Die Bedeutung der Rechtswidrigkeit vollstreckbarer Verwaltungsakte im materiellen Strafrecht und im Strafprozess [1 ed.] 9783428528035, 9783428128037

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Schriften zum Strafrecht Heft 199

Die Bedeutung der Rechtswidrigkeit vollstreckbarer Verwaltungsakte im materiellen Strafrecht und im Strafprozess Von

Lars Steinhorst

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

LARS STEINHORST

Die Bedeutung der Rechtswidrigkeit vollstreckbarer Verwaltungsakte im materiellen Strafrecht und im Strafprozess

Schriften zum Strafrecht Heft 199

Die Bedeutung der Rechtswidrigkeit vollstreckbarer Verwaltungsakte im materiellen Strafrecht und im Strafprozess

Von

Lars Steinhorst

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Wintersemester 2007/2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-12803-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist bei der Dekanin der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam im Februar 2007 eingereicht worden. Sie wurde für die Veröffentlichung geringfügig überarbeitet; Literatur und Rechtsprechung konnten bis Ende Mai 2008 berücksichtigt werden. Herrn Prof. Dr. Wolfgang Mitsch, dessen Tür für mich jederzeit offen stand, danke ich herzlich für die Betreuung und fachliche Begleitung der Promotion, seine stete Gesprächsbereitschaft, wertvollen Anregungen und Ratschläge. Herzlicher Dank gebührt ferner Frau Prof. Dr. Heidrun Pohl-Zahn. Sie hat mir während meiner Tätigkeit an ihrem Lehrstuhl ein Höchstmaß an akademischer Freiheit gewährt. Auch die freundliche Arbeitsatmosphäre hat mich unterstützt. Besonderer Dank gilt ihr für die Übernahme und ungewöhnlich zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Schließlich möchte ich es nicht versäumen, herzlich meiner Familie und meiner Lebensgefährtin Anja sowie allen zu danken, die sich um mein Fortkommen mühten. Die Mühe war – wie die vorliegende Arbeit beweist – nicht vergebens. Ich widme dieses Buch meinen Eltern. Potsdam, im September 2008

Lars Steinhorst

Inhaltsübersicht Einführung

23

A. Problemstellung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

B. Terminologische Grundlagen und Demarkation des Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

Erster Teil Materiellrechtliche Folgen

31

A. Materiellrechtliche Folgen der Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit eines belastenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

I. Verwaltungsakt aufgrund des § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbar . . . . . . . . . . . . .

31

II. Verwaltungsakt unanfechtbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 B. Materiellrechtliche Folgen der nachträglichen Beseitigung der Vollstreckbarkeit eines belastenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. Die Aussetzung der sofortigen Vollziehung bei sofort vollziehbaren Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 II. Die Wiedereinsetzung bei unanfechtbaren Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

Zweiter Teil Prozessuale Folgen

162

A. Aufgabenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Der Grundsatz weiter Entscheidungsfreiheit des Strafgerichts in § 262 Abs. 1 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

10

Inhaltsübersicht

C. Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach Aufhebung des belastenden Verwaltungsaktes oder nach Ausspruch der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 I. Das Wiederaufnahmeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 II. Wiederaufnahmegründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 D. Die Aussetzung des Verfahrens bei anhängigem Verwaltungsstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 I. Die Verfahrensaussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 II. Pflicht zur Aussetzung (Hauptsacheverfahren)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 III. Pflicht zur Aussetzung (Sonderfall: Einstweiliger Rechtsschutz)? . . . . . . . . . . . . . . . 313 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

Dritter Teil Thesen (de lege lata)

320

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

Inhaltsverzeichnis Einführung

23

A. Problemstellung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

B. Terminologische Grundlagen und Demarkation des Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

Erster Teil Materiellrechtliche Folgen A. Materiellrechtliche Folgen der Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit eines belastenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31

I. Verwaltungsakt aufgrund des § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbar . . . . . . . . . . . . .

31

1. Die Befürworter einer Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

a) Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

b) Die Ansicht des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

c) Tragende Argumente des BGH und der ihm folgenden Ansichten . . . . . . . . .

35

aa) Argumente einer Strafbewehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

bb) Kritik an der Strafbewehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

cc) Argumente für eine Bestrafung trotz Aufhebung des Verwaltungsaktes

50

dd) Kritik an der Bestrafung trotz Aufhebung des Verwaltungsaktes . . . . . . .

52

d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

2. Die Gegner einer Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

a) Unrechtsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

aa) Tatbestandsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

(1) Allgemeine Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Besondere Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 63

(3) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kritik an der Beschränkung auf rechtmäßige Verwaltungsakte

70 70

(b) Kritik an der Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Kritik an der Einordnung als objektives Tatbestandsmerkmal . .

76 79

bb) Rechtswidrigkeitsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemeine Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 84

(2) Besondere Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

(3) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

12

Inhaltsverzeichnis b) Ausschluss der Strafbarkeit unabhängig von Unrecht und Schuld . . . . . . . . . . 89 aa) Nichtvorliegen einer objektiven Strafbarkeitsbedingung . . . . . . . . . . . . . . . 90 (1) Die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes als objektive Bedingung der Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 bb) Strafausschließungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (1) Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes als Strafausschließungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 cc) Strafaufhebungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (1) Die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes als Strafaufhebungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 c) Einfluss der Art des Fehlers des Verwaltungsaktes auf die Straflosigkeit . . . 114 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4. Andere Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Verwaltungsakt unanfechtbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Der Einfluss der Aufhebbarkeit auf die Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Die Bestandskraft eines Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Konsequenzen für den Zuwiderhandelnden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 3. Der Einfluss der Aufhebung auf die Strafbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Die Überwindung der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Konsequenzen für den Zuwiderhandelnden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

B. Materiellrechtliche Folgen der nachträglichen Beseitigung der Vollstreckbarkeit eines belastenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. Die Aussetzung der sofortigen Vollziehung bei sofort vollziehbaren Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Das Aussetzungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 2. Konsequenzen für den Zuwiderhandelnden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. Die Wiedereinsetzung bei unanfechtbaren Verwaltungsakten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Konsequenzen für den Zuwiderhandelnden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

Inhaltsverzeichnis

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Zweiter Teil Prozessuale Folgen

162

A. Aufgabenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Der Grundsatz weiter Entscheidungsfreiheit des Strafgerichts in § 262 Abs. 1 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 II. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Bindung an den strafbewehrten belastenden Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Bestandskraftunabhängige Begründung für die Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 aa) Tatbestandswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (1) Tatbestandswirkung i.w.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (a) Terminologische Unzulänglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (b) Bindungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (aa) Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (bb) Gewaltenteilungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (cc) Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung 176 (dd) Mutmaßliche Rechtmäßigkeit staatlicher Akte . . . . . . . . . . . 179 (c) Einwände gegen die Tatbestandswirkung i.w.S. . . . . . . . . . . . . . . . 181 (aa) Höhere Verbindlichkeit von Verwaltungsakten gegenüber Rechtssätzen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (bb) Verfassungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 () Effektiver Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 ( ) Rechtsprechungsmonopol der Richter . . . . . . . . . . . . . . . 186 ( ) Unabhängigkeit des Richters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 () Verantwortungsbereich des Richters für Freiheitsentziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (cc) Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes bestimmt Reichweite der Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (dd) Rechtsgüterschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (d) Zusammenfassendes Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (2) Tatbestandswirkung i.e.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 (1) Gestaltungswirkung eines befehlenden Verwaltungsaktes? . . . . . . . . 201 (2) Bindungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (a) Gestaltungswirkung „inter omnes“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (b) Anerkennung eines absolut oder relativ wirkenden Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (c) Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (d) Aufgabenverteilung zwischen Verwaltungsgerichten und ordentlichen Gerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

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Inhaltsverzeichnis (3) Einwände gegen die Bindungswirkung eines gestaltenden Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 cc) Sonstige Wirkungen des Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (1) Feststellungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (2) Selbstbindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 (3) Beachtlichkeit / Verbindlichkeit / Bindungswirkung etc. . . . . . . . . . . . 211 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Bestandskraftabhängige Begründung für die Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 aa) Der Begriff der Bestandskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 bb) Das Wesen der materiellen Bestandskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 cc) Grenzen der materiellen Bestandskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 (1) Sachliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (2) Persönliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 (3) Zeitliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 dd) Bindungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 (1) Übertragung der Argumente einer bestandskraftunabhängigen Begründung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (2) Neue Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (a) Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (b) Verfahrensökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (3) Staatsakte als autoritativ-bindende Befehle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 ee) Einwände gegen die bestandskraftabhängige Bindungswirkung . . . . . . . 229 ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 2. Bindung an gerichtliche und behördliche Entscheidungen, welche die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes überprüfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) Gerichtliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 aa) Entscheidungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 bb) Den Verwaltungsakt bestätigend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (1) Rechtskraftunabhängige Begründung für die Bindung . . . . . . . . . . . . 235 (a) Tatbestandswirkung (i.w.S.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (aa) Bindungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 () Einheit der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 ( ) Gewaltenteilungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 ( ) Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung / mutmaßliche Rechtmäßigkeit staatlicher Akte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 () Gleichwertigkeit aller Zweige der 3. Gewalt . . . . . . . . . 239

Inhaltsverzeichnis

15

(bb) Einwände gegen die Tatbestandswirkung (i.w.S.) . . . . . . . . . 240 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 (b) Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (2) Rechtskraftabhängige Begründung für die Bindung . . . . . . . . . . . . . . . 243 (a) Der Begriff der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 (b) Wesen und Wirkungsweise der materiellen Rechtskraft . . . . . . . . 244 (aa) Funktionen der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (bb) Rechtskrafttheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 (c) Grenzen der materiellen Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 (aa) Sachliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 () Die getroffene Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 ( ) Der Streitgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 ( ) Einfluss unterschiedlicher Verfahrensgrundsätze auf die objektiven Grenzen der Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . 256 (bb) Persönliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (cc) Zeitliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 (dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (d) Bindungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (aa) Übertragung der Argumente einer rechtskraftunabhängigen Begründung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (bb) Neue Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 () Rechtssicherheit und Verfahrensökonomie . . . . . . . . . . . 270 ( ) Ansehen der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 ( ) Kompetenzverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 (cc) Staatsakte als autoritativ-bindende Befehle? . . . . . . . . . . . . . 273 (e) Einwände gegen die rechtskraftabhängige Bindungswirkung . . 274 (f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 cc) Den Verwaltungsakt nicht bestätigend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 (1) Rechtskraftunabhängige Begründung für die Bindung . . . . . . . . . . . . 276 (a) Tatbestandswirkung (i.w.S.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 (b) Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 (2) Rechtskraftabhängige Begründung für die Bindung . . . . . . . . . . . . . . . 282 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 b) Behördliche Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 aa) Das Widerspruchsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

16

Inhaltsverzeichnis bb) Den Erstbescheid bestätigend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bestandskraftunabhängige Begründung für die Bindung . . . . . . . . . . (2) Bestandskraftabhängige Begründung für die Bindung . . . . . . . . . . . . . cc) Den Erstbescheid aufhebend (nicht bestätigend) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bestandskraftunabhängige Begründung für die Bindung . . . . . . . . . . (a) Tatbestandswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gestaltungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Sonstige Wirkungen des Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bestandskraftabhängige Begründung für die Bindung . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

287 287 289 289 289 289 290 292 292 292 294

3. Sonderfall: Bindung an Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 C. Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach Aufhebung des belastenden Verwaltungsaktes oder nach Ausspruch der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 I. Das Wiederaufnahmeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 II. Wiederaufnahmegründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 1. § 359 Nr. 4 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 2. § 359 Nr. 5 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 D. Die Aussetzung des Verfahrens bei anhängigem Verwaltungsstreit . . . . . . . . . . . . . . . 303 I. Die Verfahrensaussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 II. Pflicht zur Aussetzung (Hauptsacheverfahren)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 1. Konstellation 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 2. Konstellation 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 3. Konstellationen 3 und 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 4. Konstellation 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 5. Konstellation 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 III. Pflicht zur Aussetzung (Sonderfall: Einstweiliger Rechtsschutz)? . . . . . . . . . . . . . . . 313 1. Situation 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 2. Situation 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Dritter Teil Thesen (de lege lata)

320

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abs. a.F. AGGerStrG AGVwGO

AO AöR Art. AsylVfG AT AufenthG Aufl. AuslG 1965 AuslG 1990 BauR BayObLG BayVBl. BbgPolG BbgVwGG

bearb. Begr. begr. Beschl. BGB BGBl.

andere / -r Ansicht Absatz; Absätze alte Fassung Gesetz zur Ausführung des Gerichtsstrukturgesetzes (Mecklenburg-Vorpommern) Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung (Niedersachsen: Niedersächsisches Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung; Nordrhein-Westfalen: Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung; Saarland: Saarländisches Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung; Sachsen-Anhalt: Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung und des Bundesdisziplinargesetzes; Schleswig-Holstein: Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung) Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts (zitiert nach Band [Jahr] und Seite) Artikel Asylverfahrensgesetz Allgemeiner Teil Aufenthaltsgesetz (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet) Auflage Ausländergesetz (vom 28.4. 1965) Ausländergesetz (Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet vom 9.7. 1990) Baurecht (zitiert nach Jahr und Seite) Bayerisches Oberlandesgericht Bayerische Verwaltungsblätter (zitiert nach Jahr und Seite) Brandenburgisches Polizeigesetz (Gesetz über die Aufgaben, Befugnisse, Organisation und Zuständigkeit der Polizei im Land Brandenburg) Brandenburgisches Verwaltungsgerichtsgesetz (Gesetz über die Errichtung der Verwaltungsgerichtsbarkeit und zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung im Land Brandenburg) bearbeitet Begründer begründet Beschluss Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt

18 BGH BGHSt BT BT-Drs. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BVFG BVwVG ders. d. h. Diss. DJT DÖV DVBl. etc. EuGRZ f. ff. Fn. FS GA GastG GebrMG gem. GG GVG Habil. HalblSchG HK-StPO Hrsg. hrsg. Hs. i.e.S.

Abkürzungsverzeichnis Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Besonderer Teil Drucksache des Deutschen Bundestags Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (zitiert nach Band und Seite) Bundesverfassungsgerichtsgesetz (Gesetz über das Bundesverfassungsgericht) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (zitiert nach Band und Seite) Bundesvertriebenengesetz (Gesetz über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge) Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (Bund) derselbe das heißt Dissertation Deutscher Juristentag Die Öffentliche Verwaltung (zitiert nach Jahr und Seite) Deutsches Verwaltungsblatt (zitiert nach Jahr und Seite) et cetera Europäische Grundrechte-Zeitschrift (zitiert nach Jahr und Seite) folgende (Einzahl) folgende (Mehrzahl) Fußnote / -n Festschrift Archiv für Strafrecht, begründet von Goltdammer (zitiert nach Jahr und Seite) Gaststättengesetz Gebrauchsmustergesetz gemäß Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gerichtsverfassungsgesetz Habilitation Halbleiterschutzgesetz (Gesetz über den Schutz der Topographien von mikroelektronischen Halbleitererzeugnissen) Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung Herausgeber herausgegeben Halbsatz im engeren Sinn(e)

Abkürzungsverzeichnis insbes. i. S. d. i. S. v. i.V. m. i.w.S. JA JöR JR Jura JuS JW JZ-GD KB KK-OWiG KK-StPO KMR Krw- / AbfG

KSchG Lit. LK LuftSiG LVerfG MDR Motive

MüKoZPO m. w. N. NdsRpfl. NJW NStZ NuR NVwZ NVwZ-RR NWVBl. OLG OWiG

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insbesondere im Sinn(e) des; im Sinn(e) der im Sinn(e) von in Verbindung mit im weiteren Sinn(e) Juristische Arbeitsblätter (zitiert nach Jahr und Seite) Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart (zitiert nach Band [Jahr] und Seite) Juristische Rundschau (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Ausbildung (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Schulung (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Juristenzeitung, Unterreihe Gesetzgebungsdienst; monatliche Beilage der Juristenzeitung über die Bundesgesetzgebung (zitiert nach Jahr und Seite) Kriminalsoziologische Bibliografie (zitiert nach Jahr und Seite) Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung Kommentar zur Strafprozessordnung (begründet von Th. Kleinknecht, H. Müller, L. Reitberger) Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen) Kündigungsschutzgesetz Literatur Leipziger Kommentar Luftsicherheitsgesetz Landesverfassungsgericht / -s Monatsschrift für deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band I: Allgemeiner Theil, Amtliche Ausgabe, Berlin und Leipzig 1888, 2., unveränderte Auflage, Berlin 1896 Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit weiteren Nachweisen; mit weiterem Nachweis Niedersächsische Rechtspflege (zitiert nach Jahr und Seite) Neue Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) Neue Zeitschrift für Strafrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Natur und Recht (zitiert nach Jahr und Seite) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) NVwZ-Rechtsprechungsreport Verwaltungsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (zitiert nach Jahr und Seite) Oberlandesgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

20 OWiG 1968 PatG RAO RegE RG RGBl. RGSt Rn. Rspr. S. s. s. a. SK-StPO s. o. sog. StGB StKV StPO StrÄndG StV u. a. UKG UPR Urt. v. VA VereinsG VerfGGBbg VersG Verwaltung VerwArch VGG vgl. Vorbem. VR VRS VwGO VwRR MO

VwVfG

Abkürzungsverzeichnis Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (vom 24.5. 1968) Patentgesetz Reichsabgabenordnung Gesetzentwurf der Bundesregierung Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Randnummer / -n Rechtsprechung Satz; Seite / -n siehe siehe auch Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung siehe oben sogenannte / -r / -n Strafgesetzbuch Staats- und Kommunalverwaltung (zitiert nach Jahr und Seite) Strafprozeßordnung Strafrechtsänderungsgesetz Strafverteidiger (zitiert nach Jahr und Seite) und andere; unter anderem Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität Umwelt- und Planungsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Urteil vom; von Verwaltungsakt / -e / -es / -en Vereinsgesetz (Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts) Verfassungsgerichtsgesetz Brandenburg (Gesetz über das Verfassungsgericht des Landes Brandenburg) Versammlungsgesetz (Gesetz über Versammlungen und Aufzüge) Die Verwaltung (zitiert nach Band [Jahr] und Seite) Verwaltungsarchiv (zitiert nach Band [Jahr] und Seite) Verwaltungsgerichtsgesetz vergleiche Vorbemerkung Verwaltungsrundschau (zitiert nach Jahr und Seite) Verkehrsrechts-Sammlung (zitiert nach Band [Jahr] und Seite) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsrechtsreport. Ausgabe Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen, Berlin (zitiert nach Jahr und Seite) Verwaltungsverfahrensgesetz

Abkürzungsverzeichnis VwVGBbg wistra WiVerw z. B. zit. ZOV ZPO ZRP ZStW zugl.

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Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Brandenburg Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Wirtschaft und Verwaltung (zitiert nach Jahr und Seite) zum Beispiel zitiert Zeitschrift für offene Vermögensfragen (zitiert nach Jahr und Seite) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik (zitiert nach Jahr und Seite) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zitiert nach Band [Jahr] und Seite) zugleich

Einführung A. Problemstellung und Gang der Untersuchung Am 1. Juli 1980 ist das 18. StrÄndG in Kraft getreten.1 Mit diesem Gesetz wurden die wichtigsten Tatbestände zum Schutze der Umwelt aus Spezialgesetzen des Nebenstrafrechts herausgelöst und zusammenhängend in einen neuen Abschnitt des Strafgesetzbuches aufgenommen. Die Verknüpfung strafrechtlicher Tatbestände mit verwaltungsrechtlichen Regelungen – heute allgemein als Verwaltungsakzessorietät oder Akzessorietät des Strafrechts bezeichnet2 – rückte dadurch schlagartig in den Blickpunkt wissenschaftlichen Interesses. Überwiegend stieß das neue Umweltstrafrecht auf Ablehnung. Die Kritik war vernichtend.3 18. StrÄndG – UKG v. 28. 3. 1980 (BGBl. I S. 373). Kühl, in: FS für Lackner, S. 825 („gebräuchlicher Terminus“); Scheele, S. 16 Fn. 9 („im Strafrecht verfestigt“). 3 Verfassungsrechtliche Bedenken (Selbstentmachtung des Strafgesetzgebers, Verstoß gegen Art. 19 Abs. 1, 4; 20 Abs. 2; 92; 97; 103 Abs. 2; 104 Abs. 1 GG) werden beispielsweise vorgetragen bzw. dargestellt von Breuer, DÖV 1987, 169, 179 ff.; Heinz, NStZ 1981, 253, 255; Meurer, NJW 1988, 2065, 2067 f.; Otto, Jura 1991, 308, 309 ff.; Perschke, wistra 1996, 161, 162 f.; Rudolphi, NStZ 1984, 248, 249; Schall, NJW 1990, 1263, 1266; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 27 ff.; ders., DÖV 1988, 723, 724 f. und 729 f.; Unmutsbekundungen von H.-J. Albrecht, KB 1987, 1, 16 (Die verwaltungsakzessorische Gestaltung des Umweltstrafrechts sei nicht in der Lage, die auf der politischen Ebene ungelösten Interessengegensätze praktisch zu überwinden.); Breuer, JZ 1994, 1077 (Die Isolierung der verwaltungs- und strafrechtlichen Vorschriften sowie der beiderseitigen Handlungsinstrumente sei sachwidrig und verhängnisvoll.); Eser, in: Markl, S. 387 (Die Abhängigkeit des Umweltstrafrechts vom Verwaltungsrecht sei eine rechtliche Achillesferse.); ders. 1991 auf der internationalen Konferenz über Umweltstrafrecht in Taipei, wiedergegeben von Heine in ZStW 103 (1991), 819, 820 (Verwaltungsakzessorietät sei „Achillesferse“ des Umweltstrafrechts, weil vielfach Strukturen des Verwaltungsrechts die Effizienz des Strafrechts gemindert hätten.); Geulen, ZRP 1988, 323, 324 und 326 (Es sei ernsthaft die Frage zu diskutieren, ob auf die strafrechtliche Sanktionierung von Umweltdelikten nicht ganz verzichtet werden soll. Eine umfassende Neuregelung müsse die Abhängigkeit des Umweltstrafrechts von behördlichen Entscheidungen soweit möglich beenden.); Heine, NJW 1990, 2425, 2425 (Das Strafrecht erzeuge in Bagatellbereichen Überreaktionen; der Bürger argwöhne, dass das Umweltstrafrecht rechtliche Potenz nur vorgaukele.) und S. 2427 (Die Umweltstrafnormen könnten leer laufen.); Horn, UPR 1983, 362, 362 und 367 (Artikelüberschrift: „Umweltschutz-Strafrecht: eine After-Disziplin?“; Fazit: Strafrecht komme im Zusammenhang mit schlichten Blankettnormen After-Funktion zu.); ders., NuR 1988, 63, 64 (greift den Begriff „After-Disziplin“ noch einmal auf); Kast, in: Rödig, S. 272 Anm. 3 (Befürchtung, dass durch die Herauslösung der Strafvorschriften zum Schutze der Umwelt aus den Spezialgesetzen „die Brücke zwischen den zu bewehrenden verwaltungsrechtlichen Vorschriften und den Strafvorschriften ins Wan1 2

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Einführung

Immerhin billigt das heutige Schrifttum weitgehend die Zulässigkeit einer Verwaltungsakzessorietät und zieht das Ob der Akzessorietät nicht mehr in Zweifel.4 Für die Fortentwicklung des Rechts stellte sich das 18. StrÄndG als Glücksfall heraus. Denn die Abhängigkeit des materiellen Strafrechts vom Verwaltungsrecht war zwar bereits zuvor Gegenstand von Diskussionen. Aber es erweckte die Thematik aus ihrem seinerzeitigen Dornröschenschlaf und ließ die Suche nach Lösungen für noch bestehende Probleme aufleben. Noch heute beschäftigen Rechtsprechung und Schrifttum insbesondere u. a. die Frage, ob die Zuwiderhandlung gegen einen sanktionsbewehrten5 rechtswidrigen Verwaltungsakt strafbar ist bzw. ob die ken zu geraten“ drohe) Kühl, in: FS für Lackner, S. 826 (Es sei zweifelhaft, ob dem Strafrecht die Akzessorietät zum Verwaltungsrecht unabhängig von der Standortfrage überhaupt bekomme.); Lackner (14. Aufl.), Vor § 324 (Die Herauslösung aus dem jeweiligen Kontext habe nicht nur zu umständlichen, schwer lesbaren Formulierungen und zu undurchsichtigen Strukturen, sondern auch zu einer Schwächung der Effizienz des Gesetzes im Ganzen geführt.); Lenzen, JR 1980, 133, 137 (Wer hinsichtlich § 325 StGB wissen wolle, welches Ziel die gesetzliche Regelung insgesamt verfolge, müsse alle möglicherweise einschlägigen außerstrafrechtlichen Normen wie mit einer Stange im Nebel suchen.); Meinberg, NuR 1986, 52, 54 (Schon aus der Normkonstruktion ergäben sich Zweifel an einer hinlänglich effizienten Umsetzung des strafrechtlichen Umweltschutzprogramms. Diese verfestigten sich angesichts organisatorisch wie interaktionistisch außerordentlich komplexer und diffiziler Implementationsprämissen.); Rogall, in: Köln-FS, S. 506 (Die Praxis scheine die neuen Vorschriften eher als Danaergeschenk denn als Chance zur Praktizierung eines wirksamen Umweltschutzes zu verstehen. Auch der Bürger argwöhne, dass das neue Umweltstrafrecht einen Schlag ins Wasser bedeute.); Samson, JZ 1988, 800 (Die derzeitige Ausgestaltung des Umweltstrafrechts stoße auf beträchtliches Unbehagen.); Schall, NJW 1990, 1263, 1265 (Die verwaltungsakzessorische Ausgestaltung der Strafvorschriften habe sich zwar nicht als Wurzel allen Übels, aber doch der größten Probleme bei der Anwendung des Umweltstrafrechts erwiesen. Mancher Strafrechtler empfinde faustisches Grauen bei der Gretchenfrage, wie er es mit dem Verwaltungsrecht halte.); vgl. auch die Ergebnisse der Arbeitsgruppe 3 (Umweltschutz durch Kriminalstrafrecht?) des 12. Strafverteidigertages, in: 12. Strafverteidigertag, S. 17 und Backes, in: 12. Strafverteidigertag, S. 164 (Forderung nach ersatzloser Streichung der Umweltstrafbestimmungen, wenn der Gesetzgeber das Verhältnis Strafrecht – Verwaltungsrecht nicht neu bestimme) sowie den Eröffnungsvortrag zum 12. Strafverteidigertag von P.-A. Albrecht, in: 12. Strafverteidigertag, S. 40 (Unter Verweis auf H.-J. Albrecht, KB 1987, 1, 16: Das Umweltstrafrecht sei nicht in der Lage, die auf der politischen Ebene ungelösten Interessengegensätze praktisch zu überwinden.). 4 So ausdrücklich Breuer, NJW 1988, 2072, 2078; Kuhlen, WiVerw 1992, 215, 217; bestätigende Ausführungen von Bergmann, S. 78 ff.; Breuer, JZ 1994, 1077, 1083; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 4; Schall, NJW 1990, 1263, 1266; M. Schröder, S. 220 f. (hinsichtlich einzelfallbezogenen Verwaltungshandelns). Vgl. auch Beschluss Nr. 4. lit. a der Abteilung Strafrecht des 57. DJT (wiedergegeben in NJW 1988, 3001), der mit 148:0:3 Stimmen angenommen worden ist: An der Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts sei grundsätzlich festzuhalten. 5 Sanktionsbewehrte VA sind solche, die in einem Tatbestand die Verhaltenspflicht des Normadressaten festlegen und der Verstoß mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist (z. B. im Kernstrafrecht §§ 324a Abs. 1 StGB [i.V. m. § 330d Nr. 4 lit. c StGB] und 327 Abs. 1 StGB, im Nebenstrafrecht § 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG, im Ordnungswidrigkeitenrecht § 18 Abs. 1 Nr. 6 LuftSiG).

B. Terminologische Grundlagen und Demarkation des Themas

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Aufhebung des Verwaltungsaktes Einfluss auf die strafgerichtliche Entscheidung nimmt. Diese Fragestellung möchte die vorliegende Arbeit im Zusammenhang mit einem belastenden und unanfechtbaren bzw. gem. § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbaren Verwaltungsakt unter Einbeziehung des vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes aufgreifen und die Auswirkungen in strafprozessualer Hinsicht beleuchten. Hierzu ist es erforderlich, der materiellrechtlichen Seite des zu untersuchenden Gegenstandes – als Grundlage für die Bearbeitung der prozessualen Problemstellungen – die notwendige Beachtung zu schenken. Deshalb sollen zunächst die möglichen Konsequenzen der Aufhebung bzw. der bloßen Aufhebbarkeit eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsaktes sowie die Folgen der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs und einer Anfechtungsklage dargestellt werden. In einem zweiten Teil soll dann basierend auf den ermittelten Ergebnissen der Strafprozess im Mittelpunkt stehen.

B. Terminologische Grundlagen und Demarkation des Themas Es werden drei Erscheinungsformen der Verwaltungsakzessorietät unterschieden: die Verwaltungsaktakzessorietät, die Verwaltungsnormakzessorietät und die begriffliche Akzessorietät. Strafgesetze sind verwaltungsaktakzessorisch, wenn sie auf Einzelfallentscheidungen der Verwaltungsbehörden (Verwaltungsakte) verweisen.6 Dagegen betrifft die Verwaltungsnormakzessorietät7 Strafgesetze, die explizit oder implizit auf verwaltungsrechtliche Gesetze (Normen) im formellen oder materiellen Sinne Bezug nehmen.8 Die begriffliche Akzessorietät besteht in der Übernahme von Begriffen des Verwaltungsrechts in das Strafrecht.9 Nur die Verwaltungsaktakzessorietät wird eine Rolle spielen. 6 Bergmann, S. 34; Breuer, DÖV 1987, 169, 179 und NJW 1988, 2072, 2078; Schall, NJW 1990, 1263, 1266; Scheele, S. 22. 7 Bergmann, S. 21; Schall, NJW 1990, 1263, 1265; Scheele, S. 19; Perschke, wistra 1996, 161, 162 f. verwenden das Synonym der Verwaltungsrechtsakzessorietät, während Breuer, JZ 1994, 1077, 1083 f. und Fortun, S. 22 die Verwaltungsrechtsakzessorietät nicht als Synonym, sondern inhaltlich weitergehend, nämlich die Verwaltungsaktakzessorietät mitumfassend verstehen; so wie hier (Verwaltungsnormakzessorietät) zum Beispiel Kuhlen, WiVerw 1991, 181, 226. 8 Breuer, DÖV 1987, 169, 179 und NJW 1988, 2072, 2078; Schall, NJW 1990, 1263, 1265; Scheele, S. 19. Auf Normen im materiellen Sinn Bezug nehmend zum Beispiel § 329 Abs. 1 StGB („entgegen einer auf Grund des Bundes-Immissionsschutzgesetzes erlassenen Rechtsverordnung“); auf Normen im formellen und im materiellen Sinn Bezug nehmend zum Beispiel § 324a Abs. 1 StGB („unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“) i.V.m. der Begriffsbestimmung des § 330d Nr. 4 lit. a StGB, weiterhin § 329 Abs. 2 und 3 StGB („entgegen einer [ . . . ] erlassenen Rechtsvorschrift“).

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Einführung

Die verwaltungsaktakzessorischen Tatbestände können auf begünstigende, ferner auf die näher zu untersuchenden belastenden Verwaltungsakte10 verweisen. Der Verwaltungsakt ist in § 35 VwVfG11 legaldefiniert.12 Die Suche nach einer Wortbedeutung für den begünstigenden Verwaltungsakt endet bei § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG. Es fehlt jedoch eine Definition des belastenden Verwaltungsaktes. Der Gesetzgeber schuf in § 49 Abs. 1 VwVfG das Tatbestandsmerkmal „nicht begünstigender Verwaltungsakt“. Motiv der unterlassenen Worterklärung war die Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen begünstigendem und belastendem Verwaltungsakt.13 Zweifellos belastend ist die hier interessierende Konstellation eines Verwaltungsaktes, wenn dieser eine Verpflichtung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen enthält und der Verstoß des Normadressaten gegen die auferlegte Verhaltenspflicht unmittelbar strafbewehrt ist.14 Andere „belastende Konstellationen“ werden nicht beleuchtet. Hierzu gehören jene, in denen die Behörde durch den fraglichen Verwaltungsakt einen rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt – beispielsweise eine Genehmigung – widerruft und der Betroffene sich ohne Änderung seines bisherigen Verhaltens nunmehr aufgrund Fehlens des begünstigenden Verwaltungsaktes der Gefahr einer Bestrafung aussetzt. Weiterhin solche, in denen die Behörde die Erteilung eines begünstigenden Verwaltungsaktes versagt, der Betroffene aber in einer Weise handelt, die erst durch den abgelehnten Verwaltungsakt legitimiert worden 9 Schall, NJW 1990, 1263, 1265; Otto, Jura 1991, 308, 309. Die Begriffe entwickeln sich im Strafrecht und Verwaltungsrecht nicht selten auseinander. Als Beispiel soll hier der Abfallbegriff des § 326 StGB dienen, der zwar nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 KrW- / AbfG zu bestimmen ist, aber strafrechtlich grundsätzlich selbstständig ist; vgl. hierzu Fischer, Strafgesetzbuch, § 326 Rn. 2. 10 Begünstigende VA sollen hier nicht problematisiert werden und haben auf die Untersuchung der belastenden VA keinen Einfluss. Umgekehrt ist es aber nicht ausgeschlossen, dass die Möglichkeit des Erlasses eines belastenden VA Einfluss auf die Fälle des Handelns ohne begünstigenden VA hat; vgl. das Vorgehen von Samson, JZ 1988, 800, 803 ff., der im Rahmen der Darstellung der strafrechtlichen Rechtfertigung eines Handelns ohne begünstigenden VA (Erlaubnis) u. a. darauf abstellt, ob die Behörde einschreiten muss (d. h. einen belastenden VA erlassen muss), einschreiten kann (d. h. einen belastenden VA erlassen kann) oder nicht einschreiten darf (d. h. einen belastenden VA nicht erlassen darf). 11 Zitiert werden ausschließlich Normen des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes. Die Gesetze der Länder auf dem Gebiet des Verwaltungsverfahrens sind entweder mit dem VwVfG nahezu inhaltsgleich (Ausnahme: Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein [wobei die hier relevanten Regelungen auch in diesem Gesetz zu finden sind]) oder verweisen weitgehend auf das VwVfG. 12 Vgl. die Definition von Mayer, S. 95 aus dem Jahr 1895: „Der Verwaltungsakt ist ein der Verwaltung zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Unterthanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll.“. 13 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 49 Rn. 17. Krause, NJW 1979, 1007, 1013 stellte kurze Zeit nach Bekanntmachung des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes die Begriffe begünstigend und belastend jedenfalls im Sozialrecht in Frage und spricht von „günstiger“ und „lästiger“ Beseitigung. 14 Deshalb spricht man verkürzend von strafbewehrten VA.

B. Terminologische Grundlagen und Demarkation des Themas

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wäre.15 In beiden Situationen mangelt es an der unmittelbaren Festlegung der Verhaltenspflicht des Normadressaten durch den Verwaltungsakt. Hiermit ist die Ein- und Abgrenzung noch nicht abgeschlossen. Das Augenmerk der Bearbeitung richtet sich nicht allgemein auf den belastenden Verwaltungsakt. Der Verwaltungsakt muss ebenfalls entweder sofort vollziehbar oder unanfechtbar sowie außerdem rechtswidrig sein. Sofortige Vollziehbarkeit kommt dem Verwaltungsakt zu, wenn Widerspruch und Anfechtungsklage entgegen § 80 Abs. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung haben. Die aufschiebende Wirkung kann in zwei Fällen fehlen. Entweder ist die sofortige Vollziehung von der Behörde angeordnet oder der Suspensiveffekt tritt kraft Gesetzes nicht ein (§ 80 Abs. 2 VwGO). Unanfechtbarkeit liegt vor, wenn der Adressat einen Rechtsbehelf nicht einlegt oder es versäumt, den Rechtsbehelf rechtzeitig (§ 70 VwGO; § 74 VwGO) einzulegen. Sofort vollziehbare und unanfechtbare Verwaltungsakte prägen nach verbreiteter Lesart den Begriff der strafrechtlichen Verbindlichkeit.16 Die strafrechtliche Verbindlichkeit weicht von der verwaltungsrechtlichen Verbindlichkeit eines Verwaltungsaktes, die jedem gem. §§ 41, 43 VwVfG wirksamen Verwaltungsakt zukommt, ab. Die engere Begriffsbestimmung der strafrechtlichen Verbindlichkeit beruht auf der Vorstellung der heute ganz herrschenden Ansicht, dass Zuwiderhandlungen gegen solche Verwaltungsakte, die mit aufschiebender Wirkung anfechtbar sind, straflos sind und eine strafrechtliche Befolgungspflicht erst entsteht, wenn der Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs vollziehbar ist.17 Bei so großer Übereinstimmung liegt es nahe, den Begriff im 15 Die Situation trifft das Thema auch deshalb nicht, weil sich dort das Problem materiellrechtlicher Folgen nach Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit aufgrund verwaltungsrechtlicher Systematik nicht stellt. Denn die Versagung wird nicht aufgehoben, stattdessen wird zur Fehlerkorrektur der begünstigende VA erteilt. 16 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 91 und 93 = NJW 1969, 2023 („Verbindlichkeit“; „im strafrechtlichen Sinne verbindlich“); BGH, Beschl. v. 8. 10. 1981, NJW 1982, 189, 189 = NStZ 1982, 158 („strafrechtlich beachtlich“); OLG Hamburg, Urt. v. 23. 11. 1979, NJW 1980, 1007, 1008 = JZ 1980, 110 („verbindlich“). Sinnverwandt wird in der Lit. nicht der Begriff der strafrechtlichen Verbindlichkeit, sondern oft der Begriff der Vollziehbarkeit verwendet, vgl. Arnhold, S. 7 mit Hinweis auf das vom Gesetzgeber geschaffene Tatbestandsmerkmal „vollziehbar“ und Lagemann, S. 83 f. 17 Die Prämisse stützt sich auf BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 91 f. = NJW 1969, 2023; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 3. 1988, NJW 1988, 1604, 1605 m. w. N. des OLG Karlsruhe, OLG Hamm und des BayObLG; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 7. 1980, NStZ 1981, 68, 69; OLG Koblenz, Beschl. v. 12. 10. 1982, GewArch 1983, 98, 99; BayObLG, Urt. v. 24. 8. 1971, NJW 1971, 1815, 1818; Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 22; Kuhlen, WiVerw 1992, 215, 265; Odenthal, NStZ 1991, 418, 419 f. und 421; Petersohn, S. 94 ff. (insbes. S. 97); Ress / Hailbronner, in: AöR-Beiheft, S. 169; Stuckenberg, in: KMR, § 262 Rn. 28; Wüterich, NStZ 1987, 106, 107. Nach Arnhold, S. 8 setzt die Strafbewehrung erst ein, wenn der VA verwaltungsvollstreckungsrechtlich tatsächlich realisiert werden darf. Weitere – besonders zeitlich vor dem Beschl. des BGH v. 23. 7. 1969 liegende Nachweise – bei Arnhold, S. 5 Fn. 2 und S. 6 Fn. 1. Nach a.A. greift die Strafbewehrung bereits mit wirk-

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Einführung

Rahmen der vorliegenden Abhandlung in diesem Sinn zu verwenden. Dennoch muss davon Abstand genommen werden. Zwar soll hier nicht vertreten werden, dass der einem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnde bereits mit wirksamem Erlass Strafe oder ein Bußgeld zu befürchten hat. Aber noch steht die Untersuchung aus, ob tatsächlich jeder Verstoß gegen sofort vollziehbare oder unanfechtbare Verwaltungsakte – unabhängig von der Rechtmäßigkeit – strafbewehrt ist. Stellt sich heraus, dass der Zuwiderhandelnde nur dann belangt werden darf, wenn der Verwaltungsakt rechtmäßig ist, kann nämlich bei Vorliegen eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes nicht von strafrechtlicher Verbindlichkeit gesprochen werden. Verwendung findet für sofort vollziehbare und unanfechtbare Verwaltungsakte daher mit Blick auf § 6 BVwVG der Begriff „Vollstreckbarkeit“. Letztendlich bedarf es einer kurzen Skizzierung des Rechtswidrigkeitsbegriffs und der damit im Zusammenhang stehenden Wortbedeutungen Aufhebung und Aufhebbarkeit. Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden. Daraus folgt, dass Verwaltungsakte mit dem Recht übereinstimmen, mithin rechtmäßig sein müssen. Spiegelbildlich bezieht die Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht das Verbot ein, rechtswidrige Verwaltungsakte zu erlassen. Freilich enthält sich die Verfassung einer detaillierteren Beschreibung. Auch einfachgesetzlich ist der rechtswidrige Verwaltungsakt nicht legaldefiniert. Sachgebietsübergreifend lässt sich der Begriff der Rechtswidrigkeit allgemein deuten als Widerspruch zur Rechtsordnung.18 In naheliegender Weise kann danach angenommen werden, dass ein Verwaltungsakt rechtswidrig ist, wenn er gegen bestehende Rechtsnormen verstößt19 bzw. mit einer Rechtsnorm nicht übereinstimmt20. Die Ableitung aus der übergeordneten allgemeinen Formel mag verallgemeinernd als Arbeitsgrundlage ausreichen. Es sei jedoch erwähnt, dass sie den Blick auf die bereits vorhandenen verschiedenen Ansätze zum Rechtswidrigkeitsbegriff verstellt. Tatsächlich nämlich bestehen bezogen auf einen Verwaltungsakt Unklarheiten hinsichtlich Gegenstand und Inhalt des Rechtswidrigkeitsurteils.21 Auch die damit im Zusammenhang stehende Frage nach dem für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit maßgeblichen Zeitpunkt wirft Probleme auf.22 samem Erlass des VA ein: BayObLG, Vorlegungsbeschl. v. 19. 6. 1968, VRS 35 (1968), 195, 198 f. = NJW 1968, 1848; Finkelnburg, in: Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 633 Fn. 32; weitere Nachweise – besonders zeitlich vor dem Beschl. des BayObLG v. 19. 6. 1969 liegend – bei Arnhold, S. 5 Fn. 1 (Die Entscheidung des OLG Hamburg ist mit MDR 1968, 2027 hinsichtlich der Seitenzahl fehlerhaft zitiert; sie findet sich auf S. 1027.). Vgl. auch Berg, WiVerw 1982, 169, 177 ff.; Schlüchter / Velten, in: SK-StPO, § 262 Rn. 8. 18 Vgl. Kirchhof, S. 5; Fischer, Rechtswidrigkeit, S. 110; Mager, S. 61 (Mager zitiert Kirchhof und Fischer). 19 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 44 Rn. 12. 20 Ipsen, Rn. 607. Vgl. auch Maurer, § 10 Rn. 2. 21 Vgl. Mager, S. 61 ff. 22 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 44 Rn. 16 ff. und § 48 Rn. 53 ff.

B. Terminologische Grundlagen und Demarkation des Themas

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Die verschiedenen Bestimmungen von Gegenstand und Inhalt sowie die zeitlichen Bedingungen des Rechtmäßigkeitsurteils können allerdings offen bleiben. Sie haben keinen Einfluss auf die Ergebnisse der Untersuchung. Die Annahme der Rechtswidrigkeit ist Voraussetzung für die Arbeit; ob und wann die einzelnen Auffassungen zur Beurteilung der Rechtswidrigkeit gelangen, ist unerheblich. Klarstellend ist auf Folgendes hinzuweisen: Falls die Möglichkeit besteht, dass ein rechtmäßig erlassener Verwaltungsakt aufgrund einer Änderung der Sach- oder Rechtslage rechtswidrig wird23, werden auch ursprünglich rechtmäßige Verwaltungsakte, die im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung rechtswidrig sind, erfasst. Soweit die Begriffe „rechtswidrig“ und „fehlerhaft“ als Synonyme gebraucht werden und die Rechtswidrigkeit auch Fehler umfasst, die gem. § 44 VwVfG zur Nichtigkeit führen24, soll hier eine thematische Eingrenzung auf jene Verwaltungsakte erfolgen, die den Grad der Nichtigkeit nicht überschreiten. Grund ist die Gewissheit, dass der Verstoß gegen einen nichtigen – und deshalb gem. § 43 Abs. 3 VwVfG unwirksamen25 – Verwaltungsakt keine Strafbarkeit auslöst. Nur der wirksame – wenn auch schlicht rechtswidrige – jedoch nicht nichtige Verwaltungsakt zeitigt materielle Rechtswirkungen.26 Der Begriff der Aufhebung wird verstanden als Oberbegriff sowohl für Rücknahme (§ 48 VwVfG) und Widerruf (§ 49 VwVfG)27 als auch für die Beseitigung des Verwaltungsaktes im Vor- (§§ 68 ff. VwGO) und Klageverfahren (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Aufhebbarkeit beschreibt dagegen die bloße Aussicht einer Aufhebung. Abschließend soll auf zwei Dinge hingewiesen werden. Erstens kann einzeltatbestandsspezifischen Besonderheiten im ersten Teil keine Beachtung geschenkt werden. Angestrebt wird eine Rückbesinnung auf grundlegende Prinzipien. Zweitens lässt sich die Problematik der Strafbewehrung der Zuwiderhandlung gegen 23 Strikt auf den Erlasszeitpunkt abstellend und damit ein Rechtswidrigwerden eines rechtmäßigen VA verneinend z. B. Müller, S. 30 ff. 24 Z. B. Kimminich, JuS 1965, 249, 251; Maurer, § 10 Rn. 2 (behandelt die Nichtigkeit von VA unter der Überschrift „Der rechtswidrige Verwaltungsakt“ [§ 10 IV.]). Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 44 Rn. 12. Vorzugswürdig erscheint aber eine andere terminologische Einordnung: Die Fehlerhaftigkeit als Oberbegriff, die Nichtigkeit (besonders schwerwiegender Fehler) und Rechtswidrigkeit (minder schwerwiegender Fehler) als in einem Stufenverhältnis stehende Fehlerfolgen. Der so verstandene rechtswidrige VA wird von Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 49 Rn. 43 als mangelhafter VA bezeichnet. 25 Nach der von der Rspr. geschaffenen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21. 6. 1961, BVerwGE 13, 1, 6 f.) und von der Lit. aufgenommenen (vgl. Nachweise von Schroeder, S. 86 in Fn. 212 und Erbguth, S 37 in Fn. 92) Unterscheidung zwischen innerer und äußerer Wirksamkeit fehlt dem nichtigen VA die innere Wirksamkeit. Zum Begriff der Wirksamkeit vgl. Erbguth, S. 36 ff.; Lascho, S. 47 ff.; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 163 ff. 26 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 222. 27 Die Regelung des § 49 VwVfG (Widerruf eines rechtmäßigen VA) kann auch im Zusammenhang mit einem rechtswidrigen VA in Betracht kommen, vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 48 Rn. 53 ff. und § 49 Rn. 6.

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Einführung

einen belastenden rechtswidrigen Verwaltungsakt auch auf Sachverhalte des Ordnungswidrigkeitenrechts übertragen. Aufhebung und Aufhebbarkeit betreffen dann bußgeldbewehrte Verwaltungsakte. Die Untersuchung bezieht daher auch Rechtsprechung und Literatur zu den vergleichbaren ordnungswidrigkeitenrechtlichen Fragestellungen ein.

Erster Teil

Materiellrechtliche Folgen Der erste Teil geht der Frage nach, ob sich die Strafandrohung eines Tatbestandes, der einen belastenden Verwaltungsakt zum Inhalt hat, auch dann verwirklicht, wenn der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung rechtswidrig ist oder aufgrund der Rechtswidrigkeit nach der Zuwiderhandlung und vor der strafgerichtlichen Entscheidung bereits aufgehoben ist [A.]. Weiterhin wird die Frage beantwortet, ob Bestrafung in Betracht kommt, wenn dem Verwaltungsakt im Zeitpunkt der strafgerichtlichen Entscheidung die ursprünglich vorhandene Vollstreckbarkeit fehlt [B.].

A. Materiellrechtliche Folgen der Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit eines belastenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes Zunächst sollen die sofort vollziehbaren Verwaltungsakte untersucht werden, anschließend die unanfechtbaren.

I. Verwaltungsakt aufgrund des § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbar 1. Die Befürworter einer Strafbarkeit a) Verfassungsrechtliche Bedenken Vor der Analyse, ob die Strafbewehrung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes im Einklang mit der gesetzlichen Ordnung steht, stellt sich ein weiteres Problem: Ist die Entscheidung des Gesetzgebers, den Bereich strafbaren Verhaltens auf noch nicht bestandskräftige Verwaltungsakte auszudehnen, überhaupt verfassungsgemäß? Die Ansichten, die eine Strafbarkeit bejahen, setzen dies – oft stillschweigend – voraus. Nur wenn die jeweilige Strafvorschrift, die einen Verstoß gegen einen noch nicht bestandskräftigen, sondern nur vollziehbaren Verwaltungsakt mit Strafe bedroht, verfassungsrechtliche Anforderungen erfüllt, besteht nämlich eine Grundlage für die darauf aufbauende Behauptung, dass die Zuwiderhandlung trotz Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes zu bestrafen ist.1

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Da es nahe liegt, verfassungsrechtliche Aspekte mit der Rechtsprechung des BVerfG zu belegen, sollten die Strafbarkeitsbefürworter gehalten sein, sich auf die Suche nach (einer) entsprechenden gerichtlichen Entscheidung(en) zu begeben. Wäre die Suche erfolgreich, könnte(n) diese dann zur Ausfüllung der Grundlage herangezogen werden. Tatsächlich findet sich auch ein Beschluss höchstrichterlicher Art.2 Ihm wird der Gedanke entnommen, dass die Anknüpfung der Strafbarkeit an einen nicht unanfechtbaren Verwaltungsakt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegne.3 Diese behauptete Allgemeingültigkeit ist allerdings zweifelhaft: Im Ausgangsverfahren vor dem Landgericht Hamburg kam die Strafkammer aufgrund der getroffenen Feststellungen zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte die Tatbestandsmerkmale des § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VereinsG vom 5. August 1964 in der Fassung des Achten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 25. Juni 19684 erfüllt hat. Sie sah sich jedoch an einer Verurteilung gehindert, weil sie die anzuwendende Vorschrift für verfassungswidrig hielt. Die Strafkammer setzte daher das Verfahren aus und legte dem BVerfG die Frage vor, ob § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VereinsG, soweit er Strafe auch dann anordnet, wenn die Verbots- oder Feststellungsverfügung noch nicht unanfechtbar ist, Art. 9 Abs. 2 GG und Art. 19 Abs. 4 GG verletze.5 Das BVerfG verneinte die Verfassungswidrigkeit der Strafvorschrift. Art. 19 Abs. 4 GG stehe dem sofortigen Vollzug von Verwaltungsakten nicht entgegen, sofern es erforderlich sei, unaufschiebbare Maßnahmen im überwiegenden Allgemeininteresse rechtzeitig in die Wege zu leiten.6 Die Entscheidung des Gesetzgebers, schon das nur vollziehbare Vereinsverbot strafbewehrt auszugestalten, wird vom BVerfG auch hinsichtlich Art. 9 GG nicht beanstandet. Von einer Vereinigung, welche die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 GG erfülle, könnten Gefahren ausgehen, die ein besonderes öffentliches Interesse an der alsbaldigen Unterbindung 1 Ein anderes – bereits in der Einführung angesprochenes – Problem ist, ob die Einführung verwaltungsakzessorischer Normen an sich verfassungsgemäß ist. Diese Frage stellt sich vor den beiden anderen. Somit ergibt sich folgende logische Reihenfolge: 1. Verfassungsmäßigkeit der verwaltungsakzessorischen Normen 2. Verfassungsmäßigkeit der Ausdehnung strafbaren Verhaltens auf noch nicht bestandskräftige VA 3. Verfassungsmäßigkeit der Strafbewehrung noch nicht bestandskräftiger rechtswidriger VA. 2 BVerfG, Beschl. v. 15. 6. 1989, BVerfGE 80, 244 = NJW 1990, 37. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 31. 5. 1990, NJW 1990, 3139, 3139 = NStZ 1990, 545 = BayVBl. 1990, 716 (zum Ordnungswidrigkeitenverfahren). 3 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 21. 4 Die heutige Fassung stimmt mit jener Fassung überein. 5 LG Hamburg, Beschl. v. 26. 2. 1987, NStZ 1987, 418 f. 6 BVerfG, Beschl. v. 15. 6. 1989, BVerfGE 80, 244, 252 = NJW 1990, 37 mit Hinweis auf BVerfG, Beschl. v. 18. 10. 1961, BVerfGE 13, 174, 177 f. (= NJW 1961, 2251); Beschl. v. 18. 7. 1973, BVerfGE 35, 382, 402 (= NJW 1974, 227); Beschl. v. 13. 6. 1979, BVerfGE 51, 268, 284 f. (= NJW 1980, 35).

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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solcher Bestrebungen begründen.7 Sodann stellte das BVerfG fest, dass sich der Unwert der Tathandlung des § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VereinsG nicht in bloßem Ungehorsam erschöpfe, es sich vielmehr um eine Betätigung handele, die wichtige Anliegen der Allgemeinheit gefährde.8 Bereits diesen wenigen Entscheidungsgründen lässt sich entnehmen, dass das BVerfG den ihm vorliegenden Fall nicht verallgemeinernd dahin verstanden wissen will, dass es jegliche Strafvorschriften, die bereits Verstöße gegen nicht bestandskräftige Verwaltungsakte mit Strafe bedrohen, mit der Verfassung für vereinbar hält. Verallgemeinerungsfähig scheint nur zu sein, dass die Festlegung der Strafbarkeit durch den Gesetzgeber jedenfalls dann nicht beanstandet werden kann, wenn ein besonderes öffentliches Interesse an der Einhaltung der Voraussetzungen, die die verwaltungsrechtliche Norm aufstellt, besteht und der Unwert der Tathandlung der jeweiligen Strafvorschrift sich nicht nur auf den Gehorsam bezieht. Für den Leser bleibt hierbei allerdings unklar, welche Anforderungen an das besondere öffentliche Interesse zu stellen sind. Ein Vergleich mit dem besonderen Vollzugsinteresse9 i. S. d. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO drängt sich natürlich auf.10 Möglich ist aber auch, dass die Anforderungen für das besondere öffentliche Interesse über denjenigen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO liegen sollen. Bei bloßem Vorliegen der materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO könnte dann zwar die sofortige Vollziehung des Verwaltungsaktes angeordnet werden. Der Gesetzgeber dürfte einen Verstoß unter diesen Voraussetzungen aber nicht strafbewehren. Den Fragestellungen ist hier nicht weiter nachzugehen. Festgehalten werden kann das Erfordernis der Überprüfung jeder einzelnen Strafvorschrift, die einen Verstoß gegen einen noch nicht bestandskräftigen, sondern nur vollziehbaren Verwaltungsakt mit Strafe bedroht, auf die Vereinbarkeit mit der Verfassung. Unter diesem Vorbehalt sind die nachfolgenden Ausführungen zu verstehen.

b) Die Ansicht des BGH Ausgangspunkt und Zankapfel anschließender Betrachtung zu Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakt soll die Entscheidung des 4. Strafsenats des BGH vom 23. Juli 1969 sein.11 BVerfG, Beschl. v. 15. 6. 1989, BVerfGE 80, 244, 255 f. = NJW 1990, 37. BVerfG, Beschl. v. 15. 6. 1989, BVerfGE 80, 244, 256 = NJW 1990, 37. 9 s. hierzu Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 92. 10 Offen bliebe, ob die Aussagen des BVerfG auf etwaige bußgeldbewehrte VA in den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 – 3 VwGO übertragen werden können. 11 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86 = NJW 69, 2023 = MDR 69, 947 = DÖV 69, 718; vgl. Besprechungen / Anmerkungen zum Beschluss des BGH von: Schreven, NJW 1970, 155; Krause, JuS 70, 221; Schmidt, DÖV 70, 663 (Schmidt aber nur in Fn. 41 auf die 7 8

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Der Angeklagte hatte in dem zugrunde liegenden Sachverhalt an der Stelle einer Straße geparkt, an der ein Parkverbotszeichen aufgestellt war. Nachdem gegen ihn deswegen eine Strafverfügung ergangen war, erhob er bei der zuständigen Verwaltungsbehörde gegen das Verkehrszeichen Widerspruch mit dem Antrag, das Parkverbot aufzuheben und das Verkehrszeichen zu entfernen. Zur Begründung trug er vor, das Parkverbot diene dort nicht der Sicherheit und Leichtigkeit des fließenden Verkehrs. Das AG München verurteilte den Angeklagten wegen einer Übertretung nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 StVO i.V. m. § 21 StVG zu einer Geldstrafe.12 In der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht gab der Angeklagte an, dass er nach Zurückweisung seines Widerspruchs Anfechtungsklage zum Verwaltungsgericht erhoben habe, über die noch nicht entschieden sei. Das Revisionsgericht, das BayObLG, war der Ansicht, es berühre die Strafbarkeit einer Zuwiderhandlung gegen einen strafbewehrten Verwaltungsakt nicht, wenn der Verwaltungsakt nach Begehung der Tat aufgrund einer vom Täter erhobenen Anfechtungsklage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgehoben werde.13 Damit setzte es sich in Widerspruch zu einer Entscheidung des OLG Frankfurt / Main14. Dieses Gericht hatte einen Angeklagten vom Vorwurf eines Vergehens der Dienstflucht deshalb freigesprochen, weil nach Begehung der Tat auf seine Anfechtungsklage hin der von ihm unbeachtet gelassene Einberufungsbescheid durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufgehoben worden war. Das BayObLG hat die Sache wegen dieses Widerspruchs gem. § 121 Abs. 2 GVG dem BGH zur Entscheidung vorgelegt. Der 4. Strafsenat des BGH billigte den vom BayObLG vertretenen Rechtsstandpunkt. Fazit der Entscheidung ist: Der Verstoß gegen einen rechtswidrigen, aber wirksamen und sofort vollziehbaren Verwaltungsakt ist strafbar; die spätere rückwirkende Aufhebung des Verwaltungsaktes beseitigt die Strafbarkeit der Zuwiderhandlung nicht nachträglich; der Strafrichter braucht daher nicht die rechtskräftige Entscheidung über den Widerspruch oder über eine sich an dessen Zurückweisung anschließende Anfechtungsklage abzuwarten. Der BGH argumentiert, dass – wenn die Behörde die sofortige Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO (heute § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO)15 schriftlich angeordnet habe oder wenn die Anordnung kraft Gesetzes sofort vollziehbar sei, weil die aufschiebende Wirkung der Anfechtung nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 (heute Frage der Strafbarkeit eingehend und hauptsächlich die sofortige Vollziehbarkeit von Verkehrszeichen behandelnd). 12 Heute ist die Nichtbefolgung der durch das Vorschriftszeichen „Eingeschränktes Halteverbot“ gegebenen Anordnung gem. § 49 Abs. 3 Nr. 4 StVO i.V. m. § 24 StVG (i.V. m. § 41 Abs. 2 [Zeichen 286] StVO) als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet. 13 BayObLG, Vorlegungsbeschl. v. 19. 6. 1968, VRS 35 (1968), 195, 203 = NJW 1968, 1848. 14 OLG Frankfurt / Main, Beschl. v. 26. 10. 1966, NJW 1967, 262. 15 Auf die durch Gesetz v. 1. 11. 1996 (BGBl. I S. 1626) erfolgte Änderung des § 80 Abs. 2 VwGO (bis dahin geltender Abs. 2 wird Abs. 2 S. 1, Nr. 3 wird neu gefasst und S. 2 wird neu angefügt) sei hiermit hingewiesen.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3) VwGO entfalle – dem Betroffenen zugemutet werden müsse, der Anordnung bei Gefahr der Bestrafung nachzukommen. Zwar stehe noch nicht fest, ob eine Zuwiderhandlung letztlich das sachliche Recht verletze, weil noch die Möglichkeit einer Aufhebung des Verwaltungsaktes durch das Verwaltungsgericht bestehe. Das sei aber unerheblich. Dies würden die berechtigten Bedürfnisse der staatlichen Ordnung, die auch ein Anliegen der Allgemeinheit seien und denen sich jeder einsichtige Bürger, der Ordnung und Sicherheit wünsche, beugen müsse, gebieten. Gerade § 80 Abs. 2 VwGO sei auf die Durchsetzung und Sicherung dieser Belange ausgerichtet.16 Die spätere Aufhebung eines strafbewehrten Verwaltungsaktes durch die Widerspruchsbehörde oder das Verwaltungsgericht lasse die Strafbarkeit einer bereits vollendeten Verwirklichung des Straftatbestandes unberührt. Die Frage, ob eine Handlung mit Strafe bedroht ist oder nicht, sei – abgesehen von dem hier nicht gegebenen, in § 2 StGB geregelten Fall – ausschließlich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Tat zu beurteilen. Der spätere Wegfall eines Tatumstandes, der für die Verwirklichung des Straftatbestandes wesentlich war, vermag die bereits vollendete Zuwiderhandlung nicht zu beseitigen. Dies gelte auch dann, wenn der Tatumstand rückwirkend entfällt. Nur wenn eine Strafnorm insgesamt wegen Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz gemäß § 78 BVerfGG vom Bundesverfassungsgericht aufgehoben wird, sei die mit rückwirkender Kraft festgestellte Nichtigkeit auch bei der strafrechtlichen Beurteilung zu beachten. Eine entsprechende Anwendung des in dieser Bestimmung enthaltenen Rechtsgedankens auf den vorliegenden Fall scheide jedoch aus, weil es sich hierbei um eine eng begrenzte, auf den Fortfall von Rechtsnormen beschränkte Ausnahmeregelung handele.17

c) Tragende Argumente des BGH und der ihm folgenden Ansichten Die herrschende Meinung schloss sich der Auffassung des BGH an18 bzw. hatte bereits vor der Entscheidung des 4. Strafsenats vom 23. Juli 1969 diese Ansicht BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 92 f. BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 93 f. 18 Vgl. Nachweise bei Arnhold, S. 17 Fn. 1; weiterhin Kuhlen, WiVerw 1992, 215, 266 und (ausdrücklich den BGH erwähnend) OLG Karlsruhe, Urt. v. 28. 4. 1977, NJW 1978, 116, 116 f. = JZ 1977, 478; OLG Hamburg, Urt. v. 23. 11. 1979, NJW 1980, 1007, 1008 = JZ 1980, 110 (Kritik an dieser Entscheidung von Arnhold, JZ 1977, 789, 789 f.); OLG Koblenz, Beschl. v. 12. 10. 1982, GewArch 1983, 98, 98 f.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 3. 1988, NJW 1988, 1604, 1605 (auf dem Gebiet des Rechts der Ordnungswidrigkeiten); OLG Stuttgart, Urt. v. 28. 2. 1989, NJW 1989, 1870, 1872; BayObLG, Beschl. v. 16. 7. 1991, NJW 1992, 1120, 1121 (Das BayObLG differenziert zwischen den Wirkungen von Widerspruch und Anfechtungsklage und den Wirkungen der Aufhebung eines rechtskräftigen Urteils im Wege des Wiederaufnahmeverfahrens nach der StPO; hinsichtlich der nachträglichen Aufhebung des VA aufgrund einer Anfechtungsklage folgt das BayObLG der Lösung des BGH und gelangt zur Strafbarkeit; hinsichtlich der – hier in der Arbeit nicht zu behandelnden – Aufhebung des Urteils [Entzug der Fahrerlaubnis] gelangt das BayObLG zur Straflosigkeit). 16 17

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

geteilt19. Auch der BGH selbst blieb in weiteren Entscheidungen innerhalb des von ihm gezogenen Rahmens.20 Die Argumentation des BGH zeigt, dass zwei Problemkreise zu unterscheiden sind. Erstens stellt sich die Frage, ob ein Täter zu bestrafen ist, der gegen einen sich als Missachtung des Gesetzes darstellenden Verwaltungsakt verstößt. Zweitens, ob die Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes zur Straflosigkeit führen kann. Wird die erste Frage verneint, ist die Beantwortung der zweiten Frage entbehrlich. Der BGH bejaht die erste und verneint die zweite Frage. Deshalb bedarf es zwei Argumentationslinien. Zunächst muss überzeugend dargelegt werden, dass die Anfechtbarkeit des Verwaltungsaktes an der Strafbarkeit nichts ändert. Anschließend muss eine Begründung erfolgen, weshalb auch derjenige Täter zu bestrafen ist, der einem Verwaltungsakt zuwidergehandelt hat, der inzwischen aufgehoben worden ist. Diesen Argumenten wird im Folgenden nachgegangen.

aa) Argumente einer Strafbewehrung (1) Eine mögliche Begründung für die Strafbewehrung einer Zuwiderhandlung gegen einen Verwaltungsakt trotz dessen Rechtswidrigkeit liefert die Tatbestandswirkung wirksamer Verwaltungsakte.21 Ebenso zumindest im Ergebnis auch diejenigen Entscheidungen, die auf eine Tatbestandswirkung abstellen: vgl. 1. Teil, Fn. 21. 19 Vgl. Nachweise bei Arnhold, S. 17 Fn. 1; weiterhin zumindest im Ergebnis OLG Hamm, Urt. v. 14. 1. 1966, VRS 30 (1966), 478, 479; OLG Stuttgart, Urt. v. 7. 9. 1966, NJW 1967, 122; OLG Celle, Urt. v. 29. 9. 1966, NJW 1967, 743, 744; OLG Celle, Urt. v. 24. 11. 1966, NJW 1967, 1623, 1624; BayObLG, Urt. v. 25. 4. 1967, DÖV 1967, 460, 461 f.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 15. 6. 1967, NJW 1967, 1625, 1625; OLG Hamburg, Urt. v. 13. 8. 1968, MDR 1968, 1027, 1027 f.; OLG Frankfurt, Beschl. v. 20. 6. 1969, NJW 1969, 1917, 1918 (Diese Entscheidung zeichnet sich dadurch aus, dass das OLG zwar der Tatbestandswirkung folgt, dann aber in dem Bestreben, den Angeklagten freizusprechen, gem. § 44 Abs. 1 VwVfG die Nichtigkeit des VA bejaht, obwohl die Offensichtlichkeit / -kundigkeit i. S. d. § 44 Abs. 1 VwVfG kaum erfüllt sein dürfte. Diese ergebnisorientierte Vorgehensweise blieb der Lit. und Rspr. natürlich nicht verborgen, vgl. z. B. Lagemann, S. 41 f. und die vom OLG Hamburg, Beschl. v. 8. 5. 1970, NJW 1970, 2037, 2038 f. = JZ 1970, 586 geäußerten Bedenken. [Den Weg, die Nichtigkeitsgründe auszuweiten, beschreitet wie das OLG Frankfurt im Zusammenhang mit § 113 StGB auch Wagner, JuS 1975, 224, 227]). 20 Vgl. BGH, Urt. v. 24. 10. 1989, NStZ 1990, 123, 123 zum Missbrauch einer Dienstbezeichnung. Hierzu auch Kuhlen, WiVerw 1992, 215, 266 Fn. 316 und Burgi, JA 1990, 277, 278. Vgl. auch (allerdings nur zum im Folgenden bezeichneten ersten Problemkreis) BGH, Beschl. v. 12. 4. 1983, BGHSt 31, 314, 315 = NJW 1983, 1986. 21 Ausdrücklich auf die Tatbestandswirkung abstellend (Es handelt sich um Entscheidungen auf dem Gebiet des Rechts der Ordnungswidrigkeiten): OLG Hamburg, Beschl. v. 8. 5. 1970, NJW 1970, 2037, 2038 = JZ 1970, 586; BayObLG, Urt. v. 24. 6. 1971, NJW 1971, 1815, 1816 (Im Tatzeitpunkt handelte es sich um eine Zuwiderhandlung gegen einen strafbewehrten VA, im Revisionsverfahren hatte das BayObLG zu beachten, dass die Kriminalstraf-

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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Der Begriff der Tatbestandswirkung hat seinen Ursprung in zivilprozessualen Fragestellungen und lässt sich in der Literatur bis wenige Jahre nach Inkrafttreten der Zivilprozeßordnung vom 30. 1. 1877 zurückverfolgen.22 Eine eingehendere Untersuchung hinsichtlich der Tatbestandswirkung von Zivilurteilen erfolgte Anfang des 20. Jahrhunderts durch Kuttner.23 Er fasst die Wirkungen des Urteils in seiner Abhandlung dann als Tatbestandswirkung24 auf, wenn das Zivilurteil gemäß der bürgerlichen Rechtsordnung unmittelbar kraft gesetzlicher Vorschrift ein Tatbestandsmoment für die Begründung neuer materiellrechtlicher Ansprüche abgebe,25 wobei diese Wirkung nicht von der richtigen Beurteilung der Rechtslage durch das Urteil abhänge.26 Als konstitutives Tatbestandsmoment neuer zivilistischer Wirkungen sei das äußere Vorhandensein des Urteils genau wie jede andere historisch wahre und zivilrechtlich erhebliche Tatsache von allen Staatsbehörden nicht anders wie überhaupt von jedermann anzuerkennen. Der Tatbestandscharakter des Urteils bewähre sich für und gegen alle.27 Auf Kuttner aufbauend wird in der heutigen zivilrechtlichen Literatur die Tatbestandswirkung darin gesehen, dass eine Norm die bloße Existenz eines Urteils als Tatbestandsmerkmal enthält und daran bestimmte Rechtsfolgen knüpft.28 Allein das Vorhandensein des Urteils ist demnach Tatbestandsvoraussetzung für eine gesetzlich bestimmte Rechtsfolge.29 Daraus ergibt sich, dass die Tatbestandswirkung des Urteils nicht eine Eigenschaft des Urteils selbst, sondern Folge der gesetzlichen Anordnung in der jeweiligen Norm ist.30 drohung zwischen Tat und Aburteilung vom Gesetzgeber durch eine Bußgeldandrohung ersetzt wurde.); OLG Hamburg, Beschl. v. 29. 9. 1971, NJW 1972, 66; OLG Hamm, Beschl. v. 27. 5. 1974, NJW 1974, 2245, 2245. Sich aus den Ausführungen ergebend, dass es auf die Tatbestandswirkung ankommen soll: Seier, JA 1985, 23, 25; Breuer, JZ 1994, 1077, 1084 f. und DÖV 1987, 169, 181; Cramer, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 16 a; Horn, NJW 1981, 1, 3. 22 So spricht bereits Wach, S. 626 ff. in seinem im Jahr 1885 erschienen Handbuch des Zivilprozessrechts von der „Thatbestandswirkung des Urtheils“. 23 Kuttner, Nebenwirkungen, S. 1 ff. 24 Kuttner, Nebenwirkungen, S. 4 bevorzugt den Ausdruck „Nebenwirkungen des Urteils“. Die Terminologie „Tatbestandswirkung des Urteils“ sei wenig glücklich und enthalte eine Vergewaltigung der Sprache. 25 Kuttner, Nebenwirkungen, S. 5 und 15. 26 Kuttner, Urteilswirkungen, S. 21. 27 Kuttner, Nebenwirkungen, S. 177 f., 182; ders., Urteilswirkungen, S. 21. 28 Vgl. Kuttner, Nebenwirkungen, S. 5. 29 Reichold, in: Thomas / Putzo, § 322 Rn. 2; Vollkommer, in: Zöller, Vor § 322 Rn. 5; Leipold, in: Stein / Jonas, § 322 Rn. 16; Gottwald, in: MüKoZPO, § 322 Rn. 20. 30 Als Beispiele für gesetzliche Regelungen, die an das Vorhandensein eines Urteils Rechtsfolgen knüpfen, sollen im materiellen Zivilrecht § 775 Abs. 1 Nr. 4 BGB (Das vom Gläubiger gegen den Bürgen erwirkte vollstreckbare Urteil auf Erfüllung ist Tatbestandsvoraussetzung für den Anspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner auf Befreiung von der Bürgschaft.) und im Zivilprozessrecht § 717 Abs. 2 ZPO (Das einen Vollstreckungstitel

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Dieses Verständnis der Tatbestandswirkung wird von der verwaltungsrechtlichen Literatur auch auf Verwaltungsakte übertragen. Tatbestandswirkung (im engeren Sinn) sei dann anzunehmen, wenn nach materiellem Recht der Erlass eines wirksamen Verwaltungsaktes als solcher Voraussetzung (Tatbestandsmerkmal) für den Eintritt von Rechtsfolgen sei.31 Die herrschende Verwaltungsrechtslehre verwendet den Begriff der Tatbestandswirkung in einem auf Kormann32 zurückgehenden veränderten weiteren Sinn. Danach bringt die Tatbestandswirkung zum Ausdruck, dass alle Staatsorgane die Existenz und den Inhalt des rechtswirksamen Verwaltungsaktes hinzunehmen hätten.33 Terminologisch werden dieser Beschreibung auch die Begriffe Beachtlichkeit34 bzw. Beachtlichkeitswirkung, verfahrenstranszendierende Außenwirkung, Maßgeblichkeit bzw. Maßgeblichkeitswirkung35, Verbindlichkeit36, Bindungswirkung37 und Fernwirkung38 zuerkannt.39 Der wesentliche Unterschied zur Tatbestandswirkung i.e.S. liegt in der Unabhängigkeit von einer gesetzlichen Regelung. Die Tatbestandswirkung i.w.S. kommt dem Verwaltungsakt per se – als eine wesensmäßige Eigenschaft40 – zu. Beide Bedeutungen der Tatbestandswirkung stützen – anscheinend – augenfällig die Ansicht, es komme weder auf die Rechtmäßigkeit noch Rechtswidrigkeit des strafbewehrten Verwaltungsaktes an. Soll nämlich kraft Gesetzes die Rechtswiraufhebende oder abändernde Urteil ist Tatbestandsvoraussetzung für einen Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen den Kläger.) dienen. 31 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 154 m. w. N. in Fn. 373. Als Beispiel für die verwaltungsrechtliche Tatbestandswirkung i.e.S. soll § 48 Abs. 3 S. 1 VwVfG dienen (Der einen rechtswidrigen VA aufhebende VA ist Tatbestandsvoraussetzung für den Ausgleich eines erlittenen Vermögensnachteils des auf den Bestand des rechtswidrigen VA vertrauenden Betroffenen.). 32 Kormann, JöR 7 (1913), 1, 13 ff. (insbes. S. 15) und AöR 30 (1913), 253, 255 ff. (insbes. S. 257); vgl. auch Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 226: Kormann könne als „Vater der öffentlich-rechtlichen Begrifflichkeit dieser Materie“ gelten. 33 Vgl. nur Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 43 Rn. 18 f. 34 Randak, JuS 1992, 33, 35 und 37; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 137 ff., insbes. Rn. 140; vgl. auch Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 228. 35 Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 228 (verfahrenstranszendierende Außenwirkung [verwendet als Begriff, der durch die Maßgeblichkeit sowie einen etwaigen Feststellungs- und Tatbestandseffekt erfasst werden könnte]; Maßgeblichkeit); ders., BayVBl. 1982, 225, 229 (Beachtlichkeitswirkung; Maßgeblichkeitswirkung). 36 Ipsen, Verwaltung 17 (1984), 169, 171 und 176 f.; Peine, JZ 1990, 201, 207 f.; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 48 Rn. 8. 37 Fluck, VerwArch 79 (1988), 406, 411 f.; Roesler, S. 63 ff.; Seibert, S. 37 ff., 63 f., 192 ff. 38 Haaf, S. 23 ff. 39 Zum Teil werden diese Begriffe aber auch von der Tatbestandswirkung abgegrenzt und stehen neben der Tatbestandswirkung. 40 Arnhold, S. 46. Vgl. Kormann, JöR 7 (1913), 1, 15 und AöR 30 (1913), 253, 257: „Tatbestandswirkung ist [ . . . ] eine Eigenschaft aller rechtsgeschäftlichen Staatsakte [ . . . ].“.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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kung eintreten, dass auch ein Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt zur Strafbarkeit führt, so ist die Tatbestandswirkung i.e.S. ausreichende Begründung; soll diese Wirkung dem Verwaltungsakt von der Verwaltung jedem befehlenden Verwaltungsakt beigelegt worden sein, so verhilft die Tatbestandswirkung i.w.S. zu dieser Anschauung. (2) Ebenso wie aus der Tatbestandswirkung könnten sich auch aus der Gestaltungs- und Feststellungswirkung eines Verwaltungsaktes Aufschlüsse für eine Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte ableiten lassen. Erschwerend wirkt auch hier die Bedeutungsvielfalt der verwendeten Begriffe. Zum Teil werden Tatbestandswirkung und Feststellungswirkung41 bzw. materielle Rechtskraft und Feststellungswirkung42, zum Teil Tatbestandswirkung und Gestaltungswirkung43 gleichgesetzt. In Abgrenzung zur Tatbestandswirkung ist unter Gestaltungswirkung die unmittelbare Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses durch einen Verwaltungsakt zu verstehen. Gestaltende Verwaltungsakte zielen damit auf die unmittelbare Änderung der materiellen Rechtslage.44 Sofern die befehlenden Verwaltungsakte in die Gruppe der gestaltenden Verwaltungsakte einbezogen werden,45 kann aus der Gestaltungswirkung für die durch den Verwaltungsakt erzeugte Verpflichtung der – wiederum: anscheinend richtige – Schluss gezogen werden, dass eine etwaige Rechtswidrigkeit des strafbewehrten Verwaltungsaktes unbeachtlich ist. Denn wenn jedem befehlenden Verwaltungsakt eine rechtsgestaltende Wirkung zugesprochen wird, kann die Änderung der materiellen Rechtslage auch durch einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht ignoriert werden. Demgegenüber ist der Feststellungswirkung, sofern hierunter mit dem überwiegenden verwaltungsrechtlichen Schrifttum46 und der Rechtsprechung47 die Bin41 Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 20 Rn. 50; vgl. auch Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 225: „unentwirrbare Gemengelage“. 42 Jesch, S. 65 ff. (Jesch führt aus, dass beide Begriffe in zivilprozessualen Abhandlungen synonym gebraucht werden. Ihn überrascht, dass die neuere Lit. des Staats- und Verwaltungsrechts den Begriff der Feststellungswirkung in einem anderen Sinne als die Zivilprozesswissenschaft verwendet und man mit der Feststellungswirkung des VA nicht seine materielle Rechtskraft meint.); Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 50 Rn. 15; vgl. Kormann, JöR 7 (1913), 1, 15 und AöR 30 (1913), 253, 257 (Feststellungswirkung bilde das Wesen der materiellen Rechtskraft). 43 Vgl. Heil, S. 17 f. 44 U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 35 Rn. 216. 45 Arnhold, S. 41; Jesch, S. 25; Winkler, S. 58; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 46 Rn. 3. 46 Huxholl, S. 55 m. w. N. in Fn. 65 (auf ihn stützend Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 160); Rohlfing, S. 270 m. w. N. in Fn. 634. 47 BVerwG, Urt. v. 28. 11. 1986, NVwZ 1987, 496, 497.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

dung von Gerichten und Behörden an die der Regelung zugrunde liegenden festgestellten rechtlichen Beurteilungen und Tatsachen, die zur Begründung des Verwaltungsaktes erforderlich sind, zu verstehen ist, im ersten Teil nicht nachzugehen.48 (3) (a) Vorangegangenen Argumentationen ist gemein, dass sie Lösungsansätze bieten, ohne auf das strafrechtlich geschützte Rechtsgut abzustellen. Die Strafbewehrung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes lässt sich aber unabhängig von der Tatbestands- und Gestaltungswirkung auch auf einen rechtsgutbezogenen Ansatz stützen: Der BGH begründet im dieser Arbeit als Ausgangspunkt dienenden Beschluss die Strafbarkeit eines gegen ein Verkehrsschild Zuwiderhandelnden zunächst mit einer strafrechtlich erheblichen Pflicht zur Befolgung der ohne Rücksicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels vollziehbaren Anordnung.49 Dem mag man die Anerkennung der Tatbestandswirkung zuschreiben.50 Der BGH belässt es nicht dabei. Er ergänzt die Strafbarkeitserwägungen mit der Zumutbarkeit des Betroffenen, der gem. § 80 Abs. 2 VwGO vollziehbaren Anordnung – aufgrund der berechtigten Bedürfnisse der staatlichen Ordnung, die auch ein Anliegen der Allgemeinheit seien und denen sich jeder einsichtige Bürger, der Ordnung und Sicherheit wünsche, beugen müsse und weil gerade § 80 Abs. 2 VwGO auf die Durchsetzung und Sicherung dieser Belange ausgerichtet sei – bei Gefahr der Bestrafung nachzukommen.51 Es stellt sich die Frage, ob Bedürfnisse der staatlichen Ordnung bzw. die gem. § 80 Abs. 2 VwGO durchzusetzende und zu sichernde staatliche Ordnung nicht ein Rechtsgut beschreiben, deren Verletzung eine Strafbarkeit auch dann nach sich zieht, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist. In der Literatur wird der Gedanke keineswegs abwegig erörtert. Zum Teil wird darauf verwiesen, dass die entsprechenden Normen Gehorsamspflichten gegenüber dem Betroffenen entfalten bzw. Ungehorsamsdelikte seien52 oder formelle Ordnungsinteressen schützen.53 Strafgrund ist in diesen Fällen die Nichtbeachtung der 48 Tatbestands- und Gestaltungswirkung haben dagegen zwei Anknüpfungspunkte: im ersten und im zweiten Teil; vgl. A. I. 1. c) bb). 49 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 91 f. 50 So Arnhold, S. 43 ff. und S. 15 Fn. 2. 51 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 92 f. 52 Ress / Hailbronner, in: AöR-Beiheft, S. 170 f.; Schmaltz, NJW 1969, 1318, 1318 (mit Hinweisen auf die Reichsgerichtsrechtsprechung zu den Ungehorsamstatbeständen); Seifert, DÖV 1965, 35. 53 Lorenz, DVBl. 1971, 165, 170. Arnhold, S. 50 f. greift bei der inhaltlichen Bestimmung des Ordnungsinteresses auf die Erklärungen zur verwaltungsrechtlichen Befolgungspflicht zurück, wonach die Befolgungspflicht meist mit dem Achtungsanspruch der Staatsautorität, der Vermutung der Rechtmäßigkeit, der Klarstellungsfunktion eines VA, dem staatlichen Rechtsschutzmonopol, der Rechtssicherheit und dem Vollzugsinteresse an sofort vollziehbaren VA begründet werde.

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verwaltungsrechtlichen Pflicht, wirksame Verwaltungsakte zu befolgen54 bzw. die Störung der durch den wirksamen Verwaltungsakt begründeten Ordnung. Wird danach der Gehorsamsanspruch oder eine formelle Ordnungsfunktion als das zu schützende Rechtsgut gesehen, stützt dieser Ansatz ebenfalls die Ansicht, dass es nicht auf die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Anordnung ankommt. (b) Selbst wenn diesem Konzept nicht gefolgt werden sollte, ist zu prüfen, ob nicht zumindest bei den verwaltungsaktakzessorischen abstrakten Gefährdungsdelikten die Pönalisierung von rechtswidrigen Verwaltungsakten denkbar ist. Die Idee beruht auf der Vorstellung, dass Gehorsam und formelle Ordnungsaspekte zwar entgegen dem zuvor skizzierten Lösungsansatz nicht das zu schützende Rechtsgut beschreiben (sondern das Rechtsgut vielmehr das vom Verwaltungsakt zu schützende materielle Interesse umfasst), der Tatbestand des abstrakten Gefährdungsdelikts aber bereits die bloße Nichtbefolgung des Verwaltungsbefehls sanktionieren möchte. Letztendlich löst auch hier der Mangel an Gehorsam die Strafbarkeit aus; die Rechtmäßigkeit der Anordnung ist unerheblich. Widerhall findet der Gedanke in der Rechtsprechung und Literatur zu den abstrakten Umweltgefährdungsdelikten. Dort wird zum Teil vom Bürger eines wirksamen strafrechtlichen Umweltschutzes wegen oder zur Verstärkung des Rechtsgüterschutzes Gehorsam verlangt.55 Argumentativ wird dies mit dem Hinweis auf die Bedeutung und Anfälligkeit der durch die abstrakten Gefährdungsdelikte geschützten Rechtsgüter, zumindest bestimmter gewichtiger Rechtsgüter, untermauert.56 Neben dem Gewicht der berührten Belange des Umweltschutzes komme der generellen Notwendigkeit der administrativen Präventivkontrolle komplexer Risikolagen eine ausschlaggebende Bedeutung zu.57 Zudem bestehe oft die Unmöglichkeit, einen einmal eingetretenen Schaden wiedergutzumachen, auch die Gefährdungsgrenzen seien nur schwer feststellbar.58 Eine an die materielle Rechtmäßigkeit des untersagten Handelns geknüpfte Regelung würde somit letztendlich die Wirksamkeit der abstrakten Gefährdungsdelikte weitgehend aufheben.59 Die aus diesen Erklärungen gezogenen Schlussfolgerungen unterscheiden sich etwas. Einerseits wird darauf abgestellt, dass der Staat den Ungehorsam mit Strafe 54 Die verwaltungsrechtliche Befolgungspflicht / Gehorsamspflicht wird u. a. mit dem Achtungsanspruch der Staatsautorität und der Vermutung der Rechtmäßigkeit begründet, vgl. vorangegangene Fn. und Arnhold, S. 51; Lorenz, DVBl. 1971, 165, 166 f. 55 Vgl. OLG Köln, Beschl. v. 13. 2. 1990, wistra 1991, 74, 75; Breuer, NJW 1988, 2072, 2083; Gerhards, NJW 1978, 86, 88; Horn, NJW 1988, 2335, 2337; Kühl, in: FS für Lackner, S. 854 f.; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 53; ders., DÖV 1988, 723, 726. Vereinzelt ist der Gedanke auch außerhalb der Umweltgefährdungsdelikte anzutreffen; vgl. Waniorek, JuS 1989, 24, 26. 56 Kühl, in: FS für Lackner, S. 854 f.; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 53. 57 Breuer, NJW 1988, 2072, 2083; vgl. Tiessen, S 121 zu den Überwachungs- und Kontrollbemühungen im Zusammenhang mit tatbestandsausschließenden Genehmigungen. 58 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 53. 59 OLG Köln, Beschl. v. 13. 2. 1990, wistra 1991, 74, 75.

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sanktionieren dürfe und vom Bürger Gehorsam gegenüber der Einzelanordnung der für den Schutz des jeweiligen Rechtsgutes zuständigen Stelle verlangt werden könne. Auslöser der Strafbarkeit sei bereits der Verwaltungsungehorsam an sich.60 Andererseits wird die Bestrafung des bloßen Ungehorsams als Konsequenz aus der für einen wirksamen Schutz notwendig abstrakten Fassungen der abstrakten Gefährdungsdelikte abgelehnt. Es sei nicht die unzutreffende Norm oder Anordnung, die Gehorsam verlangt, sondern das Strafrecht müsse um eines höheren Zweckes, nämlich eines wirksamen Rechtsgüterschutzes willen, im Einzelfall auch ungefährliche Verhaltensweisen verbieten und dafür Gehorsam verlangen können.61 Beide sich unterscheidenden Schlussfolgerungen einigt aber die Möglichkeit, dass der Ungehorsam als besondere Form der abstrakten Rechtsgutgefährdung auch dann strafbewehrt sein kann, wenn die Anordnung der Verwaltung rechtswidrig war.

bb) Kritik an der Strafbewehrung (1) (a) Die Erläuterungen der Tatbestandswirkung i.w.S. erwecken den Eindruck, dass der rechtswidrige Verwaltungsakt deshalb zur Strafbarkeit bei einer Zuwiderhandlung führt, weil die Tatbestandswirkung eine prozessuale Bindung des Strafrichters erzeugt. Ist der Strafrichter nämlich gehalten, den Inhalt des Verwaltungsaktes hinzunehmen, so kann er die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nicht überprüfen und muss den Täter allein aufgrund des zwar rechtswidrigen, aber wirksamen Verwaltungsaktes verurteilen. Auch die Tatbestandswirkung i.e.S. legt die Vermutung nahe, der Strafrichter sei an den rechtswidrigen Verwaltungsakt in prozessualer Hinsicht gebunden, da die Tatbestandswirkung i.e.S. Rechtsfolgen allein an die bloße Existenz bzw. das Vorhandensein eines wirksamen Verwaltungsaktes und eben nicht nur an rechtmäßige Verwaltungsakte knüpft. Nun stellt sich bereits die grundlegende Frage, wie weit der Strafprozess Einfluss auf das materielle Strafrecht nehmen darf. Nach einer vertrauten Definition ist der Prozess ein rechtlich geordneter, von Lage zu Lage sich entwickelnder Vorgang zwecks Gewinnung einer richterlichen Entscheidung über ein materiellrechtliches Rechtsverhältnis.62 Es verwundert doch ein wenig, wenn dem Strafrichter trotz der prozessrechtlichen Regelung in § 262 Abs. 1 StPO die Prüfung der Strafbarkeit mit Mitteln des Prozessrechts abgeschnitten werden soll. § 262 Abs. 1 StPO ordnet an, dass die Entscheidung des Strafgerichts über bürgerliche Rechtsverhältnisse, von denen die Strafbarkeit abhängt, Sache der Strafgerichte ist. Dies soll 60 Gerhards, NJW 1978, 86, 88; Kühl, in: FS für Lackner, S. 855; OLG Köln, Beschl. v. 13. 2. 1990, wistra 1991, 74, 75. 61 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 51 ff. 62 E. Schmidt, Rn. 56 (S. 63) m. w. N. in Fn. 120; ebenso Meyer-Goßner, Einleitung Rn. 2 (auf Schmidt hinweisend). Vgl. BVerfG, Beschl. v. 24. 3. 1976, BVerfGE 42, 64, 73: „Das Verfahrensrecht dient der Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Blickwinkel richtiger, aber darüber hinaus auch im Rahmen dieser Richtigkeit gerechter Entscheidungen.“

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einhellig auch für auf anderen Rechtsgebieten liegende Vorfragen gelten.63 Die Bindung des Strafrichters an wirksame Verwaltungsakte scheint somit die begründungsbedürftige Ausnahme vom in § 262 Abs. 1 StPO zum Ausdruck kommenden Grundsatz des deutschen Prozessrechts64 zu sein, dass die Gerichte die Kompetenz haben, Vorfragen aus dem Bereich einer anderen Gerichtsbarkeit inzident mitentscheiden zu können. Man mag einwenden, die Tatbestandswirkung sei die erforderliche Begründung für die prozessuale Bindung des Strafrichters. Voraussetzung einer prozessualen Bindung an Entscheidungen anderer Rechtsgebiete ist jedoch, dass die zu entscheidende Hauptfrage materiellrechtlich von einer (präjudiziellen) Vorfrage abhängt.65 Dies erklärt nicht, weshalb es auf die materielle Rechtslage nicht mehr ankommen soll. Stattdessen ließe sich Folgendes vertreten:66 Bei strafbewehrten Verwaltungsakten stellt sich die prozessuale Frage einer strafrichterlichen Bindung an verwaltungsgerichtliche oder behördliche Entscheidungen logisch zwingend erst, nachdem die materielle Frage beantwortet ist, ob eine Strafbewehrung die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes voraussetzt.67 Einstweilen muss an dieser Stelle den Zweifeln nicht weiter nachgegangen werden. Es genügt die Erkenntnis, dass die Möglichkeit besteht, dass die Strafbewehrung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes auf zwei Ebenen – materiell und prozessual – relevant werden kann. Die prozessrechtliche Ebene soll erst Gegenstand des zweiten Teils sein. Dort wird hinterfragt werden, ob dem Gericht die Anerkennung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes aufgrund der Tatbestandswirkung aufgezwungen werden kann. (b) Deutet man die Tatbestandswirkung entgegen dem eingangs angeführten Eindruck in einem materiellen Sinn68, d. h. der wirksame Verwaltungsakt erzeugt 63 Dass die Regelung des § 262 Abs. 1 StPO auch für andere als bürgerliche Rechtsverhältnisse entsprechende Anwendung findet, wird bereits vom RG betont (§ 261 Abs. 1 StPO damalige Fassung): RG, Urt. v. 25. 4. 1910, RGSt 43, 373, 377 m. w. N. Vgl. auch MeyerGoßner, § 262 Rn. 1. 64 Vgl. Rühl, JuS 1999, 521, 524 m. w. N. in Fn. 28 zum Grundsatz des deutschen Prozessrechts. 65 Arnhold, S. 27; Nicklisch, S. 14, 35. 66 So Arnhold, S. 27 f. 67 Vgl. auch diejenigen, die vor Aufwerfen der Bindungsfrage den jeweiligen Straf- oder Bußgeldtatbestand auslegen bzw. erkennen, dass es sich bei der Frage der Nachprüfung von VA überwiegend um ein Problem des materiellen Rechts handelt (z. B. Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 20; Ress / Hailbronner, in: AöR-Beiheft, S. 159 f.). 68 So Arnhold, S. 43 ff., der darauf hinweist (S. 15 Fn. 2 und S. 44 Fn. 1), dass sich den gerichtlichen Entscheidungen meist nicht eindeutig entnehmen lasse, ob der rechtswidrige VA eine prozessuale Bindung des Strafrichters oder eine materiellrechtliche Verpflichtung des Täters erzeuge; ebenso, allerdings nicht auf die Tatbestandswirkung abstellend, Haaf, S. 222; Jörgensen, S. 151. Aus den Ausführungen von Arnhold, insbesondere S. 15 Fn. 2, ergibt sich, dass er aus den Entscheidungsgründen des BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86 folgert, dass der BGH keine Tatbestandswirkung im prozessualen Sinn annimmt. Arnhold unterstellt dem BGH ein materielles Verständnis der Tatbestandswirkung. Ausdrücklich ebenso annehmend, dass der

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eine materielle Verpflichtung des Täters, dann stellt sich derweil schon hier die Frage, ob die Tatbestandswirkung eine Begründung für die Strafbewehrung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes hergibt. Die Frage ist zu verneinen. Zu Recht wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass ein von der Tatbestandswirkung ausgehender Lösungsansatz für die Begründung der Strafbarkeit zu einem Zirkelschluss führt.69 Beim Begriff der Tatbestandswirkung i.e.S. geht es nämlich allein um die Auslegungsfrage, welche Tatbestandsvoraussetzung eine bestimmte Norm für den Eintritt der von ihr angeordneten Rechtsfolge aufstellt. Die Tatbestandswirkung beschreibt somit nur ein Auslegungsergebnis, ist jedoch für den Auslegungsvorgang selbst bedeutungslos.70 Auch die Tatbestandswirkung i.w.S. überzeugt nicht in dem ihr zugeschriebenen Reflex der Strafbewehrung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Es gibt viele Rechtsnormen, in denen ein Verwaltungsakt präjudiziell ist und es dennoch nicht auf die Wirksamkeit, sondern auf die Rechtmäßigkeit ankommt.71 Beispielsweise setzen die §§ 113 und 136 StGB dem Wortlaut nach die Rechtmäßigkeit einer Diensthandlung, die in einem Verwaltungsakt vorgenommen sein kann, voraus. Ebenso muss in § 113 OWiG (Unerlaubte Ansammlung) die Aufforderung an die Menge, auseinanderzugehen, rechtmäßig sein.72 Nicht jede Norm verlangt demnach für die Anordnung von Rechtsfolgen nur die Wirksamkeit des staatlichen Aktes. Dies zeigt, dass die Tatbestandswirkung keine jedem Verwaltungsakt zukommende Eigenschaft sein kann. Vielmehr ist durch Auslegung des einzelnen Rechtssatzes zu ermitteln, auf welche rechtlichen Anforderungen bei dem präjudiziellen Verwaltungsakt abzustellen ist.73 Man sollte jetzt einwenden, dass der Gesetzgeber durch die ausdrückliche Hervorhebung der Rechtmäßigkeit der grundsätzlich anzuerkennenden Tatbestandswirkung nur ausnahmsweise Einhalt gebiete. Deshalb könne nicht auf jene Tatbestände geschlossen werden, die keine ausdrückliche Rechtmäßigkeitsklausel kennen. Jene Tatbestände gingen daher von der Tatbestandswirkung aus. Dem ist entgegenzuhalten: Die §§ 113 und 136 StGB sowie § 113 OWiG erfassen bei Anerkennung des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs, der grundsätzlich nur auf die sachliche und örtliche Zuständigkeit, die Einhaltung der wesentlichen FörmBGH aus materiellrechtlichen Gründen eine Strafbewehrung bejaht: Haaf, S. 225; Jörgensen, S. 150 f. 69 Arnhold, S. 45, 48; im Ergebnis auch Gornik, S. 67 und Lagemann, S. 65, deren Ausführungen sich aber nicht auf die Tatbestandswirkung im materiellen Sinn beziehen. 70 Arnhold, S. 44 f. 71 Lagemann, S. 64. 72 Weitere Beispiele sind §§ 332, 334, 352, 353 StGB, sowie §§ 19, 20 WStG mit dem Rechtmäßigkeits- bzw. Verbindlichkeitsvorbehalt des § 22 WStG. Vgl. Arnhold, S. 47; Jörgensen, S. 122 f.; Lagemann, S. 64 f. 73 Lagemann, S. 65.

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lichkeiten und die sorgsame Ausübung des Ermessens abstellt, unter Umständen auch rechtswidrige Verwaltungsakte. Erst die Auslegung der Tatbestände der §§ 113 und 136 StGB sowie § 113 OWiG zeigt, dass und welche Verwaltungsakte – rechtswidrig oder rechtmäßig – zur Strafbewehrung führen. Deshalb kann aus dem Vorhandensein der Normen mit einer Rechtmäßigkeitsklausel nicht geschlossen werden, dass es sich um Ausnahmen von der Tatbestandswirkung handelt und in allen anderen Regelungen ohne Rechtmäßigkeitsklausel der Verwaltungsakt Tatbestandswirkung entfaltet. In der Literatur wird zudem vorgebracht: Die Verwaltungswissenschaft habe nicht begründet, dass diejenigen Strafnormen, die keine ausdrückliche Rechtmäßigkeitsklausel kennen, nach ihrem Sinn und Zweck nur den Erlass des strafbewehrten Verwaltungsaktes und nicht auch dessen Rechtmäßigkeit voraussetzen.74 Eine im materiellen Sinn gedeutete Tatbestandswirkung ist somit Folge der positiven Beantwortung der zu klärenden Frage, ob die Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt strafbar ist, nicht jedoch Begründung selbst. (2) Sofern der Gestaltungswirkung auf prozessualer Ebene die Funktion zugesprochen wird, Strafgerichte zu binden,75 gelten die für die Tatbestandswirkung angeführten Bedenken. Auch auf materieller Ebene führt die Gestaltungswirkung nicht weiter. Sicher ist nämlich nicht, ob die Strafnorm die Gestaltungswirkung auch bei einem rechtswidrigen Verwaltungsakt zulässt. Als Argument sei wiederum insbesondere auf die §§ 113, 136 StGB und § 113 OWiG verwiesen. Die rechtlichen Anforderungen an den präjudiziellen Verwaltungsakt ergeben sich wie bei der Tatbestandswirkung durch Auslegung. Deshalb wird auch hinsichtlich der Gestaltungswirkung die Zirkularität des Lösungsansatzes beanstandet: Aus der Gestaltungswirkung, die fast sämtliche wirksamen Verwaltungsakte hervorbringen, könne die gewünschte Folge, auch rechtswidrige Verwaltungsakte seien strafbewehrt, nur dann abgeleitet werden, wenn die Strafbewehrungen nicht die Rechtmäßigkeit voraussetzen.76 (3) (a) Der rechtsgutbezogene Lösungsansatz ist ebenfalls nicht imstande, bedenkenfrei die Strafbarkeit zu erklären. Ausgehend von einer rechtsgüterschützenden Aufgabe des Strafrechts77 ist fraglich, ob der staatliche Gehorsamsanspruch oder sonstige formelle Ordnungsinteressen überhaupt strafrechtlich schutzfähige Rechtsgüter78 darstellen. Arnhold, S. 47. Vgl. Rohlfing, S. 271 ff. zur Gestaltungswirkung als Begründungsgrundlage für eine Bindung der Zivilgerichte an VA. 76 Arnhold, S. 43. 77 Dass die Tatbestände des Strafrechts am Rechtsgüterschutz orientiert sind, ist nahezu unbestritten, vgl. Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 3 Rn. 10 ff. Vgl. auch Stoiber, S. 176, wonach das Unrecht ohne Rechtsgüterschutz nicht begriffen werden könne. 78 Zum Begriff des Rechtsgutes vgl. Stratenwerth, in: FS für Lenckner, S. 377 ff., insbesondere die „Kostproben“ von Definitionen auf S. 378; Schall, S. 42 ff. 74 75

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Strafrechtlichen Schutz verdienen jedenfalls nicht nur Individualrechtsgüter, sondern auch wichtige Belange der Allgemeinheit, die überindividuellen Rechtsgüter oder sog. Universalrechtsgüter.79 Zudem darf der Gesetzgeber in bestimmten Fällen Rechtsgüter „künstlich“ schaffen.80 Zur Legitimation von Strafvorschriften werden neue Rechtsgüter „entdeckt“ oder „erfunden“. Es besteht die Möglichkeit, die Reichweite anerkannter Interessen auszudehnen.81 Danach ist vordergründig die Erhebung des Gehorsams gegenüber staatlichen Befehlen bzw. eines sonstigen Ordnungsinteresses zum Rechtsgut zulässig.82 Andererseits wird behauptet, dass eine formelle Ungehorsamskonzeption im Strafrecht untragbar sei.83 Art. 103 Abs. 2 GG fordere die Manifestation eines Strafwertes. Der staatlichen Autorität an sich komme ein solcher Wert jedoch nicht zu.84 Staatsautorität müsse legitimiert sein.85 Die hoheitliche Äußerung könne deshalb kein schutzwürdiges Rechtsgut sein.86 Gegen die staatliche Ordnung als geschütztem Rechtsgut sprechen auch die unterschiedlichen Strafrahmen und die Ausgestaltung der Zuwiderhandlungen gegen einen Verwaltungsakt zum Teil als Straftaten mit der Folge der Ahndung durch Strafe und zum Teil als Ordnungswidrigkeiten mit der Folge der Ahndung durch Geldbuße. Soll nämlich in allen Fällen des Verstoßes gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt ein identisches Rechtsgut geschützt werden, ist nicht deutlich, weshalb der Verstoß in Art (Straftat oder Ordnungswidrigkeit) und Umfang (Höhe des Strafmaßes bzw. der Buße) verschiedene Rechtsfolgen nach sich zieht. Angemessen scheint nur eine einheitliche Sanktion zu sein.87 Der Versuch Lagemanns88 die verschiedenen Sanktionsrahmen mit den verschiedenen Lebensbereichen zu erklären, die durch die Verwaltungsakte geregelt werWeber, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 3 Rn. 13. Arnhold, S. 52; vgl. Rutkowski, Rn. 5, 8. 81 Vgl. Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 3 Rn. 14. 82 Die grundsätzliche Möglichkeit des Schutzes des Gehorsamsanspruchs bzw. formeller Ordnungsinteressen wird bejaht von BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 91 f.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 28. 4. 1977, NJW 1978, 116, 117 = JZ 1977, 478; Arnhold, S. 51 f.; Bernsmann, Jura 1981, 465, 471 in Fn. 142; Lagemann, S. 139; Lorenz, DVBl. 1971, 165, 170; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 41 f.; wohl auch Dölling, JZ 1985, 461, 465. 83 Gornik, S. 106 f. (auf Tiedemann verweisend, der auf S. 277 die Annahme einer Befolgungspflicht eines nichtigen Aktes als zu einer im Strafrecht unannehmbaren formellen Ungehorsamskonzeption der Straftat führend kritisiert); kritisch ebenfalls Haaf, S. 261 ff.; Berg, WiVerw 1982, 169, 179. Vgl. auch Rutkowski, Rn. 8 ff. und – in einem anderen Zusammenhang (nicht-verwaltungsakzessorisches Delikt) – BVerfG, Beschl. v. 27. 12. 2006, EuGRZ 2007, 64, 66. 84 Gornik, S. 106 f. 85 Ostendorf, JZ 1981, 165, 170. 86 Gornik, S. 107. 87 Vgl. Arnhold, S. 53 ff.; Bergmann, S. 141 f.; Haaf, S. 265 ff.; Jörgensen, S. 168 f.; Krause, JuS 1970, 221, 221; Ostendorf, JZ 1981, 165, 170. 88 Lagemann, S. 116. 79 80

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den, entkräftet dies nicht. Gerade die sich von Lebensbereich zu Lebensbereich unterscheidenden abzuwehrenden Gefahren zeigen, dass nicht ein einheitlich geschütztes Rechtsgut hinter den Tatbeständen steht, sondern ein den verschiedenen Gefahren entsprechendes Korrelat als Rechtsgut.89 Selbst wenn sich sachlich vertretbare Gesichtspunkte finden lassen, weshalb der Gesetzgeber unterschiedliche Sanktionsarten und -umfänge trotz eines einheitlichen Rechtsgutes androht, scheitert die Vereinheitlichung aller Tatbestände zum Schutz formeller Ordnungsinteressen. Es kann nämlich nicht in allen Fällen der verschiedenen Lebensbereiche einleuchtend erklärt werden, dass sachlich vertretbare Gründe zu den unterschiedlichen Sanktionsandrohungen führen. Bereits ein Beispielsfall für die fehlende sachliche Rechtfertigung genügt, um darzulegen, dass die verschiedenen Sanktionsrahmen nicht automatisch immer mit Sachgründen erklärt werden können. Ein solches Beispiel ist in der Literatur längst gebildet und begründet worden.90 Die Annahme, der Gehorsamsanspruch bzw. die staatliche Ordnung sei das zu schützende Rechtsgut und deshalb sei der Verstoß auch gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt zu sanktionieren, muss sich ferner den Vorwurf der Inkonsequenz im Vergleich mit nichtigen Verwaltungsakten und fehlerhaften Normen gefallen lassen. Nichtige Verwaltungsakte sind gem. § 43 Abs. 3 VwVfG unwirksam und zeitigen keine materiellen Rechtswirkungen.91 Nach ganz herrschender Meinung sind sie deshalb strafrechtlich unbeachtlich und nie strafbewehrt.92 Ist das geschützte Rechtsgut der Gehorsam bzw. ein formelles Ordnungsinteresse, müsste aber auch der nichtige Verwaltungsakt im Strafrecht anerkannt werden.93 Ein Täter, der einem Verwaltungsakt, welcher deshalb rechtswidrig ist, weil eine tatbestandlich verlangte Gefahr nicht besteht, zuwiderhandelt, soll bestraft werden. Er soll aber bei einem Verstoß gegen einen nichtigen Verwaltungsakt, der zum Beispiel nur entgegen § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG die erlassende Behörde nicht 89 Vgl. Bergmann, S. 142, der hinsichtlich der Ausführungen von Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 881 im Zusammenhang mit der behördlichen Genehmigung anmerkt, dass Rengier nicht auf die staatliche Ordnung, sondern auf ein darüber hinausgehendes Rechtsgut abstellt. 90 Vgl. Arnhold, S. 57. Ein darauf aufbauendes Beispiel heutiger Zeit ist mit einem Vergleich der Sanktionsandrohungen des § 146 Abs. 1 Nr. 1 GewO und des § 62 Abs. 1 Nr. 6 BImSchG gefunden. 91 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 222. 92 Vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 12. 10. 1982, GewArch 1983, 98, 98; Lorenz, DVBl. 1971, 165, 166; Petersohn, S. 91 ff. (insbes. S. 92); Ress / Hailbronner, in: AöR-Beiheft, S. 169; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 41.; weiterhin Hees, S. 151 f. (hinsichtlich nichtiger Verkehrszeichen); a.A. Bachof, DÖV 1967, 132, 132 f. (hinsichtlich nichtiger Verkehrszeichen; weitere Nachweise zur Gegenansicht bei Hees, S. 152 Fn. 1). Die h. M. ist mit Berg, WiVerw 1982, 169, 171 „bemerkenswert, weil Nichtigkeit kein aliud gegenüber der Rechtswidrigkeit, sondern nur eine Steigerung bedeutet.“ Vgl. auch Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 18 und 20 a.E. 93 So auch Gornik, S. 106.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

erkennen lässt, straffrei ausgehen?94 Das ist schwer einsichtig. Der Ungehorsam ist in beiden Fällen gleichwertig. Zumindest in solchen Fällen müsste deshalb auch der Verstoß gegen einen nichtigen Verwaltungsakt zur Strafbarkeit führen. Ein Vergleich mit der Missachtung fehlerhafter Normen, d. h. formeller Gesetze, Rechtsverordnungen und Satzungen, zeigt ebenfalls die Anfälligkeit des rechtsgutbezogenen Lösungsansatzes. Bei fehlerhaften Normen gilt der Grundsatz der ipsoiure-Nichtigkeit bzw. (in den Fällen des § 47 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO) der ipsoiure-Unwirksamkeit.95 Der Verstoß gegen fehlerhafte Normen ist daher straflos.96 Begreift man die Normen als Äußerungen der Staatsautorität,97 versehen mit einem Anspruch auf Gehorsam bzw. dem Interesse der Einhaltung einer formellen Ordnung, ist die Sanktionierung der Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nahezu unerklärlich. Eine einsichtige eindeutige Begründung für die Strafwürdigkeit der Missachtung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes gegenüber der fehlenden Strafwürdigkeit der Missachtung einer fehlerhaften Norm existiert nicht. Die Behauptung98, die Nichtbeachtung eines lediglich konkret-individuellen oder konkret-generellen Staatsaktes sei für die Staatsautorität schwerer zu ertragen als die Aufdeckung eines Fehlers in der abstrakten Rechtsordnung, überzeugt nicht. Sie beruht – wie in der Literatur angeführt wird99 – auf einer irrationalen Wertung von Legislative und Exekutive. Zudem ist sie nicht handfest. Vertreten wird nämlich unter Verweis auf Art. 100 GG auch genau das Gegenteil.100 Unverständlich ist der rechtsgutbezogene Ansatz außerdem dann, wenn wie im Fall der verwaltungsaktakzessorischen Straftatbestände des 29. Abschnitts des StGB die Überschrift auf ein materielles Rechtsgut – im 29. Abschnitt: Straftaten gegen die Umwelt – hinweist.101 (b) Vorangegangene Überlegungen und die daraus resultierende Zurückhaltung der Zustimmung zum rechtsgutbezogenen Lösungsansatz greifen auch hinsichtlich der modifizierten Auffassung zu den abstrakten Gefährdungsdelikten. Vgl. Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 40. Das Oberverwaltungsgericht erklärt die Rechtsvorschriften gem. § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO für unwirksam (Änderung des § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO m. W. v. 20.7. 2004 durch Gesetz vom 24. 6. 2004 [BGBl. I S. 1359]). Die Erklärung ist nach allgemeiner Ansicht deklaratorisch (Gerhardt / Bier, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 47 Rn. 113). 96 Vgl. Krause, JuS 1970, 221, 222; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 38. 97 Vgl. Gornik, S. 111. 98 So Wolff, § 50 I. a) ab der 3. bis zur 7. Auflage (im Zusammenhang mit der Aussage, dass die Wirksamkeit mangelhafter VA mit der Annahme der Nichtigkeit fehlerhafter Rechtssätze nicht in Widerspruch stehe). 99 So Gornik, S. 111. 100 Mohrbotter, JZ 1971, 213, 214 (Die Nichtbeachtung eines lediglich konkret-individuellen oder konkret-generellen Staatsaktes sei leichter erträglich.). 101 Vgl. Bergmann, S. 157, der für § 325 StGB ausführt, dass die Missachtung der behördlichen Anordnung kein strafwürdiges Unrecht begründet, da dies die Stellung von § 325 StGB im 29. Abschnitt als Straftat gegen die Umwelt nicht begründen könne. 94 95

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Darüber hinaus bietet die modifizierte Auffassung weitere Angriffsflächen. Kritik erhält dieser Ansatz zudem aus den Reihen derer, die eine Ungehorsamssanktionierung nicht gänzlich ablehnen.102 Hervorgehoben wird der Grundsatz des Rechtsgüterschutzes. Verwaltungsrechtlicher Ungehorsam sei keine ausreichende Grundlage für einen Straftatbestand, da die Freiheit des Einzelnen durch die Strafdrohung nur zum Schutz wichtiger Rechtsgüter eingeschränkt werden dürfe. Selbst wenn der Nachweis gelingen würde, dass ein Verbot jeglicher Verwaltungswidrigkeit notwendig wäre, bliebe eine Frage offen. Es wäre noch zu fragen, ob von dem zur Rechtfertigung solcher Verbote bemühten überlegenen Sachverstand der Verwaltung wirklich in allen Bereichen, zum Beispiel auch gerade im Umweltbereich ausgegangen werden könne.103 Das Strafrecht habe weiterhin allein dem Rechtsgüterschutz zu dienen und dürfe nicht die Befolgung einer Norm um ihrer selbst willen verlangen. Wolle man in den Fällen, bei denen der Tatbestand formell erfüllt sei, der Verstoß aber zu keinen Gefahren führe, den Täter bestrafen, so widerspräche das diesem Grundsatz. Die Bedenken seien noch größer, wenn Gehorsam vor der unzutreffenden Anordnung der Verwaltung verlangt werde.104 Selbst bei Anerkennung des Schutzes rechtswidriger Verwaltungsakte zur Verstärkung des Rechtsgüterschutzes ist zweifelhaft, ob die in Frage stehenden Normen die Beachtung jeder Verfügung erzwingen wollen. Es wird vorgebracht, dass die Erkenntnis, ob der vollziehbare oder der rechtmäßige Verwaltungsakt durch die Strafnorm flankiert werde, für jeden Straftatbestand gesondert gewonnen werden müsse.105 Es müsse sich eindeutig aus dem Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitstatbestand, zumindest aus den Gesetzesmaterialien, ergeben, dass der Ungehorsam gegen die Verwaltungsanordnung unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit den Strafgrund bilde.106 An dieser Eindeutigkeit fehlt es. Läge ein eindeutiger Tatbestand vor, bestünde auch kein Anlass, sich zu streiten. Vgl. Kühl, in: FS für Lackner, S. 852 f.; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 51 f. Kühl, in: FS für Lackner, S. 852 f. (Kühl verschließt sich aber der Möglichkeit der Bestrafung des Ungehorsams nicht vollständig, vgl. Kühl, in: FS für Lackner, S. 854 f.) Gerade im Umweltstrafrecht stößt die Strafbewehrung einer gesetzeswidrigen Verfügung auf Ablehnung. Nach Perschke, wistra 1996, 161, 164 solle keine Strafnorm ausschließlich die präventive Tätigkeit der Umweltverwaltung schützen. Denn das StGB enthalte ausweislich der Gesetzesmaterialien keine allein das Handeln wider eine behördliche Entscheidung pönalisierende Umweltstrafnorm. 104 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 51 f. Letztendlich rechtfertigt Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 53 eine Ungehorsamsbestrafung; darauf ablehnend eingehend Jörgensen, S. 169 ff.; Kühl, in: FS für Lackner, S. 849 und Bergmann, S. 158. Den Rechtsgüterschutz hervorhebend auch Schmitz, S. 76 f. Vgl. auch Rutkowski, Rn. 8 ff., der den Grund der Strafdrohung innerhalb des Nebenstraf- und des Ordnungsrechts nicht in der Bekämpfung eines bloßen Ungehorsams oder in der Abwehr eines Verwaltungsschadens erblickt, sondern im Schutz materieller Rechtsgüter oder Wohl des Staatsbürgers. 105 Rühl, JuS 1999, 521, 528. 106 Gerhards, NJW 1978, 86, 88; Perschke, wistra 1996, 161, 164. Vgl. Rühl, JuS 1999, 521, 527 f., der ebenfalls eine Entscheidung des Gesetzgebers, was er mit der Sanktion flankieren wolle, verlangt. 102 103

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(4) Die erste Argumentationslinie zur Begründung einer Strafbewehrung trotz Anfechtbarkeit des Verwaltungsaktes ist erheblichen Einsprüchen ausgesetzt. Weder die Tatbestands- und Gestaltungswirkung noch ein rechtsgutbezogener Lösungsansatz vermögen vollends zu überzeugen. Möchte man den Weg dennoch weiter beschreiten, bedarf es der Untersuchung der zweiten Argumentationslinie. Es geht um die Frage, ob die Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes Einfluss auf die Strafbarkeit hat. cc) Argumente für eine Bestrafung trotz Aufhebung des Verwaltungsaktes Das Leitargument dafür, dass die rückwirkende Aufhebung des Verwaltungsaktes unerheblich ist, ergibt sich nach der dies vertretenden Meinung aus dem für die Sanktion ausschlaggebenden Zeitpunkt: Es entscheide sich grundsätzlich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Tat, ob eine Handlung sanktionsbedroht ist. Nach der Tat eintretende Rechtsänderungen, auch das rückwirkende Entfallen eines Tatumstandes, könnten die bereits vollendete Zuwiderhandlung nicht beseitigen.107 Die einschlägigen Beschlüsse des BayObLG – das den Vorlegungsbeschluss für die hier als Ausgangspunkt gewählte Entscheidung des BGH fertigte – und des BGH verweisen hierbei auf mutmaßlich vergleichbare Entscheidungen und Angaben in der Literatur. Danach sei auch die nachträgliche Zustimmung in eine Körperverletzung unbeachtlich;108 ebenso die nachträgliche Zustimmung zu einem Devisengeschäft, dessen Vornahme ohne vorhergehende Zustimmung strafbar war.109 Ausdrücklich benannt ist der Vergleich mit der zu verneinenden Frage, ob eine nach der Tat vorgenommene wirksame Anfechtung gem. § 142 Abs. 1 BGB einer vor der Tat erfolgten Übereignung im Rahmen der Prüfung der Fremdheit der Sache innerhalb §§ 242, 246 StGB zu berücksichtigen sei.110 Nach dem BayObLG würde die Beachtung einer nachträglichen Aufhebung eines strafbewehrten Verwaltungsaktes mit rückwirkender Kraft zudem auf eine bedingte Strafbarkeit hinauslaufen, die dem geltenden Strafrecht fremd wäre. Auch würde sie die Frage, ob eine Zuwiderhandlung gegen einen fehlerhaften, aber wirk107 BayObLG, Vorlegungsbeschl. v. 19. 6. 1968, VRS 35 (1968), 195, 201 f. i.V. m. 197 f. = NJW 1968, 1848; BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 93 f. = NJW 1969, 2023. 108 Vgl. RG, Urt. v. 31. 5. 1894, RGSt 25, 375, 383; Urt. v. 3. 11. 1927, RGSt 61, 393, 394 (mit Hinweis auf zuvor zitierte Entscheidung). Auf diese Entscheidungen verweisen BayObLG, Vorlegungsbeschl. v. 19. 6. 1968, VRS 35 (1968), 195, 201 i.V. m. 197 = NJW 1968, 1848; BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 93 = NJW 1969, 2023. 109 Vgl. BGH, Urt. v. 5. 4. 1955, BGHSt 7, 294, 295; RG, Urt. v. 20. 12. 1937, JW 1938, 739, 739. Auf diese Entscheidungen verweist BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 93 = NJW 1969, 2023. 110 BayObLG, Vorlegungsbeschl. v. 19. 6. 1968, VRS 35 (1968), 195, 201 i.V. m. 197 f. = NJW 1968, 1848. Vgl. auch den ähnlichen Fall des BayObLG, Urt. v. 4. 11. 1952, BayObLGSt 2 (1952), 226, 227 f. (nachträglicher rückwirkender Widerruf einer Inanspruchnahmeverfügung hinsichtlich der Ingebrauchnahme eines Pkw) auf den BayObLG, Vorlegungsbeschl. v. 19. 6. 1968, VRS 35 (1968), 195, 201 i.V. m. 197 = NJW 1968, 1848 verweist.

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samen Verwaltungsakt strafbar ist oder nicht, weitgehend vom Zufall abhängig machen.111 Der erste Vorwurf betrifft die Situation vor Aufhebung des Verwaltungsaktes. Misst man der Aufhebung Bedeutung bei, so steht die Strafbarkeit des Verstoßes bzw. eine eventuell erfolgende Verurteilung unter der Bedingung, dass der Verwaltungsakt später nicht aufgehoben wird. Die Zufallsabhängigkeit (zweiter Vorwurf) basiert auf der Unsicherheit, ob das Verwaltungsgericht den Verwaltungsakt aufheben kann oder nicht. Einen fehlerhaften Verwaltungsakt könne das Verwaltungsgericht nämlich nach dem BayObLG dann nicht mehr aufheben, wenn er sich vorher erledigt, insbesondere wenn ihn die Verwaltungsbehörde selbst wieder aufgehoben habe. Das Verwaltungsgericht sei dann gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO nur noch zur Feststellung befugt, der Verwaltungsakt sei rechtswidrig gewesen. Diese Feststellung könne aber, da die Strafbarkeit einer Zuwiderhandlung gegen einen Verwaltungsakt nicht von seiner Rechtmäßigkeit, sondern von seiner Wirksamkeit abhänge, nicht zur Straflosigkeit einer früheren Zuwiderhandlung gegen einen Verwaltungsakt führen.112 Ein Teil der Literatur pflichtet der Aussage der Rechtsprechung über die Unerheblichkeit der rückwirkenden Aufhebung des Verwaltungsaktes bei. Einmal verwirklichtes Unrecht bzw. der durch die Zuwiderhandlung zum Ausdruck gebrachte Verwaltungsungehorsam und der somit entstandene staatliche Strafanspruch entfallen nicht nachträglich.113 So wird vorgetragen, dass durch die rückwirkende Aufhebung eines Verwaltungsaktes nicht dessen tatsächliche Existenz negiert werde. Es könne bei der Aufhebung nur darum gehen, die faktischen Folgen des Verwaltungsaktes aus der Welt zu schaffen. Dazu gehöre jedoch nicht die dem Verwaltungsakt gegenüber bestehende vorläufige Gehorsamspflicht. Denn diese ergebe sich nicht aus dem Verwaltungsakt.114 Die Frage der Strafbarkeit bemesse sich ausschließlich nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Tat.115 Eine Ausnahme gelte im Hinblick auf § 2 Abs. 3 StGB, dessen Anwendbarkeit auf Gesetze, die durch Verwaltungsakte konkretisiert werden, aber zweifelhaft sei. Selbst wenn man diese Vorschrift für einschlägig hält, sei gem. § 2 Abs. 4 StGB eine Rückausnahme zu machen.116 Auch Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB würden die überragende Be111 BayObLG, Vorlegungsbeschl. v. 19. 6. 1968, VRS 35 (1968), 195, 202 = NJW 1968, 1848; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 7. 1980, NStZ 1981, 68, 69 zum Argument der bedingten Ahndbarkeit pflichtwidrigen Handelns (unter Verweis auf das BayObLG). 112 BayObLG, Vorlegungsbeschl. v. 19. 6. 1968, VRS 35 (1968), 195, 202 = NJW 1968, 1848. 113 Bergmann, S. 145; Scheele, S. 39 (bezogen auf begünstigende VA) i.V.m. Fn. 117 auf S. 40 (übertragbar auf belastende VA, s. a. S. 163); Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 44. 114 Lorenz, DVBl. 1971, 165, 168. 115 Da zum Zeitpunkt der Tat die strafbewehrte Verhaltenspflicht wirksam konkretisiert ist, könne es nach Bergmann, S. 148 auch nicht an der gesetzlichen Bestimmtheit der Tat i. S. v. Art. 103 Abs. 2 GG gefehlt haben. 116 Bergmann, S. 145 f. Gleiches müsste im Ordnungswidrigkeitenrecht im Hinblick auf die entsprechenden Vorschriften der § 4 Abs. 3 OWiG und § 4 Abs. 4 OWiG gelten.

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deutung des Zeitpunktes der Tat für die Strafbarkeit und die Schuld des Täters verdeutlichen.117 Daneben gibt es weitere teilweise damit im Zusammenhang stehende dafür sprechende Gründe. Laut Lagemann liege der unausgesprochene, aber entscheidende Grund für das Verbot, die rückwirkende Veränderung eines Tatumstandes zu berücksichtigen, in dem das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht beherrschenden Verantwortungsprinzip.118 Zudem wird mitunter betont, dass die spätere Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes eine etwaige Strafbarkeit der Zuwiderhandlung bestehen lasse, da dem Strafrichter die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme untersagt sei.119 Angesprochen ist hiermit die Einwirkung des prozessualen Strafrechts auf das materielle Rechtsverhältnis. Ob der Strafrichter tatsächlich an Verwaltungsakte oder an Urteile des Verwaltungsgerichts gebunden und ihm daher die Prüfung der Fehlerhaftigkeit der behördlichen Anordnung untersagt ist, wird Gegenstand des zweiten Teils der Untersuchung sein. Für die verwaltungsaktakzessorischen abstrakten Gefährdungsdelikte finden sich besondere Argumente. Die abstrakten Gefährdungsdelikte nahmen bereits im Rahmen der Argumentation einer Strafbewehrung eine gewisse Sonderstellung ein.120 Hier ist wiederum zu fragen, ob die zu beachtende Aufhebung nicht die Wirksamkeit der abstrakten Gefährdungsdelikte weitgehend beeinträchtigen würde. So wird vorgebracht, dass das Strafverfahren vor Abschluss des Verwaltungsgerichtsverfahrens nur durchgeführt werden könnte, wenn der Strafrichter selbst die volle Prüfungskompetenz hätte oder wenn er verpflichtet wäre, das Strafverfahren, bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Verwaltungsakt Bestandskraft erlangt hat, auszusetzen. Beides könnte die präventive und repressive Funktion des abstrakten Gefährdungsdelikts in Frage stellen.121

dd) Kritik an der Bestrafung trotz Aufhebung des Verwaltungsaktes (1) Der Verweis auf Parallelfälle wird in der Literatur als Argument für eine Bestrafung des Täters kurzerhand abgelehnt. Es handele sich bei diesen Fällen nicht um Tatbestände mit sanktionsbewehrten Verwaltungsakten.122 Teilweise würden sie die rückwirkende Veränderung eines Tatumstandes überhaupt nicht be117 Scheele, S. 39 (bezogen auf begünstigende VA) i.V. m. Fn. 117 auf S. 40 (übertragbar auf belastende VA, s. a. S. 163). 118 Lagemann, S. 138. 119 Fischer, Strafgesetzbuch, § 330d Rn. 8; so wohl auch Horn, NJW 1981, 1, 2, wenn er in Fn. 12 Mohrbotter zitiert, dabei aber anmerkt, dass dieser allerdings die These einer Bindung des Strafrichters an rechtswidriges Verwaltungshandeln ablehne. 120 Vgl. A. I. 1. b) aa) (3) (b) und A. I. 1. b) bb) (3) (b). 121 Laufhütte / Möhrenschlager, ZStW 92 (1980), 912, 921; OLG Köln, Beschl. v. 13. 2. 1990, wistra 1991, 74, 75. 122 Lagemann, S. 138.

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treffen.123 Vor allem der Vergleich mit § 142 Abs. 1 BGB innerhalb der §§ 242, 246 StGB wird kritisiert. Diese Vorschrift habe anders als die Rückwirkung eines verwaltungsgerichtlichen Aufhebungsurteils keine verfassungsrechtliche Verankerung erfahren; die Funktion des § 142 Abs. 1 BGB erschöpfe sich im Bereich des Zivilrechts; mit der verwaltungsgerichtlichen Anfechtung habe sie so gut wie nichts gemein; der Vergleich mit § 142 Abs. 1 BGB verliere auch deshalb an Gewicht, weil die vom BGH und BayObLG angeführten Stimmen aus Literatur und Rechtsprechung sich überwiegend nur mit der Frage einer für den Täter strafrechtlich nachteiligen Rückwirkung der Anfechtung beschäftigen.124 Zu bemerken sei auch, dass der Grundsatz der für die Strafbarkeit maßgeblichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Tat im Rahmen der Zueignungsdelikte nicht mehr unumstritten sei.125 Die vom BGH und BayObLG angeführten Zitate ähnlich gelagerter Fälle verlieren außerdem deshalb an Schlagkraft, weil sich die Gerichte nicht mit parallelen Fällen auseinandergesetzt haben, die einer Bestrafung bei Aufhebung des Verwaltungsaktes entgegenstehen.126 (2) Die Auffassung des BayObLG, dass bei Zugrundelegung der Ansicht, welche die Strafbarkeit nach Aufhebung der belastenden Verfügung verneint, ein Täter zwar dann straffrei wäre, wenn diese Verfügung auf seine Anfechtungsklage aufgehoben wird, nicht aber dann, wenn das Verwaltungsgericht gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO nur noch zur Feststellung befugt ist, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, überzeugt nicht in jeder Hinsicht. Fraglich ist nämlich, ob sich der belastende fehlerhafte Verwaltungsakt trotz möglicher strafrechtlicher Folgewirkung überhaupt erledigen kann. Wird die Erledigung verneint, hebt das Gericht den rechtswidrigen Verwaltungsakt nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO auf. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO gelangt dann nicht zur Anwendung. Das Argument der Zufälligkeit würde somit entfallen. Ob das Argument der Zufälligkeit entfällt, ist davon abhängig, wie der Begriff der Erledigung zu verstehen ist und welche Folgerungen daraus gezogen werden können. Die Erledigung wird neben § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auch in § 43 Abs. 2 VwVfG (begriffsidentisch127) verwandt. Eine Legaldefinition enthalten die VwGO 123 Lagemann, S. 138; Schenke, JR 1970, 449, 452. Lagemann, S. 137 in Fn. 21 und Schenke, JR 1970, 449, 452 in Fn. 27 führen die vom BayObLG zitierte Entscheidung des BGHSt 7, 294 auf; Schenke darüber hinaus RGSt 61, 394 und BayObLG VRS 17, 73. 124 Schenke, JR 1970, 449, 452. 125 Wüterich, S. 149 f. 126 Vgl. Krause, JuS 1970, 221, 224 mit dem Hinweis auf die umfängliche Rspr. und Lit. zu § 890 ZPO, wonach der rückwirkende Wegfall eines Unterlassungstitels die spätere Festsetzung einer Sanktion wegen Verstoßes gegen die Unterlassungspflicht ausschließe. (Hierbei ist aber mit Lagemann, S. 143 im Hinblick auf OLG München, Beschl. v. 21. 4. 1971, NJW 1971, 1756 zu berücksichtigen, dass zu dieser Frage im Rahmen des § 890 ZPO ebenfalls keine unbestrittene Meinung vertreten wird.).

