Die Auflassungsvormerkung: Eine Fiktion der bedingten Verfügung im Immobiliarsachenrecht [1 ed.] 9783428504206, 9783428104208

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Jürgen Stamm · Die Auflassungsvormerkung

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 277

Die Auflassungsvormerkung Eine Fiktion der bedingten Verfügung im Immobiliarsachenrecht

Von Dr. Jürgen Stamm

Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten © 2003 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-10420-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Θ

Inhaltsverzeichnis §1

§2

Einleitung I.

Problemstellung und Zielsetzung

15

II.

Gang der Untersuchung

15

Die Ausgangslage und die Zielsetzung der Väter des Bürgerlichen Gesetzbuchs bei Schaffung der Vormerkung

17

I.

Das Ausgangsproblem: Die sachgerechte Abwicklung eines Grundstückskaufvertrages durch die wechselseitige Gewährleistung der Zug-um-Zug-Einrede

II.

Die Frage nach der Schutzbedürftigkeit des Käufers vor unberechtigten Zwischen Verfügungen des Verkäufers

19

III.

Die Vorteile einer frühzeitigen Grundbucheintragung des Käufers . .

20

IV.

Vergleich mit dem Eigentumsvorbehalt im Mobiliarsachenrecht und Erweiterung des Blickwinkels auf die Bedingungslehre

22

V.

Die Parallele zwischen dem Schutz des Vorbehaltskäufers und des Vormerkungsberechtigten vor Zwischenverfügungen des Käufers . .

23

VI.

Die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung gemäß § 925 Abs. 2: Die Fragwürdigkeit der ratio legis vor dem Hintergrund der Auflassungsvormerkung

23

Das halbherzige Gesetzgebungsverfahren bei der nachträglichen Einfügung der Vormerkung in den zweiten Entwurf des BGB anstelle eines Verzichts auf die Regelung des § 925 Abs. 2

26

VIII. Lösungsansatz: Rückbesinnung auf die anfänglichen Vorstellungen des Gesetzgebers von der Gleichstellung der Vormerkung mit dem bedingten Vollrecht

29

VII.

§3

15

18

Der Torso der vom Bürgerlichen Gesetzbuch vorgesehenen Lösung im Detail 31 I.

§ 883 Abs. 1 S. 1: Die Eintragungsfähigkeit eines schuldrechtlichen Anspruchs im Grundbuch im Widerstreit zum Trennungs- und Abstraktionsprinzip

31

II.

Die Fragwürdigkeit eines sog. akzessorischen Sicherungsrechts zur Erfüllung eines primären Leistungsanspruchs

32

III.

Bedingungsfreundlichkeit der Vormerkung gemäß § 883 Abs. 1 S. 2 versus Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung gemäß § 925 Abs. 2

33

IV.

§ 883 Abs. 2 S. 1: Durchbrechung des Abstraktionsprinzips durch Rückkopplung der dinglichen Verfügung an die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Anspruchs

34

Inhaltsverzeichnis

6 V.

Die rangwahrende Wirkung der Vormerkung gemäß § 883 Abs. 3: Durchbrechung des Prioritätsprinzips

35

VI.

§ 885: Die Wesensverwandtschaft von Vormerkung und Widerspruch gemäß § 899

36

1. Die gesetzgeberischen Bezüge der Vormerkung zum Widerspruch

36

2. Sinn und Zweck des Widerspruchs gemäß § 899

37

3. Erklärung für die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen des Widerspruchs

37

a) Der Bezug des Widerspruchs zur formellen Grundbuchbewilligung gemäß § 19 GBO

38

b) Der Bezug zur einstweiligen Verfügung: Der Widerspruch als typisierte Sicherungsmaßnahme des Gerichts im Falle der Fehlerhaftigkeit des Grundbuchs

38

4. Der wesentliche Unterschied der Vormerkung zum Widerspruch: Das Fehlen einer dinglichen Berechtigung des Betroffenen und die Bezugnahme auf den schuldrechtlichen status quo .

39

5. Das eigentliche Dilemma der Vormerkung: Der WertungsWiderspruch zwischen den vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen und den dinglichen Rechtswirkungen

40

Die Parallelen und Unterschiede zwischen dem Anspruch des Vormerkungsberechtigten aus § 888 und dem Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894

41

VIII. Ergebnis: Vormerkung als Fremdkörper im Bürgerlichen Gesetzbuch

43

Lösungsvorschläge

44

VII.

§4

I.

Zulassung der bedingten Auflassung im Wege einer teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2

44

1. Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2

45

2. Das bereits bestehende Wahlrecht zwischen bedingter Einigung oder Bestellung einer Vormerkung im Rahmen der beschränkt dinglichen Immobiliarsachenrechte

47

3. Die Lösung über die bedingte Auflassung

48

a) Schutz des Käufers vor Zwischenverfügungen des Verkäufers durch Rückgriff auf die allgemeine Bedingungslehre gemäß § 161

48

b) Vermeidung der bei der Vormerkung auftretenden dogmatischen Verwerfungen

50

c) Vergleich der mit der bedingten Auflassung verbundenen Risiken für den Rechtsverkehr mit den Unsicherheiten bei der Vormerkung

50

d) Möglichkeit zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten über die Eigentümerstellung durch Erstreckung des Eintragungserfordernisses auf den Bedingungseintritt

51

Inhaltsverzeichnis II.

§5

Interpretation der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts analog § 883 Abs. 3

52

1. Die Regelung des § 883 Abs. 3 als deutlichster Anknüpfungspunkt für das Verständnis der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts

52

2. Das Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen der Voraussetzungen für den Ersterwerb der Vormerkung

53

3. Die bestehenden gesetzlichen Lücken im Bereich der Rechtsfolgen der Vormerkung

53

4. Vergleichbarkeit der Interessenlage

54

III.

Möglichkeit der dynamischen Umstellung von der Vormerkung zu der bedingten Auflassung durch das vorliegende zweigliedrige Lösungsmodell

55

IV.

Überlegungen de lege ferenda: Plädoyer für eine Streichung des § 925 Abs. 2 und einen Verzicht auf das Institut der Vormerkung . .

56

Die Interpretation der Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung und die Auswirkungen für das Verständnis der gesetzlichen Bestimmungen zur Vormerkung 58 I.

Die Eintragung des schuldrechtlichen Anspruchs im Grundbuch als Ausdruck der Bedingungskomponente der fingierten Auflassung . .

58

Die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen als Ausdruck der bloßen Fiktionswirkung der Vormerkung

59

1. Die Einstufung des § 885 als formelles Grundbuchrecht und die Wesensverwandtschaft zu § 19 GBO

60

2. Die Nähe der Vormerkung zum Widerspruch bei Annahme einer fingierten Auflassung

60

III.

Die abweichend von § 161 Abs. 1 und 2 geregelte relative Unwirksamkeit gemäß § 883 Abs. 2 als Zugeständnis der bloßen Fiktionswirkung des bedingten Rechts

61

IV.

Die Nähe des § 883 Abs. 2 zu § 883 Abs. 3 und ihre Rückbeziehung auf die allgemeine Bedingungslehre

62

V.

Die verbleibende Eigenart des § 883 Abs. 3: Die von § 159 abweichende dingliche Rückwirkung

63

VI.

Bedingungsausfall gemäß den §§ 886, 887 und die Parallele zur Beendigung des Schwebezustandes im Falle der Bedingungsvereitelung gemäß § 162

64

VII.

Der Anspruch aus § 888 i m Vergleich mit dem Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 vor dem Hintergrund des hier entwickelten Lösungsmodells

65

1. Die Entbehrlichkeit des § 888 bei Zulassung der bedingten Auflassung und Rückgriff auf den Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894

65

2. Reduzierung des § 888 als bloße Verweisungsnorm durch Abbildung auf die Struktur des § 894 anhand des Verständnisses der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts

66

II.

Inhaltsverzeichnis

8

§6

§7

Die Rückführung der Vormerkung in das Wertungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuchs

68

I.

Reduzierung der Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips auf den bekannten und anerkannten Rahmen des Eigentumsvorbehalts

68

II.

Bewahrung des numerus clausus im Sachenrecht durch Rückgriff auf das dingliche Vollrecht

71

III.

Aufwertung der allgemeinen Bedingungslehre über das Mobiliarsachenrecht hinaus auch im Grundstücksverkehr

71

IV.

Beachtung des Prioritätsprinzips und Plädoyer für eine dingliche Rückwirkung der Bedingung entsprechend dem Meinungsspektrum im Mobiliarsachenrecht

72

Folgerungen für die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung

73

I.

Berechtigte Verwerfung einer absoluten Verfügungsbeschränkung oder einer obligatorischen Schuldübernahme durch den Gesetzgeber

73

Die Notwendigkeit einer Stellungnahme zu den übrigen Lösungswegen angesichts der bestehenden Gesetzeslücken

74

III.

Erwerb des zu sichernden Rechts selbst durch die Vormerkung? . . .

75

IV.

Das Verständnis der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk ohne Rechtsqualität

76

1. Die dogmatischen Vorteile bei einer Parallelwertung der Vormerkung zum Widerspruch

76

2. Der rechtspolitische Nachteil des Verständnisses der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk: Einschränkung der Sicherungsfunktion der Vormerkung im Falle der Nichtberechtigung des Verkäufers

77

3. Der derzeitige Zwiespalt der Literaturstimmen zwischen dem Verständnis der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk einerseits und den ihr zugeordneten dinglichen Wirkungen andererseits

78

4. Bereinigung des derzeitigen Dilemmas durch das ergänzende Verständnis der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts

79

Das Verständnis der Vormerkung als Sicherungsmittel eigener Art .

81

1. Die Gefahr der Verfestigung der gesetzlichen Lückenhaftigkeit der §§ 883 ff. und die einhergehende Beliebigkeit der juristischen Lösungen bis hin zur reinen Interessenjurisprudenz

81

2. Rechtsfortbildung durch Trennung des Sicherungsmittels „eigener Art" in das dingliche Vollrecht und ein schuldrechtsbezogenes Bedingungselement

83

3. Rückschlüsse für die Rechtsnatur der Vormerkung als „beschränkt" dingliches Recht und als vermeintlich „wesensgleiches minus" zum Vollrecht

84

II.

V.

Inhaltsverzeichnis VI.

Das Verständnis der Vormerkung als relative Verfügungsbeschränkung oder als Veräußerungsverbot und die Unterschiede zur bedingten Verfügung

85

1. Die sich aus den gesetzlichen Bestimmungen ergebenden Bedenken gegen ein Verständnis der Vormerkung als relative Verfügungsbeschränkung oder als relatives Veräußerungsverbot. .

86

2. Verwerfung einer teleologischen Reduktion des § 137 S. 1 im Hinblick auf die weniger einschneidenden Regelungen zur bedingten Verfügung

87

Erörterung bekannter Probleme vor dem Hintergrund des hier entwickelten Verständnisses zur Vormerkung

89

I.

II.

III.

IV.

