezifischen Fachkenntnisse (etwa hinsichtlich Personalauswahl, Sachgüterbeschaffung oder Betriebsmittelverbrauch), die für eine effektive Aufgabenausführung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens benötigt werden. Außerdem benötigen sie Kapital, um die Aufgabenerfüllung finanziell zu sichern. Darüber hinaus haben sie ein Interesse daran, durch eingeworbenes Kapital Mittel der Gemeinde beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen einzusparen, um es bei anderen Projekten einzusetzen. 20 Ziel der Politiker im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung eines kommunalen Wirtschaftsunternehmens ist es also, insoweit besondere Fachkenntnisse und Managementfähigkeiten sowie Kapital von Privaten für die Anstalt heranzuziehen. Auf der anderen Seite möchten die Politiker in bezug auf das kommunale Wirtschaftsunternehmen ausreichend Steuerungsmöglichkeiten haben. Dies nicht so sehr aus dem Grund, dass sie sich an die Verfassung (insbesondere Demokratieprinzip) halten wollen, 21 sondern vielmehr geht es ihnen in aller Regel auch bei kommunalen Wirtschaftsunternehmen darum, „Mißstände“ beheben zu können, damit sie keine Wählerstimmen verlieren. 2. Ziele des Investors Der private Investor will seinen Nutzen maximieren, indem er sich durch die Beteiligung an der Holding-AG neue Renditemöglichkeiten erschließt, eine Risikoteilung mit der Gemeinde in Geschäftsfeldern eingeht, in denen keine entsprechenden Gewinne gesichert erscheinen, und sich durch die Beteiligung der Holding-AG am kommunalen Wirtschaftsunternehmen neue Märkte erschließt. 22 19 Vgl. allgemein zu diesem Interesse, Brünneck, in: Grimm, Wachsende Staatsaufgaben, S. 253 (256); Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 79. 20 Vgl. allgemein Budäus / Grüning, Public Management, S. 38. 21 So funktioniert die deutsche Verwaltung auf den Durchführungsebenen weithin in der Form des pragmatischen Verfassungsverstoßes, indem sie notgedrungen nicht mehr alles tut, was sie eigentlich tun müsste, Wagener, VVDStRL 37 (1979), S. 175 (245 u. 247 ff.).

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie

271

Eine effiziente Aufgabenerfüllung durch das kommunale Wirtschaftsunternehmen ist dabei für einen privaten Investor lediglich Mittel zum Zweck, Gewinne zu erzielen.

III. Verwaltungswissenschaftliche Rezeption bestimmter Ansätze der Neuen Institutionenökonomie Um analysieren zu können, ob in den Holding-Modell-Konstruktionen potentielle Konflikte zwischen Gemeinde und Investor angelegt sind, muss als Voraussetzung zunächst die Neue Institutionenökonomie allgemein verwaltungswissenschaftlich rezepiert werden. 23 Zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der Neuen Institutionenökonomie nicht um ein einheitliches und abgeschlossenes Theoriegebilde handelt, sondern vielmehr um ein Zusammenspiel verschiedener institutionenökonomischer Ansätze. Die wichtigsten Ansätze sind dabei die Prinzipal-Agent-Theorie, die PropertyRights- und die Transaktionskostentheorie. 24 Auf diese Ausprägungen der Neuen Institutionenökonomie und ihre jeweilige Übertragung in die Verwaltungswissenschaft wird nun näher eingegangen. 1. Prinzipal-Agent-Theorie Die Prinzipal-Agent-Theorie 25 untersucht die Beziehungen zwischen einem Auftraggeber und einem Auftragnehmer. Sie kann daher zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, wie die Beziehungen innerhalb einer gewählten Konstruktion – hier: Holding-Modelle – für eine optimale Aufgabenerfüllung ausgestaltet werden sollten. 22

Vgl. allgemein Budäus / Grüning, Public Management, S. 37; zu ähnlichen Zielen bei der Krankenversorgung, WR – PPP und Privatisierungen in universitätsmedizinischer Krankenversorgung, S. 10. 23 Zur Rezeption der Neuen Institutionenökonomie in der Verwaltungswissenschaft, Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 575 ff. u. 621 ff. (siehe insbes. die deutliche Aufforderung auf S. 624). Allgemein zum Nutzen der Ökonomischen Theorie in der Jurisprudenz, Morlok, in: Engel / Morlok, Öffentliches Recht als Gegenstand ökonomischer Forschung, S. 1 (insbes. 21 ff.). Zur Rezeption der Neuen Institutionenökonomie im Urheberrecht grundlegend, Rauda, Zwangslizenz. 24 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3. 3; Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 39 ff.; Ebers / Gotsch, in: Kieser / Ebers, Organisationstheorien, S. 247; vgl. zum Zusammenhang mit Transaktionskosten und Property-Rights-Theorie, Matthews, Economic Journal 96 (1986), S. 903 (904 ff.); siehe auch Buhbe, Eigentumsrechte, der sich mit der Property-Rights-Theorie als Beitrag zur Institutionenökonmie beschäftigt. 25 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3; Spremann, in: Bamberg / ders., Agency Theory, S. 3 (5) zur Entwicklung der Prinzipal-Agent-Theorie mit Nennung namhafter Vertreter.

272

5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

Hier sollen zunächst die Grundlagen (a) dargestellt werden, um die Voraussetzung für eine verwaltungswissenschaftliche Rezeption zu schaffen (b). a) Grundlagen Konstitutiv für das Vorliegen einer Prinzipal-Agent-Beziehung ist, dass die Handlungen des Auftragnehmers (Agent) nicht nur sein eigenes Wohlergehen, sondern darüber hinaus auch das des Auftraggebers (Prinzipals) beeinflussen. 26 Wer Prinzipal und wer Agent ist, kann oft nur in bezug auf eine bestimmte Situation festgelegt werden. Ein und dieselbe Person kann in unterschiedlichen Kontexten sowohl Prinzipal als auch Agent sein. 27 Folgendes Problem entsteht nun in solchen Verhältnissen: Der Prinzipal überträgt zur Realisierung seiner Interessen bestimmte Aufgaben und Entscheidungskompetenzen an seinen Agenten. Dadurch kann er die spezialisierte Arbeitskraft und den Informationsvorsprung des Agenten nutzen. Gleichzeitig besteht indes aufgrund der asymmetrischen Informationsverteilung zwischen Prinzipal und Agent das Risiko, dass der Agent eigennützige Interessen zu Ungunsten des Prinzipals verfolgt. 28 Der Prinzipal hat nun zwei Möglichkeiten. Entweder er engt den Spielraum des Agenten durch penible Vorschriften und unter Inkaufnahme hoher Kontrollkosten ein oder er belässt dem Agenten einen weiten Spielraum und versucht, durch geeignete Anreizschemata sicherzustellen, dass der Agent dennoch in seinem Interesse handelt. 29 Agency-Probleme sind dadurch charakterisiert, dass die erste Möglichkeit nicht praktikabel ist und daher nur die zweite Möglichkeit in Frage kommt. 30 So wird etwa der Manager von den Eigentümern gerade wegen seiner besonderen Kompetenzen engagiert. Seine vielfältigen Aktivitäten können daher gerade nicht bis in das kleinste Detail vorgeschrieben werden. 31 Deshalb hilft eine direkte Verhaltenssteuerung durch Kontrolle und Sanktion wenig, weil diese Art 26 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.1; Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (71); Petersen, Anreizsysteme, S. 26; Spremann, in: Bamberg / ders., Agency Theory, S. 3 (5 f.); ders., ZFB 58 (1988), S. 613 (623). 27 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.1. 28 Ebers / Gotsch, in: Kieser / Ebers, Organisationstheorien, S. 247 (258 f.); Bamberg / Coenenberg, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre, S. 168 ff.; Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 216; vgl. Spremann, in: Bamberg / ders., Agency Theory, S. 3 (6 f.); Krapp, Prinzipal-Agent-Beziehungen, S. 5 (der Prinzipal kann auch nicht erkennen, ob ein Agent bei geringem output „Pech“ hatte oder „faul“ war); siehe auch Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 622. 29 Bamberg / Coenenberg, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre, S. 169. 30 Bamberg / Coenenberg, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre, S. 169. 31 Vgl. Bamberg / Coenenberg, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre, S. 169; allgemein zur Bedeutung positiver Anreize, Laux, Risiko, Anreiz und Kontrolle, S. 6.

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie

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der Verhaltenssteuerung ein hohes Maß an Information beim Prinzipal voraussetzt und darüber hinaus keine positiven Anreize zur Leistung zu erzeugen vermag. 32 aa) Die „adverse selection“ und die „moral hazard“ Situation Hier sollen zwei Grundkonstellationen der Prinzipal-Agent-Theorie dargestellt werden, weil diese später bei der genaueren Betrachtung der Holding-Modelle auf kommunaler Ebene wieder aufgegriffen werden. Die Prinzipal-Agent-Theorie unterscheidet zwischen zwei Situationen, denen jeweils ein bestimmtes Koordinations- und Motivationsproblem zugrunde liegt; 33 der sog. „adverse selection“ und der sog. „moral hazard“ Situation. Die „adverse selection“ Situation bezieht sich auf die Zeit vor einem Vertragsschluss zur Begründung eines Prinzipal-Agent-Verhältnisses. Der Prinzipal kennt die (persönlichen) Eigenschaften des Agenten und die Qualität der von ihm erbrachten Leistungen vor Vertragsschluss nicht, sondern erfährt sie erst ex post. Es besteht die Gefahr, dass Agenten ihre schlechten Eigenschaften (in bezug auf sich oder ihre Leistung) verheimlichen und Agenten mit guten Eigenschaften selbige nicht offen legen können. Es kann deshalb zu einer Auswahl unerwünschter Vertragspartner („adverse selection“) kommen. 34 Die zweite Situation nennt man „moral hazard“. Diese tritt nach Vertragsschluss im Verlauf einer Prinzipal-Agent-Beziehung auf. Der Prinzipal kennt zwar das Handlungsergebnis, kann aber die Handlungen des Agenten nicht beobachten oder nicht beurteilen und weiß daher nicht, inwieweit das Ergebnis auf Handlungen des Agenten zurückzuführen ist. Die Gefahr, dass der Agent diesen Informationsnachteil des Prinzipal zu seinen Gunsten ausnutzt, bezeichnet man als „moral hazard“. 35

32 Vgl. Bamberg / Coenenberg, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre, S. 169; Ebers / Gotsch, in: Kieser / Ebers, Organisationstheorien, S. 247 (266); vgl. Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 623. 33 Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 216. Teils wird auch noch eine dritte Situation aufgezeichnet, die als „hold up“ bezeichnet wird. In diesem Fall liegt keine Informationsasymmetrie zwischen Prinzipal und Agent, sondern zwischen den Vertragsparteien und einem Dritten (idR Gerichten) vor. So eröffnen beispielsweise Vertragslücken Spielräume für opportunistisches Verhalten einer Partei, vgl. dazu Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.3. 34 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.3; Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 216 u. 218 f.; Erlei / Leschke / Sauerland, Neue Institutionenökonomik, S. 144 f.; vgl. Spremann, in: Bamberg / ders., Agency Theory, S. 3 (11) „hidden characteristics“. 35 Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 216 u. 218; teils auch als „hidden action“ bezeichnet, vgl. Petersen, Anreizsysteme, S. 31.

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

In diesen zwei Grundkonstellationen führt die Nichtübereinstimmung der Interessen und das Informationsgefälle von Prinzipal und Agent zu ineffizienten Aktionen durch den Agenten. 36 Damit entstehen Kosten („agency costs“ 37) – vergleichbar mit den „Transaktionskosten“ 38 bei der Transaktionskostentheorie. 39 Die „agency costs“ werden unterteilt in die „monitoring expenditures“ (Überwachungsund Kontrollkosten des Prinzipals gegenüber dem Agenten), die „bonding expenditures“ oder „signalling costs“ (Signalisierungskosten des Agents gegenüber dem Prinzipal, um dessen Informationsdefizite zu verringern) und den „residual loss“ (Wohlfahrtsverlust – durch opportunistisches Handeln des Agents eingebüßter Nutzen des Prinzipals). 40 bb) Anreizmechanismen und Ausgleich von Informationsdefiziten Die Prinzipal-Agent-Theorie versucht nun, geeignete institutionelle Arrangements bereit zu stellen, um die aufgezeigten Verhaltensprobleme, die aus einer asymmetrischen Informationsverteilung und einer Nichtübereinstimmung der Interessen resultieren, unter Einsatz möglichst geringer Kosten zu begrenzen. 41 Es fragt sich, ob derartige „Arrangements“ bei den Holding-Modellen – überhaupt bzw. in ausreichendem Maße – getroffen wurden. Um dies zu beantworten, werden die betreffenden Mechanismen hier zunächst abstrakt vorgestellt, bevor sodann auf ihre allgemeine verwaltungswissenschaftliche Rezeption eingegangen wird (b), um sie später konkret bei den verschiedenen Holding-Modellen überprüfen zu können. Der Prinzipal kann zum einen Anreizmechanismen einsetzen. 42 Ein wirksames Anreizsystem sollte dabei in seiner Wirkungsweise für den Agenten durchschaubar 36 Wenn die Aktion des Agenten vollständig bekannt ist (vollkommene Informationen), kann der Prinzipal die sog. „first best“ Lösung erreichen. Realistischer sind aber Informationssysteme, die unvollkommene Informationen liefern. Darunter versteht man Mechanismen, die Nachrichten übermitteln, die keinen eindeutigen Rückschluss auf die Anstrengung des Agenten zulassen, Petersen, Anreizsysteme, S. 66 f. Die Messungen der Abweichung zwischen der „first-best“ und der sog. „second-best“ Lösung nennt man „Agency Costs“, Spremann, in: Bamberg / ders., Agency Theory, S. 3 (8). 37 Erlei / Leschke / Sauerland, Neue Institutionenökonomik, S. 75. 38 Transaktionskosten sind Such-, Informations-, Verhandlungs- oder Kontrollkosten, die beim Abschluss eines Vertrages entstehen, Elsner, Ökonomische Institutionenanalyse, S. 331; Matthews, Economic Journal 96 (1986), S. 903 (906); Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 53 ff. 39 Dazu sogleich unter 5. Teil A. III. 3.a. 40 Vgl. Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.2; Erlei / Leschke / Sauerland, Neue Institutionenökonomik, S. 75 f.; Fama / Jensen, Journal of Law and Economics, 26 (1983), S. 327 mwN; Krapp, Prinzipal-Agent-Beziehungen, S. 7; Spremann, in: Bamberg / ders., Agency Theory, S. 3 (22). 41 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.4.

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie

275

und verständlich sein, auf Größen beruhen, die vom Agenten kontrollierbar sind und die von beiden Personen ohne Dissens beobachtet werden können. 43 Auf diese Weise können Zielunionen zwischen Prinzipal und Agent geschaffen werden. Zum anderen muss eine Informationsangleichung stattfinden, damit der Prinzipal möglichst in gleichem Maße wie der Agent Wissen über dessen Leistungsverhalten und dessen Handlungssituation hat. Dadurch reduziert sich die Möglichkeit des Agenten zur Täuschung und zur opportunistischen Ausnutzung der Situation. 44 Diese zwei Mechanismen (Anreize und Informationsangleichung) muss man in den von der Prinzipal-Agent-Theorie unterschiedenen beiden Grundkonstellationen 45 jeweils unterschiedlich einsetzen. Bei der „adverse selection“ Situation (also vor Vertragsschluss) kann das Informationsgefälle mit Hilfe des sog. „signalling“, „screening“ oder der „self selection“ abgebaut werden. Das „signalling“ kann helfen, gewünschte von unerwünschten Agenten zu unterscheiden. Dies geschieht z. B. durch die Vorlage von Zeugnissen. Beim „screening“ versucht der Prinzipal, sich genauere Informationen über die Qualität des Agents zu verschaffen (z. B. durch Einstellungstests). Bei der „self selection“ schneidet der Prinzipal sein Vertragsangebot so zu, dass nur wirklich geeignete Agenten dies annehmen (z. B. differenzierte Tarife bei Versicherungen). Eine Interessenangleichung kann schließlich z. B. in der Weise erfolgen, dass der Agent eine Garantie zusagt. Dadurch hat er kein Interesse mehr daran, dem Prinzipal schlechte Qualität anzubieten. 46 Um das Informationsgefälle bei der Situation „moral hazard“ zu verringern, können Planungs- und Kontrollsysteme eingesetzt oder ein Berichtswesen geschaffen werden (sog. „monitoring“). Eine Zielunion kann etwa über eine Ergebnisbeteiligung des Agenten hergestellt werden. 47 42 Ebers / Gotsch, in: Kieser / Ebers, Organisationstheorien, S. 247 (265); Bamberg / Coenenberg, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre, S. 169; Petersen, Anreizsysteme, S. 26; vgl. auch Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.4 der diese Anreize als „Interessenangleichung“ bezeichnet; siehe auch Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 623. 43 Krapp, Prinzipal-Agent-Beziehungen, S. 4; Bamberg / Coenenberg, Betriebswirtschaftliche Entscheidungslehre, S. 170 f.; Spremann, ZFB 58 (1988), S. 613 (616); im einzelnen zu verschiedenen Anreizsystemen, Laux, Risiko, Anreiz und Kontrolle, S. 42 ff. 44 Ebers / Gotsch, in: Kieser / Ebers, Organisationstheorien, S. 247 (266); Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.4; siehe auch Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 624. 45 Siehe 5. Teil A. III. 1. a) aa). 46 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.4; zu „screening“ und „self selection“, Spremann, in: Bamberg / ders., Agency Theory, S. 3 (11 u. 30 ff.); zur Garantie auch Spremann, ZFB 58 (1988), S. 613 (620 f.); Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 258 („Zitronenprinzip“). 47 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.4; zum „monitoring“ Spremann, in: Bamberg / ders., Agency Theory, S. 3 (26 ff.). Bei hold up Situationen (siehe 5. Teil A. III. 1. a) aa) Fußnote 33) bietet sich in erster Linie eine Interessenangleichung an. So muss das einseitige in ein wechselseitiges Abhängigkeitsverhältnis umgeformt werden. Der Prinzipal kann dies

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

b) Verwaltungswissenschaftliche Rezeption: Gemeinde als Prinzipal – Privater als Agent Die Prinzipal-Agent-Theorie bietet auch für Public-Private-Partnerships – zu denen die Holding-Modelle zählen – einen Ansatzpunkt, die zu befürchtenden Probleme, die aus einer ungleichen Informationsverteilung zwischen den Akteuren herrühren, zu begrenzen. Man könnte zwar auch eine rein betriebswirtschaftliche Analyse 48 der HoldingModelle auf kommunaler Ebene vornehmen. Aus verwaltungswissenschaftlicher Sicht weiterführender erscheint es indes, das konkrete Zusammenspiel von Gemeinde und Privatem bei den Holding-Modellen im einzelnen zu beleuchten. Denn hier treffen diese beiden Akteure in verschiedenen Konstellationen aufeinander. Bei einer verwaltungswissenschaftlichen Analyse ergeben sich folgende Besonderheiten: Grundsätzlich stellt die Gemeinde bei den Holding-Modellen den Prinzipal dar, der einen Auftrag durch einen Privaten (Agent) ausführen lässt. Wie in jeder Arbeitsteilung hat die Gemeinde als Auftraggeber ein Wissensdefizit. 49 Die Gemeinde kann bei der Gestaltung von Agency-Beziehungen die allgemein diskutierten privatwirtschaftlichen Lösungen allerdings nicht einfach übernehmen, zumal ihr nicht die gleichen Anreizinstrumente zur Verfügung stehen (z. B. ertragsabhängige Entlohnungssysteme für alle Beschäftigten). 50 Sie hat insofern aber andere Möglichkeiten. So haben das Land (auf das die Gemeinde Einfluss nehmen kann) und die Gemeinde das Recht zur Rechtssetzung und sie können auf diese Weise in Gesetzen und Verordnungen bzw. Satzungen Anreize setzen. Des weiteren sind die Zielsetzungen von Gemeinde (Prinzipal) und Privatem (Agent) besonders unterschiedlich. Wenn zwei Private miteinander kooperieren, kann man in der Regel davon ausgehen, dass sie beide ein gemeinsames Gesamtziel – Gewinnmaximierung – verfolgen. Zwar ist jeder darauf bedacht, seinen erreichen, indem eine Art Pfand (z. B. Abnahmegarantien) vom Agent verlangt. Auch kann er den Agenten langfristig an sich binden, indem er eine „institutionelle Integration“ schafft (z. B. Kapitalbeteiligungen), Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.4. 48 Sog. „öffentliche Betriebswirtschaftslehre“ begründet durch Eichhorn (den Begriff führte er 1979 erstmals in einem Lexikonbeitrag ein). Vgl. auch Eichhorn, in: ders., Betriebswirtschaftliche Erkenntnisse, S. 175 ff. Die „öffentliche Betriebswirtschaftslehre“ beschäftigt sich mit der wirtschaftlichen und wirksamen Erfüllung öffentlicher Aufgaben, Eichhorn, Verwaltung und Management 12 (2006), S. 228 ff. d. h. z. T. überschneidet sie sich mit der verwaltungswissenschaftlichen Analyse. 49 Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (71); generell zum Wissensdefizit von Verwaltungsspitze und Gesetzgeber siehe 4. Teil A. IV. 3. b) aa). 50 Vgl. Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (83).

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie

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eigenen Gewinn zu maximieren, aber dieses gemeinsame Ziel verbindet sie gegenüber Dritten. Bei einer Kooperation von Gemeinde und Privatem gibt es ein solches Gesamtziel nicht, bzw. es steht nicht im Vordergrund. Zwar hat die Gemeinde auch ein Interesse an einer für sie kostengünstigen Leistungserbringung, aber dieser Gesichtspunkt kann von dem Ziel, eine optimale Aufgabenerfüllung der Anstalt gegenüber den Bürgern zu gewährleisten, in den Hintergrund gedrängt werden. Das muss bei einer Übertragung der Prinzipal-Agent-Theorie auf PublicPrivate-Partnerships im Bewusstsein gehalten werden. Es besteht nämlich hier von Seiten des Privaten die Gefahr, dass er als Investor im Interesse der Maximierung seines Gewinnes etwaige Informationsvorsprünge noch besser vor der Gemeinde zu verbergen versucht, weil er befürchtet, dass sonst Gewinnchancen entweder gar nicht erst realisiert oder gleich wieder sozialisiert werden, d. h. dem Bürger zugute kommen. Hinzu kommt, dass sich die Zusammensetzung des Gemeindeparlaments nach jeder Kommunalwahl verändert. Dies birgt für den Privaten die Gefahr, dass er einen Prinzipal mit sich (ständig) ändernden Interessen hat. Daraus resultieren wiederum allgemein erhöhte „agency costs“ – die Signallisierungkosten des Agenten gegenüber dem Prinzipal, um dessen Informationsdefizite zu verringern, steigern sich. Schließlich beschäftigt sich die wirtschaftswissenschaftliche Prinzipal-AgentTheorie in erster Linie mit dem Problem, unter allen möglichen Agenten, die der Markt zur Verfügung stellt, den am besten geeignesten zu finden („wie“). Gefragt ist also letztlich nach einer optimalen Auswahlentscheidung unter verschiedenen Bewerbern. Bei Public-Private-Partnerships geht es dagegen oft auch um die vorrangige Frage, überhaupt einen Privaten zu finden („ob“). Insofern muss der Prinzipal sich also möglichst genau mit seinem Angebot auf den potentiellen Agenten ausrichten und sich nicht umgekehrt der Agent an den Prinzipal anpassen. Dies muss bei der „Anreizsetzung“ berücksichtigt werden. Wie dies im einzelnen bei dem Berliner Modell und dem Bayernmodell geschieht – dazu unter B. 2. Property-Rights-Theorie Einen weiteren Ansatzpunkt, um die theoretische Eignung der Holding-Modelle für eine optimale Aufgabenerfüllung analysieren zu können, bietet die ebenfalls aus den Wirtschaftswissenschaften stammende Property-Rights-Theorie. Sie konzentriert sich auf die unterschiedliche Ausgestaltung von Handlungs- und Verfügungsrechten (Property-Rights) und untersucht die damit verbundenen Auswirkungen auf das ökonomische Verhalten der Individuen. 51 Bei den HoldingModellen sind die Handlungs- und Verfügungsrechte in vielfältiger Weise zwi51

Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.1; Furubotn / Pejovich, in: dies., The Economics of Property Rights, S. 45 ff. (insbes. 47 f.); Picot, in: Bohr / Drukarczyk / Drumm /

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

schen Gemeinde und Privatem aufgeteilt, so dass die Property-Rights-Theorie wertvolle Erkenntnisse beitragen kann. Im folgenden werden zunächst die Grundlagen der Theorie dargestellt (a) und dann wird auf ihre verwaltungswissenschaftliche Rezeption (b) eingegangen, um bei der späteren Einzelanalyse der Modelle im Abschnitt B auf die hier gewonnenen Erkenntnisse zurückgreifen zu können. a) Grundlagen aa) Vier Einzelrechte an einem Wirtschaftsgut Die Rechte an einem Wirtschaftsgut unterteilt die Property-Rights-Theorie in vier Einzelrechte: das Recht, das Gut zu nutzen (usus); das Recht, dieses Gut hinsichtlich Form und Substanz zu verändern (abusus); das Recht, sich entstandene Gewinne anzueignen, bzw. die Pflicht, Verluste zu tragen (usus fructus) und das Recht, das Gut zu veräußern und den Liquidationserlös einzunehmen. Denn der Wert eines Gutes wird aus ökonomischer Sicht nicht allein durch dessen physikalischen Eigenschaften festgelegt; eine entscheidende Rolle spielen auch die an ihm ausübbaren Handlungs- und Verfügungsrechte. 52 Bezogen auf Unternehmen nennt man usus und abusus Koordinationsrechte. 53 bb) „Attenuation of Rights“ – Verdünnung von Rechten Wenn die aufgezählten vier Einzelrechte an einem Wirtschaftsgut nicht in einer Person konzentriert sind, spricht man von einer „Verdünnung der Rechte“ („attenuation of rights“). 54 Dabei ergibt sich nach der Property-Rights-Theorie – auf der Grundlage eines eigeninteressierten Handelns der Akteure – folgendes: Je vollständiger die Rechte an dem Wirtschaftsgut einem Handelnden zugeordnet sind, desto effizienter ist sein Umgang damit. Mit anderen Worten: Je vollständiger der Handelnde von den Auswirkungen seines Umgangs mit Wirtschaftsgütern Scherrer, Unternehmensverfassung, S. 153 (156 ff.); Barzel, Economic Analysis of Property Rights; grundlegende Aufsätze zusammengestellt in, Pejovich, The Economics of Property Rights, Volume I and II. 52 Picot, in: Bohr / Drukarczyk / Drumm / Scherrer, Unternehmensverfassung, S. 153 (156 f.); Picot / Michaelis, ZfB 54 (1984), S. 252 (255); Erlei / Leschke / Sauerland, Neue Institutionenökonomik, S. 272. 53 Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (67); Picot / Michaelis, ZfB 54 (1984), S. 252 (256); Picot / Dietl / Franck, Organisation, 6.2.1 fasst die letzteren beiden außerdem unter dem Namen Residualrechte zusammen. 54 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.3.1; Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (66 f.); Furubotn / Pejovich, in: dies., The Economics of Property Rights, S. 45 (47); Barzel, Economic Analysis of Property Rights, S. 85; Buhbe, Eigentumsrechte, S. 20.

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie

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profitiert, desto größer ist sein Anreiz, sie optimal zu pflegen und zu verwenden. 55 Sobald (seine) Rechte an einem Wirtschaftsgut hingegen verdünnt werden, steigen die Informationskosten, und es kommt zu Freiräumen, die von anderen opportunistisch ausgenutzt werden können. 56 Bei der Zuordnung der Rechte an einem Wirtschaftsgut können allerdings Faktoren, wie etwa die Nutzung von Kapital oder Sachverstand dazu führen, dass bewusst auf eine Konzentration der Verfügungsrechte verzichtet wird. Z. B. sind bei der Aktiengesellschaft das Gewinnaneignungsrecht bzw. die Pflicht, Verluste zu tragen (usus fructus), und das Liquidationsrecht beim Aktionär, während die Koordinationsrechte (usus und abusus) beim Vorstand liegen. Für eine vollständige Beurteilung der Qualität einer Unternehmensorganisation müssten allerdings eine Vielzahl weiterer Kriterien miteinbezogen werden, die im Rahmen der Property-Rights-Theorie nicht berücksichtigt werden. 57 Mit Hilfe der Property-Rights-Theorie können aber innerhalb der gewählten Organisationsform mögliche Anreizstrukturen herausgefunden werden. 58 b) Verwaltungswissenschaftliche Rezeption: Aufteilung der Verfügungsrechte zwischen Gemeinde und Privatem Auch bei der Property-Rights-Theorie müssen Besonderheiten beachtet werden, wenn man diese wirtschaftswissenschaftliche Theorie aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive beleuchtet. Zum einen wird generell für den Staat behauptet, dieser könne aus rechtlichen und übergeordneten politischen Gründen die Rechte bzw. deren Surrogate nicht in allen Fällen nach betriebswirtschaftlichen Erfordernissen umgestalten. 59 Dafür zählen etwa Picot / Wolff drei Gründe auf: 1. in den meisten öffentlichen Einrichtungen seien Eigentumsrechte nicht handelbar, 2. das für die Schaffung von Leistungsanreizen besonders attrakti55 Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (66); Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.1.3; Barzel, Economic Analysis of Property Rights, S. 85. 56 Sog. „Eigentumssurrogate“ können die direkte Eigentümerkontrolle in diesem Fall allerdings zum Teil ersetzen. Zu den wichtigsten Eigentumssurrogaten zählen etwa kulturelle Faktoren und die disziplinierenden Wirkungen des Wettbewerbs, Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.1.3; Picot / Michaelis, ZfB 54 (1984), S. 252 (259 ff.). 57 Picot, in: Bohr / Drukarczyk / Drumm / Scherrer, Unternehmensverfassung, S. 153 (173 ff.). 58 Vgl. Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (70). So erhöht nach ihnen beispielsweise eine vollständigere Zuordnung von ausgabenbezogenen Kompetenzen auf nur einen Aufgabenträger die Motivation und Verantwortung für eine wirtschaftliche Aufgabenerfüllung. 59 Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (70 u. 83).

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

ve Gewinnaneignungsrecht sei bei öffentlichen Einrichtungen kaum übertragbar, 3. ein Gewinn im erwerbswirtschaftlichen Sinn sei in weiten Teilen des öffentlichen Sektors gar nicht feststellbar. 60 Bei einer Kooperation von Gemeinde und Privatem in Form eines HoldingModells treffen diese drei Punkte allerdings nur bedingt zu – so sind Eigentumsrechte an der Anstalt etwa über die stillen Beteiligungen handelbar. Wie unten zu zeigen sein wird, kann das Land auch gesetzliche Regelungen in den Kommunalabgabengesetzen treffen, die Spielräume für Gewinne des Investors lassen – auf diese Weise ist das „besonders attraktive Gewinnaneignungsrecht“ übertragbar. Ein anderes Problem wiegt auf den ersten Blick viel schwerer. Die Politiker (als für eine Gemeinde handelnde Personen) können nie Eigentumsrechte an dem Vermögen der Gemeinde haben: Die wahren Eigentümer des in Frage stehenden Unternehmens sind die Bürger. 61 Die Koordinationsrechte an der Gemeinde liegen dagegen bei den Politikern. 62 Dies muss im Blick gehalten werden, wenn die Property-Rights-Theorie aus verwaltungswissenschaftlichen Perspektive betrachtet wird: so steht bei einer Anreizschaffung in erster Linie der Private im Blick. Bei den Politikern der Gemeinde sind die genannten Anreize nur bedingt einsetzbar. Eine weitere Besonderheit besteht darin, dass der Gemeinde bei Public-Private-Partnerships in der Regel aus einem anderen Grund auch gar nichts an einer Konzentration ihrer Verfügungsrechte liegen wird. Sie möchte ihre Koordinationsrechte an den Privaten teils mehr, teils weniger abtreten, um dessen privatwirtschaftliche Einflussmöglichkeiten bei der Aufgabenerfüllung durch das kommunale Wirtschaftsunternehmen zu nutzen. Das mag auch bei den Anteilseignern einer Kapitalgesellschaft der Fall sein, aber das Interesse an einer Verdünnung der Verfügungsrechte seitens der Gemeinde geht darüber hinaus. Die Gemeinde ist nämlich daran interessiert, das Kapital des Privaten zu nutzen, räumt ihm daher Gewinnaneignungsrechte ein und hat außerdem – anders als etwa ein Aktionär – selbst nicht in erster Linie ein Gewinnerzielungsinteresse. 60 Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (70); Picot, in: Bohr / Drukarczyk / Drumm / Scherrer, Unternehmensverfassung, S. 153 (170). 61 Alle Property-Rights sind Rechte, die von natürlichen Personen besessen werden, vgl. Barzel, Economic Analysis of Property Rights, S. 7; vgl. zu einer ähnlichen (indes hier irrelevanten) Analyse des Verhältnisses Bürger – Verwaltungsbediensteter bei PrinzipalAgent-Beziehungen, Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 327 f. 62 Engel, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 145 (154). Zwar gibt es eine ähnliche Verdünnung von Verfügungsrechten grundsätzlich auch in privaten Unternehmen, allerdings treten zwei wirksame Substitute an deren Stellen: der Eigentümer hat die Möglichkeit, seine Manager durch Abwanderung (d. h. Verkauf des Unternehmens) und durch Widerspruch zu disziplinieren. Bürger könnten das nur durch Auswandern und Wahlen / Abstimmungen, Engel, in: Henneke, Organisation kommunaler Aufgabenerfüllung, S. 145 (154 ff.). Dieser Aspekt spielt für die Kooperation zwischen Gemeinde und Investor allerdings eine vernachlässigbare Rolle.

A. Erkenntniswerte der Neuen Institutionenökonomie

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Wie im Einzelnen die Verfügungsrechte zwischen Gemeinde und Privaten bei den Holding-Modellen aufgeteilt sind – dazu unter B. 3. Transaktionskostentheorie Die von Coase 63 begründete Transaktionskostentheorie 64 beschäftigt sich mit den Kosten von Leistungsbeziehungen zwischen ökonomischen Akteuren. Gerade aufgrund der vielfältigen Verflechtungen der verschiedenen Akteure bei den Holding-Modellen kann die Transaktionskostentheorie für eine verwaltungswissenschaftliche Analyse wichtige Erkenntnisse hervorbringen. Zunächst werden die Grundzüge der Theorie dargestellt (a) und in die Verwaltungswissenschaft übertragen (b), bevor im Abschnitt B eine Einzelanalyse der Modelle durchgeführt wird, die darauf zurückgreift. a) Grundlagen Die neoklassische Mikroökonomie ging noch davon aus, dass die Preise von Wirtschaftsgütern alle für sie relevanten Informationen reflektieren und sich die Preise ohne Zeit und Ressourcenaufwand bilden. Damit wurde unterstellt, dass die Informationsbeschaffung der ökonomischen Akteure friktionsfrei und kostenlos abliefe und somit der Informationsstand für alle Akteure gleich sei. 65 Coase zeigte dagegen auf, dass Informationen zur vorbereitenden Klärung, Vereinbarung und zur Verwirklichung eines Leistungsaustausches („Transaktion“) zwischen den Akteuren ausgetauscht werden. 66 Es fallen sog. „Transaktionskosten“ an. Transaktionskosten sind also die Kosten, die bei der Erzielung und Verwirklichung von Vereinbarungen über einen Leistungsaustausch entstehen. 67 Insbesondere 63 Coase, The Nature of the firm, in: Economia 4 (1937), S. 386 ff.; ders., The Problem of Social Cost, The Journal of Law and Economic 3 (1960), S. 1 ff. beide Artikel abgedruckt in: ders., The Firm, the Market and the Law. Eine Zusammenfassung der Geschichte der Transaktionskostentheorie findet sich etwa bei Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 79 ff. 64 Williamson, Markets and Hierarchies; Williamson, Economic Institutions, insbes. S. 15 ff.; Picot, in: Bohr / Drukarczyk / Drumm / Scherrer, Unternehmensverfassung, S. 153 (158 f.). 65 Dazu Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.2.4; Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 13 („sonderbare Welt kostenloser Transaktionen“); Mühlenkamp, ZögU 20 (2006), S. 390 (392 f.). 66 Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law and Economic 3 (1960), S. 1 ff. abgedruckt in: ders., The Firm, the Market and the Law, S. 95 (114 ff.); Picot, in: Naschold u. a., Leistungstiefe, S. 63. 67 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.2.1; Jann, in: Naschold u. a., Leistungstiefe, S. 45; Williamson, Economic Institutions, S. 18 ff.; Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 57.