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und das VwVfG jedoch nicht. Meist wird eine Erledigung dann angenommen, wenn die mit dem Verwaltungsakt verbundene rechtliche oder sachliche Beschwer nachträglich weggefallen ist. Möglich ist es ebenso, den Begriff der Erledigung so zu bestimmen, dass von einer Erledigung auszugehen ist, wenn die Aufhebung des Verwaltungsaktes sinnlos ist.128 Nach letztgenannter weiter Definition ist das Nichtvorliegen einer Erledigung einleuchtend. Soweit an das Bestehen des rechtswidrigen Verwaltungsaktes strafrechtliche Sanktionen geknüpft sind, ist die Aufhebung nicht sinnlos. Denn der Täter hat ein Interesse daran, den Verwaltungsakt vom Gericht aufheben zu lassen, um in den Genuss der Straflosigkeit zu gelangen.129 Zweifelhaft ist die Erledigung aber auch nach engeren Begriffsbestimmungen, so die erwähnte häufig anzutreffende Lesart der Erledigung als nachträglicher Wegfall der Beschwer. Begreift man die Beschwer als verwaltungsrechtliche Folgewirkung,130 ist es zwar in der Tat unmöglich, sich der Erledigung zu verschließen, soweit der Verwaltungsakt nur noch die Grundlage für eine Strafe oder Geldbuße bildet. Sie stellt sich dann nämlich als strafrechtliche Folgewirkung dar. Die Beschränkung der Beschwer auf verwaltungsrechtliche Folgen ist jedoch problematisch. In der Literatur wird auf das Telos des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO und die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes verwiesen: Nach Sinn und Zweck der Regelung sei eine Erledigung nur anzunehmen, wenn die Aufhebung des Verwaltungsaktes für den Anfechtenden nutzlos wäre. Eben gerade das treffe aber im Hinblick auf die – die Aufhebung des Verwaltungsaktes zur Voraussetzung habende – Folgenbeseitigung nicht zu.131 Wirkungsvoll sei der durch Anfechtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage gewährleistete Rechtsschutz nur dann, wenn eine Aufhebung des Verwaltungsaktes so lange zulässig ist, als der Betroffene durch den Bestand des Verwaltungsaktes belastet ist.132 Solange der Verwaltungsakt noch Grundlage für eine an sein Bestehen gebundene Rechtsfolge ist, bleibt der Anfechtende durch den Verwaltungsakt nach dieser Auffassung also beschwert. Der belastende fehlerhafte Verwaltungsakt kann sich somit nach hier vertretener Ansicht nicht erledigen. Das Argument der Zufälligkeit entfällt.

127 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 204; Schenke, in: Kopp / Schenke, § 113 Rn. 101. 128 Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 113 Rn. 102. 129 Voraussetzung ist natürlich, dass der Rechtswidrigkeit des VA auf strafrechtlicher Ebene überhaupt Bedeutung beigemessen wird und der Strafrichter demzufolge die rückwirkende Aufhebung des VA beachten müsste. 130 Müller, DÖV 1965, 38, 39. 131 Schenke, JR 1970, 449, 451. 132 Lagemann, S. 135 f.; vgl. auch OVG Münster, Urt. v. 4. 11. 1996, BauR 1997, 455, 456 = NWVBl. 1997, 218: „Keine Erledigung liegt vor, wenn der angefochtene Verwaltungsakt rechtlich oder tatsächlich noch irgendeine belastende Wirkung entfaltet.“.

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Voranstehende Überlegungen beanspruchen aber keine Geltung für den Fall, dass die Behörde die rechtswidrige Verfügung selbst ex tunc (nach § 48 VwVfG) zurücknimmt. Nach § 43 Abs. 2 VwVfG verliert der Verwaltungsakt durch die Rücknahme seine Wirksamkeit. Die Rücknahme führt ohne jeden Zweifel zur Erledigung.133 Die zurückgenommene Verfügung ist somit einer verwaltungsgerichtlichen Aufhebung nicht mehr zugänglich. Das Argument der Zufallsabhängigkeit scheint also in diesen Fällen durchzugreifen. Voraussetzung für ein Durchgreifen ist jedoch, dass nur der Aufhebung durch das Verwaltungsgericht strafrechtliche Bedeutung zukommt. Vertreten ließe sich stattdessen aber auch, dem Strafrichter nicht nur vorzuschreiben, die Aufhebung des Verwaltungsaktes durch das Verwaltungsgericht zu beachten, sondern auch die Aufhebung durch die Verwaltungsbehörde.134 Ein anderes Vorgehen würde den Zweck135 der Rücknahme eines belastenden Verwaltungsaktes, nämlich die Wiederherstellung des der Rechtslage entsprechenden Zustandes, verfehlen. Entspricht nur die Straflosigkeit dem materiellen Rechtszustand, müsste demnach auch die behördliche Rücknahme den Strafrichter veranlassen, von Sanktionen abzusehen. Dem Betroffenen strafrechtliche Konsequenzen nur im Fall der verwaltungsgerichtlichen Aufhebung zu ersparen, nicht aber im Fall der behördlichen Rücknahme, wäre im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz bedenklich. Selbst wenn man sich dieser Ansicht nicht zuwenden sollte, greift das Argument der Abhängigkeit vom Zufall nicht durch: Zugegeben streitbar ist es, vorzuschlagen, den Grundsatz der freien Rücknehmbarkeit nach § 48 VwVfG bei einer noch möglichen Anfechtung einzuengen.136 Ist es der Behörde danach verwehrt, strafbewehrte Verwaltungsakte ex tunc aufzuheben, kann der Betroffene mit der Anfechtungsklage eine vom Strafrichter zu beachtende verwaltungsgerichtliche Aufhebung erwirken. Folgt man dieser Anregung nicht, müsste mit Rücksicht auf das Ziel des funktionsgleichen Rechtsschutzes137 eine Gleichbehandlung der verschiedenen Klagearten einsetzen. Der erfolgreichen Fortsetzungsfeststellungs- (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog) bzw. allgemeinen Feststel133 Vgl. die Formulierungen in § 43 Abs. 2 VwVfG („zurückgenommen [ . . . ] oder auf andere Weise erledigt“) und in § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO („durch Zurücknahme oder anders erledigt“). 134 So Lagemann, S. 147 f.; Schenke, JR 1970, 449, 453 (Mit der Einschränkung, dass eine im Ermessen der Behörde stehende erfolgende Rücknahme strafrechtlich unbeachtlich ist [also immer nach Bestandskraft des VA]. Strafrechtliche Konsequenzen drohen dem Täter nur dann nicht, wenn die Behörde zur Rücknahme verpflichtet war.). 135 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 48 Rn. 45. 136 Vgl. VGH München, Beschl. v. 15. 9. 1988, NVwZ 1989, 378, 378 f., der § 48 VwVfG nur auf jene VA anwendet, die durch eine Änderung der Rechtslage nach ihrem Erlass rechtswidrig geworden sind. Bei ursprünglich rechtswidrigen VA geht der VGH davon aus, dass die von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Rechtsbehelfe und Rechtsmittel einer rechtlichen Verpflichtung der Behörde, unanfechtbar gewordene Entscheidungen zu korrigieren, entgegenstehen. 137 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 202.

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lungsklage (§ 43 VwGO)138 ist dann ebenso wie einem Aufhebungsurteil nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO strafrichterliche Beachtung zu schenken. Jedes andere Vorgehen wäre willkürlich.139 (3) Die Urteilsgründe des BGH werden in der Literatur daneben auch wegen des lapidaren Hinweises auf die „überzeugenden“ Urteilsgründe des BayObLG beanstandet.140 Besonders bedenklich erscheine die Qualifikation des strafbewehrten Verwaltungsaktes als Tatumstand. Nicht erwogen werde, dass es sich um eine Beurteilungsnorm handeln könnte, deren rückwirkender Wegfall auch für Geschehnisse der Vergangenheit maßgeblich bleibe.141 (4) Die weiteren angeführten Gründe werden in der Literatur ebenfalls nicht als Stütze für eine Bestrafung trotz rückwirkender Aufhebung gesehen. Es gelte der gleiche Gedanke wie im Zivilrecht für Willenserklärungen nach § 142 Abs. 1 BGB. Mit der Aufhebung entfalle ein Teil des strafrechtlichen Tatbestandes; aufgrund des Fehlens eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals sei der Betroffene nicht zu bestrafen.142 Außerdem sei nicht zutreffend, dass die Aufhebung des Verwaltungsaktes nur seine faktischen Folgen beseitige. Auch die rechtlichen Folgen sollen beseitigt werden. Hierzu gehören die vorläufige Verbindlichkeit des Verwaltungsaktes und die entsprechende Gehorsamspflicht. Dass diese sich nicht aus dem Verwaltungsakt selbst ergebe, spreche nicht dagegen, da jede rechtliche Wirkung eines Verwaltungsaktes auf einem Rechtssatz beruhe.143 Das von Lagemann geäußerte Verantwortungsprinzip ist seiner Ansicht nach ebenfalls kein Beleg dafür, dass die Beachtung der Aufhebung des Verwaltungsaktes ausgeschlossen ist. Die Kriterien der Schuld bzw. der Vorwerfbarkeit dienten wegen des Grundsatzes nulla poena sine culpa dazu, die Zurechnung rechtswidriger Verhaltensweisen einzuschränken. Rückwirkende Veränderungen eines Tat138 Die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO in den Fällen der Erledigung des VA vor Klageerhebung wird zunehmend kritisiert (vgl. Ipsen, Rn. 1130 ff.). Statt der Fortsetzungsfeststellungsklage soll die allgemeine Feststellungsklage gem. § 43 VwGO statthaft sein. Auch die neuere Rspr. des BVerwG bezweifelt die Richtigkeit einer analogen Anwendung des § 113 I 4 VwGO in den Fällen der Erledigung des VA vor Klageerhebung (vgl. BVerwG, Urt. v. 14. 7. 1999, BVerwGE 109, 203, 209 = NVwZ 2000, 63 = DVBl. 1999, 1660). 139 So auch Schenke, JR 1970, 449, 453; Krause, JuS 1970, 221, 223. Krause, JuS 1970, 221, 223 f. weist ferner in Reaktion auf das vom BayObLG vorgebrachte Argument der bedingten Strafbarkeit darauf hin, dass die Scheu vor bedingter Strafbarkeit nicht dazu veranlassen sollte, nun unbedingt zu bestrafen. 140 Schreven, NJW 1970, 155. 141 Krause, JuS 1970, 221, 223. 142 Schreven, NJW 1970, 155. Andererseits wird von den Gegnern einer Bestrafung trotz Aufhebung des VA die Ausstrahlungswirkung des § 142 Abs. 1 BGB auf andere Rechtsgebiete verneint, vgl. Schenke, JR 1970, 449, 452. s. o. A. I. 1. c) dd) (1). 143 Lagemann, S. 136 f.; vgl. Krause, JuS 1970, 221, 222 zum Entfallen der prozessualen Verbindlichkeit.

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umstandes zulasten des Betroffenen seien deshalb nicht zu beachten. Die Beachtung der rückwirkenden Aufhebung sei aber immer vorteilhaft.144 (5) Der auf die abstrakten Gefährdungsdelikte abstellende Lösungsansatz ist genauso wenig plausibel. Weder die präventive noch die repressive Funktion des abstrakten Gefährdungsdelikts werden beeinträchtigt. Der Gesetzgeber hat die abstrakten Gefährdungsdelikte aus kriminalpolitischen Gründen geschaffen. Ihm ging es darum, ein Tun zu bestrafen, welches zwar nicht in die Verletzung eines Rechtsgutes mündet, jedoch eine konkrete Gefahr hervorrufen kann, die wiederum zu einem Schaden führen könnte. Strafgrund der Norm ist demnach die Gefährlichkeit.145 Der Verstoß gegen einen materiell rechtswidrigen Verwaltungsakt gefährdet das zu schützende Rechtsgut in der Regel aber nicht. Zudem trägt der Adressat des Verwaltungsaktes das strafrechtliche Risiko. Bewertet er die behördliche Anordnung fehlerhaft als rechtswidrig, sieht er sich nämlich der Strafdrohung ausgesetzt.146 Beide Gesichtspunkte sprechen gegen eine Funktionsbeeinträchtigung. Zwar ist die Verbindlichkeit des Verwaltungsaktes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsgerichtsverfahrens im Ungewissen, weil noch nicht feststeht, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist. Das Strafverfahren könnte deshalb vor Abschluss des Verwaltungsgerichtsverfahrens nur durchgeführt werden, falls der Strafrichter entweder selbst die volle Prüfungskompetenz hätte oder er verpflichtet wäre, das Strafverfahren bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Verwaltungsakt Bestandskraft erlangt hat, auszusetzen.147 Präventive und repressive Funktion des abstrakten Gefährdungsdelikts werden aber auch unter Berücksichtigung dieser Tatsache nicht in Frage gestellt. Die bloße Aussicht einer strafrechtlich beachtlichen Aufhebung bzw. der Feststellung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes und die daraus resultierende Straflosigkeit werden den Betroffenen nämlich nicht ermuntern, gegen die behördliche Anordnung zu verstoßen. Selbst wenn der Betroffene persönlich von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes überzeugt ist, wird er diesem in der Regel im Hinblick auf die ihm bei Nichtaufhebung drohende Bestrafung Folge leisten. Die Unsicherheit des Adressaten, ob das Verwaltungsgericht oder – bei entsprechender Kompetenz – der Strafrichter von der Rechtswidrigkeit ausgehen werden, sichert damit die präventive Funktion des abstrakten Gefährdungsdelikts. Inwieweit durch die Prüfungskompetenz oder Aussetzung des Strafverfahrens die repressive Funktion betroffen sein soll, ist nicht ersichtlich. Da ein rechtswidriger Verwaltungsakt nicht Grundlage einer Verurteilung sein soll, bedarf es keiner Einwirkung auf den Betroffenen. Gerade dann, wenn man die Ansicht Lagemann, S. 139. BGH, Urt. v. 24. 4. 1975, BGHSt 26, 121, 123 f. 146 Vgl. Wüterich, S. 167 i.V. m. 165; ders., NStZ 1987, 106, 108; Haaf, S. 283. 147 Die mit der Prüfungskompetenz angesprochene Bindung oder Nicht-Bindung des Strafrichters an behördliche oder verwaltungsgerichtliche Entscheidungen und die Aussetzung des Verfahrens werden Gegenstand des zweiten Teils sein. 144 145

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

vertritt, dass die Aufhebung des Verwaltungsaktes beachtlich sei, muss der Strafrichter entweder kompetent sein, etwaige Fehler zu prüfen oder verpflichtet sein, das Verfahren auszusetzen. Die Besonderheit der abstrakten Gefährdungsdelikte äußert sich vielleicht bei einer Zuwiderhandlung gegen einen nur formell rechtswidrigen Verwaltungsakt. In solchen Fällen liegt es in der Tat nahe, die Wirksamkeit dieser Deliktskategorie zu bezweifeln. Könnte nämlich die Aufhebung eines formell rechtswidrigen Verwaltungsaktes die Strafbarkeit beseitigen, entkäme der Täter einer Verurteilung trotz – aufgrund materieller Rechtmäßigkeit der Anordnung – möglicherweise abstrakter Gefährlichkeit seines Verhaltens. Aber auch hier trägt der Täter das Risiko seiner Ansicht über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit. Sollte sich in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren die formelle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes herausstellen, ist mangels erfolgter Aufhebung der Strafrichter gehalten, den Täter zu bestrafen. Die drohende Sanktion wird den Adressaten des belastenden Verwaltungsaktes von einer Zuwiderhandlung abhalten. (6) Das eben unter (5) angeführte Risikoverlagerungsargument ist nicht auf abstrakte Gefährdungsdelikte beschränkt. Es ist auf alle Formen von Straftaten, die eine Vorsatzhandlung zum Inhalt haben und damit die Beurteilung des Verwaltungsaktes dem Adressaten überlassen, übertragbar. Das Argument stützt daher die Kritik an der Ansicht, die der Aufhebung des Verwaltungsaktes keine strafbarkeitsbeseitigende Wirkung zuschreibt. Deshalb wird in der Literatur im Hinblick auf die Entscheidung des BGH darauf hingewiesen, dass der Adressat das Verkehrszeichen befolgen müsse, um dem Risiko der Bestrafung aus dem Weg zu gehen. Diese Folgepflicht werde noch dadurch verstärkt, dass Verwaltungsakte ganz überwiegend rechtmäßig seien. Allerdings sei erforderlich, dass die Schutzbehauptung eines Irrtums über die Rechtmäßigkeit unerheblich bleibe.148 (7) Nach der hier vertretenen Meinung begründet der BGH mit dem Argument der „berechtigten Bedürfnisse der staatlichen Ordnung“ nicht die Irrelevanz der Aufhebung des Verwaltungsaktes, sondern lediglich die Strafbewehrung des Verstoßes. Das Argument wird jedoch auch als Begründung gesehen, dass die Aufhebung nichts an der Strafbarkeit ändert. Sofern dem zu folgen ist, ändert dies an der Kritik nichts: Zutreffend wird hervorgehoben, dass es nicht einleuchte, weshalb bei Straflosigkeit berechtigte Bedürfnisse der staatlichen Ordnung stets verletzt sein sollen. Hierbei sei zu bedenken, dass gem. § 113 StGB sogar der aktive Widerstand gegen einen sein Amt nicht rechtmäßig ausübenden Vollstreckungsbeamten, unabhängig davon, ob die Vollstreckungshandlung angefochten wurde, straflos bleibt, ohne dass bisher hieraus je eine Gefährdung der staatlichen Ordnung abgeleitet wurde. Außerdem dürfte der Betroffene durch die Strafdrohung angehalten werden, dem Verwaltungsbefehl nachzukommen (oben unter [5] und [6] ausgeführt). Dies sei ein Umstand, der die Bedenken hinsichtlich des Ordnungsaspekts zu zerstreuen geeignet ist.149 148

Wüterich, S. 165.

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(8) Die zweite Argumentationslinie zur Begründung einer Strafbarkeit trotz Aufhebung des Verwaltungsaktes ist ebenfalls erheblichen Einsprüchen ausgesetzt. Ein in allen Punkten überzeugender Ansatz ist nicht gefunden.

d) Ergebnis Vor oder nach der Aussage, die Zuwiderhandlung gegen einen gem. § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbaren Verwaltungsakt sei strafbar, muss dargelegt werden, dass erstens der gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt verstoßende Täter zu bestrafen ist, und zweitens – falls die behördliche Anordnung zwischenzeitlich wieder aufgehoben worden ist – die Aufhebung daran nichts zu ändern vermag. Die Befürworter der Strafbarkeit durchschreiten beide Problemfelder in nachvollziehbarer Weise. Allerdings stoßen ihre Darlegungen auf Kritik. Unter Umständen bestehen verfassungsrechtliche Bedenken an der Einführung einer Strafvorschrift, die einen Verstoß gegen einen noch nicht bestandskräftigen, sondern nur vollziehbaren Verwaltungsakt mit Strafe bedroht. Vor allem fehlt eine Erklärung, die es einsichtiger macht, Sanktionen zu bejahen, als zu verneinen.

2. Die Gegner einer Strafbarkeit Im Folgenden sollen nunmehr die sich bietenden Möglichkeiten des materiellen Rechts geprüft werden, um zur Straflosigkeit eines Verstoßes gegen einen rechtswidrigen und sofort vollziehbaren Verwaltungsakt zu gelangen. Der nachstehende Untersuchungsweg lässt sich einerseits von der grundlegenden Unterscheidung von Unrecht und Schuld leiten. Andererseits berücksichtigt er solche Umstände, die materielle Voraussetzungen des staatlichen Strafanspruchs sind, aber Unrecht und Schuld nicht mitbegründen (objektive Bedingungen der Strafbarkeit150) sowie solche Umstände, die – obwohl Unrecht und Schuld verwirklicht sind – die Bestrafung des Täters von vornherein ausschließen (Strafausschließungsgründe) bzw. den strafrechtlichen Vorwurf rückwirkend wieder entfallen lassen (Strafaufhebungsgründe). Bereits dieser sich auf die Gliederung niederschlagenden Vorgabe lassen sich verschiedene Varianten zur Straflosigkeit entnehmen. So ist denkbar, dass der Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt kein Unrecht verwirklicht oder die Rechtswidrigkeit einen Strafausschließungsgrund nahelegt; weiterhin, dass die Aufhebung des Verwaltungsaktes die Strafbarkeit beseitigt bzw. zu einem Strafaufhebungsgrund führt. Da häufig eine genaue Begründung für die Straflosigkeit Schenke, JR 1970, 449, 454. Abweichend Jakobs, 10. Abschnitt Rn. 4, der es für vorzugswürdig hält, nicht erst die Strafbarkeit, sondern schon das Unrecht oder doch die Straftatbestandlichkeit als bedingt anzusehen. 149 150

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fehlt151, richtet sich die Aufmerksamkeit auf die dogmatische Herleitung und die Einordnung im Straftataufbau.

a) Unrechtsausschluss Während die Notwendigkeit einer Trennung von Unrecht und Schuld heute unbestritten ist, besteht über das Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit Uneinigkeit. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich bei der Tatbestandsmäßigkeit um ein gegenüber der Rechtswidrigkeit selbstständiges Element. Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld sind demnach als eigenständige Wertungsstufen aufzufassen. Der so verstandene Tatbestandsbegriff erschöpft sich in der Übereinstimmung einer Handlung mit den vom Gesetz umschriebenen Merkmalen eines bestimmten Deliktstypus. Er beschreibt also diejenigen Merkmale, die typisches Unrecht charakterisieren. Daher kommt dem Tatbestand die Bedeutung eines Unrechtstatbestandes zu. Die Rechtswidrigkeit beinhaltet nur das Unwerturteil über die Tat. Eine Handlung ist rechtswidrig, wenn sie einen Unrechtstatbestand verwirklicht und nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt wird.152 Kennzeichnend für diese Auffassung ist die Trennung der unrechtsbegründenden und unrechtsausschließenden Merkmale. Dagegen verschmelzen beide Merkmale nach der hier abgelehnten Ansicht zu einer einheitlichen Wertungsstufe. Es entsteht ein Gesamt-Unrechtstatbestand153, der nicht nur die deliktstypischen, sondern auch die Rechtswidrigkeit betreffenden Merkmale umfasst. Dieses Vorgehen führt zu einem zweistufigen Deliktsaufbau, der die Feststellung von Unrecht und Schuld verlangt. Dass nun die vorliegende Arbeit gliederungstechnisch Tatbestands- und Rechtswidrigkeitsebene innerhalb des Punktes Unrechtsausschluss erwähnt, widerspricht dem bisher Gesagten nicht. Keinesfalls zeigt dies eine Annäherung an die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, wonach alle Rechtfertigungsgründe negative Tatbestandsmerkmale sind, weshalb für diese Auffassung der zweistufige Aufbau naheliegt.154 Denn im Unterschied zu dieser Lehre stehen sich hier Tat151 Vgl. die Einschätzung von Steindorf, in: LK, Vor § 324 Rn. 40, wonach es vielfach als „ungerecht empfunden“ werde, wenn letztlich der reine Verwaltungsungehorsam bestraft werden solle. 152 Wessels / Beulke, Rn. 270. 153 Zum Begriff vgl. Kühl, Strafrecht AT, § 6 Rn. 8; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 15; Otto, Jura 1995, 468, 473; Roxin, Strafrecht AT, § 10 Rn. 24 (Unrechts-Gesamttatbestand); Wessels / Beulke, Rn. 123; Wolter, S. 143 ff. 154 Mitsch, in: Baumann / Weber / Mitsch, 10. Aufl., § 16 Rn. 32 bewertet die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen nur noch als rechtshistorisch bedeutsam (kritisch ebenfalls in 11. Auflage); weitere Kritik z. B. von Gropp, § 6 Rn. 7 f.; Jescheck / Weigend, § 25 III. 2.; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 18; Roxin, Straf-

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bestand und Rechtfertigungsgründe als generelles Verbot und selbstständige Erlaubnisnorm gegenüber; als bloße Einschränkung der Verbotsnorm werden die Unrechtsausschließungsgründe hier nicht behandelt. Die Gliederung berücksichtigt mit der Einordnung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit im übergeordneten Begriff des Unrechts aber den Umstand, dass mit Verwirklichung des Tatbestandes noch kein endgültiges Urteil über das materielle Unrecht des Verhaltens getroffen wird. Erst nach Prüfung der Rechtswidrigkeit steht abschließend fest, ob die Tat Unrecht ist. Die Verwirklichung des Unrechtstatbestandes hat regelmäßig nur Indizwirkung für die Rechtswidrigkeit, die auf der Stufe der Rechtswidrigkeit widerlegt werden kann.155 Ob man dieses Vorgehen nun mit einem zwei- oder dreistufigen Deliktsaufbau in Verbindung bringt, ist nur formal-juristischer Natur, solange – wie hier – Tatbestand und Rechtswidrigkeit ihre eigenständigen Funktionen behalten.156 Sachlich liegt die Annahme eines zweistufigen Aufbaus nahe; meint man mit den Stufen des Delikts aber den Ermittlungsgang, ist dies mit einem dreistufigen Aufbau treffend bezeichnet.157 Unrecht beschreibt demnach die rechtswidrige Verwirklichung eines Tatbestandes durch eine strafrechtlich relevante Handlung. Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kann dabei sowohl auf Tatbestandsebene als auch auf Rechtswidrigkeitsebene zur Straflosigkeit führen. Innerhalb der Tatbestandsebene und der Rechtswidrigkeitsebene muss man differenzieren: Auf der einen Seite stehen Erwägungen, die zur Straflosigkeit gelangen können, ohne auf die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes abgestellt zu haben (Allgemeine Erwägungen). Auf der anderen Seite gibt es Erwägungen, die deshalb zur Straflosigkeit gelangen, gerade weil der Verwaltungsakt rechtswidrig ist (Besondere Erwägungen). Diese Trennung scheint hinsichtlich der abstrakten und potenziellen158 Gefährdungsdelikte in der Literatur und Rechtrecht AT, § 10 Rn. 19 ff.; Wessels / Beulke, Rn. 126. Nachweise der Vertreter der Lehre bei Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 16; darüber hinaus Merkel, S. 35 und 82 als Begründer der Lehre; in neuerer Zeit Freund, JuS 1997, 235, 237 f. 155 Vgl. Kühl, Strafrecht AT, § 6 Rn. 2 f.; Wessels / Beulke, Rn. 122 156 Im Schrifttum wird ein zweistufiger Deliktsaufbau bzw. ein dreistufiger Aufbau mit zwei nur Wertkategorien unter Ablehnung der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen vertreten von Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 17 ff. (insbes. Rn. 19); Otto, § 5 Rn. 6 ff. (insbes. Rn. 17 und 25 ff.); ders., Jura 1995, 468, 468 ff. (insbes. S. 475); Rinck, S. 447 ff., 468 ff.; Roxin, Strafrecht AT, § 10 Rn. 16 ff. (insbes. Rn. 23); Wolter, S. 143 f. und 148; vgl. auch Wessels / Beulke, Rn. 84 und 129, die eine Straftat in Unrecht und Schuld und das Unrecht in Handlung, Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit untergliedern (Skizze in Rn. 82), aber dabei ausdrücklich am dreistufigen Aufbau festhalten (Rn. 129). 157 Vgl. Jakobs, 6. Abschnitt Rn. 59. Im Ergebnis handelt es sich vorliegend eher um einen zweistufigen Aufbau mit drei Wertkategorien. 158 Unter potenziellen Gefährdungsdelikten werden Gefährdungsdelikte verstanden, die eine Eignung zur Verletzung eines geschützten Rechtsgutes voraussetzen, vgl. Heinz, NStZ 1981, 253, 256.

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sprechung nicht so deutlich gezogen zu werden. Das liegt wohl an dem Umstand, dass bei den Erwägungen, die aufgrund der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes zur Straflosigkeit gelangen, zum Teil auch allgemeine Erwägungen Platz greifen. In der nachfolgenden Untersuchung wird jedoch versucht, diese Trennung aufrechtzuerhalten. Denn ein Eingehen auf die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes erübrigt sich für den Rechtsanwender, wenn sich die Straflosigkeit losgelöst von der Frage der Beschaffenheit des Verwaltungsaktes ergibt.

aa) Tatbestandsebene (1) Allgemeine Erwägungen Die Straflosigkeit könnte sich bei abstrakten und potenziellen verwaltungsakzessorischen Gefährdungsdelikten aufgrund einer teleologischen Reduktion ergeben, wenn das Element der Gefährlichkeit oder Schädlichkeit nicht vorliegt. Bei abstrakten nicht-verwaltungsakzessorischen Gefährdungsdelikten wird in solchen Fällen insbesondere der Tatbestand des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB (§ 306 Nr. 2 StGB a.F.) verneint.159 Der – selbstredend nicht nur Zustimmung hervorrufende – Gedanke der Verneinung des Tatbestandes ließe sich beispielsweise auf diejenigen verwaltungsakzessorischen Vorschriften des §§ 324 ff. StGB übertragen, die abstrakte bzw. potenzielle Gefährdungen umschreiben.160 Eine Stütze dafür könnte die gesetzgeberische Vorstellung sein, nur die wirklich strafwürdigen Fälle der Umweltdelikte mit der „ultima ratio“ des Strafrechts erfassen zu wollen.161 Die Regelung des 6. Absatzes im verwaltungsakzessorischen Tatbestand des § 326 StGB162 spricht allerdings gegen eine Übertragung im hier betrachteten Gebiet der Straftaten gegen die Umwelt. Sie ist geeignet, von einer teleologischen 159 Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., § 306a Rn. 2 m. w. N.; Nachweise ebenfalls bei Fischer, Strafgesetzbuch, § 306a Rn. 2a und Kühl, in: Lackner / Kühl, § 306a Rn. 1. Vgl. auch Steindorf, in: LK, Vor § 324 Rn. 9a in Fn. 186 m. w. N. zur Auffassung, dass der Gegenbeweis der Ungefährlichkeit auch für andere Gefährdungsdelikte Bedeutung erlangen kann. 160 Die Übertragung des Gedankens wird bejaht von Steindorf, in: LK, Vor § 324 Rn. 9a. 161 Steindorf, in: LK, Vor § 324 Rn. 9a. Deshalb sei von der grundsätzlichen Geltung des Rechtssatzes „minima non curat praetor“ auszugehen. Sehr weitgehend lässt es Steindorf aber für Umweltdelikte im Gegensatz zur allgemeinen Vorstellung, dass bei abstrakten Gefährdungsdelikten ein Tatbestands- bzw. Unrechtsausschluss nur in Betracht kommt, wenn die Gefahr definitiv ausgeschlossen bzw. die Handlung ungefährlich ist, genügen, dass eine Umweltgefährdung tatsächlich nicht eingetreten ist. 162 Es existieren vielfältige Bezeichnungen: Minima-Klausel (Busch / Iburg, S. 131; Lenckner / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., § 326 Rn. 17; Winkelbauer, in: Meinberg / Möhrenschlager / Link, S. 77; vgl. auch Steindorf, in: LK, Vor § 324 Rn. 9a und § 326 Rn. 144 m. w. N. in Fn. 534), Bagatellklausel (BT-Drs. 8 / 3633 S. 30), Minimalklausel (Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 10), Ungefährlichkeitsklausel (Busch / Iburg, S. 131; Rogall, JZ-GD 1980, 101, 110).

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Reduktion des Tatbestandes Abstand zu nehmen, da die ausdrückliche Regelung eines Strafausschließungsgrundes bzw. einer Straffreierklärung eigener Art163 einer gesetzlich nicht verankerten Reduktion des Tatbestandes vorgeht. Folgerichtig wird vertreten, dass der Gesetzgeber der Forderung, bei abstrakten Gefährdungsdelikten den Gegenbeweis der Ungefährlichkeit zuzulassen, durch die Regelung in § 326 Abs. 6 eine Absage erteilt habe.164 Umstritten ist dabei die Reichweite. Vertreten wird zum einen, die Unzulässigkeit des Gegenbeweises auf den Umweltschutzbereich zu beschränken165; zum anderen die Beachtung des § 326 Abs. 6 StGB über diesen Bereich hinaus.166 Die Bestimmung der Regelungsreichweite des § 326 StGB soll indessen hier nicht Gegenstand der Untersuchung sein. Ziel war es nur, zu zeigen, dass sich bei abstrakten und potenziellen Gefährdungsdelikten die Straflosigkeit unabhängig von der Ermittlung der Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit ergeben kann. Hinsichtlich der konkreten verwaltungsakzessorischen Gefährdungsdelikte sei angemerkt, dass allgemeine Erwägungen hier ebenfalls zum Ausschluss der Strafbarkeit führen können. Führt nämlich der Verstoß gegen einen Verwaltungsakt nicht zu einer Gefährdung des geschützten Rechtsgutes, ist der Tatbestand nicht erfüllt und der Zuwiderhandelnde straflos. Im Gegensatz zu den abstrakten und potenziellen Gefährdungsdelikten wird in der Literatur aber gar nicht erst versucht, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes zur Begründung der Straflosigkeit heranzuziehen. In den Fällen der konkreten Gefährdungsdelikte wird sogleich auf die Nichterfüllung des Tatbestandes abgestellt. (2) Besondere Erwägungen Die besonderen Erwägungen auf der Tatbestandsebene zielen auf die Anerkennung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes als Strafbarkeitsvoraussetzung. Folglich gilt es darzustellen, dass die Erfüllung des Straftatbestandes von der Rechtmäßigkeit der verwaltungsbehördlichen Verfügung abhängen kann. Gelingt dies, könnte die Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes als ungeschriebenes objektives (normatives) Tatbestandsmerkmal in den Deliktsaufbau eingeord163 Die dogmatische Einordnung ist ungeklärt: Sachlicher bzw. objektiver Strafausschließungsgrund (Busch / Iburg, S. 131; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 10; Lenckner / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., § 326 Rn. 17 sowie [bezüglich § 326 Abs. 5 a.F.] BT-Drs. 8 / 3633 S. 29; Kuhlen, WiVerw 1991, 181, 219 f.; Rogall, JZ-GD 1980, 101, 110; ders., in: Köln-FS, S. 529; Winkelbauer, in: Meinberg / Möhrenschlager / Link, S. 77) oder Straffreierklärung eigener Art bzw. „Straffreierklärung sui generis“ (Steindorf, in: LK, § 326 Rn. 144). 164 Heinz, NStZ 1981, 253, 257; Laufhütte / Möhrenschlager, ZStW 92 (1980), 912, 960; Rogall, in: Köln-FS, S. 528 f. (bisher Genannte hinsichtlich § 326 V StGB a.F.); Steindorf, in: LK, Vor § 324 Rn. 9a unter Verweis auf § 326 Rn. 149. 165 Kühl, in: Lackner / Kühl, § 326 Rn. 12; Rogall, in: Köln-FS, S. 528 f. 166 Laufhütte / Möhrenschlager, ZStW 92 (1980), 912, 960.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

net werden. Die Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakt wäre dann straflos. Erreicht werden kann dieses Ergebnis mit einer in der Literatur anzutreffenden unmittelbar verfassungsrechtlichen und unmittelbar strafrechtlichen Herleitung. (a) (aa) Die verfassungsrechtliche Herleitung stützt sich überwiegend auf den in Art. 103 Abs. 2 GG und in § 1 StGB – der zusammen mit § 2 Abs. 1 StGB gesehen werden muss167 – wiederholten Verfassungsgrundsatz „nullum crimen sine lege“ und „nulla poena sine lege“ (Gesetzlichkeitsprinzip).168 Ausgehend von der Stellung des Verwaltungsaktes in der jeweiligen Norm als geschriebenes objektives (normatives) Tatbestandsmerkmal, wird mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 20 GG zum Teil vorgebracht: In einem Rechtsstaat können nicht unrechtmäßige, sondern nur rechtmäßige Anordnungen der Verwaltung normative Tatbestandsmerkmale eines Strafgesetzes sein, wenn sich die strafrechtliche Sanktion auf Zuwiderhandlungen gegen solche Anordnungen beziehe.169 Ist das Vorliegen eines Verwaltungsaktes ein Tatbestandsmerkmal, kann demnach nur der rechtmäßige Verwaltungsakt von der Strafdrohung einer Zuwiderhandlung erfasst werden, um die Vereinbarkeit mit Verfassungsnormen nicht zu gefährden. (bb) Augenfälliger als ein allgemeiner Hinweis auf das aus Art. 103 Abs. 2 GG folgende Gesetzlichkeitsprinzip ergibt sich die Notwendigkeit der Straflosigkeit bei näherer Betrachtung der durch Art. 103 Abs. 2 GG gewährleisteten Funktionen. Der Verfassungsgrundsatz erschöpft sich nicht in einem Rückwirkungsverbot für Strafvorschriften. Aus der Regelung ergibt sich auch, dass die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret umschrieben werden müssen, dass Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen (Bestimmtheitsgrundsatz). Dies soll sicherstellen, dass die Normadressaten ihr Verhalten eigenverantwortlich einrichten und vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Andererseits soll das Bestimmtheitsgebot die alleinige Entscheidungsmacht des Gesetzgebers über die Strafbarkeit des Einzelnen gewährleisten. Es sorgt somit dafür, dass die Entscheidung über strafwürdiges Verhalten im Voraus vom Gesetzgeber und nicht erst nachträglich von der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt gefällt wird. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der die Strafgerichte auf die Rechtsanwendung beschränkt.170 Fischer, Strafgesetzbuch, § 1 Rn. 1. Vgl. auch Art. 7 Abs. 1 S. 1 EMRK. Da sich der Schutz der Vorschrift des Art. 103 Abs. 2 GG auch auf die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten erstreckt (BVerfG, Beschl. v. 1. 12. 1992, BVerfGE 87, 399, 411 = NJW 1993, 581), entfaltet der Verfassungsgrundsatz auch für die Tatbestände des Rechts der Ordnungswidrigkeiten Wirkung. 169 Janicki, JZ 1968, 94, 96. 170 BVerfG, Urt. v. 20. 3. 2002, BVerfGE 105, 135, 152 f. = BGBl. I 2002 S. 1340 = NJW 2002, 1779 (Verfassungswidrigkeit der Vermögensstrafe nach § 43a StGB); BVerfG, Beschl. v. 10. 1. 1995, BVerfGE 92, 1, 11 f. = NJW 1995, 1141 = NStZ 1995, 275 (Gewaltbegriff in § 240 Abs. 1 StGB im Zusammenhang mit Sitzdemonstrationen). 167 168

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Danach stellen sich zwei Fragen. Die erste Frage betrifft das Problem, ob ein Strafgesetz, das die Strafbarkeit von der Nichtbefolgung eines Verwaltungsaktes abhängig macht, dem Gesetzesvorbehalt genügt, also bestimmt genug ist. Sie konnte bereits in der Einführung – dort als Problematik der Zulässigkeit der Verwaltungsakzessorietät erwähnt – als von der Literatur allgemein bejahend beantwortet werden.171 Die Vertreter des Schrifttums können sich hierzu auf Entscheidungen des BVerfG berufen, welche die Zulässigkeit von Blankettstrafgesetzen, d. h. Normen, die durch Gesetz, Rechtsverordnung oder Verwaltungsakt ausgefüllt werden, zum Gegenstand hatten. Das BVerfG verschließt sich der Möglichkeit, die Spezifizierung der Strafbarkeit der Exekutive zu überlassen, nicht. Gleichwohl hat es dem Gesetzgeber eine Anleitung gegeben, wie dem Bestimmtheitsgebot entsprochen werden kann. So reicht die pauschale Anknüpfung einer Strafdrohung an Verstöße gegen inhaltlich nicht näher bestimmte Verwaltungsakte nicht aus. Der Gesetzgeber muss grundsätzlich selbst über die Strafbarkeit entscheiden.172 Gegenstand der Untersuchung ist indessen nicht die Überprüfung aller verwaltungsaktakzessorischen Normen auf Einhaltung des Bestimmtheitsgrundsatzes. Der Hinweis darauf soll genügen. Bedeutsam ist dagegen die zweite Frage, nämlich ob die Bestrafung der Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt als mit der Verfassung für unvereinbar zu halten ist. Dies wird in der Literatur zum Teil bejaht. Die Strafbewehrung (materiell rechtswidriger) belastender Verwaltungsakte sei mit dem in Art. 103 Abs. 2 GG verankerten Gebot der Gesetzesbestimmtheit nicht zu vereinbaren, weil sie ein Zugeständnis einer eigenständigen Definitionsmacht in Bezug auf die inhaltliche Ausgestaltung der Straftatbestände an die Verwaltungsbehörden bedeute. Deren Entscheidung stelle im Falle der Fehlerhaftigkeit gerade keine gebundene Konkretisierung des gesetzgeberischen Willens mehr dar.173 Andererseits ist es nach der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung in erster Linie Sache des Gesetzgebers, zu entscheiden, ob die Strafbarkeit oder Ahndbarkeit einer Zuwiderhandlung gegen Verwaltungsanordnungen von deren Rechtmäßigkeit abhängen soll oder nicht.174 Dem Gesetzgeber sei es nicht von vornherein verwehrt, Widersetzlichkeit gegen behördliche Anordnungen unter Strafe oder Buße zu stellen, ohne dass es für deren Verhängung auf die Rechtmäßigkeit der Anordnung ankäme.175 Oben Einführung A. BVerfG, Beschl. v. 22. 6. 1988, BVerfGE 78, 374, 382 = NJW 1989, 1663 = NStZ 1989, 229; BVerfG, Beschl. v. 15. 10. 1990, NJW 1992, 35, 35 = NStZ 1991, 88; BVerfG, Urt. v. 20. 3. 2002, BVerfGE 105, 135, 153 m. w. N. 173 Schall, NJW 1990, 1263, 1267. 174 BVerfG, Beschl. v. 1. 12. 1992, BVerfGE 87, 399, 408 = NJW 1993, 581. 175 BVerfG, Beschl. v. 1. 12. 1992, BVerfGE 87, 399, 411 = NJW 1993, 581. Das BVerfG benennt an dieser Stelle auch die BVerfGE 80, 244, 256 (= NJW 1990, 37; Beschl. v. 171 172

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Allerdings ist der Gesetzgeber an die Anforderungen der Verfassung, namentlich die des eingeschränkten Grundrechts, gebunden.176 Zudem wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG verlangt, dass die Strafbarkeit einer Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt der betreffenden Norm eindeutig zu entnehmen sein müsse, um der Forderung des Art. 103 Abs. 2 GG nach einer genauen Information des Normadressaten Genüge zu tun.177 Nur was bedeutet eindeutig? Dem Begriff „eindeutig“ mangelt es selbst an Eindeutigkeit. Die Erwähnung der Rechtswidrigkeit im Tatbestand der jeweiligen Norm würde mit Sicherheit genügen. Das widerspräche jedoch der Ansicht des BVerfG. Es geht nämlich im Hinblick auf § 29 Abs. 1 Nr. 2 VersG178 nicht davon aus, dass sich die Rechtswidrigkeit aus der Norm selbst ergeben müsse. Neben dem Gesetzestext seien auch die Gesetzgebungsmaterialien heranzuziehen.179 Unerfindlich wäre es aber, unter „eindeutig“ nur eine ausdrückliche Regelung und ein durch Auslegung erzieltes Ergebnis anhand von Hinweisen in Gesetzgebungsmaterialien zu fassen, nicht aber ein durch sonstige Auslegung gewonnenes Ergebnis. Das Einbeziehen von Hinweisen in Gesetzgebungsmaterialien ist nämlich nicht immer eindeutiger als das Resultat anderer Auslegungsformen. Auch das BVerfG legt die Norm des § 29 Abs. 1 Nr. 2 VersG aus.180 Dies zeigt, dass das BVerfG es nicht für nötig hält, dass sich die Frage mithilfe der Gesetzgebungsmaterialien beantworten können lassen muss. Eine Einschränkung ist jedoch geboten: Übersteigt der Aufwand der (sonstigen) Auslegung die Ermittlung der Antwort mithilfe der Gesetzgebungsmaterialien, würde die Voraussetzung der Eindeutigkeit an Kontur verlieren und wieder zum Ausgangspunkt zurückführen. Deshalb ist es sinnvoll, die Eindeutigkeit nur bei einer ausdrücklichen Regelung 15. 6. 1989). Soweit daraus geschlussfolgert wird (Perschke, wistra 1996, 161, 164 in Fn. 46), dass sich auch aus dieser Entscheidung ergebe, dass es auf die Rechtmäßigkeit nicht ankäme, trifft dies die Sachlage nicht. In den zugrunde liegenden Fall war die Verfügung rechtmäßig, Erörterungen für den Fall der Rechtswidrigkeit sind unterblieben. Relevanz entfaltet die Entscheidung nur hinsichtlich der Frage, ob die Strafbewehrung gegen einen vollziehbaren, aber noch nicht unanfechtbaren VA im Einklang mit der Verfassung steht. Der Verweis ist daher unverständlich. 176 BVerfG, Beschl. v. 1. 12. 1992, BVerfGE 87, 399, 408 = NJW 1993, 581. Im zu entscheidenden Fall musste dem Grundrecht der Versammlungsfreiheit aus Art. 8 GG Rechnung getragen werden. 177 Perschke, wistra 1996, 161, 164; vgl. auch Stuckenberg, in: KMR, § 262 Rn. 27. Das BVerfG, Beschl. v. 1. 12. 1992, BVerfGE 87, 399, 411 = NJW 1993, 581 spricht von „nicht unzweideutig“. 178 Die Vorschrift enthält einen Ordnungswidrigkeitstatbestand; das BVerfG bezieht die Ausführungen aber auch auf strafbewehrte VA. Seit dem 1. 9. 2006 (Gesetz vom 28. 8. 2006 [BGBl. I S. 2034]; „Föderalismusreform“) ist das Versammlungsrecht eine Materie der Gesetzgebungszuständigkeit der Länder. Das VersG gilt als Bundesrecht fort, kann jedoch durch Landesrecht ersetzt werden (Art. 125a Abs. 1 GG). 179 BVerfG, Beschl. v. 1. 12. 1992, BVerfGE 87, 399, 408 = NJW 1993, 581. 180 BVerfG, Beschl. v. 1. 12. 1992, BVerfGE 87, 399, 408 = NJW 1993, 581.

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in der Norm oder einem ausdrücklichen Hinweis in den Gesetzgebungsmaterialien – der jedes weitere Nachdenken über diese Frage entbehrlich macht – anzunehmen. Demnach ist im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG zu prüfen, ob die jeweilige Norm eine von der Rechtmäßigkeit belastender Verwaltungsentscheidungen unabhängige Strafbarkeit erkennbar bestimmt. Für das Umweltstrafrecht wird dies abgelehnt. Deshalb liege ein Verstoß gegen den Verfassungssatz vor. Tatbestandsmäßig verhalte sich nur derjenige, der einem rechtmäßigen Verwaltungsakt zuwiderhandelt.181 Fazit ist: 1. Normen, die eine Zuwiderhandlung gegen Verwaltungsakte mit Strafe oder Buße bedrohen, sind wirksam, wenn sich entweder aus der Norm oder aus den Gesetzgebungsmaterialien ausdrücklich eine Anknüpfung an rechtswidrige Verwaltungsakte ergibt. 2. Anderenfalls (d. h. die Ausdrücklichkeit fehlt) ist die Wirksamkeit nur zu bejahen, wenn im Rahmen einer im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG verfassungskonformen Auslegung die Straf- oder Ahndbarkeit auf rechtmäßig begründete verwaltungsrechtliche Pflichten beschränkt wird. Würden Verwaltungsakte auch im Fall ihrer materiellen Rechtswidrigkeit strafbarkeitskonstituierend wirken, wäre ein Verfassungsverstoß zu beklagen. Denn die Tätigkeit der Exekutive müsste dann nicht mehr als zulässige Konkretisierung des gesetzgeberischen Willens, sondern als eigenständige nicht-gesetzliche Bestimmung von Strafbarkeit qualifiziert werden.182 (cc) Die verfassungsrechtliche Herleitung der Anerkennung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes als Strafbarkeitsvoraussetzung wird neben Art. 103 Abs. 2 GG auch auf den erwähnten Art. 20 GG und andere verfassungsrechtliche Prinzipien gestützt. Bergmann untersucht die Norm des § 325 StGB. Er sieht sie mit der Verfassung nicht im Einklang stehend. Die in rechtswidriger Weise ergangene behördliche Verfügung verstoße gegen den Vorrang des Gesetzes und damit den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung des Art. 20 Abs. 3 GG, weil das behördliche Handeln den durch das Gesetz vorgegebenen rechtlichen Rahmen verlasse.183 Eine unter Verletzung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung vervollständigte Strafnorm stelle sich nicht als Teil der verfassungsmäßigen Ordnung dar und könne deshalb die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Handlungsfreiheit wirksam nicht beschränken.184 Zudem ergäben sich verfassungsrechtliche Zweifel an der Strafbewehrung auch im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Da eine rechtswidrige behördliche Maßnahme das Rechtsgut Umwelt nicht schütze, sei die Strafbewehrung einer rechtswidrig begründeten verwaltungsrechtlichen Pflicht zum Schutz des Rechtsgutes nicht 181 182 183 184

Perschke, wistra 1996, 161, 164 f. Vgl. Perschke, wistra 1996, 161, 163. Bergmann, S. 183 und 197. Bergmann, S. 203.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

geeignet.185 Die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte sei unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit auch nicht erforderlich, da der Adressat der Verfügung regelmäßig das Risiko der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes trage, weswegen er der behördlichen Anordnung Folge leisten werde, wolle er sich nicht dem Risiko der Straffolge aussetzen.186 Letztendlich sei die Strafbewehrung von Zuwiderhandlungen gegen rechtswidrig begründete verwaltungsrechtliche Pflichten übermäßig belastend und deshalb nicht verhältnismäßig i.e.S. Denn das Erfordernis der Rechtmäßigkeit beeinträchtige die Effektivität des Strafrechts nicht.187 Trotz verfassungsrechtlicher Bedenken sei die Norm des § 325 StGB dennoch gültig. Sie könne nämlich in verfassungskonformer Weise dergestalt ausgelegt werden, dass eine Begrenzung auf rechtmäßig begründete verwaltungsrechtliche Pflichten erfolge.188 Die materielle Rechtmäßigkeit gehöre dann als unrechtskonstituierendes Merkmal zum objektiven Tatbestand des § 325 StGB.189 Auch Art. 19 Abs. 4 GG könnte geeignet sein, der verfassungsrechtlichen Herleitung Gewicht zu verleihen. Die Regelung garantiert den Zugang zu den Gerichten und die Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes.190 Die Problematik der Strafbewehrung eines vollstreckbaren Verwaltungsaktes tangiert zwar die Zugänglichkeit des Rechtswegs nicht. Die Pflichterfüllung bei sofort vollziehbaren strafbewehrten Verwaltungsakten wird aber mit Strafzwang gefördert. Der Adressat muss sich, um einer Verurteilung zu entgehen, an die rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Vorgaben noch vor einer abschließenden verwaltungsgerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle halten. Beeinträchtigt ist daher anscheinend der aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende „Anspruch auf eine tatsächliche wirksame gerichtliche Kontrolle“191, d. h. die Garantie eines effektiven Rechtsschutzes. (b) Die strafrechtliche Herleitung orientiert sich am Gedanken des Rechtsgüterschutzes. Die Mehrzahl der größeren Lehrbücher und Kommentare zum deutschen Strafrecht bringt übereinstimmend zum Ausdruck, dass Aufgabe des Strafrechts der Rechtsgüterschutz und die Verletzung eines Rechtsgutes Voraussetzung der Strafbarkeit ist.192 185 Bergmann, S. 201. Aufgrund der fehlenden Geeignetheit könne dem Betroffenen – im Gegensatz zur Auffassung des BGH (BGHSt 23, 86, 92) – auch nicht zugemutet werden, der Anordnung bei Gefahr der Bestrafung nachzukommen. 186 Bergmann, S. 202. Das BVerfG (BVerfGE 80, 244, 255 f.) übersähe diesen Gesichtspunkt. 187 Bergmann, S. 202. 188 Vgl. Bergmann, S. 203 ff. 189 Bergmann, S. 215. 190 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 50 m. w. N. zur Rspr. des BVerfG; Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 Rn. 229. 191 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 Rn. 229 m. w. N. der Rspr. des BVerfG; ferner BVerfG, Beschl. v. 15. 6. 1989, BVerfGE 80, 244, 252 = NJW 1990, 37. 192 Stratenwerth, in: FS für Lenckner, S. 377 m. w. N. in Fn. 3.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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Inhaltlich liegen die Definitionen der herrschenden Auffassung zum Rechtsgut gleichwohl zum Teil weit auseinander.193 Zur Verdeutlichung der strafrechtlichen Herleitung genügt es, als Rechtsgüter die Lebensgüter, Sozialwerte und rechtlich anerkannten Interessen des Einzelnen oder der Allgemeinheit, die wegen ihrer besonderen Bedeutung für die Gesellschaft Rechtsschutz genießen, zu bezeichnen.194 Schutzwürdig sind danach Individualrechtsgüter, zum Beispiel Leben (§§ 211 ff. StGB) und körperliche Unversehrtheit (§§ 223 ff. StGB), und überindividuelle Rechtsgüter bzw. Universalrechtsgüter, wie zum Beispiel der Bestand des Staates (§§ 81 ff. StGB), aber auch ökologische Güter (§§ 324 ff. StGB). Unbestritten ist für die verwaltungsaktakzessorischen Straftatbestände deren Unvollständigkeit kennzeichnend. Die behördliche Verfügung füllt den Rechtssatz aus. Damit werden die ver- oder gebotenen Verhaltensweisen für den Adressaten erst durch den Verwaltungsakt im Einzelnen festgelegt. Hieraus wird geschlussfolgert, dass die Verwaltungsakte der konkreten Beschreibung des geschützten Rechtsgutes dienen. Deshalb könne die einen rechtswidrigen Verwaltungsakt betreffende Zuwiderhandlung das Rechtsgut, d. h. das materielle Sachinteresse, um dessen Willen der Verwaltungsakt erlassen worden ist, weder gefährden noch verletzen.195 Kann der Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt das Rechtsgut nicht beeinträchtigen, liegt die Einordnung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes auf der Tatbestandsebene nahe. (c) Die Einordnung als objektives Tatbestandsmerkmal ist im Übrigen mit Blick auf die Behandlung eines Zivilurteils im Zusammenhang mit § 242 StGB systemgerecht. Wegen Diebstahls kann nur derjenige bestraft werden, der eine fremde Sache weggenommen hat. Dabei kommt es nicht darauf an, wie ein Zivilgericht das Eigentümerverhältnis beurteilt hat. Es kommt auf die objektive Rechtslage an. Stellt sich im Strafprozess das Recht am Eigentum heraus, darf der Täter nicht wegen vollendeten Diebstahls bestraft werden. Ebenso wie die Entscheidung des Zivilgerichts ist auch die Entscheidung der Behörde mit zahlreichen, vorwiegend verfahrensrechtlich bedingten Fehlerquellen belastet. Deshalb sollte die fehlerhafte Entscheidung der Verwaltung ebenso wenig Grundlage von Sanktionen sein.196 Vgl. die von Stratenwerth, in: FS für Lenckner, S. 378 aufgeführten „Kostproben“. Wessels / Beulke, Rn. 7. 195 Arnhold, S. 139 f., 156 (Eine Ausnahme soll nach Arnhold, S. 140, 156 bei Verstößen gegen rechtswidrige Verkehrsanordnungen zugelassen werden.); Berg, WiVerw 1982, 169, 181 f.; Bernsmann, Jura 1981, 465, 470 (im Zusammenhang mit § 123 StGB); Gornik, S. 125; Kühl, in: FS für Lackner, S. 848 f.; Lorenz, DVBl. 1971, 165, 170 (Dies gilt nach Lorenz aber nur dann, wenn Strafgrund in erster Linie die Gefährdung oder Vereitelung eines bestimmten, durch den VA zu fördernden materiellen Zwecks, nicht aber, wenn Strafgrund in erster Linie die Störung der durch den VA begründeten Ordnung ist.); Schall, NJW 1990, 1263, 1267 f.; Schmitz, S. 78 f. (Eine Ausnahme gelte im Umweltstrafrecht nur für solche teilrechtswidrigen Auflagen, die gerade deshalb rechtswidrig sind, weil sie den Täter rechtswidrig begünstigen.); Stoiber, S. 178, 181 f. (im Zusammenhang mit § 123 StGB). 196 Vgl. Berg, WiVerw 1982, 169, 181 f. 193 194

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

(3) Kritik Eine sich auf Normen der Verfassung stützende Argumentation oder die Hervorhebung des Rechtsgüterschutzes mag überzeugend klingen. Einwände gibt es dennoch. Zum einen lässt sich die Herleitung bezweifeln; zum anderen – was jedoch, wie noch zu zeigen sein wird, aufgrund vorhandener Alternativen weniger tragisch wäre – die Einordnung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes in den strafrechtlichen Deliktsaufbau als normatives Tatbestandsmerkmal. Unabhängig von der Einordnung gibt die Beschränkung der Strafbarkeit auf rechtmäßige Verwaltungsakte als solche Anlass zur Beanstandung. Um zu vermeiden, dass sich Gegner und Befürworter einer Straflosigkeit argumentativ im Kreis drehen, ist es nicht möglich, die Gründe, die für eine Bestrafung sprechen, hier nochmals als Kritik anzubringen. Stattdessen ist von deren Widerlegung auszugehen und der Blick nur auf jene Argumente zu heften, die sich mit den besonderen Erwägungen befassen. (a) Kritik an der Beschränkung auf rechtmäßige Verwaltungsakte (aa) Sobald die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes zur Strafbarkeitsvoraussetzung erhoben wird – sei es wie hier auf der Tatbestandsebene, sei es als Rechtswidrigkeitsmerkmal oder außerhalb von Unrecht und Schuld angesiedelt –, sähe sich der Strafrichter (sofern ihm die Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der behördlichen Verfügung obläge197) vor die Aufgabe gestellt, zu entscheiden, ob die Verwaltungsbehörde gesetzeskonform gehandelt hat. Hierbei bestünde die Gefahr einer fehlerhaften Bewertung. Konsequenz wäre eine dem materiellen Recht widersprechende Verurteilung des Zuwiderhandelnden trotz Verstoßes gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt oder spiegelbildlich ein Freispruch trotz rechtmäßigen Verwaltungsaktes. Die Schwierigkeit der Prüfung, ob die Entscheidung der Behörde im Einklang mit den Verwaltungsgesetzen steht, würde sich vor allem dann zeigen, wenn die den Verwaltungsakt ermächtigende Norm Ermessen vorgibt oder unbestimmte Rechtsbegriffe enthält.198 Falls der Zuwiderhandelnde nach dem strafgerichtlichen Urteil ein verwaltungsgerichtliches Urteil erwirkt, das über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes abweichend entscheidet, träte die Fehlerhaftigkeit der strafrichterlichen Bewertung deutlich zutage.199 197 Das Prüfungsrecht des Richters betrifft eine prozessuale Frage und wird im zweiten Teil dargestellt. 198 Die Möglichkeit divergierender Strafentscheidungen, wenn derselbe VA von einem Strafrichter als rechtswidrig behandelt wird, von einem anderen hingegen nicht, wird deshalb auch in der Lit. kritisiert, vgl. Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 16c (Die Auffassung sei deshalb mit dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung, zu deren Bestandteil auch die Beurteilungskompetenz der Verwaltungsgerichte gehöre, nicht in Einklang zu bringen.); Scheele, S. 43 (Scheele bezieht sich aber auf begünstigende VA).

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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Um widersprechende Entscheidungen zu vermeiden, könnte der Strafrichter zwar das Strafverfahren gem. § 262 Abs. 2 StPO – der sich auf § 262 Abs. 1 StPO bezieht und ebenso wie dieser auch Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts betrifft200 – bzw. gem. § 71 Abs. 1 OWiG i.V. m. § 262 Abs. 2 StPO das Ordnungswidrigkeitsverfahren aussetzen. Dann bestünde aber eine andere Gefahr: die der Verfolgungsverjährung (bei Straftaten gem. § 78 StGB, insbesondere – aufgrund kürzerer Verjährungsfristen – bei Ordnungswidrigkeiten gem. § 31 OWiG).201 Denn eine dem § 396 Abs. 3 AO vergleichbare Regelung zum Ruhen der Verjährung während der Aussetzung wird in § 262 StPO nicht getroffen. Auch die Vorschriften des § 78b Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw. § 32 Abs. 1 S. 1 OWiG sind ungeeignet, die Gefahr zu bannen: Ungeeignet sind sie zumindest dann, wenn der Strafrichter das Verfahren aussetzt, um nach einer erhobenen Feststellungsklage gem. § 43 VwGO oder Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO das Urteil des Verwaltungsgerichts abzuwarten. Nach den genannten Vorschriften ruht die Verjährung nur, solange nach dem Gesetz die Verfolgung nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann. Die Annahme, hier träfe Letzteres zu, erweist sich als unrichtig. Zwar unterfallen auch die für das Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenverfahren erheblichen Vorfragen, die in einem anderen Verfahren zu entscheiden sind, als gesetzliche Hindernisse dem Tatbestand des Ruhens der Verjährung. Allerdings muss die Vorentscheidung eine unbedingte Notwendigkeit für das Strafverfahren sein.202 Die Vorentscheidungen – die jeweiligen gerichtlichen Feststellungsurteile – sind hier jedoch keine unbedingte Notwendigkeit. Denn nach weit überwiegender Auffassung ist das Strafgericht an feststellende Urteile der Verwaltungsgerichte nicht gebunden. Den Strafrichter trifft daher nach einer erhobenen Feststellungsklage gem. § 43 VwGO oder Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO keine Pflicht zur Aussetzung. Da ihn somit lediglich Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte veranlassen könnten, den Verlauf des anderen Prozesses gem. § 262 Abs. 2 StPO bzw. i.V. m. § 71 Abs. 1 OWiG abzuwarten, könnte die Verfolgung fortgesetzt werden. Die Vorschriften des § 78 b Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw. § 32 Abs. 1 S. 1 OWiG gelten deshalb nicht. Anders könnte es dagegen im Falle einer vom Betroffenen gem. § 42 Abs. 1, 1. Fall VwGO erhobenen Anfechtungsklage sein. Rechtsprechung und herrschende Lehre nämlich binden den Strafrichter (entgegen dem Grundsatz in § 262 Abs. 1 StPO) an Urteile der Verwaltungsgerichte mit rechtsgestaltender Wir199 Ob in den Fällen, in denen eine Verurteilung – aufgrund der strafrichterlichen irrtümlichen Annahme, der VA sei rechtmäßig – erfolgte, die Wiederaufnahme des Verfahrens gem. §§ 359 ff. StPO zulässig ist, wird im zweiten Teil zu untersuchen sein. 200 Meyer-Goßner, § 262 Rn. 1 m. w. N. und Rn. 10. 201 Darauf hinweisend Lagemann, S. 112 f. 202 Fischer, Strafgesetzbuch, § 78b Rn. 4 unter Verweis auf BGH, Beschl. v. 4. 11. 1970, BGHSt 24, 6, 8 ff. (zum Bußgeldverfahren); Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., § 78b Rn. 4.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

kung.203 Ist das richtig, besteht eine Rechtspflicht zur Aussetzung.204 Dann ist gem. § 78 b Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw. § 32 Abs. 1 S. 1 OWiG ein gesetzliches Hindernis der Verfolgung mit dem Ziel der Ahndung der Straftat bzw. Ordnungswidrigkeit gegeben. Die Verjährung ruht. Die Gefahr der Verfolgungsverjährung bestünde nicht. Der eigenen Auffassung widerspricht eine Bindung an Anfechtungsurteile jedoch. Die Unrichtigkeit der herrschenden Meinung wird im zweiten Teil nachgewiesen werden.205 Der Richter ist danach zur Aussetzung nicht verpflichtet.206 (bb) Ist die Rechtmäßigkeit Sanktionsvoraussetzung, würde zudem ein wegen eines Formfehlers rechtswidriger Verwaltungsakt trotz seines aufgrund materieller Rechtmäßigkeit rechtsgutschützenden Charakters den Gesetzestatbestand nicht ausfüllen.207 Eine Sanktion könnte demnach bei Verstößen gegen formell rechtswidrige Verwaltungsakte nicht verhängt werden. Das wäre insbesondere im Zusammenhang mit einer am strafrechtlichen Rechtsgut orientierten Herleitung der Straflosigkeit unverständlich. Der Kritik ist aber nahezu der Boden entzogen. Ganz überwiegend werden die formell rechtswidrigen Verwaltungsakte als für die Straflosigkeit unerheblich angesehen.208 (cc) Die Beschränkung des Tatbestandes auf rechtmäßige Verwaltungsakte erscheint im Hinblick auf ein etwaiges anzuerkennendes Prinzip der Einheit der Rechtsordnung inkonsequent. Einerseits ist ein rechtswidriger – wirksamer – Verwaltungsakt vom Adressaten – abgesehen von den in § 80 Abs. 1 VwGO geregelten Fällen – verwaltungsrechtlich zu befolgen. Er kann bei Vorliegen der in § 15 VwVGBbg bzw. § 6 BVwVG genannten Voraussetzungen mit Verwaltungszwang durchgesetzt werden. Andererseits soll demgegenüber der Verstoß gegen denselben Verwaltungsakt als nicht strafrechtswidrig angesehen werden.

Eine Bindung bejahend z. B. Meyer-Goßner, § 262 Rn. 5. Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 36. Genau genommen kann die Kenntnis des Strafrichters über eine erhobene Anfechtungsklage diesen nicht zur Verfahrensaussetzung verpflichten. Ergeht nämlich ein klageabweisendes Urteil, d. h. wird der VA nicht aufgehoben und die Rechtmäßigkeit des VA somit bestätigt, ist das Strafgericht daran nicht gebunden, weil dem klageabweisenden Urteil keine rechtsgestaltende Wirkung zukommt. Abgestellt werden muss deshalb auf die Möglichkeit einer den Strafrichter bindenden Entscheidung, d. h. die Erwartung eines Urteils mit rechtsgestaltender Wirkung. 205 Gliederungspunkt im zweiten Teil: B. II. 2. a) cc). 206 Wie sich im zweiten Teil herausstellen wird, bleibt den Strafbarkeitsgegnern, um materiellen Erwägungen gerecht zu werden, in einer bestimmten Konstellation nichts anderes übrig, als eine Aussetzung zu verlangen. Da ausgesetzt werden muss, finden in diesen Fällen § 78 b Abs. 1 Nr. 2 StGB und § 32 Abs. 1 S. 1 OWiG Anwendung [vgl. im 2. Teil D. II. 2. (Konstellation 2)]. Allerdings beinhaltet die Konstellation nicht das Recht für den Strafrichter, den VA auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Sie führt deshalb hier nicht weiter. 207 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 45. 208 Unten im 1. Teil: A. I. 2. c). 203 204

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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Aber auch diese Überlegung wird sich im Ergebnis kaum durchsetzen können: Sie ist als Quelle in derjenigen Fallgestaltung verwaltungsaktakzessorischer Tatbestände zu finden, die das Handeln ohne Vorliegen eines begünstigenden Verwaltungsaktes strafbewehren. Beispielsweise knüpfen viele Straftaten gegen die Umwelt an eine fehlende Genehmigung an, wobei dem behördlichen Gestattungsakt zum Teil tatbestandsausschließende, zum Teil rechtfertigende Wirkung zukommt.209 Da der begünstigende Verwaltungsakt nicht immer fehlerlos, sondern ebenso wie der belastende bisweilen auch formell oder materiell rechtswidrig ist, stellt sich das Problem der Auswirkung eines Handelns ohne rechtmäßige Genehmigung. Hier besteht im Wesentlichen Einigkeit, dass nicht strafbar sein kann, was verwaltungsrechtlich gestattet worden ist.210 Allgemeiner formuliert dürfe in einer Teilrechtsordnung nicht verboten sein, was eine andere erlaube.211 Dies wird vorwiegend auf das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung zurückgeführt.212 Daraus resultiere nach herrschender Lehre ein für die gesamte Rechtsordnung einheitlicher Rechtswidrigkeitsbegriff.213 Deshalb wird mehrheitlich davon ausgegangen, dass der Adressat eines fehlerhaft ergangenen oder fehlerhaft gewordenen begünstigenden Verwaltungsaktes sich grundsätzlich auf die wirksame Genehmigung berufen kann.214 Der ohne rechtmäßige Genehmigung Handelnde bleibt somit in der Regel 209 Ob die Genehmigung in den jeweiligen Strafgesetzen als Tatbestandsmerkmal oder Rechtfertigungsgrund einzuordnen ist, ist umstritten, muss hier aber nicht entschieden werden. Einerseits (s. Nachweise bei Fortun, S. 31 in Fn. 15; ferner Mitsch, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 16 Rn. 31, § 17 Rn. 126) wird auf strafrechtsspezifische Kriterien abgestellt, überwiegend (Scheele, S. 31 f. m. w. N. in Fn. 95; Fortun, S. 35 ff. m. w. N. in Fn. 36 auf S. 35) die Ausgestaltung der jeweils zugehörigen Norm des Verwaltungsrechts beurteilt (Ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt soll Relevanz auf der Tatbestandsebene, ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt Relevanz auf der Rechtfertigungsebene entfalten.). A. A. Hundt, S. 105 ff. (Genehmigung ist immer auf der Tatbestandsebene zu berücksichtigen). 210 Breuer, JZ 1994, 1077, 1083 m. w. N. in Fn. 61; ders., DÖV 1987, 169, 177 m. w. N. in Fn. 80; Dahs / Redeker, DVBl. 1988, 803, 804; Hansmann, NVwZ 1989, 913, 914; Heine, NJW 1990, 2425, 2426 m. w. N. in Fn. 14; Horn, NuR 1988, 63, 63 f. (bestätigend auf S. 66); Meurer, NJW 1988, 2065, 2069; Rengier in seinem Referat auf der Strafrechtslehrertagung 1989 in Trier, wiedergegeben von Mitsch in JZ 1989, 1047, 1050. Vgl. auch den zweiten Satz des Beschlusses Nr. 7 lit. a der Abteilung Strafrecht des 57. DJT (wiedergegeben in NJW 1988, 3001), der mit 143 : 9 : 4 Stimmen angenommen worden ist: „Das Umweltstrafrecht kann nicht strafen, was nach Umweltverwaltungsrecht erlaubt ist.“ 211 Rogall, in: Köln-FS, S. 521; vgl. ferner Scheele, S. 58 im Zusammenhang m.w.N. auf S. 44 in Fn. 134 und 135. 212 Breuer, JZ 1994, 1077, 1083; ders., DÖV 1987, 169, 177; Dahs/Redeker, DVBl. 1988, 803, 804; Hansmann, NVwZ 1989, 913, 914; Heine, NJW 1990, 2425, 2426; Michalke, Rn. 9 (S. 6); Rogall, in: Köln-FS, S. 521. Vgl. auch den ersten Satz des Beschlusses Nr. 7 lit. a der Abteilung Strafrecht des 57. DJT (wiedergegeben in NJW 1988, 3001), der mit 143 : 9 : 4 Stimmen angenommen worden ist: „Die Einheit der Rechtsordnung gilt auch im Zusammenwirken von Straf- und Verwaltungsrecht beim Schutz der Umweltgüter.“ 213 Vgl. Scheele, S. 58 im Zusammenhang m. w. N. auf S. 44 in Fn. 134. 214 Bloy, JuS 1997, 577, 585; ders., ZStW 100 (1988), 485, 502 f.; Breuer, DÖV 1987, 169, 174; ders., NJW 1988, 2072, 2080; ders., JZ 1994, 1077, 1084; Cramer/Heine, in: Schönke /

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

straflos, sofern er den Rahmen der (rechtswidrig) erteilten Erlaubnis nicht überschreitet. Diese Grundsätze lassen sich aber nicht auf den belastenden Verwaltungsakt übertragen. Insbesondere muss eine Umkehrung des Satzes „es könne nicht strafbar sein, was verwaltungsrechtlich erlaubt sei“ dahingehend, „dass strafbar sei, was verwaltungsrechtlich verboten worden sei“, scheitern.215 Das Strafrecht stellt lediglich einen kleinen Ausschnitt aus der Menge rechtswidrigen Verhaltens dar.216 Es bewehrt als ultimo ratio nur wenige verwaltungsrechtliche Vorgaben mit Strafe. Deshalb ist nicht jede Zuwiderhandlung gegen ein verwaltungsrechtliches Verbot strafbar.217 Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 16a; Kuhlen, WiVerw 1992, 215, 236 f., 240; Lenckner, in: Schönke/Schröder, 27. Aufl., Vorbem §§ 32 ff. Rn. 61 f.; Michalke, Rn. 88 (S. 65 f.; hinsichtlich § 324 StGB), 169 (hinsichtlich § 326 unter Verweis auf § 324 StGB); Ostendorf, JZ 1981, 165, 174 f.; Rengier in seinem Referat auf der Strafrechtslehrertagung 1989 in Trier, wiedergegeben von Mitsch in JZ 1989, 1047, 1050; Rogall, in: Köln-FS, S. 525 f.; Rudolphi, NStZ 1984, 193, 196 f.; Scheele, S. 101, 116; Seier, JA 1985, 23, 24 f.; im Ergebnis ebenso Dahs/Redeker, DVBl. 1988, 803, 810; Dölling, JZ 1985, 461, 464, 469; Fortun, S. 69 ff. (hinsichtlich auf Tatbestandsebene wirkender Genehmigungen), 145 (hinsichtlich auf Rechtswidrigkeitsebene wirkender Genehmigungen unter Verweis auf tatbestandsausschließende Genehmigungen); Hundt, S. 146 ff.; Meurer, NJW 1988, 2065, 2069; Otto, Jura 1991, 308, 313; Perschke, wistra 1996, 161, 165 (nur für die tatbestandsausschließende Genehmigung); Rudolphi, in: FS für Lackner, S. 881. Vgl. auch BGH, Urt. v. 27. 4. 2005, BGHSt 50, 105, 108 ff. = NJW 2005, 2095 (zur Begründung auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG abstellend). A.A. Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch, 11. Aufl., § 16 Rn. 7 f. und § 17 Rn. 128 f.; vgl. ferner die Darstellung von Scheele, S. 36, 41 f., 50 f. m. w. N., der einen kurzen Überblick über die Argumente der Gegenauffassungen gibt. Vgl. auch die Übersicht über den Streitstand bei Petersohn, S. 316 ff. 215 Die Umkehrung müsste stattdessen lauten, dass „das Verwaltungsrecht nicht die Zulassung von Handlungen fordern [kann], die strafrechtlich ausdrücklich verboten sind“; die strafrechtlich ausdrücklich verboten sind“; so Hansmann, NVwZ 1989, 913, 914. (Vgl. aber im Zusammenhang mit § 113 StGB diejenigen Vertreter, die der Ansicht sind, dass jeder Vollstreckungsakt, insoweit er eine Duldungspflicht des Bürgers impliziert, also auch der trotz verwaltungsrechtlicher Rechtswidrigkeit verwaltungsrechtlich verbindliche Akt, strafbewehrt sein müsse [nur der nichtige Akt ist danach nicht strafbewehrt]: Bender, S. 54 ff. [der hierfür nach eigenem Bekunden {S. 54 Fn. 2} den Begriff „Wirksamkeitstheorie“ geprägt hat; weitere {zeitlich vor dem Jahr 1953 liegende} Nachweise der Vertreter der „Wirksamkeitstheorie“ bei Bender, S. 55 Fn. 4]; Heinrich, in: Krey / Heinrich, Rn. 510 f. [S. 222 f.]; Meyer, NJW 1972, 1845, 1846; ders., NJW 1973, 1074, 1074 f.; Wagner, JuS 1975, 224, 226 f.; dagegen Amelung, JuS 1986, 329, 336; Günther, NJW 73, 309, 310 f.; Schünemann, JA 1972, 703, 709; Thiele, JR 1975, 353, 356 f.; ders., JR 1979, 397, 398 f., Vitt, ZStW 106 [1994], 581, 586 ff.). 216 Samson, JZ 1988, 800, 802; vgl. Gallwas, MDR 1969, 892, 893 mit dem Hinweis, dass mit der Feststellung der Grundrechtsverträglichkeit eines Verbots- bzw. Gebotstatbestandes noch nicht über die Frage entschieden ist, ob auch die Pönalisierung mit dem Grundgesetz vereinbar ist. 217 Im Gegenteil kann unter Umständen sogar etwas strafrechtlich erlaubt sein, was verwaltungsrechtlich zu disziplinarrechtlichen Maßnahmen führt. Ein im Zusammenhang mit der Einheit der Rechtsordnung diskutierter Fall soll als Beispiel dienen (vgl. Scheele, S. 70 [übertragen auf das Brandenburger Landesrecht]): Ein Polizeibeamter schießt in einer Not-

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Auch wenn der Versuch einer unmittelbaren Umkehrung eindeutig abzulehnen ist, bleibt Raum für eine andere Variante. Die Kritik an der Ansicht, die Strafbarkeit auf einen Verstoß gegen rechtmäßige Verwaltungsakte zu beschränken, erführe daher Zuspruch, wenn der Satz für belastende Verwaltungsakte folgendermaßen formuliert werden könnte: Was verwaltungsrechtlich verboten worden ist, ist strafbar, soweit eine strafrechtliche Norm existiert, welche die Zuwiderhandlung gegen den Verwaltungsakt ahndet. Die Zirkularität ist jedoch offensichtlich. Ob nämlich auch rechtswidrige Verwaltungsakte erfasst werden, ergibt sich daraus nicht. Da entsprechende Umkehrungen scheitern, verbleibt als Ansatz zur Beanstandung lediglich der Rückgriff auf das allgemeine Prinzip der Einheit der Rechtsordnung. Anerkennung und Ausgestaltung sind allerdings nicht unumstritten. Ein Teil der Literatur spricht sich gegen einen einheitlichen Rechtswidrigkeitsbegriff und damit gegen das Prinzip von der Einheit der Rechtsordnung aus.218 Aber auch falls man das Prinzip anerkennt, führt dies nicht zwangsläufig dazu, Zuwiderhandlungen gegen rechtswidrige Verfügungen als strafbares Unrecht zu begreifen. Zwangsläufig wäre es nur, wenn das Strafrecht – zumindest vorrangig – an das Verwaltungsverfahrensrecht (§§ 41, 43, 44 VwVfG) anknüpft. Nicht ausgeschlossen ist hingegen, dass statt des Verfahrensrechts das materielle Verwaltungsrecht Vorgabewirkung für die verwaltungsaktakzessorischen Strafnormen entfaltet. Beide Anknüpfungspunkte (Verwaltungsverfahrensrecht oder materielles Verwaltungsrecht) stünden in Übereinstimmung mit dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung. Im ersten Fall müsste der Strafrichter einen rechtswidrigen, wirksamen Verwaltungsakt als Grundlage einer Verurteilung akzeptieren. Ist ein verwaltungsrechtliches Verbot aufgrund von Fehlern, die dem materiellen Verwaltungsrecht zuzuordnen sind, rechtswidrig, müsste er im zweiten Fall dem Umstand der Rechtswidrigkeit Beachtung schenken. Eine Verurteilung käme nicht in Betracht. hilfesituation auf den Angreifer. Der Angreifer wird tödlich verletzt. Der Polizeibeamte ist strafrechtlich gem. § 32 StGB gerechtfertigt. Polizeirechtlich ist der Schusswaffengebrauch jedoch grundsätzlich anzudrohen (§ 64 Abs. 1 S. 1 BbgPolG), er darf nur mit dem Ziel der Angriffs- und Fluchtunfähigkeit (§ 66 Abs. 2 S. 1 BbgPolG) und nur zu einem der abschließend aufgezählten Zwecke (§ 67 BbgPolG) gegen Personen erfolgen. Allerdings wird im Land Brandenburg, so wie der Fall beschrieben ist, kein Konflikt entstehen: Die Androhung ist gem. § 64 Abs. 2 BbgPolG entbehrlich, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist. Gem. § 66 Abs. 2 S. 2 BbgPolG ist auch ein tödlich wirkender Schuss zulässig. Weiterhin ist in § 67 Abs. 1 Nr. 1 BbgPolG der Zweck, eine gegenwärtige Gefahr für Leib oder Leben abzuwehren, genannt. Der Beamte verstößt daher in einer Nothilfesituation nicht gegen polizeirechtliche Regeln. Anders im folgenden Fall: Der unmittelbare Zwang in Form des Schusswaffengebrauchs richtet sich gegen eine Person in einer Menschenmenge. Dann ist der Gebrauch der Schusswaffe gem. § 64 Abs. 3 S. 2, 1. Hs. BbgPolG stets anzudrohen und die Androhung gem. § 64 Abs. 3 S. 2, 2. Hs. BbgPolG zu wiederholen. 218 s. Nachweise bei Scheele, S. 59; ferner Schenke / Roth, WiVerw 1997, 81, 118 f.; vgl. M. Schröder, S. 205 f. (Einheit der Rechtsordnung sei „höchst problematischer Grund für die Vorgabewirkung des Verwaltungsrechts“ und „viel zu pauschaler Maßstab für die Verknüpfung von Teilrechtsordnungen“) und S. 214 („Pauschalformel“.).

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Welchem Anknüpfungspunkt das Strafrecht den Vorzug zu geben hat, erklärt das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung nicht. Aus diesem Grund ist das Argument geeignet, sowohl die eine als auch die andere Ansicht zu stützen. Es ist somit kein schlagkräftiges Argument der Kritik.219 (dd) Einsichtiger – aber nur, wenn man davon ausgeht, dass der Verstoß gegen einen unanfechtbaren Verwaltungsakt unabhängig von dessen Rechtmäßigkeit strafbar ist, was indessen, wie noch zu zeigen sein wird, der eigenen Ansicht widerspricht und auch im Schrifttum nicht ungeteilten Anklang findet – ist der Vergleich mit den Tatbeständen, die früher lediglich die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes zur Tatbestands- und damit Sanktionsvoraussetzung hatten. Indem der Gesetzgeber heute nicht mehr nur auf die Unanfechtbarkeit, sondern auf die Vollziehbarkeit abstellt, wollte er den Bereich der Straf- bzw. Ahndbarkeit erweitern. Dieses Ziel würde einer Ansicht in der Literatur nach beeinträchtigt, wenn man annähme, in den Fällen der Zuwiderhandlung gegen einen vollziehbaren Verwaltungsakt müsse der Verwaltungsakt rechtmäßig sein.220 Aus der Gegenüberstellung der nach § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbaren und der unanfechtbaren Verwaltungsakte ergeben sich – die Strafbarkeit des Verstoßes gegen einen unanfechtbaren rechtswidrigen Verwaltungsakt wiederum vorausgesetzt – noch weitere Kritikpunkte: Zu bedenken sei, dass sowohl die Unanfechtbarkeit als auch die Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 VwGO die Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes beschreiben. Die gleichartige Bedeutung als Vollstreckungsvoraussetzungen zwinge dazu, aus ihnen keine unterschiedlichen Folgerungen zu ziehen. Zudem wird das eigenartige Ergebnis moniert, dass der Verstoß gegen ein und denselben Verwaltungsakt je nach Vorliegen der verschiedenen Vollstreckungsvoraussetzungen straf- bzw. ordnungswidrigkeitenrechtlich unterschiedlich bewertet werden müsste.221 (b) Kritik an der Herleitung (aa) Winkelbauer sprach im Jahr 1988 den Ansichten, die sich auf das Rechtsstaatsprinzip und das Gesetzlichkeitsprinzip des Strafrechts berufen, generell die Eignung zur Begründung der Beschränkung der Strafbarkeit auf rechtmäßige Verwaltungsakte ab. Sie würden lediglich ihr Unbehagen formulieren, aber eine konstruktive Lösung schuldig bleiben.222 Selbst wenn man sich das Prinzip der materiellen Gerechtigkeit – das der Beschränkung auf rechtmäßige Verwaltungsakte zugrunde liegt – vor Augen halte, dürfe nicht auf die Straflosigkeit des Betroffenen geschlossen werden. Denn das Prinzip der materiellen Gerechtigkeit erfahre als 219 Vgl. Günther, S. 89: Das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung sei „handliche Allzweckwaffe in juristischer Begründungsnot“. 220 Lagemann, S. 118. 221 Lagemann, S. 118. 222 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 44.

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eines der Komponenten des Rechtsstaatsprinzips eine Begrenzung durch den dem Rechtsstaat gleichfalls immanenten Grundsatz der Rechtssicherheit.223 Solch allgemein gehaltene Kritik vermag freilich den verfassungsrechtlichen Ansatz nicht zu erschüttern. Doch gerät die auf das Erfordernis der gesetzlichen Bestimmtheit hinweisende Auffassung ins Wanken, wenn dargelegt ist, dass sich Art. 103 Abs. 2 GG nicht auf die einzelnen Konkretisierungsakte, sondern nur auf das konkretisierungsfähige Gesetz bezieht. Dies wird in der Literatur bereits vertreten.224 Die Frage der Vereinbarkeit mit Art. 103 Abs. 2 GG ist danach auf den nicht spezifizierten Straftatbestand zu beschränken.225 Umfasst der Gesetzesbegriff des Art. 103 Abs. 2 GG somit die administrative Entscheidung nicht, kann der rechtswidrige Verwaltungsakt auch nicht zu einem Verstoß gegen die Verfassungsnorm führen. Eine allein auf Art. 103 Abs. 2 GG aufbauende Begründung für die Straflosigkeit wäre dann nicht ausreichend. Auf den ersten Blick weniger Bedenken betreffen die Kritik an der Herleitung aus Art. 19 Abs. 4 GG (Argument der Beeinträchtigung der Garantie des effektiven Rechtsschutzes): Die Ausgestaltung obliegt dem Gesetzgeber.226 Ausdruck der Rechtsschutzgarantie ist u. a. § 80 VwGO. Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Dies soll sicherstellen, dass vor Unanfechtbarkeit eines belastenden Verwaltungsaktes nicht vollendete Tatsachen geschaffen werden.227 Ist der Verwaltungsakt gem. § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbar, haben Anfechtungswiderspruch und -klage zwar keine aufschiebende Wirkung. Die Behörde kann deshalb alle Folgerungen tatsächlicher oder rechtlicher Art aus dem Verwaltungsakt ziehen. Der Rechtsschutz wird dadurch jedoch nicht um seine Wirksamkeit gebracht. Der Gesetzgeber hat nämlich den Automatismus der aufschiebenden Wirkung nach Einlegung eines Rechtsbehelfs durch den gerichtlichen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO ersetzt.228 Daneben hat der Betroffene auch die Möglichkeit eines Antrags gem. § 80 Abs. 4 VwGO. Auf den zweiten Blick stellt sich die Frage, inwieweit Art. 19 Abs. 4 GG tatsächlich unangetastet bleibt. Bei nicht strafbewehrten Verfügungen mag der Rechtsschutz genügen. Dies bedeutet aber nicht, dass die Sanktionierung von Zuwiderhandlungen gegen rechtswidrige, noch anfechtbare Verwaltungsakte der Verfassungsnorm gerecht wird. In der Literatur wird hierin kein Problem gesehen. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG, wonach in den Fällen der sofortigen Vollziehung das besondere öffentliche Interesse es rechtfertigt, den RechtsschutzSchenke, JR 1970, 449, 450. Tiedemann, S. 244 f., 248 f.; Bergmann, S. 86 f., 148. 225 Bergmann, S. 148. 226 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 51. 227 Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 1. 228 Zur Zulässigkeit der Ersetzung vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 Rn. 274 m. w. N. in Fn. 149 (24. Lieferung). 223 224

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anspruch einstweilen zurückzustellen229, wird ausgeführt, dass der Adressat eines strafbewehrten Verwaltungsaktes auch vor abschließender Rechtmäßigkeitskontrolle verpflichtet sei, der Verwaltungsanordnung Folge zu leisten. Die durch den Strafzwang hervorgerufene Folgepflicht entspreche der durch § 80 Abs. 2 VwGO angestrebten Situation. Die Rechtsschutzgarantie müsse eben zurücktreten bzw. werde überlagert, weil die Realisierung des Verwaltungsaktes aufgrund des öffentlichen Interesses geboten sei.230 Eindeutig ist die Lage vor dem Hintergrund folgender Einzelmeinung in der Literatur: Nach Auffassung von Arnhold beginnt die Strafbewehrung nicht sofort mit Erlass des nach § 80 Abs. 2 VwGO vollziehbaren Verwaltungsaktes, sondern setzt erst nach Ablauf gewisser Fristen ein.231 Folgt man dieser zeitlichen Einschränkung für den Beginn der Strafbewehrung, wäre der Adressat in der Lage, rechtzeitig von der Möglichkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO Gebrauch zu machen. Eine Verletzung des Anspruchs auf wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz schiede dann selbstverständlich aus. (bb) Der strafrechtlichen Herleitung kann nicht mit durchschlagendem Erfolg vorgeworfen werden, dass der Verstoß gegen einen formell fehlerhaften Verwaltungsakt das materielle Sachinteresse nicht berühre.232 Dieser Vorwurf ist mit dem bereits oben angeführten Hinweis auf die überwiegend vorgenommene Eingrenzung auf materiell rechtswidrige Verwaltungsakte entkräftet. Die strafrechtliche Herleitung gibt aber aus einem anderen Grund Anlass zu Kritik. Sie stützt sich auf den Umstand, dass erst der Verwaltungsakt die Verhaltensweisen im Einzelnen festlegt und schlussfolgert, dass die Verwaltungsakte das zu schützende Rechtsgut beschreiben und dadurch der Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt das Rechtsgut nicht beeinträchtigen könne. Der Schluss wäre folgerichtig, wenn als Prämisse die generelle Eigenschaft des Verwaltungsaktes gesehen wird, den Umfang des Rechtsgutes zu bestimmen. Allerdings ist die Prämisse unwahr, die Konklusion damit unbrauchbar. Sie steht nicht im Einklang mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Dieser ergibt sich aus Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG. Er zielt auf den Vorrang des Gesetzes i. S. d. Bindung der Verwaltung an geltendes Recht und auf den Vorbehalt des Gesetzes (sowie die Bestimmtheit von Ermächtigungen).233 Die hier interessierende Bindung der vollzie229 BVerfG, Beschl. v. 31. 5. 1990, NJW 1990, 3139, 3139 f. = NStZ 1990, 545 = BayVBl. 1990, 716; BVerfG, Beschl. v. 15. 6. 1989, BVerfGE 80, 244, 252 = NJW 1990, 37; BVerfG, Beschl. v. 21. 3. 1985, BVerfGE 69, 220, 228 = DVBl. 1985, 567 = NVwZ 1985, 409; BVerfG, Beschl. v. 13. 6. 1979, BVerfGE 51, 268, 284 = NJW 1980, 35; BVerfG, Beschl. v. 24. 4. 1974, BVerfGE 37, 150, 153 = NJW 1974, 1079; BVerfG, Beschl. v. 18. 7. 1973, BVerfGE 35, 382, 402 = NJW 1974, 227. 230 Arnhold, S. 37; Bergmann, S. 150 f.; Wüterich, S. 159 f. 231 Arnhold, S. 7 f., 38. 232 So aber Lagemann, S. 111. 233 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 20 Rn. 31. Erst Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes zusammen ergeben die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Dabei bezieht sich Art. 20 Abs. 3

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henden Gewalt an Gesetz und Recht besagt zum einen, dass die von der Exekutive erlassenen Normen nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen dürfen.234 Zum anderen muss sonstiges Handeln der Exekutive mit allen Rechtsnormen in Einklang stehen. Dies gilt insbesondere für Verwaltungsakte.235 Verwaltungsakte müssen demnach mit der Ermächtigungsgrundlage übereinstimmen, um rechtmäßig zu sein. Anhaltspunkt der Bestimmung des Schutzbereiches des Rechtsgutes sind deshalb die Normen des Verwaltungsrechts, auf denen der Verwaltungsakt beruht, nicht jedoch der Verwaltungsakt selbst.236 Eine sich auf die vorhergehende Erkenntnis berufende Begründung ließe aber außer Betracht, dass die Schlussfolgerung (Der Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt beeinträchtigt das Rechtsgut nicht.) oder – wenn es sich nicht um eine Schlussfolgerung, sondern um eine Behauptung handelt – die Behauptung zufällig dennoch richtig ist. Das ist jedoch nicht der Fall. Denkbar ist nämlich, dass die Verfügung dem Adressaten eine unverhältnismäßige Verpflichtung auferlegt und der Adressat diese in einem Ausmaß missachtet, dass er auch gegen einen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtenden und damit rechtmäßigen Verwaltungsakt verstoßen hätte.237 Zweifellos ist eine Rechtsgutverletzung auch dann gegeben, wenn der Adressat einem ermessensfehlerhaften Verwaltungsakt zuwiderhandelt, dessen Rechtswidrigkeit sich aus außerhalb des einschlägigen materiellen Verwaltungsrechts liegenden Grundsätzen ergibt.238 (c) Kritik an der Einordnung als objektives Tatbestandsmerkmal (aa) Die Einordnung der Rechtmäßigkeit als objektives Tatbestandsmerkmal sieht sich dem Einwand ausgesetzt, erhebliche Strafbarkeitslücken zu schaffen. Lässt sich der Täter im Strafverfahren dahingehend ein, er sei von der RechtswidGG dem Wortlaut nach nur auf den Vorrang des Gesetzes (Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 20 VI Rn. 33 f. [18. Lieferung]). Der Vorbehalt des Gesetzes ist als allgemeine Figur in Art. 20 Abs. 3 GG nicht explizit verankert (Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 VI Rn. 79 und 91). 234 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 20 Rn. 39. 235 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 20 Rn. 41. 236 Vgl. Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 47 f., der die Einschränkung des Rechtsgüterschutzes durch den VA als nur deklaratorischer Natur sieht. 237 Zum Beispiel (angelehnt an Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 51), wenn die Behörde einem Anlagenbetreiber die Emission über 10 Schadstoffeinheiten hinaus untersagt, der Anlagenbetreiber 20 Schadstoffeinheiten emittiert und der gesetzliche Rahmen eine Emission von 15 Einheiten zugelassen hätte; vgl. Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 48; Dölling, JZ 1985, 461, 467. 238 Zum Beispiel, wenn die Behörde im Rahmen der ordnungsbehördlichen Störerauswahl statt des Betreibers X einer Schadstoffe emittierenden Mülldeponie als Verhaltensstörer den Grundstückseigentümer Y als Zustandsstörer zur Gefahrenabwehr verpflichtet bzw. statt des Verhaltensstörers X den Verhaltensstörer Y, obwohl nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen primär der Verhaltensstörer X hätte in Anspruch genommen werden müssen; vgl. Bergmann, S. 171 f.

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rigkeit des Verwaltungsaktes ausgegangen, müsste die Fehleinschätzung als vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum i. S. d. § 16 StGB angesehen werden. Ahndbar wäre die Zuwiderhandlung dann nur, wenn der Irrtum auf Fahrlässigkeit beruht und die fahrlässige Handlung mit Strafe oder Buße bedroht ist.239 (bb) Der Einwand wird in der Literatur jedoch relativiert. Gegen die befürchteten Strafbarkeitslücken spreche, dass die generalpräventive Wirkung der Strafvorschriften aufgrund des ungewissen Ausganges des Strafverfahrens erhalten bleibe.240 Außerdem sei der Richter nicht gezwungen, alle Behauptungen als glaubhaft zu akzeptieren. Häufig werde dem Adressaten der behördlichen Verfügung bedingter Vorsatz nachgewiesen werden können.241 Gelingt dies nicht und stehe die fahrlässige Tatbegehung unter Strafe, könne von einer begründeten Gefahr erheblicher Strafbarkeitslücken nicht gesprochen werden, wenn im Rahmen des Fahrlässigkeitsvorwurfes erhöhte Anforderungen an die Sorgfaltspflicht gestellt werden.242 (cc) Darüber hinaus ist es keineswegs so, dass jedes Fehlurteil über die Rechtswidrigkeit zur Anwendung des § 16 StGB und somit zur Straflosigkeit führen muss. Abhängig von der favorisierten Meinung gestattet die Irrtumslehre auch Überlegungen, die den Vorsatz im Ergebnis zum Teil unberührt lassen. Das Argument der Strafbarkeitslücke vermag dann die Bedenken gegen die Einordnung als objektives Tatbestandsmerkmal nicht auszuräumen. Nach der herrschenden Auffassung ist zwischen deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmalen zu unterscheiden, wobei für Erstere lediglich Tatsachenkenntnis, für Letztgenannte dagegen (zusätzlich) Bedeutungskenntnis zur Bejahung des Tatbestandsvorsatzes verlangt wird.243 Deskriptive Merkmale sind beschreibende Tatbestandsmerkmale; solche, die der sinnlichen Wahrnehmung zugänglich sind.244 Erfasst der Täter den natürlichen Sinngehalt nicht, entfällt der Vorsatz. Normativ sind alle wertenden Merkmale, d. h. die erst aufgrund einer rechtlichen Bewertung der Tatsachen festgestellt werden können.245 Eine exakte juristische Subsumtion ist hierfür nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Täter den rechtlich-sozialen Bedeutungsinhalt des Tatumstandes nach Laienart richtig er239 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 16c; Lagemann, S. 113 f.; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 45. 240 Bergmann, S. 216 m. w. N. in Fn. 1019; ferner Jörgensen, S. 173 f. 241 Arnhold, S. 162; Bergmann, S. 216; Jörgensen, S. 173; Kühl, in: FS für Lackner, S. 854. 242 Bergmann, S. 217; vgl. demgegenüber Rudolphi, DVBl. 1986, 302, 303, der eine unerträgliche Strafbarkeitslücke schon deshalb verneint, weil eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tat in Betracht kommt. 243 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, § 10 Rn. 57 und § 12 Rn. 100; Tischler, S. 36; Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 8 Rn. 16 und § 20 Rn. 20; Wessels / Beulke, Rn. 242 f. Maurach / Zipf, § 22 Rn. 46 sprechen allgemein von Bedeutungskenntnis. 244 Jescheck / Weigend, § 26 IV 1 (S. 269 f.). 245 Jescheck / Weigend, § 26 IV 2 (S. 270).

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kannt hat246 (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre247). Dabei ist davon auszugehen, dass es rein deskriptive und rein normative Tatbestandsmerkmale kaum gibt. Meist handelt es sich nämlich um Mischformen, da auch die als deskriptiv bezeichneten Merkmale ohne Wertung nicht auskommen – ausgenommen Maß- bzw. Zahlbegriffe –, andererseits auch den normativen Tatbestandsmerkmalen oft ein beschreibendes Element zugrunde liegt.248 Die Zuordnung ist danach vorzunehmen, welcher Faktor überwiegt.249 Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes gelingt die Zuordnung zu den normativen Tatbestandsmerkmalen mühelos. Der Begriff „rechtmäßig“ ist rein normativer Natur, weil er einer sinnlichen Wahrnehmung unzugänglich ist und sich nur aufgrund einer rechtlichen Bewertung erschließt. Daraus ergibt sich folgende Situation: Bloße Tatsachenunkenntnis ist undenkbar. Vorstellbar ist unzureichende Tatsachenkenntnis lediglich im Zusammenhang mit dem Verwaltungsakt, auf den sich die Rechtmäßigkeit bezieht, etwa wenn der Täter den Verfügungsinhalt nicht gekannt hat. Dies würde bedeuten, der Täter könnte behaupten, er habe die behördliche Verfügung zwar erhalten250, aber nicht gelesen. Der Frage, ob die Behauptung als wahr unterstellt tatsächlich die Annahme eines vorsatzauschließenden Tatbestandsirrtums nahelegt, muss hier aber nicht weiter nachgegangen werden. Angemerkt sei jedoch, dass der Anwendung des § 16 StGB aus verwaltungsrechtlicher Sicht § 43 Abs. 1 S. 2 VwVfG – der offensichtlich nicht auf Inhaltskenntnis abstellt – entgegensteht.251 Wessels / Beulke, Rn. 243. Zurückgehend auf Binding, S. 148 ff. („Subsumtion nach Laienart“) und Mezger, JW 1927, 2006, 2007 f. („parallele Wertung mit derjenigen des Richters“; „Laienkreise des Täters“; „Laiensinne“); ders. (1. Auflage 1931, 3., unveränderte Auflage 1949), § 44 I. (S. 328; „Parallelwertung in der Laiensphäre“); ders., JZ 1951, 179, 180 („(Parallel-)Wertung in seiner Laiensphäre“). Aufgegriffen von der Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 28. 10. 1952, BGHSt 3, 248, 255; BGH, Urt. v. 24. 9. 1953, BGHSt 4, 347, 352. Zum Teil wird die Begrifflichkeit „Parallelbeurteilung im Täterbewußtsein“ bevorzugt, vgl. Welzel, JZ 1954, 276, 279; Jakobs, 8. Abschnitt Rn. 49. 248 So auch Roxin, Strafrecht AT, § 10 Rn. 11, 58 ff.; Tischler, S. 37; Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 8 Rn. 17. 249 Nach a.A. sind alle Tatbestandsmerkmale normativ; so z. B. Herzberg / Hardtung, JuS 1999, 1073, 1073, die zur Abgrenzung von Tatumstandsirrtum und Verbotsirrtum zwischen gesetzlichen Merkmalen und tatsächlichen Umständen differenzieren; zustimmend auch Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 8 Rn. 17, der allerdings die grundsätzliche Unterscheidung in normative und deskriptive Merkmale aufrechterhält. Zur konträren Position – alle Tatbestandsmerkmale sind deskriptiv – vgl. Kunert, S. 86. 250 Fehlt dagegen die Bekanntgabe gem. § 41 VwVfG, führt dies bereits zur Verneinung des objektiven Tatbestandes, da die Bekanntgabe nach § 43 Abs. 1 VwVfG Voraussetzung eines wirksamen VA ist und bei Nichtvorliegen eines wirksamen VA der objektive Tatbestand der verwaltungsaktakzessorischen Norm nicht gegeben ist. 251 Unbenommen sind freilich Versuche, eigenständige strafrechtliche Kriterien zu entwickeln, was wieder zu dem Grundproblem des Verhältnisses Strafrecht – Verwaltungsrecht führt. 246 247

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Der Irrtum über die Rechtmäßigkeit kann deshalb – weil bloße Tatsachenunkenntnis nicht möglich ist – nur auf fehlerhafter rechtlicher Wertung beruhen. Irrt der Verwaltungsaktadressat über die Strafbarkeit seiner Zuwiderhandlung, so ist das unbeachtlich.252 Von diesem eindeutigen Fall zu unterscheiden sind die Irrtümer, die sich auf das normative Tatbestandsmerkmal beziehen. Die „Parallelwertung in der Laiensphäre“ legt es nahe, bei falschen rechtlichen Schlüssen einen Tatbestandsirrtum gem. § 16 StGB anzunehmen, da des Täters Vorstellungsbild die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nicht erfasst. Dies müsste selbst bei der absurdesten Parallelwertung253 gelten. Sachgerechter erscheint es jedoch, die Anforderungen für das Eingreifen von § 16 StGB zu erhöhen und einen vorsatzausschließenden Irrtum nur bei fehlender Kenntnis der Sachlage zu bejahen. Zumindest sollte ein Irrtum in jenen Fällen zu verneinen sein, in denen den Täter die Appellwirkung des Unrechtstatbestandes erreicht hatte. Danach könnte hinsichtlich der fehlerhaften Wertung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes so differenziert werden, dass (1) § 16 StGB Anwendung findet, wenn der Adressat nicht alle rechtserheblichen Tatsachen kannte bzw. rechtserhebliche Tatsachen verkannte, die der Behörde im Zeitpunkt des Erlasses der rechtmäßigen Verfügung zur Verfügung standen, weil er dann berechtigterweise den Schluss ziehen durfte, der Verwaltungsakt sei rechtswidrig, und ihn demzufolge die Appellwirkung verfehlte; andererseits (2) der Tatbestandsirrtum nicht eingreift, wenn dem Täter alle Tatsachen, auf denen der rechtmäßige Verwaltungsakt beruht, bekannt waren und nur die Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal „rechtmäßig“ nicht geglückt ist. Eine nach § 16 StGB zu beurteilende strafrechtliche Entlastung in den Fällen zu (2) wäre kurios: Die den Verwaltungsakt erlassende Behörde ist mit dem materiellen Recht des Sachgebiets vertraut. Der Großteil aller Verwaltungsakte ist rechtmäßig. Dem Täter aber würde eine vorsatzauschließende falsche rechtliche Wertung zugestanden. Mit einer einzigen Bemerkung könnte er das Bemühen der Verwaltung zu rechtmäßigem Verhalten in Frage stellen. Die Befürchtung, die Einordnung der Rechtmäßigkeit als objektives Tatbestandsmerkmal führe zu Strafbarkeitslücken, weil stets der Vorsatz entfällt, bestätigt sich somit nicht. Neben § 16 StGB ist aber auch § 17 StGB (Verbotsirrtum) zu berücksichtigen. Der Täter könnte sich auch auf § 17 StGB berufen. Von der Gefahr einer Strafbarkeitslücke kann deshalb endgültig erst dann nicht gesprochen werden, wenn die 252 Die Vorstellung, sich „nicht strafbar zu machen“, ist für § 16 StGB belanglos und spielt auch für § 17 StGB keine Rolle; auf die Kenntnis der Strafbarkeit als solche bzw. das Strafbarkeitsbewusstsein kommt es nicht an; vgl. Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 21 Rn. 48; Wessels / Beulke, Rn. 242. 253 Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 21 Rn. 5.

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Vermeidbarkeit eines möglichen Verbotsirrtums nach § 17 StGB an eine umfassende Erkundungspflicht gebunden wird.254 Mit § 17 StGB ist das Tor zu einer der bisher nicht bewältigten Fragen der Irrtumslehre aufgestoßen. Ob und wie bei normativen Tatbestandsmerkmalen zwischen Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum unterschieden werden kann, ist heftig umstritten. Die Frage des „Ob“ als solche ist hierbei weniger schwerwiegend. Es ist davon auszugehen, dass nicht jede Fehlvorstellung des Täters den Vorsatz hinsichtlich des normativen Tatbestandsmerkmals ausschließt, da eine laienhafte Parallelwertung zur Vorsatzbejahung genügt. Problematischer ist die hier interessierende Frage, wie genau die Subsumtion nach Laienart im rechtlichen Bereich sein muss, d. h. ob und wann bei Irrtümern über rechtliche Bewertungen § 17 StGB Anwendung findet bzw. wie der Irrtum beschaffen sein muss, dass sich der Täter nicht auf § 16 StGB berufen kann.255 Folgt man der oben vorgeschlagenen Diffe254 Bergmann, S. 217; vgl. Arnhold, S. 162 f., der darauf hinweist, dass ein Verbotsirrtum regelmäßig vermeidbar sei, weil der Täter durch eine rechtskundige Stelle – die rechtskundige Behörde – gewarnt worden sei. 255 Vgl. insbesondere die höchstrichterliche Irrtumsrechtsprechung zum Umfang der Wartepflicht nach § 142 Abs. 1 Nr. 2 StGB derzeitige Fassung (BGH, Urt. v. 22. 7. 1960, BGHSt 15, 1, 5; BGH, Urt. v. 12. 3. 1953, BGHSt 4, 144) und zur Pflichtwidrigkeit nach § 356 Abs. 1 StGB (BGH, Urt. v. 16. 12. 1952, BGHSt 3, 400, 402 f.; BGH, Urt. v. 20. 11. 1952, BGHSt 4, 80, 84 ff.; BGH, Urt. v. 2. 2. 1954, BGHSt 5, 284, 288; BGH, Urt. v. 4. 2. 1954, BGHSt 5, 301, 311; BGH, Urt. v. 2. 12. 1954, BGHSt 7, 17, 22 f.; BGH, Urt. v. 24. 3. 1955, BGHSt 7, 261, 263 ff.; BGH, Urt. v. 21. 8. 1956, BGHSt 9, 341, 347; BGH, Urt. v. 24. 6. 1960, BGHSt 15, 332, 338). In der Lit. werden die Grenzfälle zwischen § 16 StGB und § 17 StGB kontrovers diskutiert, vgl. Haft, JA 1981, 281, 284 f. (Unterscheidung zwischen gegenstandsbezogenen Irrtum, der den Vorsatz ausschließt, und begriffsbezogenen Irrtum, der nach § 17 StGB zu behandeln ist.); Herzberg, GA 1993, 439, 449; ders., JZ 1993, 1017, 1017 (In nahezu wörtlicher Übereinstimmung mit §§ 16, 17 StGB: Verbotsirrtum immer dann, wenn der Täter oder Teilnehmer bei Begehung der Tat alle das Deliktsunrecht begründenden Umstände kennt und ihm nur die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun.); Jakobs, 8. Abschnitt Rn. 52 ff. (Differenzierung zwischen normbezogenen und normgefüllten Merkmalen und hierbei Unterscheidung, ob der Täter nur über den Entstehungsgrund eines Tatumstandes falsch mutmaßt – dann Vorsatz –, ob er aus einem ungeeigneten Substrat auf den Tatumstand schließt – dann kein Vorsatz –, ob der Täter aus einem an sich geeigneten Substrat auf den Tatumstand schließt – dann Vorsatz.); Kuhlen, S. 333 ff. (Differenzierung zwischen Tatsachen- und außerstrafrechtlichem Rechtsirrtum, die den Vorsatz ausschließen, und strafrechtlichem Rechtsirrtum, der – sofern vermeidbar – ein unbeachtlicher Subsumtionsirrtum ist [Kuhlen rehabilitiert damit die Irrtumslehre des RG; vgl. Kuhlen, S. 34 f.].); Maurach / Zipf, § 37 Rn. 49 ff. (Grundsätzlich Tatbestandsirrtum, ausnahmsweise Verbotsirrtum, wenn der Täter aufgrund rechtlicher Wertung zu einem falschen Bild von der Unrechtsmaterie gelangt.); Nierwetberg, Jura 1985, 238, 239 ff. (Bei fehlender Tatsachenkenntnis und bei fehlender Bedeutungskenntnis, wenn der Täter die vom Gesetzgeber als in besonderem Maße sozialwidrig gebrandmarkte Rechtsgutverletzung als konkreten Strafgrund des jeweiligen Tatbestandes nicht erfasst, Tatbestandsirrtum, in den anderen Fällen Verbotsirrtum.); Puppe, GA 1990, 145 ff. (Puppe greift die von Kuhlen [s. o.] erfolgte Wiederbelebung der Irrtumslehre des RG, das zwischen beachtlichem außerstrafrechtlichen und dem unbeachtlichen strafrechtlichen Irrtum differenzierte, ebenfalls auf. Nachweise zur Renaissance der Irrtumsauffassung des RG bei Puppe, GA 1990, 145, 180 in Fn. 74. Vgl. auch Puppe, ZStW 102 [1990], 892 ff.); Roxin, Strafrecht AT, § 12 Rn. 100 ff. (Irrige rechtliche Bewertungen lassen den Vorsatz unberührt, wenn der soziale

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renzierung, ist die Frage beantwortet: Vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum ist nur bei einem Irrtum über die dem Rechtswidrigkeitsurteil des Verwaltungsaktes zugrunde liegenden Tatsachen gegeben (vergleichbar mit der Tatsachenunkenntnis bei deskriptiven Tatbestandsmerkmalen). Ein Verbotsirrtum kommt lediglich dann in Betracht, wenn der Täter zwar Kenntnis aller relevanten Tatsachen hat, ihn diese Tatsachen aber nicht veranlassen, den Verwaltungsakt als rechtmäßig zu beurteilen.

bb) Rechtswidrigkeitsebene (1) Allgemeine Erwägungen Eine andere Möglichkeit, die unabhängig von der Annahme eines Tatbestandsausschlusses, eines Strafausschließungsgrundes und eines Strafaufhebungsgrundes zur Straflosigkeit des Täters führen kann, ist die Verortung der Problematik in die Deliktsstufe der Rechtswidrigkeit. Hierbei ist jedoch Zurückhaltung geboten. Zu beachten ist nämlich, dass der in Betracht kommende § 34 StGB nicht zur Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers im Verwaltungsrecht missbraucht werden darf. Solch ein Missbrauch läge vor, wenn der Verstoß gegen eine vollziehbare Anordnung dem Anwendungsbereich des § 34 StGB zugeschrieben werden würde, obwohl das Verwaltungsrecht für den konkreten Fall speziellere Regelungen zur Lösung des auch im Rahmen des § 34 StGB zu berücksichtigenden256 Interessenkonflikts enthält und die zuständige Behörde den Widerstreit der Interessen zutreffend entschieden hat. Demgegenüber könnte sich der rechtfertigende Notstand als Rettungsanker erweisen, wenn die Abwägung der Interessen fehlerhaft vorgenommen worden ist. Ein Beispiel: Die Behörde gewichtet im Immissionsschutzrecht das Interesse des Betreibers von luftverunreinigenden Anlagen an Emissionen und das Interesse der Allgemeinheit an der Reinhaltung der Luft nicht richtig. Der Betreiber soll wegen Luftverunreinigung gem. § 325 StGB verurteilt werden.257 Daneben kann § 34 Sinngehalt eines Tatumstandes ohne Kenntnis des ihn bezeichnenden Rechtsbegriffs verständlich ist und vom Täter verstanden wird; Vorsatzausschluss, wenn eine verfehlte Rechtsauffassung dem Täter schon den sozialen Sinn seines Tuns verschleiert.); Schlüchter, S. 100 ff. (Erfasst der Täter den von dem jeweiligen Tatbestandsmerkmal bestimmten Sachverhaltsausschnitt [teleologisch reduzierte Sachverhaltssicht] nicht so weit, um ihn auf die rechtsgutbezogene[n] Komponente[n] zu strukturieren, befindet er sich im Tatbestandsirrtum; ist dem Täter die rechtsgutbezogene Komponente klar geworden, wird Verbotsirrtum begründet.); Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 21 Rn. 8 f. (Trifft die Parallelwertung in der Laiensphäre die Bedeutung des Tatumstandes nicht, wird der Vorsatz auch bei fehlerhafter Auslegung des Tatbestandsmerkmals ausgeschlossen.) 256 Vgl. Rudolphi, NStZ 1984, 248, 253 m. w. N. in Fn. 62. 257 Vgl. Rudolphi, NStZ 1984, 248, 252 f.; vgl. auch Bergmann, S. 153 ff., den die Äußerungen von Rudolphi zu § 34 StGB hinsichtlich § 325 StGB nicht überzeugen.

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StGB auch in unvorhersehbaren Not- und Katastrophenfällen Bedeutung gewinnen.258 Vereinzelt wird die Heranziehung des rechtfertigenden Notstandes auch in den Fällen befürwortet, in denen dem Täter schwere, auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durch das Verwaltungsgericht nicht abwendbare Schäden drohen.259 (2) Besondere Erwägungen Die Ausführungen zur Tatbestandsebene haben gezeigt, dass die Erfüllung des Straftatbestandes von der Rechtmäßigkeit der verwaltungsbehördlichen Verfügung abhängen kann. Deshalb war es möglich, die Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes als ungeschriebenes objektives (normatives) Tatbestandsmerkmal in den Deliktsaufbau einzuordnen. Führt aber bereits die Aufhebbarkeit eines Verwaltungsaktes zur Straflosigkeit, ist also die Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes Strafbarkeitsvoraussetzung, kommt theoretisch auch die Einstufung als Rechtswidrigkeitsmerkmal in Betracht. Denn die Rechtswidrigkeit einer Straftat ist materiellrechtliche Strafbarkeitsvoraussetzung.260 Hierfür bieten sich zwei Möglichkeiten: Erstens als allgemeines Rechtswidrigkeitsmerkmal. Die Zuwiderhandlung gegen einen fehlerhaften – wirksamen – Verwaltungsakt stünde dann nicht im Widerspruch zur allgemeinen Rechtsordnung. Zweitens als Merkmal, das die Rechtswidrigkeit betrifft, sich aber nicht auf die Gesamthandlung bezieht. Es würde sich dann bei der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes um eine positive Rechtswidrigkeitsvoraussetzung handeln. Offensichtlich steht die zweite Variante im Gegensatz zu der oben261 getroffenen Aussage, dass der Tatbestand die Unrechtsmaterie beschreibt und in der Deliktsstufe der Rechtswidrigkeit sich die Prüfung darin erschöpft, ob das Eingreifen eines Rechtfertigungsgrundes das Unwerturteil über die Tat beseitigt. Anerkennt man Merkmale, die es erforderlich machen, erst in der Stufe der Rechtswidrigkeit abschließend das Unrecht zu bestimmen, verlöre der Tatbestand seine Indizwirkung für die Rechtswidrigkeit. Gleichwohl stellt sich die Frage, ob ausnahmsweise das Unrecht erst durch Feststellung bestimmter Rechtswidrigkeitsmerkmale ermittelt werden darf. Vorteil der Billigung solcher Merkmale wäre die Unabhängigkeit vom Vorsatz. Würde sich der Täter – gleich ob in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht – über die FehlerSo Rudolphi, NStZ 1984, 248, 252 zu § 325 StGB. Dölling, JZ 1985, 461, 466 im Hinblick auf § 327 StGB. Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 21 geben stattdessen auch in Existenzfragen der Anwendung des objektiven Strafaufhebungsgrundes den Vorzug. 260 Mitsch, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 16 Rn. 1. 261 A. I. 2. a). 258 259

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haftigkeit der Verfügung irren, wäre § 16 StGB unanwendbar. Die Fehlvorstellung könnte dann lediglich Grundlage eines Verbotsirrtums sein. Voraussetzung ist, dass es neben „geschlossenen“ Tatbeständen, denen die indizierende Wirkung eigen ist, auch „offene“ Tatbestände geben kann, die gerade nicht alle unrechtsbegründenden Merkmale enthalten. In Rechtsprechung und Literatur wird das bejaht („Lehre von den offenen Tatbeständen“). Die Lehre von den offenen Tatbeständen betrifft insbesondere die Tatbestände der Nötigung und der Erpressung. Hier bedarf die Rechtswidrigkeit gem. §§ 240 Abs. 2, 253 Abs. 2 StGB einer gesonderten Prüfung.262 Da offene Tatbestände akzeptiert sind, wird somit die Einordnung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes als positive Rechtswidrigkeitsvoraussetzung ermöglicht.263 Allerdings bedeutet die Anerkennung der Lehre nicht unweigerlich, dass die Verwerflichkeitsklauseln der §§ 240, 253 StGB spezielle Rechtswidrigkeitsregeln darstellen, die ausschließlich in der Deliktsstufe der Rechtswidrigkeit relevant werden.264 Vertreten wird nämlich auch, dass es sich bei der Verwerflichkeit um ein gesamttatbewertendes Merkmal handelt, gekennzeichnet durch die Ausgestaltung als Werturteil, andererseits zugleich das Unrecht beschreibend. Gesamttatbewertende Merkmale werden deshalb in ihre Bewertungsgrundlagen und in das Werturteil selbst zerlegt.265 Wird die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes als gesamttatbewertendes Merkmal eingeordnet, dann gehören die Voraussetzungen der Gesamttatbewertung zum Tatbestand und ergänzen die Unrechtsmaterie. Dagegen betrifft die zusammenfassende Bewertung allein die Rechtswidrigkeit der Zuwiderhandlung. Mit dieser Meinung ergeben sich gleichermaßen Vorteile: Zwar liegt es nahe, den Täter bei einem Irrtum über tatsächliche Umstände vom Strafbarkeitsvorwurf hinsichtlich einer Vorsatztat zu entlasten. Der Irrtum des Adressaten über tatsächliche Umstände (die, wenn sie wirklich vorlägen, zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes führten) ist nämlich vergleichbar mit der fehlerhaften Annahme tatsächlicher Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes. Solch fehlerhafte Annahme wird überwiegend mit unterschiedlicher Begründung als Erlaubnistatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB beurteilt und führt dazu, dass der Täter nicht aus der Vorsatztat bestraft werden kann.266 Mangelnde Tatsachenkenntnis, 262 Vgl. BGH, Beschl. v. 18. 3. 1952, BGHSt 2, 194, 195 f.; BGH, Beschl. v. 5. 5. 1988, BGHSt 35, 270, 275 f.; Küpper, § 3 Rn. 58; Wessels / Beulke, Rn. 122, 286 (zu § 240 Abs. 2 StGB); Mitsch, Strafrecht BT, § 6 Rn. 74 (zu § 253 Abs. 2 StGB). 263 Selbstredend hat die Lehre nicht nur Anhänger. Ablehnend zum Beispiel Jakobs, 6. Abschnitt Rn. 62 f.; Roxin, Strafrecht AT, § 10 Rn. 44. 264 So bejahen Wessels / Beulke, Rn. 122, 286 offene oder ergänzungsbedürftige Tatbestände, betrachten das Verwerflichkeitskriterium aber nicht nur als Rechtswidrigkeitsregel, sondern auch als Tatbestandsergänzung; hierzu sogleich im Text. 265 Roxin, Strafrecht AT, § 10 Rn. 45, 48; Wessels / Beulke, Rn. 243a. 266 Nur die strenge Schuldtheorie behandelt den Erlaubnistatbestandsirrtum als Verbotsirrtum i. S. d. § 17 StGB.

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die für die fehlerhafte Interpretation der Rechtmäßigkeit der behördlichen Verfügung maßgeblich ist, wird deshalb ebenfalls als Erlaubnistatbestandsirrtum zu behandeln sein. Aber: Nimmt der Adressat bei Kenntnis aller Umstände an, der Verwaltungsakt sei rechtswidrig, ist das gesamttatbewertende Merkmal auf der Deliktsstufe der Rechtswidrigkeit betroffen. Auslegungsversuche des Adressaten zur Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes, die dem Verwaltungsrecht nicht entsprechen, können daher nicht nach § 16 StGB die Strafbarkeit aus dem Vorsatztatbestand ausschließen. Der Irrtum im rechtlichen Bereich begründet – genauso wie bei der Einordnung der Rechtmäßigkeit als positive Rechtswidrigkeitsvoraussetzung – folglich nur einen Verbots- bzw. Erlaubnisirrtum nach § 17 StGB.267 (3) Kritik Die Beschränkung der Strafbarkeit auf rechtmäßige Verwaltungsakte und deren Herleitung ist einer kritischen Betrachtung vorangehend auf der Tatbestandsebene unterzogen worden. Hier muss nur noch begutachtet werden, welchen Beanstandungen die Einordnung als Rechtswidrigkeitsmerkmal ausgesetzt ist. Die Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes kann kein allgemeines Verbrechensmerkmal des jeweiligen Tatbestandes sein. Wäre die Rechtmäßigkeit allgemeines Verbrechens- bzw. Rechtswidrigkeitsmerkmal, würde die Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht im Widerspruch zur allgemeinen Rechtsordnung stehen. Umgekehrt würde der Verstoß gegen einen rechtmäßigen Verwaltungsakt die Gesamthandlung rechtswidrig machen. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Zuwiderhandlung gegen einen rechtmäßigen Verwaltungsakt ist nämlich nicht notwendig rechtswidrig.268 Deshalb kann der Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt der allgemeinen Rechtsordnung widersprechen. Das Merkmal „Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes“ bezieht sich demnach nicht auf die Gesamthandlung. Es ist somit kein allgemeines Verbrechensmerkmal. Soweit den gesamttatbewertenden Merkmalen die Eigenschaft zugeschrieben wird, nicht nur das Unrecht zu begründen, sondern eo ipso auch die Rechtswidrigkeit mit der Konsequenz, dass für Rechtfertigungsgründe kein Raum mehr bleibt269, ist es auch kein gesamttatbewertendes Merkmal. Denn die Zuwiderhandlung gegen eine rechtmäßige Verfügung ist – wie soeben erwähnt – nicht eo ipso rechtswidrig. Vorausgegangene Bedenken tragen zwar dann nicht, wenn mit der Einordnung als positiv zu prüfendes Merkmal der Rechtswidrigkeit die Funktion verbunden 267 Vgl. BGH, Beschl. v. 18. 3. 1952, BGHSt 2, 194, 197 ff. zum Irrtum über die Rechtswidrigkeit innerhalb des § 240 StGB, der ebenfalls als Erlaubnisirrtum i. S. d. § 17 StGB anzusehen ist. 268 Ebenso Arnhold, S. 161 mit Beispiel. 269 So Roxin, Strafrecht AT, § 10 Rn. 45 mit Nachweisen zur Gegenmeinung in Fn. 91.

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ist, ausschließlich die Rechtmäßigkeit der Verfügung und nicht den Gesamtvorgang der Handlung zu bewerten. Bejaht man die Voraussetzungen solch eines speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmals, ist damit nämlich noch nicht das Unwerturteil über die Tat insgesamt gefällt. Allerdings bleibt speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmalen – zu Recht – weitestgehend die Anerkennung in Rechtsprechung und im Schrifttum versagt.270 Anklang finden die speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmale vor allem deshalb nicht, weil überzeugende Kriterien für die Abgrenzung zur allgemeinen Rechtswidrigkeit und zu den normativen Tatbestandsmerkmalen fehlen.271 Außerdem: Man verdeutliche sich noch einmal die Folgen eines Irrtums bei normativen Tatbestandsmerkmalen 272 und bei speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmalen273. Und man berücksichtige den Wunsch, den Täter bei fehlerhafter Auslegung des Gesetzes nicht vor Strafe zu verschonen. Unter diesen Vorzeichen tritt die Lehre von den speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmalen lediglich als Ausweg auf, um der umstrittenen Unterscheidung zwischen dem Irrtum im tatsächlichen und rechtlichen Bereich bei normativen Tatbestandsmerkmalen zu entgehen. Ein normatives Tatbestandsmerkmal neu verpackt als spezielles Rechtswidrigkeitsmerkmal zu deklarieren, nur um den Täter bestrafen zu wollen, ist jedoch mehr als bedenklich.274 Selbst wenn die speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmale die notwendige Bestätigung erfahren sollten, stellt sich die Frage, ob die Rechtmäßigkeit einer behördlichen Verfügung als ein solches Merkmal zu sehen ist, wohl eher de lege ferenda. Unstreitig existieren in einigen strafrechtlichen Tatbeständen ungeschriebene objektive Tatbestandsmerkmale – beispielsweise die Vermögensverfügung in § 263 StGB. Zur Zulässigkeit eines ungeschriebenen speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmals ist damit allerdings nichts ausgesagt. Solange der Gesetzgeber sich nicht um Aufnahme des rechtmäßigen Verwaltungsaktes in den Tatbestand bemüht, ist schwer vorstellbar, dass ausgerechnet die so umstrittene Problematik der Strafbewehrung diesbezüglich eine Vorreiterrolle spielen soll. Gleiches gilt für das Etablieren einer dem speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmal ähnlichen Variation oder einer anderen terminologischen Einkleidung.275 Merk270 Vgl. Nachweise bei Baumann, in: FS für Welzel, S. 534 in Fn. 6; ferner Haft, JA 1981, 281, 283; Jakobs, 6. Abschnitt Rn. 64 f.; Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 20 Rn. 22. 271 Vgl. Haft, JA 1981, 281, 283. Kurze Zusammenfassung der Gegenargumente bei Baumann, in: FS für Welzel, S. 534. 272 Oben A. I. 2. a) aa) (3) (c). 273 Oben A. I. 2. a) bb) (2). 274 Maurach / Zipf, § 37 Rn. 48 sprechen von einer terminologischen Verschiebung des Problems. 275 Dies betrifft die Rechtspflichtmerkmale (vgl. Baumann, in: FS für Welzel, S. 533 ff. mit Hinweisen auf Welzel als Begründer der Lehre von den Rechtspflichtmerkmalen), die speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmale, die sich je nach Sachlage bald auf die Gesamthandlung, bald auf ein einzelnes Tatbestandsmerkmal beziehen (vgl. Arnhold, S. 159 ff.), die Komplexbegriffe (vgl. Nachweise bei Cramer / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder,

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male, welche die Rechtswidrigkeit betreffen und dabei zumindest teilweise vorsatzunabhängig sein sollen, sind abzulehnen. Somit führen die Überlegungen in der Deliktsstufe der Rechtswidrigkeit zu einem eindeutigen Ergebnis. Die Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes kann nicht als Rechtswidrigkeitsmerkmal eingeordnet werden. Bedeutung entfaltet die Deliktsstufe nur hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 34 StGB.

cc) Ergebnis Der bisherigen Betrachtung der Lösungsansätze für die sich den Gegnern strafbewehrter rechtswidriger Verwaltungsakte stellende Aufgabe, erstens darzulegen, dass die Strafbarkeit von der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes abhängt, zweitens den Standort im System des Straftataufbaus zu benennen, folgt die Erkenntnis: Die Versuche, sich von der Ansicht des BGH zu lösen, sind mindestens ebenso umstritten wie die gegenläufige Position, die dem BGH beipflichtet. Sowohl die Beschränkung auf rechtmäßige Verwaltungsakte als auch die Einordnung als objektives Tatbestandsmerkmal sind nachvollziehbarer Kritik ausgesetzt. Es hat sich auch gezeigt: Die Bedenken, die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes als Rechtswidrigkeitsmerkmal anzusehen, sind so beträchtlich, dass einer Ablehnung nichts im Wege steht. Dieser Ansatz wird deshalb im prozessrechtlichen Teil der Arbeit keine Berücksichtigung finden. Die Möglichkeiten des materiellen Rechts, dem gegen eine belastende fehlerhafte Verfügung verstoßenden Adressaten Straflosigkeit zugutekommen zu lassen, sind hiermit noch nicht erschöpft. Der nächste Prüfungspunkt widmet sich Ansätzen, die Unrecht und Schuld bejahen, trotzdem aber die Strafbarkeit verneinen.

b) Ausschluss der Strafbarkeit unabhängig von Unrecht und Schuld In der Regel liegt eine Straftat vor, wenn der Täter tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat. In bestimmten Fällen ist jedoch das Vorliegen weiterer materiellrechtlicher Voraussetzungen, die an von Unrecht und Schuld unabhängige Umstände anknüpfen, erforderlich. Hierzu zählen die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit sowie die Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe. Im Folgenden wird überprüft, ob solche Strafbarkeitsausschlussgründe im Zusammenhang mit dem Verstoß gegen rechtswidrige Verwaltungsakte relevant werden können.