Der vormerkungsfähige Anspruch: Die sog. „gesicherte Erwerbsposition" als Spiegelbild der hier favorisierten teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2

89

1. Die von der herrschenden Meinung vorgenommene teleologische Reduktion des § 883 Abs. 1 S. 2

90

2. Die Parallelität der Begründungsmuster zur sog. „gesicherten Erwerbsposition" und zur teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2

91

3. Die weitere Parallele zur sog. „gesicherten Erwerbsposition" in der Anwartschaftslehre und die Möglichkeit zur Rechtsvereinheitlichung

93

Die Frage nach der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung und der Streit um die gesetzliche Grundlage

94

1. Die Inkongruenz zwischen dem Meinungsspektrum zur Rechtsnatur der Vormerkung einerseits und der uneingeschränkten Bejahung des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung andererseits

94

2. Stellungnahme zu der Diskussion: Das berechtigte Schweigen des Gesetzgebers angesichts der direkten Anwendbarkeit des § 892

96

Der sog. Verfügungsschutz der Vormerkung

96

1. Entbehrlichkeit der Diskussion um den sog. Verfügungsschutz der Vormerkung angesichts der Parallelen zur bedingten Verfügung über eine bewegliche Sache

97

2. Plädoyer für eine Rückbesinnung auf die allgemeine Bedingungslehre und die Wertungen des § 161

99

Der Erwerbsschutz der Vormerkung

99

1. Die sog. kleine Lösung: Versagung eines Erwerbsschutzes

99

2. Die sog. große Lösung der herrschenden Meinung: Umfassender Schutzzweck der Vormerkung 100 3. Rückbesinnung auf die Frage nach der Rechtsnatur der Vormerkung und Einbeziehung der Wertungskriterien des Sachenrechts in die bisher vornehmlich interessenbezogene Diskussion 101

Inhaltsverzeichnis

10

4. Der verbleibende, aber im Gesetz angelegte WertungsWiderspruch der sog. großen Lösung in Form der vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung 102 5. Die Friktionen innerhalb der sog. kleinen Lösung: Preisgabe der Rechtsnatur der Vormerkung im Kreis der enumerativen Sachenrechte 103 V.

Maßgeblicher Zeitpunkt für den gutgläubigen Erwerb der Vormerkung 104 1. Einschränkung des sog. Erwerbsschutzes und Beziehung der Gutgläubigkeit des Erwerbers auf den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung 104 2. Die uneingeschränkte große Lösung: Beziehung der Gutgläubigkeit auf den Zeitpunkt der Antragstellung beim Grundbuchamt 105 3. Lösung der Streitfrage in Anknüpfung an das identische Problem beim Eigentumsvorbehalt und unter Einbeziehung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips 105 4. Nochmaliges Plädoyer für eine dingliche Rückwirkung der Bedingung über die Regelung des § 883 Abs. 3 hinaus 106

VI.

Die Durchsetzung des durch die gutgläubig erworbene Vormerkung geschützten Anspruchs 107 1. Stimmen, die eine Mitwirkung des Berechtigten an der Eigentumsübertragung für erforderlich halten 107 2. Abwicklung des Dreiecksverhältnisses nach Maßgabe der Vertragsverhältnisse 108 a) Konsequenter Rückbezug auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung analog § 883 Abs. 3 108 b) Die Verwerfungen einer obligatorischen Schuldübernahme durch Gewährung eines materiellrechtlichen Anspruchs des Vormerkungsinhabers gegen den Berechtigten analog § 888 . 109 c) Die formelle Bedeutung des § 888 und die Gefahren einer materiellrechtlichen Deutung für den Berechtigten bis hin zum Verlust seiner Ersatzansprüche gegen den Bucheigentümer 110

VII.

Die Frage nach Verwendungsersatzansprüchen des Zwischenerwerbers gegen den Vormerkungsinhaber aus §§ 994 ff 111 1. Der Streitstand in Rechtsprechung und Literatur

112

2. Befürwortung der Verwendungsersatzansprüche angesichts der Wesensverwandtschaft der §§ 888, 894, 985 112 3. Ein weiteres Argument aus der systematischen Stellung der §§ 994 ff. 113 4. Das Eintragungserfordernis im Grundbuch als Brücke vom allgemeinen Vindikationsanspruch zu den §§ 894, 888 und das Fehlen eines entsprechenden Pendants für die §§ 994 ff. 113

Inhaltsverzeichnis 5. Direkte Anwendung der §§ 994 ff. bei Annahme eines Rückbezugs der Vormerkung analog § 883 Abs. 3: Wandel des Zwischenerwerbers vom Eigentümer zum nichtberechtigten Fremdbesitzer 114 VIII. Der sogenannte gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung

115

1. Der Streit um den gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung im Blickfeld des § 401 116 2. Die wechselhafte Betonung von dinglicher Komponente beim Ersterwerb und schuldrechtlicher Komponente beim Zweiterwerb der Vormerkung als Folge der Unsicherheit über ihre Rechtsnatur 117 3. Ausgleich des fehlenden dinglichen Publizitätsmoments beim Zweiterwerb der Vormerkung durch Rückgriff auf die Regelungen zur Hypothek? 119 a) Ablehnung einer analogen Anwendung des § 1138, 1. Fall im Hinblick auf die fehlende Vergleichbarkeit von Vormerkung und Hypothek 119 b) Entsprechende Ablehnung einer analogen Anwendung des § 1154 120 c) Verbleibender Rechtsgedanke aus der Regelung des § 1154 Abs. 3: Notwendigkeit des Rückbezugs des Zweiterwerbstatbestandes auf den Ersterwerbstatbestand 122 4. Eigener Lösungsvorschlag unter Rückführung der Diskussion auf die Frage nach der Rechtsnatur der Vormerkung 122 a) Rückführung des Zweiterwerbstatbestandes der Vormerkung auf den derivativen Übertragungstatbestand des zu sichernden Rechts 123 b) Berücksichtigung des Publizitätsprinzips Zweiterwerb vom Berechtigten

auch beim sog. 125

5. Alternativer Lösungsvorschlag: Zweiterwerb der Vormerkung in Anlehnung an den Ersterwerb durch schuldrechtliche Forderungsabtretung und dingliche Eintragungsbewilligung analog §§ 398, 883, 885 125 6. Gefahr der Trennung von Vormerkung und Anspruch durch die hier entwickelten Lösungsvorschläge? 127 a) Ausschluss der Trennbarkeit von Vormerkung und Anspruch im Rahmen der alternativen Lösungsvariante 127 b) Die prinzipielle Möglichkeit der Trennung von Vormerkung und Anspruch im Rahmen der ersten Lösungsvariante als einfacher Ausdruck des Trennungsprinzips 128 aa) Ausschluss der isolierten Geltendmachung der Vormerkung und der doppelten Inanspruchnahme des Schuldners 128

Inhaltsverzeichnis bb) Harmonisierung von dinglicher und schuldrechtlicher Rechtslage im Wege der schuldrechtlichen Verpflichtung zur gemeinsamen Übertragung der Vormerkung mit dem Anspruch 128 cc) Anspruch des Schuldners gegen den Inhaber einer isolierten Vormerkung analog § 886 auf Beseitigung der Vormerkung 130 7. Die erst im Anschluss an die Auswahl des angemessenen Zweiterwerbstatbestandes zu beantwortende Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs 130 a) Die unüberbrückbare Kluft zwischen der cessio legis des § 401 und dem rechtsgeschäftlichen Erwerbstatbestand der §§ 892, 893 131 b) Der Folgestreit innerhalb der §§ 892, 893 als Indiz für die Nähe des gutgläubigen Zweit- zum Ersterwerbstatbestand . . 132 c) Unmittelbare Geltung des § 892 als Folge des sich gemäß dem zu sichernden Recht vollziehenden Zweiterwerbs der Vormerkung 132 d) Differenzierung bei der Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs parallel zum gutgläubigen Ersterwerb zwischen der dinglichen Bestellungskomponente und dem schuldrechtlichen Anspruchselement 133 e) Rückführung der bereits bestehenden Differenzierung beim gutgläubigen Erst- und Zweiterwerb der Vormerkung auf den dem numerus clausus der Sachenrechte vorbehaltenen Verkehrsschutz 134 IX.

Ergebnis: Dogmatische Untermauerung der bestehenden Rechtsprechung und Kurskorrektur im Rahmen des Zweiterwerbs der Vormerkung 136

Möglichkeiten zur Rechtsvereinheitlichung von Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht anhand der hier entwickelten Lösung 138 I.

Parallelen zum „Erst- und Zweiterwerb" des Anwartschaftsrechts im Mobiliarsachenrecht 138

II.

Die bereits derzeit im Rahmen der §§ 17, 45 GBO vorgenommene Anlehnung des Zweiterwerbstatbestandes des Anwartschaftsrechts an die §§ 873, 925 139

III.

Anwartschaftslehre versus Akzessorietätsgedanke

IV.

Rückführung der Diskussion um das sog. Anwartschaftsrecht im Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht auf die Bedingungslehre . . . . 142

V.

Gegenüberstellung der denkbaren Fallkonstellationen zum gutgläubigen Erwerb aus Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht vor dem Hintergrund der §§ 161 Abs. 3, 932 ff., 892 143

140

1. Gutgläubiger „Zwischenerwerb" des Vollrechts vom Veräußerer 143 a) Die dem § 161 Abs. 3 zugrunde liegende Fallkonstellation . . 143 b) Der Zwischenerwerb im Mobiliarsachenrecht beim Eigentumsvorbehalt 144

Inhaltsverzeichnis c) Die Fallkonstellation bei der Vormerkung: Entbehrlichkeit einer dem § 161 Abs. 3 vergleichbaren Regelung im Rahmen des § 883 Abs. 2 145 2. Gutgläubiger Erwerb des Vollrechts vom bedingten Erwerber . . 146 3. Gutgläubiger Erwerb des sog. Anwartschaftsrechts?

147

a) Fallvarianten beim Eigentums vorbehält

147

b) Fall Varianten bei der Vormerkung

149

c) Erste Parallele: (Gutgläubiger) Erwerb nur in Übereinstimmung mit dem Publizitätsprinzip 149 d) Zweite Parallele: Maßgeblicher Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit des Erwerbers 150 e) Dritte Parallele: Trennbarkeit des Anwartschaftsrechts bzw. der Vormerkung von der zugrunde liegenden Forderung und Abkehr von dem Akzessorietätsgedanken 150 f) Vierte Parallele: Möglichkeit des Durchgangs- oder Direkterwerbs im Dreiecksverhältnis von Verkäufer, Käufer und Drittem 151 g) Fünfte Parallele: Ausschluss eines gutgläubigen Erst- und Zweiterwerbs bei Ausfall der Bedingung in Form von Mängeln der zugrunde liegenden Forderung 153

§ 10 Resümee

155

Literaturverzeichnis

159

Gesetzesmaterialien

164

Sachwortverzeichnis

165

§ 1 Einleitung I. Problemstellung und Zielsetzung Der Streit um die Rechtsnatur der Vormerkung ist so alt wie diese selbst. Die vorliegende Monographie will demzufolge die bereits über ein Jahrhundert andauernde Diskussion nicht um eine weitere Begriffskategorie erweitern, sondern die Überlegungen vielmehr auf bekannte Rechtsfiguren zurückführen. Der Umstand, dass Generationen von Juristen bislang kaum zu einer überzeugenden rechtlichen Qualifizierung der Vormerkung gelangt sind, ist für den Verfasser zugleich Veranlassung, die Rechtsfigur der Vormerkung als solche in Frage zu stellen. Dabei ist es hilfreich, an die Wurzel der Entwicklungsgeschichte zurückzugehen und die Ausgangslage zu betrachten, in der sich der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs befand, als er die Rechtsfigur der Vormerkung in das Bürgerliche Gesetzbuch einfügte. Da der Gesetzgeber insbesondere die AuflassungsVormerkung vor Augen hatte, konzentriert sich auch die nachfolgende Untersuchung auf diese Rechtsfigur. 1

II. Gang der Untersuchung Der Beginn der nachfolgenden Untersuchung widmet sich der historischen Ausgangslage des Gesetzgebers bei Schaffung der Vormerkung (nachfolgend § 2). Es gilt, die Problemlage zu umreißen, die der Gesetzgeber lösen wollte, und diese in einen Gesamtzusammenhang einzuordnen, der sich aus den allgemeinen gesetzlichen Wertungen ergibt, die dem Bürgerlichen Gesetzbuch zugrunde liegen. Im Anschluss ist der vom Gesetzgeber eingeschlagene Lösungsweg im Einzelnen zu untersuchen. Dabei werden Schwachpunkte der gesetzlichen Regelungen aufgedeckt, die zu den heute allseits bekannten Problemen führen (§ 3). Der Lösung des Gesetzge1 Genau genommen müsste man von einer Eigentumsvormerkung sprechen, da der Begriff der Auflassung nur ein Element der Eigentumsübertragung an einem Grundstück umschreibt (ebenso Weirich, NJW 1989, 1979 (1980), und Hager, JuS 1990, 429 (430)). Da sich der Begriff der „Auflassungsvormerkung" jedoch im Allgemeinen eingebürgert hat, soll diese Terminologie hier beibehalten werden. Gleichwohl ist an späterer Stelle auf die Gefahren einzugehen, die mit einer derart unscharfen Begrifflichkeit verbunden sind. Es besteht insbesondere die Gefahr der Verselbständigung derartiger Wortschöpfungen.