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

sind dies Kosten der Anbahnung, Vereinbarung, Abwicklung, Kontrolle und Anpassung. 68 Anders als die neoklassische Mikroökonomie führte Coase sodann auch die Existenzberechtigung von Unternehmen darauf zurück, dass Tausch und Abstimmung mit Kosten verbunden sind. 69 Unternehmen als integrierte, in sich arbeitsteilige Gebilde sind dann ökonomisch sinnvoll, wenn sie in ihrem Binnenbereich die mit jeder arbeitsteiligen Leistungserstellung verbundenen Koordinations- und Motivationsprobleme besser lösen können, als dies bei einer Abwicklung mit externen Partnern über den Markt der Fall wäre („make oder buy“). 70 Im Rampenlicht stehen vor allem die Kosten des Tausches und der Abstimmung zwischen spezialisierten ökonomischen Akteuren, 71 d. h. die Beziehungen zwischen verschiedenen Unternehmen. Der Produktivitätsanstieg, der durch eine inhaltlich „richtige“ Arbeitsteilung innerhalb eines Unternehmens entsteht, bzw. die Wohlfahrtsverluste, die durch eine inhaltlich „falsche“ Arbeitsteilung verursacht werden können, betrachtet die Transaktionskostentheorie oft nur implizit. Picot / Dietl / Franck plädieren überzeugend dafür, die Transaktionskostentheorie auch explizit auf die Frage der „richtigen“ Arbeitsteilung bzw. Spezialisierung anzuwenden. 72 Bei der Bildung von Teilaufgaben einer Aufgabe sollte nämlich darauf geachtet werden, dass die Transaktionskosten der im Aufgabenerfüllungsprozess auftretenden Austauschvorgänge möglichst niedrig ausfallen. Es dürfen nur möglichst wenige und möglichst einfache Transaktionen, d. h. Beziehungen zu anderen Teilaufgaben, Abnehmern oder Lieferanten, anfallen. Die Interdependenzen zwischen den Teilaufgaben müssen also minimiert werden und die Teilaufgaben sind so zu bilden, dass möglichst kein Know-How-Transfer zwischen ihnen nötig ist. 73 b) Verwaltungswissenschaftliche Rezeption: Zusätzliche Abstimmungskosten Die Transaktionskostentheorie beschäftigt sich in erster Linie ganz allgemein mit den Kosten von Leistungsbeziehungen zwischen ökonomischen Akteuren 68

Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.2.1. Genaue Aufspaltung der Transaktionskosten z. B. bei Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomie, S. 58 ff. 69 Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law and Economic 3 (1960), S. 1 ff. abgedruckt in: ders., The Firm, the Market and the Law, S. 95 (115 ff.); Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.2.4. 70 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.2.2.; Mühlenkamp, ZögU 20 (2006), S. 390 (398). 71 So Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.2.2. 72 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.2.2. 73 Picot / Dietl / Franck, Organisation, 3.3.2.4.

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

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(Eignerstellung oder Fremdbezug) und ist in der Verwaltungswissenschaft damit zur Lösung des Problems geeignet, inwieweit eine Aufgabe unter ökonomischen Gesichtspunkten privatisiert werden sollte. 74 Aber auch innerhalb einer Public-Private-Partnership Konstruktion wie den Holding-Modellen ist sie von Interesse. Bei der Frage nach der „richtigen“ Arbeitsteilung bzw. Spezialisierung muss aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive berücksichtigt werden, dass besondere Abstimmungsbedürfnisse und dadurch Kosten entstehen, die über die normalen Transaktionskosten hinausgehen: Erstens kommen nämlich die Kosten der Abstimmung zwischen der Gemeinde und dem Privaten hinzu. Da diese Akteure – wie oben dargelegt 75 – unterschiedliche und zum Teil konträre Ziele verfolgen, besteht ein großer Informations- und Abstimmungsbedarf auf beiden Seiten über die Vorhaben der „Gegenseite“. Des weiteren besteht die Gemeinde aus einer Vielzahl von Interessenvertretern, deren Zusammensetzung sich zudem ständig ändert, die aber trotzdem alle informiert werden müssen. Um diese zusätzlichen Transaktionskosten möglichst gering zu halten, gilt, dass Interdependenzen zwischen den Akteuren so weit als möglich vermieden werden sollten. Zum anderen ist bei einer verwaltungswissenschaftlichen Analyse der HoldingModelle von Bedeutung, welche Abstimmungskosten das Demokratieprinzip erfordert. Alle personell legitimierten Vertreter müssen informiert sein und die Ausübung von Staatsgewalt muss mit ihnen abgestimmt werden.

B. Verwaltungswissenschaftliche Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie bei den Holding-Modellen Im Folgenden soll nun mit Hilfe der gewonnenen Erkenntnisse das Zusammenspiel der Akteure Gemeinde und Privater bei den Holding-Modellen im Einzelnen beleuchtet werden, um auf diese Weise die theoretische Eignung der Modelle für 74 Vgl. dazu etwa Naschold u. a., Leistungstiefe; Picot / Wolff, in: Naschold / Pröhl, Produktivität öffentlicher Dienstleistungen, S. 51 (58 ff. u. 76 ff.); Buhbe, Eigentumsrechte, S. 21. Z. B. sollen nach der Transaktionskostentheorie Leistungen, die für eine bestimmte Organisation von strategischer Bedeutung sind, in der Regel nicht ausgelagert, sondern intern erstellt werden. Eine öffentliche Leistung ist dann strategisch relevant, wenn sie bezogen auf die politisch gewollten Ziele des Gemeinwesens von zentraler Bedeutung ist. Es kommt bei ihr darauf an, dass mit ihr die politisch definierten strategischen Ziele erreicht werden, Jann, in: Naschold u. a., Leistungstiefe, S. 45 ff. 75 Siehe 5. Teil A. II.

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

kommunale Wirtschaftsunternehmen aus verwaltungswissenschaftlicher Sicht zu analysieren. Im Fokus stehen dabei die Möglichkeiten, über eine Gebührengestaltung das Konfliktpotential gering zu halten.

I. Anreize für den Privaten (Agent) über die Entgeltkalkulation Einer der wichtigsten Anreizmechanismen für den privaten Investor ist die Entgeltkalkulation, weil der Private in erster Linie daran interessiert ist, Gewinne zu erzielen. Mit einer aus Sicht des Privaten attraktiven Entgeltkalkulation können zum einen in der „adverse selection“ Situation (d. h. vor Vertragsschluss) 76 am einfachsten Anreize für einen Investor geschaffen werden, sich überhaupt an einer Anstalt mit Kapital zu beteiligen. 77 Dies ist besonders wichtig aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive, weil es in vielen Situationen schwierig ist, überhaupt einen Investor zu finden. Auch nach Vertragsschluss („moral hazard“) 78 helfen Anreize über die Entgelte, „agency costs“ zu verringern. Man sollte versuchen, einen Mechanismus für folgendes Problem zu finden: Wenn der Private befürchten muss, dass Gewinnchancen entweder gar nicht realisiert oder sogleich wieder sozialisiert werden, wird er versuchen, derartige Chancen vor der Gemeinde zu verbergen. Gleichzeitig müsste ein Anreizmechanismus für den Privaten aber so beschaffen sein, dass auch den Interessen der Gemeinde an einer kostengünstigen Erbringung der Leistung Rechnung getragen wird. Wenn die Gebühren nämlich zu hoch sind, können breite Bevölkerungskreise die Leistung nicht oder nur eingeschränkt in Anspruch nehmen, was der Gewinnung von Wählerstimmen 79 abträglich ist. Der Frage wird im folgenden nachgegangen, wie Anreize gesetzt werden können, die diese Probleme bewältigen. Dazu werden zunächst gebührenrechtliche Spielräume zur Erzielung von Gewinnen dargestellt (1.), wobei nach einem Exkurs zu Prinzipien des Gebührenrechts (a) bestehende und neue mögliche gebührenrechtliche Spielräume dargestellt (b) werden, um sodann Empfehlungen auszusprechen (2.).

76 77 78 79

Siehe 5. Teil A. III. 1. a) aa). Nichtsdestotrotz wird eine due diligence in der Regel unvermeidbar sein. Siehe 5. Teil A. III. 1. a) aa). Zur Public Choice-Theorie siehe 5. Teil A. II. 1.

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

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1. Gebührenrechtliche Spielräume zur Erzielung von Gewinnen bei den Holding-Modellen Eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts erbringt ihre Leistungen in der Regel gegen Entgelt. Dieses kann als öffentlich-rechtliche Benutzungsgebühr oder auf privatrechtlicher Grundlage erhoben werden. Die Gebühr ist eine öffentlich-rechtliche Geldleistung, die aus Anlass individuell zurechenbarer öffentlicher Leistung dem Gebührenschuldner durch eine öffentlich-rechtliche Norm oder sonstige hoheitliche Maßnahme als Gegenleistung auferlegt wird und dazu bestimmt ist, in Anknüpfung an diese Leistung deren Kosten ganz oder teilweise zu decken. 80 Dadurch unterscheiden sich Gebühren von Steuern, die in erster Linie dem Finanzbedarf des Staates dienen und in keinem Zusammenhang mit einer konkreten Gegenleistung an den Abgabenschuldner stehen. 81 Die Benutzungsgebühr – im Gegensatz zur Verwaltungsgebühr – stellt ein Entgelt für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen und Anlagen dar und ist im einzelnen in den Kommunalabgabengesetzen der Länder normiert. 82 Anstelle von Gebühren können auch privatrechtliche Entgelte erhoben werden, wenn Bundes- oder Landesgesetze dies bestimmen. 83 In den Bereichen, in denen ein hoher Beitreibungsbedarf besteht, kann es sinnvoll sein, wegen der einfacheren Vollstreckung eine Benutzungsgebühr zu erheben. Dagegen sollte der jeweilige Verwaltungsträger in Bereichen, in denen der Wettbewerb eine große preisliche Flexibilität gebietet, eher ein privatrechtliches Entgelt fordern. 84 Die verfassungsrechtlichen Grenzen der öffentlich-rechtlichen Gebührenerhebung sind – im Rahmen des Verwaltungsprivatrechts – allerdings auch bei der Forderung von privatrechtlichen Entgelten zu berücksichtigen. Im Falle der Erhebung privatrechtlicher Entgelte ändert sich nämlich nichts an der Geltung der „grundlegenden Prinzipien öffentlichen Finanzgebahrens“. 85

80 Grundlegend, BVerfGE 50, 217 (226); BVerfGE 20, 257 (269); Lichtenfeld, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 4 Rn. 1 ff. mwN auch zu weiteren Zielsetzungen der Gebühr; vgl. umfassend zum Gebührenbegriff: Gawel, Kommunale Gebühren, S. 102 ff.; Franz, Gewinnerzielung, S. 256 ff. 81 Vgl. § 3 Abs. 1 AO; BVerfGE 55, 274 (305); BVerfGE 67, 256 (275); F. Kirchhof, DieVerw 21 (1988), S. 137 (149). 82 Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 4 ff.; Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 133 f.; ausführlich zu Verwaltungsgebühren, Lichtenfeld, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 5. 83 Vgl. § 6 Abs. 1 S. 1 KAG NRW; Art. 8 Abs. 1 S. 2 BayKAG; § 5 Abs. 1 S. 1 Nds. KAG. 84 Vgl. Schmid, ZKF 2003, 26. 85 BGHZ 91, 84 (97); BGHZ, 115, 311 (318); VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (797); OVG Münster, NVwZ 1994, 1238 (1240); Burgi, NVwZ 2001, 601 (606); Ossenbühl, DVBl 1974, 541 (543).

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

Anstalten des öffentlichen Rechts könnten sich deshalb nicht dadurch den für Gebühren geltenden verfassungsrechtlichen Bindungen entziehen, dass sie für ihre Leistungen Entgelte auf privatrechtlicher Basis fordern. Für das kommunale Wirtschaftsunternehmen ist einfachgesetzlich festgelegt, dass es öffentlich-rechtliche Gebühren erhebt, und zwar nach den Kommunalabgabengesetzen. 86 a) Exkurs: Prinzipien des Gebührenrechts Hier soll kurz auf Prinzipien des Gebührenrechts eingegangen werden, um bei der folgenden Untersuchung die rechtlichen Grenzen für eine Anreizsetzung konturieren zu können. Einen eigenständigen Gebührenbegriff, aus dem sich unmittelbar Kriterien für die Verfassungsmäßigkeit von Gebührenmaßstäben, Gebührensätzen oder Gebührenhöhen ableiten ließen, enthalten weder die Landesverfassungen noch das Grundgesetz. Es müssen aber im Gebührenrecht bestimmte Prinzipien mit Verfassungsrang beachten werden. Vor allem sind dies das Äquivalenzprinzip und der Gleichheitsgrundsatz. 87 Nach ständiger Rechtsprechung verfügt der jeweilige Gebührengesetzgeber bei der einfachgesetzlichen Ausgestaltung über einen weiten Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum. 88 aa) Äquivalenzprinzip Aus dem Äquivalenzprinzip, das eine gebührenrechtliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist, folgt, dass die dem Bürger auferlegten Gebühren nicht außer Verhältnis zu den mit der Gebührenregelung verfolgten Zwecken stehen dürfen. 89 Dabei sind alle mit einer Gebührenregelung verfolgten verfassungsrechtlich zulässigen Zwecke als Abwägungsfaktoren in die Verhältnismäßigkeitsbetrachtung einzubeziehen. 90 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 86 Vgl. § 114a Abs. 11 iVm § 77 Abs. 1 GO NRW; Art. 91 Abs. 3 iVm Art. 62 Abs. 1 BayGO; § 113c Abs. 2 Nds. GO. Eine Berechnung privatrechtlicher Entgelte ist nicht vorgesehen. 87 Dazu und zu weiteren Prinzipien, Lichtenfeld, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 4 Rn. 46 ff. u. 65 ff.; Schmid, ZKF 2003, 26 ff.; Zimmermann, DVBl 1989, 901 ff. 88 BVerfGE 93, 332 (345); BVerfGE 50, 217 (226); BVerwG, NVwZ 2006, 936 (937); VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (797) mwN. 89 BVerfGE 50, 217 (227); BVerwG, NVwZ 2006, 936 (937); VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (797); Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 49b ff.; Rosenzweig / Freese, NKAG, § 5 Rn. 137; Schmalz / Fehling, in: Bullinger / Fehling, Elektrogesetz, § 22 Rn. 7. 90 BVerfGE 50, 217 (227).

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betrifft sachlich das Verhältnis zwischen dem Entgelt und der dafür von der öffentlichen Hand angebotenen Leistung. 91 bb) Gleichheitsgrundsatz und die generelle Rechtfertigung von Gewinnen (1) Allgemein Während das Äquivalenzprinzip personell die Beziehung Benutzer – Verwaltungsträger betrifft, erfasst der – in Art. 3 Abs. 1 GG und den entsprechenden Regelungen der Landesverfassungen normierte – Gleichheitssatz das Verhältnis der einzelnen Benutzer untereinander. 92 Eine Gebührenerhebung / -staffelung muss allgemein nach gleichmäßigen und folgerichtig angewandten Kriterien erfolgen; wesentlich Gleiches darf nicht willkürlich ungleich, wesentlich Ungleiches nicht ohne sachliche Rechtfertigung gleich behandelt werden. 93 Aus dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG folgt sachlich, dass Gebühren nicht völlig unabhängig von den Kosten der gebührenpflichtigen Staatsleistung festgesetzt werden dürfen. 94 Anders als beim Äquivalenzprinzip geht es hier nicht um das Verhältnis Gebühr – Leistung der Verwaltung, sondern um das Verhältnis Gebühr – Kosten der Verwaltung. Dabei lässt der Gleichheitssatz durchaus Unter- und Überdeckungen von Kosten zu. 95 Grenzen zieht er aber durch das Gebot einer sachgerechten Verknüpfung zwischen Kosten und Gebührenhöhe. 96 Darüber hinaus gebietet der Gleichheitssatz im Gebührenrecht, dass bei gleichartig beschaffenen Leistungen die Gebührensätze so gewählt und gestaffelt werden, dass sie den unterschiedlichen Ausmaßen der erbrachten Leistung Rechnung tragen, damit die verhältnismäßige Gleichheit unter den Gebührenschuldner gewahrt bleibt. 97

91 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (798); vgl. Schmid, ZKF 2003, 26 f.; Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 134. 92 BVerwG, NVwZ-RR 2002, 599; BVerwG, NVwZ 2002, 199 (201); Schmid, ZKF 2003, 26 (27). 93 Vgl. BVerfGE 50, 217 (227); BVerfGE 97, 332 (344); Schmalz / Fehling, in: Bullinger / Fehling, Elektrogesetz, § 22 Rn. 8. 94 BVerfGE 97, 332 (345); BVerfGE 50, 217 (227); BVerwG, NVwZ 2006, 936 (937); VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (797); Schmehl, JuS 2001, 233 (235); vgl. zum Gleichheitssatz auch Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 49 f. 95 BVerfGE 97, 332 (345); BVerwG, NVwZ 2002, 199 (200); VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (797). 96 BVerfGE 97, 332 (345); BVerfGE 50, 217 (227); BVerwG, NVwZ 2006, 936 (937); VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (797); Schmehl, JuS 2001, 233 (235); vgl. zum Gleichheitssatz auch Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 49 f.

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Insgesamt können jedoch Typisierungen und Pauschalisierungen mit Gründen der Verwaltungspraktikabilität gerechtfertigt werden. 98 (2) Gewinne Die h. M. hält bei der Erbringung von Leistungen der öffentlichen Hand eine Erzielung von Gewinnen für grundsätzlich vereinbar mit dem Gleichheitssatz, 99 fordert aber eine sachliche Rechtfertigung nach Art. 3 Abs. 1 GG bzw. den entsprechenden Regelungen der Landesverfassungen: es geht dabei um die Frage, warum der Gebührenschuldner – mit Hilfe einer Gebühr, die über den Kosten der von der öffentlichen Hand erbrachten Leistung liegt, – den allgemeinen Haushalt der Gemeinde mehr finanzieren soll als der Nichtgebührenschuldner. 100 Als überzeugende sachliche Gründe zur Rechtfertigung von Gewinnen werden z. B. Lenkungszwecke („begrenzte Verhaltenssteuerung“), 101 die (volle) Vorteilsabschöpfung bei den Benutzern, 102 die Schonung privater Konkurrenten (Gewinnerzielung kann gerechtfertigt sein, um Private nicht vom Markt zu verdrängen) 103, oder soziale Zwecke 104 genannt. 105

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BVerfGE 50, 217 (227); BVerwG, NVwZ 2002, 199 (200). BVerwG, NVwZ-RR 2002, 599; BVerwG, NVwZ 2002, 199 (200); Dahmen, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 4 Rn. 82; Franz, Gewinnerzielung, S. 293. 99 Vgl. BVerfGE 50, 217 (226); VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (797); aus der Literatur etwa Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (285); Schmehl, JuS 2001, 233 (235); F. Kirchhof, DieVerw 21 (1988), S. 137 (153); ein umfassender Meinungsstand findet sich bei Franz, Gewinnerzielung, S. 327 ff.; vgl. allgemein etwa Cremer, DÖV 2003, 921 ff. 100 Franz, Gewinnerzielung, S. 326 f.; vgl. F. Kirchhof, DieVerw 21 (1988), S. 137 (153). 101 BVerfG, NVwZ 2003, 715 (716 f.); BVerfGE 50, 217 (226 f.); BVerwG, NVwZ 2002, 199 (200 f.); F. Kirchhof, DVBl 1987, 554 (561); ders., DieVerw 21 (1988), S. 137 (153); Franz, Gewinnerzielung, S. 343. 102 Franz, Gewinnerzielung, S. 343; vgl. auch Wild, DVBl 2005, 733 (737 ff.) – allerdings zu Verwaltungs- und Verleihungsgebühren – nach dem der Aufwand des Staates die Obergrenze für eine Vorteilsabschöpfung bildet. 103 Franz, Gewinnerzielung, S. 343. In diese Richtung wohl auch F. Kirchhof, in: Henneke, Kommunale Aufgabenerfüllung in Anstaltsform, S. 31 (37): „Das traditionelle Dogma des Verwaltungsrechts verbietet die Ausrichtung einer kommunalen Leistungseinheit auf die Gewinnmaximierung. Mit Hinweis auf Steuerstaat und Gemeinwohlverpflichtung der Kommune wird es zu Recht aufrechterhalten. Es stiftet jedoch in der Praxis meist mehr Verwirrung, statt zur Leitlinie für das kommunale Handeln zu werden. Der private Konkurrent argwöhnt, ein Verbot der Gewinnmaximierung diene der finanzstarken Kommunalanstalt nur dazu, knapp und ohne Unternehmerlohn zu kalkulieren, dadurch auflaufende Defizite aus kommunalen Abgabequellen zu decken und ihn mit Dumpingpreisen vom Markt zu vertreiben.“ und „Das Verbot der Gewinnmaximierung führt in der Praxis zu Verwirrung, wenn es mit einer Untersagung gleichgestellt wird, in der jeweiligen Sparte Erträge zu erwirtschaften.“ 104 BVerfG, NVwZ 2003, 715 (716 f.). 98

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cc) Einfachgesetzlich: Kostendeckungsprinzip Dagegen hat das Kostendeckungsprinzip, wonach die Entgelte den Verwaltungsaufwand decken (Kostendeckungsgebot), aber nicht zur Überschusserzielung erhoben werden (Kostenüberschreitungsverbot), nur einfach-gesetzlichen Rang. 106 Die Kommunalabgabengesetze vieler Länder greifen dieses Prinzip als „Soll“-Vorschrift auf. 107 Das Kostendeckungsprinzip verlangt nicht, die jeweilige Gebühr nach den im Einzelfall konkret entstandenen Kosten zu bemessen, sondern berücksichtigt die gesamten nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten ansatzfähigen Kosten 108 innerhalb einer bestimmten Rechnungsperiode. 109 b) Die Spielräume und ihre Grenzen Da bei der Erbringung von Leistungen der öffentlichen Hand Gewinne mithin verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig sind, stellt sich die Frage, inwieweit für kommunale Wirtschaftsunternehmen (auf die die Holding-Modelle übertragen werden sollen) einfachgesetzliche Vorgaben bestehen (aa) und inwiefern der Gesetzgeber insoweit neue gesetzliche Regelungen treffen darf (bb). aa) Gestaltungsmöglichkeiten bei der Gebührenkalkulation nach den Kommunalabgabengesetzen (KAG) Für kommunale Gebühren trifft das Grundgesetz keine ausdrückliche Regelung, wem die Gesetzgebungskompetenz zusteht. Überwiegend sieht man das Gebührenrecht aufgrund seines Entgeltcharakters als Annex derjenigen Sachmaterie an, zu deren Finanzierung die Gebühren dienen sollen. Da das Recht 105

Diese Zwecke sind aber nur dann geeignet, sachlich rechtfertigende Gründe für die Gebührenbemessung zu liefern, wenn sie nach der tatbestandlichen Ausgestaltung der konkreten Gebührenregelung von einer erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidung getragen werden, BVerfG, NVwZ 2003, 715 (717). Ausführliche Aufzählung weiterer Kriterien bei Franz, Gewinnerzielung, S. 326 ff. 106 BVerfGE 93, 332 (345); BVerwG, NVwZ 2000, 1410; VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (797); Schmalz / Fehling, in: Bullinger / Fehling, Elektrogesetz, § 22 Rn. 5; Kiesl / Lell, in: Wambach, Die AöR, S. 395 (403); Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 25; a. A.: Zimmermann, DVBl 1989, 901 (904); zum Streitstand Franz, Gewinnerzielung, S. 352 ff. 107 Vgl. § 6 Abs. S. 3 KAG NRW; Art. 8 Abs. 2 BayKAG; § 5 Abs. 1 S. 2 Nds. KAG; kein Kostendeckungsgebot z. B. in Sachsen, vgl. Schmid, ZKF 2003, 26 (27); alle Kommunalabgabengesetze enthalten aber ein Kostenüberschreitungsverbot; zu weiteren Einzelheiten siehe Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 22 ff.; Franz, Gewinnerzielung, S. 417 ff. 108 Näher dazu 5. Teil B.I.1.b. aa.(1). 109 Vgl. § 6 Abs. 2 KAG NRW; Art. 8 Abs. 2ff BayKAG; § 5 Abs. 2 Nds. KAG; Schmid, ZKF 2003, 26 (28).

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

kommunaler Einrichtungen und Anlagen nach Art. 70 GG der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder unterliegt, steht den Ländern grundsätzlich auch die ausschließliche Gesetzgebungsbefugnis über kommunale Gebühren zu. 110 Die kommunalen Wirtschaftsunternehmen erheben ihre Gebühren nach den Kommunalabgabengesetzen. 111 Die Gemeinde kann die kommunalen Wirtschaftsunternehmen grundsätzlich dazu ermächtigen, Satzungen zu erlassen, 112 was auch das Recht umfasst, Gebührensatzungen zu erlassen. 113 (1) Gesetzliche Variablen Grundsätzlich berechnen sich die Gebühren aufgrund der „nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen“ 114 ansatzfähigen Kosten. 115 In den einzelnen Bundesländern gibt es allerdings unterschiedliche – im einzelnen auch streitige 116 – Gestaltungsmöglichkeiten bei der Kalkulation von Gebühren nach den Kommunalabgabengesetzen. Spielräume 117 bestehen vor allem bei den kalkulatorischen Abschreibungen und zwar in manchen Bundesländern in bezug auf die Bemessungsgrundlage (z. B. Anschaffungs- und Herstellungskosten oder Wiederbeschaffungswert) 118 und in bezug auf die Länge der Nutzungsdauer der einzelnen Güter. 119 Des Weiteren können bei den kalkulatorischen Zinsen Gestaltungsmöglichkeiten genutzt 110

Driehaus, in: ders., Kommunalabgabenrecht, § 1 Rn. 16. Vgl. auch 4. Teil A. I. Vgl. § 114a Abs. 11 iVm § 77 Abs. 1 GO NRW; Art. 91 Abs. 3 iVm Art. 62 Abs. 1 BayGO; § 113c Abs. 2 Nds. GO. Eine Berechnung privatrechtlicher Entgelte ist nicht vorgesehen. 112 Vgl. § 114a Abs. 3 S. 2 GO NRW, Art. 89 Abs. 2 S. BayGO; § 113c Nds. GO. 113 Zu verfassungsrechtlichen Zweifeln, Prahl, KStZ 2002, 81 ff.; überzeugend dagegen Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 14; Beyer, in: Wambach, Die AöR, S. 421 ff. mwN; in Niedersachsen mWz 1. 1. 2006 ausdrücklich geregelt, vgl. § 113c Abs. 2 Nds. GO. 114 Zur Definition der „betriebswirtschaftlichen Grundsätze“ im einzelnen, Gawel, Gebührenkalkulation, S. 89 ff.; Franz, Gewinnerzielung, S. 523 ff.; zur historischen Entwicklung, Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 143 ff. 115 Vgl. § 6 Abs. 2 S. 1 KAG NRW; Art. 8 Abs. 2 BayKAG; § 5 Abs. 2 S. 1 Nds. KAG; dazu Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 29 ff.; Gawel, Gebührenkalkulation, S. 89 ff.; zum Kostenbegriff etwa Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 45 ff. Zur Veranschlagung kalkulatorischer Kosten im Haushaltsplan, Pünder, Haushaltsrecht im Umbruch, S. 208 ff. 116 Vgl. z. B. zur Rechtsprechung in bezug auf die Höhe kalkulatorischer Zinsen, Zahradnik, Gemeindehaushalt 2001, 274 ff.; Gawel, Gebührenkalkulation, S. 69 ff. 117 Zu weiteren Kostenansätzen wie etwa Wagniszuschlägen in der Gebührenkalkulation, vgl. Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 168 ff. 118 Bayern schreibt allerdings die Anschaffungs- und Herstellungskosten als Bemessungsgrundlage vor, vgl. Art. 8 Abs. 3 S. 1 BayKAG; zu weiteren Unterschieden, vgl. Friedl / Wiethe-Körprich, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 630 ff.; ebenso z. B. Baden-Württemberg, vgl. § 14 Abs. 3 S. 2 KAG B.-W. Zu kalkulatorischen Abschreibungen allgemein, Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 157 ff. 111

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werden: so kann sich in einigen Bundesländern auch hier die Bemessungsgrundlage an den Anschaffungs- und Herstellungskosten oder am Wiederbeschaffungswert orientieren, und außerdem spielt die zulässige Höhe des Zinssatzes eine entscheidende Rolle. 120 Nach der Rechtsprechung darf z. B. in Nordrhein-Westfalen die Abschreibung auf der Basis von Wiederbeschaffungszeitwerten mit einer Nominalverzinsung auf Anschaffungsrestwertbasis kombiniert werden. 121 Gewinne im Sinne des Handels- und Steuerrechts 122 können so durch Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungswert – wenn in dem betreffenden Bundesland zulässig – und den Ansatz von Eigenkapitalzinsen 123 als Kostenposition in der Gebührenkalkulation 124 erzielt werden. Damit ist aber auch eine Grenze gesetzt: die Gemeinde darf über Gebühren nur den Betrag erwirtschaften, den sie bei einer Anlage des eingesetzten Kapitals am Kapitalmarkt mit Zins und Zinseszins hätte erzielen können; besondere kalkulatorische Gewinnzuschläge darüber hinaus sind grundsätzlich nicht zulässig. 125 Bei wirtschaftlichen Unternehmen 126 ist in mehreren Bundesländern eine Abweichung vom Kostendeckungsprinzip zugelassen. 127 So können im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung 128 z. B. in Nordrhein-Westfalen und Niedersachen weitere kalkulatorische Gewinnzuschläge erhoben werden. 129 Diese öffentlichen Unternehmen sollen nämlich einen Ertrag für den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht beeinträchtigt 119 Kiesl / Lell, in: Wambach, Die AöR, S. 395 (407 ff.) mit einem Berechnungsbeispiel; im einzelnen Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 133 ff. 120 Kiesl / Lell, in: Wambach, Die AöR, S. 395 (410 ff.) mit einem Berechnungsbeispiel; im einzelnen Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 148; zur Höhe des Zinssatzes in NRW: OVG Münster, NVwZ 1995, 1233 ff. (1992: bis zu 8%); OVG Münster, NWVBl 2006, 17 ff. (1999: 8% ist überhöht); grundsätzlich kann die Kapitalverzinsung in Form eines gespaltenen Zinssatzes für das Eigenkapital (kalkulatorisch) und Fremdkapital (effektiv) oder auch in Form eines einheitlichen kalkulatorischen Zinssatzes (Mischzinssatz) für das gesamte betriebsnotwendige Kapital in Ansatz gebracht werden, vgl. VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (798 f.); zur Zinshöhe in Nds., Lichtenfeld, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 735b; zu kalkulatorischen Zinsen allg. Budäus, Betriebswirtschaftliche Instrumente, S. 162 ff. 121 OVG Münster, NWVBl 2006, 17 ff.; OVG Münster, NWVBl 2000, 135 ff.; vgl. dazu auch BVerwG, NVwZ 2006, 936 ff.; ablehnend Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 149 ff. u. 167 ff. mit Berechnungsbeispielen. 122 Vgl. zu den unterschiedlichen Gewinnbegriffen, Franz, Gewinnerzielung, S. 18 ff. 123 Siehe zwei Fußnoten zuvor. 124 Wiesemann, NVwZ 2005, 391 (394). 125 Wiesemann, NVwZ 2005, 391 (394). 126 Zur Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Unternehmen siehe 2. Teil A. II. 127 Dazu Franz, Gewinnerzielung, S. 435 ff. 128 Zur Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen in den jeweiligen Bereichen, Franz, Gewinnerzielung, S. 233 ff.

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

wird (sog. „Ertragsprinzip“). 130 Der Jahresgewinn der wirtschaftlichen Unternehmen als Unterschied der Erträge und Aufwendungen soll so hoch sein, dass außer den für die technische und wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens notwendigen Rücklagen mindestens eine marktübliche Verzinsung des Eigenkapitals erwirtschaftet wird. 131 Damit sind zusätzliche Gewinnzuschläge erlaubt, die dazu dienen, die Innovationsfähigkeit der Einrichtung zu erhalten. 132 Gleichzeitig ziehen diese Bestimmungen allerdings damit auch die Grenze der zulässigen Gewinne. 133 Die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit der kommunalen Hauswirtschaft 134 stellen dagegen weder eine innere Rechtfertigung noch eine praktisch bedeutsame Schranke der Gewinnerzielung dar. 135 Man könnte schließlich überlegen, weitere Gewinnbeschränkungen den jeweiligen Bestimmungen der einzelnen Betätigungsfelder zu entnehmen: 136 z. B. im Energiegesetz durch den in § 1 EnWG normierten Zweck, eine möglichst preisgünstige Energieversorgung sicherzustellen. Auch die allgemeinen Versorgungsbedingungen könnten im Bereich Strom (AVBEltV), Fernwärme (AVBFernwärmeV), Gas (AVBGasV) und Wasser (AVBWasserV) etwa Grenzen für eine Gewinnerzielung durch den Leitgedanken eines „angemessenen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung“ festlegen. 137 129 Vgl. § 6 Abs. 1 S. 4 KAG NRW iVm § 109 GO NRW; dem Wortlaut des Nds. KAG ist dies nicht ohne weiteres zu entnehmen, es gilt als Spezialvorschrift § 114 Nds. GO, vgl. dazu Rosenzweig / Freese, NKAG, § 5 Rn. 54a; in Baden-Württemberg gilt dies sogar auch für Versorgungseinrichtungen, vgl. § 14 Abs. 1 S. 2 KAG B.-W. Nach h. M. soll das Kostendeckungsprinzip auf wirtschaftliche Unternehmen generell unanwendbar sein, ohne dass es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf, kritisch dazu Franz, Gewinnerzielung, S. 436. 130 § 109 Abs. 1 S. 2 GO NRW; § 114 Nds. GO. § 109 Abs. 1 S. 2 GO NRW gilt nur für wirtschaftliche Unternehmen und nicht solche nach § 107 Abs. 2 GO NRW, Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 17; für Niedersachsen, Rosenzweig / Freese, NKAG, § 5 Rn. 54a; grundlegend für Hessen, VGH Kassel, NVwZ-RR 1999, 197 ff.; vgl. allgemein Cremer, DÖV 2003, 921 ff. 131 § 109 Abs. 2 GO NRW; § 114 Abs. 2 Nds. GO. 132 Wiesemann, NVwZ 2005, 391 (395). 133 Wiesemann, NVwZ 2005, 391 (395 u. 399); Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 88; für Hessen VGH Kassel, NVwZ-RR 1999, 197 (198); in Niedersachsen sollen diese Aufwendungen „mindestens“ gedeckt sein. Jedoch besteht auch dort eine so präzise Aufzählung der einzustellenden Posten, dass insoweit mittelbar doch eine Grenze nach oben gesetzt ist; zur zulässigen Gewinnhöhe, Franz, Gewinnerzielung, S. 459 ff. 134 Vgl. § 75 Abs. 1 GO NRW; Art. 61 Abs. 2 BayGO; § 82 Abs. 2 Nds. GO. 135 Franz, Gewinnerzielung, S. 502; zu einer ausführlichen Prüfung weiterer Gewinnverbote, vgl. ders., Gewinnerzielung, S. 413 ff. 136 Diese Überlegung stellt etwa Franz, Gewinnerzielung, S. 660 ff. an. 137 Außer im Bereich der Wasserversorgung, vgl. § 35 Abs. 1 AVBWasserV („Rechtsvorschriften, die das Versorgungsverhältnis öffentlich-rechtlich regeln, sind den Bestimmungen

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Indes handelt es sich bei der „preisgünstigen“ Energieversorgung lediglich um eine generelle Zweckbestimmung und nicht um eine spezifische Vorgabe, inwieweit Gewinne erzielt werden dürfen. Außerdem nennt § 1 EnWG die Effizienz ebenfalls als Zweck. Eine Gewinnbeteiligung des Privaten kann aber gerade zu einer effizienteren Aufgabenerfüllung führen. Ähnliches gilt für den Begriff des „angemessenen Verhältnisses“. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch die Vorgaben in den Kommunalabgabegesetzen konkretisiert und mit Leben gefüllt wird. Daher lässt sich ihm ebenfalls keine über die Kommunalabgabengesetze hinausgehende Gewinnbeschränkung entnehmen. (2) Gerichtliche Kontrolldichte Zur gerichtlichen Kontrolldichte bei der Überprüfung der kommunalen Gebühren hat das Bundesverwaltungsgericht im Jahre 2002 u. a. folgende Grundsätze aufgestellt: 138 Bei der Bemessung des Abschreibungssatzes gehe es erstens um eine Prognose, die nur eingeschränkt überprüfbar sei, weil die gerichtliche Kontrolle mangels rechtlicher Maßstäbe in diesem Fall an ihre Funktionsgrenzen stoße. 139 Selbst wenn ein Kalkulationsfehler festgestellt werden könne, dürfe die Gebührenregelung nicht für nichtig erklärt werden, ohne zu prüfen, ob und in welcher Höhe sich der Fehler auf die Gebührenhöhe auswirke. In diesem Zusammenhang müsse nämlich das kommunale Satzungsermessen berücksichtigt werden, das im wesentlichen kommunalpolitischer Natur sei und insoweit nicht der verwaltungsgerichtlichen Vollkontrolle unterliege. 140 Wenn sich der Fehler auf die Gebührenhöhe auswirke, sei er des weiteren nur beachtlich, wenn er eine „Toleranzgrenze“ überschreite, die ebenfalls aus den zu respektierenden Prognosespielräumen des kommunalen Satzungsgebers folge. 141 Schließlich ermahnt das Gericht die unteren Instanzen, nicht „gleichsam ungefragt“ auf Fehlersuche zu gehen. 142

dieser Verordnung entsprechend zu gestalten; unberührt bleiben die Regelungen des Verwaltungsverfahrens sowie gemeinderechtliche Vorschriften zur Regelung des Abgabenrechts“), liegen privatrechtliche Versorgungsverhältnisse und damit auch privatrechtliche Entgelte und keine Gebühren zugrunde, für die aber die gleichen Grundsätze gelten (s. o.), im einzelnen Franz, Gewinnerzielung, S. 661 ff. 138 BVerwGE 116, 188 ff.; dazu Oebbecke, NVwZ 2003, 1313 ff.; Kiesl / Lell, in: Wambach, Die AöR, S. 395 (400 ff.); vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung, Quaas, NVwZ 2002, 144 (147 f.). 139 BVerwGE 116, 188 (191); kritisch dazu Oebbecke, NVwZ 2003, 1315 f.; allgemein zur gerichtlichen Überprüfbarkeit von Prognoseentscheidungen, Fehling, Konkurrentenklage, S. 153 ff. 140 BVerwGE 116, 188 (192 ff.); Rechtsetzung nicht Rechtsanwendung, vgl. Oebbecke, NVwZ 2003, 1313 (1316). 141 BVerwGE 116, 188 (194 ff.); ablehnend Oebbecke, NVwZ 2003, 1313 (1316 f.); in diese Richtung auch Wiesemann, NWVBl 2002, 430 (432).