27. Aufl., § 15 Rn. 46), die gesamttatbewertenden Merkmale, sofern sie so verstanden werden, dass sie nicht eo ipso die Rechtswidrigkeit begründen (vgl. Jakobs, 6. Abschnitt Rn. 62).

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aa) Nichtvorliegen einer objektiven Strafbarkeitsbedingung (1) Die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes als objektive Bedingung der Strafbarkeit Die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit sind positive Strafbarkeitsvoraussetzungen. Die Strafbarkeit des Täters wird nicht schon durch die rechtswidrige und schuldhafte Tatbestandsverwirklichung ausgelöst, vielmehr ist das Einsetzen der staatlichen Strafgewalt bedingt durch das Vorhandensein von außerhalb der Deliktsstufen stehenden Merkmalen. Liegen die Voraussetzungen dafür nicht vor, darf der „Täter“ nicht verurteilt werden. Gleichsam dem Sachgebiet der speziellen Rechtswidrigkeitsmerkmale ist auch das der objektiven Strafbarkeitsbedingungen heftig umstritten. Es besteht jedoch der Unterschied, dass die Strafbarkeitsbedingungen nach ganz überwiegender Ansicht ihre Daseinsberechtigung haben.276 Damit endet der Konsens bereits.277 Lediglich über die Grundidee, dass sich der Vorsatz aus kriminalpolitischen Gründen nicht auf diese Merkmale erstrecken muss, herrscht Übereinstimmung. Dass der Anwendungsbereich des § 16 StGB nicht eröffnet ist, macht die Strafbarkeitsbedingungen gerade für den Problemkreis des Verstoßes gegen behördliche Verfügungen interessant. Ist die Rechtmäßigkeit objektive Bedingung der Strafbarkeit, kann die Zuwiderhandlung gegen den rechtswidrigen Verwaltungsakt mangels gegebener Straftat nicht zu einem gerichtlichen Schuldspruch führen. Andererseits entlasten Fehlvorstellungen den Täter nicht. Ein Freispruch ist ausgeschlossen. Dennoch wird die Rechtmäßigkeit nur vereinzelt als Bedingung der Strafbarkeit angesehen.278 Die Zurückhaltung ist durchaus angebracht, wie sich zeigen wird.

276 A.A. Bemmann, S. 52 ff., der diejenigen Elemente, deren Rechtsnatur von ihm näher untersucht wurde und gemeinhin als objektive Strafbarkeitsbedingungen bezeichnet werden, entweder als Prozessvoraussetzungen oder als Tatbestandsmerkmale einordnet; ebenfalls Bockelmann in seinem Referat anlässlich der 55. Sitzung der Großen Strafrechtskommission am 29. 10. 1957, wiedergegeben im 5. Niederschriftenband S. 84 ff.; vgl. auch Maurach / Zipf, § 21 Rn. 18, die eine Eliminierung aller objektiven Bedingungen der Strafbarkeit aus dem Strafrecht begrüßen. 277 Einen kurzen zusammenfassenden Überblick über das umstrittene Wesen der objektiven Strafbarkeitsbedingungen geben Maurach / Zipf, § 21 Rn. 17; Wessels / Beulke, Rn. 149. 278 Vgl. Bergmann, S. 217 f. hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit; Ott / Wächtler, § 25 Rn. 5 hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer Auflage im Rahmen der §§ 15 Abs. 1, 25 Nr. 2 VersG (s. 1. Teil, Fn. 178); OLG Celle, Beschl. v. 9. 12. 1976, NJW 1977, 444 ebenfalls zu §§ 15 Abs. 1, 25 Nr. 2 VersG (s. 1. Teil, Fn. 178). Offen gelassen von Gornik, S. 92 Fn. 278; Lorenz, DVBl. 1971, 165, 170 Fn. 91 (Vgl. hierzu aber Lagemann, S. 106, der ausführt, dass nach der richtig zu Ende gedachten Ansicht von Lorenz die Rechtmäßigkeit des sanktionsbewehrten VA Tatbestandsmerkmal sein müsse.).

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(2) Kritik Die Einordnung der Rechtmäßigkeit eines belastenden Verwaltungsaktes als objektive Bedingung der Strafbarkeit mag zwar zu befriedigenden Lösungen führen, wenn man den Täter einerseits bei Zuwiderhandlungen gegen rechtswidrige Verfügungen straflos stellen, andererseits den Irrtum über die Fehlerfreiheit der behördlichen Anordnung als unbeachtlich werten möchte. Der Nachteil der Einordnung als objektives Tatbestandsmerkmal im Hinblick auf die Auseinandersetzungen im Irrtumsbereich und als spezielles Rechtswidrigkeitsmerkmal im Hinblick auf die fehlende Anerkennung entfällt. Indessen kann ein angenehmes Ergebnis nicht aus sich selbst heraus legitimiert sein. Es bedarf einer plausiblen Grundlage. Objektiven Strafbarkeitsbedingungen im hier verstandenen Sinn kommt nicht die Funktion zu, gemeinsam mit dem Tatbestand, der Rechtswidrigkeit und Schuld die Strafwürdigkeit der Tat zu begründen. Strafwürdig ist eine Tat nämlich bereits mit der Verwirklichung des Unrechts und der Schuld.279 Stattdessen wird durch den Einsatz der objektiven Bedingung der Strafbarkeit verdeutlicht, dass aufgrund kriminalpolitischer oder außerstrafrechtlicher Zwecksetzungen bei Vorliegen der Voraussetzungen das Strafbedürfnis zu verneinen ist. Es besteht keine Notwendigkeit bzw. – im Hinblick auf den Grundsatz der Subsidiarität des Strafrechts strenger formuliert – keine Rechtfertigung staatlichen Strafens. Demzufolge kann das Verhalten des Täters trotz der Tatsache, dass dieser mit der schuldhaften Verwirklichung des Unrechtstatbestandes wertungsmäßig Strafe verdient280 hat, nicht geahndet werden. Die Strafbarkeit wird demnach durch die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit eingeschränkt. Ordnet man nun die Rechtmäßigkeit einer verwaltungsbehördlichen Verfügung als solches Straftatmerkmal ein, kommt damit zum Ausdruck, dass der Verstoß gegen einen wirksamen Verwaltungsakt strafwürdig ist. Aber erst bei Vorliegen der zusätzlichen Voraussetzung der Rechtmäßigkeit existiert ein Strafbedürfnis und der Zuwiderhandelnde kann bestraft werden. Bewahrheitet sich voranstehende Unterstellung, die mit der Einordnung zwangsläufig einhergeht, ist die oben geforderte plausible Grundlage gefunden. Fraglich ist jedoch schon, ob mit einem Verstoß gegen einen wirksamen rechtswidrigen Verwaltungsakt tatsächlich die Strafwürdigkeit feststeht. Die Befürworter281 einer Strafbarkeit gehen darauf nicht explizit ein, müssen dies natürlich zumindest konkludent bejahen. Die Gegner einer Strafbarkeit, die dem Problem des rechtswidrigen Verwaltungsaktes auf der deliktischen Unrechtsebene begegnen wollen282, 279 A.A. Schmidhäuser, Studienbuch, 9. Kapitel Rn. 1, 2 und 4 (S. 258 f.); ders., Lehrbuch, 12. Kapitel Rn. 1 f. (S. 482 f.); vgl. hieran geübte Kritik von Roxin, Strafrecht AT, § 23 Rn. 34 ff. 280 Vgl. Bloy, S. 233. 281 Oben A. I. 1. b) und c). 282 Oben A. I. 2. a).

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sind gehalten, diametral Position zu beziehen. Denn die verfassungsrechtliche Herleitung283 zur Beschränkung der Strafbarkeit auf rechtmäßige Verwaltungsakte legt es nahe, anzunehmen, dass nur die Rechtmäßigkeit das Unrecht der Tat konstituiert und daher nur die Rechtmäßigkeit strafbarkeitsbegründend wirkt. Deshalb kann nach dieser Auffassung das Zuwiderhandeln gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht strafwürdig sein. Zum gleichen Ergebnis führt die strafrechtliche Herleitung284 (Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt beeinträchtigt das Rechtsgut nicht). Da die Verletzung eines Rechtsgutes die Erfüllung des Unrechtstatbestandes voraussetzt, müsste die Rechtmäßigkeit der Unrechtsmaterie zugeschrieben werden, um der strafrechtlichen Herleitung gerecht zu werden. Nur dann ist bei fehlender Rechtmäßigkeit bzw. bei Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes das Rechtsgut nicht tangiert.285 Die Fehlerfreiheit gehört somit nach der strafrechtlichen und verfassungsrechtlichen Herleitung in den Unrechtstatbestand und dort – weil nach der hier vertretenen Ansicht die Einordnung als spezielles Rechtswidrigkeitsmerkmal abgelehnt wird – in die Deliktsstufe des Tatbestandes. Folgerichtig dürfte die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nicht als objektive Strafbarkeitsbedingung aufgefasst werden.286 Es zeigt sich: Befürworter und Gegner einer Strafbarkeit stoßen im Rahmen der objektiven Strafbarkeitsbedingungen wieder aufeinander. Gibt man den Argumenten der Befürworter den Vorzug, steht mit dem Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt die Strafwürdigkeit fest. Folgt man dagegen den Gegnern, die die Rechtmäßigkeit als Unrechtsmerkmal begreifen, ist die Strafwürdigkeit nicht gegeben. Die Beweisführung beider Ansichten ist jeweils nachvollziehbar. Erstgenannte Ansicht muss sich allerdings den schlagkräftigeren Argumenten erwehren. Letztendlich ist man deshalb geneigt, der zweitgenannten Ansicht den Vorzug zu geben. Doch soll hier keine abschließende Entscheidung erzwungen werden. Nur noch soviel: Sollten sich die Befürworter durchsetzen können und die Strafwürdigkeit zu bejahen sein, hinge die Einordnung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes von der weiteren Frage ab, ob ein Strafbedürfnis für die Zuwiderhandlung gegen eine rechtswidrige Verfügung besteht. Hier würde die Eintracht der Strafbarkeitsbefürworter und der Auffassung, die bei rechtswidrigen Verwaltungsakten für die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit eintritt, enden. Die Befürworter müssen natürlich neben der Strafwürdigkeit auch das Strafbedürfnis des Verhaltens bejahen. Die Gegenauffassung verneint ein Bedürfnis nach Strafe. An dieser Stelle obläge es ihr, Gründe zu benennen, die es einsichtig machen, eine staatlich zu verhängende Strafe als unberechtigt anzusehen. Oben A. I. 2. a) aa) (2) (a). Oben A. I. 2. a) aa) (2) (b). 285 Vgl. Stoiber, S. 178, 181 f., der die hoheitliche Feststellung eines fehlenden subjektivöffentlichen Eintrittsrechts in gewidmeten Gebäuden (verwaltungsrechtliches Hausverbot im Rahmen des § 123 StGB) als normatives Tatbestandsmerkmal einordnet. 286 Ausdrücklich gegen die Einordnung als objektive Bedingung der Strafbarkeit spricht sich in diesem Zusammenhang Arnhold, S. 157 f. aus. 283 284

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Die Strafbarkeitsbedingung als positive Sanktionsvoraussetzung ist überdies mit den Problemen behaftet, die immer dann auftreten, wenn die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes Strafbarkeitsvoraussetzung ist. Hierauf wurde bereits hingewiesen.287 bb) Strafausschließungsgrund (1) Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes als Strafausschließungsgrund Strafausschließungsgründe sind negative Strafbarkeitsvoraussetzungen. Die Strafbarkeit des Täters wird im Gegensatz zu den objektiven Strafbarkeitsbedingungen durch die rechtswidrige und schuldhafte Tatbestandsverwirklichung ausgelöst. Das Vorliegen bestimmter Umstände zur Zeit der Tat schließt die Strafbarkeit aus. Die Strafbarkeit entfällt, weil – genau wie bei den objektiven Bedingungen der Strafbarkeit – das Strafbedürfnis zu verneinen ist.288 Diese Parallele ist Anlass für einige Vertreter der Literatur, Strafausschließungsgründe als Gegenstück zu den objektiven Strafbarkeitsbedingungen zu beschreiben.289 Die Nichterfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung wäre dann Strafausschließungsgrund. Dem Gedanken soll sich nicht verschlossen werden. Vollumfängliche Zustimmung kann gleichwohl nicht zum Ausdruck gebracht werden: Fast alle gesetzlich normierten Strafausschließungsgründe wirken nur zugunsten desjenigen Täters oder Teilnehmers, in dessen Person die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind. Sie tragen das Attribut „persönlich“.290 Umstrittene Ausnahme ist die Nichterweislichkeit der Wahrheit bei der üblen Nachrede gem. § 186 StGB. Das Erbringen des Wahrheitsbeweises wird zum Teil als sachlicher Strafausschließungsgrund behandelt.291 Zudem enthält § 326 Abs. 6 StGB einen sachlichen Strafausschließungsgrund.292 Hiervon abgesehen unterfallen die Strafausschließungsgründe als Oben A. I. 2. a) aa) (3) (a). Selbstredend findet die hier erfolgende Zusammenfassung der Strafausschließungsund Strafaufhebungsgründe in einer Kategorie außerhalb von Unrecht und Schuld mit dem dieser Kategorie innewohnenden Element des Strafbedürfnisses keine ungeteilte Anerkennung (A. A. z. B. Schmidhäuser, Studienbuch, 9. Kapitel Rn. 1, 2, 11 [S. 258 und 261]; ders., Lehrbuch, 13. Kapitel Rn. 1 f. [S. 487 f.]; vgl. hieran geübte Kritik von Roxin, Strafrecht AT, § 23 Rn. 34 ff.). Zur umstrittenen systematischen Einordnung vgl. Bloy, S. 212 ff. 289 Lenckner, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 127; Maurach / Zipf, § 35 Rn. 32; Roxin, Strafrecht AT, § 23 Rn. 5; Stree, JuS 1965, 465, 467; Tiessen, S. 128; Welzel, S. 59; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 54. 290 Mitsch, in: Baumann / Weber / Mitsch, 11. Aufl., § 24 Rn. 5. Zu den persönlichen Strafausschließungsgründen zählen z. B. die Regelungen in §§ 257 Abs. 3, 258 Abs. 5 und 6 StGB. 291 Vgl. Roxin, Strafrecht AT, § 23 Rn. 4 f. 292 Die dogmatische Einordnung des § 326 Abs. 6 StGB ist jedoch auch Gegenstand einer Meinungsverschiedenheit, s. 1. Teil, Fn. 163. 287 288

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besondere persönliche Merkmale der Regelung in § 28 Abs. 2 StGB. Andere Beteiligte profitieren von dem Strafbarkeitsausschluss nicht. Ganz anders verhält es sich bei den objektiven Bedingungen der Strafbarkeit. Liegen deren Voraussetzungen nicht vor, ist die Tat für jedermann, d. h. für alle Beteiligten, straflos. Objektive Strafbarkeitsbedingungen können daher in der Umkehrung nicht Strafausschließungsgründe sein, wenn letztere nur „persönlich“ wirken. Nur bei Verzicht auf die verbale Eingrenzung „persönlich“ können die Strafausschließungsgründe als negativ gefasste Strafbarkeitsbedingungen zu sehen sein. Sie fallen dann nicht in den Anwendungsbereich des § 28 Abs. 2 StGB. Hieran zeigt sich, dass der Einstufung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes als objektive Bedingung der Strafbarkeit im Hinblick auf § 28 Abs. 2 StGB eine andere Bedeutung zukommt als die Einstufung als persönlicher Strafausschließungsgrund. Festzuhalten ist: Die Nichterfüllung der objektiven Strafbarkeitsbedingung kann zwar sachlicher, niemals jedoch persönlicher Strafausschließungsgrund sein. Vorangegangenen Ausführungen lässt sich die Aussage entnehmen, dass die Erwägungen zu den objektiven Bedingungen der Strafbarkeit auf einen Strafausschließungsgrund, der auch für Beteiligte wirkt, die dessen Voraussetzungen nicht erfüllen (sachlicher Strafausschließungsgrund), übertragen werden können. Dennoch werden im Schrifttum eigenständige Überlegungen angestellt, sodass hier auch darauf einzugehen ist. Weiterhin ist zu bedenken, dass die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes auch persönlicher Strafausschließungsgrund sein könnte. Die Einordnung als Strafausschließungsgrund bietet ebenso wie bei den objektiven Strafbarkeitsbedingungen einen Vorteil: Etwaige Fehlvorstellungen des Adressaten der behördlichen Verfügung sind unbeachtlich. Der dem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnde trägt deshalb das Irrtumsrisiko. Nichtsdestotrotz finden sich in der Literatur für die Fälle, in denen das Verhalten des Täters dem Verwaltungsakt widersprach, nur wenige Hinweise auf Anerkennung eines Strafausschließungsgrundes.293 Begründungen sind zudem dürftig. So wird darauf hingewiesen, dass durch Zubilligung eines Strafausschließungsgrundes die Einzelfallgerechtigkeit und das Schuldprinzip berücksichtigt werden.294 Außerdem sei jener Gedanke fruchtbar zu machen, der im Bereich der abstrakten Gefährdungsdelikte die Strafbarkeit begrenze, wenn die Realisierung der Gefahr im Einzelfall ausgeschlossen sei und der Täter dieses durch geeignete Maßnahmen sichergestellt oder sich vom Gefahrenausschluss zumindest überzeugt habe. Danach sei ein persönlicher Strafausschließungsgrund für die Fälle zu akzeptieren, in denen das Verhalten des Täters rechtmäßig war und er dieses auch wusste.295 Dadurch werde der unrechtsmindernde 293 Kühl, in: FS für Lackner, S. 855; Lenckner, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 130; Otto, Jura 1991, 308, 312 (persönlicher Strafausschließungsgrund). 294 Kühl, in: FS für Lackner, S. 855. 295 Otto, Jura 1991, 308, 312 (zum Umweltstrafrecht). Auch im umgekehrten Fall (d. h. nicht bei einem Verstoß gegen belastende VA, sondern bei einem Handeln ohne Genehmigung) will Otto bei abstrakten Gefährdungsdelikten zumindest in den Fällen, in denen eine

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Umstand anerkannt, dass der Zuwiderhandelnde das geschützte Rechtsgut nicht gefährden konnte.296 Teilweise sind Begründungen nicht vorhanden oder beschränken sich auf die Feststellung, dass die Rechtmäßigkeit der Anordnung nicht als zusätzliches Tatbestandsmerkmal gedacht sein könne, da Strafbarkeitslücken im Hinblick auf § 16 StGB vorprogrammiert wären.297 (2) Kritik (a) Gegen eine Qualifikation der Rechtswidrigkeit als Strafausschließungsgrund könnte die Tatsache der ausdrücklichen Regelung von Strafausschließungsgründen (im Umweltstrafrecht § 326 Abs. 6 StGB) sprechen. So wird angenommen, dass in der gesetzgeberischen Entscheidung zugunsten des § 326 Abs. 6 (§ 326 Abs. 5 a.F.) StGB zugleich eine Entscheidung gegen weiterreichende Strafausschließungsbzw. Strafaufhebungsgründe liege.298 (b) Außerdem war der Gesetzgeber bei einigen Vorschriften der Meinung, dass die dort umschriebenen Tatbestände kein typischerweise für das geschützte Rechtsgut gefährliches Verhalten erfassen. Aus diesem Grund hat er die entsprechenden Tatbestände um die Verwaltungswidrigkeit „angereichert“299. Teilweise sind nämlich in unserer Gesellschaft gefährliche Verhaltensweisen notwendig oder gar erwünscht.300 So verlangt beispielsweise § 324a StGB für die Bestrafung des Täters neben der tatbestandsmäßigen Verhaltensweise noch die Verwaltungswidrigkeit der Handlung. Der Gesetzgeber verdeutlicht damit im Zusammenhang mit § 330d Nr. 4 lit. c und d StGB, dass er nicht die bloße Bodenverunreinigung i. S. d. § 324a StGB, sondern erst die Bodenverunreinigung in Verbindung mit der Zuwiderhandlung gegen vollziehbare Verwaltungsakte oder Auflagen für gefährlich hält.301 Derlei – um eine „Anreicherung“ erweiterte – Tatbestände enthalten zwei zur Gefährlichkeit beitragende Komponenten („eigentlicher Tatbestand“ bzw. Gefährdungs- oder Schädigungseignung und Verwaltungswidrigkeit), die für eine Bestrafung kumulativ vorliegen müssen. Ein gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt verstoßendes Verhalten, das nicht geeignet ist, das geschützte Rechtsgut zu schädigen, lässt nun zwar unter Umständen das Strafbedürfnis hinsichtlich des „eigentlichen“ Tatbestandes entfallen. Die zweite Komponente der Verwaltungswidrigkeit entfällt aber nicht. Somit bleibt immerhin ein zum GefährlichkeitstatGenehmigungspflicht der Behörde besteht, einen Strafausschließungsgrund (oder Strafmilderungsgrund) gewähren; vgl. Otto, Jura 1995, 134, 141. 296 Kühl, in: FS für Lackner, S. 855. 297 Lenckner, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 130. 298 Heinz, NStZ 1981, 253, 257; Laufhütte / Möhrenschlager, ZStW 92 (1980), 912, 960; Rogall, in: Köln-FS, S. 528 f.; Steindorf, in: LK, Vor § 324 Rn. 9a unter Verweis auf § 326 Rn. 149. Die Reichweite der Vorschrift ist dabei allerdings umstritten, s. A. 2. a) aa) (1). 299 Kaufmann, JZ 1971, 569, 576. 300 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 49. 301 In diesem Sinn Kühl, in: FS für Lackner, S. 850.

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bestand gehörendes Merkmal – die Verwaltungswidrigkeit – erhalten. Auch dies spricht gegen einen Strafausschließungsgrund bei verwaltungsakzessorischen (insbesondere Umwelt-)Tatbeständen. Dass der Strafgesetzgeber erst die kumulative Verletzung zweier Gefährlichkeitskomponenten für notwendig hält, um daran strafrechtliche Folgen zu knüpfen, kann jedoch innerhalb des Umweltstrafrechts nicht für alle Straftatbestände gelten. So gibt es auch Tatbestände, die nicht die Verwaltungswidrigkeit als gefährliche Komponente, sondern lediglich die Gefährdungs- oder Schädigungseignung pönalisieren. Das ist beispielsweise der Fall bei § 325 StGB. Grund der Aufnahme der Verwaltungswidrigkeit war hier die notwendige Konkretisierung des Tatbestandes durch das Verwaltungsrecht.302 Außerdem ist zu berücksichtigen, dass daneben aus anderen Gründen auch weitere Tatbestände existieren können, die nicht erst die kumulative Verletzung als strafwürdige und -bedürftige Übertretung sozialer Normen erfassen. In diesen Fällen erfüllt die zweite Gefährlichkeitskomponente – die Verwaltungswidrigkeit – eine nur untergeordnete Funktion. Einem Strafausschließungsgrund mag man hier eher zustimmen. Voranstehende Überlegungen auf den Verstoß gegen rechtswidrige Verwaltungsakte angewendet, führen zu folgendem Ergebnis: Die Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt lässt unter Umständen das Strafbedürfnis in Bezug auf den „eigentlichen“ Tatbestand entfallen, weil der Verwaltungsakt das Rechtsgut nicht entsprechend den gesetzlichen Vorgaben schützt und das Rechtsgut trotz der Zuwiderhandlung nicht gefährdet ist.303 Entfällt der „eigentliche“ Tatbestand als eine gegenüber der Verwaltungswidrigkeit gleichrangige Gefährlichkeitskomponente, ist ein Strafausschließungsgrund abzulehnen. Entfällt der „eigentliche“ Tatbestand und bleibt die Verwaltungswidrigkeit als Komponente mit der untergeordneten Funktion bestehen, kann einem Strafausschließungsgrund zugestimmt werden. Es handelt sich hierbei noch nicht um ein endgültiges Ergebnis. Es stellt sich nämlich die Frage, ob im Falle der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes nicht auch die zweite Gefährlichkeitskomponente – die Verwaltungswidrigkeit – entfällt. Bei der Bestimmung der Auswirkungen eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes auf die zweite Gefährlichkeitskomponente müssen die Argumente, welche die erste Komponente betreffen, außen vor bleiben. Zu beachten ist, dass das Umweltverwaltungsrecht sich nicht nur auf die vorbeugende Gefahrenabwehr erstreckt, sondern die zuständigen Behörden auch zu Planungen, Lenkungsinterventionen, Bewirtschaftungs- und Verteilungsmaßnahmen in Bezug auf die knappen Umweltressourcen sowie zu umfassenden Überwachungs-, Ordnungs- und Gestaltungsmaßnahmen ermächtigt.304 Der Betroffene setzt deshalb im Falle der Zuwiderhandlung 302 BT-Drs. 8 / 2382 S. 15 und BT-Drs. 8 / 3633 S. 27. Vgl. auch Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 50. 303 Vorausgesetzt, die Zuwiderhandlung bewegt sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen.

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gegen einen Verwaltungsakt sein Urteil über die Gefährlichkeit der Handlung an die Stelle der dafür berufenen und fachkundigen Behörde. Dies könnte das Rechtsgut in seinem Geltungsanspruch gefährden.305 Außerdem würde der Betroffene bei einem Verstoß in die vorsorgende, planende und gestaltende Umweltpflege306 eingreifen und dadurch eventuell neuerlich Gefahren schaffen. Entsprechendes gilt im Übrigen über das Umweltverwaltungsrecht hinaus für alle anderen Verwaltungsbereiche, die durch vorsorgende, lenkende und planende Maßnahmen gekennzeichnet sind. Hiernach liegt die Annahme fern, es entfalle auch die zweite Gefährlichkeitskomponente. Dies gilt natürlich nur, wenn auch dem rechtswidrigen Verwaltungsakt eine solche eben beschriebene Funktion (Lenkungsinterventionen etc.) zukommt. Gerade das ist – zumindest bei materieller Rechtswidrigkeit – zweifelhaft. Denn rechtswidrige Verwaltungsakte werden präventiven Überlegungen nicht gerecht. Sie verfehlen die Ziele der Verwaltung (Planung, Lenkung, Vorsorge etc.). Je nach Art des Fehlers im Verwaltungsakt ist vor allem auch die Funktion der vorbeugenden Gefahrenabwehr betroffen. Liegen beispielsweise die materiellen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage zur Gefahrenabwehr nicht vor, ist im Rechtssinn und in der Regel auch im tatsächlichen Sinn gar keine Gefahr gegeben. Die Funktion der vorbeugenden Abwehr von Gefahren ist dann völlig ausgeblendet. Am Ende ist deshalb das zweite Gefährlichkeitsmoment so weit reduziert, dass auch bei gleichrangigen Gefährlichkeitskomponenten ein Strafausschließungsgrund in Betracht zu ziehen ist.307 (c) Die eingangs aufgeführten grundsätzlichen Bedenken gegenüber ungeschriebenen übergesetzlichen Strafausschließungsgründen sind damit aber nicht ausgeräumt. Zudem bringt die hierdurch erfolgende Beschränkung der Strafbarkeit auf rechtmäßige Verwaltungsakte bekannte Probleme mit sich.308 (d) Im Schrifttum werden weitere Einwände vorgebracht: (aa) Die Begründung der Anhänger eines Strafausschließungsgrundes sei insoweit widersprüchlich, als sie den Strafausschluss einerseits von der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Staatsakte abhängig mache, andererseits in diesen Fällen 304 Breuer, JZ 1994, 1077, 1083; Bloy, ZStW 100 (1988), 485, 500; vgl. auch Meinberg, NuR 1986, 52, 55 und Meurer, NJW 1988, 2065, 2070 mit dem Hinweis, dass die Strafverfolgung – retrospektiv – auf die Ahndung von Verstößen ausgerichtet sein müsse und dem Legalitätsprinzip unterliege, während die Aufgabe der Verwaltung vor allem – prospektiv – auf die Abwehr von Gefahren zugeschnitten sei und durch das Opportunitätsprinzip gewährleistet werde. 305 Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 53. 306 Bloy, ZStW 100 (1988), 485, 500. 307 Vgl. ähnliche parallele Ausführungen zur Strafbarkeit genehmigungsfähiger Verhaltensweisen – also begünstigende VA betreffend – von Otto, Jura 1995, 134, 141. Otto differenziert allerdings nicht zwischen untergeordneten und gleichrangigen Gefährlichkeitskomponenten, sondern stellt undifferenziert auf das Kontrollinteresse ab. 308 Oben A. I. 2. a) aa) (3) (a).

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vom Nichtvorliegen einer Rechtsgutverletzung ausgehe. Eine Rechtsgutverletzung fehle aber dann nicht, wenn die gesetzliche Vermutung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bei Formfehlern entkräftet werde. Zudem könne auch ein Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt das Rechtsgut verletzen.309 Ein anderer Einwand betrifft die Einordnung des Mangels der (materiellen) Fehlerfreiheit. Gegen die Qualifikation als Strafausschließungsgrund spreche, dass die strafbarkeitseinschränkende Wirkung der (materiellen) Rechtswidrigkeit sich aus Unrechtserwägungen rechtfertige. Daher dürfe die materielle Rechtmäßigkeit des das Täterverhalten verbietenden Verwaltungsaktes allein als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal qualifiziert werden.310 (bb) Dem erstgenannten Einwand kann nur zum Teil zugestimmt werden. Richtig ist, dass die Rechtswidrigkeit einer Verfügung nicht zur Aussage verleiten darf, jedes die Verfügung missachtende Verhalten beeinträchtige zwangsläufig das entsprechende Rechtsgut nicht. Beispielsweise verletzt ein Verstoß gegen einen unverhältnismäßigen – und somit rechtswidrigen – Verwaltungsakt das Rechtsgut, wenn das Verhalten des Täters geeignet wäre, eine Zuwiderhandlung auch bei einem rechtmäßigen Verwaltungsakt zu bejahen.311 Die Entkräftung der gesetzlichen Vermutung bei Formfehlern führt dagegen nicht unbedingt zu einem Widerspruch. Ein Widerspruch entstünde erst, wenn die Straflosigkeit des Zuwiderhandelnden auch bei formell rechtswidrigen Verwaltungsakten mit der fehlenden Rechtsgutverletzung begründet würde. Dies ist überwiegend jedoch nicht der Fall.312 Der zweitgenannte Einwand entspricht eigenen Überlegungen. Oben wurde die Frage aufgeworfen, ob die Rechtmäßigkeit einer verwaltungsbehördlichen Verfügung als objektive Bedingung der Strafbarkeit eingeordnet werden kann. Dort wurde jener Auffassung, welche nur bei Fehlerfreiheit des Verwaltungsaktes die Strafbarkeit begründet sieht, der Vorzug gegeben.313 Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen betreffen erst das Strafbedürfnis. An der Strafwürdigkeit rütteln sie nicht. Die Rechtmäßigkeit kann jener Auffassung zufolge deshalb keine objektive Strafbarkeitsbedingung sein. Da sowohl die objektiven Strafbarkeitsbedingungen als auch die Strafausschließungsgründe außerhalb von Unrecht und Schuld stehen, ist es nicht möglich, hier einen Strafbarkeitsausschluss anzunehmen, ohne die favorisierte Auffassung wieder aufzugeben. Ein Strafausschließungsgrund kommt somit nur in Betracht, falls die Strafwürdigkeit eines Verstoßes gegen einen wirksamen rechtswidrigen Verwaltungsakt zu bejahen ist. Möchte man dem nicht folgen, ist zu beachten, dass die Einordnung der Rechtswidrigkeit als sachlicher Strafausschließungsgrund der Einordnung als persönWinkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 45 f. Rudolphi, DVBl. 1986, 302, 303. 311 Vgl. Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 46 und konkretes Beispiel in Fn. 237, 1. Teil. 312 Unten im 1. Teil: A. I. 2. c). 313 Oben A. I. 2. b) aa) (2). 309 310

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licher Strafausschließungsgrund vorzuziehen ist, um eine Disharmonie gegenüber den geschriebenen persönlichen Strafausschließungsgründen zu vermeiden. Die gesetzlich normierten persönlichen Strafausschließungsgründe lassen sich nämlich auf kriminalpolitische Zweckmäßigkeitserwägungen und notstandsähnliche Konfliktsituationen, die den Schuldgehalt der Straftat mindern, zurückführen. Jene Strafzweckerwägungen, die beispielsweise die Indemnität, auf die sich § 36 StGB bezieht, betreffen, liegen bei einem Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht vor. Auch muss keiner Konfliktsituation – wie beispielsweise im Fall der Strafvereitelung zugunsten eines Angehörigen (§ 258 Abs. 6 StGB) – Rechnung getragen werden.

cc) Strafaufhebungsgrund (1) Die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes als Strafaufhebungsgrund Strafaufhebungsgründe sind ebenfalls negative Strafbarkeitsvoraussetzungen. Die Strafbarkeit wird wie bei den Strafausschließungsgründen durch ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten begründet. Im Gegensatz zu diesen entfällt das Strafbedürfnis aber nicht aufgrund eines von Anfang an vorliegenden Umstandes, sondern erst aufgrund eines Umstandes, der nach Begehung der Tat eingetreten ist. Demnach gehen die Vertreter eines Strafaufhebungsgrundes zunächst von der Unbeachtlichkeit der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes aus. Sie lösen sich dann aber von den Befürwortern einer Strafbarkeit, wenn ein nachträglich eingetretener Fakt das Bedürfnis nach Strafe zum Erlöschen bringt. Diesen Fakt bzw. Umstand sehen die Vertreter eines Strafaufhebungsgrundes in der behördlichen oder gerichtlichen Aufhebung der rechtswidrigen Verfügung. Die Aufhebung führt zur Straflosigkeit. Dadurch ist auch die Unbeachtlichkeit eines Irrtums über die der bloßen Aufhebbarkeit zugrunde liegenden Rechtswidrigkeit gewährleistet – ein Vorteil, den alle Einordnungen außerhalb von Unrecht und Schuld teilen. Oft, insbesondere im älteren Schrifttum und in der älteren Rechtsprechung, wird der Strafaufhebungsgrund nicht ausdrücklich benannt, sondern nur ausgeführt, dass die Aufhebung des Verwaltungsaktes die Strafbarkeit beseitigt bzw. vom Strafrichter zu berücksichtigen ist.314 In der Sache läuft das aber auf einen Strafaufhebungsgrund hinaus, sodass sich keine Unterschiede in der Beurteilung ergeben.

314 Vgl. Schenke, JR 1970, 449, 451 ff.; OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. 10. 1966, NJW 1967, 262; vgl. auch Hees, S. 152 f., der allerdings (im Zusammenhang mit verkehrsregelnden Gebots- und Verbotszeichen) davon ausgeht, dass die Strafbewehrung kein sofort vollziehbares oder unanfechtbares Ge- und Verbot voraussetzt, sondern bereits mit wirksamem Erlass der verkehrsregelnden Anordnung eingreift.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Die Herleitung kann wiederum315 auf unmittelbar verfassungsrechtliche und strafrechtliche Aspekte gestützt werden. (a) Die verfassungsrechtliche Herleitung eines Strafaufhebungsgrundes orientiert sich vorwiegend an der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG und dem Folgenbeseitigungsanspruch. Zunächst soll der Gedanke des Folgenbeseitigungsanspruchs untersucht werden, bevor eine kurze Darstellung der auf Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 2 GG beruhenden Argumentation erfolgt. (aa) Erkennt das Verwaltungsgericht in einem Anfechtungsverfahren die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes und eine dadurch resultierende Rechtsverletzung des Klägers, hebt es gem. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Unter Umständen belasten den Kläger aber noch die Folgen der aufgehobenen Verfügung. Zwar muss er sich nicht mehr nach dem Verwaltungsakt richten, jedoch wünscht der Kläger auch die Wiederherstellung des Zustandes, der vor Erlass des rechtswidrigen Verwaltungsaktes bestanden hatte. Dieses Begehr findet seinen gesetzlichen Niederschlag in § 113 Abs. 1 S. 2 und 3 VwGO. Die Vorschrift regelt die Rückgängigmachung der Vollziehung (Satz 2), deren gerichtlicher Ausspruch zulässig ist, wenn die Behörde dazu in der Lage und die Frage spruchreif ist (Satz 3). Sie ist eine Ausprägung des Rechtsinstituts des Folgenbeseitigungsanspruchs. Allerdings bildet die prozessuale Norm nicht selbst die Rechtsgrundlage. Sie setzt stattdessen das Bestehen des materiellrechtlichen Anspruchsinstituts voraus.316 Der Folgenbeseitigungsanspruch beruht auf Rechtsfortbildung. Er ist im Ergebnis ganz überwiegend anerkannt. Als rechtliche Grundlage werden meist verfassungsrechtliche Normen und Prinzipien – im Wesentlichen der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gem. Art. 20 Abs. 3 GG und die Freiheitsgrundrechte – genannt. Daneben wird eine Analogie zu den zivilrechtlichen Unterlassungsund Beseitigungsansprüchen der §§ 12, 862 und 1004 BGB in Betracht gezogen.317 Vorliegend soll dem verfassungsrechtlichen Ansatz Vorrang eingeräumt werden. Eine exakte Fundierung des Folgenbeseitigungsanspruchs ist indessen nicht erforderlich. Wichtig ist hier lediglich die Anerkennung der Existenz. Wählt man als Anknüpfungspunkt des Rechtsinstituts die Analogie zu den §§ 12, 862 und 1004 BGB, ist aber zu beachten, dass die Herleitung der Straflosigkeit bei einem Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nach dessen Aufhebung nicht unmittelbar aus verfassungsrechtlichen Aspekten abgeleitet werden kann, sondern auf einer aus zivilrechtlichen Instituten entlehnten Rechtsfortbildung beruht. Im Übrigen wurde auch schon angemerkt, dass irgendwie alle Ableitungen eine Rolle zu Vgl. A. I. 2. a) aa) (2). Brugger, JuS 1999, 625, 626; Schenke, in: Kopp / Schenke, § 113 Rn. 81. 317 Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 113 Rn. 81 und Faber, NVwZ 2003, 159, 160 mit Nachweisen zu den verschiedenen Rechtsgrundlagen. 315 316

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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spielen scheinen318 und sich die Begründungen für den Folgenbeseitigungsanspruch nicht unvereinbar gegenüberstünden, vielmehr sich gegenseitig stützten und ergänzten319. Voraussetzung eines Folgenbeseitigungsanspruchs ist ein hoheitlicher Eingriff in ein subjektives Recht, der einen rechtswidrigen noch andauernden Zustand schafft. Die Wiederherstellung muss tatsächlich möglich, rechtlich zulässig und der Behörde zumutbar sein.320 Mit diesem Verständnis des Rechtsinstituts kann nun die Relevanz für den Strafaufhebungsgrund betrachtet werden. Nach Schenke bliebe der verfassungsrechtlich garantierte Folgenbeseitigungsanspruch auf halbem Wege stehen, wenn nur die verwaltungsrechtlichen Folgen des vollzogenen Verwaltungsaktes aufgehoben würden, nicht aber die für den Bürger weit gravierenderen unmittelbaren strafrechtlichen Folgen. Ein in § 79 Abs. 1 BVerfGG enthaltener allgemeiner Rechtsgedanke stütze diese Ansicht. Darin werde zum Ausdruck gebracht, dass das Interesse des Rechts an der Beseitigung der strafrechtlichen Folgen eines Hoheitsaktes größer ist als das an der Beseitigung anderer, etwa verwaltungsrechtlicher Folgen. Außerdem führe die Nichtbeachtung der strafrechtlichen Rückwirkung der Aufhebung zu der Diskrepanz, dass der Betroffene sich einerseits strafbar gemacht habe, dabei aber unter Umständen gegen den Staat wegen des rechtswidrigen Verwaltungsaktes Schadensersatzansprüche321 oder einen Folgenbeseitigungsanspruch geltend machen könne.322 Die Herleitung eines Strafaufhebungsgrundes aufgrund einer aus dem Rechtsinstitut des Folgenbeseitigungsanspruchs hervorgehenden Argumentation findet neben der Auffassung von Schenke in der Literatur weitere Zustimmung.323 Zum Teil ist sie mit näheren Erläuterungen versehen. So vergleicht Wüterich die Strafbewehrung einer behördlichen Verfügung mit dem Verwaltungszwang nach §§ 6 ff. BVwVG. Er hebt hervor, dass die Zwangsmittel von der Aufhebung des Verwaltungsaktes nicht unbeeinflusst bleiben. Der Folgenbeseitigungsanspruch des § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO erfasse auch die Vollstreckung des Verwaltungsaktes und ihre Folgen. Mit anderen Worten: Die Folgenbeseitigung wirke sich auf die VerwalBrugger, JuS 1999, 625, 627. So Bachof, DÖV 1971, 857, 860 zu den verfassungsrechtlichen Ableitungen. 320 Zu den Voraussetzungen des Folgenbeseitigungsanspruchs vgl. VG Sigmaringen, Urt. v. 19. 7. 2000, NJW 2001, 628, 629 mit weiteren Nachweisen der Rspr. des BVerwG (Die zitierte Entscheidung des BVerwG in NVwZ 1994, 275 findet sich übrigens auch in BVerwGE 94, 100 [Fundstelle auf S. 104].). 321 Aus Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB wegen Amtspflichtverletzung. 322 Schenke, JR 1970, 449, 451 f.; vgl. auch Stuckenberg, in: KMR, § 262 Rn. 23. 323 Gössel, in: Löwe / Rosenberg, § 359 Rn. 47; Lagemann, S. 144 ff.; Wüterich, S. 159 ff.; ders., NStZ 1987, 106, 108; vgl. auch Stern, in: FS für Lange, S. 863 im Zusammenhang mit Art. 19 Abs. 4 GG und mit einem Bußgeldbescheid im Rahmen des Ordnungswidrigkeitenverfahrens. 318 319

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

tungszwangsmaßnahmen aus.324 Da nun jeder strafbewehrte Verwaltungsakt theoretisch auch auf dem Wege des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden könne (es dem Gesetzgeber also offen stehe, ob er zur Durchsetzung eines Verwaltungsaktes eine Strafbewehrung vorsieht oder nicht), die Verwaltung aber mit beiden Mitteln die gleichen Ziele erreiche, bringe eine Ungleichbehandlung beim Rechtsschutz die Gefahr von Wertungswidersprüchen in Ansehung des Gesetzmäßigkeitsprinzips mit sich.325 Mit der Anwendung des Folgenbeseitigungsgrundsatzes werde zwar die Erheblichkeit späterer Einflüsse auf eine einmal gegebene Strafbarkeit gefordert. Laut Wüterich findet diese Tatsache ihre Begründung aber in der besonderen Situation der Fälle der sofortigen Vollziehbarkeit. In den Fällen der sofortigen Vollziehbarkeit seien die Vollziehungen schon von vornherein mit der Möglichkeit der Aufhebung gem. § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO belastet. Der Grund für die Rückwirkung liege also nicht in der Anfechtung der Anordnung, sondern sei in der Anordnung selber, d. h. in ihrer Vorläufigkeit angelegt.326 Der Anspruch des Klägers gegen die Behörde auf Beseitigung der unmittelbaren Folgen der Vollziehung eines aufgehobenen Verwaltungsaktes kann somit gem. § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO auch bei Zuwiderhandlungen gegen strafbewehrte rechtswidrige Verfügungen in Betracht gezogen werden. (bb) Darüber hinaus wird Art. 19 Abs. 4 GG für die Annahme eines Strafaufhebungsgrundes Bedeutung beigemessen.327 Effektiver Rechtsschutz sei nicht gegeben, weil die den Betroffenen besonders belastenden unmittelbaren strafrechtlichen Folgen nicht eliminiert würden. Trotz Aufhebung des Verwaltungsaktes werde eine Befolgungspflicht für die Vergangenheit bejaht.328 Zum Teil dient die verfassungsrechtliche Bestimmung des Art. 19 Abs. 4 GG auch als Rechtsgrundlage329 des Folgenbeseitigungsanspruchs, der bereits als mögliche Begründung für einen Strafbarkeitsausschluss erfasst worden ist. Der Zusammenhang zwischen Art. 19 Abs. 4 GG und dem Anspruch auf Folgenbeseitigung ist auch bei Stern erkennbar, wenn er unter der Verfassungsnorm Wüterich, S. 159 ff. Wüterich, S. 169; ders., NStZ 1987, 106, 108. 326 Wüterich, S. 172. 327 Schenke, JR 1970, 449, 452; Schreven, NJW 1970, 155; Stern, in: FS für Lange, S. 862 f. (Arnhold, S. 36 Fn. 1 nennt Schenke und Stern irreführend im Zusammenhang mit der Frage, ob Art. 19 Abs. 4 GG einer Strafbewehrung eines rechtswidrigen VA entgegensteht [hier unter A. I. 2. a) aa) (2) angesprochen]; sie äußern sich nach der hier vertretenen Ansicht jedoch nicht zu einer Verletzung der Verfassungsnorm hinsichtlich einer Strafbewehrung, sondern hinsichtlich der Nichtbeachtung der rückwirkenden Aufhebung des VA. Dieses Verständnis der Ausführungen von Schenke und Stern liegt auch der Argumentation von Lagemann, S. 146 zugrunde.) 328 Schenke, JR 1970, 449, 452. 329 So Lorenz, S. 274 ff. (unter Einbeziehung der Freiheitsrechte [S. 279 Fn. 44]); vgl. v. Mangoldt, DVBl. 1974, 825, 830 Fn. 67, der die unmittelbare Ableitung aus Art. 19 Abs. 4 GG allerdings ablehnt und die Vorschrift nur als Indiz sieht; vgl. hierzu nachfolgende Fn. 324 325

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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den Gedanken einer sanktionsaufhebenden Folgenbeseitigung entwickelt.330 Seine Ausführungen, die auf das Ordnungswidrigkeitenverfahren beschränkt bleiben und nicht für die Fälle der Kriminalstrafe nutzbar gemacht werden können, sind vor folgendem Hintergrund zu sehen: Die Entscheidung über einen Bußgeldbescheid, der auf eine Zuwiderhandlung gegen einen Ordnungswidrigkeitstatbestand hin erlassen wurde, fällt gem. § 40 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. VwGO an sich in die Kompetenz des Verwaltungsgerichts. Allerdings hat der Bundesgesetzgeber von der Möglichkeit der ausdrücklichen gesetzlichen Rechtswegzuweisung in § 40 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. VwGO Gebrauch gemacht und gem. § 68 Abs. 1 OWiG das Amtsgericht für zuständig erklärt. Stern hinterfragt nun die Konsequenz für den Fall, dass der Gesetzgeber es bei der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts belassen hätte. Der Bußgeldbescheid könnte dann (gemeinsam mit dem bußgeldbewehrten Verwaltungsakt nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) gem. § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO im Wege der Folgenbeseitigung aufgehoben werden. Durch die Zuständigkeitsverlagerung auf das Amtsgericht wirke dagegen die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes in Form der Bußgeldbewehrung fort. Deshalb gelte es zu überlegen, ob die Aufhebung rechtswidriger Verwaltungsakte bei der Entscheidung über die verwirkte Buße zu berücksichtigen sei, um dem Bürger den verfassungsrechtlich gebotenen umfassenden Rechtsschutz zu sichern und durchzusetzen.331 (cc) Art. 103 Abs. 2 GG stand bereits als Argument zur Begründung eines Tatbestandsausschlusses zur Verfügung.332 Er findet aber auch im Falle einer rückwirkenden Aufhebung des Verwaltungsaktes, also im Zusammenhang mit einem Strafaufhebungsgrund, Berücksichtigung: Infolge der Rückwirkung fehle wie im Falle einer nichtigen Anordnung mit Rücksicht auf die auf den Zeitpunkt ihrer Bekanntmachung zurückwirkende Aufhebung eine Tat, deren Strafbarkeit gesetzlich vor ihrer Begehung bestimmt war. Eine strafrechtliche Sanktion sei deshalb wegen Fehlens des normativen Tatbestandsmerkmals der „Anordnung“, d. h. mangels eines Strafgesetzes i. S. v. Art. 103 Abs. 2 GG, ausgeschlossen.333 (b) Neben diesen verfassungsrechtlichen Erwägungen ist nun den strafrechtlichen Aspekten nachzugehen. Um das Ergebnis bereits vorwegzunehmen: Die Existenz einer strafrechtlichen Herleitung, die über die dem Strafaufhebungsgrund immanente Begründung – Fehlen des Strafbedürfnisses – hinausgeht, ist schwerlich zu behaupten. Zahlreiche Stimmen verfolgen zwar einen strafrechtlichen Ansatz zur Begründung der Relevanz der nachträglichen Aufhebung des Verwaltungsaktes.334 Jedoch unterscheiden sie sich nicht bzw. kaum von der strafrechtlichen 330 Stern, in: FS für Lange, S. 862 f.; vgl. v. Mangoldt, DVBl. 1974, 825, 829 f., dem Art. 19 Abs. 4 GG ein Indiz bietet, den Freiheitsgrundrechten die Basis für den Folgenbeseitigungsanspruch zu entnehmen. 331 Stern, in: FS für Lange, S. 863. 332 Oben A. I. 2. a) aa) (2). 333 Janicki, JZ 1968, 94, 95. 334 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 21; Dahs / Redeker, DVBl. 1988, 803, 810; Lenckner, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 32 ff.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Herleitung – ohne dass es auf die Aufhebung des Verwaltungsaktes ankäme – zur Straflosigkeit eines Verstoßes gegen einen rechtswidrigen und sofort vollziehbaren Verwaltungsakt. Unausgesprochen ist der rechtsgutbezogene Ansatz, indem auf das geschützte Rechtsgut abgestellt wird. Danach argumentieren die Vertreter, die schon den Verstoß als nicht strafbar ansehen, als auch diejenigen, welche erst der nachträglichen Aufhebung Bedeutung beimessen, mit dem Gedanken des Rechtsgüterschutzes. Mitunter wird der rechtsgutbezogene Ansatz aber nicht als alleiniger Träger für den Strafaufhebungsgrund gesehen. Gelegentlich kommen auch andere Gesichtspunkte hinzu. Zu nennen ist insbesondere die Frage nach einer wirtschaftlichen Existenzbedrohung, wenn der Betroffene sich dem Verwaltungsbefehl fügen würde.335 Das OLG Frankfurt / Main hält weitere Punkte für die Abwägung zwischen den Belangen der staatlichen Ordnung und den Belangen des von dem Verwaltungsakt Betroffenen für relevant. Zu berücksichtigen sei auch, ob sich die Verfügung an eine Vielzahl von Personen336 oder nur an einen Einzelnen richtet. Ferner mache es einen Unterschied, ob von dem Betroffenen lediglich ein Unterlassen oder ein Tun verlangt werde.337 Bisher haben Rechtsprechung und Literatur jene zusätzlichen Abwägungsgesichtspunkte nicht aufgegriffen. (2) Kritik (a) (aa) Vorgebrachte grundsätzliche Bedenken gegen einen Strafausschließungsgrund im Zusammenhang mit rechtswidrigen Verfügungen338 finden auch hier Eingang. Zuvorderst sei der Mangel der positivgesetzlichen Fundierung genannt.339 Die ausdrückliche Regelung von geschriebenen Strafaufhebungsgründen spricht gegen die erfolgreiche Umsetzung des Versuchs, die Strafbarkeit nach Aufhebung des Verwaltungsaktes mithilfe übergesetzlicher Erwägungen zu begrenzen. Hinzu kommt die Kritik bezüglich der abstrakten (Umwelt-)Gefährdungsdelikte Rn. 130; Meurer, NJW 1988, 2065, 2068; Michalke, Rn. 203 (S. 126); OLG Frankfurt / Main, Urt. v. 21. 8. 1987, GA 1987, 549, 552 (Die Entscheidung bezieht sich zwar auf den Fall der Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 VwGO. Das OLG stellt dem aber den Fall der nachträglichen Aufhebung eines rechtswidrigen VA gleich.). 335 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 21 (Das dort genannte Beispiel bezieht sich zwar auf die rechtswidrige Versagung eines begünstigenden VA; Cramer / Heine behandeln aber diese Fälle und die Fälle der Aufhebung eines VA gleich.); OLG Frankfurt / Main, Urt. v. 21. 8. 1987, GA 1987, 549, 552. 336 So der vom BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86 = NJW 69, 2023 = MDR 69, 947 = DÖV 69, 718 entschiedene Fall einer Allgemeinverfügung, die sich an eine Vielzahl von Verkehrsteilnehmern wendet und deren Beachtung nach Ansicht des OLG Frankfurt / Main für die Aufrechterhaltung eines geordneten Verkehrsablaufes unerlässlich ist. 337 OLG Frankfurt / Main, Urt. v. 21. 8. 1987, GA 1987, 549, 552 f. 338 Oben A. I. 2. b) bb) (2). 339 So auch Mitsch, Straflose Provokation, S. 242 hinsichtlich eines für einen Anstifter einer schweren Brandstiftung in Betracht zu ziehenden Strafaufhebungsgrundes, wenn die Handlung des Täters ungefährlich und dem Anstifter dies bewusst war.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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mit zwei Gefährlichkeitskomponenten.340 Letztlich sind hier auch die Einwände bezüglich der Widersprüchlichkeit der Begründung der Anhänger eines Strafausschließungsgrundes341 und des Standortes der Einordnung der Fehlerfreiheit eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes zu berücksichtigen. Gänzlich lassen sich die Ausführungen zum Strafausschließungsgrund jedoch nicht auf den Strafaufhebungsgrund überleiten. Der Verweis342 auf die Folgen der Beschränkung der Strafbarkeit auf rechtmäßige Verwaltungsakte ist unmöglich. Dies hat seine Ursache in einem wesentlichen Unterschied zwischen beiden Strafbarkeitsausschlussgründen. Während der eine an einen Umstand zum Zeitpunkt der Tat anknüpft (Strafausschließungsgrund), ist für den anderen ein nach Begehung der Tat eingetretenes Ereignis entscheidend (Strafaufhebungsgrund). Im Hinblick auf die Problematik der Strafbarkeit eines Verstoßes gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt hat das zur Konsequenz, dass die Anhänger eines Strafaufhebungsgrundes die Sanktionierung des Verhaltens bejahen. Erst die etwaige Beseitigung der behördlichen Verfügung soll die Frage nach der Strafbarkeit berühren. Dementsprechend kann die Kritik zur Beschränkung auf rechtmäßige Verwaltungsakte nicht greifen. Denn die Strafbarkeit ist nicht auf den Verstoß gegen rechtmäßige Verwaltungsakte beschränkt. Auch der Verstoß gegen rechtswidrige Verwaltungsakte ist pönalisiert. Lediglich der ungewisse nachträgliche Eintritt der Bedingung der rückwirkenden Aufhebung der Verfügung bringt für den Adressaten Straflosigkeit. (bb) Unbehagen bereitet die mit dem Strafaufhebungsgrund einhergehende Rückwirkungslösung auch deshalb, weil sie sich offensichtlich von einem Grundsatz des Strafrechts, nämlich dass der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt für die Bestimmung der Strafbarkeit der Zeitpunkt der Tathandlung ist343, entfernt. Zweifelsohne ist es gerade Sinn und Zweck eines Strafaufhebungsgrundes, den strafrechtlichen Vorwurf nachträglich zu entkräften. Fraglich ist aber, ob die rückwirkende Aufhebung eines Verwaltungsaktes auch zu einem Strafaufhebungsgrund erhoben werden darf. So sind die Umstände, die zu den geschriebenen Strafaufhebungsgründen führen, durch eine gewisse Nähe zur Tathandlung gekennzeichnet. Außerdem beruhen sie auf einer Eigenleistung des Täters. Der behördlichen oder gerichtlichen Aufhebung des Verwaltungsaktes dagegen geht eine das Strafbedürfnis berührende Leistung des Täters nicht voraus. Auch fehlt oft der zeitliche Zusammenhang, jedenfalls dann, wenn erst das Verwaltungsgericht die Verfügung 340 Diese führt nach der dort vertretenen Ansicht, die hierher übertragen werden kann, allerdings zum Ergebnis, dass die Einordnung der Rechtswidrigkeit als Strafaufhebungsgrund nicht unmöglich ist – die Anerkennung übergesetzlicher Strafaufhebungsgründe natürlich voraussetzend. 341 Die von Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 45 f. erhobene Kritik bezieht sich ebenfalls auf Strafaufhebungsgründe. 342 Im Rahmen der Kritik zum Strafausschließungsgrund [A. I. 2. b) bb) (2)] konnte auf den Gliederungspunkt A. I. 2. a) aa) (3) (a) verwiesen werden. 343 Vgl. §§ 16 Abs. 1; 8 StGB.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

aufhebt. Ohnehin ist unverständlich, weshalb der die Straflosigkeit entscheidende Umstand die behördliche oder gerichtliche Feststellung der Fehlerhaftigkeit sein soll, obwohl die notwendige Voraussetzung für das Strafbarkeitskorrektiv bereits bei Begehung der Tat vorlag. Stattdessen liegt es näher, die Rechtswidrigkeit selbst zu dem entscheidenden Umstand zu erklären; dies umso mehr, als der dem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnde keinen Einfluss auf das die Strafbarkeit korrigierende Element hat. (cc) Im Schrifttum begegnet man weiteren kritischen Stimmen. Der Lehre, welche die Straflosigkeit in Form eines Strafaufhebungsgrundes von der späteren Beseitigung des strafbewehrten Verwaltungsaktes abhängig macht, wird vorgeworfen, dass sie sich in Widerspruch zu der in Art. 6 Abs. 2 EMRK normierten Unschuldsvermutung setze. Der Staat müsse an und für sich den Beweis eines rechtmäßigen Vorgehens erbringen. Der Vorschlag eines Strafaufhebungsgrundes zwinge dagegen den Bürger selbst zum Handeln, um sich vor dem Strafrecht zu schützen. Solch eine Umkehrung der Beweislast sei mit dem Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht vereinbar.344 Versäume der Verfügungsadressat die Rechtsbehelfsbzw. Rechtsmittelfristen, sei die Sanktionierung auch aufgrund gleichartiger Strafwürdigkeit im Verhältnis zur Situation fristgerechter Anfechtung nicht gerechtfertigt.345 Beide Ansätze vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Sie gehen fälschlich von der Annahme aus, der Strafaufhebungsgrund betreffe die Strafwürdigkeit. Nach richtiger Ansicht lässt das Strafbarkeitskorrektiv lediglich das Strafbedürfnis entfallen. Die Strafwürdigkeit des Verstoßes gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt bleibt hingegen unberührt. Deshalb ist nicht davon auszugehen, dass eine Strafbarkeit mit der Maßgabe aufrechterhalten wird, bei nachträglicher Aufhebung des belastenden Verwaltungsaktes einen objektiven Strafaufhebungsgrund anzuerkennen.346 Bei dieser Sichtweise mag Art. 6 Abs. 2 EMRK einschlägig sein. Allerdings ist wohl eher die Funktion des Strafaufhebungsgrundes darin zu sehen, dass dem Täter wenigstens dann, wenn der Verwaltungsakt aufgehoben wird, eine Bestrafung erspart werden soll und die Anerkennung eines Strafaufhebungsgrundes demnach dem Täter trotz Strafwürdigkeit zugutekommt. Der Vergleich des der Aufhebung vorangegangenen Verhaltens zweier Täter, der eine die Anfechtungsfristen versäumend oder nach Zurückweisen des Widerspruchs den gerichtlichen Weg nicht beschreitend, der andere mit Nachdruck sein Anliegen obsiegend verfolgend, stimmt dennoch nachdenklich. Darf die Einstellung des Täters zu seinen Rechtsschutzmöglichkeiten über die Strafbarkeit entscheiden? In der Literatur wird dies verneint. Es wäre mit den Grundsätzen einer gleichmäßigen und gerechten Strafrechtspflege nicht vereinbar.347 344 345 346 347

Bergmann, S. 147; Ostendorf, JZ 1981, 165, 171. Bergmann, S. 146 f. Vgl. Bergmann, S. 144. Dölling, JZ 1985, 461, 466; vgl. auch Kühl, in: FS für Lackner, S. 847.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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Es stellt sich aber die Frage, ob es tatsächlich gerecht ist, einen Betroffenen deshalb von einem Strafaufhebungsgrund auszunehmen, nur weil es Verwaltungsaktadressaten gibt, die sich weniger hartnäckig um die Aufhebung der Verfügung bemühen. Beide Tätertypen werden bei Zuerkennung des Strafaufhebungsgrundes auch insoweit gleich behandelt, als das Verhalten strafwürdig ist und bleibt. Lediglich das fehlende Strafbedürfnis ist das Unterscheidungskriterium. Erreicht der die Aufhebung beharrlich verfolgende Betroffene sein Ziel, warum sollte er nicht belohnt werden?348 „Keine Gleichheit im Unrecht“ ist man geneigt zu formulieren. Zudem wird die kriminalpolitische Notwendigkeit einer strafrechtlichen Sanktion nicht für einsichtig gehalten, weil der Adressat mit Beseitigung des Verwaltungsaktes eingestandenermaßen zu Unrecht belastet wurde und eine Bestrafung unter Strafzweckgesichtspunkten eher kontraproduktiv wäre.349 Allerdings: Der erste Eindruck lässt sich nicht verwischen. Die Ausschöpfung des Rechtsschutzes entschiede über die Strafbarkeit. Dem Adressaten des Verwaltungsaktes müsste deshalb selbst bei geringsten verwaltungsrechtlichen Erfolgsaussichten geraten werden, einen Rechtsbehelf einzulegen, wenn er einer Bestrafung entgehen möchte. Letztlich ist es die bloße Kenntnis über die Auswirkung eines erfolgreichen Rechtsbehelfs auf den strafrechtlichen Sachverhalt, die den Ausschlag für einen Freispruch geben könnte. (dd) Abzulehnen sei die Annahme eines Strafaufhebungsgrundes auch, weil die dies befürwortende Auffassung wegen der damit verbundenen Bindung des Strafrichters an die Rechtmäßigkeitsbeurteilung der Verwaltungsbehörde in Konflikt mit Art. 92 und 97 GG gerate.350 Ob die Konfliktsituation tatsächlich eintritt, muss einstweilen offen bleiben.351 Bereits hingewiesen sei aber auf die in diesem Argument zutage tretenden zwei Aussagen. Erstens, dass die Auffassung, die in der nachträglichen Rücknahme des Verwaltungsaktes einen Strafaufhebungsgrund sieht, zwangsläufig auch eine Bindung des Strafrichters an die Entscheidung der Verwaltungsbehörde bejaht; zweitens, dass die Bindung Normen der Verfassung verletzt.352 (b) Die verfassungs- und strafrechtlichen Begründungen für die Herleitung eines Strafaufhebungsgrundes nach Beseitigung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes sind ebenfalls kaum unerschütterlich.

348 Vgl. Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 21, die einen Strafaufhebungsgrund annehmen trotz der Erkenntnis, dass das Risiko einer Bestrafung zu tragen hat, wer entgegen einer vollziehbaren Anordnung oder Untersagung handelt, dass jedoch ohne Strafe bleibt, wem es gelingt, die Rechtswidrigkeit des ihn belastenden Verwaltungshandelns feststellen zu lassen. 349 Lenckner, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 130. 350 Schall, NJW 1990, 1263, 1268 in Fn. 38. 351 Der zweite Teil der hier vorliegenden Untersuchung wird dies bestätigen. 352 Nach hier vertretener, im zweiten Teil dokumentierter Ansicht ist der Strafrichter weder an behördliche noch an gerichtliche Entscheidungen gebunden.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

(aa) Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Herleitung ist fraglich, ob tatsächlich alle Voraussetzungen des Folgenbeseitigungsanspruchs bestehen. Zwei Hürden gilt es auf dem Weg zu einem Strafaufhebungsgrund zu nehmen. () Zweifellos ist der Erlass eines strafbewehrten rechtswidrigen Verwaltungsaktes ein hoheitliches Handeln, wodurch zumindest in die subjektive Rechtsposition des Adressaten aus Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen wird. Ein noch andauernder, rechtswidriger Zustand, geschaffen durch den hoheitlichen Eingriff, ist dagegen nur auf den ersten Blick ohne Schwierigkeiten zu bejahen. Die Sanktionierung des Adressaten betrifft jedenfalls nicht unbedingt den rechtswidrigen Zustand. Zur Verdeutlichung sollen zwei Situationen benannt werden: 1. Der Verwaltungsakt wird vor der strafgerichtlichen Entscheidung über die Strafbarkeit des Täters aufgehoben. 2. Der Verwaltungsakt wird nach rechtskräftiger Verurteilung des Täters aufgehoben. Die erste Situation verlangt vom Strafrichter Überlegungen zur Frage, ob der nachträglichen Beseitigung einer ursprünglich bestehenden verwaltungsrechtlichen Pflicht auch strafrechtliche Wirkungen zukommen. Der Folgenbeseitigungsanspruch wird dabei nicht weiterhelfen. Denn dieses Anspruchsinstitut ist auf die Beseitigung rechtswidriger Folgen hoheitlicher Tätigkeit gerichtet. In der ersten Situation liegt jedoch keine Verurteilung vor; es besteht überhaupt noch keine strafrechtliche Folge. Anders in der zweiten Situation. Mit der rechtskräftigen Verurteilung besteht eine strafrechtliche Folge. Eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes – Rückgängigmachung der Verurteilung – wäre tatsächlich möglich. Das Anspruchsinstitut würde (vorbehaltlich weiterer Probleme im Zusammenhang mit dessen Voraussetzungen) dienlich sein. Allerdings nützt dem Verurteilten die Erkenntnis nichts, wenn es keinen Richter gibt, der dies feststellen könnte.353 Die Hürde für die Anwendung des Rechtsinstituts der Folgenbeseitigung in der ersten Situation kann auf materieller Ebene überwunden werden. Es erfordert jedoch eine etwas andere Betrachtungsweise zur Anspruchsvoraussetzung des rechtswidrigen Zustandes: Der Strafaufhebungsgrund zeichnet sich dadurch aus, dass bei Vorliegen bestimmter Umstände ein tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten nicht geahndet wird, weil das Strafbedürfnis fehlt. Gleichwohl ist das Verhalten strafwürdig. Eine vor verwaltungsrechtlicher Aufhebung ergehende strafgerichtliche Entscheidung würde die Strafwürdigkeit und das noch bestehende Bedürfnis nach Strafe und deshalb die Strafbarkeit des Zuwiderhandelnden bejahen. Bis zur rückwirkenden Beseitigung der rechtswidrigen Verfü353 Ist das Verfahren wie in der zweiten Situation durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossen, kommt lediglich ein Wiederaufnahmeverfahren gem. §§ 359 ff. StPO in Betracht. Ob die rückwirkende Beseitigung eines VA einen Wiederaufnahmegrund darstellt, ist keine materiellrechtliche, sondern prozessuale Frage und wird daher erst im zweiten Teil erörtert.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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gung schwebt somit das Damoklesschwert der Bestrafung über dem Betroffenen. Bereits diese Sachlage kann als rechtswidriger Zustand gesehen werden. Die Folgen der hoheitlichen Tätigkeit liegen hiernach in der Möglichkeit der Bestrafung bzw. im Makel der Strafwürdigkeit. Die Wiederherstellung des früheren Zustandes gelingt durch Verneinen der Strafbarkeit bzw. durch Verneinen des Strafbedürfnisses. Ganz unproblematisch ist die Anwendung des Folgenbeseitigungsanspruchs im Übrigen – natürlich vorbehaltlich weiterer Streitfragen im Rahmen der Anspruchsvoraussetzungen – hinsichtlich einer der ersten Situation vergleichbaren Konstellation im Ordnungswidrigkeitenverfahren. Für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten ist nach § 35 Abs. 1, 1. Hs. OWiG und § 35 Abs. 2 OWiG grundsätzlich die gem. §§ 36, 37 OWiG zu bestimmende Verwaltungsbehörde zuständig. Erlässt diese einen Bußgeldbescheid, kann der Betroffene Einspruch einlegen (§ 67 Abs. 1 S. 1 OWiG). Ist der Einspruch zulässig, hält die Verwaltungsbehörde aber an ihrem Bußgeldbescheid fest, legt sie die Akten der Staatsanwaltschaft vor. Wenn diese weder das Verfahren einstellt noch weitere Ermittlungen durchführt, leitet sie den Vorgang an das Amtsgericht weiter (§ 69 Abs. 4 S. 2 OWiG). Über den Einspruch entscheidet nun gem. § 68 Abs. 1 OWiG der Richter am Amtsgericht, in dessen Bezirk die Verwaltungsbehörde ihren Sitz hat. Wird der strafbewehrte, d. h. mit einer Geldbuße bewehrte, Verwaltungsakt vor der gerichtlichen Entscheidung aufgehoben, muss der Richter sich Gedanken zum Folgenbeseitigungsanspruch machen. Der rechtswidrige Zustand als Anspruchsvoraussetzung ist jedenfalls zu bejahen, da die Aufhebung des strafbewehrten Verwaltungsaktes die Wirksamkeit des Bußgeldbescheides unberührt lässt. Im Gegensatz zur ersten Situation der Strafbarkeit des Adressaten liegt eine ordnungswidrigkeitenrechtliche Folge, die beseitigt werden könnte, demnach ersichtlich vor. ( ) Der Folgenbeseitigungsanspruch stellt jedoch noch eine weitere Hürde auf. Die Beeinträchtigung des Betroffenen müsste der Behörde auch zurechenbar sein. Kausal ist der Erlass eines strafbewehrten Verwaltungsaktes für die Verurteilung und Möglichkeit der Bestrafung sowie den Bußgeldbescheid immerhin. Nach herrschender Meinung beschränkt sich der Anspruch haftungsbegrenzend aber auf die Beseitigung unmittelbarer Folgen.354 Zurechenbar ist die Beeinträchtigung daher nur dann, wenn das hoheitliche Handeln hierfür unmittelbare Ursache ist. Daran kann bei den strafbewehrten Verwaltungsakten mit Recht gezweifelt werden. Strafbarkeit, Ahndbarkeit und Möglichkeit der Bestrafung sind nämlich kein direktes Resultat des Erlasses der rechtswidrigen Verfügung. Auslöser ist erst der Verstoß des Adressaten. 354 Schenke, in: Kopp / Schenke, § 113 Rn. 80; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 52 Rn. 30; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 19. 7. 1984, BVerwGE 69, 366, 371 ff. = NJW 1985, 817, das allerdings die Frage, ob die haftungsbegründende Kausalität bei nur mittelbar eingetretenen adäquaten Folgen gegeben ist, offen lässt und die haftungsausfüllende Kausalität jedenfalls dann verneint, wenn die Folgen durch ein auf der eigenen Entschließung des Betroffenen beruhendes Verhalten mitverursacht worden sind.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Greift man zur näheren Konkretisierung der Unmittelbarkeit auf das Kriterium der „gewollten Rechtsfolgen“ zurück,355 ist die Zurechenbarkeit schon streitbarer. Überwiegend wird die Voraussetzung des Folgenbeseitigungsanspruchs dennoch verneint. Der Wille der Verwaltungsbehörde sei auf die Umsetzung der durch den Tenor des Verwaltungsaktes zum Ausdruck kommenden Verpflichtung gerichtet, nicht auf die Nichtbefolgung.356 Wüterich ist dagegen der Ansicht, dass die Strafbarkeit genauso gewollt sei wie die Reaktion auf die Nichtbefolgung mittels Verwaltungszwangs.357 Zudem hält er den Topos der Unmittelbarkeit nicht für verfolgenswert, da das Unmittelbarkeitserfordernis eine wenig greifbare Formel darstelle und im Staatshaftungsrecht allgemein zur Überbrückung von Argumentationsdefiziten gebraucht werde.358 Auch Lagemann bejaht die sanktionsaufhebende Folgenbeseitigung. Er vergleicht die Strafe bzw. Geldbuße mit den verwaltungsrechtlichen Vollstreckungsakten, die vom Folgenbeseitigungsanspruch unbestritten erfasst werden. Die Bedenken, dass Sanktionen grundsätzlich repressiv wirken, Vollstreckungsmittel aber präventiv, zerstreut er mit dem Hinweis auf den präventiven Zweck der Androhung der Sanktion, was insbesondere für die Sanktionen im Nebenstrafrecht und für die Geldbuße gelte. Der präventive Zweck folge außerdem aus dem geschützten Interesse am Vollzug bestimmter Verwaltungsakte. Die Sanktion könne deshalb als mittelbares Vollstreckungsmittel bezeichnet werden.359 ( ) Daneben stoßen auch die Argumente, die den Folgenbeseitigungsanspruch stützen sollen,360 auf Ablehnung. Bereits der BGH lehnte in der hier als Ausgangspunkt herangezogenen Entscheidung eine analoge Anwendung des § 79 Abs. 1 BVerfGG mit der Begründung ab, es handele sich um eine eng begrenzte, auf den Fortfall von Rechtsnormen beschränkte Ausnahmeregelung.361 Die Ansicht des BGH trifft in der Literatur auf Zustimmung, allerdings nur im Ergebnis, nicht in der Begründung: Die Analogiefähigkeit der Ausnahmevorschrift des § 79 Abs. 1 BVerfGG könne dahinstehen. Eine entsprechende Anwendung scheitere aber an der Unvergleichbarkeit der Tatbestandsmerkmale des § 79 Abs. 1 BVerfGG mit Vgl. Arnhold, S. 34 f. Arnhold, S. 35; Bergmann, S. 150; Dölling, JZ 1985, 461, 466. Vgl. Haaf, S. 229: Die Behörde erwarte, dass auch rechtswidrigen Anordnungen nicht zuwidergehandelt wird, solange diese wirksam sind. 357 Wüterich, S. 171. 358 Wüterich, S. 171 i.V. m. S. 65 m. w. N. in Fn. 249. 359 Lagemann, S. 144 f. 360 Oben A. I. 2. b) cc) (1) (a) (aa): Das Argument des in § 79 Abs. 1 BVerfGG enthaltenen Rechtsgedankens und das Argument der merkwürdigen Konsequenz, dass der Adressat des VA bei Zuwiderhandlung einerseits zu sanktionieren sei, anderseits dem Betroffenen Ansprüche gegen den Staat zustehen könnten. 361 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 94 = NJW 69, 2023 = MDR 69, 947 = DÖV 69, 718. 355 356

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den Fällen der Aufhebung eines Verwaltungsaktes bzw. deswegen, weil keine Wiederaufnahme eines abgeschlossenen Verfahrens, sondern die Strafbefugnis des Strafrichters im noch anhängigen Verfahren zu untersuchen sei.362 Ferner bringe der mit § 79 Abs. 1 BVerfGG belegbare Gedanke, dass ein auf verfassungswidriger Grundlage beruhendes Strafurteil nicht bestehen bleiben dürfe, keine Problemlösung. Denn es gehe eben nicht um die Frage, ob ein rechtskräftiges Strafurteil bestehen bleiben soll, sondern um die Vorfrage, ob die Strafbewehrung gesetzmäßig sei.363 Auch das Argument des entstehenden Widerspruchs bei Nichtbeachtung der rückwirkenden Aufhebung wird kritisiert. Es komme nicht vor, dass eine Sanktion verhängt werde und der Betroffene gleichzeitig einen Schadensersatzanspruch aus Art. 34 GG i.V. m. § 839 BGB bzw. einen Folgenbeseitigungsanspruch habe.364 Diese Behauptung vermag allerdings mit einem Beispiel widerlegt werden: Handelt ein Gastwirt einer rechtswidrigen Anordnung, die Sperrzeit für die Freiflächen seiner Schank- und Speisewirtschaft von 21.00 Uhr statt von 23.00 Uhr an zu beachten, zuwider, begeht er eine Ordnungswidrigkeit.365 Unterlässt der Gastwirt, eingeschüchtert durch den Staatsakt, den Betrieb ab 22.00 Uhr, kann das Verhalten mit einer Geldbuße geahndet werden. Gleichzeitig könnte ihm ein Schaden entstanden sein, weil er sich nicht so verhalten hat, wie er dies ohne die behördliche Anordnung getan hätte.366 (bb) Die auf Art. 19 Abs. 4 GG beruhende verfassungsrechtliche Herleitung überzeugt nicht. Die Gewährleistung der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes stand schon zweimal im Blickpunkt.367 Ist Art. 19 Abs. 4 GG nicht beeinträchtigt, wenn der einer behördlichen Anordnung Zuwiderhandelnde sich strafbar macht,368 so unterliegt auch die Situation einer nachträglichen Aufhebung keiner anderen Bewertung. Denn Art. 19 Abs. 4 GG gewährt nur den Zugang zum Gericht und eine wirksame gerichtliche Kontrolle.369 Materielle Rechte ergeben sich daraus Arnhold, S. 38 f.; Lagemann, S. 141. Arnhold, S. 39 f. 364 Lagemann, S. 142. 365 Die einschlägige Norm ist abhängig von der Rechtsgrundlage der Anordnung: § 28 Abs. 1 Nr. 2 GastG bei einer auf § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG beruhenden Anordnung; § 28 Abs. 1 Nr. 12 GastG, wenn sich die Rechtsgrundlage aus einer Sperrzeitverordnung ergibt und diese hinsichtlich eines Verstoßes auf § 28 Abs. 1 Nr. 12 GastG verweist. Seit dem 1. 9. 2006 (Gesetz vom 28. 8. 2006 [BGBl. I S. 2034]; „Föderalismusreform“) ist das Gaststättenrecht eine Materie der Gesetzgebungszuständigkeit der Länder. Das GastG gilt als Bundesrecht fort, kann jedoch durch Landesrecht ersetzt werden (Art. 125a Abs. 1 GG). 366 Anders Lagemann, S. 142, der allerdings die Möglichkeit, dass der Gastwirt unter dem Eindruck der Anordnung die vorverlegte Sperrzeit nur teilweise und die reguläre Sperrzeit überhaupt nicht verletzt, gar nicht sieht. 367 Bei den Fragen, ob die Strafbewehrung eines noch nicht bestandskräftigen rechtmäßigen VA [A. I. 1. a)] und ob die Strafbewehrung eines noch nicht bestandskräftigen rechtswidrigen VA [A. I. 2. a) aa) (2) (a) (cc) und A. I. 2. a) aa) (3) (b) (aa)] zulässig ist. 368 Oben A. I. 2. a) aa) (3) (b) (aa). 362 363

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nicht.370 Da die Frage der Sanktionierung aber auf materieller Ebene zu stellen ist, muss die Straf- oder Ahndbarkeit eines Verhaltens bei einer rückwirkenden Aufhebung des sanktionsbewehrten Verwaltungsaktes losgelöst von der Existenz der Verfassungsnorm beurteilt werden. Gelangt man hierbei zu dem Ergebnis, dass die Aufhebung beachtlich ist, verhilft Art. 19 Abs. 4 GG zur Durchsetzung der Heilung des begangenen Unrechts; anderenfalls ist es nicht Aufgabe der Vorschrift, den Mangel eines materiellen Rechts auszugleichen.371 (cc) Auch Art. 103 Abs. 2 GG stützt den Strafaufhebungsgrund nicht. Argumentativ dreht man sich im Kreis. Nach den Strafbarkeitsbefürwortern ist die Strafbarkeit nämlich allein an die Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes gebunden. Liegt diese vor (sofort vollziehbarer Verwaltungsakt oder unanfechtbarer Verwaltungsakt), so ist das Gesetz durch den Verwaltungsakt vollständig ergänzt. Zum Zeitpunkt der Tat ist daher die strafbewehrte Verhaltenspflicht wirksam konkretisiert. Deshalb kann es trotz Rückwirkung der Aufhebung nicht an der gesetzlichen Bestimmtheit der Tat i. S. v. Art. 103 Abs. 2 GG gefehlt haben.372 Nur wenn zweifelsfrei nachgewiesen ist, dass es nicht lediglich auf die Vollstreckbarkeit, sondern auf die Rechtmäßigkeit ankommt, ist Art. 103 Abs. 2 GG betroffen. Die Verfassungsnorm gibt somit nicht den Ausschlag für ein Argument. Eine Verletzung der Norm ist erst Folge der Argumentation, die darin besteht, dass ein Verwaltungsakt rechtmäßig sein muss. (dd) Hinsichtlich der strafrechtlichen Herleitung ist nicht einsichtig, weshalb sowohl die Straflosigkeit des Verstoßes gegen einen rechtswidrigen, sofort vollziehbaren Verwaltungsakt als auch die Straflosigkeit nach Aufhebung des belastenden Verwaltungsaktes auf einen rechtsgutbezogenen Ansatz gestützt werden können. Ist die Zuwiderhandlung nicht geeignet, das materielle Sachinteresse, um dessen Willen der Verwaltungsakt erlassen worden ist, zu verletzen, dürfte es auf eine Aufhebung gar nicht mehr ankommen. Jedenfalls kann nicht ein und derselbe Ansatz als Begründung für die Beachtlichkeit der Anfechtbarkeit des Verwaltungsaktes und die Beachtlichkeit des aufgehobenen Verwaltungsaktes herhalten. Die Herleitung eines Strafaufhebungsgrundes bei rückwirkender Beseitigung einer Verfügung ist damit auf die Aussage reduziert: Wenn schon bei einem Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht Straflosigkeit gegeben ist, dann wenigstens nach dessen Aufhebung. Der zusätzlich zu berücksichtigende Gesichtspunkt der etwaigen wirtschaftlichen Existenzbedrohung des Betroffenen muss nach einer Ansicht in der Literatur nicht in die Begründung für einen Strafaufhebungsgrund einfließen. Auch wenn 369 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 50 m. w. N. zur Rspr. des BVerfG; Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 Rn. 229. 370 Vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 19 IV Rn. 61 m. w. N. in Fn. 248; vgl. ferner Lagemann, S. 146; v. Mangoldt, DVBl. 1974, 825, 829 f. 371 Ebenso Lagemann, S. 146. 372 Im Ergebnis auch Bergmann, S. 148.

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bei Befolgen der rechtswidrigen Verfügung selbst im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nicht abwendbare schwere Schäden drohten, bedürfe es der Konstruktion eines objektiven Strafaufhebungsgrundes nicht. Diese Fälle ließen sich angemessen mit § 34 StGB373 bzw. im Umweltstrafrecht mit einer flexiblen Handhabung der Instrumentarien zur Bewältigung von Bagatellfällen (Verneinung der Tatbestandsmäßigkeit oder Anwendung der §§ 153 ff. StPO oder Strafmilderung) lösen.374 (c) Sollten vorangegangene Argumente der Kritik nicht gewichtig genug erscheinen oder widerlegt werden können, ist auf ein prekäres Ergebnis hinzuweisen. Nimmt die Behörde den Verwaltungsakt ex tunc zurück, ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein, und wird der Rücknahme auf strafrechtlicher Ebene Beachtung geschenkt, stünde die Entscheidung über eine der Voraussetzungen für die Sanktionierung des Verwaltungsaktadressaten ex post zur Disposition der Verwaltung. Die Rückwirkungslösung wäre somit dem Einwand ausgesetzt, die Strafbarkeit des Betroffenen in die Hände der Verwaltungsbehörde zu legen.375 Allerdings: Ausräumen lässt sich der Einwand, wenn nur der Aufhebung im gerichtlichen Verfahren die Funktion zugesprochen wird, einen Strafaufhebungsgrund zu konstituieren. Zerstreuen lassen sich die Bedenken auch dann, wenn die strafrechtliche Relevanz der verwaltungsbehördlichen Aufhebung eben auf die Fälle beschränkt wird, in denen die Rücknahme nicht im Ermessen der Behörde stand. Demgegenüber steht die Behauptung, dass die Straf- bzw. Ahndbarkeit bei einer Aufhebung ex tunc immer entfalle, weil es für den Folgenbeseitigungsanspruch ausreiche, wenn die Folgen dadurch rechtswidrig werden, dass ihr Rechtsgrund in Gestalt des Verwaltungsaktes wegfalle.376 Vermittelnd ist zu überlegen, ob von einer Sanktion nur bei Vorliegen folgender kumulativer Voraussetzungen Abstand zu nehmen ist: 1. Die aufzuhebende Verfügung selbst war ein Ermessensverwaltungsakt. 2. Die Behörde musste nicht aufgrund einer Ermessensreduzierung auf „Null“ tätig werden. Ihr stand im Rahmen der Aufhebung ein Entschließungsermessen zu. 373 Dölling, JZ 1985, 461, 466; vgl. Tiessen, S. 56 f., 94 ff. hinsichtlich der Problematik bei einem begünstigenden VA (Rechtfertigung gem. § 34 StGB eines nicht genehmigten, aber genehmigungsfähigen Verhaltens). 374 Steindorf, in: LK, Vor § 324 Rn. 40. 375 Scheele, S. 38 (bezogen auf begünstigende VA, i.V. m. Fn. 117 auf S. 40 übertragbar auf belastende VA, s. a. S. 163); vgl. Dölling, JZ 1985, 461, 466 in Fn. 67. Dass eine Verwaltungsbehörde die Strafbarkeit verantwortet, wird im Zusammenhang mit begünstigenden VA im Übrigen auch vom BVerfG nicht hingenommen; vgl. BVerfG, Beschl. v. 6. 3. 2003, NVwZ 2003, 1250, 1251 (zur Strafbarkeit eines ausreisepflichtigen Ausländers [§ 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990], dem ein Anspruch auf Duldung zusteht, die entsprechende Duldung aber nicht erteilt wird). 376 Lagemann, S. 147 f.

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Kurz: Sowohl bei der aufzuhebenden Verfügung als auch bei der Aufhebung der Verfügung handelt es sich um Ermessensverwaltungsakte. Erlässt die Behörde nämlich einen gesetzeskonkretisierenden strafbewehrten Verwaltungsakt und ist die Behörde nicht verpflichtet, den Verwaltungsakt zu erlassen, sondern hat stattdessen Ermessen, müsste sich umgekehrt auch die im Ermessen stehende Aufhebung des Verwaltungsaktes begünstigend (also Straflosigkeit für den Zuwiderhandelnden) auswirken. Dass die Strafbarkeit des Täters in das Belieben der Verwaltung gestellt und damit ein ihr nicht zukommendes strafrechtliches Gnadenrecht usurpiert würde,377 wenn die rechtlich nicht verpflichtende Aufhebung beachtlich wäre, ist ein achtbares Argument. Es verliert aber an Gewicht, wenn man sich vergegenwärtigt, dass bereits durch den Erlass des im Ermessen stehenden Verwaltungsaktes die Strafbewehrung im Belieben der Verwaltung steht. Hat demnach die Behörde die Möglichkeit, einen Verwaltungsakt zu erlassen, dessen Zuwiderhandlung die Strafbarkeit auslöst, ist nicht einsichtig, weshalb sie umgekehrt nicht den Verwaltungsakt wieder aufheben darf mit der Folge, dass die erfolgte Zuwiderhandlung straflos ist. Die Bedenken, die Straflosigkeit könnte nicht nur Reflex der Rücknahme sein, sondern die Behörde könnte die Aufhebung bewusst oder unbewusst als Mittel gebrauchen, um auf die Strafbarkeit des Täters Einfluss zu nehmen, sind teilweise unbegründet. Zwar ändert eine rechtswidrige Ausübung des Rechts auf Aufhebung nach § 48 VwVfG (oder einem Spezialgesetz) an der Aufhebung des ursprünglichen Verwaltungsaktes nichts. Denn die rechtswidrige Aufhebung ist wirksam (§ 43 VwVfG). Die rechtsmissbräuchliche Ausübung kann aber auch zur Nichtigkeit gem. § 44 Abs. 1 bzw. § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG führen. Konsequenz ist: Der nichtige Verwaltungsakt ist unwirksam (§ 43 Abs. 3 VwVfG). Der ursprüngliche Verwaltungsakt wurde nicht aufgehoben; er ist existent. Ein etwaiger anzuerkennender Strafaufhebungsgrund ist deshalb vom Strafrichter nicht zu beachten.

c) Einfluss der Art des Fehlers des Verwaltungsaktes auf die Straflosigkeit aa) Ein Verwaltungsakt ist rechtmäßig, wenn er von der zuständigen Behörde im richtigen Verfahren und in der gehörigen Form erlassen worden ist und nicht an inhaltlichen Mängeln leidet.378 Erfüllt die staatliche Verfügung diese Voraussetzungen nicht, ist sie rechtswidrig.379 Zuständigkeit, Verfahren und Form werden vom formellen Recht umfasst; mit den inhaltlichen Mängeln ist die materielle Rechtmäßigkeit angesprochen. Das formelle Recht dient der Erzeugung, Anwendung und Durchsetzung des materiellen Rechts. Unter materiellem Recht sind diejenigen Rechtsnormen zu verstehen, die Statusregelungen, Verhaltensgebote und 377 378 379

Schenke, JR 1970, 449, 453. Vgl. Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 48 Rn. 11. Zum Rechtswidrigkeitsbegriff vgl. Einführung B.

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-verbote sowie Gewährleistungen bezüglich von Personen des privaten oder des öffentlichen Rechts im Verhältnis zueinander enthalten.380 Da der sanktionsbewehrte Verwaltungsakt mit dem formellen und materiellen Recht kollidieren kann, stellt sich die Frage, ob die Gegner einer Strafbarkeit die Straflosigkeit sowohl bei formellen als auch materiellen Fehlern befürworten. Außen vor bleiben jedenfalls alle bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlichen besonders schwerwiegenden Fehler, da daran leidende Verwaltungsakte nicht nur rechtswidrig, sondern nichtig sind. Hierzu gehören auch jene Fehler, die dem Katalog des § 44 Abs. 2 VwVfG unterfallen. Nichtige Verwaltungsakte zeitigen keine materiellen Rechtsfolgen und sind deshalb nicht strafbewehrt.381 Der Verstoß gegen einen nichtigen Verwaltungsakt ist daher straflos. Streitbar sind dagegen die Auswirkungen formell rechtswidriger – nicht nichtiger – Anordnungen. Einerseits wird im Schrifttum nicht zwischen formeller und materieller Rechtmäßigkeit unterschieden; hiernach ist die formelle und materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes Strafbarkeitsvoraussetzung. Der Verstoß gegen einen formell fehlerhaften Verwaltungsakt ist nach dieser Auffassung nicht strafbar. Wenigstens begründet die Aufhebung des Verwaltungsaktes einen Strafaufhebungsgrund und führt ebenfalls zur Straflosigkeit.382 Andererseits wird die Sanktionierung für lediglich formell rechtswidrige Verwaltungsakte bejaht und die Straflosigkeit des Zuwiderhandelnden somit auf Verstöße gegen materiell rechtswidrige Verwaltungsakte beschränkt.383 bb) Letztgenannter Standpunkt erscheint zumindest hinsichtlich eines Ansatzes, der auf das strafrechtlich geschützte Rechtsgut abstellt und für eine Sanktionierung die Gefährdung oder Verletzung des geschützten Rechtsgutes verlangt, einsichtig. Nach diesem Ansatz soll dem Täter Straffreiheit nur zugutekommen, wenn dessen Handlung das Rechtsgut nicht beeinträchtigt. Deshalb kann er eigentlich den Sank380 Kluth, in: Wolff / Bachof / Stober 3, § 80 Rn. 67; vgl. Hill, S. 222 ff. (zur Abgrenzung Verfahrensrecht – materielles Recht). 381 Vgl. oben Einführung B. mit Fn. 26 und A. I. 1. c) bb) (3) (a) mit Fn. 91 und 92. 382 Vgl. Arnhold, S. 144 f.; Bergmann, S. 179 ff. (ausdrücklich S. 219); Schmitz, S. 78; Wüterich, NStZ 1987, 106, 108; vgl. auch Janicki, JZ 1968, 94 ff., der ebenso unterschiedslos nur rechtmäßigen VA strafrechtliche Bedeutung beimisst. Vgl. im Zusammenhang mit einer hier nicht zu untersuchenden Konstellation auch Weichert, StV 1989, 459, 461, der für die Bestrafung der Teilnehmer einer Sitzblockade nach § 240 StGB eine formell rechtmäßige Auflösungsverfügung verlangt. 383 Vgl. Haaf, S. 272, 280 f.; Kühl, in: FS für Lackner, S. 848 f. und 853; Rudolphi, NStZ 1984, 248, 252 in Bezug auf § 325 StGB; Schall, NJW 1990, 1263, 1266; Weichert, StV 1989, 459, 461 hinsichtlich umweltrechtlicher Verfügungen; zweifelnd, aber wohl in diese Richtung tendierend Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 22. Vgl. auch Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 48, der allerdings letztlich auch die Strafbarkeit bei materiell rechtswidrigen VA befürwortet. Vgl. Rademacher, S. 156 f. zur entgegengesetzten Situation der Straflosigkeit bei formell rechtswidrigen Genehmigungen.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

tionen bei formell fehlerhaften behördlichen Anordnungen nicht entgehen, weil bzw. wenn die Formalien das materiell geprägte Rechtsgut nicht berühren. Dennoch wird zum Teil selbst bei einem rechtsgutkonkretisierenden Ansatz, der die Straflosigkeit nur aus strafrechtlichen Gesichtspunkten herleitet, gefordert, dass der vom Verwaltungsakt Betroffene auch gegen formell rechtswidrige Anordnungen straflos verstoßen darf: Der Gesetzgeber nehme bewusst in Kauf, dass das Rechtsgut so lange gegen Beeinträchtigungen ungeschützt bleibt, bis sämtliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für den Erlass eines Verwaltungsaktes vorliegen und die Rechtsschutzfristen abgelaufen sind. Denn er wolle das Rechtsgut nicht unmittelbar durch eine strafbewehrte gesetzliche Pflicht, sondern erst mittelbar durch einen das Gesetz konkretisierenden Verwaltungsakt schützen und mache den Erlass des konkretisierenden Verwaltungsaktes sowohl von materiellen als auch von formellen Voraussetzungen abhängig. Zudem habe der Bürger einen sich aus Art. 2 Abs. 1 GG ergebenden Anspruch darauf, in seiner Handlungsfreiheit nicht durch einen rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakt eingeschränkt zu werden. Die Rechtsgutbeeinträchtigung erfolge nach Ablauf der Rechtsschutzfristen deshalb grundsätzlich erst dann, wenn die Verwaltungsbehörde auch die formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen gewahrt habe.384 Auch folgende Ansicht tritt für die Straflosigkeit bei formell rechtswidrigen Anordnungen ein. Sie rügt die Gegenauffassung (Beschränkung der Straflosigkeit auf materiell rechtswidrige Verwaltungsakte) im Hinblick auf Verstöße gegen die Zuständigkeitsvorschriften und das Anhörungserfordernis: Der Betroffene habe, wenn es sich bei der belastenden Anordnung um eine Ermessensentscheidung handelt und die zuständige Behörde die Anordnung nicht bzw. nicht mit diesem Inhalt getroffen hätte, Eingriffe der Exekutive nur durch die jeweils zuständige Behörde zu dulden. Sonst würde er wegen einer Zuwiderhandlung gegen eine behördliche Anordnung bestraft, die bei Einhaltung der Zuständigkeitsvorschriften überhaupt nicht oder aber mit einem anderen Inhalt erlassen worden wäre. Unter den gleichen Voraussetzungen wie die Verletzung von Zuständigkeitsvorschriften einer Strafbarkeit entgegensteht, müsse das Erfordernis der Rechtmäßigkeit der behördlichen Anordnung auch auf den Bereich des § 28 VwVfG ausgedehnt werden. Die rechtswidrige Versagung der Anhörung finde in den Fällen Berücksichtigung für die Straflosigkeit, in denen die Behörde bei Beachtung von § 28 VwVfG von der Anordnung Abstand genommen bzw. einen Verwaltungsakt mit einem anderen Inhalt erlassen hätte. Das Anhörungsrecht ermögliche dem Bürger nämlich, seine Grundrechte wahrzunehmen. Ein unter Verstoß gegen diese Verfahrensvorschrift zustande gekommener Verwaltungsakt verletze den Grundrechtsträger in seinen subjektiven Rechten, wobei die Strafbewehrung den intensivsten Eingriff darstelle.385 384 385

Arnhold, S. 144 f. Bergmann, S. 164 ff.

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Vorangegangene Ansicht muss mit einer Schwäche leben. Nur wenn die (zuständige) Behörde die Anordnung nicht oder inhaltlich abweichend erlassen hätte, soll der Bürger ungestraft bleiben. In praxi dürfte die Feststellung schwierig sein und oft nicht über eine Hypothese hinauskommen. Die Sanktionierung des Betroffenen hinge von einem mutmaßlichen „Ja“ oder „Nein“ der Frage, ob die Behörde nun anders entschieden hätte, ab. Außerdem ist im Fall einer behördlichen Anordnung mit anderem Inhalt häufig nicht auszuschließen, dass der Bürger auch dieser zuwidergehandelt haben würde.386 cc) Gleichwohl werden die Argumente derjenigen Ansicht, die Straflosigkeit auch bei formell fehlerhaften Verwaltungsakten befürwortet, hier mit Wohlwollen aufgenommen. Allerdings muss der wissenschaftlichen Diskussion ein weiterer Aspekt hinzugefügt werden. Es handelt sich um die gesetzliche Ausgestaltung der Rechtsfolgen formeller Fehler im Verwaltungsrecht. Die Befürworter ignorieren die Rechtsfolgen. Nach hier vertretener Ansicht zu Unrecht. Die Rechtsfolgen sind entscheidend für die in Streit stehende Frage, ob der Adressat einem Strafbarkeitsvorwurf auszusetzen ist. Grundsätzlich sind formell fehlerhafte Verwaltungsakte entweder gem. § 43 Abs. 3 VwVfG i.V. m. § 44 VwVfG unwirksam oder gem. § 43 Abs. 2 VwVfG auflösend bedingt wirksam. Entweder verliert also die behördliche Anordnung automatisch kraft Gesetzes ihre rechtsverbindliche Geltung (§ 43 Abs. 3 VwVfG) oder zum Beispiel – allein das ist hier interessant – nach einem Umsetzungsakt in Form der Aufhebung (§ 43 Abs. 2 VwVfG). Die Aufhebung kann sich bei einem belastenden Verwaltungsakt auf dreierlei Art begeben: 1. Durch die Behörde gem. § 48 VwVfG. 2. Bei einem bestehenden Aufhebungsanspruch – der nicht nur die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes voraussetzt, sondern auch eine subjektive Rechtsverletzung des Adressaten – außerdem durch die Behörde nach Anfechtung im Abhilfe- / Widerspruchsverfahren gem. §§ 68 ff. VwGO. 3. Durch das Gericht gem. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Unwirksamkeit gem. § 43 Abs. 2 VwVfG ist endgültig, sofern die Bedingung eingetreten ist. In bestimmten Fällen lässt der Gesetzgeber aber den Eintritt der Bedingung nicht zu. Der Verwaltungsakt bleibt dann trotz anfänglicher Rechtswidrigkeit rechtsverbindlich. Die gesetzgeberische Umsetzung erfolgt in zwei Va386 Sehr wahrscheinlich ist dies in solchen Fallgestaltungen, in denen die hypothetische Anordnung eine geringere Belastung für den Betroffenen im Vergleich zur tatsächlich ergangenen Anordnung aufweist und der Täter durch das Ausmaß des Verstoßes gegen die tatsächlich erlassene Anordnung zeigt, dass er die hypothetische Anordnung ebenso missachtet hätte. Zum Beispiel, wenn die unzuständige Behörde bzw. die zuständige Behörde unter Verstoß gegen § 28 VwVfG einem Anlagenbetreiber in materiell rechtmäßiger Weise die Emission über 10 Schadstoffeinheiten hinaus untersagt, die hypothetische Entscheidung materiell fehlerfrei eine Emission von 11 Einheiten zugelassen hätte und der Anlagenbetreiber 20 Schadstoffeinheiten emittiert.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

rianten. Teilweise (Variante 1) wird zur Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes eine Fehlerkorrektur verlangt. Niederschlag findet dies in den §§ 45 und 47 VwVfG.387 Erfährt der Verwaltungsakt solch eine nachträgliche Behandlung, ist der formelle Fehler geheilt. Die zunächst mit Erlass eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes eingetretene Folge der Aufhebbarkeit entfällt. Behördliche Rücknahme und gerichtliche Beseitigung scheiden aus.388 Teilweise (Variante 2) hält der Gesetzgeber eine Fehlerkorrektur nicht für erforderlich. So sind formelle Fehler unter den Voraussetzungen des § 46 VwVfG unbeachtlich, ohne dass es einer Einwirkung auf den rechtswidrigen Verwaltungsakt bedarf. Die Rechtsfolgen sind umstritten. Dass ebenso wie bei den Vorschriften der §§ 45, 47 VwVfG einer Ansicht zufolge die objektive Rechtswidrigkeit entfällt,389 ist in Anbetracht der Regelungen in § 59 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwVfG eher abzulehnen. Die Ansicht darf inzwischen als widerlegt angesehen werden.390 Nach anderer vielfach vertretener Auffassung fehlt es an einer Rechtsverletzung des Adressaten.391 Mit Blick auf den Wortlaut der in Streit stehenden Vorschrift geht eine weitere Auffassung davon aus, dass Rechtswidrigkeit und Rechtsverletzung unberührt bleiben. Jedoch sei der bestehende Aufhebungsanspruch für Verwaltungsakte ausnahmsweise ausgeschlossen.392 Die Regelung des § 46 VwVfG entfaltet danach erst auf der Rechtsfolgenseite und nicht bereits auf der Tatbestandsseite Wirkung. Alle Standpunkte stimmen aber darin überein, dass unter den Voraussetzungen des § 46 VwVfG ein Rechtsbehelf zwar zulässig, aber unbegründet und deshalb in der Sache nicht erfolgreich ist.393 Die Heilung und die verwaltungsrechtliche Unbeachtlichkeit jener nach §§ 45 ff. VwVfG zu beurteilenden Fehler müssen auch im Strafrecht ihre Reflexion erfah387 Die praktische Relevanz des § 47 VwVfG im Bereich der formellen Rechtmäßigkeit ist jedoch gering; vgl. Schnapp / Cordewener, JuS 1999, 147, 149. 388 Vgl. Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 45 Rn. 12; Schnapp / Cordewener, JuS 1999, 147, 147. 389 Vgl. Nachweise bei Weides, § 3 III. 3. Fn. 68 (S. 58); weiterhin Knippel, S. 74. 390 So Schnapp / Cordewener, JuS 1999, 147, 151 in Fn. 75. 391 Vgl. Nachweise bei Schnapp / Cordewener, JuS 1999, 147, 151 Fn. 76; weiterhin Cloosters, S. 107. 392 Schnapp / Henkenötter, JuS 1998, 624, 627; Schnapp / Cordewener, JuS 1999, 147, 151 m. w. N. in Fn. 80; weiterhin Hemmen, VR 1993, 86, 86; Hufen, Verwaltungsverfahren, Rn. 630 (S. 388); Meyer, in: Knack, § 46 Rn. 35; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 46 Rn. 1. 393 Die verschiedenen Heilungs- und Unbeachtlichkeitsregelungen zeigen, dass formelles Recht in der deutschen Rechtsordnung nicht die Bedeutung genießt wie etwa in der US-amerikanischen Praxis, wo ein ordnungsgemäßes Verfahren („due process“) die sachliche Richtigkeit einer Entscheidung indiziert; vgl. Schnapp / Henkenötter, JuS 1998, 624, 627 mit dem Hinweis in Fn. 38, dass z. B. für Gemeindebeschlüsse, die unter Verstoß gegen den Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit zustande gekommen und daher nichtig sind, eine Ausnahme gelte. Vgl. auch Jarass, DÖV 1985, 377, 378 f.: Verwaltungskontrolle durch die Gerichte sei in den USA in erster Linie Verfahrenskontrolle. Werde die Verwaltung dem Verfahren gerecht, nähmen die Gerichte in der Regel ihre Entscheidung hin, ohne in eine tiefgreifende Überprüfung der materiellen Begründetheit einzutreten.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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ren. Werden formell rechtswidrige Verwaltungsakte nach einer Fehlerkorrektur rechtmäßig, ist deshalb die Zuwiderhandlung gegen den Verwaltungsakt sanktionierbar.394 Das Gleiche gilt für Verfahrens- und Formfehler, die nach § 46 VwVfG unbeachtlich sind, selbst wenn die in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallenden Verwaltungsakte nach überwiegender Meinung rechtswidrig bleiben. Denn auch diese Verwaltungsakte sind im Hinblick auf die fehlende behördliche oder gerichtliche Aufhebungsmöglichkeit dauerhaft – sofern sie sich nicht auf andere Weise erledigen – rechtsverbindlich.395 Der oben [bb)] von einem Befürworter der Straflosigkeit erwähnte Verstoß gegen das Anhörungserfordernis nach § 28 VwVfG ist somit strafrechtlich unbeachtlich, wenn die Anhörung gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nachgeholt worden ist bzw. gem. § 46 VwVfG der Aufhebungsanspruch ausscheidet. Auch die Verletzung von Vorschriften über die örtliche396 Zuständigkeit hindert unter der Voraussetzung, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, die Bestrafung des Zuwiderhandelnden nicht. Hier zeigen sich Parallelen zu der oben dargestellten Ansicht, die dem Betroffenen in strafrechtlicher Hinsicht Eingriffe nur durch die jeweils zuständige Behörde zumutet. Diese Ansicht kommt bei einer Entscheidung einer örtlich unzuständigen Behörde ebenfalls zur Strafbarkeit, wenn die zuständige Behörde keine abweichende Entscheidung erlassen hätte. Insoweit ist der Ansicht im Ergebnis zuzustimmen. dd) Abschließend soll noch ein weiterer Gedanke erhellt werden. Die Gegner einer Strafbarkeit befürworten allseits eine Straflosigkeit bei Verstößen gegen materiell rechtswidrige Verwaltungsakte. Es muss aber selbst dann, wenn man der Meinung zu folgen bereit ist, die Frage gestellt werden, ob die Straflosigkeit zum Teil zu beschränken ist. Orientiert man sich am Gedanken des Rechtsgüterschutzes als Grundlage der Eingrenzung der Strafbarkeit auf rechtmäßige Verwaltungsakte, lassen sich nämlich unschwer Beispiele finden, die einen materiell rechtswidrigen Verwaltungsakt beinhalten, jedoch das dahinter stehende Rechtsgut dennoch schützen.397 Die Missachtung einer Verfügung, die an solchen inhaltlichen Mängeln leidet, könnte zu sanktionieren sein. 394 Das ist zumindest dann der Fall, wenn der Verstoß nach der Heilung erfolgt ist; nach der hier vertretenen Ansicht aber auch, wenn die Heilung des formellen Mangels der Zuwiderhandlung nachfolgt (jedenfalls dann, wenn der geheilte VA einer verbreiteten Ansicht folgend so anzusehen ist, als ob er rechtmäßig erlassen worden wäre [Heilung ex tunc; zum Streitstand vgl. Meyer, in: Knack, § 45 Rn. 15; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 45 Rn. 21; Schäfer, in: Obermayer, § 45 Rn. 76]). 395 Vgl. Haaf, S. 281 mit dem Hinweis auf die Priorität des wirksamen Schutzes des Rechtsgutes vor der Hervorhebung von Formalien; Petersohn, S. 251. 396 Die Verletzung von Vorschriften über die Verbandskompetenz, funktionelle und sachliche Zuständigkeit wird nicht von § 46 VwVfG erfasst; vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 46 Rn. 42 f. 397 Beispiele in Fn. 237 und Fn. 238, wobei die strafrechtliche Verantwortlichkeit und damit Sanktionierbarkeit des verwaltungsrechtlich zu Unrecht primär in Anspruch genommenen Störers im Beispiel in Fn. 238 von Bergmann, S. 171 f. kritisiert wird. Vgl. auch Petersohn, S. 254 f. (Ermessensfehler der Kartellbehörde) und S. 256.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

d) Ergebnis Die Gegner einer Strafbarkeit für Zuwiderhandlungen gegen vollstreckbare Verwaltungsakte haben die Möglichkeit, ihrer Position auf verschiedenen Stufen des Straftataufbaus Geltung zu verschaffen. Sie nutzen die Gelegenheit auch zielbewusst und ergreifen mit höchst differenzierten Lösungsvorschlägen die Chance, der Sanktionierung des Verwaltungsaktadressaten entgegenzutreten. Wenig überzeugend ist hierbei die Einordnung der Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes als Rechtswidrigkeitsmerkmal. Die Deliktsstufe der Rechtswidrigkeit ist damit nur im Zusammenhang mit Erwägungen hinsichtlich der Straflosigkeit relevant, die sich unabhängig von der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit ergeben. Kritik erfahren aber auch alle anderen Herleitungen. Keine Begründung ist so bestechend, dass ihr uneingeschränkt zugestimmt werden müsste. Somit lässt sich die Formulierung des Ergebnisses zur Untersuchung der Argumentation der Strafbarkeitsbefürworter entsprechend umkehren: Es fehlt eine Erklärung, die es einsichtiger macht, Sanktionen zu verneinen, als zu bejahen.

3. Ergebnis Die Missachtung eines nach § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes wirft die Frage auf, ob der Adressat zu bestrafen ist, wenn die Verfügung gegen geltendes Recht verstößt. Die eine Strafbewehrung befürwortende und damit der Entscheidung des BGH vom 23. Juli 1969398 folgende Auffassung stützt sich im Wesentlichen auf die Tatbestandswirkung wirksamer Verwaltungsakte. Hinzu kommen am Rechtsgut orientierte Begründungen. Zum einen werden die staatliche Ordnung und der Gehorsamsanspruch als Rechtsgut beschrieben, die auch durch die Missachtung rechtswidriger Verfügungen beeinträchtigt werden könnten. Den erdrückenden Zweifeln an der Richtigkeit dieser Sichtweise Rechnung tragend, wird zum anderen (beschränkt auf den Bereich der abstrakten Gefährdungsdelikte) zwar das vom Verwaltungsakt geschützte materielle Sachinteresse als Rechtsgut anerkannt, gleichzeitig aber mit dem Hinweis u. a. auf die Bedeutung und Anfälligkeit der geschützten Rechtsgüter versucht, den Verwaltungsungehorsam als Strafgrund zu etablieren. Danach sind rechtswidrige Verfügungen zumindest bei den Gefährdungsdelikten in strafrechtlicher Hinsicht zu beachten. Die Notwendigkeit der Bestrafung jedweder Zuwiderhandlung im Rahmen der abstrakten Gefährdungsdelikte ist jedoch bisher nicht nachgewiesen. Auch die in einem materiellen Sinn gedeutete Tatbestandswirkung scheidet aufgrund der Zirkularität der auf ihr beruhenden Argumentation als Erklärung einer Strafbewehrung aus.

398 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86 = NJW 69, 2023 = MDR 69, 947 = DÖV 69, 718.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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Ein Teil der dem BGH folgenden Vertreter rücken von einer Sanktionierung ab, sobald der Verwaltungsakt durch das Gericht bzw. die Verwaltungsbehörde als rechtswidrig erkannt und aufgehoben worden ist. Hierfür berufen sie sich auf verfassungsrechtliche Aspekte oder stellen auf die mangelnde Verletzung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ab. Zustimmung verdienen aber eher jene Strafbarkeitsgegner, die unabhängig von einer Aufhebung zur Straflosigkeit gelangen. Insbesondere die Einordnung der Rechtmäßigkeit als objektives Tatbestandsmerkmal bereitet die geringsten Schwierigkeiten. Der Haupteinwand, es entstünde eine Strafbarkeitslücke, wenn sich der Täter bei einem Irrtum wegen § 16 StGB vom Vorwurf des vorsätzlichen Verhaltens befreien kann, lässt sich mit einer restriktiven Anwendung der Vorschrift und dem Erfordernis einer umfassenden Erkundungspflicht als Voraussetzung für das Eingreifen des § 17 StGB entkräften. Zudem sind nach hier vertretener Meinung nicht alle Mängel des Verwaltungsaktes mit der Wirkung behaftet, Einfluss auf die Strafbewehrung auszuüben: Das Verhalten zuwider einem formell rechtswidrigen Verwaltungsakt, der an einem geheilten oder verwaltungsrechtlich unbeachtlichen Fehler litt bzw. leidet, ist und bleibt sanktionierbar. Gleiches gilt für jene materiell rechtswidrigen Verwaltungsakte, die trotz ihrer Rechtswidrigkeit geeignet sind, das Rechtsgut zu schützen. Letztlich kann sich keine Meinung argumentativ gegen alle anderen durchsetzen. Die konträren Ansichten sind unversöhnlich.

4. Andere Lösungsansätze a) Ohne den Versuch zu unternehmen, zwischen der Ansicht, welche die Strafbarkeit bejaht, und der hieran geübten Kritik sowie jenen Ansichten, die zur Straflosigkeit gelangen, zu vermitteln, ist in materieller Hinsicht folgende Möglichkeit in Betracht zu ziehen: die Berücksichtigung der Aufhebbarkeit und der Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes im Rahmen der Strafzumessung als Strafmilderungsgrund. Der Gedanke ist nicht neu,399 aber bisher unbeachtet geblieben. Am ehesten dürften die Vertreter eines Strafausschließungsgrundes zu überzeugen sein. Nimmt man an, dass das Strafbedürfnis durch den Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht entfällt, so liegt es nahe, die Rechtswidrigkeit, die zwar nicht dazu geführt hat, dass die Zuwiderhandlung die Schwelle zur Straflosigkeit überschritten hat, aber zumindest in deren Nähe gelangt ist, in die Strafzumessung einfließen zu lassen. 399 Vgl. Schenke, JR 1970, 449, 450; Seifert, DÖV 1965, 35; Steindorf, in: LK, Vor § 324 Rn. 40. Aber nur Schenke bringt den Gedanken in Zusammenhang mit der der bloßen Aufhebbarkeit, während Seifert und Steindorf auf die Aufhebung abstellen. Vgl. auch Otto, Jura 1995, 134, 141 hinsichtlich der umgekehrten Konstellation des Handelns ohne Genehmigung bei gleichzeitigem Anspruch (Genehmigungspflicht der Behörde) auf Erlass eines fehlenden VA.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Hierbei besteht jedoch die Gefahr, die Bedeutung des Zumessungsfaktors „Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes“ zu verkennen. Die Gefahr lässt sich nur de lege ferenda bannen. In den jeweiligen Tatbeständen bietet sich die vorgeschriebene Anwendung eines niedrigeren Strafrahmens durch den Verweis auf § 49 Abs. 1 StGB an. Damit wäre die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes bei der Zumessung der Strafe genügend beachtet. Denkbar ist natürlich auch, dass der Gesetzgeber für die betreffenden verwaltungsaktakzessorischen Vorschriften eine Milderung nach § 49 StGB unter Bezugnahme auf § 49 Abs. 1 StGB zulässt. Ebenso ist ein Verweis auf § 49 Abs. 2 StGB möglich. Allerdings bestünde in beiden Fällen die Gefahr, dass der Richter aufgrund der erforderlichen Ermessensentscheidung die Rechtswidrigkeit ermessensfehlerhaft nicht hinreichend berücksichtigt.400 Dies gilt auch für den etwaigen Vorschlag, das vom Adressaten eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes begangene Unrecht durch Einführung unbenannter minder schwerer Fälle geringer zu bewerten. Zudem wäre anderen Umständen als der Rechtswidrigkeit der behördlichen Verfügung für die mildernde Strafzumessung Tür und Tor geöffnet. Sinnvoll kann daher nur ein benannter minder schwerer Fall erwogen werden. b) Favorisiert man den Standpunkt, bereits die Aufhebbarkeit der behördlichen Verfügung für die Straflosigkeit genügen zu lassen, sieht sich aber unliebsamen Konsequenzen bei der dogmatischen Einordnung der Rechtmäßigkeit in den Deliktsaufbau ausgesetzt – weil die Erhebung zum objektiven Tatbestandsmerkmal zur Anwendbarkeit des § 16 StGB führt401 und die Einreihung als (unrechtsneutrale) objektive Strafbarkeitsbedingung dem Charakter der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nicht gerecht wird –, ist ebenfalls nur der Gesetzgeber imstande, Abhilfe zu schaffen. Die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes könnte als unrechtskonstituierendes Merkmal des Tatbestandes eingeordnet werden, wobei eine klare Abgrenzung zu den anderen Tatbestandsmerkmalen – wie in § 113 Abs. 3 StGB geschehen – erfolgen sollte, um zu verdeutlichen, dass es sich nicht um ein Tatbestandsmerkmal handelt, auf das § 16 StGB Anwendung findet. Der Irrtum des Verwaltungsaktadressaten über die Rechtmäßigkeit ließe sich mit einer dem § 113 Abs. 4 StGB vergleichbaren Konstruktion berücksichtigen.402 De lege ferenda würden so Strafbarkeitslücken vermieden, gleichzeitig aber die Einlassung des Täters, er glaubte, die Verfügung sei rechtsfehlerhaft, hinreichend beachtet werden. c) Zuvorderst ist jedoch der Hoffnung nachzugehen, eine Lösung de lege lata wahrzunehmen. Bei einigen Tatbeständen im Kernstrafrecht scheint die Straflosigkeit aufgrund Verneinung der Tatbestandserfüllung realisierbar, ohne dass der An400 Zudem verweisen auf § 49 Abs. 2 StGB derzeit überwiegend Fälle der tätigen Reue (im Umweltstrafrecht: § 330b StGB), sodass eine nach dieser Vorschrift für Verstöße gegen rechtswidrige VA mögliche Milderung von der bisherigen Systematik abweichen würde. 401 Was jedoch nur bedenklich ist, wenn nicht wie vorgeschlagen [oben A. I. 2. a) aa) (3) (c) (cc)] der Anwendungsbereich für Irrtümer begrenzt wird. 402 Vgl. Kühl, in: FS für Lackner, S. 854.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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sicht über die Rechtmäßigkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zugestimmt werden müsste. aa) Hierfür sind jene Regelungen des 28. und 29. Abschnitts des StGB in Betracht zu ziehen, die den Begriff der verwaltungsrechtlichen Pflicht enthalten.403 Der Begriff ist in § 330d Nr. 4 StGB legaldefiniert. Eine verwaltungsrechtliche Pflicht ist danach u. a. eine Pflicht, die sich aus einem vollziehbaren Verwaltungsakt oder einer vollziehbaren Auflage ergibt. An dieser Stelle endet die Definition jedoch nicht. Nicht zu vergessen ist, dass die Pflicht dem Schutz vor Gefahren oder schädlichen Einwirkungen auf die Umwelt dienen muss. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die entsprechenden Regelungen eine Verletzung der verwaltungsrechtlichen Pflicht voraussetzen. Entscheidend ist das Zusammenwirken beider Tatbestandsmerkmale. Fehlt der behördlichen Anordnung der Bezug zum Schutz vor Gefahren oder schädlichen Einwirkungen, dürften die entsprechenden Regelungen des 28. und 29. Abschnitts in der Regel mangels einer Verletzung nicht einschlägig sein. Denn allein der Verstoß gegen den Verwaltungsakt oder die Auflage soll noch keine Verletzung begründen. Erst wenn die Pflicht dem Schutz vor Gefahren oder schädlichen Umwelteinwirkungen dient, kann die Pflicht verletzt sein. Doch nicht zwangsläufig jede materiell rechtswidrige Verfügung verfehlt die Zielrichtung der Rahmenregelung404 des § 330d StGB. In vielen Fällen wird die sich aus dem Verwaltungsakt oder der Auflage ergebende Pflicht trotz Rechtswidrigkeit dem Schutz vor Gefahren oder schädlichen Einwirkungen dienen, beispielsweise wenn der Verwaltungsakt oder die Auflage den Adressaten unverhältnismäßig belastet. Somit erfüllt sich die Erwartung, sich von der Ansicht über die Rechtmäßigkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zu lösen, nur zum Teil. bb) Zu prüfen ist daher, ob eine generelle vom Einzelfall unabhängige Verneinung der Tatbestandsmäßigkeit bei jenen Vorschriften in Betracht kommt, die eine grobe Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten für die Strafbarkeit des Täters verlangen (§§ 311 Abs. 3 Nr. 2; 325 Abs. 2; 328 Abs. 3 StGB).405 Die „grobe 403 Z. B. §§ 311 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2; 324a Abs. 1; 325 Abs. 1 und 2; 325a Abs. 1; 326 Abs. 3; 328 Abs. 3 StGB. 404 Zum Begriff: RegE BT-Drs. 12 / 192 S. 31; Kühl, in: Lackner / Kühl, § 330d Rn. 4; Steindorf, in: LK, § 330d Rn. 5; vgl. auch Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., § 330d Rn. 20. 405 Hinsichtlich der anderen Vorschriften ist ein solches Vorgehen ausgeschlossen: 1. Das Merkmal „grob pflichtwidrig“ in § 328 Abs. 1 Nr. 2 StGB entspricht zwar im Wesentlichen der „groben Verletzung“ in § 325 Abs. 2 StGB. Allerdings bezieht es sich nur auf die hier nicht zu untersuchende Situation eines begünstigenden VA („erforderliche Genehmigung“) und nicht auf einen belastenden VA („vollziehbare Untersagung“); vgl. Michalke, Rn. 343 (S. 192); Steindorf, in: LK, § 328 Rn. 14. 2. Mit der Anknüpfung an die grobe Pflichtverletzung und die damit einhergehende Ausgrenzung von Bagatellstraftaten wird dem Satz „minima non curat praetor“ Rechnung getragen. Zwar geschieht dies auch durch ausdrücklich formulierte Erheblichkeitsschwellen (z. B.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ hat ihren gesetzgeberischen Ursprung in der Formulierung „grob pflichtwidrig“ in § 325 Abs. 4 StGB a.F.406, die wiederum ihr Vorbild in der noch heute bestehenden Wendung „grob pflichtwidriges Verhalten“ des § 315a Abs. 1 Nr. 2 StGB fand.407 Eine grobe Pflichtverletzung ist dann anzunehmen, wenn eine besonders gewichtige Pflicht verletzt wird. Alternativ aber auch, wenn eine besonders schwere Verletzung einer nicht besonders wichtigen Pflicht, also ein besonderes Maß der Pflichtvergessenheit, vorliegt. Den inkriminierten Verstoß kennzeichnen demnach subjektive und auch – im Wortlaut nicht hinreichend zum Ausdruck gekommene – objektive Komponenten.408 Hieraus wird in der Literatur geschlossen, dass eine grobe Pflichtverletzung regelmäßig bzw. häufig in den Fällen, in denen das Verhalten des Betroffenen materiell dem Verwaltungsrecht entspricht oder in denen sich ein sofort vollziehbarer Verwaltungsakt nach Tatbegehung im Widerspruchs- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahren als nicht bestandskräftig erweist bzw. aufgehoben wird, ausscheidet.409 Die Annahme, im Einklang mit materiellem Recht stehendes Verhalten führe aufgrund einer fehlenden groben Verletzung fast unweigerlich zur Straflosigkeit, ist bedenklich. Eine erläuternde Begründung fehlt. Dem Wortlaut der Gesetzesentwürfe der Bundesregierung zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 410 lässt sich die Richtigkeit der Behauptung nicht entnehmen. Auch eine Erklärung, weshalb ausgerechnet bei §§ 311 Abs. 3 Nr. 2; 325 Abs. 2; 328 Abs. 3 StGB materiell rechtmäßiges Verhalten gewürdigt werden soll, ist nicht ersichtlich. Angesichts einer Vielzahl von Tatbeständen mit dem Merkmal der Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten ermangelt es eines sachlichen Differenzierungskriteriums, beispielsweise innerhalb § 325 Abs. 2 StGB die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes zu berücksichtigen, nicht jedoch innerhalb des § 325 Abs. 1 StGB. Im Gegenteil scheint doch – um bei diesem Beispiel zu bleiben – der oft als Argument in § 324a Abs. 1 Nr. 2 StGB; auch in § 325 Abs. 2 StGB) und durch das Erfordernis der Eignung der Umweltbeeinträchtigungen (z. B. in § 324a Abs. 1 Nr. 1 StGB). Im Gegensatz zum Merkmal der groben Pflichtverletzung kann bei diesen Merkmalen in den entsprechenden Tatbeständen aber nur versucht werden, die Strafbarkeit unabhängig von der Rechtswidrigkeit des belastenden VA abzulehnen, während es bei §§ 311 Abs. 3 Nr. 2; 325 Abs. 2; 328 Abs. 3 StGB möglich erscheint, die Strafbarkeit allgemein gerade deshalb am Merkmal der groben Pflichtverletzung zu verneinen, weil der VA rechtswidrig ist. 406 In der nach dem 18. StrÄndG – UKG v. 28. 3. 1980 (BGBl. I S. 373) und vor dem 31. StrÄndG – 2. UKG v. 27. 6. 1994 (BGBl. I S. 1440) gültigen Fassung. 407 Dass das Merkmal „grob pflichtwidrig“ dem § 315a StGB entnommen wurde: RegE BT-Drs. 8 / 2382 S. 16. 408 RegE BT-Drs. 8 / 2382 S. 16; Horn, in: SK-StGB, § 325 Rn. 18; Kühl, in: Lackner / Kühl, § 325 Rn. 11; Steindorf, in: LK, § 325 Rn. 62 ff.; Stree / Heine, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., § 325 Rn. 24. 409 Dölling, JZ 1985, 461, 467; Horn, in: SK-StGB, § 325 Rn. 18; Kühl, in: Lackner / Kühl, § 325 Rn. 11; Michalke, Rn. 212 (S. 129); Steindorf, in: LK, § 325 Rn. 64; Tiedemann / Kindhäuser, NStZ 1988, 337, 343. 410 RegE BT-Drs. 8 / 2382 und RegE BT-Drs. 12 / 192.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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bemühte Verwaltungsungehorsam in der Variante des § 325 Abs. 2 StGB ungleich größer. Denn diese setzt sogar das Freisetzen von Schadstoffen in bedeutendem Umfang voraus. Eine Restriktion der Strafbarkeit auf Zuwiderhandlungen gegen rechtmäßige Verwaltungsakte kann deshalb nicht dadurch erreicht werden, dass man das Vorliegen einer groben Verletzung verneint, wenn der strafbewehrte Verwaltungsakt rechtswidrig ist.411 Es bleibt bei der Möglichkeit, den Tatbestand im Zusammenhang mit der verwaltungsrechtlichen Pflicht in bestimmten Fällen abzulehnen. Im Übrigen unterscheiden sich die in Streit stehenden Vorschriften im Hinblick auf die Sanktionierung bei materiell fehlerhaften Verfügungen nicht von anderen verwaltungsaktakzessorischen Normen. Hinsichtlich der auf § 330d Nr. 4 StGB verweisenden Vorschriften heißt das, wieder vor der Frage zu stehen, ob der das Gesetz konkretisierende Verwaltungsakt oder das materielle Gesetz selbst entscheidender Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit ist.