16

§ 1 Einleitung

bers sind alternative Lösungen gegenüberzustellen, die der Gesetzgeber ebenfalls ins Auge gefasst hatte, namentlich die Zulassung einer bedingten Auflassung. Diese Rechtsfigur erweist sich zugleich auch als Schlüssel für das Verständnis der bestehenden Regelungen zur Vormerkung (§ 4). Ihre Interpretation als Fiktion der bedingten Verfügung lässt die gesetzlichen Regelungen der §§ 883 ff. in neuem Licht erscheinen. Sie ermöglicht insbesondere die Ausräumung der zuvor aufgezeigten Schwachpunkte der §§ 883 ff. (§ 5). Eine derartige Neubewertung der Vormerkung muss sich zuletzt daran messen lassen, ob sie auch die prinzipiellen Wertungswidersprüche, die die Vormerkung im System des Bürgerlichen Gesetzbuchs offenbart, aufzulösen vermag. Anzusprechen sind hier insbesondere das Trennungs- und Abstraktionsprinzip, der numerus clausus der Sachenrechte, das Prioritätsprinzip und die allgemeine Bedingungslehre (§ 6). Die Überlegungen zur Rückführung der Vormerkung in das bestehende System des Bürgerlichen Gesetzbuchs geben im Anschluss Gelegenheit, die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung aus einem neuen Blickwinkel zu beleuchten (§ 7). Dabei erscheinen auch die bestehenden Streitigkeiten um die Vormerkung, insbesondere die Fragen des gutgläubigen Erstund Zweiterwerbs, in einem neuen Licht. Ausgehend von der Zielsetzung, die Diskussion um die Vormerkung auf bekannte Rechtsfiguren zurückzuführen, ist hier die Frage zu beantworten, ob sich hinter den bestehenden Streitigkeiten nicht bekannte Denkmuster verbergen. Die hier entwickelte Lösung ist auf die bislang in Rechtsprechung und Literatur erörterten Streitfragen zu projizieren (§ 8). Abschließend ist ein Abgleich mit den bestehenden Wertungsmechanismen des Mobiliarsachenrechts, namentlich der Anwartschaftslehre, durchzuführen mit dem Ziel, auch insoweit Ansätze für eine allgemeine Rechtsvereinheitlichung und damit für eine Rechtsvereinfachung aufzuzeigen (§ 9).

§ 2 Die Ausgangslage und die Zielsetzung der Väter des Bürgerlichen Gesetzbuchs bei Schaffung der Vormerkung Die Rechtsfigur der Vormerkung hat sich im Laufe des Jahrhunderts seit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs zunehmend verselbständigt. Betrachtet man die Entwicklungsgeschichte in Rechtsprechung und Literatur, so stellt man fest, dass die Vormerkung nahezu mystische Züge angenommen hat. Die Diskussion um ihre Rechtsnatur steht in engem Zusammenhang mit dem sog. Anwartschaftsrecht. Dabei hat die Vormerkung den Vorteil, dass ihre Anhänger sich auf die gesetzlichen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs berufen können. Aber auch der Umstand, dass der Begriff der Vormerkung im Bürgerlichen Gesetzbuch verwandt wird, gibt noch keinen Aufschluss über ihre Rechtsnatur. Dies zeigt die andauernde Diskussion und die Bandbreite der Lösungsvorschläge. Dabei wird allzu gern auf die fragmentarischen Regelungen zur Vormerkung verwiesen, die ein weites Feld zur Rechtsfortbildung eröffnen. 2 Der Gesetzgeber hat die weitere Ausgestaltung der Vormerkung Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen. 3 Das ist Berechtigung und Verpflichtung zugleich. Leider wird jedoch zumeist nur von der Berechtigung Gebrauch gemacht und so verwundert es nicht, dass kaum mehr auf die Wurzeln und die Entstehungsgeschichte der Vormerkung zurückgegriffen wird, obwohl ein solcher Rückgriff einige Vorteile mit sich bringt, wie nachfolgend im Einzelnen zu zeigen sein wird.

2

Sehr instruktiv ist hierzu die Lektüre von Hecks „Grundriß des Sachenrechts". Heck listet die gesetzlichen Lücken der Vormerkung im Einzelnen auf. Einleitend, § 47 I 3, stellt er fest: „Die Vormerkung ist im BGB sehr unvollständig geregelt. Das Recht der Vormerkung ist zu einem großen Teil, vielleicht zu dem größeren, Lückengebiet. Das Gesetz gibt nur eine Skizze, die auszuarbeiten ist, ein juristisches Knochengerippe, dem erst die Rechtspflege Fleisch und Blut zu beschaffen hat." 3 Heck, § 47 I I I 1, und Reinicke, NJW 1964, 2373 (2373). 2 Stamm

18

§ 2 Ausgangslage und Zielsetzung

I. Das Ausgangsproblem: Die sachgerechte Abwicklung eines Grundstückskaufvertrages durch die wechselseitige Gewährleistung der Zug-um-Zug-Einrede Die Situation, die der Gesetzgeber bei der Schöpfung der Vormerkung im Immobiliarsachenrecht vor Augen hatte, stellt sich im Prinzip nicht anders dar als die Situation beim Eigentumsvorbehalt im Mobiliarsachenrecht. 4 Gegenstand der Regelungen der §§ 883 ff. ist im Kern die sachgerechte Abwicklung eines gegenseitigen entgeltlichen Vertrages, der die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung beinhaltet. Es gilt, eine frühzeitige Befriedigung eines Vertragspartners zu vermeiden, bevor nicht auch der andere Teil die von ihm geschuldete Leistung erbracht hat. Keine Vertragspartei soll einem unnötigen Insolvenzrisiko der Gegenseite ausgesetzt sein. Dieser Gedanke findet seinen Ausdruck in der gesetzlichen Regelung des § 320 Abs. 1 S. 1, nach der bei einem gegenseitigen Vertrag jeder Vertragspartner die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern kann, soweit keine abweichende Vereinbarung getroffen worden ist. Dieser sog. Zug-um-Zug-Einrede trägt bei der Veräußerung einer beweglichen Sache am besten die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts Rechnung. Das Eigentum geht endgültig erst mit der Entrichtung der Gegenleistung, in der Regel der Zahlung des Kaufpreises, über. Im Immobiliarsachenrecht tritt nun zunächst eine Besonderheit in Erscheinung, die Schwierigkeiten bereitet. Während sich im Mobiliarsachenrecht die Übereignung durch bloße Einigung und Übergabe vollzieht, ist im Grundstücksrecht gemäß § 873 Abs. 1 die Grundbucheintragung erforderlich. Sie ist konstitutiv. Zudem ist die Grundbucheintragung ihrerseits von der Beibringung einiger Genehmigungserfordernisse abhängig,5 deren Anzahl stetig steigt. 6 Dies führt in der Praxis zu einer nicht unerheblichen zeitlichen Verzögerung. Schließt dies aber eine sachgerechte Abwicklung aus? Eine ausgewogene Absicherung auf Seiten des Veräußerers lässt sich zunächst dadurch erzielen, dass der Erwerber vor der Eigentumsübertragung verpflichtet wird, den zu leistenden Kaufpreis zu hinterlegen. Der Notar darf den Antrag auf Eigentumsumschreibung beim Grundbuchamt erst stellen, wenn der Kaufpreis bei ihm eingegangen ist. Durch die Möglichkeit 4

Auf diese Parallele haben bereits Kupisch, JZ 1977, 486 (491 ff.), und Hepting, NJW 1987, 866 (868), hingewiesen. 5 Zu denken ist hier insbesondere an die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes sowie an den Nachweis über die fehlende Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts. 6 Assmann, S. 6; von Schweinitz, in: Alternativkommentar, § 883, Rdnr. 3; Weirich, Grundstücksrecht, Rdnr. 629.

II. Die Frage nach der Schutzbedürftigkeit des Käufers

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der Hinterlegung bzw. der treuhänderischen Verwahrung wird zugleich der Erwerber davor geschützt, dass er seinen Kaufpreis entrichtet, ohne Eigentümer des Grundstücks zu werden. Der Kaufpreis wird erst dann an den Verkäufer ausgekehrt, wenn die Auflassung erklärt worden ist und der Antrag beim Grundbuchamt gestellt worden ist. Kommt es hingegen nicht zur Eigentumsübertragung, weil eine Vertragspartei beispielsweise vom Kaufvertrag zurücktritt, so kann der Käufer vom Verkäufer die Zustimmung zur Freigabe des hinterlegten Kaufpreises verlangen. Durch die vorzeitige Hinterlegung ist er demzufolge nicht dem Insolvenzrisiko des Verkäufers ausgesetzt. Ist damit das Problem bereits gelöst? Nein, denn die Problematik, die der Gesetzgeber vor Augen hatte, liegt zwar in demselben Stadium, dem Zeitraum zwischen dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages und der Antragstellung beim Grundbuchamt auf Eigentumsumschreibung begründet. Es ist aber auf dogmatisch anderer Ebene angesiedelt. Die sachgerechte Abwicklung von Leistung und Gegenleistung (Primärebene) ist durch die Möglichkeit des treuhänderischen Anderkontos des Notars gewährleistet. Damit ist der Erwerber aber noch nicht davor geschützt, dass der Verkäufer das Grundstück zwischenzeitlich anderweitig veräußert oder belastet und damit die Abwicklung des Kaufvertrages von der Primärebene auf die Sekundärebene verlagert. Der Erwerber ist in diesem Fall auf die Möglichkeit zum Rücktritt vom Kaufvertrag oder zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschränkt. Denn dem Verkäufer ist die Erfüllung des Primäranspruchs gemäß § 275 Abs. 1 unmöglich geworden.

II. Die Frage nach der Schutzbedürftigkeit des Käufers vor unberechtigten Zwischenverfügungen des Verkäufers In der zuvor beschriebenen Situation stellt sich zunächst die Frage, ob die Interessen des Erwerbers an der primären Erfüllung des Kaufvertrages überhaupt schützenswert sind. Schließlich sucht er sich seinen Vertragspartner selbst aus und muss daher auch für dessen Verhalten einstehen. Vor der Gefahr, den Kaufpreis ohne Gegenleistung zu zahlen, ist er bereits geschützt. Der hinterlegte Kaufpreis bleibt ihm erhalten. Gegen Zwischenverfügungen des Verkäufers kann sich der Käufer zunächst vertraglich schützen, indem er etwaige Pflichtverletzungen des Verkäufers mit einer Vertragsstrafe belegt. Darüber hinaus steht ihm im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Möglichkeit offen, sich durch Eintragung eines Veräußerungsverbotes vor Zwischenverfügungen des Verkäufers zu schützen.7 7 Aus diesem Grunde lehnte die erste Kommission noch die Einführung der Vormerkung ab, Motive, Band III, S. 241.