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

Im Schrifttum ist diese Entscheidung überwiegend positiv aufgenommen worden. 143 Dies hat wohl folgenden Grund. Dem Bundesverwaltungsgericht gelingt es, in dieser Entscheidung, das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis wettbewerbsfähig zu halten: Auch die gerichtliche Überprüfbarkeit der Gebührenerhebung ist nämlich ein Kriterium bei der Wahl zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Ausgestaltung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses. Ein Amtsrichter würde wohl wegen der in der Regel bescheidenen streitigen Beiträge kaum einen ähnlichen Aufwand wie die Verwaltungsgerichte treiben. 144 Wenn das Bundesverwaltungsgericht der Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte nun ebenfalls Grenzen zieht, besteht in der Praxis außerdem nicht mehr die Gefahr, dass Gerichtsverfahren wie Damoklesschwerter über der gesamten Gebührenerhebung schweben, und die Beteiligten es daher von vornherein nicht wagen, insoweit neue Wege einzuschlagen. (3) Ergebnis Zwar ist positiv zu bewerten, dass die Kommunalabgabengesetze den kommunalen Wirtschaftsunternehmen für die Gestaltung der von ihnen für ihre Leistungen verlangten Entgelte gewisse Spielräume lassen, um Gewinne zu erzielen, und dass die gerichtliche Kontrolldichte „zurückgenommen“ ist. Auf diese Weise können Anreize für den Privaten (Agenten) im Sinne der Prinzipal-Agent-Theorie gesetzt werden. Insgesamt sind die gesetzlichen Vorgaben aber dennoch zu eng, um die von der Gemeinde gewünschte optimale Leistungserbringung zu erreichen. Daher soll geschaut werden, inwieweit die Entgelte abweichend von den Kommunalabgabengesetzen geregelt werden können und sollten. bb) Gesteigerte Einbeziehung erwerbswirtschaftlicher Gesichtspunkte bei Public-Private-Partnership – Tarifregelung bei den Berliner Wasserbetrieben Bei der Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe hatte man sich für die Erhebung privatrechtlicher Entgelte durch die Anstalt einige Besonderheiten ausgedacht. Bevor eine verwaltungswissenschaftliche Würdigung der Regelungen für 142 BVerwGE 116, 188 (196 ff.); leicht kritisch zur Wortwahl Ossenbühl, JZ 2003, 96. BVerwGE 120, 227 (233) – allerdings zu Verwaltungsgebühren – hält an der Entscheidung fest, präzisiert nur dahingehend, dass diese Grundsätze sich auf die einzelnen Kostenpositionen beziehen, „soweit sie wegen der genannten besonderen Umstände in zulässiger Weise geschätzt oder prognostiziert werden.“ Dies rechtfertige aber keinen darüber hinausgehenden oder gar vollständigen Rückzug aus der gerichtlichen Kontrollaufgabe. Dazu Wild, DVBl 2005, 733 ff.; Schmalz / Fehling, in: Bullinger / Fehling, Elektrogesetz, § 22 Rn. 5 f. 143 Z. B. Wiesemann, NWVBl 2002, 430 ff.; Ossenbühl, JZ 2003, 96 f. 144 Vgl. Oebbecke, NVwZ 2003, 1313 (1317).

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

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die kommunalen Wirtschaftsunternehmen erfolgen kann, muss geklärt werden, ob die Bestimmungen verfassungsrechtlich zulässig sind. (1) Verfassungsmäßigkeit des „Zwei-Prozentpunktzuschlags“ § 3 Abs. 4 S. 1 TPrG 145 enthielt folgenden „Zwei-Prozentpunktzuschlag“: „Als angemessene kalkulatorische Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals gilt die durchschnittliche Rendite zehnjähriger deutscher Bundesanleihen in einem Zeitraum von 20 Jahren, die der jeweiligen Kalkulationsperiode vorausgehen, zuzüglich zwei Prozentpunkte.“ Vorab stellt sich die Frage, ob überhaupt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG eine Ungleichbehandlung (Finanzierung des allgemeinen Haushalts durch Gebührenschuldner / keine Finanzierung des allgemeinen Haushalts durch Nichtgebührenschuldner) 146 von wesentlich gleichem (Einwohner) vorliegt. Wenn der Gebührenschuldner nicht den allgemeinen Haushalt mit dem „Zwei-Prozentpunktzuschlag“, sondern allein den privaten Investor finanzieren würde, läge keine Ungleichbehandlung im Vergleich zum Nichtgebührenschuldner vor. Allerdings kommen die Erträge jedenfalls auch der Gebietskörperschaft zugute: Dabei kann offen bleiben, wie ihre Beteiligung an der Holding-AG zu beurteilen ist, die wiederum über ihre stille Einlage eine Gewinnbeteiligung an der Anstalt hat. Vielmehr hat die Errichtungskörperschaft auch direkte Anteile an der Anstalt, so dass ihr die Gewinne, die Teil der von der Anstalt erhobenen Gebühren sind, zugute kommen. Damit finanzieren die Gewinne den allgemeinen Haushalt und eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung liegt vor. (a) Rechtfertigung dem Grunde nach Dem Grunde nach findet sich die nach dem Gleichheitssatz geforderte sachliche Rechtfertigung für eine kalkulatorische Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals 147 zum einen darin, dass die Bindung des Eigenkapitals im Betrieb den Betreiber daran hindert, sein Kapital anderweitig rentierlich zu verwenden. 148 Zum anderen kann die Rechtfertigung darin gesehen werden, dass den Nutzern der betrieblichen Einrichtung mit deren Zurverfügungstellung eine besondere Leistung gewährt wird, die ihnen einen wirtschaftlichen Vorteil vermittelt. 149 Selbst wenn 145 Eingeführt durch das Gesetz zur Änderung des Berliner Betriebegesetzes, zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe und zur Änderung des Berliner Wassergesetzes v. 17. 5. 1999, GVBl Berlin, S. 183. 146 Siehe 5. Teil B.I.1. a). 147 Vgl. dazu 5. Teil B.I.1. b) aa) (1). 148 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (799). 149 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (799); OVG Münster, NWVBl 1999 (103).

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

man das für den die Errichtungskörperschaft betreffenden Teil nicht anerkennen will, 150 führt die Kapitalbindung zugunsten eines bestimmten Personenkreises jedenfalls dazu, dass der Träger öffentlicher Verwaltung andere öffentliche Vorhaben oder Zwecke nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt oder nur aufgrund einer mit Zinsen zu vergütenden Fremdfinanzierung verwirklichen kann. Dadurch wird der Allgemeinheit ein Nutzen entzogen, welcher der öffentlichen Einrichtung und ihren Benutzern über den Ansatz von Eigenkapitalzinsen anzulasten ist. 151 (b) Rechtfertigung der Höhe nach Die Höhe der kalkulatorischen Verzinsung 152 rechtfertigte der VerfGH des Landes Berlin, dem die Regelung zur Überprüfung vorlag, nur zum Teil. Er führte hierzu aus, zwar halte sich die Orientierung an den langfristigen Durchschnittsverhältnissen am Kapitalmarkt im Rahmen des dem Gesetzgeber gebührenrechtlich zustehenden Gestaltungsspielraums. 153 Problematisch sei indes der Zuschlag von zwei Prozentpunkten. Das Land Berlin hatte dazu vorgetragen, dabei handele es sich um einen Risikozuschlag nach dem sog. „Kapitalmarktpreisbindungsmodell“. Ein solcher müsse auch bei Kapitalkosten öffentlicher Kapitaleigner erhoben werden, weil diese zu sparsamer und wirtschaftlicher Haushaltsführung verpflichtet seien. Dagegen wandte der Verfassungsgerichtshof ein, auch die Haushaltsordnung verpflichte die öffentliche Hand nicht, durch einen erwerbswirtschaftlichen Einsatz von Haushaltsmitteln einen höchstmöglichen Gewinn zu erzielen. Außerdem sei in dem vorliegenden Fall kein unternehmerisches Risiko ersichtlich. Grundsätzlich dürften daher erwerbswirtschaftliche Kalkulationsmaximen der Privatwirtschaft nicht unbesehen übernommen werden, vielmehr müsse dem öffentlichen Auftrag der Gemeinwirtschaft Rechnung getragen werden. 154 Jedoch gebe es hier eine Besonderheit: so wolle der Staat erwerbswirtschaftliche Unternehmen und deren Kapital an einer öffentlichen Einrichtung beteiligen. Das Gericht war in dieser Frage gespalten. Vier Mitglieder des Verfassungsgerichtshofs meinten, erwerbswirtschaftliche Gesichtspunkte dürften in diesem Fall stärker berücksichtigt werden. Das sei die

150 Zum Streitstand, ob eine angemessene Verzinsung des Eigenkapitals als Kostenposition gerechtfertigt ist und dessen Offenlassung durch die folgende Entscheidung des BVerwG, Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 148c. 151 BVerwG, DÖV 1984, 111 (112); zustimmend BVerwG, NVwZ 1985, 496 (497); OVG Münster, NWVBl 99 (103). 152 Siehe 5. Teil B.I.1. b) aa) (1). 153 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (799). 154 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (799).

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zwangsläufige Konsequenz aus der durch die Berliner Verfassung eingeräumten Möglichkeit, eine Teilprivatisierung vorzunehmen. 155 Nach Auffassung der anderen vier Mitglieder des Gerichts ändert die Heranziehung Privater nichts an den allgemeinen Grundsätzen. Erstens könne die mit der Teilprivatisierung bezweckte allgemeine Haushaltsentlastung nicht durch einen „Gewinnaufschlag“ zu Lasten der Benutzer finanziert werden. Außerdem komme der Gewinnaufschlag zumindest teilweise wiederum dem allgemeinen Landeshaushalt zugute. Die Befriedigung des allgemeinen Finanzbedarfs stehe in keinem Zusammenhang mit den tatsächlichen Kosten der konkreten Leistung an den Benutzer und sei daher anderen Abgaben vorbehalten. 156 Der Verfassungsgerichtshof ließ die Frage im Ergebnis offen, weil er den Zuschlag aus einem anderen Grund für verfassungswidrig erklärte. So sah die betreffende Regelung vor, dass der Zuschlag auch erhoben wurde, wenn die Teilprivatisierung unterblieb oder rückgängig gemacht wurde. Jedenfalls in einem solchen Fall sei die Rechtfertigung der Regelung durch den Gewinnerzielungszweck eines Privaten ausgeschlossen. 157 Damit sei die Bestimmung insgesamt verfassungswidrig. Im Gegenzug folgt aber daraus, dass der Zwei-Prozentpunktzuschlag im Ergebnis verfassungsrechtlich vom VerfGH des Landes Berlin möglicherweise dann nicht beanstandet worden wäre, wenn er nur im Falle einer durchgeführten und aufrecht erhaltenen Teilprivatisierung erhoben worden wäre. Denn bei einer Stimmengleichheit der Richter gilt der Antrag als abgelehnt, vgl. § 11 Abs. 2 S. 2 BerlVerfGHG. Für die Verfassungsmäßigkeit der Regelung in einem solchen Fall spricht zum einen – wie schon von der einen Hälfte der Mitglieder des Verfassungsgerichtshofs Berlin angeführt –, dass, wenn die Verfassung eine Teilprivatisierung der Wasserbetriebe mit erwerbswirtschaftlichen Unternehmen generell erlaubt ist, es dann auch sachgerecht ist, wenn der für solche Unternehmen typische Zweck der Gewinnerzielung bei der Tarifgestaltung berücksichtigt wird. 158 Außerdem sind 155

VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (799). VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (799). 157 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (799). Außerdem fasste § 3 Abs. 3 TPrG die Bemessungsgrundlage bei der kalkulatorischen Verzinsung weit, indem unter das betriebsnotwendigen Kapital nicht nur das Anlage- sondern auch das Umlaufvermögen (abzüglich durch Entgeltzahler aufgebrachtes Kapital), insoweit verfassungskonforme Auslegung, fiel. Dies hielt der VerfGH Berlin für zulässig, vgl. VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (798); str. ob zulässig nach KAG, siehe dazu Schulte / Wiesemann, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, § 6 Rn. 148b. Des weiteren hielt der VerfGH Rückstellungen für kalkulatorische Einzelwagnisse – auch insoweit verfassungskonforme Auslegung – für zulässig, vgl. VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (800 f.). 158 Wolfers, NVwZ 2000, 765 (767). 156

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

folgende Aspekte zu berücksichtigen: Bei dem hier vorliegenden Holding-Modell lässt sich die Verteilung des Gebührenauskommens der Anstalt nur schwer für die öffentliche Hand und den Privaten auseinanderdividieren, zumal die öffentliche Hand auch selbst gewissermaßen als privater Aktionär an der Holding-AG beteiligt ist. Des weiteren kann das Argument, mit dem der VerfGH eine kalkulatorische Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals gerechtfertigt hat – der Betreiber wird durch die Bindung des Eigenkapitals an anderweitiger rentierlicher Verwendung gehindert – auch für den „Zwei-Prozentpunktzuschlag“ zumindest im Hinblick auf den Anteil des Privatinvestors anerkennen. 159 Darüber lässt die Zurverfügungstellung privatwirtschaftlicher Einflussmöglichkeiten den Benutzern gegenüber eine effizientere Leistungserbringung und damit einen besonderen wirtschaftlichen Vorteil erwarten. 160 All diese Gesichtspunkte lassen sich als sachliche Gründe zur Rechtfertigung von Gewinnen, die durch den Zwei-Prozentpunktzuschlag erreicht werden, anführen. Damit wäre der Zwei-Prozentpunktzuschlag, wenn er nur im Falle einer durchgeführten und aufrecht erhaltenen Teilprivatisierung erhoben worden wäre, verfassungsgemäß. (2) Verfassungsmäßigkeit der „Effizienzsteigerungsklausel“ Zum anderen fand sich bei den Berliner Wasserbetrieben in § 3 Abs. 4 S. 2 –4 TPrG 161 eine „Effizienzsteigerungsklausel“: „Eine darüber hinausgehende Verzinsung gilt auch insoweit als angemessen, als sie auf Maßnahmen beruht, die zu einer dauerhaften Steigerung der betriebswirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Berliner Wasserbetriebe, insbesondere durch die Anwendung neuer Technologien, Einsparungen oder Effizienzsteigerung in sonstiger Weise, führen. Diese weitergehende Verzinsung ist nur während eines Zeitraums von drei Jahren, beginnend ab dem Jahr, das nach Durchführung der Maßnahmen beginnt, zulässig. Die durch derartige Maßnahmen nach Ablauf der drei Jahre erzielten Vorteile sind ab dem vierten Jahr in Form von Entgeltreduzierungen an die Entgeltzahler weiterzugeben.“

Die Effizienzsteigerungsklausel hielt der VerfGH Berlin überzeugend wegen eines Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz für verfassungswidrig 162 und 159

Vgl. Wolfers, NVwZ 2000, 765 (766 f.). Vgl. Wolfers, NVwZ 2000, 765 (767). 161 Eingeführt durch das Gesetz zur Änderung des Berliner Betriebegesetzes, zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe und zur Änderung des Berliner Wassergesetzes v. 17. 5. 1999, GVBl Berlin, S. 183. 162 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (799 f.). So werde offengelassen, in welchem Bezug die beispielhaft aufgeführten Maßnahmen einer dauerhaften Steigerung der betriebswirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu dem Ansatz kalkulatorischer Zinsen stehe. Auch bleibe unklar, wann die Voraussetzungen der Vorschrift überhaupt vorlägen. Im Anschluss an das VerfGH Berlin Urteil wurde eine Änderungsvereinbarung zum Vertrag über 160

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

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entschied die Frage nach der Vereinbarkeit der Klausel mit dem allgemeinen Gleichheitssatz nicht. Allerdings ging der VerfGH in einem obiter dictum darauf ein. Zum einen beanstandeten die Richter, dass Rationalisierungsgewinne drei Jahre lang nicht an die Benutzer der BWB („Entgeltzahler“) weitergegeben würden. Wenn real eingesparte Kosten als fiktive Posten in die Kostenkalkulation eingestellt würden, liege eine sachgerechte Verknüpfung zwischen Kosten der Leistung und dafür erhobenem Entgelt nicht mehr vor, weil das Geld letztlich als Rationalisierungsgewinn dem Land Berlin und dem Investor zufließe. Jedenfalls in dem Maße, in dem die Regelung nicht dazu diene, der Anstalt einen Anreiz zur Steigerung ihrer betriebswirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu geben, fehle eine sachgerechte Verknüpfung. Insofern diene die Regelung nämlich allein der Einnahmeerzielung. 163 Der VerfGH Berlin hat ferner ausgeführt, dass auch der Zweck, der Anstalt einen Anreiz zur dauerhaften Steigerung ihrer betriebswirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu geben, keinen „in diesem Zusammenhang beachtlichen Zweck“ darstelle. Die Anstalt sei nämlich vom Gesetz selbst (§ 2 Abs. 1 S. 2 BerlBG) ohnehin verpflichtet, ihre Aufgaben kostengünstig, kunden- und umweltfreundlich zu erbringen. Damit stelle die Effizienzsteigerungsklausel nichts anderes dar als eine Prämie für die Erfüllung einer ohnehin bestehenden gesetzlichen Verpflichtung. 164 In anderen Worten, die Richter sprechen dem Zweck im vorliegenden Zusammenhang aufgrund der bereits gegebenen gesetzlichen Zielvorgabe einer effizienten Leistungserbringung die Rechtfertigungsleistung ab. Gleichzeitig bedeutet dies aber wohl, dass der „Anreiz zur Steigerung der betriebswirtschaftlichen Leistung“ nach Auffassung des VerfGH des Landes Berlin grundsätzlich – wenn nicht schon gesetzlich als Zielvorgabe normiert – als sachlicher Grund zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung in Frage kommt. Diese Feststellung ist zu begrüßen. Man kann den Anreiz bei den sachlichen Gründen 165 in die Gruppe der begrenzten Verhaltenssteuerung bzw. Lenkungszwecke einordnen: 166 Viel spricht dafür, Anreize zur Steigerung der betriebwirtschaftlichen Leistung bei Public-Private-Partnerships als sachlichen Grund zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung grundsätzlich anzuerkennen. Die effizientere Leistungserbringung kommt nämlich auch dem Benutzer zugute. Dem kann man auch nicht entgegenhalten, eine solche Effizienzsteigerung sei der allgeeine stille Gesellschaft geschlossen, die durch das Urteil entstehende Nachteile zugunsten der BB-AG ausgleichen sollte, Handelsregister Amtsgericht Charlottenburg, HRB 68305. 163 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (800). 164 VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (800). 165 Siehe 5. Teil B.I.1. a) bb). 166 Vgl. VerfGH Berlin, NVwZ 2000, 794 (800).

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

meine Lauf der Dinge und daher auch ohne Einbindung Privater wahrscheinlich. Die Wahrscheinlichkeit einer Effizienzsteigerung wird durch die Einbindung von privatwirtschaftlichem Sachverstand 167 gerade erhöht. Daher werden die Benutzer durch solche Klauseln auch nicht schlechter gestellt, als wenn die Anstalt ohne eine Beteiligung Privater ihre Aufgaben erfüllen würde – in einem solchen Szenario ist nämlich davon auszugehen, dass kaum Effizienzsteigerungen erfolgen, die den Benutzern zugute kommen könnten. Bei einer Beteiligung Privater werden die Leistungsempfänger dagegen sogar nach drei Jahren mit Hilfe der Klausel besser gestellt, als wenn die Leistung durch eine Anstalt ohne private Beteiligung erbracht würde, weil die Effizienzgewinne ihnen dann in Form von Entgeltreduzierungen zugute kommen. 168 Deswegen ist auch die Drei-Jahresfrist im Gesamtzusammenhang zu betrachten. Für eine verfassungsrechtliche Beurteilung entscheidend ist damit eine Würdigung des Gesamtmechanismus der Klausel. Wie erwähnt, erkannten die Richter des VerfGH die Effizienzsteigerungsklausel allerdings nicht an, weil die Effizienz schon im Zweck des ihnen vorgelegten Teilprivatisierungsgesetzes normiert wäre und aufgrund der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung diese daran band (angeblich fehlende Kausalität). Indes kann auch in einem solchen Fall die Effizienzsteigerungsklausel nicht durch eine bloße Zielregelung im Gesetz 169 ersetzt werden, die zu einer effizienten Aufgabenerfüllung verpflichtet. Zwar mag die Verwaltung gebunden sein, jedoch sagt dies noch nichts über die Bindung des Privaten. Eine solche Bestimmung vernachlässigt zudem „marktrationale Erwägungsmuster“. 170 Außerdem werden auf diese Weise Ziele bei der Auslegung einzelner Bestimmungen des betreffenden Gesetzes berücksichtigt. Es wäre aber naiv, Ziele ohne entsprechende Umsetzungsmechanismen zu normieren und dann zu hoffen, dass sie auch verwirklicht werden. Schließlich ist „die Effizienz“ als Zielbestimmung viel zu abstrakt und daher auch ohne konkrete Vorgaben nicht umsetzbar. Daher ist die Effizienzsteigerungsklausel – abgesehen von dem Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz – verfassungsgemäß. 171 167 Damit ist nicht die reine Fachkunde gemeint. In der Realität sind Fachkunde und Interessenvertretung oft miteinander verwoben, dazu Fehling, Verwaltung, S. 413 ff.; Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 28 ff.; vgl. auch Groß, Kollegialprinzip, S. 267 ff.; siehe auch 2. Teil B. II. 4. 168 Ähnlich Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (287); Wolfers, NVwZ 2000, 765 (767). 169 Etwa durch das „Ertragsprinzip“ vgl. z. B. § 109 GO NRW und 5. Teil B.I.1.b. aa.(1). 170 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (287); gerade bei den Berliner Wasserbetrieben hatte der Rechnungshof die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebotes in der Vergangenheit vergeblich angemahnt, Wolfers, NVwZ 2000, 765 (767). 171 Das Land Berlin hatte sich für den Fall, dass § 3 TPrG ganz oder teilweise für nichtig erklärt wurde, verpflichtet, den Investoren den aus einer solchen verfassungsgerichtlichen Entscheidung erwachsenen wirtschaftlichen Nachteil auszugleichen und zwar

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

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(3) Verwaltungswissenschaftliche Würdigung: Innovative Gebührenmechanismen zur Herstellung einer Zielunion zwischen Gemeinde und Privatem Wie gesehen, sprachen die Verfassungsrichter des Landes Berlin sich nicht grundsätzlich gegen den Zwei-Prozentpunktzuschlag und gegen die Effizienzsteigerungsklausel aus, sondern bemängelten nur deren spezielle Fassungen. Der „Zwei-Prozentpunktzuschlag“ beschränkte sich nicht explizit auf die tatsächlich vorgenommene Teilprivatisierung, sondern galt unabhängig davon, ob eine solche durchgeführt wurde oder nicht und genügte damit den Anforderungen an den Gleichheitssatz nicht. Die „Effizienzsteigerungsklausel“ war zu unbestimmt gefasst, um dem Rechtsstaatsprinzip zu genügen. Werden diese Mängel bei der Organisation von kommunalen Wirtschaftsunternehmen als Holding-Modelle vermieden, scheint es lohnenswert, sich die in derartigen Klauseln zur Gewinnerzielung vorgenommene Verknüpfung der Interessen von Privatem und Gemeinde näher anzuschauen. (a) Berücksichtigung der Prinzipal-Agent-Theorie Diese Klauseln könnten nach Maßgabe der Prinzipal-Agent-Theorie 172 dazu beitragen, ausreichend Anreize für einen privaten Investor zu setzen, um dessen Interessen mit denen der Gemeinde anzugleichen. 173 Erstens bietet eine Regelung wie der Zwei-Prozentpunktzuschlag eine attraktive Verzinsung des vom Investor über die Holding-AG eingebrachten Kapitals. 174 Dies ist nötig, weil die Kapitalbindung bei der Anstalt den privaten Investor hindert, sein Kapital anderweitig rentierlich einzusetzen. Die Holding Modelle müssen ihm also eine attraktive Alternative bieten. Die Regelung lockt potentielle Investoren, sich an dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen über die Holding-AG zu beteiligen. Dies ist wiederum vorteilhaft aus Sicht der Gemeinde: wenn die Investoren ihr Kapital der Anstalt zur Verfügung stellen, kommt dies nämlich mittelbar den Bürgern zugute, weil so die Aufgabenerfüllung finanziell gesichert und stabilisiert

entweder, indem es Änderungsbestimmungen erließ, oder indem das Land Berlin bestimmten wirtschaftlichen Maßnahmen bei den BWB zustimmte, oder – wenn dies nicht möglich war – indem es je nach Fall zwischen 50% und 100% des wirtschaftlichen Nachteils ausglich, vgl. Debatte vom 1. 7. 1999, Plenarprotokoll 13/66, S. 4804 ff.; vgl. auch Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung, S. 39; Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (267). 172 Zur der Prinzipal-Agent-Theorie und ihrer verwaltungswissenschaftlichen Rezeption siehe 5. Teil A. III. 1. b). 173 Siehe zu den unterschiedlichen Interessen 5. Teil A. II. 174 Entgegen Picot / Wolff [siehe 5. Teil A. III. 2. b)] kann das „besonders attraktive Gewinnaneignungsrecht“ eben doch bei einer Kooperation von Staat und Privaten eingesetzt werden, um Anreize zu schaffen.

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

wird. Außerdem kann die Gemeinde das eingesparte Geld für andere Projekte ausgeben. Darüber hinaus könnte es auf diese Weise sogar gelingen, das Leistungsangebot zu erweitern und zu verbessern, und zwar mit Hilfe einer Regelung in der Art der Effizienzsteigerungsklausel. Diese beinhaltet einen „innovativen gebührenrechtlichen Mechanismus“, 175 der die teils konträren Interessen der Betroffenen annähert. Erstens erreicht man, dass sich Investoren den nötigen Sachverstand verschaffen und einsetzen, weil Maßnahmen, die zu einer dauerhaften Steigerung der betriebswirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führen, dem Investor dadurch Gewinne bescheren, dass diese Maßnahmen positiv bei der Gebührenerhebung berücksichtigt werden. Sodann hat der Investor die Gewähr, dass der Ertrag der Leistungen nicht unter dem Druck des öffentlichen Gebührenrechts sofort wieder sozialisiert wird. Vielmehr kann die Holding-AG und darüber der daran beteiligte Investor drei Jahre lang die Effizienzgewinne zunächst für sich behalten und muss Gewinne erst ab dem vierten Jahr an die Benutzer weitergeben. Die Gemeinde könnte also auf diese Weise einen Anreiz für den Investor setzen, effizienzsteigernde Maßnahmen zu verwirklichen. 176 Nun könnte man befürchten, dass derartige Klauseln zugunsten von Investoren zu Lasten der Verbraucher gehen. Jedoch fällt das Gemeinwohlinteresse nicht unter den Tisch, weil nach den drei Jahren anfallende Rationalisierungsgewinne an die Benutzer weitergegeben werden müssen. Hinzu kommt, dass die Gebühren nicht ohne Grund zur Realisierung von Gewinnen erhöht werden können. Vielmehr müssen sie mit Effizienzmaßnahmen verknüpft werden. 177 Die ökonomische Gleichung der Effizienzsteigerungsklausel lautet: „befristeter Dispens von gemeinwohlorientierten Gewinnerzielungssperren, die im Falle von Ersparnissen greifen würden, im Ausgleich gegen spätere Teilhabe der Bürger an diesen Ersparnissen.“ 178 Insgesamt gelingt es also, das fehlende gemeinsame Gesamtziel (Gewinnerzielung) auszugleichen und genügend Anreize zu setzen, um den Interessen von Gemeinde (Prinzipal) und Agent gleichermaßen gerecht zu werden. Diese Anreize sind umso wichtiger, je eher die Bürger auf die Erbringung der Leistung durch die betreffende Anstalt angewiesen sind, z. B. weil ein Monopol besteht und die Bürger auf die Leistung nicht verzichten können (etwa bei der Wasserversorgung). Wenn die Gebühren zu hoch sind, ist zu befürchten, dass die „wohlfahrtsspendenden Wirkungen“ der Leistungserbringung breiten Bevölke175

So Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (285). Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (286). 177 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (286). Die Regelung wäre auch ein geeignetes Mittel gewesen, dem kostentreibenden Kostendeckungsgebot des Gebührenrechts ein kostensenkendes Korrektiv entgegenzusetzen, Wolfers, NVwZ 2000, 765 (767). 178 Hecker, VerwArch 92 (2001), S. 261 (286). 176

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rungskreisen nicht oder nur eingeschränkt mehr zugute kommen. Je wichtiger die Aufgabe des kommunalen Wirtschaftsunternehmens für die Daseinsvorsorge ist und je weniger Wettbewerb 179 auf dem betreffenden Markt herrscht, umso mehr Anreize müssen für den Privaten geschaffen werden, über die Holding-AG auf eine kostengünstige Leistungserbringung durch die Anstalt hinzuarbeiten. 180 Um einen noch besseren Schutz der Bürger vor hohen Gebühren – vor allem in Tätigkeitsfeldern, in denen die Bürger auf die Leistungen besonders angewiesen sind und in denen kein Wettbewerb herrscht – zu gewährleisten, könnte man überlegen, analog § 11 Abs. 1 S. 1 EnWG eine Genehmigung der Gemeinde bei einer Tariferhöhung vorzuschreiben. (b) Berücksichtigung der Property-Rights-Theorie Auch vor dem Hintergrund einer Anreizschaffung durch die Bündelung von Verfügungsrechten nach Maßgabe der Property-Rights-Theorie können der „ZweiProzentpunktzuschlag“ und die „Effizienzsteigerungsklausel“ positiv bewertet werden. 181 Der Private kann über die Holding-AG Koordinationsrechte im Sinne effizienzsteigernder Maßnahmen wahrnehmen 182 und hat mit dem Gewinnaneignungsrecht gleichzeitig einen Gewinnanspruch. Die Gemeinde hat zwar auch Gewinnaneignungs- und Liquidationsrechte an dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen (sie ist über die stille Beteiligung der Holding-AG an der Anstalt beteiligt und hat das Recht, dieses Gut zu veräußern und die Liquidationserlöse einzunehmen), jedoch lassen diese Rechte dem Privaten noch genügend Einflussmöglichkeiten über die Holding-AG. Dagegen verzichtet die Gemeinde bewusst auf eine Konzentration ihrer Verfügungsrechte. Sie hat ein (in vielen Fällen notwendendes und nicht nur notwendiges) Interesse am Kapital des Privaten. Damit dieser sein Kapital zur Verfügung stellt, muss sie ihm ein attraktives Angebot machen und ihm daher Koordinationsrechte einräumen. Dies ist aber gleichzeitig auch aus einem anderen Grund im Interesse der Gemeinde: sie möchte sich verwaltungsexternen Sachverstand zunutze machen. Regelungen wie die Effizienzsteigerungsklausel sind – wie schon gerade erwähnt – dann besonders wichtig, wenn kein Wettbewerb auf dem betreffenden

179 Wettbewerb auf Absatzmärkten wirkt dagegen grundsätzlich kostensenkend und zugleich innovationsfördernd, Mühlenkamp, ZögU 20 (2006), S. 390 (395). 180 Werden die Gebühren allerdings zu niedrig angesetzt, muss die Gemeinde mit einer wenig schonenden Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen rechnen (Problem bei Leistungen, die Rohstoffe benötigen: keine sparsamen Rohstoffbewirtschaftung), Eichhorn, Öffentliche Betriebswirtschaftslehre, S. 191 u. 219. 181 Siehe zur Property-Rights-Theorie und ihrer verwaltungswissenschaftlichen Rezeption 5. Teil A. III. 2. 182 Siehe dazu im einzelnen 5. Teil B. II.3. und III. 3.

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

Markt besteht und der Private damit keinerlei Anreiz hat, die Kosten zu senken oder effizient zu arbeiten. 183 (4) Gebührenregelung bei den BWB nach dem Urteil des VerfGH, NVwZ 2000, 794 ff. Die Wasserpreise der BWB blieben vom 17. 5. 1999 bis 31. 12. 2003 auf dem Niveau von 1997 festgeschrieben. 184 In anderen Worten, die Tarife galten in diesem Zeitraum wie im ursprünglichen TPrG festgelegt – nur eben ohne „ZweiProzentpunktzuschlag“ und „Effizienzsteigerungsklausel“, weil diese Regelungen vom VerfGH Berlin für nichtig erklärt worden waren. 2003 änderte der Landesgesetzgeber schließlich die Tarifbemessung im Teilprivatisierungsgesetz, ohne allerdings noch einmal eine Effizienzsteigerungsklausel einzuführen. Er erweiterte lediglich die Bemessungsgrundlage für die ansatzfähigen Kosten, indem u. a. die Abschreibungsmethode auf eine Abschreibung auf der Basis von Wiederbeschaffungszeitwerten umgestellt wurde. 185 Den „ZweiProzentpunktzuschlag“ führte das Land ebenfalls nicht wieder ein. Das Minimum der angemessenen kalkulatorischen Verzinsung sollte nun dem Zinssatz der durchschnittlichen Rendite zehnjähriger deutscher Bundesanleihen in einem Zeitraum von 20 Jahren entsprechen, der der jeweiligen Kalkulationsperiode vorausging. Der Zinssatz sollte jährlich durch Rechtsverordnung des Senats unter Zugrundelegung der Durchschnittsrendite konservativer Vermögensanlagen in einem mindestens zehnjährigen der Kalkulationsperiode vorausgehenden Zeitraum festgelegt werden, vgl. § 3 Abs. 4 TPrG-Neu. Wie die Gesetzesbegründung formuliert, entsprach damit die Obergrenze der Verzinsung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der im Einzelfall durch Rechtsverordnung konkretisiert werden sollte. 186

183

Vgl. Mühlenkamp, ZögU 20 (2006), S. 390 (395). Siehe Vorlage – zur Beschlussfassung, Abgeordnetenhaus Berlin v. 16. 9. 2005, Drs. 15/2054, Vorblatt, S. 2; vgl. Plenarprotokoll, Abgeordnetenhaus Berlin v. 11. 12. 2003, 15/42, S. 3357. 185 Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe v. 11. 12. 2003, GVBl Berlin, S. 591; vgl. dazu auch die hitzige Plenardebatte Plenarprotokoll v. 11. 12. 2003, 15/42, S. 3355 ff.; außerdem gab es eine Änderungsvereinbarung zum Vertrag über eine stille Gesellschaft, Handelsregister Amtsgericht Charlottenburg, HRB 68305. 186 Vgl. Vorlage – zur Beschlussfassung, Abgeordnetenhaus Berlin v. 16. 9. 2005, Drs. 15/2054, Vorblatt, S. 1. 184

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

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2. Empfehlungen für gebührenrechtliche Regelungen bei Holding-Modellen Die Spielräume, die die Kommunalabgabengesetze bei der Erhebung von Benutzungsgebühren einräumen, sind aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive für eine erste Anreizsetzung für einen Investor zwar ausreichend, jedoch gibt es noch interessenspezifischere Mechanismen. So sollte der Gesetzgeber spezielle Regelungen schaffen, die die Gebührenerhebung in Anlehnung an den Zwei-Prozentpunktzuschlag und die Effizienzsteigerungsklausel ermöglichen. Auch wenn der Verfassungsgerichtshof Berlin beide Regelungen in der konkreten Ausgestaltung bei den Berliner Wasserbetrieben für verfassungswidrig erklärte, lehnte er nämlich die dahinterstehenden Erwägungen nicht grundsätzlich ab. 187 Durch eine attraktive Verzinsung (in der Art des Zwei-Prozentpunktzuschlag) lockt man Private, sich an der Anstalt über die Holding-AG mit ihrem Kapital zu beteiligen. Die Kapitalbeteiligung kommt wiederum mittelbar den Bürgern zugute, weil die Aufgabenerfüllung durch die Anstalt finanziell gesichert wird und die Gemeinde ihr Geld anderweitig rentierlich verwenden kann. Eine Erweiterung und Verbesserung des Leistungsangebots des kommunalen Wirtschaftsunternehmens gelingt mit Hilfe einer Regelung wie der „Effizienzsteigerungsklausel“. Diese verbindet die konträren Interessen der Betroffenen zu einer Zielunion. Indem man Maßnahmen belohnt, die zu einer dauerhaften Steigerung der betriebswirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führen, schafft man einen Anreiz für den Privaten, über die Holding-AG privatwirtschaftliche Einflussmöglichkeiten auszuschöpfen. Durch eine zeitliche Begrenzung der Abschöpfung entsprechender Vorteile kommt die Effizienzsteigerung langfristig aber auch dem Bürger zugute. Man löst auf diese Weise das Problem eines fehlenden gemeinsamen Gesamtziels (Gewinnerzielung) von Gemeinde und Privatem und macht letzterem gleichzeitig ein so attraktives Angebot, dass sich die Schwierigkeit, überhaupt einen Investor zu finden, in der sonst teils auftretenden Schärfe nicht stellt. Gerade hier kommt der öffentlichen Hand zugute, dass sie das Recht zur Normsetzung hat. Dieses Recht sollte sie auch gebrauchen, um etwaige Defizite in anderen Bereichen 188 auf ihrer Seite auszugleichen. Auch wenn man Erkenntnisse der Property-Rights-Theorie einbezieht, sind solche Klauseln bei einer Kooperation von Gemeinde und Privatem sinnvoll. Der Private hat sowohl Koordinationsrechte (kann effizienzsteigernde Maßnahmen 187 188

Siehe 5. Teil B.I.1. b) bb). Siehe 5. Teil A. III. 1. b).