II. Verwaltungsakt unanfechtbar 1. Problemstellung Die als Ausgangspunkt erwählte Entscheidung des 4. Strafsenats des BGH vom 23. Juli 1969412 betrifft einen nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO413 sofort vollziehbaren Verwaltungsakt beinhaltenden Sachverhalt. Der Senat bezieht in den Gründen des Beschlusses auch die Fälle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 3 VwGO sowie des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO mit ein, sodass alle sofort vollziehbaren Verwaltungsakte einheitlich behandelt werden.414 Fraglich ist darüber hinaus aber ebenso, wie in den Fällen zu verfahren ist, in denen der Verwaltungsakt unanfechtbar und damit bestandskräftig ist. Der BGH hatte dies nicht zu entscheiden. Es verlangt jedoch kaum seherische Fähigkeiten, um zu erkennen, dass die Zuwiderhandlung erst recht und obendrein auch nach Aufhebung des Verwaltungsaktes als eine Strafe oder Buße verdienende Tat angesehen worden wäre. Das ist konsequent; selbstverständlich allerdings nicht. Es sind gewisse Zweifel angebracht. Nachfolgende Darstellung stellt sich somit der Aufgabe, Möglichkeiten und Ansichten aufzuzeigen, die zur Straflosigkeit des den Verwaltungsakt missachtenden Adressaten führen. 411 Vgl. Bergmann, S. 152 f. zur Rechtslage vor der Novellierung des Umweltstrafrechts durch das 31. StrÄndG – 2. UKG v. 27. 6. 1994 (BGBl. I S. 1440). 412 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86 = NJW 69, 2023 = MDR 69, 947 = DÖV 69, 718. 413 Auf die § 80 Abs. 2 VwGO betreffende Gesetzesänderung ist bereits hingewiesen worden (1. Teil, Fn. 15). 414 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 92.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Vorausgeschickt sei die Information, dass die Art des Fehlers (formell oder materiell) auch bei unanfechtbaren Verwaltungsakten von Belang ist. Hinsichtlich des Problems, ob der Täter auch bei unanfechtbaren, formell fehlerhaften Verwaltungsakten bzw. materiell fehlerhaften Verwaltungsakten, deren Rechtswidrigkeit außerhalb des einschlägigen materiellen Verwaltungsrechts liegt, zu sanktionieren ist, kann auf die entsprechenden Ausführungen zu den sofort vollziehbaren Verwaltungsakten verwiesen werden.415

2. Der Einfluss der Aufhebbarkeit auf die Strafbarkeit a) Die Bestandskraft eines Verwaltungsaktes Der Begriff der Bestandskraft wird in der rechtswissenschaftlichen Diskussion uneinheitlich verstanden.416 Die gesetzlichen Regelungen tragen zur inhaltlichen Klärung wenig bei. Der 2. Abschnitt des III. Teils des Verwaltungsverfahrensgesetzes steht zwar unter der Überschrift „Bestandskraft des Verwaltungsaktes“. Allerdings wird der Begriff weder näher kommentiert noch ein weiteres Mal erwähnt. Entgegen dem Indiz der Überschrift wird die Bestandskraft auch nicht als Oberbegriff für die vom Verwaltungsakt ausgehenden Folgen gesehen. Das Schrifttum und die Rechtsprechung gehen einstimmig davon aus, dass ein unwirksamer Verwaltungsakt nicht bzw. nur ein wirksamer Verwaltungsakt bestandskräftig werden könne.417 Danach resultiert die Wirksamkeit nicht aus der Bestandskraft, sondern umgekehrt die Bestandskraft aus der Wirksamkeit. Tatbestands-, Feststellungs- und Gestaltungswirkung418 knüpfen ebenfalls an die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes an. Sie setzen die Bestandskraft nicht voraus, sind also bestandskraftunabhängig.419 Die Annahme, dass der Begriff der Wirksamkeit als Grundbegriff zur Kennzeichnung der Folgen des Verwaltungsaktes erscheint, auf dem alle weiteren Charakteristika des Verwaltungsaktes aufbauen,420 ist daher berechtigt. Weil mit dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes vom 25. Mai 1976421 und in den erlassenen Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder – die weitgehend wörtlich dem Gesetz des Bundes entsprechen oder lediglich auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes verweisen – eine ausdrückliche Regelung Oben A. I. 2. c). Forsthoff, S. 253 spricht von einem „Labyrinth der Meinungen“ (Er verwendet allerdings den Begriff Rechtskraft in Zusammenhang mit VA.), wobei dieser Befund auch heute noch als zutreffend angesehen wird; vgl. Lascho, S. 53; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 1 in Fn. 1. 417 Lascho, S. 55 m. w. N. in Fn. 141. 418 Hierzu oben A. I. 1. c) aa) (1) und (2). 419 Vgl. Lascho, S. 55 m. w. N. in Fn. 142; Rohlfing, S. 73; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 134 ff. 420 So Lascho, S. 55. 421 BGBl. I S. 1253. 415 416

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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nicht geschaffen wurde, haben die bis dahin in Anlehnung an das Prozessrecht entwickelten Rechtsgrundsätze im Hinblick auf die Bestandskraft nicht an Bedeutung verloren. Sie waren in der Lage, in die weitere Diskussion nach dem Inkrafttreten einzufließen. Heute kann zumindest in Übereinstimmung mit der überwiegenden Ansicht zwischen formeller und materieller Bestandskraft, vergleichbar mit dem prozessrechtlichen Vorbild der formellen und materiellen Rechtskraft von Urteilen, unterschieden werden. Dass nur eine Vergleichbarkeit gegeben ist, aber keine Gleichsetzung erfolgen darf, wird hiermit explizit betont.422 Es bleibt an dieser Stelle indessen ohne Relevanz und wird erst im zweiten Teil der Arbeit einer näheren Betrachtung unterzogen. Den Begriff der formellen Bestandskraft kennzeichnet nach verbreiteter Auffassung die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes.423 Das bedeutet, dass der Verwaltungsakt formelle Bestandskraft erlangt, sobald dieser nicht mehr mit ordentlichen Rechtsbehelfen angegriffen werden kann.424 Ordentliche Rechtsbehelfe sind nicht mehr gegeben, wenn der Verwaltungsaktadressat die dafür vorgesehenen Fristen versäumt (§§ 70 Abs. 1, 74 Abs. 1 und 2, 124a Abs. 2, 139 Abs. 1, 58 Abs. 2 VwGO). Angreifbar ist der Verwaltungsakt auch dann nicht mehr, wenn eine erhobene Klage rechtskräftig abgewiesen ist. Dies entweder weil der Adressat die Rechtsbehelfsfristen der §§ 124a Abs. 2, 139 Abs. 1, 58 Abs. 2 VwGO nicht genutzt hat. Oder weil der etwaige Antrag auf Zulassung zum Berufungsverfahren nach § 124a Abs. 4 S. 1 VwGO bzw. die etwaige Beschwerde bei Nichtzulassung der Revision nach § 133 Abs. 2 S. 1 VwGO gem. § 124a Abs. 5 S. 1 und 4 VwGO bzw. gem. § 133 Abs. 5 S. 1 und 3 VwGO abgelehnt wird. Daneben tritt Unanfechtbarkeit und damit formelle Bestandskraft durch Rechtsbehelfsverzicht und Verwirkung ein.425 Da hiernach die formelle Bestandskraft vollständig in der Unanfechtbarkeit aufgeht, wird in der Literatur auf den Begriff der formellen Bestandskraft zum Teil verzichtet.426 Folge der Ansicht, dass der Begriff verzichtbar sei, wäre jedoch das Fehlen eines formellen Gegenstücks zur materiellen Bestandskraft. Fällt es schwer, sich mit dem Gedanken anzufreunden, dass anders als im Prozessrecht (mit der formellen und materiellen Rechtskraft) neben der materiellen Bestandskraft keine formelle Bestandskraft existiert, so kann wie hier an dem eingebürgerten Gegenstück der formellen Bestandskraft festgehalten werden.427 422 So auch Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 43 Rn. 7; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 11. 423 Vgl. Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 43 Rn. 29 m. w. N. 424 Lascho, S. 53; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 43 Rn. 29; Rohlfing, S. 149; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 20 und 23 (jeweils m. w. N.). 425 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 23 m. w. N.; ferner Rohlfing, S. 74. 426 Ipsen, Verwaltung 17 (1984), 169, 181 ff.; Meyer, in: Meyer / Borgs, § 43 Rn. 12 (S. 369); Ule / Laubinger, 3. Aufl., § 61 IV. 3. (S. 423 f.). 427 So Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 22; Rohlfing, S. 149 f.; vgl. auch Domke, S. 9.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Uneinigkeit herrscht auch beim Begriff der materiellen Bestandskraft. Die Kontroverse beginnt bereits bei der vorhandenen terminologischen Vielfalt an Wortschöpfungen, welche die (materielle) Bestandskraft umschreiben.428 Sie endet erst mit der Auffassung, dass der Figur der materiellen Bestandskraft entsagt werden könne.429 Hier soll an ihr festhaltend die Wirkung zuerkannt werden, Beteiligte gem. § 13 VwVfG und rechtsanwendende Entscheidungsträger (Behörden) an die getroffene Regelung zu binden.430 Die heillos umstrittenen Details können einstweilen ausgespart bleiben, werden aber künftig eine wesentliche Rolle spielen.431 Zumindest der Hinweis, dass die materielle Bestandskraft sich auf die formelle Bestandskraft stützt, diese zur Voraussetzung hat und in der Regel mit der formellen Bestandskraft verbunden ist, soll hier nicht fehlen und kann aufgrund zahlreicher Zustimmungsbekundungen432 aus dem streitigen Teil herausgelöst werden. Legitime Grundlage des Instituts der Bestandskraft sind die Gebote der Rechtssicherheit433 und des Rechtsfriedens434, die verfassungskräftig im Rechtsstaatsprinzip verankert sind.435 Das Erfordernis der Rechtssicherheit gebietet es, dass überall dort, wo Akte mit dem Anspruch rechtlicher Verbindlichkeit gesetzt werden, also auch im Verwaltungsrecht, den Betroffenen möglichst schnell Gewissheit über das für sie Verbindliche zuteilwerde. Um die Handlungsfähigkeit der Verwaltungsbehörde als Teil des Staates, der weitgehend rechtlicher Kontrolle unterstellt ist, aufrechtzuerhalten, besteht ein verfassungsrechtliches Interesse an der Herbeiführung der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes binnen angemessener Frist.436

428 Vgl. Ipsen, Verwaltung 17 (1984), 169, 170 und Seibert, S. 132 f.; vgl. auch Lascho, S. 53 mit dem Hinweis auf das Phänomen der Ersetzung eines zu erläuternden Begriffes durch andere ähnlich unbestimmte Begriffe. 429 Vgl. Krause, S. 183 f. (der übrigens ebenso wie Forsthoff [Fn. 416] den Begriff Rechtskraft in Zusammenhang mit VA verwendet); Meyer, in: Meyer / Borgs, § 43 Rn. 12 (S. 369); Seibert, S. 168, 188; Ule / Laubinger, 3. Aufl., § 61 IV. 3. (S. 424 f.). 430 Vgl. Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 43 Rn. 31. Die Einbeziehung Recht sprechender Entscheidungsträger (Gerichte) ist dagegen zweifelhaft und wird im zweiten Teil im Hinblick auf die Bindung eines Strafrichters untersucht. 431 Im zweiten Teil der Arbeit. 432 Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 43 Rn. 33 m. w. N.; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 53 f. m. w. N. 433 BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253, 269 = NJW 1982, 2425; BVerfG, Beschl. v. 22. 3. 1983, BVerfGE 63, 343, 377; Dolde, NJW 1988, 2329, 2333; Scheele, S. 87. 434 Dolde, NJW 1988, 2329, 2333. 435 BVerfG, Beschl. v. 16. 12. 1981, BVerfGE 59, 128, 164 m. w. N. = NJW 1983, 103; BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253, 267 m. w. N. = NJW 1982, 2425; BVerfG, Beschl. v. 14. 1. 1987, BVerfGE 74, 129, 152 m. w. N.; Dolde, NJW 1988, 2329, 2333; Scheele, S. 87. Umfangreiche Nachweise auch bei Merten, NJW 1983, 1993, 1993 in Fn. 4. 436 BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253, 270 = NJW 1982, 2425.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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b) Konsequenzen für den Zuwiderhandelnden aa) Mit dem Ablauf der Rechtsbehelfsfristen und der eintretenden formellen Bestandskraft stehen dem einem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnden – abgesehen von den Möglichkeiten, die sich aufgrund einer Überwindung bzw. Durchbrechung der Bestandskraft ergeben – keine Mittel mehr zur Verfügung, um die Belastung abzuwehren. Auch das Verwaltungsgericht kann den belastenden Verwaltungsakt nicht mehr beseitigen. Damit beschreibt die wirksame Verfügung abschließend das vom Adressaten zu vermeidende Verhalten. Die in der Regel zeitgleich einsetzende materielle Bestandskraft bindet Behörden und unter Umständen auch Gerichte. Unter Berücksichtigung des soeben hervorgehobenen Grundsatzes der Rechtssicherheit ist der Strafrichter deshalb anscheinend gezwungen, die Strafbarkeit bei einem Verstoß gegen einen unanfechtbaren Verwaltungsakt anzunehmen und den Zuwiderhandelnden zu verurteilen. Eine Verurteilung setzt natürlich voraus, dass der Strafrichter tatsächlich an bestandskräftige Verwaltungsakte gebunden ist. Nun akzeptiert die ordentliche Gerichtsbarkeit aber nicht immer eine solche Bindung.437 Zum Beispiel haben die Zivilgerichte nach Ansicht des BGH in Amtshaftungsprozessen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ohne Rücksicht auf seine Bestandskraft zu überprüfen, sofern dieser nicht Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gewesen ist. Die Argumentation des BGH geht dahin, dass mit Rücksicht auf die verschiedenartigen Funktionen des Verwaltungsverfahrens und des gerichtlichen Urteils bedeutsame Unterschiede bestünden, die es verbieten würden, der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes auch hinsichtlich seiner Rechtmäßigkeit bindende Wirkung für ein nachfolgendes gerichtliches Verfahren beizumessen.438 bb) Es stellt sich die Frage, ob dieser Gedanke mit dem Ergebnis, dass auch ein bestandskräftiger Verwaltungsakt auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüft werden darf, sofern kein verwaltungsgerichtliches Verfahren stattgefunden hat, auf die Situation im Strafrecht übertragen werden kann. Berechtigten Zweifeln muss indessen nicht weiter nachgegangen werden. Denn bereits grundsätzliche Erwägungen sprechen gegen eine Heranziehung der zivilrechtlichen BGH-Rechtsprechung. Die Übertragung auf die Fälle einer Zuwiderhandlung gegen einen bestandskräftigen Verwaltungsakt würde nämlich der Aufgabe des Strafverfahrens nicht gerecht werden. So ist der Strafprozess ein Vorgang zur Gewinnung einer richterlichen Entscheidung über ein materiellrechtliches Rechtsverhältnis.439 Zunächst entsteht also der staatliche Strafanspruch, dann gilt So die Argumentation von Scheele, S. 86. BGH, Urt. v. 15. 11. 1990, NJW 1991, 1168, 1169. 439 E. Schmidt, Teil I, Rn. 56 (S. 63) m. w. N. in Fn. 120; ebenso Meyer-Goßner, Einleitung Rn. 2 (auf Schmidt hinweisend). Vgl. BVerfG, Beschl. v. 24. 3. 1976, BVerfGE 42, 64, 73: „Das Verfahrensrecht dient der Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Blickwinkel richtiger, aber darüber hinaus auch im Rahmen dieser Richtigkeit gerechter Entscheidungen.“ 437 438

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

es im Strafverfahren diesen Strafanspruch festzustellen und durchzusetzen.440 Demnach ist von zwei Fragen auszugehen: 1. Ist der Verstoß gegen einen bestandskräftigen rechtswidrigen Verwaltungsakt strafbar? 2. Ist das Strafgericht an den bestandskräftigen Verwaltungsakt gebunden? Das Verhältnis zueinander ist wie folgt zu beschreiben: Das Bejahen der ersten Frage macht die Beantwortung der zweiten überflüssig. Bindung oder Nichtbindung – in beiden Varianten wird das Ergebnis eine Bestrafung des Täters sein. Sollte die Ahndbarkeit – entgegen der nahezu einhellig vertretenen Auffassung441 – im Falle der Zuwiderhandlung gegen einen bestandskräftigen Verwaltungsakt verneint werden, wirkt sich dagegen ein Ja oder ein Nein442 hinsichtlich der zweiten Frage unter Umständen auf die Sanktionierung aus. Ist der Strafrichter nämlich an den bestandskräftigen Verwaltungsakt gebunden, darf er die Entscheidung der Behörde nicht überprüfen und wird den Täter deshalb verurteilen. Ist der Strafrichter nicht gebunden, könnte er aufgrund einer Überprüfung des Verwaltungsaktes zur Rechtswidrigkeit und damit zur Straflosigkeit gelangen. Die Übertragung des Lösungsansatzes des BGH in Zivilsachen würde jedoch dazu führen, den zweiten (Frage 2) vor dem ersten Schritt (Frage 1) zu machen. Ursache ist das Fehlen eines der ersten Frage entsprechenden Prüfungspunktes in den Amtshaftungsfällen. Hält sich das Zivilgericht nämlich nicht für an den bestandskräftigen Verwaltungsakt gebunden, wird es dessen Rechtmäßigkeit überprüfen und zu einem eindeutigen Ergebnis gelangen: Erweist sich der Verwaltungsakt als rechtmäßig, ist der Amtshaftungsanspruch zu verneinen; bei Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes ist er zu bejahen. Im Gegensatz zum Zivilgericht muss das Strafgericht bei zu verneinender Bindung nicht nur die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes nach Bestandskraft prüfen. Hinzu kommt immer auch die Prüfung, ob eine nach Bestandskraft erfolgte Handlung als Verstoß gegen die Bestimmungen des Verwaltungsaktes inkriminiert ist (Frage 1). Wäre demnach das Strafgericht bei einem Verstoß gegen einen bestandskräftigen Verwaltungsakt in Anlehnung an die zivilgerichtliche Rechtsprechung zu den Amtshaftungsfällen nicht an 440 Dem entspricht es, dass es der Staatsanwaltschaft bei ihrer Tätigkeit nicht in erster Linie um Zweckmäßigkeit, Sicherheit und Ordnung im Rahmen der Gesetze geht, sondern unmittelbar um Rechtsverwirklichung und Rechtsdurchsetzung; vgl. Peters, § 23 II 2 (S. 161). 441 A.A. soweit ersichtlich nur Arnhold, S. 74 ff. mit Ergebnis auf S. 114 und S. 141 ff. mit Ergebnis auf S. 152 (Er hält den Verstoß gegen einen rechtswidrigen unanfechtbaren VA in bestimmten Situationen [wenn rechtswidriger VA das geschützte Rechtsgut nicht gefährdet] für nicht strafbar.) und Bergmann, S. 213 (Er hält eine verfassungskonforme Beschränkung der Strafbarkeit nach § 325 StGB auf Zuwiderhandlungen gegen rechtmäßig begründete verwaltungsrechtliche Pflichten auch bei der Strafbewehrung bestandskräftiger VA für notwendig.). 442 Die Bindung des Strafrichters an eine bestandskräftige Entscheidung – der Verwaltungsbehörde oder des Verwaltungsgerichts – wird Gegenstand der Untersuchung im zweiten Teil sein.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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die bestandskräftige Entscheidung gebunden, hieße das nicht notwendigerweise, dass der staatliche Strafanspruch zu verneinen ist. Damit bliebe offen, ob der Strafanspruch verneint oder bejaht werden muss. Ein eindeutiges Ergebnis wie bei den zivilrechtlichen Amtshaftungsfällen ließe sich somit nicht erzielen. Der Befund, dass der Strafrichter den Verwaltungsakt überprüfen dürfte, bringt demzufolge nichts, wenn der Verstoß gegen den Verwaltungsakt nach Bestandskraft strafbar ist. Deshalb ist vor der Frage, ob der Strafrichter an den bestandskräftigen Verwaltungsakt gebunden ist, zu klären, ob das Verhalten des Täters nach materiellen Gesichtspunkten zu ahnden ist oder nicht. Erst wenn feststeht, dass der Täter bei Rechtswidrigkeit der behördlichen Anordnung keiner strafrechtlichen Verantwortung unterliegt, kann ermittelt werden, ob der Strafrichter den bestandskräftigen Verwaltungsakt überprüfen darf und ob auf die Amtshaftungsfälle zurückgegriffen werden kann. cc) Vorstehende Ausführungen fördern eine wichtige Erkenntnis: Der Einfluss der mit der Unanfechtbarkeit einhergehenden Bestandskraft ist (zunächst) allein für das materielle Strafrecht von Bedeutung. Jegliche Versuche, eine Strafbarkeit aufgrund irgendeiner Form der Bindung an den Verwaltungsakt infolge der Bestandskraft zu begründen, sind dabei außer Acht zu lassen. Diesen ist erst in einem zweiten Schritt (auf prozessrechtlicher Ebene) nachzugehen. Losgelöst von der Konsequenz der prozessrechtlichen Bindung muss deshalb auf materiellrechtlicher Ebene plausibel gemacht werden, weshalb der Eintritt der Bestandskraft für den Adressaten des Hoheitsaktes erheblich ist. Plausibel wäre die strafrechtliche Erheblichkeit dann, wenn der rechtswidrige Verwaltungsakt mit Eintritt der Bestandskraft rechtmäßig werden oder die Bestandskraft eine „gesteigerte Verbindlichkeit“ für den Betroffenen erzeugen würde. Beides ist jedoch nicht der Fall. Unanfechtbar wird der Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf die Rechtswidrigkeit. Eine Umgestaltung erfährt der Verwaltungsakt dabei nicht. Der Hoheitsakt bleibt rechtswidrig. Beleg hierfür ist die in § 48 Abs. 1 VwVfG getroffene Regelung. Hiernach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, zurückgenommen werden. Eine Auslegung dahin, dass § 48 Abs. 1 VwVfG nicht nur die Aufhebung noch anfechtbarer Verwaltungsakte, sondern auch die Rücknahme bereits unanfechtbarer, nun aber rechtmäßiger Verwaltungsakte, erfasst, lässt der Wortlaut zwar zu. Sie widerspricht aber der in den Aufhebungsvorschriften der §§ 48 und 49 VwVfG vorgegebenen Systematik. Rechtmäßige Verwaltungsakte unterfallen nur der Regelung des § 49 VwVfG.443 Der Bestandskraft kann auch keine gesteigerte Verbindlichkeit entnommen werden. Für den Adressaten der belastenden Anordnung wird ein Verwaltungsakt mit Eintritt dessen innerer Wirksamkeit, also in der Regel mit der ordnungsgemäßen Bekanntgabe, verwaltungsrechtlich verbindlich. Solange er nicht um Rechtsschutz mit der Folge der Suspendierung des Verwaltungsaktes nachsucht, muss der Adressat die 443 Dass der VA rechtswidrig bleibt, wenn Bestandskraft eintritt, wird z. B. auch Jörgensen, S. 175 und S. 182 angenommen.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

im Tenor ausgesprochene Weisung beachten. Die Bestandskraft eines Verwaltungsaktes hebt die Pflicht zur Beachtung der im Verwaltungsakt getroffenen Regelung nicht auf eine höhere Stufe. Lediglich begibt sich der Adressat mit Ablauf der Rechtsschutzfristen der Möglichkeit, die verwaltungsrechtliche Verbindlichkeit zu beseitigen. Der unanfechtbare Verwaltungsakt ist in seiner Wirkung auf den straftatbestandsmäßigen Verstoß somit nicht anders als der sofort vollziehbare Verwaltungsakt charakterisiert. Daher ist der Streit über die materiellrechtliche Strafbarkeit der Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt in gleicher Weise wie bei den sofort vollziehbaren Verwaltungsakten eröffnet. Infolgedessen lassen sich wiederum drei Standpunkte unterscheiden. Zum einen (Standpunkt 1) jener, der – vor allem anknüpfend an die im materiellen Sinn bestehende (bestandskraftunabhängige) Tatbestandswirkung und an die in irgendeiner Form existierende Gehorsamskonstruktion – die Sanktionierung einer Zuwiderhandlung gegen rechtswidrige Verwaltungsakte befürwortet. Zum anderen die Standpunkte, die eine Bestrafung des Betroffenen zurückweisen. Entweder (Standpunkt 2) weil die Aufhebbarkeit der behördlichen Verfügung auf der Tatbestands- / Rechtswidrigkeitsebene bzw. außerhalb der Deliktsstufen für belangreich gehalten wird. Oder (Standpunkt 3) weil einer Strafbewehrung zwar anfänglich zugestimmt wird, dann aber die Aufhebung des Verwaltungsaktes als Strafaufhebungsgrund Relevanz entfaltet. dd) Damit kann auch die sich stellende Frage, wie hinsichtlich der strafrechtlichen Behandlung von Verstößen gegen unanfechtbare Verwaltungsakte und Verstößen gegen Verwaltungsakte, die sofort vollziehbar, aber im Zeitpunkt des Strafverfahrens unanfechtbar sind, differenziert werden soll, beantwortet werden. Auf materieller Ebene ist diese Unterscheidung bereits getroffen. (Unter Gliederungspunkt A. I. wird die Strafbarkeit sofort vollziehbarer Verwaltungsakte untersucht und unter dem hiesigen Gliederungspunkt die Strafbarkeit unanfechtbarer Verwaltungsakte.) Auf prozessualer Ebene stellt sich die Situation folgendermaßen dar: Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung des Strafrichters unanfechtbar und bestandskräftig, so ist es für das dort zu prüfende Problem der Bindung des Strafrichters an den Verwaltungsakt ohne Bedeutung, ob der Verwaltungsakt bereits im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung bestandskräftig war oder erst danach bestandskräftig geworden ist. In beiden Fällen stellt sich die Frage der Bindung gleichermaßen. Sollte die Bindung jedoch verneint werden, ist die Unterscheidung zwischen sofort vollziehbaren und unanfechtbaren Verwaltungsakten grundsätzlich bedeutsam, nämlich hinsichtlich der Frage, ob materiellrechtlich nun ein inkriminiertes Verhalten vorliegt oder nicht. Da aber – wie soeben gesehen – im Rahmen der Aufhebbarkeit auf materieller Ebene sofort vollziehbare und unanfechtbare Verwaltungsakte homogen zu bewerten sind, wirkt sich die grundsätzliche bedeutsame Unterscheidung praktisch nicht aus. Etwas anderes gilt allerdings, wenn der Aufhebbarkeit entgegen der hier bevorzugten Ansicht jeglicher Einfluss auf die strafrichterliche Entscheidung abgestritten wird und erst die Aufhebung des Verwaltungsaktes dem Betroffenen Straflosigkeit bringt.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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3. Der Einfluss der Aufhebung auf die Strafbarkeit a) Die Überwindung der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes Um den Einfluss der Aufhebung des Verwaltungsaktes würdigen zu können, ist Voraussetzung, dass der unanfechtbare Verwaltungsakt aufgehoben werden darf. Den vorherigen Ausführungen lässt sich entnehmen, dass mit Eintritt der formellen Bestandskraft (ausgelöst durch die Unanfechtbarkeit) die Beseitigung der behördlichen Verfügung für den Adressaten grundsätzlich unmöglich wird. Ausnahmsweise aber ist die Aufhebung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes trotz der Bestandskraft möglich: 1. durch die Behörde a) gem. § 48 VwVfG b) im Widerspruchsverfahren gem. § 70 Abs. 2 i.V. m. § 60 VwGO und § 48 VwVfG aufgrund einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand c) nach Wiederaufgreifen des Verfahrens gem. § 51 VwVfG und § 48 VwVfG 2. durch das Gericht a) gem. § 60 VwGO und § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgrund einer Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand b) gem. § 153 VwGO und § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgrund einer Wiederaufnahme des Verfahrens. Allen Fallgruppen kommt die Eigenschaft zu, die Aufhebung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu realisieren. In ihrer dogmatischen Begründung aber unterscheiden sie sich. So berührt Fallgruppe 1.a) nicht die formelle Bestandskraft. Die formelle Bestandskraft beschränkt sich in ihren Rechtswirkungen auf den vom Verwaltungsakt Betroffenen. Die Verwaltungsbehörde ist dagegen durch die formelle Bestandskraft nicht an von ihr erlassene Verwaltungsakte gebunden. Sie ist unabhängig von der Einlegung eines verfristeten Rechtsbehelfs befugt und gegebenenfalls verpflichtet, die getroffene Entscheidung unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG aufzuheben.444 Fallgruppe 1.a) ist deshalb nicht Ausdruck der Überwindung der formellen, sondern der materiellen Bestandskraft.445 Die anderen Fallgruppen durchbrechen demgegenüber die formellen Grenzen der Bestandsbzw. Rechtskraft. Dass es sich bei der in der Fallgruppe 1.a) dargestellten Konstellation um eine Durchbrechung der (materiellen) Bestandskraft handelt, ist jedoch dann fraglich, 444 Erichsen / Knoke, NVwZ 1983, 185, 187; Erichsen, in: Erichsen / Ehlers, 12. Aufl., § 16 Rn. 1 (S. 328 f.); Knoke, S. 92; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 43 Rn. 8; Rohlfing, S. 150 f.; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 28 und 31. 445 A. A. wohl Merten, NJW 1983, 1993, 1996, der eine Wiederaufnahme i.w.S. in Form der Aufhebung sowohl als Durchbrechung der formellen Bestandskraft als auch die Grundlage der materiellen Bestandskraft entzogen sieht.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

wenn man zivilprozessuale Grundsätze für das Verwaltungsverfahren adaptiert. Im Zivilprozessrecht nämlich ist es nicht Sinn und Aufgabe der in § 322 ZPO geregelten materiellen Rechtskraft, die Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung des Zivilgerichts auszuschließen. Dies wird durch die formelle Rechtskraft und durch die Bindung des Gerichts an eigene Entscheidung nach § 318 ZPO gewährleistet. Demzufolge wird die Bindung an eigene Entscheidungen dort nicht als Problem der (materiellen) Rechtskraft gesehen.446 Eine Adaption des Instituts der materiellen Rechtskraft käme daher zu dem Ergebnis, dass die Fälle der Aufhebung eines Verwaltungsaktes von Amts wegen nicht in die Bestandskraft einzubeziehen sind. Folglich ginge es fehl, sich in diesem Zusammenhang zu einer Durchbrechung zu äußern. Fraglich ist die Annahme einer Überwindung der Bestandskraft auch hinsichtlich der Fallgruppe 1.c). Denn zum Teil wird der Aspekt betont, dass es bei dem Wiederaufgreifen des Verfahrens nicht darum gehe, die mit Eintritt der Unanfechtbarkeit beseitigte Möglichkeit wiederzueröffnen, den bestandskräftig gewordenen Verwaltungsakt vom Verwaltungsgericht überprüfen und aufheben zu lassen. Vielmehr werde durch die nach Wiederaufgreifen des Verfahrens von der Behörde zu treffende neue – aufhebende oder bestätigende – Sachentscheidung nur die durch die Unanfechtbarkeit ausgelöste Bindung des Betroffenen an den Inhalt der bestandskräftig gewordenen Regelung beseitigt.447 Ungeachtet der Bedenken werden die genannten Fallgruppen selbstverständlich nicht von einer Untersuchung ausgenommen. Die aufgeworfenen Bedenken stellen nämlich nicht das Bestehen der Fallgruppen in Frage. Ob terminologisch von einer Durchbrechung zu sprechen ist oder nicht, kann dahinstehen. Nach der hier vertretenen Auffassung finden die Konstellationen der Fallgruppen 1.b) und 2.a) ihre systematische Einordnung in den Problemkreis der nachträglichen Beseitigung der Vollstreckbarkeit eines belastenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Zurückgestellt wird eine Betrachtung dennoch nicht. Sie werden aber zu einem späteren Zeitpunkt unter anderen Vorzeichen erneut begutachtet.448 Die Arbeit widmet sich somit den Folgen aller in den Fallgruppen zur Anschauung gebrachten verwaltungsrechtlichen Vorgänge für den Betroffenen.

446 Bullinger, JZ 1963, 466, 469; Erichsen / Knoke, NVwZ 1983, 185, 187; Merten, NJW 1983, 1993, 1996; Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 148 Rn. 1 f. 447 Vgl. Erichsen / Knoke, NVwZ 1983, 185, 187. So wie hier – Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG führt zur Durchbrechung der formellen Bestandskraft – z. B. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 51 Rn. 4. 448 Unten B. II.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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b) Konsequenzen für den Zuwiderhandelnden Möglicherweise kommen die für die Straflosigkeit einer Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt genannten Ansätze449 auch im Zusammenhang mit einem unanfechtbaren Verwaltungsakt zum Tragen. Behalten die dort aufgeführten Argumente ihre Gültigkeit, ist die Vorstellung, den Verwaltungsaktadressaten strafrechtlich zu entlasten, unproblematisch. (1) Das Argument derjenigen Ansicht, die im Falle der Aufhebung des Verwaltungsaktes einen Strafaufhebungsgrund annimmt, weil das strafrechtlich geschützte Rechtsgut durch einen Verstoß gegen den rechtswidrigen Verwaltungsakt nicht verletzt wird, ist auch im Fall der Unanfechtbarkeit und späterer Rücknahme des Verwaltungsaktes verwertbar. Denn die Nichtbeachtung stellt sich lediglich als verwaltungsrechtlicher Ungehorsam dar. Das Rechtsgut selbst wird nicht gefährdet. In den Fallgruppen 1. und 2. ist somit ebenfalls ein Strafaufhebungsgrund denkbar. Ein Strafaufhebungsgrund kommt allerdings nicht mehr in Betracht, wenn aufgrund der Unanfechtbarkeit und Bestandskraft auch der Ungehorsam als strafwürdig anzusehen ist. Dann wäre bei Unanfechtbarkeit dem Verwaltungsakt auf jeden Fall Folge zu leisten. Auch bei späterer Aufhebung entfiele das Strafbedürfnis nicht. Eine auf der Ebene des materiellen Strafrechts überzeugende Begründung hierfür ist jedoch noch nicht gefunden. Stattdessen wird hier an der Auffassung festgehalten, dass der Eintritt der Bestandskraft für den Adressaten in materiellstrafrechtlicher Hinsicht unerheblich ist. Der rechtswidrige Verwaltungsakt wird mit Eintritt der Bestandskraft weder rechtmäßig noch um einen Grad verbindlicher als zuvor. (2) Fraglich ist, ob die Argumente der verfassungsrechtlichen Herleitung hinsichtlich eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes greifen. (a) Ungewiss ist die Annahme der Straflosigkeit bei Heranziehung der Auffassung, die einen Strafaufhebungsgrund befürwortet, weil das Anspruchsinstitut der Folgenbeseitigung verletzt wäre, wenn nur verwaltungsrechtliche Folgen beseitigt werden, aber nicht strafrechtliche Sanktionsfolgen. (aa) Nach Ansicht des BVerwG ist für einen Folgenbeseitigungsanspruch kein Raum, sofern die angeblich rechtswidrigen Folgen auf einem unanfechtbaren Verwaltungsakt beruhen: „Wer einen ihn betreffenden Verwaltungsakt nicht anficht, kann wegen der mit diesem Verwaltungsakt für ihn verbundenen nachteiligen Folgen keinen Folgenbeseitigungsanspruch geltend machen.“450 Steht also die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes einem solchen Anspruch schon auf verwaltungsrechtlicher Seite entgegen, kann das Argument, der verfassungsrechtlich garantierte Folgenbeseitigungsanspruch würde auf halbem Wege stehen bleiben, einen Strafaufhebungsgrund in der Fallgruppe 1.a) nicht stützen. Wertungswidersprüche 449 450

Oben A. I. 2. b) cc) (1). BVerwG, Beschl. v. 5. 12. 1986, NVwZ 1987, 788, 788.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

dergestalt, dass der Folgenbeseitigungsanspruch nach Aufhebung des Verwaltungsaktes zwar Folgen verwaltungsrechtlicher Zwangsmittel tilgt, nicht aber die strafrechtlichen Sanktionen, obwohl beide Mittel (Verwaltungszwang und Sanktion) in ihrer Zielrichtung vergleichbar sind, existieren deshalb ebenfalls nicht. Begrifflich wird es zwar als unscharf angesehen, wenn das BVerwG eine Klage auf Folgenbeseitigung an der Unanfechtbarkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsaktes statt an seiner materiellen Bestandskraft scheitern lässt.451 Selbst das Abstellen auf die materielle Bestandskraft ändert aber an der Unübertragbarkeit der Argumente nichts. Dennoch sprechen gute Gründe für einen Folgenbeseitigungsanspruch in der Fallgruppe 1.a). Gegenüber dem der Entscheidung des BVerwG zugrunde liegenden Sachverhalt erfährt der Verwaltungsakt hier seine Beseitigung. Nimmt die Behörde einen rechtswidrigen Verwaltungsakt nach § 48 VwVfG zurück, beruft sie sich für jedermann ersichtlich nicht mehr auf dessen Unanfechtbarkeit. Nun einen Folgenbeseitigungsanspruch zu versagen, wäre halbherzig inkonsequent. Soll die Anwendung des Anspruchsinstituts versagt werden, weil der Verwaltungsakt vor der Rücknahme bereits unanfechtbar war? Sollte nicht vielmehr entscheidend sein, dass der Verwaltungsakt seine Wirksamkeit gem. § 43 Abs. 2 VwVfG verloren hat? Das Argument der Verletzung des Folgenbeseitigungsanspruches lebt bei zu bejahender zweiter Frage wieder auf. Gegen einen Strafaufhebungsgrund spricht nur eines. Voraussetzung hierfür ist aber, dass man einer Ansicht folgt, der hier nicht vollumfänglich zugestimmt werden konnte. Diese Ansicht macht die rückwirkende Beseitigung einer Strafbarkeit bei einem Verstoß gegen einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt davon abhängig, dass die Aufhebung des Verwaltungsaktes nicht in das Ermessen der Behörde gestellt ist. (Weil der Verwaltung sonst mittelbar ein „strafrechtliches Gnadenrecht“ an die Hand gegeben werde.) In der Fallgruppe 1.a) spricht die Behörde eine Rücknahme nach Bestandskraft der rechtswidrigen Verfügung aus, ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein. Es besteht Ermessen. Deshalb müsste der Vorgang dieser Ansicht nach strafrechtlich unbeachtlich bleiben.452 (bb) In den Fallgruppen 1.b) und 2.a) liegt die Annahme der Straflosigkeit des Zuwiderhandelnden im Hinblick auf den Folgenbeseitigungsanspruch nahe. Weder die Unanfechtbarkeit noch das Argument der Usurpierung eines Gnadenrechts sprechen gegen einen Strafaufhebungsgrund. Die Wiedereinsetzung nach § 60 VwGO bewirkt ein Entfallen der Bestandskraft und damit der Unanfechtbarkeit.453 Der am Verfahren Beteiligte wird in die Lage versetzt, die Verfahrens- bzw. Pro451 Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 22. In der Vorauflage sprach Sachs nicht von „begrifflich unscharf“, sondern von „überaus problematisch“ (Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 6. Aufl., § 43 Rn. 20). 452 Schenke, JR 1970, 449, 453; a.A. Lagemann, S. 147 f., der einen Folgenbeseitigungsanspruch auch zulässt, wenn der VA nach Unanfechtbarkeit aufgehoben wird. 453 Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 60 Rn. 1 m. w. N.; Lagemann, S. 77.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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zesshandlung nachzuholen oder den Mangel zu beheben.454 Der Weg zu einer Sachentscheidung ist nach erfolgter Wiedereinsetzung dann wieder so eröffnet, wie er vorher gegeben war.455 Im Gegensatz zu der im Ermessen stehenden Aufhebung gem. § 48 VwVfG müssen die Widerspruchsbehörde oder das Verwaltungsgericht deshalb den Verwaltungsakt bei Erkennen seiner Rechtswidrigkeit aufheben. Sie sind in gleicher Weise verpflichtet, wie die Behörde gem. §§ 68 ff. VwGO i.V.m. § 48 VwVfG oder das Gericht gem. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO unabhängig von einer versäumten Frist zur Beseitigung der Verfügung verpflichtet wären. (cc) Ein abweichendes differenziertes Bild ergibt sich für den Folgenbeseitigungsanspruch stattdessen in den Konstellationen der Fallgruppen 1.c) und 2.b). Das Problem ist nicht die Unanfechtbarkeit. Die Wirksamkeit und Bestandskraft / Rechtskraft des ursprünglichen Verwaltungsaktes / Urteils enden infolge der Aufhebung. Das Institut der Folgenbeseitigung kommt daher wieder zum Zuge. Problematisch ist etwas anderes: Die Verfahren nach § 51 VwVfG und § 153 VwGO vollziehen sich in drei Stufen. Stufe 1 beinhaltet die Prüfung der Zulässigkeit des Wiederaufgreifens / der Wiederaufnahme, Stufe 2 die der Begründetheit. Auf der 3. Stufe hat die Behörde bzw. das Gericht über die Sache selbst zu entscheiden, wobei beginnend mit der 1. Stufe die jeweils folgende Stufe erst erreicht wird, wenn die vorangehende ein positives Ergebnis gebracht hat.456 Die Regelung des § 51 VwVfG wirft auf der 3. Stufe die Frage auf, anhand welcher Rechtsgrundlage die neue Sachentscheidung zu ergehen hat. Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung richtet sich die Aufhebung oder Abänderung des Verwaltungsaktes nach §§ 48 bis 50 VwVfG.457 Da die hier relevante Rücknahme eines belastenden Verwaltungsaktes gem. § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG im Ermessen der Behörde liegt, stünde das Argument des strafrechtlichen Gnadenrechts einem Strafaufhebungsgrund entgegen. Die herrschende Meinung allerdings geht davon aus, dass für eine Anwendung der §§ 48 bis 50 VwVfG kein Raum sei. Der Zweitbescheid ergehe auf der Grundlage des für das Rechtsverhältnis einschlägigen materiellen458 Rechts.459 Nach der Schmidt, in: Eyermann, § 60 Rn. 1. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 60 Rn. 1. 456 Vgl. hinsichtlich § 51 VwVfG Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 51 Rn. 12 ff. (der allerdings die ersten beiden Stufen zusammenzieht); Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 51 Rn. 22; hinsichtlich § 153 VwGO Schenke, in: Kopp / Schenke, § 153 Rn. 4; Rennert, in: Eyermann, § 153 Rn. 17. 457 Meyer, in: Meyer / Borgs, § 51 Rn. 3 ff. (S. 470 ff.); Maurer, § 11 Rn. 61; Wallerath, Rn. 216 (S. 248); Weides, § 28 VI. vor 1. (S. 332); Wendt, JA 1980, 85, 87. 458 Die Bezeichnung ist nicht glücklich gewählt. Auch §§ 48 f. VwVfG sind materiellrechtlicher Natur (vgl. Ule / Laubinger, 4. Aufl. [aktualisierter Nachdruck 1998], § 65 Rn. 30 in Fn. 117 [S. 723]. Zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die Behörde den Erstbescheid am Maßstab desjenigen Rechts messen muss, das dem Erstbescheid zugrunde liegt. 454 455

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

herrschenden Auffassung finden daher die Regelungen über das im Falle der Rücknahme und des Widerrufs bestehende Ermessen keine Anwendung. Dennoch wirkt das Argument des Gnadenrechts zum Teil auch hier. Das Wiederaufgreifen stellt zwar keinen Fall der Rücknahme dar. Selten sieht das für den belastenden Verwaltungsakt geltende materielle Recht aber eine gebundene Entscheidung vor. Oft ergibt sich aus der einschlägigen materiellen Norm ebenfalls ein Ermessensspielraum. In vielen Fällen kommen damit beide Ansichten zu gleichen Ergebnissen. Mit dem Hinweis auf das Gnadenrecht ist das Eingreifen eines Strafaufhebungsgrundes im Hinblick auf den Folgenbeseitigungsanspruch deshalb häufig abzulehnen. Sobald der Behörde Ermessen eingeräumt wird und nicht eine Ermessensreduzierung vorliegt, welche die Behörde zum Einschreiten verpflichtet, gelangt diese Ansicht zur Strafbarkeit. Demgegenüber bereitet die Regelung des § 153 VwGO hinsichtlich der 3. Stufe keine Schwierigkeiten. Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig und begründet, tritt das Gericht erneut in die Verhandlung zur Hauptsache ein. Hierbei gelten die allgemeinen Verfahrensregeln.460 Daher hebt das Gericht bei Zulässigkeit und Begründetheit der Anfechtungsklage im wiederaufgenommenen Verfahren gem. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ermessen besteht für den Verwaltungsrichter nicht. Der Strafaufhebungsgrund greift. (b) Diejenige Ansicht, die im Falle der Aufhebung des Verwaltungsaktes zur Beseitigung der Strafbarkeit gelangt, weil sonst die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verletzt ist, würde bei Aufhebung des unanfechtbaren Verwaltungsaktes nach § 48 VwVfG durch die Behörde [Fallgruppe 1.a)] nicht zur Straflosigkeit kommen. War der Verwaltungsakt zur Tatzeit bereits unanfechtbar, ist der Verwaltungsakt entweder bereits vom Verwaltungsgericht überprüft worden oder hätte überprüft sein können. Die Rechtsschutzgarantie ist daher nicht beeinträchtigt.461 Auf den ersten Blick muss Gleiches für die Konstellationen in 1.c) und 2.b) gelten: Eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle hat stattgefunden. Zumindest bestand hierfür die Gelegenheit. Dennoch ist Art. 19 Abs. 4 GG beeinträchtigt. Das Wiederaufgreifen gem. § 51 VwVfG und die Wiederaufnahme gem. § 153 VwGO dienen dem Schutz der Rechte des Bürgers. Bei Vorliegen der Wiederaufgreifen- / aufnahmegründe bietet sich die Möglichkeit, entgegen den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens den Forderungen materieller Gerechtigkeit nachzukommen. Ist das Gewicht materieller Gerechtigkeit höher zu bewerten, kann auch die Aufhebung eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes einen Strafauf459 Meyer, in: Knack, § 51 Rn. 20; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 51 Rn. 9 und 20; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 51 Rn. 30 ff.; Ule / Laubinger, 4. Aufl. (aktualisierter Nachdruck 1998), § 65 Rn. 30 f. (S. 721 ff.) jeweils m. w. N.; BVerwG, Urt. v. 21. 4. 1982, NJW 1982, 2204, 2205; BVerwG, Urt. v. 13. 9. 1984, BVerwGE 70, 110, 115. 460 Vgl. M. Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 153 Rn. 11. 461 Vgl. Arnold, S. 36 f.

A. Aufhebung bzw. Aufhebbarkeit des Verwaltungsaktes

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hebungsgrund nach sich ziehen. Noch einsichtiger ist dieses Ergebnis für die Fallgruppen 1.b) und 2.a). War der Antragsteller – so wie es die Wiedereinsetzung nach § 60 VwGO voraussetzt – ohne Verschulden verhindert, eine gesetzliche (Widerspruchs- / Klage-)Frist einzuhalten, konnte der Verwaltungsakt nicht geprüft werden. Ist der Betroffene erst am Ende der Frist gehindert gewesen, die Verfahrens- oder Prozesshandlung rechtzeitig vorzunehmen bzw. fällt das Hindernis noch während der offenen Frist weg,462 bestand zwar zur Überprüfung theoretisch die Möglichkeit. Aufgrund Verkürzung der Rechtsschutzfristen ist Art. 19 Abs. 4 GG aber ebenfalls tangiert, da der Verwaltungsaktadressat nicht imstande war, die Frist auszuschöpfen. (c) Art. 103 Abs. 2 GG greift in allen Fallgruppen. Zwar spricht Janicki, der das Argument der mangelnden Bestimmtheit aufgeworfen hat, ausdrücklich nur von solchen Verwaltungsakten, die auf Anfechtung hin aufgehoben und damit rückwirkend kassiert werden.463 Außerdem bleibt offen, ob er neben der Anfechtungsklage auch den (Anfechtungs-)Widerspruch im Blick hatte. Einer gesetzlich bestimmten Strafbarkeit ermangeln in Fortführung seines Ansatzes aber nicht nur diejenigen Straftatbestände, die einen Verwaltungsakt zum Inhalt haben, der nach einer Anfechtungsklage beseitigt worden ist. Jegliche rückwirkende Aufhebungen führen zu Art. 103 Abs. 2 GG. Wie die Aufhebung erfolgt, ob gerichtlich oder behördlich oder gar ohne Einwirkung des Betroffenen [in der Fallgruppe 1.a) muss kein Antrag gestellt werden], spielt keine Rolle.

4. Ergebnis Die Formel „Unanfechtbarkeit gleich Strafbarkeit“ geht nicht auf. Mit dem Ablauf der Rechtsbehelfsfristen erlangt der Verwaltungsakt zwar formelle und in der Regel gleichzeitig materielle Bestandskraft. Grundsätzlich abschließend ist damit für den Adressaten entschieden, was er zu tun oder zu unterlassen hat. Missachtet der Betroffene die im Verwaltungsakt getroffene Bestimmung, kann die Verwaltungsbehörde den Verwaltungsakt unter Umständen mit Verwaltungszwang durchsetzen. Ob aber der Strafrichter mit Eintritt der Unanfechtbarkeit eine strafbewehrte Zuwiderhandlung, die den Erlass eines Verwaltungsaktes voraussetzt, tatsächlich aufgrund der Unanfechtbarkeit ahnden muss, ist im materiellen Strafrecht nirgends angelegt. Da ein rechtswidriger Verwaltungsakt mit Verstreichen der Fristen für eine Anfechtung nicht rechtmäßig wird und auch nicht mehr Zwang erzeugt als zuvor, muss zur Feststellung des staatlichen Strafanspruchs auf die Frage eingegangen werden, welche Auswirkung der Rechtswidrigkeit auf den gesetzlichen Straftatbestand zukommt. Hier kann die Argumentation zu den sofort vollziehbaren 462 Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 60 Rn. 7 und Schmidt, in: Eyermann, § 60 Rn. 3 zur umstrittenen Anwendung des § 60 Abs. 1 VwGO auf den Fall, dass das Hindernis noch während der Frist weggefallen ist. 463 Janicki, JZ 1968, 94, 95.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Verwaltungsakten hinzugezogen werden. Der Standpunkt, dass bereits die Aufhebbarkeit beachtlich ist, ist dabei am überzeugendsten. Aber auch die Induktion aus den Erklärungen für den Einfluss der Aufhebung auf sofort vollziehbare Verwaltungsakte liefert für die unanfechtbaren Verwaltungsakte stimmige Ergebnisse. Hierzu ist jedoch festzuhalten, dass nicht alle Argumente übertragen werden können. Dies betrifft die Herleitung der Straflosigkeit mithilfe des Instituts der Rechtsschutzgarantie für jene Fälle, in denen die Behörde den Verwaltungsakt nach § 48 VwVfG aufhebt [Fallgruppe 1.a)]. Anerkennt man das Argument zum „strafrechtlichen Gnadenrecht“, betrifft es weiterhin den Folgenbeseitigungsanspruch im Hinblick auf das Wiederaufgreifen des Verfahrens [Fallgruppe 1.c)]. In den übrigen Konstellationen kann der Rechtswidrigkeit vertretbar strafrechtliche Relevanz zugeschrieben werden.

B. Materiellrechtliche Folgen der nachträglichen Beseitigung der Vollstreckbarkeit eines belastenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes Grundlage der Ahndbarkeit eines Verstoßes gegen einen Verwaltungsakt ist dessen Vollstreckbarkeit. Sie liegt vor, sobald einem Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO) zukommt.464 Die Dauer der Vollstreckbarkeit ist mit der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes verknüpft. Endet die Wirksamkeit, endet auch die Vollstreckbarkeit. Die Aufhebung als eine die Wirksamkeit berührende Tatsache ist im vorangegangenen Abschnitt schon dargestellt worden. Mit der Aufhebung entfällt die Wirksamkeit, mithin auch die Vollstreckbarkeit. In bestimmten Situationen entfällt die Vollstreckbarkeit jedoch unabhängig davon, ob die Verfügung aufgrund einer Aufhebung unwirksam wird. Dies betrifft zum einen nach § 80 Abs. 4 und 5 VwGO und § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO, zum anderen nach § 60 VwGO (i.V. m. § 70 Abs. 2 VwGO) zu beurteilende Sachverhalte. Die Relevanz jener Vorschriften für die Strafbarkeit soll im Folgenden untersucht werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass sich diejenige Auffassung, die den Verstoß gegen einen aufhebbaren Verwaltungsakt als nicht strafbar einordnet, der Betrachtung nicht stellen muss.

464

Oben Einführung B.

B. Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes

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I. Die Aussetzung der sofortigen Vollziehung bei sofort vollziehbaren Verwaltungsakten 1. Das Aussetzungsverfahren Die Regelungen der §§ 80, 80a VwGO bilden zusammen mit den Vorschriften des § 123 VwGO und § 47 Abs. 6 VwGO die Basis des vorläufigen Rechtsschutzes. Sie sind eine Ausprägung des in Art. 19 Abs. 4 GG niedergelegten verfassungsrechtlichen Gebotes, effektiven Rechtsschutz zu gewähren und stellen sicher, dass vor Unanfechtbarkeit eines belastenden Verwaltungsaktes allein aufgrund einer gerichtlichen (Eil-)Entscheidung vollendete Tatsachen geschaffen werden.465 Widerspruch und Anfechtungsklage haben gem. § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Unter den in § 80 Abs. 2 VwGO bezeichneten Voraussetzungen entfällt die aufschiebende Wirkung ausnahmsweise. Der Schutz des Bürgers gegenüber den Maßnahmen der Exekutive bleibt in den Fällen des § 80 Abs. 2 VwGO erhalten. Die Regelung in § 80 Abs. 1 VwGO wird nämlich durch § 80 Abs. 5 und 7 VwGO sowie § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO ergänzt. Hiernach ist das Gericht der Hauptsache befugt, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anzuordnen bzw. ganz oder teilweise wiederherzustellen, also – um eine sowohl die Anordnung als auch Wiederherstellung umfassende Formulierung zu verwenden – die sofortige Vollziehung ganz oder teilweise auszusetzen. Es ist ferner berechtigt, die Entscheidungen über die Aussetzung jederzeit zu ändern oder aufzuheben. Über § 80 Abs. 5 und 7 VwGO sowie § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO hinaus kann gem. § 80 Abs. 4 VwGO die Behörde selbst in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen. Das Gericht der Hauptsache wird die sofortige Vollziehung aussetzen, d. h. gem. § 80 Abs. 5 VwGO in den Fällen der sofortigen Vollziehbarkeit kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung anordnen und in den Fällen der behördlichen Vollziehungsanordnung die aufschiebende Wirkung wiederherstellen, wenn der Bürger einen Antrag stellt, der zulässig und begründet ist. Auf das Verfahren kommen die allgemeinen Vorschriften und Verfahrensgrundsätze grundsätzlich entsprechend zur Anwendung.466 Eine Besonderheit ergibt sich hinsichtlich der Begründetheit. Hier erfolgt lediglich eine Abwägung von Interessen des Antragstellers und Antragsgegners sowie betroffener Interessen Dritter und der Allgemeinheit in einer summarischen Prüfung. In erster Linie sind dabei die Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu berücksichtigen, sodass die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes – da sie auf den Erfolg maßgeblichen Einfluss hat – mit in die Abwägung einwirkt. Im Sonderfall der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 80 465 BVerfG, Beschl. v. 14. 5. 1985, BVerfGE 69, 315, 372 m. w. N. der Rspr. des BVerfG (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 15. 6. 1989, BVerfGE 80, 244, 252 = BVerfG, NJW 1990, 37); vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 1; Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 1 und 55. 466 Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 124 m. w. N. der Rspr.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VwGO prüft das Gericht des Weiteren dessen formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen, also die Zuständigkeit der Behörde, die Form und die Begründung der sofortigen Vollziehung.467 Die Entscheidung des Gerichts gem. § 80 Abs. 5 VwGO ergeht durch Beschluss. Dieser hat Rückwirkung, es sei denn, die Rückwirkung wird ausdrücklich ausgeschlossen.468 Das Gericht kann die aufschiebende Wirkung in vollem Umfang, zum Teil469 oder unter bestimmten Auflagen wiederherstellen und befristen. Gleiches gilt für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung.470 Es ist gem. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO ferner befugt, bereits vorgenommene Vollziehungshandlungen rückgängig zu machen. Auch die Ausgangs- und die Widerspruchsbehörde können nach § 80 Abs. 4 VwGO die Vollziehung eines kraft Gesetzes vollziehbaren Verwaltungsaktes (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO) und die Vollziehung eines aufgrund behördlicher Anordnung sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) aussetzen. Die Aussetzung kann auf Antrag oder von Amts wegen ergehen. Sie ist ebenso wie die gerichtliche Aussetzung ganz oder teilweise oder mit Auflagen, zudem unter Bedingungen möglich.471 Entsprechend § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO sind Ausgangsund Widerspruchsbehörde zur Aufhebung der Vollziehung, d. h. zur Rückgängigmachung der Vollziehungshandlungen, ermächtigt. Die Befugnis ergibt sich außerdem aus der Sachherrschaft der Behörde.472 Ein wesentlicher Unterschied im Vergleich zu der gerichtlich angeordneten oder wiederhergestellten aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO besteht in der Tatsache, dass die behördliche Aussetzung weder Widerspruch noch Anfechtungsklage voraussetzt. Sowohl die Ausgangs- als auch die Widerspruchsbehörde dürfen ab Erlass des Verwaltungsaktes die Vollziehung aussetzen.473 Einer Entscheidung steht ein nach § 80 Abs. 5 VwGO beim Gericht anhängiger Antrag nicht entgegen. Beide Rechtsschutzverfahren sind voneinander unabhängig. Eine Ausnahme hat der Gesetzgeber in den 467 Ob es für die formelle Rechtmäßigkeit einer Anhörung des Betroffenen vor Erlass der Vollziehungsanordnung bedarf, ist umstritten (und wird überwiegend abgelehnt); vgl. M. Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 80 Rn. 27 f.; Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 82 jeweils m. w. N. 468 OVG Bautzen, Beschl. v. 2. 10. 1997, VwRR MO 1998, 10, 11; OVG Münster, Urt. v. 16. 6. 1983, DÖV 1983, 1024, 1025 (mit Hinweis auf eine weitere Entscheidung des 15. Senats des erkennenden Gerichts v. 22. 8. 1977 [= DÖV 1978, 417 {nur Leitsatz}]); VG Münster, Urt. v. 30. 10. 1981, GewArch 1982, 373, 373. 469 Näheres hierzu vgl. M. Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 80 Rn. 59; Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 87. 470 Über den Wortlaut des § 80 Abs. 5 S. 4 und 5 VwGO hinaus kann das Gericht neben der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von einer Auflage abhängig machen und befristen; vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 169. 471 Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 117. 472 Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 117. 473 Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 48, 51; Schmitt Glaeser / Horn, Rn. 273 (S. 181); Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80 Rn. 207 f., 212.

B. Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes

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Fällen der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten getroffen (§ 80 Abs. 6 VwGO). Hier ist für das gerichtliche Aussetzungsverfahren die Durchführung eines behördlichen Aussetzungsverfahrens vorgeschrieben („Vorverfahren“).474 Bei den anderen Verwaltungsakten nach § 80 Abs. 2 VwGO ist keine vorherige Antragstellung bei der Behörde erforderlich. Nach zutreffender herrschender Meinung gilt dies auch für den gerichtlichen Eilrechtsschutz nach § 80a Abs. 3 VwGO. Der Bürger kann sofort das Verwaltungsgericht anrufen, ohne die Behörde zu bemühen. Der in Streit stehende Verweis in § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO auf § 80 Abs. 6 VwGO ist als Rechtsgrundverweisung bzw. redaktionelles Versehen zu interpretieren.475 2. Konsequenzen für den Zuwiderhandelnden a) Im Zusammenhang mit den nach § 80 Abs. 2 VwGO nicht mit aufschiebender Wirkung anfechtbaren Verwaltungsakten stellen sich zwei Fragen: 1. Welchen Einfluss hat die fehlerhafte Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO auf die Strafbarkeit? 2. Welchen Einfluss hat die (behördliche oder gerichtliche) Aussetzung der (sofortigen) Vollziehung eines Verwaltungsaktes auf die Strafbarkeit? Die zweite Frage ist weiter zu differenzieren: a) Die Aussetzung erfolgt mit Blick auf die Rechtmäßig- / Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. b) Die Aussetzung erfolgt aufgrund fehlerhafter Anordnung des Sofortvollzuges (nur in den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO).476 Im Rahmen des auf rechtswidrige Verwaltungsakte beschränkten Themas wird nur der zweiten Frage nachgegangen.477 Der Erlass eines rechtswidrigen Verwal474 VA i. S. d. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO spielen im Rahmen der Untersuchung keine Rolle, weil diese weder straf- noch bußgeldbewehrt sind. 475 VGH Kassel, Beschl. v. 1. 8. 1991, NVwZ 1993, 491, 492; OVG Bremen, Beschl. v. 24. 1. 1992, NVwZ 1993, 592, 593; VGH Mannheim, Beschl. v. 29. 6. 1994, NVwZ 1995, 292, 293; OVG Hamburg, Beschl. v. 19. 9. 1994, NVwZ-RR 1995, 551; Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80a Rn. 21; Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 61 (Schenke und Schmidt jeweils m. w. N. [und m. w. N. der Gegenauffassung]). 476 Welche Entscheidung das Gericht bei einer nur formell fehlerhaften Anordnung der sofortigen Vollziehung trifft, ist umstritten; zum Teil „Aufhebung der Vollziehungsanordnung“ (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 30. 4. 1996, VBlBW 1996, 297, 298; OVG Weimar, Beschl. v. 1. 3. 1994, DÖV 1994, 1014; Loos, JA 2001, 698, 701), nach a.A. „Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung“ (vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 2. 12. 1993, DÖV 1994, 352; OVG Schleswig, Beschl. v. 19. 6. 1991, NVwZ 1992, 688, 690; Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 148; ders., VerwArch 91 (2000), 587, 604 ff.; Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80 Rn. 298; ders., Jura 2002, 37, 47). 477 Hinsichtlich der ersten Frage vgl. Bergmann, S. 151 i.V. m. 172 ff. Nach Bergmann ergibt sich das Erfordernis der Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

tungsaktes soll einziger Fehler der Verwaltung sein (erste Variante der zweiten Frage). b) Auch bei der Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs durch das Verwaltungsgericht nach § 80 Abs. 5 VwGO und der behördlichen Entscheidung nach § 80 Abs. 4 VwGO ist die Konsequenz auf die Strafbarkeit des Zuwiderhandelnden unklar: Strafbarkeit oder Straflosigkeit? Bisher ist den Auswirkungen einer Aussetzung der sofortigen Vollziehung auf die Strafbarkeit wenig Beachtung geschenkt worden.478 Den als Quelle vorliegender Untersuchung erwählten Gründen des BGH im 23. Band der Entscheidungssammlung479 lässt sich nicht expressis verbis entnehmen, ob die oberste Instanz dem Beschluss nach § 80 Abs. 5 VwGO oder der behördlichen Aussetzung nach § 80 Abs. 4 VwGO Auswirkungen auf die Strafbarkeit abspricht (also die Strafbarkeit bejaht). Der BGH muss jedoch in diesem Sinn verstanden werden, wenn er – um sich die Argumentation noch einmal vor Augen zu führen – ausführt, dass die Frage, ob eine Handlung mit Strafe bedroht ist oder nicht, nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Tat zu beurteilen sei und der spätere Wegfall eines Tatumstandes, die bereits vollendete Verwirklichung nicht zu beseitigen vermag, selbst wenn der Tatumstand rückwirkend entfalle.480 Das gleiche Verständnis der BGH-Entscheidung liegt manch anderen Entscheidungen der Rechtsprechung und Erörterungen in der Literatur zugrunde.481 Stellt man auf die Rückwirkungsfeindlichkeit des Strafrechts ab, ist die Bestrafung des Täters berechtigt. Zwar wirken im Verwaltungsrecht die Entscheidungen der gerichtlichen und behördlichen Aussetzung der sofortigen Vollziehung sowie der Aufhebung des Verwaltungsaktes ex tunc. Soll für die strafrechtliche Beurteilung abweichend von der verwaltungsrechtlichen Rückwirkung aber jegliche Fiktion vermieden werden, müssen die Entscheidungen die Strafbarkeit unberührt lassen. Richtungsweisend dürfte sein, dass vor Eintritt der aufschiebenden Wirkung bzw. Aussetzung der Vollziehung eine Gehorsamspflicht bestand. Die bis dahin unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Ist die Anordnung des Sofortvollzuges nicht rechtmäßig, kann der Adressat nicht bestraft werden. 478 Mehr Beachtung genießt die der hier untersuchten Problematik vergleichbaren Situation der Aussetzung der Vollziehung des Säumniszuschlages gem. § 240 AO nach § 69 Abs. 2 und 3 FGO; vgl. Wüterich, S. 185 ff. m. w. N. Die Vergleichbarkeit endet aber bei inhaltlicher Betrachtung beider Vergleichsgruppen, da sich der Säumniszuschlag zwar ebenso wie die Strafe gegen die in der Vergangenheit liegende Nichtbefolgung des Verwaltungsbefehls wendet, aber jeder Bezug zur Schuld fehlt; vgl. Wüterich, S. 184. 479 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86 = NJW 69, 2023 = MDR 69, 947 = DÖV 69, 718. 480 So der BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 93. 481 Vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 3. 1988, NJW 1988, 1604, 1605 (Entscheidung auf dem Gebiet des Ordnungswidrigkeitenrechts); OLG Karlsruhe, Urt. v. 28. 4. 1977, NJW 1978, 116, 116 (Leitsatz); Probst, StKV 1970, 15, 16 Fn. 5; Wüterich, S. 159.

B. Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes

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verübten Zuwiderhandlungen gegen den Verwaltungsakt bleiben in strafrechtlicher Hinsicht bestehen. Diejenige Ansicht, die der Aufhebung des Verwaltungsaktes keine strafrechtliche Bedeutung beimisst, wird deshalb überwiegend auch hier die Strafbarkeit bejahen.482 Zur Straflosigkeit gelangen die Vertreter dieser Ansicht nur, wenn der Verstoß nach der Aussetzungsentscheidung erfolgt, da es dann an einem vollziehbaren Verwaltungsakt fehlt. c) Vorangegangenes Ergebnis ist konsequent. Es stimmt dennoch nachdenklich. So hat ein Widerspruch gegen einen nicht sofort vollziehbaren Verwaltungsakt gem. § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Da die strafrechtliche Befolgungspflicht erst entsteht, wenn der Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs vollziehbar ist, ist der Verstoß gegen solch einen suspendierten Verwaltungsakt straflos. Ein nach der Tat erhobener Widerspruch gegen einen nicht sofort vollziehbaren Verwaltungsakt führt ebenfalls zur Straflosigkeit, weil der Suspensiveffekt auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes zurückwirkt und seine Vollziehbarkeit ex tunc beseitigt. In beiden Fällen mangelt es der Vollstreckbarkeit. Liegt nun ein gem. § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbarer Verwaltungsakt vor, tritt die aufschiebende Wirkung zwar nicht bereits mit Erheben des Widerspruchs ein. Sie erfolgt allerdings nach einem erfolgreichen Antrag gem. § 80 Abs. 5 VwGO bzw. nach einer behördlichen Entscheidung nach § 80 Abs. 4 VwGO. Weshalb sollte die Straflosigkeit verneint werden? Die Antwort ist schnell gefunden: Der Automatismus fehlt. Der Widerspruch beendet bei nicht sofort vollziehbaren Verwaltungsakten die verwaltungsrechtliche Verbindlichkeit ohne weiteres Zutun des Adressaten. Bei belastenden Verwaltungsakten, die dem § 80 Abs. 2 VwGO unterfallen, bewirkt der Widerspruch zunächst nur das Ingangsetzen des vor einer Anfechtungsklage erforderlichen Vorverfahrens. Erst die Aussetzungsentscheidung – unsicher genug, ob diese überhaupt ergeht – verleiht dem Widerspruch die suspendierende Wirkung. Jene mit einem suspendierenden Widerspruch vergleichenden Überlegungen können somit nicht überzeugen. d) Betrachtet man indessen die Diskussion zu den strafrechtlichen Konsequenzen einer rückwirkenden Aufhebung eines straf- bzw. bußgeldbewehrten Verwaltungsaktes, drängt sich ein weitaus erfolgversprechenderer Vergleich auf. Ebenso wie die Aufhebung des Verwaltungsaktes müsste doch die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. die Aussetzung der Vollziehung – quasi die Aufhebung der sofortigen Vollziehbarkeit483 – einen Strafaufhebungsgrund begründen. Hier und dort eine verwaltungsrechtliche Aufhebung, versehen mit ex-tunc-Wirkung, was könnte noch dagegen sprechen? 482 Ausdrücklich Kuhlen, WiVerw 1992, 215, 266; Odenthal, NStZ 1991, 418, 420; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15. 3. 1988, NJW 1988, 1604, 1605 (auf dem Gebiet des Ordnungswidrigkeitenrechts); OLG Karlsruhe, Urt. v. 28. 4. 1977, NJW 1978, 116, 116 (Leitsatz). 483 Der Begriff soll nur die Ähnlichkeit unterstreichen und ist nicht mit der Aufhebung der Vollziehung in § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO zu verwechseln.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Spricht nichts dagegen, bedarf es im Falle einer Aussetzungsentscheidung der späteren Aufhebung der behördlichen Verfügung nicht mehr, um zur Straflosigkeit zu gelangen. Auf die Aufhebung käme es nicht mehr an. Da nicht erst die Aufhebung, sondern bereits die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. die Aussetzung der Vollziehung materiellrechtliche Folgen hinsichtlich der Strafbarkeit entfaltet, würde sich außerdem an der einmal bestimmten Straflosigkeit nichts mehr ändern. Wenn also im Hauptsacheverfahren der Verwaltungsakt – entgegen der durch die Aussetzungsentscheidung zum Ausdruck gebrachten Prognose der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes bzw. ernstlicher Zweifel484 an der Rechtmäßigkeit – als rechtmäßig angesehen werden sollte, führte dies nicht zur Bestrafung. Es bliebe bei einem Freispruch. Die Nicht-Aufhebung spielte keine Rolle. Aber der Vergleich wirft Bedenken auf: aa) Der Gedanke des Rechtsgüterschutzes dergestalt, dass der Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt das strafrechtlich geschützte Rechtsgut faktisch nicht verletzt bzw. gefährdet, stützt den Vergleich jedenfalls nicht. Offenbar ist dies bei einer gerichtlichen oder behördlichen Aussetzung, die aufgrund voraussichtlicher formeller Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes vorgenommen wird. Verstöße gegen formell fehlerhafte Verwaltungsakte verletzen oder gefährden nämlich nach verbreiteter Ansicht das (materiell geprägte) Rechtsgut. Nur Verstöße gegen materiell rechtswidrige Verwaltungsakte sind hiernach ungeeignet, das Rechtsgut zu beeinträchtigen. Deutlich ist das auch dann, wenn das Gericht oder die Behörde die Vollziehung aussetzen, weil der Verwaltungsakt voraussichtlich zwar materiell rechtswidrig ist, aber die Ursache der Rechtswidrigkeit dieses Verwaltungsaktes im Hinblick auf das zu schützende Rechtsgut außerhalb des einschlägigen materiellen Verwaltungsrechts liegt.485 Der Vergleich trägt ebenso wenig hinsichtlich der aus sonstigen Gründen materiell rechtswidrigen Verwaltungsakte. Das sind jene, die ihre Rechtswidrigkeit der fehlerhaften Anwendung der für das zu schützende Sachinteresse einschlägigen verwaltungsrechtlichen Regelungen verdanken. Im Übrigen hilft der Vergleich auch dann nicht, wenn bei den im vorhergehenden Absatz angeführten formell und materiell rechtswidrigen Verwaltungsakten das Rechtsgut mit einer anderen Auffassung doch verletzt sein sollte. Alle rechtswidrigen Verwaltungsakte sind somit einheitlich zu behandeln. Denn während bei der behördlichen oder gerichtlichen Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes die Aufhebung gerade auf der 484 Vgl. § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO, wobei eine Verallgemeinerung, dass eine Aussetzung erfolgen soll, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen VA bestehen, für alle anderen Entscheidungen nach § 80 Abs. 4 und 5 VwGO umstritten ist; vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 115 f. 485 Auf die entsprechenden Ausführungen zum Einfluss der Art des Fehlers eines VA auf die Straflosigkeit ist hier zu verweisen [oben A. I. 2. c)]. Jene Darstellung ist im Weiteren zu berücksichtigen.

B. Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes

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Rechtswidrigkeit beruht, ist dies bei der Aussetzungsentscheidung nicht der Fall. Bei der Rechtswidrigkeit als Bestandteil der Überlegung zu den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache handelt es sich im Rahmen der summarischen Prüfung nur um einen von meist mehreren Abwägungsfaktoren. Die Erkenntnis über die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit ist dabei nicht unmittelbare Entscheidungsgrundlage.486 Die Aussetzungsentscheidung basiert demnach nicht allein auf der Rechtswidrigkeit. Deshalb steht mit der Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung oder Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht fest, dass das von der behördlichen Anordnung verfolgte Sachinteresse unverletzt oder ungefährdet geblieben ist. Ein rechtsgutkonkretisierender Ansatz darf somit der Aussetzungsentscheidung grundsätzlich keine Bedeutung beimessen. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann akzeptiert werden, wenn mit der gebotenen summarischen Prüfung die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung offensichtlich ist. Bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit wird der Rechtsbehelf in der Hauptsache Erfolg haben. Das Gericht wird die aufschiebende Wirkung in der Regel487 ohne zusätzliche Interessenabwägung anordnen bzw. wiederherstellen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann.488 Findet in diesen Fällen tatsächlich keine Interessenabwägung statt, erhält der Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit ein solches Gewicht, dass er die Aussetzungsentscheidung tragen kann. Eine weitere Ausnahme ist ebenso akzeptabel. Sie betrifft die Prüfungsintensität. Grundsätzlich wird die Rechtslage nicht ausführlich geprüft. Das liefe dem Zweck des Verfahrens zuwider. Der Zweck des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO liegt in der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, indem unzumutbare vollendete Tatsachen verhindert werden. Eine beschleunigte Prüfung wird dem Zweck am ehesten gerecht, nicht jedoch eine tendenzielle Vollprüfung der materiellen Rechtslage.489 Das bedeutet aber nicht, dass die Erfolgsaussichten in 486 OVG Schleswig, Beschl. v. 13. 9. 1991, NVwZ 1992, 687, 687 zu § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO. 487 Nur selten ist ein Ausnahmefall gegeben, in dem trotz Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Anordnung die Interessenabwägung für eine Bestätigung ihrer sofortigen Vollziehbarkeit spricht: VGH München, Beschl. v. 8. 10. 1987, NVwZ 1988, 749, 749 f. Vgl. auch BVerwG, Beschl. 6. 7. 1994, NVwZ 1995, 590, 590 und 595 (Das BVerwG bringt zum Ausdruck, dass ein überwiegendes Interesse nur grundsätzlich entfalle, wenn die erhobene Klage aller Voraussicht nach Erfolg haben wird. Es prüft dann auch der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehende überwiegende öffentliche Interessen.). 488 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 1. 3. 2002, NVwZ 2002, 982; VGH Mannheim, Beschl. v. 8. 10. 2001, NVwZ-RR 2002, 113, 113; OVG Schleswig, Beschl. v. 13. 9. 1991, NVwZ 1992, 687, 687; M. Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 80 Rn. 49; Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 159; Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 70, 73. Hinzukommen muss – wie Schenke und Schmidt (Rn. 73) zutreffend bemerken – eine mit der Rechtswidrigkeit einhergehende subjektive Rechtsverletzung des Belasteten. Anderenfalls wäre dem Rechtsbehelf in der Hauptsache kein Erfolg beschieden.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

der Hauptsache immer nur grob geprüft werden. Mitunter sieht sich das Gericht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen zu einer vollständigen oder nahezu vollständigen Klärung der Sach- und Rechtslage veranlasst. Gelangt es dabei zur Rechtswidrigkeit der behördlichen Maßnahme, dürfte sich auch diese Feststellung im strafrechtlichen Bereich auswirken, sofern man auf den Rechtsgüterschutz abstellt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Ausnahmen im Rahmen des behördlichen Aussetzungsverfahrens selten einschlägig sein werden. Die Verwaltungsbehörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, ist nämlich nur begrenzt in der Lage, die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs zu beurteilen. Konsequenterweise wird sie von der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ausgehen.490 bb) Der Gedanke des Rechtsgüterschutzes ist somit unter Anerkennung der Ausnahme lediglich in engen Grenzen geeignet, einen Vergleich zu befürworten. Ohne jede Ausnahme ist dagegen das Argument der Verletzung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG abzulehnen. Verletzt wäre das Institut der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nur dann, wenn darauf abzustellen ist, dass die strafgerichtliche Entscheidung über die zu verhängende Sanktion vollendete Tatsachen schaffen würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Entscheidend ist nämlich, dass mit der einen Strafaufhebungsgrund befürwortenden Ansicht bei der endgültigen Aufhebung des Verwaltungsaktes ein Freispruch erfolgen würde. Irreparable Folgen entstünden demnach nicht. Andererseits muss der Betroffene auch gar nicht geschützt werden, wenn der Verwaltungsakt im Hauptsacheverfahren seine Bestätigung erfährt. Der Verwaltungsakt hätte dann Bestand und bildete zu Recht die Grundlage der Strafe. Die rückwirkende Aussetzung der Vollziehung ist deshalb vom Strafrichter im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG, ohne ihr rechtliche Wirkung beizumessen, hinzunehmen.491 cc) Am einfachsten scheint zu sein, Überlegungen zur Geltung des Folgenbeseitigungsanspruches zu übertragen, um die Straflosigkeit im Fall der Aussetzung eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes zu begründen. Dafür spricht die Parallelität der Regelungen des § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO und des § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO.492 Beide Regelungen haben eine verfahrensrechtliche Bedeutung für das im materiellen Recht angelegte Institut der Folgenbeseitigung.493 489 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 27. 5. 1998, NVwZ-RR 217, 218; OVG Schleswig, Beschl. v. 13. 9. 1991, NVwZ 1992, 687, 688. 490 Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 100 (im Zusammenhang mit der Vollziehungsanordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und Abs. 3 VwGO); M. Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 80 Rn. 49. 491 So auch Lagemann, S. 158 f. Auf einem anderen Blatt steht natürlich die Frage, ob der Strafrichter eine etwaige Anfechtung des VA im behördlichen Verwaltungsverfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und dessen mögliche Aufhebung abwarten und das Strafverfahren gem. § 262 Abs. 2 StPO aussetzen müsste. Das wird im zweiten Teil zu untersuchen sein. 492 Vgl. Wüterich, S. 170; ders., NStZ 1987, 106, 108 f.

B. Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes

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Nicht dagegen spricht die den Folgenbeseitigungsanspruch begrenzende Ansicht über die Unbeachtlichkeit einer rückwirkenden im Ermessen stehenden Entscheidung.494 Der Behörde oder dem Gericht ist hinsichtlich der Beseitigung bzw. Anordnung der Beseitigung der Vollzugsfolgen nämlich kein Ermessen zuzugestehen. Im Rahmen der gerichtlichen Vollziehungsfolgenbeseitigung nach § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO wählte der Gesetzgeber zwar das Wort „kann“. Die Wortwahl deutet auf Ermessen hin. Jedoch wird hierin lediglich die gerichtliche Befugnis gegenüber der Verwaltung gesehen.495 Im Rahmen der behördlichen Vollziehungsfolgenbeseitigung ist der Verwaltung ebenfalls kein Handlungsspielraum einzuräumen. Liegen die Voraussetzungen des materiellrechtlichen Anspruchs vor, muss die Behörde – vorbehaltlich des Eingreifens eines Ausschlussgrundes – tätig werden.496 Der Einwand, dass die Entscheidung über die Sanktionierung zur Disposition der Verwaltung stünde, wenn die Rücknahme des Verwaltungsaktes in Ausübung eines Entscheidungsspielraumes erfolgte, bringt den Vergleich bezogen auf die behördliche bzw. gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO bzw. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ebenso wenig zum Scheitern. Sind die rechtlichen Voraussetzungen für die (behördlich angeordnete) sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes nicht oder nicht mehr gegeben, muss die Behörde die Vollziehung aussetzen.497 Im Übrigen kommt es wie bei der gerichtlichen Aussetzung auf die Abwägung der bestehenden konkreten Interessen an.498 Überwiegen die Interessen des Betroffenen, ist die Behörde gleichermaßen verpflichtet. Ein Wahlrecht hat die Behörde nicht. Auch dem Gericht ist keine Wahlmöglichkeit eingeräumt. Dies mag zunächst verwirren, weil das Gericht nach überwiegender und hier übernommener Ansicht eine eigene Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten auf der einen Seite und der Interessen des Antragstellers auf der anderen Seite vornimmt. Es trifft also eine originäre Entscheidung und nicht lediglich wie im Hauptsacheverfahren eine auf Kontrolle beschränkte Rechtsentscheidung.499 Hierfür wird häufig die Formulierung „Ermessensentscheidung“ be493 Hinsichtlich § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO vgl. oben A. I. 2. b) cc) (1) (a) (aa); hinsichtlich § 80 Abs. 5 S. 3 vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 176 m. w. N.; a.A. Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80 Rn. 231, der in § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO eine eigenständige Rechtsgrundlage sieht. 494 Oben A. I. 2. b) cc) (2) (c). 495 Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 92; Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80 Rn. 302; z. T. anders Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 151. 496 Vgl. die Lit. zum Fall des den Suspensiveffekt auslösenden Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 1 VwGO: M. Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 80 Rn. 7; Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 15; Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80 Rn. 100. 497 Puttler, in: Nomos-Kommentar, § 80 Rn. 106. 498 Schenke, Rn. 988; ders., in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 113 f. und 152. 499 BVerfG, Beschl. v. 27. 5. 1998, NVwZ-RR 1999, 217, 218; VGH München, Beschl. v. 23. 1. 2002, NVwZ 2003, 118, 118; OVG Berlin, Beschl. v. 5. 6. 2001, NVwZ-RR 2001, 610, 610; M. Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 80 Rn. 52; Sellner, in: FS für Lerche, S. 822

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

nutzt.500 Der Prägung als eigene, originäre Ermessensentscheidung ist jedoch nicht in jeder Hinsicht zu folgen. Hinsichtlich des „Ob“ des vorläufigen Rechtsschutzes besteht kein Ermessen. Das Gericht wägt zwar Interessen eigenständig ab. Es fehlt jedoch im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG die Freiheit in seinem Entschluss, die aufschiebende Wirkung anzuordnen / wiederherzustellen oder nicht anzuordnen / wiederherzustellen. Ergibt die Abwägung ein Überwiegen der Interessen des Antragstellers, hat das Gericht die sofortige Vollziehung auszusetzen. Aus dem Wort „kann“ in § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO lässt sich Gegenteiliges nicht ableiten. Daraus ergibt sich nur die gerichtliche Befugnis einer Entscheidung, aber kein Entscheidungsspielraum. In Ansehung der verwaltungsrechtlichen Ermessenslehre ist die Wendung „Ermessen“ deshalb zumindest missverständlich. Ermessen besteht lediglich in Bezug auf die Modalitäten der Regelung, also das „Wie“ der Entscheidung.501 Die vergleichende Gegenüberstellung von § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO und § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO für die Übertragung der Geltung des Folgenbeseitigungsanspruches ist aber bereits im Ansatz problematisch. Der Kläger hat im gerichtlichen Verfahren mit Aufhebung des Verwaltungsaktes einen Anspruch auf Beseitigung der Folgen der Vollziehung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bedeutet Aufhebung der Vollziehung die Rückgängigmachung der erfolgten Vollziehungshandlungen.502 In beiden Fällen geht es um die Folgenbeseitigung. Dies ist die Grundlage des Vergleiches. Im einstweiligen Rechtsschutz kann es sich grundsätzlich jedoch nur um vorläufige Regelungen handeln.503 Zudem beruht die Aufhebung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO nicht auf einem rechtswidrigen Verwaltungsakt; ein Umstand, der bereits die Übertragung des Rechtsgüterschutzgedankens erschwerte. Ein generalisierender Vergleich scheidet daher aus. e) Letztlich spricht gegen die Beachtlichkeit einer späteren Aussetzungsentscheidung auch der sich möglicherweise verändernde Lebenssachverhalt: (Anerkannte Ausnahme ist in den Fällen nach § 80 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VwGO die Prüfung eines Verstoßes gegen § 80 Abs. 3 VwGO; umstr. ist, ob die Ausnahme auch für die sonstige formelle und für die materielle Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung gilt; vgl. Schenke, Rn. 999 f.; ders., in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 146); a.A.: Renck, NVwZ 1992, 338, 339; Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorbem. § 80 Rn. 66 (mit weiteren zahlreichen Nachweisen der h. M. in Fn. 182); ders., S. 1387 ff. (mit weiteren zahlreichen Nachweisen der h. M. auf S. 1380 ff. in Fn. 78 bis 94). 500 Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Schoch, S. 1380 ff.; ferner aus neuerer Zeit OVG Greifswald, Beschl. v. 23. 3. 2002, NVwZ 2002, 1258, 1258; OVG Lüneburg, Beschl. v. 21. 1. 2002, NJW 2002, 2336, 2337. 501 So auch Puttler, in: Nomos-Kommentar, § 80 Rn. 138; M. Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 80 Rn. 52; Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 165; vgl. auch Sellner, in: FS für Lerche, S. 822. 502 Vgl. Külpmann, in: Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Rn. 1029; Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 177. 503 Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 176.

B. Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes

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Verwaltung und Gericht prüfen, ob die Interessen des Belasteten die Interessen einer Vollziehung überwiegen. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Entscheidung. Nicht auszuschließen ist, dass zwischen der Zuwiderhandlung und der Entscheidung Umstände eintreten, die auf die Interessenabwägung Einfluss haben. Eine Aussetzungsentscheidung erlaubt demnach nicht den Rückschluss auf das Nichtbestehen des Vollziehungsinteresses im Zeitpunkt des Verstoßes gegen den Verwaltungsakt.504 Das wäre nicht weiter tragisch, wenn es auf das Vollziehungsinteresse nicht ankäme. Es kommt aber gerade darauf an. Die mit der Vollziehbarkeit gegebene Vollstreckbarkeit übernimmt eine Schlüsselfunktion zur Öffnung des strafrechtlichen Bereichs. Lag nämlich im Zeitpunkt der Tathandlung das Vollziehungsinteresse vor, war der Verwaltungsakt vollstreckbar und vom Adressaten zu beachten. Dass die Aussetzungsentscheidung zurückwirkt, ändert an der Tatsache, dass der Rückschluss auf das fehlende Vollziehungsinteresse im Zeitpunkt des Verstoßes unmöglich ist, nichts. Eine Änderung träte nur ein, wenn Inhalt der Entscheidung die Feststellung fehlender Vollziehbarkeit am Tag der Missachtung des Verwaltungsaktes wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Aussetzung von der ebenfalls mit rückwirkender Kraft ausgestatteten verwaltungsrechtlichen Aufhebung nach § 48 VwVfG und § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Zwar geht mit der Aufhebung nicht der Ausspruch einher, dass der Verwaltungsaktadressat gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt verstoßen hat. Das ist nicht Aufgabe der Behörde bzw. des Verwaltungsgerichts. Doch lässt sich anhand der Aufhebung trotz sich verändernder Verhältnisse leicht ablesen, ob der Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt gerichtet war. Grundsätzlich wirkt die Aufhebung nämlich auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes zurück; wenn die Rechtswidrigkeit später eingetreten ist, auf diesen Zeitpunkt.505 Der Entscheidung ist daher zu entnehmen, ab wann der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist. Deshalb kann zweifelsfrei bestimmt werden, ob die Zuwiderhandlung einen rechtmäßigen oder rechtswidrigen Verwaltungsakt betroffen hat. f) In diesem Zusammenhang ist noch einmal auf die Urteilsgründe des OLG Frankfurt / Main506 einzugehen. Der Sachverhalt betrifft zwar eine Versagung und die anschließende Erteilung eines begünstigenden Verwaltungsaktes (Aufenthaltserlaubnis), also eine an sich hier nicht zu berücksichtigende Konstellation. Eine Besonderheit des zur Anwendung gelangten § 21 Abs. 3 S. 1 AuslG 1965 macht es aber möglich und erforderlich, den Fall für den zu untersuchenden Gegenstand hinzuzuziehen: Nach der bis zum 1. 1. 1991 geltenden Vorschrift des § 21 Abs. 3 S. 1 AuslG 1965 galt der Aufenthalt eines Ausländers bis zur Entscheidung der Ausländer504 505 506

(b).

Vgl. Odenthal, NStZ 1991, 418, 420. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 113 Rn. 8 m. w. N. OLG Frankfurt / Main, Urt. v. 21. 8. 1987, GA 1987, 549; vgl. oben A. I. 2. b) cc) (1)

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

behörde über die beantragte Aufenthaltserlaubnis vorläufig als erlaubt.507 Lehnte die Behörde die Erlaubnis ab, konnte der Ausländer im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Erlaubnis erheben. Das sprach im vorläufigen Rechtsschutzverfahren eigentlich für die Anwendung des § 123 VwGO. Mit der Ablehnung der Erlaubnis endete aber auch die Fiktion der einstweiligen Erlaubnis. Die Ablehnungsentscheidung entzog also auch eine gesetzlich zuerkannte Rechtsstellung. Vorläufiger Rechtsschutz war daher über die Vorschrift des § 80 Abs. 5 VwGO zu bewirken.508 Das als Revisionsgericht fungierende OLG stand vor der Frage, ob die Aussetzung der sofortigen Vollziehung mit rückwirkender Kraft die Strafbarkeit einer bereits zuvor erfolgten Zuwiderhandlung gegen die Ausreisepflicht beseitigt. Es traf keine eigene Sachentscheidung. Es wies aber darauf hin, dass das Berufungsurteil das naheliegende Eingreifen eines Strafaufhebungsgrundes übersehen hätte. Die vorangegangene Darstellung zeigte indessen die Hindernisse auf dem Weg zur Straflosigkeit des Betroffenen. Dass die Aussetzung der sofortigen Vollziehung die Strafbarkeit beeinflusst, ist äußerst zweifelhaft. Interessant wird das Revisionsurteil dagegen, falls sich die Bedenken nicht durchsetzen sollten. Darauf ist hier hinzuweisen. Nach Ansicht des OLG Frankfurt / Main sind nämlich weitere Abwägungsgesichtspunkte zu berücksichtigen, die eine strafrechtliche Sanktion nicht mehr vertretbar erscheinen lassen. Neben den Kriterien des Adressatenkreises (einzelne Person oder Vielzahl von Personen), des strafrechtlichen Vorwurfes (Tun oder Unterlassen) und der Konsequenzen für den Einzelnen (existenzielle oder nur kleinere Beeinträchtigung) soll zu beachten sein, dass die Verwaltungsbehörde dem Angeklagten aufgrund seines Widerspruches die Aufenthaltserlaubnis schließlich erteilt habe.509 Übertragen auf die Konstellation 507 Die Fassung (Gesetz vom 28. 4. 1965, BGBl. I S. 353) hat folgenden genauen Wortlaut: „Beantragt ein Ausländer nach der Einreise die Aufenthaltserlaubnis, so gilt sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde vorläufig als erlaubt.“ Das AuslG 1965 ist durch Art. 15 Abs. 2 S. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. 7. 1990 (BGBl. I S. 1354) mit Wirkung vom 1. 1. 1991 außer Kraft getreten. Gleichzeitig wurde durch Art. 1 dieses Gesetzes das AuslG 1990 verkündet. Darin finden sich vergleichbare Regelungen (§ 69 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1, 2 AuslG 1990). Inzwischen wurde auch das AuslG 1990 aufgehoben (mit Wirkung vom 1. 1. 2005 durch Art. 15 Abs. 3 Nr. 1 des Zuwanderungsgesetzes vom 30. 7. 2004 [BGBl. I S. 1950]). Nunmehr findet sich eine vergleichbare Vorschrift in § 81 Abs. 3 S. 1 des AufenthG (Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbsfähigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet), das als Art. 1 des Zuwanderungsgesetzes verkündet worden ist. 508 Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80 Rn. 46. 509 OLG Frankfurt / Main, Urt. v. 21. 8. 1987, GA 1987, 549, 552 f.; vgl. oben A. I. 2. b) cc) (1) (b). Außerdem stellt das OLG auch auf die verwaltungsgerichtlichen Gründe für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ab. Wurde die aufschiebende Wirkung deshalb angeordnet, weil in der Hauptsache die behördliche Entscheidung für rechtswidrig erklärt werden würde, kann nach Ansicht des OLG eher ein Strafaufhebungsgrund angenommen werden als bei einer rein formellen Begründung. Was genau das OLG damit zum Ausdruck bringen wollte, ist allerdings nicht ganz deutlich. Wahrscheinlich spricht das

B. Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes

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mit belastenden Verwaltungsakten hieße das, die genannten Kriterien und die etwaige Aufhebung des Verwaltungsaktes in die Entscheidung, ob schon die Aussetzung der sofortigen Vollziehung einen Strafaufhebungsgrund eingreifen lässt, einzubeziehen. g) Fazit ist: Das Aussetzungsverfahren ist für die Strafbarkeit grundsätzlich ohne Relevanz. Ein Vergleich mit der straflosen Zuwiderhandlung gegen einen nach § 80 Abs. 1 VwGO suspendierten Verwaltungsakt greift nicht. Dem Beschluss nach § 80 Abs. 5 VwGO und der Entscheidung nach § 80 Abs. 4 VwGO kommen auch nicht dieselbe Wirkung zu wie der Aufhebung eines Verwaltungsaktes. Weder der Gedanke des Rechtsgüterschutzes noch Art. 19 Abs. 4 GG oder die Heranziehung des Folgenbeseitigungsanspruchs überzeugen. Allein der offensichtliche Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache ist im Hinblick auf den Rechtsgüterschutzgedanken geeignet, von einer Bestrafung Abstand zu nehmen. Dabei kann die Offensichtlichkeit entweder auf der offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes beruhen oder auf einer ausführlicheren Prüfung, die in der Feststellung der Rechtswidrigkeit mündet.

II. Die Wiedereinsetzung bei unanfechtbaren Verwaltungsakten 1. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Erhebt der Adressat einer belastenden Verfügung nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist des § 74 Abs. 1 VwGO Klage, ist die Klage unzulässig. Ähnliches gilt im Widerspruchsverfahren: Lässt der Adressat die Widerspruchsfrist nach § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO ungenutzt verstreichen, wird die Behörde den verspäteten Widerspruch als unzulässig zurückweisen. Überwiegend wird der Widerspruchsbehörde aber zugestanden, den Mangel der Fristversäumung durch eine Entscheidung in der Sache zu heilen.510 Von einer Heilung abgesehen, werden in beiden Fällen, d. h. im Prozess und im Widerspruchsverfahren, im Einzelfall Gericht die in der vorliegenden Arbeit bereits bei der Darstellung der Übertragung des Rechtsgüterschutzgedankens erwähnten Aspekte an. Sind Rechtswidrigkeit und Erfolg in der Hauptsache offensichtlich, darf mit dem rechtsgutkonkretisierenden Ansatz der Aussetzungsentscheidung ausnahmsweise Bedeutung beigemessen werden. Die Wendung der rein formellen Begründung beinhaltet wohl die anderen Fälle, d. h. in denen eine reine Interessenabwägung ohne Abstellen auf die Erfolgsaussichten (da Erfolg und Misserfolg gleichermaßen wahrscheinlich sind) stattfindet. Jedenfalls kann die Formulierung nicht zum Ausdruck bringen, dass formelle Fehler der Vollziehung gemeint sind, da nur die im Rahmen der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VwGO zu beurteilenden Fälle – nicht aber die Fälle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung – an solch einem Fehler leiden können. 510 Vgl. die höchstrichterliche Rspr. zur Heilung der Fristversäumung bei einseitig belastenden VA: BVerwG, Urt. v. 21. 3. 1979, BVerwGE 57, 342, 344 m. w. N.; ferner BVerwG, Urt. 19. 5. 1965, BVerwGE 21, 142, 145.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Rechte des Betroffenen aus der Verfassung – Art. 2 Abs. 1, 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG sowie in der Sache betroffene Grundrechte – berührt. Daneben ist auch das Rechtsstaatsprinzip als solches tangiert. Die Grundrechtseingriffe sind aus Gründen der Rechtssicherheit bzw. des Rechtsfriedens und der Prozessökonomie jedoch gerechtfertigt. Positiver formuliert: Sie sind nicht nur gerechtfertigt, sondern geboten. Denn die mit der Versäumung von Widerspruchs- und Klagefrist einhergehende Unanfechtbarkeit ist Ausdruck des überwiegenden Interesses an der Rechtssicherheit. Die Verwaltungsakte müssen daher binnen angemessener Frist unanfechtbar werden.511 Fragwürdig ist die Zulässigkeit einer Beschränkung der Rechte aus der Verfassung aber dann, wenn es dem Betroffenen gar nicht möglich gewesen ist, eine Frist zu beachten. Hier setzen die Vorschriften des § 60 VwGO zur Wiedereinsetzung an. Nach § 60 Abs. 1 VwGO ist demjenigen, der ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Gesetzgeber erkannte im Einklang mit den Erfordernissen der Verfassung, dass sich in diesen Fällen die Belange des Betroffenen wieder durchsetzen, und schuf einen gerechten Ausgleich zwischen den widerstreitenden Belangen. Die Wiedereinsetzung trägt somit zur Einzelfallgerechtigkeit bei. Für den hier interessierenden Fall der Versäumung der Klagefrist gilt § 60 VwGO in direkter Anwendung. Auch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Fristversäumung im Widerspruchsverfahren richtet sich gem. § 70 Abs. 2 VwGO entsprechend nach § 60 VwGO (und nicht nach § 32 VwVfG). Sind die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung gegeben, muss sie gewährt werden. Ermessen besteht nicht. Der Betroffene hat einen Rechtsanspruch auf deren Gewährung.512 Regelmäßig wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur auf Antrag gewährt. Anders als ihr Pendant im Zivilprozess (§ 233 ZPO) kann sie nach § 60 Abs. 2 S. 4 VwGO aber auch von Amts wegen, also ohne Antrag, erfolgen, wenn die versäumte Rechtshandlung innerhalb einer zweiwöchigen Frist nachgeholt wird und die Frist unverschuldet versäumt wurde. Die Wiedereinsetzung bewirkt die Heilung des Mangels der Fristversäumung.513 Die bereits eingetretene Bestandskraft eines Verwaltungsaktes entfällt nachträglich wieder. Die Beteiligten setzen das Verfahren an der Stelle fort, an der das Hindernis eingetreten ist.514 Versäumt der Adressat einer belastenden Verfügung ohne Verschulden aufgrund eines Hindernisses die Frist zur Erhebung des Widerspruchs oder der Klage, folgt hieraus: Gewährt die Behörde gem. § 70 Abs. 2 i.V. m. § 60 VwGO bzw. das Gericht gem. § 60 VwGO die Wiedereinsetzung, wird die Zulässigkeit des Widerspruchs bzw. der Klage wiederhergestellt. 511 Schenke, in: Kopp / Schenke, § 60 Rn. 1 mit Hinweis auf BVerfGE 60, 289 (vgl. auch S. 267 und 288 des Beschl. v. 20. 4. 1982 in BVerfGE 60, 253). 512 Schmidt, in: Eyermann, § 60 Rn. 1; v. Albedyll, in: Bader u. a., § 60 Rn. 41. 513 Schmidt, in: Eyermann, § 60 Rn. 1. 514 Zu den Wirkungen der Wiedereinsetzung vgl. bereits oben A. II. 3. b) (2) (a) (bb).

B. Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes

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2. Konsequenzen für den Zuwiderhandelnden a) Erhebt der Betroffene nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist den erforderlichen Rechtsbehelf, erlangt der Verwaltungsakt spätestens515 mit dem Fristende seine Vollstreckbarkeit. Der Adressat hat den Verwaltungsakt nun unter der Drohung strafrechtlicher Sanktionen zu beachten. Handelt er dem in der Verfügung enthaltenen Gebot oder Verbot zuwider, ist das Verhalten deshalb zu pönalisieren. Muss der Adressat Sanktionen auch fürchten, wenn die Behörde oder das Gericht das Widerspruchs- bzw. Klageverfahren in den vorigen Stand versetzt haben? Auf die Frage ist im Hinblick auf die obigen kurzen Ausführungen und die in der Einleitung genannte Prämisse, dass Zuwiderhandlungen gegen solche Verwaltungsakte, die mit aufschiebender Wirkung anfechtbar sind, straflos sind, eindeutig zu antworten: Steht ein sofort vollziehbarer Verwaltungsakt, der nach Ablauf der Rechtsbehelfsfrist unanfechtbar wird, in Rede, richtet sich die Strafbarkeit nach den im Gliederungspunkt A. I. dargestellten Auffassungen. Nach der hier favorisierten Ansicht über die Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ist das Verhalten des Zuwiderhandelnden straflos. Handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der erst mit dem Eintritt der Unanfechtbarkeit vollstreckbar wird (nicht sofort vollziehbarer Verwaltungsakt), bleibt der Betroffene ebenfalls ohne Strafe. Das Tun ist unabhängig von der zeitlichen Abfolge eines etwaigen Wiedereinsetzungsantrags, der Gewährung der Wiedereinsetzung und der Zuwiderhandlung nicht inkriminiert. Einleuchtend sind vorstehende Ergebnisse für die Situationen, die durch die eben aufgeführte chronologische Folge – 1. etwaiger Wiedereinsetzungsantrag, 2. Gewährung der Wiedereinsetzung, 3. Zuwiderhandlung – gekennzeichnet sind: Da die Wiedereinsetzung die Zulässigkeit des Widerspruchs bzw. der Klage hinsichtlich der versäumten Frist wiederherstellt, verstößt der Adressat im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung nicht gegen einen unanfechtbaren bestandskräftigen Verwaltungsakt. Er verstößt vielmehr gegen einen anfechtbaren Verwaltungsakt. Nach der Wiedereinsetzung spielt es demnach nur noch eine Rolle, ob der Verwaltungsakt sofort vollziehbar war und nun wieder ist oder ob der Verwaltungsakt nicht sofort vollziehbar war und ist. Die zwischenzeitliche Bestandskraft ist nicht mehr entscheidend. Lag vor der Wiedereinsetzung ein nicht sofort vollziehbarer Verwaltungsakt vor, kommt einem unverschuldet verfristet erhobenen Rechtsbehelf nach der Wiedereinsetzung Suspensiveffekt nach § 80 Abs. 1 VwGO zu. Nach weit überwiegender Ansicht ist der Verstoß gegen einen Verwaltungsakt während der Dauer des Suspensiveffektes straflos.516 Handelt es sich um einen nach § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbaren Verwaltungsakt, suspendiert der Rechtsbehelf nicht. 515 Ein nach § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbarer VA ist schon im Zeitpunkt des Einsetzens der Vollziehbarkeit vollstreckbar. 516 Vgl. Lagemann, S. 150 ff.; Stoiber, S. 169 ff.; Wüterich, S. 144 ff.

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

Die Situation nach Wiedereinsetzung entspricht der im Gliederungspunkt A. I. geschilderten Lage des Verstoßes gegen einen vollstreckbaren Verwaltungsakt. Nach erfolgter Wiedereinsetzung ergeben sich trotz der Tatsache der Fristversäumung und zwischenzeitlicher Bestandskraft keine Abweichungen zu den dort gemachten Ausführungen. Je nach vertretener Ansicht ist das Verhalten des Täters strafbar oder straflos. Auf den ersten Blick kaum erkennbar ist die Richtigkeit der Ergebnisse für jene Fälle, die eine zeitlich vor der Gewährung der Wiedereinsetzung liegende Zuwiderhandlung beinhalten.517 Aber auch hier kann der Betroffene auf eine Entlastung vom Vorwurf strafbaren Verhaltens hoffen. Der Umstand nämlich, dass ein etwaiger Antrag nach oder vor dem Verstoß vorliegt, ist unerheblich; die Reihenfolge von Wiedereinsetzung und Zuwiderhandlung ist bedeutungslos. Geht die Zuwiderhandlung der Gewährung der Wiedereinsetzung vor und wird ein Verstoß nicht sanktioniert, erinnert dies zwar an die umstrittene Frage der Auswirkung einer verwaltungsrechtlichen Rückwirkung auf das Strafrecht. Der Rückwirkung aufgrund der Wiedereinsetzung kommt im Gegensatz zu der Fiktion aufgrund einer den Verwaltungsakt aufhebenden Entscheidung aber eine ganz andere Qualität zu. Sie ist losgelöst von der Fehlerhaftigkeit einer behördlichen Verfügung oder gerichtlichen Entscheidung. Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Verfügung sind für die Wiedereinsetzung nicht ausschlaggebend. Allein maßgeblich ist die schuldlose Versäumung einer gesetzlichen Frist. Sinn und Zweck ist nicht erst die Abwehr eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Sinn und Zweck liegen darin, bereits im Vorfeld eine Prüfung des Verwaltungsaktes auf seine Fehler zu ermöglichen. Außerdem sind die Rückwirkung im Zusammenhang mit der Wiedereinsetzung und die Rückwirkung im Zusammenhang mit der Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes nur entfernt sinnverwandt. Die Rückwirkung ist hier eher äquivok. Die Aufhebung hat nämlich zur Folge, dass der Verwaltungsakt als nicht ergangen zu behandeln ist,518 dies zumindest für den Zeitabschnitt, der die Rechtswidrigkeit umfasst.519 Im Fall der Wiedereinsetzung wird dagegen nicht nachträglich ein Sachverhalt fingiert, der ursprünglich nicht existierte. Beseitigt wird lediglich ein rechtliches Ereignis – die Bestandskraft. Dies ist notwendig, um die überwiegenden Rechtsschutzinteressen des die Fristen Versäumenden zu wahren, da ein Rechtsverlust für den Betroffenen aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zumutbar wäre. b) Es stellt sich die Frage, weshalb hier (im Rahmen der nachträglichen Beseitigung der Vollstreckbarkeit) nur die Wiedereinsetzung gem. § 60 VwGO Berücksichtigung findet. Weshalb ist weder auf das Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 51 VwVfG) noch auf die Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 153 VwGO) einzuge517 1. Zuwiderhandlung, 2. etwaiger Wiedereinsetzungsantrag, 3. Gewährung der Wiedereinsetzung. 518 Schenke, in: Kopp / Schenke, § 113 Rn. 8. 519 Wird der VA rechtmäßig erlassen, tritt die Rechtswidrigkeit also erst später ein, ist der VA mit der Aufhebung ab diesem späteren Zeitpunkt als nicht ergangen zu behandeln.

B. Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Verwaltungsaktes

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hen? Schließlich wurden alle Fallgruppen im Zusammenhang mit der Überwindung der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes gemeinsam behandelt!520 Dass die Wiedereinsetzung gegenüber dem Wiederaufgreifen und der Wiederaufnahme eine Sonderbehandlung erfährt, ist berechtigt. Auf den ersten Blick sind die Konstellationen in den Fallgruppen 1.c) und 2.b)521 anscheinend mit den Fallgruppen 1.b) und 2.a)522 vergleichbar. Gegenüber der Wiedereinsetzung bewirkt das Wiederaufgreifen bzw. die Wiederaufnahme aber kein nachträgliches Entfallen der Bestandskraft. Sowohl bei dem Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG als auch bei der Wiederaufnahme nach § 153 VwGO handelt es sich zwar um eine Durchbrechung der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes bzw. der Rechtskraft eines gerichtlichen Urteils.523 Jedoch wird das ursprüngliche Verfahren nicht fortgeführt, sondern neu aufgerollt, wobei das neue Verfahren nicht mit dem durch den Erstbescheid bzw. durch das erstinstanzliche Urteil abgeschlossenen Verfahren identisch ist.524 § 51 VwVfG gibt dem Betroffenen unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf erneute Eröffnung eines bereits abgeschlossenen Verfahrens mit dem Ziel einer erneuten Sachentscheidung.525 § 153 VwGO ist ebenso auf eine neue Entscheidung in der Hauptsache gerichtet.526 Die Wirksamkeit und Bestandsbzw. Rechtskraft des ursprünglichen Verwaltungsaktes bzw. Urteils enden in der Regel erst durch die Aufhebung. In den Fallgruppen 1.b) und 2.a) entfällt hingegen die Bestandskraft mit erfolgreichem Wiedereinsetzungsantrag augenblicklich, unabhängig von einer etwaigen später erfolgenden Aufhebung. Dieser Automatismus existiert in den Fallgruppen 1.c) und 2.b) nicht. Der Erstbescheid und das angegriffene Urteil büßen ihre Wirksamkeit und Bestands- bzw. Rechtskraft nicht unweigerlich ein, sobald die Behörde bzw. das Gericht das Verfahren wiederaufnimmt bzw. -aufgreift.527 Die Wiedereinsetzung weist also gegenüber §§ 51 VwVfG und 153 VwGO einen sich auf das Strafrecht auswirkenden wesentlichen Unterschied auf. c) Letztlich soll auf die provokant anmutende Frage eingegangen werden, ob die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei nicht sofort vollziehbaren VerwaltungsOben A. II. 3. Die Sonderstellung ist dort schon angedeutet worden. Diese betreffen § 51 VwVfG und § 153 VwGO. 522 Diese betreffen § 60 VwGO. 523 Hinsichtlich § 51 VwVfG: Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 51 Rn. 1; hinsichtlich § 153 VwGO: Rennert, in: Eyermann, § 153 Rn. 1. 524 Hinsichtlich § 51 VwVfG: Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 51 Rn. 28; hinsichtlich § 153 VwGO: vgl. M. Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 153 Rn. 11; Schenke, in: Kopp / Schenke, § 153 Rn. 1. 525 Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 51 Rn. 8. 526 Schenke, in: Kopp / Schenke, § 153 Rn. 2 und 3. 527 Vgl. Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 51 Rn. 23; Ule / Laubinger, 4. Aufl. (aktualisierter Nachdruck 1998), § 65 Rn. 28 (S. 721) hinsichtlich § 51 VwVfG; M. Redeker, in: Redeker / v. Oertzen, § 153 Rn. 10 („kann“); Schenke, in: Kopp / Schenke, § 153 Rn. 13 m. w. N. hinsichtlich § 153 VwGO. 520 521

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

akten überhaupt notwendig ist, um dem Verwaltungsaktadressaten strafrechtliche Konsequenzen zu ersparen. Die Provokation verliert sich vor dem Hintergrund der hier am Anfang der Untersuchung bemühten Entscheidung des BGH. Nach Ansicht des BGH ist die ohne Rücksicht auf die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegebene Vollziehbarkeit einer behördlichen Anordnung Voraussetzung für die strafrechtliche Ahndung eines Verstoßes. Danach gebührt dem Betroffenen in den Fällen, in denen er innerhalb der Widerspruchs- oder Klagefrist dem Verwaltungsakt zuwiderhandelt, aber noch die Möglichkeit eines den Vollzug hemmenden Rechtsbehelfs hat, keine Übelsfolge.528 Auch in den Fallgruppen 1.b) und 2.a)529 hat der Täter nach einem erfolgreichen Wiedereinsetzungsantrag im Zusammenhang mit nicht sofort vollziehbaren Verwaltungsakten die Möglichkeit eines den Vollzug hemmenden Rechtsbehelfs: in der Fallgruppe 1.b) den Widerspruch, in der Fallgruppe 2.a) die Klage. Das entspricht genau der Situation, die der BGH ins Auge gefasst hatte. Die Situation der Wiedereinsetzung geht tatsächlich sogar noch darüber hinaus: Für eine Wiedereinsetzung müsste die versäumte Rechtshandlung nämlich nachgeholt werden. Widerspruch und Klage wären im Falle einer Wiedereinsetzung demnach bereits existent. Da die Rechtsbehelfe aufschiebende Wirkung hätten, wäre der Verwaltungsakt in verwaltungsrechtlicher Hinsicht nicht mehr vollziehbar. Das wäre ein Grund mehr, von einer Bestrafung abzusehen.530 Für die Straflosigkeit spricht außerdem, dass in bestimmten Situationen nach § 60 Abs. 2 S. 4 VwGO eine Wiedereinsetzung auch ohne Antrag erfolgen kann. Ein Ermessensspielraum besteht für die Behörde bzw. das Gericht nicht. Liegen die Voraussetzungen vor, muss Wiedereinsetzung gewährt werden. Es gibt jedoch eine nicht überwindbare Differenz zu der vom BGH ins Auge gefassten Situation. Die Situationen entsprechen eben nur dann einander, wenn die Wiedereinsetzung erfolgt ist: In den Fallgruppen 1.b) und 2.a) ist der Verwaltungsakt zunächst bestandskräftig und damit vollstreckbar. Die Bestandskraft würde erst durch die erfolgreiche bzw. tatsächlich vorgenommene Wiedereinsetzung nachträglich entfallen. Alsdann hätte ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung. Anders ist es in den vom BGH genannten Fällen. Hier ist der Verwaltungsakt weder sofort vollziehbar noch bestandskräftig. Er ist nicht vollstreckbar. Ein Rechtsbehelf hemmt den Vollzug somit ohne Weiteres. Die Wirkung einer anderen Auffassung auf das Strafverfahren wäre erheblich: Der Staatsanwalt im Ermittlungsverfahren oder der Strafrichter im Hauptverfahren müssten prüfen, ob eine Wiedereinsetzung in Betracht gekommen wäre. Ihnen würde auch die Aufgabe zuteilwerden, den Angaben des Betroffenen nachzugehen, weshalb dieser die gesetzliche Frist nicht einhalten konnte. Unter Umständen hätten der Staatsanwalt oder der Strafrichter eine rechtBGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 91 f. und 93 = NJW 1969, 2023. Oben A. II. 3. a). 530 Anders, wenn es sich um einen sofort vollziehbaren VA gehandelt hat: Widerspruch und Klage hemmen den Vollzug nicht. Sie haben keine aufschiebende Wirkung. 528 529

C. Ergebnis

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liche Bewertung hinsichtlich des Verschuldens der Nichteinhaltung der Frist durchzuführen. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist daher nicht entbehrlich. d) Fazit ist: Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist für die Frage, ob der Betroffene zu bestrafen ist, von Bedeutung. Bei Verwaltungsakten, die vor Eintritt der Bestandskraft nicht sofort vollziehbar waren, darf der Verstoß nicht sanktioniert werden. Handelt der Adressat einem Verwaltungsakt zuwider, der vor der Bestandskraft sofort vollziehbar gewesen ist, stehen ad hoc weder Strafbarkeit noch Straflosigkeit fest. Es gelangen die gleichen Argumente zur Anwendung wie bei einem Verwaltungsakt, der zwischenzeitlich nicht bestandskräftig war. Sollte hierbei beispielsweise befürwortet werden, dass die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes als Strafbarkeitsvoraussetzung anzuerkennen ist, muss das Verhalten des Betroffenen ungesühnt bleiben. Auf die Wiedereinsetzung kann nicht verzichtet werden. Rechtsfolgen entstehen nur bei tatsächlicher Einsetzung in den vorigen Stand. Wann der Verstoß erfolgt, ob vor oder nach der Wiedereinsetzung, ist unerheblich.

C. Ergebnis 1. Erlässt die Behörde einen belastenden Verwaltungsakt, der zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichtet, kann der Adressat Widerspruch oder Anfechtungsklage erheben. Haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO), sind alle Maßnahmen, welche die Behörden und Gerichte sonst ergreifen könnten oder müssten, verboten. Der Adressat muss den Verwaltungsakt nicht befolgen. Für einige Teilbereiche des besonderen Verwaltungsrechts aber hat der Gesetzgeber entschieden, dass einem Rechtsbehelf kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 und S. 2 VwGO). Außerdem hat er die Verwaltung ermächtigt, den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich anzuordnen (80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO). In all diesen Fällen des § 80 Abs. 2 VwGO darf die Behörde den Verwaltungsakt bei Nichtbefolgen mit Zwang durchsetzen (vgl. § 6 BVwVG; § 15 VwVGBbg). Handelt der Adressat einem Verwaltungsakt zuwider, besteht die Möglichkeit, dass Rechtsgüter verletzt werden. Deshalb existieren Tatbestände, die den Verstoß gegen den Verwaltungsakt mit Strafe oder Geldbuße sanktionieren. Gleichzeitig verleiht der Gesetzgeber hierdurch der Pflicht Nachdruck, sich dem Verwaltungsakt zu fügen. Das Straf- und das Verwaltungsrecht harmonieren jedoch nur insoweit, als ein vollstreckbarer und belastender rechtmäßiger Verwaltungsakt in Rede steht. Weist der Verwaltungsakt in formeller oder materieller Hinsicht einen Fehler auf oder entfällt die Vollstreckbarkeit, ist es mit der Harmonie des Straf- und Verwaltungsrechts vorbei. Die herrschende Meinung bejaht die Eignung des rechtswidrigen, aber wirksamen Verwaltungsaktes zur Strafbarkeitsbegründung. Sie verschafft dem Verwaltungsrecht auf diese Weise gegenüber strafrechtlichen Beurteilungsmaßstäben

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1. Teil: Materiellrechtliche Folgen

prinzipiell Vorrang. Sie kann sich auf § 43 VwVfG stützen. Aus der Regelung des § 43 VwVfG ergibt sich, dass ein rechtswidriger Verwaltungsakt mit dem Anspruch auf Geltung im Rechtsverkehr auftritt. Nur nichtige Verwaltungsakte sind unwirksam, rechtswidrige dagegen wirksam. Ein großer Teil der Literatur möchte die Vorgabewirkung des Verwaltungsrechts aber dann nicht mehr beachten, wenn der Verwaltungsakt aufgehoben worden ist. Hier soll ein Strafaufhebungsgrund zugunsten des Täters eingreifen. Damit bleiben die Vertreter, die im Fall der Aufhebung eine Ausnahme von der Strafbarkeit machen, konsequent. Sie ersetzen die ursprüngliche Vorgabewirkung des wirksamen rechtswidrigen Verwaltungsaktes mit einer sich aus § 43 Abs. 2 VwVfG ergebenden neuen verwaltungsrechtlichen Vorgabewirkung. Nach der Vorschrift des § 43 Abs. 2 VwVfG führt die Aufhebung des Verwaltungsaktes nämlich zur Unwirksamkeit. Da die Wirksamkeit Voraussetzung der Strafbewehrung ist, muss sich die mit der Aufhebung einhergehende Erledigung daher in strafrechtlicher Hinsicht niederschlagen. Bedenken bestehen jedoch, weil die Auffassung mit einer verwaltungsrechtlichen Fiktion, der Rückwirkung der Unwirksamkeit, operiert. Der BGH und ein Teil der Literatur erkennen die Fiktion nicht an. Sie beurteilen die Strafbarkeit ausschließlich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Tat. Danach ist die Zuwiderhandlung strafbar. Sie bleibt auch strafbar – trotz rückwirkender Aufhebung. Gänzlich unbeeindruckt von der vorangegangenen Sichtweise erhebt eine weitere Auffassung die Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes zur Strafbarkeitsvoraussetzung. Nicht erst die rückwirkende Vernichtung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes oder das nachträgliche Entfallen der Vollstreckbarkeit führen zum Freispruch, sondern die Tatsache der Rechtswidrigkeit an sich. Die Einordnung der Rechtmäßigkeitsvoraussetzung in den Deliktsaufbau ist dabei höchst diffizil. Alle Versuche, die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes und die Strafbarkeitsvoraussetzungen zur Übereinstimmung zu verhelfen, offenbaren Schwächen. Abzulehnen ist die Einordnung als Rechtswidrigkeitsmerkmal. Hier sind die Mängel zu gravierend, um diesen Ansatz als nur mit Schwächen behaftet zu akzeptieren. Am wenigsten Widersprüche verursacht die Einordnung der Rechtmäßigkeit als ungeschriebenes objektives Tatbestandsmerkmal. Der Haupteinwand, erhebliche Strafbarkeitslücken zu schaffen, weil die Einlassung des Täters, er sei von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes ausgegangen, zum vorsatzausschließenden Irrtum führe, ist mit einer strengen Handhabung der Norm des § 16 StGB zu begegnen. 2. Jene Vertreter, die erst der Aufhebung des Verwaltungsaktes Beachtung für die Frage nach der Strafbarkeit des Betroffenen schenken, sind mit der Aufgabe konfrontiert, den einstweiligen Rechtsschutz in ihrem Gedankenfeld unterzubringen. Vorzugswürdig ist dabei die Auffassung, die der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. der behördlichen Aussetzung der Vollziehung nicht denselben Effekt zuschreibt wie der Aufhebung eines Verwaltungsaktes. Als einzige Ausnahme kommt der Fall des offensichtlichen Erfolges eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache in Betracht.

C. Ergebnis

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3. Während der einstweilige Rechtsschutz nur begrenzt Auswirkungen für die Strafbarkeit hat, ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand strafrechtlich immer beachtlich. Ob der Täter letztendlich einer Verurteilung entgeht, ist jedoch abhängig davon, welche Stufe der verwaltungsrechtlichen Verbindlichkeit in dem Zeitpunkt vorlag, der dem Eintritt der Bestandskraft vorangeht. War der Verwaltungsakt nicht sofort vollziehbar, darf der Betroffene nicht bestraft werden. Handelte es sich um einen sofort vollziehbaren, also vollstreckbaren Verwaltungsakt, richtet sich die Beurteilung der Strafbarkeit nach den Argumenten, die für Verfügungen gelten, die zwischenzeitlich nicht bestandskräftig gewesen sind. Folgt man zum Beispiel der Einordnung der Rechtmäßigkeit als objektives Tatbestandsmerkmal, ist die Zuwiderhandlung ebenfalls straflos. 4. Liegt ein Sachverhalt vor, der eine Zuwiderhandlung gegen einen bestandskräftigen Verwaltungsakt zum Inhalt hat, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jedoch keine Anwendung findet, sind überwiegend ebenfalls die Argumentationslinien zu den sofort vollziehbaren Verwaltungsakten heranzuziehen. Ein Unterschied besteht eventuell in strafprozessualer Form. Materiellrechtlich sind die unanfechtbaren bestandskräftigen und die sofort vollziehbaren Verwaltungsakte aber gleich zu behandeln. Die Zuwiderhandlung gegen einen unanfechtbaren Verwaltungsakt ist deshalb mit der favorisierten Einordnung der Rechtmäßigkeit als objektives Tatbestandsmerkmal nicht inkriminiert. 5. Selbst bei strafrechtlicher Relevanz der Rechtswidrigkeit kann nicht jeder im Verwaltungsrecht angelegte Fehler den Betroffenen vom Vorwurf strafbaren Verhaltens entlasten. Verstöße gegen nach verwaltungsrechtlichen Kriterien geheilte und unbeachtliche Fehler sind vom Strafrichter zu sanktionieren. Schützt ein materiell rechtswidriger Verwaltungsakt ungeachtet seiner Rechtswidrigkeit das Rechtsgut, kommt die Verhängung der dem Tatbestand entsprechenden Sanktion gleichermaßen in Betracht.531

531 Je niedriger die Schwelle zur Strafbarkeit von den unterschiedlichen Ansichten gesetzt wird und je aussichtsloser die Möglichkeit ist, über die Aufhebung des VA Straflosigkeit zu erlangen, desto größer wird das Bedürfnis nach vorbeugendem Rechtsschutz gegen belastende strafbewehrte VA. Vgl. Peine, Jura 1983, 285, 292 und 294 ff. zur Zulässigkeit des vorbeugenden Rechtsschutzes gegen mit Strafe bewehrte VA. Vgl. auch Schenke / Roth, WiVerw 1997, 81 ff. zur verwaltungsgerichtlichen Feststellung von Pflichten, die durch ein verwaltungs-norm / rechts-akzessorisches strafbewehrtes Gesetz begründet werden.

Zweiter Teil

Prozessuale Folgen A. Aufgabenstellung Die Beantwortung der Frage, ob Zuwiderhandlungen gegen rechtswidrige Verwaltungsakte zu ahnden sind, erfährt nach der im ersten Teil begutachteten materiellrechtlichen Strafbarkeit im zweiten Teil ihre Fortsetzung. Die Gegner einer im materiellen Recht angesiedelten Strafbarkeit dürfen sich so lange nicht auf der sicheren Seite wähnen, den Betroffenen vor Strafe zu schützen, bis sich am Ende des Weges durch das Prozessrecht das Tor zur Freiheit tatsächlich öffnet. Im zweiten Teil kommt der Vorschrift des § 262 StPO überragende Bedeutung zu. In Verbindung mit der in § 359 StPO getroffenen Regelung bildet sie die Grundlage für die Diskussion über die Ahndung des gegen einen Verwaltungsakt verstoßenden Verhaltens. Die Bestimmungen in § 262 Abs. 1 und § 262 Abs. 2 StPO sowie § 359 StPO sind dabei nicht isoliert zu sehen. Sie wirken vielmehr in ihrer Gesamtheit auf ein das materielle und prozessuale Strafrecht umfassende, das Problem der Pönalisierung abschließende Ergebnis. Wechselbeziehungen bestehen aber nicht nur untereinander. Zahlreiche vorangegangene Verweise auf den zweiten Teil der Untersuchung dokumentieren die enge Verwandtschaft zwischen materiellen und prozessualen Regelungen. Da die mit der Betrachtung des § 262 Abs. 1 StPO einhergehenden Probleme den Leitfaden für weitere Ausführungen bilden, wird dieser die Untersuchung anführen [B.]. Anschließend werden die §§ 262 Abs. 2 und 359 StPO begutachtet. Die Wiederaufnahme nach § 359 StPO [C.] erhält gegenüber der Aussetzung nach § 262 Abs. 2 StPO [D.] Vorrang, weil die Wiederaufnahmemöglichkeit als Argument im Rahmen der Aussetzungsentscheidung von Interesse ist. Sie wird deshalb unmittelbar nach den in § 262 Abs. 1 StPO zu erörternden Fragen behandelt.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters Das Prüfungsrecht des Strafrichters betrifft die Problematik der Nachprüfbarkeit verwaltungsrechtlicher Entscheidungen. Mit Blick auf die Bestrafung des gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt verstoßenden Adressaten übernimmt es eine Schlüsselfunktion:

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Darf der Strafrichter den Verwaltungsakt überprüfen, wird er unter Umständen dessen Rechtswidrigkeit feststellen. Die Feststellung könnte er in das Strafurteil einfließen lassen und mit den im ersten Teil dargestellten Gegnern einer Strafbarkeit zur Straflosigkeit des Betroffenen gelangen. Gleiches gilt für bereits vorliegende behördliche oder gerichtliche Entscheidungen, die sich mit dem Verwaltungsakt befassen und dessen Rechtmäßigkeit bestätigen. Umgekehrt bestünde nach Aufhebung des Verwaltungsaktes (infolge erkannter Rechtswidrigkeit) durch die Verwaltung für den Strafrichter kein Zwang, den Täter von einer strafbaren Handlung freizusprechen, solange er nur selbst von der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes überzeugt wäre. Darf der Strafrichter den Verwaltungsakt bzw. die verwaltungsrechtlichen Entscheidungen hingegen nicht auf eine Übereinstimmung mit dem Verwaltungsrecht überprüfen, müsste er den Betroffenen verurteilen. Freisprechen könnte der Strafrichter ihn nur dann, wenn der Verwaltungsakt zwischenzeitlich aufgehoben worden ist und der Ansicht zu folgen ist, die der Aufhebung materiellrechtlich Beachtung für die Strafbarkeit schenkt. Abhängig ist das Prüfungsrecht von der Frage, ob der Strafrichter verpflichtet ist, Entscheidungen der Verwaltungsbehörde und des Verwaltungsgerichts seiner eigenen Entscheidung zugrunde zu legen. Ist der Strafrichter an solche Entscheidungen „gebunden“, ist es ihm verwehrt, die Rechtmäßigkeit eigenständig zu beurteilen. Dagegen steht es dem Strafrichter frei, den Verwaltungsakt oder diesen betreffende Entscheidungen anzuerkennen, wenn er daran nicht gebunden ist. Vorstehende Ausführungen zeigen deutlich, dass es bei der Unterscheidung zweier grundsätzlich verschiedener Wirkungsweisen von Bindung, nämlich von Aufhebungs- und Abweichungsverboten, hier nur auf den Aspekt der Abweichung ankommen kann.1 Aufhebungsverbote sollen verhindern, dass ein Entscheidungsträger einen einmal gesetzten Hoheitsakt beseitigen bzw. abändern darf.2 Mit der Verhinderung der Aufhebung bzw. Abänderung getroffener Entscheidungen hat das Prüfungsrecht des Strafrichters aber nichts zu tun. Das Strafgericht soll keine korrigierende Entscheidung treffen, die den Verwaltungsakt inhaltlich verändert oder seiner Wirksamkeit beraubt. Stattdessen geht es in der Untersuchung um die Frage, ob es dem Richter erlaubt ist, sich hinsichtlich der Rechtmäßigkeit anders als die Behörde oder das Verwaltungsgericht zu entscheiden und somit in Widerspruch zu Verwaltungsentscheidungen zu setzen. Das Hinwegsetzen über frühere Entscheidungen, ohne den Akt selbst aufzuheben oder zu verändern, ist das Kennzeichen des Abweichungsverbotes.3 Nur diese Art der Bindung wird vorliegend relevant. 1 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 17 ff. zu den Arten von Bindungswirkungen. 2 Nicklisch, S. 37; Randak, JuS 1992, 33, 34; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 17, 19. 3 Vgl. Jesch, S. 27 f.; Nicklisch, S. 37; Randak, JuS 1992, 33, 34; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 17, 41.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

I. Der Grundsatz weiter Entscheidungsfreiheit des Strafgerichts in § 262 Abs. 1 StPO Nach § 262 Abs. 1 StPO ist die Beurteilung eines bürgerlichen Rechtsverhältnisses, von dessen Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Strafbarkeit einer Handlung abhängt, Sache der Strafgerichte. Der Strafrichter entscheidet über dieses nach den für das Verfahren und den Beweis in Strafsachen geltenden Vorschriften. Insbesondere bewertet demnach der Strafrichter auch zivilrechtliche Vorfragen nach den Grundsätzen der freien richterlichen Beweiswürdigung. Er entscheidet nach seiner freien Überzeugung und ohne an die Einlassung der Parteien, an Beweisregeln, widerlegbare Vermutungen und dergleichen gebunden zu sein.4 Die Norm des § 262 Abs. 1 StPO, die gem. §§ 46 Abs. 1, 71 Abs. 1 OWiG auch im Bußgeldverfahren gilt, bestätigt somit die in § 261 StPO getroffene Regelung. Dadurch wahrt der Gesetzgeber vor allem das Prinzip der materiellen Wahrheit. Bei Zweifeln hat der Strafrichter deshalb zugunsten des Angeklagten zu entscheiden. An die formelle Wahrheit der Zivilurteile bzw. an die Beweisregeln des Zivilprozesses ist er nicht gebunden.5 Die Vorfragenkompetenz gibt ihm das Recht, von der Würdigung des Zivilrichters abzuweichen. Er darf, muss sich aber nicht anschließen. Der Strafrichter entscheidet, wie er es für richtig hält. Ausdrücklich regelt § 262 Abs. 1 StPO nur die Kompetenz der Beurteilung eines bürgerlichen Rechtsverhältnisses. Allein dem Wortlaut der seit 1877 inhaltlich unveränderten Bestimmung6 folgend, ergäbe sich keine gesetzlich normierte Befugnis für den Strafrichter, dem öffentlichen Recht entspringende Verwaltungsakte und Urteile auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Der historische Gesetzgeber konnte allerdings die Befugnis zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen durch den Strafrichter nicht regeln, weil die Verwaltungsgerichtsbarkeit noch unbekannt war. Die Reichsjustizgesetze von 1877 arrangierten lediglich den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten. Der heutige Gesetzgeber hat sich zu einer Änderung bisher nicht durchgerungen.7 Nach allgemeiner Ansicht ist die Regelungslücke in analoger Anwendung des § 262 Abs. 1 StPO zu schließen.8 Das erstaunt ein wenig, Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 3. Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 3 m. w. N.; Stuckenberg, in: KMR, § 262 Rn. 1 m. w. N. 6 Bis zur aufgrund des § 43 der sog. Emminger-Verordnung (Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege vom 4. 1. 1924 [RGBl. I S. 15]; benannt nach dem seinerzeit amtierenden Reichsjustizminister Erich Emminger) am 22. 3. 1924 bekannt gemachten (RGBl. I S. 299) und ab 1. 4. 1924 geltenden Fassung der Strafprozeßordnung als § 261 StPO. Vgl. Schlüchter / Velten, in: SK-StPO, § 262 Rn. 1. 7 Sollte er sich einmal dazu entschließen, wäre ihm zu empfehlen, die eine Sonderstellung einnehmenden befehlenden VA zu berücksichtigen. 8 Vgl. die Kommentarliteratur m. w. N.: Engelhardt, in: KK-StPO, § 262 Rn. 2; Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 1, 13; Julius, in: HK-StPO, § 262 Rn. 1; Meyer-Goßner, § 262 Rn. 1, 5; Pfeiffer, § 262 Rn. 1, 4; Schlüchter / Velten, in: SK-StPO, § 262 Rn. 2; Stuckenberg, in: KMR, § 262 Rn. 1, 5. 4 5

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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da hinsichtlich der hier interessierenden verwaltungsrechtlichen Urteile davon auszugehen ist, dass sie in einem Verfahren ergangen sind, welches ebenfalls wie das Strafverfahren den Untersuchungsgrundsatz bzw. den Grundsatz der Amtsaufklärungspflicht kennt.9 Im Gegensatz zum Zivilprozessrecht wird der Verwaltungsprozess nicht vom Beibringungsgrundsatz bzw. Verhandlungsgrundsatz beherrscht. Trotz Geltung der Inquisitionsmaxime, die der Wahrheit förderlicher ist als die Verhandlungsmaxime und daher eher gegen die Vorfragenkompetenz spricht, stört sich in der strafprozessualen Literatur niemand daran.10 Im Ergebnis besteht somit Einigkeit über die grundsätzlich weite Entscheidungsfreiheit des Strafrichters. Daher sollte der Strafrichter prinzipiell auch Verwaltungsakte und Verwaltungsgerichtsurteile überprüfen dürfen.11 Weil der Gesetzgeber von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit aller Rechtswege und vom gleichen Sachverstand aller Richter ausgeht, kann die Entscheidungsfreiheit auch nicht unter Hinweis auf die spezifische Sachnähe der Verwaltungsgerichte zu Fragen des öffentlichen Rechts negiert werden.12 Ob und inwieweit vom Grundsatz, dass das Strafgericht Vorfragen aus außerstrafrechtlichen Gebieten prüfen darf, eine Ausnahme zu machen ist, wird die nachfolgende Darstellung zeigen. Dabei sollte sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis vor Augen geführt werden: Zu suchen ist nach einer Begründung für die Bindung, die Nichtbindung ist nicht mehr begründungsbedürftig.