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§ 2 Ausgangslage und Zielsetzung

Jede weitere Sicherheit, die den dinglichen Erfüllungsvorgang gewährleisten soll, führt zwangsweise zu einer Einschränkung der Verkehrsfähigkeit im Immobiliarsachenrecht. Das Risiko von vertragswidrigen Zwischenverfügungen wird vom Käufer auf etwaige Dritte verlagert, obwohl die Wahl des Vertragspartners primär in der Risikosphäre des Käufers anzusiedeln ist. In der weiteren Folge wird auch das Trennungs- und Abstraktionsprinzip, ein weiterer Grundpfeiler des Bürgerlichen Gesetzbuchs, in Mitleidenschaft gezogen, indem die Wirksamkeit von Zwischenverfügungen mit Dritten von dem Bestand des schuldrechtlichen Kaufvertrages zwischen Verkäufer und Käufer abhängig gemacht wird. Dafür scheint zumal kein Bedürfnis zu bestehen, da die gesetzlichen Regelungen zur Unmöglichkeit einen angemessenen Schutz des Käufers auf der vertraglichen Sekundärebene gewährleisten. In dem Zeitraum zwischen Abschluss des Kaufvertrages und Eintragung der Vormerkung ist der Käufer ohnehin auf die Geltendmachung der in § 275 Abs. 4 aufgeführten Rechte angewiesen, sofern der Verkäufer eine unberechtigte Zwischenverfügung trifft. Betrachtet man zuletzt die zahlreichen Streitfragen, zu denen die Vormerkung Anlass gegeben hat, so lässt sich die der Vormerkung zugrunde liegende Wertentscheidung des Gesetzgebers mit guten Gründen in Frage stellen. Nicht umsonst lehnte die erste Kommission noch die Einführung der Vormerkung unter Hinweis auf die bestehenden Schutzmöglichkeiten des Käufers ab. 8

III. Die Vorteile einer frühzeitigen Grundbucheintragung des Käufers Dass der Gesetzgeber mit der Vormerkung letztlich doch ein Instrumentarium zum Schutz des Käufers vor Zwischenverfügungen des Verkäufers geschaffen hat, lässt sich vordergründig zunächst mit der anfänglich angesprochenen Regelung des § 320 Abs. 1 S. 1 begründen. Die Zug-um-Zug-Abwicklung eines Grundstückskaufvertrages wird zunächst einmal durch das Erfordernis der Grundbucheintragung wesentlich erschwert, wenn nicht sogar unmöglich gemacht. Aus dieser Bredouille hilft auch nicht allein die Möglichkeit der Hinterlegung, da diese den Käufer lediglich vor dem Insolvenzrisiko des Verkäufers, nicht aber vor dessen Zwischenverfügungen schützt. Die Möglichkeit zu derartigen Zwischenverfügungen erhält der Verkäufer wiederum allein durch die Notwendigkeit der gesondert zu erfolgenden Grundbuchumschreibung. Die damit verbundenen Verzögerungen bei der Abwicklung der Grundstücksveräußerung sind aber weder vom Veräußerer noch vom Erwerber zu vertreten. Insbesondere letzterem kann da8 s. dazu schon die obigen Ausführungen zur Möglichkeit der Eintragung eines Veräußerungsverbots im Grundbuch und die Anmerkung in Fn. 7.

III. Die Vorteile einer frühzeitigen Grundbucheintragung

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her der Schwebezustand zwischen dem Abschluss des Grundstückskaufvertrages und dessen Vollzug nicht angelastet werden. Bedingt die Notwendigkeit der Grundbucheintragung unter gleichzeitigem Schutz des Käufers vor Zwischenverfügungen des Verkäufers einerseits eine Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit des Grundstücks, so bewirkt das Eintragungserfordernis im Grundbuch andererseits auch einige Vorteile. So lässt sich beispielsweise die Einschränkung der Verkehrsfähigkeit in Übereinstimmung mit den Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb vollziehen. Es bedarf nicht einer weitergehenden Einschränkung des § 892, da bereits die Eintragung der Vormerkung die Bösgläubigkeit eines potentiellen Zwischenerwerbers sicherstellt. Der Verkehrsschutzgedanke bleibt also unangetastet. Er wird im Gegenteil noch verfestigt, indem der Käufer seinerseits in seinem Vertrauen auf das Fehlen etwaiger Voreintragungen geschützt wird. Er muss nicht befürchten, etwaigen Ansprüchen vorheriger Grundstückskäufer ausgesetzt zu sein. Die Einschränkung der Verkehrsfähigkeit bewirkt demzufolge umgekehrt einen uneingeschränkten Verkehrsschutz. In Anbetracht des erheblichen Weites von Immobilien erscheint diese Abwägung sachgerecht. 9 Die im Mobiliarsachenrecht so bedeutsame Verkehrsfähigkeit verliert hier angesichts der Singularität der Erwerbsvorgänge ihre Bedeutung. Zudem ist sie zeitlich auf den kurzen Zwischenraum zwischen der Erklärung der Auflassung und der Grundbuchumschreibung beschränkt. Ein weiterer Vorteil kommt durch die Möglichkeit der Grundbucheintragung zum Tragen. Die Eintragung der Vormerkung macht nämlich eine gesonderte Hinterlegung des Kaufpreises beim Notar entbehrlich. Denn nunmehr kann der Verkäufer mit der Grundbuchumschreibung gleichsam in Vorleistung treten, ohne befürchten zu müssen, die Eintragung der Vormerkung im Falle der unterbliebenen Kaufpreiszahlung nicht wieder rückgängig machen zu können. Die zunächst auf die Vormerkung beschränkte Grundbucheintragung schützt ihn seinerseits vor unberechtigten Zwischenverfügungen des Käufers. Sie macht auch diesbezüglich etwaige Dritterwerber bösgläubig. Kommt es zur Kaufpreiszahlung, so ist wiederum der Käufer aufgrund der bereits erfolgten Eintragung vor gutgläubigen Zwischenerwerbern auf Seiten des Verkäufers geschützt. Damit ist sichergestellt, dass in unmittelbarem Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung auch die Grundbuchumschreibung und damit die Übereignung des Grundstücks erfolgen kann. Die vorstehenden Überlegungen wecken bekannte Vorstellungen von dem Eigentumsvorbehalt aus dem Mobiliarsachenrecht. Dessen Rechtsnatur ist 9

So auch Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 3.

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§ 2 Ausgangslage und Zielsetzung

im Gegensatz zur Vormerkung nicht umstritten, so dass eine kurze Betrachtung der zugrunde liegenden gesetzlichen Regelungen auch für das Verständnis der Vormerkung hilfreich sein könnte. Diese Betrachtung könnte zugleich Aufschluss darüber geben, wie die Wertentscheidung des Gesetzgebers zum Schutz des Käufers vor Zwischenverfügungen des Verkäufers auch im Immobiliarsachenrecht bestmöglich zu realisieren ist.

IV. Vergleich mit dem Eigentumsvorbehalt im Mobiliarsachenrecht und Erweiterung des Blickwinkels auf die Bedingungslehre Im Gegensatz zu der Situation im Immobiliarsachenrecht bereitet die Zug-um-Zug-Abwicklung eines Kaufvertrags über eine bewegliche Sache grundsätzlich keine Probleme, da hier gemäß den §§ 929 ff. keine behördliche Registereintragung zur Eigentumsübertragung erforderlich ist. Äußerer Publizitätsakt ist die Besitzübertragung an der beweglichen Sache. Gleichwohl stellen sich auch im Mobiliarsachenrecht ähnliche Probleme wie im Grundstücksrecht. Scheitert dort die sofortige Abwicklung an der Notwendigkeit der Grundbuchumschreibung, so mangelt es hier zumeist dem Käufer an der erforderlichen Liquidität, um seine Kaufpreisverbindlichkeit bereits mit der Aushändigung der Ware ausgleichen zu können. Die Gemeinsamkeit in beiden Fallkonstellationen liegt darin begründet, dass der Verkäufer gleichsam durch die Übergabe bzw. durch die Eintragung der Vormerkung in Vorleistung tritt. In der weiteren Folge bedarf es einer ausgeklügelten Regelung, um den Verkäufer vor dem Insolvenzrisiko des Käufers zu schützen. Eine Hinterlegung scheidet dabei im Mobiliarsachenrecht mangels ausreichender Liquidität des Käufers von vornherein aus. An ihre Stelle tritt im Mobiliarsachenrecht der Eigentumsvorbehalt, d.h. die um die vollständige Kaufpreiszahlung bedingte Eigentumsübertragung gemäß §§ 929 S. 1, 158 Abs. 1. Der Eigentumsvorbehalt löst zunächst das vordringliche Problem der mangelnden Liquidität des Erwerbers. In Kombination mit dem sog. verlängerten Eigentumsvorbehalts oder einer sog. Verarbeitungsklausel wird der Käufer vom Verkäufer dazu ermächtigt, bereits vor Eigentumsübergang über die Ware weiter zu verfügen bzw. diese zu verarbeiten. Dies verschafft dem Erwerber die erforderliche Liquidität und zugleich die Gelegenheit, seine Kaufpreisverpflichtung auszugleichen. Die vorzeitig erfolgte Übergabe schützt den Käufer des Weiteren auch vor unliebsamen Zwischenverfügungen des Verkäufers. Mangels Besitzes fehlt es hier an einem Anknüpfungspunkt für einen gutgläubigen Eigentumserwerb eines Dritten, §§ 932 ff. Umgekehrt gibt es für den Verkäufer hingegen keine Möglichkeit, einen gutgläubigen Eigentumserwerb durch Dritte

VI. Die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung gemäß § 925 Abs. 2

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auf Seiten des Erwerbers zu verhindern. Hier zeigt sich, dass das Eintragungserfordernis im Immobiliarsachenrecht eine wesentlich präzisere Publizierung der Eigentumsverhältnisse erlaubt als der bloße Besitz an einer beweglichen Sache. Die Einschränkung der Eigentumsstellung des Vorbehaltskäufers in Form der aufschiebenden Bedingungen tritt im Mobiliarsachenrecht nach außen nicht in Erscheinung. Der bloße Besitz erlaubt hier keine weitergehende Differenzierung, weshalb der Verkäufer sich vor einer unbefugten Verfügung des Käufers auf dinglicher Rechtsebene kaum zu schützen vermag. Dieser Nachteil wiegt hingegen nicht so schwer, da im ordentlichen Geschäftsbetrieb eine Weiterveräußerung der Ware gerade bezweckt ist, um dem Käufer die notwendige Liquidität zu verschaffen.

V. Die Parallele zwischen dem Schutz des Vorbehaltskäufers und des Vormerkungsberechtigten vor Zwischenverfügungen des Käufers Die aufgezeigten Gemeinsamkeiten der Situation des Eigentumsvorbehalts im Mobiliarsachenrecht mit der Grundkonstellation der Vormerkung erlauben zunächst einige Rückschlüsse für die Bewertung der §§ 883 ff. Die Regelungen der §§ 929 S. 1, 158 Abs. 1 und die auf ihnen fußende Entwicklung des Eigentumsvorbehalts gemäß § 449 belegen das unabweisbare Bedürfnis des Rechtsverkehrs für einen Schutz des Käufers vor unliebsamen Ζ wischen Verfügungen des Verkäufers. Auch wenn dieser Schutzaspekt nur ein Nebeneffekt des Eigentumsvorbehalts sein mag, lässt sich doch daraus ableiten, dass es ein vergleichbares Regelungsinstrument auch im Immobiliarsachenrecht geben sollte. Da die Grundbucheintragung hier den äußeren Publizitätsakt der Übergabe ersetzt, bedarf es mithin eines Weges, um eine frühzeitige Eintragung des Käufers noch vor abschließender Eigentumsübertragung zu ermöglichen. Durch die Übergabe des Grundstücks allein könnte sich der Käufer nicht vor einer unberechtigten Zwischenverfügung des Veräußerers schützen. Im Ergebnis besteht demzufolge kein Zweifel an der Existenzberechtigung einer Regelung zur frühzeitigen Eintragung des Grundstückskäufers im Grundbuch. Fraglich ist allein, ob es hierzu eines eigenständigen Rechtsinstituts in Form der Vormerkung bedarf.