306

5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

über die Holding-AG einbringen) als auch einen Gewinnaneignungsanspruch. Die Gemeinde hat ein so großes Interesse am Kapital, aber auch an privatwirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten, dass sie ihre eigenen Koordinationsrechte, soweit es verfassungsrechtlich möglich ist, zurücktreten lässt und eine Verdünnung ihrer Property-Rights damit bewusst veranlasst. Diese Anreize sind – wie oben ausgeführt – umso wichtiger, je wichtiger die Aufgabe für die Daseinsvorsorge ist, und je weniger Wettbewerb auf dem betreffenden Markt herrscht. Wenn dagegen Wettbewerb vorhanden ist, sind Anreize zur Senkung der Gebühren für den Bürger auch durch die Konkurrenten vorhanden. Selbst wenn kein Wettbewerb auf dem betreffenden Markt herrscht (z. B. Schwimmbäder), die Bürger aber leicht auf die betreffende Leistung verzichten können, sind dadurch gewisse Anreize von außen zur Gebührensenkung zu konstatieren. Als zusätzliche Sicherung könnte man gerade für Märkte, auf denen kein Wettbewerb herrscht und bei denen es um Leistungen geht, auf die die Verbraucher besonders angewiesen sind, überlegen, analog § 11 Abs. 1 S. 1 EnWG eine Genehmigung der Gemeinde bei einer Tariferhöhung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens vorzuschreiben.

II. Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung des Berliner Modells 1. Beseitigung von Informationsasymmetrien und Anreizschaffung durch Weisungsgeflecht und Besetzungsrechte der Holding-AG Die Gemeinde (als Prinzipal im Sinne der Prinzipal-Agent-Theorie) überträgt mit Hilfe des Berliner Modells bestimmte Aufgaben und Entscheidungskompetenzen an die Holding-AG und damit mittelbar auch an den privaten Investor. Dadurch kann sie privatwirtschaftliche Informationsvorsprünge in Form von technischem Sachverstand und Managementfähigkeiten nutzen, was ihr insbesondere auf im Wettbewerb umkämpften Märkten zugute kommt. Allerdings besteht, wie gesagt, aufgrund der asymmetrischen Informationsverteilung das Risiko, dass der Investor eigennützige Interessen zu Ungunsten der Gemeinde verfolgt. Die Situation „adverse selection“ (vor Vertragsschluss) 189 ist für die Gemeinde nicht so entscheidend: sie braucht Geld und indem Private Beteiligungen an der Holding-AG erwerben, stellen sie dieses Geld zur Verfügung. Eine „self selection“ erfolgt über die Zahlung. Das Know-How wird über die Holding-AG eingebracht, die privaten Investoren müssen es nicht selbst in Person aufweisen. Nach Vertragsschluss, d. h. in der von der Prinzipal-Agent-Theorie mit „moral hazard“ 190 bezeichneten Konstellation, müssen der Gemeinde gewisse Kontroll189

Siehe 5. Teil A. III. 1. a) aa).

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

307

rechte eingeräumt werden, um ihr Informationsdefizit zu verringern. Dies ist beim Berliner Modell mit dem Weisungsgeflecht und den Besetzungsrechten der Gemeinde in den Organen des kommunalen Wirtschaftsunternehmens geschehen. 191 Wenn die Holding-AG Einfluss auf das Handeln der Anstalt nehmen will, muss sie den Weg über den Weisungsausschuss wählen. An der zu treffenden Entscheidung wirken dann der Vorstand der Holding-AG, der Weisungsausschuss und der Vorstand der Anstalt mit. Im Weisungsausschuss haben die Vertreter der Gemeinde die Mehrheit. 192 Auf diese Weise wird die Informationsasymmetrie der Gemeinde weitgehend beseitigt, weil sie in die Entscheidung eingebunden ist und zudem ihr Veto erteilen kann („monitoring“). Auch die Mitwirkung in den Organen trägt dazu bei, die Informationsasymmetrie der Gemeinde zu verringern. Grundsätzlich sind Informations- und Kontrollsysteme notwendig, um die Informationsasymmetrien zu reduzieren. Allerdings darf das „informationsökonomische Optimum“ nicht überschritten werden, da zu dichte Informationsstrukturen zu überhöhten Kosten, dem Risiko einer zeitlichen Verzögerung und InformationsOverloads führen. Dies kann gravierende Folgen haben, wenn es sich um einen Markt handelt, in dem sich die Wettbewerbssituation rasch ändert. Informationspolitik ist grundsätzlich angezeigt, „wenn mit geringen Kosten hinreichend genaue Informationen in das Design der Kooperation einbezogen werden können, wenn der Prinzipal in der Lage ist, dem Agenten klare Anweisungen zu erteilen und Berichte des Agenten entgegenzunehmen, wenn der Prinzipal die Verantwortung für die Produktionsumstände, die Produktionsrisiken und das Produktionsergebnis übernimmt.“ 193 Genau dies erreicht man mit der Weisungsausschusskonstruktion. Gleichzeitig wird durch diese Kanalisierung der Gefahr eines InformationsOverloads begegnet. Zudem setzt man auf diese Weise Anreize für den privaten Investor (Agenten), die Fähigkeiten über die Holding-AG im Sinne der Gemeinde (Prinzipals) einzubringen, da das Initiativrecht für eine Weisung bei dem Vorstand der HoldingAG liegt und auch mit Hilfe der Holding-AG eine Weisung ausgeführt wird (Mitwirkung im Vorstand der Anstalt). Ein wirksames Anreizsystem muss erstens in seiner Wirkungsweise für den Agenten durchschaubar und verständlich sein, zweitens auf Größen beruhen, die vom Agenten kontrollierbar sind und dritten müssen Agent und Prinzipal diese Größen ohne Dissens beobachten können. 194 Insofern könnte problematisch sein, dass das Weisungssystem durch die Beteiligung verschiedenster Mitwirkender zu kompliziert wird. Jedoch sind die Zuständigkeiten klar festgelegt: der Holding-Vorstand erteilt dem Anstalts-Vorstand die Weisun190 191 192 193 194

Siehe 5. Teil A. III. 1. a) aa). Siehe 3. Teil B. II. Siehe 3. Teil B. II. 1. b) bb). Spremann, ZFB 58 (1988), S. 613 (622). Siehe 5. Teil A. III.1.bb).

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

gen, und der Weisungsausschuss der Holding-AG muss der Weisungserteilung zustimmen. Daher kann der Agent die Wirkungsweise der Weisungsausschusskonstruktion überblicken. Auch liegt das Initiativrecht für eine Weisung bei der Holding-AG, so dass diese ausreichend kontrollieren kann, wann und in welcher Weise sie die Konstruktion einsetzen will, und zum dritten sind Gemeinde und Holding-AG durch ihre verschiedenen Besetzungsrechte auf vielfältigste Weise in die Konstruktion eingebunden. Damit können sie ohne Dissens beobachten. Aufgrund dieser vielfältigen Verflechtung von Gemeinde und Privatem besteht auch – anders als bei einer privatrechtlichen Kapitalgesellschaft – nicht das Problem, dass die Gemeinde zu wenige Informationen erhält und daher letztendlich nicht ausreichend steuern kann. 195 Als mögliche Verbesserung könnte man überlegen, einen genauen Aufgabenkatalog für die Möglichkeit der Weisungserteilung festzulegen und zu bestimmen, dass nur bei strategisch bedeutsamen Aufgaben Weisungen erteilt werden dürfen. Erstens würde ein solcher Aufgabenkatalog aber die Flexibilität und damit die unternehmerische Freiheit wesentlich beeinträchtigen (nachteilig im Wettbewerb) und zweitens ist davon auszugehen, dass schon aus pragmatischen Gründen eine Weisungserteilung nur in strategisch bedeutsamen Fällen erteilt wird, so dass ein genauer Aufgabenkatalog sogar nahezu überflüssig wäre. 2. Anreizmechanismen zur Kostensenkung trotz fortbestehender Anstaltslast / Gewährträgerhaftung? Problematisch bleibt indes die Frage, ob ausreichend Anreize für die HoldingAG (an der der Investor beteiligt ist) zur Kostenoptimierung gesetzt werden. Beim Berliner Modell wird die Holding-AG grundsätzlich am Ergebnis der Anstalt beteiligt, allerdings bleibt die Errichtungskörperschaft weiterhin Anstaltsträger. Damit trifft die Gemeinde auch die Anstaltslast, d. h. sie muss die Anstalt finanziell, sachlich und personell so ausstatten, dass sie ihre Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen kann. 196 Die Gemeinde wird der Anstalt also bei fehlenden Mitteln „unter die Arme greifen.“ Das gleiche gilt bei einer Haftung der Anstalt. Die Errichtungskörperschaft bleibt Gewährträger und muss im Außenverhältnis für die Anstalt einstehen. Insgesamt trifft also die Errichtungskörperschaft weiterhin die Gewährträgerhaftung im Außenverhältnis und die Anstaltslast im Innenverhältnis. Zwar können die Gesetze so ausgestalten werden, dass diese beiden Instrumente lediglich subsidiär eingreifen. Dann muss die Anstalt vorrangig durch eigene Anstrengungen 195 196

Siehe 2. Teil B. II. 3. b) aa) (3) (a). und 2. Teil B. II. 3. b) bb) (3) (a). Zur Anstaltslast siehe 2. Teil B. II. 8. b) bb).

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

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versuchen, das Ausstattungsproblem zu lösen. Nichtsdestotrotz kann die Situation auftreten, dass die Gemeinde aus politischen Gründen (Angst vor schlechter Presse, z. B. als fiktive Überschrift: „Bürger bald ohne Wasser? Land unternimmt nichts!“) versuchen wird, durch Kapitalzuschüsse einen solchen Fall abzuwenden. Dann besteht aber die Gefahr, dass die Holding-AG die auf diese Weise bestehenden Freiräume opportunistisch ausnutzt. Eine Zielunion im Sinne der PrinzipalAgent-Theorie fehlt. Gerade weil aber das gemeinsame Gesamtziel einer Gewinnerzielung fehlt, wäre es besonders wichtig gewesen, Mechanismen für Anreize zu schaffen. Hinzu kommt, dass auch von außen oft keine Anreize zu einer effizienteren Leistungserbringung dem abhelfen können, da sich viele Anstalten auf Märkten mit geringem oder gar keinem Wettbewerb betätigen. Anreize zur Kostensenkung bestehen daher nur in ungenügender Weise. Empfehlenswert wäre es daher, die Gewährträgerhaftung der Gemeinde für kommunale Wirtschaftsunternehmen abzuschaffen. 197 Auf diese Weise würden die Verpflichtungen der Gemeinde gegenüber Dritten hinfällig, so dass sich die an der Holding-AG beteiligten Investoren nicht mehr in der Sicherheit wiegen können, die Gemeinde würde alle finanziellen Probleme abfedern. Auch wenn die Anstaltslast der Gemeinde für ihre kommunalen Wirtschaftsunternehmen weiter besteht, wäre so ein erster Anreiz geschaffen. Wenn es sich um Anstalten handelt, die unter das europäische Beihilferegime fallen, muss entweder eine sog. „Modifikation“ im Sinne des „Brüsseler Kompromisses“ der Anstaltslast stattfinden 198 oder, wenn man die Anstaltslast für einen zwingenden Grundsatz des deutschen Verwaltungsrechts hält, müsste die Anstaltslast zumindest auf die öffentlichen Aufgaben beschränkt werden. 3. Aufteilung der Verfügungsrechte zwischen Gemeinde und Privatem Wie oben schon ausgeführt, stellt die Property-Rights-Theorie fest, dass je vollständiger der einzelne Akteur von den Auswirkungen seines Umgangs mit Wirtschaftsgütern profitiert, desto größer sein Anreiz ist, die Wirtschaftsgüter optimal zu pflegen und zu verwenden. 199 Sobald die Rechte an den Wirtschaftsgütern verdünnt werden, steigen einerseits die Informationskosten und andererseits entstehen Freiräume, die von Dritten möglicherweise opportunistisch ausgenutzt werden. Die Verfügungsrechte des Privaten sind beim Berliner Modell verdünnt. Der Investor ist zwar wirtschaftlich Miteigentümer an der Anstalt (über die stille Betei197 Die ist in Niedersachsen schon geschehen, vgl. 2. Teil B. II. 8. b) bb). In diesem Fall sollte man auch die „Gewährträgerversammlung“ anders bezeichnen. 198 Siehe zur vorgeschlagenen Modifikation 2. Teil B. II. 8. b) bb). 199 Siehe 5. Teil A. III. 2. a) bb).

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

ligung der Holding-AG an selbiger) und kann sich darüber entstandene Gewinne aneignen bzw. seine stille Beteiligung veräußern und den Liquidationserlös einnehmen; die Koordinationsrechte werden indes durch den Vorstand der Anstalt ausgeübt, der die Geschäfte führt, so dass man auf den ersten Blick davon ausgehen könnte, dass der Private keinerlei Einfluss nehmen kann. Dies stimmt so jedoch nicht. Die Koordinationsrechte liegen nicht in toto bei der Gemeinde. So ermöglicht die Berliner Konstruktion dem Privaten über die Holding-AG privatwirtschaftlichen Sachverstand auf zwei Weisen in die Aufgabenerfüllung durch die Anstalt einzubringen: Zum einen kann die Holding-AG unternehmerische und fachspezifische Vorstellungen durch die Weisungserteilung, die im Vertrag zur Begründung einer einheitlichen Leitung festgeschrieben ist, einbringen. Zum anderen sind im Interessenwahrungsvertrag Besetzungsrechte der Holding-AG im Verwaltungsrat der Anstalt niedergelegt. Auf diese Weise kann das jeweilige Managementkonzept anstaltsintern noch einmal von der Holding-AG kontrolliert und überwacht werden. Auch wenn die Verfügungsrechte verdünnt sind, sind Gewinnaneignungs- und Liquidationsrechte nicht vollkommen von den Koordinationsrechten getrennt. Durch die Verknüpfung von externer Weisungserteilung mit interner Kontrolle hat der Private über die Holding-AG gewisse Koordinationsrechte, die für eine Anreizsetzung ausreichend sind. Die Gemeinde, die ebenfalls Gewinnaneignungs- und Liquidationsrechte an der Anstalt besitzt, hat ihre Koordinationsrechte spiegelbildlich zum Zugewinn von Koordinationsrechten der Holding-AG verdünnt. Wie gesagt, können bei der Zuordnung von Verfügungsrechten Faktoren, wie etwa die Nutzung von Kapital oder Sachverstand dazu führen, dass bewusst auf eine Konzentration der Verfügungsrechte verzichtet wird. Damit der Private der Gemeinde sein Kapital zur Verfügung stellt, muss sie ihm ein attraktives Angebot machen und ihm daher Koordinationsrechte einräumen. Gleichzeitig möchte die Gemeinde privatwirtschaftliche Einflussnahme ermöglichen. Deshalb vernachlässigt sie bewusst eine Konzentration ihrer Property-Rights. Auf Seiten der Gemeinde wird die Verdünnung der Verfügungsrechte daher bewusst – „der finanziellen Not ins Auge blickend“ – eingesetzt, um eine effizientere Aufgabenerfüllung zu sichern. Dies gelingt, weil dem Privaten über die HoldingAG – auch wenn deren Verfügungsrechte ebenfalls verdünnt sind – ausreichend Anreize über interne und externe Kontrollrechte eingeräumt werden. Unter dem Blickwinkel einer verwaltungswissenschaftlichen Property-RightsRezeption sind also ausreichend Anreize vorhanden, um die Holding-AG, an der der Investor beteiligt ist, durch Beteiligung für eine Aufgabenerfüllung im Sinne der Gemeine zu motivieren. Problematisch wirkt sich jedoch auch hier die Gewährträgerhaftung der Gemeinde aus. Zwar besteht ein Gewinnaneignungsrecht der Holding-AG und damit mittelbar auch des Privaten, indes ist er auf diese Weise vor Verlusten größten-

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

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teils geschützt, so dass der Anreiz, auf eine kostensparende Aufgabenerfüllung durch die Anstalt hinzuwirken, gering ist. Daher sollte die Gewährträgerhaftung abgeschafft werden. 4. Hohe Transaktionskosten aufgrund vielfältiger Verflechtungen Problematisch bei dem Berliner Modell scheint, dass es vielfältige Interdependenzen zwischen Gemeinde und Privatem gibt, um die Abstimmung zwischen beiden zu erleichtern und den Anforderungen an das Demokratieprinzip Genüge zu tun. Gerade die Weisungskonstruktion – die auch dem Demokratieprinzip geschuldet ist 200 – bindet auf die vielfältigste Weise Gemeinde und Privaten ein: Die Weisung erteilt der Vorstand der Holding-AG, ein Weisungsausschuss, in dem Gemeinde und Holding-AG vertreten sind, muss sodann zustimmen, der AnstaltsVorstand, der vom Anstalts-Aufsichtsrat überwacht wird, in dem wiederum beide Parteien vertreten sind, muss sodann die Weisung ausführen. Diese komplexen Verflechtungen mit der Beteiligung von beiden Seiten führen zu hohen Transaktionskosten. Um diese Transaktionskosten zu senken, ist es wünschenswert, die Struktur stärker hierarchisch auszurichten – wie etwa beim Bayernmodell (dazu sogleich). 5. Resümee Das Berliner Modell ist mithin grundsätzlich aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive geeignet, die von der Gemeinde und vom privaten Investor gewünschten Ziele zu erreichen. So bestehen für den Privaten durch das Weisungsgeflecht und die Besetzungsrechte über die Holding-AG genügend Anreize, Kapital einzubringen und privatwirtschaftliche Einflussmöglichkeiten wahrzunehmen. Gleichzeitig verhindert man aber durch die genannte Weisungsausschusskonstruktion und durch Besetzungsrechte der Gemeinde eine opportunistische Ausnutzung von Freiräumen durch die Holding-AG. Die Verfügungsrechte sind so aufgeteilt, dass ausreichend Anreize für den Privaten gesetzt werden, sein Kapital zur Verfügung zu stellen und privatwirtschaftliche Einflussnahmemöglichkeiten zu nutzen bzw. durch die Holding-AG nutzen zu lassen. Nichtsdestotrotz kam es in der Praxis zu finanziellen Problemen bei der Berliner Landesbank. 201 Auch wenn dafür nicht in erster Linie die Holding-ModellKonstruktion verantwortlich war (vielmehr waren die Marktgegebenheiten und 200

Siehe 4. Teil B. II. 2. Sog. „Berliner Bankenskandal“, der hauptsächlich das Immobiliengeschäft betraf, dazu 3. Teil C.I.3.b. 201

312

5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

möglicherweise teilweise persönlich motiviertes Missmanagement ausschlaggebend), dürfte die Konstruktion doch auch ein wenig dazu beigetragen haben. Zum einen dürften sich als nachteilig die hohen Transaktionskosten ausgewirkt haben, die durch die vielfältigen Abstimmungsmodalitäten entstehen. Zum anderen ist problematisch, dass die Gewährträgerhaftung bei der Errichtungskörperschaft bleibt. Dadurch sind aber die Anreize für die Holding-AG, kostengünstig zu arbeiten, gering. Die Holding-AG und damit mittelbar der Private hat die Sicherheit, dass die Errichtungskörperschaft immer einspringen wird, wenn finanzielle Probleme auftauchen. Daher sollte der jeweilige Landesgesetzgeber, wenn er das Berliner Modell auf kommunalen Wirtschaftsunternehmen übertragen will, die Gewährträgerhaftung abschaffen. Zwar bleibt dann immer noch die Anstaltslast bestehen. Wenn es sich aber um kommunale Wirtschaftsunternehmen handelt, die unter das europäische Beihilferegime fallen, muss entweder eine sog. „Modifikation“ der Anstaltslast im Sinne des „Brüsseler Kompromisses“ 202 stattfinden oder, wenn man die Anstaltslast für einen zwingenden Grundsatz des deutschen Verwaltungsrechts hält, müsste die Anstaltslast zumindest auf die öffentlichen Aufgaben beschränkt werden. Insgesamt kann das Berliner Modell aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive in allen Tätigkeitsbereichen eingesetzt werden. Damit auch Anreize von außen kommen, Gebühren für die Benutzer zu senken, empfehlen sich aber in erster Linie Tätigkeitsfelder, in denen Wettbewerb herrscht.

III. Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung des Bayernmodells 1. Beseitigung von Informationsasymmetrien und Anreize durch Anstaltsträgerschaft und Besetzungsrechte der Holding-AG Beim Bayernmodell gilt für die „adverse selection“ Situation das gleiche wie beim Berliner Modell. 203 Nach Vertragsschluss („moral hazard“ Situation) kann die Gemeinde ihr Informationsdefizit verringern, indem sie innerhalb des kommunalen Wirtschaftsunternehmens Besetzungsrechte innehat. Auf diese Weise kann sie intern die Aufgabenerfüllung mitverfolgen. Außerdem überwacht die Gemeinde die Holding-AG durch die Aufsicht. Dabei ist zu differenzieren: Die Aufsicht über die Anstalt nützt der Gemeinde wenig, weil selbige vom Land ausgeübt wird (die Gemeinde könnte höchstens versuchen, bei der Ausübung der Aufsichtsbefugnisse Einfluss auf das Land zu nehmen). Allerdings hat die Gemeinde die Aufsicht über den Beliehenen (Holding-AG). Alle daraus resultierenden Aufsichtsmittel wie 202 203

Siehe zur vorgeschlagenen Modifikation 2. Teil B. II. 8. b) bb). Siehe 5. Teil B. II. 1.

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

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etwa Genehmigungsvorbehalte, Informationsrechte oder Beanstandungen stehen ihr damit zur Verfügung (monitoring). Intern und extern nimmt sie also an der Aufgabenerfüllung teil und erhält die entsprechenden Informationen. Daher besteht eine geringe Wahrscheinlichkeit, dass die Holding-AG, an der der Investor beteiligt ist, Lücken findet, die er opportunistisch ausnutzen könnte. Auch ist beim Bayernmodell das Informationsoptimum nicht überschritten. Jeder Beteiligte hat eine klar abgegrenzte Aufgabe und einen eingegrenzten Zuständigkeitsbereich. Gleichzeitig besteht ein ausreichender Informationsfluss, um der ständig wechselnden Zusammensetzung der Gemeinde gerecht zu werden. Damit besteht nicht die Gefahr, dass Verzögerungen entstehen, die gerade in Märkten mit Wettbewerb von Nachteil sein könnten. Dem Investor als Agenten setzt man beim Bayernmodell genügend Anreize, zu einer effizienten Aufgabenerfüllung der Anstalt beizutragen. Er kann sich über die Holding-AG durch die Besetzungsrechte und durch die Funktion der Holding-AG als Anstaltsträgerin in die Aufgabenerfüllung der Anstalt einbringen. Voraussetzung für wirksame Anreize war – wie eben dargelegt – zum einen die Durchschaubarkeit ihrer Wirkungsweise für den Agenten. Die Zuständigkeiten sind im Bayernmodell klar voneinander abgegrenzt, so dass hier keine Probleme auftauchen. Des weiteren müssen Anreize auf Größen beruhen, die vom Agenten kontrollierbar sind. Wie erwähnt, hat der Private über die beliehene HoldingAG die Möglichkeit, der Anstalt Weisungen zu erteilen. Die Holding-AG kann also Initiative und Ausführung einer Weisung überwachen und kontrollieren. Schließlich können Gemeinde und Investor die Aufgabenerfüllung weitgehend ohne Dissens beobachten bzw. der Investor lässt die Holding-AG beobachten. Denn die Gemeinde hat die Möglichkeit dazu über die Besetzungsrechte innerhalb der Anstalt und über die Beliehenenaufsicht. Der Beliehene kann dies ebenfalls über seine Besetzungsrechte und im Wege der Trägerschaftsbefugnisse, wobei durch die klare Abgrenzung der Zuständigkeiten die Gefahr eines Dissenses nicht besteht. Das sich bei Public-Private-Partnership insbesondere stellende Problem, dass keine gemeinsame Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, 204 umschifft man über diese Anreize. Auch besteht – anders als bei einer reinen Kapitalgesellschaft – nicht das Problem, dass die Gemeinde aufgrund fehlender Informationen nicht mehr ausreichend steuern kann. 205 Wie gesehen, werden Informationsasymmetrien ausreichend aufgefangen.

204 205

Siehe 5. Teil A. III. 1. b). Siehe 2. Teil B. II. 3. b) aa) (3) (a) und 2. Teil B. II. 3. b) bb) (3) (a).

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

2. Anreiz zur Effizienz durch übernommene Anstaltslast oder Abschreckung potentieller Investoren? Anders als beim Berliner Modell trifft beim Bayernmodell die Holding-AG die Anstaltslast. Dadurch besteht für sie und damit mittelbar auch für den an ihr beteiligten Privaten auf den ersten Blick ein größerer Anreiz, effizient zu wirtschaften. Problematisch ist, dass die verpflichtende Übernahme der Anstaltslast durch die Holding-AG potentielle Investoren abschrecken könnte. Wenn es sich um Anstalten handelt, die unter das europäische Beihilferegime fallen, übernimmt der Investor aber kein hohes Risiko: so muss entweder eine Modifkation der Anstaltslast im Sinnes des „Brüsseler Kompromisses“ 206 stattfinden oder, wenn man die Anstaltslast für einen zwingenden Grundsatz des deutschen Verwaltungsrechts hält, müsste die Anstaltlast zumindest auf die öffentlichen Aufgaben beschränkt werden. Aber auch in sonstigen Fällen dürfte dieses Risiko einen potentiellen Investor nicht abschrecken, weil der Investor durch seine Stellung als beliehener Anstaltsträger und über die Besetzungsrechte innerhalb der Anstalt so viel Einfluss auf die Anstalt nehmen kann, dass er das Risiko insofern beherrschen kann. Für einen zusätzlichen Effizienzanreiz sollte in allen Fällen (nicht nur in denen, die unter das europäische Beihilferecht fallen) die Gewährträgerhaftung abgeschafft werden, damit der Investor sich nicht auf dieser Sicherung „ausruhen“ kann. 207 3. Aufteilung der Verfügungsrechte zwischen Gemeinde und Privatem Bei dem Bayernmodell sind – wie beim Berliner Modell – die „PropertyRights“ des Privaten 208 ebenfalls verdünnt. Der Private hält über die beliehene Holding-AG Kapitalbeteiligungen am Grundkapital der Anstalt. Darüber hat er das Recht – wiederum über die Holding-AG –, sich entstandene Gewinne anzueignen, bzw. die Pflicht, Verluste zu tragen und das Recht, das Wirtschaftsgut zu veräußern und den Liquidationserlös einzunehmen. Die Koordinationsrechte bestehen darin, dass die Holding-AG zum einen mit der Trägerschaft an der Anstalt beliehen ist und ihr daher auch die Befugnisse eines Trägers zuwachsen, d. h. sie kann der Anstalt z. B. Weisungen erteilen. Des Weiteren kann die Holding-AG über ihre Besetzungsrechte im Verwaltungsrat und in der Gewährträgerversammlung der Anstalt Einfluss auf die Geschäfte der Anstalt nehmen. 206

Siehe 2. Teil B. II. 8. b) bb). In diesem Fall sollte man die „Gewährträgerversammlung“ anders bezeichnen. Siehe auch 5. Teil B. II. 2. 208 Siehe 5. Teil A. III. 2. 207

B. Ansatzpunkte der Neuen Institutionenökonomie

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Eine solche Konstruktion ist besonders geeignet, Anreize im Sinne der Property-Rights zu setzen: fachspezifischer Sachverstand kann intern durch die Besetzungsrechte eingebracht werden und extern kann der Beliehene das allgemeine Managementkonzept in seiner Eigenschaft als Anstaltsträger überwachen. Über seine Beteiligung am Beliehenen (Holding-AG) kann wiederum der Private Einfluss nehmen bzw. die Holding-AG Einfluss nehmen lassen. Die Verdünnung der Verfügungsrechte des Privaten besteht zwar, allerdings gibt es ausreichend Anreize, dass er die „Property-Rights“ hütet und pflegt. Die Gemeinde verzichtet bewusst auf eine Konzentration ihrer Verfügungsrechte, um Kapital heranzuziehen, privatwirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten Raum zu geben und in die Aufgabenerfüllung der Anstalt einzubinden – und zwar im Gegensatz zum Berliner Modell – dadurch, dass sie ihre Anstaltsträgerschaft aufgibt. 4. Klare Strukturen – geringere Transaktionskosten Das Bayernmodell hat klarere Aufgabenabgrenzungen als das Berliner Modell. Die Errichtungskörperschaft beleiht die Holding-AG mit der Anstaltsträgerschaft. Ihr verbleibt selbst die Aufsicht über die Holding-AG. Auf diese Weise sind – anders als beim Berliner Modell – nicht die unterschiedlichsten Verträge, die die Einbindung und Abstimmung von Gemeinde und Privatem regeln, nötig. Die Interdependenzen zwischen den Akteuren sind geringer und dadurch werden die Transaktionskosten minimiert, wenngleich sie natürlich immer noch aufgrund der komplizierten Konstruktion eine nicht zu vernachlässigende Position bleiben. 5. Resümee Das Bayernmodell ist aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive sehr gut dazu geeignet, für die Organisation von kommunalen Wirtschaftsunternehmen eingesetzt zu werden. Informationsasymmetrien verringert man auf vielfältigste Weise, gleichzeitig schafft man Anreize für den Privaten, sein Kapital einzubringen und gibt Raum für privatwirtschaftliche Einflussmöglichkeiten. Ein Vorteil gegenüber dem Berliner Modell ist der Anreiz, die Aufgaben der Anstalt kostengünstig zu erfüllen, weil der Beliehene (Holding-AG) beim Bayernmodell die Anstaltslast übernimmt. Indes verbleibt die Gewährträgerhaftung bei der Gemeinde. Zur Optimierung sollte man die Gewährträgerhaftung abschaffen. Falls das europäische Beihilferegime anwendbar ist, sollte man zudem die Anstaltslast im Sinne des „Brüsseler Kompromisses“ 209 modifizieren bzw. wenn man das aus nationalstaatlicher Sicht nicht für möglich hält, die Anstaltslast auf die öffentlichen Aufgaben beschränken. 209

Siehe 2. Teil B. II. 8. b)bb).

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5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

Ein entscheidender finanzwirtschaftlicher Vorzug liegt darin, dass die Gemeinde an der Holding-AG nicht mehrheitlich beteiligt sein muss. Dies ist vor dem Hintergrund der finanziellen Situation vieler Gemeinden ein nicht zu unterschätzender Aspekt, weil die Gemeinde dadurch weniger Kapital für eine Anstalt binden muss als beim Berliner Modell. Schließlich darf auch die Bedeutung von Transaktionskosten nicht unterschätzt werden. Diese sind aufgrund der klaren Strukturen im Bayernmodell – so weit bei einem so komplizierten Geflecht möglich – minimiert. Auch dies ist ein Vorteil gegenüber dem Berliner Modell. Insgesamt kann das Bayernmodell bei der Organisation von kommunalen Wirtschaftsunternehmen universell eingesetzt werden. Um zusätzlich Anreize von außen (neben den durch das Bayernmodell selbst vorhandenen Anreizen) zu haben, die Gebühren für die Benutzer zu senken, empfehlen sich aber vor allem auch Tätigkeitsfelder, in denen Wettbewerb herrscht.

C. Eignung der Holding-Modelle für kommunale Wirtschaftsunternehmen aus organisationspsychologischer Sicht Auch aus organisationspsychologischer Sicht eignen sich die Holding-Modelle zum Einsatz bei kommunalen Wirtschaftsunternehmen. Diese Sichtweise besagt, dass alle Akteure einer Organisation Informationen unter dem Blickwinkel ihrer Organisation aufnehmen und verarbeiten (selektive Wahrnehmung) und sich mit ihrer Organisation identifizieren, weil sie durch eine Vielzahl von persönlichen Motiven an die Organisation gebunden sind. 210 Die Akteure der Holding-AG werden sich mit dem gesamten Holding-Modell identifizieren, d. h. auch mit der Anstalt. Daher fühlen sie sich aber wiederum dem Bereich des „Öffentlichen“ verpflichtet und nicht dem Bereich des „Privaten“. Aus diesem Grund ist auch in der kommunalpolitischen Praxis – anders als bei den im zweiten Teil vorgestellten privatrechtlichen Rechtsformen – eine Abkoppelung der Holding-Modelle von der Gemeinde nicht zu erwarten. Aus organisationspsychologischer Sicht sind daher das Berliner Modell und das Bayernmodell gleichermaßen den privatrechtlichen Rechtsformen vorzuziehen.

210

Siehe 2. Teil B. II. 3. b) bb) (3) (c).

D. Abschließende Bewertung

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D. Abschließende Bewertung der Holding-Modelle bei kommunalen Wirtschaftsunternehmen Das Berliner Modell und insbesondere das Bayernmodell sind aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive (die Ansätze der Neuen Institutionenökonomie aufnimmt) gut geeignet, auf Gemeindeebene eingesetzt zu werden. Den Zielen der Gemeinde bzw. der Gemeindepolitiker, die Chancen für die Erneuerung des Mandats bei den nächsten Wahlen durch eine optimale Aufgabenerfüllung der Anstalt zu erhöhen, wird ebenso Rechnung getragen, wie dem Interesse des Investors, mit seinem eingebrachten Kapital gewinnbringend zu arbeiten. Entscheidendes Mittel zur Anreizsetzung für den Agenten, sich an einem kommunalen Wirtschaftsunternehmen zu beteiligen, ist die Gestaltung der Anstaltstarife. Die kommunalen Wirtschaftsunternehmen sind bei der Erhebung von Gebühren einfachgesetzlich an die Kommunalabgabengesetze gebunden. Es gibt dort Gestaltungsmöglichkeiten, so dass gewisse Anreize gesetzt werden können, jedoch könnten die Anreize noch stärker und interessenspezifischer erfolgen. Zum Vorbild sollte sich der jeweilige Landesgesetzgeber in Zukunft den „Zwei-Prozentpunktzuschlag“ und die „Effizienzsteigerungsklausel“ aus dem Teilprivatisierungsgesetz der Berliner Wasserbetriebe nehmen. 211 Diese Klauseln bieten neben einer attraktiven Verzinsung des Kapitals für den Investor – über die HoldingAG – ausreichend Anreize, effizient zu wirtschaften. Letztlich kommen durch einen geschickten Mechanismus die Effizienzgewinne aber auch dem Bürger zugute. Zwar erklärte der Berliner Verfassungsgerichtshof beide Regelungen im konkreten Fall für verfassungswidrig, er lehnte die dahinterstehenden Erwägungen indes nicht grundsätzlich ab. Um die Bürger vor zu hohen Gebühren zu bewahren, bei Leistungen, auf die sie angewiesen sind und bei denen kein Wettbewerb besteht, sollte man zusätzlich überlegen, analog § 11 Abs. 1 S. 1 EnWG eine Genehmigung der Gemeinde bei einer Tariferhöhung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens vorzuschreiben. Beim Berliner Modell tragen des weiteren das Weisungsgeflecht und die beiderseitigen Besetzungsrechte dazu bei, Informationsasymmetrien zu beseitigen und Anreize für den Agenten zu schaffen, seine Fähigkeiten im Sinne des Prinzipals einzubringen. Anreize zur Kostensenkung bestehen dagegen nur in ungenügender Weise, weil die Gemeinde weiterhin die Anstaltslast und Gewährträgerhaftung trifft. Die Verfügungsrechte des Privaten sind beim Berliner Modell so zugeordnet, dass grundsätzlich Anreize genug vorhanden sind, Freiräume nicht opportunistisch auszunutzen. Nachteilig beim Berliner Modell sind die hohen Transaktionskosten. Insgesamt genügt das Berliner Modell aber nicht nur den verfassungsrechtlichen Anforderungen, sondern ist darüber hinaus auch aus verwaltungswissenschaftli211

Zu beiden Regelungen siehe 5. Teil B.I.1. b) bb).