II. Ausnahmen 1. Bindung an den strafbewehrten belastenden Verwaltungsakt Bevor auf jene gerichtlichen und behördlichen Entscheidungen eingegangen wird, welche die Rechtmäßigkeit des erlassenen Verwaltungsaktes überprüfen, widmet sich die Arbeit der Bindung an den behördlichen Erstbescheid. Unter Erstbescheid ist der Erlass eines nach § 80 Abs. 2 VwGO sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes zu verstehen. Gegen ihn kann vor und nach Eintritt der Unanfechtbarkeit verstoßen werden. Ausschlaggebend für die im Zusammenhang mit dem Normiert in § 86 Abs. 1 VwGO. Im Hinblick auf die vielfältigen Verfahrensunterschiede des Verwaltungsprozesses gegenüber dem Strafprozess – vgl. Berg, WiVerw 1982, 169, 184 f.; Schenke / Roth, WiVerw 1997, 81, 114 ff. und Stuckenberg, in: KMR, § 262 Rn. 1 (der auf Schenke / Roth verweist) – zu Recht. 11 Frühere gesetzliche Sonderbestimmungen über die Bindung des Strafrichters an Entscheidungen der Verwaltungsbehörden und -gerichte sind inzwischen sämtlich aufgehoben worden (vgl. Arnhold, S. 167; zu der inzwischen beseitigten Bindung des Strafrichters an Entscheidungen des Bundesfinanzhofs gem. § 468 AO vgl. Bruns, in: FS für Lent, S. 115, insbes. Fn. 2; zur älteren Fassung [Bindung an Entscheidungen des Reichsfinanzhofs gem. § 433 RAO] vgl. Kern, in: RG-Festgabe, S. 155). 12 Schenke / Roth, WiVerw 1997, 81, 112 f. 9

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Prüfungsrecht des Strafrichters stehende Bindung jedoch ist nicht der Zeitpunkt des Verstoßes, sondern der Zeitpunkt des Strafverfahrens. Eine Begründung für die Bindung des Strafgerichts an den befehlenden Erstbescheid ergibt sich möglicherweise aus der Tatsache der Unanfechtbarkeit des Hoheitsaktes. Sieht sich der Strafrichter einem unanfechtbaren Verwaltungsakt gegenüber, könnte die damit einhergehende Bestandskraft die Prüfung, ob der Betroffene gegen einen rechtswidrigen oder rechtmäßigen Verwaltungsakt verstoßen hat, verhindern. Ist der Bescheid noch anfechtbar, also sofort vollziehbar, aber nicht bestandskräftig, ergibt sich die bindende Wirkung unter Umständen aus einer näher zu untersuchenden, jedem befehlenden Hoheitsakt zukommenden Eigenschaft des Verwaltungsaktes. Ließe sich eine solche bestandskraftunabhängige Begründung bejahen, käme es auf den Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes nicht an.

a) Bestandskraftunabhängige Begründung für die Bindung aa) Tatbestandswirkung Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsaktes ist bereits im ersten Teil begutachtet worden. Dort musste dem Argument aufgrund der Zirkularität eine Absage erteilt werden.13 Offen gelassen wurde die Frage, ob auf prozessualer Ebene dem Strafrichter die Anerkennung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes aufgezwungen werden darf. Hier ist diese Frage für die Tatbestandswirkung im weiteren und im engeren Sinn zu beantworten. (1) Tatbestandswirkung i.w.S. Die herrschende Meinung versteht die Tatbestandswirkung i.w.S. als Bindung aller Behörden und Gerichte an den Inhalt eines Verwaltungsaktes bzw. an die durch den Verwaltungsakt geschaffene oder festgestellte Rechtslage.14 Die Tatbestandswirkung ist hiernach eine Folge des Verwaltungsaktes. Ihr Geltungsgrund liegt damit im Verwaltungsakt selbst.15 Daraus ergibt sich die Konsequenz: Der mit der Sache befasste Strafrichter wäre gehalten, den Inhalt und letztlich die Folgen eines wirksamen Verwaltungsaktes zu akzeptieren. Er wäre aufgrund der Wirkung des Hoheitsaktes verpflichtet, den Verstoß des Adressaten zu ahnden. Die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes spielte dann keine Rolle. Allein die rechtliche Existenz eines nicht nichtigen Verwaltungsaktes gäbe den Ausschlag für die Bestrafung. 13 14 15

Oben A. I. 1. c) bb) (1) (b). Vgl. oben A. I. 1. c) aa) (1). Lagemann, S. 62.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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(a) Terminologische Unzulänglichkeit Dass die Tatbestandswirkung i.w.S. terminologisch krankt, soll nicht unerwähnt bleiben. Die Übernahme des Begriffs Tatbestandswirkung aus der zivilprozessualen Forschung ist an sich nicht zu beanstanden. Im Interesse an einheitlichen Begriffen mit dahinter stehenden gleichen Wortbedeutungen scheint die Entlehnung geradezu geboten. Die terminologische Einheit wird aber mit der im Verwaltungsrecht vorgenommen Begriffserweiterung wieder zunichtegemacht. Tatbestandswirkung eines Urteils im Zivilprozess ist nicht die Wirkung, die vom Urteil selbst ausgeht. Sie ist die vom Gesetz an das Vorhandensein eines Urteils als Tatbestandsmerkmal geknüpfte Rechtsfolge. Das Urteil ist nur Tatbestandsvoraussetzung für den Eintritt der Folge. Zur Vereinheitlichung empfiehlt es sich, auch im Verwaltungsrecht die Tatbestandswirkung in solch einem Verständnis zu verwenden. Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten sind danach die Rechtsfolgen, die eintreten, weil die Verwaltungsakte zur tatbestandlichen Voraussetzung in einer Norm erhoben worden sind. Diese Begriffsbestimmung entspricht der bisher so bezeichneten Tatbestandswirkung i.e.S.16 Freilich ist die Terminologie in erster Linie eine Frage der Praktikabilität. Die Ablehnung der Tatbestandswirkung i.w.S. aus terminologischen Gründen besagt noch nichts darüber, ob der Inhalt der Tatbestandswirkung nicht auch in einem anderen Begriff weiterleben könnte. Die Auswahl des Begriffs sollte bei den vorhandenen Vorschlägen nicht schwer fallen.17 Der Begriff allein vermag allerdings die Wirkung, die von einem Verwaltungsakt ausgeht und zur Bindung des Strafrichters führen soll, nicht zu begründen. Die Frage, die sich stellt, ist doch, weshalb einem rechtlich existenten und wirksamen Verwaltungsakt eine Eigenschaft zugeschrieben wird, die unabhängig von einer Norm besteht.18 Worin liegt das Fundament der „Tatbestandswirkung i.w.S.“? Im Folgenden muss es deshalb darum gehen, in Betracht zu ziehende Begründungen für den Unterbau der Bindung zu suchen und auf Tauglichkeit zu überprüfen. (b) Bindungsgrundlage Da die Wirkung der Bindung dem Verwaltungsakt immanent sein soll und damit jedem befehlenden Verwaltungsakt eigen ist, kann die Grundlage der Bindung nicht in der jeweiligen Norm zu finden sein, die den Verwaltungsakt als Tatbestandsmerkmal enthält.19 Es müssen übergeordnete Prinzipien sein, die dem 16 Die Vereinheitlichung mit der zivilprozessualen Tradition aus terminologischen Gründen zumindest im Ergebnis ebenfalls bejahend: Domke, S. 60 ff., 128; Jesch, S. 58, 61 ff.; Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 230; Seibert, S. 81; Randak, JuS 1992, 33, 37; Rohlfing, S. 268 f.; vgl. auch Ipsen, Verwaltung 17 (1984), 169, 178. 17 Vgl. oben 1. Teil A. I. 1. c) aa) (1). 18 Vgl. Heil, S. 48: „Das Vorhandensein einer Wirkung setzt seinerseits wiederum ein Wirkung erzeugendes Etwas voraus.“.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Strafrichter die Prüfung der Rechtmäßigkeit bzw. die Verwertung der festgestellten Rechtswidrigkeit verwehren. (aa) Einheit der Rechtsordnung Eines der Prinzipien könnte die verfassungsrechtlich abgesicherte Lehre von der Einheit bzw. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung sein. Die Staatsgewalt ist zwar dreigeteilt. Stets ist sich jedoch die Einheitlichkeit des Staates als Rechtssubjekt vor Augen zu führen. Ziel des Staates muss es sein, widersprüchliche Verhaltensanforderungen für den Bürger zu vermeiden. Anderenfalls möchte man meinen, der desorientierte Bürger komme aufgrund einer „Doppelzüngigkeit“20 nicht umhin, die Rechtsordnung zu bezweifeln. Um dieses und andere „Schreckensbilder“21 nicht Wirklichkeit werden zu lassen, könnte der Schluss gezogen werden, dass der wirksame Hoheitsakt der Exekutive auch vom Strafrichter zu beachten ist. Nur dann wäre die Einheitlichkeit gewahrt.22 So wünschenswert eine größtmögliche Übereinstimmung der Entscheidungen der verschiedenen Gewalten auch ist, die Beschränkung der Freiheit des Strafrichters lässt sich mit der Einheit der Rechtsordnung nicht begründen: () Zunächst ist festzustellen, dass von einer Desorientierung des Bürgers keine Rede sein kann. Das verwaltungsrechtliche Ge- oder Verbot ist vom Adressaten unabhängig von dessen Rechtmäßigkeit zu befolgen. Nur wirksam muss es sein. Wird im strafgerichtlichen Prozess die Rechtswidrigkeit angenommen und bleibt der Adressat unbestraft, ändert dies nichts an dem vom Bürger erwarteten Verhalten. Er war und ist verpflichtet, sich dem Verwaltungsakt zu fügen. Die vom Bürger sicherlich mit Freude aufgenommene strafrechtliche Entlastung ist nicht mit der Bedeutung behaftet, auch ohne verwaltungsrechtliche Konsequenzen dem Verwaltungsakt zuwiderhandeln zu dürfen. Lediglich die Tatsache, dass der Staat im konkreten Fall von Strafe absieht, weil die Sanktionierung von Verwaltungsungehorsam aus strafrechtlichen Erwägungen nicht möglich erscheint, kann dem Freispruch entnommen werden. Zur einheitlichen Gestaltung der Verhaltensanforderungen des Bürgers ist die Bindung des Strafrichters an den wirksamen Verwaltungsakt somit nicht erforderlich. 19 Erst recht ist die Grundlage einer Bindung bei verwaltungsakzessorischen Tatbeständen, die den VA nicht als Tatbestandsmerkmal aufweisen, nicht in der Norm zu finden. Diese Konstellation (Beispiel: Hausverbot in Form eines VA bei § 123 StGB) trifft den Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit nicht in jeder Hinsicht; Lit. und Rspr. werden soweit möglich dennoch einbezogen. 20 Horn, NJW 1988, 2335, 2337 (Horn verwendet den Begriff im Zusammenhang mit begünstigenden VA.). 21 Vgl. Haaf, S. 43. 22 Die Einheit der Rechtsordnung bzw. Widerspruchsfreiheit für die Bindung anführend: Horn, NJW 1988, 2335, 2337 (im Zusammenhang mit begünstigenden VA); Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 229; Kollmann, DÖV 1990, 189, 192; Scheele, S. 97 (bezogen auf begünstigende VA) i.V. m. S. 163 (übertragbar auf belastende VA).

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Stattdessen müsste die Bindung – und nicht die Nicht-Bindung – des Strafrichters als desorientierender Widerspruch empfunden werden. Das wäre der Fall, wenn der Adressat des belastenden Verwaltungsaktes dessen Aufhebung erreichte, der Strafrichter ihn aber zuvor verurteilt hatte. Rückwirkend ist auf der verwaltungsrechtlichen Seite mit der Aufhebung nämlich zum Ausdruck gebracht, dass die Befolgungspflicht rechtmäßig nicht bestand. Die Verurteilung brächte dagegen zum Ausdruck, dass das Tun des Bürgers rechtswidrig war. Allerdings: Mit der verwaltungsgerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit des Hoheitsaktes wird nicht gleichzeitig befunden, dass auch der dem Ver- oder Gebot zu zollende Respekt nachträglich keine Grundlage hatte. Befolgen musste der Adressat nämlich auch den rechtswidrigen wirksamen Verwaltungsakt. Der Adressat handelt also bei Verstoß gegen ein wirksames Ge- oder Verbot verwaltungsrechtswidrig. Diese Verwaltungsrechtswidrigkeit könnte die strafgerichtliche Verurteilung rechtfertigen. Die Einheitlichkeit der Rechtsordnung wäre gewahrt. Hier zeigt sich indessen der eigentliche desorientierende Widerspruch: Vorausgesetzt wird dabei nämlich die Strafbewehrung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Ob aber der Verstoß gegen den wirksamen Verwaltungsakt und damit ein verwaltungsrechtswidriges Verhalten strafrechtlich geahndet werden muss, ist keine Frage des Prozessrechts. Die Frage ist materiellrechtlicher Natur. Die Einheitlichkeit der Rechtsordnung ist demnach unter bestimmten Umständen unverkennbar kompromittiert. Diese Umstände liegen vor, wenn sich bei einer Bindung des Strafrichters an den Verwaltungsakt nach der Verurteilung die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes herausstellt, die Auslegung des Tatbestandes jedoch die Strafbewehrung lediglich rechtmäßiger Verwaltungsakte ergibt. ( ) Bedenklich ist weiterhin nicht nur die Behauptung der mit widersprüchlichen Verhaltensanforderungen einhergehenden Doppelzüngigkeit. Bereits die Brauchbarkeit des Topos von der Einheit der Rechtsordnung ist im Zusammenhang mit der Frage nach einer Bindung an den von der Exekutive erlassenen Hoheitsakt äußerst zweifelhaft. Der Bindung steht die Einheit der Rechtsordnung nicht entgegen, sofern nur die prozessrechtliche Seite begutachtet wird. Das gilt selbst in solchen Fällen, in denen die nachträgliche Aufhebung des Verwaltungsaktes dessen Rechtswidrigkeit offenbart. Die Verurteilung des Adressaten könnte ihre Grundlage nämlich in der Verwaltungsrechtswidrigkeit haben. Dies ist soeben kurz ausgeführt worden. Wie gesehen ist die Einheitlichkeit der Rechtsordnung jedoch kompromittiert, sobald die materiellrechtliche Seite in die Betrachtung einbezogen wird und materiellrechtlich die Sanktionierung eines Verwaltungsaktes von der Rechtmäßigkeit abhängt. Bewältigte der Topos von der Einheit der Rechtsordnung diesen Konflikt zwischen der verwaltungsrechtlichen Wirksamkeit eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes und der am Rechtsgüterschutz orientierten strafrechtlichen Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit eines Verstoßes, wäre er brauchbar. Das leistet der Topos aber nicht. Sollte das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung die Bindung des Straf-

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2. Teil: Prozessuale Folgen

richters an den wirksamen Verwaltungsakt positiv begründen können, würde dies bedeuten, dass es den zutage tretenden Konflikt einseitig zuungunsten des Bürgers löst. Das wäre nur möglich, wenn der Entscheidung der Exekutive der Vorrang zugesprochen werden kann. Die Einheit der Rechtsordnung besagt aber nichts über einen Vorrang der Exekutive, ebenso wenig wie über einen Vorrang der Judikative. Damit gibt das Prinzip von der Einheit der Rechtsordnung keine Antwort auf die Frage, wer bei einem Konflikt das Letztentscheidungsrecht hat.23 (bb) Gewaltenteilungsprinzip () Als weitere in Betracht zu ziehende Begründung für die Bindung muss das Gewaltenteilungsprinzip ins Feld geführt werden. Es ist etwas griffiger als die Lehre von der Einheit der Rechtsordnung. Zumindest ist die Gewaltenteilung in der Verfassung formuliert. Gem. Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG wird die Staatsgewalt durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Teilweise wird die Bestimmung des Art. 20 Abs. 3 GG im Zusammenhang mit der Gewaltenteilung ebenfalls genannt.24 Dies ist auch richtig, weil die drei Gewalten namentlich wiederholt werden. Allerdings sind in Art. 20 Abs. 3 GG in erster Linie der Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, die den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung ergeben, verankert. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung soll erst nach dem Gewaltenteilungsprinzip erörtert werden. Der nun näher zu betrachtende Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG beruht auf der Vorstellung, dass die Staatsgewalt um des Schutzes der Freiheit des Einzelnen willen zu mäßigen bzw. zu begrenzen sei.25 Staatliche Entscheidungen sollen möglichst von Organen getroffen werden, die nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen.26 Um diesem Anspruch zu genügen, unterscheidet Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG drei Funktionsbereiche. Danach nehmen Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung die Aufgaben staatlicher Gewalt wahr (sog. funktionelle Gewaltenteilung). Welche Organe die Aufgaben erfüllen, ergibt sich aus der Verfassungsnorm nicht, lässt sich aber aus den Zuweisungsregelungen und den Zuständigkeitsbestimmungen herauslesen. Die Gesetzgebung ist vor allem dem Bundestag und dem Bundesrat, die vollziehende Gewalt der Regierung und der übrigen Verwaltung, die Rechtspre23 Im Ergebnis ebenso Rühl, JuS 1999, 521, 524. Insoweit zustimmend auch Petersohn, S. 160 f. 24 Ungenau aber BVerfG, Beschl. v. 15. 6. 1989, BVerfGE 80, 244, 256 = NJW 1990, 37, wenn es nur Art. 20 Abs. 3 GG anführt (im Rahmen der Prüfung, ob § 20 Abs. 1 Nr. 1 VereinsG gegen Verfassungsvorschriften verstößt, soweit er auch solche Handlungen mit Strafe bedroht, die gegen ein noch nicht unanfechtbares Verbot verstoßen). 25 BVerfG, Urt. v. 27. 4. 1959, BVerfGE 9, 268, 279. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 17. 7. 1996, BVerfGE 95, 1, 15; BVerfG, Urt. v. 17. 7. 1984, BVerfGE 67, 100, 130. 26 BVerfG, Beschl. v. 11. 12. 2000, NVwZ-RR 2001, 311, 313.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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chung den Gerichten zugewiesen (sog. organisatorische Gewaltenteilung). Von Interesse sind vorliegend nur die Verwaltungsbehörden der 2. Gewalt (vollziehende Gewalt) und die Strafgerichte als ordentliche Gerichte der 3. Gewalt (Rechtsprechung). ( ) Für die Bindung finden sich drei Ansätze: Die von der 1. Gewalt erlassenen Verwaltungsgesetze richten sich an die Verwaltung als Anwender der Gesetze. Die richtige Anwendung und Vollziehung der Verwaltungsgesetze obliegt danach den Verwaltungsbehörden. Die Behörde, die den Bürger mit einem strafbewehrten Verwaltungsakt belastet, ist somit hinsichtlich der funktionellen Gewaltenteilung eigenverantwortlich. Dürfte der innerhalb der 3. Gewalt agierende Strafrichter Entscheidungen der 2. Gewalt überprüfen, würde die Eigenverantwortlichkeit streitig gemacht. Die Bindung des Strafrichters an den wirksamen Verwaltungsakt sichert dagegen die verfassungsrechtlich festgelegte Unabhängigkeit der Verwaltung. Eine Rechtmäßigkeitsprüfung müsste demnach dem Strafrichter verwehrt bleiben.27 Eine spezielle Ausprägung des Gewaltenteilungsprinzips, jedenfalls damit eng zusammenhängend, ist ein für die Bindung geltend gemachter kompetenzrechtlicher Rechtsgrundsatz. Dieser scheint die soeben gewonnene Annahme, dass der Strafrichter von der Verwaltung erlassene Verwaltungsakte nicht prüfen darf, zu festigen. Hintergrund ist das Bestehen eines Kompetenzgefüges, welches durch die Teilung der Staatsgewalt hervorgebracht wird. Die 3 Gewalten schaffen auch 3 Kompetenzbereiche. Da der Verwaltung die Aufgabe übertragen ist, mithilfe von Verwaltungsakten den Rechts- und Pflichtenkreis zu konkretisieren, kann ihr in ihrem Kompetenzbereich auch eine sachverständige Aufgabenerfüllung zugetraut werden. Hieraus wird in der Literatur geschlossen, dass dem Verwaltungsakt insoweit eine kompetenzielle Bedeutung gegenüber den Gerichten zukomme.28 Ebenfalls im Zusammenhang mit dem Gewaltenteilungsprinzip ist der dem Kompetenzgedanken vorgelagerte Gesichtspunkt der staatlichen Zuständigkeit zu erwähnen. Die funktionelle und organisatorische Teilung der Staatsgewalt kann nur gelingen, wenn die Aufgabenbereiche den jeweiligen Organen explizit zugewiesen werden. Jedes Organ ist damit mit bestimmten Zuständigkeiten ausgestattet, um die Aufgaben zu verrichten. Infolge der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung ist die Hoffnung, dass die von einem zuständigen Organ getroffenen Entscheidungen in27 Das Gewaltenteilungsprinzip für die Bindung anführend: Domke, S. 61 f.; Erichsen, in: Erichsen / Ehlers, 12. Aufl., § 13 Rn. 5 (S. 305); Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 228; Kollmann, DÖV 1990, 189, 192 (sich auf Knöpfle beziehend); Ruffert, in: Erichsen / Ehlers, 13. Aufl., § 21 Rn. 22 (S. 637. Anders als Erichsen (s. o.), der das Thema in der Vorauflage bearbeitet hat, ergibt sich Ruffert zufolge die Bindung aber vor allem aus der gesetzlichen Anerkennung und Ausgestaltung der Handlungsform VA.); Scheele, S. 93 (bezogen auf begünstigende VA) i.V.m. S. 163 (übertragbar auf belastende VA); vgl. auch M. Schröder, S. 222 („Funktionenteilung“). 28 Vgl. Breuer, DÖV 1987, 169, 179; Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 228 f. und 230; Scheele, S. 91 f. (bezogen auf begünstigende VA) i.V. m. S. 163 (übertragbar auf belastende VA).

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2. Teil: Prozessuale Folgen

haltlich richtig sind, berechtigt. Gleichzeitig ist die verfassungsrechtlich gebotene Dreiteilung der Staatsgewalt aber nur aufrechtzuerhalten, wenn die Zuständigkeiten grundsätzlich nicht mehrmals vergeben werden. Fällt demnach die Entscheidung der Rechtsangelegenheiten des Bürgers in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsbehörde, sollte man davon ausgehen können, dass andere Staatsorgane an die Entscheidung der allein zuständigen Behörde gebunden sind. Danach müsste der Strafrichter Rechtsfragen, die die zuerst mit der Sache befasste Verwaltungsbehörde entschieden hat, akzeptieren und den Verwaltungsakt ohne Nachprüfung hinnehmen.29 ( ) Das Gewaltenteilungsprinzip, das Argument der Einzigartigkeit staatlicher Zuständigkeitszuweisungen und der kompetenzrechtliche Rechtsgrundsatz sind somit zu Recht einer Überlegung wert. Als Diskussionsgrundlage für die Bindung des Strafrichters sind die Argumente nicht ungeeignet. Das Bemühen, Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG erfolgreich ins Feld zu führen, ist jedoch vergeblich. Wichtig ist die Erkenntnis, dass die Verfassung mit der Teilung der Gewalt keine strikte Trennung der Gewalt verlangt. Das Gewaltenteilungsprinzip fordert gegenseitige Hemmung, Kontrolle und Mäßigung. Es handelt sich um eine Gewaltenverschränkung.30 Ausnahmsweise dürfen die Organe einer Gewalt in den Funktionsbereich der Organe einer anderen Gewalt hineinwirken. Dies verkennen sicher auch diejenigen nicht,31 die sich auf Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG stützen. Anscheinend sehen sie aber in der Prüfung des Strafrichters einen Eingriff in den Kernbereich der 2. Gewalt. Jeder Gewalt muss nämlich durch Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG ein unantastbarer Kernbereich gewährleistet bleiben.32 Nach der hier vertretenen Meinung ist das Gewaltenteilungsprinzip nicht verletzt, weil ein Eingriff in den Kernbereich nicht vorliegt: Betont man auf der einen Seite die Aufgabe der Exekutive, Verwaltungsgesetze anzuwenden und zu vollziehen, darf auf der anderen Seite der Auftrag der Judikative nicht vergessen werden. Originäre Aufgabe der Judikative ist die Überprüfung der Entscheidungen der 2. Gewalt. Die Gerichte befinden damit auch über die Ordnungsmäßigkeit der Gesetzesanwendung und des Gesetzesvollzugs. Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist danach keine Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips. Stattdessen gestaltet Art. 19 Abs. 4 GG das Prinzip als Gewaltenverschränkung im Sinn einer gegenseitigen Hemmung und Kontrolle aus. Verständlich wird hiernach zumindest die Kompetenz der Verwaltungsgerichte, eine Rechtmäßigkeitskontrolle der behördlichen Akte durchzuführen. Ein Eingriff in den Kernbereich der Materie der Exekutive ist nicht gegeben. Im Gegenteil 29 Die Zuständigkeitsordnung für die Bindung anführend: Domke, S. 61; Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 228; Ortloff, NJW 1987, 1665, 1667 und 1670 (S. 1670 im Zusammenhang mit den Bindungswirkungen der Baugenehmigung); weitere Nachweise bei Haaf, S. 52 Fn. 1. 30 BVerfG, Beschl. v. 17. 7. 1996, BVerfGE 95, 1, 15. 31 Falls doch, ist das Argument der Gewaltenteilung bereits an dieser Stelle widerlegt. 32 Vgl. Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 20 Rn. 24 m. w. N.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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gehört es vielmehr zum Kernbereich der Verwaltungsgerichte, die als rechtswidrig erkannten Verwaltungsakte gem. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufzuheben. So weit reicht der Kernbereich der Strafgerichte natürlich nicht. Im Verhältnis der Strafgerichte zu den Verwaltungsbehörden wäre deren Kernbereich angetastet, wenn der Strafrichter die Entscheidungen der Behörde aufheben oder nachbessern könnte. Es geht vorliegend indessen nur um die Frage, ob der Strafrichter die mit dem Erlass des Verwaltungsaktes durch die Behörde bezeugte Rechtmäßigkeit selbstständig abweichend beurteilen darf, ohne dass gleichzeitig der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes ein Ende gesetzt wird. Diese Kompetenz ist den Strafgerichten einzuräumen. Sie steht im Einklang mit der originären Aufgabe der Strafgerichte, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über die Schuld des Angeklagten zu urteilen. Hängt die Schuld von der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes ab, muss der Strafrichter den Verwaltungsakt auch überprüfen dürfen. Dass der Gesetzgeber lediglich die Verwaltungsgerichte innerhalb der 3. Gewalt zur Aufhebung ermächtigt hat, erlaubt keinen Rückschluss auf die Befugnis der Strafgerichte zur Rechtmäßigkeitskontrolle. Die Befugnis zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit und die Befugnis zur Aufhebung sind voneinander klar zu unterscheiden. Die Ermächtigung der Verwaltungsgerichte zur Aufhebung schließt die als „minus“ in der Aufhebung enthaltene vorgehende Kontrolle des Hoheitsaktes durch die Strafgerichte nicht aus. Kernbereich der Strafgerichte als Teil der 3. Gewalt ist danach auch die Möglichkeit einer eigenständigen unabhängigen Beurteilung einer Vorfrage. Gerade diese Sichtweise verhilft dem Gewaltenteilungsgrundsatz zur Effektivität. Dem System von „checks and balances“ entspricht es viel eher, wenn in den Fällen, in denen es materiellrechtlich für die Entscheidung des Strafrichters auf die Rechtmäßigkeit ankommt, eine rechtswidrige Maßnahme der Exekutive unbeachtet bleibt, als wenn der Verstoß gegen den Verwaltungsakt strafrechtliche Konsequenzen nach sich zieht. Nur die erstgenannte Alternative wird einer gegenseitigen Hemmung und Kontrolle gerecht. Die zweitgenannte Alternative verspielt hingegen die Chance, rechtswidriges staatliches Handeln für den Bürger so weit wie möglich zu eliminieren.33 () Die Nichtbindung an den Verwaltungsakt vermeidet auch den Widerspruch zur Berechtigung der ordentlichen Gerichte, Rechtsverordnungen und Satzungen zu überprüfen und zu verwerfen.34 Rechtsverordnungen sind Normen, die nicht vom parlamentarischen Gesetzgeber geschaffen wurden. Sie werden außerhalb des formellen Gesetzgebungsverfahrens unter den in Art. 80 GG bzw. in dem entsprechenden Artikel der Länderverfassungen niedergelegten Voraussetzungen von der Exekutive erlassen. Satzungen sind Rechtsvorschriften einer Körperschaft, einer Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Rechts, denen das Recht zusteht, eigene An33 Gegen das Gewaltenteilungsprinzip als Argument für die Bindung: Haaf, S. 50 ff.; Jörgensen, S. 115 f.; Lagemann, S. 66 f.; Mohrbotter, JZ 1971, 213, 215; Petersohn, S. 190 ff.; Rühl, JuS 1999, 521, 523 f.; Stuckenberg, in: KMR, § 262 Rn. 32. 34 Vgl. Haaf, S. 51.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

gelegenheiten selbst zu verwalten. Zur Regelung der eigenen Angelegenheiten kann die Satzungsautonomie verliehen werden. Rechtsverordnungen und Satzungen sind demnach von der Verwaltung geschaffene Rechtsvorschriften. Das Missverhältnis zu den Verwaltungsakten, die ebenfalls von der Verwaltung erlassen werden, aber in einem weniger aufwendigen Verfahren als der Erlass eines Verwaltungsaktes zustande gekommen sind, ist auffallend. An diese soll der Strafrichter gebunden sein, nicht jedoch an die Rechtsvorschriften. Die Bindung an Verwaltungsakte, die Nichtbindung an Rechtverordnungen – dieser Gegensatz ist unter Umständen noch einer Erklärung zugänglich: Der Gesetzgeber ist als 1. Gewalt zur Rechtssetzung befugt. Delegiert er die Befugnis an die Exekutive, kann hierin eine Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips gesehen werden.35 Der Erlass eines Verwaltungsaktes ist dagegen keine Durchbrechung, sondern originäre Aufgabe der Exekutive. Unter diesen Vorzeichen ist die Überprüfung einer den Grundsatz der Gewaltenteilung modifizierenden Rechtsverordnung verständlich. Die mit der Modifizierung eines verfassungsrechtlichen Prinzips geschaffenen Normen erfordern eben einen höheren Prüfungsumfang. Die ordentlichen Gerichte sind bei Akten der Exekutive, die dem Gewaltenteilungsgrundsatz gerecht werden, gebunden; bei Akten, die den Grundsatz modifizieren, nicht gebunden. Selbst wenn man diesem Erklärungsversuch folgen möchte, versagt er doch im Hinblick auf die Nichtbindung an Satzungen. Die Bindung an Verwaltungsakte, die Nichtbindung an Satzungen – dieser Unterschied ist mit einer Modifizierung nicht erklärbar: Selbstverwaltung und die Verleihung von Satzungsautonomie bezwecken die Aktivierung gesellschaftlicher Kräfte und die eigenverantwortliche Überlassung der Regelung solcher Angelegenheiten an die entsprechenden gesellschaftlichen Gruppen, die sie selbst betreffen und die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen können. Dadurch soll der Abstand zwischen Normgeber und Normadressat verringert werden. Zudem zielen Selbstverwaltung und Satzungsautonomie auf die Nutzung der besonderen Sachkunde der Betroffenen.36 Der Erlass von Satzungen von gesellschaftlichen Gruppen (Körperschaften, Stiftungen, Anstalten des öffentlichen Rechts) dient damit der Verwirklichung des Selbstverwaltungsrechts. Die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts nehmen hoheitliche Aufgaben, auch die Rechtssetzung, selbstständig wahr. Im Erlass von Satzungen liegt deshalb keine Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips. Der Gesetzgeber muss das Satzungsrecht zwar erst übertragen, kann es aber nicht den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG unterwerfen. Im Aufgabenbereich der Selbstverwaltungseinrichtung ist der Satzungsgeber quasi selbst Gesetzgeber. Somit lässt sich der Widerspruch hinsichtlich der Satzungen nicht lösen. Ein höherer Prüfungsumfang aufgrund einer die Gewaltenteilung modifizierenden Tatsache ist bei den Satzungen nicht auszumachen. So35 36

Vgl. Degenhart, Rn. 341. BVerfG, Beschl. v. 8. 3. 2002, NVwZ 2002, 851, 851.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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wohl der Erlass eines Verwaltungsaktes als auch der Erlass einer Satzung halten sich innerhalb der jeweiligen Funktionsbereiche. Sind die ordentlichen Gerichte an Satzungen nicht gebunden, dürften sie erst recht nicht an Verwaltungsakte gebunden sein, wenn man allein auf den Grundsatz der Gewaltenteilung abstellt. Folglich müsste auch der Strafrichter Verwaltungsakte prüfen können. In der Literatur wird außerdem darauf hingewiesen, dass die Gerichte sogar an Akte der Legislative nicht unabdingbar gebunden seien, wie die Verpflichtung jedes Richters, bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG oder LVerfG einzuholen, zeige. Schwer einsichtig sei deshalb, weshalb das Gewaltenteilungsprinzip eine Bindung der ordentlichen Gerichte an die behördlichen Einzelfallmaßnahmen gebieten solle.37 (") Das Argument der Einzigkeit und Ausschließlichkeit staatlicher Zuständigkeiten und das Argument des kompetenzrechtlichen Grundsatzes bringen das Ergebnis nicht zum Wanken: Die Verneinung einer bindenden Wirkung berührt das rechtsstaatliche System der Zuständigkeitszuweisungen schon deshalb nicht, weil der Strafrichter die Zuständigkeit zum Erlass und zur Aufhebung eines Verwaltungsaktes für sich nicht beansprucht, sondern der Verwaltungsebene verbleibt. Die Verwaltungsbehörden sind berechtigt, Verwaltungsakte zu erlassen, abzuändern und zu beseitigen. Die Verwaltungsgerichte dürfen rechtswidrige Verwaltungsakte aufheben. Ob der Strafrichter inhaltlich an die jeweiligen Entscheidungen gebunden ist, kann der Zuständigkeitsverteilung nicht entnommen werden.38 Daneben wird vorgebracht, dass das richterliche Prüfungsrecht die Verwaltungszuständigkeit unbeeinträchtigt lässt, da die Verwaltung nicht gehindert sei, neue Akte mit gleicher Zielsetzung zu erlassen. Dürfe weiterhin der von einer zuständigen Stelle gesetzte Akt von anderen Stellen nicht ignoriert werden, verlange eine solche Wirkung schon allein ihrer Reichweite wegen nach einer richterlichen Kontrolle.39 Der Kompetenzgedanke erweist sich ebenfalls als untauglich. Die Begriffe „Kompetenz“ und „kompetent“ sind doppeldeutig. Versteht man hierunter die Zuständigkeit, muss das eben gewonnene Ergebnis zugrunde gelegt werden. Die kompetenzielle Bedeutung des Verwaltungsaktes könnte für die Bindung sprechen, sofern man darunter die Fachkundigkeit versteht. Es bedarf keiner weiteren Erklärung, dass infolge der gesetzlichen Zuständigkeitszuweisungen kompetente, d. h. sach- und fachkundige Funktionsbereiche entstehen (können). Allerdings ist die Bindung damit nicht zu begründen, wenn die Gewaltenteilung in erster Linie das Ziel der Begrenzung der Staatsgewalt verfolgt und die Steigerung der Kompetenz zum Erlass richtiger Entscheidungen lediglich Reflex der Zuständigkeitsverteilung 37 38 39

Haaf, S. 51. Ebenso Haaf, S. 52 f. Mohrbotter, JZ 1971, 213, 215.

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ist. Vor allem aber kann die Anknüpfung an die Sach- und Fachkunde nicht überzeugen, wenn die von der Verwaltung getroffene Entscheidung die unterstellte Sach- und Fachkunde vermissen lässt, der Verwaltungsakt also kompetenzwidrig erging. Wäre die Kompetenz derart überlegen, dass die Entscheidungen gegen Fehler gefeit sind, müsste die Bindung schon aus verfahrensökonomischen Gründen bejaht werden. Dies ist jedoch unzweifelhaft nicht der Fall. Deshalb bleibt die Frage, ob sich die ordentlichen Gerichte noch einmal mit der Rechtmäßigkeit der früheren Entscheidung eines anderen Zuständigkeitsbereichs befassen dürfen. Auch hier gilt: Das Letztentscheidungsrecht ergibt sich aus der Kompetenzordnung nicht. Anderenfalls hieße es, eine Abwägung zwischen der Kompetenz der in der Tat sachnäheren Verwaltungsbehörde und der Fachkunde des Strafrichters vorzunehmen und zugunsten der Behörde zu bewerten. Dem Strafrichter würde dabei die Fähigkeit, sich notfalls in unbekannte Materien einzuarbeiten, abgesprochen werden. Unverständlich sind an der Qualifikation geäußerte Zweifel auch aus einem anderen Grund40: Obwohl der angeblich wenig(er) kompetente Strafrichter keine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes treffen darf, soll er trotzdem verpflichtet sein zu prüfen, ob der strafbewehrte Verwaltungsakt nichtig ist.41 Insbesondere die Abgrenzung der rechtswidrigen noch nicht nichtigen Verwaltungsakte von den nichtigen Verwaltungsakten ist jedoch mit beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden. Gleichzeitig zieht niemand die Kompetenz des Strafrichters in Frage, untergesetzliche verwaltungsrechtliche Rechtssätze zu begutachten.42 Weshalb auf der einen Seite die Eignung zur Überprüfung verwaltungsrechtlicher Regelungen verneint, auf der anderen Seite bejaht wird, bleibt hierbei offen. (cc) Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung Die Lehre von der Einheit bzw. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung und das Prinzip der Gewaltenteilung bieten auf den ersten Blick eine plausible Grundlage dafür, dass der Strafrichter die verwaltungsbehördliche Entscheidung nicht ignorieren darf. Anders verhält es sich mit dem Argument der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung. Der in Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG formulierten Bindung der vollziehenden Gewalt und der Judikative an Gesetz und Recht kommt kaum ohne Weiteres Bedeutung für die Bindung an noch anfechtbare Verwaltungsakte zu.43 Die Gesetzmäßigkeit der 2. Gewalt trat erstmalig in der Einführung in Erscheinung, später etwas detaillierter im ersten Teil der Arbeit.44 Der Grundsatz beinhalJörgensen, S. 186 f. Weil – wie bereits mehrfach erwähnt [vgl. 1. Teil A. I. 2. c); Fn. 381] – der nichtige VA strafrechtlich unbeachtlich ist. 42 Auf den Wertungswiderspruch ist einige Zeilen zuvor schon hingewiesen worden. 43 Dennoch die Bindung an Gesetz und Recht für die Bindung an einen VA anführend: Kirchhof, NJW 1985, 2977, 2983; Randak, JuS 1992, 33, 37. 44 Oben Einführung B. und 1. Teil A. I. 2. a) aa) (3) (b) (bb). 40 41

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tet den Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes. Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG beschreibt den Vorrang, d. h. die Bindung an Gesetz und Recht, ausdrücklich. Danach dürfen die von der Exekutive erlassenen Normen nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Weiterhin muss sonstiges Handeln der Exekutive, also auch der Erlass eines Verwaltungsaktes, im Einklang mit allen Rechtsnormen stehen. Verwaltungsakte sollen demnach rechtmäßig sein. Zweifel daran, dass die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zur Lösung der Bindungsfrage nichts beiträgt, kann es nicht geben. Bereits mehrfach ist betont worden, dass das Handeln der Verwaltungsbehörden die Gefahr birgt, fehlerhafte Verwaltungsakte in die Rechtswirklichkeit zu setzen. Deshalb ist es unmöglich, aus dem Gebot, mit dem Recht übereinstimmende Verwaltungsakte zu erlassen, eine Bindung für den Strafrichter herzuleiten. Die Verwaltungsakte sollen zwar rechtmäßig erlassen werden, nicht alle Verwaltungsakte aber ergehen tatsächlich in Übereinstimmung mit den Rechtsnormen. Folge des Verstoßes ist die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Nur dies ist dem Vorrang des Gesetzes in Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG zu entnehmen. Die Bindung der Gerichte an Entscheidungen der 2. Gewalt regelt die Verfassungsnorm nicht. Ansatzpunkt der Frage, ob der Strafrichter an Entscheidungen der Behörde gebunden ist, kann daher allein die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung sein. Nach Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG ist die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Sollte sich der Verwaltungsakt hierunter subsumieren lassen, wäre ein Argument gegen den Grundsatz, dass der Strafrichter präjudizielle Sachverhalte überprüfen darf, gefunden. Verwaltungsakte sind jedoch zweifellos keine Gesetze. Unter das Tatbestandsmerkmal „Gesetz“ kann der Verwaltungsakt demzufolge nicht subsumiert werden. Dabei ist es gleichgültig, ob das Merkmal als Gesetz im förmlichen Sinn (vom parlamentarischen Gesetzgeber erlassene Normen) oder als Gesetz im materiellen Sinn (alle generell-abstrakten Regelungen mit Außenwirkung) gelesen werden muss. Auch die Tatsache, dass letztlich jeder Verwaltungsakt auf der Geltungsanordnung eines Gesetzes beruht,45 verpflichtet den Strafrichter nicht, die durch den Verwaltungsakt geschaffene Rechtslage eigenen Entscheidungen zugrunde zu legen. Zu unterscheiden sind nämlich zwei gesetzliche Regelungsbereiche. Zum einen der verwaltungsverfahrensrechtliche Bereich. Dessen Bestandteil sind die Vorschriften über die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes nach §§ 43 ff. VwVfG. Zum anderen der Komplex der materiellen Normen. Jene geben den Ausschlag für die Bewertung, ob behördliches Handeln rechtmäßig ist. Welchem Bereich der Vorrang gebührt, darauf gibt die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung keine Antwort. Möglicherweise ist die Wirksamkeit eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes entscheidend. Dann wäre der Strafrichter an den rechtswidrigen Verwaltungsakt, dem die verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften rechtliche Bedeutung beimessen, gebunden. Mindestens genauso wahrscheinlich ist aber die Anknüpfung 45

Vgl. Randak, JuS 1992, 33, 37 mit Hinweis auf Seibert, S. 104 ff.

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an die materiellrechtlichen Vorschriften. Geben diese den rechtlich einzuhaltenden Rahmen vor, den ein Verwaltungsakt ausfüllen darf, ist der Strafrichter gehalten, die Rechtmäßigkeit selbstständig zu überprüfen, um der Geltungsanordnung der einschlägigen Vorschriften für den Verwaltungsakt gerecht zu werden. Der mittelbare Durchgriff auf ein hinter dem Verwaltungsakt stehendes Gesetz führt demzufolge nicht zum Ergebnis, weil unklar ist, welches Gesetz Anwendung findet. Die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung bietet somit nur dann eine ausreichende Grundlage für die Bindung des Strafrichters, wenn der Verwaltungsakt unter das Merkmal „Recht“ subsumierbar ist. Singulär betrachtet ist das denkbar. Die behördliche Verfügung konkretisiert die Vorgaben der materiellen Gesetze und schafft dadurch neues Recht. Daran ist mit Sicherheit der Bürger gebunden, soweit und solange der Verwaltungsakt wirksam ist. Ungewiss ist aber auch hier wieder der Bezugspunkt der strafrichterlichen Bindung. Anknüpfungspunkt könnte die vom Verwaltungsakt bewirkte Rechtslage sein, die selbst im Falle der Rechtswidrigkeit vom Bürger zu beachten ist. Anknüpfungspunkt könnte aber ebenfalls das materielle Gesetz sein, das die Behörde zum Erlass des Verwaltungsaktes ermächtigt und seine Voraussetzungen regelt. Die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung enthält sich einer Problemlösung. Keinesfalls gibt sie eine bestimmte Richtung vor. Die singuläre Betrachtungsweise erweist sich demnach nicht als Stütze der Bindung des Strafrichters. Ohnehin ist der singulären Betrachtung entgegenzutreten. Was der Parlamentarische Rat mit „Gesetz und Recht“ zum Ausdruck bringen wollte, wird sich zwar nicht mehr rekonstruieren lassen. Wahrscheinlich wollte er auf das Spannungsverhältnis zwischen Gesetz, Recht und Gerechtigkeit hinweisen.46 Sollten allerdings unter Gesetz einerseits und Recht andererseits verschiedene Elemente verstanden werden, entstünde ein Widerspruch zu Art. 97 Abs. 1 GG. Danach sind die Richter nur dem Gesetz unterworfen. Der Verfassungstext bezieht das Recht nicht ein. Daraus ist zu folgern, dass die Formulierung in Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG im Zusammenhang als Begriffspaar zu lesen ist. Der Begriff „Recht“ ist somit nur tautologischer Natur.47 Damit ist der Verwaltungsakt auch nicht unter das Merkmal „Recht“ subsumierbar. Letztendlich ist der Frage nachzugehen, ob die Bindung an die verfassungsmäßige Ordnung (Art. 20 Abs. 3, 1. Hs. GG) neue Ergebnisse bringt. Dem Wortlaut nach wendet sich Art. 20 Abs. 3, 1. Hs. GG zwar insoweit nur an die 1. Staatsgewalt. Ist jedoch der unmittelbar demokratisch legitimierte Gesetzgeber der verfassungsmäßigen Ordnung unterworfen, dann muss das nach einer Ansicht in der Literatur erst recht für die 2. und 3. Staatsgewalt gelten.48 Die Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an das Grundgesetz liefert aber offensichtlich keine anderen als die bereits gewonnenen Erkenntnisse. Im Hinblick auf Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 20 VI Rn. 53 m. w. N. (18. Lieferung). Ebenso Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 20 Rn. 38 m. w. N. 48 Vgl. Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 20 VI Rn. 1 (18. Lieferung) und Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 VI Rn. 19. 46 47

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die 2. Gewalt ist der Erlass eines der Verfassung entsprechenden Verwaltungsaktes sicher Ziel der Verwaltung. Eine Bindung des Strafrichters folgt daraus keineswegs. Im Hinblick auf die 3. Gewalt stünde der Strafrichter wiederum vor der Frage, welchen Anknüpfungspunkt er wählen soll. Somit ist zu konstatieren, dass die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung keine Grundlage für die Bindung des Strafrichters an Verwaltungsakte bilden.49 (dd) Mutmaßliche Rechtmäßigkeit staatlicher Akte Schlussendlich könnte die vermutete Rechtmäßigkeit staatlicher Akte eines der Prinzipien sein, die dem Strafrichter die Prüfung der Rechtmäßigkeit bzw. die Verwertung der festgestellten Rechtswidrigkeit verwehren. Dabei soll nicht auf die Lehre der Vermutung der Gültigkeit oder Rechtmäßigkeit, wie sie ursprünglich verstanden worden ist, abgestellt werden. Einst galt es, die Fragen zu beantworten, ob und – wenn ja – mit welcher Begründung fehlerhafte Hoheitsakte als wirksam anzusehen sind. Als über die bejahende Antwort der ersten Frage Einigkeit herrschte, verlagerte sich der Streit auf die Suche nach einer Lösung für die zweite Frage. Die herrschende Meinung versteifte sich auf die These der Vermutung der Gültigkeit50 aller Hoheitsakte.51 Vater dieser Auffassung ist Otto Mayer mit seiner Lehre von der Selbstbezeugung der von der Obrigkeit erlassenen Willenserklärungen: Die Obrigkeit bezeuge, wenn sie innerhalb ihrer allgemeinen Zuständigkeit bestimme, dass die besonderen Voraussetzungen für die Gültigkeit52 ihrer Akte gegeben seien.53 Bezeugt der Staat mit Erlass die Rechtmäßigkeit, müssten demnach die Akte auch wirksam sein, dies jedenfalls so lange, bis der Verwaltungsakt aufgehoben wird. Zutreffend aber wird die Lehre von der Selbstbezeugung u. a. mit der Bemerkung abgelehnt, sie mute wie ein Relikt aus der Zeit des Absolutismus an.54 Ihr soll hier auch nicht näher nachgegangen werden. Die Wirksamkeit fehlerhafter Verwaltungsakte ist heute im Hinblick auf die gesetzlichen Regelungen in § 43 Abs. 2 und 3 VwVfG ohnehin unproblematisch. Grundsätzlich ist danach ein rechtsfehlerhafter Verwaltungsakt wirksam. Aus dieser Wirksamkeit allein kann die Bindung nicht hergeleitet werden. Das ist bereits 49 Vgl. auch Windthorst, in: Detterbeck / Windthorst / Sproll, § 11 Rn. 26, der mit Art. 20 Abs. 3 GG gerade gegen eine Bindung argumentiert (im Zusammenhang mit der Bindung der Zivilgerichte an einen VA im Rahmen eines Amtshaftungsprozesses). 50 I. S. v. Wirksamkeit. 51 Vgl. umfangreiche Nachweise bei Jesch, S. 52 in Fn. 3; Nicklisch, S. 49 in Fn. 14. 52 I. S. v. Rechtmäßigkeit. 53 Mayer, 2. Aufl., § 9 I. 2. (S. 97 f.), 3. Aufl., § 9 I. 2. (S. 94 ff.); vgl. auch 1. Auflage, § 8 II. 2. (S. 99). 54 Nicklisch, S. 49. Die Formulierung aufgreifend auch Haaf, S. 35.

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mehrfach beschrieben worden. Die vom Verwaltungsverfahrensgesetz angeordnete Wirksamkeit auch rechtswidriger Verwaltungsakte ist gerade der eine Pol derzeitiger Überlegungen jener Ansichten, die darin die entscheidende Rolle für die Bindung zu entdecken glauben. Der andere Pol umfasst die Einhaltung der materiellen Verwaltungsgesetze. Sofern die materiellen Normen der jeweils einschlägigen Verwaltungsgesetze der entscheidende Anknüpfungspunkt sind, folgert die Gegenansicht die Bindungsfreiheit. Was aber ist die hinter der grundsätzlich angeordneten Wirksamkeit stehende Rechtfertigung? Lebt hier die Lehre von der Vermutung der Rechtmäßigkeit wieder auf? Das Prinzip von der Wirksamkeit fehlerhafter Verfügungen wird tatsächlich mit einer Vermutung für die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns gerechtfertigt.55 In der Praxis ist der Großteil aller Verwaltungsakte de facto auch rechtmäßig. Es kann zugegebenermaßen erwartet werden, dass „die Verwaltungsbehörden sich bei ihren Anordnungen regelmäßig im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung [halten] und sich von [ . . . ] jedenfalls vertretbaren Erwägungen leiten [lassen]“.56 Dennoch kann die vermutete Rechtmäßigkeit nicht als Argument für die bindende Wirkung der behördlichen Verfügungen herangezogen werden: Auf verwaltungsrechtlicher Vollzugsebene mag die Vermutung genügen, um den Adressaten eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes mit belastenden Konsequenzen zu bedenken. Die Vermutung der Rechtmäßigkeit ist jedoch außerstande, jegliche Prüfungsvorgänge abzuschneiden. So sind die Verwaltungsgerichte ermächtigt, den Verwaltungsakt auf seine Rechtmäßigkeit hin zu untersuchen. Auch die Behörden selbst können im Rahmen der Selbstkontrolle Fehler des Verwaltungsaktes aufdecken. Die Vermutung der Rechtmäßigkeit reicht demnach nur bis zum Zeitpunkt der Widerlegung. Wird der Verwaltungsakt aufgehoben, endet auch dessen Wirksamkeit. Zwar darf der Strafrichter die Wirksamkeit nicht beenden. Weshalb soll er aber nicht die Vermutung widerlegen dürfen? Da es hierauf keine Antwort gibt, liefert die vermutete Rechtmäßigkeit keine Erklärung für die Bindung. Sie hat mit der Bindungswirkung nichts zu tun. Eine weitere Schwäche besteht in der inkonsequenten Behandlung nichtiger und rechtswidriger Verwaltungsakte. Nach allgemeiner Ansicht begründet der Verstoß gegen einen nichtigen Verwaltungsakt keine Strafbarkeit des Zuwiderhandelnden. Der Strafrichter hat deshalb die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen. Die Grenzen zwischen Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit sind jedoch fließend. Nichtigkeit bedeutet gegenüber der Rechtswidrigkeit kein aliud, sondern nur eine Steigerung.57 Stellt der Strafrichter keine Fehler, die zur NichtigVgl. Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 41. OLG Oldenburg, Urt. v. 31. 10. 1979, NdsRpfl. 1980, 35, 36 (im Zusammenhang mit § 26 Nr. 1 VersG [s. Fn. 178]). Vgl. auch Lenckner, in: Schönke / Schröder, 24. Aufl., Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 130a, der die Vermutung der Rechtmäßigkeit von Staatsakten im Zusammenhang mit den verwaltungsakzessorischen Normen ausspricht. 57 Berg, WiVerw 1982, 169, 171. 55 56

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keit des Aktes führen, fest, gelangt aber zu dem Ergebnis, dass die weniger schwerwiegende Form der Fehlerhaftigkeit vorliegt, wird die Unhaltbarkeit der Vermutung der Rechtmäßigkeit offensichtlich. Sie würde ihn zwingen, trotz erkennbarer rechtlicher Mängel den Akt der Behörde hinzunehmen.58 Aufrechterhalten ließe sich die Theorie nur, wenn für alle Akte die Rechtmäßigkeitsvermutung spräche und folgerichtig dem Richter auch die Prüfung der Nichtigkeitsgründe versagt wäre. Dagegen spricht aber § 43 Abs. 3 VwVfG, der die Unwirksamkeit eines nichtigen Verwaltungsaktes anordnet.59 Der nichtige Akt entfaltet danach überhaupt keine Rechtswirkungen; er kann deshalb nicht mutmaßlich rechtmäßig sein. Die vermutete Rechtmäßigkeit staatlicher Akte ist damit kein geeignetes Prinzip, das dem Strafrichter die Verwertung der festgestellten Rechtswidrigkeit verwehrt. (c) Einwände gegen die Tatbestandswirkung i.w.S. Neben den eben abgelehnten Begründungsversuchen sprechen weiterhin einige Umstände und Ungereimtheiten gegen die Tatbestandswirkung i.w.S. (aa) Höhere Verbindlichkeit von Verwaltungsakten gegenüber Rechtssätzen? () Zunächst ist mit zahlreichen Stimmen in der Literatur auf eine irritierende Konsequenz hinzuweisen.60 Mit der behaupteten Bindung käme einem wirksamen Verwaltungsakt allein aufgrund seiner bloßen Existenz eine höhere Verbindlichkeit zu als Rechtssätzen. Rechtsverordnungen und Satzungen nämlich darf der Strafrichter überprüfen und bei Fehlerhaftigkeit verwerfen. Das wurde hier im Rahmen des Gewaltenteilungsgrundsatzes dargetan. Selbst gegenüber förmlichen Gesetzen kann der Richter von einer Anwendung absehen. Hält er ein entscheidungserhebliches förmliches Landes- oder Bundesgesetz für verfassungswidrig oder ein förmliches Landesgesetz mit dem Bundesrecht für unvereinbar, hat er das Verfahren auszusetzen. Der Strafrichter ist gem. Art. 100 Abs. 1 GG verpflichtet, die Entscheidung des LVerfG einzuholen, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung des Landes handelt. Ist er von der Verletzung des Grundgesetzes überzeugt, muss er das Gesetz dem BVerfG zur Prüfung vorlegen. In bestimmten Fällen – wenn ein vorkonstitutionelles Gesetz Gegenstand des Verfahrens ist und der konstitutionelle Gesetzgeber es nicht beispielsweise durch Neuverkündung in seinen Willen auf58 Vgl. Mohrbotter, JZ 1971, 213, 215 („juristische Schizophrenie“); Stern, in: FS für Lange, S. 864; Kühl, in: FS für Lackner, S. 847 („schizophrene Situation“) und 855; Bergmann, S. 210 f.; Jörgensen, S. 172 f. 59 Vgl. Bergmann, S. 223 f. 60 Vgl. Bergmann, S. 223; Haaf, S. 85, 93 ff.; Jörgensen, S. 119 i.V. m. S. 116; Kühl, in: FS für Lackner, S. 848; Mohrbotter, JZ 1971, 213, 214; Rühl, JuS 1999, 521, 524 f.; so auch schon Jesch, S. 53 in Fn. 10 im Zusammenhang mit der Bindung des Zivilrichters an VA.

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genommen und damit bestätigt hat61 – haben die Gerichte gar selbst die Verwerfungskompetenz. In beiden Situationen ist der Richter an die Gesetze nicht gebunden. Entweder verwirft er das Gesetz eigenverantwortlich oder er legt es nach Art. 100 GG vor. Demgegenüber soll der Strafrichter an den Verwaltungsakt unbedingt gebunden sein. Jegliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit des behördlichen Handelns werden in den Bereich der Unerheblichkeit verschoben. Dieser Widerspruch spitzt sich zu, sofern man das Privileg, rechtswidrige Rechtssätze nicht anzuwenden, und den Zwang zur Beachtung des Inhalts eines Verwaltungsaktes in einem Fall zusammenbringt. In solch einem Fall beruht der rechtswidrige Verwaltungsakt gerade auf einer fehlerhaften Norm; die Norm ist also Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der in Streit stehenden Verfügung. Hier könnte die Diskrepanz eintreten, dass der Strafrichter den Rechtssatz, dessen Vorhandensein der Verwaltungsakt seine rechtliche Existenz verdankt, verwerfen oder vorlegen, mithin unbeachtet lassen kann. Andererseits müsste er den Verwaltungsakt ohne jede Prüfung hinnehmen. Besonders deutlich wird der Widerspruch im Verhältnis eines Verwaltungsaktes zu einer für ihn als Ermächtigungsgrundlage fungierenden Rechtsverordnung. Im Hinblick auf den von der Exekutive erlassenen Verwaltungsakt soll eine Bindung bestehen, während der Rechtsverordnung die Verbindlichkeit abgesprochen wird. Der Verfahrensaufwand für das Inkraftsetzen einer Rechtsverordnung ist aber regelmäßig größer und die Gefahr der Fehlerhäufigkeit geringer.62 Obwohl die Einzelmaßnahme fehleranfälliger und beide Handlungsformen der Exekutive zuzurechnen sind, wird dem Strafrichter die Prüfung der Einzelmaßnahme verwehrt. Der Argumentation der höheren Verbindlichkeit von Verwaltungsakten gegenüber Rechtssätzen kann nicht63 entgegengehalten werden, dass im Staats- und Verwaltungsrecht die Diskussion dahin gehe, fehlerhafte Rechtssätze möglichst als wirksam aufrechtzuerhalten. Mag die Nichtigkeit als Folge der Fehlerhaftigkeit eines Gesetzes keine rechtslogische Notwendigkeit sein,64 so werden das BVerfG gem. §§ 82 Abs. 1, 78 BVerfGG oder die Landesverfassungsgerichte nach den entsprechenden Vorschriften der Länder65 die rechtswidrige Norm dennoch für unvereinbar mit dem höherrangigen Recht oder für nichtig erklären. Auch fehlerhafte Rechtsverordnungen und Satzungen sind prinzipiell nichtig bzw. – in den Fällen des § 47 VwGO – unwirksam. Ausnahmen bestehen bei der Rechtswidrigkeit von Rechtsverordnungen nur hinsichtlich formeller Mängel. Dies muss aber ausdrücklich gesetzlich bestimmt sein. Sonst (keine gesetzliche Bestimmung) führen verfahrensfehlerhaft erlassene Rechtsverordnungen nur dann zur Nichtig- bzw. Un61 62 63 64 65

Vgl. Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 100 Rn. 8 mit Nachweisen der Rspr. des BVerfG. Haaf, S. 95 f. A.A. Lagemann, S. 108 f. So Lorenz, DVBl. 1971, 165, 168. In Brandenburg gem. §§ 44 Abs. 2, 41 VerfGGBbg.

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wirksamkeit, wenn der Verfahrensverstoß evident ist.66 Ganz überwiegend rütteln auch bei der Rechtswidrigkeit von Satzungen lediglich formelle Rechtsverstöße an dem Grundsatz der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit. Meist sind es Verletzungen von Verfahrens- oder Formvorschriften, die entweder kraft besonderer gesetzlicher Regelungen unbeachtlich sind. Oder die deshalb unbeachtlich sind, weil sie im Zusammenhang mit den gesetzlich angeordneten beachtlichen Verstößen ungenannt bleiben. Selten führen materielle Rechtsverstöße nicht zur Nichtig- bzw. Unwirksamkeit.67 Häufig ist zwar die Unbeachtlichkeit von Rechtsverstößen an den Umstand geknüpft, dass die Verletzung nicht rechtzeitig geltend gemacht wird. Während des gesetzlich vorgegebenen Fristenlaufs ist die Satzung dann nicht nichtig. Sie ist aber jederzeit vernichtbar oder kann als unwirksam erklärt werden. Im Ergebnis ändert sich also an der prinzipiellen Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit nichts. Eine Tendenz, fehlerhafte Rechtssätze als wirksam aufrechtzuerhalten, ist nicht auszumachen. Gerade bei materiellen Mängeln ist das Dogma von der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit rechtsfehlerhafter Normen kaum zu erschüttern. ( ) Fragwürdig ist die Sonderstellung der Verwaltungsakte auch im Verhältnis zu den rechtskräftigen Urteilen. Die Bindung des Richters an rechtskräftige fachfremde Urteile ist nämlich nach § 121 VwGO in subjektiver und objektiver Hinsicht begrenzt. Nur innerhalb dieser Grenzen kann die bindende Wirkung der Rechtskraft gewährleistet werden. Die Lehre von der Tatbestandswirkung i.w.S. dagegen verweigert einer solchen Begrenzung die Anerkennung. Damit wird der Strafrichter durch den Verwaltungsakt stärker als durch ein rechtskräftiges Urteil gebunden.68 Rechtssicherheitsbedürfnisse rechtfertigen die verfahrensrechtliche Besonderheit der größeren Verbindlichkeit jedenfalls nicht.69 Die Kritik an den verschiedenen Verbindlichkeitsgraden wäre natürlich etwas scheinheilig, wenn der Strafrichter trotz bestehender Rechtskraftgrenzen an ein verwaltungsgerichtliches Urteil gebunden ist. Es wird sich jedoch bald zeigen, dass die subjektiven und objektiven Grenzen der Rechtskraft eines verwaltungsgerichtlichen Urteils es dem Strafrichter gestatten, frei zu entscheiden, ob er die Rechtmäßigkeitsbewertung eigenen Ausführungen zugrunde legen möchte. Auch sonstige Erwägungen führen nicht zu einer bindenden Wirkung des Urteils.70

66 BVerfG, Beschl. v. 11. 10. 1994, BVerfGE 91, 148, 175 (zur Nichtigkeit einer BundesRechtsverordnung). 67 Z. B. die in § 214 Abs. 2 BauGB bezeichneten materiellen Fehler bei der Entwicklung von Bebauungsplänen (die gem. § 10 Abs. 1 BauGB Satzungen sind) oder bestimmte Mängel der Abwägung im Rahmen des Erlasses von Bebauungsplänen gem. § 214 Abs. 3 S. 2 BauGB. 68 Vgl. Bergmann, S. 223; Haaf, S. 85, 93 ff.; Jörgensen, S. 119; Rühl, JuS 1999, 521, 524. 69 Dies hat schon Haaf, S. 94 f. festgestellt. 70 Unten B. II. 2. a) bb) (2) (c) (bb) und B. II. 2. a) bb) (2) (d) und B. II. 2. a) cc) (2).

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(bb) Verfassungsgrundsätze Gegen die Tatbestandswirkung i.w.S. sprechen auch gewichtige verfassungsrechtliche Argumente. Die Tatbestandswirkung i.w.S. hält einer Prüfung verschiedener Normen des Grundgesetzes, vornehmlich solcher des 9. Abschnitts, nicht stand. Namentlich ist eine Verletzung des Rechtsprechungsmonopols der Richter, eine Verletzung richterlicher Unabhängigkeit, ein Verstoß gegen den dem Richter verantworteten Bereich von Freiheitsentziehungen und ein Verstoß gegen die Garantie effektiven Rechtsschutzes kritisch zu beleuchten. () Effektiver Rechtsschutz Die Garantie effektiven Rechtsschutzes findet ihren gesetzlichen Niederschlag in Art. 19 Abs. 4 GG. Nach dessen erstem Satz steht demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen. Die Regelung garantiert sowohl den Zugang zu den Gerichten als auch die Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes.71 Mehrmals war Art. 19 Abs. 4 GG Gegenstand der Betrachtung im ersten Teil.72 Dort konnte eine Verletzung des Grundsatzes des effektiven Rechtsschutzes allerdings nicht ausgemacht werden. Der Grundsatz selbst war auf materieller Ebene nicht in der Lage, eine Beschränkung der Strafbewehrung auf rechtmäßige Verwaltungsakte zu begründen. Die Bindung an den rechtswidrigen Verwaltungsakt verletzt die Effektivität des Rechtsschutzes gegen die öffentliche Gewalt aber auf der hier zu untersuchenden prozessualen Ebene. Unter der Voraussetzung, dass die Strafbarkeit auf Zuwiderhandlungen gegen sofort vollziehbare rechtmäßige oder unanfechtbare rechtmäßige Verwaltungsakte zu beschränken ist, ist die Garantie aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht mehr gegeben. Denn der dem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnde würde verurteilt werden, ohne sich auf die Rechtswidrigkeit berufen zu können. Der Strafrichter müsste die hoheitliche Maßnahme ohne vorherige rechtliche Würdigung als Strafbarkeitsbedingung hinnehmen.73 Sicher hat der Betroffene die Möglichkeit, den hoheitlichen Akt im Verwaltungsgerichtsverfahren anzufechten. Der Garantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist durch die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs dennoch nicht Genüge getan.74 Dem wäre nur so, falls Art. 19 Abs. 4 GG allein die Zugänglichkeit des Rechtswegs statuierte. Wesentlich ist aber zugleich der Anspruch auf eine tatsächliche wirksame 71 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 50 m. w. N. zur Rspr. des BVerfG; Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 Rn. 229. 72 Zuletzt A. I. 2. b) cc) (2) (b) (bb) mit einem Hinweis in Fn. 367 auf vorherige Darstellungen. 73 Vgl. Bergmann, S. 151 f.; Haaf, S. 255 i.V. m. S. 247; Schall, NJW 1990, 1263, 1268; Schmitz, S. 70 f. 74 Zustimmend Haaf, S. 255 i.V. m. S. 247. A. A. OLG Stuttgart, Urt. v. 7. 9. 1966, NJW 1967, 122 = DÖV 1967, 132.

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gerichtliche Kontrolle.75 An solch einer wirksamen Kontrolle scheitert es vorliegend. Die verwaltungsrechtliche Überprüfung nutzt dem Betroffenen nämlich für das Strafverfahren nichts: Sollte der Verwaltungsakt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgehoben werden, bezeugt dies zwar die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass die hoheitliche Maßnahme den Rechtmäßigkeitsanforderungen nicht entsprach. Einfluss auf das strafgerichtliche Handeln hat die Feststellung der Rechtswidrigkeit nach der die Strafbarkeit des Zuwiderhandelnden bejahenden Ansicht aber nicht. Denn ein sich auf das Strafverfahren auswirkendes Anfechtungsurteil wäre zum einen an eine Bedingung geknüpft: Entweder ist das Urteil vor der strafgerichtlichen Entscheidung ergangen und der Strafrichter weiß um die verwaltungsgerichtliche Entscheidung. Oder der Strafrichter hat Kenntnis eines anhängigen Verwaltungsverfahrens und setzt das Strafverfahren aus, um die verwaltungsrechtliche Entscheidung abzuwarten. Nicht immer wird die Bedingung erfüllt sein. Vor allem aber steht zum anderen der verwaltungsgerichtliche Einfluss unter dem Vorbehalt der Beachtlichkeit der den Verwaltungsakt aufhebenden Entscheidung. Eben dieser Beachtlichkeitswirkung mangelt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts: Ende des vorherigen Abschnitts ist bereits auf den noch näher zu erläuternden Umstand hingewiesen worden, dass der Strafrichter aufgrund von Erwägungen, die auf der Rechtskraft beruhen, nicht an ein verwaltungsgerichtliches Urteil gebunden ist. Gleiches trifft auf Überlegungen zu, die rechtskraftunabhängig eine Bindung zu begründen versuchen.76 Das alles wäre nicht überzeugend, solange – entgegen der hier vertretenen Auffassung – die eine Strafbarkeit befürwortende Ansicht für die Beachtlichkeit der rückwirkenden Entscheidung einträte. Der BGH allerdings lehnt die Bindung an die rückwirkende verwaltungsgerichtliche Entscheidung ab.77 Die Literatur folgt dieser Ansicht teilweise.78 Von einer Effektivität des Rechtsschutzes kann somit keine Rede sein. Daran ändert auch die in einer Entscheidung des BVerfG zum Ausdruck gebrachte Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 359 StPO nichts. Das BVerfG geht zwar im Hinblick auf die Wiederaufnahmemöglichkeit nach § 359 StPO davon aus, dass die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Verstoßes gegen die Vorladung zum Verkehrsunterricht rechtsstaatlichen Grundsätzen und im Besonderen Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG nicht widerspreche, wenn die Vorladung im Verwaltungsrechtsweg aufgehoben wird, nachdem das Strafverfahren bereits rechtskräftig 75 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 Rn. 229 m. w. N. der Rspr. des BVerfG. 76 Unten B. II. 2. a) bb) (1) und B. II. 2. a) cc) (1). 77 BGH, Urt. v. 23. 7.1969, BGHSt 23, 86, 91 und 93 f. 78 Meyer-Goßner, § 262 Rn. 8; Schlüchter / Velten, in: SK-StPO, § 262 Rn. 3 a.E.; sich nicht festlegend Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 16 und 37; vgl. auch Nicklisch, S. 26 Fn. 51 und S. 163 f. (insbes. Fn. 18 auf S. 163).

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abgeschlossen ist.79 Regelmäßig wird nach erfolgreichem Wiederaufnahmeantrag die erneute Hauptverhandlung für den Betroffenen aber zu spät kommen, weil die Strafe schon vollzogen bzw. vollstreckt ist. Insbesondere die Konsequenzen einer Freiheitsstrafe lassen sich im Nachhinein nicht rückgängig machen.80 Im Übrigen bestreitet der die Strafbarkeit befürwortende BGH, dass sich der Anfechtungskläger im Wiederaufnahmeverfahren gem. § 359 StPO überhaupt auf die rückwirkend eingetretene Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes berufen könne.81 Da die Aufhebung nach Auffassung des BGH die bereits vollendete Verwirklichung des Straftatbestandes nicht zu beseitigen vermag, scheidet dieser Ansicht nach zumindest der vom BGH ins Auge gefasste Wiederaufnahmegrund nach § 359 Nr. 5 StPO aus. Somit erteilt der BGH dem vom BVerfG als Rechtfertigung für den Eingriff in Art. 19 Abs. 4 GG angesehenen Argument der Wiederaufnahme des Verfahrens eine klare Absage. Ob § 359 StPO tatsächlich unanwendbar ist, wird eine Untersuchung an anderer Stelle zeigen.82 ( ) Rechtsprechungsmonopol der Richter Das Rechtsprechungsmonopol der Richter und Gerichte ergibt sich aus Art. 92, 1. Hs. GG. In Art. 92, 1. Hs. GG ist die Ausschließlichkeit der Zuweisung der rechtsprechenden Gewalt an die Richter geregelt. Indem die Ausübung der Rechtsprechung den Richtern anvertraut wird, konkretisiert der erste Halbsatz das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG).83 In der Literatur wird betont, dass nur Richter, nicht auch Verwaltungsbeamte oder andere Amtsträger, Recht sprechen können.84 Nur der Richter dürfe verbindlich feststellen, was rechtens sei. Entfaltet dagegen der Verwaltungsakt eine bindende Wirkung, werde er an der Wahrnehmung der richterlichen Gewalt gehindert. Hierin liege ein Verstoß gegen Art. 92 GG.85 Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Ganz so offensichtlich – wie eben dargestellt – ist die Verletzung des Rechtsprechungsmonopols jedoch nicht. Bedenken bestehen im Zusammenhang mit dem Begriff der rechtsprechenden Gewalt in Art. 92 GG. Die Verfassung definiert diesen Begriff nicht; ebenso enthält BVerfG, Beschl. v. 23. 5. 1967, BVerfGE 22, 21, 27 = NJW 1967, 1221. Vgl. Bergmann, S. 151; Schmitz, S. 71. 81 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 94 = NJW 1969, 2023. 82 Unten C. 83 Der zweite Halbsatz des Art. 92 GG regelt als lex specialis zu Art. 30 GG die Verteilung der Kompetenzen für die Organisation der rechtsprechenden Gewalt. Er trägt zur Argumentation vorliegend nichts bei. 84 Haaf, S. 255 i.V. m. 244; Mohrbotter, JZ 1971, 213, 216 jeweils m. w. N. 85 Vgl. Bergmann, S. 226; Haaf, S. 255 i.V.m. 244 ff.; Kühl, in: FS für Lackner, S. 844; Mohrbotter, JZ 1971, 213, 216; Schall, NJW 1990, 1263, 1268. 79 80

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sie sich einer Begriffsbestimmung des Synonyms der Rechtsprechung. Unstreitig unterfallen der rechtsprechenden Gewalt alle Aufgaben, die das Grundgesetz ausdrücklich den Richtern oder Gerichten zugewiesen hat.86 Hierzu zählen die Rechtsweggarantien87 und die Richtervorbehalte88.89 Erschöpft sich die Funktion von Art. 92, 1. Hs. GG in solch einer deklaratorischen Bedeutung, d. h. fasst die Vorschrift „brennglasartig“90 lediglich die grundgesetzlichen Rechtsweggarantien und Richtervorbehalte zusammen, ist eine Verletzung zu verneinen. Die den Richtern und Gerichten verfassungsrechtlich übertragenen Aufgaben betreffen die Strafgerichtsbarkeit dann nämlich nicht. Ein derartiges Verständnis der Norm wird vereinzelt begrüßt.91 Die ganz überwiegende Lehrmeinung geht allerdings mit dem BVerfG92 zu Recht davon aus, dass nach traditionellem verfassungsrechtlichem Vorverständnis neben der bürgerlichen Gerichtsbarkeit auch die klassische Strafgerichtsbarkeit der rechtsprechenden Gewalt zuzurechnen sei.93 Danach besitzt Art. 92 GG zumindest im Bereich der Strafrechtspflege einen eigenständigen materiellen Inhalt. Die Norm beschränkt sich deshalb nicht auf eine Brennglasfunktion, sondern hat konstitutive Bedeutung. Die anfängliche Skepsis weicht somit der Erkenntnis, dass die Begriffsbestimmung der Annahme, es handele sich im Falle der Bindung um eine Verletzung dieser Verfassungsnorm, nicht entgegensteht. Jegliche Zweifel sind damit allerdings noch nicht ausgeräumt. Fürderhin ist fraglich, ob der Erlass eines Verwaltungsaktes tatsächlich an den Grundsätzen des Monopols der Rechtsprechung rüttelt. Konkretisiert man das allgemeine Prinzip des Art. 92, 1. Hs. GG auf die strafrechtliche Situation, dürfte daraus zu entnehmen sein, dass die Beurteilung der Schuld des Täters dem Strafrichter anvertraut ist. Andere staatliche Stellen haben sich der Beschäftigung mit der Schuldfrage zu enthalten. Unter diesen Vorzeichen ist die Verletzung der Verfassungsnorm durch die bindende Wirkung einer behördlichen Verfügung weniger augenscheinlich. Denn die Behörde trifft keine Entscheidung über die Schuld des später vor Gericht Stehenden. Ihre Rolle beschränkt sich auf die Subsumtion des vorliegenden Sachverhaltes unter die Tatbestandsmerkmale einer Norm, welche die Behörde zum Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes ermächtigt. Liegen die Voraussetzungen der BVerfG, Urt. v. 6. 6. 1967, BVerfGE 22, 49, 76 f. Rechtsweggarantien garantieren, dass der Richter in bestimmten Angelegenheiten irgendwann, in der Regel nachträglich, in die Konfliktlösung eingeschaltet werden kann; z. B. Art. 13 Abs. 4 S. 2; 14 Abs. 3 S. 4 GG. 88 Richtervorbehalte verlangen, dass der Richter in bestimmten Angelegenheiten ausschließlich entscheidet; z. B. Art. 13 Abs. 2, 3, 4 S. 1 GG. 89 Vgl. Detterbeck, in: Sachs, Art. 92 Rn. 6 f. 90 Den Begriff benutzt Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 92 Rn. 42 (Stand: 1971). 91 So Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 92 Rn. 35 ff., insbes. 49 (Stand: 1971). In der Neuauflage gegen ihn Hillgruber, in: Maunz / Dürig, Art. 92 Rn. 40 (Fn. 3). 92 Die grundlegende Entscheidung erfolgte durch BVerfG, Urt. v. 6. 6. 1967, BVerfGE 22, 49, 77 f. Hierauf jüngst wieder hinweisend BVerfG, Urt. v. 8. 2. 2001, BVerfGE 103, 111, 137. 93 Vgl. nur Detterbeck, in: Sachs, Art. 92 Rn. 9 m. w. N. 86 87

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Ermächtigungsgrundlage vor, darf die Behörde den Verwaltungsakt erlassen und die erwünschte Rechtsfolge notfalls mit verwaltungsrechtlichen Zwangsmitteln durchsetzen. Die eintretende Bindungswirkung ist dabei für die Behörde irrelevant. Das Interesse ist auf die Umsetzung der materiellen Verwaltungsgesetze gerichtet. Recht spricht die Behörde nicht. Sie wendet lediglich die von der 1. Gewalt geschaffenen Normen an und vollzieht diese. Ist der Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes nicht als Rechtsprechung i. S. d. Art. 92 GG anzusehen,94 bleibt somit das Rechtsprechungsmonopol des Strafrichters unangetastet. Dennoch: Die Bindung des Strafrichters an einen wirksamen Verwaltungsakt tangiert Art. 92 GG in verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender Weise. Mag die bindende Wirkung auch nur bloße Nebenfolge sein, deren Eintreten der Behörde gleichgültig ist. Diese Tatsache verschleiert aber den Blick darauf, dass Art. 92 GG nicht unweigerlich als unverletzt zu gelten hat, sobald das Handeln einer anderen Stelle als der des Strafrichters nicht als Rechtsprechung qualifiziert wird. Die Norm des Art. 92 GG kann nach hier vertretener Ansicht trotzdem verletzt sein. Entscheidend ist nämlich der dem Strafrichter verbleibende Kernbereich seiner rechtsprechenden Gewalt. Die Bindung würde zu einem Eingriff in den Kernbereich führen. Darf der Richter den Verwaltungsakt nicht auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüfen, müsste er den Betroffenen in allen Fällen bestrafen. Dies selbst dann, wenn die Rechtmäßigkeit der verwaltungsrechtlichen Anordnung in materieller Hinsicht eine Strafbarkeitsvoraussetzung darstellt. Kommt es auf materieller Ebene also gerade auf die Fehlerfreiheit des behördlichen Aktes an, wäre die inhaltliche Bindung an den Verwaltungsakt mit der dem Richter anvertrauten Aufgabe, Recht zu sprechen, unvereinbar. In solch einem Fall würde es dem Strafrichter unmöglich gemacht, abschließend festzustellen, ob ein Verstoß gegen materielles Recht vorliegt. Er könnte den Zuwiderhandelnden vom Vorwurf der unberechtigten Auflehnung gegen die Strafrechtsordnung nicht entlasten. Die vom Strafrichter vorzunehmende Bewertung der Schuld verengte sich. Im Ergebnis käme der Erlass eines wirksamen Verwaltungsaktes einer Vorwegnahme der Schuldfrage gleich. Jeder belastende strafbewehrte Verwaltungsakt stünde unter dem Postulat, dass ein etwaiger späterer Verstoß strafbar ist (sofern die sonstigen – vom Vorliegen eines Verwaltungsaktes unabhängigen – Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt sind). Damit würde nicht mehr nur der Richter die Strafgesetze anwenden, sondern mittelbar nähme auch die Behörde Einfluss auf deren Anwendung. Zweifel an einer Verletzung des Art. 92, 1. Hs. GG könnten letztendlich nur noch deshalb bestehen, weil die Verwaltung der Kontrolle der Verwaltungsgerichte unterworfen ist. Hieraus lässt sich das Argument ableiten, dass den Verwaltungsbehörden keine von richterlicher Prüfung unabhängige Stellung zukommt.95 Da 94 Vgl. Scheele, S. 94 f., der im umgekehrten Fall (Erlass eines begünstigenden VA [Genehmigungserteilung]) der Behörde die Eigenschaft als rechtsprechende Stelle abspricht (Gleiches nimmt Scheele wohl auch im Hinblick auf belastende VA an, vgl. Scheele, S. 163). 95 Scheele, S. 95 (bezogen auf begünstigende VA, i.V. m. S. 163 übertragbar auf belastende VA).

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den Verwaltungsgerichten die Aufgabe obliegt, eine rechtswidrige belastende Verfügung aufzuheben, würden die Behörden die Bewertung der Schuld nicht vorwegnehmen. Außerdem ließe sich argumentieren, dass nach gerichtlicher Kontrolle die Bindung des Strafrichters an den Verwaltungsakt materiell lediglich als Bindung an die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu bewerten sei.96 Aber auch diese Zweifel lassen sich zerstreuen.97 Erstens berührt die Aufhebung des Verwaltungsaktes durch das Verwaltungsgericht nach Ansicht des BGH und der ihm folgenden Stimmen die Strafbarkeit nicht. Diese Ansicht hält allein den Zeitpunkt der Zuwiderhandlung für maßgeblich. In diesem Zeitpunkt war der Verwaltungsakt rechtlich existent und legte dem Adressaten eine Verhaltenspflicht auf. Der Strafrichter hat demnach lediglich den Verstoß gegen die in dem wirksamen Verwaltungsakt enthaltene Verhaltenspflicht zu begutachten. Deshalb bleibt er unabhängig von einer verwaltungsgerichtlichen Aufhebung an den Verwaltungsakt gebunden. Vom Standpunkt der Befürworter einer Strafbarkeit ist somit die Argumentation der Kontrolle durch das Verwaltungsgericht unbeachtlich. Zweitens versagt die Argumentation, wenn der Adressat von einer Anfechtung des Verwaltungsaktes Abstand nimmt. Dann findet überhaupt keine Kontrolle statt. Das Gleiche gilt, wenn der Adressat zwar gem. § 42 Abs. 1, 1. Fall VwGO Klage erhebt, das Gericht den Rechtsbehelf jedoch schon aufgrund eines Gesichtspunktes der Zulässigkeit abweist. Eine materielle Prüfung in der Sache nähme das Verwaltungsgericht dann ebenfalls nicht vor. Der Strafrichter stünde wieder vor der Frage, ob ihn der ungeprüfte Verwaltungsakt bindet. Drittens wird die weitere Untersuchung zeigen, dass von einem Verwaltungsgerichtsurteil überhaupt keine bindende Wirkung für den Strafrichter ausgeht. Der Annahme, die Bindung an den Verwaltungsakt sei materiell eine Bindung an das nachfolgende die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestätigende Verwaltungsgerichtsurteil, ist damit der Boden entzogen. Bindet das Urteil den Strafrichter nicht, sind es letzten Endes doch wieder die Verwaltungsbehörden, die mit dem Erlass eines Verwaltungsaktes eine allseits zu beachtende Rechtsfolge erzwingen und mittelbar auf die strafgerichtliche Entscheidung einwirken. Vorstehende Ausführungen sollten zumindest im Hinblick auf die Kriminalstrafen überzeugen. Einer ergänzenden Erklärung bedürfen jedoch jene „minder gewichtigen“98 strafrechtlichen Tatbestände, die entkriminalisiert als Ordnungswidrigkeiten ausgestaltet sind. Während bei den „echten“ Straftatbeständen ein Richter entscheidet, hat der Gesetzgeber in § 35 Abs. 2 OWiG für die Ahndung der Ordnungswidrigkeiten die grundsätzliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden angeordnet. Die Verwaltungsbehörden ahnden die Ordnungswidrigkeit gem. § 65 OWiG in der Regel durch Bußgeldbescheid.99 Innerhalb von zwei Wochen nach Eyermann / Fröhler, § 40 Rn. 40. Vgl. die kurzen wie treffenden Bemerkungen von Haaf, S. 245 f. 98 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 16. 7. 1969, BVerfGE 27, 18, 28 m. w. N. (BVerfG, Urt. v. 6. 6. 1967, BVerfGE 22, 49, 81; BVerfG, Beschl. v. 4. 7. 1967, BVerfGE 22, 125, 133; BVerfG, Beschl. v. 22. 2. 1968, BVerfGE 23, 113, 126). 96 97

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Zustellung kann der Betroffene gem. § 67 OWiG gegen den Bußgeldbescheid zwar Einspruch einlegen. Hierüber entscheidet nach § 68 Abs. 1 OWiG der Richter am Amtsgericht, in dessen Bezirk die Verwaltungsbehörde ihren Sitz hat. Ersichtlich übernimmt der Richter, der über den Einspruch zu entscheiden hat, aber eine gegenüber dem Richter, der originär über die Ahndung strafrechtlicher Delikte entscheidet, zum Teil ungleiche Aufgabe. Im Ordnungswidrigkeitenverfahren übt der Strafrichter nämlich lediglich eine nachträgliche Kontrolle über eine bereits ergangene Entscheidung zur Zuwiderhandlung gegen einen bußgeldbewehrten Tatbestand aus. Im Strafverfahren dagegen urteilt er ohne ein vorgeschaltetes Verfahren. Es könnte deshalb erwogen werden, dass der über den Einspruch entscheidende Richter an die behördliche Verfügung gebunden ist. Denn nach dem gesetzgeberischen Willen soll bußgeldbewehrtes Verhalten von den Verwaltungsbehörden sanktioniert werden. Diese wiederum können sich auf den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der Wirksamkeit rechtswidriger, nicht nichtiger Verwaltungsakte berufen. Gäbe es kein gerichtliches Verfahren nach Einspruch des Betroffenen, müsste dieser sich mit der Ahndung von Verstößen gegen rechtswidrige Verwaltungsakte abfinden. Ein anderes Ergebnis als im Strafverfahren lässt sich daraus allerdings nicht herleiten. Zwar ist es dem Gesetzgeber unbenommen, die Materie des Strafrechts zu reduzieren und mittelbar den Umfang der den Richtern nach Art. 92 GG vorbehaltenen Aufgaben zu bestimmen.100 Entscheidend dürfte aber sein, dass der Gesetzgeber sich gleichwohl entschlossen hat, das Verwaltungsverfahren einer strafgerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Verpflichtet war er hierzu nicht. Bei der nachträglichen gerichtlichen Prüfung handelt es sich deshalb um materielle Rechtsprechung. Der Strafrichter ist somit verpflichtet, abschließend festzustellen, ob ein Verstoß gegen den Bußgeldtatbestand vorliegt. Eine inhaltliche Bindung an den Verwaltungsakt würde dieser Pflicht in den Fällen, in denen es auf materieller Ebene auf die Fehlerfreiheit des behördlichen Aktes ankommt, zuwiderlaufen. Eine Bindung könnte letztlich nur in Betracht gezogen werden, wenn das vorgeschaltete Verfahren ebenfalls zur Rechtsprechung gehörte. Dann wäre nicht ausgeschlossen, dass der Strafrichter an einer umfassenden Prüfung des Bußgeldbescheides gehindert sein würde, weil faktisch schon Recht gesprochen worden ist. Solch einem Gedanken ist nicht weiter nachzuhängen. Weder die Verhängung von Bußen in Ordnungswidrigkeitenverfahren101 noch die gebührenpflichtigen Verwarnungen102 sind Rechtsprechung i. S. v. Art. 20 Abs. 2 S. 2 und 92 GG. Die für den Erlass des Bußgeldbescheides zuständige Behörde urteilt nicht über den Unwert99 Eine besondere Form der Ahndung bildet die Verwarnung (Kurz, in: KK-OWiG, § 65 Rn. 1 m. w. N.). 100 Vgl. Detterbeck, in: Sachs, Art. 92 Rn. 11 m. w. N. der Rspr. des BVerfG. 101 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. 10. 1958, BVerfGE 8, 197, 207; BVerfG, Urt. v. 6. 6. 1967, BVerfGE 22, 49, 79. 102 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 4. 7. 1967, BVerfGE 22, 125, 133.

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gehalt einer bestimmten Verhaltensweise. Das Unwerturteil obliegt allein dem Strafrichter im gerichtlichen Verfahren.103 Somit ist der Richter im Hinblick auf Art. 92 GG weder im Straf- noch im Ordnungswidrigkeitsverfahren an den Verwaltungsakt gebunden. ( ) Unabhängigkeit des Richters Die richterliche Unabhängigkeit ist in Art. 97 GG normiert. Sie ist Ausdruck des Gewaltenteilungsprinzips und konkretisiert zusammen mit Art. 98 GG den soeben dargestellten Art. 92, 1. Hs. GG. Die Unabhängigkeit ist zudem notwendige Voraussetzung für die Verwirklichung des Justizgewährungsanspruchs,104 ein in Art. 19 Abs. 4 GG geregeltes Rechtsprinzip, das ebenfalls zuvor besprochen worden ist. Art. 97 GG garantiert sowohl die sachliche (Abs. 1, 1. Hs.) als auch die persönliche (Abs. 2) Unabhängigkeit. Letztere sichert die sachliche Unabhängigkeit institutionell.105 Die Tatbestandswirkung i.w.S. verletzt die persönliche Unabhängigkeit nicht. Sie verletzt aber die in Art. 97 Abs. 1, 1. Hs. verankerte sachliche Unabhängigkeit.106 Normadressaten der Vorschrift sind die Richter, denen Art. 92 GG die rechtsprechende Gewalt anvertraut. Da den Strafrichtern die Ausübung der Strafgerichtsbarkeit übertragen ist, dient Art. 97 Abs. 1 GG ohne Zweifel auch ihrem Schutz. Die richterliche Unabhängigkeit soll den Strafrichter vor Eingriffen der Legislative und – hier relevant – der Exekutive bewahren. Eine jedem Verwaltungsakt zugemessene Wirkung in der Weise, dass die Rechtmäßigkeit vom Strafrichter ohne eigene Sachprüfung angenommen werden muss, stellt solch einen Eingriff dar. Die Bindung widerspricht der Zuständigkeit des Richters zu selbstständiger, anderen Gewalten gegenüber einflussfreier Sachentscheidung. Der Strafrichter hat die Entscheidung aufgrund eigener Wertungen und Beweiswürdigungen zu treffen. Nur dem Gesetz ist der Richter unterworfen (Art. 97 Abs. 1, 2. Hs. GG). Die Gesetzesbindung jedoch verlangt keine zu beachtende Tatbestandswirkung. Fraglich ist ja gerade, ob der Strafrichter an das Verwaltungsverfahrensgesetz oder an die materiellen Verwaltungsgesetze gebunden sein soll.107

Vgl. Haaf, S. 244 in Fn. 11; Mohrbotter, JZ 1971, 213, 216. Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 97 Rn. 1. 105 BVerfG, Beschl. v. 8. 7. 1992, BVerfGE 87, 68, 85. 106 So auch Bergmann, S. 226; Haaf, S. 255 i.V. m. 246; Kühl, in: FS für Lackner, S. 844; Mohrbotter, JZ 1971, 213, 216; Schall, NJW 1990, 1263, 1268. A.A. Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 97 Rn. 29 f.; Scheele, S. 93 ff. (bezogen auf begünstigende VA, i.V. m. S. 163 übertragbar auf belastende VA). 107 Vgl. oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (cc). 103 104

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() Verantwortungsbereich des Richters für Freiheitsentziehungen Schließlich ist zu ergründen, ob im Falle einer freiheitsentziehenden Verurteilung die Tatbestandswirkung gegen einen allein von einem Richter zu verantwortenden Bereich verstößt. Nach Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG hat über die Zulässigkeit einer Freiheitsentziehung nämlich nur der Richter zu entscheiden. Arnhold bejaht eine Beschneidung des verfassungsrechtlich garantierten Verantwortungsbereichs des Strafrichters.108 Seine Ansicht ist in der Literatur und Rechtsprechung ohne ersichtlichen Grund unbeachtet geblieben. Zutreffend geht er zunächst davon aus, dass in den richterlichen Verantwortungsbereich vor allem die Feststellung von Unrecht und Schuld falle. Die Feststellung des Unrechts sei dem Strafrichter aber nahezu vollständig entzogen. Denn bei den Straftatbeständen, die Verwaltungsakte mit Strafe bewehren, bestehe die Besonderheit, dass regelmäßig keine weiteren objektiven Tatbestandsmerkmale als der Erlass des vollziehbaren rechtmäßigen Verwaltungsaktes und die Zuwiderhandlung gegen diesen vorausgesetzt seien. Bindet man den Strafrichter an noch anfechtbare verwaltungsbehördliche Entscheidungen, bleibe ihm demnach kein ausreichender Verantwortungsbereich für die Unrechtsfestsetzung mehr.109 Das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968110 fundamentiert Arnholds Auffassung. Nach dem damaligen § 84 OWiG, der dem heutigen lediglich redaktionell veränderten § 96 OWiG entspricht, soll gegen den Betroffenen, der eine Geldbuße nicht zahlt, die Erzwingungshaft angeordnet werden können. Diese dient der Vollstreckung der verhängten Geldbuße. Sie ist ein Beugemittel ohne Strafcharakter. Bewusst hat der Gesetzgeber dagegen auf die Einführung einer Ersatzhaft, die ihrem Wesen nach die hilfsweise Zufügung eines Übels für die begangene Tat ist, verzichtet. Dafür war – ausweislich der Begründung zum Entwurf des Gesetzes durch die Bundesregierung – die Erwägung maßgebend, dass einerseits die Verwaltungsbehörde zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten zuständig sei, andererseits über die Zulässigkeit einer Freiheitsentziehung nach Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG stets ein Richter zu entscheiden habe. Die Begründung zum Entwurf erläutert: Hat die Verwaltungsbehörde über die Tat entschieden, liege es nahe, dass zur richterlichen Prüfung, ob die hilfsweise Zufügung des Übels (die Ersatzhaft) zulässig sei, auch die volle Nachprüfung des Schuldspruchs gehöre. Nur dann könne der Richter die volle Verantwortung für die Festsetzung der Ersatzhaft übernehmen. Die volle Nachprüfung des Schuldspruchs durch den Richter würde jedoch zu einer nicht unerheblichen Belastung der Gerichte und im Bagatellbereich zu einer höchst unerfreulichen Doppelprüfung führen. Damit seien die Vorteile, die für die Ausscheidung des Ordnungsrechts aus dem Kriminalstrafrecht maßgeblich gewesen sind, weitgehend in Frage gestellt. Außerdem würden sich aus 108 109 110

Arnhold, S. 171 ff. Arnhold, S. 172 f. BGBl. I S. 481.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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der Möglichkeit abweichender Entscheidungen zahlreiche Folgerungen ergeben, die kriminalpolitisch unerwünscht wären.111 Das Ergebnis der Beratungen zum OWiG 1968 bringt zweierlei Erkenntnisse: Der Gesetzgeber ging erstens davon aus, dass nur die umfassende, nicht auf förmliche Voraussetzungen beschränkte Nachprüfung der Verwaltungsentscheidung durch den Strafrichter der Bedeutung des Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG gerecht werde. Zudem lässt sich deutlich die seinerzeitige Auffassung herauslesen, dass zweitens die vom Strafrichter zu treffenden Feststellungen jedenfalls bei Freiheitsstrafen über das Vorliegen eines Verwaltungsaktes und die Zuwiderhandlung hinauszugehen haben. Im Übrigen bietet die Ansicht von Arnhold selbst bei Tatbeständen, die neben dem Erlass eines Verwaltungsaktes und der Zuwiderhandlung weitere Tatbestandsmerkmale112 formulieren, keinen Anlass zur Kritik. Bei allen Tatbeständen, die mehr als die Prüfung eines Verstoßes gegen eine behördliche Verfügung verlangen, kommt den zwei Merkmalen (Verwaltungsakt und Zuwiderhandlung) eine überragende, den Anwendungsbereich der Norm erst eröffnende Bedeutung zu. Der Verantwortungsbereich des Strafrichters ist daher in jedem Fall (also nicht nur bei zwei, sondern auch bei mehr als zwei Tatbestandsvoraussetzungen) nachhaltig dezimiert. Im Zusammenhang mit der Bindungswirkung eines Hoheitsaktes ist aber fraglich, ob – so wie es Arnhold und der Gesetzgeber zum OWiG 1968 sehen – die richterliche Pflicht zur Feststellung von Unrecht und Schuld vom Aussagegehalt des Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG überhaupt umfasst wird. Nach dem grundrechtsgleichen Recht des Art. 104 GG, das jeder natürlichen Person zusteht, bedarf grundsätzlich jede Freiheitsentziehung der richterlichen Anordnung. Der Richter hat also eine Entscheidung über das Ob der freiheitsentziehenden Maßnahme zu treffen. Er fällt eigenverantwortlich eine selbstständige konstitutive Entscheidung.113 Da er selbst über die Zulässigkeit der Freiheitsentziehung entscheidet, muss der Richter für den Grundrechtseingriff durch die Freiheitsentziehung auch die Verantwortung übernehmen. Das ist einleuchtend nur dann, wenn er den Sachverhalt selbst aufklärt und nicht einfach behördlicherseits vorgetragene Tatsachen und Bewertungen ungeprüft übernimmt. Hier nun zu behaupten, die Bindung an den Inhalt eines Verwaltungsaktes stünde der eigenen Tatsachenprüfung des Strafrichters entgegen, trifft die Bedeutung des Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG nicht. Denn selbstredend muss der Richter nur diejenigen Tatsachen feststellen, die eine Freiheitsentziehung rechtferti111 Vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten: BT-Drs. 5 / 1269 S. 38 f. 112 Beispielsweise setzt § 324a StGB neben der Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten, die sich nach § 330d Nr. 4 lit. c StGB aus einem vollziehbaren VA ergeben können, auch eine durch die in Abs. 1 Nr. 1 und 2 näher konkretisierenden Umstände nachteilige Veränderung der Bodeneigenschaft voraus. 113 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 104 Rn. 36 m. w. N.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

gen.114 Dass der Verstoß gegen einen materiell fehlerhaften Hoheitsakt die Freiheitsentziehung rechtfertigt, ergibt sich aber aus Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG nicht. Deshalb bleibt die Frage unbeantwortet, ob der Strafrichter die Richtigkeit der dem wirksamen Verwaltungsakt zugrunde liegenden Bewertungen der Behörde, die zu dessen Erlass aufgrund der Annahme der Tatbestandsvoraussetzungen der verwaltungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage führten, aufklären muss. In Wahrheit setzt demnach die Verletzung von Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG das anderweitig gewonnene Ergebnis, dass die Zuwiderhandlung gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt materiellrechtlich unbestraft zu bleiben hat, voraus. Eine eigenständige Begründungsgrundlage liefert die Verfassungsnorm keineswegs. Der zweifelsfrei durch die bindende Wirkung eingeschränkte Verantwortungsbereich unterliegt stattdessen nur dem Anwendungsfeld des in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG normierten und in Art. 92, 1. Hs. GG konkretisierten Gewaltenteilungsprinzips. Nur daraus ergeben sich die Anforderungen, inwieweit die Exekutive in den Verantwortungsbereich der 3. Gewalt hineinwirken darf. Jedoch selbst wenn keine originäre Herleitung der die Bindung ablehnenden Auffassung aus Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG möglich ist, verletzt die Tatbestandswirkung i.w.S. nach den bisherigen Ausführungen zumindest im Ergebnis auch dessen verfassungsrechtliche Garantie. Da die Beeinträchtigung jener Grundsätze der Art. 20 Abs. 2 S. 2 und 92, 1. Hs. GG bereits bejaht werden konnte und materiellrechtlich eine Strafbarkeit des Adressaten, der gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt verstoßen hat, abzulehnen ist, ergibt sich die Verletzung quasi als Annex. (cc) Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes bestimmt Reichweite der Bindungswirkung Abgesehen von den verfassungsrechtlichen Argumenten ist die Bindung des Strafrichters an Verwaltungsakte auch dann unberechtigt, wenn der Prämisse gefolgt wird, dass der Inhalt eines Verwaltungsaktes, also sein Regelungsgehalt, dessen Bindungswirkung bestimmt. Bestimmt der Regelungsgehalt die Bindungswirkung, kann die Bindungswirkung nur so weit wie der Entscheidungsgegenstand des Verwaltungsaktes reichen. Sie kann jedenfalls nicht weiter reichen als der Regelungsgehalt eines Verwaltungsaktes.115 Gehörte die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zum Regelungsgehalt dazu, stünde die Prämisse der Bindung des Strafrichters freilich nicht entgegen. Denn dann würde die Entscheidung die Rechtmäßigkeit beanspruchen und aus dieser materielle Bindungswirkungen hervorgehen. Dass die Rechtmäßigkeit Entscheidungsgegenstand sein soll, ist jedoch zu verneinen. Sie ist lediglich Voraussetzung des Verwaltungsaktes. Sie wird aber vom Inhalt des Verwaltungsaktes nicht umfasst. Inhalt eines befehlenden VerwalVgl. BVerfG, Beschl. v. 30. 10. 1990, BVerfGE 83, 24, 33. Vgl. Gaentzsch, NJW 1986, 2787, 2790 (im Zusammenhang mit begünstigenden VA); Ortloff, NJW 1987, 1665, 1666 und 1669 (S. 1669 im Zusammenhang mit den Bindungswirkungen der Baugenehmigung). Auf diese hinweisend Kollmann, DÖV 1990, 189, 191. 114 115

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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tungsaktes ist in erster Linie die im verwaltungsrechtlich verbindlichen Ausspruch des Tenors zum Ausdruck kommende Sachentscheidung.116 (dd) Rechtsgüterschutz Daneben wird vorgebracht, dass das Strafrecht seiner Aufgabe, bestimmte Rechtsgüter zu schützen, nicht gerecht werde. Ob die Zuwiderhandlung das zu schützende Rechtsgut gefährde bzw. verletze, könne ohne inhaltliche Prüfung der administrativen Verfügung nicht festgestellt werden.117 Dieses Argument muss an dieser Stelle allerdings außen vor bleiben. Es zielt in erster Linie darauf, ein materiell ermitteltes Ergebnis mit dem Prozessrecht in Einklang zu bringen. Es ist also ergebnisorientiert. Die Bindung oder Nichtbindung sollte jedoch zunächst einmal losgelöst vom materiellen Strafrecht untersucht werden. Erst wenn sich abschließend eine Diskrepanz zwischen materiellem und prozessualem Strafrecht ergibt, ist zu überlegen, ob die Überwindung der Diskrepanz mit einer Ergebniskorrektur erfolgen darf. (d) Zusammenfassendes Ergebnis Die Figur der Tatbestandswirkung i.w.S. ist unhaltbar. Bereits die Terminologie löst Kopfschütteln aus. Mit der Wahl eines anderen Begriffs kann dem zwar abgeholfen werden. Wie auch immer die Bindung aller Behörden und Gerichte an die durch den Verwaltungsakt geschaffene oder festgestellte Rechtslage aber bezeichnet wird – der Strafrichter ist niemals gehindert, die Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Jegliche Versuche, die bindende Wirkung des Strafrichters an die behördliche Verfügung zu begründen, scheitern: Die Lehre von der Einheit bzw. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung trägt die Tatbestandswirkung i.w.S. nicht. Sie wäre nur geeignet, wenn ihr entnommen werden könnte, wie der Konflikt zwischen der Wirksamkeit eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes auf der einen und dem am Rechtsgüterschutz ausgerichteten Strafrecht auf der anderen Seite beizulegen ist. Das vermag die Lehre jedoch nicht. Es bleibt offen, ob nun der Behörde oder aber dem Strafrichter der Vorrang gebührt. Die Einheit der Rechtsordnung spricht statt für viel eher gegen die Tatbestandswirkung i.w.S. Da die Strafbewehrung auf materiellrechtlicher Ebene zu entscheiden ist, liegt die Annahme eines Prüfungsrechts nahe. Mit der Nachprüfung der behördlichen Entscheidung ließe sich die Gefahr abwehren, dass der Strafrichter – obwohl materiellrechtlich die Rechtmäßigkeit einer Ahndung entgegensteht – den Betroffenen verurteilt und später ein Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit der Verfügung feststellt. 116 Kollmann, DÖV 1990, 189, 193 m. w. N. Auf diesen verweisend Bergmann, S. 224. Vgl. weiterhin Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 129. 117 So Bergmann, S. 224.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG), der kompetenzrechtliche Rechtsgrundsatz und das Argument der Einzigartigkeit staatlicher Zuständigkeitszuweisungen können ebenfalls nicht mit Erfolg in die Diskussion über die Bindung eingebracht werden. Der Grundsatz der Gewaltenteilung verlangt zweifellos keine strikte Trennung, sondern nur eine gegenseitige Hemmung und Kontrolle. Der Kernbereich der Exekutive bleibt trotz einer Rechtmäßigkeitskontrolle unangetastet. Der Strafrichter hebt die Verwaltungsakte weder auf noch verändert er deren Inhalt. Lediglich die Rechtmäßigkeit beurteilt er abweichend. Aus diesem Grund ist auch die Einzigkeit und Ausschließlichkeit der staatlichen Zuständigkeiten nicht berührt. Anstatt zuzustimmen, dass der Strafrichter in den Kernbereich der Exekutive eingreift, sollte das Gegenteil anerkannt werden. Die Befugnis, eine verwaltungsrechtliche Entscheidung unabhängig zu beurteilen, macht den Kernbereich der Strafgerichte aus. Mithin greift die Bindung in den Kernbereich der Judikative ein. Die Bindung an einen Verwaltungsakt und nicht die Bindungsfreiheit verstößt daher nach hier vertretener Ansicht gegen das Gewaltenteilungsprinzip. Die Fachkundigkeit der Behörde stellt dazu keinen Widerspruch dar. Naturgemäß arbeitet die unbestritten sachnähere Behörde nicht fehlerfrei. Wäre dies der Fall, gäbe es kein Problem. Ergingen alle Verwaltungsakte kompetenzgerecht, müsste die Judikative die Bindung hinnehmen. Die Fehlbarkeit der Exekutive in ihren Entscheidungen führt aber zur Frage, ob die Kompetenz der Verwaltungsbehörden dennoch den Ausschlag für die Bindung geben sollte. Die Kompetenzordnung hält darauf keine Antwort bereit. Auch der Strafrichter nämlich wird wie jeder Jurist in der Lage sein, Kompetenzlücken zu schließen. Der Mangel an Perfektion steht zudem einem sich auf die Gesetzmäßigkeit der vollziehenden Gewalt (Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG) stützenden Begründungsversuch der Bindung des Strafrichters entgegen. Die Exekutive ist zwar der Verfassungsnorm zufolge an das Gesetz gebunden. Wenn die Exekutive gesetzestreu handelt, dann könnte die Judikative tatsächlich darauf aufbauen. Aufgrund der möglichen Fehlerhaftigkeit der Akte der Exekutive kann die Bindung der 2. Gewalt an das Gesetz allerdings nicht die Bindung der 3. Gewalt an Akte der 2. Gewalt erzwingen. Die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung (Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG) liefert ebenfalls kein wirksames Argument. „Gesetz und Recht“ sind als Begriffspaar zu lesen. Entscheidend ist der Begriff „Gesetz“. Der Verwaltungsakt ist kein Gesetz i. S. d. verfassungsrechtlichen Norm. Aus der Bindung der Rechtsprechung an das Gesetz lässt sich die Bindung an den Verwaltungsakt auch nicht deshalb herleiten, weil die Vorschriften über die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes nach §§ 43 ff. VwVfG „Gesetz“ i. S. d. Norm sind. „Gesetz“ sind nämlich ebenso die materiellrechtlichen Vorschriften, welche die Behörde zum Erlass des Verwaltungsaktes ermächtigen. Da der Verwaltungsakt auf diesen Vorschriften beruht, ist die Anknüpfung daran letztendlich ein wenig überzeugender als die Anknüpfung an die verfahrensrechtliche Sonderregel der Wirksamkeit eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Deshalb ergibt sich aus der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung unter

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Umständen ein Argument für, keinesfalls aber ein Argument gegen die Bindungsfreiheit des Strafrichters. Die vermutete Rechtmäßigkeit staatlicher Akte stützt die Auffassung gleichfalls nicht. Dass der überwiegende Teil aller Verwaltungsakte rechtmäßig ist, kann die Bindung an jeden, im Einzelfall eventuell doch rechtswidrigen Verwaltungsakt, nicht erklären. Der Strafrichter darf die Vermutung widerlegen. Dürfte er dies nicht, stünde der Strafrichter vor einer schizophrenen Situation. Nichtige Verwaltungsakte nämlich sind für den Strafrichter unbeachtlich. Er ist daher gehalten, die behördliche Verfügung auf solche Fehler, die sie nichtig machen, zu überprüfen. Bei dieser Überprüfung könnte er auf Fehler stoßen, die zwar den Grad der Nichtigkeit nicht erreichen, aber die Rechtswidrigkeit der Verfügung begründen. Der Strafrichter wüsste dann um die Rechtswidrigkeit, müsste jedoch die Rechtmäßigkeit vermuten. Im Übrigen versagen die Argumente einer die Bindung bejahenden Auffassung nicht nur. Sie sieht sich auch schwergewichtigen Gegenargumenten, insbesondere verfassungsrechtlicher Art, ausgesetzt: Die Bindung an den rechtswidrigen Verwaltungsakt verletzt die Garantie der Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG). Da selbst die verwaltungsgerichtliche Entscheidung keinen Einfluss auf das Strafverfahren hat, erweist sich die Möglichkeit, den Akt durch den Verwaltungsrichter überprüfen zu lassen, im Kampf gegen den Grundsatz der Bindungsfreiheit als stumpfes Schwert. Effektiver Rechtsschutz ist auch dann nicht gegeben, wenn man die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 359 StPO zulässt. Oft werden sich die Konsequenzen der Verurteilung nämlich nicht beseitigen lassen. Ist der Strafrichter gezwungen, den Verwaltungsakt ohne eigene Überprüfung zu beachten, verstößt dies außerdem gegen das Rechtsprechungsmonopol der Richter und Gerichte (Art. 92, 1. Hs. GG). Die Beurteilung der Schuld des Angeklagten ist danach allein dem Strafrichter anvertraut. Wird dem Verwaltungsakt bindende Wirkung zuerkannt, nimmt in unzulässiger Weise mittelbar die Behörde Einfluss auf die Frage der Schuld. Dass die Verwaltungsgerichte die Entscheidungen der Verwaltungsbehörden kontrollieren können, rechtfertigt den Eingriff in den Kernbereich der rechtsprechenden Gewalt aus mehreren Gründen nicht. Auch im Ordnungswidrigkeitsverfahren tangiert die Bindung an einen Verwaltungsakt, der dem Bußgeldbescheid zugrunde liegt, das Rechtsprechungsmonopol des Strafrichters. Die sich mit dem Verstoß gegen den bußgeldbewehrten Verwaltungsakt beschäftigende Verwaltungsbehörde nimmt die Zuwiderhandlung lediglich zum Anlass, das Verhalten des Adressaten mit dem Bußgeldbescheid zu ahnden. Über den Unwert der Handlung urteilt sie nicht. Diese Beurteilung verbleibt nach dem gesetzgeberischen Willen beim Richter. Die Tatbestandswirkung i.w.S. verletzt ferner die Garantie der sachlichen richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1, 1. Hs. GG). Die Norm statuiert das

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Recht, selbstständig frei von Einwirkungen der anderen Gewalten in der Sache zu entscheiden. Eine inhaltliche Bindung würde die strafgerichtliche Entscheidung entgegen der gewährleisteten Freiheit zu einem Teil von der Bewertung der Exekutive abhängig machen. Überdies verstößt die freiheitsentziehende Verurteilung im Ergebnis gegen die verfassungsrechtlich normierten Voraussetzungen bei Freiheitsbeschränkungen (Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG). Zwar kann die Garantie nicht unmittelbar als Begründungsgrundlage dienen. Nach den bisher zusammengetragenen Ergebnissen ist die Norm nach hier vertretener Ansicht aber ebenso verletzt. Letztlich ist die Bindungswirkung unter der Prämisse, dass diese nur so weit wie der Entscheidungsgegenstand reichen kann, zu verneinen. Denn die Rechtmäßigkeit ist nicht Entscheidungsgegenstand. Daneben führt die Bindung des Strafrichters an verwaltungsbehördliche Verfügungen auch zu Unstimmigkeiten hinsichtlich der Wirkung anderer Staatsakte und dessen Behandlung durch die ordentlichen Gerichte: Rechtsverordnungen und Satzungen nämlich dürfen die ordentlichen Gerichte überprüfen. Besonders brisant ist die Situation, wenn die Rechtverordnung verworfen wird, der darauf fußende Verwaltungsakt aufgrund der Tatbestandswirkung aber nach wie vor Bestand haben soll. Selbst formelle Gesetze muss der Richter nicht ohne eigene Überprüfung seinen Entscheidungen zugrunde legen. Hält er ein Gesetz für verfassungswidrig, wird er es gem. Art. 100 Abs. 1 GG dem BVerfG oder einem LVerfG vorlegen. Er darf es grundsätzlich nicht selbst verwerfen und für nichtig erklären; immerhin aber ist er befugt, die Verfassungsmäßigkeit zu bezweifeln und inhaltlich zu begutachten. Dagegen schneidet die bindende Wirkung der Verwaltungsakte schon das Recht der Begutachtung ab. Außerdem tritt der Widerspruch nicht nur im Verhältnis zu den Rechtssätzen, sondern auch im Verhältnis zu den Akten der Judikative auf. Denn die Tatbestandswirkung bindet den Strafrichter an den Verwaltungsakt in stärkerer Weise als ein rechtskräftiges Urteil. Einen Schritt vor der endgültigen Ablehnung der Tatbestandswirkung i.w.S. ist noch die Frage zu stellen, ob es abgesehen von den bereits verworfenen Prinzipien andere Argumente gibt, die für die Tatbestandswirkung sprechen. Diese müssten freilich derart gewichtig sein, dass sie die verfassungsrechtlichen Gegenargumente in den Hintergrund drängen. Argumente solcher Art sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann die Auffassung, dass das Strafrecht bei einer befürworteten Inhaltskontrolle als Korrektiv verwaltungsbehördlicher Entscheidungen eingesetzt wird,118 nicht überzeugen. Die Unbeachtlichkeit ist nämlich auf das Strafrecht beschränkt; die Vollzugsverantwortlichkeit verbleibt bei der Exekutive.119 Somit fehlt der Tatbestandswirkung i.w.S. eine rechtlich anerkannte Grundlage. Der Strafrichter ist daher an den Inhalt bzw. die durch den Verwaltungsakt geschaffene oder festgestellte Rechtslage nicht gebunden. 118 119

So M. Schröder, S. 222. Bergmann, S. 225.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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(2) Tatbestandswirkung i.e.S. (a) Die Tatbestandswirkung i.e.S. ist anzunehmen, wenn nach materiellem Recht der Erlass eines wirksamen Verwaltungsaktes Voraussetzung (Tatbestandsmerkmal) für den Eintritt von Rechtsfolgen sein soll.120 Ihr Geltungsgrund liegt danach im jeweiligen einzelnen Rechtssatz.121 Die Bindung anhand der Tatbestandswirkung i.e.S. zu begründen, gelingt leicht. Die Begründung ist gleichzeitig überzeugend. Niemand kann nämlich die Tatsache leugnen, dass ein bestimmter Staatsakt erlassen worden ist. Auch muss jedermann die von einem Gesetz daran geknüpften Rechtsfolgen anerkennen.122 Der Strafrichter ist danach gezwungen, den wirksamen Verwaltungsakt als Teil des strafrechtlichen Tatbestandes zu akzeptieren. Ist mit dem Vorliegen eines Verwaltungsaktes bestimmten Inhalts123 der Tatbestand komplett, liegen also alle Merkmale vor, kommt der Richter an einer Verurteilung des Adressaten nicht vorbei. Der Eindruck, dass die Tatbestandswirkung i.e.S. eine Bindungswirkung beschreibt, die vom wirksamen Verwaltungsakt, also allein von seiner Existenz ausgeht, erweist sich daher als unrichtig. Die Tatbestandswirkung ist lediglich eine Folge der Ausgestaltung der Norm, in dem der Verwaltungsakt präjudiziell ist. Dem Gesetzgeber ist es deshalb nicht verwehrt, Tatbestände zu schaffen, aus denen sich eindeutig ergibt, dass dem Verwaltungsakt Tatbestandswirkung i.e.S. zukommen soll. Dabei ist es nicht notwendig, an den Gesetzgeber die Forderung zu richten, er möge Tatbestände formulieren, die bereits aufgrund des Wortlauts keinen Zweifel an der Bestrafungsmöglichkeit eines gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt Zuwiderhandelnden lassen. Spiegelt der Normzweck die Absicht des Gesetzgebers wider, genügt dies.124 (b) Die vorstehenden Ausführungen deuten auf eine Ausnahme von der grundsätzlichen weiten Entscheidungsfreiheit des Strafrichters hin. Wichtig ist aber die Erkenntnis, dass das Eintreten einer Ausnahme von der Ausgestaltung des materiellen Rechts abhängt. Eine generelle Bindung des Strafrichters an Entscheidungen der Verwaltungsbehörde aufgrund der Tatbestandswirkung i.e.S. ist auf prozessualer Ebene nicht begründbar. Ursache für die fehlende Begründbarkeit einer generellen Bindung auf prozessualer Ebene sind weder das Rechtsprechungsmonopol (Art. 92, 1. Hs. GG) noch der Grundsatz richterlicher Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1, 1. Hs. GG). Denn die Tatbestandswirkung i.e.S. beinhaltet im Unterschied zur Wirkung i.w.S. keine inVgl. oben 1. Teil A. I. 1. c) aa) (1). Lagemann, S. 62. 122 Vgl. Nicklisch, S. 63 m. w. N. und S. 129. 123 Vgl. Kritik von Seibert, S. 81 f., der im Hinblick auf Jesch, S. 59 ausführt, dass die Tatbestandswirkung i.e.S. nicht ausschließlich an das bloße Vorhandensein des VA anknüpft, sondern stets einen VA bestimmten Inhalts betrifft. 124 Jene Auslegungsfragen sind indessen Gegenstand des materiellen Rechts und damit Bestandteil des ersten Teils der Arbeit. Sie werden hier nicht weiter verfolgt. 120 121

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2. Teil: Prozessuale Folgen

haltliche Bindung an einen Akt der Exekutive. Der Richter wird lediglich an einen Akt der Legislative – hier das Gesetz, das die Zuwiderhandlung inkriminiert – gebunden. Mehr verlangen die Verfassungsprinzipien nicht: Nach Art. 97 Abs. 1, 2. Hs. GG sind die Richter dem Gesetz unterworfen. Außerdem bestimmt Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG, der die Ausgangsnorm für die Konkretisierungen in Art. 92 und 97 GG darstellt, dass die Rechtsprechung an das Gesetz gebunden ist. Ordnet also die Norm selbst an, dass an die Existenz eines Verwaltungsaktes eine bestimmte Rechtsfolge zu knüpfen ist, verletzt die Pflicht, den Verwaltungsakt zu beachten, Art. 92 und 97 GG nicht.125 Ursache im Falle einer freiheitsentziehenden Verurteilung ist ebenfalls nicht der Verstoß gegen einen ausschließlich von einem Richter zu verantwortenden Bereich. Art. 104 Abs. 2 GG bleibt unverletzt, weil das den Verstoß pönalisierende Gesetz die Grenzen bestimmt, innerhalb derer der Strafrichter Unrecht und Schuld zu prüfen hat. Verlangt die Norm nur die Beachtung eines wirksamen Verwaltungsaktes, ist die Verantwortung des Richters von vornherein darauf beschränkt, das Vorliegen eines belastenden Verwaltungsaktes festzustellen. Ursächlich für die fehlende Begründbarkeit einer generellen Bindung auf prozessualer Ebene ist der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Die im Rahmen der Tatbestandswirkung i.w.S. vorgebrachten Bedenken bleiben gültig. Ein verwaltungsgerichtliches Urteil gewährleistet keinen umfassenden Rechtsschutz, solange der Ausgang des Verwaltungsverfahrens für den Strafrichter unerheblich sein soll. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit wäre nämlich in strafrechtlicher Hinsicht für den Anfechtungskläger ohne Nutzen. Mit dem Wiederaufnahmeverfahren ist ebenfalls kein effektiver Rechtsschutz zu erreichen. Da in den Fällen der Strafvollstreckung unveränderliche, nicht mehr korrigierbare Fakten geschaffen worden sind, ist „das Kind bereits in den Brunnen gefallen“.126

bb) Gestaltungswirkung Die Gestaltungswirkung eines Verwaltungsaktes war bereits im ersten Teil Gegenstand der Untersuchung. Auf materieller Ebene konnte die Gestaltungswirkung die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte nicht belegen. Ebenso wie bei der Tatbestandswirkung musste die Zirkularität des Lösungsansatzes beanstandet werden.127 Nunmehr ist die Frage zu beantworten, ob auf prozessualer Ebene eine Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Strafrichters zu begründen ist. Kann die Frage bejaht werden, hat der Strafrichter rechtswidrige Verwaltungsakte zu akzeptieren. Sein Prüfungsrecht verringerte sich auf die Feststellung der Wirksamkeit der Verfügung. Nur bei Nichtigkeit dürfte der Strafrichter von einer Bestrafung 125 126 127

Vgl. Haaf, S. 256; Jörgensen, S. 165; Kühl, in: FS für Lackner, S. 845. So Haaf, S. 261; Kühl, in: FS für Lackner, S. 845 f.; vgl. ferner Jörgensen, S. 166 f. Oben 1. Teil A. I. 1. c) bb) (2).

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Abstand nehmen. Nichtige Verwaltungsakte äußern keine Rechtswirkungen, demzufolge auch keine Gestaltungswirkung. (1) Gestaltungswirkung eines befehlenden Verwaltungsaktes? Als Grundlage weiterer Betrachtungen ist zunächst zu klären, was sich hinter dem Begriff der Gestaltungswirkung verbirgt. Im ersten Teil musste dem nicht nachgegangen werden, da die gestaltende Wirkung eines Verwaltungsaktes für das dort zu untersuchende Problem der Strafbarkeit wertlos war. Hier jedoch sind die zurückgehaltenen Zweifel daran, dass die belastenden befehlenden Verwaltungsakte in die Gruppe der gestaltenden Verwaltungsakte einzuordnen sind, entweder zu bestätigen oder zu zerstreuen. Ersteres ist der Fall: (a) Dass es keinen Einheitsverwaltungsakt gibt, ist unstreitig. Es existieren zahlreiche Arten des Verwaltungsaktes, wobei sich die einzelnen Kategorien überschneiden und ein Verwaltungsakt mehrere Erscheinungsformen aufweisen kann. Das Schrifttum kategorisiert nach verschiedenen Kriterien. Differenziert man vorliegend nach dem Inhalt des Verwaltungsaktes, lassen sich feststellende und gestaltende Verwaltungsakte unterscheiden.128 Bei feststellenden Verwaltungsakten werden Ansprüche oder rechtserhebliche Eigenschaften in Anwendung des Rechts verbindlich festgestellt oder abgelehnt. Die Tätigkeit der Behörde erschöpft sich in der Prüfung, ob ein Sachverhalt die Tatbestandsmerkmale eines Rechtssatzes erfüllt. Die Behörde verändert die Rechtslage nicht. Feststellende Verwaltungsakte sind deklaratorisch. Sie geben das wieder, was nach Auffassung der Behörde der materiellen Rechtslage im Einzelfall entspricht.129 Demgegenüber zielen die gestaltenden Verwaltungsakte darauf, eine bisher nicht vorhandene Rechtslage zu schaffen. Sie sind konstitutiv. Durch einen gestaltenden Verwaltungsakt wird ein Recht oder Rechtsverhältnis unmittelbar begründet, geändert oder aufgehoben oder eine neue Gestaltung versagt.130 Etwas ratlos steht man mit jenen Begriffsbestimmungen vor der Aufgabe, die belastenden behördlichen Verfügungen der einen oder anderen Gruppe zuzuordnen. Es ist einerseits daran zu erinnern, dass Verwaltungsakte, denen gestaltende Wirkung eigen ist, weder vollstreckungsfähig noch -bedürftig sind. Beispiele hierfür sind die Einbürgerung, Namensänderung oder Beamtenernennung. Eine Verfügung, die gegenüber dem Adressaten ein Ge- oder Verbot ausdrückt, kann danach kein Verwaltungsakt mit Gestaltungswirkung sein. Denn die in der Verfügung ausVgl. Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 46 Rn. 2 ff. Vgl. P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 6. Aufl., § 35 Rn. 142; U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 35 Rn. 219; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 46 Rn. 2 und 5. 130 Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 35 Rn. 216; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 46 Rn. 3. 128 129

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2. Teil: Prozessuale Folgen

gesprochene Verpflichtung zu einer Handlung, einem Dulden oder Unterlassen ist mit Verwaltungszwang durchsetzbar.131 Der belastende strafbewehrte Verwaltungsakt ist demzufolge vollstreckungsfähig. Andererseits wird man anerkennen müssen, dass auch vollstreckungsfähige Verwaltungsakte in gewisser Weise die Rechtslage verändern. Sie verschaffen der Behörde nämlich einen Titel für die Durchsetzung des ihrer Ansicht nach geltenden objektiven Rechts. Insoweit wird zwischen Behörde und Adressat also doch ein Rechtsverhältnis begründet. Danach kann auch einem befehlenden Verwaltungsakt eine Gestaltungswirkung zukommen. Gegen die Einbeziehung der verfügenden Verwaltungsakte in die Gruppe der gestaltenden Verwaltungsakte spricht aber die Tatsache, dass die verfügenden Verwaltungsakte kein neues Recht formen.132 Gestaltende Verwaltungsakte dagegen formen neues Recht. Sie ändern die materielle Rechtslage. Neues Recht entsteht selbst dann, wenn der Gestaltungsakt rechtswidrig ist. Durch einen fehlerhaften Verwaltungsbefehl jedoch wird die wahre materielle Rechtslage nicht geändert. Der Verwaltungsakt ist rechtswidrig – und bleibt es auch nach Eintritt der Bestandskraft. Wird der Verwaltungsakt nicht von der Behörde aufgehoben, fallen objektives Recht und das von der Behörde umgesetzte Ergebnis der Anwendung des objektiven Rechts dauerhaft auseinander. Mit einem weiteren Argument lehnt Haaf es ab, die verfügenden Verwaltungsakte der Gruppe der gestaltenden Verwaltungsakte zuzurechnen: Die in dem befehlenden Verwaltungsakt ausgesprochene Verpflichtung sei bereits abstrakt in der jeweiligen Ermächtigungsnorm vorhanden gewesen und werde durch den Verwaltungsakt lediglich konkretisiert. Auch Leistungsurteile konkretisierten eine in einer materiellen Norm begründete Verpflichtung. Sie bewirkten insoweit eine Veränderung der Rechtspositionen zwischen Gläubiger und Schuldner. Gleichwohl würde niemand diese Urteilsart zu den Gestaltungsurteilen rechnen.133 Völlig überzeugend ist dies allerdings nicht: Sieht die Ermächtigungsnorm Ermessen vor, stellt die Behörde mit dem Erlass des Verwaltungsaktes mehr als nur die Rechtslage fest. Die Behörde entscheidet über das Ob und Wie der Verfügung. Mag deshalb die Verpflichtung schon abstrakt in der Norm vorhanden sein, der deklaratorische Anteil an einem Ermessensverwaltungsakt ist gering. Der befehlende Verwaltungsakt ist somit keiner Gruppe eindeutig zuzuordnen. Die gestaltenden und feststellenden Verwaltungsakte können im Hinblick auf einen befehlenden Verwaltungsakt unmöglich voneinander abgegrenzt werden. Die Differenzierung nach dem Inhalt des Verwaltungsaktes ist daher wenig aussagekräftig. Es bietet sich an, den beiden Erscheinungsformen den vollstreckungsfähigen Ver131 Vgl. § 6 Abs. 1 BVwVG und im brandenburgischen Landesrecht § 15 Abs. 1 VwVGBbg. 132 So zutreffend Haaf, S. 62. 133 Haaf, S. 61 f.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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waltungsakt, der den befehlenden Verwaltungsakt umfasst, zur Seite zu stellen.134 Nach dieser Lösung ist ein gestaltender Verwaltungsakt nur ein solcher, der ein Rechtsverhältnis gestaltet, ohne ein Gebot oder Verbot auszudrücken und der weder der Vollstreckung fähig noch bedürftig ist. Sind die belastenden befehlenden Verwaltungsakte nicht in die Gruppe der gestaltenden Verwaltungsakte einzuordnen,135 kann von diesen keine Gestaltungswirkung ausgehen, die das Prüfungsrecht des Strafrichters beschränken. (b) Die herrschende Ansicht dagegen sieht die befehlenden Verwaltungsakte als gestaltende Verwaltungsakte bzw. stellt sie den gestaltenden Akten gleich. Dabei wird oft zwischen gestaltenden Verwaltungsakten i.e.S. und jenen i.w.S. differenziert. Verfügungen, die ein Gebot oder Verbot ausdrücken und nach obiger Lösung neben den feststellenden und gestaltenden Akten eine eigene Kategorie bilden, werden den gestaltenden Verwaltungsakten i.w.S. zugeordnet.136 Hieraus kann allerdings nicht zwingend die Bindung des Strafrichters an Gestaltungsakte der Verwaltung abgeleitet werden. Zunächst ist die Wirkungsweise der gestaltenden Verwaltungsakte zu klären und die rechtliche Fundierung der Gestaltungswirkung zu hinterfragen. Ebenso wie die Tatbestandswirkung einer Begründungsgrundlage bedarf – die, wie gesehen auch existiert, allerdings nicht durchgreift –, muss auch die Gestaltungswirkung auf einer Grundlage stehen, die sich gegen kritische Einwände behauptet, um als Argument einer Bindung zu bestehen. (2) Bindungsgrundlage (a) Gestaltungswirkung „inter omnes“ Nach der ganz überwiegenden Auffassung soll die Gestaltung eines gestaltenden Verwaltungsaktes für und gegen jedermann wirken (sog. inter-omnes-Wirkung). Die Gestaltungswirkung sei dabei nicht auf Verwaltungsakte beschränkt. Allen Gestaltungsakten komme absolute Wirkung zu, sodass neben den Gestaltungsakten der Verwaltung auch Gestaltungsurteile und sonstige gestaltende Gerichtsentscheidungen eine Bindung für die Gerichte erzeugen würden. Weil die Tatsache, dass durch die Gestaltung eine Veränderung der Rechtslage erreicht werde, nicht be134 Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 35 Rn. 214, der zwischen vollstreckungsfähigen, gestaltenden und feststellenden VA unterscheidet. 135 Vgl. Bernsmann, Jura 1981, 465, 471, der anmerkt, dass das Hausverbot keinen rechtsgestaltenden VA darstellt; Haaf, S. 61 ff.; U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 35 Rn. 214 ff.; Stoiber, S. 165, der ebenfalls das Hausverbot nicht als rechtsgestaltenden, sondern als feststellenden und zugleich verfügenden VA sieht; Stuckenberg, in: KMR, § 262 Rn. 21. 136 Vgl. Arnhold, S. 41, 170 (auf S. 170 wird auf S. 41 verwiesen); Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 15a; Jesch, S. 24 f.; Meyer-Goßner, § 262 Rn. 8; Randak, JuS 1992, 33, 37; Schlüchter / Velten, in: SK-StPO, § 262 Rn. 5; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 46 Rn. 4 f.; Winkler, S. 58.