VI. Die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung gemäß § 925 Abs. 2: Die Fragwürdigkeit der ratio legis vor dem Hintergrund der Auflassungsvormerkung Die bisherigen Überlegungen führen zu dem eigentlichen Kern des Problems im Rahmen der Vormerkung. Die eigentliche Frage, die sich stellt, ist die, ob es nicht auch im Grundstücksverkehr einen Eigentumsvorbehalt

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§ 2 Ausgangslage und Zielsetzung

geben sollte. Soll in Anlehnung an das Mobiliarsachenrecht nicht auch im Immobiliarsachenrecht die Übereignung unter einer (aufschiebenden) Bedingung möglich und im Grundbuch eintragungsfähig sein? Welche Gründe sollten dem entgegenstehen? Die gesetzgeberische Antwort auf die Frage nach dem Ob eines Eigentumsvorbehalts im Grundstücksverkehr ist eindeutig. § 925 Abs. 2 bestimmt kategorisch, dass eine Auflassung, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, unwirksam ist. Als ratio legis und Antwort auf die Frage nach den Gründen für den Ausschluss eines Eigentumsvorbehalts im Immobiliarsachenrecht findet sich dabei regelmäßig der Hinweis, dass das Grundbuch nicht durch eine Vielzahl von bedingten Erwerbsgeschäften überfrachtet werden dürfe und im Interesse der Rechtssicherheit der damit verbundene Schwebezustand zu vermeiden sei. 10 Das Grundbuch verliere ansonsten seine erforderliche Übersichtlichkeit, so dass zuletzt seine Publizitätsfunktion in Frage gestellt werden müsse. Es sei aus dem Grundbuch nicht mehr ersichtlich, wer der tatsächliche Eigentümer des Grundstücks sei. Denn der Eintritt oder Ausfall einer Bedingung sei aus dem Grundbuch nicht abzulesen.11 Diese Begründung für die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung entbehrt bei näherer Betrachtung einer fundierten Bestandsaufnahme der tatsächlichen Interessenkonstellation im Falle der Grundstücksveräußerung. Sie geht davon aus, der Grundstückseigentümer würde im Falle der Bedingungsfreundlichkeit der Auflassung dazu neigen, eine Vielzahl von bedingten Auflassungserklärungen abzugeben. Zudem wird von einer Tendenz zur Einbeziehung äußerst ungewisser Bedingungen ausgegangen mit der Folge von langwierigen Schwebezuständen. Derartigen Überlegungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass es der Grundsatz der Privatautonomie dem Eigentümer eines Grundstücks nicht anders gestattet als dem Eigentümer einer beweglichen Sache, in beliebiger 10

Pfeifer, in: Staudinger, § 925, Rdnr. 91; von Schweinitz, in: Alternativkommentar, § 925, Rdnr. 23. 11 In den Motiven, Band III, S. 318 f., heißt es dazu: „Was zunächst die bedingte Auflassung anlangt, so ist die Zulassung derselben mit der Grundbucheintragung unvereinbar, da ein Hauptzweck dieser Einrichtung darin besteht, daß stets der gegenwärtige Eigenthümer durch das Grundbuch nachgewiesen wird, der bedingt Berechtigte aber vor Erfüllung der Bedingung nicht Eigenthümer ist, seine Eintragung mithin dem gedachten Zwecke widerstreiten würde. Während der Schwebezeit verbleibt das Eigenthum dem Veräußerer. Dem Erwerber würde es nur unter Beifügung der Bedingung zugeschrieben werden können. Geschähe dies, so wäre die Folge die, daß das Grundbuch in der Person des Erwerbers einen möglichen künftigen Eigenthümer bezeichnete. Dadurch würde die Eigenthumsfrage, auf welche das Buch eine klare und bestimmte Antwort geben soll, verdunkelt und ein Dritter, welcher von ihm Einsicht nimmt, irre geleitet werden."

VI. Die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung gemäß § 925 Abs. 2

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Form über sein Eigentum zu verfügen. Die Regelung des § 925 Abs. 2 kommt insoweit einer empfindlichen Bevormundung des Grundstückseigentümers gleich. Diese Einschränkung scheint schon deswegen wenig angebracht, als nicht etwa die Allgemeinheit, sondern den betroffenen Grundstückseigentümer selbst die Nachteile eines etwaigen Schwebezustandes treffen. W i l l er sein Eigentum geltend machen, muss er entsprechenden Beweis dafür antreten. Der Rechtsverkehr wird im Übrigen angesichts des Schwebezustandes bei einer bedingten Auflassung im Umgang mit dem (bedingten) Grundstückseigentum sehr zurückhaltend sein. 12 Während eines derartigen Schwebezustandes wird der Grundstückseigentümer sein Grundstück kaum weiterveräußern können. Die bedingte Auflassung wird sich demzufolge auch auf den Verkehrsweit des Grundstücks niederschlagen. Demzufolge wird der Grundstückseigentümer schon von sich aus bestrebt sein, den Rückgriff auf eine bedingte Auflassung auf das unabdingbare Mindestmaß zu begrenzen. Der Rechtsverkehr wird sich demzufolge selbst auf das notwendige Mindestmaß regulieren und bedarf nicht der staatlichen Bevormundung. Dass ein unabwendbares Bedürfnis im Rechtsverkehr für einen gewissen Spielraum von bedingten Auflassungen besteht, belegt im Übrigen bereits ein Blick auf die Fallkonstellationen, die auch von Rechtsprechung und Literatur in Durchbrechung des § 925 Abs. 2 zugelassen werden. Zu denken ist hier beispielsweise an die Genehmigung der vom Nichtberechtigten oder vollmachtlosen Vertreter erklärten Auflassung oder der notwendigen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. 13 Wesentlich entscheidender noch aber ist in diesem Kontext die Erweiterung des Blickwinkels auf die Fallkonstellationen der Auflassungsvormerkung. Dieselben Argumente, die für das Verbot der bedingten Auflassung gemäß § 925 Abs. 2 bemüht werden, ließen sich auch gegen eine Existenzberechtigung der Auflassungsvormerkung ins Feld führen. 14 Schließlich bewirkt auch ihre Akzeptanz eine Duplizität 12 Darauf hat in anderem Zusammenhang bereits Assmann, S. 315, hingewiesen: „Tatsächlich wird das Grundstück allerdings schwer verkäuflich bzw. belastbar sein, da sich jeder Kaufinteressent oder Gläubiger wegen der nachteiligen Wirkungen der Vormerkung für Dritte wohl abschrecken lässt." 13 Bassenge, in: Palandt, § 925, Rdnr. 20. 14 Kupisch, JZ 1977, 486 (493), spricht daher von einer unannehmbaren Inkonsequenz des Gesetzgebers, soweit man die dem § 925 Abs. 2 zugrunde liegenden grundbuchrechtlichen Erwägungen gegen ein an die bedingte Verfügung anknüpfendes Verständnis der Auflassungsvormerkung ins Feld führen wollte. Soweit, die Regelung des § 925 Abs. 2 deshalb in Frage zu stellen, geht Kupisch hingegen nicht. Er sieht in ihr kein Hindernis, bei der Auflassungsvormerkung den Gläubiger (lediglich) wertungsmäßig so anzusehen, als habe er das Grundstückseigentum aufschiebend bedingt erworben, ganz in Übereinstimmung mit der gesetzgeberischen Entscheidung, die Rechtsfolgen der Vormerkung „wie bei einem bedingten Rechte"

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§ 2 Ausgangslage und Zielsetzung

der Eintragungsvorgänge und damit - nimmt man die Argumentation gegen eine bedingte Auflassung ernst - eine Beeinträchtigung der Publizitätswirkung des Grundbuchs. Mag der Vormerkungsberechtigte äußerlich auch nicht als dinglicher Eigentümer eingetragen sein, so entspricht seine Rechtsstellung doch derjenigen des aufschiebend bedingten Eigentümers. 15 Es macht daher auch aus der Sicht des formellen Grundbuchrechts keinen Unterschied, ob der Erwerber als bedingter Eigentümer oder als Vormerkungsberechtigter eingetragen ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass es zum abschließenden Vollzug des Kaufvertrages bzw. zum Eintritt der Bedingung kommt. Nicht anders als im Falle der Auflassungsvormerkung wäre auch im Falle der bedingten Auflassung der bisherige Eigentümer im Grundstück zu löschen. Die Eintragung der bedingten Auflassung hätte hier sogar den Vorteil, dass es neben der Eigentumsumschreibung nicht mehr der gesonderten Eintragung des neuen Eigentümers und der Löschung der Auflassungsvormerkung bedürfte. Die Veränderung im Grundbuch würde sich darauf beschränken, das Bedingungselement in der Rechtsstellung des neuen Eigentümers zu löschen. Diese Verbindung zwischen den Regelungen der §§ 883 ff. und der Vorschrift des § 925 Abs. 2 wird nur allzu selten vorgenommen und darin liegt die eigentliche Crux. Denn erst durch die Annahme, die Auflassung sei bedingungsfeindlich, stellt sich das Problem der Vormerkung. Verneint man die Möglichkeit, die Auflassung unter einer Bedingung zu erklären, so bleibt als Rettungsanker für den Erwerber zum Schutz vor Zwischenverfügungen des Veräußerers nur die Vormerkung. Damit soll dann aber am Ende dasselbe Ergebnis erzielt werden wie bei einer bedingten Auflassung. Dies zeigt bereits der nachfolgende Blick auf die verworrene Entstehungsgeschichte der Vormerkung.

VII. Das halbherzige Gesetzgebungsverfahren bei der nachträglichen Einfügung der Vormerkung in den zweiten Entwurf des BGB anstelle eines Verzichts auf die Regelung des § 925 Abs. 2 Der soeben aufgezeigte Zusammenhang zwischen der Vormerkung und dem bedingten Eigentum ist bedauerlicherweise bereits vom Gesetzgeber vernachlässigt worden. Das Problem liegt darin, dass der Gesetzgeber die Regelungen der §§ 883 ff. nicht mit der Regelung des § 925, insbesondere mit § 925 Abs. 2, der die Auflassung bedingungsfeindlich stellt, in Verbinanzunehmen. Die Vorschrift des § 925 Abs. 2 verlange nur die Einschränkung: wenn es die bedingte Eigentumsübertragung von Grundstücken gäbe. 15 s. dazu noch i m Einzelnen unter V I I I und § 4.