318

5. Teil: Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung

cher Perspektive grundsätzlich geeignet, die gewünschten Ziele zu erreichen. Zur Optimierung sollte man die Tarifgestaltung in Anlehnung den Zwei-Prozentpunktzuschlag und die Effizienzsteigerungsklausel regeln. Die Gewährträgerhaftung sollte abgeschafft werden. Falls die Anstalten unter das europäische Beihilferegime fallen, muss entweder eine sog. „Modifikation“ im Sinne des „Brüsseler Kompromisses“ 212 der Anstaltslast stattfinden oder, wenn man die Anstaltslast für einen zwingenden Grundsatz des deutschen Verwaltungsrechts hält, müsste die Anstaltslast zumindest auf die öffentlichen Aufgaben beschränkt werden. Beim Bayernmodell verringert die Gemeinde ihr Informationsdefizit durch die Besetzungsrechte innerhalb der Anstalt sowie durch die Aufsicht über den Beliehenen. Der Investor erhält gleichzeitig genügend Anreize, eine effiziente Aufgabenerfüllung der Anstalt zu unterstützen, weil er sich durch die Holding-AG über die Besetzungsrechte und in seiner Funktion als Anstaltsträger in die Aufgabenerfüllung der Anstalt einbringen kann. Im Gegensatz zum Berliner Modell trifft beim Bayernmodell die Holding-AG und damit mittelbar auch den Privaten die Anstaltslast. Dadurch besteht für ihn ein besserer Anreiz, auf eine effiziente Aufgabenerfüllung durch die Anstalt hinzuwirken bzw. durch die Holding-AG hinwirken zu lassen. Auch die Verfügungsrechte sind beim Privaten ausreichend gebündelt bzw. Anreizmechanismen tragen dazu bei, dass bestehende Freiräume nicht opportunistisch ausgenutzt werden. Positiv im Vergleich zum Berliner Modell ist hervorzuheben, dass die Transaktionskosten durch die klaren Strukturen geringer sind, wenngleich die dennoch hohen Transaktionskosten ein nicht ganz auszuräumender Nachteil der Modelle bleiben. Insgesamt wird das Bayernmodell auch aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive den Hoffnungen gerecht, die in dieses Modell gesetzt wurden. Ebenso wie beim Berliner Modell ist als Verbesserung vorzuschlagen, die Gewährträgerhaftung abzuschaffen und die Tarife in Anlehnung an die Effizienzsteigerungsklausel und den Zwei-Prozentpunktzuschlag zu gestalten. Falls das europäische Beihilferegime anwendbar ist, sollte man zudem die Anstaltslast im Sinne des „Brüsseler Kompromisses“ 213 modifizieren bzw. wenn man das aus nationalstaatlicher Sicht für nicht möglich hält, die Anstaltslast auf die öffentlichen Aufgaben beschränken. Generell eignen sich beide Modelle besonders gut für Märkte, auf denen Wettbewerb besteht. Die Anstalt kann sich gut auf solchen Märkten behaupten (siehe zweiter Teil) und der Private wird nicht nur durch das Holding-Geflecht, sondern – insbesondere bei der Gebührenerhebung – auch von den Konkurrenten gezügelt. Die Modelle kommen insbesondere für größere Unternehmen auf kommunaler Ebene in Betracht. Bei kleineren müsste man überlegen, ob an die Stelle einer Aktiengesellschaft beispielsweise eine GmbH treten kann. Auf dieses Pro212 213

Siehe zur vorgeschlagenen Modifikation 2. Teil B. II. 8. b) bb). Siehe 2. Teil B. II. 8. b) bb).

D. Abschließende Bewertung

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blem weiter einzugehen, würde den Umfang der Arbeit allerdings sprengen und bleibt daher anderen wissenschaftlichen Untersuchungen vorbehalten. Das Bayernmodell ist dem Berliner Modell aus finanzwirtschaftlichen Erwägungen vorzuziehen, weil die Gemeinde an der Holding-AG nicht mehrheitlich beteiligt sein muss und das auf diese Weise freigesetzte Kapital anderweitig verwenden kann. Außerdem sind die Transaktionskosten beim Bayernmodell – so weit dies bei so komplexen Strukturen überhaupt möglich ist – minimiert, was ebenfalls ein entscheidender Vorteil gegenüber dem Berliner Modell ist. Auch der zusätzliche Anreiz durch die Anstaltsträgerschaft und der damit verbundenen Anstaltslast, die Aufgaben effizient zu erfüllen, führt dazu, dass das Bayernmodell dem Berliner Modell vorzuziehen ist.

6. Teil

Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken Die vorliegende Arbeit hat bislang vor allem die kommunalen Wirtschaftsunternehmen in Verbindung mit den Holding-Modellen beleuchtet. Der Anwendungsbereich der Modelle kann jedoch darüber hinausgehen. Um dies zu verdeutlichen, werden im folgenden die Universitätskliniken 1 als Beispiel herausgegriffen. Die Universitätskliniken sind aus konstruktiver Sicht deshalb interessant, weil bei ihnen auf der Seite der öffentlichen Hand zwei Verwaltungsträger stehen, nämlich zum einen die Universität und zum anderen das Land. Die Universitätsklinik dient also „zwei Herren“, und es stellt sich die Frage, ob die Modelle auch einer solchen Herausforderung gerecht werden können. Außerdem haben in jüngerer Zeit bei der Organisation von Universitätskliniken tiefgreifende Veränderungen stattgefunden. Dieser Trend wird sich wohl auch in Zukunft fortsetzen. Die Universitätsmedizin steht – wie der Wissenschaftsrat feststellt: „wie keine andere universitäre Disziplin im Fokus sich stark ändernder Rahmenbedingungen, da sowohl auf der hochschulpolitischen wie auf der gesundheitspolitischen Seite neue Richtungsentscheidungen erfolgten und noch zu erwarten sind.“ 2

A. Neue Strukturen in der Organisation von Universitätskliniken Im deutschen Krankenhauswesen hat allgemein (d. h. auch auf kommunaler Ebene) in den letzten Jahren ein grundlegender Strukturwandel stattgefunden. 3 Die Krankenhäuser sind verstärkt Wettbewerb und Konkurrenz ausgesetzt. Außerdem 1 Ein Universitätsklinikum ist dem Fachbereich Medizin einer Universität angeschlossen. Das Klinikum unterstützt Forschung und Lehre, ihm obliegt die Krankenversorgung und es nimmt Aufgaben der ärztlichen Fort- und Weiterbildung, der Aus-, Fort- und Weiterbildung von Angehörigen nichtärztlicher Bereiche sowie weitere Aufgaben des öffentlichen Gesundheitswesens wahr, vgl. S. Becker, Hochschulmedizin, S. 19 ff. mwN. 2 WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 24. 3 Zum System der Gesundheitsversorgung in Deutschland siehe Ennemann, Krankenhäuser, S. 6 ff.

A. Neue Strukturen in der Organisation von Universitätskliniken

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steigt der Kostendruck. Seit einigen Jahren ist auf dem deutschen Krankenhausmarkt ein Verdrängungswettbewerb zu Lasten der öffentlichen Krankenhäuser zu beobachten. So erhöhte sich von 1990 bis 1998 die Zahl privater Krankenhäuser um 30,5%, während die Zahl öffentlicher Krankenhäuser um 24,4% sank. 4 Die Universitätskliniken müssen, um sich im zunehmenden Wettbewerb auf dem Krankenhausmarkt zu behaupten, auf der einen Seite wissenschaftliche Exzellenz aufweisen und auf der anderen Seite leistungsfähig bei der Krankenversorgung bleiben – und dies vor dem Hintergrund mangelhafter Finanzausstattung und wachsender Investitionsdefizite. 5 Vor allem wegen der steigenden Kostenbelastung organisieren die Landesgesetzgeber die Universitätskliniken zunehmend neu. 6 Dabei können sie sich auf gewichtige Rückendeckung stützen. So konstatiert etwa das Bundesverfassungsgericht, der Gesetzgeber dürfe nicht nur neue Modelle und Steuerungstechniken entwickeln und erproben, vielmehr sei er sogar verpflichtet, bisherige Organisationsformen kritisch zu beobachten und zeitgemäß zu reformieren. 7 Auch der Wissenschaftsrat empfiehlt, „neue Wege zur Erschließung von Ressourcen und zur effizienteren Ausgestaltung der Universitätsmedizin zu beschreiten.“ 8

I. Aktuelle Umstrukturierungen In den letzten Jahren haben mehrere Bundesländer (u. a. NRW 9 und BadenWürttemberg 10) ihre Universitätskliniken, die zuvor Betriebseinheiten der Univer-

4

Ennemann, Krankenhäuser, S. 51. WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 24. Die Universitätskliniken gehören zu den größten Krankenhäusern (804 bis 3240 Planbetten). Ihr Anteil an Krankenhäusern liegt bei 1,5%, wobei sie aber 9% aller stationären Patienten versorgen. 2003 wurden 15% der ambulanten Behandlungen in Universitätskliniken durchgeführt; 18% der intensivmedizinischen Behandlungen, WR – PPP und Privatisierungen in universitätsmedizinischer Krankenversorgung, S. 20; vgl. Thieme, Hochschulrecht, Rn. 1078 f. 6 Überblick über die Rechtsformen von Universitätskliniken in allen Bundesländern, WR – PPP und Privatisierungen in universitätsmedizinischer Krankenversorgung, S. 23. 7 BVerfGE 111, 333 (355 f.) zum Brandenburgischen Hochschulgesetz. Dem Gesetzgeber stünden dabei gerade hinsichtlich der Eignung neuer Organisationsformen eine Einschätzungsprärogative und ein Prognosespielraum zu. 8 WR – PPP und Privatisierungen in universitätsmedizinischer Krankenversorgung, S. 2. 9 § 41 des Gesetzes über die Hochschulen in Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz – HG) v. 14. 3. 2000, GVBl NRW, S. 190 und die dazu ergangenen Verordnungen (z. B. Verordnung über die Errichtung des Klinikums Münster (Universitätsklinikum Münster) als Anstalt des öffentlichen Rechts v. 1. 12. 2000, GVBl NRW, S. 716; dazu BVerfG, 11. 11. 2002, DVBl 2003, 323 ff.; Anderbrügge, in: ders. / Epping / Löwer, FS Leuze, S. 1 (2 ff.), der sich kritisch zur Ausgliederung äußert. 5

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

sität ohne eigene Rechtspersönlichkeit waren, 11 verselbständigt, und zwar meistens als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts. 12 Damit aber nicht genug. Die Universitätskliniken Gießen und Marburg sind im Jahre 2005 fusioniert und als erste ihrer Art privatisiert worden. Zur Vorbereitung der Privatisierung wurden die beiden Universitätskliniken zunächst mit Wirkung zum 1. Juli 2005 in einer Anstalt des öffentlichen Rechts zusammengeführt. 13 Sodann wandelte die Landesregierung aufgrund einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung 14 die Anstalt im Dezember 2005 in eine GmbH mit der Firma „Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH“ um. 15 Nachdem zunächst das Land Hessen alleiniger Gesellschafter war, wurde nun der Rhön-Klinikum-AG der Zuschlag für den Verkauf erteilt – sie soll 95% der Geschäftsanteile erwerben. 16 Diese Privatisierung war ebenfalls ausgelöst durch gestiegenen Kostendruck. Man stellte sich vor, dadurch den Landeshaushalt zu entlasten, aber gleichzeitig die Standorte zu erhalten. 17 Dieser Trend zur Privatisierung scheint sich fortzusetzen. Aktuell bereitet etwa Rheinland-Pfalz die Privatisierung des Uniklinikums Mainz vor. 18 Wieder einmal sind Grundlage dieser Entscheidung finanzwirtschaftliche Erwägungen: das Klinikum erwirtschaftet jährlich einen Umsatz von ca. 500 Millionen Euro, häufte aber seit 2001 Defizite an, die sich bis Ende 2006 auf ungefähr 89 Millionen Euro beziffern lassen. 19

10 Gesetz zur Reform der Hochschulmedizin (Hochschulmedizinreform-Gesetz – HMG) v. 24. 11. 1997, GVBl Bad.-Württ., S. 474; dazu Sandberger, in: Anderbrügge / Epping / Löwer, FS Leuze, S. 449 (450 ff.). 11 Siehe z. B. § 34 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz – HG) v. 14. 3. 2000, GVBl NRW, S. 190. Zum Aufbau der Universitätskliniken als unselbständigen Anstalten ausführlich, Sandberger, in: Flämig (u. a.), HWissR I, S. 929 (940 ff.). 12 Epping / Lenz, DÖV 2004, 1 f.; WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 24. 13 Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg (UKGesetz) v. 16. 6. 2005, GVBl Hessen, S. 432. 14 § 5 UK-Gesetz. 15 Verordnung zur Umwandlung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (UK-UmwVO) v. 1. 12. 2005, GVBl Hessen, S. 792. Zur Umwandlung vgl. WR – Privatisierung Gießen / Marburg. Siehe auch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes für die hessischen Universitätskliniken und anderer Vorschriften v. 15. 12. 2005, GVBl Hessen, S. 843. 16 Siehe zur Privatisierung das Gutachten von Sandberger, WissR, Beiheft 17, S. 1 ff. 17 Diem / Wunder, DÖV 2006, 139; vgl. allgemein WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 24; ausführlich zu Zielen von Privatisierung, Sandberger, in: Anderbrügge / Epping / Löwer, FS Leuze, S. 449 (461). 18 FAZ, Nr. 263, 11. 11. 2006, S. 13. 19 FAZ, Nr. 263, 11. 11. 2006, S. 13.

B. Wissenschaftsfreiheit, Krankenversorgung und Investoreninteressen

323

II. Alternative Gestaltung: Die Holding-Modelle Wie soeben gesehen, waren die Umstrukturierungsmaßnahmen bei Universitätskliniken vor allem durch den Kostendruck motiviert. Jedes Mal von der Hoffnung getragen, ein effizient wirtschaftendes Klinikum zu schaffen, schreiten die Landesgesetzgeber zu immer weitergehenden Verselbständigungen (zunächst die Errichtung von rechtsfähigen Anstalten, nun Privatisierungen). Allein aus Wirtschaftlichkeitserwägungen oder um dem öffentlichen Dienstrecht zu entfliehen, sollte indes die Umwandlung einer Universitätsklinik in eine Kapitalgesellschaft der Errichtung einer rechtsfähigen Anstalt nicht vorgezogen werden. 20 Für eine Kapitalgesellschaft sprechen zwar die besseren Kooperationsmöglichkeiten mit Privaten – was gerade vor dem Hintergrund bestehender Investitionsdefizite und einer steigenden Kostenbelastung nicht außer acht gelassen werden darf. Diesen Nachteil der rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts fangen indes die Holding-Modelle auf.

B. Die Holding-Modelle bei Universitätskliniken im Spannungsfeld zwischen Wissenschaftsfreiheit, bestmöglicher Krankenversorgung und den Interessen der Privatinvestoren I. Grundlagen 1. Berücksichtigung der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) Im Vergleich zum bisher dargestellten Anwendungsbereich der Holding-Modelle muss bei einer entsprechenden Umstrukturierung der Universitätskliniken als Besonderheit in jedem Falle der Wissenschaftsfreiheit (Forschung und Lehre), vgl. Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG, Rechnung getragen werden. a) Organisationsrechtlicher Bedeutungsgehalt von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG Die Wissenschaftsfreiheit schützt zunächst als individuelles Freiheitsrecht die wissenschaftliche Betätigung gegen staatliche Eingriffe. 21 Zur Effektuierung ent20 Siehe 2. Teil B. II. 8. b) cc). zum Aspekt der „Wirtschaftlichkeit“ der verschiedenen Rechtsformen; siehe 2. Teil B. II.6. zu den „personalwirtschaftlichen Aspekten“ bei der Rechtsformwahl; vgl. auch FAZ, Nr. 15, 18. 1. 2007, S. 9, die vom Konzerntarifvertrag der Helios Kliniken GmbH berichtet, der sich „weitgehend an den Regelungen für den öffentlichen Dienst orientiert“.

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

hält Art. 5 Abs. 3 GG zugleich aber auch eine objektive Garantie und wirkt damit als Organisationsgrundrecht. 22 b) Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG auf Universitätskliniken Für die Universitäten fordert Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG, die Hochschulorganisation so zu regeln, dass in der Universität freie Wissenschaft möglich ist und ungefährdet betrieben werden kann. 23 Zwar fallen die Universitätskliniken aus dem Selbstverwaltungsbereich der Hochschulen hinaus. Wegen der engen Verzahnung der Krankenversorgung mit wissenschaftlicher Forschung und Lehre in der Medizin muss die Wissenschaftsfreiheit allerdings auch hier berücksichtigt werden. 24 Bestimmte Rechtsformen für die Organisation von Universitätskliniken gibt Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG indes nicht vor, 25 so dass hierfür auch die Holding-Modelle grundsätzlich in Frage kommen. 2. Bestmögliche Krankenversorgung – Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) Aber nicht nur der Wissenschaftsfreiheit ist bei einer Anwendung der HoldingModell-Struktur auf die Universitätskliniken Rechnung zu tragen: a) Aufgabe der Krankenversorgung in den Universitätskliniken Die Universitätskliniken nehmen neben Forschung und Lehre die Aufgabe der Krankenversorgung wahr. 26 Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und das Sozialstaatsprinzip 21 BVerfGE 35, 79 (112); Fehling, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 3 (Wissenschaftsfreiheit), Rn. 18. 22 BVerfGE 111, 333 (353); Fehling, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 3 (Wissenschaftsfreiheit), Rn. 24. 23 BVerfGE 111, 333 (354); BVerfGE 35, 79 (116 f. u. 124). 24 BVerfG, DVBl 2003, 323 (324) „allerdings nicht unberücksichtigt bleiben“; Leonard, DÖV 2006, 1035 (1038); Fehling, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 3 (Wissenschaftsfreiheit), Rn. 214 „nicht gänzlich außer Betracht bleiben“; BVerfGE 57, 70 (99) „nicht gänzlich ausgeklammert werden“; Diem / Wunder, DÖV 2006, 139 (141); S. Becker, Hochschulmedizin, S. 103 (der der Wissenschaftsfreiheit eine starke Stellung einräumt); kritisch aus grundrechtsdogmatischer Sicht zur erstgenannten BVerfGE, Sachs, NWVBl 2003, 137 (138). 25 Diem / Wunder, DÖV 2006, 139 (140 f.); Fehling, Gutachten Hochschulfreiheitsgesetz NRW, S. 26.

B. Wissenschaftsfreiheit, Krankenversorgung und Investoreninteressen

325

(Art. 20 Abs. 1 GG) fordern vom Staat eine bestmögliche Krankenversorgung, die er innerhalb der Universitätskliniken gewährleisten muss. 27 b) Spannungsverhältnis zur Wissenschaftsfreiheit Wissenschaftsfreiheit und bestmögliche Krankenversorgung stehen allerdings in einem Spannungsverhältnis zueinander. Der Landesgesetzgeber muss deshalb bei der Neuorganisation der Universitätskliniken als Holding-Modell-Struktur zwischen der Wissenschaftsfreiheit einerseits und der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) geforderten bestmöglichen Krankenversorgung andererseits einen angemessenen Ausgleich finden. 28 So rechtfertigt der Anspruch auf bestmögliche medizinische Versorgung z. B. straffere, hierarchisch statt kollegial strukturierte Leitungsstrukturen mit Weisungsrechten auch gegenüber Hochschullehrern. 29 Jedoch muss das zu erlassende Gesetz eine organisatorische Struktur gewährleisten, die den an den Universitäten beschäftigten Wissenschaftlern in wissenschaftlichen Angelegenheiten einen weisungsfreien Raum zugesteht. 30 Solange der Gesetzgeber ein in diesem Sinne hinreichendes Maß an organisatorischer Selbstbestimmung der Grundrechtsträger sicherstellt, ist er frei, den Wissenschaftsbetrieb nach seinem Ermessen zu regeln, um die unterschiedlichen Aufgaben der Wissenschaftseinrichtungen und die Interessen aller daran Beteiligten in Wahrnehmung seiner gesamtgesellschaftlichen Verantwortung in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. 31 3. Interessen der privaten Investoren Zuletzt darf bei der Berücksichtigung dieser verfassungsrechtlichen Anforderungen bei der Organisation von Universitätskliniken aber nicht die Attraktivität der Holding-Modelle für private Investoren leiden. Wenn die Sicherungsmechanismen zu viel „Sand im Getriebe“ verursachen, werden potentielle Investoren 26

BVerfG, DVBl 2003, 323 (324). BVerfG, DVBl 2003, 323 (324); BVerfGE 57, 70 (99); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 2 Abs. 2 Rn. 96; vgl. auch BVerfGE 7, 377 (414) „unbestritten ist, dass die Volksgesundheit ein wichtiges Gemeinschaftsgut ist“; BVerfGE 68, 193 (209) „Der Schutz in Fällen von Krankheit ist in der sozialstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes eine der Grundaufgaben des Staates“; zur dogmatischen Konstruktion (Schutzpflicht oder Leistungsanspruch) S. Becker, Hochschulmedizin, S. 108 f.; kritisch Sachs, NWVBl 2003, 137 (138). 28 BVerfG, DVBl 2003, 323 (324); vgl. BVerfGE 57, 70 (99); Zöbeley, in: Umbach / Clemens, GG, Art. 5 Rn. 271; Sandberger, WissR, Beiheft 17, S. 1 (22 ff.); kritisch dazu Sachs, NWVBl 2003, 137 (138). 29 BVerfG, DVBl 2003, 323 (324); BVerfGE 57, 70 (97); Fehling, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 3 (Wissenschaftsfreiheit), Rn. 214; Epping / Lenz, DÖV 2004, 1 (7). 30 Diem / Wunder, DÖV 2006, 139 (149). 31 So für Universitäten, BVerfGE 111, 333 (355); BVerfGE 35, 79 (116 u. 120). 27

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

abgeschreckt, und die eigentliche Intention der Umstrukturierung in HoldingModelle – Einbindung von privatem Kapital und Sachverstand – wird zerstört.

II. Das Berliner Modell – Universitätsklinik als Anstalt der Universität oder des Landes? Bei der Anwendung des Berliner Modells auf die Universitätskliniken muss beachtet werden, dass anders als im üblichen Fall zwei Verwaltungsträger als Anstaltsträger in Frage kommen: die Universität 32 und das Land. Die Klinik kann also zum einen als rechtsfähige Anstalt der Universität geführt werden (so etwa aktuell schon in Baden-Württemberg) oder als Anstalt des Landes (so etwa aktuell schon in Nordrhein-Westfalen). 33 Zunächst werden mögliche Modellvarianten vorgestellt (1.), um sodann auf die spezifischen Herausforderungen eingehen zu können, die Wissenschaftsfreiheit, bestmögliche Krankenversorgung und ausreichende Attraktivität für Privatinvestoren stellen (2.). 1. Mögliche Modellvarianten a) Universität als Anstaltsträger; Aufsicht des Landes über Universität (Modellvariante a) Bei Modellvariante a (Schaubild 7 34) ist nicht das Land, sondern die Universität als selbstverwaltende Körperschaft des öffentlichen Rechts Anstaltsträger der Universitätsklinik. Ein Errichtungsgesetz muss vorsehen, dass die Universitätsklinik als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts Personen des Privatrechts Beteiligungen als (atypische) stille Gesellschafter einräumen kann und die Leitung der Universitätsklinik einer juristischen Person des Privatrechts unterstellt werden darf, wenn die Universität die Mehrheit an der Holding-AG hat und der Einfluss der Universität bei der Erteilung von Weisungen der Holding-AG an die Klinik gewährleistet ist. 32

Zur besseren Verständlichkeit wird nicht auf das Innenverhältnis der Universität eingegangen, sondern allgemein vom Fachbereich Medizin („Fachbereich“ und „Fakultät“ sind im juristischen Sinne gleichbedeutend, Thieme, Hochschulrecht, Rn. 1027) gesprochen. Grundsätzlich gilt: Der Fachbereich ist eine Organisationseinheit der Hochschule mit eigener Struktur, S. Becker, Hochschulmedizin, S. 16. Ihm obliegen für sein Fachgebiet die Aufgaben der Universität; dem Fachbereich kommt insoweit eine Allzuständigkeit zu. Thieme, Hochschulrecht, Rn. 1033. Es gibt überall einen Fachbereich Medizin (Ausnahme: Heidelberg zwei), S. Becker, Hochschulmedizin, S. 15 f. (Fn. 91). 33 S. Becker, Hochschulmedizin, S. 24; Sandberger, in: Anderbrügge / Epping / Löwer, FS Leuze, S. 449 (451 f.). Zu der Vereinbarkeit mit Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG siehe sogleich. 34 Anhang.

B. Wissenschaftsfreiheit, Krankenversorgung und Investoreninteressen

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Diese Anforderungen müssen durch die Kliniksatzung ausgefüllt und präzisiert werden. An einer zu gründenden Holding-AG beteiligen sich die Universität (Mehrheitsbeteiligung) und Privatinvestoren (Minderheitsbeteiligung). Die Holding-AG schließt einen Beteiligungsvertrag und einen Vertrag zur Erteilung von Weisungen mit der Universitätsklinik ab. Auf diese Weise erhält der Vorstand der Holding-AG die Möglichkeit, dem Vorstand der Universitätsklinik Weisungen zu erteilen. Diese Weisungen bedürfen allerdings – wie oben im einzelnen ausgeführt 35 – der Zustimmung eines Aufsichtsratsausschusses, der wiederum selbst den Anforderungen an die „doppelte Mehrheit“ genügen muss. 36 Die Universität vereinbart mit der Holding-AG einen Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates („Interessenwahrungsvertrag“). 37 Die Universität ist außerdem Anstaltsträger der Universitätsklinik. Sie nimmt also die Stellung der Errichtungskörperschaft im herkömmlichen Modell ein. 38 Das Land selbst übt die Aufsicht über die Universität aus. b) Land als Anstaltsträger; Kooperationsvereinbarung zwischen Universität und Klinik (Modellvariante b) Das Berliner Modell kann grundsätzlich auch in der Weise auf Universitätskliniken angewandt werden, dass Anstaltsträger das Land – und nicht die Universität – ist (Schaubild 7 – Modellvariante b 39). 40 Auch in diesem Fall muss ein Errichtungsgesetz festlegen, dass die Universitätsklinik Personen des Privatrechts Beteiligungen als (atypisch) stille Gesellschafter einräumen kann und die Leitung der Universitätsklinik einer juristischen Person des Privatrechts unterstellt werden darf. Das Land muss die Mehrheit an der Holding-AG haben und der Einfluss der Landes bei der Erteilung von Weisungen der Holding-AG an die Klinik muss gewährleistet sein. Wie schon bei Modellvariante a müssen diese Anforderungen durch die Kliniksatzung ausgefüllt und präzisiert werden. An der zu gründenden Holding-AG beteiligt sich statt der Universität nun das Land mehrheitlich neben den Privatinvestoren. 35

Siehe 3. Teil B. II. 1. b) bb). Siehe 4. Teil B. II. 2. b) aa) (3). Zur sachlichen Eingrenzung des Weisungsrechts siehe sogleich. 37 Siehe 3. Teil B. II. 1. b) cc). 38 Siehe Schaubild 3 Anhang. 39 Anhang. 40 Zu Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG sogleich. 36

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

Wie bei Modellvariante a vereinbart die Holding-AG einen Beteiligungsvertrag und einen Vertrag zur Erteilung von Weisungen mit der Universitätsklinik, wodurch der Vorstand der Holding-AG die Möglichkeit erhält, dem Vorstand der Universitätsklinik unter bestimmten Voraussetzungen 41 Weisungen zu erteilen. Das Land (und nicht die Universität) schließt außerdem mit der Holding-AG einen Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstaltsaufsichtsrates ab. Auch ist das Land an Stelle der Universität in diesem Fall Anstaltsträger der Universitätsklinik. Universitätsklinik und Universität schließen zur Abstimmung des weiteren eine gesetzlich in den Grundzügen vorgegebene Kooperationsvereinbarung 42 ab. Diese legt fest, dass die Universität wissenschaftliches Personal zur Wahrnehmung von Aufgaben in der Krankenversorgung in der Klinik bereitstellt, regelt die Mitwirkung der Klinik in Berufungsverfahren, bestimmt die Inanspruchnahme von nichtwissenschaftlichem Personal der Klinik durch das wissenschaftliche Personal der Universität zum Zwecke von Forschung und Lehre und diesbezügliche Weisungsrechte und legt die Verwaltungsaufgaben der Universität sowie umgekehrt der von Klinik zu erbringenden Dienstleistungen fest. Außerdem muss sich die Klinik verpflichten, die Infrastruktur für wissenschaftliche Forschung und Lehre bereitzustellen, und erklären, dass beim Fachbereich Medizin die Verantwortung für die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses und die Verwendung der Landesmittel für Forschung und Lehre verbleibt. Schließlich regelt die Koordinationsvereinbarung ausreichende Informations- und Mitwirkungsrechte des Fachbereichs Medizin bei der Aufgabenerfüllung durch die Universitätsklinik (z. B. Teilnahme des Dekans an den Sitzungen des Universitätsklinik-Vorstandes). 43 Die Kooperationsvereinbarung legt im Ergebnis die Rechte und Pflichten der Universität fest, die sonst aus ihrer Stellung als Anstaltsträger (Modellvariante a) erwachsen würden. 2. Bewältigung der Herausforderungen Wie dargelegt, muss der Landesgesetzgeber das Berliner Modell so ausgestalten, dass er zum einen Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG (Wissenschaftsfreiheit) ausreichend Rechnung trägt. Zugleich muss er eine bestmögliche Krankenversorgung gewähr41

Siehe 3. Teil B. II. 1. b) bb). Vgl. zur Rechtsnatur in NRW König, Beiheft 17, WissR, S. 63 (70 ff.), der sie als Verwaltungsvertrag einordet (vgl. S. 77 ff.). 43 Vgl. Anderbrügge, in: ders. / Epping / Löwer, FS Leuze, S. 1 (12 f.), der die Kooperationsvereinbarung zwischen Universität und Universitätsklinik Münster beschreibt; vgl. Leonard, DÖV 2006, 1035 (1039 f.), der die Regelungen des Kooperationsvertrags des Universitätsklinikums Gießen und Marburg GmbH ausführt. 42

B. Wissenschaftsfreiheit, Krankenversorgung und Investoreninteressen

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leisten. Diese Vorgaben dürfen die Stellung des Privatinvestors allerdings nicht so schwächen, dass eine Beteiligung aus seiner Sicht unattraktiv erscheint. a) Sicherung der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) Der wegen der engen Verzahnung von wissenschaftlicher Forschung und Lehre in der Medizin mit der Krankenversorgung zu beachtenden Wissenschaftsfreiheit 44 kann auf folgende Weise Rechnung getragen werden. aa) Sicherung gegenüber der Universitätsklinik Wie oben erwähnt, gibt Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG eine bestimmte Rechtsform für die Organisation der Universitätskliniken nicht vor. Allerdings muss eine ausreichende Berücksichtigung der Freiheit von Forschung und Lehre erfolgen. Unproblematisch mit Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG vereinbar ist die Organisation der Universitätskliniken als rechtsfähige Anstalt der Universität 45 (Modellvariante a 46). Eine komplette Herauslösung eines Universitätsklinikums aus der Universität und ihre Reorganisation als ausschließlich staatliche Anstalt (Modellvariante b 47) lässt sich verfassungsrechtlich nur dann hinnehmen, wenn Kooperationsregelungen einen hinreichenden Schutz der Wissenschaftsfreiheit im Klinikum durch Organisation und Verfahren sicherstellen. 48 Daher müssen Universität und Universitätsklinik eine im Gesetz schon umrissene Kooperationsvereinbarung (öffentlichrechtlicher Vertrag 49) schließen, die in erster Linie dazu dient, die Belange von Lehre und Forschung zu sichern. (1) Aufgabenbeschreibung im Errichtungsgesetz Bei der Aufgabenbestimmung im Errichtungsgesetz 50 der Universitätsklinik sollte festgelegt werden, dass die Universitätsklinik den Fachbereich Medizin bei 44

Siehe 6. Teil B.I.1. Fehling, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 3 (Wissenschaftsfreiheit), Rn. 214. 46 Schaubild 7 Anhang. 47 Schaubild 7 Anhang. 48 Fehling, in: BK, GG, Art. 5 Abs. 3 (Wissenschaftsfreiheit), Rn. 214; problematisch StGH Stuttgart, DÖV 1974, 632 ff.; vgl. zur Auslegung dieses Urteils, S. Becker, Hochschulmedizin, S. 132 ff.; Sandberger, in: Hartmer / Detmer, Handbuch Hochschulrecht, S. 243 (252 f.); vgl. BVerfG, DVBl 2003, 323 (324), das darauf gar nicht mehr explizit eingeht. 49 Vgl. für das Klinikum Gießen und Marburg GmbH, WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 8 (Fn. 9). 50 Ähnlich WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 28, der generell eine gesetzliche Regelung fordert; vgl. zu dem Problem, dass die Umwandlung in die Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH nur durch eine Rechtsverordnung erfolgte, Diehm / Wunder, DÖV 2006, 139 (141 f.). 45

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

der Aufgabenerfüllung in Forschung und Lehre unterstützt und die der Fakultät eingeräumte Wissenschaftsfreiheit wahrt. (2) Hinreichende Trennung der Ressourcen Die Zuweisung des Zuschusses für Forschung und Lehre des Landes sollte direkt an die medizinische Fakultät – also an die Universität und nicht an die Universitätsklinik als rechtsfähiger Anstalt – erfolgen und nur ihre Organe sollten über Verwaltung und Verwendung dieser Mittel abschließend entscheiden dürfen. 51 Außerdem muss gewährleistet sein, dass Drittmittel und Drittmittelpersonal exklusiv den wissenschaftlichen Produkten zur Verfügung stehen. 52 Drittmittel für Forschung und Lehre sowie Patent- und Verwertungsrechte aus Ergebnissen von Forschung sollten der Universität zugeordnet sein. Auch in bezug auf Personal und Infrastruktur der Klinik sollte festlegen werden, welche Dienstleistungen der Klinik das wissenschaftliche Personal der Universität in Anspruch nehmen darf. Diesbezügliche Festlegungen sollten im Gesetz erfolgen, wobei das Gesetz vorsehen sollte, dass sie bei Modellvariante b in der Kooperationsvereinbarung zwischen Universität und Klinik wiederholt und näher ausgestaltet werden müssen. (3) Weisungsrechte Des weiteren sollte die Reichweite der Weisungsrechte gesetzlich festgelegt werden. 53 (a) Weisungsrechte des Vorstandes der Klinik Etwaige Weisungsrechte des Vorstandes der Klinik dürfen nicht im Bereich von Forschung und Lehre bestehen. 54 Problematisch sind die Zweifelsfälle: So ist im Bereich der Krankenversorgung ein Weisungsrecht solange zulässig, als es für eine geordnete Krankenversorgung erforderlich ist. 55 Je stärker eine Weisung, die sich auf die Krankenversorgung bezieht, Aspekte von Forschung und Lehre tangiert, umso behutsamer muss der Vorstand der Klinik bei der Erteilung der Weisung 51

Vgl. zu dieser Anforderung bei der Privatisierung einer Klinik, WR – PPP und Privatisierungen in universitätsmedizinischer Krankenversorgung, S. 78. 52 Vgl. zu dieser Anforderung bei der Privatisierung einer Klinik, WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 31. 53 Vgl. Epping / Lenz, DÖV 2004, 1 (9 ff.): Satzung genügt nicht. 54 BVerfGE 71 (94 f.); ausführlich zu Weisungsrechten am Beispiel der Kliniken in NRW Epping / Lenz, DÖV 2004, 1 ff. (zu Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG S. 4 f.). 55 BVerfGE 71 (97 f.); Diehm / Wunder, DÖV 2006, 139 (146 f.); Epping / Lenz, DÖV 2004, 1 (3 f.).

B. Wissenschaftsfreiheit, Krankenversorgung und Investoreninteressen

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vorgehen. Er muss insbesondere konkrete Gründe dafür darlegen, dass die Weisung zur Sicherung der Krankenversorgung (darunter fallen auch ihre wirtschaftlichen Grundlagen) erforderlich ist. Außerdem muss sich der Vorstand bei Weisungen, die zugleich Forschung und Lehre berühren, zunächst um Kooperation mit den zuständigen Wissenschaftlern bemühen. 56 (b) Weisungsrechte der in der Klinik tätigen Wissenschaftler Im Gesetz sollte des weiteren festgelegt werden, dass Angehörige der Fakultät nichtwissenschaftliches Personal der Klinik zum Zwecke von Forschung und Lehre in Anspruch nehmen dürfen und dem nichtwissenschaftlichen Personal diesbezügliche Weisungsrechte erteilen können. 57 Bei Modellvariante b sollte das Gesetz vorsehen, dass die Kooperationsvereinbarung zwischen Klinik und Universität dies inhaltlich aufgreifen soll. (4) Wirksame Konfliktpräventions- und -lösungsmechanismen Das Bundesverfassungsgericht hat für die Freiheit medizinischer Forschung und Lehre und der akademischen Selbstverwaltung der Universität gefordert, dass geeignete Koordinations- und Kooperationsmöglichkeiten sowie sachgerechte organisatorische Verzahnungen vorhanden sein müssen. 58 (a) Informations- und Mitwirkungsrechte der Universität Gesetzlich sollte geregelt werden, dass dem Fachbereich Medizin Informationsund Mitwirkungsrechte zustehen. So sollte die Klinik z. B. verpflichtet werden, der Fakultät auf Anfrage Informationen zur Verfügung zu stellen. Der Fachbereich Medizin sollte nach dem Gesetz des weiteren sowohl im Leistungsorgan der Klinik als auch im Aufsichtsorgan zumindest Beteiligungsund Antragsrechte haben, um die Organe für die Belange von Forschung und Lehre hinreichend zu sensibilisieren. 59 Nähere Ausgestaltungen können der Satzung bzw. bei Modellvariante b der zwischen Universität und Klinik zu treffenden Kooperationsvereinbarung vorbehalten bleiben.

56 Epping / Lenz, DÖV 2004, 1 (4 ff.) mit weitergehenden Differenzierungen je nach betroffenem Bereich. 57 Vgl. zu ähnlichen Regelungen bei den Universitätskliniken in NRW 2000, Anderbrügge, in: ders. / Epping / Löwer, FS Leuze, S. 1 (11 f.). 58 BVerfG, DVBl 2003, 323 (324); aufgegriffen vom WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 26 f. 59 Vgl. Leonard, DÖV 2006, 1035 (1040); siehe auch WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 33 f. der sich kritisch zur bloßen Teilnahmemöglichkeit äußert; dazu Diehm / Wunder, DÖV 2006, 139 (147).