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stritten werden könne, lasse sich der Schluss ziehen, dass die Gestaltung von jedermann anzuerkennen sei.137 Hieraus folgt: Wenn der befehlende Verwaltungsakt eine absolute Wirkung entfaltet und für und gegen alle wirkt, ist der Strafrichter an die dem Adressaten aufgegebene Verpflichtung gebunden. Da die Verpflichtung auch im Falle ihrer Rechtswidrigkeit gestaltend wirkt, ist der Richter nicht berechtigt, die Veränderung der Rechtslage zu leugnen. Dem Richter ist deshalb die Prüfung der Rechtmäßigkeit verwehrt. Die These von der inter-omnes-Wirkung von Gestaltungsakten ist allerdings nicht frei von Bedenken. Das Ergebnis der Schlussfolgerung ist daher hinfällig. In erster Linie regt sich Argwohn im Hinblick auf die behauptete Allgemeingültigkeit von gestaltenden Akten. Nicht alle Gestaltungsakte haben absolute Wirkung. Das ist in der Literatur mehrfach zutreffend beschrieben worden.138 Einige Autoren sind gar der Ansicht, dass die Gestaltung immer relativ wirke.139 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die durch einen Gestaltungsakt geänderte Rechtslage nicht notwendigerweise gegen jedermann eintreten muss. Dies belegt die Existenz jener privatrechtlicher Vorschriften, die eine relative Unwirksamkeit statuieren (zum Beispiel § 135 BGB). Infolgedessen kann die Bindung der Gerichte an Gestaltungsakte nicht mit der inter-omnes-Wirkung begründet werden.140 (b) Anerkennung eines absolut oder relativ wirkenden Verwaltungsaktes Möglich ist die Bindung aufgrund der Gestaltungswirkung trotzdem. Denn die Tatsache, dass es neben absoluten auch relative Wirkungen eines Aktes gibt, besagt noch nichts darüber, ob der Richter alle Akte unbeachtet lassen darf. Die Wirkung der Gestaltungsakte ist nämlich von der Frage der Beachtlichkeit für den Richter zu unterscheiden.141 Auf der einen Seite steht das Problem, auf welche Personen der Gestaltungsakt seine Wirkungen erstreckt; auf der anderen, wer die Gestal137 Vgl. Rohlfing, S. 275 m. w. N. und Nicklisch, S. 69 f. m. w. N. und S. 86; vgl. auch Schlüchter / Velten, in: SK-StPO, § 262 Rn. 3. 138 Vgl. Haaf, S. 66 ff.; Nicklisch, S. 86 ff. jeweils m. w. N. Zum Beispiel wirkt die gerichtliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gem. § 9 KSchG nur „inter partes“. 139 Im Zusammenhang mit gestaltenden Urteilen: Bötticher, Kritische Beiträge, S. 25 („Die Gestaltungswirkung trifft zunächst gerade die Betroffenen, die Parteien.“), Kuschmann, S. 63 („ [ . . . ] bei der Gestaltungswirkung nicht um eine absolute Urteilswirkung handeln kann.“) und 64 („ [ . . . ] tritt auch die Rechtsfolge des Gestaltungsurteils, die Gestaltungswirkung, nur unter den Parteien ein, nicht aber auch inter omnes.“); vgl. auch Krusch, S. 54 („grundsätzlich relativ“). 140 Ein Teil der Kritik muss dem hiesigen Aufbau folgend der Darstellung der Gestaltungswirkung von gerichtlichen Entscheidungen vorbehalten bleiben [unten B. II. 2. a) cc) (1) (b) (cc) ()]. 141 Das hat bereits Krusch, S. 55 f. i.V. m. 14 ff. hervorgehoben. Ebenso Nicklisch, S. 88; Haaf, S. 68. Vgl. auch Bötticher, Kritische Beiträge, S. 25, der zwischen Wirkung und Beachtlichkeit differenziert, allerdings unzutreffend in letzterer eine Wirkung für und gegen alle sieht (vgl. Krusch, S. 17 Fn. 73); ähnlich Kuschmann, S. 64 ff.

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tungswirkung anzuerkennen hat. Beide Seiten sind voneinander zu trennen. Im Schrifttum wird die Unterscheidung regelmäßig nicht getroffen.142 Oft gelangt man dennoch zu gleichen Ergebnissen. Die Ungenauigkeit bzw. fehlende Differenzierung tritt daher nicht offen zutage. Das ist der Fall bei absolut wirkenden Akten. Reicht die Gestaltung über die Veränderung eines Rechtsverhältnisses einiger weniger hinaus und erstreckt sich die Wirkung auf jedermann, muss die neue Rechtslage auch von allen anerkannt werden. Bei absolut wirkenden Gestaltungsakten hat deshalb der Richter die Rechtsänderung zu beachten. Wirkt die hier zu untersuchende Verfügung, die ein Gebot oder Verbot beinhaltet, absolut? Sollte dies bejaht werden, erwiese sich die Bindung aufgrund der inter-omnes-These im Ergebnis gar als richtig. Eine absolute Wirkung ist jedoch zu verneinen. Nach § 41 Abs. 1 S. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt demjenigen bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. An diese Regelung knüpft § 43 Abs. 1 VwVfG die rechtliche Wirksamkeit des Verwaltungsaktes. Der Verwaltungsakt wird danach nur wirksam, wenn er bekannt gegeben worden ist. Wirksam wird er dann demjenigen gegenüber, für den er bestimmt ist oder von ihm betroffen wird. Die Bekanntgabe an einen Adressaten oder mehrere Adressaten ist somit der Auslöser für die Rechtsfolgen. Mit der Bekanntgabe ist der sog. materielle Adressat, also derjenige, an den die Behörde den Verwaltungsakt richtet, weil er den Tatbestand einer Norm verwirklicht hat und ihn die Rechtswirkung i. S. d. § 35 VwVfG treffen soll,143 verpflichtet, den Anordnungen nachzukommen. Andere Personen treffen keine Pflichten. Deren etwaige mit der Behörde bestehende Rechtsverhältnisse bleiben unberührt. Der befehlende Verwaltungsakt wirkt demnach relativ. Mit Blick auf die vage Zuordnung der befehlenden Akte in die Gruppe der Akte mit Gestaltungswirkung drängt sich dieses Ergebnis förmlich auf. Wenn man die rechtsändernde Wirkung einer Verfügung mit der Titelfunktion eines Verwaltungsaktes begründet, dann muss auch beachtet werden, in welchem Verhältnis der Titel seine Wirkung entfaltet. Der Titel wirkt nicht für und gegen alle. Er wirkt im Verhältnis zum Adressaten. Getreu der strengen Unterscheidung zwischen Wirkung und Anerkennenmüssen kann aber auch ein relativ wirkender Gestaltungsakt Dritte, d. h. am Rechtsverhältnis Unbeteiligte, zur Beachtung der Rechtsänderung zwingen. Es stellt sich daher für die vorliegende Untersuchung die Frage, ob der Strafrichter die durch den Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes verursachte relative Veränderung der Rechtslage anerkennen muss. Nein – so muss die Antwort lauten, sofern man das Ergebnis des ersten Teils zugrunde legt, wonach bei der Strafbewehrung auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes abzustellen ist. Denn dann braucht der Strafrichter ausschließlich die durch den rechtmäßigen Verwaltungsakt veränderte Rechtslage anzuerkennen. Er ist demzufolge nicht gebunden.144 Ja – so kann die 142 143 144

Ein Erklärungsversuch bei Nicklisch, S. 100 f. U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 41 Rn. 29 f. Arnhold, S. 170.

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Antwort lauten, wenn die Rechtmäßigkeit der Verfügung auf materieller Ebene unerheblich sein soll.145 (c) Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung Da die These der inter-omnes-Wirkung widerlegt und die Anerkennung der nur inter partes wirkenden Gestaltung vom materiellen Recht abhängig ist, gilt es, sich mit anderen Begründungen für eine Bindung des Strafrichters auseinanderzusetzen. Die Bindung an Gestaltungsakte könnte beispielsweise auf dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung beruhen. Der Grundsatz hat seine verfassungsrechtliche Ausprägung in Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG erfahren. Die Rechtsprechung ist danach an Gesetz und Recht gebunden. Daraus könnte geschlossen werden, dass ein Gericht von der von einem Gestaltungsakt veränderten Rechtslage auszugehen hat. Erlässt die Behörde einen Verwaltungsakt, der ein Gebot oder Verbot und demzufolge einen Titel für eine etwaige Zwangsvollstreckung enthält, müsste der Richter diesen Titel anerkennen. Ist er nach Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG an den Titel gebunden, dürfte es keinen Unterschied machen, ob der Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Die Frage ist nur: Warum? Schon im Rahmen der Darstellung der Tatbestandswirkung i.w.S. konnte Art. 20 Abs. 3 GG als Begründung nicht überzeugen. Unvorstellbar ist, dass die Rechtsänderung von der rechtsschöpferischen Kraft der erlassenden staatlichen Stelle, hier also der Verwaltungsbehörde, ausgeht. Die Verwaltungsbehörde, die eine Verpflichtung des Adressaten anordnet, handelt nicht aufgrund übergesetzlicher Maßstäbe. Der Erlass des Verwaltungsaktes basiert auf einem ermächtigenden Gesetz. Nur aufgrund des Vorhandenseins einer Ermächtigung kann die Behörde eine Rechtsänderung herbeiführen. Vorstellbar ist, dass der Verwaltungsakt selbst eine Bindung für die Gerichte entfaltet. Dem denkbaren Ansatz ist sogleich die Anerkennung zu versagen. Sollte ein Gestaltungsakt aus sich selbst heraus eine Rechtsänderung bewirken, die den Richter bindet, müsste der gestaltende Verwaltungsakt unter das Tatbestandsmerkmal „Gesetz und Recht“ i. S. v. Art. 20 Abs. 3 GG subsumierbar sein. Das ist jedoch nicht der Fall.146 Vorstellbar ist auch, dass die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Norm eine Bindung für die Gerichte entfaltet. Die Unmöglichkeit, die Bindung unmittelbar an den Gestaltungsakt zu knüpfen, lässt sich mit dieser Möglichkeit umgehen. Die Konstruktion ist einfach und liegt geradezu auf der Hand. Die Gerichte sind danach nicht unmittelbar, sondern lediglich mittelbar an die Gestaltungsakte gebunden. 145 Das materielle Recht greift hier also in das Prozessrecht hinein. In gewisser Weise bestimmt danach die Beantwortung der materiellen Rechtslage das Ergebnis der Untersuchung des prozessualen Teils. Allerdings ist die Argumentation nicht ergebnisorientiert, sondern schlüssige Folge der materiellen Erwägungen. 146 Oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (cc). Vgl. Rohlfing, S. 280 f. i.V.m. 283 f.

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Eine weit verbreitete Ansicht geht diesen Weg. Nach dieser Ansicht ergibt sich die Beachtlichkeit einer gestaltenden Entscheidung aufgrund der Bindung jedes Richters an das materielle Recht. In Übereinstimmung mit Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG beruht die Bindung der Gerichte letztlich auf der Geltungsanordnung der Rechtsordnung.147 Eine mittelbare Bindung führt aber ebenfalls nicht zum Ziel. Voraussetzung für eine mittelbare Bindung wäre, dass alle einschlägigen Gesetze die Rechtsfolge aussprechen, dass jedes Gericht die Änderung durch einen Verwaltungsakt zu beachten hat. Diese Vorgabe erfüllen die Gesetze nicht. Über den Umfang der Bindung besagt das zum Erlass eines Verwaltungsaktes ermächtigende Gesetz nämlich nichts. Es regelt nur die Voraussetzungen für die Rechtsbeziehungen zwischen Behörde und Adressat. Es trifft aber keine Aussage zu den Rechtsbeziehungen zwischen Behörde und Dritten. Natürlich wäre es möglich, dass die entsprechende Norm eine Gestaltungswirkung inter omnes für den auf ihr beruhenden Akt vorschreibt. Dies ist im Einzelfall zu prüfen. Aber allein aus der Tatsache heraus, dass der Verwaltungsakt auf einem Gesetz beruht, kann keine Bindung bejaht werden. Die mittelbare Bindung an einen Gestaltungsakt führt letztlich zu einem Zirkelschluss. Sie geht bereits von einer allgemeinen absoluten Wirkung aus. Die interomnes-Wirkung gilt es jedoch erst zu begründen.148 Auf die obige Vorgabe kann auch nicht verzichtet werden. Denn dann stünde man vor einem im Zusammenhang mit der Tatbestandswirkung i.w.S. dargestellten vergleichbaren Problem. Die Rechtsänderung mag sich zwar aus der jeweiligen Ermächtigungsnorm zum Erlass des betreffenden Verwaltungsaktes ergeben. Zweifellos haben die Gerichte diese Ermächtigungsnorm gem. Art. 20 Abs. 3 GG zu beachten. Gleichzeitig jedoch geben die materiellrechtlichen Vorschriften den einzuhaltenden Rahmen vor, den der Gestaltungsakt ausfüllen darf.149 Der Geltungsanordnung der einschlägigen Gesetze wäre deshalb auch entsprochen, wenn der Verwaltungsakt die Anforderungen der Ermächtigungsnorm einhalten würde. Nicht ausgeschlossen ist, dass der Strafrichter der Geltungsanordnung nur gerecht wird, wenn der Verwaltungsakt rechtmäßig ist. Diese Frage lässt Art. 20 Abs. 3 GG unbeantwortet. Die Norm bekundet weder eine Bindung an die von einem Verwaltungsakt bewirkte Rechtsänderung noch an die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage.150 Das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung ist somit nicht geeignet, eine Bindung des Strafrichters zu begründen. 147 Vgl. Haaf, S. 69 m. w. N. in Fn. 15, S. 72, 73; Nicklisch, S. 72 m. w. N. und S. 141 in Fn. 48 m. w. N.; Rohlfing, S. 280 und 281 m. w. N. (überwiegend zur zivilprozessrechtlichen Gestaltungswirkung eines Urteils). 148 Vgl. Rohlfing, S. 282 f. i.V. m. S. 284. 149 Vgl. oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (cc). 150 Gewahr des Umstandes einer mit Mühe zu bejahenden gestaltenden Wirkung eines befehlenden VA spricht allerdings mehr für die Erforderlichkeit der Rechtmäßigkeit und damit für ein Prüfungsrecht des Strafrichters.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

(d) Aufgabenverteilung zwischen Verwaltungsgerichten und ordentlichen Gerichten Letztendlich kann die Verbindlichkeit aller gestaltenden Verwaltungsakte auch nicht – so wie es Jesch propagiert151 – aus der Aufgabenverteilung innerhalb der 3. Gewalt gewonnen werden. Jesch weist darauf hin, dass naturgemäß die Verwaltungsgerichte dazu berufen sind, die Kontrolle über die Verwaltung auszuüben. Er vertritt die Ansicht, dass derjenige, der es unterlasse, gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt rechtzeitig Klage im Verwaltungsprozess zu erheben, es in Kauf nehmen müsse, dass der Verwaltungsakt nunmehr von den Gerichten als wirksam angesehen werde. Mehr als die Möglichkeit des Rechtsschutzes könne der Bürger nicht verlangen.152 Ausgesprochen ist damit zwar die Bindung an einen bestandskräftigen Verwaltungsakt. Das Argument ist dennoch an dieser Stelle zu würdigen. Maßgebend ist das Ge- oder Verbot des gestaltenden Verwaltungsaktes nämlich bereits mit Erlass desselben. Die herbeigeführte Rechtsänderung tritt zwar unabänderlich erst mit der Bestandskraft des Verwaltungsaktes ein. Die konstitutive Wirkung wird dadurch allerdings inhaltlich nicht gesteigert. Stattdessen wird die Rechtsänderung mit Eintritt der Unanfechtbarkeit im Interesse der Rechtssicherheit endgültig.153 Daher ist die von Jesch vorgebrachte Möglichkeit des verwaltungsprozessualen Rechtsschutzes schon hier relevant: Aufgrund der Aufgabenverteilung könnte angenommen werden, dass der Strafrichter nicht umhin kommt, die veränderte Rechtslage anzuerkennen. Der Gedanke ist jedoch unhaltbar. Die Verwaltungsgerichte haben die Kompetenz, eine Rechtmäßigkeitskontrolle der behördlichen Akte durchzuführen. Werden sie vom Bürger angerufen, der sich gegen einen rechtswidrigen belastenden Verwaltungsbefehl wendet, haben sie die Aufgabe, den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruch gem. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufzuheben. Dagegen sind die Strafgerichte weder zur nachträglichen Veränderung noch zur Aufhebung der behördlichen Entscheidung befugt. Die Kernbereiche der Strafgerichtsbarkeit auf der einen und der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf der anderen Seite sind strikt voneinander getrennt. Die Frage, ob der Strafrichter die Entscheidungen der 2. Gewalt abweichend beurteilen darf, ist davon zu unterscheiden.154

Jesch, S. 129. Jesch, S. 126 f. 153 Vgl. z. B. Haaf, S. 63; Rohlfing, S. 274; Seibert, S. 175; BGH, Urt. v. 24. 10. 1989, NStZ 1990, 123, 123. 154 I.S.d. größtmöglichen Effektivität des Verständnisses des Gewaltenteilungsgrundsatzes in Form einer gegenseitigen Hemmung und Kontrolle sollte die Frage bejaht werden [vgl. oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (bb) ( )]. Weitere Kritik bei Lagemann, S. 68; Nicklisch, S. 81 f. 151 152

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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(3) Einwände gegen die Bindungswirkung eines gestaltenden Verwaltungsaktes In der Literatur findet sich die Erwägung, dass die Bindung an gestaltende Verwaltungsakte im Ergebnis auf eine Gleichsetzung gestaltender Verwaltungsakte mit materiell rechtskräftigen155 Verwaltungsakten hinauslaufen würde.156 Richtig sein kann das Argument der Gleichsetzung aber nur dann, wenn der Bindungsvorgang in beiden Fällen derselbe ist. Das ist aber nach der Gegenauffassung nicht der Fall. Die Bindung des Richters an gestaltende Verwaltungsakte sei nur eine mittelbare, während die Bindung an rechtskräftige bzw. bestandskräftige Verwaltungsakte eine unmittelbare sei. Das Wesen der materiellen Rechtskraft bzw. materiellen Bestandskraft bestehe in der Bindung des Richters an einen Erkenntnisakt. Das Wesen jeder gestaltenden Wirkung bestehe dagegen in der Veränderung der materiellen oder prozessualen Rechtslage, wobei sich die Bindung an den wirksamen gestaltenden Akt als notwendige Nebenerscheinung darstelle. Eine Beschränkung der richterlichen Erkenntnisfreiheit liege nicht vor.157 Als weiterer Gesichtspunkt wird die Unstimmigkeit im Vergleich zu neuen Gesetzen oder Verordnungen angeführt. Auch diese veränderten die Rechtslage und wirkten gestaltend. Solche Gestaltungsakte habe der Richter aber nur dann zu berücksichtigen, wenn sie mit den übergeordneten Normen im Einklang stünden.158 Daran ist sicherlich zutreffend, dass fehlerhafte Rechtsverordnungen vom Richter verworfen und nach Überzeugung des Richters verfassungswidrige Gesetze dem Bundes- bzw. Landesverfassungsgericht vorgelegt werden können. Die gestaltende Wirkung der Gesetze und Rechtsverordnungen einerseits und der Verwaltungsakte anderseits ist allerdings nicht recht vergleichbar. In dem einen Fall handelt es sich um abstrakte Vorschriften, die allgemein für eine Vielzahl von Sachverhalten gelten. In dem anderen werden konkrete Sachverhalte geregelt. Dass ein Interesse besteht, einen konkreten Sachverhalt mit einem rechtmäßigen Verwaltungsakt zu regeln, liegt auf der Hand. Noch größer dürfte das Interesse an der Vermeidung fehlerhafter Gesetze und Rechtsverordnungen sein. Denn alle Einzelakte, die auf ihnen beruhen, sind zwangsläufig rechtswidrig. Im Vergleich beider Zustände bedrückt ein einzelner fehlerhafter Verwaltungsakt das Rechtsempfinden wohl159 weniger. Der Richter könnte deshalb auch eher einen gestaltenden Verwaltungsakt als gestaltende Gesetze oder Verordnungen seinem Urteil zugrunde legen. Die Einwände gegen die Bindung des Strafrichters an gestaltende Urteile sind daher nicht hieb- und stichfest. Sie sind angreifbar. 155 Nach heutigem Verständnis der Endgültigkeit behördlicher Entscheidungen: bestandskräftige VA. 156 Vgl. Jesch, S. 103. 157 Nicklisch, S. 149 f., 153, 158. 158 Jesch, S. 104. 159 Der hier vertretenen Meinung entspricht dies nicht in letzter Konsequenz. Es kommt an dieser Stelle allerdings nur auf die Widerlegung der Vergleichbarkeit an.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

(4) Ergebnis Die Gestaltungswirkung kann ebenso wie die Tatbestandswirkung keine Ausnahme von der grundsätzlichen Entscheidungsfreiheit nach § 262 Abs. 1 StPO begründen. Zwar sind die Gesichtspunkte, die gegen die Bindungswirkung eines gestaltenden Verwaltungsaktes sprechen könnten, nicht stichhaltig. Bereits die Voraussetzung einer Bindung aber, nämlich dass von befehlenden Verwaltungsakten eine gestaltende Wirkung ausgeht, ist nur schwer zu bejahen. Es fehlt zudem an einer dogmatisch soliden Konstruktion für die Bindung des Strafrichters. Die These von der inter-omnes-Wirkung überzeugt nicht. Der belastende befehlende Verwaltungsakt wirkt nicht absolut, sondern relativ. Ob der Strafrichter auch einen relativ wirkenden Verwaltungsakt zu beachten hat, hängt von materiellrechtlichen Umständen ab. (Ist bei der Strafbewehrung auf die Rechtmäßigkeit des Gestaltungsaktes abzustellen, muss er die relative Veränderung der Rechtslage nicht anerkennen.) Darüber hinaus stützen weder der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung noch die Aufgabenverteilung innerhalb der 3. Gewalt die Bindung des Strafrichters an einen gestaltenden Akt. Hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung ist allein das Argument der Beachtlichkeit aufgrund einer mittelbaren Bindung jedes Richters an Gestaltungsakte diskutabel. Es scheitert an seiner Zirkularität. Verzichtet man auf die Prämisse, dass die Begründung einer mittelbaren Bindung damit verknüpft wird, dass alle einschlägigen Gesetze jedem Gericht die Anerkennung der Rechtsänderung aufzwingen, scheitert der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung ebenfalls. Die Verfassungsnorm des Art. 20 Abs. 3 GG trifft nämlich keine positive Aussage zu der Frage, ob die Gerichte vorrangig die Rechtsänderung durch den gestaltenden Verwaltungsakt zu beachten haben. Aus Art. 20 Abs. 3 GG könnte ebenso gut zu entnehmen sein, dass die Gerichte den Anforderungen der Ermächtigungsgrundlage des Verwaltungsaktes folgen müssen. Hinsichtlich der Aufgabenverteilung innerhalb der 3. Gewalt konnte festgestellt werden, dass die Kernbereiche der Verwaltungs- und der Strafgerichtsbarkeit strikt voneinander getrennt sind. Die abweichende Beurteilung der Entscheidungen der 2. Gewalt durch den Strafrichter liegt im Interesse der so verstandenen Gewaltenteilung als Prinzip des ,„checks and balances“.

cc) Sonstige Wirkungen des Verwaltungsaktes (1) Feststellungswirkung Die Feststellungswirkung hat im Gegensatz zur Tatbestands- und Gestaltungswirkung keine materielle Entsprechung. Deshalb wird diese Wirkung nur auf prozessualer Ebene relevant. Unter Feststellungswirkung wird im verwaltungsrechtlichen Schrifttum160 und in der Rechtsprechung161 überwiegend die Bindung von 160 Huxholl, S. 55 m. w. N. in Fn. 65 (auf ihn stützend Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 160); Rohlfing, S. 270 m. w. N. in Fn. 634.

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Gerichten und Behörden an die der Regelung zugrunde liegenden festgestellten rechtlichen Beurteilungen und Tatsachen, die zur Begründung des Verwaltungsaktes erforderlich sind, verstanden. Die Bindung an Entscheidungselemente bedarf jedoch nach allgemeiner Auffassung einer besonderen gesetzlichen Anordnung.162 Im Bereich der strafbewehrten Verwaltungsakte ist eine derartige Bindung gesetzlich aber nicht vorgesehen.163 Damit scheidet die Feststellungswirkung als positive Begründung für die prozessuale Bindung des Strafrichters an Verwaltungsakte sogleich aus. (2) Selbstbindungswirkung Die Selbstbindungswirkung verbietet der erlassenden Behörde, eine von der getroffenen Regelung abweichende zweite Regelung zu erlassen. Sie entspricht dem innerprozessualen Abweichungsverbot, das in § 318 ZPO zum Ausdruck kommend die Bindung des Gerichts an eigene Entscheidungen betrifft.164 Ebenso wie die Feststellungswirkung erfüllt die Selbstbindungswirkung ihre Funktion vor Eintritt der Bestandskraft. Sie scheidet aber offensichtlich ebenfalls als Begründung aus, da die Wirkung der Selbstbindung auf die erlassende Behörde beschränkt ist und sich deshalb für die Frage, ob der Strafrichter an Verwaltungsakte gebunden ist, nichts ergibt. (3) Beachtlichkeit / Verbindlichkeit / Bindungswirkung etc. In der Literatur sind verschiedene Begriffe vorzufinden, die im Zusammenhang mit der Problematik, ob Richter oder Behörden die durch einen Verwaltungsakt herbeigeführten Rechtsänderungen zu beachten haben, genannt werden. Weitere Wirkungsarten als die bereits besprochenen (Tatbestandswirkung, Gestaltungswirkung, Feststellungswirkung, Selbstbindungswirkung) existieren jedoch nicht. SoBVerwG, Urt. v. 28. 11. 1986, NVwZ 1987, 496, 497. BVerwG, Urt. v. 28. 11. 1986, NVwZ 1987, 496, 497; jüngst BVerwG, Urt. v. 10. 10. 2006, ZOV 2006, 386, 387; Domke, S. 67 m. w. N. in Fn. 103; Huxholl, S. 55 m. w. N. in Fn. 67; Rohlfing, S. 270 m. w. N. in Fn. 637; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 160 m. w. N. in Fn. 400. 163 Ohnehin wird mit § 15 Abs. 5 S. 1 BVFG a.F. (ähnlich jetzt § 15 Abs. 1 S. 4 BVFG) fast ausnahmslos nur ein einziger Fall einer Feststellungswirkung eines VA angeführt; vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 161 f. Gegen die Terminologie der Feststellungswirkung innerhalb § 15 Abs. 5 S. 1 BVFG a.F. Randak, JuS 1992, 33, 35; Seibert, S. 131 f. Ein Beispiel für die Feststellungswirkung von gerichtlichen Entscheidungen (Bindung an Sachverhaltsfeststellungen und festgestellte rechtliche Beurteilungen der gerichtlichen Entscheidung) ist § 35 Abs. 3 GewO: Das strafgerichtliche Urteil entfaltet in Beziehung auf die in Nr. 1 bis 3 genannten Entscheidungselemente Feststellungswirkung gegenüber der Verwaltungsbehörde in einem Untersagungsverfahren. 164 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 135. 161 162

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2. Teil: Prozessuale Folgen

weit weitere von einem belastenden Verwaltungsakt ausgehende Wirkungen angeführt werden, handelt es sich um Synonyme für die hier behandelten.165 Auf den ersten Blick scheint der Begriff der „Verbindlichkeit“, so wie er von Seibert verstanden wird, eine Ausnahme zu sein. Seibert untersucht sowohl die Tatbestandswirkung und Gestaltungswirkung als auch die materielle Bestandskraft als Grundlagen einer Bindungswirkung. Die Begründungen jener Grundlagen erfahren von ihm Kritik. Im Ergebnis lehnt Seibert die Tatbestandswirkung, die Gestaltungswirkung und die materielle Bestandskraft als dogmatische Basis für die Bindungswirkung ab. Seiner Ansicht nach beruht die Bindungswirkung von Verwaltungsakten auf der mit der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes gegebenen Verbindlichkeit.166 Die Verbindlichkeit sei dadurch gekennzeichnet, dass Adressat, Drittbetroffener und Verwaltung die Verwaltungsaktregelung als maßgeblich, d. h. bindend, ihren weiteren Handlungen und Entscheidungen zugrunde zu legen haben. Der genannte Personenkreis habe sich an der Regelung auszurichten, ihr nachzuleben und müsse künftig von dieser Regelung ausgehen. Der Verwaltung sei es untersagt, die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung in Frage zu stellen. Die Verbindlichkeit ist der Auffassung Seiberts zufolge die Fähigkeit des Verwaltungsaktes, die intendierten und ihm vom Gesetz verliehenen Rechtswirkungen zu entfalten. Die Bindungswirkung sei Teilausschnitt dieser Verbindlichkeit.167 Wenn nun Seibert die Tatbestands- und Gestaltungswirkung sowie die materielle Bestandskraft als Ansatz einer Bindung kritisiert, gleichzeitig aber die Bindung der Verwaltung mit der Verbindlichkeit eines Verwaltungsaktes begründet, liegt der Schluss nahe, dass die Verbindlichkeit geeignet ist, neben die anderen Ansätze zu treten. Der Schluss ist allerdings unzulässig. Ein Rückgriff auf die Verbindlichkeit ist für die hier untersuchte Bindung des Strafrichters an einen belastenden Verwaltungsakt nicht möglich. Seibert untersucht nämlich ausschließlich die Bindung der Verwaltung an Verwaltungsakte in nachfolgenden Verwaltungsverfahren. Er beschäftigt sich nicht mit der Bindung der Gerichte an Verwaltungsakte.168 Eine entsprechende Heranziehung seiner Auffassung scheitert. Denn die Bejahung einer Bindung an Verwaltungsakte im nachfolgenden Verwaltungsverfahren besagt nichts über verfahrensübergreifende Wirkungen des Elementes der Verbindlichkeit. Der Verbindlichkeit kommt somit keine eigenständige Bedeutung zu.169

165 Insbesondere für die Tatbestandswirkung i.w.S. wurde eine Vielzahl von Begrifflichkeiten geschaffen: Oben 1. Teil A. I. 1. c) aa) (1). 166 Vgl. nur Seibert, S. 192. 167 Seibert, S. 192 f. 168 So ausdrücklich Seibert, S. 40. Vgl. auch ders., S. 192 f. 169 So im Ergebnis auch Randak, JuS 1992, 33, 37, der die von Seibert angesprochene Bindungswirkung lediglich als Synonym für die Tatbestandswirkung i.w.S. sieht. Vgl. im Übrigen die Bedenken von Rohlfing, S. 290 ff. an der Auffassung von Seibert.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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dd) Ergebnis Der Versuch, die Bindung des Strafgerichts an den befehlenden Erstbescheid mit von der Bestandskraft des belastenden Verwaltungsaktes losgelösten Argumenten zu begründen, scheitert. Die terminologisch misslungene Figur der Tatbestandswirkung i.w.S. liefert keine Basis dafür, dem Strafrichter die Prüfung der Rechtmäßigkeit bzw. Verwertung der festgestellten Rechtswidrigkeit zu verwehren. Ein Mangel an Prinzipien, die das gewünschte Ergebnis belegen könnten, ist freilich nicht zu beklagen. Aber weder die Lehre von der Einheit der Rechtsordnung noch das Gewaltenteilungsprinzip, der kompetenzrechtliche Rechtsgrundsatz und das Argument der Einzigartigkeit staatlicher Zuständigkeitszuweisungen können überzeugen. Auch der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der vollziehenden Gewalt sowie der Rechtsprechung und die Vermutung der Rechtmäßigkeit staatlicher Akte tragen die mit der Tatbestandswirkung einhergehende Bindung nicht. Stattdessen sprechen gewichtige Argumente gegen die eine Bindung bejahende Auffassung. Sollte der Strafrichter an den Erstbescheid gebunden sein, wird zum einen die Garantie des wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes verletzt. Außerdem verstößt das dem Richter abgesprochene Recht, den Verwaltungsakt selbst zu überprüfen, sowohl gegen das Rechtsprechungsmonopol der Richter und Gerichte als auch gegen die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit. Neben den verfassungsrechtlichen Bedenken führt die Tatbestandswirkung i.w.S. auch zu einer fragwürdigen Sonderstellung der Verwaltungsakte im Verhältnis zu den förmlichen Gesetzen, Rechtsverordnungen und Satzungen sowie im Verhältnis zu rechtskräftigen Urteilen. Im Ergebnis verstößt die Bindung im Falle der freiheitsentziehenden Verurteilung zudem gegen die verfassungsrechtlich normierten Voraussetzungen bei Freiheitsbeschränkungen. Letztendlich ist die Bindungswirkung zu verneinen, sofern der Prämisse gefolgt wird, dass der Regelungsgehalt des Verwaltungsaktes – der die Rechtmäßigkeit nicht umfasst – die Reichweite der Bindung bestimmt. Der Topos von der Gestaltungswirkung eines Verwaltungsaktes ist ebenfalls nicht imstande, eine Bindung des Strafrichters zu begründen. Zweifel bestehen bereits daran, dass die befehlenden Verwaltungsakte überhaupt der Gruppe der gestaltenden Akte zuzurechnen sind. Selbst wenn sich die Zweifel ausräumen lassen und die befehlenden Verwaltungsakte als gestaltende Akte angesehen oder diesen gleichgestellt werden, überzeugt der Topos nicht. Die Bindungswirkung ist mit der inter-omnes-Wirkung unerklärbar. Auch mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung und dem Argument der Aufgabenverteilung innerhalb der 3. Gewalt ist sie nicht zu konstruieren. Weitere Fundamente, auf denen die Bindungswirkung beruhen könnte, fehlen. Andere existierende Begriffe umschreiben lediglich jene Wirkungen, die bereits widerlegt sind. Die zweifellos anzuerkennende Feststellungs- und die Selbstbindungswirkung haben im Zusammenhang mit der prozessualen Bindung des Strafrichters an Verwaltungsakte keine Bedeutung.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Eine Eigenheit besteht hinsichtlich der Tatbestandswirkung i.e.S. Hierbei handelt es sich nicht um eine Eigenschaft, die dem befehlenden Hoheitsakt als solchen zukommt. Die Tatbestandswirkung i.e.S. beschreibt die Pflicht, einen nach materiellem Recht im Tatbestand einer Norm genannten Verwaltungsakt bei dessen Vorliegen tatsächlich mit der vorgesehenen Rechtsfolge zu verknüpfen. Ordnet das materielle Gesetz die Bindung auch für rechtswidrige Verwaltungsakte an, ist der Strafrichter selbstverständlich dazu gehalten, den Akt der Behörde seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Eine generelle Bindung auf prozessualer Ebene mit der Tatbestandswirkung i.e.S. ist aufgrund einer sonst anzunehmenden Verletzung des Grundsatzes der Garantie effektiven Rechtsschutzes allerdings nicht begründbar. Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Bindungsfreiheit ist damit nicht gegeben. Bestandskraftunabhängige Begründungsgrundlagen zwingen den Strafrichter nicht zur Beachtung rechtswidriger Verwaltungsakte. Der Strafrichter hat daher hinsichtlich sofort vollziehbarer, noch nicht bestandskräftiger Verwaltungsakte ein eigenständiges Prüfungsrecht.170

b) Bestandskraftabhängige Begründung für die Bindung Im vorigen Abschnitt konnte nachgewiesen werden, dass sich die Bindung des Strafgerichts an einen strafbewehrten belastenden Verwaltungsakt nicht mit Argumenten bar jeder Bezugnahme auf die Bestandskraft begründen lässt. Deshalb ist der Frage nachzugehen, ob der Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes darauf Einfluss hat. Möglicherweise ergibt sich aus einer die Unanfechtbarkeit voraussetzenden Bestandskraftwirkung eine Begründung für die Einschränkung des strafrichterlichen Prüfungsrechts.

aa) Der Begriff der Bestandskraft Entwicklungsdogmatisch war das prozessrechtliche Institut der materiellen Rechtskraft Ausgangspunkt der Bestandskraftdiskussion. Der Terminus „Bestandskraft“ geht auf Wolff zurück.171 Im Laufe der Jahrzehnte wissenschaftlichen Mei170 In der umgekehrten, hier nicht zu untersuchenden Situation (Handeln ohne begünstigenden VA) wird die Prüfungspflicht diskutiert. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 6. 3. 2003, NVwZ 2003, 1250, 1251 (zur Strafbarkeit eines ausreisepflichtigen Ausländers [§ 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990], dem ein Anspruch auf Duldung zusteht, ein entsprechender VA aber nicht erlassen wird): „Die Strafgerichte sind [ . . . ] gehalten, selbstständig zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer ausländerrechtlichen Duldung im Tatzeitraum gegeben waren. Kommen sie zu der Überzeugung, die Voraussetzungen hätten vorgelegen, scheidet eine Strafbarkeit [ . . . ] aus.“ (Hervorhebung nicht im Original.) Zu den Konsequenzen der Entscheidung sowie einem Ausblick auf das seinerzeit noch nicht in Kraft getretene AufenthG vgl. Mosbacher, NStZ 2003, 489 ff. 171 Vgl. Wolff, 1. Aufl., § 52 (S. 226 ff.).

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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nungsaustauschs, der eine Vielzahl verschiedener Begriffe hervorgebracht hat, ist noch immer kein allgemeiner Konsens gefunden. Bei Durchsicht der Literatur zu den Versuchen, das Wesen der Bestandskraft zu erforschen oder exakt zu bestimmen, stößt man gelegentlich auf Formulierungen, die das Ausmaß der Hilflosigkeit beschreiben. Es dürfte keinen Zweifel daran geben, dass auch heute noch kaum ein Begriff des allgemeinen Verwaltungsrechts so schillernd ist wie der der Bestandskraft.172 Die Figur der Bestandskraft ist weiterhin eine jener „unbekannten Größen, mit denen man im Verwaltungsrecht zu operieren pflegt.“173 Trotz des Labyrinths der Meinungen174 ist die Unterscheidung zwischen formeller und materieller Bestandskraft überwiegend anerkannt. Teilweise wird der Begriff der formellen Bestandskraft für entbehrlich gehalten.175 Dem ist vorliegend jedoch keine tief greifende Beachtung zu schenken. Die Bindung des Strafrichters kann nämlich ohnehin nicht auf der formellen Bestandskraft beruhen, da diese sich in ihren Rechtswirkungen auf den vom Verwaltungsakt Betroffenen beschränkt. Falls überhaupt, so ist lediglich die materielle Bestandskraft in der Lage, ein den belastenden Verwaltungsakt betreffendes Abweichungsverbot zu erklären. Hierbei ist zu beachten, dass die eine oder andere Definition zur materiellen Bestandskraft, die den Begriff der Verbindlichkeit enthält, es nahelegt, die Bindung des Strafrichters unkritisch der materiellen Bestandskraft des Verwaltungsaktes zu entnehmen. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass der Eintritt der Unanfechtbarkeit keineswegs der damit in der Regel einhergehenden materiellen Bestandskraft zu einer allseitigen Pflicht zu Anerkennung verhilft. Ob Verwaltungsakte auch für den Strafrichter verbindlich werden, wird erst die folgende Untersuchung zeigen.

bb) Das Wesen der materiellen Bestandskraft Voraussetzung einer Bindung ist wiederum eine überzeugende Begründungsgrundlage. Wie die Bindung begründet werden kann, ist zunächst einmal abhängig davon, wie die materielle Bestandskraft bestimmt wird. Zwei Möglichkeiten kommen in Betracht. Zum einen könnten Inhalt und Tragweite der materiellen Bestandskraft durch Adaption der für das prozessrechtliche Institut der Rechtskraft geltenden Regeln bestimmt werden. Schließlich ist die Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen historischer Vorläufer der Bestandskraft von Verwaltungsakten. Zum anderen könnte die materielle Bestandskraft unter Berücksichtigung des materiellen Verwaltungsrechts eigenständig zu definieren sein. 172 Vgl. Kopp, DVBl. 1983, 392, 392. Auch Sauer, DÖV 1971, 150, 151 spricht von einer „schillernden Rechtsfigur“. 173 Vgl. Renck, NJW 1970, 737, 738. 174 Forsthoff, S. 253. 175 Vgl. die Darstellung auf im 1. Teil A. II. 2. a).

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Letzteres erfährt berechtigten Zuspruch. Es bestehen fundamentale Unterschiede zwischen der Rechts- und der Bestandskraft. Diese resultieren erstens aus den differierenden Wesensmerkmalen des gerichtlichen Verfahrens einerseits und des Verwaltungsverfahrens andererseits. Sowohl Ausgestaltung der Entscheidungsvorgänge als auch Funktion der Verfahren sind nicht miteinander in Einklang zu bringen: Das verwaltungsgerichtliche Urteil ist kontradiktorisch. Es bezweckt die endgültige Beilegung des Streits der am Verfahren beteiligten Parteien. Um vor dem Hintergrund der Endgültigkeit eine richtige Entscheidung zu fällen, ist das gerichtliche Verfahren rechtsförmlich ausgestaltet und mit zahlreichen Verfahrensgarantien versehen. Der Richter ist unabhängig und unparteiisch. Da das Gericht am Rechtsverhältnis der Parteien unbeteiligt ist, trifft er eine Entscheidung in fremder Sache. Demgegenüber ist der Verwaltungsakt ein häufig durch Zweckmäßigkeitserwägungen geprägtes Gestaltungsmittel der Verwaltung. Bestimmung des Verwaltungsaktes ist es nicht, einen Streit endgültig zu beenden. Mit dem Verwaltungsakt wird vorwiegend auf ein bestehendes Rechtsverhältnis eingewirkt oder ein neues geschaffen. Damit ist der Verwaltungsakt oft176 zukunftsorientiert. Größtmögliche Effektivität bei der Erfüllung der durch Gesetz angeordneten behördlichen Aufgaben wird durch eine flexible, schnell zum Erlass eines Verwaltungsaktes führende Arbeitsweise erreicht. So kann die Verwaltung angemessen auf die entsprechenden Situationen reagieren. Das Verwaltungsverfahren erfolgt daher gem. § 10 VwVfG grundsätzlich formlos.177 Bestimmte Verfahrensgrundsätze gelten selbstverständlich auch hier – insbesondere das Recht auf Gehör nach § 28 VwVfG.178 Jedoch stehen Umfang und Ausmaß dem gerichtlichen Verfahren nach. Das einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführende Verwaltungsverfahren gewährleistet die sachliche Richtigkeit eines Verwaltungsaktes im Vergleich zu einem verwaltungsgerichtlichen Urteil nur mit einer geringeren Wahrscheinlichkeit. Außerdem ist die Behörde keine unabhängige und unparteiische Instanz. Sie ist Beteiligte des Verwaltungsrechtsverhältnisses; der Verwaltungsakt ergeht in eigener Sache. Auch deshalb bietet die im Verwaltungsverfahren erlassene Entscheidung nicht die gleiche Gewähr der Richtigkeit. Die fundamentalen Unterschiede ergeben sich zweitens daraus, dass die Bindung eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes im Gegensatz zu einem rechtskräftigen Urteil begrenzt ist. Ein rechtskräftiges Urteil bindet alle Beteiligten des Rechts176 Bei den hier interessierenden belastenden strafbewehrten VA ist die Wirkung immer in die Zukunft gerichtet. 177 Vgl. § 10 VwVfG: „Das Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen. Es ist einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen.“ 178 Das Recht auf Gehör wird allerdings nicht unmittelbar durch Art. 103 Abs. 1 GG, der das rechtliche Gehör im gerichtlichen Verfahren betrifft, gewährleistet. Es ist aber Folge des Rechtsstaatsprinzips (Gebot des fairen Verfahrens) und beruht auch auf der Verpflichtung des Staates zur Achtung und Wahrung der Menschenwürde; vgl. Bonk / Kallerhoff, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 28 Rn. 2; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 28 Rn. 3a.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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streits – die Parteien und das Gericht – strikt. Die Behörde jedoch kann im Verwaltungsverfahren in die Bestandskraft eingreifen. Ungeachtet der Bestandskraft besteht nämlich die Möglichkeit, einen Verwaltungsakt zurückzunehmen oder zu widerrufen.179 Die Vorschriften der §§ 48 ff. VwVfG stellen somit im Hinblick auf die materielle Rechtskraft von Urteilen und im Hinblick auf die Bindung des Gerichts an seine eigene Entscheidung nach § 318 ZPO (bei verwaltungsgerichtlichen Urteilen i.V.m. § 173 VwGO) eine Sonderregelung dar. Letztendlich würde die Gleichsetzung der Begriffe der Bestandskraft und der Rechtskraft der Systematik des VwVfG widersprechen. Denn unter Berücksichtigung der zivilprozessualen und gem. § 173 VwGO im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbaren Grundsätze würden bei einer Gleichsetzung die Regeln über die Aufhebung eines Verwaltungsaktes nach §§ 48 ff. VwVfG die materielle Bestandskraft überhaupt nicht betreffen. Die ein Aufhebungsverbot beinhaltende Bindung des Gerichts an eigene Entscheidungen wird im Zivilprozess nämlich nicht als Problem der Rechtskraft gesehen. Im Zivilprozess gewährleistet die Norm des § 318 ZPO die Bindung an eigene Entscheidungen, die neben der die materielle Rechtskraft regelnden Vorschrift des § 322 ZPO steht.180 Die Bindung der Behörde an die von ihr erlassenen Verwaltungsakte dürfte bei Heranziehung des prozessrechtlichen Instituts der materiellen Rechtskraft dann ebenfalls kein Aspekt der Bestandskraft sein. Eine Wesensgleichheit der rechtlichen Verbindlichkeit, in die Verwaltungsakte erwachsen, und der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen ist daher nicht gegeben. Die Bestandskraft ist demnach nicht die Rechtskraft der Verwaltungsakte.181

cc) Grenzen der materiellen Bestandskraft Die materielle Bestandskraft ist eigenständig zu bestimmen. Gleichwohl orientiert sie sich am prozessrechtlichen Vorbild. Der Umfang der materiellen Bestandskraft ist ähnlich dem Umfang der materiellen Rechtskraft in sachlicher (objektiver), persönlicher (subjektiver) und zeitlicher Hinsicht beschränkt.

179 Die Möglichkeit nach § 51 VwVfG, ein Verfahren wiederaufzugreifen, das durch unanfechtbaren VA abgeschlossen wurde, berührt dagegen nicht die materielle, sondern die formelle Rechtskraft. 180 Vgl. oben 1. Teil A. II. 3. a). 181 Überwiegende Ansicht; vgl. Domke, S. 40 ff.; Erichsen / Knoke, NVwZ 1983, 185, 187 f.; Jeromin, NVwZ 1991, 543, 544; Merten, NJW 1983, 1993, 1995; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 43 Rn. 7; Rohlfing, S. 87, 152 f., 180 f.; a.A. Kopp, DVBl. 1983, 392, 397 ff.; Renck, NJW 1970, 737, 738; Sauer, DÖV 1971, 150, 157.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

(1) Sachliche Grenzen Die sachlichen Grenzen werden durch den Entscheidungsgegenstand vorgegeben. Entscheidungsgegenstand ist die mit Wirkung nach außen getroffene Regelung. Zu diesem „Inhalt des Verwaltungsaktes“ zählen nicht die in der Begründung enthaltenen Feststellungen und Vorfragen, die deshalb auch nicht bestandskraftfähig sind (jedoch zur Auslegung der Rechtsfolge herangezogen werden können). In Bestandskraft erwächst demnach nur die Rechtsfolge.182 Ist der Strafrichter danach lediglich an das in der Verfügung zum Ausdruck kommende Verbot oder Gebot gebunden, aber nicht an die Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des den Adressaten treffenden Verwaltungsbefehls, könnte der Strafrichter die Verfügung selbstständig überprüfen. Eine von einem Verwaltungsakt ausgehende Bindungswirkung ist daher in sachlicher Hinsicht nur zu bejahen, wenn die Rechtmäßigkeit mit Eintritt der Unanfechtbarkeit Teil des Entscheidungsgegenstands wird. Die Rechtmäßigkeit eines noch anfechtbaren Verwaltungsaktes ist – wie bereits dargestellt– jedenfalls nicht als zum Entscheidungsgegenstand gehörig anzusehen.183 Der Eintritt der Unanfechtbarkeit und die in der Regel unmittelbar einhergehende materielle Bestandskraft ändern daran nichts. Die Rechtmäßigkeit wird also kein Teil des Entscheidungsgegenstands. Mit Eintritt der Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes steht nämlich nicht zugleich dessen Rechtmäßigkeit fest. Das dürfte im Hinblick auf die gesetzliche Ausgestaltung der Vorschriften in §§ 48 ff. VwVfG fraglos sein. Umfasste der Entscheidungsgegenstand des Verwaltungsaktes tatsächlich eine Feststellung seiner eigenen Rechtmäßigkeit, wäre die Regelung des § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG, wonach ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, zurückgenommen werden könne, unverständlich. Die Behörde könnte den § 48 VwVfG, der einen rechtswidrigen Verwaltungsakt voraussetzt, nämlich gar nicht anwenden. Der Hinweis auf die Anwendbarkeit auch bei Unanfechtbarkeit wäre überflüssig. Stünde mit Eintritt der Unanfechtbarkeit fest, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig ist, müsste die Behörde konsequenterweise § 49 VwVfG zur Aufhebung heranziehen. Außerdem müsste der Behörde die Berechtigung abgesprochen werden, den belastenden Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben. Denn wenn der Verwaltungsakt rechtmäßig ist, besteht kein Anlass zur rückwirkenden Rücknahme. Dies bestätigt ein Vergleich mit der in § 49 VwVfG getroffenen Regelung. Hiernach kann der Widerruf eines belastenden Verwaltungsaktes nur mit Wirkung für die Zukunft ausgeübt werden. Ein rückwirkender Widerruf ist lediglich im Fall eines begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 49 Abs. 3 VwVfG möglich. 182 Vgl. Domke, S. 156 f.; Erichsen / Knoke, NVwZ 1983, 185, 190; Ramsauer, in: Kopp / Ramsauer, § 43 Rn. 32; Randak, JuS 1992, 33, 34; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 56. 183 Oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (c) (cc).

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Dass mit Eintritt der Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes nicht zugleich dessen Rechtmäßigkeit feststeht, wird durch eine weitere in der Literatur anzutreffende Überlegung getragen. Einem Verwaltungsakt könne nämlich keine weitgehendere Wirkung als einem verwaltungsgerichtlichen oder zivilgerichtlichen Urteil beigemessen werden. Das sei aber der Fall, wenn ein bestandskräftiger Verwaltungsakt als rechtmäßig zu behandeln ist. Denn selbst verwaltungsgerichtlichen oder zivilgerichtlichen Urteilen komme eine derart konstitutive Wirkung bezüglich ihrer Rechtmäßigkeit nicht zu. Nach Eintritt der Rechtskraft stehe nicht zugleich deren Richtigkeit bzw. Rechtmäßigkeit fest.184 (2) Persönliche Grenzen Die Beschränkung in persönlicher Hinsicht spiegelt den Kreis derer wider, die von der Bestandskraft erfasst werden, weil der Verwaltungsakt für sie Gültigkeit beansprucht. Im engen Zusammenhang mit den persönlichen Grenzen der materiellen Bestandskraft steht die Frage nach der Bindung des Strafrichters: Der Strafrichter kann an die in einem präjudiziellen Verwaltungsakt enthaltene Regelung nur gebunden sein, wenn die Bestandskraft eines Verwaltungsaktes zwischen dem im Strafprozess stehenden Angeklagten und der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, wirkt. Fraglich ist daher, ob der Verwaltungsakt gegenüber dem Angeklagten und der Behörde Gültigkeit beansprucht, ob sie sich also innerhalb der persönlichen Grenzen der Bestandskraft befinden. Der Angeklagte ist zweifellos in die persönlichen Grenzen einzubeziehen. Der belastende Verwaltungsakt entfaltet nach §§ 41, 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG für den Angeklagten Gültigkeit, weil er ihm gegenüber mit der Bekanntgabe wirksam geworden ist. Problematisch ist hingegen, ob neben dem Adressaten (und den Betroffenen i. S. d. § 43 Abs. 1 VwVfG, denen gegenüber der Verwaltungsakt ebenfalls mit der Bekanntgabe wirksam wird) auch die Behörde bzw. ihr Rechtsträger – also der Entscheidungsträger – in die persönlichen Grenzen einbezogen werden kann. Zweifelhaft ist dies deshalb, weil es bei der Rechtskraft eines Urteils keine derartige Parallele gibt. Denn das einen Streit entscheidende Gericht wird nicht von den persönlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft erfasst. Stattdessen sind die Zivilgerichte bzw. die Verwaltungsgerichte nach § 318 ZPO (bzw. i.V. m. § 173 VwGO) als rechtsanwendende Instanzen daran gehindert, zum einen die von ihnen erlassenen Entscheidungen zu ändern, zu ergänzen oder zurückzunehmen (negative Bindungswirkung) und zum anderen von der eigenen Entscheidung abzuweichen (positive Bindungswirkung).185 Damit erübrigt sich bei den Verwaltungs- und Zivilgerichten eine Einbeziehung in die subjektiven Grenzen der Rechtskraft.186 Rohlfing, S. 159 f. Vgl. Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 33 ff. zu den innerprozessualen Bindungen. 184 185

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Im Hinblick auf die eigenständige Bestimmung des Wesens der Bestandskraft lassen sich die Zweifel jedoch zerstreuen. Es existieren fundamentale Unterschiede zwischen der Rechtskraft und der Bestandskraft. Diese stehen einer Gleichsetzung von Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen entgegen.187 Eine fehlende Parallele kann daher kein Argument gegen das Einbeziehen des Entscheidungsträgers sein. Fehlende Parallelen sind vielmehr gerade Merkmal der Nichtvergleichbarkeit. Auch konkret bezüglich der persönlichen Grenzen bestehen zwischen Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen gewichtige Unterschiede, die es nicht erlauben, Bestands- und Rechtskraft gleichzusetzen: Der Staat tritt durch seine Gerichte aus sich selbst heraus. Er hat diese als allein der Rechtsordnung verpflichtete Instanzen konstituiert. Die Gerichte entscheiden die ihnen vorgelegten Rechtsverhältnisse immer als Unbeteiligte. Sie sind selbst dann unbeteiligt, wenn – so stets im Verwaltungsprozess – an dem zu entscheidenden Rechtsverhältnis ein staatlicher Rechtsträger beteiligt ist. Nur auf diese Weise ist echte Rechtsprechung in Angelegenheiten des Staates überhaupt möglich. In seinen Verwaltungsbehörden ist der Staat hingegen als Rechtssubjekt präsent. Die Verwaltung ist Träger eigener Rechte und Pflichten und ist an dem Rechtsverhältnis nicht unbeteiligt, sondern entscheidet stets als sachlich Beteiligte. Das Verwaltungsprozessrecht geht dementsprechend davon aus, dass über „echte“ Streitigkeiten zwischen den Entscheidungsträgern (Behörde bzw. ihr Rechtsträger) und den Betroffenen zu entscheiden ist.188 Dass die Entscheidungsträger in die persönlichen Grenzen der Bestandskraft einzubeziehen sind, bestätigt auch das Fehlen einer dem § 121 VwGO entsprechenden Vorschrift im Verwaltungsverfahrensrecht. Nach der Regelung in § 121 VwGO binden rechtskräftige Urteile, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, u. a. die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger. Die am Prozess beteiligten Behörden und ihre Rechtsträger sowie der (gegebenenfalls verschiedene) Rechtsträger der Widerspruchsbehörde189 haben daher im Verhältnis zum betroffenen Bürger das von der materiellen Rechtskraft ausgehende Abweichungsverbot zu beachten. Der Entscheidungsträger ist demnach in einem späteren von der Bestandskraft erfassten Verwaltungsverfahren gezwungen, die präjudiziellen Auswirkungen der eigenen Entscheidung hinzunehmen. Würde die Behörde nicht in die persönlichen Grenzen der materiellen Bestandskraft einbezogen sein, könnte ihr dagegen – über die Ermächtigung in §§ 48 ff. VwVfG hinaus – die Möglichkeit eröffnet sein, die präjudiziellen Auswirkungen unbeachtet zu lassen. Eine sachliche Rechtfertigung dieser Unterscheidung ist nicht ersichtlich.190

186 187 188 189 190

Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 93 m. w. N. s. oben 2. Teil B. II. 1. b) bb). Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 94 ff. Vgl. Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 38. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 96 f.; Rohlfing, S. 179 f.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Somit beansprucht der Verwaltungsakt Gültigkeit sowohl gegenüber dem Angeklagten, der Adressat der Verfügung ist, als auch der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Gleichwohl sich der Angeklagte und die Behörde damit innerhalb der persönlichen Grenzen der Bestandskraft befinden, sind aber auch die persönlichen Grenzen nicht geeignet, den Strafrichter an der selbstständigen Überprüfung des bestandskräftigen Verwaltungsaktes zu hindern. Die Maßgeblichkeit des Regelungsgehalts der behördlichen Verfügung bleibt nämlich für eine spätere von derselben Behörde gegenüber denselben Adressaten erlassenen belastenden Entscheidung selbst dann gewährleistet, wenn sie nicht im Rahmen der strafgerichtlichen Überprüfung zum Tragen kommt. Das ist so, weil der Strafrichter nicht über eine Angelegenheit entscheidet, die das Verhältnis zwischen der Behörde und dem Adressaten des belastenden Verwaltungsaktes betrifft: Zwar stehen sich nicht nur im Verwaltungsverfahren, sondern auch im strafgerichtlichen Verfahren der betroffene Bürger – in dem einen Fall als Adressat der belastenden Maßnahme, in dem anderen als Angeschuldigter bzw. Angeklagter – und der Staat gegenüber. Der Staat ist aber in prinzipiell verschiedenen Funktionen beteiligt. Einerseits handelt der Staat in Form der Behörde, andererseits agiert er als Gericht. Selbstverständlich haben die Behörden bei ihren Entscheidungen grundsätzlich keine egoistischen Interessen wahrzunehmen, sondern sind dem Allgemeinwohl verpflichtet.191 Sie entscheiden jedoch stets auch in eigener Sache. Der Staat, vertreten durch das Gericht, beurteilt dagegen ein Rechtsverhältnis im Gegensatz zur Beteiligung im Verwaltungsverfahren als unabhängige Instanz in fremder Sache.192 Während es im Rahmen der hier begutachteten verwaltungsrechtlichen Eingriffe in Rechte des Bürgers der Sache nach darum geht, dessen zukünftiges Tun in die rechtlich akzeptierten Schranken zu verweisen, entscheidet im Strafverfahren der Richter über die strafrechtliche Verantwortlichkeit des dem Verwaltungsakt in der Vergangenheit Zuwiderhandelnden. Freilich wirkt sich die Entscheidung des Strafrichters in gewisser Hinsicht auf das Verhältnis zwischen der Behörde und dem Adressaten aus. Dieses Verhältnis erfährt durch die strafgerichtliche Entscheidung allerdings keine rechtlich relevante Änderung: Die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes beeinflusst die Beziehungen der Beteiligten nicht. Auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist wirksam und kann mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden. Der Adressat ist nach wie vor zur Befolgung der Verfügung verpflichtet. Beurteilt demnach der Strafrichter die behördliche Verfügung als rechtswidrig, sind im Verhältnis zwischen der Behörde und dem Adressaten dennoch die persönlichen Grenzen der materiellen Bestandskraft gewahrt.

191 Vgl. Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 95, sich stützend auf Broß, VerwArch 78 (1987), 91, 111 (der die Wahrnehmung egoistischer Interessen speziell für die Planfeststellungs- und die Bauaufsichtsbehörde verneint). 192 Vgl. oben 2. Teil B. II. 1. b) bb).

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2. Teil: Prozessuale Folgen

(3) Zeitliche Grenzen Zeitliche Grenzen der materiellen Bestandskraft ergeben sich daraus, dass sich der Verwaltungsakt mit seinem Regelungsgehalt grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung durch die Behörde bezieht und daher spätere Änderungen nicht erfasst.193 Bleibt die Sach- und Rechtslage unverändert, bleiben also auch die zeitlichen Grenzen unangetastet. Zumindest an der zeitlichen Komponente scheitert eine Bindung des Strafrichters dann nicht. Andererseits spricht die zeitliche Grenze auch nicht für eine Bindung. Denn eine Bindung kann nur im Verbund mit der sachlichen und persönlichen Grenze bejaht werden. Allein mit der zeitlichen Komponente kann man eine Einschränkung des Prüfungsrechts nicht begründen. Ändern sich die Verhältnisse – derart, dass ein rechtmäßiger Verwaltungsakt rechtswidrig wird – zu einem Zeitpunkt, der zwischen der Zuwiderhandlung und der Verkündung des strafgerichtlichen Urteils liegt, sind die zeitlichen Grenzen ebenfalls nicht betroffen. Die Änderung ist für die Beurteilung der Strafbarkeit unerheblich. Maßgeblich ist nämlich der Zeitpunkt der Zuwiderhandlung. Nur in diesem Augenblick ist die Rechtmäßigkeit der Verfügung wichtig. Auch in diesem Fall spräche die zeitliche Komponente weder gegen noch für eine Bindung. Erfolgt die Änderung der Sach- oder Rechtslage dagegen vor der Zuwiderhandlung, d. h. wird der bei Erlass rechtmäßige Verwaltungsakt vor dem pönalisierten Verstoß rechtswidrig, darf der Strafrichter zumindest die nachträglich eingetretenen Umstände würdigen. Die zeitliche Grenze erreicht den strafrechtlich bedeutsamen Moment der Zuwiderhandlung nicht. Das Gericht unterliegt in diesem Fall keiner Einschränkung seines Prüfungsrechts. Eine etwaige Bindung entfällt. (4) Ergebnis Mit den sachlichen und persönlichen Grenzen der materiellen Bestandskraft ist eine Bindung des Strafrichters nicht zu vereinbaren. Die zeitlichen Grenzen sind bei isolierter Betrachtung zu beachten, sofern sich die Sach- oder Rechtslage nicht oder erst nach der Zuwiderhandlung verändert. Zeitliche Grenzen spielen bei einer Änderung vor der Zuwiderhandlung keine Rolle.

dd) Bindungsgrundlage Dass die Grenzen der materiellen Bestandskraft der Bindung des Strafrichters entgegenstehen, heißt jedoch nicht, dass nun endgültig von dem Gedanken einer eingeschränkten Prüfungskompetenz Abschied zu nehmen ist. Möglicherweise kann die Bestandskraft über das Verwaltungsrecht – und damit über die Grenzen – 193

Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 100 m. w. N.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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hinauswirken, weil mit Eintritt der Unanfechtbarkeit eine Veränderung einhergeht, welche die Bindung rechtfertigt. Daher ist Argumenten nachzugehen, die jene Veränderung aufgreifen und eine Bindung stützen könnten. (1) Übertragung der Argumente einer bestandskraftunabhängigen Begründung? Zunächst kommen die bereits im Rahmen der Tatbestandswirkung i.w.S. innerhalb der bestandskraftunabhängigen Begründung angesprochenen Argumente in Betracht.194 Zwar sind diese widerlegt worden. Allerdings ist auf die widerlegten Argumente nochmals einzugehen, wenn sich der Verdacht ergibt, dass die jeweiligen Erklärungen gerade aufgrund der Bestandskraft eine größere Kraft entfalten. Bestätigt sich der Verdacht, bestünde die Aussicht, dass das entsprechende Argument zwar nicht bei den sofort vollziehbaren, aber bei den bestandskräftigen Verwaltungsakten durchgreift. Die Lehre von der Einheit der Rechtsordnung führt im Hinblick auf die Bindung an einen unanfechtbaren bestandskräftigen Verwaltungsakt zu keinem anderen Ergebnis als die Bindung an einen noch nicht unanfechtbaren Verwaltungsakt. Die Tatsache, dass der Hoheitsakt im Zeitpunkt des Strafverfahrens unanfechtbar ist, ändert an dem Prüfungsrecht des Strafrichters nichts. Durch den Eintritt der Bestandskraft würde die Überprüfung nur dann entbehrlich werden, wenn damit auf verwaltungsrechtlicher Ebene die Rechtmäßigkeit des unanfechtbaren Verwaltungsaktes feststehen würde. Dies ist aber nicht der Fall.195 Auf verwaltungsrechtlicher Ebene besteht hierzu auch keine Notwendigkeit. Die Behauptung der Rechtswidrigkeit bleibt nämlich nach Eintritt der Bestandskraft für den Bürger zu seinen Ungunsten folgenlos. Grundsätzlich kann der Adressat des belastenden Verwaltungsaktes die durch die Rechtswidrigkeit herbeigeführte Rechtsverletzung nur innerhalb der Rechtsbehelfsfristen geltend machen. Nach Ablauf der Fristen hat er die im Verwaltungsakt getroffenen Anordnungen hinzunehmen. Ebenfalls ohne Auswirkungen auf die Bindungsfrage sind die Argumente der Gewaltenteilung, der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Rechtsprechung sowie die Vermutung der Rechtmäßigkeit staatlicher Akte. Diese erhalten allein aufgrund der Bestandskraft kein stärkeres Gewicht. Die Bestandskraft rechtfertigt deshalb eine nochmalige Überprüfung der Argumente nicht. (2) Neue Argumente Da die „alten“ Erklärungsversuche nicht durchgreifen, stellt sich die Frage, welche bisher nicht untersuchten und damit „neuen“ Argumente geeignet sind, die Ein194 195

Oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b). s. oben 2. Teil B. II. 1. b) cc) (1).

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2. Teil: Prozessuale Folgen

schränkung des Prüfungsrechts zu rechtfertigen. In Erwägung können die im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gebote der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens sowie verfahrensökonomische Gesichtspunkte gezogen werden. (a) Rechtssicherheit Der Grundsatz der Rechtssicherheit ist eine wesentliche Komponente der Rechtsstaatlichkeit.196 Zentrales Element der Rechtssicherheit ist die Beständigkeit staatlicher Regelungen.197 Rechtssicherheit schafft zugleich Rechtsfrieden. Um der Befriedung willen tritt die Bestandskraft ohne Rücksicht auf Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der staatlichen Akte ein.198 Der Gedanke der Rechtssicherheit ist daher die dogmatische und zugleich verfassungsrechtliche Basis der Bestandskraft von Verwaltungsakten. Nur weil die nach Ablauf der Widerspruchsfrist in der Regel gleichzeitig mit der Unanfechtbarkeit eintretende Bestandskraft Ausdruck des Prinzips der Rechtssicherheit ist, bedeutet dies aber nicht, dass Strafgerichte an bestandskräftige Verwaltungsakte gebunden sein müssen. (aa) Mit Sicherheit besteht grundsätzlich ein Interesse der Bürger als auch der anderen von der Entscheidung betroffenen Staatsorgane daran, auf den Fortbestand der behördlichen Entscheidung zu vertrauen. In Form des Vertrauensschutzes hat der Gedanke der Rechtssicherheit im Bereich der Verwaltung zweifellos eine wichtige Ausgestaltung erfahren.199 Allerdings lässt sich aus dem Vertrauensschutzprinzip für die Bindung des Strafrichters nichts gewinnen: Es liegt auf der Hand, dass der Adressat eines belastenden rechtswidrigen Veroder Gebots auf die Kontinuität der verwaltungsrechtlichen Regelung gern verzichten würde. Ohne das Prinzip des Vertrauensschutzes in Anspruch zu nehmen, könnte der dem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnde im Strafverfahren nämlich straffrei ausgehen. In den Fällen der mit Eingriffen in Rechte des Adressaten verbundenen Entscheidungen der Behörde ist daher der Hinweis auf Vertrauensschutzgesichtspunkte unangebracht. Anderenfalls würde der Betroffene gerade deshalb bestraft werden, weil er mit Eintritt der Bestandskraft des Verwaltungsaktes von dessen Fortbestand ausgehend auf seine eigene Bestrafung vertraute. Er196 Vgl. umfangreiche Nachweise der Rspr. des BVerfG bei Merten, NJW 1983, 1993, 1993 in Fn. 4; außerdem insbes. BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253, 267; BVerfG, Beschl. v. 14. 1. 1987, BVerfGE 74, 129, 152. 197 Sachs, in: Sachs, Art. 20 Rn. 131. 198 Merten, NJW 1983, 1992, 1994. 199 Vgl. Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 20 VII Rn. 64 (18. Lieferung) und in Neuauflage Grzeszick, in: Maunz / Dürig, Art. 20 VII Rn. 69; Merten, NJW 1983, 1993, 1994; SchulzeFielitz, in: Dreier, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 147. Der Vertrauensschutz kann auch als unmittelbare Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips aufgefasst werden; vgl. BVerfG, Beschl. v. 16. 12. 1981, BVerfGE 59, 128, 166 und 167 = NJW 1983, 103; BVerfG, Beschl. v. 14. 1. 1987, BVerfGE 74, 129, 152.

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lässt die Behörde hingegen einen begünstigenden Verwaltungsakt, der ein an sich strafbares Verhalten legitimiert, so ist in der Tat der Frage nachzugehen, ob der Strafrichter beispielsweise im Rahmen des § 327 StGB die Rechtmäßigkeit der nach § 7 AtG erforderlichen Genehmigung frei würdigen kann. Da die Genehmigung das Ergebnis einer Interessenabwägung darstellt, wie sie auch im Rahmen des rechtfertigenden Notstandes (§ 34 StGB) vorzunehmen wäre, begründet die Genehmigung nämlich einen objektiven Vertrauenstatbestand.200 Vertrauensschutzgesichtspunkte sind damit in erster Linie nicht bei belastenden, sondern bei begünstigenden Verwaltungsakten zu berücksichtigen. Auch das Vertrauen anderer Bürger oder der Staatsorgane selbst rechtfertigt die Bindung des Strafrichters an den belastenden Verwaltungsakt nicht. Dass der Strafrichter bei Zuerkennen eines Prüfungsrechts den als rechtswidrig erkannten Verwaltungsakt aufhebt, ist nicht zu befürchten. Er wird die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes akzeptieren und die Rechtsbeständigkeit ungeachtet der Gesetzeswidrigkeit unangetastet lassen. Anderenfalls verstieße der Strafrichter gegen die in der Verfassung niedergelegten Grundsätze der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG).201 Der betroffene Bürger ist somit trotz Feststellung der Rechtswidrigkeit nach wie vor verpflichtet, der behördlichen Anordnung Folge zu leisten. Widersetzt er sich der Verfügung, ist die Behörde berechtigt, Zwangsmittel einzusetzen. Die Verwaltung kann daher ihr Handeln verlässlich auf die Bestandskraft stützen. Mit Eintritt der Unanfechtbarkeit ist es nur noch in gesetzlich geregelten Ausnahmefällen möglich, ihr Vertrauen zu zerstören.202 Außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Fälle kann der bestandskräftige Verwaltungsakt seine Funktion der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens voll erfüllen. So wie das Vertrauen der Behörde bleibt auch das Vertrauen anderer Bürger in den Bestand der Reglung gewährleistet. Wie gesehen, muss der Adressat ungeachtet der die Rechtswidrigkeit feststellenden strafgerichtlichen Beurteilung den Verwaltungsakt befolgen. Eine etwaige mit der Belastung des Adressaten einhergehende Begünstigung des Dritten überdauert somit die Entscheidung des Strafgerichts. Auch aus seiner Sicht ist daher die Verlässlichkeit des Rechts garantiert. (bb) Für eine Bindung kann auch nicht vorgebracht werden, dass die Bestandskraft – aufgrund der in ihr konkretisierten Rechtssicherheit – Unklarheiten darüber, welche der widersprechenden Staatsakte verbindlich sind, verhindern soll. Beim betroffenen Bürger entstehen keine Unklarheiten. Die hier zu untersuchenden Rechtsakte widersprechen sich nämlich nur in einer der Rechtsfolge vorausgehenden Einschätzung über die Rechtmäßigkeit. Die Rechtsfolge selbst enthält keine Elemente, die einen Widerspruch bei gleichzeitiger Vergleichbarkeit in sich tragen: Die Behörde erwartet mit Erlass des Verwaltungsaktes ein bestimmtes zukünftiges Scheele, S. 85. s. oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (bb). 202 s. oben 1. Teil A. II. 3. a): Fallgruppen 1.b) und c); 2.a) und b) [In der Fallgruppe 1.a) verzichtet die Behörde freiwillig auf den geschaffenen Vertrauenstatbestand.]. 200 201

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Verhalten. Der Strafrichter urteilt über die Schuld eines Angeklagten. Verbindlich sind hier – erkennbar auch für den betroffenen Bürger – beide Staatsakte.203 (cc) Letztendlich findet der Grundsatz der Rechtssicherheit im Gebot der Verwirklichung materieller Gerechtigkeit seinen Gegenpol.204 Die beiden Prinzipien sind grundsätzlich gleichwertig. Dem Gesetzgeber kommt zwar die Freiheit zu, zwischen den Erfordernissen der Rechtssicherheit und der Chance, materielle Gerechtigkeit im Einzelfall herzustellen, abzuwägen.205 Im Verwaltungsverfahren zeigt sich das Ergebnis der Abwägung vor allem im Zusammenhang mit den Regelungen über die Aufhebung von Verwaltungsakten, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und das Wiederaufgreifen des Verfahrens. Der Gesetzgeber löst das Spannungsverhältnis beider Prinzipien in diesen Fällen augenscheinlich zugunsten der Einzelfallgerechtigkeit. Das Gesetz enthält jedoch keine ausdrückliche Regelung, aus der sich der Vorrang der Rechtssicherheit gegenüber der materiellen Gerechtigkeit im Zusammenhang mit einer verfahrensübergreifenden Bindung ergibt. Schweigt das Gesetz, ist der Widerstreit der gegenläufigen Interessen durch Auslegung zu ermitteln. Im Hinblick auf § 262 StPO, dem eine weite Entscheidungsfreiheit entnommen werden kann, ist zu vermuten, dass der historische Gesetzgeber die Einzelfallgerechtigkeit höher bewertet. Darauf kommt es hier allerdings nicht an. Entscheidend ist nämlich die Erkenntnis, dass sich das Recht hinsichtlich der strafbewehrten Verwaltungsakte weder für ein prinzipielles Durchgreifen der materiellen Gerechtigkeit im Einzelfall noch für die Rechtssicherheit ausspricht. Der Gedanke der Rechtssicherheit ist daher lediglich ein – wenn auch äußerst bedeutsames – Argument für die Auslegung. Er kann zur Begründung eines anderweitig gewonnenen Ergebnisses mit herangezogen werden. Niemals aber ist die Rechtssicherheit monokausale Erklärung einer Bindung der Strafgerichte an andere Staats- bzw. – hier relevant – Verwaltungsakte.206 (dd) Das rechtsstaatliche Gebot der Rechtssicherheit und der hieraus hervorgehende Rechtsfrieden gebieten es somit nicht, einen bestandskräftigen Verwaltungsakt einer strafgerichtlichen Überprüfung zu entziehen.

203 Vgl. die Darstellung zu den widersprüchlichen Verhaltensanforderungen im 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (aa). 204 Haaf, S. 48; vgl. Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 20 VII Rn. 61 (18. Lieferung); Petersohn, S. 233 f. 205 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 17. 12. 1969, BVerfGE 27, 297, 305 f. m. w. N.; BVerfG, Beschl. v. 16. 12. 1981, BVerfGE 59, 128, 166 f. = NJW 1983, 103; BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253, 268 f.; BVerfG, Beschl. v. 9. 5. 1989, BVerfGE 80, 103, 108; BVerwG, Urt. v. 19. 10. 1967, BVerwGE 28, 122, 127; BVerwG, Urt. v. 30. 1. 1974, BVerwGE 44, 333, 336. 206 So auch Haaf, S. 48 f.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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(b) Verfahrensökonomie Der Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie ist als Argument einer Bindung ebenso ungeeignet. Bindet man den Strafrichter an die von der Behörde erlassenen Verwaltungsakte, muss dieser die Frage der Rechtmäßigkeit nicht selbstständig prüfen. Das bewirkt eine Beschleunigung und eine Vereinfachung des strafgerichtlichen Verfahrens. Ob diese Wirkungen im angemessenen Verhältnis zum Sinn und Zweck des Strafprozesses stehen, darf allerdings bezweifelt werden. Das Bemühen des Strafrichters, eine Entscheidung über ein materiellrechtliches Rechtsverhältnis, also eine angebliche Straftat oder Ordnungswidrigkeit, zu treffen, würde erheblich behindert werden. Soll er die Schuldfrage dem materiellen Recht entsprechend entscheiden, ist die Rechtmäßigkeit des Aktes, dessen Verstoß den Bürger vor das Gericht gebracht hat, unter Umständen von Bedeutung. Der Grundsatz der weiten Entscheidungsfreiheit trägt dem Rechnung. Werden prozessökonomische Gesichtspunkte betont, missachtet man demzufolge die Regelungen des Strafprozessrechts. Ein eigentlich strafloses Verhalten würde mit dem Hinweis auf die Beschleunigung und die erleichterte Durchführung des Strafverfahrens möglicherweise zu einer Verurteilung führen. So hoch aber kann der Grad der Beschleunigung und der Erleichterung kaum sein, um dies zu rechtfertigen. Noch schwerer wiegt es, wenn sich die Fehlerhaftigkeit der behördlichen Entscheidung später in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren eines anderen Betroffenen, der durch die Behörde in gleicher Weise belastet worden ist, herausstellt. Dann wird das Auseinanderfallen zwischen Anspruch (verwaltungsrechtswidriges Verhalten als Voraussetzung einer Bestrafung) und Wirklichkeit (Bestrafung trotz Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes) offenbar. Möglicherweise lassen sich zwar Anspruch und Wirklichkeit im Hinblick auf die Regelungen in §§ 359 ff. StPO wieder zusammenführen. Bei einer Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens bliebe die erwünschte Verfahrensökonomie aber augenscheinlich auf der Strecke. Um das Auseinanderfallen zu vermeiden, könnte der Strafrichter auch die Untersuchung gem. § 262 Abs. 2 StPO aussetzen und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abwarten. Einer Beschleunigung des Strafverfahrens würde das allerdings ebenfalls nicht gerecht werden. Sachgerecht erscheinen Erwägungen zur Prozessökonomie für die Bindungsfrage daher nur innerhalb derselben Verfahrensordnung, jedenfalls nicht im Verhältnis des Verwaltungs- zum Strafverfahren.207 (c) Ergebnis Die im Rechtsstaatsprinzip verankerten Gebote der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens sowie verfahrensökonomische Gesichtspunkte greifen nicht Platz. Neue Argumente sind damit ebenfalls ungeeignet, Grundlage einer Bindung zu sein. 207 Vgl. Haaf, S. 55 f.: Übernahme des schon vorhandenen Ergebnisses könnte den jeweiligen Verfahrenszweck gefährden.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

(3) Staatsakte als autoritativ-bindende Befehle? Schlussendlich soll noch eine weitere staatsrechtlich orientierte Auffassung erwähnt werden. Sie ist mit einer früher vertretenen Lehre vorwiegend im Zusammenhang mit der Bindungswirkung von Urteilen beschrieben worden. Die bindende Wirkung von Urteilen wurde mit dem Gedanken verteidigt, dass im rechtskräftigen Urteil nicht nur die Feststellung des konkreten Rechts enthalten sei. Zugleich beinhalte es einen die Parteien und alle Behörden und Gerichte bindenden Staatsbefehl. Keine Behörde und kein Gericht dürfe die Richtigkeit des Urteils mehr anzweifeln.208 Diese durch das Urteil auferlegte Verhaltenspflicht beruhte auf dem Gesichtspunkt der einheitlichen Staatsgewalt. Parallelen zum Argument der Gewaltenteilung sind hierbei erkennbar. Die antiquierte Lehre geht jedoch weit darüber hinaus. Sie schreibt allen staatlichen Akten unabhängig von der Fehlerhaftigkeit allgemein kraft hoheitlicher Autorität eine staatsrechtliche Rechtskraft zu. Deshalb müsste auch dem „rechtskräftigen“ (bestandskräftigen) Verwaltungsakt solch ein autoritativ-bindender Befehl zu entnehmen sein. Die Lehre gilt jedoch zu Recht als überholt. Sie widerspricht dem heutigen Verständnis der Legitimation staatlichen Handelns. Ergeht beispielsweise ein der Verfassung zuwiderlaufendes Gesetz, ist es nichtig. Kein Richter muss blind ein Gesetz beachten. Eine staatliche Autorität, die zur Allgemeinverbindlichkeit führt, fehlt. Nicht ausgeschlossen ist, dass dem Verwaltungsakt dennoch größere Verbindlichkeit zukommt. Im Verhältnis Behörde – Bürger hat der Gesetzgeber für den Verwaltungsakt nämlich eine andere Fehlerfolge als bei einem fehlerhaften Gesetz angeordnet. Der fehlerhafte rechtswidrige Verwaltungsakt ist wirksam, lediglich der nichtige ist unwirksam. Daraus lässt sich aber kein Rückschluss für das Verhältnis Richter – Behörde ziehen. Ebenso wenig wie ein nichtiges Gesetz Beachtung erzwingen kann, darf der Strafrichter den Verwaltungsakt als inhaltlich bindend ansehen. Der Verwaltungsakt entfaltet demnach keine größere Verbindlichkeit. Im Übrigen ergibt sich gerade aus dem System der Staatsgewalt ein gegen die Auffassung der Staatsakte als autoritativ-bindende Befehle sprechendes Argument. Wenn jedem Akt der einzelnen Gewalt Verbindlichkeit für die beiden anderen Gewalten zukäme, bliebe vom Grundsatz der Gewaltenteilung wahrlich nicht viel übrig. Die Forderung nach gegenseitiger Kontrolle und Begrenzung der Gewalten untereinander bliebe unerfüllt. Am Autoritätsgedanken orientierte Lehren sind deshalb für die Lösung des Bindungsproblems indiskutabel.209

208 Vgl. Nachweise bei Bruns, in: FS für Lent, S. 116 in Fn. 6, S. 117 in Fn. 1 und Haaf, S. 39 in Fn. 1 – 4, S. 41 in Fn. 15, S. 42 in Fn. 25. 209 Vgl. Bruns, in: FS für Lent, S. 116 f. (nur auf das Urteil als bindenden Staatsbefehl eingehend); Haaf, S. 39 ff.

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ee) Einwände gegen die bestandskraftabhängige Bindungswirkung (1) Nach Ansicht des BGH ist in Amtshaftungsprozessen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes vom Zivilgericht ohne Rücksicht auf seine Bestandskraft zu überprüfen, sofern dieser nicht Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gewesen ist. Bereits im ersten Teil ist diese Ansicht aufgeführt worden. Sie wurde dort als Argument nicht weiter verfolgt.210 Hier kann das Argument nur wenig zur Entscheidungsfindung beitragen. Es ist lediglich geeignet, das Ergebnis einer Bindungsfreiheit zu stützen, indem darauf verwiesen wird, dass die ordentliche Gerichtsbarkeit nicht immer an bestandskräftige Verwaltungsakte gebunden ist, nicht jedoch ein Ergebnis zu begründen. Denn Ausgangspunkt ist ohnehin die Prämisse der Bindungsfreiheit. Überdies sollte die Übertragung eines Lösungsansatzes in ein anderes Rechtsgebiet immer skeptisch gemustert werden. Vorliegend ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der vom BGH gegangene Lösungsweg nicht unbestritten ist. Die Gegner der vom BGH vertretenen Ansicht machen geltend, es sei nach Eintritt der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes abschließend entschieden, was zwischen Bürger und Staat rechtens sei. Deshalb dürfe die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit nicht mehr aufgeworfen werden.211 Beanstandet wird zudem die vom BGH vorgenommene Differenzierung zwischen „einfacher“ Bestandskraft und – nach gerichtlicher Sachprüfung – „gesteigerter“ Bestandskraft (mit der Folge, dass der gerichtlich nicht überprüfte Verwaltungsakt mangels gesteigerter Bestandskraft einer Prüfung durch das Zivilgericht zugänglich ist).212 Dies habe in der Verfassung keine Grundlage.213 Eine Übertragung des Gedankens aus dem Verhältnis Zivilrecht und Verwaltungsrecht auf das Verhältnis Strafrecht und Verwaltungsrecht kommt ohne Weiteres somit nicht in Betracht. (2) Den im Zusammenhang mit der bestandskraftunabhängigen Begründung dargestellten Ungereimtheiten und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten214 dagegen kann die Tauglichkeit, die Bindungsfreiheit zu begründen, nicht abgesprochen werden. Die Argumente behalten ihre Gültigkeit. (a) Dies betrifft zum einen die irritierende Konsequenz der gegenüber rechtswidrigen Verwaltungsakten geringeren Verbindlichkeit von rechtswidrigen Rechtssätzen. Im am wenigsten für die Gegenauffassung sprechenden Fall beruht der rechtsOben 1. Teil A. II. 2. b) aa) und bb). Berkemann, DVBl. 1986, 183, 184; Broß, VerwArch 78 (1987), 91, 106; Jeromin, NVwZ 1991, 543, 545; vgl. auch Sachs, in: Stelkens / Bonk / Sachs, 7. Aufl., § 43 Rn. 130 und die vom BGH (NJW 1991, 1168, 1169) selbst aufgeführten Nachweise der gegnerischen Meinung. 212 BGH, Urt. v. 15. 11. 1990, NJW 1991, 1168, 1169 und 1170. 213 So Scheele, S. 86 m. w. N. in Fn. 282 unter Berufung auf das BVerfG (E 60, 253, 269 f.). 214 Oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (c). 210 211

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2. Teil: Prozessuale Folgen

widrige Verwaltungsakt auf einer fehlerhaften Rechtsverordnung. Der Strafrichter könnte die Rechtsverordnung verwerfen. Sie wäre zumindest teilweise nichtig oder unwirksam. Den auf der Basis der Rechtsverordnung ergangenen Verwaltungsakt müsste er aber hinnehmen. Weiterhin bestünde bei einer zu bejahenden Bindung die Unstimmigkeit, dass der Richter durch bestandskräftige Verwaltungsakte der Behörde stärker gebunden wäre als durch rechtskräftige Urteile der Verwaltungsgerichte. Die Rechtskraft eines Urteils nämlich ist nach § 121 VwGO in objektiver und subjektiver Hinsicht begrenzt. In objektiver Hinsicht dadurch, dass auf den Streitgegenstand abgestellt wird. In subjektiver Hinsicht erstreckt sich die Rechtskraft auf die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger, im Fall des § 63 Abs. 3 VwGO auch auf die Personen, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben. Würde man den Strafrichter an einen bestandskräftigen Verwaltungsakt binden, käme dem Verwaltungsakt dagegen eine verfahrensübergreifende Bindung zu, die viel weiter reichte. (b) Die Bindung der Strafgerichte an die Bestandskraft eines Verwaltungsaktes berührt außerdem verfassungsrechtliche Grundsätze. Verletzt werden die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, das Rechtsprechungsmonopol der Richter und Gerichte nach Art. 92, 1. Hs. GG, die richterliche Unabhängigkeit nach Art. 97 GG und im Ergebnis auch der Verantwortungsbereich des Strafrichters bei Freiheitsentziehungen nach Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG. Zweifel könnten an der Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG bestehen. Denn vor Eintritt der Bestandskraft hat der Betroffene die Möglichkeit, den hoheitlichen Akt im Verwaltungsverfahren zu beseitigen. Versäumt der Betroffene die Rechtsbehelfsfristen, ist daher die Effektivität des Rechtsschutzes anscheinend nicht beeinträchtigt. Bei nur etwas genauerer Betrachtung erweist sich dieser Ansatz jedoch als völlig unbrauchbar. Denn allein die Möglichkeit, den Rechtsweg zu beschreiten, genügt der Garantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Effektiv wäre der verwaltungsrechtliche Rechtsschutz nur dann, wenn die Überprüfung und die darauffolgende Aufhebung des Verwaltungsaktes geeignet wären, die strafgerichtliche Entscheidung zu beeinflussen. Das ist jedoch – wie bereits im Rahmen der bestandskraftunabhängigen Begründung festgestellt werden konnte215 – nicht der Fall. Insoweit ergibt sich kein Unterschied zur dortigen Behandlung dieser Frage. Weder die mögliche Überprüfung eines sofort vollziehbaren, nicht bestandskräftigen Verwaltungsaktes noch die vom Adressaten ungenutzte Möglichkeit der verwaltungsrechtlichen Kontrolle schließen die Berufung auf Art. 19 Abs. 4 GG aus. Zudem ist zu bedenken, dass die Bestandskraft nicht immer mit dem bewussten Verstreichenlassen der Fristen einhergeht. Sie tritt auch ein, wenn der Rechtsweg erschöpft ist. Die Bestandskraft ist damit nicht notwendigerweise auf ein Versäumnis des Betroffenen zurückzuführen.

215

Oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (c) (bb) ().

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Etwaige Bedenken an der Verletzung des Rechtsprechungsmonopols und der Unabhängigkeit der Richter können ebenfalls entkräftet werden. Zwar konkretisieren Art. 92, 1. Hs. GG und Art. 97 Abs. 1, 1. Hs. GG das Gewaltenteilungsprinzip. Deshalb muss bei bestandskräftigen Verwaltungsakten die Frage erlaubt sein, ob es tatsächlich so ist, dass die Behörde dem Gericht den Sachverhalt vorgibt und damit in den Funktionsbereich der Judikative eingreift.216 Denn die Bindung soll ja auf der Bestandskraft beruhen, auf deren Eintritt die Behörde aber keinen Einfluss hat. Dennoch ist die Frage zu bejahen. Auch bei sofort vollziehbaren Verwaltungsakten haben die Behörden keinerlei Einfluss auf eine den Strafrichter bindende Wirkung. Bindungswirkungen ergeben sich als Annex, sind aber kein originäres Anliegen der den Verwaltungsakt erlassenden Behörde. Trotzdem ist bei sofort vollziehbaren Verwaltungsakten eine Verletzung der Verfassungsgrundsätze anzunehmen. Entscheidend ist nämlich nicht die Einwirkung durch die Behörde. Entscheidend ist die Folge des Verwaltungsaktes, gleichgültig, ob sich die Behörde Gedanken hierüber macht oder nicht. Folge der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes ist, dass die behördliche Verfügung im Verhältnis Behörde – Adressat abschließend beschreibt, welches Verhalten von ihm erwartet wird. In dieses Verhältnis kann der Strafrichter nicht unweigerlich einbezogen werden. Dies setzt nämlich eine nachvollziehbare Begründung voraus, die bisher nicht gefunden ist. Dass die Bestandskraft ihre Wurzel im Prinzip der Rechtssicherheit hat, führt nicht zu einer solchen Begründung. Die Rechtssicherheit ist als Argument bereits ausgeschieden. Auf verwaltungsrechtlicher Ebene erfüllt die Rechtssicherheit zudem ihre Aufgabe. Erlangt der Verwaltungsakt Bestandskraft, ist das verwaltungsrechtliche Handeln bestimmt. Mit der Bestrafung des Adressaten hat das nichts zu tun. Denn sollte es auf materiellrechtlicher Ebene des Strafrechts einmal auf die Rechtmäßigkeit der behördlichen Anordnung ankommen, könnte der Strafrichter darauf nicht reagieren. Ohne eigene Rechtmäßigkeitskontrolle müsste er einen Täter verurteilen, dem die Zuwiderhandlung gegen einen lediglich rechtswidrigen Verwaltungsakt, der das zu schützende Rechtsgut unangetastet lässt, angelastet wird.

ff) Ergebnis Symptomatisch für die Bindungsfrage ist die Vorstellung, dass die Bindung auf der Bestandskraft beruht. Es wird versucht, der Bestandskraft das Phänomen der Bindung zuzuordnen. Diese Ansicht ist indessen nicht mit Erfolg zu verteidigen. Der Behauptung, die Strafgerichte seien an einen bestandskräftigen Verwaltungsakt gebunden, fehlt eine stützende Argumentationsgrundlage. Keines der Argumente der bestandskraftunabhängigen Begründung erfährt im Rahmen der Bestandskraft eine gesteigerte Bedeutung. Neue, nur auf die Bestandskraft abzielende 216 Vgl. Rohlfing, S. 238 ff., der einen das Gewaltenteilungsprinzip verletzenden Funktionsübergriff durch die Bindung der Zivilgerichte an die Bestandskraft des VA im Rahmen eines Amtshaftungsprozesses verneint.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Argumente überzeugen ebenfalls nicht. Die bestandskraftunabhängigen Gegenargumente bleiben wirksam. Damit kann festgestellt werden, dass auch bei einem bestandskräftigen Verwaltungsakt eine inhaltliche Bindung unhaltbar ist.217 Wird wie hier218 vertreten, dass die Strafgerichte zur Kontrolle sofort vollziehbarer Verwaltungsakte befugt sind, ist die Überprüfung solcher Verwaltungsakte, die in Bestandskraft erwachsen sind, beinahe zwingende Konsequenz. Um nicht den Verdacht der Willkür zu nähren, sollte es keinen Unterschied machen, ob der Verwaltungsakt noch anfechtbar ist oder bereits deshalb bestandskräftig, weil der Betroffene keinerlei Maßnahmen innerhalb der Rechtsbehelfsfristen ergriffen hat. Anderenfalls müsste dem Betroffenen die Empfehlung ausgesprochen werden, in jedem Fall – also auch im Glauben an die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes – gegen den Verwaltungsakt vorzugehen und einen Rechtsbehelf einzulegen. Funktion der materiellen Bestandskraft ist die Stabilisierung und Verfestigung der in dem Verwaltungsakt getroffenen Regelung. Bewirkt wird dies durch deren auf Dauer garantierte Geltung. Mit der Beständigkeit respektive Dauerhaftigkeit der Regelung ist zum einen die Beschränkung ihrer Aufhebbarkeit durch die Behörde verknüpft. Darüber hinaus betrifft die Beständigkeit zum anderen die durch die formelle Bestandskraft ausgelöste endgültige Bindung des Betroffenen an den Inhalt des Verwaltungsaktes.219 Eine weitergehende Funktion kommt der Bestandskraft nicht zu. Eine verfahrensübergreifende Bindung im Sinne einer Bindung des Strafrichters an Verwaltungsakte lässt sich jedenfalls nicht begründen.

c) Ergebnis Der Strafrichter ist an den befehlenden Erstbescheid nicht gebunden. Die bestandskraftunabhängige und die bestandskraftabhängige Begründung sind nicht in der Lage, die gegenteilige Auffassung hinreichend zu zementieren. Der Strafrichter darf daher alle Verwaltungsakte, selbst die im Zeitpunkt des Strafverfahrens bereits unanfechtbaren, überprüfen.

2. Bindung an gerichtliche und behördliche Entscheidungen, welche die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes überprüfen Die Bindung des Strafgerichts an den befehlenden Erstbescheid einerseits und die Bindung an behördliche oder gerichtliche Entscheidungen, die jenen Verwal217 So deutlich im Ergebnis ebenso Haaf, S. 247 f. und Jörgensen, S. 175 ff. Vgl. Kühl, in: FS für Lackner, S. 844; Rühl, JuS 1999, 521, 524 f., die zwischen anfechtbaren und bestandskräftigen VA nicht differenzieren, wohl aber ebenfalls eine inhaltliche Bindung auch bei bestandskräftigen VA verneinen. 218 Oben 2. Teil B. II. 1. a) dd). 219 Erichsen / Knoke, NVwZ 1983, 183, 188; vgl. auch Domke, S. 47 ff.; Rohlfing, S. 155.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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tungsakt auf seine Rechtmäßigkeit überprüfen andererseits, stehen unter verschiedenen Vorzeichen. Dort geht es um das Problem, ob der Strafrichter den wirksamen, wahrscheinlich rechtmäßigen, eventuell aber rechtswidrigen Verwaltungsakt beachten soll. Hier darum, ob er die verwaltungsrechtliche Beurteilung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes teilen muss. Im ersten Fall bezeugt nur die erlassende Behörde die Rechtmäßigkeit des Hoheitsaktes. Fand jedoch wie im zweiten Fall eine die Rechtmäßigkeit bestätigende Überprüfung statt, sieht sich der Strafrichter einer weiteren Steigerung der Wahrscheinlichkeit, dass es sich um einen im Einklang mit dem formellen und materiellen Verwaltungsrecht stehenden Hoheitsakt handelt, gegenüber. Es stellt sich deshalb im zweiten Fall die Frage, ob der Strafrichter die Bestätigung ignorieren darf oder – mit der Folge, dass er seinen Strafbarkeitserwägungen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zugrunde legen muss – doch gebunden ist. Untersucht werden sollen nicht nur die Rechtmäßigkeit bestätigende Entscheidungen. Hat eine die Rechtmäßigkeit nicht bestätigende Überprüfung stattgefunden, wird auf verwaltungsrechtlicher Ebene von der Behörde das Eingestehen eines Fehlers bzw. vom Gericht dessen Vorhandensein zum Ausdruck gebracht. Der wahrscheinlich rechtmäßige Verwaltungsakt ist dann – die Richtigkeit der behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung annehmend – seiner Rechtswidrigkeit überführt. Auch hier ist die Frage der Bindung interessant.

a) Gerichtliche Entscheidungen aa) Entscheidungsformen (1) Gerichtliche Entscheidungen sind zunächst einmal Urteile. Die VwGO kennt verschiedene Urteilsarten. Deren Einteilung erfolgt nach der Tragweite und dem Umfang der Erledigung des Verfahrensstoffes. Vorliegend genügt die Unterscheidung zwischen Sach- und Prozessurteilen. Die hier maßgeblichen Sachurteile220 lassen sich wiederum nach dem sachlich-rechtlichen Inhalt in Leistungs-, Gestaltungs- und Feststellungsurteile differenzieren. Leistungsurteile finden in der Abhandlung keine Berücksichtigung. Leistungsurteile sind Entscheidungen, die auf eine Verpflichtungsklage oder auf eine allgemeine Leistungsklage hin ergehen. Das mit diesen Klagearten zu verfolgende Rechtsschutzziel stimmt mit dem Klagebegehren des Adressaten eines belastenden Verwaltungsaktes nicht überein. Der betroffene Bürger erstrebt weder den Erlass eines Verwaltungsaktes oder die erneute Bescheidung eines Antrags noch eine sonstige Leistung. Er begehrt vielmehr die Aufhebung des Verwaltungsbefehls bzw. die Feststellung der Rechtswidrigkeit. Als statthafte Klagearten kommen deshalb die Anfechtungs-, die Fortsetzungsfeststellungsklage und die allgemeine Feststellungsklage in Be220 Prozessurteile schaffen nur für prozessuale Fragen Rechtskraft, nicht aber in der Sache selbst (vgl. § 121 VwGO).

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2. Teil: Prozessuale Folgen

tracht. Dementsprechend ist das Augenmerk auf die Gestaltungs- und Feststellungsurteile zu richten. Vorwiegend werden sich die Gerichte mit den Gestaltungsklagen in Form der Anfechtungsklage zu befassen haben. Der Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes darf nach einem erfolglos durchgeführten Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) das in § 42 Abs. 1, 1. Fall VwGO vorgesehene Rechtsmittel bei dem Verwaltungsgericht einlegen. Das Verwaltungsgericht wird in dem daraufhin ergehenden Anfechtungsurteil den Verwaltungsakt gem. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufheben, soweit er rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Hebt das Gericht den Verwaltungsakt auf, ist damit deutlich, dass es dessen Rechtmäßigkeit nicht bestätigt – auch wenn der Tenor keinen Ausspruch zur Rechtswidrigkeit enthält. Begutachtet das Gericht den Verwaltungsakt dagegen als rechtmäßig, weist es die Klage ab und bestätigt somit den Erstbescheid. Gelegentlich werden die Verwaltungsgerichte über die Klage – statt durch ein Gestaltungsurteil – durch ein Feststellungsurteil entscheiden. Erledigt sich der Verwaltungsakt vor oder nach Erhebung einer Anfechtungsklage, kommt eine Aufhebung des Verwaltungsaktes nicht mehr in Betracht. Tritt das erledigende Ereignis nach Klageerhebung ein, ermöglicht die Vorschrift des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO es dem Kläger, seinen Anfechtungsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes umzustellen. Tritt das erledigende Ereignis vor Klageerhebung ein, ist nach noch herrschender Ansicht eine Entscheidung in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zulässig. Die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO wird in den Fällen der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung in der Literatur aber zunehmend kritisiert.221 Deshalb ist auch die nach der im Vordringen befindlichen Meinung als statthaft angesehene Feststellungsklage gem. § 43 VwGO in die künftigen Überlegungen einzubeziehen. In allen Fällen stellt das Gericht entweder die Rechtswidrigkeit oder die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes fest. Stellt es die Rechtmäßigkeit fest, bestätigt es zugleich den behördlichen Akt. Gelangt das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig war, wird der Erstbescheid nicht bestätigt. (2) Gerichtliche Entscheidungen sind zum anderen auch Beschlüsse. Von Belang sind hier nur die Entscheidungen des Gerichts gem. § 80 Abs. 5 VwGO.222 Sie werden nicht sofort im Anschluss, sondern in einem gesonderten Abschnitt dargestellt. Denn Entscheidungsinhalt ist weder die Bestätigung noch die Nichtbestätigung der behördlichen Verfügung. Das Verwaltungsgericht spricht in dem Beschluss lediglich die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wir221 Vgl. Gerhardt, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 113 Rn. 99; Ipsen, Rn. 1130 ff. Auch die neuere Rspr. des BVerwG bezweifelt die Richtigkeit einer analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO in den Fällen der Erledigung des VA vor Klageerhebung (vgl. BVerwG, Urt. v. 14. 7. 1999, BVerwGE 109, 203, 209 [ = NVwZ 2000, 63 = DVBl. 1999, 1660]). 222 Die Entscheidung des Gerichts ergeht, auch wenn eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, immer durch Beschluss (vgl. §§ 80 Abs. 7 S. 1; 122 Abs. 2 S. 2 VwGO).

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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kung aus. Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit sind bei der Entscheidung im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung der gegenläufigen Interessen nur ein Abwägungsfaktor.223

bb) Den Verwaltungsakt bestätigend Im Folgenden wird zwischen einer Begründung, die an die Rechtskraft des den Verwaltungsakt bestätigenden Urteils anknüpft, und einer von der Rechtskraft unabhängigen Begründung unterschieden. Rücksichtlich der Tatsache, dass als Grundlage einer Bindung an Urteile weithin nur die Rechtskraftwirkung in Betracht gezogen wird, ist die Untersuchung einer von der Rechtskraft losgelösten Bindung dem Anschein nach entbehrlich. Um jedoch zu vermeiden, dass im Kontext mit der Bindung an Verwaltungsakte aufgeführte Argumente (namentlich: Tatbestands- und Gestaltungswirkung) völlig unbeachtet bleiben, soll an der getroffenen Unterscheidung festgehalten werden. Das Vorgehen rechtfertigt sich außerdem aus einem Grund heraus. Die Tatbestands- und Gestaltungswirkung stehen nämlich nicht zwingend im unmittelbaren Zusammenhang mit der Rechtskraftwirkung. Zwar mag – falls überhaupt – die Bindungswirkung nur aus einer rechtskräftigen richterlichen Entscheidung folgen. Dann setzen die Argumente die Rechtskraft voraus. Allerdings beruhen sie nicht auf der Rechtskraft. Sie sind an und für sich auch geeignet, neben der Rechtskraftwirkung eine Bindung zu belegen. Mit Eintritt der Rechtskraft wird lediglich der Augenblick bestimmt, ab dem Tatbestands- und Gestaltungswirkung ihre bindende Kraft entfalten. (1) Rechtskraftunabhängige Begründung für die Bindung (a) Tatbestandswirkung (i.w.S.) Im Zusammenhang mit der Bindung an Verwaltungsakte versteht man unter Tatbestandswirkung i.w.S. die Bindung an den Inhalt der Verfügung bzw. an die durch den Verwaltungsakt geschaffene oder festgestellte Rechtslage. Die Tatbestandswirkung i.e.S. beschreibt die Bindung an den Erlass eines wirksamen Verwaltungsaktes, der nach materiellem Recht Voraussetzung (Tatbestandsmerkmal) für den Eintritt von Rechtsfolgen sein soll. Entsprechend ist die Tatbestandswirkung i.w.S. im Zusammenhang mit der Bindung an Urteile anzunehmen, wenn andere Gerichte und Behörden an die Feststellungen der gerichtlichen Entscheidung gebunden sind. Tatbestandswirkung i.e.S. ist jene Wirkung, die zur Beachtung des Urteils zwingt, wenn es Tatbestandsmerkmal einer Norm ist. Da das Vorliegen eines Urteils nicht zur tatbestandlichen Voraussetzung in den entsprechenden strafbewehrenden Normen erhoben ist, scheidet die Tatbestandswirkung i.e.S. als Begründungsgrundlage für die Bindung des Strafrichters an ein Verwal223

Vgl. oben 1. Teil B. I. 1.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

tungsurteil aus. Die sich anschließenden Überlegungen konzentrieren sich daher auf die Tatbestandswirkung i.w.S. Die Kritik an der Begrifflichkeit224 soll hier noch einmal erwähnt werden. Die dennoch erfolgende terminologische Übernahme des Ausdrucks in die hiesige Darstellung ist allein der Homogenität geschuldet. Die Parallelen zwischen den Wirkungen eines Verwaltungsaktes und eines Urteils werden so im angemessenen Umfang verdeutlicht. (aa) Bindungsgrundlage Als Grundlage einer Bindung kommen die im Rahmen der Bindung an den Verwaltungsakt beleuchteten Prinzipien der Lehre von der Einheit der Rechtsordnung und der Gewaltenteilung – letzteres Prinzip einschließlich einer auf dem System staatlicher Zuständigkeiten und einer auf dem kompetenzrechtlichen Grundsatz beruhenden Argumentation – in Betracht. Die Tauglichkeit jener Prinzipien ist für die Frage der bindenden Wirkung von verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen für den Strafrichter zu erkunden. Der Vollständigkeit halber werden auch die Prinzipien der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung und der Lehre der Vermutung der Gültigkeit staatlicher Hoheitsakte genannt. Außerdem wird zu untersuchen sein, ob sich aus der Gleichwertigkeit aller Zweige der 3. Gewalt ein Argument für die Bindung des Strafrichters ergibt. () Einheit der Rechtsordnung Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung ist nicht geeignet, die Bindung des Strafrichters an einen sofort vollziehbaren wirksamen oder unanfechtbaren Verwaltungsakt zu begründen.225 Vielleicht ist der Topos imstande, den Strafrichter an ein die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestätigendes verwaltungsgerichtliches Urteil zu binden. Zurückhaltung ist geboten: Zu vermeidende widersprüchliche Verhaltensanforderungen für den Bürger sind nicht gegeben. Zwar wird vor dem Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Verwaltungsakt nicht nur wirksam, sondern tatsächlich rechtmäßig ist. Die abweichende strafgerichtliche Beurteilung mag den im Klageverfahren unterliegenden Adressaten dann befremden. Die an sein Verhalten gestellten Anforderungen bemessen sich aber allein nach den zur Zeit der Zuwiderhandlung bekannten Tatsachen. Zu diesem Zeitpunkt existierte ein Verwaltungsakt. Ob rechtmäßig oder rechtswidrig – das ist ohne Bedeutung. Der im Verwaltungsakt enthaltende Befehl war (verwaltungsrechtlich) verbindlich. Daran hatte der Adressat sein Verhalten auszurichten, auch wenn es in einem Strafverfahren die Möglichkeit eines dem verwaltungsrechtlichen Urteil widersprechenden strafgerichtlichen Urteils 224 225

Oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (a). Vgl. oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (aa) und 2. Teil B. II. 1. b) dd) (1).

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gibt. Widersprüchliche Verhaltensanforderungen sind damit jedenfalls nicht verbunden. Eine andere Situation mag vorliegen, wenn das verwaltungsgerichtliche Aufhebungsurteil erst nach Verkündung des Strafurteils erlassen wird. Bringt das erkennende Strafgericht in den Urteilsgründen die Auffassung ein, dass die verwaltungsrechtliche Verfügung rechtswidrig war, könnte der Bürger in die Verlegenheit kommen, gegen das – mangels Aufhebung weiterhin bestehende – Ge- oder Verbot zu verstoßen. Immerhin hat eine staatliche Instanz dem Adressaten die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes bestätigt. Doch ist diese Situation hier nicht zu untersuchen. Vorliegend gebührt die Aufmerksamkeit nur solchen verwaltungsgerichtlichen Urteilen, die der strafgerichtlichen Entscheidung vorgehen. An ein nachfolgendes Urteil kann der Strafrichter unstreitig nicht gebunden sein. Allenfalls wird der Strafrichter bei Kenntnis eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens darüber grübeln, ob er die Entscheidung der Verwaltungsgerichtsbarkeit abwarten sollte. Außerdem ist der Grundsatz ebenso wie im Zusammenhang mit der Bindung an den wirksamen Verwaltungsakt ungeeignet, zu erklären, weshalb die Entscheidung des Strafrichters gegenüber der Entscheidung des Verwaltungsrichters nachrangig sein sollte. Zudem wird in der Literatur auf die Möglichkeit divergierender Entscheidungen innerhalb der verwaltungsrechtlichen Ebene aufmerksam gemacht. Schon verwaltungsrechtlich könne ein rechtskräftiges Urteil nicht verhindern, dass nachträglich divergierende Entscheidungen der Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte gefällt werden. Dürfe verwaltungsrechtlich die Staatsautorität um der materiellen Gerechtigkeit willen zurückstehen, sei es deshalb erst recht nicht sinnvoll, den Strafrichter an ein unrichtiges Verwaltungsurteil zu binden.226 Zum Teil wird auch darauf hingewiesen, dass die Rechtsordnung ein komplexes Gebilde sei. Divergierende Ergebnisse seien vorprogrammiert, weil sie kein einheitliches System zur Erzielung von Ergebnissen kenne. Selbst wenn die anzuwendenden Verfahrensarten sich zumindest in den wesentlichen Grundsätzen ähnelten, handele es sich um ein rein verfahrensrechtliches Problem, nicht aber um einen Ausfluss des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung.227 Letztendlich ist zu konstatieren, dass der Topos von der Einheit der Rechtsordnung die Bindung des Strafrichters an ein verwaltungsgerichtliches Urteil nicht zu begründen vermag. Aus der Einheit der Rechtsordnung folgt für den zuständigen Entscheidungsträger nur die Pflicht, ein einheitliches Rechtswidrigkeitsurteil abzugeben. Der Strafrichter muss deshalb ein verwaltungsrechtlich rechtmäßiges Handeln in strafrechtlicher Hinsicht ebenso als rechtmäßig einordnen. Er ist also daran gehindert, anzunehmen, die Tat sei verwaltungsrechtlich rechtmäßig und dennoch strafrechtlich rechtswidrig. Der Topos zwingt jedoch nicht dazu, die Überlegungen anderer Richter zu übernehmen. Die verwaltungsgerichtliche Bewertung muss der 226 227

Arnhold, S. 181. Haaf, S. 45.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Strafrichter nicht akzeptieren. Der Strafrichter kann danach die Frage der Rechtmäßigkeit auch anders als das Verwaltungsgericht beurteilen.228 ( ) Gewaltenteilungsprinzip Die Frage, ob der Grundsatz der Gewaltenteilung den Strafgerichten verbietet, von den Entscheidungen der Verwaltungsgerichte abzuweichen, ist verneinend zu beantworten. Die Gewaltenteilung kann als solche zwar als Argument der Bindung im Verhältnis der Strafgerichte zu den Verwaltungsbehörden in Betracht gezogen werden. Denn dort geht es um die Betonung der Gleichwertigkeit der 2. Gewalt (Exekutive) zur 3. Gewalt (Judikative). Hier allerdings ist das Verhältnis von (Verwaltungs-)Urteil zu (Straf-)Urteil von Belang. Die Bindung innerhalb der 3. Gewalt tangiert den Grundsatz der Gewaltenteilung nicht.229 Auch der Hinweis auf die Zuständigkeitsordnung und das Kompetenzgefüge lässt sich für die Beurteilung des Bindungsproblems nicht verwerten.230 Das System der staatlichen Zuständigkeitszuweisungen bleibt unangetastet, weil die Kompetenz der Verwaltungsgerichte zur Aufhebung eines Verwaltungsaktes nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO fortbesteht. Der Strafrichter darf und möchte den behördlichen Hoheitsakt nicht aufheben. Er ist lediglich gewillt, eine andere – seiner Überzeugung genügende – rechtliche Bewertung vorzunehmen. Die Sachkompetenz der Verwaltungsgerichte spricht ebenfalls nicht für die bindende Wirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Insoweit gelten die Ausführungen zur Bindung an den Verwaltungsakt.231 Nicht ausgeschlossen ist dementsprechend, dass das Verwaltungsurteil sachkompetenzwidrig, mithin fehlerhaft ergeht. Die Anknüpfung an die Sach- und Fachkunde kann in diesen Fällen gerade keinen Anklang finden. ( ) Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung / mutmaßliche Rechtmäßigkeit staatlicher Akte Soweit ersichtlich findet sich in der Literatur und der Rechtsprechung kein ernsthafter Versuch, die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung und die Lehre der Vermutung der Rechtmäßigkeit staatlicher Akte auf die Bindung des Strafrichters an Urteile der Verwaltungsgerichtsbarkeit zu beziehen. Zu Recht232: Vgl. Schenke / Roth, WiVerw 1997, 81, 118 f. Ebenso Bruns, in: FS für Lent, S. 117; Haaf, S. 49. 230 Anders Knöpfle, BayVBl. 1982, 225, 228 (Gerichte unter sich haben kompetenzgerechte Hoheitsakte in der Weise zu respektieren, dass sie die in ihnen getroffenen Regelungen ihren eigenen Entscheidungen zugrunde legen.); Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 41. So wie hier Bruns, in: FS für Lent, S. 117 f.; Haaf, S. 52 ff. 231 Oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (bb) "). 232 Vgl. oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (cc) und (dd). 228 229

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Die vermutete Rechtmäßigkeit ist für die Frage der Bindungswirkung unergiebig, weil in einem Rechtsstaat die Fehlerfreiheit eines hoheitlichen Aktes unbestritten angezweifelt werden darf. Die Vermutung könnte jederzeit widerlegt werden. Weshalb der Strafrichter davon ausgenommen sein sollte, ist nicht begreiflich. Die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung liefert ebenfalls keine Erklärung für die Bindung. Nach Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG ist die judikative Gewalt zwar an Gesetz und Recht gebunden. Kann das Urteil unter das Merkmal „Recht“ subsumiert werden, müsste der Strafrichter unter Umständen der Würdigung zur Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes folgen. Im Hinblick auf Art. 97 Abs. 1 GG sind „Gesetz und Recht“ jedoch als Begriffspaar zu lesen. Der Begriff „Recht“ ist nur tautologischer Natur. Selbst wenn den Begriffen „Gesetz“ und „Recht“ eigenständige Bedeutung zugeschrieben wird, ist die Bindung abzulehnen. Als unumstößlich könnte ein auf Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG beruhendes Argument nur dann in Betracht gezogen werden, falls die verfassungsrechtliche Bestimmung auch bei rechtswidrigen gerichtlichen Entscheidungen ausschließlich den Urteilen Vorrang gegenüber der wahren, d. h. richtigen, materiellen Rechtslage einräumt. Das ist aber nicht der Fall. Der Wortlaut lässt ebenso den Vorrang der ohne das Urteil bestehenden wahren Rechtslage zu. Der Anknüpfungspunkt der strafgerichtlichen Bindung ist damit völlig offen.233 () Gleichwertigkeit aller Zweige der 3. Gewalt Der Hinweis auf den Grundsatz der Gleichwertigkeit aller Zweige der 3. Gewalt lässt sich ebenfalls nicht gewinnbringend als Argument einer bindenden Wirkung anführen. Auch wenn ein Urteil innerhalb desselben Gerichtszweigs eine Bindungswirkung entfaltet, bedeutet dies nicht zwingend, dass sich diese Wirkung auf andere Gerichte erstrecken müsste. Für die verfahrensübergreifende Wirkung ist das Argument denkbar ungeeignet. Denn der Grundsatz ist genauso fähig, ein diametrales Ergebnis zu stützen. Begreift man nämlich die ordentlichen Strafgerichte und die Verwaltungsgerichte als gleichwertige Träger der rechtsprechenden Gewalt, ist es auch gerechtfertigt, dem Strafgericht die Übernahme der Entscheidung des zuerst urteilenden Verwaltungsgerichts nicht vorzuschreiben. Anderenfalls bestünde zwischen den beiden Gerichten ein Über- und Unterordnungsverhältnis. Die zuerst ergehende Entscheidung hätte einen höheren Stellenwert, was dem Grundsatz der Gleichwertigkeit gerade widerspricht.234 Außerdem wäre es mit Blick auf die Gleichordnung folgerichtig, wenn sich das Verwaltungsgericht, sollte es sich einmal um den zweitentscheidenden Spruchkörper handeln, der vorausgehenden Beurteilung des Strafgerichts unterwirft. Dies aber möchte mit Sicher233 Orientiert man die Lesart des Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG am Gerechtigkeitsgedanken, wird man wohl zu dem Ergebnis gelangen, dass „Recht“ nur durch mit der Rechtsordnung übereinstimmenden Staatsakten verwirklicht werden kann. Materiell fehlerhafte Urteile würden der Vorgabe der Norm deshalb widersprechen. 234 Vgl. Haaf, S. 47.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

heit niemand vertreten. Das Argument der Gleichwertigkeit leidet damit an zwei Schwächen. Es kann sowohl zur Begründung der Bindung als auch der Bindungsfreiheit herangezogen werden. Und es erweist sich als inkonsequent. (bb) Einwände gegen die Tatbestandswirkung (i.w.S.) () Im Gegensatz zur Bindung an Verwaltungsakte ergeben sich hier weniger durchgreifende Bedenken gegen die Tatbestandswirkung i.w.S. Die dort kritisierte Konsequenz der höheren Verbindlichkeit von wirksamen Verwaltungsakten gegenüber fehlerhaften Rechtssätzen erscheint im Zusammenhang mit der Bindung an ein verwaltungsgerichtliches Urteil nicht so irritierend. Zumindest der sich zuspitzende Widerspruch, wenn der Verwaltungsakt, dessen Ermächtigungsgrundlage vom Strafrichter verworfen oder dem für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gericht des Landes bzw. dem BVerfG vorgelegt werden kann, ohne jede Prüfung hinzunehmen ist, kann nicht übertragen werden. Unbestreitbar beruht im rechtsstaatlichen System zwar auch das Urteil eines Verwaltungsgerichts auf materiellen Normen (§§ 107 ff. VwGO). Theoretisch besteht die Möglichkeit, dass diese vom BVerfG in einem (abstrakten) Normenkontrollverfahren für nichtig erklärt werden. Dabei blieben die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf der gemäß § 78 BVerfGG für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt. Sie hätten weiterhin Bestand. Die Fallgruppen sind allerdings ganz und gar unvergleichbar. Dem Strafrichter wird sich nie ein Anlass bieten, die Vorschriften, auf denen das verwaltungsgerichtliche Urteil beruht, zu überprüfen bzw. dem BVerfG im Rahmen eines (konkreten) Normenkontrollantrags vorzulegen. Denn diese haben mit der eigentlich relevanten Frage, ob vom Adressaten des Verwaltungsaktes eine Verhaltenspflicht zu Recht gefordert worden ist, nichts zu tun. Sie sind lediglich Grundlage des Urteils, das wiederum seine Grundlage dem Gesamtergebnis des Verfahrens verdankt. Demgegenüber beruht der Verwaltungsakt unmittelbar auf den materiellen Normen, welche die Voraussetzungen für seinen Erlass aufstellen und bei deren Vorliegen zum Setzen einer Rechtsfolge ermächtigen. ( ) Verfassungsrechtliche Grundsätze lassen sich ebenfalls nicht ohne Weiteres von der Situation der Bindung an den Verwaltungsakt auf die hier zu untersuchende Situation der Bindung an ein Urteil überleiten. Ist der Strafrichter an das Verwaltungsurteil gebunden, könnte die Garantie des effektiven Rechtsschutzes verletzt sein, weil der Strafrichter das Urteil ohne vorherige rechtliche Würdigung hinnehmen müsste. Jedoch ist fraglich, ob in diesem Fall tatsächlich die Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes betroffen ist. Immerhin ist der Verwaltungsrechtsweg schon beschritten. Der Verfügungsadressat konnte die Rechtmäßigkeit des hoheitlichen Aktes von einem Gericht überprüfen lassen. Mehr als eine gerichtliche Kontrolle garantiert Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Dass neben dem Verwaltungsrichter auch der Strafrichter den Verwaltungsakt überprüfen muss, ergibt sich aus dem Grundsatz effektiven Rechtsschutzes nicht. Der Grundsatz ist demnach nicht verletzt, sofern eine verwaltungsgerichtliche

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Kontrolle stattgefunden hat. Danach erweist sich das Abstellen auf den Grundsatz effektiven Rechtsschutzes als Irrweg. Des Weiteren sprechen weder das Rechtsprechungsmonopol (Art. 92, 1. Hs. GG) noch die Unabhängigkeit der Richter (Art. 97 Abs. 1, 1. Hs. GG) gegen die Tatbestandswirkung i.w.S. Beide Grundsätze sind Ausdruck bzw. Konkretisierung des Gewaltenteilungsprinzips. Gibt wie hier ein Richter dem anderen verbindlich eine Entscheidung vor, handelt es sich nicht um einen Funktionsübergriff einer Gewalt in die andere. Die Bindung „von Richter zu Richter“ erfolgt nämlich innerhalb derselben, der 3. Gewalt. Zwar gilt die richterliche sachliche Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1, 1. Hs. GG) auch gegenüber der rechtsprechenden Gewalt.235 Zwingend zu bejahen ist ein Verstoß gegen Art. 97 Abs. 1, 1. Hs. GG dennoch nicht. Denn die richterliche sachliche Unabhängigkeit eines Richters gegenüber einem anderen ist nicht absolut. Einschränkungen sind weithin anerkannt. Namentlich die Tatbestandswirkung wird hierzu gerechnet.236 Eine Verletzung von Art. 97 Abs. 1, 1. Hs. GG ist daher nur dann gegeben, wenn bewiesen ist, dass die Tatbestandswirkung nicht zum Wesen der richterlichen Tätigkeit und demzufolge nicht zu den Einschränkungen gehört. Dieser Beweis mag auf den vorangegangenen Seiten geführt worden sein. Das bedeutet aber nicht, dass Art. 97 Abs. 1, 1.Hs. GG primäre Grundlage eines hier zu dokumentierenden Einwands gegen die Tatbestandswirkung ist. Die Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit ergibt sich nämlich lediglich als Folge des Beweises. Schließlich entfällt mit der fehlenden Verletzung von Verfassungsgrundsätzen auch die Verletzung der sonst als Annex einschlägigen Vorschrift des Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG. Jedenfalls berührt die Bindung an ein verwaltungsgerichtliches Urteil die Norm deshalb nicht, weil auch der Verwaltungsrichter den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen hat. Somit wird das gesamte Unrecht von Richtern festgestellt, die sich die Verantwortung teilen.237 (cc) Ergebnis Die Tatbestandswirkung ist ungeeignet, die Bindung des Strafrichters an verwaltungsgerichtliche Urteile zu begründen. Freilich sind die Einwände gegen die Tatbestandswirkung nur von geringer Schlagkraft. Jedoch fehlt eine Bindungsgrundlage. Keines der in Betracht gezogenen Prinzipien überzeugt. Der Topos von der Einheit der Rechtsordnung fordert die Einheitlichkeit eines Rechtswidrigkeitsurteils. Der Strafrichter darf also nicht annehmen, dass das Verhalten des Betroffenen verwaltungsrechtlich rechtmäßig sei, gleichwohl in strafrechtlicher Hinsicht rechtswidrig. Er darf aber die Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit selbst beurteilen. Der Topos verlangt auch, dass widersprüchliche Verhal235 236 237

Detterbeck, in: Sachs, Art. 97 Rn. 14 m. w. N. Vgl. Detterbeck, in: Sachs, Art. 97 Rn. 14. So Arnhold, S. 178 m. w. N.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

tensanforderungen für den Bürger vermieden werden. Widersprüchliche Verhaltensanforderungen entstehen bei einer Bindungsfreiheit jedoch nicht. Die Bindung des Strafrichters an ein Urteil der Verwaltungsgerichte lässt den Gewaltenteilungsgrundsatz unberührt, weil sie nur die 3. Gewalt betrifft. Das im Zusammenhang mit dem Gewaltenteilungsprinzip stehende Argument des Kompetenzgefüges und der ihm vorgelagerte Gesichtspunkt der Einzigkeit und Ausschließlichkeit staatlicher Zuweisungen scheitern mit den gleichen Erwägungen wie sie bei der Frage, ob der Strafrichter an Verwaltungsakte gebunden ist, erörtert worden sind. In der wissenschaftlichen Diskussion werden die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung und die Lehre von der Vermutung der Rechtmäßigkeit staatlicher Hoheitsakte nicht als Begründungsgrundlage herangezogen. Ein hierauf abzielender Versuch verspricht keinen Erfolg. Speziell für die Frage der bindenden Wirkung von Urteilen wird der Grundsatz der Gleichwertigkeit aller Zweige der 3. Gewalt aufgeworfen. Das Argument kann jedoch auch zur Begründung der gegenteiligen Ansicht verwendet werden und ist daher wertlos. (b) Gestaltungswirkung Eine Erörterung der Gestaltungswirkung erübrigt sich. Feststellungs- und Fortsetzungsfeststellungsurteilen kommt keine gestaltende Wirkung zu. Sie stellen lediglich die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes bzw. das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses fest. Auch ein die Anfechtungsklage abweisendes Verwaltungsurteil wirkt nicht gestaltend. Es ist kein Gestaltungsurteil. Gerichtliche Entscheidungen, die eine beantragte Gestaltung ablehnen, erschöpfen sich nämlich in der Feststellung des Nichtbestehens eines Gestaltungs(klag)rechts.238 (c) Ergebnis Die Bindung des Strafrichters an Verwaltungsurteile, welche die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestätigen, ist rechtskraftunabhängig weder mit der Tatbestandswirkung noch mit der Gestaltungswirkung zu erklären. Mangels gestaltender Wirkung der den Verwaltungsakt bestätigenden Urteile kann die Gestaltungswirkung zur Problemlösung nichts beitragen. Die Tatbestandswirkung in ihrer engeren Sinnbedeutung scheidet ebenso als Basis aus. Sie setzt ein verwaltungsgerichtliches Urteil als Tatbestandsmerkmal voraus. Die hier untersuchten verwaltungsaktakzessorischen Normen beschreiben aber lediglich die Zuwiderhandlung gegen Verwaltungsakte. Auch die Tatbestandswirkung i.w.S. ist dem 238

Vgl. Arnhold, S. 169; Nicklisch, S. 108.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Versuch, den Strafrichter in seinem Prüfungsrecht zu beschränken, nicht dienlich. Alle in Betracht kommenden Argumente zur Fundamentierung einer Tatbestandswirkung erweisen sich als untauglich. (2) Rechtskraftabhängige Begründung für die Bindung Da die Tatbestands- und die Gestaltungswirkung den Umfang der Nachprüfbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung durch den Strafrichter nicht beschränken, ist zu klären, ob die Rechtskraft als Träger einer Bindungswirkung in Betracht kommt. Die Rechtskraft nimmt in der Diskussion um die Bindungswirkung von Urteilen für Richter anderer Gerichtszweige eine zentrale Stellung ein. Sie ist die Haupturteilswirkung, die mit jedem gerichtlichen Urteil verbunden ist.239 (a) Der Begriff der Rechtskraft Das prozessrechtliche Institut der Rechtskraft setzt sich aus der formellen und der materiellen Rechtskraft zusammen. Allein die materielle Rechtskraft ist in der Lage, den Beweis für die Pflicht des Strafrichters, das die Rechtmäßigkeit bestätigende Urteil anzuwenden, zu führen. Voraussetzung der materiellen Rechtskraft ist aber, dass die gerichtliche Entscheidung formell rechtskräftig ist. Formell rechtskräftig ist eine Entscheidung, die mit Rechtsmitteln bzw. ihnen gleichgestellten befristeten Rechtsbehelfen nicht oder nicht mehr angegriffen werden kann.240 Die formelle Rechtskraft bezeichnet demzufolge das Ende des laufenden gerichtlichen Erkenntnisverfahrens.241 Sie kann herbeigeführt werden (1) durch eine Entscheidung, gegen die ein Rechtsmittel nicht statthaft ist242, (2) durch Ablauf der Rechtsmittelfristen, wenn das statthafte Rechtsmittel entweder nicht eingelegt oder zurückgenommen wurde243, (3) durch Ablehnung bzw. Zurückweisung oder Verwerfung eines Rechtsmittels244 oder Wolf, S. 281. Vgl. § 173 VwGO i.V.m. § 705 ZPO. 241 Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 1. 242 Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung kommen in Betracht: Urteile nach § 78 Abs. 1 S. 1 AsylVfG (vgl. die verwaltungsaktakzessorischen Strafvorschriften des § 85 Nr. 3 und 4 AsylVfG) und Urteile des BVerwG. Sie werden unmittelbar mit wirksamem Erlass rechtskräftig. 243 Die formelle Rechtskraft tritt mit Verstreichen der Frist ein. Erfolgt allerdings die Zurücknahme eines Rechtsmittels erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, bewirkt sie den Eintritt der Rechtskraft ex nunc, sofern nicht ein weiterer Beteiligter ein selbstständiges Rechtsmittel eingelegt hat (vgl. Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 10 m. w. N.). 244 Bei zulassungsbedürftigen, nicht bereits in der Entscheidung der Vorinstanz zugelassenen Rechtsmitteln tritt die Rechtskraft mit der Bekanntgabe (so Clausing, in: Schoch / 239 240

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2. Teil: Prozessuale Folgen

(4) durch die Erklärung des Rechtsmittelverzichts sämtlicher Beteiligten gegenüber dem Gericht245. Die Möglichkeit der Wiedereinsetzung nach § 60 VwGO, der Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 153 VwGO und der Beseitigung der gerichtlichen Entscheidung im Wege der Verfassungsbeschwerde steht dem Eintritt der formellen Rechtskraft nicht im Wege. Es handelt sich um außerordentliche Rechtsbehelfe. Sie suspendieren den Eintritt der Rechtskraft nicht, können aber selbstredend bei Erfolg zu ihrer rückwirkenden Beseitigung führen.246 Erst mit der soeben beschriebenen Unangreifbarkeit einer gerichtlichen Entscheidung können die Wirkungen der materiellen Rechtskraft eintreten. In der Regel ist die materielle Rechtskraft mit der formellen Rechtskraft verbunden. Hier in Betracht kommende Ausnahmen sind zum einen unverständliche, insbesondere in sich widersprüchliche Urteile, die keinen vernünftigen Sinn ergeben, zum anderen nichtige Urteile und Nicht-Urteile sowie Urteile, für die die deutsche Gerichtsbarkeit fehlte.247 Diese erwachsen nicht in materielle Rechtskraft und können deshalb weder innerhalb desselben Verfahrens noch erst recht verfahrensübergreifend eine Bindungswirkung entfalten. (b) Wesen und Wirkungsweise der materiellen Rechtskraft Bevor auf die Grenzen der materiellen Rechtskraft eines verwaltungsgerichtlichen Urteils eingegangen werden kann, ist es erforderlich, das Wesen und die Wirkungsweise der materiellen Rechtskraft sorgfältig zu beleuchten. Erst wenn feststeht, dass sich Sinn und Zweck sowie die verschiedenen zur Beschreibung der materiellen Rechtskraft entwickelten Theorien mit einem Hinüberwirken der Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 8) des ablehnenden Beschlusses über den Zulassungsantrag nach § 124a Abs. 4 S. 1 VwGO oder die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 133 Abs. 1 VwGO bzw. nach a.A. im Falle der Nichtzulassungsbeschwerde bereits (so BVerwG, Urt. v. 26. 1. 1994, BVerwGE 95, 64, 66 f. = NVwZ 1994, 1206; vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 133 Rn. 19b) mit der Wirksamkeit des die Ablehnung aussprechenden Beschlusses ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe ein. Bei nicht zulassungsbedürftigen Rechtsmitteln tritt die Rechtskraft des Urteils mit der Rechtskraft der zurückweisenden bzw. verwerfenden Entscheidung über das statthaft eingelegte Rechtsmittel ein (vgl. Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 8 mit Hinweis auf eine Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe zum Eintritt der Rechtskraft nach Verwerfung des Rechtsmittels). 245 Vgl. § 173 VwGO i.V. m. § 515 ZPO bzw. i.V.m. §§ 565, 515 ZPO. Der Verzicht nach Erlass des Urteils führt dazu, dass die gerichtliche Entscheidung mit dem Wirksamwerden der letzten Verzichtserklärung – also vor Ablauf der Rechtsmittelfrist – rechtskräftig wird (Ball, in: Musielak, § 515 Rn. 12; Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, § 515 Rn. 12; Rimmelspacher, JuS 1988, 953, 954). Verzichten die Beteiligten vor Erlass des Urteils auf das Rechtsmittel, wird das Urteil mit seinem Erlass rechtskräftig (Ball, in: Musielak, § 515 Rn. 8). 246 Vgl. Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 1, 51 f. 247 Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 121 Rn. 17.