VII. Gesetzgebungsverfahren bei nachträglicher Einfügung der Vormerkung

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dung gebracht und nicht miteinander abgeglichen hat. 1 6 Die Regelungen der §§ 883 ff. sind erst nachträglich in den zweiten Entwurf aufgenommen worden, nachdem die Entscheidung über § 925 Abs. 2 bereits gefallen war. 1 7 Anstatt diese Wertentscheidung aber neu zu überdenken, hat man an anderer Stelle - die Regelungen über die Vormerkung eingefügt. Dabei hat der Gesetzgeber den Zusammenhang mit dem bedingten Grundstückseigentum nicht völlig übersehen. So finden sich in den Motiven, den Protokollen und der Denkschrift Hinweise, dass die Auflassungsvormerkung im Ergebnis wie das bedingte Recht zu behandeln sei. 18 Es hätte daher nahegelegen, die Regelung des § 925 Abs. 2 zu überdenken und einen konsequenten Lösungsweg über die Zulassung der bedingten Auflassung - zumindest in dem hier interessierenden Bereich - zu suchen. Der Gesetzgeber hätte sich hier auf sicherem Terrain bewegt, zumal der erste Entwurf lediglich die Aufnahme einer aufschiebenden Bedingung oder eines Anfangstermins, 1 9 nicht aber die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung oder eines Endtermins untersagte. 20 Diese eigenartige Differenzierung hat die zweite Kommission mit Recht aufgegeben, 21 dabei aber bedauerlicherweise die Auflassung gänzlich für bedingungsfeindlich erklärt. Sie tat dies aus folgendem - vordergründig sehr praktikablen - Grund: „Genüge die Eintragung einer Vormerkung, um die von dem Antragsteller zu 2 mit der Zulassung bedingter oder betagter Auflassungen angestrebten Zwecke zu erreichen, so erscheine es überflüssig, neben dem durch Eintragung einer Vormerkung gewährten Schutze noch bedingte und betagte Auflassungen zuzulassen." 22

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Ausführlich zur gesetzgeberischen Entstehungsgeschichte Günther, S. 53 ff.; Jakobs/Schubert, S. 319 ff., sowie zum Teilentwurf Schubert, S. 328 ff. 17 Protokolle, Band III, S. 108 ff., 740 ff. 18 Die erste Kommission, die die Vormerkung noch ablehnte, äußerte sich wie folgt: „Auch käme es, wenn die Vormerkung zugelassen würde, entgegen dem §128 (Anm. d. Verf.: heute §§158 f.) zu einer wirklichen Rückbeziehung, indem das Verhältnis so angesehen werden müßte, als wäre durch die Vormerkung das Recht unter der aufschiebenden Bedingung seiner Liquidestellung endgültig eingetragen" (Motive, Band III, S. 240). In den Protokollen, Band III, S. 112, findet sich folgendes Resümee: „ I m Einzelnen könne allerdings eine Reihe von Zweifeln und Schwierigkeiten in der Richtung entstehen, welche Wirkung der Vormerkung beizulegen sei. Der Gesetzgeber könne sich damit begnügen, dieselbe Wirkung wie bei einem bedingten Rechte anzunehmen." Die Denkschrift, abgedruckt bei Mugdan, Band III, S. 970, stellt abschließend fest: „Die Zulässigkeit einer Vormerkung in diesen Fällen ist namentlich deshalb von Bedeutung, weil der Entwurf eine bedingte oder betagte Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstück ausschließt (§ 909 Abs. 2 (Anm. d. Verf.: heute § 925 Abs. 2))." 19 Motive, Band III, S. 318 ff. 20 Motive, Band III, S. 320 ff. 21 Protokolle, Band III, S. 181 ff. 22 Protokolle, Band III, S. 183.

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Damit schließt sich der Teufelskreis. Die zwischenzeitlich eingefügten, bloß fragmentarischen Regelungen zur Vormerkung, die ihrerseits auf das bedingte Vollrecht rekurrieren, müssen dafür herhalten, um ihren Bezugspunkt, die bedingte Auflassung, aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu entfernen! 23 Dies ist um so verwunderlicher, als die Vormerkung selbst im Gesetzgebungsverfahren umstrittener war als die dinglichen Rechte. 24 Der erste Entwurf hatte der Vormerkung aus guten Gründen noch jegliche Existenzberechtigung abgesprochen. 25 Demgegenüber stellte die zweite Kommission die dogmatischen Bedenken aus pragmatischen Erwägungen zurück. Es bestehe unbezweifelbar ein praktisches Bedürfnis des Rechtsverkehrs für die Vormerkung. 26 Dabei übersah der Gesetzgeber, dass dieses praktische Bedürfnis erst durch die zweifelhafte Entscheidung, die Auflassung bedingungsfeindlich zu stellen, geschaffen wurde. Der Missgriff des Gesetzgebers wirkte sich zunächst kaum aus, da das Reichsgericht den wechselseitigen Bezug zwischen der Vormerkung und der bedingten Auflassung in seiner Rechtsprechung berücksichtigt hat. 2 7 Ebenso hat die Literatur die Erinnerung an die rechtliche Konstruktion der Vormerkung in Anlehnung an die bedingte Auflassung zunächst noch wachgehalten, 28 zumal die Verknüpfung von Vormerkung und aufschiebend bedingter Verfügung eine zum Teil in die Partikularrechte des 19. Jahrhunderts zurückreichende Tradition hatte. 29 Diese letzte gedankliche Verstrebung ist aber im Laufe der Zeit endgültig in Vergessenheit geraten. 30 Da sie 23 Dabei nahm der Gesetzgeber den Gesetzesantrag an, der für die weiteste Zulassung der Vormerkung obligatorischer Rechte war, Biermann, S. 70. Dieser Antrag ging sogar über die Vormerkungsregeln des preußischen Rechts hinaus. 24 Ebenso kritisch Pfeifer, in: Staudinger, § 925, Rdnr. 92. 25 Motive, Band III, S. 240. 26 Protokolle, Band III, S. 114. 27 RGZ 121, 44 (47), führt noch zutreffend aus: „Durch die Eintragung der Vormerkung wird die dingliche Wirkung des Anspruchs vorweggenommen, sofern er zur Entstehung und Erfüllung gelangt." 28 Heck, § 47 I 2 a, führt in dem 1930 erschienen Grundriss des Sachenrechts noch aus: Die Vormerkung „bietet auch einen Ersatz für die bedingte Auflassung, die in § 925 verboten ist. Annähernd dieselbe Interessenabgrenzung, die durch ein aufschiebend bedingtes Eigentum des Β entstehen würde, wird erzielt, wenn für den Β ein Anspruch auf Auflassung begründet und durch eine Vormerkung gesichert wird." 29 Ausführlich zu dieser historischen Komponente der Vormerkung Biermann, S. 1 ff., 30 ff. Zu den Vorläufern der Vormerkung siehe auch Schubert, S. 328 ff., und Assman, S. 3 f. 30 Ausführlich zu diesem Entwicklungsprozess Kupisch, JZ 1977, 486 (491 f.), der von einer unsachgemäßen Systematisierung des Phänomens spricht. Danach haben die Autoren, die bei der Vormerkung mit der aufschiebend bedingten Verfügung argumentiert haben, auf die maßgeblichen Fragen Antworten gegeben, die ihre Lehre mit Recht zu Grabe getragen, zugleich aber auch den Gedanken der aufschiebend bedingten Verfügung überhaupt diskreditiert haben.

VIII. Lösungsansatz

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auch systematisch im Gesetz nicht mehr zum Ausdruck gekommen ist, 3 1 ist der Einfluss des § 925 Abs. 2 verblasst. Der Streit um die Rechtsnatur der Vormerkung hat sich zunehmend verselbständigt und gänzlich von der Bedingungslehre gelöst. Dort, wo man sich an dem bedingten Recht orientiert und für eine Anwendung der Vormerkung in Analogie zum bedingten Recht plädiert hat, 3 2 sind diese Rufe ohne Echo verhallt. Man mag vor solchen Bestrebungen im Hinblick auf die Entscheidung des § 925 Abs. 2 zunächst zurückschrecken. Dies vermag aber noch nicht den eigenartigen Wertungswiderspruch mit den Vorschriften der §§ 883 ff. erklären, die im Ergebnis zu einer Umgehung des § 925 Abs. 2 führen und damit zum Grundsatz der §§ 158 ff. zurückkehren.

VIII. Lösungsansatz: Rückbesinnung auf die anfänglichen Vorstellungen des Gesetzgebers von der Gleichstellung der Vormerkung mit dem bedingten Vollrecht Veranschaulicht man sich die Entstehungsgeschichte der Vormerkung und die derzeitige Diskussion um ihre Rechtsnatur, so muss man feststellen, dass sich an dem anfänglichen Zustand der dogmatischen Rechtsunsicherheit kaum etwas verändert hat. Nicht anders als der damalige Gesetzgeber bemüht auch heute die Literatur eine Fülle bekannter Rechtsfiguren, um den Problemen der Vormerkung Herr zu werden. Die Palette reicht von einer Grundbuchsperre im Sinne einer absoluten Verfügungsbeschränkung über das bedingte Recht und eine obligatorische Schuldübernahme bis hin zum einfachen Widerspruch. Es handelt sich um bekannte Denkmuster, die sich im Streit um die Rechtsnatur der Vormerkung widerspiegeln. Diese verschiedenen Lösungsmöglichkeiten hatte der Gesetzgeber ebenfalls in Teilbereichen in Erwägung gezogen, ohne sich aber letztlich auf einen Lösungsweg festzulegen. Die gesetzliche Lösung der §§ 883 ff. stellt demzufolge nur eine halbherzige Kompromisslösung zwischen bedingtem Vollrecht einerseits und einem rechtshindernden Grundbuchvermerk in Anleh31

Dies ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass § 925 Abs. 2 als Ausnahmeregelung zu den §§ 873 ff. auf den Fall der Auflassung beschränkt ist. Die Vorschrift ist daher folgerichtig nicht bei den allgemeinen Vorschriften der §§ 873 ff. angesiedelt, sondern bei § 925. Konsequent wäre es gewesen, wenn der Gesetzgeber sich demzufolge bei der Vormerkung ebenfalls auf den Fall der Auflassungsvormerkung beschränkt hätte, da im Übrigen bedingte Verfügungen im Grundstücksrecht zulässig sind und zu sachgerechten Ergebnissen führen, was noch zu zeigen sein wird. 32 So insbesondere Kupisch, JZ 1977, 486 (491 ff.), und im Anschluss Mülbert, AcP 1997, 335 (341). Zu der Lösung von Mülbert s. auch die gesonderte Anmerkung in Fn. 263. Assmann, S. 293, hält den Lösungsansatz von Kupisch hingegen nicht für geeignet.

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nung an den Widerspruch andererseits dar. Dies darf zum besseren Verständnis vorweggenommen werden. Das eigentliche Manko in der derzeitigen Diskussion liegt nun darin, dass in der Fülle der Lösungsvorschläge ausgerechnet die vom Gesetzgeber und der frühen Rechtsprechung des Reichsgerichts noch bemühte Parallele zum bedingten Vollrecht in Vergessenheit geraten ist. Eine Rückbesinnung auf die anfänglichen Vorstellungen des Gesetzgebers tut daher not. 3 3 Dabei führt eine solche Betrachtung auch de lege lata zu neuen Ergebnissen, die sich für die derzeitigen Meinungsstände fruchtbar machen lassen. Nicht zuletzt wird sich erweisen, dass die hier favorisierte Lösung, die Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts einzustufen, mit dem geltenden Recht im Einklang steht. Das liegt darin begründet, dass der Gesetzgeber den Schlüssel für eine derartige Lösung bereits in den Händen hielt, ihn aber im Gesetz nicht konsequent eingesetzt hat. Da sich die nachfolgende Diskussion mit der Zeit verselbständigt hat, sind die anfänglichen Vorstellungen des Gesetzgebers in Vergessenheit geraten. So hat sich der Blick für eine Lösung im Wege des bedingten Eigentums verschlossen. Dieses Versäumnis, dessen Auswirkungen sich in anderem Gewände in den allseits bekannten Meinungsstreitigkeiten widerspiegeln, soll hier nachgeholt werden.