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

(b) Institutionalisierung der Wissenschaftsfreiheit – Beirat Das Gesetz sollte einen Beirat 60 vorsehen, der in allen Angelegenheiten, die Forschung und Lehre betreffen, rechtzeitig informiert und angehört werden muss. 61 Zwar ist die Eignung als angemessenes Institut zur organisatorischen Berücksichtigung der Wissenschaftsfreiheit insofern beschränkt, als der Beirat nur eine beratende Funktion hat, jedoch kann auch beratenden Gremien eine erhebliche Bedeutung zukommen. Dies gilt insbesondere dann, wenn in hohem Maße sachverständige Mitglieder dem Gremium angehören. 62 Außerdem steht der Beirat nicht allein, weil darüber hinaus noch eine Schlichtungskommission eingerichtet werden sollte. (c) Schlichtungsgremium Zur Lösung von Konflikten sollte das Errichtungsgesetz eine Schlichtungskommission schaffen, die zur Hälfte vom Fachbereich Medizin und zur Hälfte von Mitgliedern der Klinik besetzt ist, die nicht zum Fachbereich gehören. 63 Den Vorsitz sollte ein Vertreter der zuständigen Aufsichtsbehörde führen. Die Anrufung sollte aufschiebende Wirkung haben. 64 (d) Bedeutsame Fälle: Einvernehmen des Fachbereichs Medizin Strukturänderungen (Satzungsänderungen) in der Klinik, die die Belange von Forschung und Lehre berühren, sollten nach dem Gesetz nur im Einvernehmen mit dem Fachbereich wahrgenommen werden. 65 Anstelle der Schlichtungskommission kann auch grundsätzlich ein Einvernehmen mit dem Fachbereich gefordert werden. 66 Wenn allerdings bei sämtlichen Zweifelsfällen ein Einvernehmen mit dem Fachbereich hergestellt werden müsste, besteht die Gefahr einer Blockade. Deshalb erscheint zur Lösung von Konflikten eine Schlichtungskommission grundsätzlich geeigneter. Ein Einvernehmen des 60

Anders beim klassischen Holding-Modell, siehe 4. Teil D.I.1. Beim Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH gibt es ein vergleichbares Organ: die Ständige Kommission für Forschung und Lehre, dazu Leonard, DÖV 2006, 1035 (1040). 62 Vgl. BVerfG, DVBl 2003, 323 (325) zur Klinikumskonferenz. 63 Vgl. dazu allgemein Diehm / Wunder, DÖV 2006, 139 (147). 64 Vgl. WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 42; WR – PPP und Privatisierungen in universitätsmedizinischer Krankenversorgung, S. 81. 65 Vgl. WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 25 f.; Anderbrügge, in: ders. / Epping / Löwer, FS Leuze, S. 1 (6). 66 Vgl. etwa § 2 Abs. 2 S. 3 VO Uniklinikum Münster (zu dessen Grenzen Epping / Lenz, DÖV 2004, 1 (7 ff.); BVerfG, DVBl 2003, 323 (325)). 61

B. Wissenschaftsfreiheit, Krankenversorgung und Investoreninteressen

333

Fachbereichs Medizin sollte daher nur für bedeutsame Fälle wie Satzungsänderungen vorgeschrieben werden. bb) Sicherung gegenüber der Holding-AG Das Errichtungsgesetz sollte des weiteren festlegen, dass sich die Holding-AG verpflichten muss, die Freiheit von Forschung und Lehre zu wahren. 67 Es sollte im Gesetz außerdem vorgesehen werden, dass die beteiligte Holding-AG keinerlei Mitspracherechte bezüglich Umfang und Inhalt von Forschung und Lehre hat. 68 Insbesondere sollte das Gesetz die Weisungsrechte der Holding-AG insoweit sachlich beschränken. Schließlich sollte geeignete Vorsorge für den Fall getroffen werden, dass der private Partner seine Aufgaben nicht erfüllt. 69 Die Verträge zwischen Holding-AG und Klinik müssen eine Vertragsbeendigungsklausel als ultima ratio enthalten. Bei den Sicherungen sollte indes nicht vergessen werden, dass auch die HoldingAG ein Interesse daran haben kann, ihre Wettbewerbsfähigkeit durch ein exzellentes Profil von Forschung und Lehre stützen und entwickeln zu wollen. 70 Gerade bei der Beteiligung an einer Universitätsklinik spricht vieles für ein solches Interesse. Die Klinik steht bei einer solchen Profilbildung mit anderen Universitätskliniken im Wettbewerb. Daher sollte das Gesetz der Holding-AG Freiraum für eine solche Unterstützung lassen. cc) Ergebnis Wenn diese Vorkehrungen getroffen werden, ist den Belangen der Wissenschaftsfreiheit ausreichend Rechnung getragen: es gibt genügend Einzelrechte der Universität wie etwa Informationsrechte oder Weisungsrechte. Zugleich ist die institutionelle Verzahnung etwa durch die verschiedentlichen Besetzungsrechte und im Falle der Modellvariante b durch die abzuschließende Kooperationsvereinbarung sichergestellt. Die Universität ist intern (z. B. Beirat) und extern (z. B. Einvernehmen bzw. bei Modellvariante a als Anstaltsträger) eingebunden

67 Dies sollte der Vertrag zur Erteilung von Weisungen insofern ausgestalten, als sich die Holding-AG verpflichten muss, keine Weisungen zu erteilen, die die Freiheit von Forschung und Lehre beeinträchtigen könnten. 68 Vgl. bei Privatisierung: WR – PPP und Privatisierungen in universitätsmedizinischer Krankenversorgung, S. 2 u. 70 (im einzelnen, S. 58 ff.); WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 25. 69 Vgl. WR – PPP und Privatisierungen in universitätsmedizinischer Krankenversorgung, S. 3. 70 Vgl. WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 25.

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

und kann so aus zweifacher Perspektive die Belange von Forschung und Lehre sichern. b) Sicherung einer bestmöglichen Krankenversorgung – Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) Die vom Gesetzgeber zu gewährleistende bestmögliche Krankenversorgung 71 kann im Berliner Modell folgendermaßen sichergestellt werden: aa) Sicherung gegenüber Universität (1) Aufgabenbeschreibung im Errichtungsgesetz Dass die Klinik verpflichtet ist, eine bestmögliche Krankenversorgung sicherzustellen, sollte im Gesetz verankert werden. (2) Weisungsrechte des Klinikvorstandes im Bereich der Krankenversorgung Welche Grenzen dem Weisungsrecht des Vorstandes der Klinik für den Bereich von Forschung und Lehre durch das Gesetz gesetzt werden müssen, wurde oben erläutert. 72 Hier soll darauf eingegangen werden, wie weit die Weisungsrechte innerhalb des Bereichs der Krankenversorgung gehen dürfen: 73 Das Bundesverfassungsgericht hat für die Organisation der Krankenversorgung festgehalten, dass diese nicht in vollem Umfang den verfassungsrechtlichen Garantien aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG unterliegt. Bei der Krankenversorgung handele es sich um eine Zusatzaufgabe der Hochschullehrer, die neben Forschung und Lehre trete. 74 Eine bestmögliche Krankenversorgung erfordere eine straffere, die Verantwortlichkeiten klar abgrenzende und rasche Entscheidungen ermöglichende Organisation. Deshalb könnte die Krankenversorgung grundsätzlich so effizient wie möglich organisiert werden. 75 Berücksichtigt man die aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) abzuleitende Verpflichtung zu bestmöglicher Krankenver71

6. Teil B.I.2. 6. Teil B. II. 2.a.aa.(3)(a). 73 Zu den Fragen des Personalrechts, vgl. Sandberger, in: Hartmer / Detmer, Handbuch Hochschulrecht, S. 243 (282 ff.); allgemein zum Dienstherrenwechsel (Land zu Hochschule durch das Hochschulfreiheitsgesetz), Fehling, Gutachten Hochschulfreiheitsgesetz NRW, S. 18 ff. (auch zu Besonderheiten bei Professoren). 74 BVerfG, DVBl 2003, 323 (324). 75 BVerfG, DVBl 2003, 323 (324). 72

B. Wissenschaftsfreiheit, Krankenversorgung und Investoreninteressen

335

sorgung, so muss der Gesetzgeber die Weisungserteilung sogar in diesem Sinne organisieren. (3) Wirksame Konfliktpräventions- und -lösungsmechanismen (a) Schlichtungskommission Das gesetzlich vorzusehende Schlichtungsgremium, das in erster Linie dazu errichtet wurde, die Belange von Forschung und Lehre zu sichern, sollte im Gesetz verpflichtet werden, zugleich (wenn auch im geringeren Maße, da es nicht die eigentliche Intention ist) auf eine bestmögliche Krankenversorgung hinzuwirken. (b) Mitwirkungsrechte bei Entscheidungen der Universität Um eine bestmögliche Krankenversorgung sichern zu können, sollten der Klinik gesetzlich Mitwirkungsrechte an Entscheidungen des Fachbereichs Medizin eingeräumt werden, die die Klinik in ihren Kernaufgaben betreffen. 76 bb) Sicherung gegenüber Holding-AG Das Errichtungsgesetz sollte – wie schon zur Sicherung der Wissenschaftsfreiheit 77 – festlegen, dass sich die in die Organisationsstruktur der Universitätsklinik eingebundene Holding-AG verpflichten muss, auf eine bestmögliche Krankenversorgung hinzuwirken. 78 Insbesondere sollte im Gesetz verankert werden, dass Weisungen der Holding-AG einer bestmöglichen Krankenversorgung nicht zuwiderlaufen dürfen. Das Gesetz sollte festlegen, dass diesbezügliche Verpflichtungen der Holding-AG Voraussetzung für den Abschluss der Verträge mit ihr ist. Auch hier sollte geeignete Vorsorge für den schlimmsten Fall getroffen werden. Wie schon bei der Sicherung der Belange von Forschung und Lehre gegenüber der Holding-AG 79 sollte dies durch die Vorgabe im Gesetz geschehen, dass die Verträge zwischen Holding-AG und Klinik als ultima ratio eine Vertragsbeendigungsklausel enthalten müssen. Zu einer bestmöglichen Krankenversorgung gehört auch, dass sie effizient erfolgt. 80 Bezüglich der einfachen Krankheitsfälle stehen die Universitätsklinken im Wettbewerb zu anderen Krankenhäusern und evtl. zu niedergelassenen Ärzten, 76

Vgl. bei einer Privatisierung, WR – Privatisierung Gießen / Marburg, S. 27. 6. Teil B. II. 2.a.bb. 78 Dies sollte der Vertrag zur Erteilung von Weisungen insofern ausgestalten, als sich die Holding-AG verpflichten muss, keine Weisungen zu erteilen, die die bestmögliche Krankenversorgung unterlaufen (wobei dazu auch wirtschaftliche Gesichtspunkte zählen). 79 6. Teil B. II. 2.a.bb. 80 Ähnlich BVerfG, DVBl 2003, 323 (324). 77

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

so dass die Holding-AG schon aus diesem Grund versuchen wird, kostengünstig aber auf hohem Niveau zu arbeiten, und damit auf eine bestmögliche Krankenversorgung hinwirkt. Bei komplizierten Fällen, die nur von Universitätskliniken behandelt werden, sollten ausreichend Anreize zur Kostensenkung vorgesehen werden – wobei aber auch hier zu berücksichtigen ist, dass ein Druck von außen erfolgt, da die Klinik mit anderen Universitätskliniken im Wettbewerb steht – soweit die räumliche Distanz nicht zu weit ist. cc) Ergebnis Eine bestmögliche Krankenversorgung ist gesichert, wenn der Gesetzgeber diese Vorgaben umsetzt. c) Ausreichende Attraktivität für die Beteiligung privater Investoren Dass das Berliner Modell generell attraktiv für eine Beteiligung Privater ist, wurde im 5. Teil dargelegt. 81 Nun stellt sich aber die Frage, ob durch die Tatsache etwas ändert, dass die Klinik „zwei Herren“ schon allein auf Seite der öffentlichen Hand dient. Gravierende Änderungen im Vergleich zum Grundmodell sind für den privaten Investor nicht zu erwarten – das Modell bleibt ausreichend attraktiv. Universität und Land müssen nämlich z. B. die für die öffentliche Hand vorgesehenen Besetzungsrechte in den Anstaltsorganen untereinander aufteilen, so dass der Anteil der Besetzungsrechte der Holding-AG (an der Privatinvestoren beteiligt sind) anteilmäßig unberührt bleibt. Zwar müssen – wie dargelegt – die Belange von Forschung und Lehre auf die vielfältigste Weise berücksichtigt werden, was wohl zu Kostensteigerungen im allgemeinen Krankenhausablauf führen wird, weil die Abstimmungskosten (Transaktionskosten) steigen, jedoch profitiert der an der Holding-AG beteiligte Privatinvestor mittelbar auch von den Ergebnissen von Forschung und Lehre, weil diese zur Werthaltigkeit oder Wertsteigerung seiner Beteiligung führen (z. B. durch den attraktiven Ruf der Klinik). 82 81 Anreize für den Privaten im Rahmen der Entgeltkalkulation müssen bei den Universitätskliniken hochschulrechtliche Vorgaben und die rechtlichen Regelungen der Krankenhausfinanzierung (z. B. §§ 16 ff. KHG; BPflV; §§ 107 ff. SGB V) beachten, dazu Sandberger, in: Hartmer / Detmer, Handbuch Hochschulrecht, S. 243 (280 f.). Beachte auch die Änderungen durch die Gesundheitsreform 2006/2007. 82 Eine Privatisierung der Klinik hätte demgegenüber auch keine Vorzüge, weil die Belange von Forschung und Lehre in dem Falle ebenfalls zu wahren sind.

B. Wissenschaftsfreiheit, Krankenversorgung und Investoreninteressen

337

3. Resümee und Empfehlungen Den an die Organisation einer Universitätsklinik zu stellenden besonderen Anforderungen kann das Berliner Modell – wie soeben gezeigt – gerecht werden, ohne dass die Attraktivität für eine Beteiligung privater Investoren erheblich darunter leidet. Von den beiden Modellvarianten 83 ist Variante b vorzuziehen. Zwar kann die Universität bei Modellvariante a direkten Einfluss auf die Erteilung von Weisungen durch die Holding-AG nehmen, und so darauf hinwirken, dass die Belange von Forschung und Lehre ausreichend berücksichtigt werden, jedoch bringt dies einen großen Verwaltungsaufwand für die Medizinische Fakultät mit sich, weil sie sich mit allen Fragen in bezug auf die Holding-AG und nicht nur denen, die die Wissenschaftsfreiheit betreffen, als Mehrheitsgesellschafter beschäftigen muss. Das Land, das ohnehin verpflichtet ist, die Freiheit von Forschung und Lehre zu sichern, ist für diese Aufgabe daher besser geeignet. Der Wissenschaftsfreiheit kann daneben ausreichend über die Kooperationsvereinbarung zwischen Klinik und Universität Rechnung getragen werden.

III. Das Bayernmodell – Beleihender: Universität oder Land? Zur Untersuchung der Übertragbarkeit des Bayernmodells auf Universitätskliniken werden mögliche Modellvarianten des Bayernmodells vorgestellt (1.) und sodann geprüft, inwieweit sie das Spannungsverhältnis zwischen Wissenschaftsfreiheit, bestmöglicher Krankenversorgung und ausreichender Attraktivität für Privatinvestoren ausgleichen (2.). 1. Mögliche Modellvarianten a) Universität als beleihender Verwaltungsträger; Aufsicht des Landes über Universität (Modellvariante a) Bei Modellvariante a (Schaubild 8 84) rückt die Universität in die Stellung der Errichtungskörperschaft des Grundmodells 85 ein. Ein Errichtungsgesetz muss festlegen, dass die Trägerschaft an der Universitätsklinik durch öffentlich-rechtlichen Vertrag auf eine juristische Person des Privatrechts übertragen werden kann. Außerdem muss das Gesetz Besetzungsrechte der juristischen Person des 83 84 85

Schaubild 7 Anhang. Anhang. Siehe Schaubild 6 Anhang.

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

Privatrechts in verschiedenen Anstaltsorganen vorsehen. Die Kliniksatzung muss diese Anforderungen ausfüllen und präzisieren. Die Universität muss sodann einen Beleihungsvertrag mit einer zuvor von ihr gegründeten Holding-AG abschließen und Aktien der Holding-AG an private Investoren verkaufen. Die Universität übt die Aufsicht über die beliehene HoldingAG aus. Das Land wiederum übt die Aufsicht über die Universität aus. b) Land als beleihender Verwaltungsträger; Kooperationsvereinbarung zwischen Universität und Klinik (Modellvariante b) Bei Modellvariante b (Schaubild 8 86) nimmt nicht die Universität, sondern das Land die Stellung der Errichtungskörperschaft des Grundmodells 87 ein. Das Errichtungsgesetz muss hier ebenfalls bestimmen, dass die Trägerschaft an der Universitätsklinik durch öffentlich-rechtlichen Vertrag auf eine juristische Person des Privatrechts übertragen werden kann. Des weiteren müssen gesetzlich Besetzungsrechte der juristischen Person des Privatrechts in verschiedenen Anstaltsorganen festgelegt werden. Die Kliniksatzung muss diese Anforderungen sodann ausfüllen und präzisieren. Das Land muss dann mittels eines öffentlich-rechtlichen Vertrags die zuvor von ihm gegründete Holding-AG beleihen und Aktien der Holding-AG an private Investoren verkaufen. Des weiteren schließen Universitätsklinikum und Fachbereich eine Kooperationsvereinbarung, wobei sich bezüglich des Inhalts keine Besonderheiten gegenüber der Kooperationsvereinbarung beim Berliner Modell (Modellvariante b) 88 ergeben. Die Kooperationsvereinbarung gleicht hier die Rechte und Pflichten aus, die der Universität sonst aus ihrer Stellung als beleihendem Verwaltungsträger erwachsen. 2. Ausgleich des Spannungsverhältnisses a) Sicherung der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) Die Belange von Forschung und Lehre kann der Gesetzgeber bei beiden Modellvarianten des Bayernmodells auf folgende Weise sichern:

86 87 88

Anhang. Siehe Schaubild 6 Anhang. Siehe 6. Teil B. II. 1. b).

B. Wissenschaftsfreiheit, Krankenversorgung und Investoreninteressen

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aa) Sicherung gegenüber der Universitätsklinik Wie oben erwähnt, gibt Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG eine bestimmte Rechtsform für die Organisation der Universitätskliniken nicht vor, im Falle der Organisation als ausschließlich staatliche Anstalt (Modellvariante b) müssen Universität und Universitätsklinik eine gesetzlich in den Grundzügen vorgegebene Kooperationsvereinbarung abschließen, die vor allem die Belange von Forschung und Lehre sichern soll. 89 (1) Aufgabenbeschreibung im Errichtungsgesetz Ebenso wie beim Berliner Modell 90 sollte bei der Aufgabenbestimmung im Errichtungsgesetz der Universitätsklinik festgelegt werden, dass die Universitätsklinik den Fachbereich Medizin bei der Aufgabenerfüllung in Forschung und Lehre unterstützt und die der Fakultät eingeräumte Wissenschaftsfreiheit wahrt. (2) Hinreichende Trennung der Ressourcen und Weisungsrechte Es ergeben sich keine Unterschiede im Vergleich zum Berliner Modell. 91 (3) Wirksame Konfliktpräventions- und -lösungsmechanismen Hinsichtlich der Informations- und Mitwirkungsrechte kann ebenfalls auf die entsprechenden gesetzlich vorzusehenden Regelungen beim Berliner Modell verwiesen werden. 92 Auch beim Bayernmodell sollte gesetzlich ein Beirat und eine Schlichtungskommission zur Lösung von Konflikten eingerichtet werden. 93 Für Satzungsänderungen, die die Belange von Forschung und Lehre berühren, sollte das Gesetz das Einvernehmen des Fachbereichs Medizin fordern. 94 bb) Sicherung gegenüber der Holding-AG Ebenso wie beim Berliner Modell sollte gesetzlich geregelt werden, dass bei der Beleihung einer Holding-AG mit der Anstaltsträgerschaft sich diese verpflichten muss, die Freiheit von Forschung und Lehre zu wahren. 95

89 90 91 92 93 94 95

Dazu 6. Teil B. II. 2. a) aa). Siehe 6. Teil B. II. 2. a) aa) (1). Siehe 6. Teil B. II. 2. a) aa) (2) u. (3). Siehe 6. Teil B. II. 2. a) aa) (4) (a). Siehe für das Berliner Modell 6. Teil B. II. 2. a) aa) (4) (b) u. (c). Siehe für das Berliner Modell 6. Teil B. II. 2. a) aa) (4) (d). Siehe 6. Teil B. II. 2. a) bb).

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

Anders als beim Berliner Modell sollten der Holding-AG aber in ihrer Eigenschaft als mit der Anstaltsträgerschaft Beliehene Mitspracherechte bezüglich Forschung und Lehre gewährt werden – indes nur insoweit, als es um die Sicherung der Belange von Forschung und Lehre geht. Als Beliehene hat die Holding-AG nämlich Hoheitsaufgaben zu erfüllen. Dazu gehört bei der Trägerschaft an einer Universitätsklinik, die Belange von Forschung und Lehre ausreichend zu sichern. Des weiteren sollte das Gesetz Vorsorge für den Fall treffen, dass der private Partner seine Aufgaben nicht oder nur schlecht erfüllt. 96 So sollte der beleihende Verwaltungsträger (Universität bei Modellvariante a und Land bei Modellvariante b) ermächtigt werden, die geeigneten Maßnahmen zu treffen und als ultima ratio sollte der Beleihungsvertrag gekündigt werden können. Genau wie schon beim Berliner Modell ist aber auch hier nicht generell davon auszugehen, dass es sich bei der Förderung von Forschung und Lehre um eine missliebige Aufgabe der Holding-AG handelt, vielmehr wird die Holding-AG höchstwahrscheinlich die Wettbewerbsfähigkeit der Universitätsklinik gegenüber anderen Universitätskliniken durch ein exzellentes Profil von Forschung und Lehre stützen und entwickeln wollen. 97 cc) Ergebnis Wenn diese Festlegungen getroffen werden, ist den Belangen von Forschung und Lehre bei beiden Modellvarianten des Bayernmodells Genüge getan: Einzelrechte der Universität wie etwa Informationsrechte oder Weisungsrechte werden mit institutionellen Verzahnungen kombiniert. Außerdem kann die Universität sowohl intern (z. B. Beirat) als auch extern (z. B. Einvernehmen bzw. bei Modellvariante a als Aufsichtskörperschaft über den Beliehenen) die Belange von Forschung und Lehre sichern. b) Sicherung einer bestmöglichen Krankenversorgung – Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG iVm dem Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) Die bestmögliche Krankenversorgung kann bei den Varianten des Bayernmodells auf folgende Weise gesichert werden:

96

Vgl. WR – PPP und Privatisierungen in universitätsmedizinischer Krankenversorgung, S. 3. 97 Siehe 6. Teil B. II. 2. a) bb).

B. Wissenschaftsfreiheit, Krankenversorgung und Investoreninteressen

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aa) Sicherung gegenüber Universität (1) Aufgabenbeschreibung im Errichtungsgesetz Dass die Klinik verpflichtet ist, eine bestmögliche Krankenversorgung sicherzustellen, sollte im Gesetz verankert werden. (2) Weisungsrechte des Klinikvorstandes im Bereich der Krankenversorgung Für die Grenzen der Weisungsrechte des Klinikvorstandes innerhalb des Bereichs der Krankenversorgung ergeben sich keine gravierenden Unterschiede gegenüber dem Berliner Modell. Auch hier gilt, dass eine bestmögliche Krankenversorgung eine straffe, die Verantwortlichkeiten klar abgrenzende und rasche Entscheidungen ermöglichende Organisation erfordert, 98 und der Gesetzgeber die Weisungserteilung in diesem Sinne organisieren sollte. (3) Wirksame Konfliktpräventions- und -lösungsmechanismen Wie schon beim Berliner Modell ist die gesetzlich vorzusehende Schlichtungskommission neben der Sicherung der Wissenschaftsfreiheit auch dazu geeignet, die bestmögliche Krankenversorgung zu sichern. Außerdem sollten der Klinik im Gesetz Mitwirkungsrechte an Entscheidungen des Fachbereichs eingeräumt werden, die die Klinik in ihren Kernaufgaben betreffen. 99 bb) Sicherung gegenüber der Holding-AG Im Gesetz sollte festgelegt werden, dass sich die Holding-AG im Beleihungsvertrag verpflichten muss, auf eine bestmögliche Krankenversorgung hinzuwirken. Im Falle der Zuwiderhandlung sollte das Gesetz den beleihenden Verwaltungsträger (Universität bei Modellvariante a und Land bei Modellvariante b) ermächtigen, die erforderlichen Maßnahmen zur Sicherung der Krankenversorgung zu ergreifen und insbesondere als ultima ratio den Beleihungsvertrag zu kündigen. Dem Privaten sollten ausreichend Anreize zur Kostensenkung bei gleichbleibender Qualität gesetzt werden, damit die Krankenversorgung effizient erfolgt. 100 Teils erfolgen die Anreize schon durch den Markt; so stehen die Universitätsklinken im Wettbewerb zu anderen Krankenhäusern, wenn es um einfache Fälle geht. In Bezug auf komplizierte Fälle, die nur von Universitätskliniken behandelt werden,

98

Vgl. BVerfG, DVBl 2003, 323 (324). Siehe 6. Teil B. II. 2. b) aa) (3). 100 Siehe 6. Teil B. II. 2. b) bb). 99

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

steht die einzelne Klinik – wenn überhaupt – nur mit anderen Universitätskliniken im Wettbewerb. cc) Ergebnis Wenn diese Vorschläge übernommen werden, ist eine bestmögliche Krankenversorgung bei beiden Varianten des Bayernmodells gesichert. c) Ausreichende Attraktivität für die Beteiligung privater Investoren Die Attraktivität des Bayernmodells für private Investoren (Grundmodell) wurde im 5. Teil geprüft und bejaht. 101 Fraglich ist, ob sich an dieser Analyse dadurch etwas ändert, dass die Klinik „zwei Herren“ schon allein auf Seiten der öffentlichen Hand dient. Da sich die „zwei Herren“, Universität und Land, untereinander z. B. die für die öffentliche Hand vorgesehenen Besetzungsrechte in den Anstaltsorganen aufteilen müssen, wird davon der Anteil der Besetzungsrechte der Holding-AG nicht berührt. Auch wenn die Belange von Forschung und Lehre neben der bestmöglichen Krankenversorgung durch verschiedene Mechanismen gesichert werden müssen, was steigende Transaktionskosten zur Folge hat, beeinträchtigt dies die Attraktivität für private Investoren nicht gravierend, weil ihnen die Ergebnisse von Forschung und Lehre mittelbar zugute kommen können. 102 3. Resümee und Empfehlungen Das Bayernmodell kann den Belangen von Forschung und Lehre sowie einer bestmöglichen Krankenversorgung gerecht werden. Genau wie beim Berliner Modell ist innerhalb der beiden Modellvarianten 103 Variante b vorzuziehen, weil zur Sicherung der Wissenschaftsfreiheit eine Kooperationsvereinbarung zwischen Universitätsklinik und Universität ausreicht und die Universität nicht mit zusätzlichem Verwaltungsaufwand (Aufsicht über die beliehene Holding-AG) belastet wird.

101 Zu rechtlichen Vorgaben, die bei Anreizen für den Privaten im Rahmen der Entgeltkalkulation beachtet werden müssen, siehe 6. Teil B. II. 2. c). (Fußnote 81). 102 Siehe für das Berliner Modell bei Universitätskliniken 6. Teil B. II. 2. c). 103 Schaubild 8 Anhang.

C. Abschließende Bewertung

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C. Abschließende Bewertung zur Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken Die Holding-Modelle bieten sich insbesondere für Universitätskliniken aus folgenden Gründen an. Durch die Organisation einer Universitätsklinik in der Rechtsform einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts ist einerseits eine engere Verbindung zwischen Universität und Land auf der einen und Klinikum auf der anderen Seite gewährleistet. Die öffentliche Hand kann die Klinik besser steuern als im Falle einer Organisation in einer privatrechtlichen Rechtsform, zumal bei einer öffentlichrechtlichen Rechtsform wie der Anstalt keine faktische Verselbständigung droht, wie sie in der Praxis der Regelfall bei privatrechtlichen Organisationsformen ist. 104 Eine ausreichende Steuerungsintensität bei einer Universitätsklinik ist besonders wichtig, um die Wissenschaftsfreiheit zu sichern. Der Landesgesetzgeber kann die Anstalt außerdem spezifisch auf die Berücksichtigung der Wissenschaftsfreiheit ausrichten, als er nicht an das bundesrechtliche Gesellschaftsrecht gebunden ist, 105 sondern ein landesrechtliches Organisationsstatut für die Anstalt erlassen kann. Auch begegnen die Holding-Modelle den akuten Finanzproblemen der Krankenhäuser dadurch, dass eine Holding-AG (mit zum Teil privaten Investoren als Gesellschaftern) sich an der Anstalt als stille Gesellschafterin beteiligt. Gleichzeitig kann sich die öffentliche Hand auf diese Weise privatwirtschaftlichen Sachverstand zunutze machen. Wie gesehen, gelingt es sowohl dem Berliner Modell als auch dem Bayernmodell, die Herausforderungen, die die verfassungsrechtlich gebotene Sicherung der Belange von Forschung und Lehre und der bestmöglichen Krankenversorgung mit sich bringt, durch verschiedene Einzelrechte und institutionelle Verzahnungen, sowie durch eine interne und externe Einbindung der Universität zu lösen, wobei dies nicht zu Lasten der Attraktivität für eine Beteiligung privater Investoren geht. In beiden Fällen ist Modellvariante b vorzuziehen, da der Fachbereich nicht mit Verwaltungsaufgaben belastet werden sollte, die über die Sicherung der Wissenschaftsfreiheit hinausgehen. Von Berliner Modell und Bayernmodell ist das Bayernmodell auch hier aus den im 5. Teil genannten Gründen vorzuziehen (die öffentliche Hand muss an der Holding-AG nicht mehrheitlich beteiligt sein; geringere Transaktionskosten; die Anstaltsträgerschaft führt zu einer effizienteren Aufgabenwahrnehmung).

104 105

Siehe 2. Teil B. II. 3. b) cc). Zum Vorrang des Gesellschaftsrecht siehe 2. Teil A. II. 2. c).

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6. Teil: Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken

Anstatt bei künftigen Umstrukturierungen von Universitätskliniken dem Vorbild von Gießen / Marburg oder Mainz zu folgen, sollte man rechtsfähige Anstalten schaffen – wie z. B. in NRW schon geschehen – und mit Hilfe des Bayernmodells in Modellvariante b 106 – über eine Holding-AG private Investoren einbinden.

106

Schaubild 8 Anhang.

7. Teil

Zusammenfassung der Ergebnisse

I. Öffentliche Unternehmen als rechtsfähige Anstalten auf kommunaler Ebene – das kommunale Wirtschaftsunternehmen 1. Allgemein treten Anstalten des öffentlichen Rechts als Organisationsform öffentlicher Unternehmen in unterschiedlichen Einsatzgebieten, wie etwa bei Schwimmbädern, Landesbanken oder Theatern auf. Unter einer Anstalt versteht man eine organisatorische Zusammenfassung von Verwaltungsbediensteten und Sachmitteln zu einer verselbständigten Verwaltungseinheit, die der Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben entsprechend der Zwecksetzung – insbesondere Leistungserbringung – dient und i. d. R. Benutzer hat, die aufgrund eines einmaligen, wiederkehrenden oder längerdauernden Benutzungsverhältnisses Empfänger der durch die Anstalt dargebotenen Leistungen sind. 2. Die Gemeinden bedienen sich zur wirtschaftlichen Betätigung öffentlicher Unternehmen, wobei sie bei der Organisationsform zwischen öffentlich-rechtlichen (insbes. Regie- und Eigenbetrieb) und privatrechtlichen Rechtsformen (insbes. GmbH und AG) wählen können. Mit der Einführung einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts (dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen) erhofften sich die fünf Bundesländer, die die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Organisationsform schufen, einen „Lückenschluss“ zwischen dem öffentlich-rechtlichen Eigenbetrieb und den privatrechtlichen Organisationsformen. Das kommunale Wirtschaftsunternehmen ist allerdings in der Praxis nicht sehr zahlreich vertreten. 3. Umbrüche im kommunalen Wirtschaftsrecht beeinflussen die Suche der Gemeinden nach einer optimalen Rechtsform für ihre Unternehmen. Die Kommunen geraten zunehmend an den Rand ihrer finanziellen Möglichkeiten. Eng mit den finanzwirtschaftlichen sind marktwirtschaftliche Probleme verknüpft. In- und ausländische Märkte rücken zusammen (Globalisierung), und vom Europarecht geht ein starker Liberalisierungsdruck aus. Kommunale Märkte müssen sich privaten Anbietern öffnen. Die Gemeinden versuchen wiederum, in bisher rein private Märkte vorzudringen, um sich weitere Finanzquellen zu erschließen. Schließlich

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7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

nehmen die Bürger den Staat immer mehr als „Dienstleister“ wahr und erwarten, als „Kunde“ behandelt zu werden. 4. Eine Vielzahl von Kriterien spielt bei der Frage nach der am besten geeigneten Organisationsform bei kommunalen Unternehmen eine Rolle. Die oft angeführte Flexibilität bildet dabei aufgrund ihrer Konturenunschärfe keinen geeigneten Anknüpfungspunkt. 5. Ein erstes wichtiges Kriterium ist eine gewisse Freiheit bei der Errichtung und Ausgestaltung der jeweiligen Organisationsstruktur. Grenzen, die den Eigenoder Regiebetrieben durch ihre rechtliche Unselbständigkeit gesetzt sind, bestehen bei dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen als rechtsfähiger Anstalt des öffentlichen Rechts nicht. Es ist der Aktiengesellschaft sogar überlegen, da diese durch die Satzungsstrenge weitgehend gebunden ist. Damit sind GmbH und kommunales Wirtschaftsunternehmen diejenigen Organisationsformen, bei denen die weitgehendste Gestaltungsfreiheit bei der Errichtung und Ausgestaltung des jeweiligen Unternehmens besteht. Das kommunale Wirtschaftsunternehmen hat gegenüber der GmbH noch den Vorzug, dass seine innere Struktur nicht bundesrechtlich vorgegeben ist, sondern den landesrechtlichen Besonderheiten angepasst werden kann. 6. Ein weiteres Kriterium – das im Zusammenhang mit der fortschreitenden Liberalisierung und Globalisierung der Märkte zunehmend wichtiger wird – ist die Selbständigkeit der jeweiligen Leitungsorgane eines Unternehmens. Die Leitungsorgane müssen ein ausreichendes Maß an Eigenverantwortlichkeit haben, und es müssen klare Entscheidungskompetenzen bestehen. Von den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen hat lediglich das kommunale Wirtschaftsunternehmen eine den privatrechtlichen Organisationsformen vergleichbar klare Trennung zwischen Leitungs- und Überwachungsorganen und steht den privatrechtlichen Rechtsformen auch bei der Unabhängigkeit der Leitungsorgane in nichts nach. 7. Gleichzeitig müssen der Gemeinde ausreichend Möglichkeiten bleiben, auf von ihr geschaffene Einheiten Einfluss zu nehmen – sie muss die Unternehmen ausreichend steuern können. Allerdings sollte ein angemessener Ausgleich zwischen Autonomie auf der einen und Einfluss auf der anderen Seite angestrebt werden, damit die Unternehmen nicht jegliche Selbständigkeit verlieren. In anderen Worten, es muss eine Balance gefunden werden. Dabei ist umso mehr Freiraum nötig, je stärker das Unternehmen dem Wettbewerb ausgesetzt ist. Eine starke Kontrolle ist auf der anderen Seite umso wichtiger, je mehr das Betätigungsfeld des Unternehmens wichtige öffentliche Aufgaben berührt. Im allgemeinen unterscheidet man zwischen vier Steuerungsinstrumenten: der normativen Steuerung, der Steuerung durch Personal, der Steuerung durch Organisation / Verfahren und der Steuerung durch Finanzen. 8. Die Kommune kann durch Normsetzung beim Regie- und Eigenbetrieb umfassend steuern. Bei den privatrechtlichen Rechtsformen sind hingegen direkte