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Rechtskraft in ein anderes Verfahrensgebiet in Einklang bringen lassen, ist es sinnvoll, den Umfang der Rechtskraftwirkung zu klären. (aa) Funktionen der Rechtskraft Die VwGO enthält mit der durch das 4. Gesetz zur Änderung der VwGO248 neu gefassten und um die Nr. 2 erweiterten Vorschrift des § 121 VwGO eine Regelung, die sich mit der (materiellen) Rechtskraft befasst. Danach binden rechtskräftige Urteile, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, zum einen die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger und zum anderen im Falle des § 65 Abs. 3 VwGO die Personen, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben.249 Aussagen zum Wesen und zur Wirkungsweise der materiellen Rechtskraft trifft die Norm nicht. Das gilt ebenfalls für die Vorläufergesetze zur VwGO, die in der Sache weitgehend übereinstimmende Vorschriften250 über die Rechtskraftwirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils enthielten. Aus der amtlichen Begründung zu § 120 des Entwurfs einer VwGO ergibt sich: Es ist auf die im Zivilprozess erarbeiteten Lehren abzustellen. Diese könnten auf den Verwaltungsgerichtsprozess im Wesentlichen übertragen werden. Soweit sich für Anfechtungsund Verpflichtungssachen Besonderheiten ergäben, sei es der Rechtsprechung und Rechtslehre zu überlassen, hierfür feste Grundsätze herauszuarbeiten und bereits gewonnene Grundsätze zu festigen und auszubauen. Zudem seien die §§ 322, 323, 325 bis 327 ZPO, wie dies schon in § 100 VGG ausgesprochen war, für den Verwaltungsgerichtsprozess entsprechend anwendbar.251 Auf eine gesetzliche Bestimmung zum Wesen und zur Wirkungsweise konnte die amtliche Begründung indessen nicht verweisen. Denn auch der Gesetzgeber der ZPO hatte es bewusst unterlassen, eine Regelung zu treffen. Im Bereich der materiellen Rechtskraft von Zivilurteilen sollte nach seinem Willen ebenfalls die Wissenschaft die sich ergebenden Probleme lösen.252 Rechtsprechung und Literatur nahmen sich der ihnen anvertrauten Aufgabe, die entstehenden Probleme einer Lösung zuzuführen, in der Folgezeit an. Die Zivilprozesslehre beschäftigte sich dabei intensiv mit Wesen und Wirkungsweise der materiellen Rechtskraft.253 Den im Zivilprozess geführten Debatten kommt deshalb in gewisser Weise eine Leitfunktion für die gleichgerichteten Art. 1 Nr. 25 des Gesetzes vom 17. 12. 1990 (BGBl. I S. 2809). Offensichtlich enthält die Vorschrift keine ausdrückliche Regelung über die Wirkung eines verwaltungsgerichtlichen Urteils gegenüber den Strafgerichten. Wäre dies anders, könnte auf die nachfolgenden Ausführungen zu den Grenzen und dem Wesen der materiellen Rechtskraft verzichtet werden. Die Bindung des Strafrichters müsste dann kraft unmittelbarer Anordnung angenommen werden. So aber ist de lege lata allenfalls eine im Folgenden zu untersuchende mittelbare Bindung – d. h. ein Hinüberwirken „ressortfremder“ Bindungsregelungen – der Strafgerichte an Urteile der Verwaltungsgerichte möglich. 250 Vgl. Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 1. 251 BT-Drs. 3 / 55 S. 44. 252 Vgl. Motive I, S. 369. 253 Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 121 Rn. 2 m. w. N. 248 249

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Fragestellungen der anderen Verfahrensordnungen, also auch derjenigen des Verwaltungsprozesses, zu. Restlos ist die Problemlösung allerdings nicht gelungen. Vor allem fehlt ein Konsens über die maßgebliche Wirkung eines rechtskräftigen Urteils auf Dritte, d. h. auf diejenigen Personen bzw. staatlichen Einrichtungen, die von der Rechtskraft entweder nicht unmittelbar betroffen sind oder auf die sich die Rechtskraft nach ausdrücklichen Gesetzesbestimmungen nicht erstreckt.254 Über bestimmte Punkte ist man sich heute einig. Da ein Interesse besteht, den Rechtsfrieden zu bewahren und die Autorität der Gerichte zu sichern, soll jeder Streit einmal ein Ende haben und die gerichtliche Entscheidung endgültig sein. Die Endgültigkeit gewährleistet zugleich die Leistungsfähigkeit der Gerichte, weil sie wegen eines unanfechtbar entschiedenen Streits nicht stets von Neuem angegangen werden. Außerdem hat die Endgültigkeit Auswirkungen in einem neuen Verfahren, in welchem über die gleiche Rechtsfolge gestritten wird oder die Rechtsfolge präjudiziell ist. So wird verhindert, dass die Parteien um dieselbe Rechtsfolge oder ihr Gegenteil wiederholt prozessieren. Widersprechende Entscheidungen werden vermieden. Das erhält das Ansehen der Gerichte aufrecht und führt nicht zu desorientierten, Rat suchenden Bürgern. Unbestritten ist auch die Grundlage der Rechtskraft. Sie findet ihre verfassungsmäßige Verankerung im Rechtsstaatsprinzip. Sie ist ein Gebot der Rechtssicherheit und notwendige Folge des Rechts auf Rechtsschutz durch die Gerichte. Dass infolge der materiellen Rechtskraft auch ein unrichtiges Urteil maßgeblich bleibt, wird als geringeres Übel gegenüber der Rechtsunsicherheit, die ohne die Rechtskraft herrschen würde, in Kauf genommen.255 Diese Funktionen der Rechtskraft – einen Streit zu beenden, Rechtssicherheit und Prozessökonomie – stehen einer bindenden Wirkung des Urteils auf andere Verfahrensgebiete nicht entgegen. Im Gegenteil: Ein Hinüberwirken liegt nach den dem Institut der Rechtskraft innewohnenden Funktionen nahe.256 Denn die Bindung an rechtskräftige Urteile würde verhindern, dass sich Entscheidungen aus verschiedenen Verfahrensbereichen inhaltlich widersprechen. Autorität und Ansehen der Gerichte blieben verfahrensübergreifend gewahrt. Der Rechtsfrieden zwischen den Parteien bliebe ungestört, weil die neue Entscheidung den Inhalt des früheren Verfahrens lediglich übernimmt und die früher festgestellte Rechtsfolge nicht in Zweifel zieht. Durch die Übernahme inhaltlicher Faktoren durch das Gericht wäre auch dem Gebot der Prozessökonomie Rechnung getragen. Neue Ermittlungen wären nämlich überflüssig.257 Vgl. Rohlfing, S. 93. Vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 150 Rn. 1 f. m. w. N. und Reichold, in: Thomas / Putzo, § 322 Rn. 1 zu Zweck, Funktionen, Aufgaben der materiellen Rechtskraft; vgl. außerdem Domke, S. 26 ff.; Haaf, S. 108; Heil, S. 20; Rohlfing, S. 97 f. 256 Dass die Funktionen der Rechtskraft im Verhältnis des Strafrichters zu verwaltungsgerichtlichen Urteilen letztendlich die Bindung nicht begründen können, wird sich später zeigen [unten 2. Teil B. II. 2. a) bb) (2) (d) (bb)]. 257 Vgl. Haaf, S. 108; Rohlfing, S. 98. 254 255

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(bb) Rechtskrafttheorien Während Sinn und Zweck der Rechtskraft unumstritten sind, wird die Frage, wie die anerkannten Ziele der materiellen Rechtskraft erreicht werden können, kontrovers diskutiert. In der Hauptsache stehen sich die materielle bzw. materiellrechtliche und die prozessuale bzw. prozessrechtliche Theorie gegenüber. Sie haben sich in der Auseinandersetzung über das Wesen der Rechtskraft herausgebildet und begründen die bindende Wirkung des rechtskräftigen Urteils unterschiedlich. () Die früher herrschende materielle Theorie spricht der Rechtskraft eine Wirkung auf materiellrechtlichem Gebiet zu. Sie nimmt an, dass durch das rechtskräftige Urteil konstitutiv neues Recht hervorgebracht werde. Ein richtiges Urteil bestätige die bisherige Rechtslage und schaffe darüber hinaus zusätzlich einen Entstehungs- oder Erlöschensgrund für das materielle Recht. Ein unrichtiges Urteil gestalte die Rechtslage nach seinem Inhalt: Das irrtümlich zu Unrecht festgestellte bzw. zuerkannte Recht entstehe, das irrtümlich zu Unrecht aberkannte erlösche. Die materielle Theorie sieht demnach in dem Urteil die Grundlage für eine materiellrechtliche Gestaltung der Beziehungen der Parteien. In jedem Fall bekundet das Urteil die Rechtslage. Urteilsinhalt und materielle Rechtslage stimmen stets überein. Jeder Richter ist nach dieser Meinung daher in einem zweiten Prozess verpflichtet, kraft seiner Bindung an das materielle Recht das neu gestaltete Recht zu beachten. Inwieweit die materielle Rechtskrafttheorie den Fall der Bindung des Strafrichters an eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung beeinflusst, kann indessen offen bleiben. Die materielle Theorie hat sich als unhaltbar erwiesen. Sie wird heute allenfalls noch in modifizierter Form – verbunden mit Gesichtspunkten der prozessualen Rechtskrafttheorie – vertreten und soll deshalb im weiteren Fortgang unberücksichtigt bleiben. ( ) Die heute herrschende bzw. allgemein vertretene – von Stein und Hellwig258 begründete – prozessuale Theorie, der hier gefolgt wird, verneint demgegenüber jeglichen Einfluss des rechtskräftigen Urteils auf das materielle Recht. Sie geht davon aus, dass der Prozess seinem Wesen nach nur ermittle und ein Urteil lediglich feststelle, was rechtens ist, aber nicht Recht selbst schaffe. Die objektive, wirkliche Rechtslage und die im Urteil erklärte Rechtslage können demnach auseinanderfallen. Weder entsteht mit der Rechtskraft des Urteils das irrtümlich bejahte Recht materiellrechtlich noch erlischt das irrtümlich verneinte Recht. Der Rechtszustand wird durch ein unrichtiges Urteil nicht verändert. De facto wird durch die Rechtskraft zwar ebenfalls ein endgültiger Rechtszustand hergestellt, der mit der Gerechtigkeit nicht im Einklang steht. Die Wirkung der Rechtskraft ist jedoch auf den die Parteien betreffenden Urteilsausspruch beschränkt.259 Nur das Verhältnis der Parteien zueinander wird berührt. Allerdings muss das Gericht nach der pro258 259

Stein, S. 5 ff.; Hellwig, S. 7 ff. Haaf, S. 107.

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zessualen Theorie diese Maßgeblichkeit auch in einem späteren Verfahren beachten. Der Richter ist deshalb an die im Urteil getroffenen Feststellungen gebunden. Materielle Rechtskraft bedeutet daher nach der prozessual orientierten Auffassung, dass der Inhalt einer formell rechtskräftigen Entscheidung für die Parteien und die Gerichte in einem späteren Prozess maßgeblich ist.260 Innerhalb der prozessualen Rechtskrafttheorie gehen die Meinungen allerdings bei der Frage auseinander, auf welchem Weg die Bindung des künftigen Richters erreicht werden soll. Mit anderen Worten: Wie kann die Kollision von mehreren Urteilen in derselben Sache verhindert werden? Nach der klassischen Ansicht261 verbietet die materielle Rechtskraft lediglich eine abweichende Entscheidung. Eine wiederholende Entscheidung soll nicht ausgeschlossen sein. Demnach ist der Richter verpflichtet, das Vorprozessurteil seiner Entscheidung zugrunde zu legen und ohne erneute Prüfung ebenso wie das frühere Gericht zu urteilen. Die Lösung dieser Ansicht hinsichtlich der Verhinderung der Kollision mehrerer Urteile ist also in der Bindung des Richters des neuen Prozesses an das Urteil des alten Prozesses zu sehen. Meist wird einer erneuten Klage allerdings das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn beiden Verfahren derselbe Streitgegenstand eigen ist. Die Klage ist dann (nicht wegen der Rechtskraft, sondern wegen des Fehlens der Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses!) als unzulässig abzuweisen. Es darf nicht nochmals gleichlautend entschieden werden. Die überwiegende Ansicht will im Anschluss an Schwartz und Bötticher262 die Urteilskollision durch den Ausschluss einer erneuten Verhandlung und Entscheidung über die rechtskräftig festgestellten Rechtsfolgen vermeiden. Ist der Streitgegenstand in einem späteren Prozess derselbe, beinhaltet hiernach die Bindung des Richters bereits ein Verbot einer neuen Klage. Über den Streitgegenstand des ersten Prozesses darf nicht mehr entschieden werden. Eine wiederholende Entscheidung ist wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig (ne bis in idem). Die Rechtskraft ist insoweit negative Prozessvoraussetzung (Nichtentschiedensein des Streitgegenstandes). In den Fällen, in denen der Streitgegenstand des Verfahrens mit dem des Vorprozesses nicht identisch ist, die rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge aber im späteren Prozess eine präjudizielle Voraussetzung darstellt, wirkt die Rechtskraft zwar nicht als negative Prozessvoraussetzung. Das „ne bis in idem“ gelte aber in gleicher Weise. Das Gericht habe das Bestehen der früheren Entscheidung zu beachten. Jede Verhandlung, Beweiserhebung und Entscheidung sei insoweit ausgeschlossen. Der Richter dürfe die rechtskräftig entschiedene Vorfrage nicht wiederholend beurteilen.263 260 Vgl. die Darstellung des Streitstandes zur materiellen und prozessualen Theorie bei Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 150 Rn. 3 ff.; weiterhin Domke, S. 29 ff.; Haaf, S. 104 ff.; Heil, S. 21 ff.; Nicklisch, S. 42 ff.; Rohlfing, S. 94 ff. 261 Vgl. Stein, S. 6, 28; Hellwig, S. 13; vertreten auch von Blomeyer, § 88 III (S. 471 f.); Grunsky, § 47 III. 2. (S. 495); vgl. auch BVerwG, Urt. v. 30. 8. 1962, BVerwGE 14, 359, 361 f. 262 Schwartz, in: Festgabe für Dernburg, S. 332 ff.; Bötticher, Kritische Beiträge, S. 139 ff.

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( ) Letztgenannte Auffassung kann das Argument der Prozessökonomie für sich in Anspruch nehmen. Über dieselbe Sache wird nicht noch einmal entschieden. In den Zivil- und Verwaltungsverfahren wird die Lehre vom ne bis in idem prozessualen Grundsätzen daher am besten gerecht. Im Strafverfahren folgt das Verbot einer erneuten Verhandlung im Übrigen bereits aus Art. 103 Abs. 3 GG. Danach darf niemand wegen derselben Tat aufgrund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden. Der bis in das römische Recht zurückzuverfolgende264 Grundsatz des Verbots der Doppelbestrafung („ne bis in idem crimen iudicetur“) rundet den Grundrechtsschutz im Strafverfahren ab. Er dient der Rechtssicherheit der Person und gewährleistet Vertrauensschutz.265 Entsprechendes liegt den Zivil- und Verwaltungsverfahren zugrunde. Einer Entscheidung des Meinungsstreits bedarf es jedoch nicht. Sowohl die Lehre vom ne bis in idem als auch die zuerst dargelegte Lehre vom Abweichungsverbot stehen einer verfahrensübergreifenden Bindung zumindest nicht entgegen.266 In der Einführung zum Prüfungsrecht des Strafrichters267 ist deutlich geworden, dass die über das eigene Verfahrensgebiet hinauswirkende Bindung nicht mit dem Aufhebungsverbot, sondern nur mit dem Verbot, sich in Widerspruch zu früheren Entscheidungen zu setzen, erklärt werden kann. Die Einhaltung des Widerspruchsverbots garantieren beide Lehren. Zu einer anderslautenden Entscheidung kann es bei Vorliegen identischer Streitgegenstände nicht kommen, unabhängig davon, ob man von einem Wiederholungsverbot (ne bis in idem) ausgeht oder die Funktion der Rechtskraft lediglich in einem Abweichungsverbot sieht. Die einen verneinen bereits die Zulässigkeit der Klage. Die anderen lehnen die Sachentscheidung in der Regel ebenfalls (mangels Rechtsschutzbedürfnisses) ab; zumindest binden sie den Richter an die Erstentscheidung. Auch in den Fällen der Präjudizialität kommen beide Auffassungen zum gleichen Ergebnis. Ist eine Rechtsfolge für den Prozessstoff des späteren Verfahrens vorgreiflich, zwingen sowohl die klassische als auch die sich als herrschend durchgesetzte Ansicht das Gericht zur Beachtung des früheren Urteils. (cc) Ergebnis Zusammenfassend steht damit fest: Sinn und Zweck sowie die spezifischen Wirkungen der materiellen Rechtskraft lassen sich mit einer Bindung über den Bereich der eigenen Gerichtsbarkeit hinaus in Einklang bringen. Dies legt es nahe, die ma263 Vgl. Gottwald, in: Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 150 Rn. 6, 10 ff.; Hartmann, in: Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Einführung §§ 322 – 327 Rn. 12; Reichold, in: Thomas / Putzo, § 322 Rn. 6 ff.; Schwab, JuS 1976, 69, 73 f. (alle zum Zivilprozess); Schenke, in: Kopp / Schenke, § 121 Rn. 2, 9 ff. (zum Verwaltungsprozess); alle m. w. N. 264 Vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 103 Abs. 3 Rn. 1. 265 Vgl. Nolte, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 103 Rn. 172, 178. 266 Vgl. Haaf, S. 110; Rohlfing, S. 100 f. 267 Oben 2. Teil B.

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terielle Rechtskraft als Träger einer Bindung an Entscheidungen aus einem anderen Verfahrensgebiet, hier des Strafrichters an Urteile des Verwaltungsgerichts, anzusehen. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb der Zweck der Rechtskraft vor den Rechtsweggrenzen haltmachen sollte.268 (c) Grenzen der materiellen Rechtskraft Die Schlussfolgerung, die Rechtskraftwirkung komme als dogmatische Grundlage einer Bindung in Betracht, ist indessen verfrüht. Wesen und Wirkungsweise stehen einer verfahrensübergreifenden Bindung zwar nicht entgegen – dass sie die Bindung allerdings positiv begründen können, ist noch nicht bewiesen. Ein Rückschluss auf die Bindungswirkung wäre nur dann zulässig, wenn auch die für innerhalb desselben Verfahrensgebietes konzipierten Grenzen der Rechtskraft eingehalten werden. Daher ist eine nähere Untersuchung des Umfangs der Rechtskraft in sachlicher, persönlicher und zeitlicher Hinsicht unumgänglich. (aa) Sachliche Grenzen () Die getroffene Entscheidung Nach Maßgabe des § 121 VwGO erwächst nur die Entscheidung des Gerichts über den Streitgegenstand – der mit dem Urteilsgegenstand, zumindest in aller Regel,269 identisch ist – in Rechtskraft. Entscheidung bedeutet dabei die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens der begehrten Rechtsfolge. Diese Feststellung ist scharf zu trennen von den Feststellungen, die das Gericht im Urteil über die Voraussetzungen der Rechtsfolge trifft. Der Entscheidungsfindung liegt nämlich ein richterlicher Syllogismus zugrunde: Aus der Subsumtion des Klagegrundes bzw. Sachverhaltes als Untersatz und der anzuwendenden Rechtsnormen als Obersatz ergibt sich der Schluss auf die in der entscheidungserheblichen Norm angeordnete Rechtsfolge. Nur diese Feststellung, d. h. der konkrete Rechtsschluss vom Klagegrund – soweit er sich als zutreffend erweist – anhand des die Entscheidung unmittelbar tragenden Rechtssatzes, ist der Rechtskraft fähig. So notwendig Oberund Untersatz für den Schluss auch sind, die einzelnen Glieder des gerichtlichen Subsumtionsschlusses nehmen an der Rechtskraft nicht teil. Nicht erfasst werden demzufolge (1) die vom Gericht festgestellten und der Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen, (2) Rechtsausführungen (etwa zur Auslegung einer Norm) als solche270, Haaf, S. 110. Vgl. Blomeyer, § 89 III (S. 481), der darauf hinweist, dass Urteilsgegenstand und Streitgegenstand nicht notwendig identisch seien. 270 Etwas anderes gilt nur, soweit die rechtliche Qualifikation eines Sachverhalts integrierender Bestandteil des Streitgegenstands selbst ist; vgl. Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 47 m. w. N. 268 269

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(3) die Beantwortung vorgreiflicher Rechtsfragen und (4) Entscheidungen über Einreden271, Einwendungen oder sonstige Gegenrechte des Prozessgegners. Tatbestand, insbesondere der Klageantrag, und die Entscheidungsgründe stehen danach als bloße Urteilselemente grundsätzlich außerhalb der durch § 121 VwGO festgelegten Grenzen. Für die Ermittlung des Subsumtionsschlusses und damit des rechtskraftfähigen Inhalts der Entscheidung ist in erster Linie von der Urteilsformel auszugehen. Reicht der Tenor allein nicht aus, um Inhalt und Umfang zu erkennen, sind auch Tatbestand und Entscheidungsgründe, auf die sich die Rechtskraft nicht erstreckt, zu seiner Auslegung heranzuziehen. Das gilt vor allem bei Klageabweisung, da der Urteilsformel hier nicht entnommen werden kann, worüber entschieden wurde, und der Umfang der Rechtskraft anders gar nicht bestimmbar wäre. Widersprechen sich Formel und Entscheidungsgründe, hat der Ausspruch in der Formel nach herrschender Ansicht Vorrang. Notfalls müsse berichtigt werden (§ 118 VwGO). Ergehen Urteile ohne oder mit abgekürzter Begründung, kann der Rückgriff auf die Prozessakten notwendig werden.272 Vorangegangene Erkenntnis beantwortet aber die Frage, ob der Strafrichter an Urteile der Verwaltungsgerichtsbarkeit gebunden ist, weder unmittelbar bejahend noch verneinend. Um die Frage beantworten zu können, ist darzutun, ob die durch das verwaltungsgerichtliche Urteil ausgesprochene Feststellung, dass ein Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist, an der Rechtskraft teilnimmt. Nimmt die Feststellung an der Rechtskraft teil, ist das Recht des Strafrichters, dem strafrechtlichen Urteil seine eigene Auffassung über die Fehlerhaftigkeit des in Streit stehenden Verwaltungsaktes zugrunde zu legen, ausgeschlossen. Bei den klageabweisenden Urteilen, d. h. jenen in diesem Abschnitt zu untersuchenden Urteilen, welche die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestätigen, ist die Teilnahme an der Rechtskraft nicht ohne Weiteres ersichtlich. Die Rechtmäßigkeit ist nämlich – wie oben bereits angedeutet wurde – nicht Gegenstand der Urteilsformel. Entsprechend der Formulierung im Zivilprozess lautet die Tenorierung solcher Urteile einheitlich stets: Die Klage wird abgewiesen. Aber auch bei den im folgenden Abschnitt zu behandelnden Entscheidungen, mit denen einer Klage stattgegeben wird, lässt sich nicht in allen Fällen der rechtskraftfähige Inhalt aus dem Tenor ablesen. So geben im Rahmen einer Anfechtungsklage erst die Gründe Aufschluss, weshalb die Klage erfolgreich war. Die Fassung der Urteilsformel ist dagegen durch § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO vorgegeben. Danach 271 Eine Ausnahme besteht bei der Geltendmachung der Aufrechnung im Prozess; vgl. Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 49. 272 Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 45 ff.; Blomeyer, § 89 I (S. 478 f.); Schenke, in: Kopp / Schenke, § 121 Rn. 18; Reichold, in: Thomas / Putzo, § 322 Rn. 17 f.; Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 19 ff.

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hebt das Gericht den Ausgangs- und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Die Tenorierung erfolgt in der Praxis uneinheitlich, orientiert sich aber an folgendem Muster: Die Verfügung des . . . vom . . . und der Widerspruchsbescheid des . . . vom . . . werden aufgehoben. Auf die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes enthält die Urteilsformel keinen Hinweis. Eine Bindung des Strafrichters aufgrund der Rechtskraft eines verwaltungsgerichtlichen Urteils ist deshalb nach Maßgabe des § 121 VwGO nur möglich, wenn die Feststellung der Rechtmäßigkeit in den Streitgegenstand einbezogen ist. Nur dann können die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes tatsächlich an der Rechtskraft teilnehmen. ( ) Der Streitgegenstand Entsprechend der auch im Zivilprozessrecht herrschenden Auffassung273 wird der Streitgegenstand im Verwaltungsprozess grundsätzlich ohne jede Rücksicht auf materielle Rechtsbehauptungen gebildet durch den Klageantrag und den Klagegrund (sog. zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff). Klageantrag ist das an das Gericht gerichtete Begehren um Rechtsschutz durch Erlass eines Urteils mit einem bestimmten Inhalt. Klagegrund ist der vom Kläger vorgetragene konkrete Sachverhalt. Aufgrund der verschiedenartigen prozessualen Begehren unterscheidet sich der Streitgegenstand naturgemäß je nach Klageart. Bei der Anfechtungsklage werden zur Bestimmung des Streitgegenstands mehrere Standpunkte vertreten. Nach einer vorrangig in der älteren Lehre vertretenen Auffassung soll Streitgegenstand der prozessuale Anspruch auf Aufhebung des Verwaltungsaktes sein.274 Anklang findet sie bisweilen auch in der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung.275 Konsequenz dieser Auffassung ist, dass die Beurteilung der Rechtswidrigkeit und der Rechtsverletzung des Klägers lediglich zur Vorfrage geraten. Rechtswidrigkeit und Rechtsverletzung erwachsen daher als solche nicht in Rechtskraft. Das stattgebende Urteil erschöpft seine Wirkung in der bloßen Kassation. Spiegelbildlich ist mit der Abweisung einer Anfechtungsklage (als unbegründet) mit einer der Rechtskraft fähigen Wirkung festgestellt, dass ein Aufhebungsanspruch des Klägers nicht besteht. Folglich vermag die Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils für den Strafrichter keine Bindung zu entfalten. Vgl. Reichold, in: Thomas / Putzo, Einleitung II Rn. 5, 11, 24. Bettermann, DVBl. 1953, 163, 165 und 168 (vgl. auch ders., MDR 1954, 7, 9; ders., in: Jubiläumsschrift, S. 454 f.); Geiger, in: Jubiläumsschrift, S. 199 ff. (insbes. S. 200); weitere Nachweise bei Jacobj, S. 210 Fn. 829. Neuerdings auch Detterbeck, S. 156 f.; ders., NVwZ 1994, 35, 37 f., der sich aber von dem konkret angefochtenen VA löst und als Streitgegenstand den Anspruch des Klägers auf Aufhebung eines VA „dieser Art“ sieht. 275 BVerwG, Urt. v. 5. 10. 1990, BVerwGE 85, 368, 376; BVerwG, Beschl. v. 30. 4. 1980, BVerwGE 60, 123, 125. 273 274

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Nach einer anderen, vereinzelt gebliebenen Ansicht ist Streitgegenstand die objektive Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes;276 nach ständiger Rechtsprechung277 und der herrschenden Lehre278 die Rechtsbehauptung des Klägers, der Verwaltungsakt sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Eine weitere Auffassung kombiniert alle Ansätze. Nach dieser „Kombinationstheorie“ ist der Anspruch des Klägers auf Aufhebung des Verwaltungsaktes sowie die Feststellung der objektiven Rechtswidrigkeit und der Rechtverletzung Streitgegenstand der Anfechtungsklage.279 Der zweitgenannten Auffassung (die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes als Streitgegenstand) ist entgegenzuhalten, dass sie im Hinblick auf die §§ 42 Abs. 2 und 113 Abs. 1 S. 1 VwGO die Verletzung des subjektiven Rechts zu Unrecht vernachlässigt. Die beiden letztgenannten Standpunkte können dagegen beachtliche Argumente vorweisen. Darauf muss hier jedoch nicht näher eingegangen werden. Einer Streitentscheidung der drei Auffassungen untereinander bedarf es nämlich offensichtlich nicht. Allen Auffassungen zufolge gehört die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes zum Streitgegenstand, sei es als alleiniger Aspekt oder neben zumindest einem weiteren anderen Bestandteil. Sie führen deshalb im Gegensatz zur zuerst skizzierten Ansicht zu der Konsequenz, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit bzw. – im Falle der Klageabweisung – die Feststellung der Rechtmäßigkeit280 an der Rechtskraft teilnimmt. Diese kann somit den Strafrichter binden. Ob allerdings die erstgenannte Ansicht, die den Streitgegenstand im Aufhebungsanspruch sieht, oder eine der drei Auffassungen, nach denen der Streitgegenstand die Feststellung der Rechtswidrigkeit umfasst, für vorzugswürdig gehalten wird, darf nicht offen bleiben. Die weitere Untersuchung der Grenzen der materiellen Rechtskraft würde sich im Hinblick auf den Anfechtungsprozess erübrigen, wenn der erstgenannten Ansicht beizutreten wäre. Die erstgenannte So insbes. Niese, JZ 1952, 353 ff. (insbes. S. 355). Z. B. BVerwG, Urt. v. 28. 4. 1972, BVerwGE 40, 101, 104; BVerwG, Urt. v. 8. 12. 1992, BVerwGE 91, 256, 257; ebenso auch BVerwG, Urt. v. 15. 3. 1968, BVerwGE 29, 210, 211 f. und BVerwG, Urt. v. 17. 1. 1972, BVerwGE 39, 247, 249 (Die Gerichte erwähnen die Rechtsbehauptung der Rechtswidrigkeit zwar nicht explizit. Hierfür besteht jedoch auch keine Notwendigkeit. Die Rechtsbehauptung der Verletzung eines subjektiven Rechts impliziert nämlich die Rechtsbehauptung der objektiven Rechtswidrigkeit.). 278 Vgl. nur Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 61 und Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl., § 10 Rn. 9 f. (jeweils m. w. N.); Nachweise auch bei Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 25 und Schenke, in: Kopp / Schenke, § 90 Rn. 8 (Fn. 12). 279 Jacobj, S. 214 ff. (insbes. S. 214 und 234); Schenke, in: Kopp / Schenke, § 90 Rn. 8; ders., Rn. 610; Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 25. Im Weiteren unberücksichtigt bleibt im Übrigen die Auffassung, derzufolge als Streitgegenstand des Anfechtungsprozesses der angefochtene VA selbst gilt. Sie hat nur noch rechtshistorische Bedeutung (Nachweise zu der aufgegebenen Auffassung bei Jacobi, S. 209 in Fn. 822). 280 Im Falle der klageabweisenden Urteile erfolgt genau genommen die Nichtfeststellung der Rechtswidrigkeit. Die Nichtfeststellung der Rechtswidrigkeit beinhaltet aber kontradiktorisch die Feststellung der Rechtmäßigkeit. 276 277

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Ansicht ist jedoch abzulehnen. Sie bietet keine Gewähr für die Einhaltung des Grundsatzes der Prozessökonomie. Nach Aufhebung eines Verwaltungsaktes könnte die Behörde nämlich einen neuen Verwaltungsakt erlassen und den aufgehobenen inhaltsgleich wiederholen. Die Rechtskraft stünde nicht entgegen. Dem Wesen und Zweck der Rechtskraft wird die Auffassung deshalb nicht gerecht. Neben der prozessökonomischen Funktion sind gleichzeitig auch die anderen Zwecke, Rechtssicherheit zu schaffen und den Streit endgültig zu beenden, betroffen. Die neuere Variante der Auffassung, wonach sich der Streitgegenstand nicht nur auf den Anspruch auf Aufhebung des konkreten Verwaltungsaktes, sondern auf Verwaltungsakte „dieser Art“ erstreckt,281 überzeugt ebenfalls nicht. Sie führt einer Literaturmeinung zufolge dazu, in einem wiederholenden Verwaltungsakt den gleichen Streitgegenstand („eadem res“) zu sehen, was gekünstelt erscheine. Auch erkläre sie die Bindung für einen Amtshaftungsprozess nicht hinreichend.282 Letztendlich verdeutlicht der Wortlaut des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO, dass die Rechtswidrigkeit Streitgegenstand sein muss. Die Rechtswidrigkeit ist dort ausdrücklich genannt. Zudem zeigt § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, dass bei der Anfechtungsklage nicht allein auf den Aufhebungsanspruch abgestellt werden darf: Da bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung der Rechtswidrigkeit unbestreitbar283 zum Streitgegenstand gehört, würde der Rechtsschutz bei der Anfechtungsklage in systemwidriger Weise hinter demjenigen der Fortsetzungsfeststellungsklage zurückbleiben. Denn über beide Klagearten ist anhand desselben Prüfungsmaßstabs zu befinden.284 Über die Bestimmung des Streitgegenstands im Fortsetzungsfeststellungsprozess bestehen ebenfalls verschiedene Auffassungen. Teilweise soll die Feststellung der durch den Verwaltungsakt begründeten subjektiven Rechtsverletzung des Klägers und die vom Moment der Erledigung des Verwaltungsaktes an resultierende Unwirksamkeit den Streitgegenstand bilden. Teilweise wird die Auffassung vertreten, Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO sei lediglich die objektive Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Auch dieser Disput kann unentschieden bleiben. Für eine Bindung des Strafrichters nach Maßgabe des § 121 VwGO ist entscheidend, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit des belastenden Verwaltungsaktes zum Streitgegenstand zu ziehen ist. Die Einbeziehung ist nach der letztgenannten Auffassung expressis verbis ausgesprochen. Auch nach der erstgenanten Ansicht gehört die Rechtswidrigkeit zum Streitgegenstand, da die Feststellung der subjektiven Rechtsverletzung die Feststellung der objektiven Rechtswidrigkeit einschließt.285

281 282 283 284 285

ten.

Detterbeck, S. 156 ff.; ders., NVwZ 1994, 35, 37 f. Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 25. s. nächster Absatz. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 90 Rn. 8. Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 90 Rn. 8 mit Nachweisen zu den streitigen Ansich-

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Der Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO ist eindeutig zu bestimmen. Es ist der prozessuale Anspruch auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des im Antrag bezeichneten Rechtsverhältnisses bzw. der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes.286 Ob danach die objektive Rechtswidrigkeit als zum Streitgegenstand gehörend angesehen werden muss, ist nicht ohne Weiteres erkennbar. Denn die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes ist kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.287 Da das klägerische Begehren, gerichtet auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes, den Voraussetzungen des § 43 VwGO nicht entspricht, wäre die Feststellungsklage gar unzulässig. Gedanken zum Streitgegenstand wären also unnötig. Zu erinnern ist aber, dass die allgemeine Feststellungsklage in die vorliegende Erörterung einbezogen wird, weil die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO in den Fällen der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung auf Kritik stößt.288 Deshalb ist der Frage nachzugehen, wie die Befürworter der allgemeinen Feststellungsklage die Zulässigkeit der Klage bei Verwaltungsakten, die sich vor Klageerhebung erledigt haben, erklären. Anhand dieser Erklärung ist die Rechtswidrigkeit erneut auf Zugehörigkeit zum Streitgegenstand zu beurteilen. Die Befürworter der allgemeinen Feststellungsklage können sich der Tatsache, dass die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ist, nicht verschließen. Sie betonen aber: Jeder Verwaltungsakt gehe aus einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis hervor und konkretisiere oder gestalte es. Die Berechtigung der Behörde zur hoheitlichen Regelung des konkreten Sachverhalts sei ein gem. § 43 VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.289 Soll danach die Berechtigung die Frage der Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes mitumfassen? Dann ist die Rechtswidrigkeit (bei Urteilen, die dem Antrag stattgeben) bzw. die Rechtmäßigkeit (bei klageabweisenden gerichtlichen Entscheidungen) in den Streitgegenstand aufzunehmen. Oder soll ausschließlich die Feststellung bzw. Nichtfeststellung der Berechtigung zum Streitgegenstand zu zählen sein? Dann handelt es sich bei der Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit lediglich um eine Vorfrage, die nicht in Rechtskraft erwächst. Welche Möglichkeit nun die richtige ist, bleibt von den Kritikern der analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO unaufgezeigt. Unter Berücksichtigung der Aussage, dass ein sachlicher Unterschied zwischen der Rechtswidrigkeitsfeststellung nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO und der Feststellung nach § 43 VwGO nicht bestehe,290 wird – in der Hoffnung, den Kritikern bei der Bestimmung des Streit286 Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 67. Allgemeine Ansicht; vgl. Detterbeck, S. 238; Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 35; Schenke, in: Kopp / Schenke, § 90 Rn. 11. 287 Laubinger, VerwArch 82 (1991), 459, 487. 288 Vgl. oben 2. Teil B. II. 2. a) aa) (1). 289 Gerhardt, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 113 Rn. 77. 290 Gerhardt, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 113 Rn. 99.

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gegenstands gerecht zu werden – der ersten Möglichkeit der Vorzug gegeben. Im Hinblick auf die in diesem Abschnitt relevanten Urteile, welche die Rechtmäßigkeit bestätigen, spricht hierfür ein Weiteres. Die gerichtliche Feststellung, dass die Behörde berechtigt war, den Sachverhalt mit einem Verwaltungsakt zu regeln, indiziert nämlich nicht nur die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes. Die Rechtmäßigkeit ist vielmehr alleinige und unmittelbare Grundlage der Feststellung der Berechtigung. Weist das Gericht also im verwaltungsgerichtlichen Urteil die Klage ab, kann dies so gelesen werden, als ob die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes festgestellt wird. Streitgegenstand aller untersuchten Klagearten ist damit die Behauptung des Klägers, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig sei. Bewahrheitet sich die Behauptung nicht, wird die Klage abgewiesen. Bei Klageabweisung beurteilt das Gericht den angefochtenen Verwaltungsakt als rechtmäßig. Die Feststellung der Rechtmäßigkeit erwächst über § 121 VwGO in Rechtskraft. Sie kann den Strafrichter binden. Das Recht des Strafrichters, selbst über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit zu befinden, ist deshalb – wenn man allein auf die sachlichen Grenzen abstellt – ausgeschlossen. ( ) Einfluss unterschiedlicher Verfahrensgrundsätze auf die objektiven Grenzen der Rechtskraft Der Straf- und der Verwaltungsprozess werden durch bestimmte Grundsätze (Maximen) geprägt. Sie sind zum großen Teil gesetzlich in der StPO bzw. in der VwGO und dem GVG normiert oder lassen sich direkt aus dem Grundgesetz ableiten. Die Verfahrensgrundsätze unterscheiden sich im Straf- und Verwaltungsprozess voneinander und sind nur zum Teil identisch. Angesichts dieser Tatsache stellt sich die Frage, welche Relevanz die unterschiedlichen Prozessmaximen auf die objektiven Grenzen der Rechtskraft haben. Es ist denkbar, dass die im Verwaltungsprozess rechtskräftig entschiedene Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit durch die Überleitung in den Strafprozess eine inhaltliche Änderung erfährt. Das hier in Betracht zu ziehende Gegensatzpaar betrifft die Dispositionsmaxime auf der einen und die Offizialmaxime auf der anderen Seite. Die im Verwaltungsprozess geltende Dispositionsmaxime gewährleistet die Befugnis, über den Streitgegenstand zu bestimmen. Sie räumt den Parteien also die Verfügungsfreiheit291 über den Verfahrensgegenstand und damit auch über Gang und Inhalt des Verfahrens ein.292 Seine Ausprägung findet das Prinzip u. a. in § 88 VwGO, der es dem Gericht verbietet, über das Klagebegehren hinauszugehen, und in § 92 Abs. 1 VwGO, wonach der Kläger bis zur Rechtskraft des Urteils seine Klage zurücknehDeshalb auch: „Verfügungsgrundsatz“. Vgl. Haaf, S. 116, der sich auf Henckel, S. 119 („Dispositionsmaxime ist der Grundsatz der Gestaltungsfreiheit der Parteien über den Gang und den Gegenstand des Verfahrens.“) bezieht. 291 292

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men kann. Die Eröffnung des Verfahrens (durch Klageerhebung), dessen Beendigung293 und der Umfang der rechtlichen Nachprüfbarkeit der geltend gemachten Rechtsfolge294 liegen aufgrund der Parteiherrschaft in der Disposition der Parteien. Die Offizialmaxime indessen, die dem Verwaltungsprozess fremd und dem Strafprozess eigen ist, besagt, dass die Einleitung und die weitere Durchführung des Strafverfahrens dem Staat und nicht dem einzelnen Bürger (etwa dem durch die Straftat Verletzten bzw. – in der hier untersuchten Konstellation – dem Verwaltungsaktadressaten) obliegen.295 Die Strafverfolgung als Durchsetzung des materiellen Strafanspruchs erfolgt damit von Amts wegen296 (ex officio).297 Bei der Offizialmaxime wird das Gericht also von sich aus tätig und legt unabhängig von den Beteiligten den Verfahrensgegenstand fest.298 Im Gegensatz zu den Verfahren mit Dispositionsmaxime ist eine Beeinflussung des Streitgegenstands durch die Beteiligten unmöglich. Zu einer durch den Verwaltungsaktadressaten herbeigeführten Beendigung des Strafverfahrens oder Bestimmung des Umfangs der strafrechtlichen Würdigung kann es deshalb nicht kommen. Nach Haaf weiche in bestimmten Situationen wegen der Unterschiede beider Verfahrensarten das im Verfahren mit Dispositionsmaxime festgestellte Rechtsverhältnis vom im Verfahren mit Offizialmaxime festgestellten Rechtsverhältnis ab. Sei in einem Verfahren etwa über die Echtheit einer Urkunde zu befinden, so könnten die unterschiedlichen Verfahrensgrundsätze geradezu dazu zwingen, dass die Richter zu entgegengesetzten Ergebnissen gelangen. Erkenne nämlich der Beklagte auf die zivilprozessuale Feststellungsklage des Klägers die Echtheit einer Urkunde an, müsse der Zivilrichter den Beklagten dem Anerkenntnis gemäß verurteilen (§ 307 Abs. 1 ZPO). Der Richter dürfe die tatsächliche Richtigkeit nicht überprüfen. Demgegenüber sei eine Bindung des Strafrichters im Strafprozess im Rahmen des § 267 StGB an Erklärungen der Staatsanwaltschaft oder des Angeklagten über die Echtheit der Urkunde nicht vorgesehen. Da die Parteien in einem Verfahren, in dem die Offizialmaxime gelte, über den Gegenstand des Prozesses nicht verfügen könnten, könne es dort ein für das Gericht verbindliches Anerkenntnis nicht geben. Die Frage nach der Echtheit sei also im Verfahren mit Offizialmaxime nach anderen Kriterien zu beurteilen als im Verfahren mit Dispositionsmaxime. Während im Zivilverfahren die Entscheidung lediglich besage, dass der Be293 Neben der Klagerücknahme z. B. auch durch Klageverzicht gem. § 173 VwGO i.V. m. §§ 306, 515, 565 ZPO. 294 Der Umfang der rechtlichen Nachprüfbarkeit kann neben § 88 VwGO durch das Stellen der Sachanträge gem. §§ 129, 141 VwGO und durch Anerkenntnis gem. § 173 VwGO i.V.m. § 307 ZPO beeinflusst werden. 295 Eine Ausnahme vom Offizialprinzip stellt das Privatklageverfahren nach §§ 374 ff. StPO dar. Einschränkungen erfährt das Prinzip sowohl bei den reinen (z. B. § 123 Abs. 2 StGB) und relativen (z. B. § 230 Abs. 1 StGB) Antrags- als auch bei den Ermächtigungsdelikten (z. B. § 90 Abs. 4 StGB). 296 Deshalb auch: „Grundsatz der Strafverfolgung von Amts wegen“. 297 Beulke, Rn. 16. 298 Grunsky, § 4 I. (S. 24).

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klagte die Echtheit anerkannt habe, gehe es im Strafverfahren um die von prozessualen Handlungen der Parteien unabhängige Frage, ob die Urkunde objektiv nach materiellem Recht echt oder unecht sei.299 Zudem sei sich der wahre Entscheidungsinhalt eines Versäumnisurteils oder eines Urteils nach vorangegangenem Verzicht (§§ 306, 514, 565 ZPO) vor Augen zu führen. Weder besage das vom Kläger erwirkte Versäumnisurteil, dass der rechtskräftig titulierte Anspruch auch materiellrechtlich zu Recht bestehe, noch sei bei einem klageabweisenden Urteil etwas darüber ausgesagt, ob der zunächst geltend gemachte Anspruch wirklich bestand oder von Anfang an unbegründet war. In Verfahren mit Offizialmaxime sei demnach entscheidend, ob die geltend gemachte Rechtsfolge materiellrechtlich zu Recht bestehe oder nicht. In Verfahren mit Dispositionsmaxime dagegen laute die Fragestellung, ob die Rechtsfolge unter Berücksichtigung der Wirkung der Parteiherrschaft, der Verfügungsfreiheit über den Streitgegenstand und damit über Gang und Inhalt des Verfahrens vom Gericht zugesprochen werden müsse oder nicht. Die Entscheidungen in beiden Verfahren basierten daher auf unterschiedlichen Fragestellungen. Gegenstand der Rechtskraft in einem Verfahren mit Dispositionsmaxime sei nur die – durch prozessuales Handeln beeinflussbare – Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer zur Disposition der Parteien stehenden Rechtsfolge. Über die im Verfahren mit Offizialmaxime zu untersuchende Frage, ob diese Rechtsfolge im Einklang mit dem objektiven Recht bestehe, sei hingegen gar nicht entschieden worden. Eine bindende Wirkung des Gerichts, das nach der Offizialmaxime zu verfahren hat, an ein rechtskräftiges Urteil, welches in einem Verfahren mit Dispositionsmaxime ergangen ist, sei daher abzulehnen. Die Bindungswirkung scheitere bereits an den objektiven Grenzen der Rechtskraft.300 Der Ansicht von Haaf über die Veränderung des Rechtsverhältnisses durch unterschiedliche Maximen kann jedoch hinsichtlich der Bindung des Strafrichters an Urteile der Verwaltungsgerichte nicht beigetreten werden: Dass die Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes im Straf- und im Verwaltungsverfahren auf unterschiedlichen Fragestellungen beruhen, ist keineswegs zwingend. Auswirkungen können die verschiedenen Verfahrensgrundsätze nur dann haben, wenn die Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, also im Verfahren mit Dispositionsmaxime, tatsächlich durch prozessuales Handeln der Parteien beeinflusst worden ist. Nur bei einer Beeinflussung des Verfahrens und damit einer Verfügung über den Streitgegenstand kann die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit von einer Entscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Verfahrens mit Offizialmaxime abweichen. Ist das nicht der Fall, d. h. haben die Parteien auf den Streitgegenstand nicht durch prozessuales Handeln eingewirkt,301 gibt die verwaltungsgerichtliche Entschei299 Der zivilgerichtliche Prozess wird ebenso wie der Verwaltungsprozess von der Dispositionsmaxime beherrscht. Dass das Beispiel das Verhältnis Strafgericht – Zivilgericht (und nicht Strafgericht – Verwaltungsgericht) betrifft, ist daher unverfänglich. 300 Haaf, S. 116 ff.; zustimmend Jörgensen, S. 109.

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dung dagegen wie in einem Verfahren mit Offizialmaxime darüber Auskunft, ob die geltend gemachte Rechtsfolge materiellrechtlich zu Recht besteht. Enthalten sich die Beteiligten eines verwaltungsgerichtlichen Streits über die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes einer Disposition, steht demnach mit Verkündung des Urteilstenors fest, dass der Verwaltungsakt nach objektivem Recht rechtmäßig bzw. rechtswidrig ist. Als die Entscheidung beeinflussende prozessuale Handlungen der Verfahrensbeteiligten kommen ohnehin lediglich der Klageverzicht (aufseiten des Klägers) und das Anerkenntnis (aufseiten des Beklagten) in Betracht. Die Klagerücknahme derweil ist hier nicht zu berücksichtigen. Sie beseitigt die Rechtshängigkeit ex tunc. Bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Urteile werden gegenstands- und wirkungslos (§ 173 VwGO i.V. m. § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO). In Unkenntnis oder fehlerhafter Beurteilung der Wirksamkeit einer Klagerücknahme gleichwohl erlassene Entscheidungen sind nichtig.302 Eine Bindung des Strafrichters scheitert daher am Vorhandensein eines rechtskräftigen Urteils. Die Frage der Veränderung des Rechtsverhältnisses stellt sich somit nicht. Anders verhält es sich mit der Erklärung des Beklagten bzw. Klägers, dass der geltend gemachte prozessuale Anspruch besteht (Anerkenntnis) bzw. nicht besteht (Verzicht). Der Klageverzicht enthält die endgültige Zurücknahme der aufgestellten Rechtsbehauptung – in den hier relevanten Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Behauptung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Auf Antrag des Beklagten führt dies zur sachlichen Klageabweisung (§ 173 VwGO i.V. m. § 306 ZPO). Selbst wenn der Beklagte die Abweisung nicht beantragt, ergeht ohne Sachprüfung ein Verzichtsurteil auf Klageabweisung als unbegründet, weil der Beklagte kein Rechtsschutzinteresse an einem streitigen Urteil hat.303 Äquivalent hierzu bringt das Anerkenntnis zum Ausdruck, dass nach Auffassung des Beklagten die aufgestellte Rechtsbehauptung, also die Behauptung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, richtig ist. Der Beklagte ist dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen (§ 173 VwGO i.V.m. § 307 S. 1 ZPO). In beiden Fällen ergeht ein Urteil in der Sache, das den Anspruch abweist und damit die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bejaht bzw. dem Anspruch stattgibt und damit die Rechtmäßigkeit verneint. 301 Letztendlich ist jede Entscheidung in einem Verfahren mit Dispositionsmaxime auf die Disposition der Parteien zurückzuführen. Denn eine Entscheidung kann nur getroffen werden, wenn eine Partei das Verfahren durch Klageerhebung eröffnet. Zumindest eine Partei hat daher in jedem Verfahren Einfluss auf den Streitgegenstand. Die Dispositionsmöglichkeit der Parteien hinsichtlich der Eröffnung des Verfahrens durch Klageerhebung muss aber selbstverständlich außer Betracht bleiben. Ohne Klageerhebung würde sich das Problem der Bindung überhaupt nicht stellen. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Parteien den Streitgegenstand ins Leben gerufen haben, sondern nur darauf, ob die Parteien nach Eröffnung des Verfahrens auf den Streitgegenstand eingewirkt haben. 302 Vgl. Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 92 Rn. 36 m. w. N. 303 Reichold, in: Thomas / Putzo, § 306 Rn. 3 f. m. w. N. der BGH-Rspr.

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Die wirksamen zum Verzicht und zum Anerkenntnis führenden Prozesshandlungen eines Verfahrens mit Dispositionsmaxime können die ablehnende Haltung Haafs zur Bindungswirkung der Entscheidungen in einem Verfahren mit Offizialmaxime nicht begründen. Der Gesetzgeber hat nämlich den verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten wohlüberlegt die Dispositionsmaxime zugewiesen. Er hielt den Verfahrensgrundsatz für geeignet, um den in Streit stehenden Problemen Rechnung zu tragen und der Gerechtigkeit zum Sieg zu verhelfen. Es ist wenig einleuchtend, diese Interessenbewertung dadurch wieder zunichtezumachen, dass der Dispositionsmaxime die Verbindlichkeit im Bereich der Strafrechtspflege versagt bleiben soll.304 Zwar kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die Folgen für die Bindung des Strafrichters nicht berücksichtigt hat. Die Bindung führt jedoch unter keinen Umständen zu unbilligen Ergebnissen: Erkennt die beklagte Partei die Rechtsbehauptung des Klägers in einem Verwaltungsstreit an, ist die Klage begründet. Sollte die Bindung an die sich hieraus ergebende festgestellte Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes bejaht werden, so wäre dies für den Betroffenen erwünscht und nur zu seinen Gunsten. Denn wenn der Strafrichter die Rechtswidrigkeit zu beachten hat, kann oder muss er von einer Bestrafung absehen. Verzichtet der Kläger auf den geltend gemachten Anspruch, wird das Gericht zwar nur die Unbegründetheit seiner Klage feststellen. Die Bindung an die Entscheidung würde den Strafrichter dann nicht veranlassen, von der Bestrafung abzusehen. Der Betroffene hat es aber selbst in der Hand, die vom Gesetzgeber geschaffene Dispositionsmaxime zu umgehen, indem er von der Verfügung über den Streitgegenstand Abstand nimmt. Disponiert der Betroffene im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bewusst über den Streitgegenstand, wäre es etwas sonderbar, wenn er sich im Strafprozess darauf berufen könnte, dass die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Verfahren mit Dispositionsmaxime getroffen worden ist. Gegen die Ansicht von Haaf spricht noch ein weiterer Punkt. Er selbst führt aus, dass beide Verfahrensgrundsätze nicht in einem Stufenverhältnis zueinander mit der Folge stünden, dass die Dispositionsmaxime gegenüber der Offizialmaxime als „minus“ zu betrachten wäre. Vielmehr zeichneten sich die Prozessgrundsätze durch eine derart unterschiedliche Ausgestaltung und Zielrichtung aus, dass die Dispositionsmaxime als echtes „aliud“ zur Offizialmaxime angesehen werden müsse. Sie stünden gleichberechtigt nebeneinander.305 Nach Haaf soll also weder das Gericht in einem Verfahren mit Offizialmaxime an eine Entscheidung des Gerichts mit Dispositionsmaxime noch umgekehrt ein Gericht in einem Verfahren mit Dispositionsmaxime an eine im Verfahren mit Offizialmaxime ergangene Entscheidung gebunden sein.306 Gerade dies aber führt einer Meinung in der Literatur zufolge zu einem von Haaf zuvor abgelehnten Stu304 305 306

In Anlehnung an Bötticher, in: FS DJT, S. 536 und Rohlfing, S. 131 f. Haaf, S. 118 f. Vgl. Haaf, S. 120.

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fenverhältnis. Denn das zeitlich frühere Urteil hätte einen höheren Stellenwert. Je nachdem, ob dieses frühere Urteil in einem Verfahren mit der Dispositions- oder der Offizialmaxime erging, räume Haaf diesem Prozessgrundsatz letztlich den Vorrang ein, wenn er die Wirkung für ein anderes Verfahren mit einer jeweils anderen Prozessmaxime verneine.307 Dass jene Auffassung in ihrer Allgemeinheit Bestand haben kann, ist zu bezweifeln. Nach hiesigem Dafürhalten weist Haaf keiner Maxime ausdrücklich eine Vorrangstellung zu. Der höhere Stellenwert ergibt sich lediglich aus der zeitlichen Abfolge der gerichtlichen Verfahren. Ein Stufenverhältnis läge im Übrigen auch dann vor, wenn man die bindende Wirkung des früheren Urteils – in Umkehrung der Ansicht Haafs – bejahte. Hier hätte nämlich der Prozessgrundsatz des späteren Verfahrens immer das Nachsehen. Stets würde der Prozessgrundsatz des früheren Verfahrens Vorrang genießen. Die Vorrangstellung beruht somit auf einem Zufall. Die Kritik an der Auffassung Haafs erweist sich im konkret zu untersuchenden Fall (Bindung des Strafrichters an Entscheidungen der Verwaltungsgerichtsbarkeit) dennoch als zutreffend. Von einem gleichberechtigten Nebeneinanderstehen der beiden Verfahrensgrundsätze kann vor dem Hintergrund, dass für die vorliegende Arbeit allein die Wirkung eines im Verfahren mit Dispositionsmaxime ergangenen rechtskräftigen Urteils für einen späteren Prozess mit Offizialmaxime im Raum steht, keine Rede sein. Wird nämlich die Bindung an verwaltungsgerichtliche Entscheidungen abgelehnt, dürfte der Strafrichter die Bewertung des Verwaltungsgerichts zur Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes eigenständig überprüfen. Er könnte gegebenenfalls von der im Urteil zum Ausdruck kommenden Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit abweichen und seine persönliche, gegenteilige Auffassung zur Grundlage des strafgerichtlichen Urteils machen. Die Dispositionsmaxime wäre nun doch als „minus“ gegenüber der Offizialmaxime anzusehen. Letztendlich wird sich das Problem des Stufenverhältnisses aber nicht lösen lassen. Durch die vorangegangenen Erwägungen schimmert die Zirkularität der Argumentation. Verneint man die Bindung, erhielte die zuerst getroffene Entscheidung einen – wenn man es denn so bezeichnen will – niedrigeren Stellenwert; wird die bindende Wirkung bejaht, besäße sie einen höheren Stellenwert als das Urteil im späteren Prozess. Mit dem Gegensatzpaar der Dispositions- und Offizialmaxime hat dies nichts zu tun. Das Stufenverhältnis ist kein Argument für die Bindung oder Nichtbindung. Es ist stattdessen – falls überhaupt – lediglich Folge der Bindung oder Nichtbindung. Fazit ist: Für eine verfahrensrechtsübergreifende Bindungswirkung oder dessen Ablehnung sind weder ein Stufenverhältnis noch ein Gleichordnungsverhältnis Voraussetzung. Im Hinblick auf eine eventuelle Bindung muss die Frage nach der Dispositions- oder Offizialmaxime unberücksichtigt bleiben.308 307

Rohlfing, S. 133. Vgl. auch Nachweise bei Rohlfing, S. 134 (Fn. 306).

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(bb) Persönliche Grenzen () Der Weg für die Auffassung, die den Strafrichter an solche die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestätigende Urteile binden möchte, ist bis hierhin geebnet. Die sachlichen Grenzen stehen einer verfahrensübergreifenden Bindung des Strafrichters jedenfalls nicht entgegen. Äußerst fraglich ist jedoch die Heranziehung der Rechtskraft als dogmatische Grundlage für die Begrenzung des durch § 262 Abs. 1 StPO gewährleisteten Prüfungsrechts im Hinblick auf die persönlichen Grenzen. Der persönliche bzw. subjektive Umfang der Rechtskraft bestimmt den Personenkreis, der die rechtskräftig entschiedene Vorfrage in einem Folgeverfahren gegen sich gelten lassen muss. Die persönlichen Grenzen scheiden demnach diejenigen Rechtssubjekte, die sich den Grundsatz „ne bis in idem“309 entgegenhalten lassen müssen, von denjenigen, die sich dem auf der Rechtskraft basierenden Widerspruchsverbot nicht zu unterwerfen haben. Wer in die eine oder andere Gruppe fällt, richtet sich nach § 121 VwGO. Nach § 121 Nr. 1 VwGO erstreckt sich die Wirkung der Rechtskraft eines verwaltungsgerichtlichen Urteils auf die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger. Gebunden sind nach § 121 Nr. 2 VwGO außerdem die vom Gericht nach § 65 Abs. 3 VwGO beizuladenden Personen, die in einem sog. Massenverfahren trotz ordnungsgemäßer Aufforderung keinen bzw. keinen fristgerechten Antrag auf Beiladung gestellt haben und denen hinsichtlich der versäumten Frist auch keine Wiedereinsetzung entsprechend der Vorschrift des § 60 VwGO gewährt wurde. Die Regelung des § 121 Nr. 2 VwGO interessiert vorliegend nicht.310 Allein die Regelung des § 121 Nr. 1 VwGO ist maßgebend: Beteiligte i. S. d. § 121 Nr. 1 VwGO sind auf der einen Seite der sich vor dem Verwaltungsgericht gegen den belastenden Verwaltungsakt wehrende Adressat als Kläger (§ 63 Nr. 1 VwGO), auf der anderen Seite die Behörde oder deren Rechtsträger als Beklagte (§ 63 Nr. 2 VwGO). Ersichtlich wirkt die materielle Rechtskraft nach § 121 VwGO grundsätzlich nur inter partes. In den rechtlichen Streitigkeiten, die einen belastenden strafbewehrten Verwaltungsakt zum Gegenstand haben, sind demnach nur der Adressat und die den Verwaltungsakt erlassende Behörde oder deren Rechtsträger an die im Verwaltungsprozess ergehende Entscheidung gebunden. Der Strafrichter gehört nicht zu den Parteien des Verwaltungsprozesses. 308 Vgl. Rohlfing, S. 132 mit dem Argument, dass ebenso wenig wie bei einer innerverfahrensrechtlichen Bindungswirkung bei einer verfahrensrechtsübergreifenden Bindungswirkung die Ausgestaltung des Verfahrens mit Dispositions- oder Offizialmaxime relevant werden kann. 309 Zu diesem Grundsatz vgl. oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (2) (b) (bb) ). 310 Auf die Frage, ob gem. § 121 Nr. 2 VwGO die Rechtskraft nur für und gegen solche Personen wirkt, deren Beiladung notwendig gewesen wäre (Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 42; Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 105) oder ob sich die Rechtskraft auch auf den einfach Beizuladenden erstreckt (Schenke, in: Kopp / Schenke, § 121 Rn. 32), sei daher nur hingewiesen.

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Daraus allein kann sich jedoch kein Argument gegen die Bindung des Strafrichters an Verwaltungsurteile ergeben.311 Denn in Rede steht hier keine unmittelbare, gesetzlich verankerte Rechtskrafterstreckung auf am Erstprozess Unbeteiligte, sondern lediglich eine mittelbare Bindung der Strafgerichte an ressortfremde Urteile.312 Voraussetzung für eine mittelbare Bindung ist in subjektiver Hinsicht allerdings, dass die Beteiligten des ersten Rechtsstreits mit den am Folgeverfahren beteiligten Personen identisch sind. Nur wenn im Strafverfahren dieselbe Beteiligtenkonstellation besteht wie im Verwaltungsstreitverfahren, kann dem Strafrichter die ausdrücklich angeordnete Rechtskraft, der die Parteien nach § 121 VwGO unterfallen, entgegengehalten werden. Bei formeller Betrachtungsweise liegt oft eine Beteiligtenidentität vor: Zur Erhebung der öffentlichen Klage ist die Staatsanwaltschaft berufen (§ 152 StPO). In den Verfahren vor dem Amtsgericht, dem Landgericht und dem Oberlandesgericht313 ist die Staatsanwaltschaft Anklagevertreterin des entsprechenden Bundeslandes. Das Land ist damit – da die Staatsanwaltschaft als Behörde des Landes organisiert ist – am strafgerichtlichen Verfahren formell betrachtet beteiligt. Am verwaltungsgerichtlichen Verfahren kann – unabhängig davon, ob die Anfechtungs-, Feststellungs- oder Fortsetzungsfeststellungsklage als statthafte Klageart vorliegt314 – ebenfalls das Land als Beklagter Beteiligter (§ 63 Nr. 2 VwGO) sein.315 Beteiligt auf der anderen Seite ist weiterhin der dem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnde sowohl im Strafprozess als Angeklagter als auch im Verwaltungsprozess als Kläger (§ 63 Nr. 1 VwGO). Hieraus eine Bindungswirkung für das Strafgericht ableiten zu wollen, kann jedoch in keiner Weise überzeugen: Zum einen ist die Identität eben nur oft, aber nicht immer gegeben. Das Land ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nämlich nicht zwingend der richtige Beklagte und damit nicht zwingend Beteiligter. Das in § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO verVgl. demgegenüber die bei Arnhold, S. 178 Fn. 3 aufgeführten Nachweise der Autoren. s. oben Fn. 249 und 2. Teil B. II. 2. a) bb) (2) (b) (cc). 313 Vor dem Oberlandesgericht dürfte die Staatsanwaltschaft als Anklagevertreterin des Landes in der hier behandelten Konstellation der Zuwiderhandlung gegen VA äußerst selten tätig sein. In Betracht kommt die Ausübung des Amtes durch Erhebung einer Klage bei einer Zuständigkeit des Oberlandesgerichts nach § 120 Abs. 1 Nr. 3 GVG (i.V. m. § 52 Abs. 2 Nr. 2 PatG; i.V. m. § 9 Abs. 2 S. 1 GebrMG; i.V.m. § 4 Abs. 4 S. 3 HalblSchG). Zuständig ist die Landesstaatsanwaltschaft jedoch nur, wenn die Abgabe des Verfahrens an die Landesstaatsanwaltschaft nach § 142a Abs. 2 Nr. 1d GVG nicht aufgrund eines Verbotes nach § 142a Abs. 3 GVG unterbleibt. 314 Vgl. oben 2. Teil B. II. 2. a) aa). 315 In den Fällen der Anfechtungsklage nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, in den Fällen der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog, in den Fällen der allgemeinen Feststellungsklage nach dem Rechtsträgerprinzip oder nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog. 311 312

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ankerte Rechtsträgerprinzip bestimmt neben dem Land auch den Bund und die Körperschaften als Passivlegitimierte bzw. passiv Prozessführungsbefugte.316 Beispielsweise können in einem Anfechtungs- und Fortsetzungsfeststellungsprozess auch Gemeinden und Gemeindeverbände die richtigen Beklagten sein. Gleiches gilt für Feststellungsklagen nach § 43 VwGO (über eine entsprechende Anwendung des § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO oder einer Anwendung des Rechtsträgerprinzips als allgemeines Prinzip). Außerdem lässt es § 78 Abs. 1 VwGO in der Nr. 2 abweichend vom Rechtsträgerprinzip zu, dass die Anfechtungs- oder die Fortsetzungsfeststellungsklage – bei analoger Anwendung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO auch die Feststellungsklage – gegen die Behörde gerichtet wird, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Auch in diesen Fällen ist nicht das Land Beklagter und Beteiligter des Verwaltungsgerichtsverfahrens, sondern die jeweilige Behörde. Im strafgerichtlichen Verfahren ist das Land ebenfalls nicht zwingend beteiligt – selbst im ersten Rechtszug nicht. Nach § 142a GVG kann nämlich die Bundesanwaltschaft im ersten Rechtszug, also in der Tatsacheninstanz, Anklagevertreterin des Bundes sein.317 Die Bindungswirkung für das Strafgericht hinge demnach von Zufälligkeiten hinsichtlich der Zuständigkeit ab. Sachgerecht wäre dies nicht.318 Zum anderen verbietet sich selbst bei formeller Identität die Anwendung des § 121 VwGO auf das Strafgericht. Hierfür sprechen drei Dinge. Erstens kann es der Gesetzgeber nicht gewollt haben, die Bindungswirkung davon abhängig zu machen, in welchem Bundesland die Anklage erhoben wird bzw. an welchem Ort die Zuwiderhandlung begangen worden ist. Im Hinblick auf die bereits erwähnte Regelung in § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO würde in Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen sowie im Saarland nie formelle Identität bestehen. Diese Bundesländer haben von der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO – nicht den Rechtsträger, sondern die Behörde selbst zu verklagen – in allgemeiner Form Gebrauch gemacht.319 Das entsprechende Land ist demnach im Verwaltungsprozess formell nicht beteiligt. Eingeschränkt gilt dies auch für Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein. Jene Bundesländer bestimmen die Behörde nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO als richtigen Klagegegner, sofern eine Landesbehörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen 316 Ob § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO eine Regelung über die Passivlegitimation oder über die Prozessführungsbefugnis enthält, ist umstritten; vgl. Happ, in: Eyermann, § 78 Rn. 1 ff. 317 Im Rahmen der Zuwiderhandlung gegen VA bei einer Zuständigkeit des Oberlandesgerichts gem. § 120 Abs. 1 Nr. 3 GVG (i.V.m. § 52 Abs. 2 Nr. 2 PatG; i.V. m. § 9 Abs. 2 S. 1 GebrMG; i.V. m. § 4 Abs. 4 S. 3 HalblSchG), sofern die Voraussetzungen des § 142a Abs. 3 GVG vorliegen, die der grundsätzlichen Abgabepflicht gem. § 142a Abs. 2 Nr. 1d GVG an die Landesstaatsanwaltschaft entgegenstehen sowie gem. § 120 Abs. 2 Nr. 1 GVG i.V. m. § 74a Abs. 1 Nr. 2 GVG (i.V. m. § 84 Abs. 3 StGB; i.V. m. § 85 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und § 120 Abs. 2 Nr. 1 GVG i.V. m. § 74a Abs. 1 Nr. 4 GVG (i.V. m. § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 4 VereinsG), sofern gem. § 142a Abs. 4 GVG nach wie vor eine besondere Bedeutung des Falles vorliegt. 318 Vgl. Schenke / Roth, WiVerw 1997, 81, 117. 319 Brandenburg (§ 8 Abs. 2 BbgVwGG), Mecklenburg-Vorpommern (§ 14 Abs. 2 AGGerStrG), Nordrhein-Westfalen (§ 5 Abs. 2 AGVwGO), Saarland (§ 19 Abs. 2 AGVwGO).

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hat.320 Hat also beispielsweise der Landrat oder ein Landesminister den strafbewehrten Verwaltungsakt in die Welt gesetzt, kann das Land im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht Beteiligter sein. Es besteht im Strafverfahren dann keine Identität mit den Parteien des vorgehenden Verwaltungsprozesses. Zeichnet dagegen der Oberbürgermeister einer kreisfreien Stadt für die Verfügung verantwortlich, ist die entsprechende landesrechtliche Vorschrift unanwendbar. Es bleibt beim Rechtsträgerprinzip. Dann besteht die Möglichkeit, dass das Land als Rechtsträger der handelnden Behörde beteiligt ist. Formelle Identität im Strafprozess wäre – sofern die Staatsanwaltschaft als Behörde des Landes involviert ist – zu bejahen. Auch in allen anderen – bisher nicht genannten – Bundesländern könnte der Fall der Beteiligtenidentität eintreten. In diesen Bundesländern existieren keinerlei landesrechtliche Vorschriften über die Verfahrensbeteiligung der Behörden. Die verwaltungsgerichtliche Klage ist gem. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (Anfechtungsklage) bzw. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog (Fortsetzungsfeststellungsklage) bzw. als allgemein geltendes Prinzip (Feststellungsklage) immer gegen den Rechtsträger zu richten. Ist dies das Land, bestünde – bei Erhebung der öffentlichen Klage durch die Landesstaatsanwaltschaft – formelle Identität. Wiederum hängt die Antwort auf die Frage nach der Bindung also von einem bloßen Zufall ab, nämlich der Entscheidung des Gesetzgebers in den einzelnen Bundesländern, Vorschriften i. S. d. § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO zu erlassen. Zweitens kann es im Zusammenhang mit § 78 VwGO vor allem nicht richtig sein, dass dem Landesgesetzgeber mittelbar die Befugnis zugestanden wird, eine Bindungswirkung für verwaltungsgerichtliche Urteile zu erzielen oder zu beseitigen. Dies widerspräche der verfassungsrechtlichen Gesetzgebungskompetenzverteilung. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung auch auf das Gebiet des gerichtlichen Verfahrens. Zum gerichtlichen Verfahren zählen insbesondere die einzelnen Prozessordnungen, somit auch die StPO. Die Prozessordnung des Strafrechts weist mit § 262 StPO eine Vorschrift auf, die den Grundsatz der weiten Entscheidungsfreiheit enthält. Der Strafrichter darf demnach grundsätzlich auch verwaltungsgerichtliche Fragen überprüfen. Gleichzeitig ist anzunehmen, dass der Bund eine erschöpfende Regelung getroffen hat bzw. die Bindungsproblematik abschließend kodifiziert ist. Die Länder dürfen daher nur im Rahmen ausdrücklicher Vorbehalte regelnd tätig werden.321 Ein solcher Vorbehalt ist in den Bundesgesetzen nicht vorhanden. Selbst wenn man die abschließende Kodifizierung verneint, ergibt sich kein anderes Bild. Zwar könnten die Länder dann die Bindungswirkung spezifisch ausgestalten. Ein Landesgesetz wäre nach Art. 72 Abs. 1 GG zugelassen. Die auf § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO fußenden Normen können die Anforderungen an solch ein zugelassenes Gesetz aber selbstredend nicht erfüllen, da sie in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Bindungs320 Niedersachsen (§ 8 Abs. 2 AGVwGO), Sachsen-Anhalt (§ 8 S. 2 AGVwGO); Schleswig-Holstein (§ 6 S. 2 AGVwGO). 321 Zum Umfang der Sperrwirkung vgl. Degenhart, in: Sachs, Art. 72 Rn. 27 ff., Art. 74 Rn. 25.

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frage stehen. Es fehlt ihnen namentlich die Erwähnung der Bindung. Andere Vorschriften, die speziell die Bindung des Strafgerichts regeln, sind in keinem Landesgesetz vorgesehen. Drittens bestehen erhebliche Bedenken, den Staatsanwalt im Strafverfahren als Partei zu qualifizieren. Die herrschende Ansicht geht nämlich davon aus, dass es sich bei einem Strafprozess nicht um einen Parteienprozess im materiellen Sinn handelt bzw. dass zwar der Privatkläger eine materielle Parteistellung innehat, nicht aber die Staatsanwaltschaft.322 Zu Recht: Das verwaltungsgerichtliche Verfahren stellt ein kontradiktorisches Streitverfahren dar. Subjektive Interessen des Klägers und des Beklagten stehen sich widerstreitend gegenüber. Unabhängig davon, dass das Verwaltungsgericht gem. § 86 Abs. 1 S. 1 VwGO von Amts wegen den Sachverhalt erforscht, wird jeder Beteiligte vor allem ihm günstige Tatsachen vortragen. Demgegenüber ist das strafgerichtliche Verfahren durch Elemente der objektiven Rechtsverwirklichung gekennzeichnet. Es ist als objektives Verfahren ausgestaltet. Denn die Staatsanwaltschaft hat gem. § 160 Abs. 2 StPO nicht nur die zur Belastung dienenden Umstände zu ermitteln. Sie richtet die Ermittlungen im Interesse des mutmaßlichen Täters auch auf die entlastenden Umstände. Zudem kann sie von den zulässigen Rechtsmitteln gegen gerichtliche Entscheidungen gem. § 296 Abs. 2 StPO auch zugunsten des Beschuldigten Gebrauch machen. Die Staatsanwaltschaft ist damit offensichtlich nicht darauf aus, sich einseitig parteiischen Interessen zu verschreiben. Aber nicht nur die Staatsanwaltschaft ist als eine zur Neutralität verpflichtete Behörde anzusehen. Das Gericht selbst ist selbstverständlich ebenfalls zur Erforschung des wahren Sachverhalts verpflichtet. Der Staatsanwalt unterstützt den Richter hierbei.323 Kann demnach im Strafprozess bei materieller Betrachtung nie dieselbe Beteiligtenkonstellation bestehen wie im Verwaltungsgerichtsprozess, weil die Staatsanwaltschaft keine Partei ist, ist es unmöglich, den auf Parteistreitigkeiten zugeschnittenen § 121 VwGO auf die Staatsanwaltschaft anzuwenden. Folglich kann der Strafrichter an ein rechtskräftiges Urteil, das in einem Verwaltungsstreitverfahren ergangen ist, nicht aufgrund dieser Norm gebunden sein.324 Allerdings kann die auf dem dritten Kritikpunkt beruhende Schlussfolgerung angefochten werden. Sie berücksichtigt nämlich lediglich die Prämisse, dass eine Rechtskraftbindung gem. § 121 VwGO zwei identische Beteiligte in beiden Verfahren voraussetzt. Dies wiederum setzt unausgesprochen voraus, dass in beiden Prozessen jeweils zwei Parteien mitwirken. Wirkt von zwei am Erstprozess beteiligten Parteien nur noch eine im nachfolgenden Verfahren mit und treten im Zweitprozess auch keine neuen Beteiligten hinzu, so kann niemals Beteiligtenidentität gegeben sein. Dieser Fall liegt im Verhältnis des Verwaltungsgerichtsverfahrens 322 Beulke, in: Löwe / Rosenberg, § 151 Rn. 4; Meyer-Goßner, Vor § 141 GVG Rn. 8; Pfeiffer, § 160 Rn. 5; Rieß, in: Löwe / Rosenberg, § 160 Rn. 48; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 10 Rn. 9. 323 Vgl. Meyer-Goßner, Vor § 141 GVG Rn. 8 mit Hinweis auf RGSt 60, 190. 324 Ebenso Schenke / Roth, WiVerw 1997, 81, 117 f.

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zum Strafprozess vor. Denn wie eben gesehen, ist der die Anklage vertretende Staatsanwalt im materiellen Sinn keine Partei. Der dem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnde ist alleiniger Verfahrensbeteiligter. Deshalb stellt sich die Frage, ob sich auch ein Einzelner (der Angeklagte im Strafprozess) die zwischen zwei Rechtssubjekten (einerseits der Kläger im Verwaltungsprozess, andererseits die Behörde oder deren Rechtsträger) ergangene rechtskräftige Entscheidung entgegenhalten lassen muss bzw. – zu seinen Gunsten – darf. Die Frage wird man allerdings verneinen müssen. Der Grund hierfür ergibt sich aus den bereits genannten Argumenten, die der Annahme, bei dem Staatsanwalt handele es sich um eine Partei, entgegenstehen. Da der Strafprozess als objektives Verfahren ausgestaltet ist, liegt es im Bereich des Vorstellbaren, dass im Strafprozess neue Tatsachen und Gesichtspunkte eingeführt werden, die im Verwaltungsprozess keine Rolle gespielt haben. Jene neuen Tatsachen und Gesichtspunkte können zu einer anderen Beurteilung des Sachverhalts sowie in dessen Folge zu einer abweichenden Anwendung der entscheidungserheblichen Normen führen. Dies gilt vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Beweisverfahren in beiden Prozessen und der im Verwaltungsprozess geltenden Dispositionsmaxime umso mehr. Zwar ist das Gegensatzpaar der Dispositionsmaxime im Verwaltungsprozess und der Offizialmaxime im Strafprozess nicht geeignet, die objektiven Grenzen einer rechtskräftigen Entscheidung zu beeinflussen.325 Ist allerdings der dem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnde alleiniger Verfahrensbeteiligter, widerspräche es dem Wesen des Strafprozesses, könnten er oder die beklagte Partei des Verwaltungsprozesses Staatsanwalt und Strafrichter mithilfe der Dispositionsmaxime zwingen, subjektive Interessen des vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Streits anzuerkennen. Die Verfolgung subjektiver Interessen geht nämlich unter Umständen mit einem Ergebnis einher, das mit der wahren materiellen Rechtslage nicht übereinstimmt. Womöglich werden im Verwaltungsprozess die Interessen der Allgemeinheit an der Ermittlung der materiellen Wahrheit nicht in vollem Umfang berücksichtigt. Deshalb ist in persönlicher Hinsicht die Rechtskraft zu begrenzen. Der einzelne Angeklagte muss bzw. darf sich daher ein zwischen mehreren Parteien im kontradiktorischen Verfahren erstrittenes Urteil nicht entgegenhalten lassen.326 Einer Bindung des Strafrichters an Urteile der Verwaltungsgerichte stehen somit die persönlichen Grenzen der Rechtskraft entgegen. ( ) Endgültig ist das Ergebnis nicht: Eine Auffassung bejaht eine Bindung ressortfremder Gerichte an rechtskräftige Urteile, wenn andernfalls der Inhalt des rechtskräftigen Urteils beeinträchtigt würde. Mit dieser Auffassung könnte einer Rechtskraftbindung trotz entgegenstehender subjektiver Grenzen zugestimmt wer325 326

s. oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (2) (c) (aa) ( ). Ähnlich bzw. teilweise ebenso Haaf, S. 133 f., 204 ff.

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den. Vertreten wird sie vor allem im Zusammenhang mit § 170 StGB (§ 170b StGB a.F.): Dürfe der Strafrichter die Unterhaltspflicht selbstständig prüfen, müsste der obsiegende Beklagte entgegen dem rechtskräftigen Urteil des Zivilgerichts Unterhalt leisten, wenn er die Gefahr einer Verurteilung vermeiden will.327 Ob der Auffassung beigetreten werden kann, bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Der Inhalt des rechtskräftigen Verwaltungsurteils, durch das die Rechtmäßigkeit eines belastenden Verwaltungsaktes bestätigt worden ist, wird nämlich nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Strafrichter den Verwaltungsakt für rechtswidrig hält und den „Täter“ freispricht.328 Denn der Freispruch entbindet den Bürger nicht von seiner Pflicht, den nach Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtmäßigen Verwaltungsakt zu befolgen. Befolgt der Bürger den Verwaltungsakt nicht freiwillig, kann unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 BVwVG bzw. den entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder (in Brandenburg § 15 Abs. 1 VwVGBbg) Verwaltungszwang angewendet werden. Für die Rechtmäßigkeit der verwaltungsrechtlichen Vollstreckungsmaßnahme ist die Feststellung des Verwaltungsgerichts und nicht die Bewertung des Strafrichters maßgeblich. Ohnehin entspricht es einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung und überwiegender Meinung in der Literatur, dass es nicht auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ankommt. Auch ein rechtswidriger, wirksamer Verwaltungsakt könne Grundlage einer Vollstreckungsmaßnahme sein.329 (cc) Zeitliche Grenzen Zeitliche Grenzen der materiellen Rechtskraft ergeben sich daraus, dass nach Maßgabe des § 121 VwGO nur die Entscheidung über den Streitgegenstand in Rechtskraft erwächst. Eine etwaige Bindung des Strafrichters entfällt daher, wenn sich die für die Entscheidung maßgebliche Sach- oder Rechtslage verändert hat. Trotz einer bereits vorhandenen verwaltungsgerichtlichen Bewertung zur Rechtmäßigkeit des in Streit stehenden belastenden Verwaltungsaktes müssen dann eine erneute Prüfung und gegebenenfalls eine abweichende Beurteilung möglich sein. Folgt man – wie hier330 – der Lehre vom zweigliedrigen, durch Klageantrag und Klagegrund gekennzeichneten Streitgegenstand, liegt im strafgerichtlichen Verfahren in solch einem Fall nämlich hinsichtlich des verwaltungsgerichtlichen Urteils ein neuer Streitgegenstand vor.331 Bleiben Sach- und Rechtslage unverändert, ist die zeitliche Dimension der Rechtskraft dagegen nicht betroffen. Die materielle Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils wirkt fort. 327 Vgl. Lenckner, in: Schönke / Schröder, 27. Aufl., § 170 Rn. 13 m. w. N.; außerdem OLG Stuttgart, Urt. v. 10. 9. 1973, NJW 1973, 2305, 2305 f. (hierzu Eggert, MDR 1974, 445 ff.). 328 Vgl. Arnhold, S. 179 f. 329 So auch das BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 1998, NVwZ 1999, 290, 292 m. w. N. 330 Vgl. oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (2) (c) (aa) ( ). 331 Vgl. Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 68; Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 45; Schenke, Rn. 627.

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(dd) Ergebnis Mit den sachlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft ist die Bindungswirkung eines Urteils der Verwaltungsgerichte für den Strafrichter zu vereinbaren. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass keine entscheidungserhebliche Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist. Die persönlichen Grenzen hingegen lassen sich mit einer Bindung nicht in Einklang bringen. Allein auf den untersuchten Umfang der Rechtskraft abstellend, ergibt sich somit, dass die Rechtskraft der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung das Recht des Strafrichters, den Verwaltungsakt selbst zu prüfen, nicht beschneidet. (d) Bindungsgrundlage Den Befürwortern einer Bindung steht die Regelung des § 121 VwGO aufgrund der überschrittenen Grenzen der materiellen Rechtskraft – wie gesehen – nicht unmittelbar zur Seite. Ebenso wie im Rahmen der Untersuchung der Bindung des Strafrichters an bestandskräftige Verwaltungsakte ist jedoch zu fragen, ob mit Eintritt der Rechtskraft eine die Bindung rechtfertigende Veränderung stattfindet. Solch eine Modifikation bedarf selbstverständlich einer argumentativen Grundlage, die im Folgenden auf ihre Eignung durchleuchtet wird. (aa) Übertragung der Argumente einer rechtskraftunabhängigen Begründung? Die Argumente der Lehre der Einheit der Rechtsordnung, der Gewaltenteilung, der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung, der Vermutung der Rechtmäßigkeit staatlicher Hoheitsakte und der Gleichwertigkeit aller Zweige der 3. Gewalt332 können auf das rechtskräftige Urteil nicht übertragen werden. Anhaltspunkte dafür, dass die bereits widerlegten Grundsätze und Prinzipien in ihrer Bedeutung eine Steigerung erfahren, sind nicht ersichtlich. Eine nochmalige Überprüfung der Argumente verbietet sich daher. (bb) Neue Argumente Mangels Übertragbarkeit der Argumente einer rechtskraftunabhängigen Erklärung ist der Blick auf andere („neue“) – die Bindung des Strafrichters fundierende – Gesichtspunkte zu richten. Erwähnenswert sind die bereits im Zusammenhang mit der bestandskraftabhängigen Begründung einer Bindung an den strafbewehrten belastenden Verwaltungsakt genannten Gesichtspunkte der Rechtssicherheit, einschließlich des Rechtsfriedens, und der Verfahrensökonomie. Außerdem ist der Frage nachzugehen, ob die Bindung möglicherweise deshalb anzustreben ist, weil sonst das Ansehen der Gerichte in Frage gestellt wird. 332

s. oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (1) (a) (aa).

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() Rechtssicherheit und Verfahrensökonomie Der Grundsatz der Rechtssicherheit und die verfahrensökonomischen Gesichtspunkte sind ungeeignet, das Prüfungsrecht des Strafrichters einzuschränken. Die hiesige Beurteilung ergibt kein anderes Ergebnis als die im Hinblick auf die Bindung an einen belastenden Verwaltungsakt vorgenommene Untersuchung. Das prozessrechtliche Institut der materiellen Rechtskraft ist zwar zweifellos eine besondere Ausprägung des Rechtssicherheitsprinzips. Jenes Prinzip wiederum ist eine wesentliche Komponente des Grundsatzes der Rechtsstaatlichkeit. Der Zweck, dass jeder Streit einmal ein Ende haben sollte, bleibt aber ebenso gewahrt wie das der Rechtssicherheit zu entnehmende Vertrauen Dritter und der Staatsorgane in den Fortbestand einer staatlichen Entscheidung.333 Vertrauensaspekte hinsichtlich des betroffenen Adressaten der belastenden Regelung stehen der Bindungsfreiheit ebenfalls nicht entgegen. Gerade wenn der Adressat nicht darauf vertraut, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts endgültig ist und von einem Strafrichter zu beachten ist, kann der dem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnde mit einem Freispruch rechnen. Auf das Vertrauen des betroffenen Adressaten muss deshalb keine Rücksicht genommen werden. Vor allem aber steht der Rechtssicherheit die Einzelfallgerechtigkeit als grundsätzlich gleichwertiges und zugleich gegenläufiges Prinzip334 gegenüber. Monokausale Erklärung einer Bindung des Strafgerichts an Entscheidungen anderer Staatsorgane kann das Rechtssicherheitsprinzip daher niemals sein.335 Dass der Gesetzgeber entschieden hätte, welches der beiden widerstreitenden Prinzipien im konkreten Fall durchgreift, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls existieren in den Fällen der verfahrensübergreifenden Bindung keine Anzeichen für einen eindeutigen Vorrang der Rechtssicherheit. Angesichts der Regelung des § 262 StPO kann sogar davon ausgegangen werden, dass die materielle Gerechtigkeit höher zu bewerten ist. Prozessökonomische Erwägungen spielen in den Fällen der Übernahme einer Entscheidung aus dem Verwaltungsverfahren in das Strafverfahren keine Rolle. Müsste das Strafgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts übernehmen, würden die Regelungen des Strafprozessrechts unterlaufen. Ist die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes für die Beurteilung der Strafbarkeit entscheidend, wäre der Strafrichter nämlich allein aufgrund der Prozessökonomie nicht in der Lage, den Betroffenen vom strafrechtlichen Vorwurf zu entlasten. Zu bedenken ist auch, dass die Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung in der von einem anderen Betroffenen angerufenen zweiten oder dritten Instanz festgestellt werden könnte. In solch einem Fall tritt die Divergenz zwischen der strafgerichtlichen Bewertung, der das erstgerichtliche Verwaltungsurteil als Ent333 Vgl. die entsprechende Darstellung im 2. Teil B. II. 1. b) dd) (2) (a). Zu den Funktionen vgl. oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (2) (b) (aa). 334 Herzog, in: Maunz / Dürig, Art. 20 VII Rn. 61 (18. Lieferung) begreift Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit lediglich als „Motiv“. 335 Haaf, S. 49.

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scheidungsgrundlage bezüglich der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes diente (bzw. dienen musste), und der späteren verwaltungsgerichtlichen Entscheidung offen zutage. Stellt man die Prozessökonomie in den Vordergrund, kann dem auch nicht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Aussetzung des Strafverfahrens (vor der Entscheidung eines höheren Verwaltungsgerichts) nach § 262 Abs. 2 StPO oder der Wiederaufnahme des Verfahrens (nach der abweichenden Entscheidung eines höheren Verwaltungsgerichts) gem. §§ 359 ff. StPO abgeholfen werden. Beide Möglichkeiten sind im Hinblick auf die Prozessökonomie nachgerade ein Hohn. Sachgerecht erscheint die Betonung prozessökonomischer Gesichtspunkte hinsichtlich einer Bindung innerhalb derselben Verfahrensordnung, nicht jedoch im Verhältnis des Verwaltungsverfahrens zum Strafverfahren. ( ) Ansehen der Gerichte Setzt sich der Strafrichter über die Bewertung des Verwaltungsgerichts hinweg, liegt die Frage, ob hierdurch das Ansehen des erstentscheidenden Verwaltungsgerichts leidet, auf der Hand. Schließlich ist es ureigene Aufgabe der Verwaltungsrichter, die Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns zu beurteilen. Nimmt sich ein Strafrichter dieselbe Freiheit, kommt dem Bürger womöglich der Verdacht, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nichts wert sei. Bedenkt er die Situation genauer, wird er jedoch feststellen, dass das Ansehen nicht gefährdet ist. Denn fehlerfreies Arbeiten kann der Bürger wohl keiner staatlichen Institution ernsthaft zugetraut haben. In der Realität treten unrichtige Entscheidungen der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung häufig auf. Dabei ist die Korrektur in einer nachfolgenden Instanz denkbar und vom Bürger auch erwünscht. Nichts anderes gilt im Verhältnis zu den Strafgerichten. Wenn im Bewusstsein der Bevölkerung das Vorhandensein von Fehlern verankert ist, dann hat es einen Sinn, die unrichtige Verwaltungsentscheidung zu korrigieren, indem der Strafrichter eine andere Rechtmäßigkeitsbewertung des Verwaltungsaktes zugrunde legt. In Anbetracht der Tatsache, dass es im Strafverfahren um Strafe, also eine besonders einschneidende Form staatlicher Steuerung geht, wird das Verständnis dafür umso größer sein. Der Bürger kann sich sicher sein, dass der Strafrichter hinsichtlich der Rechtmäßigkeit lediglich eine abweichende Auffassung vertritt. Der Richter hebt den Verwaltungsakt nicht auf. Die verwaltungsgerichtliche Entscheidung bleibt unangetastet. Alle Beteiligten haben deshalb nach wie vor die Folgen des Verwaltungsurteils zu beachten. Zudem erweist sich die Betrachtung einer Ansehensminderung des Verwaltungsgerichts als einseitig und vernachlässigt die Institution des Strafgerichts oder der Gerichtsbarkeit insgesamt. Fraglich ist nämlich, ob deren Ansehen nicht mehr Schaden nimmt, wenn die Strafgerichte verpflichtet wären, materiell unrichtige Entscheidungen ungeprüft zu übernehmen. Aus Sicht des Betroffenen jedenfalls spricht einiges dafür, der materiellen Gerechtigkeit den Vorzug zu geben und nicht die Ungerechtigkeit durch die Bindung des Strafrichters an falsche Entscheidungen

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des Verwaltungsgerichts fortzuschreiben.336 Das Fortschreiben der unrichtigen Behandlung einer Vorfrage würde die Reputation der Gerichtsbarkeit seinem Rechtsempfinden nach wohl erheblich schmälern. Das Distanzieren des Strafrichters von einer als unrichtig erkannten Entscheidung ist dagegen geeignet, das Ansehen der Gerichtsbarkeit insoweit zu wahren. Weiterhin müsste nach der abzulehnenden Auffassung konsequenterweise – zumindest soweit Rechtsfragen aufgeworfen werden – auch der verwaltungsgerichtliche Instanzenzug in Zweifel gezogen werden. Denn die Abänderung bzw. Aufhebung eines Urteils im Berufungs- oder Revisionsverfahren setzt die Unrichtigkeit der vorausgehenden Entscheidung voraus. Dies würde nach jener Auffassung ebenfalls eine Ansehensminderung des erstentscheidenden Gerichts implizieren. Dass aus diesem Grund die Instanzgerichte ihrer Existenz beraubt werden sollten, wird allerdings soweit ersichtlich nicht oder zumindest nicht herrschend vertreten.337 Trotz Gefährdung des Ansehens des Verwaltungsgerichts besteht demnach die Möglichkeit, dessen Entscheidungen in einer weiteren Instanz korrigieren zu lassen. Der Umfang der Korrektur geht im Übrigen weit über den dem Strafrichter zugestandenen Rahmen hinaus. Im Unterschied zum Strafrichter sind die das Rechtsmittel der Berufung bzw. Revision bearbeitenden Richter nicht darauf beschränkt, eine andere Rechtmäßigkeitsbewertung vorzunehmen. Sie sind verpflichtend befugt, das angefochtene Urteil aufzuheben und entweder selbst in der Sache zu entscheiden oder die Sache an das Verwaltungsgericht bzw. – im Revisionsverfahren grundsätzlich – an die Vorinstanz zurückverweisen.338 ( ) Kompetenzverteilung Vereinzelt wird geltend gemacht, dass aufgrund der Kompetenzverteilung zwischen den einzelnen Zweigen der Gerichtsbarkeit die für das Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenverfahren zuständigen Stellen sich nicht über den Inhalt eines rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteils hinwegsetzen dürften. Die rechtskräftige Entscheidung eines Verwaltungsgerichts im Rahmen seiner originären Zuständigkeit sollte durch ein anderes Gericht nicht in Frage gestellt werden können.339 Ein neues Argument wird hiermit jedoch nicht aufgeworfen. Die KompetenzverteiVgl. Haaf, S. 57. Die Reduzierung der Gerichte ist nebenbei bemerkt dennoch zulässig. Es ist nämlich verfassungsrechtlich nicht geboten, dass der Gesetzgeber gegen Entscheidungen eines Gerichts Rechtsmittel vorsieht. Der Bürger hat keinen Anspruch auf mehrere Gerichtsinstanzen (Auch Art. 19 Abs. 4 GG gebietet keinen Rechtsschutz gegen den Richter. Die Vorschrift garantiert lediglich die Kontrolle staatlichen Handelns durch ein Gericht.); vgl. Meyer-Ladewig / Rudisile, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorbem. § 124 Rn. 4 mit umfangreichen Nachweisen. 338 Vgl. §§ 130, 144 VwGO. 339 Clausing, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 41. 336 337

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lung ist bereits abgelehnt worden.340 Der Eintritt der Rechtskraft rechtfertigt keine andere Beurteilung. (cc) Staatsakte als autoritativ-bindende Befehle? Nach unserem modernen Verfassungsverständnis ist auch die These, das Urteil enthalte einen alle Behörden und Gerichte bindenden Staatsbefehl, unhaltbar. Neben den im Zusammenhang mit der Frage, ob dem Verwaltungsakt ein autoritativer Befehl innewohne, aufgezeigten Gegenargumenten,341 ist hier ein weiterer Gesichtspunkt anzuführen: Denknotwendig geht der Verwaltungsakt immer dem strafgerichtlichen Urteil voraus. Hat die Behörde keinen Verwaltungsakt erlassen, fehlt ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal. Es gibt keinen Täter, demzufolge keinen Richter, der über eine Tat zu befinden hätte. Hingegen ist die zeitliche Abfolge des Verwaltungsurteils und des Strafurteils offen. Entweder wird das verwaltungsgerichtliche Urteil vor der strafgerichtlichen Entscheidung gefällt oder es folgt dem Strafurteil zeitlich nach. Gegebenenfalls ergeht überhaupt kein Verwaltungsurteil in der Sache, weil der Betroffene auf das Verwaltungsverfahren verzichtet oder Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht eingehalten werden. Legt man die Ansicht, dass der Verwaltungsakt keine bindende Wirkung entfaltet, zugrunde, hätte die Annahme der staatlichen Autorität eines Verwaltungsurteils eine befremdende Konsequenz. Je nachdem, wann und ob ein Verwaltungsurteil ergeht, wären im Strafverfahren verschiedene Ergebnisse möglich: Besteht im Zeitpunkt der strafgerichtlichen Entscheidung kein Verwaltungsurteil, dürfte der Strafrichter die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes begutachten. Hängt materiellrechtlich die Strafbarkeit von der Fehlerlosigkeit der Verfügung ab, kann der Angeklagte zu Recht auf einen Freispruch hoffen. Hat das Verwaltungsgericht andererseits vor dem zu erlassenden Strafurteil entschieden, wäre das Strafgericht zur Beachtung des autoritativ-bindenden Befehls des Verwaltungsurteils verpflichtet. Der Betroffene würde verurteilt werden. Damit würde die zufällige Abfolge der gerichtlichen Entscheidungen über die Schuldfrage bestimmen! Um die willkürliche Priorität des zuerst erlassenen Staatsaktes342 abzufangen, könnte der Strafrichter natürlich angehalten werden, das Verfahren bei Kenntnis eines Verwaltungsverfahrens auszusetzen und das Verwaltungsurteil abzuwarten. Dann wäre gewährleistet, dass der Zufall keine Rolle spielt. Dem steht aber das Verständnis der staatsrechtlichen Natur der Staatsakte als autoritativ-bindende Befehle zwingend entgegen. Ein Vorrang des Verwaltungsurteils gegenüber dem Strafurteil kann es nämlich bei einer einheitlichen Staatsgewalt nicht geben. Sonst müsste man dem bindenden Befehl des Verwaltungsurteils größeres Gewicht als 340 Oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (1) (a) (aa) ( ) und dort verweisend auf den 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (bb) ("). 341 Oben 2. Teil B. II. 1. b) dd) (3). 342 Von Willkür spricht auch Haaf, S. 41.

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dem Staatsbefehl des Strafurteils einräumen. Das dadurch geschaffene Ungleichgewicht liefe jedoch dem Autoritätsgedanken zuwider. Der Strafrichter muss sich somit im Hinblick auf die Staatsbefehllehre nicht der durch den verwaltungsgerichtlichen Urteilsspruch getroffenen Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der hoheitlichen Verfügung unterwerfen.343 (e) Einwände gegen die rechtskraftabhängige Bindungswirkung (aa) Bereits am Anfang des vorigen Jahrhunderts ist die Erwägung aufgeführt worden, der Strafrichter könne an Zivilentscheidungen nicht gebunden sein, weil er ja noch nicht einmal an präjudizielle rechtskräftige Strafurteile, also Entscheidungen seiner eigenen Gerichtsbarkeit gebunden sei.344 Zu Recht ist die häufig verwendete Argumentation abgelehnt worden: Die geringere Bindung des Strafrichters sei leicht erklärbar. Im Strafprozess gebe es keine Feststellungsklagen mit entsprechender Rechtskraftwirkung. Es werde immer nur über den staatlichen Strafanspruch entschieden. Diese Entscheidung gewinne aber nur ganz selten im Sinne einer präjudiziellen Vorfrage Bedeutung. Wenn sie Bedeutung erlangt, habe die Entscheidung dennoch keine bindende Kraft.345 Die Überlegung, ob die Nichtbindung als Folgerung aus der Bindungsfreiheit des Strafrichters an Entscheidungen seiner eigenen Gerichtsbarkeit auch auf verwaltungsgerichtliche Entscheidungen übertragbar ist, verbietet sich daher. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Verwaltungsgerichtsurteile hier gar nicht präjudiziell sind, weil die rechtskräftig festgestellte Rechtsfolge des Urteils nicht zum Tatbestand einer anderen festzustellenden Rechtsfolge, nämlich der Strafbarkeit, gehört. Die Rechtskraftwirkungen eines präjudiziellen Strafurteils und eines Verwaltungsurteils, das die Rechtmäßigkeit eines belastenden Verwaltungsaktes prüft, lassen sich daher nicht vergleichen. Nur weil der Strafrichter durch präjudizielle rechtskräftige Strafentscheidungen nicht gebunden wird, heißt das deshalb im Ergebnis nicht, dass seine Freiheit gegenüber dem Verwaltungsurteil noch viel mehr gewahrt werden müsse. (bb) Einwände verfassungsrechtlicher Art sind keine vorhanden. Art. 19 Abs. 4 GG ist nicht verletzt, da der Anspruch auf Zugang zu den Gerichten und der Anspruch auf tatsächliche wirksame Kontrolle trotz Bindung des Strafrichters erfüllt wären. Denn der Bürger hat von der Möglichkeit des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes Gebrauch gemacht; das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsakt auf seine Rechtmäßigkeit hin untersucht. Das Rechtsprechungsmonopol nach Art. 92, 1. Hs. GG bleibt ebenfalls unangetastet, weil sowohl der Straf- als auch der Verwaltungsrichter der 3. Gewalt angehören. Gleiches gilt auch für die richter343 344 345

Ebenso zumindest im Ergebnis Bruns, in: FS für Lent, S. 116 f.; Haaf, S. 39 ff. Kern, in: RG-Festgabe, S. 149. Vgl. Bruns, in: FS für Lent, S. 141 ff., insbes. S. 143 f.

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liche Unabhängigkeit gem. Art. 97 Abs. 1, 1. Hs. GG. Eine Verletzung dieser Norm ergibt sich nur als Folge des Ergebnisses, dass der Strafrichter an rechtskräftige Verwaltungsurteile nicht gebunden ist; die Verletzung begründet jedoch keinen selbstständigen Einwand. Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG liefert ebenfalls keine eigenständige Begründungsgrundlage.346 (f) Ergebnis Die Rechtskraft ist die Haupturteilswirkung, die mit jedem gerichtlichen Urteil verbunden ist.347 Als Träger einer Bindungswirkung fungiert sie dennoch nicht. Nachhaltige Einwände fehlen zwar. Es mangelt aber an einer geeigneten argumentativen Grundlage. Den rechtskraftunabhängigen Argumenten wird keine Bedeutungssteigerung zuteil. Sie können daher nicht zur Begründung herangezogen werden. Die Einführung neuer Argumente misslingt. Sie lassen sich widerlegen und erweisen sich nicht als Stütze für die Gegenansicht. Die Heranziehung der Rechtskraft als dogmatische Grundlage für die Beschneidung der Kontrollkompetenz des Strafrichters scheitert deshalb. (3) Ergebnis Verwaltungsurteile, welche die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestätigen, binden den Strafrichter nicht. Sowohl die rechtskraftunabhängige als auch die rechtskraftabhängige Begründung steht auf schwachen Füßen. Der Strafrichter darf daher gerichtliche Entscheidungen, die den Verwaltungsakt bestätigen, also die Rechtmäßigkeit indizieren, überprüfen.

cc) Den Verwaltungsakt nicht bestätigend In Übereinstimmung mit der vorausgehenden Untersuchung zu den die Rechtmäßigkeit bestätigenden Entscheidungen werden nunmehr zunächst diejenigen Argumente aufgegriffen, die unabhängig von einer Rechtskraftwirkung eine Bindung begründen können. Anschließend wird die Begründung, die sich auf die Rechtskraft stützt, beleuchtet.

346 347

s. oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (1) (a) (bb) ). Wolf, S. 281.

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(1) Rechtskraftunabhängige Begründung für die Bindung (a) Tatbestandswirkung (i.w.S.) Der Grundsatz von der Einheit bzw. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung ist eines der Prinzipien, die den Strafrichter veranlassen könnten, sich bei der Beurteilung der Schuld des Täters an die verwaltungsrechtliche Entscheidung gebunden zu sehen. Die Bindung des Strafrichters an einen Verwaltungsakt ließ sich damit jedoch nicht begründen. Ebenso war der Topos ungeeignet, den Strafrichter an ein die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestätigendes verwaltungsgerichtliches Urteil zu binden.348 Fraglich ist, ob der Strafrichter auch im entgegengesetzten Fall, wenn also das Verwaltungsgericht die Rechtswidrigkeit feststellt, die Prüfung der Rechtmäßigkeit eigenständig vornehmen darf. Auf eine Desorientierung des Verwaltungsaktadressaten muss der Strafrichter, der die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes annimmt, jedenfalls keine Rücksicht nehmen. Denn ein dem Urteil der Verwaltungsgerichtsbarkeit, das die Rechtswidrigkeit feststellt oder die Verfügung aufgrund erkannter Rechtswidrigkeit aufhebt, nachgehendes Strafurteil bewirkt keine Änderung der Verhaltenspflicht des Bürgers: Bis zum Erlass des verwaltungsgerichtlichen Urteils hat der Bürger von der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes auszugehen. Zumindest muss er sich dem sofort vollziehbaren Verwaltungsakt trotz vermeintlicher Rechtswidrigkeit bis zum Zeitpunkt seiner Aufhebung oder Erledigung fügen. Eine Strafbarkeit kommt ohnehin nicht in Betracht, wenn der Betroffene dem Verwaltungsakt nach Eintritt des erledigenden Ereignisses zuwiderhandelt. Mit der Erledigung verliert der Verwaltungsakt die Voraussetzung, um überhaupt Rechtswirkung zu erzeugen, nämlich die Wirksamkeit.349 Da die Zuwiderhandlung gegen einen nicht mehr wirksamen Verwaltungsakt nicht inkriminiert ist, scheidet ein zu pönalisierender Verstoß deshalb von vornherein aus. Nach Erlass des – rechtskräftigen – verwaltungsgerichtlichen Urteils darf der Bürger die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes seinen Handlungen zugrunde legen. Hat die Behörde keinen neuerlich vollziehbaren Verwaltungsakt erlassen, steht dem Nachgehen des ursprünglich strafbewehrten Verhaltens nichts im Wege. Die fehlende Wirksamkeit hindert auch hier die Bestrafung. Die Feststellung im strafgerichtlichen Urteil, der Verwaltungsakt sei rechtmäßig gewesen, kann den Bürger hinsichtlich seiner Verhaltensanforderungen nicht verwirren. Das Urteil des Strafgerichts bezieht sich nämlich auf die zeitlich vor der Aufhebung oder Erledigung des Verwaltungsaktes liegende Zuwiderhandlung. Zu diesem Zeitpunkt musste der Bürger das Ver- oder Gebot verwaltungsrechtlich befolgen. Es spielt für ihn 348 Vgl. oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (aa) und 2. Teil B. II. 1. b) dd) (1) und 2. Teil B. II. 2. a) bb) (1) (a) (aa) (). 349 Vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG.

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keine Rolle, ob er den Verwaltungsakt zu beachten hatte, weil dieser rechtmäßig oder zwar rechtswidrig, aber wirksam war. Die Befürchtung, divergierende Entscheidungen könnten widersprüchliche Verhaltensanforderungen herbeiführen, ist somit unbegründet. Im Übrigen ist die Tauglichkeit des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung für die Frage der Bindung äußerst zweifelhaft. Der Grundsatz ist nach hier vertretener Ansicht nicht geeignet, dem Strafrichter die vom Verwaltungsrichter beurteilte Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes aufzuzwingen.350 Aus dem staatsrechtlichen Prinzip der Gewaltenteilung und den damit im Zusammenhang stehenden Argumenten des Systems staatlicher Zuständigkeitszuweisungen und dem kompetenzrechtlichen Grundsatz folgt ebenfalls keine Bindung des Strafrichters an das verwaltungsgerichtliche Urteil. Schließlich begründen weder die Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung und die mutmaßliche Rechtmäßigkeit staatlicher Akte noch die Gleichwertigkeit aller Zweige der 3. Gewalt eine Bindung. Hierauf ist im Rahmen des den Verwaltungsakt bestätigenden Urteils bereits hingewiesen worden.351 Eine abweichende Beurteilung ergibt sich für das den Verwaltungsakt nicht bestätigende Verwaltungsurteil nicht.352 (b) Gestaltungswirkung (aa) Die Annahme, jeder befehlende Verwaltungsakt habe eine gestaltende Wirkung, ist – wie gesehen353 – zweifelhaft. Die Gestaltungswirkung eines den belastenden Verwaltungsakt aufhebenden Anfechtungsurteils ist dagegen zweifellos gegeben.354 Ohne Zweifel ist auch die Tatsache, dass einem die Rechtswidrigkeit lediglich feststellenden Urteil die Wirkung, eine bisher nicht vorhandene Rechtslage zu schaffen, fehlt. Feststellungsklage und Fortsetzungsfeststellungsklage scheiden daher aus der nachfolgenden Betrachtung aus. Der Strafrichter ist an die darauf ergehenden verwaltungsgerichtlichen Urteile jedenfalls nicht aufgrund einer Gestaltungswirkung gebunden. (bb) Nach einer weit verbreiteten Auffassung soll ein Gestaltungsurteil, das den missachteten, ein Tatbestandsmerkmal betreffenden Verwaltungsakt aufhebt, strafrechtlich unbeachtlich sein.355 Auch der BGH 356 verneint eine Bindung des Strafs. oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (1) (a) (aa) () und 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (aa) ). Oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (1) (a) (aa) ( ) und ( ) und ). 352 Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass auch die Ausführungen zu den Einwänden gegen die Tatbestandswirkung i.w.S. [s. oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (1) (a) (bb)] keiner abweichenden Beurteilung unterliegen. Einwände entfalten hier somit nur geringe bzw. keine Schlagkraft. 353 Oben 2. Teil B. II. 1. a) bb) (1). 354 Mit der Aufhebung wird nämlich die Wirksamkeit des VA i. S. v. § 43 VwVfG beseitigt. 355 Vgl. nur Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 16; Meyer-Goßner, § 262 Rn. 8; Schlüchter / Velten, in: SK-StPO, § 262 Rn. 3; vgl. auch Meyer-Goßner, § 262 Rn. 3 f.; Nick350 351

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2. Teil: Prozessuale Folgen

richters an Urteile des Verwaltungsgerichts, wenn diese den strafbewehrten Verwaltungsakt mit ex-tunc-Wirkung aufheben.357 Dem Strafrichter ist es danach nicht verwehrt, das rückwirkende Gestaltungsurteil auf seine Rechtmäßigkeit hin zu kontrollieren. Auf den Wertungswiderspruch innerhalb der herrschenden Meinung ist in der Literatur bereits hingewiesen worden: Der Strafrichter soll zwar an den behördlichen Verwaltungsakt gebunden sein, nicht aber an die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das diesen Akt der Exekutive mit effektiveren und gründlicheren prozessualen Mitteln überprüft hat. Vorwurfsvoll wird die Frage aufgeworfen, ob die Entscheidung der Behörde schwerer wiege als die Entscheidung des Verwaltungsgerichts.358 Diese den rückwirkenden richterlichen Gestaltungsakt unbeachtet lassende Auffassung kommt den Strafbarkeitsbefürwortern augenfällig entgegen. In Wahrheit kommt die Auffassung den Strafbarkeitsbefürwortern nicht nur entgegen. Sie ist von diesen hausgemacht: Ist der Strafrichter an die rückwirkende Aufhebung des belastenden Verwaltungsaktes nicht gebunden, muss er sie auch nicht beachten. Es bleibt bei der Bindung an die Entscheidung der Behörde. Dann muss der Strafrichter den Zuwiderhandelnden auch nicht freisprechen. Im Ergebnis ist der Auffassung insoweit zuzustimmen, als sie das verwaltungsgerichtliche Urteil einer Anfechtungsklage für die strafgerichtliche Entscheidung für unbeachtlich hält. Jedoch ist es nicht vertretbar, die Bindungsfreiheit hinsichtlich rückwirkender Gestaltungsakte zu bejahen, um den Verwaltungsaktadressaten, der das Ge- oder Verbot missachtet hat, zu bestrafen. Ebenso inakzeptabel ist die Vorgehensweise eines Teils der Strafbarkeitsgegner, die eine Bindung an das Aufhebungsurteil anerkennen, um einen Strafaufhebungsgrund anzunehmen und den Zuwiderhandelnden freizusprechen. Richtig sein kann nur eine von Strafbarkeitserwägungen losgelöste Betrachtung. (cc) Bei dieser Betrachtung wird sich zeigen, dass ebenso wie bei den gestaltenden Verwaltungsakten ein Prüfungsrecht des Strafrichters besteht, weil es an einer überzeugenden Konstruktion für die Bindung fehlt. () Die inter-omnes-Wirkung kann jedenfalls nicht als Grundlage einer Bindung dienen. Zwar führt die gerichtliche Entscheidung unbestritten eine Änderung der Rechtslage herbei. Der Verwaltungsakt verliert seine Wirksamkeit – in der Regel ex tunc. Die Verwaltungsbehörden können ihr Handeln nicht mehr auf den Verwaltungsakt stützen. Außerdem kann der Anfechtungskläger die Wiederherstellung des Zustandes verlangen, der im Zeitpunkt des rechtswidrigen Eingriffs bestand. lisch, S. 26 Fn. 51 und S. 163 f. (insbes. Nachweise in Fn. 18 auf S. 163). A. A. z. B. Mohrbotter, JZ 1971, 213, 216; wohl auch Schenke, in: Kopp / Schenke, § 113 Rn. 11 f. und Stuckenberg, in: KMR, § 262 Rn. 23. 356 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 93. 357 So versteht beispielsweise auch Kühl, in: FS für Lackner, S. 845 den BGH. 358 Haaf, S. 247 Fn. 20.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Dennoch ist das Postulat der Gestaltung „für und gegen alle“ ungeeignet, eine Bindung des Strafrichters zu begründen. Neben den bereits dargestellten Bedenken359 ergeben sich im Zusammenhang mit der Gestaltungswirkung eines gerichtlichen Gestaltungsaktes weitere Kritikpunkte: Zum einen ist die Vereinbarkeit einer absoluten Wirkung von Gestaltungsurteilen mit der Regelung des Art. 103 Abs. 1 GG problematisch. Danach hat vor Gericht jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. Bindet das Gestaltungsurteil über die Parteien des Rechtsstreits hinaus auch unbeteiligte Dritte, ist die Gewährleistung des Anspruchs fraglich. Denn im Rahmen des Rechtsstreits haben nur die beteiligten Parteien das Wort ergreifen können. Außenstehende Dritte waren nicht in der Lage, auf das Urteil Einfluss zu nehmen.360 Außerdem werden nach Maßgabe des § 121 VwGO, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, nur die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger und im Fall des § 65 Abs. 3 VwGO die Personen, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgerecht gestellt haben, durch das rechtskräftige verwaltungsgerichtliche Urteil gebunden. Wird ein Verwaltungsakt auf eine Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1, 1. Hs. VwGO hin nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgehoben, entfaltet die Entscheidung ausweislich der Bestimmung über die Rechtskraft keinerlei prozessuale Wirkung gegenüber Dritten. Die subjektive Begrenzung der Rechtskraft auf die in § 121 VwGO genannten Personen offenbart eine Relativität der gerichtlichen Entscheidung. Betrachtet man lediglich die Vorschrift des § 121 VwGO, ist deshalb fraglich, weshalb bestimmte Urteile absolut wirken sollen. Freilich kann dieser Kritikpunkt allein einer Gestaltung inter omnes nicht entgegenstehen. Denn Sinn und Zweck der vorgenommenen Aufteilung, die einerseits einer rechtskraftunabhängigen, andererseits einer rechtskraftabhängigen Begründung für die Bindung nachgeht, ist es, herauszufinden, ob es neben der Rechtskraft weitere Institute gibt, welche die Entscheidungsfreiheit des Strafrichters beschneiden. Dann ist es auch nicht angebracht, überrascht auf die Tatsache, dass die Gestaltungswirkung über die Rechtskraftwirkung hinausgeht, zu reagieren. Gegen die prozessuale Folge einer absoluten Wirkung spricht aber eine andere Überlegung. Sie steht nicht unmittelbar, sondern mittelbar mit der Rechtskraftwirkung im Zusammenhang: Während § 121 VwGO eine Rechtskraftwirkung inter partes anordnet, gibt es auch Fälle einer Rechtskraftwirkung inter omnes. Jene Fälle sind allerdings nicht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geregelt. Die Rechtskraftwirkung inter omnes tritt in ganz wenigen zivilprozessualen Situationen ein (§ 638 ZPO a.F., § 640h ZPO). Soll nun jedes gestaltende Urteil eine inter-omnes-Wirkung haben, würde der Gestaltungswirkung inter omnes eine vergleichbare Stellung zukommen wie der Rechtskraftwirkung inter omnes. Letztere aber wird von einem Gesetz ausdrücklich angeordnet. Es handelt sich um einen Ausnahme359 360

Oben 2. Teil B. II. 1. a) bb) (2) (a). In Übereinstimmung mit Rohlfing, S. 278.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

fall. Die von der herrschenden Ansicht einem Gestaltungsurteil beigelegte Gestaltungswirkung inter omnes hingegen ist nicht normiert. Trotzdem soll jeder gestaltende Akt absolut wirken. Folgte man der herrschenden Auffassung, stünde demnach die von keinem Gesetz angeordnete Gestaltungswirkung auf einer Stufe mit der vom Gesetzgeber nicht als Regel verstandenen Rechtskraftwirkung inter omnes.361 ( ) Gewonnen ist damit aber noch kein endgültiges Ergebnis. Denn auch wenn das den Verwaltungsakt aufhebende Urteil relativ wirkt, besagt das noch nichts über die Pflicht Dritter, die relative Gestaltung anzuerkennen. Wirkung eines umgestalteten Rechtsverhältnisses und Beachtung desselben sind auseinanderzuhalten. Darauf ist bereits hingewiesen worden.362 Warum allerdings der Strafrichter aufgrund einer prozessualen Wirkung die durch ein Urteil des Verwaltungsgerichts festgestellte Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes beachten muss, ist nicht zu erklären. Gewiss darf der Strafrichter die neu gestaltete Rechtslage nicht ignorieren. Es bedarf hierzu jedoch keiner verfahrensrechtlichen Gestaltungswirkung. Vor allem aber bedeutet die Anerkennung der neuen materiellen Rechtslage nicht zugleich, dass der Strafrichter ebenfalls die nach Auffassung des Richters am Verwaltungsgericht vorliegende Rechtswidrigkeit akzeptieren müsste. Der Strafrichter kann einerseits die neue Rechtslage beachten, andererseits dem Urteil des Verwaltungsgerichts in der Frage der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes widersprechen. Beide Verhaltensweisen sind nicht unvereinbar.363 Somit ist zu konstatieren: Der Strafrichter muss die durch den Gestaltungsakt bewirkte Rechtsänderung anerkennen. Diese Pflicht berührt seine zu treffende strafgerichtliche Entscheidung in keiner Weise. Der Schuldspruch ist nur, falls überhaupt, abhängig von der Rechtmäßigkeit des belastenden Verwaltungsaktes. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ist ihm aber aufgrund einer Gestaltungswirkung – die sich nur auf die Veränderung der Rechtslage bezieht – nicht verwehrt.364 361 Auf die faktische Gleichstellung ebenfalls hinweisend Rohlfing, S. 278 m. w. N. Vgl. auch Haaf, S. 66. 362 Oben 2. Teil B. II. 1. a) bb) (2) (b). 363 Das gilt erst recht, wenn der Streitgegenstand der Anfechtungsklage einschichtig bestimmt wird (vgl. Rennert, in: Eyermann, § 121 Rn. 25), die Behauptung des Klägers, dass der VA rechtswidrig sei, also kein Teil des Streitgegenstands ist. Dann ist der Entscheidungsumfang des verwaltungsgerichtlichen Urteils auf die Tatsache der Aufhebung des konkreten VA (so die ältere Lehre) oder eines VA „dieser Art“ beschränkt. Die Möglichkeit, dass sich der Strafrichter über die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des VA durch den Richter am Verwaltungsgericht hinwegsetzt, dürfte danach noch einleuchtender sein. 364 Im Ergebnis gleich, in der Herleitung anders: Jörgensen, S. 182 ff. (Der Strafrichter sei nicht verpflichtet, das Verwaltungsgerichtsurteil zu beachten, weil es die materielle Rechtslage nicht umgestalte und die Anfechtungsklage selbst nicht auf Umgestaltung der Rechtslage gerichtet sei.).

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

281

( ) Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung kann ebenfalls nicht als Begründung einer Bindung des Strafrichters herangezogen werden. Nach Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG ist die Rechtsprechung zwar an Gesetz und Recht gebunden. Allerdings umfasst das Tatbestandsmerkmal „Gesetz und Recht“ keine Urteile.365 Daher führt der Grundsatz keine unmittelbare Bindung herbei. Aber auch einer mittelbaren Bindung an das Gestaltungsurteil ist die Anerkennung zu versagen. Richtig ist, dass materiellrechtliche Vorschriften die Verwaltungsgerichte zum Erlass eines gestaltenden Urteils ermächtigen. Ausdrücklich normiert § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO das Recht und die Pflicht des entscheidenden Gerichts, einen Verwaltungsakt, soweit dieser rechtswidrig ist, aufzuheben. Dennoch beruht die Bindung der nachfolgend entscheidenden Gerichte nicht auf einer Geltungsanordnung der Rechtsordnung.366 Denn die zum Erlass eines gestaltenden Urteils ermächtigende Norm des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO besagt nichts über den Umfang der Bindung. Allein aus der Tatsache heraus, dass das Urteil auf einem Gesetz beruht, kann keine Bindung bejaht werden. Die mittelbare Bindung führt zu einem Zirkelschluss. Sie setzt die inter-omnes-Wirkung bereits voraus. Außerdem lässt Art. 20 Abs. 3 GG die Frage, ob der Strafrichter der Geltungsanordnung auch dann gerecht wird, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, gänzlich unbeantwortet. Nicht ausgeschlossen ist, dass Art. 20 Abs. 3 GG nur eine Bindung an rechtmäßige Urteile für verfassungsgemäß erachtet.367 () Da die Gestaltungswirkung zudem auch nicht von einer rechtsschöpferischen Kraft des Gerichts ausgeht,368 kann eine Bindung des Strafrichters mittels der gestaltenden Wirkung nicht begründet werden. Es fehlt eine überzeugende Grundlage für eine Ausnahme von der grundsätzlichen Entscheidungsfreiheit des Richters nach § 262 Abs. 1 StPO. (dd) Über die fehlende Grundlage hinaus könnte ein weiterer Gesichtspunkt gegen die Bindungswirkung eines gestaltenden Urteils sprechen. Möglicherweise ist eine Bindung der Gerichte an gestaltende Gerichtsentscheidungen nur im Rahmen der materiellen Rechtskraft zu bejahen. Dann ist fraglich, ob es richtig ist, dass bei gestaltenden Urteilen die gleiche Bindung eintritt wie bei rechtskräftigen Urteilen. Die Erwägung kann jedoch widerlegt werden. Voraussetzung wäre nämlich, dass der Bindungsvorgang in beiden Fällen derselbe ist. Dies wird in der Literatur bestritten.369

Vgl. oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (cc). Vgl. Rohlfing, S. 280 f. Vgl. demgegenüber Haaf, S. 69 m. w. N. in Fn. 15, S. 73; Nicklisch, S. 72 m. w. N. und S. 141 in Fn. 48 m. w. N.; Rohlfing, S. 280 und 281 m. w. N. (überwiegend zur zivilprozessrechtlichen Gestaltungswirkung eines Urteils). 367 s. oben 2. Teil B. II. 1. a) bb) (2) (c). Vgl. Rohlfing, S. 280 ff. 368 s. oben 2. Teil B. II. 1. a) bb) (2) (c). 369 Vgl. Nicklisch, S. 149 ff. und die entsprechenden Ausführungen im 2. Teil B. II. 1. a) bb) (3). 365 366

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2. Teil: Prozessuale Folgen

(ee) Die Verneinung der Bindung bei rückwirkender Gestaltung bedeutet nach hier vertretener Ansicht jedoch nicht zwangsläufig, dass der Zuwiderhandelnde zu bestrafen ist. Da die Frage der Strafbarkeit nicht nur auf der Ebene des Prozessrechts, sondern auch auf der Ebene des materiellen Rechts relevant wird, führt die Ablehnung der bindenden Wirkung eines Gestaltungsurteils zur materiellen Frage, ob das Verhalten des Betroffenen zu ahnden ist. Auf materiellrechtlicher Ebene kann der Richter nach einer im ersten Teil dargestellten Ansicht gerade aufgrund der rückwirkenden Beseitigung des Verwaltungsaktes zu einem Strafaufhebungsgrund gelangen. Oder der Strafrichter sieht nach einer anderen Ansicht das Verhalten unabhängig von der rückwirkenden Beseitigung als nicht strafbar an. Die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ist dann eine Sanktionsvoraussetzung. Stellt der Strafrichter die Rechtswidrigkeit fest, fehlt es an der Erfüllung des Tatbestandes. (c) Ergebnis Die Bindung des Strafrichters an Verwaltungsurteile, welche die Rechtmäßigkeit des in Streit stehenden Verwaltungsaktes nicht bestätigen – im Falle einer Fortsetzungsfeststellungsklage bzw. einer allgemeinen Feststellungsklage also die Rechtswidrigkeit feststellen; im Falle der Anfechtungsklage den Verwaltungsakt aufheben –, ist rechtskraftunabhängig nicht zu begründen. Die Tatbestandswirkung erweist sich als argumentative Grundlage ungeeignet. Alle in Betracht kommenden Argumente sind bereits im Rahmen der den Verwaltungsakt bestätigenden Verwaltungsurteile abgelehnt worden. Allein die Gefahr der Herbeiführung widersprüchlicher Verhaltensanforderungen lohnte eine nähere Betrachtung, konnte jedoch das Ergebnis nicht beeinflussen. Mit der Gestaltungswirkung ist die Beschränkung des Prüfungsrechts ebenfalls nicht zu erklären. Allgemeine Feststellungsklage und Fortsetzungsfeststellungsklage entfalten keine gestaltende Wirkung. Für die Anfechtungsklage fehlt eine durchgreifende Beweisführung. (2) Rechtskraftabhängige Begründung für die Bindung Auch eine auf der Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils beruhende Rechtfertigung für die Bindung des Strafrichters ist nicht vorhanden. Weitestgehend kann hierbei auf die Ausführungen zu den die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestätigenden Verwaltungsurteilen verwiesen werden.370 (a) Wesen und Wirkungsweise der materiellen Rechtskraft stehen einer Bindung wie beschrieben nicht entgegen. (b) Die Bindung scheitert gleichfalls nicht an den sachlichen Grenzen der Rechtskraft. Scheitern würde eine Bindung zum einen nur, wenn die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht in den Streitgegenstand einbezogen wird und deshalb 370

Oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (2).