33 Für eine Rückbesinnung auf die Figur des bedingten Vollrechts hat auch schon Kupisch, JZ 1977, 486, (491 ff.), plädiert. Zustimmend Baur/Riede, JuS 1987, 380 (385); Wacke, NJW 1981, 1577 (1578), und Mülbert, AcP 1997, 335 (341). Stammvater dieser Meinungsgruppe dürfte Eugen Fuchs sein, der die Vormerkung als bedingt dingliches Recht bezeichnet hat, L Z 1914, 139 (153). Dagegen aber schon Rosenberg, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 883, Anm. 2, und Deppert, S. 14 f.

§ 3 Der Torso der vom Bürgerlichen Gesetzbuch vorgesehenen Lösung im Detail Berücksichtigt man, dass der Gesetzgeber sich bei der Schöpfung der Vormerkung mit der Regelung des § 925 Abs. 2 nur am Rande auseinandergesetzt hat, so vermag der Torso der §§ 883 ff. kaum mehr zu verwundern. Denn um einen solchen handelt es sich, wenn man diese Vorschriften im Einzelnen unter die Lupe nimmt. Dem Betrachter erschließen sich dann zahlreiche Wertungswidersprüche zu allgemein anerkannten Grundsätzen des Zivilrechts. Diese werden zumeist in der Diskussion um die Vormerkung nicht namentlich benannt, sie finden sich aber unter anderem Deckmantel in bekannten Argumentationssträngen wieder. Bevor auf letztere einzugehen ist, 3 4 gilt es daher zunächst, die maßgeblichen Wertungen aufzudecken, zu denen sich die Vormerkung nicht verhält. Das Institut der Vormerkung vermag diesen Dienst schon deshalb nicht zu erfüllen, weil der Gesetzgeber selbst die hinter der Vormerkung stehenden Wertungen nicht aufgedeckt hat bzw. einer Auseinandersetzung ausgewichen ist. Im Einzelnen kommt man bei der Analyse der §§ 883 ff. zu den folgenden Feststellungen.

I. § 883 Abs. 1 S. 1: Die Eintragungsfähigkeit eines schuldrechtlichen Anspruchs im Grundbuch im Widerstreit zum Trennungs- und Abstraktionsprinzip Die Regelung des § 883 Abs. 1 S. 1 benennt die erste Voraussetzung für die Eintragung einer Vormerkung, das Bestehen eines „Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechtes an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden Rechte oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechtes". Es handelt sich hier um eine Kennzeichnung der in den vorangehenden Vorschriften der §§ 873-882 beschriebenen Verfügungstatbestände. Es verwundert, dass neben diesen dinglich benannten Verfügungen nunmehr auf einmal auch der zugrunde liegende schuldrechtliche Anspruch eintragungsfähig sein soll. Dies steht in krassem Widerspruch zu dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip, für das sich der deutsche Gesetzgeber entschieden hat. Danach sind die dinglichen Verfügungsgeschäfte in ihrem Bestand und in ihrer Wirksamkeit strikt von 34

Dazu ausführlich unter § 7 und § 8.

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§ 3 Der Torso der vom Bürgerlichen Gesetzbuch vorgesehenen Lösung

den zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verträgen zu trennen. 35 In Durchbrechung dieses allgemeinen Grundsatzes nimmt die Vormerkung, die im Sachenrecht angesiedelt ist, auf den schuldrechtlichen Anspruch Bezug. Indem letzterer gar zur Wirksamkeitsvoraussetzung der Vormerkung erhoben wird, werden die Prinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf den Kopf gestellt. 36 Mit guten Gründen lehnte die erste Kommission daher die Einführung der Vormerkung noch ab. 3 7 Mischformen zwischen Schuld- und Sachenrecht liefen der strengen Trennung, die in die Kodifikation des Bürgerlichen Gesetzbuchs Eingang finden sollte, zuwider. 38

II. Die Fragwürdigkeit eines sog. akzessorischen Sicherungsrechts zur Erfüllung eines primären Leistungsanspruchs Für den soeben angesprochenen Weitungswiderspruch erwartet man vergeblich eine Begründung des Gesetzgebers. Hier könnte allenfalls der von der Rechtsprechung und Literatur aus der Regelung des § 883 Abs. 1 S. 1 abgeleitete Gedanke der Akzessorietät der Vormerkung bemüht werden. 39 Ähnlich wie das Pfandrecht soll die Vormerkung vom Bestand der zu sichernden schuldrechtlichen Forderung abhängig sein. Die vermeintliche Parallele zu den Bestimmungen der §§ 1204 ff. scheint hier eine Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips zu legitimieren. Dabei bliebe jedoch unberücksichtigt, dass das Pendant zum Faustpfandrecht im Immobiliarsachenrecht nicht die Vormerkung, sondern das Grundpfandrecht in Form der Hypothek darstellt. Beide Sicherungsrechte dienen zudem der Sicherung eines schuldrechtlichen Zahlungsanspruchs und nicht der Erfüllung eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Eigentumsübertragung. 40 Für 35

Daher sah der Gesetzgeber ursprünglich auch von der Vormerkung ab. Darauf hat schon Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnrn. 1 f., hingewiesen. 36 Reichel JherJb 1904, 59 (145), bezeichnet die Vormerkung daher als Januskopf. Westermann, § 83 I 2 b, stellt fest, dass die Vormerkung mit ihrer im BGB sonst nicht bekannten Zusammenfassung von dinglichen und schuldrechtlichen Elementen zu einem einheitlichen Gebilde unter keine der eindeutig schuldrechtlich oder dinglich bestimmten Erscheinungen passt. 37 Motive, Band III, S. 240 f. 38 In diesem Sinne äußerte sich bereits Wieacker, § 19 I V 1. 39 Görmer, JuS 1991, 1011 (1012); Goetzke/Habermann, JuS 1975, 82 (85); Hager, JuS 1990, 429 (430); Hepting, NJW 1987, 865 (865); Reinicke, NJW 1964, 2373 (2376); Tiedtke, Jura 1981, 354 (366). Vorsichtiger äußert sich Knöpfle, JuS 1981, 157 (160): Die Vormerkung „ist einem akzessorischen Recht vergleichbar." 40 M i t guten Gründen bezeichnet daher Ludwig, RPfl 1986, 345 (351), das Pfandrecht als „anspruchsäquivalente" Sicherung und unterscheidet es von der Vormerkung als „anspruchsidentischem" Sicherungsmittel. Diese „Anspruchsidentität" schließt in der weiteren Folge eine Akzessorietät aus.

III. Bedingungsfreundlichkeit der Vormerkung gemäß § 883 Abs. 1 S. 2

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die zuletzt genannte Anspruchskategorie stellt auch das Mobiliarsachenrecht kein akzessorisches Sicherungsrecht zur Verfügung. Der Gedanke des akzessorischen Sicherungsmittels ist zudem ein anderer. Geht es doch beim (Grund-)Pfandrecht um die Erweiterung der Haftungsmasse zur Erfüllung eines Zahlungsanspruchs. Um diese Erweiterung auf das Mindestmaß zu reduzieren, mag es geraten erscheinen, das Pfandrecht in seiner Entstehung und Wirksamkeit in eine unmittelbare Abhängigkeit vom Zahlungsanspruch zu bringen. 41 Demgegenüber geht es bei der Vormerkung nicht um die Sicherung des Gegenleistungsanspruchs, sondern um diejenige des Leistungsanspruchs, gerichtet auf Übereignung eines bestimmten Vermögensgegenstandes. Bei der Erfüllung eines derartigen primären Leistungsanspruchs gibt es aber angesichts der Konkretisierung keine Möglichkeit zur Erweiterung der Haftungsmasse. Die primäre Anspruchserfüllung ist allein durch Übereignung des konkreten Vermögensgegenstandes möglich. Und da es auch bei der Auflassungsvormerkung allein um die Übereignung des geschuldeten Grundstücks geht, bleibt angesichts der Identität des jeweiligen Haftungsobjekts kein Raum mehr für ein akzessorisches Sicherungsrecht. Gegenstand der Vormerkung ist vielmehr das Vollrecht selbst, um dessen Übertragung es auch bei der Vollziehung des zu sichernden Anspruchs geht.

III. Bedingungsfreundlichkeit der Vormerkung gemäß § 883 Abs. 1 S. 2 versus Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung gemäß § 925 Abs. 2 Die Regelung des § 883 Abs. 1 S. 2 erweitert den Kreis der zu sichernden Ansprüche auch auf künftige oder bedingte Ansprüche. Auch insoweit werden Erinnerungen an das Faustpfandrecht und an das akzessorische Grundpfandrecht in Form der Hypothek wach. Uni sono bestimmen die §§ 1113 Abs. 2, 1204 Abs. 2, dass auch diese Rechte für eine künftige oder eine bedingte Forderung bestellt werden können. Dass diese Vorschriften hingegen nicht als Rechtfertigung für eine akzessorische Ausgestaltung der Vormerkung zu dienen vermögen, ergibt sich wiederum aus den vorstehenden Überlegungen. Das eigentlich Überraschende an der Regelung des § 883 Abs. 1 S. 2 kristallisiert sich erst im Lichte des § 925 Abs. 2 heraus. Während der Gesetzgeber die bedingte Auflassung mit Vehemenz verurteilt, lässt er der Bedingungslehre im Rahmen der Vormerkung freien Raum. Der eigentliche 41

Gleichwohl lässt sich über diese Wertentscheidung unter Berücksichtigung der damit verbundenen Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips trefflich streiten. 3 Stamm

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§ 3 Der Torso der vom Bürgerlichen Gesetzbuch vorgesehenen Lösung

Kunstgriff des Gesetzgebers scheint dabei darin zu liegen, dass er die dingliche Regelung des § 925 Abs. 2 gleichsam auf eine schuldrechtliche Ebene heruntertransformiert. Damit scheint der Weg frei zu sein, um den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs nach dem Abschluss von bedingten Grundstücksgeschäften Rechnung tragen zu können. Der Trugschluss bei dieser Überlegung liegt indes in der vorrangigen Regelung des § 883 Abs. 1 S. 1, die selbstverständlich auch für die bedingten Ansprüche zur Anwendung kommt. Durch ihre damit verbundene Eintragungsfähigkeit erfahren die bedingten Ansprüche eine wie auch immer geartetete, später noch zu charakterisierende Verdinglichung. In der weiteren Folge treten im Lichte des § 925 Abs. 2 unweigerlich erste Reibungsverluste auf, da sich die schuldrechtliche Bedingung über die Eintragung im Grundbuch auch auf dinglicher Ebene bemerkbar macht. Auch bei der engen Lesart des § 883 Abs. 1 S. 2 4 2 kommt es damit zu einer Verwässerung und Ausdünnung des § 925 Abs. 2.

IV. § 883 Abs. 2 S. 1: Durchbrechung des Abstraktionsprinzips durch Rückkopplung der dinglichen Verfügung an die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Anspruchs § 883 Abs. 2 leitet bereits den Reigen der Rechtsfolgen ein, die mit der Vormerkung verknüpft sind. Bei der Lektüre fühlt sich der Leser unvermittelt an eine vergleichbare Regelung aus dem allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs erinnert, an § 161 Abs. 1 und Abs. 2. § 161 Abs. 1 S. 1 bestimmt, dass für den Fall, dass jemand unter einer aufschiebenden Bedingung über einen Gegenstand verfügt, jede weitere Verfügung, die er während der Schwebezeit über den Gegenstand trifft, im Falle des Eintritts der Bedingung insoweit unwirksam ist, als sie die von der Bedingung abhängige Wirkung vereiteln oder beeinträchtigen würde. Gemäß § 161 Abs. 2 gilt dies entsprechend bei einer auflösenden Bedingung von den Verfügungen desjenigen, dessen Recht mit dem Eintritt der Bedingung endigt. Wieder schimmert damit die allgemeine Bedingungslehre hindurch, die man doch eigentlich durch § 925 Abs. 2 ausgeschaltet vermutet. Die Abweichungen im Wortlaut des § 883 Abs. 2 von § 161 Abs. 1 und 2 sind allein auf die bereits oben angesprochene Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips zurückzuführen. So bestimmt § 883 Abs. Abs. 2 S. 1, dass eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen wird, insoweit unwirksam ist, als sie den Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. 42

Dazu noch im Detail unter § 8 1 1 .