7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

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Einflussnahmemöglichkeiten der Gemeinde ausgeschlossen, weil der Beschluss über die Satzung / den Gesellschaftsvertrag bei dem Eignerorgan liegt. Nichtsdestotrotz kann die Gemeinde als Gesellschafter oder Aktionär ihren Einfluss geltend machen. Als vorteilhaft bei der GmbH stellte sich bei der Analyse heraus, dass aufgrund dispositiven Gesetzesrechts bei der Normsetzung die Steuerungsintensität je nach Aufgabe angepasst werden kann. Diese Gestaltungsfreiheit hat die Gemeinde auch beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen. Hier kommt noch hinzu, dass die Gemeinde selbst die Unternehmenssatzung erlässt und Landesrecht – nicht Bundesrecht – die Organisationsstruktur prägt. 9. Beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen hat die Gemeinde im Vergleich zur AG weitergehende personelle Einflussmöglichkeiten, weil sie die Mitglieder des Verwaltungsrates direkt bestellt und nicht den Umweg über das Anteilseignerorgan nehmen muss. Da die Satzung vorsehen kann, dass die Kommune dem Verwaltungsrat Weisungen erteilt, kann die Gemeinde mittelbar die Besetzung des Vorstandes beeinflussen – gleichzeitig wird dadurch aber auch einer Übersteuerung vorgebeugt. Im Gegensatz dazu hat die Gemeinde einen direkten personellen Einfluss nur auf das Eignerorgan einer AG / GmbH. Der Aufsichtsrat einer AG setzt den Vorstand eigenverantwortlich (d. h. weisungsungebunden) ein. Damit hat die AG insgesamt zu weitgehende Freiheiten. Bei der GmbH bestimmt die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführung. Die Gemeinde kann bei entsprechender Gestaltung des Gesellschaftsvertrags mittelbar ausreichend Einfluss nehmen. Sobald die GmbH einen Aufsichtsrat hat, der dem Mitbestimmungsgesetz unterfällt, entstehen indes die gleichen Steuerungsprobleme wie bei einer AG. Regie- und Eigenbetriebe werden übersteuert, da die Gemeinde die Organwalter auswählt. 10. Voraussetzung einer wirksamen Steuerung durch Organisation ist ein ausreichender Informationsfluss. Bei der Aktiengesellschaft ist wegen der Verschwiegenheitspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat ein deutliches Kontrolldefizit zu verzeichnen. Demgegenüber kann sich die Gemeinde bei den anderen Rechtsformen ausreichend informieren. 11. Weisungen kann die Gemeinde dem Verwaltungsrat des kommunalen Wirtschaftsunternehmens erteilen. Gerade hier zeigt sich der gelungene Ausgleich von Einflussnahme und Autonomie, weil solche Weisungen zum einen schon in der Satzung vorgesehen werden müssen und sie zum anderen nicht an das Führungsorgan Vorstand erfolgen. Eine direkte Weisungserteilung der Gemeinde an Vorstand und Aufsichtsrat ist bei der AG nur möglich, wenn ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wird, der allerdings gerade durch das direkte Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand jegliche Selbständigkeit zunichte macht. Bei einer „normalen“ AG sind direkte Weisungen an Vorstand oder Aufsichtsrat nicht möglich. Die Hauptversammlung selbst hat nur wenige Rechte, so dass die AG ein deutliches Steuerungsdefizit aufweist. Bei der GmbH geht die Steuerungsmöglichkeit insofern weiter, als die Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung

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7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

die Möglichkeit hat, Weisungen zu erteilen. Obligatorische Aufsichtsratsmitglieder sind dagegen nicht an Weisungen gebunden, was eine ähnliche Situation wie bei der AG zur Folge hat. Nichtsdestotrotz gelingt in der kommunalpolitischen Praxis die Steuerung der GmbH oft nur unzureichend, u. a. wohl deshalb, weil sich die GmbH aus organisationspsychologischen Gründen von der Gemeinde abkoppelt. 12. Privatrechtliche Rechtsformen, kommunales Wirtschaftsunternehmen und Eigenbetrieb sehen ein Rechnungswesen vor, das eine wirtschaftliche Geschäftsführung unterstützt. Beim Prüfungswesen ist die Befreiung von der örtlichen Prüfung, die beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen und den privatrechtlichen Organisationsformen erfolgt, nicht ganz unproblematisch. Nichtsdestotrotz wird zumindest beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen dieses Kontrolldefizit durch die übrigen Kontrollmechanismen aufgefangen. 13. Insgesamt stellt das kommunale Wirtschaftsunternehmen einen „gelungenen Verbund zwischen Freiheit und Steuerung“ dar, was für einen universellen Einsatzbereich spricht. Regie- und Eigenbetriebe bieten der Gemeinde umfassende Einwirkungsmöglichkeiten, allerdings besteht zu wenig Freiraum für die Unternehmen. Daher sind sie eher für Bereiche interessant, in denen kein oder kaum Wettbewerb herrscht. Die Aktiengesellschaft weist die größten Steuerungsdefizite auf und sollte daher von der Gemeinde nur mit Zurückhaltung in eher erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Bereichen eingesetzt werden. Die GmbH – ohne obligatorischen Aufsichtsrat – kommt dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen noch am nächsten, tendiert in der kommunalpolitischen Praxis indes aus organisationspsychologischen Gründen zu einer Identifikation mit dem Bereich des Privaten und damit zu einer weitgehenden Abkoppelung von der Gemeinde. Daher eignet sich diese Rechtsform für eher erwerbswirtschaftlich-fiskalische Tätigkeitsfelder. 14. Gerade unter den gegebenen Umständen – angespannte Finanzlage der Kommunen, zunehmende Globalisierung der Märkte – werden Kooperationen mit Privaten immer bedeutsamer. Daher stellt die Kooperationsfreudigkeit einer Rechtsform ebenfalls ein wichtiges Entscheidungskriterium dar. Die privatrechtlichen Rechtsformen bieten im Gegenteil zu den Regie- und Eigenbetrieben den Vorzug, dass sie eine Beteiligung Privater generell und noch dazu in variabler Höhe ermöglichen. Damit sind sie auf vom Wettbewerb umkämpften Märkten gut einsetzbar. Erste Schritte in diese Richtung finden sich auch beim Kommunalunternehmen – typische stille Gesellschaft. Diese gehen indes noch nicht weit genug, weil typische stille Gesellschaften keine Mitwirkungsrechte für den Stillen vorsehen. An Mitwirkungsrechten ist sowohl der Kommune (technischer Sachverstand und private Managementfähigkeiten) als auch dem Investor (Einflussnahme korrespondierend zu eingesetztem Kapital) gelegen. Aus Sicht beider wäre daher eine atypische stille Beteiligung oder eine Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft

7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

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attraktiv. De lege lata sind diese beiden Möglichkeiten dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen allerdings versperrt. 15. Auch steuerrechtliche Erwägungen spielen – vor dem Hintergrund der Finanznot der meisten Gemeinden – eine bedeutende Rolle. Hierbei haben die öffentlich-rechtlichen Organisationsformen gegenüber privatrechtlichen Organisationsformen den Vorzug, dass sie – mit Modifizierungen bei der Umsatzsteuer – keiner Steuerpflicht unterliegen, wenn kein „Betrieb gewerblicher Art“ vorliegt. 16. Als nicht so bedeutend für die Wahl einer Organisationsform auf kommunaler Ebene können personalwirtschaftliche Erwägungen eingestuft werden, weil das öffentliche Dienst- und Arbeitsrecht immer leistungsorientierter wird, bei Betriebsübergängen die Schutzvorschrift des § 613a BGB eingreift und sich auch bei kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform die Besoldungs- und Beschäftigungsbedingungen in der Praxis an das Vorbild der öffentlich-rechtlichen Rechtsformen anlehnen. 17. Da die meisten Gemeinden chronisch unterfinanziert sind, sind Haftungsrisiken der Gemeinde ein entscheidender Gesichtspunkt bei der Rechtsformwahl. Weil GmbH und AG grundsätzlich keine unbeschränkten Haftungsrisiken für die Gemeinde bergen, sind sie insofern dem Regie- und Eigenbetrieb und dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen überlegen. Nivelliert wird dieser Unterschied nur in den Fällen, in denen kein freiwilliger Vertragsabschluss erfolgt zwischen einem privatrechtlich organisierten Unternehmen und denen, die dessen Leistungen in Anspruch nehmen. In diesen Fällen dürfte nämlich eine Durchgriffshaftung der Trägerkörperschaft zu bejahen sein. Der Vorzug der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen kommunaler Unternehmen, von der Zahlung des Insolvenzgeldes befreit zu sein und gewisse Privilegien bei der Einzelzwangsvollstreckung zu genießen, kann dies nicht ausgleichen. 18. Das Vergaberecht kann ebenfalls eine gewisse Rolle bei der Wahl der Rechtsform spielen. Die Anwendbarkeit des Vergaberechts bietet für die Gemeinden auf der einen Seite die Chance, einen optimal geeigneten Auftragnehmer – selbst oder für ihre kommunalen Unternehmen – zu gewinnen, birgt aber auf der anderen Seite die Gefahr der Verkomplizierung und Verlängerung der Abläufe einschließlich eventueller nachträglich erzwungener Änderungen. Oberhalb der Schwellenwerte sind Eigen- und Regiebetriebe am besten dazu geeignet, den vergaberechtlichen Vorschriften „zu entkommen“. 19. Das Vorurteil, dass GmbH und AG wegen ihrer Haftungsgrundlage kreditwürdiger seien, wird durch die Verwaltungspraxis nicht bestätigt. Einzig das Verfahren zur Kreditaufnahme kann bei Eigen- und Regiebetrieben länger dauern. Wenn im Zuge europarechtlichen Drucks bei Anstalten in der Zukunft zunehmend die Gewährträgerhaftung abgeschafft und die Anstaltslast modifiziert werden sollte, führt dies nicht zu einem Nachteil bei der Kreditwürdigkeit gegenüber

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7. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse

kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform, weil davon auszugehen ist, dass den Anstalten gleichzeitig eine eigene Haftungsgrundlage eingeräumt wird. 20. Die sog. größere „Wirtschaftlichkeit“ privatrechtlicher Rechtsformen entpuppt sich als leeres Versprechen. Das Vorurteil rührt wohl von einem Vergleich mit rein privaten Unternehmen her, die keine öffentlichen Aufgaben wahrnehmen. Für öffentliche Unternehmen gelten indes andere Maßstäbe (gemeinwirtschaftliche und keine eigenwirtschaftlichen Ziele) und Rahmenbedingungen (z. B. Vorhalten von Kapazitäten für selten auftretende Spitzenbelastungen). Außerdem ist das wirtschaftliche Ergebnis beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen – und auch beim Eigenbetrieb – durch die Verselbständigung und die doppelte Buchführung transparent. Damit sind die Voraussetzungen für eine wirtschaftliche Führung gegeben. Letztendlich kann aber die Rechtsform eine wirtschaftliche Betriebsführung lediglich unterstützen. Ausschlaggebend ist vielmehr der konkrete Gebrauch der Organisationsform. 21. Bei der Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses haben alle öffentlich-rechtlichen Organisationsformen gegenüber GmbH und AG den Vorzug, dass ihnen ein Wahlrecht zusteht, ob sie das Verhältnis privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ausgestalten möchten. Das kommunale Wirtschaftsunternehmen ist in diesem Punkt allen anderen Rechtsformen noch insofern überlegen, als die Gemeinde wählen kann, ob dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen die mit der Aufgabe in Zusammenhang stehenden öffentlich-rechtlichen Befugnisse übertragen werden oder nicht. 22. Teils wird geltend gemacht, die Privatrechtsformen ließen sich leichter errichten und auflösen, weil ihnen Typengesetze (z. B. AktG, GmbHG) zur Verfügung stünden. Aber auch für die kommunalen Unternehmen in öffentlich-rechtlichen Rechtsformen stehen z. B. mit der Gemeindeordnung oder den Eigenbetriebsverordnungen Typengesetze bereit. Außerdem ist die Errichtung der öffentlichrechtlichen Organisationsformen kostengünstiger, weil z. B. keine Kosten für eine notarielle Beurkundung der Unternehmenssatzung / des Gesellschaftsvertrages wie bei AG / GmbH anfallen. 23. Damit bleibt als Zwischenergebnis bei der Wahl der am besten geeigneten Organisationsform kommunaler Unternehmen festzuhalten, dass das kommunale Wirtschaftsunternehmen als Anstalt des öffentliches Rechts den privatrechtlichen Organisationsformen vor allem deswegen überlegen ist, weil es eine dosierte Steuerung ermöglicht: So kann auf Märkten mit Wettbewerb die Steuerungsintensität vermindert werden und umgekehrt. Dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen fehlen allerdings de lege lata die Möglichkeiten, neben privatem Kapital auch Managementfähigkeiten bzw. technischen Sachverstand einzubinden. Aufgrund der schwierigen Finanzlage und dem zunehmenden Wettbewerb auf kommunalen Märkten wäre es wünschenswert, einen Weg zu finden, der das kommunale Wirtschaftsunternehmen als Rechtsform erhält, aber gleichzeitig eine Beteiligung

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Privater ermöglicht, die diese Voraussetzungen erfüllt. Diesen Wunsch könnten die Holding-Modelle erfüllen, die über eine atypische stille Beteiligung bzw. über eine Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft versuchen, Kapital und privaten Sachverstand in die Aufgabenerfüllung der Anstalt einzubinden.

II. Holding-Modelle zur Optimierung der Vorteile und Minimierung der Nachteile des kommunalen Wirtschaftsunternehmens 1. Vorläufer des sog. „Berliner Modells“ war die Deutsche Siedlungs- und Landesrentenbank (DSL-Bank). 1989 schuf der Bund ein Gesetz, in dem eine Beteiligung Privater an der DSL Bank zugelassen wurde. Die dort gewählte Konstruktion entwickelte das Land Berlin bei der Berliner Landesbank 1993 und bei den Berliner Wasserbetrieben 1999 weiter. 2. Das Berliner Modell weist folgende Charakteristika auf. Ein Investor wird Kapitaleigner an einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Außerdem beteiligt er sich an der Willensbildung der Anstalt. Die Einbeziehung des Privaten erfolgt dabei mit Hilfe eines komplizierten Geflechts privatrechtlicher Verträge, in deren Mittelpunkt eine Holding-AG steht. Verschiedene Regelungswerke dienen der Verflechtung von Anstalt und Privatem: ein Errichtungsgesetz, die Anstaltssatzung und verschiedene Verträge. 3. Das Errichtungsgesetz schafft die Grundlage für eine Beteiligung Privater an der in Rede stehenden Anstalt des öffentlichen Rechts. Danach darf die Anstalt juristischen Personen Beteiligungen als stille Gesellschafter einräumen und Unternehmensverträge abschließen, in denen sie u. a. ihre Leitung einer juristischen Person des Privatrechts (Holding-AG) unterstellen kann. Dies darf aber nur erfolgen, wenn die Errichtungskörperschaft mehrheitlich an der Holding-AG beteiligt ist und der Einfluss der Errichtungskörperschaft bei der Erteilung von Weisungen gewährleistet ist. Auch dürfen Weisungen den öffentlichen Aufgaben der Anstalt sowie der Anstaltsträgerschaft und einer evtl. Anstaltslast / Gewährträgerhaftung der Errichtungskörperschaft nicht zuwiderlaufen. Die Anstaltssatzung wiederholt und konkretisiert im wesentlichen die Bestimmungen des Errichtungsgesetzes. 4. Bei den Verträgen muss unterschieden werden zwischen einem Beteiligungsvertrag („Vertrag über eine stille Gesellschaft“), einem Vertrag zur Erteilung von Weisungen („Vertrag zur Begründung einer einheitlichen Leitung“) und einem Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates („Interessenwahrungsvertrag“). Mit Hilfe des Beteiligungsvertrages beteiligt sich die mehrheitlich in öffentlichem Besitz befindliche privatrechtliche Holding-AG vermögensmäßig an der Anstalt. Durch den Vertrag zur Erteilung von Weisungen erhält die Holding-AG die Befugnis, der Anstalt Weisungen zu erteilen (externe

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Einflussnahme). Dabei bestimmt der Vertrag, dass das Weisungsrecht nur mit Zustimmung eines Aufsichtsratsausschusses der Holding-AG erfolgen darf, in welchem die von der Errichtungskörperschaft entsandten Mitglieder die Mehrheit bilden. Der Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates, den die Errichtungskörperschaft mit der Holding-AG abschließt, soll die Rechte des Investors sichern, indem der Vertrag die Errichtungskörperschaft bei der Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrats bis zu einem gewissen Maße an Vorgaben der Holding-AG bindet (interne Einflussnahme). 5. Bei den Berliner Wasserbetrieben wurde als Besonderheit zusätzlich ein „Konsortialvertrag“ abgeschlossen, der vor allem Besetzungsabsprachen hinsichtlich der Organe von Holding-AG und Anstalt enthielt. Diese Besetzungsabsprachen führten dazu, dass der Private sowohl im Vorstand der Holding-AG als auch im Anstalts-Vorstand die stärkere Stellung innehatte, während die Errichtungskörperschaft jeweils im Aufsichtsrat von Holding-AG und Anstalt ein Übergewicht ausübte. 6. Der Investor wird durch das Berliner Modell mittelbar, nämlich durch die Beteiligung an der Holding-AG „Kapitaleigner“ der Anstalt. Die Erfüllung der jeweiligen Aufgaben nimmt im Außenverhältnis weiterhin die Anstalt des öffentlichen Rechts wahr. Anstaltsträger bleibt die Errichtungskörperschaft, die auch weiterhin Besetzungsrechte innerhalb der Anstalt hat. 7. Das Bayernmodell geht bei der Einbindung Privater an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts noch weiter; es macht die Holding-AG zum Anstaltsträger (Gewährträger bleibt die Errichtungskörperschaft). Dabei bedient man sich der Rechtsfigur des Beliehenen. Als Vorbild für das Bayernmodell diente die Frankfurter Wertpapierbörse. Namensgeber für dieses Modell war die Bayerische Landesbank – eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts. Auch Berlin zog dieses Modell in jüngster Zeit heran. 2005 gliederte das Land die Berliner Sparkasse, die zuvor eine unselbständige Abteilung der Landesbank gewesen war, aus der Landesbank Berlin aus, wandelte die Landesbank Berlin (Anstalt des öffentlichen Rechts) in eine Aktiengesellschaft (Landesbank Berlin AG) um und belieh sie mit der Trägerschaft an der Berliner Sparkasse. 8. Folgende Charakteristika weist das Bayernmodell auf. Es gibt verschiedene Regelungswerke (Errichtungsgesetz, Anstaltssatzung, Beleihungsvertrag). In dem Errichtungsgesetz legt der Gesetzgeber im wesentlichen fest, dass die Trägerschaft an der Anstalt auf eine juristische Person des Privatrechts durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übertragen werden kann (Beleihung), wobei in diesem Falle die Errichtungskörperschaft die Aufsicht über den Beliehenen ausübt. Des weiteren schreibt das Gesetz vor, dass in dem Beleihungsvertrag auch die Übertragung von Anteilen am Grundkapital der Anstalt festgeschrieben werden muss – ähnlich den stillen Beteiligungen beim Berliner Modell – und regelt Besetzungsrechte. Diese Bestimmungen greift die Anstaltssatzung auf und konkretisiert sie. Der ab-

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zuschließende Beleihungsvertrag regelt umfassend die Beteiligung der HoldingAG und ihre Einflussnahmemöglichkeiten. Trotz der Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft wird die Anstalt nicht zur leeren Hülle, weil die Holding-AG dadurch gerade nicht mit den konkreten Fachaufgaben vor Ort in Berührung gerät. 9. Sowohl das Berliner Modell als auch das Bayernmodell scheinen bei einer vorläufigen Einschätzung grundsätzlich geeignet, die Vorteile des kommunalen Wirtschaftsunternehmens mit den Vorzügen eines privaten Engagements zu vereinen. Beide wählen unterschiedliche Wege. Während beim Berliner Modell die Trägerschaft bei der Errichtungskörperschaft verbleibt und die Holding-AG durch vertragliche Konstruktionen ein Weisungsrecht gegenüber der Anstalt erhält, geht die Trägerschaft beim Bayernmodell auf die Holding-AG über. Beiden ist aber gemeinsam, dass im Außenverhältnis zum Benutzer eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts in Erscheinung tritt.

III. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von Holding-Modellen 1. Allgemeine verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen a) Sowohl für das Berliner Modell als auch für Bayernmodell gilt, dass den Ländern die Gesetzgebungskompetenz zusteht, die Beteiligung Privater an den Anstalten zu regeln, da es sich um organisationsrechtliche Bestimmungen und nicht um materiellrechtliche Regelungen handelt. Auch gibt es keinen numerus clausus öffentlich-rechtlicher Organisationsformen, so dass es dem Gesetzgeber freisteht, wie er die Anstaltsstruktur im einzelnen festlegt. b) Eine bedeutende Rolle innerhalb der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen spielt das Demokratieprinzip, vgl. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG, das über Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG auch für die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern verbindlich ist. Das Demokratieprinzip verlangt einen Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und Staatsorganen. Um diesen herzustellen, haben Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Formen der Legitimation entwickelt: die funktionelle, die institutionelle, die personelle und die sachlich-inhaltliche Legitimation. Für den Bereich der Verwaltung sind vor allem die personelle (ununterbrochene Legitimationskette) und die sachlich-inhaltliche Legitimation (Gesetz und sanktionierte demokratische Verantwortlichkeit) von Bedeutung. Diese – streng formalen Vorgaben – werden über das erforderliche „Legitimationsniveau“ ein wenig relativiert, welches bei den verschiedenen Formen der Staatsgewalt unterschiedlich ausgestaltet sein kann. c) Vermehrt ist eine solch formale Konzeption des Zurechnungszusammenhangs Kritik ausgesetzt, weil auf diese Weise weite Teile der Verwaltungsorganisation verfassungsrechtlichen Zweifeln aussetzt werden und man so Gefahr läuft, eine Erosion des Demokratiestaatsprinzips herbeizuführen. Den daraufhin präsentier-

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ten – teils im Detail sehr unterschiedlichen – Lösungsvorschlägen ist generell gemeinsam, dass sie den Prinzipiencharakter des Demokratieprinzips betonen und es nicht so sehr als strikte Regel verstehen. d) Das Bundesverfassungsgericht hat in der „Wasserverbandsentscheidung“ den Prinzipiencharakter ebenfalls in den Vordergrund gestellt. Speziell für die personelle Legitimation stellt es fest, dass außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung und der gemeindlichen Selbstverwaltung vom Erfordernis einer lückenlosen personellen demokratischen Legitimation unter bestimmten Voraussetzungen abgewichen werden könne. Der Gesetzgeber dürfe in der funktionalen Selbstverwaltung ein wirksames Mitspracherecht der Betroffenen schaffen und verwaltungsexternen Sachverstand aktivieren und so dazu beitragen, dass die von ihm beschlossenen Zwecke und Ziele effektiver erreicht würden. Zwar bezieht sich das Bundesverfassungsgericht auf die funktionale Selbstverwaltung, jedoch ist z. B. eine Aktivierung von „verwaltungsexternem Sachverstand“ nicht auf diese Form der Verwaltung begrenzt. Vielmehr kann in anderen Bereichen ebenfalls ein Bedürfnis nach verwaltungsexternem Sachverstand bestehen. Auch die vom Bundesverfassungsgericht geäußerte Überlegung, dass das Demokratieprinzip entwicklungsoffen sei und den tatsächlichen Umständen Rechnung tragen müsse, ist nicht nur auf den Bereich der funktionalen Selbstverwaltung begrenzt. e) In der nachfolgenden „Notarkassenentscheidung“ erwähnt das Bundesverfassungsgericht die personelle Legitimationskette mit keinem Wort. Auch wenn hieraus nicht gefolgert werden kann, dass es auf diese Kette generell verzichten möchte, bleibt festzuhalten, dass der Gesetzesvorbehalt in den Vordergrund gerückt wird und die demokratischen Legitimationsketten etwas in den Hintergrund treten. f) Dagegen hält das Bundesverfassungsgericht im Bereich der sachlich-inhaltlichen Legitimation am formalen Konzept fest. Jedoch sollten die Flexibilisierungsansätze auch auf die sachlich-inhaltliche Legitimation ausgedehnt werden, indem die Stellung des Gesetzes noch stärker betont wird und die Bedeutung der sanktionierten demokratischen Verantwortlichkeit zurückgenommen wird. Das Gesetz sollte dabei abstrakt Rahmenbedingungen und Ziele vorgeben, die im Einzelfall von der spezialisierten Verwaltung vor Ort durchgesetzt werden. Eine Verschiebung ist also auf zwei Ebenen nötig: erstens wird das Gesetz im Vergleich zur Weisungshierarchie wichtiger und zweitens genügen im Gesetz abstrakte Rahmenbedingungen. Diese Vorstöße sind vor allem deshalb überzeugend, weil eine umfassende Weisungsunterworfenheit eine Allwissenheit von Verwaltungsspitze und Gesetzgeber voraussetzt, die in der Praxis indes gerade nicht gegeben ist. g) Des weiteren sollte man die sachlich-inhaltliche Legitimation durch die sog. „Output-Legitimation“ ergänzen, die sich mit der Frage beschäftigt, wie Entscheidungszusammenhänge zu verfassen sind, damit eine bestimmte Qualität von Entscheidungen erreicht wird. Der Output-Legitimation kann man auch nicht

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die gleiche Kritik entgegenhalten wie einer rein funktionalistischen Betrachtungsweise, die die Effektivität des Rechts als Legitimationskriterium ansieht, weil die Output-Legitimation die Effektivität lediglich als unterstützendes und gerade nicht als ausschließliches Kriterium heranzieht. h) Einer Strömung in der Literatur folgend sollte man die Legitimation durch Organisation aufwerten und sie als eigenen Legitimationsmodus herausarbeiten. Insbesondere bei der Ausrichtung auf Verantwortungs- und Entscheidungsstrukturen kann man die Rückkoppelung an das Volk verwirklichen. Zwar kann die Organisationsstruktur nicht eine einzelne Entscheidung determinieren, jedoch ist es möglich, so ein Gefüge von Einfluss- und Kontrollbeziehungen zu schaffen, das für eine verstärkte Rückbindung sorgt. Auch das Bundesverfassungsgericht wertet in der Notarkassenentscheidung die organisatorische Legitimation auf. i) Insgesamt sind die Öffnungen des Demokratieprinzips zu begrüßen. Gerade in unserer wissenschaftlich-technischen Zivilisation muss verwaltungsexterner Sachverstand grundsätzlich in ein Legitimationskonzept integriert werden. Wenn man dagegen auf einem formal statischen Modell beharrt, können die Legitimationsformen leicht zum Selbstzweck werden. Die Verwaltung darf nicht zum reinen Vollzugsorgan parlamentarischer Willensakte werden; die Beziehung von Gesetzgeber und Verwaltung muss vielmehr durch ein je nach Sachbereich unterschiedliches Verhältnis von gesetzlicher Fremd- und exekutivischer Selbststeuerung begriffen werden, das zudem oft ohne die Einbeziehung von verwaltungsexternem Sachverstand nicht auskommt. j) Durch die Öffnungen soll ein gleicher, wenn nicht sogar effektiverer Zurechungszusammenhang zwischen Volk und Verwaltung erreicht werden wie bei dem bisherigen Modell. Es ist aber davor zu warnen, die Lockerungen als Hebel zu benutzen, um gewünschten Konstellationen ihre demokratische Legitimation gleichsam „mit Gewalt“ zuzusprechen. Deshalb ist auch die „Legitimationsverantwortung“ des Gesetzgebers bei einer Beteiligung Privater an der Ausübung von Staatsgewalt in ein Legitimationskonzept aufzunehmen. Die Legitimationsverantwortung geht über das Legitimationsniveau hinaus; sie verpflichtet den Gesetzgeber sicherzustellen, dass die Gemeinwohlanforderungen eingehalten werden. k) Das Rechtsstaatsprinzip (für die Länder explizit erwähnt in Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) gibt für die Verwaltungsorganisation grundsätzlich nur Ziele vor und stellt keine speziellen Strukturvorgaben auf. Neben einzelnen Ausprägungen muss nach dem Rechtsstaatsprinzip allgemein das Gebot einer rationalen Organisation der Verwaltung, d. h. eine klare Kompetenzverteilung und Zuordnung der Aufgaben, gewahrt werden.

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2. Das Berliner Modell a) Für das Berliner Modell fordert der allgemeine Gesetzesvorbehalt in seiner Ausprägung als institutioneller Gesetzesvorbehalt folgendes. Die Errichtung der Anstalt muss durch Gesetz geregelt werden, ebenso müssen z. B. Zuständigkeiten festgelegt, die Aufgaben der Anstalt bestimmt und die Beteiligung des Privaten – abstrakte Vorgaben für die Einflussnahme – gesetzlich geregelt werden. Die konkrete Form der Einflussnahme der jeweiligen Errichtungskörperschaft bei der Erteilung von Weisungen bedarf dagegen keiner gesetzlichen Regelung. b) Die mitunternehmerischen Rechte (Weisungskonstruktion in Verbindung mit den Besetzungsrechten im Anstaltsaufsichtsrat) der Holding-AG müssen außerdem dem Demokratieprinzip gerecht werden. Für das Berliner Modell bedeutet dies in bezug auf die personelle Legitimation, dass ein Weisungsausschuss eingerichtet werden muss, bei dem zumindest die Mehrheit der Mitglieder demokratisch legitimiert ist, und jede Entscheidung wenigstens von der Mehrheit der Vertreter der Körperschaft getragen sein muss („Prinzip der doppelten Mehrheit“). Damit überträgt man – wie auch der Verfassungsgerichtshof Berlin – Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum schleswig-holsteinischen Gesetz über die Mitbestimmung der Personalräte für die Beteiligung der Personalvertretung im Rahmen der mittelbaren Staatsverwaltung aufgestellt hat, folgendermaßen: erstens gelten die Vorgaben generell für Gremien und zweitens ist im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung grundsätzlich von Maßnahmen der Stufe zwei (das Bundesverfassungsgericht hatte in der besagten Entscheidung eine Stufentheorie entwickelt) auszugehen. Gerade auch die Überlegung, dass es umso wichtiger wird, je mehr technischen und evtl. auch unternehmerischen Sachverstand die Aufgabe des betreffenden Gremiums erfordert, verwaltungsexterne Mitglieder in dem Gremium mitwirken zu lassen, spricht für die Zulassung von nicht demokratisch legitimierten Mitgliedern in Kollegialorganen. c) Bei der sachlich-inhaltlichen Legitimation genügt dem Verfassungsgerichtshof Berlin neben dem Gesetz lediglich eine Rechtsaufsicht, um die sanktionierte demokratische Verantwortlichkeit sicherzustellen. Eine streng klassische Konzeption fordert indes dort, wo das Gesetz nur Rahmen und Grenzen des staatlichen Handelns vorgibt (und z. B. Ermessensspielräume einräumt), eine strenge Verantwortlichkeit bzw. Weisungsabhängigkeit. Bei dem Berliner Modell hätte man auf Grundlage der klassischen Konzeption durchaus eine Fachaufsicht zur Voraussetzung machen können – so auch die Literatur. d) Dem Verfassungsgerichtshof ist im Ergebnis – wenn auch mit einer anderen Begründung – zuzustimmen. Gesetze wie das Errichtungsgesetz beim Berliner Modell, die lediglich abstrakte Vorgaben aufstellen, sind grundsätzlich zu begrüßen, da es so gelingt, die gewünschte Austarierung zwischen gesetzlicher Fremdund exekutivischer Eigensteuerung herzustellen. Unterstützt wird die sachlichinhaltliche Legitimation durch die „Output-Legitimation“, die beim Berliner Mo-

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dell durch die bereits erläuterte Konstruktion mit dem Weisungsausschuss erreicht wird. Indem der Holding-AG eine Weisungsmöglichkeit gegenüber der Anstalt eingeräumt wird, kann die Holding verwaltungsexternen fachspezifischen Sachverstand und private Managementfähigkeiten bei der Aufgabenerfüllung einfließen lassen und auf diese Weise eine qualitativ hochwertige und umfassende Leistungserbringung fördern, was wiederum im Sinne der Gemeinde ist. Eine Fachaufsicht wäre in diesem Falle kontraproduktiv. Auch darf die Legitimationsvermittlung durch den Organisationsaufbau des Berliner Modell nicht vergessen werden. e) Der Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Aufsichtsrates („Interessenwahrungsvertrag“) erfüllt ebenfalls die Anforderungen an die Legitimationsmodi. Der Vertrag bestimmt, dass bei der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Anstalt eine Stimmbindung der öffentlichen Hand insoweit erfolgt, als sie verpflichtet wird, bei der Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates Vorschlägen der Holding-AG zu folgen. Durch ein ihr zustehendes Zurückweisungs- und Wahlrecht unter drei verschiedenen Vorschlägen hat die Errichtungskörperschaft einen ausreichenden Entscheidungsspielraum, um die demokratische Legitimation auf die Mitglieder des Anstalts-Aufsichtsrates weiter zu vermitteln. Das gleiche gilt für die Abberufung von Mitgliedern, bei der die öffentliche Hand auf Wunsch der Holding-AG verpflichtet ist, das entsprechende Mitglied des Anstalts-Aufsichtsrats durch die Gewährträgerversammlung abberufen zu lassen, wenn die HoldingAG dies mit Zustimmung des Weisungsausschusses (Aufsichtsratsauschuss) der Holding-AG verlangt, in dem die von der Errichtungskörperschaft entsandten Aufsichtsratsmitglieder die Mehrheit bilden. Da der Weisungsausschuss demokratisch legitimiert ist, ist die Abberufung der Anstalts-Aufsichtsratsmitglieder im Hinblick auf das Demokratieprinzip nicht zu beanstanden. f) Insgesamt erfüllt die Weisungskonstruktion in Verbindung mit den Besetzungsrechten im Anstaltsaufsichtsrat die durch das Demokratieprinzip gestellten Anforderungen, weil ein hinreichendes Legitimationsniveau besteht. Seiner Legitimationsverantwortung kann der Gesetzgeber darüber hinaus gerecht werden, indem er z. B. Berichtspflichten gegenüber dem Parlament festschreibt und ausreichend qualifiziertes Personal für die Wahrnehmung der Aufsicht bereitstellt. g) Demgegenüber genügt der Vertrag über Besetzungsabsprachen („Konsortialvertrag“) den durch das Demokratieprinzip gestellten Anforderungen nicht. Im wesentlichen bestimmen die Regelungen, dass der Private sowohl im Vorstand der Holding als auch im Vorstand der Anstalt die stärkere Stellung innehat, während die öffentliche Hand dem jeweils im Aufsichtsrat von Holding und Anstalt ein Übergewicht entgegensetzen kann. Zwar ist der Anstalts-Vorstand sachlichinhaltlich legitimiert, jedoch besteht ein personelles Legitimationsdefizit, wenn der Anstalts-Vorstand eigenverantwortliche Entscheidungen trifft. h) Auch eine Vorstandsidentität von Holding-AG und Anstalt ist verfassungswidrig, weil der Anstalts-Vorstand in diesem Falle nicht personell demokratisch legitimiert ist.