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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die Rechtswidrigkeit nicht zum rechtskraftfähigen Inhalt der Entscheidung des Gerichts gehörte. Wirklich zweifelhaft ist das aber nur bei der allgemeinen Feststellungsklage. Gleichwohl muss den Schwierigkeiten mit der allgemeinen Feststellungsklage nicht weiter nachgegangen werden. Die Aufnahme dieses Klagetyps in die vorliegende Untersuchung soll nur den Kritikern einer analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO in den Fällen der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Klageerhebung entgegenkommen. Wenn sich herausstellt, dass jene Kritiker die objektive Rechtswidrigkeit als nicht zum Streitgegenstand gehörend ansehen, entfällt die Bindung des Strafrichters bereits an dieser Stelle. Bei der Fortsetzungsfeststellungsklage ist die Einbeziehung unproblematisch. Auch bei der Anfechtungsklage wirft die Behauptung, die Rechtswidrigkeit sei Bestandteil des Streitgegenstands, keine Probleme auf. Zwar lässt sich der Tenorierung der einer Klage stattgebenden Entscheidung nicht entnehmen, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig war. Denn der Verwaltungsakt wird dem Wortlaut der Urteilsformel lediglich aufgehoben. Indessen erfasst nach nur einer – in der Literatur vertretenen – Ansicht der Streitgegenstand bei der Anfechtungsklage die Rechtswidrigkeit nicht. Jener Ansicht blieb die Anerkennung im Rahmen der den Verwaltungsakt bestätigenden verwaltungsgerichtlichen Urteile jedoch versagt und kann hier ebenso wenig überzeugen. Zum anderen würde die Bindung des Strafrichters davon abgesehen nur scheitern, wenn die rechtskräftig festgestellte Rechtswidrigkeit mit der Überleitung in den Strafprozess eine inhaltliche Änderung erführe. Die unterschiedlichen Prozessgrundsätze im Straf- und Verwaltungsprozess (Dispositionsmaxime und Offizialmaxime) wirken sich allerdings nicht aus. Eine Veränderung des Rechtsverhältnisses findet daher nicht statt. Eine Bindung des Strafrichters ist aber mit den persönlichen Grenzen nicht zu vereinbaren. Eine in jedem Fall bestehende Beteiligtenidentität ist nämlich nicht gegeben. Selbst bei der Annahme, dass zwar keine materielle, sondern formelle Identität genüge, verbietet sich eine Anwendung des § 121 VwGO auf das Strafgericht. Nimmt man von der Voraussetzung einer Beteiligtenidentität Abstand, weil der Staatsanwalt keine Partei ist und daher ohnehin nur noch der dem Verwaltungsakt Zuwiderhandelnde als Beteiligter des Erstprozesses am nachfolgenden Strafverfahren mitwirkt, ergibt sich ebenfalls kein anderes Bild. Denn der Bürger darf sich auf die im kontradiktorischen Verfahren ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht berufen. (c) Obwohl somit keine Möglichkeit existiert, die Bindung des Strafrichters auf § 121 VwGO zu stützen, ist den Befürwortern einer Bindung zuzugestehen, dass mit Eintritt der Rechtskraft trotz Überschreitung der persönlichen Grenzen eine die Bindung fundierende Veränderung einhergehen könnte. Argumentativ ist diese Veränderung aber nicht zu belegen. Zweifel hieran sind allenfalls im Hinblick auf das Argument des beeinträchtigten Vertrauens, der Ansehensminderung und der Verfahrensökonomie erlaubt. Diese Zweifel setzen sich jedoch nicht durch:

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Zwar erscheint auf den ersten Blick das Vertrauen des Bürgers in den Fortbestand der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung beeinflusst. Immerhin wird sein Verhalten ungeachtet der verwaltungsgerichtlichen Aufhebung des Verwaltungsaktes oder der Feststellung der Rechtswidrigkeit vom Strafrichter geahndet, wenn dieser den Verwaltungsakt für rechtmäßig hält. Auf den zweiten Blick allerdings ist zu erkennen: Der Bürger kann mit Beendigung der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes – also im Fall der Anfechtungsklage mit der Aufhebung, im Falle der Feststellungsklagen mit Erledigung – davon ausgehen, dass er dem befehlenden Inhalt der belastenden Verfügung nicht mehr nachkommen muss. Darauf kann er vertrauen. Sein Vertrauen kann nicht enttäuscht werden. Mangels wirksamen Verwaltungsaktes nach der Aufhebung respektive Erledigung ist ein Verstoß schon sprachlich ausgeschlossen. Zudem steht eine Verurteilung durch den Strafrichter nicht im Widerspruch zur verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Der Strafrichter erklärt mit der strafgerichtlichen Verurteilung, dass der Bürger dem Verwaltungsakt nicht hätte zuwiderhandeln dürfen. Mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit durch das Verwaltungsgericht in Form der Aufhebung (Anfechtungsklage) oder in Form der Feststellung im Tenor (Feststellungsklage und Fortsetzungsfeststellungsklage) kommt Gleiches zum Ausdruck: Der Bürger musste den Verwaltungsakt befolgen. Schließlich tut das Verwaltungsgericht in den hier untersuchten Fallgestaltungen nur kund, dass die belastende Verfügung rechtswidrig ist oder war, nicht jedoch, dass sie nichtig – und damit keine Pflicht zum Befolgen beinhaltend – ist. Auch das Vertrauen Dritter oder anderer Staatsorgane ist daher nicht erschüttert. Vertrauensschutzaspekte sind demnach insoweit keine beeinträchtigt. Auch das Ansehen des Verwaltungsgerichts leidet nicht an der strafgerichtlichen Bewertung, der Verwaltungsakt sei rechtmäßig. Im Gegensatz zu der Situation, in welcher der Strafrichter den Verwaltungsakt für rechtswidrig hält und das Verwaltungsgericht von der Rechtmäßigkeit ausging, ist die Korrektur der Erstbewertung vom Bürger zwar mit Sicherheit unerwünscht. Dienlicher wäre ihm die im Einklang mit dem Verwaltungsgericht vorgenommene Bewertung. Eine Ansehensminderung des Verwaltungsgerichts geht damit allerdings nicht einher. Aus Sicht des Täters wirkt sich die Aufhebung des Verwaltungsaktes oder die Feststellung der Rechtswidrigkeit nur positiv aus. Denn zumindest auf verwaltungsrechtlicher Ebene ist er entlastet und sieht seine Rechtsauffassung bestätigt. Verwaltungsrechtliche Zwangsmaßnahmen muss er nicht mehr fürchten. Etwaige erlittene finanzielle Einbußen kann der im Aufhebungsprozess oder Feststellungsprozess obsiegende Kläger erstattet verlangen. Je nach Fallgestaltung kommen der Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG und der gewohnheitsrechtlich anerkannte, durch Richterrecht geprägte Folgenbeseitigungsanspruch371 in Betracht. Isoliert betrachtet würde das Ansehen des Verwaltungsgerichts somit gar steigen. Löst man sich von der einseitigen Betrachtungsweise und bezieht die gesamte Gerichtsbarkeit in die Darstellung ein, spricht noch weniger für eine Minderung des Ansehens. Denn das Ansehen würde wohl mehr Schaden nehmen, wenn die Strafgerich371

Vgl. BVerwG, Urt. v. 26. 8. 1993, BVerwGE 94, 100, 103.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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te verpflichtet wären, materiell unrichtige Entscheidungen ungeprüft ihren Urteilen zugrunde zu legen. Letztlich geht eine die Bindung fundierende Veränderung nicht von der Verfahrensökonomie aus. Bei verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, die den Verwaltungsakt bestätigen, führt die Zurückweisung prozessökonomischer Gesichtspunkte zu einem Freispruch, wenn der Strafrichter die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes abweichend beurteilt und die Rechtmäßigkeit materiellrechtlich Strafbarkeitsvoraussetzung ist. Bei verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, die den Verwaltungsakt nicht bestätigen, droht dagegen eine Verurteilung. Trotzdem darf die Bindung nicht mit dem Hinweis auf die Verfahrensökonomie begründet werden. Das Bemühen um ein materiellrechtlich gerechtes Strafurteil setzt der Ökonomie Grenzen. Anderenfalls könnte der Strafrichter die Schuldfrage nicht im Einklang mit dem materiellen Recht entscheiden. Den Angeklagten trifft hier somit die Kehrseite der Auffassung, dass prozessökonomische Erwägungen keine Rolle spielen.372 (3) Ergebnis Der Strafrichter ist an gerichtliche Entscheidungen, die den Verwaltungsakt nicht bestätigen, also den Verwaltungsakt aufheben oder die Rechtswidrigkeit explizit feststellen, nicht gebunden. Es steht ihm frei, sie hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Weder die von der Rechtskraft unabhängigen noch die von der Rechtskraft abhängigen Versuche, die gegenteilige Auffassung zu untermauern, sind erfolgreich. Weitgehend kann die Argumentation zu den Verwaltungsurteilen, welche den Verwaltungsakt bestätigen, indem sie die Klage abweisen, übertragen werden. dd) Ergebnis Verwaltungsgerichtliche Entscheidungen sind für den Strafrichter nicht verbindlich. Er darf sie kontrollieren und eigenständig bestimmen, ob er die Erwägungen der Richter oder des Einzelrichters373 übernimmt. Er darf sie auch gänzlich unbeachtet lassen und ohne Rücksicht auf ein ergangenes Urteil sofort die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes begutachten.374 372 Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Ausführungen zu den Einwänden gegen die rechtskraftabhängige Bindungswirkung [s. oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (2) (e)] übertragen werden können. Einwände bestehen daher hier im Zusammenhang mit verwaltungsgerichtlichen Urteilen, die den VA nicht bestätigen, ebenso wenig. 373 Zur Besetzung der Verwaltungsgerichte vgl. §§ 5 f. und 9 f. VwGO 374 Hierbei ist aber aufgrund der Richtigkeit des Großteils der verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen anzumerken, dass der Strafrichter in vielen Fällen gut beraten ist, die Feststellungen der Verwaltungsrichter zu akzeptieren.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

b) Behördliche Entscheidungen aa) Das Widerspruchsverfahren (1) Bevor der Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes Anfechtungsklage erheben darf, sind gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Es wird auf Antrag des Bürgers, mit Erhebung des Widerspruchs, eingeleitet. Nach dem Rechtsbehelf „Widerspruch“ wird das Vor- auch als Widerspruchsverfahren bezeichnet. Das Widerspruchsverfahren ist dem äußeren Ablauf nach ein Verwaltungsverfahren. Da die Durchführung jedoch gleichzeitig Sachurteilsvoraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage ist, nimmt es eine Zwitterstellung ein. Es steht in einer nicht restlos geklärten Weise zwischen der ersten Verwaltungsentscheidung und dem nachfolgenden Prozess. Dies zeigt sich vor allem an den für das Widerspruchsverfahren – auf der Grundregel des § 79 VwVfG beruhenden Regelung – anwendbaren Vorschriften sowohl des Verwaltungsverfahrensrechts als auch der Verwaltungsgerichtsordnung.375 Das Widerspruchsverfahren verfolgt – zumindest in der Theorie376 – im Wesentlichen drei Funktionen. Es soll (1) im Interesse der Allgemeinheit eine Selbstkontrolle der Verwaltung ermöglichen, da diese im Widerspruchsverfahren Gelegenheit hat, die Entscheidung zu überprüfen und zu korrigieren, (2) weiterhin in Ergänzung zum nachfolgenden Rechtsstreit dem Rechtsschutz des Bürgers dienen, indem Recht- und Zweckmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung begutachtet werden, (3) und damit die Verwaltungsgerichte entlasten, soweit entweder die Ausgangsoder die Widerspruchsbehörde dem Widerspruch stattgeben.377 Ausgestaltet ist das Widerspruchsverfahren in der Regel zweistufig. Hält die (Ausgangs-)Behörde den Widerspruch für begründet, so hilft sie ihm ab und entscheidet über die Kosten (vgl. § 72 VwGO; 1. Stufe). Es ergeht ein Abhilfebescheid.378 Hilft sie ihm nicht ab, so legt die Ausgangsbehörde die Sache der Widerspruchsbehörde vor (vgl. § 73 VwGO; 2. Stufe). Die Widerspruchsbehörde erlässt dann einen Widerspruchsbescheid. Sie kann hiermit den Widerspruch als unbe375 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl., § 5 Rn. 7 ff.; Kluth, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 63 Rn. 1 f.; Rennert, in: Eyermann, § 68 Rn. 1. 376 Kritisch zur Praxis des Widerspruchsverfahrens z. B. Dolde, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorbem. § 68 Rn. 16 und Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl., § 5 Rn. 18, 19 (in 5. Auflage auch § 8 Rn. 7, 29). 377 Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl., § 5 Rn. 15 ff.; Kluth, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 63 Rn. 3 m. w. N.; Rennert, in: Eyermann, § 68 Rn. 2 m. w. N. 378 Das Abhilfeverfahren ist erkennbarer Ausdruck der angestrebten Selbstkontrolle der Behörde im Widerspruchsverfahren (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl., § 8 Rn. 7).

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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gründet zurückweisen oder die Verfügung aufheben. Lediglich einstufig ist das Widerspruchsverfahren, wenn Abhilfebehörde und Widerspruchsbehörde identisch sind. In diesen Fällen entscheidet die Widerspruchsbehörde durch Widerspruchsbescheid. Ein Abhilfebescheid ergeht nicht. (2) Hebt die Abhilfe- oder die Widerspruchsbehörde den belastenden Verwaltungsakt auf bzw. weist die Widerspruchsbehörde den Widerspruch als unbegründet zurück, stellt sich die Frage, ob der Strafrichter an die jeweiligen behördlichen Bescheide gebunden ist.379 Vor dem Hintergrund, dass das Widerspruchsverfahren einen Bereich zwischen dem Erstbescheid und dem verwaltungsgerichtlichen Urteil einnimmt, lässt sich eine Vermutung aufstellen. Entweder richtet sich die Antwort nach dem Ergebnis zum Erstbescheid oder aber nach dem Ergebnis zum Gerichtsurteil. Da beide Ergebnisse identisch sind, die Bindung des Strafrichters also abgelehnt wird, kann angenommen werden, dass der Strafrichter weder den Abhilfebescheid noch den Widerspruchsbescheid beachten muss. Die Richtigkeit dieser Vermutung bzw. Annahme gilt es im Folgenden kurz zu skizzieren. bb) Den Erstbescheid bestätigend (1) Bestandskraftunabhängige Begründung für die Bindung (a) Der den Erstbescheid bestätigende Zweitbescheid kann nach den bisherigen Ausführungen nur ein Widerspruchs-, nicht aber ein Abhilfebescheid sein. Der Ausgangsbehörde ist nämlich nach § 72 VwGO nur eine für den Rechtsbehelfsführer positive Entscheidung über den erhobenen Widerspruch erlaubt. Bestätigt die Behörde den Ausgangs- bzw. Erstbescheid, bescheidet sie den Rechtsbehelfsführer indessen negativ. Die Bestätigung380 und die im nächsten Gliederungspunkt zu behandelnden den Erstbescheid nicht bestätigenden Zweitbescheide betreffen in der Praxis lediglich Fälle, die keine Erledigung des Verwaltungsaktes beinhalten. Erledigt sich der Verwaltungsakt vor Ablauf der Widerspruchsfrist (und damit vor Bestandskraft), ist nämlich nach ständiger Rechtsprechung die Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig. Auch ein großer Teil der Literatur hält die Durchführung für nicht geboten.381 Praktisch relevant wird daher hier nur die Zurückweisung eines Anfech379 Die Aufhebung aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten kann selbstverständlich nicht bindend sein; Bindungswirkung kann nur die Aufhebung aufgrund erkannter Rechtswidrigkeit entfalten. 380 Missverständlich in diesem Zusammenhang Arnhold, S. 169 f., der von bestätigender Entscheidung spricht, aber den Erstbescheid meint (Die Verwaltungsbehörde bezeugt [= bestätigt] autoritativ durch den Erlass des VA dessen Rechtmäßigkeit.). 381 Vgl. BVerwG, Urt. v. 9. 2. 1967, BVerwGE 26, 161, 165 ff.; BVerwG, Urt. v. 14. 7. 1999, BVerwGE 109, 203, 209; Gerhardt, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 113 Rn. 97 f.; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 6. Aufl., § 18 Rn. 83 f.; M. Redeker, in: Redeker / v. Oert-

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2. Teil: Prozessuale Folgen

tungswiderspruchs, nicht dagegen eines „Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs“; im folgenden Abschnitt [cc)] demnach nur die Aufhebung des Verwaltungsaktes, nicht dagegen die Feststellung der Rechtswidrigkeit. (b) Weist die Widerspruchsbehörde den Widerspruch als unbegründet zurück, bestätigt sie also die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung, so macht sie sich die im Ausgangsbescheid getroffene Regelung noch nicht zu eigen.382 Der den Erstbescheid bestätigende Zweitbescheid ist deshalb als solcher nicht bindend. Die Bindung richtet sich nach dem Resultat einer Untersuchung zur bestandskraftunabhängigen Begründung für eine Bindung an den strafbewehrten belastenden Verwaltungsakt.383 Ist danach der sofort vollziehbare Verwaltungsakt bindend, bleibt es dabei. Ist der sofort vollziehbare Verwaltungsakt nicht bindend, ändert die behördliche Bestätigung der Rechtmäßigkeit (und damit gleichzeitig die Feststellung, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig ist) daran nichts. Anders wäre es unter Umständen nur, wenn die Feststellung der Rechtmäßigkeit Inhalt des Widerspruchsbescheides werden würde. Das ist allerdings nicht der Fall. Durch die Bestätigung des Ausgangsverwaltungsaktes wird die Qualität des Widerspruchsbescheides keine andere. Die Feststellung der Rechtmäßigkeit wird nicht Inhalt des Verwaltungsaktes. Die Rechtmäßigkeit wird deshalb nicht Entscheidungsgegenstand. Aus dem Widerspruchsbescheid können somit keine weitergehenden Bindungswirkungen folgen.384 Da der hiesigen Untersuchung das zweitgenannte Ergebnis385 zugrunde liegt, umfasst die Prüfungskompetenz des Strafrichters auch den Widerspruchsbescheid. Übt die Widerspruchsbehörde indessen pflichtgemäß Ermessen aus, so ist anzunehmen, dass der Widerspruchsbescheid den Ausgangsbescheid ersetzt. Es kommt jetzt maßgeblich auf diesen Bescheid an.386 Die Frage der Bindung ist nun unter den gleichen Voraussetzungen wie bei einem sofort vollziehbaren Verwaltungsakt zu begutachten. Je nach Resultat der Untersuchung einer bestandskraftunabhängigen Begründung (Bindung ja oder nein), muss dann auch für den Widerspruchsbescheid die Bindung bejaht oder verneint werden. Nach dem hier vertretenen verneinenden Ergebnis ist deshalb auch bei Ersetzung des Ausgangsbescheides die Bindung an den Widerspruchsbescheid zu verneinen.

zen, § 113 Rn. 35 jeweils m. w. N. Zur Gegenansicht vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 68 Rn. 34 und § 113 Rn. 127. 382 Rennert, in: Eyermann, § 73 Rn. 13. 383 Oben 2. Teil B. II. 1. a). 384 Vgl. Kollmann, DÖV 1990, 189, 193. 385 s. oben 2. Teil B. II. 1. a) dd). 386 Rennert, in: Eyermann, § 73 Rn. 13.

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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(2) Bestandskraftabhängige Begründung für die Bindung Hinsichtlich der die Erstbescheide bestätigenden Widerspruchsbescheide kann auf die Ausführungen zur bestandskraftabhängigen Begründung für die Bindung an den strafbewehrten belastenden Erstbescheid verwiesen werden.387 Denn entweder ist der den Erstbescheid bestätigende Zweitbescheid als solcher nicht bindend oder aber der Erstbescheid wird durch den Zweitbescheid ersetzt. In den beiden Fällen richtet sich die Frage der Bindung nach dem Ergebnis zum belastenden Erstbescheid.

cc) Den Erstbescheid aufhebend (nicht bestätigend) (1) Bestandskraftunabhängige Begründung für die Bindung (a) Tatbestandswirkung Ebenso wenig wie der Strafrichter an ein aufgrund erkannter Rechtswidrigkeit aufhebendes, die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes also nicht bestätigendes Anfechtungsurteil gebunden ist, vermag auch eine behördliche Aufhebungsentscheidung den Strafrichter zu binden. Es gelten hier die gleichen bereits dargestellten Grundsätze: Alle für die Tatbestandswirkung i.w.S. vorhandenen Begründungsgrundlagen388 können nicht überzeugen. Anhaltspunkte dafür, dass zwar ein verwaltungsgerichtliches Aufhebungsurteil das Prüfungsrecht des Strafrichters nicht beeinträchtigen kann, wohl aber eine verwaltungsbehördliche Aufhebung, bestehen nicht. Im Übrigen spricht sowohl das durch Art. 92, 1. Hs. GG allein den Richtern anvertraute Rechtsprechungsmonopol als auch die in Art. 97 Abs. 1, 1. Hs. GG garantierte richterliche Unabhängigkeit gegen die Tatbestandswirkung.389 Freilich waren die Vorschriften nicht geeignet, einen Einwand im Rahmen der gerichtlichen Entscheidungen zu begründen. Dort nämlich fehlt es an einem Funktionsübergriff einer Gewalt in die andere, weil die 3. Gewalt den Strafrichter ebenso wie den Verwaltungsrichter einschließt. Jedoch gerät die Bindung des Strafrichters mit Art. 92, 97 GG in Konflikt, wenn wie hier die Rechtmäßigkeitsbeurteilung der Verwaltungsbehörde als Träger der 2. Gewalt in Rede steht. Denn der Strafrichter müsste den Betroffenen bei einer befürworteten Bindung in allen Fällen freisprechen. Er müsste unter Umständen seine Überzeugung, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig war und der Verstoß zu ahnden ist, aufgeben. Der Bescheid der Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde käme einer Vorwegnahme der Schuldfrage gleich. Dies würde einen Eingriff in den Kernbereich der rechtsprechenden Gewalt bedeuten 387 388 389

Oben 2. Teil B. II. 1. b). Oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) und 2. Teil B. II. 2. a) cc) (1) (a). So auch Schall, NJW 1990, 1263, 1268.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

und widerspräche der Forderung, den Richtern unbeeinflusste Sachentscheidungen zu ermöglichen.390 Die Tatbestandswirkung i.e.S. scheidet sofort aus. Die jeweiligen den Verstoß gegen einen Verwaltungsakt bewehrenden Normen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts knüpfen die Strafe oder Geldbuße nämlich nicht an die Existenz eines den Erstbescheid aufhebenden Zweitbescheides. Lediglich der belastende Erstbescheid stellt sich als Tatsache dar, die in den entsprechenden Normen mit einer gesetzlich festgelegten Rechtsfolge, der Strafbarkeit, verbunden ist. (b) Gestaltungswirkung Die Aufhebung des Erstbescheides beendet das zwischen dem Adressaten und der Behörde bestehende Rechtsverhältnis. Die Behörde verliert – in der Regel ex tunc – ihren Titel für die Durchsetzung der im ursprünglichen Bescheid zum Ausdruck kommenden Verpflichtung des Adressaten. Hebt die Behörde den belastenden Verwaltungsakt auf, entfaltet daher die behördliche Entscheidung gestaltende Wirkung. Eine Bindung des Strafgerichts folgt daraus dennoch nicht. Die Strafbarkeitsbefürworter halten einen auf § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO beruhenden gerichtlichen Gestaltungsakt, der den belastenden Verwaltungsakt aufhebt, im strafrechtlichen Verfahren für bedeutungslos.391 Indessen geht es hier um die behördliche Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes. In der Literatur und Rechtsprechung fehlt weitgehend ein Hinweis auf die Wirkungsweise behördlicher Gestaltungsakte. Konsequenterweise werden die Strafbarkeitsbefürworter die Unbeachtlichkeit aber auch bei der Aufhebung durch die Behörde vertreten.392 Von der Unbeachtlichkeit der gerichtlichen Aufhebung zu der Unbeachtlichkeit einer behördlichen Aufhebung ist es nur ein kleiner, ein zwingender Schritt. Wenn schon dem – den Verwaltungsakt mit allen Mitteln des Prozessrechts überprüfenden – Gestaltungsurteil keine Beachtung zu schenken ist, dann ist erst recht die gestaltende Behördenentscheidung ohne Belang. Ohne Rang und Stellung der Verwaltungsbehörden schmälern zu wollen, ist nämlich das behördliche Verwaltungsverfahren regelmäßig nur Vorstufe einer gerichtlichen Entscheidung. Danach ist die rückwirkende rechtsgestaltende Entscheidung der Behörde für den Strafrichter ebenfalls ohne Bedeutung. Alle Gestaltungsakte, die einen Verwaltungsakt ex tunc seiner rechtlichen Existenz berauben, können somit von den Strafbarkeitsbefürwortern gleich behandelt werden.393 Vgl. oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (c) (bb) ( ) und ( ). s. Nachweise im 2. Teil, Fn. 355 und 356. 392 Vgl. Meyer-Goßner, § 262 Rn. 8, der expressis verbis von der Aufhebung durch die Widerspruchsbehörde oder das Verwaltungsgericht spricht. 393 Da lediglich die Bindung an den Erstbescheid entscheidend sein soll, erweist sich jener Auffassung zufolge die Überprüfung der rückwirkenden behördlichen Aufhebung durch den Strafrichter gar als sinnlos. Stellte der Strafrichter nämlich die Unrichtigkeit der Aufhebung 390 391

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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Auch nach hier vertretener Auffassung ist der Strafrichter an die rückwirkende Aufhebung des belastenden Verwaltungsaktes nicht gebunden. Dies ergibt sich aus bereits ermittelten Ergebnissen bzw. aus diesen zu ziehenden Schlussfolgerungen. So konnte festgestellt werden, dass die Rechtsgestaltung eines befehlenden Verwaltungsaktes lediglich relativer Art ist.394 Daher wirkt auch die Aufhebung des Aktes durch die Behörde relativ. Denn die Auflösung eines Rechtsverhältnisses mit relativer Wirkung kann wiederum nur relativ sein. Weil die Wirkung der Gestaltungsakte von der Beachtlichkeit für den Strafrichter zu unterscheiden ist,395 folgt daraus zwar nicht zwangsläufig die Verneinung einer Bindung. Allerdings fehlt eine Begründung für die dem Strafrichter auferlegte Verpflichtung, die in der Aufhebung zum Ausdruck kommende Beurteilung der Behörde, dass der Erstbescheid rechtswidrig war, anzuerkennen.396 Die inter-omnes-Wirkung scheidet demnach als Grundlage einer Bindung aus. Mit dem verfassungsrechtlich abgesicherten Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung (Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG) ist die Bindung des Strafrichters an Gestaltungsakte der Behörde ebenfalls nicht zu begründen. Weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Bindung verheißen Erfolg. Der den Erstbescheid aufhebende Zweitbescheid entfaltet keine – unmittelbare – Bindungswirkung, da der aufhebende Verwaltungsakt dem Tatbestandsmerkmal „Gesetz und Recht“ in Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG nicht zugeordnet werden kann. Das Begriffspaar umfasst nämlich nur Rechtsnormen.397 Auch führen die der Aufhebung zugrunde liegenden Normen keine – mittelbare – Bindung herbei, weil den einschlägigen Normen (§ 48 VwVfG, gegebenenfalls i.V. m. §§ 68 ff. VwGO) nicht entnommen werden kann, dass auf ihnen beruhende Akte verfahrensübergreifend beachtet werden müssen. Unbestritten folgt zwar die Rechtsänderung im Verhältnis der Verwaltungsbehörde zu dem Adressaten aus § 48 VwVfG bzw. aus §§ 68 VwGO i.V. m. § 48 VwVfG. Die Norm des Art. 20 Abs. 3, 2. Hs. GG könnte aber ebenso gut dahin ausgelegt werden, dass die Judikative, hier der Strafrichter, nur an solche Akte gebunden sein soll, die unter Beachtung der Voraussetzungen der Ermächtigung zustande gekommen sind. Die Argumentation der mittelbaren Bindung führt daher zu einem Zirkelschluss.398 Sofern man das Ergebnis des ersten Teils zugrunde legt, wonach nur derjenige zu bestrafen ist, der gegen einen rechtmäßigen Verwaltungsakt verstößt (Rechtfest, weil der Erstbescheid eben doch rechtmäßig war, würde dies die angestrebte Verurteilung des Betroffenen nur bestätigen. Zeigte sich dagegen die Richtigkeit der von der Behörde getroffenen Entscheidung, könnte dies an der grundlegenden Bedeutung des Erstbescheides nichts mehr ändern. 394 Oben 2. Teil B. II. 1. a) bb) (2) (b). 395 Vgl. oben 2. Teil B. II. 1. a) bb) (2) (b). 396 s. oben 2. Teil B. II. 2. a) cc) (1) (b) (cc) ). 397 s. oben 2. Teil B. II. 1. a) aa) (1) (b) (cc). Vgl. Rohlfing, S. 280 f. i.V. m. 283 f. 398 Vgl. oben 2. Teil B. II. 2. a) cc) (1) (b) (cc) ( ) und 2. Teil B. II. 1. a) bb) (2) (c).

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2. Teil: Prozessuale Folgen

mäßigkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal), ist die Pflicht zur Beachtung des aufhebenden Zweitbescheides zudem überflüssig. Da der Strafrichter danach ohnehin nur die durch einen rechtmäßigen Verwaltungsakt veränderte Rechtslage anerkennen muss, kommt es auf die verwaltungsbehördliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Erstbescheides nicht mehr an. Letztendlich sei an dieser Stelle nochmals auf zwei Gesichtspunkte hingewiesen. Die Erwägung, dass die Bindung an einen gestaltenden Verwaltungsakt auf eine Gleichsetzung gestaltender mit bestandskräftigen Verwaltungsakten hinauslaufen würde, liefert kein unumstößliches Argument für die Bindungsfreiheit. Sie läuft ins Leere, sofern ein einheitlicher Bindungsvorgang verneint wird.399 Weiterhin ist zu beachten, dass auch im Rahmen der behördlichen rückwirkenden Gestaltung die Ablehnung einer Bindung des Strafrichters keinerlei Auswirkungen auf die Strafbarkeit des Zuwiderhandelnden hat. Die Beantwortung der prozessualen Frage nimmt das materiellrechtliche Ergebnis nicht vorweg.400 (c) Sonstige Wirkungen des Verwaltungsaktes Tatbestands- und Gestaltungswirkung sind keineswegs die einzigen dem aufhebenden Verwaltungsakt innewohnenden Wirkungen. Die noch erwähnenswerte Feststellungswirkung und die Selbstbindungswirkung sind allerdings nicht imstande, die Bindung des Strafrichters an den Erstbescheid zu belegen: Die Feststellungswirkung bedarf einer gesetzlichen Anordnung; die Selbstbindungswirkung ist auf die erlassende Behörde beschränkt.401 (d) Ergebnis Der Strafrichter ist nicht an eine den Erstbescheid aufhebende behördliche Entscheidung gebunden. Die These von der Tatbestandswirkung i.w.S. ist unhaltbar. Ohne Relevanz ist die Tatbestandswirkung i.e.S. Die auf der Gestaltungswirkung, welche dem Zweitbescheid zweifellos eigen ist, fußenden Begründungsansätze vermögen die Bindung nicht zu erklären. Im Zusammenhang mit einer die Rechtmäßigkeit des belastenden Erstbescheides überprüfenden behördlichen Entscheidung besteht damit ebenfalls keine Ausnahme von der grundsätzlich anzunehmenden Bindungsfreiheit des Strafrichters. (2) Bestandskraftabhängige Begründung für die Bindung Bestandskraftabhängig ist die Bindung des Strafrichters ebenfalls nicht zu verteidigen. Hinsichtlich der Abhilfe- oder Widerspruchsbescheide, welche die Erst399 400 401

s. oben 2. Teil B. II. 2. a) cc) (1) (b) (dd) und 2. Teil B. II. 1. a) bb) (3). Vgl. oben 2. Teil B. II. 2. a) cc) (1) (b) (ee). s. oben 2. Teil B. II. 1. a) cc) (1) und (2).

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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bescheide aufheben, kann – im Unterschied zu den die Rechtmäßigkeit bestätigenden Bescheiden – zwar nicht auf frühere Ergebnisse (zur Bindung an den Erstbescheid) zurückgegriffen werden. Allerdings sind die Ergebnisse identisch. Denn auch hier scheitert eine Übertragung der Argumente einer bestandskraftunabhängigen Begründung. Die Unanfechtbarkeit der die Erstbescheide überprüfenden Bescheide führt nämlich nicht zu einer neuen Positionsbestimmung. Die Argumente dürfen daher nicht „reaktiviert“ werden. Neue Argumente greifen auch nicht durch. Weder das in Betracht zu ziehende – aus dem Gedanken der Rechtssicherheit geformte – Vertrauensschutzprinzip noch der Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie sprechen für die Bindung des Strafrichters. Der dem Erstbescheid Zuwiderhandelnde kann nämlich trotz etwaiger abweichender strafgerichtlicher Beurteilung darauf vertrauen, dass er nach der verwaltungsbehördlichen Aufhebung den befehlenden Inhalt des Erstbescheides nicht mehr befolgen muss. Sollte der Strafrichter die Rechtmäßigkeit des Erstbescheides feststellen, stellt dies nachträglich nicht die Rechtmäßigkeit des Verhaltens des Bürgers in Frage. Nur das Vorhandensein eines wirksamen Verwaltungsaktes kann eine Strafe rechtfertigen. Nach Aufhebung des Verwaltungsaktes liegt aber kein wirksamer Verwaltungsakt mehr vor. Enttäuschtes Vertrauen seitens des Betroffenen ist daher nicht zu feststellen.402 Das Vertrauen Dritter oder das Vertrauen von anderen Staatsorganen ist ebenfalls nicht berührt. Das wäre unter Umständen nur der Fall, wenn die unterschiedlichen Beurteilungen (Verwaltungsbehörde: Verwaltungsakt ist rechtswidrig; Strafrichter: Verwaltungsakt ist rechtmäßig) unterschiedliche Konsequenzen nach sich zögen. Die Konsequenzen bleiben jedoch gleich. Sowohl dem strafgerichtlichen Urteil als auch dem behördlichen Zweitbescheid kann entnommen werden: Vor Aufhebung des Erstbescheides durfte der Adressat vom Verwaltungsbefehl nicht abweichen. Zugleich kommt mit den übereinstimmenden Konsequenzen zum Ausdruck, dass eine Verurteilung durch den Strafrichter nicht im Widerspruch zur behördlichen Entscheidung steht.403 Verfahrensökonomische Gesichtspunkte spielen im Vergleich zur Bindung an verwaltungsgerichtliche Urteile schon von vornherein eine eher untergeordnete Rolle. Denn dort erfolgte bereits vor dem strafgerichtlichen Prozess eine richterliche Überprüfung, während sich hier erstmals ein Richter (der Strafrichter) der Sache annimmt. Außerdem steht einer Bindung trotz möglicherweise verlangsamten und komplizierteren Verfahrens das Bemühen um eine materiellrechtlich gerechte Entscheidung entgegen. Freilich würde die Entscheidung teilweise zuungunsten des Angeklagten ausfallen. Darf der Strafrichter nämlich den Erstbescheid über402 Das gilt im Übrigen auch für die Situation vor der Aufhebung. Hier kann von vornherein kein Vertrauen enttäuscht werden. Denn erst die verwaltungsrechtliche Entscheidung liefert den Anknüpfungspunkt für einen Vertrauenstatbestand. 403 Vgl. die entsprechenden Ausführungen zum Vertrauensschutz oben im 2. Teil B. II. 2. a) cc) (2) (c).

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2. Teil: Prozessuale Folgen

prüfen und hält er ihn für rechtmäßig, wird er, sofern die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes materiellrechtlich Voraussetzung für die Bestrafung ist, den Angeklagten verurteilen. Anders wäre es, wenn sich die Befürworter einer Bindung durchsetzen sollten. Ist die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes materiellrechtlich Voraussetzung für die Bestrafung, würde bei zu bejahender Bindung der Angeklagte freigesprochen werden. Allerdings ist dieser den Adressaten benachteiligende Effekt hinzunehmen. Nur so kann der Strafrichter die Schuldfrage dem materiellen Recht entsprechend entscheiden.404 Die Bindungsfreiheit kommt den Strafbarkeitsbefürwortern im Übrigen hinsichtlich des Endergebnisses entgegen. Stellt der Strafrichter die Rechtmäßigkeit des Erstbescheides fest, verurteilt er den Angeklagten. Dürfte er den Bescheid nicht überprüfen, müsste er dagegen von der Rechtswidrigkeit ausgehen und könnte nach einigen auf materieller Ebene angesiedelten Auffassungen zur Straflosigkeit des Verhaltens gelangen. dd) Ergebnis Der Strafrichter ist an im Widerspruchsverfahren ergangene behördliche Entscheidungen nicht gebunden. Hinsichtlich des den Erstbescheid bestätigenden Widerspruchsbescheides orientiert sich die Frage der Bindung vollumfänglich an den Ergebnissen zum belastenden Erstbescheid. Im Rahmen der Abhilfe- bzw. Widerspruchsbescheide, die den Erstbescheid aufheben (nicht bestätigen), lassen sich frühere Ausführungen und zuvor gewonnene Ergebnisse weitgehend übertragen. Somit darf der Strafrichter die im Widerspruchsverfahren getroffenen Entscheidungen eigenständig überprüfen. Die eingangs formulierte Vermutung405 erweist sich damit als richtig.

3. Sonderfall: Bindung an Entscheidungen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens? Abschließend soll der Frage nachgegangen werden, ob die (gerichtliche) Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO und die (behördliche) Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO 404 Lediglich der Vollständigkeit halber soll erwähnt werden, dass der Gesichtspunkt einer Ansehensminderung der die Erstbescheide aufhebenden Behörde nicht als neues Argument für die Bindung des Strafrichters an behördliche Entscheidungen in Betracht zu ziehen ist. Das Argument der Ansehensminderung ist bereits im Zusammenhang mit der Bindung an gerichtliche Entscheidungen dargestellt und abgelehnt worden [oben 2. Teil B. II. 2. a) bb) (2) (d) (bb) ( ) und 2. Teil B. II. 2.a) cc) (2) (c)]. Entfaltet es schon im Verhältnis der Gerichte zueinander keine Wirkung, kann es im Verhältnis der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu den Verwaltungsbehörden ebenfalls nicht durchgreifen. 405 Oben 2. Teil B. II. 2. b) aa) (2).

B. Das Prüfungsrecht des Strafrichters

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zu einer Bindung des Strafrichters führen können. Sie betrifft einen Sonderfall, der hier explizit zu würdigen ist. Die gerichtlichen und behördlichen Entscheidungen bestätigen nämlich lediglich die sofortige Vollziehbarkeit eines belastenden Verwaltungsaktes oder setzen sie außer Kraft. Der Verwaltungsakt selbst bleibt unangetastet. Der Beschluss nach § 80 Abs. 5 VwGO ist wie jede gerichtliche Entscheidung der formellen Rechtskraft fähig.406 Überdies kommt ihm trotz seines nur vorläufigen Charakters eine materielle Bindungswirkung zu.407 Gebunden sind allerdings nur die am Verfahren Beteiligten. So ist auf der einen Seite ein erneuter Antrag des Bürgers auf Aussetzung der Vollziehung nach einem abgelehnten Antrag grundsätzlich unzulässig. Auf der anderen Seite darf sich die Behörde über einen zugunsten des Bürgers ergangenen Beschluss nicht hinwegsetzen.408 Der Strafrichter ist kein Beteiligter des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens. Er ist demnach nicht unmittelbar gebunden. Ihn erreicht auch keine mittelbare Bindungswirkung der zwischen den Verfahrensbeteiligten unmittelbar geltenden Entscheidung. Dies würde voraussetzen, dass sich die Bindungswirkung auf die Beurteilung der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes erstreckt. Das ist jedoch nicht der Fall. Nach allgemeiner Ansicht ist Gegenstand des Verfahrens auf Wiederherstellung und Anordnung der aufschiebenden Wirkung lediglich die sofortige Vollziehbarkeit.409 Zwar kann die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes im Rahmen der vom Verwaltungsgericht anzustellenden Interessenabwägung eine maßgebliche Rolle spielen. Allerdings ist die Berücksichtigung des materiellen Rechts streng von der Bestimmung des Verfahrensgegenstands zu trennen.410 Entscheidungsinhalt wird die Rechtmäßigkeit respektive Rechtswidrigkeit deshalb nach hier vertretener (und von der überwiegenden Meinung mit Sicherheit gebilligter) Ansicht auch dann nicht, wenn die Rechtmäßigkeit / Rechtswidrigkeit im summarischen Verfahren offensichtlich war. Selbst wenn man diesbezüglich eine Ausnahme gelten lassen möchte und bei Offensichtlichkeit den Verfahrensgegenstand modifiziert, kann für die vorliegenden Fälle keine Bindungswirkung bestehen. Denn sonst würde die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO eine weiterreichende Bindung entfalten als im gerichtlichen Anfechtungsverfahren das der Klage stattgebende oder die Klage abweisende Urteil. Wie bereits festgestellt, ist der Strafrichter näm406 1. Mit Ablauf der zweiwöchigen Einlegungsfrist (§ 147 VwGO) für die nach § 146 Abs. 4 VwGO statthafte Beschwerde wird der Beschluss unangreifbar. 2. Gegen Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts über die Beschwerde bestehen keine Rechtsmittel (§ 152 Abs. 1 VwGO). 407 Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rn. 98; Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80 Rn. 358 (dieser auch mit dem Hinweis, dass die Frage, ob der Begriff der materiellen Rechtskraft zu benutzen ist, nur terminologischer Natur ist) jeweils m. w. N. 408 Zum Umfang der Bindung an Eilentscheidungen nach § 80 Abs. 5 VwGO vgl. Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80 Rn. 359 ff. 409 Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 172; Schoch, S. 1555 jeweils m. w. N.; außerdem VGH Mannheim, Beschl. v. 30. 9. 1991, NVwZ 1992, 293, 293. 410 Schoch, S. 1555.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

lich an Urteile nicht gebunden. Dann kann er auch nicht an Beschlüsse des einstweiligen Rechtsschutzes gebunden sein, die Regelungen treffen, die nur bis zur Entscheidung in der Hauptsache Gültigkeit beanspruchen. An die behördliche Aussetzung der Vollziehung ist der Strafrichter ebenfalls nicht gebunden. Abzulehnen ist die Bindung bereits deshalb, weil die Entscheidung nach § 80 Abs. 4 VwGO über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes kaum etwas aussagt. Gleichsam der gerichtlichen Aussetzung nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt es auf die Abwägung zwischen dem Vollziehungs- und dem Aussetzungsinteresse an.411 Maßstab für die Prüfung der materiellen Voraussetzungen der Vollziehbarkeit ist also die Interessenabwägung, nicht die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes. Vor allem aber scheitert die Bindung des Strafrichters an die Aussetzung der Vollziehung in Übereinstimmung mit dem obigen Hinweis auf die verneinte Bindung an die verwaltungsgerichtlichen Urteile. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der behördlichen Entscheidung, die ebenfalls nur bis zur Entscheidung über die materielle Rechtsfrage wirkt, eine über das Urteil eines Verwaltungsgerichts hinausgehende Bindung zugesprochen werden sollte.

C. Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach Aufhebung des belastenden Verwaltungsaktes oder nach Ausspruch der Rechtswidrigkeit Eingangs des zweiten Teils ist auf die sich wechselseitig beeinflussenden Wirkungen des materiellen und prozessualen Strafrechts bereits hingewiesen worden. Insbesondere die Lösung des nun im Blickpunkt stehenden Problems der Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens nach §§ 359 ff. StPO wird durch die auf materieller Ebene vertretenen Ansichten und ermittelten Ergebnisse geprägt. Die sich stellenden Fragen können daher recht knapp beantwortet werden. Zu fragen ist: 1. Ist nach Aufhebung eines dem strafgerichtlichen Urteil zugrunde liegenden Verwaltungsaktes (infolge eines Anfechtungswiderspruchs oder einer Anfechtungsklage) das Verfahren zugunsten des Verurteilten wieder aufzunehmen? 2. Muss eine Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgen, nachdem das Gericht die Rechtswidrigkeit im Wege des Feststellungs- oder Fortsetzungsfeststellungsurteils ausgesprochen hat? Aktualität erfahren die Fragen in zwei Fällen: Zum einen immer dann, wenn der Strafrichter den Angeklagten verurteilt, obwohl zur Zeit der Entscheidung des Strafrichters ein Widerspruchs- oder Klageverfahren gegen den sanktionsbewehrten Verwaltungsakt schwebt. Wartet der Strafrichter das behördliche (Wider411

Vgl. Schenke, in: Kopp / Schenke, § 80 Rn. 114.

C. Wiederaufnahme des Verfahrens

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spruchs-) oder verwaltungsgerichtliche (Klage-)Verfahren nicht ab, kann er die in diesen Verfahren mögliche Aufhebung oder den Ausspruch zur Rechtswidrigkeit nicht mehr berücksichtigen.412 Zum anderen dann, wenn der Angeklagte die verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfe erst nach der Entscheidung des Strafrichters einleitet. Hier ist die Rücksichtnahme von vornherein ausgeschlossen.

I. Das Wiederaufnahmeverfahren Die Wiederaufnahme ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf. Ihre Funktion besteht in der Beseitigung rechtskräftiger Fehlentscheidungen im Interesse materieller Einzelfallgerechtigkeit. Das Verfahren wird nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eingeleitet. Der Antrag ist an keine Frist gebunden. Als Antragsteller kommen in erster Linie der Verurteilte bzw. sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft in Betracht (§§ 365, 296, 297 StPO). Der Wiederaufnahmeantrag durchläuft zwei Stufen; insgesamt allerdings gliedert sich der Vorgang bis zu einer erneuten Entscheidung in drei Abschnitte. Im ersten Abschnitt, dem sog. Aditionsverfahren, erfolgt die Prüfung der Zulässigkeit des Wiederaufnahmeantrags (Stufe 1 des Wiederaufnahmeantrags). Das nach den §§ 367 Abs. 1 S. 1 StPO, 140a GVG413 zuständige Wiederaufnahmegericht befasst sich dabei sowohl mit der Einhaltung der formalen Voraussetzungen als auch dem Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes und der Eignung der Beweismittel. Hierzu unterstellt es im Wege einer Schlüssigkeitsprüfung die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts und fragt, ob die angegebenen Beweismittel einen gesetzlichen Wiederaufnahmegrund tragen. Ist das Gericht in den Fällen der hier zu untersuchenden Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten von einer in einem neuen Hauptverfahren zu treffenden günstigeren Entscheidung überzeugt, lässt es den Wiederaufnahmeantrag zu. Fällt die Prüfung dagegen negativ aus, wird der Antrag als unzulässig verworfen (§ 368 Abs. 1 StPO). Im Falle der Zulassung des Antrags wird im zweiten Abschnitt, dem sog. Probationsverfahren, festgestellt, ob der vom Antragsteller schlüssig dargelegte Wiederaufnahmegrund tatsächlich gegeben ist (Stufe 2 des Wiederaufnahmeantrags). In der Regel ist dazu eine Beweisaufnahme erforderlich. Für die Beweisaufnahme gelten die Regeln des Hauptverfahrens mit geringfügigen Modifikationen (vgl. § 369 StPO). Finden die in dem Antrag aufgestellten Behauptungen durch die Beweisaufnahme keine „genügende Bestätigung“, ist der Antrag auf Wiederaufnahme unbegründet (§ 370 Abs. 1 StPO). Bejaht das Gericht dagegen die Begründetheit, ordnet es die Wiederaufnahme des Verfahrens an (§ 370 Abs. 2 StPO). Die Anordnung der Wiederaufnahme schließt das eigentliche Wiederaufnahmever412 Grund für die strafgerichtliche Verurteilung trotz schwebenden Verwaltungsverfahrens kann sein, dass dem Strafrichter die Tatsache eines gegen den belastenden VA gerichteten Verwaltungsverfahrens unbekannt ist oder dass er der möglichen Aufhebung bzw. dem Ausspruch der Rechtswidrigkeit in strafrechtlicher Hinsicht keine Bedeutung beimisst. 413 Im Wiederaufnahmeverfahren gegen Bußgeldbescheide: §§ 85 Abs. 4 S. 1, 68 OWiG.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

fahren414 ab. Das nun folgende Sachentscheidungsverfahren gehört zum dritten Verfahrensabschnitt. In der Regel415 ist eine neue Hauptverhandlung durchzuführen. Die neue Hauptverhandlung richtet sich wie die erste Hauptverhandlung nach den allgemeinen Vorschriften.416 Sie endet mit der Aufrechterhaltung des früheren Urteils oder mit dessen Aufhebung und anderweitiger Entscheidung (§ 373 Abs. 1 StPO).417

II. Wiederaufnahmegründe In den hier problematisierten Fallkonstellationen wird der rechtskräftig Verurteilte behaupten, ein Verwaltungsgericht oder die Ausgangs- bzw. Widerspruchsbehörde habe den belastenden Verwaltungsakt aufgehoben oder ein Verwaltungsgericht habe die Rechtswidrigkeit ausgesprochen. Unterstellt man die Behauptung im Aditionsverfahren als wahr, bereitet die beweismäßige Bestätigung keine Mühe. Ob dem Wiederaufnahmeantrag eine Aufhebung bzw. ein Ausspruch zur Rechtswidrigkeit vorangegangen ist, kann nämlich eindeutig beantwortet werden. Es genügt ein Blick auf das entsprechende Urteil bzw. den Abhilfe- oder Widerspruchsbescheid. Die Hürde des Probationsverfahrens wäre demnach leicht zu nehmen. Gleiches gilt für das neue Sachentscheidungsverfahren. Denn nach erfolgreicher Probation können in der neuen Hauptverhandlung die Ergebnisse des ersten Teils zugrunde gelegt werden. Neuerlich juristische Fallstricke beinhaltet somit weder der zweite noch der dritte Verfahrensabschnitt. Das Augenmerk nachfolgender Erörterungen ist deshalb lediglich auf das Aditionsverfahren zu richten. Entscheidend ist hierbei das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes. Der deutsche Gesetzgeber hat einen enumerativen Katalog von Wiederaufnahmegründen geschaffen. Gründe für eine Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten enthalten die Vorschriften des § 359 StPO und des § 79 Abs. 1 BVerfGG.418 Wird ein sanktionsbewehrter Verwaltungsakt aufgehoben, kommt eine Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 4 und Nr. 5 StPO in Betracht.

414 Dieses beinhaltet lediglich die Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit des Wiederaufnahmeantrags. 415 Ausnahmen sieht § 371 Abs. 1 und 2 StPO vor. 416 §§ 226 ff. StPO. 417 Frister / Deiters, in: SK-StPO, Vor § 359 Rn. 9 ff.; Marxen / Tiemann, Rn. 5 ff.; Waßmer, Jura 2002, 454, 458 f. 418 Frister / Deiters, in: SK-StPO, § 359 Rn. 3 m. w. N.; vgl. ferner Waßmer, Jura 2002, 454, 455.

C. Wiederaufnahme des Verfahrens

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1. § 359 Nr. 4 StPO § 359 Nr. 4 StPO lässt die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zu, wenn ein zivilgerichtliches Urteil, auf welches das Strafurteil gegründet ist, durch ein anderes rechtskräftig gewordenes Urteil aufgehoben ist. Explizit spricht § 359 Nr. 4 StPO nur von zivilgerichtlichen Urteilen. Den zivilgerichtlichen Urteilen stehen aber arbeits-, sozial-, finanz- und verwaltungsgerichtliche Urteile gleich.419 Begründet also der Wegfall eines verwaltungsgerichtlichen Urteils die Wiederaufnahme, ist auf den ersten Blick kaum einsichtig, weshalb der Wegfall eines bloßen Verwaltungsaktes von der Vorschrift nicht umfasst sein soll. Im Hinblick darauf, dass Verwaltungsakte anders als richterliche Entscheidungen „ihrer Natur nach mehr am Grundsatz der Zweckmäßigkeit als an dem der Gerechtigkeit ausgerichtet zu werden pflegen“420, drängt sich der Schluss auf, dass der Wiederaufnahmegrund erst recht für die spätere Aufhebung verwaltungsbehördlicher Entscheidungen gelten muss.421 Berücksichtigt man indessen die bisherigen Überlegungen zur Strafbarkeit der Zuwiderhandlung gegen einen Verwaltungsakt, kann solch eine allgemeingültige Folgerung keinen Bestand haben: Nach den Strafbarkeitsbefürwortern hängt die Strafbarkeit lediglich von der Existenz eines wirksamen vollziehbaren Verwaltungsaktes im Zeitpunkt der Tat ab. Selbst eine nach der Tat erfolgte Aufhebung hindert die Verurteilung nicht. So kann auch die nach der Verurteilung erfolgende Aufhebung nicht geeignet sein, die Wiederaufnahme zu rechtfertigen. Denn der alleinige Umstand, dass die Aufhebung einmal vor, ein anderes Mal nach der strafgerichtlichen Entscheidung ergeht, führt keineswegs zu einer Änderung der Strafwürdigkeit des Verhaltens. Das Verhalten bleibt strafwürdig und damit strafbar. Ein etwaiges neues Sachentscheidungsverfahren im Rahmen der Wiederaufnahme wäre demnach gar nicht imstande, eine gerechtere Entscheidung herbeizuführen bzw. eine Fehlentscheidung zu korrigieren. Gerecht war die Entscheidung schon im Zeitpunkt der Verurteilung. Eine Fehlentscheidung lag überhaupt nicht vor. Der BGH und die ihm beipflichtenden Stimmen der Literatur lehnen daher als Strafbarkeitsbefürworter konsequent die Wiederaufnahme des Verfahrens ab.422 419 Heutige allgemeine Meinung, vgl. Gössel, in: Löwe / Rosenberg, § 359 Rn. 46 m. w N.; weiterhin Krehl, in: HK-StPO, § 359 Rn. 11; Pfeiffer, § 359 Rn. 5. A.A. z. B. noch Neumann, S. 38 für den Fall der Urteile der Verwaltungsgerichte. 420 Gössel, in: Löwe / Rosenberg, § 359 Rn. 47. 421 Gössel, in: Löwe / Rosenberg, § 359 Rn. 47; Marxen / Tiemann, Rn. 114 (S. 45 f.). Bereits E. Schmidt, Teil II, § 359 Rn. 16 wies auf die Ungereimtheit hin, § 262 StPO analog auf Entscheidungen der Verwaltungsbehörden anzuwenden, § 359 Nr. 4 StPO aber nicht ebenfalls in diesem Sinne zu ergänzen. 422 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 94; Meyer-Goßner, § 359 Rn. 17; Pfeiffer, § 359 Rn. 5; Ress / Hailbronner, in: AöR-Beiheft, S. 171. Sofern die Strafbarkeitsbefürworter sich dem BGH hinsichtlich der Wiederaufnahme nicht ausdrücklich anschließen, ist deren Auffassung zumindest in diese Richtung weiterzuentwickeln.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Aber auch die Strafbarkeitsgegner423 dürfen nicht nach Belieben die Wiederaufnahme bejahen. Akzeptabel ist die Annahme des Wiederaufnahmegrundes nach § 359 Nr. 4 StPO nur dann, wenn der Strafrichter – entgegen der hier vertretenen Auffassung – an die Rechtmäßigkeitsbeurteilung der Verwaltungsbehörde gebunden war. War der Strafrichter nämlich gebunden, durfte er den Verwaltungsakt nicht überprüfen. Dann sollte zumindest die verwaltungsgerichtliche Aufhebung, der die Feststellung innewohnt, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, den Weg zu einer neuen Entscheidung ebnen. Denn es geht nicht an, die Rechtmäßigkeit als strafbarkeitskonstituierendes Kriterium zu benennen, jedoch nach Feststellung der Rechtswidrigkeit dem Betroffenen die Berufung auf dieses Kriterium zu versagen. Stellt sich die Rechtswidrigkeit somit erst nach einem durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenes Strafverfahren heraus, ist der Betroffene auf § 359 StPO zu verweisen. Mit dieser Auffassung müsste man sogar noch einen Schritt weiter gehen. Um dem Zufall Einhalt zu gebieten, ist der Wiederaufnahmegrund auch auf gerichtliche Entscheidungen zu erstrecken, die den rechtswidrigen Verwaltungsakt zwar nicht aufheben (Anfechtungsurteile), aber zumindest die Rechtswidrigkeit tenorieren (Feststellungsurteile). Denn hin und wieder erledigt sich der Verwaltungsakt unvorhergesehen und büßt seine Wirksamkeit ein. Er kann nicht mehr aufgehoben werden. Ein Grund, weshalb eine analoge Anwendung des § 359 Nr. 4 StPO bei aufhebenden Entscheidungen Halt machen sollte, ist nicht ersichtlich. Da sich der Verwaltungsakt jederzeit erledigen kann, wäre ein Ausschluss feststellender Urteile inkonsequent.424 War der Strafrichter hingegen an den Verwaltungsakt nicht gebunden, muss eine Wiederaufnahme ausscheiden. In diesen Fällen hat der Strafrichter den Verwaltungsakt vor dessen Aufhebung und vor Abschluss des strafgerichtlichen Verfahrens bereits überprüft oder hätte ihn überprüfen können. Da er in seiner Entscheidung frei ist, ist das strafgerichtliche Urteil nicht – wie es § 359 Nr. 4 StPO verlangt – auf den Verwaltungsakt „gegründet“.

2. § 359 Nr. 5 StPO § 359 Nr. 5 StPO stellt in der Praxis den wichtigsten Wiederaufnahmegrund dar. Die generalklauselartige Vorschrift erlaubt die Wiederaufnahme bei Beibringung neuer Tatsachen und Beweismittel, die geeignet sind, die in Nr. 5 bezeichneten 423 Vgl. 1. Teil A. I. 2.: Rechtmäßigkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, Rechtmäßigkeit als objektive Bedingung der Strafbarkeit, Rechtmäßigkeit als Strafausschließungsgrund, Aufhebung des VA als Strafaufhebungsgrund. 424 Eine analoge Anwendung des § 359 Nr. 4 StPO auf die Aufhebung durch die Behörde scheidet dagegen aus. Behördliche Entscheidungen bieten nicht die gleiche Gewähr der Richtigkeit wie Urteile [vgl. oben 2. Teil B. II. 1. b) bb)]. Die Interessenlage ist damit nicht vergleichbar.

C. Wiederaufnahme des Verfahrens

301

günstigeren Folgen für den Verurteilten (sog. Wiederaufnahmeziele 425) zu erreichen. Tatsachen sind dabei alle dem Beweis zugänglichen Vorgänge, Verhältnisse oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart.426 Neu sind Tatsachen, wenn sie dem erkennenden Gericht nicht bekannt waren und daher nicht berücksichtigt werden konnten.427 Neu sind selbstverständlich auch die Tatsachen, die im maßgebenden Zeitpunkt428 noch gar nicht bestanden haben, deren Kenntnis dem Gericht also gar nicht möglich war, weil sie erst danach eingetreten sind.429 Als Wiederaufnahmeziel kommt im Zusammenhang mit belastenden Verwaltungsakten der Freispruch in Betracht. Da § 359 Nr. 5 StPO keine weiteren Einschränkungen enthält, sind Feststellungsurteile und behördliche Entscheidungen – ohne dass es einer Analogie bedarf – einzubeziehen. Die Ergebnisse der materiellrechtlichen Voruntersuchungen stehen einer allumfassenden Bejahung indessen wiederum entgegen. Die Wiederaufnahme ist zwar möglich, allerdings nur in engen Grenzen unter bestimmten Voraussetzungen: Einleuchtend dürfte sein, dass die Strafbarkeitsbefürworter neben dem einschlägigen Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 4 StPO auch denjenigen der Nr. 5 ablehnen430 (müssen431). Es ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb die Tatsachen, die im Verwaltungsverfahren letztlich zur Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsaktes oder zum Ausspruch der Rechtswidrigkeit führen, einen Freispruch bewirken sollten. Ebenso ist die Tatsache der Aufhebung als solche oder die Tatsache des Ausspruchs der Rechtswidrigkeit als solche ungeeignet, einen Freispruch zu begründen. Ein Freispruch würde auf materiellrechtlicher Ebene eine Unterscheidung hinsichtlich der Strafbewehrung von rechtmäßigen und rechtswidrigen VerwalKritisch Frister / Deiters, in: SK-StPO, § 359 Rn. 7 f., 54. Krehl, in: HK-StPO, § 359 Rn. 12. Der Tatsachenbegriff wird z. T. auf ziel- und gegenstandsbezogene Umstände beschränkt (Gössel, in: Löwe / Rosenberg, § 359 Rn. 59 f.). So wie hier (weite Fassung des Tatsachenbegriffs) neben Krehl z. B. auch Marxen / Tiemann, Rn. 122; Pfeiffer, § 359 Rn. 6; Schmidt, in: KK-StPO, § 359 Rn. 17 f. Eine schrankenlose Ausweitung des Wiederaufnahmegrundes verhindern die Tatbestandsmerkmale „neu“ bzw. „geeignet“. 427 Meyer-Goßner, § 359 Rn. 30; Pfeiffer, § 359 Rn. 8 jeweils m. w. N. Der maßgebende Zeitpunkt für die Beurteilung der Neuheit ist umstritten: Abschluss der mündlichen Verhandlung (Gössel, in: Löwe / Rosenberg, § 359 Rn. 88 m. w. N.), Urteilsberatung (Meyer-Goßner, § 359 Rn. 30; Pfeiffer, § 359 Rn. 8) bzw. Urteilserlass (Meyer-Goßner, § 359 Rn. 28; Pfeiffer, § 359 Rn. 12). 428 s. vorangegangene Fn. 429 Vgl. Schmidt, in: KK-StPO, § 359 Rn. 24. Dies bleibt in Rspr. und Lit. meist ungenannt. Grund hierfür ist wohl, dass die nachträglich eingetretenen Tatsachen einfach unter „nicht bekannt“ subsumiert werden. Das ist jedoch nicht ganz korrekt. Denn man kann nur dann davon sprechen, dass dem Gericht eine Tatsache nicht bekannt war, wenn die Tatsache im entsprechenden Zeitpunkt bereits existierte. 430 BGH, Beschl. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 94; Meyer-Goßner, § 359 Rn. 24; Ress / Hailbronner, in: AöR-Beiheft, S. 171. 431 Sofern sie sich hierzu nicht explizit äußern, ist deren Auffassung zumindest in diese Richtung weiterzuentwickeln. 425 426

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2. Teil: Prozessuale Folgen

tungsakten bedingen. Die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung gegen den vollziehbaren Verwaltungsakt ist nach dieser Auffassung aber rechtlich unerheblich. Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit sind ohne Bedeutung. Für die Strafbarkeit genügt die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes. Der Strafrichter verurteilt deshalb in Kenntnis der Aufhebbarkeit des strafbewehrten Verwaltungsaktes bzw. in Kenntnis des Ausspruchs zur Rechtswidrigkeit. Wenn es auf die Frage der Rechtmäßigkeit gar nicht ankam, kann die spätere Aufhebung bzw. ausgesprochene Rechtswidrigkeit daher auch nicht zur Wiederaufnahme führen. Überdies ist fraglich, ob die Wiederaufnahme nicht schon am Tatbestandsmerkmal „neu“ scheitert. Regelmäßig wird sich der Angeklagte nämlich auf die Rechtswidrigkeit des strafbewehrten Verwaltungsaktes berufen und dem Strafrichter die Umstände schildern, die seiner Ansicht nach der Annahme, es handele sich um einen rechtmäßigen Verwaltungsakt, widersprechen.432 Die Strafbarkeitsgegner können dagegen davon ausgehen, dass die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 359 Nr. 5 StPO eröffnet ist. Dies gilt aber nur, wenn der Strafrichter an den Verwaltungsakt gebunden ist. Da er aufgrund der Bindung den Verwaltungsakt nicht überprüfen durfte, musste er annehmen, dass der ergangene Verwaltungsakt rechtmäßig war. Hätte der Strafrichter den Verwaltungsakt stattdessen überprüfen dürfen, wäre die Rechtswidrigkeit – bei genauer Begutachtung – bereits festgestellt worden. So aber steht erst mit einer Aufhebung bzw. einem Ausspruch der Rechtswidrigkeit das Gegenteil fest. Die Aufhebung und der Ausspruch bzw. die Tatsachen, die eine Aufhebung und den Ausspruch bewirkten, sind dann „neu“ i. S. d. § 359 Nr. 5 StPO. Sie sind auch geeignet, einen Freispruch herbeizuführen. Denn materiellrechtlich verlangen die Strafbarkeitsgegner für die Sanktionierung einen rechtmäßigen bzw. einen nicht aufgehobenen Verwaltungsakt. Mit der Aufhebung bzw. dem Ausspruch der Rechtswidrigkeit wird deutlich, dass die Bestrafung einer Grundlage entbehrte.433 Anders verhält es sich, wenn – so wie hier vertreten wird – der Strafrichter nicht an den Verwaltungsakt gebunden ist. Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 359 Nr. 5 StPO scheidet aus, weil der Strafrichter den Verwaltungsakt entweder bereits überprüft oder in freier Entscheidung von einer speziellen Prüfung abgesehen hat. Der Strafrichter hat demnach entweder die Rechtmäßigkeit selbst festgestellt oder die Rechtmäßigkeit aus freiem Willen angenommen. Ergeht nun ein verwaltungsgerichtliches Urteil, das die Rechtmäßigkeit rechtskräftig nicht bestätigt, mag zwar das Urteil eine neue Tatsache i. S. d. Nr. 5 sein. Gleiches gilt für Vgl. Haaf, S. 259; Marxen / Tiemann, Rn. 114. Die strafprozessuale Wiederaufnahmeregelung des § 359 Nr. 5 StPO wird im Zusammenhang mit einem Wiederaufnahmeverfahren gegen Bußgeldbescheide durch das Ordnungswidrigkeitenrecht erheblich modifiziert: Zulässig ist eine Wiederaufnahme gem. § 85 Abs. 2 S. 1 OWiG erst bei Festsetzung einer Geldbuße von über 250 Euro und nur innerhalb von 3 Jahren seit Rechtskraft der Bußgeldentscheidung. 432 433

D. Aussetzung des Verfahrens bei anhängigem Verwaltungsstreit

303

einen bestandskräftigen behördlichen Bescheid. Allerdings deuten Urteil und Bescheid auch auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch den Strafrichter. Eine Berichtigung von Rechtsfehlern zugunsten des Verurteilten soll jedoch nach derzeitiger Gesetzeslage – sogar bei Offensichtlichkeit – nur ausnahmsweise eintreten. Erfasst werden lediglich die hier nicht einschlägigen Fälle in § 79 I BVerfGG sowie in § 359 Nr. 3 und 6 StPO.434 Selbstverständlich entsprechen Urteil und Bescheid nicht in jedem Fall materieller Wahrheit, sind also unter Umständen inhaltlich fehlerhaft und der Verwaltungsakt in Wirklichkeit rechtmäßig. In diesen Fällen allerdings erfolgte die strafgerichtliche Verurteilung zu Recht. Eine Wiederaufnahme verbietet sich ebenso.

III. Ergebnis Die Strafbarkeitsbefürworter dürfen die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht erlauben. Auch die Strafbarkeitsgegner dürfen dem Verurteilten nicht pauschal die Möglichkeit einräumen, ein rechtskräftig abgeschlossenes Verfahren wiederaufzunehmen. Nur wenn sie die Bindung an den strafbewehrten Verwaltungsakt bejahen, ist eine Wiederaufnahme zulässig. Hierbei kann sich der Verurteilte auf § 359 Nr. 4 StPO stützen. Voraussetzung ist eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung. Ein Feststellungsurteil genügt. Außerdem ist der Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 5 StPO gegeben. Die Vorschrift geht über die Regelung in der Nr. 4 hinaus; erfasst werden auch Entscheidungen einer Verwaltungsbehörde.435 Nach hier vertretener Ansicht ist die Wiederaufnahme abzulehnen.

D. Die Aussetzung des Verfahrens bei anhängigem Verwaltungsstreit Schlussendlich soll untersucht werden, wie der Strafrichter sich zu verhalten hat, wenn er, noch bevor er ein Urteil über die Tat des Angeklagten fällt, Kenntnis von einem verwaltungsgerichtlichen oder einem verwaltungsbehördlichen Verfahren erlangt.436 Ist der Strafrichter verpflichtet, die Untersuchung auszusetzen und die Vgl. Frister / Deiters, in: SK-StPO, Vor § 359 Rn. 8 und § 359 Rn. 5, 86. Zweifel hieran kann es nicht geben. Anderenfalls würde der Betroffene gerade deshalb bestraft werden, weil nicht erst das Verwaltungsgericht, sondern bereits die Behörde den VA aufgehoben hat. 436 Dass der Strafrichter Kenntnis von einem anhängigen behördlichen (Widerspruchs-) Verfahren hat, wird in der Praxis selten sein. Gewöhnlich dürfte die Entscheidung der Widerspruchsbehörde schon getroffen sein, bevor das Hauptverfahren stattfindet. Ausgeschlossen ist das zeitliche Zusammenfallen von Widerspruchs- und Hauptverfahren natürlich nicht, insbesondere wenn sich die Widerspruchsfrist gem. §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO auf ein Jahr verlängert. 434 435

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2. Teil: Prozessuale Folgen

rechts- bzw. bestandskräftige Entscheidung des Gerichts bzw. der Behörde abzuwarten? Oder besteht ein strafrichterliches Aussetzungsermessen? Oder aber ist für eine Aussetzung kein Raum?

I. Die Verfahrensaussetzung Die Aussetzung des Verfahrens ist in § 262 Abs. 2 StPO geregelt. Sie ist aus prozesswirtschaftlichen Gründen schon vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses und über § 332 StPO auch in der Berufungsinstanz zulässig.437 Sie setzt voraus, dass die Strafbarkeit einer Handlung von der Beurteilung einer außerstrafrechtlichen Vorfrage abhängt. Gleichgültig ist, ob es sich um Vorfragen des bürgerlichen oder öffentlichen Rechts handelt.438 Aussetzen darf der Strafrichter nur, wenn er die Frage zur Erledigung des Strafverfahrens selbst entscheiden muss, nicht dagegen, um beispielsweise die Beweisaufnahme in einem anderen Verfahren oder die Grundsatzentscheidung des Revisionsgerichts abzuwarten.439 Die Entscheidung über die Aussetzung ergeht auf Antrag oder von Amts wegen nach Anhörung der Prozessbeteiligten (§ 33 Abs. 1, Abs. 2 StPO). Grundsätzlich entscheidet der Strafrichter nach pflichtgemäßem Ermessen. Maßgebend sind Art und Gewicht der Straftat, das Gebot der Verfahrensbeschleunigung und die Schwierigkeit der Vorfrage und ihre Bedeutung für die anhängige Sache.440 Ausnahmsweise begründen Sonderregelungen eine Pflicht zur Aussetzung, so wenn in Strafsachen wegen Verletzung von Patenten und Warenzeichen die Nichtigkeit einer Eintragung behauptet wird oder soweit die Entscheidung dem BVerfG (vgl. Art. 100 Abs. 1 GG) oder dem Europäischen Gerichtshof vorbehalten ist.441

437 Umstritten ist die Anwendung des § 262 Abs. 2 StPO im Verfahren vor den Revisionsgerichten (Nachweise bei Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 27). Während Gollwitzer noch davon ausgeht, dass es die vorherrschende Meinung ist, die eine Aussetzung im Revisionsverfahren für nicht zulässig hält, sehen neuere Kommentierungen die Gegenauffassung als heute herrschend an (Joecks, § 262 Rn. 6; Meyer-Goßner, § 262 Rn. 9). 438 Zwar ist § 262 Abs. 2 StPO explizit nur die Befugnis zu entnehmen, zivilgerichtliche Urteile abzuwarten. Da aber einer analogen Anwendung des § 262 Abs. 1 StPO für Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten nichts entgegensteht [s. oben 2. Teil B. I.], ist auch die Befugnis des § 262 Abs. 2 StPO entsprechend zu erweitern. 439 Engelhardt, in: KK-StPO, § 262 Rn. 7. 440 Engelhardt, in: KK-StPO, § 262 Rn. 8; Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 34; Meyer-Goßner, § 262 Rn. 11. 441 Engelhardt, in: KK-StPO, § 262 Rn. 8; Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 36.

D. Aussetzung des Verfahrens bei anhängigem Verwaltungsstreit

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II. Pflicht zur Aussetzung (Hauptsacheverfahren)? Ausgehend vom Grundsatz ist der Strafrichter bei der Beurteilung außerstrafrechtlicher Rechtsverhältnisse nicht verpflichtet, das Verfahren auszusetzen. Ob das auch gilt, wenn ein sofort vollziehbarer Verwaltungsakt, dessen Missachtung mit Strafe bedroht ist, vor den Behörden oder Verwaltungsgerichten angefochten wird, ist strittig. Während die Strafbarkeitsbefürworter die Befugnis zur Aussetzung ablehnen442 und ein Teil der Strafbarkeitsgegner dem Gericht Ermessen einräumt443, schrumpft nach Ansicht anderer Strafbarkeitsgegner das Ermessen auf „Null“. Für einige Strafbarkeitsgegner verdichtet sich dadurch das Ermessen zu einer Handlungsverpflichtung.444 Im Folgenden die Argumente der zwei widerstreitenden Lager einfach gegeneinander abzuwägen, wird der Problematik allerdings nicht gerecht. Vor dem Hintergrund bereits untersuchter Fragestellungen lässt sich erahnen, dass es mehr als zwei Konstellationen geben muss. Alle Konstellationen sollen Berücksichtigung finden. Dabei sind Überschneidungen nicht ausgeschlossen. Nur so aber kann jeder Teilansicht zur allgemeinen Beachtung verholfen werden. Zwei grundlegende Konstellationen sind zu unterscheiden: Zum einen die Bindung des Strafrichters an einen strafbewehrten Verwaltungsakt (Überprüfungsverbot; kein eigenständiges Prüfungsrecht), zum anderen die Bindungsfreiheit (kein Überprüfungsverbot; eigenständiges Prüfungsrecht). Die zweite Variante ist danach zu teilen, ob der Strafrichter den Verwaltungsakt bei der ihm obliegenden Beurteilung für rechtswidrig oder für rechtmäßig hält. Beide Varianten sind ferner mit Blick auf das materielle Recht auszugestalten. Relevant wird deshalb auch die Tatsache, ob und wie die einzelnen Ansichten zur Straflosigkeit gelangen. Es ergeben sich somit insgesamt 6 verschiedene Konstellationen: 442 BGH, Urt. v. 23. 7. 1969, BGHSt 23, 86, 86 (2. Leitsatz) und 91; OLG Köln, Beschl. v. 13. 2. 1990, wistra 1991, 74, 74 (2. Leitsatz [hinsichtlich begünstigender VA]); Engelhardt, in: KK-StPO, § 262 Rn. 8; Ress / Hailbronner, in: AöR-Beiheft, S. 171 f. Vgl. auch (auf materieller Ebene hinsichtlich der Strafbarkeit differenzierend) Gerhards, NJW 1978, 86, 89 (in Fn. 32); Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 31 f. und 37; Julius, in: HK-StPO, § 262 Rn. 9; Schlüchter / Velten, in: SK-StPO, § 262 Rn. 16. 443 Arnhold, S. 182 f.; Haaf, S. 234 f.; Kühl, in: FS für Lackner, S. 856 f.; Tiessen, S. 149 ff. (hinsichtlich begünstigender VA). Vgl. auch Bergmann, S. 241 ff. (Sonderfall, weil für Bergmann Aussetzung und eigenständiges Prüfungsrecht in einem Alternativverhältnis stehen). 444 Gornik, S. 138 ff.; Janicki, JZ 1968, 94, 95; Lagemann, S. 133 und 149; Michalke, Rn. 204 f. (S. 126 f.); Schenke, JR 1970, 449, 454; Wüterich, NStZ 1987, 106, 109; wohl auch Schreven, NJW 1970, 155. Vgl. auch diejenigen, die auf materieller Ebene hinsichtlich der Strafbarkeit differenzieren (s. diese Seite, Fn. 442). Vgl. auch Stuckenberg, in: KMR, § 262 Rn. 39, der auf materieller Ebene zwischen Strafaufhebungsgrund und Rechtmäßigkeit als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung differenziert. Vgl. auch BayObLG, Vorlegungsbeschl. v. 19. 6. 1968, VRS 35 (1968), 195, 200 (Sonderfall, weil das BayObLG den Strafbarkeitsbefürwortern zuzurechnen ist); Bernsmann, Jura 1981, 465, 471 (Sonderfall, da sich Ausführungen auf § 123 StGB beziehen); Hees, S. 153 (Sonderfall, da nach Hees die Strafbewehrung bereits mit dem wirksamen Erlass eines verkehrsregelnden Ge- oder Verbotszeichens einsetzt); Stern, in: FS für Lange, S. 869 f. und 875 (Sonderfall, weil Stern annimmt, dass Widerspruch und Klage auch bei Verkehrszeichen aufschiebende Wirkung haben).

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2. Teil: Prozessuale Folgen

1. Bindung an den Verwaltungsakt Feststellung der Rechtswidrigkeit ist auf materieller Ebene ohne Bedeutung (Konstellation 1) Feststellung der Rechtswidrigkeit hat auf materieller Ebene Bedeutung (Konstellation 2) 2. Keine Bindung an den Verwaltungsakt a) Strafrichter hält den Verwaltungsakt für rechtswidrig aa) Feststellung der Rechtswidrigkeit ist auf materieller Ebene ohne Bedeutung (Konstellation 3) bb) Feststellung der Rechtswidrigkeit hat auf materieller Ebene Bedeutung (Konstellation 4) b) Strafrichter hält den Verwaltungsakt für rechtmäßig aa) Feststellung der Rechtswidrigkeit ist auf materieller Ebene ohne Bedeutung (Konstellation 5) bb) Feststellung der Rechtswidrigkeit hat auf materieller Ebene Bedeutung (Konstellation 6) Bevor auf die einzelnen Konstellationen eingegangen wird, kann eines schon hier festgehalten werden. Eine Pflicht zur Aussetzung besteht jedenfalls nicht, wenn der Strafrichter eine Entscheidung fällen kann, ohne die außerstrafrechtliche Vorfrage umfassend zu beleuchten. Verpflichtet sein kann der Strafrichter nur in solchen Fällen, in denen der Strafrichter der Überzeugung ist, dass alle übrigen Voraussetzungen für die Strafbarkeit der angeklagten Tat vorliegen und nur noch geklärt werden muss, wie die Vorfrage zu bewerten ist.445 Kann der Strafrichter den Angeklagten freisprechen, ohne auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes einzugehen, darf also (selbstverständlich) nicht ausgesetzt werden.

1. Konstellation 1 In der ersten Konstellation, die für den BGH und allgemein für die Strafbarkeitsbefürworter typisch ist, wird der Strafrichter den Angeklagten ohne Rücksicht auf ein anhängiges Verwaltungsverfahren verurteilen. Zur Aussetzung ist er nicht verpflichtet. Da die Rechtslage zur Tatzeit maßgeblich ist, könnte der Angeklagte selbst bei Feststellung der Rechtswidrigkeit der behördlichen Anordnung nicht auf einen Freispruch hoffen. Eine Aussetzung hat daher keinen Sinn.446 445 446

Vgl. Jörgensen, S. 40. s. Nachweise auf S. 305, Fn. 442. Vgl. auch Dölling, JZ 1985, 461, 466 in Fn. 68.

D. Aussetzung des Verfahrens bei anhängigem Verwaltungsstreit

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2. Konstellation 2 a) Wird der Rechtswidrigkeit einer behördlichen Anordnung auf materieller Ebene Bedeutung beigemessen, lässt sich kein so eindeutiges Ergebnis ermitteln. Für die Strafbarkeitsgegner ist das Auffinden der richtigen Lösung nämlich komplizierter. Nicht alle materiellrechtlichen Ansätze werden im Rahmen der zweiten Konstellation zu untersuchen sein. Nur die Rechtmäßigkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal und der Strafaufhebungsgrund sind zu begutachten. Der Strafausschließungsgrund und die objektive Bedingung der Strafbarkeit hingegen scheiden aus der Betrachtung aus. Eine Bindung des Strafrichters – wie in der zweiten Konstellation vorausgesetzt – kann es für die Strafbarkeitsgegner, die den Strafausschließungsgrund oder die Strafbarkeitsbedingung vertreten, nicht geben. Das würde die Wirksamkeit eines propagierten Strafausschließungsgrundes oder einer Bedingung der Strafbarkeit hemmen, wenn nicht ad absurdum führen. Aus dem gleichen Grund ist eigentlich auch die Ansicht, welche die Rechtmäßigkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal und damit einen Verstoß gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt als nicht strafbar sieht, auszuschließen. Da in der Literatur447 teilweise kein Widerspruch darin erblickt wird, die Rechtmäßigkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal anzusehen und gleichzeitig den Strafrichter an einen strafbewehrten Verwaltungsakt zu binden, soll diese Ansicht jedoch einbezogen werden. b) Die Strafbarkeitsgegner, die der Auffassung sind, bereits der Verstoß gegen den rechtswidrigen Verwaltungsakt sei nicht strafbar, könnten die Pflicht zur Aussetzung damit begründen, dass sich widersprechende Entscheidungen vermeiden lassen. Widersprechende Entscheidungen entstünden unter Umständen, weil der Strafrichter im Zuge der Bindung davon ausgehen müsste, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig ist und in einem Verwaltungsverfahren möglicherweise die Rechtswidrigkeit der behördlichen Anordnung festgestellt wird. Die Konsequenz wäre erheblich: Im Falle der Nichtaussetzung würde der Strafrichter den Angeklagten verurteilen. Setzt der Strafrichter dagegen die Untersuchung aus und stellt sich die Rechtswidrigkeit heraus, dürfte er nicht verurteilen. Allerdings: Zweck der Regelung des § 262 Abs. 2 StPO ist, den Beteiligten die Möglichkeit abzuschneiden, das Strafverfahren als weniger aufwendigen Ersatz für andere Klagen zu missbrauchen.448 Ob daneben auch divergierende Entscheidungen verschiedener Gerichtszweige verhindert werden sollen, ist umstritten.449 Gornik, S. 138. Vgl. Motive zur StPO in Stegemann (Hrsg. der 2. Auflage, 1. Auflage hrsg. von Hahn, Carl), S. 201 f.: „Wenn [ . . . ] der Abs. 2 dem Strafrichter gestattet, die Untersuchung auszusetzen und das Urtheil des Civilgerichts über die civilrechtliche Vorfrage abzuwarten, so sind es wesentliche Gründe praktischer Zweckmäßigkeit, welche zu dieser Bestimmung geführt haben. Die Erfahrung lehrt nämlich, daß nicht selten von den Betheiligten Untersuchungen in solchen Fällen anhängig gemacht werden, wo die Rechtsverletzung, wenn eine 447 448

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Der Streit muss aber nicht ausgefochten werden. Es gibt nämlich keine überzeugende Alternative zur Aussetzung. Um sicherzustellen, dass die Rechtswidrigkeit in die Beurteilung der Schuld einfließt, bleibt den Strafbarkeitsgegnern allein die Aussicht, auf die Wiederaufnahme des Verfahrens zu verweisen. Nur auf diesem Wege kann der Betroffene noch zur Straflosigkeit gelangen. Theoretisch ist die Wiederaufnahme auch möglich. Sie kommt nach hier vertretener Ansicht in Betracht, solange der Strafrichter an den Verwaltungsakt gebunden ist.450 Jedoch sprechen gewichtige Gründe gegen die Wiederaufnahme. Zum einen würde der Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) missachtet, weil in den Fällen der Strafvollstreckung unveränderliche Fakten geschaffen werden, die durch das Wiederaufnahmeverfahren nicht mehr korrigierbar sind.451 Vor Vollstreckung würde noch nicht einmal die unmittelbar im Anschluss an die Verurteilung beantragte Wiederaufnahme schützen. Erst die rechtskräftige Anordnung der Wiederaufnahme und Erneuerung der Hauptverhandlung nach § 370 Abs. 2 StPO macht die Vollstreckung unzulässig.452 Der Wiederaufnahmeantrag selbst hemmt die Strafvollstreckung nicht (§ 360 StPO). Zum anderen wäre die Strafbarkeit bedingt. Denn ob der Verurteilte tatsächlich eine erneute Verhandlung erstrebt und diese dann Erfolg hat, ist unvorhersehbar. Ein im Wiederaufnahmeverfahren erfolgter Freispruch wirkte dann wie die Auflösung einer Bedingung. Will man den Betroffenen wirksam vor Strafe bewahren, darf es auf den Eintritt einer Bedingung aber nicht ankommen.453 c) Für die Strafbarkeitsgegner, die nach Aufhebung des Verwaltungsaktes zu der Anwendung eines Strafaufhebungsgrundes raten, liegt der Grund einer Aussetsolche überhaupt vorliegt, lediglich civilrechtlicher Natur ist und also nur Anlaß zu einem Civilprozeß vorlag. Nicht selten wird der Versuch gemacht, die Erhebung einer Civilklage dadurch zu umgehen, daß man die Einleitung einer Kriminaluntersuchung herbeiführt, weil man auf dem Wege und durch die Mittel einer solchen leichter, müheloser und ohne Aufwendung eigener Kosten zur Befriedigung des Anspruchs zu gelangen hofft. Namentlich werden aus solchen Beweggründen, in Fällen, in denen Sozietätsverträge, Geschäftsverbindungen, Auftragsverhältnisse u. s. w. gelöst worden sind, öfter ganz unbegründete Denunziationen wegen Betruges oder Unterschlagung erhoben. In solchen Fällen würde der Strafrichter durch das widerrechtliche Vorgehen des denunzirenden Betheiligten gezwungen sein, weitläufige Auseinandersetzungen vorzunehmen und in der That die Aufgaben eines Civilprozesses innerhalb des Strafverfahrens zu lösen, wenn ihm nicht die Befugnis beigelegt würde, die Entscheidung des Civilrichters abzuwarten.“ Vgl. auch Kern, in: RG-Festgabe, S. 133. 449 Vgl. Julius, in: HK-StPO, § 262 Rn. 2; umfangreichere Nachweise bei Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 25 (außerdem dagegen: Tiessen, S. 155 f., 159). 450 Oben 2. Teil C. II. 1. und 2. 451 Vgl. Bergmann, S. 151; Haaf, S. 261. 452 Schmidt, in: KK-StPO, § 360 Rn. 1 m. w. N. 453 Überflüssig wird die Wiederaufnahme des Verfahrens dadurch selbstverständlich nicht. Sie bleibt eine Option, wenn dem Strafrichter die Tatsache eines anhängigen Verwaltungsverfahrens unbekannt ist oder dieser schlicht die Aussetzungspflicht übersieht. In solchen Fällen ist tröstlich, dass mit der Wiederaufnahme die Situation, in die der Betroffene durch die Verurteilung geraten ist, zumindest in einem gewissen Maß korrigiert werden kann.

D. Aussetzung des Verfahrens bei anhängigem Verwaltungsstreit

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zungspflicht sichtbar auf der Hand. Denn die Aufhebung ist Voraussetzung für einen Freispruch. Also kann dem materiellen Recht nur zur Geltung verholfen werden, wenn der Strafrichter das Verfahren aussetzt und der rechtswidrige Verwaltungsakt im behördlichen bzw. verwaltungsgerichtlichen Verfahren tatsächlich aufgehoben wird. Dürfte nicht ausgesetzt werden, bliebe die Ansicht in der zweiten Konstellation eine leere Hülse. Bestünde keine Pflicht, das Verfahren auszusetzen, könnte der Strafrichter eine zugunsten des Angeklagten zu fällende Entscheidung umgehen, indem er zeitlich vor der zuständigen Behörde oder dem Richter am Verwaltungsgericht urteilt. Zwar ist selbst bei einer Aussetzung nicht sicher, dass die Rechtswidrigkeit erkannt wird und Behörde oder Gericht aufheben. Das ist jedoch unerheblich. Die Aussetzungsverpflichtung ist quasi als Vorwirkung der zu erwartenden Aufhebungsentscheidung zu begreifen. Es genügt die Möglichkeit der Aufhebung. Die Aussetzung ist nicht454 etwa deshalb entbehrlich, weil der Betroffene über § 359 StPO zur Straflosigkeit gelangen kann. Auch hier gilt: Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) wäre illusorisch und die Straflosigkeit bedingt. Freilich steht bereits die Anwendung eines Strafaufhebungsgrundes unter einer Bedingung, nämlich der Aufhebung eines Verwaltungsaktes. Das bedeutet aber nicht, jede weitere Bedingung akzeptieren zu müssen. Insbesondere wenn man dem Betroffenen die Bürde eines Wiederaufnahmeverfahrens auferlegt, rückt das Ziel, die Rechtswidrigkeit des belastenden Verwaltungsaktes in materieller Hinsicht angemessen zu berücksichtigen, in weite Ferne. d) Einer Pflicht, das Verfahren auszusetzen und das Urteil des Verwaltungsgerichts oder den Bescheid der Verwaltungsbehörde abzuwarten, kann auch nicht entgegengehalten werden, dass durch die Aussetzung die Verfolgungsverjährung eintreten könnte. Vielmehr ist es umgekehrt. Gerade weil die Aussetzung nicht im pflichtgemäßen Ermessen des Strafrichters steht, sondern er aussetzen muss, tritt die Verjährung nicht ein. Sie ruht. Zwar wird eine dem § 396 Abs. 3 AO vergleichbare Regelung in § 262 StPO nicht getroffen. Jedoch beeinflusst § 78b Abs. 1 Nr. 2 StGB den Lauf der Frist. Hat der Strafrichter das Strafverfahren nach seinem Ermessen ausgesetzt, greift die Vorschrift nicht ein, da die Strafverfolgung fortgesetzt werden kann. Trifft den Strafrichter aber die Pflicht, das Strafverfahren auszusetzen, kann die Strafverfolgung nicht fortgesetzt werden. In diesen Fällen muss § 78b Abs. 1 Nr. 2 StGB Anwendung finden.455 e) Sofern man (entgegen der hier vertretenen Auffassung) die Bindung des Strafrichters an den behördlichen Zweitbescheid oder das verwaltungsgerichtliche Urteil bejaht, ist ein zusätzliches Argument in Ansatz zu bringen. Erginge der 454 So auch Lagemann, S. 133 und 149; Schenke, JR 1970, 449, 454; vgl. auch Gerhards, NJW 1978, 86, 89 (auf materieller Ebene hinsichtlich der Strafbarkeit differenzierend) und folgenden Sonderfall (hierzu S. 305, Fn. 444): BayObLG, Vorlegungsbeschl. v. 19. 6. 1968, VRS 35 (1968), 195, 200. 455 So auch Jörgensen, S. 75 m. w. N. Vgl. auch 1. Teil A. I. 2. a) aa) (3) (a).

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Zweitbescheid oder das Urteil vor der strafgerichtlichen Entscheidung, müsste der Strafrichter die Feststellungen zur Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Erstbescheides im Zuge der Bindung übernehmen. Liegt dagegen im Zeitpunkt der strafgerichtlichen Entscheidung weder ein Zweitbescheid noch ein verwaltungsgerichtliches Urteil vor, kann der Strafrichter mangels Bindungsgegenstand nicht gebunden sein. Oft würde also der Zufall entscheiden, ob die Bindung eintritt. Eine Korrektur dieses Zufalls ließe sich mithilfe der Aussetzung erzielen. Der Strafrichter wäre gezwungen, den potenziellen Bindungsgegenstand abzuwarten. Das fehlende Prioritätsverhältnis wäre wiederhergestellt.456 3. Konstellationen 3 und 5 Wie in der ersten, so ist auch die Aussetzung in der dritten und fünften Konstellation, in denen die Rechtswidrigkeit materiellrechtlich keine Bedeutung hat, sinnlos. Sobald die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der behördlichen Verfügung für die Strafbarkeit keine Rolle spielt, sind verwaltungsrechtliche Feststellungen hierüber nämlich unerheblich. Der Strafrichter darf und wird den Angeklagten daher verurteilen. Im Übrigen sind die Konstellationen wohl überwiegend theoretischer Natur. Da es nicht davon abhängt, ob der Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist, ist anzunehmen, dass der Strafrichter nicht auf die Idee verfällt, ihn inhaltlich zu überprüfen. 4. Konstellation 4 a) Die hernach zu erörternde sechste und die hier darzulegende vierte Konstellation sind typische Anwendungsfelder für drei der vier Gruppen von Strafbarkeitsgegnern. Zum einen für die zwei Gruppen, die dem Zuwiderhandelnden die Rechtswidrigkeit zugutehalten, indem sie die Rechtmäßigkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal fordern bzw. als objektive Strafbarkeitsbedingung einordnen. Zum anderen für die Gruppe, die bei Rechtswidrigkeit einen Strafausschließungsgrund annimmt. Allein die Gruppe der Vertreter eines Strafaufhebungsgrundes ist nicht betroffen. Da die Vertreter eines Strafaufhebungsgrundes den Betroffenen erst vor Strafe schützen, wenn der Verwaltungsakt im Verwaltungsverfahren beseitigt worden ist, halten sie die Rechtswidrigkeit bis zu diesem Zeitpunkt für unbeachtlich. Im Einklang mit den Strafbarkeitsbefürwortern gehen sie davon aus, dass der Strafrichter an den Verwaltungsakt gebunden und nicht – wie in den Konstellationen 4 und 6 verlangt – ungebunden ist.457 Vgl. Heil, S. 134 f. Es ist leicht zu erkennen, dass die sich in den Konstellationen 4 und 6 widerspiegelnde Kombination aus Nichtbindung und materiellrechtlicher Bedeutung festgestellter Rechtswidrigkeit der eigenen Auffassung entspricht: Im ersten Teil blieb nicht unerwähnt, dass Überlegungen, welche die materielle Rechtmäßigkeit des das Täterverhalten verbietenden VA als 456 457

D. Aussetzung des Verfahrens bei anhängigem Verwaltungsstreit

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b) Von den Vertretern eines Strafaufhebungsgrundes abgesehen, besteht für die Strafbarkeitsgegner kein Bedürfnis, die Aussetzung des Strafverfahrens zu verlangen. Darf der Strafrichter den Verwaltungsakt nämlich überprüfen, gibt es keinen Grund, die Entscheidungen eines Verwaltungsverfahrens abzuwarten: Spricht der Strafrichter den Angeklagten frei und führt dieser ohne Erfolg das Widerspruchs- oder verwaltungsgerichtliche Verfahren fort, erhält er einen den Widerspruch zurückweisenden Bescheid oder ein die Klage abweisendes Urteil. Aus verwaltungsrechtlicher Sicht steht damit – Bestands- oder Rechtskraft vorausgesetzt – die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes fest. Offensichtlich existieren dann widersprüchliche Entscheidungen. Aus dem Strafverfahren folgt die Rechtswidrigkeit, aus dem Verwaltungsverfahren das Gegenteil. Erwünscht sind solche konträren Urteile bzw. Bescheide und Urteile mit Sicherheit nicht. Jedoch nimmt der Gesetzgeber die unerwünschte Möglichkeit widersprüchlicher Entscheidungen in Kauf.458 Wollte man sie in jedem Fall verhindern, liefe die Regelung in § 262 Abs. 1 StPO leer. Denn grundsätzlich soll der Strafrichter allein entscheiden. Warum soll ausgerechnet bei strafbewehrten Verwaltungsakten eine Ausnahme gelten? Die zivil- und steuerrechtlichen Vorfragen, die etwa im Wirtschaftsstrafverfahren regelmäßig und umfassend von den Strafgerichten selbst aufgeklärt werden, dürften meist erheblich schwieriger zu beurteilen sein als verwaltungsrechtliche Vorfragen.459 Eine Pflicht, das Verfahren auszusetzen, kann auch nicht damit begründet werden, der Adressat des in Streit stehenden Verwaltungsaktes werde mit unvereinbaren Verhaltensanforderungen konfrontiert. Solange nämlich die Verfügung nicht aufgehoben worden ist, währt die verwaltungsrechtliche Forderung, den Tenor der Verfügung zu befolgen, fort. Der Strafrichter hebt die Verfügung nicht auf. Er bringt lediglich seine Auffassung zum Ausdruck, dass sie rechtswidrig ist. Für den Adressaten ändert sich hinsichtlich seiner verwaltungsrechtlichen Obliegenheiten nichts. Dieser entgeht zumindest einer strafgerichtlichen Verurteilung. Möchte er darüber hinaus frei von drohenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen handeln, muss er die Verfügung anfechten. Entbehrlich wird dieser Schritt mit dem Freispruch jedenfalls nicht. Das dürfte auch dem Betroffenen einleuchten. Verzichten kann er auf verwaltungsrechtliche Rechtsbehelfe nur, wenn die Behörde unter Einwirkung des Strafurteils die Rücknahme oder den Widerruf nach §§ 48 f. VwVfG ausspricht. Bis dahin muss der Betroffene sein Verhalten an dem Tenor des wirksamen Verwaltungsaktes ausrichten.460 ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal qualifizieren, Beifall verdienen [vgl. 1. Teil A. I. 3.]. Im zweiten Teil wurde die Bindung an den VA verneint [vgl. 2. Teil B. II. 1. c)]. 458 Vgl. auch Stoiber, S. 171. 459 So auch Geulen, ZRP 1988, 323, 326 zu verwaltungsrechtlichen Vorfragen im Umweltstrafrecht. 460 Die oben [2. Teil B. II. 2. a) bb) (1) (a) (aa) ()] offen gelassene Frage, ob widersprüchliche Verhaltensanforderungen vorliegen, wenn das verwaltungsgerichtliche Aufhebungsurteil erst nach Verkündung des Strafurteils erlassen wird, ist somit zu verneinen.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

5. Konstellation 6 Ebenso wie die vierte gibt die sechste Konstellation dem Strafrichter keine Veranlassung zum Abwarten rechtswegfremder Entscheidungen. Ist der Strafrichter nicht gebunden, darf er den Verwaltungsakt selbst überprüfen. Aussetzen muss er das Verfahren nicht: Billigt man dem Strafrichter ein Prüfungsrecht zu, nimmt man eine etwaige dem Tenor verwaltungsrechtlicher Bescheide oder Urteile widersprechende Entscheidung in Kauf. Insoweit trifft den Angeklagten die Kehrseite dieser Auffassung. In der vierten Konstellation verhilft sie ihm zum Freispruch. Müsste der Strafrichter dort aussetzen, würde er eventuell von seiner Ansicht, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, abrücken, wenn im Verwaltungsverfahren die Rechtmäßigkeit ausgesprochen wird.461 Hier führt die Auffassung zur Verurteilung des Angeklagten. Von einer Aussetzung und einer die Rechtswidrigkeit feststellenden verwaltungsrechtlichen Entscheidung, der sich der Strafrichter anschließt, würde er profitieren. Nur weil der Angeklagte in der sechsten Konstellation benachteiligt ist, darf jedoch eine Pflicht, das Verfahren auszusetzen, also ein automatischer Aussetzungszwang, nicht bejaht werden. Aussetzen wird der Strafrichter gelegentlich trotzdem. Nicht zu vergessen ist nämlich, dass der Strafrichter in der Ausübung des Ermessens nicht völlig frei ist. Der Strafrichter hat vielmehr nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu befinden, ob er von der Befugnis, das Verfahren auszusetzen, Gebrauch machen will.462 Hierbei kann das Ziel des Strafprozesses, Rechtsfrieden auf dem Wege des gewissenhaften Strebens nach Gerechtigkeit zu schaffen,463 eine Determinante sein. Einzubeziehen sind deshalb auch Überlegungen, ob alle rechtlichen Erkenntnisquellen, zu denen die Entscheidung der Behörde und das Urteil des zuständigen Fachgerichts gehören, auszuschöpfen sind. Denn wenn sich der Strafrichter mit der anderen Ansicht der Behörde oder des Gerichts auseinandersetzt, gewinnt sein Urteil an Überzeugungskraft. Dem Verurteilten wird es leichter gemacht, das Strafurteil zu akzeptieren. Der Gedanke, er sei nur deshalb verurteilt worden, weil der Strafrichter zu schnell und ohne Rücksicht auf Fachbehörden entschieden habe, entfällt. So kann das Urteil dem Ziel, Rechtsfrieden zu schaffen, besser dienen.464 Im Übrigen sind auch keine widersprüchlichen Anforderungen an das vom Bürger zu erwartende Verhalten zu befürchten. Nach Erlass des Strafurteils ist der 461 Ist der Strafrichter entgegen der hier vertretenen Auffassung [s. oben 2. Teil B. II. 2. a) cc) (3) und 2. Teil B. II. 2. b) cc) (d) und 2. Teil B. II. 2. b) dd)] an Entscheidungen, welche die Rechtmäßigkeit des VA nicht bestätigen, gebunden, muss der Strafrichter sogar von seiner Ansicht abrücken. Der Angeklagte wäre in beiden Fällen (freiwillige und erzwungene Distanzierung des Strafrichters von seiner eigenen Ansicht) besser beraten gewesen, er hätte den verwaltungsrechtlichen Rechtsschutz nicht in Anspruch genommen bzw. den Widerspruch oder die Klage (§ 92 VwGO) zurückgenommen. 462 Gollwitzer, in: Löwe / Rosenberg, § 262 Rn. 34. s. oben D. I. 463 Meyer-Goßner, Einleitung Rn. 4 m. w. N. 464 Jörgensen, S. 234 f.

D. Aussetzung des Verfahrens bei anhängigem Verwaltungsstreit

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Bürger zwar unter Umständen von der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes überzeugt und richtet sein Verhalten an dem Tenor aus. Aber selbst wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, hätte der Bürger auf verwaltungsrechtlicher Ebene die Pflicht, den rechtswidrigen, aber wirksamen Verwaltungsakt bis zu seiner Aufhebung oder anderweitigen Erledigung zu befolgen. Daraus ergibt sich, dass die strafgerichtliche Entscheidung ihn zum richtigen verwaltungsrechtlichen Verhalten geradezu ermuntert. Das Strafurteil bewirkt ein mit dem Verwaltungsrecht konformes Verhalten. 6. Ergebnis § 262 Abs. 2 StPO räumt dem Gericht Ermessen ein. Davon darf es in den Konstellationen 4 und 6 Gebrauch machen. In der Konstellation 2 schrumpft das Ermessen dagegen auf „Null“. Das Gericht ist zur Aussetzung verpflichtet. Es muss ein Beschluss erfolgen. In den übrigen Konstellationen 1, 3 und 5 stellt sich die Frage nicht. Für eine Aussetzung ist kein Raum.

III. Pflicht zur Aussetzung (Sonderfall: Einstweiliger Rechtsschutz)? Nachdem die Aussetzung allein im Hinblick auf ein verwaltungsrechtliches Hauptsacheverfahren untersucht wurde, soll nunmehr die Aussetzung im Zusammenhang mit dem vorläufigen Rechtsschutz erhellt werden. Mehrere Sachverhalte sind denkbar. Sie unterscheiden sich darin, ob der vom Erlass eines sofort vollziehbaren Verwaltungsaktes Betroffene einen Widerspruch oder bei Erfolglosigkeit eine (Anfechtungs-)Klage erhebt. Außerdem ob er gem. § 80 Abs. 5 VwGO einen Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder gem. § 80 Abs. 4 VwGO einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung stellt. Letztlich ob das Verwaltungsgericht bzw. die Behörde den Anträgen stattgeben. Wichtig sind aber nur zwei auseinanderzuhaltende Situationen, die an folgende Frage anknüpfen: Haben Verwaltungsgericht oder Behörde bereits über den Antrag entschieden? Aus den Antwortmöglichkeiten ja und nein ergeben sich die Situationen 1 (nach der Entscheidung) und 2 (vor der Entscheidung). Da in beiden Situationen die Ergebnisse zur materiellrechtlichen Aussetzung der sofortigen Vollziehung465 zu bedenken sind, sollen diese hier noch einmal in Erinnerung gerufen werden. Sie beruhen auf den unterschiedlichen Lösungsansätzen in 465 Aussetzung der sofortigen Vollziehung umfasst nicht nur die behördliche Aussetzung der Vollziehung, sondern als Oberbegriff auch die gerichtliche Anordnung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung [oben 1. Teil B. I. 1.].

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Bezug auf die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Es wurde festgestellt: Die Ansicht, die der Aufhebung des Verwaltungsaktes keine strafrechtliche Bedeutung beimisst, wird auch bei bloßer Aussetzung der sofortigen Vollziehung die Strafbarkeit des Zuwiderhandelnden bejahen (Meinung 1).466 Im Rahmen der die Aufhebung Bedeutung beimessenden Ansicht können zwei Positionen bezogen werden. Wird vertreten, dass der Aussetzung der sofortigen Vollziehung dieselbe Wirkung zukommt wie der Aufhebung des Verwaltungsaktes, so ist der Zuwiderhandelnde nicht (Strafaufhebungsgrund) zu bestrafen (Meinung 2). Vertretbar ist aber auch, dass der Aussetzung nicht dieselbe Wirkung zukommt. Für einen Freispruch ist dann die Aufhebung erforderlich (Meinung 3).467

1. Situation 1 Haben das Verwaltungsgericht oder die Behörde über die Anträge auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung bereits entschieden, erübrigt sich für den Strafrichter die Frage, ob er das einstweilige Rechtsschutzverfahren abwarten muss. Er ist aber gehalten, der Wirkung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens mit Blick auf ein anhängiges verwaltungsgerichtliches oder behördliches (Hauptsache-)Verfahren Aufmerksamkeit zu schenken. Eine ablehnende Entscheidung bleibt ohne Wirkung. Das weitere Vorgehen richtet sich in diesen Fällen ausnahmslos nach den im vorigen Abschnitt angeführten Konstellationen.468 Anders verhält es sich, wenn Behörde oder Gericht den Anträgen stattgeben: Folgt man der ersten Meinung, steht die Strafbarkeit des Täters fest. Es bedarf keiner Aussetzung, da eine Aufhebung des Verwaltungsaktes im Hauptsacheverfahren an der Strafbarkeit des Täters nichts ändern würde. Dies entspricht der Konstellation 1.469

Oben 1. Teil B. I. 2. b). Meinung 3 entspricht der eigenen Auffassung im Regel-, Meinung 2 im Ausnahmefall (Rechtswidrigkeit des VA ist offensichtlich oder steht nach ausführlicher Prüfung fest); s. oben 1. Teil B. I. 2. d) aa) und 1. Teil B. I. 2. g). Um Missverständnissen vorzubeugen, sei noch erwähnt, dass der einstweilige Rechtsschutz für die Ansicht, die bei einem Verstoß gegen einen rechtswidrigen VA für die Straflosigkeit des Zuwiderhandelnden eintritt, keine Relevanz besitzt (vgl. oben 1. Teil B.). 468 Oben 2. Teil D. II. Soweit in diesem Abschnitt auf Konstellationen hingewiesen wird, sind sie stets auf den vorigen Abschnitt bezogen. 469 Außerdem: Konstellationen 3 und 5. Jedoch ist vor allem die Konstellation 1 Ausdruck der ersten Meinung. 466 467

D. Aussetzung des Verfahrens bei anhängigem Verwaltungsstreit

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Stimmt man der zweiten Meinung zu, muss der Strafrichter das Hauptsacheverfahren ebenfalls nicht abwarten. Er kann und muss den Betroffenen sogleich vom Vorwurf strafbaren Verhaltens freisprechen. Keine der Konstellationen 1 bis 6 gelangt zur Anwendung. Gebührt der dritten Meinung der Vorrang, kommt ein Freispruch zunächst nicht in Betracht. Sofort verurteilen darf der Strafrichter den Betroffenen aber auch nicht. Er ist vielmehr mit Rücksicht auf die Konstellation 2 verpflichtet, die Untersuchung bis zur behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung gem. § 262 Abs. 2 StPO auszusetzen. 2. Situation 2 Die praktische Bedeutung der zweiten Situation ist gering. Selten wird der Strafrichter in die Verlegenheit kommen, darüber nachzudenken, ob er das Verfahren auszusetzen hat. In der Regel wird nämlich das einstweilige Rechtsschutzverfahren der Hauptverhandlung vorgehen und – wie in Situation 1 – eine Entscheidung über die Anträge bereits gefallen sein. Jedoch sollen der Vollständigkeit halber die Ausnahmen behandelt werden. Sie basieren nicht so sehr auf der Tatsache, dass die Verwaltungsgerichte die Rechtslage gelegentlich nicht summarisch, sondern umfassend prüfen.470 Grund einer Ausnahme sind eher die Fälle, in denen der Adressat eines vollziehbaren Verwaltungsaktes recht zögerlich um einstweiligen Rechtsschutz nachsucht. Da der Adressat an keine Fristen gebunden ist, kann zwischen dem Erlass des Verwaltungsaktes und dem Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung ein großer Zeitraum verstreichen. Hier besteht die realistische Möglichkeit, dass die strafrechtliche Verfolgung bis zur Hauptverhandlung gediehen ist, über die Anträge aber noch nicht entschieden wurde.471 Die unterschiedlichen Meinungen lassen sich wiederum kurz und knapp einordnen: Wird die erste Meinung vertreten, haben eine gerichtliche Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 VwGO) oder eine behördliche Aussetzung der Vollziehung (§ 80 Abs. 4 VwGO) auf die Strafbarkeit keinen Einfluss. Das Ergebnis des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist für den Strafrichter daher ohne Interesse. Jedoch sind im Gegensatz zur Situation 1 weder die Konstellation 1 noch die Konstellationen 3 und 5 einschlägig. Denn alle Konstellationen betreffen die Feststellung der Rechtswidrigkeit, also ein Hauptsacheverfahren. (In den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wird lediglich die Vollziehung ausgesetzt.) Vgl. Wüterich, S. 179 f. („immer umfassender“). Ein Abwarten des Adressaten wäre in verwaltungsrechtlicher Hinsicht allerdings meist unvernünftig, weil ihm bis zu einer positiven Entscheidung über den Antrag Zwangsmittel drohen. 470 471

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Anerkennt man allein die zweite Meinung, stellt sich die Frage, wie der bei positiver Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz eingreifende Strafaufhebungsgrund vom Strafrichter aufzunehmen ist. Trifft den Strafrichter die Pflicht, das Strafverfahren bis zum Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gem. § 262 Abs. 2 StPO auszusetzen? Oder ist der Betroffene unabhängig von diesem zu bestrafen und lediglich auf das Wiederaufnahmeverfahren (§§ 359 ff. StPO) zu verweisen? In Erinnerung der Konstellation 2 sträubt man sich gegen die sofortige Verurteilung. Und dies zu Recht. Zwar sind die Konstellationen nicht anwendbar, weil sie an das Hauptsacheverfahren anknüpfen. Die Argumente, welche im Zusammenhang mit der Ansicht dargelegt wurden, die nach Aufhebung des Verwaltungsaktes einen Strafaufhebungsgrund befürworten,472 können jedoch übertragen werden: Ohne Aussetzung bliebe der befürwortete Strafaufhebungsgrund ohne praktischen Wert, eine leere Hülse. Eine Verurteilung hinge von der Schnelligkeit der Strafgerichte ab.473 Eine Wiederaufnahme des Verfahrens wäre möglich, aber nur unter Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG.474 Zudem stünde die Strafe unter einer auflösenden Bedingung.475 Einer Aussetzungspflicht kann auch nicht entgegengehalten werden, dass diese Argumente durch das Hauptsacheverfahren „aufgebraucht“ sind. Kann nämlich mit ihnen die Pflicht begründet werden, das Ende des verwaltungsrechtlichen Hauptsacheverfahrens abzuwarten, muss die Pflicht, das Verfahren auszusetzen, für den zeitlich näher liegenden Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens erst recht gelten. Sollte der dritten Meinung zu folgen sein, muss der Strafrichter das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht beachten. In Gegensatz zur zweiten Meinung hat er sein Augenmerk aber auf das Hauptsacheverfahren zu richten. Während also bei der zweiten Meinung die Entscheidung des einstweiligen Rechtsschutzes maßgebend war und die des Hauptsacheverfahrens keine Rolle spielte, ist es hier umgekehrt. Überlegungen, ob der Strafrichter das Verhalten des Verwaltungsaktadressaten unabhängig von einem anhängigen verwaltungsgerichtlichen oder behördlichen Verfahren ahnden darf, sind entbehrlich: Er ist gem. § 262 Abs. 2 StPO verpflichtet, die Untersuchung aussetzen. Konstellation 2, die hier wieder unmittelbar zum Zuge kommt, gibt einer anderen Vorgehensweise keinen Raum. Oben 2. Teil D. II. 2. c). Vgl. Wüterich, S. 180. 474 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 4. 6. 1987, NJW 1987, 2219 (Von Verfassungs wegen liege es unter Berücksichtigung des Art. 19 Abs. 4 GG nahe, für die Dauer des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens von der Verfolgung einer etwa gegebenen Ordnungswidrigkeit abzusehen [§ 47 Abs. 1 OWiG]). 475 Situation 2 steht der Konstellation 2 inhaltlich nahe. Es macht keinen Unterschied, ob die Feststellung der Rechtswidrigkeit oder die Aussetzung der sofortigen Vollziehung auf materieller Ebene Bedeutung haben. Aus diesem Grund sind die Argumente übertragbar. Ebenso wie bei Konstellation 2 lassen sich im Übrigen auch die Konstellationen 1, 3 und 5 auf den einstweiligen Rechtsschutz erweitern. Sie finden deshalb für die erste Meinung entsprechende Anwendung (wobei die erste Meinung vor allem in der Konstellation 1 aufgeht [vgl. Fn. 469 auf S. 314]). 472 473

E. Ergebnis

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3. Ergebnis Das den Strafgerichten grundsätzlich zustehende Ermessen, das Verfahren auszusetzen, erfährt (auch) im Zusammenhang mit dem einstweiligen Rechtsschutz Einschränkungen. Ob Einschränkungen greifen, hängt ab von Prämissen, die ihren Ursprung im materiellrechtlichen Bereich haben und auf dem Ergebnis zu der Frage, welche Wirkung die Aussetzung der sofortigen Vollziehung entfaltet, beruhen. Nach der ersten Meinung, die der Aussetzung der sofortigen Vollziehung keine Bedeutung beimisst, kommt eine Aussetzung nicht in Betracht; der Täter ist zu betrafen. Nach der zweiten, für einen Strafaufhebungsgrund werbenden Meinung ebenfalls nicht, wenn eine dem Antrag des Betroffenen stattgebende Entscheidung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens bereits vorliegt; der Betroffene ist freizusprechen. Liegt noch keine Entscheidung vor, ist dagegen eine Aussetzung erforderlich. Auch die dritte Ansicht, die wie die erste der Aussetzung der sofortigen Vollziehung keinen Einfluss auf die Strafbarkeit zuschreibt, im Gegensatz zu ihr aber der Aufhebung des Verwaltungsaktes, führt zu einer Aussetzungspflicht. Sie erstreckt sich auf das Hauptsacheverfahren.

E. Ergebnis 1. Auf prozessrechtlicher Ebene sind die Regelungen in § 262 Abs. 1 und Abs. 2 sowie in § 359 StPO für das strafgerichtliche Schicksal des einem rechtswidrigen Verwaltungsakt Zuwiderhandelnden von erheblichem Gewicht. Dreh- und Angelpunkt ist die Frage einer Bindung des Strafrichters an den in Streit stehenden Verwaltungsakt. Von der Antwort hängt ab, ob und inwieweit materielle Erwägungen bei der Strafbarkeit berücksichtigt werden müssen. Außerdem beeinflusst sie die Lösungswege der anderen verfahrensrechtlichen Probleme (Wiederaufnahme im Hinblick auf eine vergangene und Aussetzung im Hinblick auf eine zukünftige verwaltungsrechtliche Entscheidung). Angesichts der Bedeutung und Tragweite erfreut mit § 262 Abs. 1 StPO das Vorhandensein einer gesetzlichen Regelung. Allerdings bietet die Norm keine endgültige Antwort. Aus ihr ergibt sich nur, dass die Entscheidung über bürgerliche Rechtsverhältnisse, von deren Beurteilung die Strafbarkeit abhängt, Sache der Strafgerichte ist. Analog gilt Gleiches für präjudizielle Rechtsverhältnisse des öffentlichen Rechts. Details beinhaltet sie nicht. Immerhin – und dies macht die Norm so wertvoll – zeigt sie die Beziehung zwischen Bindung und Nicht-Bindung: Grundsätzlich sind die Strafgerichte nicht gebunden; eine Bindung ist die begründungsbedürftige Ausnahme. An Versuchen, die Bindung zu begründen, mangelt es nicht. Sie lassen sich systematisieren, indem man Argumente, die sich auf die Bestandskraft stützen, und Argumente, die bestandskraftunabhängig bestehen, voneinander abgrenzt.

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2. Teil: Prozessuale Folgen

Bestandskraftunabhängig wird vor allem die Tatbestandswirkung (i.w.S.) genannt. Die Tatbestandswirkung i.w.S. kann jedoch als Anknüpfungspunkt ebenso wenig überzeugen wie die in die Diskussion eingeführte Gestaltungswirkung. Auch die Bestandskraft selbst entbehrt einer Grundlage für die Bindung. Entgegen der herrschenden Auffassung ist der Strafrichter somit an den befehlenden Erstbescheid, also den Ausgangsbescheid, nicht gebunden. Der Strafrichter darf Verwaltungsakte in Form eines Erstbescheides daher auf ihre Rechtmäßigkeit kontrollieren. Der Strafrichter ist auch dann befugt, den Erstbescheid zu überprüfen, wenn dessen Rechtmäßigkeit Gegenstand eines vor den Verwaltungsbehörden oder -gerichten ausgefochtenen Streits gewesen war. An Zweitbescheide und Urteile ist der Strafrichter nämlich ebenfalls nicht gebunden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie die Rechtmäßigkeit bestätigen oder nicht bestätigen. Unerheblich ist zudem der Urteilstyp.476 Weder bestands- bzw. rechtskraftabhängig noch unabhängig von Bestands- bzw. Rechtskraft ist das Gegenteil zu begründen. Folglich kann der Strafrichter die behördlichen bzw. verwaltungsgerichtlichen Überlegungen übernehmen. Er darf sie aber auch ignorieren und sich mit dem Anspruch einer gerechten Entscheidung allein auf die Suche nach der materiellen Wahrheit begeben. 2. Die Möglichkeit, ein durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenes Strafverfahren wiederaufzunehmen, wird – im Gegensatz zur Bindungsproblematik – maßgeblich davon beeinflusst, ob sich auf materiellrechtlicher Ebene die Strafbarkeitsbefürworter oder die Strafbarkeitsgegner durchsetzen. Die Strafbarkeitsbefürworter werden und dürfen die Wiederaufnahme nicht zulassen. Anders ist es bei den Strafbarkeitsgegnern. Eine Wiederaufnahme ist unter der Voraussetzung, dass der Strafrichter an den Erstbescheid gebunden ist, erlaubt. Einschlägig sind die Wiederaufnahmegründe in § 359 Nr. 4 (analog) und 5 StPO. Beide erfassen sie Verwaltungsurteile, die den Verwaltungsakt aufheben oder lediglich dessen Rechtswidrigkeit feststellen. § 359 Nr. 5 StPO erstreckt sich darüber hinaus auf Verwaltungsakte, die durch behördliche Entscheidungen aufgehoben werden. Abzulehnen ist eine Wiederaufnahme dann, wenn eine Bindung an den Erstbescheid nicht besteht. 3. Auch im Zusammenhang mit der Aussetzung des Strafverfahrens sind die Ansichten der materiellen Ebene und das Ergebnis zur Bindung zu berücksichtigen. Sofern der Strafrichter an Verwaltungsakte nicht gebunden ist, darf er mit Blick auf die entsprechenden Strafbarkeitsgegner nach § 262 Abs. 2 StPO Ermessen ausüben. Bindet man ihn dagegen, schrumpft das Ermessen. Er ist dann – trotz der für den Betroffenen vorhandenen Aussicht, das Verfahren wiederaufzunehmen, wenn sich später die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes herausstellen sollte – ver476 Im Vorverfahren kann die Entscheidung mangels Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs nur auf einem Anfechtungswiderspruch beruhen. In einem gerichtlichen Verfahren dagegen sind mit den Feststellungsklagen (namentlich die allgemeine Feststellungs- und die Fortsetzungsfeststellungsklage) und den Gestaltungsklagen (die Anfechtungsklage) zwei Klage- und demzufolge zwei Urteilstypen denkbar.

E. Ergebnis

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pflichtet, die Untersuchung auszusetzen. Schlägt man sich auf die Seite der Strafbarkeitsbefürworter, ist für eine Aussetzung kein Raum. 4. Weder von der gerichtlichen Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO noch von der behördlichen Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO geht eine Bindungswirkung aus. Sobald man dem Betroffenen im Falle eines erfolgreichen Antrags einen Strafaufhebungsgrund eröffnet, müssen die Strafgerichte bevorstehende Entscheidungen abwarten. Wird jenen Entscheidungen keine Bedeutung zuteil, kommt eine Aussetzung, die sich allein auf den Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens bezieht, nicht in Frage.477

477 Der Strafrichter hat die Untersuchung vielmehr bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens auszusetzen, wenn die Aufhebung eines VA zur Straflosigkeit führt.

Dritter Teil

Thesen (de lege lata) A. Ein Verhalten zuwider einem sofort vollziehbaren Verwaltungsakt, dessen Verstoß in einem Tatbestand mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist, erfüllt die Voraussetzungen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit grundsätzlich nur, wenn der Verwaltungsakt rechtmäßig ist. B. Das Gleiche gilt für die Missachtung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes. C. Die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes ist ungeschriebenes objektives Tatbestandsmerkmal. D. Eine etwaige Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 VwGO führt zur Straflosigkeit. E. Der Strafrichter darf Verwaltungsakte und gerichtliche Urteile überprüfen. Er ist an diese nicht gebunden. F. Nach einem abgeschlossenen Strafverfahren scheidet ungeachtet einer nunmehr festgestellten Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes eine Wiederaufnahme nach §§ 359 ff. StPO aus. G. Die Strafgerichte sind nicht verpflichtet, verwaltungsrechtliche Entscheidungen abzuwarten.

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Sachwortverzeichnis Aditionsverfahren 297, 298 Amtshaftung 129 ff., 229, 284 Ansehen der Gerichte 271 f., 284 f. Aussetzung – der sofortigen Vollziehung 141 ff., 319 – des Verfahrens 71 f., 227, 271, 273, 303 ff., 318 f. Beachtlichkeit 38, 211 Bestandskraft – Begriff 126 ff., 214 f. – Funktion 232 – Grenzen, persönliche / subjektive 219 ff. – Grenzen, sachliche / objektive 218 f. – Grenzen, zeitliche 222 – Überwindung 133 f. – Wesen 215 ff. Bestimmtheitsgrundsatz / Bestimmtheitsgebot 64 f., 103, 112, 139 Bindung 42 f., 162 ff. – an behördliche Entscheidungen 107, 129, 130, 131, 132, 165 ff., 286 ff., 296 – an gerichtliche Entscheidungen 71, 233 ff., 295 f. Bindungswirkung 38, 211

Gefährdungsdelikte – abstrakte 41 f., 48, 52, 57 f., 61, 62 f., 94 – konkrete 63 – potenzielle 61, 62 f. Gehorsam 33, 41 f., 45 f., 48, 49, 51, 56 Genehmigung 26, 73 Gerechtigkeit, materielle 76, 138, 226, 271, 293, 297 Gesetzlichkeitsprinzip 64, 103 Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung 176 ff., 196 f., 206 f., 210, 213, 223, 238 f., 242, 269, 277, 281, 291 Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 67, 78, 176 ff., 196, 213, 223 Gestaltungswirkung – von Urteilen 242, 277 ff. – von Verwaltungsakten 39, 45, 200 ff., 213, 290 ff. Gewaltenteilungsprinzip 170 ff., 196, 213, 223, 228, 238, 242, 269, 277 inter-omnes-Wirkung siehe Gestaltungswirkung Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen 60 Lehre von den offenen Tatbeständen 86

Dispositionsmaxime 256 ff., 283 Maßgeblichkeit 38 Effektiver Rechtsschutz 68, 77, 102 f., 111 f., 138 f., 141, 148, 184 ff., 197, 200, 213, 230, 240 f., 274, 308 f., 316 Einheit der Rechtsordnung 72 ff., 168 ff., 195, 213, 223, 236 ff., 241, 269, 276 f. Erledigung 53 ff. Fernwirkung 38 Feststellungswirkung 39 f., 210 f., 213, 292 Folgenbeseitigungsanspruch 100 ff., 108 ff., 135 ff., 148 ff., 284

objektive Strafbarkeitsbedingung / objektive Bedingung der Strafbarkeit 59, 90 ff., 93 ff., 307, 310 Offizialmaxime 256 ff., 283 Ordnungsinteressen / Ordnungsaspekte, formelle 40 f., 45 ff., 58 Präjudiz siehe Vorfrage Probationsverfahren 297, 298 Prozessökonomie siehe Verfahrensökonomie

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Sachwortverzeichnis

Rechtsfrieden 128, 138, 154, 224, 246, 312 Rechtsgüterschutz 41 f., 49, 68, 119, 146 ff., 195 Rechtskraft 39 – Begriff 243 f. – Funktion 245 f. – Grenzen, persönliche / subjektive 183, 230, 262 ff., 283 – Grenzen, sachliche / objektive 183, 230, 250 ff., 282 f. – Grenzen, zeitliche 272 – Theorien 247 ff. Rechtskraftwirkung 235, 245, 250, 274, 275, 279 f. Rechtsprechungsmonopol 186 ff., 197, 199, 213, 230 f., 241, 274, 289 Rechtsschutz, einstweiliger 141, 294 ff., 313 ff. Rechtssicherheit 128, 138, 154, 224 ff., 231, 246, 249, 254, 270 Rechtsstaatprinzip 76, 128, 154, 246, 270 Rechtswidrigkeitsmerkmal 85, 87 f. Rückwirkungsverbot 64 Selbstbindungswirkung 211, 213, 292 Staatliche Ordnung 35, 40, 46 f., 58 Staatsautorität 46, 48 Strafaufhebungsgrund 59, 99 ff., 135 f., 138, 310 Strafausschließungsgrund 59, 93 ff., 307, 310 Strafmilderungsgrund 121 Streitgegenstand 252 ff. Tatbestandsirrtum 81 ff. Tatbestandsmerkmal – deskriptiv 80 f. – objektiv / normativ 63, 69, 79, 80 f., 85 Tatbestandswirkung 36 f., 39, 43, 166 – im engeren Sinn 38 f., 42, 44, 199 ff., 214, 235, 242, 290, 292 – im weiteren Sinn 38 f., 42, 44, 166 ff., 195, 213, 223, 235 ff., 276 f., 282, 289, 292, 318 Unabhängigkeit des Richters 191, 197 f., 199, 213, 230 f., 241, 274 f., 289 Ungehorsam siehe Verwaltungsungehorsam

Verbindlichkeit 27 f., 38, 131 f., 211 f. Verbotsirrtum 82 ff., 86, 87 Verfahrensökonomie 154, 176, 227, 246, 249, 254, 270 f., 285, 293 f. verfahrenstranszendierende Außenwirkung 38 Vermutung der Rechtmäßigkeit 179 ff., 197, 213, 223, 238 f., 242, 269, 277 Vertrauensschutz 224 f., 249, 270, 284, 293 Verwaltungsakt – Aufhebbarkeit 29, 126 ff. – Aufhebung 29, 35, 36, 50 f., 133 ff. – befehlend 39, 201 ff. – begünstigend 26, 73 – belastend 26 – Fehler 29, 114 ff. – nichtig 29, 47 f. – rechtmäßig 28 – rechtswidrig 28 f., 58 – sanktionsbewehrt 24 – sofort vollziehbar 27, 31, 34 – unanfechtbar 27, 125 ff. – vollstreckbar 28, 140 – wirksam 29 Verwaltungsakzessorietät 23 – begriffliche 25 – Verwaltungsaktakzessorietät 25 – Verwaltungsnormakzessorietät 25 Verwaltungsungehorsam 33, 41 f., 46, 48, 49, 51, 124 Vorbehalt des Gesetzes 78 Vorfrage 43, 44, 45, 71, 304 Vorrang des Gesetzes 67, 78 Widerspruchsverfahren 286 f. Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 51 VwVfG) 133, 156 f. Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 153 VwGO) 133, 156 f. Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 359 StPO) 185 f., 227, 271, 296 f., 308 f., 318 – Gründe 298 ff. – Verfahren 297 f. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO) 133, 153 ff.