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i) Das Berliner Modell wahrt darüber hinaus das Gebot einer rationalen Organisation der Verwaltung (Rechtsstaatsprinzip), weil Zuständigkeiten zwischen Anstaltsträger und Holding-AG klar aufgeteilt sind. Zum verfassungsrechtlichen Mindestbestand gehört die Möglichkeit, der Holding-AG ihre Weisungsrechte gegenüber der Anstalt wieder zu entziehen und die Besetzungsrechte aufzuheben, wenn eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nicht mehr gewährleistet ist. Daher darf ein außerordentliches Kündigungsrecht in den Verträgen nicht ausgeschlossen werden. 3. Das Bayernmodell a) Beim Bayernmodell hält die Errichtungskörperschaft – (wenigstens zunächst) eine deutliche Mehrheit – wenn nicht sogar die Gesamtheit – der Anteile an der Holding-AG und beherrscht sie damit. Streitig ist, ob juristische Personen des Privatrechts, die vom Staat „beherrscht“ werden, taugliche Adressaten einer Beleihung sein können. Nach der modifizierten Rechtsstellungstheorie ist das unproblematisch möglich, da es für die Beleihungsfähigkeit einer juristischen Person lediglich auf die formale privatrechtliche Basis ankommt, d. h. es muss sich um eine juristische Person des Privatrechts handeln, während die Eigentumsverhältnisse an privatrechtlichen Gesellschaften bedeutungslos sind. Für die modifizierte Aufgabentheorie ist hingegen die private Basis der juristischen Person (d. h. private Eigentümer) entscheidend, was dazu führt, dass juristische Personen des Privatrechts, die vom Staat „beherrscht“ werden, nicht beliehen werden können. U. a. wegen der ausdifferenzierten Möglichkeiten der Teilnahme des Staates am Privatrechtsverkehr benötigt man streng formale Abgrenzungskriterien, so dass die modifizierte Aufgabentheorie abzulehnen ist. b) Den durch Art. 33 Abs. 4 GG gestellten Anforderungen entspricht das Bayernmodell. Da eine Vielzahl von Fällen vorstellbar ist, in denen die konkrete Aufgabe eine besondere Grundrechtsrelevanz aufweist, liegt die Ausübung einer hoheitlichen Befugnis vor, und Art. 33 Abs. 4 GG ist anwendbar. Die „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ wird des weiteren „in der Regel“ noch durch Beamte wahrgenommen. Dabei gilt: je weiter die Aufgabenübertragung gegenständlich reicht und je gravierender die übertragenen Befugnisse sind, desto gewichtigerer sachlicher Gründe bedarf es zur Rechtfertigung einer Beleihung. Derartige sachliche Gründe zur Rechtfertigung der Beleihung einer juristischen Person des Privatrechts mit der Trägerschaft an einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts sind zum einen das Bedürfnis nach rationelleren und kostengünstigeren Dienstleistungen durch einen den Staat entlastenden eigenständigen Aufgabenträger, zum zweiten die Nutzbarmachung besonderer Sachkunde, der technischen und betrieblichen Mittel der Privaten sowie die damit verbundene Entlastung der Verwaltung und zum dritten der Charakter der auf den Beliehenen übertragenen Aufgabe. Da zudem in der Regel nicht das ganze Aufgabenfeld erfasst sein wird

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und auch die Intensität der Einflussnahme nicht sehr weit gehen wird, ist das Regel / Ausnahmeverhältnis gewahrt. c) Des weiteren muss nach dem institutionellen Gesetzesvorbehalt ein Errichtungsgesetz geschaffen werden, das insbesondere Art und Umfang der mit der Anstaltsträgerschaft übertragenen Aufgaben und Befugnisse enthält. Dagegen muss der mit der Anstaltsträgerschaft zu Beleihende selbst nicht schon namentlich oder auf sonstige Weise konkret abschließend im Gesetz bestimmt werden. d) Die Beleihung einer Holding-AG, an der Private beteiligt sind, mit der Anstaltsträgerschaft genügt außerdem dem Demokratieprinzip. Auch wenn die juristische Person des Privatrechts nicht vom Staat beherrscht wird, ist die personelle Legitimation der Organwalter innerhalb der juristischen Person des Privatrechts vorhanden. Zwar hat die Errichtungskörperschaft keinen Einfluss auf die Besetzung der einzelnen Ämter, jedoch erlaubt die neuere Rechtsprechung eine Lockerung. Dies überzeugt, weil man dem Zweck der Beleihung, verwaltungsexternen Sachverstand zu aktivieren, sonst nicht gerecht würde. e) Streng formal müsste man bei einer Beleihung grundsätzlich eine Rechtsund Fachaufsicht zur Sicherstellung der sachlich-inhaltlichen Legitimation fordern. Jedoch genügt beim Bayernmodell eine Rechtsaufsicht, weil als sachlicher Ausnahmegrund zum einen die „besondere Sachkunde“ des Beliehenen eingreift und zum anderen detaillierte gesetzliche Vorgaben bestehen, welche Aufgaben und Befugnisse mit der Anstaltsträgerschaft verbunden sind. f) Jedenfalls bei Berücksichtigung der „Output-Legitimation“ reicht eine Rechtsaufsicht, weil eine Fachaufsicht den Entscheidungsspielraum des Beliehenen zu sehr einengen würde. Den privaten Managementfähigkeiten und dem technischen Sachverstand ließe man so keinen Spielraum. Daher ist von einer Fachaufsicht abzusehen. Hinzu kommt die Legitimation durch Organisation; das Bayernmodell hat einen Organisationsaufbau gewählt, bei dem die Holding-AG als Anstaltsträger privatwirtschaftlichen Sachverstand einbringen kann, während im Außenverhältnis zum Benutzer die Anstalt für eine gemeinwohlorientierte Erfüllung der Aufgaben sorgt. g) Die öffentliche Hand trifft über das hinreichende Legitimationsniveau hinaus eine „Legitimationsverantwortung“, d. h. die Errichtungskörperschaft muss sicherstellen, dass die Gemeinwohlanforderungen eingehalten werden, z. B. indem ausreichend Personal für die Aufsicht zur Verfügung gestellt wird. h) Auch den Vorgaben des Rechtsstaatsprinzips in Form des Gebotes einer rationalen Organisation der Verwaltung ist genügt. So ist insbesondere das Errichtungsgesetz bestimmt genug, und die Zuständigkeiten sind klar zwischen Errichtungskörperschaft, Beliehenem und Anstalt aufgeteilt. i) Des Weiteren darf der Beliehene in den Anstaltsorganen über Besetzungsrechte im Verwaltungsrat und der Gewährträgerversammlung mitwirken. Damit

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das Anstaltshandeln den Anforderungen an die personelle demokratische Legitimation genügt, müssen die Abstimmungsmodi in Verwaltungsrat und Gewährträgerversammlung so aussehen, dass die Vorgaben der „doppelten Mehrheit“ erfüllt werden. In bezug auf die sachlich-inhaltliche Legitimation des Anstaltshandelns ist ein gesetzlicher Errichtungsakt der Anstalt zu fordern, der Anstaltszweck und wesentliche inhaltliche Direktiven der Anstaltstätigkeit festlegt. Außerdem muss zumindest die Anstaltssatzung von der Errichtungskörperschaft genehmigt werden. j) Die bei der Berliner Sparkasse vorgesehene Vorstandsidentität ist aus zwei Gründen verfassungswidrig. Zum einen verstößt das Wahl- / Abberufungsverfahren gegen das Demokratieprinzip. Dass die öffentliche Hand bei der Ernennung kein explizites Zurückweisungsrecht hat, kann man evtl. noch dadurch retten, dass man ihr ein solches ohne ausdrücklich gesetzliche Verankerung im Wege verfassungskonformer Auslegung zugesteht. Da die Errichtungskörperschaft jedoch auf die Abberufung keinerlei Einfluss nehmen kann, ist zumindest das Abberufungsverfahren verfassungswidrig. Des weiteren ist die Vorstandsidentität selbst verfassungswidrig, weil die Organwalter nicht personell legitimiert sind. 4. Übertragung der Holding-Modelle auf kommunale Wirtschaftsunternehmen a) Sowohl das „Berliner Modell“ als auch das „Bayernmodell“ sind auf Landesebene, bzw. durch die Besonderheiten eines Stadtstaates geprägt, entwickelt und auf Anstalten des öffentlichen Rechts des jeweiligen Bundeslandes angewandt worden. Die Modelle sind aber auch auf die kommunale Ebene übertragbar und können beim kommunalen Wirtschaftsunternehmen eingesetzt werden. b) Für das Berliner Modell müssten die kommunalen Wirtschaftsunternehmen gesetzlich berechtigt werden, Eigenkapital zu bilden und Fremdkapital aufzunehmen, Privaten Beteiligungen als stille Gesellschafter einzuräumen, Unternehmensverträge abzuschließen und ihre Leitung einer juristischen Person des Privatrechts zu unterstellen. Im Einzelnen kann man sich dabei an das Ermächtigungsgesetz zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe anlehnen, wobei man eine Gewährträgerversammlung als zusätzliches Organ, das für grundlegende Entscheidungen sowie die Bestellung und Abberufung des Verwaltungsrates zuständig ist, einführen sollte. c) Im Einzelfall müsste die Gemeinde eine Aktiengesellschaft (Holding-AG) gründen, an der sie mehrheitlich beteiligt ist. Satzungen von Anstalt und HoldingAG können sich grundsätzlich ebenfalls an die Vorbilder der Landesbank Berlin und der Berliner Wasserbetriebe bzw. deren Holding-AGs anlehnen – indes muss darauf geachtet werden, dass den Anforderungen der „doppelten Mehrheit“ Genüge getan wird. Die entsprechenden Verträge müssen abgeschlossen werden

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(Beteiligungsvertrag, Vertrag zur Erteilung von Weisungen und der Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates). Konsortialvertrag und Vorstandsidentität – wie bei den Berliner Wasserbetrieben eingesetzt – darf man indes nicht übertragen; sie sind verfassungswidrig. d) Beim Bayernmodell muss gesetzlich vorgesehen werden, dass eine juristische Person des Privatrechts mit der Trägerschaft an dem kommunalen Wirtschaftsunternehmen beliehen werden kann, es müssen die mit der Trägerschaft verbundenen Aufgaben und Befugnisse festgelegt werden und der Beliehene muss unter Aufsicht gestellt werden. Des weiteren muss das Vermögen der kommunalen Wirtschaftsunternehmen in handelbare Stammkapitalanteile umgestaltet werden, und das Gesetz muss die Beteiligten zur Übertragung von Anteilen am Stammkapital im Rahmen des Beleihungsvertrages verpflichten. Man sollte für das kommunale Wirtschaftsunternehmen wie beim Berliner Modell eine Gewährträgerversammlung als zusätzliches Organ einrichten und muss bei den Besetzungsrechten des Beliehenen in Verwaltungsrat und Gewährträgerversammlung den Anforderungen der doppelten Mehrheit Rechnung tragen. e) Im Einzelfall muss die Gemeinde eine Aktiengesellschaft (Holding-AG) gründen, wobei sie an dieser nicht mehrheitlich beteiligt sein muss. Mit der Holding-AG muss das kommunale Wirtschaftsunternehmen einen Beleihungsvertrag abschließen und Aktien der Holding-AG müssen an private Investoren verkauft werden.

IV. Verwaltungswissenschaftliche Betrachtung der Holding-Modelle 1. Um die Frage zu beantworten, ob die Holding-Modelle die in sie gesetzten Erwartungen erfüllen können, muss eine verwaltungswissenschaftliche Analyse vorgenommen werden, bei der die aus den Wirtschaftswissenschaften stammende Neue Institutionenökonomie heranzuziehen ist. Diese Theorie untersucht die Auswirkungen von Institutionen (= sanktionierbare Erwartungen, die sich auf die Verhaltensweisen eines oder mehrerer Individuen beziehen) auf das menschliche Verhalten. Man muss dabei immer vom individuellen Akteur ausgehen und Institutionen als das Ergebnis der Handlungen und Entscheidungen dieser Akteure verstehen. 2. Im Gegensatz zu einer betriebswirtschaftlichen Untersuchung von Public-Private-Partnership müssen leichte Modifikationen vorgenommen werden. Es werden nicht die einzelnen natürlichen Personen (etwa Manager) in den Mittelpunkt der Analyse gestellt. Aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive spielen vielmehr die Akteure „Gemeinde“ und „Investor“ die Hauptrollen. 3. Um – im Sinne der Public Choice-Theorie – zu ermitteln, wann der individuelle Nutzen der Gemeinde maximal ist, muss man die Gemeindepolitiker

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betrachten. Die Politiker der Gemeinde möchten ihre Wiederwahlchancen erhöhen und streben aus diesem Grunde eine optimale Aufgabenerfüllung durch die Anstalt an, die zugleich kostengünstig für die Gemeinde sein soll. Dafür fehlen den Politikern indes zum einen Kapital und zum anderen spezifische Fachkenntnisse. Beides wollen sie sich von Privaten beschaffen. Gleichzeitig wollen die Politiker ausreichend Steuerungsmöglichkeiten haben, um eventuelle „Mißstände“ beheben zu können, damit sie keine Wählerstimmen verlieren. 4. Der Investor strebt eine Nutzenmaximierung durch neue Renditemöglichkeiten an, wobei eine Risikoteilung mit der Gemeinde in Geschäftsfeldern erfolgen soll, in denen keine entsprechenden Gewinne gesichert erscheinen. Außerdem will er sich durch die Beteiligung der Holding-AG an der Anstalt neue Märkte erschließen. Eine effiziente Aufgabenerfüllung durch die Anstalt ist dabei für ihn lediglich Mittel zum Zweck, langfristig gewinnbringend zu arbeiten. 5. Für eine verwaltungswissenschaftliche Analyse der Holding-Modelle kann die Prinzipal-Agent-Theorie (als Ausprägung der Neuen Institutionenökonomie) dienen. Die Prinzipal-Agent-Theorie beschäftigt sich mit Auftraggeber-Auftragnehmer Beziehungen und versucht, geeignete institutionelle Arrangements abzuleiten, um die zu befürchtenden Verhaltensprobleme, die aus einer asymmetrischen Informationsverteilung und einer Nichtübereinstimmung von Interessen zwischen Prinzipal und Agent resultieren, unter Inkaufnahme möglichst geringer Kosten zu begrenzen. Dazu dienen ihr Anreizsysteme und Informationsangleichungsmechanismen. 6. Bei einer verwaltungswissenschaftlichen Betrachtung der Holding-Modelle stellt die Gemeinde den Prinzipal dar, der einen Auftrag durch einen Privaten (Agent) ausführen lässt. Teils stehen der Gemeinde nicht die gleichen Anreizinstrumente zur Verfügung, teils hat sie aber auch mehr Möglichkeiten als ein Privater. Außerdem sind die Zielsetzungen unterschiedlich. Während zwei Private in der Regel das gemeinsame Gesamtziel „Gewinnmaximierung“ verfolgen, steht bei der Gemeinde dieses Ziel nicht im Vordergrund. Auf Seiten der Gemeinde stellt sich des weiteren das Problem, dass sich ihre Vertreter nach jeder Wahlperiode ändern können und demnach auch die politischen Präferenzen. Dadurch steigen die sog. „Signalisierungskosten“ des Agenten gegenüber dem Prinzipal. Schließlich beschäftigt sich die Prinzipal-Agent-Theorie in erster Linie mit dem Problem, unter allen möglichen Agenten, die der Markt zur Verfügung stellt, den am besten geeigneten zu finden („wie“). Bei Public-Private-Partnerships geht es in der Regel darum, genügend Anreize zu setzen, um überhaupt einen Privaten zu finden („ob“). 7. Die sog. „Property-Rights-Theorie“ (ebenfalls eine Ausprägung der Neuen Institutionenökonomie) konzentriert sich auf die unterschiedliche Ausgestaltung von Handlungs- und Verfügungsrechten (Property-Rights) und den damit verbundenen Auswirkungen auf das ökonomische Verhalten der Individuen. Je vollständiger

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die Rechte an einem Wirtschaftsgut dem Handelnden zugeordnet sind, desto effizienter ist nach der Property-Rights-Theorie sein Umgang mit dem Gut. Sobald die Rechte hingegen „verdünnt“ werden (attenuation of rights), steigen die Informationskosten, und es kommt zu Freiräumen, die von anderen opportunistisch ausgenutzt werden können. 8. Für eine verwaltungswissenschaftliche Analyse muss bei der Property-RightsTheorie vor allem eine Besonderheit Beachtung finden: Die Politiker können nie Eigentumsrechte an dem Vermögen der Gemeinde haben. Die Eigentümer des in Frage stehenden Unternehmens sind die Bürger. Daher können Anreize vor allem für Private geschaffen werden, während bei den Politikern der Gemeinde die genannten Anreize nur bedingt einsetzbar sind. Außerdem will die Gemeinde ihre Koordinationsrechte an den Privaten abtreten, um dessen Sachverstand bei der Aufgabenerfüllung zu nutzen, und hat kein Gewinninteresse, das im Vordergrund stehen könnte. 9. Schließlich kann auch die Transaktionskostentheorie wichtige Aspekte für eine verwaltungswissenschaftliche Betrachtung der Holding-Modelle einbringen. Die Transaktionskostentheorie beschäftigt sich mit der Frage, wie die Kosten des Tausches und der Abstimmung zwischen spezialisierten ökonomischen Akteuren verteilt sind. U. a. setzt sie sich auch mit der Bildung von Teilaufgaben innerhalb eines Unternehmens auseinander. 10. Bei einer verwaltungswissenschaftlichen Perspektive sind die besonderen Abstimmungskosten zwischen Gemeinde und Privaten von Interesse, die insbesondere durch die unterschiedlichen Zielsetzungen der beiden Akteure entstehen. Hinzu kommen außerdem die Abstimmungskosten, die durch das Demokratieprinzip entstehen. 11. Bei einer genauen Analyse der Holding-Modelle bei kommunalen Wirtschaftsunternehmen mit Hilfe dieser Grundlagen muss zuerst die Entgeltkalkulation als der wichtigste Anreizmechanismus für den Agenten untersucht werden. Die kommunalen Wirtschaftsunternehmen sind bei der Erhebung von Gebühren einfachgesetzlich an die Kommunalabgabengesetze gebunden. Dort gibt es gewisse Gestaltungsmöglichkeiten, etwa bei der Bemessungsgrundlage. In manchen Bundesländern dürfen sogar kalkulatorische Gewinnzuschläge erhoben werden. Insgesamt lassen die Kommunalabgabengesetze zwar ein wenig Spielraum, jedoch kann man noch bessere Anreize setzen. 12. Anlehnen könnte man sich bei einer verbesserten Anreizsetzung an zwei Regelungen aus dem Teilprivatisierungsgesetz (TPrG) der Berliner Wasserbetriebe. Zwar erklärte der Berliner Verfassungsgerichtshof sowohl den „ZweiProzentpunktzuschlag“ als auch die „Effizienzsteigerungsklausel“ im konkreten Fall für verfassungswidrig, lehnte die dahinterstehenden Erwägungen indes nicht grundsätzlich ab.

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13. Die Zwei-Prozentpunktklausel bietet potentiellen Interessenten eine attraktive Verzinsung des Kapitals. Mit der Effizienzsteigerungsklausel gelingt es darüber hinaus, das Leistungsangebot zu erweitern und zu verbessern, weil die teils konträren Interessen der Betroffenen zu einer Zielunion verbunden werden: Den Investoren setzt die Gemeinde so über die Holding-AG einen Anreiz, Sachverstand einzubringen, weil die Holding-AG (und damit mittelbar auch der Private) Effizienzgewinne die ersten drei Jahre behalten darf. Durch diese Zeitspanne erreicht die Gemeinde aber auf der anderen Seite auch, dass die Ersparnis in dem danach liegenden Zeitraum an die Benutzer weitergegeben wird und daher die Tarifgestaltung nicht auf deren Rücken ausgetragen wird. Insgesamt gelingt es auf diese Weise, das fehlende gemeinsame Gesamtziel (Gewinnerzielung) auszugleichen und genügend Anreize zu setzen, um den Interessen von Prinzipal und Agent gleichermaßen gerecht zu werden. Derartige Anreize zur Effizienzsteigerung sind von umso größerer Bedeutung, je wichtiger die Aufgabe für die Daseinsvorsorge ist und je weniger Wettbewerb auf dem betreffenden Markt herrscht. Auch vor dem Hintergrund einer Anreizschaffung durch die Bündelung von Verfügungsrechten können die Klauseln positiv bewertet werden, weil die Holding-AG auf der einen Seite ausreichend Koordinations- und Gewinnaneignungsrechte erhält, und die Gemeinde auf der anderen Seite gerade bewusst auf eine Konzentration ihrer Verfügungsrechte verzichtet. Als zusätzliche Sicherung könnte man bei Tätigkeitsfeldern, die besonders wichtig für den Verbraucher sind, eine Genehmigung der Gemeinde bei einer Tariferhöhung vorschreiben. 14. Beim Berliner Modell tragen des weiteren das Weisungsgeflecht und die Besetzungsrechte der Gemeinde dazu bei, Informationsasymmetrien zu beseitigen, da Vertreter der Gemeinde in die jeweilige Entscheidung miteinbezogen werden. Zugleich setzt man auf diese Weise wirksame Anreize für den Investor, seine Fähigkeiten im Sinne des Prinzipals einzubringen, weil das Initiativrecht für eine Weisung beim Vorstand der Holding-AG liegt und auch mit ihrer Hilfe eine Weisung ausgeführt wird (Mitwirkung im Vorstand der Anstalt). 15. Beim Berliner Modell bestehen allerdings Anreize zur Kostensenkung nur in ungenügender Weise, weil die Gemeinde weiterhin die Gewährträgerhaftung und die Anstaltslast trifft und so die Gefahr besteht, dass die Investoren die auf diese Weise bestehenden Freiräume opportunistisch ausnutzen. Daher sollte man in Zukunft die Gewährträgerhaftung abschaffen. In diesem Falle könnten die Investoren nicht mehr davon ausgehen, dass die Gemeinde alle finanziellen Probleme abfedern wird. 16. Die Verfügungsrechte des Privaten sind beim Berliner Modell nur wenig verdünnt. Neben einem Gewinnaneignungs- und Liquidationsrecht über die stille Beteiligung ermöglicht die Berliner Konstruktion der Holding-AG, unternehmerischen und fachspezifischen Sachverstand auf zwei Weisen einzubringen: zum einen durch die Weisungserteilung und zum anderen durch die Besetzungsrechte im Verwaltungsrat der Anstalt. Durch die Verknüpfung von externer Weisungs-

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erteilung mit interner Kontrolle stehen der Holding-AG ausreichende Anreize zur Verfügung. Die Gemeinde hat ihre Koordinationsrechte spiegelbildlich zum Zugewinn an Koordinationsrechten beim Investor verdünnt, wobei sie indes eine Konzentration ihrer Property-Rights bewusst vernachlässigt. Als Verbesserungsvorschlag bleibt auch hier eine Abschaffung der Gewährträgerhaftung, um weitere Anreize zu setzen. 17. Aufgrund der vielfältigen Verflechtungen zwischen Gemeinde und Privaten über ein ausgeklügeltes Vertragswerk sind indes die Transaktionskosten sehr hoch. Dies ist ein Nachteil des Berliner Modells. 18. Insgesamt ist das Berliner Modell theoretisch geeignet, die gewünschten Ziele zu erreichen. Zur Verbesserung sollte man die Gewährträgerhaftung abgeschaffen und sich bei der Tarifgestaltung an die Effizienzsteigerungsklausel und Zwei-Prozentpunktklausel anlehnen. Wenn es sich um Anstalten handelt, die unter das europäische Beihilferegime fallen, muss entweder eine sog. „Modifikation“ der Anstaltslast stattfinden oder, wenn man die Anstaltslast für einen zwingenden Grundsatz des deutschen Verwaltungsrechts hält, müsste die Anstaltslast zumindest auf die öffentlichen Aufgaben beschränkt werden. Nachteilig bleiben aber auch bei diesen Verbesserungen immer noch die hohen Transaktionskosten. Insgesamt kann das Berliner Modell in allen Bereichen eingesetzt werden. Damit auch von außen Anreize für den Privaten kommen, Gebühren für die Benutzer zu senken, empfehlen sich aber in erster Linie Tätigkeitsfelder, in denen Wettbewerb herrscht. 19. Beim Bayernmodell verringert die Gemeinde ihr Informationsdefizit durch die Besetzungsrechte innerhalb der Anstalt sowie durch die Aufsicht über den Beliehenen. Intern und extern nimmt sie also an der Aufgabenerfüllung teil und erhält die entsprechenden Informationen, so dass die Wahrscheinlichkeit gering ist, dass der Investor Lücken findet, die er opportunistisch ausnutzen könnte. Der Investor erhält über die Holding-AG gleichzeitig genügend Anreize, zu einer effizienten Aufgabenerfüllung der Anstalt beizutragen, weil diese sich über die Besetzungsrechte und in ihrer Funktion als Anstaltsträger in die Aufgabenerfüllung der Anstalt einbringen kann. Anders als beim Berliner Modell trifft die HoldingAG die Anstaltslast. Dadurch besteht für sie ein Anreiz, effizient zu wirtschaften. Diesen Anreiz könnte man durch eine Abschaffung der Gewährträgerhaftung noch forcieren. 20. Bei dem Bayernmodell sind die Verfügungsrechte ebenfalls ausreichend gebündelt bzw. Anreizmechanismen liegen in ausreichendem Umfang vor. Der Private hält über die Holding-AG Kapitalbeteiligungen am Grundkapital der Anstalt. Die Koordinationsrechte der Holding-AG resultieren zum einen aus der Trägerschaft an der Anstalt und zum anderen aus den Besetzungsrechten in den Anstaltsorganen. So kann intern fachspezifischer Sachverstand durch die Besetzungsrechte eingebracht werden, und extern kann der Beliehene das allgemeine

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Managementkonzept in seiner Eigenschaft als Anstaltsträger überwachen. Auch hier verzichtet die Gemeinde dagegen bewusst auf eine Konzentration ihrer Verfügungsrechte. 21. Klare Strukturen (insbesondere: Beleihung mit Anstaltsträgerschaft) tragen dazu bei, dass die Transaktionskosten beim Bayernmodell miniert sind. Dies ist ein entscheidender Vorteil gegenüber dem Berliner Modell. Trotzdem bleiben die Transaktionskosten ein beachtlicher Posten aufgrund der komplizierten Struktur. 22. Das Bayernmodell ist aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive daher ebenfalls gut geeignet, auf Gemeindeebene eingesetzt zu werden. Wie beim Berliner Modell sollte der Gesetzgeber in Zukunft die Gewährträgerhaftung abschaffen und die Tarife in Anlehnung an die Effizienzsteigerungsklausel und den ZweiProzentpunktzuschlag festlegen. Falls das europäische Beihilferegime anwendbar ist, sollte man zudem die Anstaltslast im Sinne des Brüsseler Kompromisses „modifizieren“ bzw. wenn man das aus deutscher Sicht für nicht möglich hält, die Anstaltslast auf die öffentlichen Aufgaben beschränken. Aus finanzwirtschaftlichen Erwägungen ist das Bayernmodell dem Berliner Modell vorzuziehen. So braucht die Gemeinde an der Holding-AG nicht mehrheitlich beteiligt zu sein. Dies ist insofern von Vorteil, als die Gemeinde das auf diese Weise eingesparte Kapital in anderen Projekten einsetzen kann. Außerdem sind die Transaktionskosten beim Bayernmodell minimiert – soweit das bei einer so komplizierten Struktur überhaupt möglich ist –, was ebenfalls ein Vorteil gegenüber dem Berliner Modell ist. Insgesamt kann das Bayernmodell bei der Organisation von kommunalen Wirtschaftsunternehmen universell eingesetzt werden. Für zusätzliche Anreize von außen empfehlen sich aber vor allem auch Tätigkeitsfelder, in denen Wettbewerb herrscht. 23. Auch aus organisationspsychologischer Sicht eignen sich die Modelle. Die Akteure der Holding-AG werden sich nämlich mit dem gesamten HoldingModell identifizieren, d. h. auch mit der Anstalt und sich daher dem Bereich des „Öffentlichen“ verpflichtet fühlen. Daher ist anders als bei privatrechtlichen Organisationsformen auf kommunaler Ebene keine Abkoppelung der HoldingModelle zu erwarten. 24. Das Berliner Modell und insbesondere das Bayernmodell sind damit aus verwaltungswissenschaftlicher Perspektive gut geeignet, auf Gemeindeebene eingesetzt zu werden. Insbesondere können die Holding-Modelle auf Wettbewerbsmärkten eingesetzt werden. Zum einen kann sich nämlich die Anstalt gut auf solchen Märkten behaupten, und zum anderen wird der Private nicht nur durch das Holding-Geflecht, sondern insbesondere bei der Gebührenerhebung, von den Konkurrenten gezügelt. 25. Das Bayernmodell ist dem Berliner Modell insgesamt vorzuziehen. Bei ihm besteht wegen der Anstaltsträgerschaft und der damit verbundenen Anstaltslast

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ein größerer Anreiz, effizient zu wirtschaften, die Transaktionskosten sind geringer – wenngleich immer noch hoch –, und die Errichtungskörperschaft muss nicht mehrheitlich an der Holding-AG beteiligt sein.

V. Übertragbarkeit der Holding-Modelle auf Universitätskliniken 1. Die Landesgesetzgeber organisieren ihre Universitätskliniken zunehmend neu – vor allem angestoßen durch finanzielle Probleme. Nachdem mehrere Kliniken zunächst von unselbständigen Einrichtungen der Universität in rechtsfähige Anstalten umgewandelt wurden, sind erste Universitätsklinken bereits privatisiert worden (Universitätsklinikum Gießen und Marburg GmbH). 2. Die Holding-Modelle bieten sich als Organisationsvariante grundsätzlich an, weil sie eine Beteiligung Privater bei gleichzeitig ausreichender Steuerung ermöglichen. Bei den Universitätskliniken besteht die Besonderheit, dass die Klinik „zwei Herren dient“: dem Land und der Universität. Daher müssen die Modelle modifiziert werden. 3. Bei der Modifikation muss einerseits den Belangen von Forschung und Lehre (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) sowie einer bestmöglichen Krankenversorgung (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG) Rechnung getragen werden, und andererseits darf die Modifikation nicht zu einem gravierenden Verlust an Attraktivität für Privatinvestoren führen. 4. Beim Berliner Modell sind zwei Varianten denkbar. Bei Modellvariante a ist die Universität Anstaltsträger und das Land übt die Aufsicht über die Universität aus. Bei Modellvariante b ist das Land Anstaltsträger und die Klinik schließt eine Kooperationsvereinbarung mit der Universität. 5. Bei beiden Varianten des Berliner Modells kann der Wissenschaftsfreiheit ausreichend Rechnung getragen werden. Einzelrechte der Universität, wie etwa Informationsrechte oder Weisungsrechte, sollten mit institutionellen Verzahnungen, etwa durch verschiedentliche Besetzungsrechte und im Falle der Modellvariante b durch die abzuschließende Kooperationsvereinbarung, kombiniert werden. Die Universität sollte intern (z. B. Beirat) und extern (z. B. Einvernehmen bzw. bei Modellvariante a als Anstaltsträger) eingebunden werden und kann so aus zweifacher Perspektive die Belange von Forschung und Lehre sichern. Ähnliches gilt für die Sicherung einer bestmöglichen Krankenversorgung. Auch verliert das Berliner Modell durch die Modifizierungen nicht maßgeblich an Attraktivität für private Investoren, weil die zwei Verwaltungsträger sich ihren Einfluss untereinander aufteilen müssen. Die steigenden Transaktionskosten fängt im Großen und Ganzen die Attraktivität der Klinik im Wettbewerb (guter Ruf) auf, die sogar zu Wertsteigerungen seiner Beteiligungen führen kann.

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Beide Modellvarianten eignen sich gut für die Neuorganisation von Universitätskliniken. Variante b belastet die Universität nicht mit zusätzlichen Verwaltungsaufgaben außerhalb von Forschung und Lehre und ist daher vorzuziehen. 6. Auch beim Bayernmodell sind zwei Varianten möglich. Bei Modellvariante a beleiht die Universität die Holding-AG mit der Anstaltsträgerschaft und übt sodann die Aufsicht über den Beliehenen aus. Das Land übt wiederum die Aufsicht über die Universität aus. Bei Modellvariante b beleiht das Land die Holding-AG mit der Anstaltsträgerschaft und die Universität schließt eine Kooperationsvereinbarung mit der Klinik ab. 7. Der Wissenschaftsfreiheit genügen beide Modellvarianten des Bayernmodells: Einzelrechte der Universität sollten auch hier mit institutionellen Verzahnungen kombiniert werden. Des weiteren sollte die Universität intern (z. B. Beirat) und extern (z. B. Einvernehmen, bzw. bei Modellvariante a als Aufsichtskörperschaft über den Beliehenen) über die Wissenschaftsfreiheit wachen. Auch eine bestmögliche Krankenversorgung kann das Land gewährleisten, ohne dass das Bayernmodell durch die Modifikationen gravierend an Attraktivität für Privatinvestoren verliert, weil sich die öffentliche Hand ihren Einfluss untereinander aufteilen muss. Steigende Abstimmungskosten fängt der „gute Ruf“ wegen der Profilierung in Forschung und Lehre jedenfalls zum Teil wieder auf. Auch hier ist Modellvariante b wegen des niedrigeren Verwaltungsaufwandes für die Universität vorzuziehen. 8. Beide Modelle werden den Herausforderungen, die die Sicherung der Wissenschaftsfreiheit und der bestmöglichen Krankenversorgung mit sich bringen, gerecht, wobei dies nicht auf dem Rücken der Investoren ausgetragen wird. Daher bleiben die Modelle für Investoren attraktiv. Das Bayernmodell ist auch hier aus oben genannten Gründen vorzuziehen (öffentliche Hand muss an der HoldingAG nicht mehrheitlich beteiligt sein; geringere Transaktionskosten). Anstatt die Universitätskliniken zu privatisieren, sollte der jeweilige Landesgesetzgeber mit Hilfe des Bayernmodells in Modellvariante b Investoren einbinden.

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Öffentliche Fonds, Einrichtungen und Unternehmen Kommunale Beteiligungen nach wirtschaftlicher Tätigkeit und Rechtsform 2003, Statistisches Bundesamt 2006

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Quelle: Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2006. Vervielfältigung und Verbreitung, auch auszugsweise, mit Quellenangabe gestattet (Nicht abgedruckt: Aufgliederung der Zahlen nach den einzelnen Bundesländern).

Öffentliche Fonds, Einrichtungen und Unternehmen 421

Sachregister Abgabenprivileg 234, 248 – 249 Abstimmungskosten 282 – 283, 336, 363, 368 abusus 278 – 279 adverse selection 273, 275, 284, 306, 312 Anstaltslast 27, 130 –135, 155, 158, 164, 170 –171, 176, 178, 218, 248, 308 –309, 312, 314 –315, 317 –319, 349, 351, 364 – 367, 383 –384, 389, 399 –400 attenuation of rights 278, 363 atypische stille Gesellschaft 102 –103, 158 Aufgabentheorie 235 –236, 238 –240, 358 Bayerische Landesbank 167 –168, 170, 173, 259, 264, 352 Bayernmodell 26 –27, 154, 167 –168, 173, 179 – 183, 187, 190, 206, 233 – 234, 240, 247 –249, 254 –257, 259 –260, 262, 264, 277, 311 – 319, 337, 339, 342 – 343, 352 – 353, 358 – 361, 365 – 368, 395 Beherrschungsvertrag 79 –82, 87, 97, 159, 165, 347 Berliner Modell 26 –27, 144 –145, 147, 154, 163, 167, 172, 179 –183, 187, 190, 206 –207, 209 –210, 212 –213, 215, 217, 219, 221 –226, 233 –234, 239, 262 –265, 277, 307 –309, 311 –312, 314 –319, 326 –328, 334, 336 –343, 351 –353, 356, 358, 360 – 361, 364 – 367, 402 Berliner Sparkasse 27, 148, 154, 173 –178, 180 –181, 234, 242, 254, 259 – 261, 352, 360, 391 Berliner Wasserbetriebe 27 –28, 154 –156, 162 – 163, 207, 210, 215, 218 – 221, 230, 262 – 263, 294 – 295, 298, 304, 317, 360, 363, 380, 389, 397, 402

Beteiligungsvertrag 146, 164 –165, 175, 263, 327 –328, 351, 361 Betrieb gewerblicher Art 105 –107, 111, 349, 397 –398 Brüsseler Kompromiss 27, 132 – 133, 135 DSL-Bank 145 –147, 149, 152, 248, 262, 351, 395 Effizienzsteigerungsklausel 298 –305, 317 – 318, 363 –366 Einvernehmen 161, 332 –333, 339 –340, 367 – 368 Errichtungsgesetz 145, 164, 179 –180, 207, 251, 259, 261 –262, 265, 326 –327, 329, 332 –335, 337 –339, 341, 351 –352, 356, 359 Faktischer Konzern 83 Finanzholding 144, 171 –172, 175, 178, 181, 250, 264 Führungsholding 144, 165, 181, 250, 264 Gebührenkalkulation 289 –291, 378, 383 Gewährträgerhaftung 27, 82, 121, 129 –132, 134 –135, 137, 155, 158, 164, 170 –171, 178, 218, 308 –310, 312, 314 –315, 317 –318, 349, 351, 364 –366, 384, 392, 399 –400 Hoheitsbetrieb 107 Holding-AG 26 –27, 144, 146 –147, 152 –154, 157 –160, 162 –169, 172, 180 –182, 190, 209 –211, 222 –227, 229, 231 –234, 240, 242 –243, 247 –250, 254 –255, 257, 259, 261, 263, 265, 268, 270, 295, 298, 301 –303, 305 –319, 326 –328, 333, 335 –344, 351 –353, 356 – 362, 364 –368

Sachregister Informationsasymmetrie 273, 307 Informationsfluss 64, 67, 74, 76, 85 –86, 93, 202, 313, 347 Insolvenzgeld 122, 124, 135 Interessenwahrungsvertrag 146, 153 – 154, 159 – 161, 164, 166 – 167, 180, 210, 224, 233, 310, 327, 351, 357 Konsortialvertrag 160 –161, 164, 166, 227 – 232, 264, 352, 357, 361 Kooperationsvereinbarung 327 –331, 333, 337 – 339, 342, 367 – 368, 384 Koordinationsrechte 278 –280, 303, 305, 310, 314, 363, 365 Landesbank Berlin 27, 144, 147 –152, 154, 157, 159, 162, 173 – 177, 219 – 220, 234, 251, 254, 263, 352, 360, 377, 391, 402 Legitimationsdefizit 219 –220, 229, 231 – 232, 252, 357 Legitimationsverantwortung 205, 227, 257 – 258, 355, 357, 359 monitoring 274 – 275, 307, 313 moral hazard 273, 275, 284, 306, 312 Muttergemeinwesen 36, 250 Neue Institutionenökonomie 266 –268, 271 – 275, 280 – 282, 361, 393 Notarkassenentscheidung 29, 196, 202, 354 – 355 Organisationspsychologie Output 29, 199

88

Prinzip der doppelten Mehrheit 213 –216, 226, 356 Prinzipal-Agent-Theorie 31, 271, 273 –277, 294, 301, 306, 309, 362 Property-Rights-Theorie 31, 271, 277 – 280, 303, 305, 309, 362 – 363

423

Public Choice-Theorie 268 –269, 284, 362, 372 Public-Private-Partnership 26, 31, 182, 268, 283, 294, 313, 361 Rechtsstellungstheorie

235 –237, 358

Schlichtungsgremium 332, 335 screening 275 self selection 275, 306 signalling 274 –275 Transaktionskostentheorie 281 – 283, 363 typische stille Gesellschaft

31, 271, 274, 102, 348

usus 278 –279 usus fructus 278 Verfügungsrechte 277 –281, 303, 309 – 311, 314 – 315, 317 –318, 364 – 365, 391 Verschwiegenheitspflicht 74 –77, 85, 93, 347, 388, 397 Vertrag zur Einflussnahme auf die Besetzung des Anstalts-Aufsichtsrates 164, 166, 210, 223 –224, 263, 327, 351, 361 Vertrag zur Erteilung von Weisungen 164 –165, 208 –209, 263, 327 –328, 333, 335, 351, 361 Vertragskonzern 75, 83, 166 Wasserverbandsentscheidung 29, 194, 196, 215, 253, 354 Weisungsgeflecht 223, 306 –307, 311, 317, 364 Wirtschaftlichkeit 29, 65, 90, 136 –138, 141, 245, 292, 323, 350, 371, 375 Wissensdefizit 199, 202, 276 Zielunion 275, 301, 305, 309, 364 Zwei-Prozentpunktzuschlag 295, 297 – 298, 301, 303 –305, 317 –318, 363, 366