V. Die rangwahrende Wirkung der Vormerkung gemäß § 883 Abs. 3

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Während § 161 also auf den dinglichen Verfügungstatbestand Bezug nimmt, spricht § 883 Abs. 2 S. 1 in Anknüpfung an die Regelung des § 883 Abs. 1 gezwungenermaßen von einer Vereitelung des schuldrechtlichen Anspruchs. 43 Liest man die Formulierung des § 883 Abs. 2 S. 1 einmal losgelöst von ihrem vormerkungsrechtlichen Kontext, so tun sich dogmatische Abgründe auf. Eine dingliche Verfügung soll unwirksam sein, weil sie einen schuldrechtlichen Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde! Derartige Ausführungen gelten bei dem noch in der Ausbildung befindlichen Juristen landläufig als sicheres Indiz dafür, dass die grundlegenden Strukturen des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht verstanden worden sind. Stellen sie doch das Trennungs- und Abstraktionsprinzip des Bürgerlichen Gesetzbuchs grundlegend in Frage. Dessen Berücksichtigung müsste vielmehr zu der gegenteiligen Rechtsfolge des § 883 Abs. 2 S. 1 gelangen. Die Wirksamkeit einer Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück getroffen wird, wäre danach unabhängig von der Wirksamkeit der zugrunde liegenden Ansprüche zu beurteilen.

V. Die rangwahrende Wirkung der Vormerkung gemäß § 883 Abs. 3: Durchbrechung des Prioritätsprinzips § 883 Abs. 3 bestimmt im kategorischen Imperativ, dass der Rang des Rechtes, auf dessen Eintragung der Anspruch gerichtet ist, sich nach der Eintragung der Vormerkung richtet. Ohne diese Vorschrift käme erst dem dinglichen Vollzugsgeschäft rangwahrende Wirkung zu. Demzufolge handelt es sich bei der Regelung des § 883 Abs. 3 um eine klassische Durchbrechung des Prioritätsprinzips. Dogmatisch ist diese Durchbrechung wiederum kaum zu rechtfertigen, da sie unter einer weiteren Umgehung des Trennungsprinzips bereits dem schuldrechtlichen Anspruch rangwahrende Wirkung zuschreibt. Die Vorschrift unterstreicht damit den Regelungsgehalt der Absätze 1 und 2 des § 883, nach denen auf dinglicher Ebene nicht auf die Verfügung abzustellen ist, sondern auf den zugrunde liegenden Anspruch. A l l diese Regelungen lassen sich dogmatisch allenfalls so erklären, dass die Vornahme des dinglichen Rechtsgeschäfts bereits auf den Bestand des schuldrechtlichen Anspruchs vorverlagert wird. 4 4 Sein Vollzug und da43 Assmann, S. 113 ff., lehnt aufgrund der Unterschiede eine Parallele ab. Das Fehlen der Verfügung bei dem vormerkungsgesicherten Anspruch hindere eine Parallele zu der bedingten Verfügung. Zu diesem Unterschied und seiner Erklärung anhand der Figur der bloßen Fiktion, die die Vormerkung bewirkt, nachfolgend unter § 5 III. 44 Eine derartige Rückwirkung ist allerdings nach geltendem Recht in der Bedingungslehre nicht vorgesehen. S. dazu noch später unter § 5 V.

3*

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mit das dingliche Rechtsgeschäft werden gleichsam fingiert. In dieses Erklärungsmodell fügt sich auch die Regelung des § 884 ein, die hinsichtlich der Möglichkeit des Erben des Verpflichteten, sich auf eine Haftungsbeschränkung zu berufen, ebenfalls auf den schuldrechtlichen Anspruch abstellt.

VI. § 885: Die Wesens Verwandtschaft von Vormerkung und Widerspruch gemäß § 899 Wähnt sich der Gesetzesanwender bei den Vorschriften der §§ 883 Abs. 2 ff. bereits in der Reihe der Rechtsfolgen, so wird die Aufzählung durch § 885 durchbrochen. Auch die Lektüre dieser Vorschrift weckt Erinnerungen an Bekanntes. Indem § 885 Abs. 1 die Eintragung der Vormerkung von der Bewilligung des Betroffenen oder einer einstweiligen Verfügung abhängig macht, nimmt die Regelung nahezu wortgleich auf die Vorschrift des § 899 Abs. 2 Bezug. Letztere regelt die Voraussetzungen für die Eintragung eines Widerspruchs und stellt dabei ebenfalls auf die Eintragungsbewilligung des Betroffenen oder eine einstweilige Verfügung ab. 1. Die gesetzgeberischen Bezüge der Vormerkung zum Widerspruch Die enge Wesensverwandtschaft zwischen Vormerkung und Widerspruch ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber die Vormerkung in ihrer heutigen Form unter Rückgriff auf die Figur des Widerspruchs entwickelt hat. 4 5 Dieser Rückgriff ist wesentlich durch die späte Entstehungsgeschichte der Vormerkung bedingt, die erst nachträglich in den zweiten Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingearbeitet worden ist. Zu diesem Zeitpunkt konnte der Gesetzgeber auf die bereits in dem ersten Entwurf vorgesehenen Regelungen zum Widerspruch Bezug nehmen. Ein derartiger Rückgriff lag nahe, da der Vormerkung ähnlich dem Widerspruch eine Sicherungsfunktion zugunsten des Eingetragenen zukommen sollte. Dies mag den Gesetzgeber dazu bewogen haben, bei den Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung anstelle der allgemeinen Regelungen der §§ 873 ff. auf die vereinfachten Voraussetzungen des § 899 Abs. 2 in Form von Eintragungsbewilligung oder einstweiliger Verfügung zu rekurrieren. Dieser Rückgriff ist bislang kaum thematisiert worden. Indes wirft eine genauere Betrachtung des Regelungsgehalts des Widerspruchs einige interessante Aspekte für die Bewertung der Vormerkung auf. 45 Erschwert wird der Rückgriff auf die gesetzgeberischen Motive durch den Umstand, dass der Widerspruch in seiner heutigen Form ursprünglich ebenfalls mit dem Begriff der „Vormerkung" belegt war. S. dazu auch Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnrn. 1 f.

VI. Wesensverwandtschaft von Vormerkung und Widerspruch

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2. Sinn und Zweck des Widerspruchs gemäß § 899 Der Widerspruch gemäß § 899 steht in untrennbarem Zusammenhang mit dem Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894. Nach dieser Vorschrift kann, sofern der Inhalt des Grundbuchs mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang steht, derjenige, dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen oder beeinträchtigt ist, von demjenigen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird, die Zustimmung zur Grundbuchberichtigung verlangen. Grundvoraussetzung für den aus § 894 erwachsenden Anspruch ist demnach die Unrichtigkeit des Grundbuchs, d. h. dass der nach materiellem Recht Berechtigte nicht mit dem nach dem formellen Grundbuchrecht ausgewiesenen Berechtigten übereinstimmt. In dieser Situation besteht die Gefahr, dass der formell Berechtigte im Wege des gutgläubigen Erwerbs wirksam zu Lasten des materiell Berechtigten über das Grundstück verfügen könnte. Denn § 892 schützt den Erwerber in seinem Vertrauen auf die Richtigkeit der Grundbucheintragung. Um in dieser Situation den materiell Berechtigten vor einem Rechtsverlust zu schützen, gewährt ihm die Regelung des § 899 die Möglichkeit, ggf. im Eilverfahren durch eine einstweilige Verfügung die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs zu erwirken. Dessen Eintragung schließt nämlich gemäß § 892 den gutgläubigen Erwerb durch einen Dritten aus. Aufgrund des Widerspruchs ist dieser in seinem Vertrauen auf die Richtigkeit der Grundbucheintragung nicht mehr schutzwürdig und wird demzufolge von vornherein von einem Rechtserwerb absehen. 3. Erklärung für die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen des Widerspruchs Aus dem Sinn und Zweck des Widerspruchs lassen sich zugleich dessen vereinfachte Eintragungsvoraussetzungen erklären. Mit der Eintragung des Widerspruchs ist im Gegensatz zu den dinglichen Verfügungstatbeständen der §§ 873 ff. keine Veränderung der dinglichen Rechtslage bezweckt, sondern lediglich eine Sicherung des bestehenden status quo. Die Eintragung des Widerspruchs begründet für den Berechtigten keine dingliche Rechtsposition, sondern setzt diese vielmehr voraus. Dies kommt u.a. darin zum Ausdruck, dass etwa im Falle der unberechtigten Eintragung des Widerspruchs diesem keine rechtshindernde Wirkung zukommt. Zudem kann der Widerspruch auch nicht übertragen werden, geschweige denn gutgläubig vom Nichtberechtigten erworben werden. Es handelt sich um einen bloßen Eintragungsvermerk im Grundbuch, nicht hingegen um eine dingliche Rechtsposition. Demzufolge wäre es verfehlt, für die Eintragung des Widerspruchs eine dingliche Einigung zu verlangen. Wonach haben sich die Voraussetzungen für die Eintragung des Widerspruchs aber dann zu bemessen?

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Letztlich sind es nicht materiellrechtliche Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die die Regelung des § 899 erklären, sondern die Regelungen des formellen Grundbuchrechts und des einstweiligen Rechtsschutzes. Diese beiden Komponenten machen die Regelung des § 899 aus, weshalb diese Vorschrift im Bürgerlichen Gesetzbuch eigentlich systemwidrig angesiedelt ist. Sie gehört entweder in die Grundbuchordnung, die mit § 25 GBO ohnehin bereits die Voraussetzungen für die Löschung des Widerspruchs regelt, oder aber in das neunte Buch der ZPO, das den einstweiligen Rechtsschutz regelt. a) Der Bezug des Widerspruchs zur formellen Grundbuchbewilligung gemäß §19 GBO Das formelle Grundbuchrecht erklärt zunächst die Bezugnahme des § 899 auf die Eintragungsbewilligung. 46 Angesprochen ist damit die Vorschrift des § 19 GBO, die eine jede Grundbucheintragung von der Bewilligung des Betroffenen abhängig macht. Da der Betroffene diese Bewilligung jedoch gerade in den Fällen der Fehlerhaftigkeit des Grundbuchs nicht immer freiwillig abgeben wird, bedarf es einer Möglichkeit für den Betroffenen, die Abgabe der Eintragungsbewilligung zu erzwingen. Dabei würde dem Betroffenen allein die Möglichkeit, seinen diesbezüglichen Anspruch aus § 894 klageweise geltend zu machen, nur wenig nützen. Angesichts der Länge eines derartigen Klageverfahrens, bliebe der Kläger vor Zwischenverfügungen des formell Berechtigten ungeschützt. Gerade davor soll ihn aber die Regelung des § 899 schützen. Die Regelung sieht daher neben der (freiwilligen) Grundbuchbewilligung des Betroffenen auch die Möglichkeit der einstweiligen Verfügung vor. b) Der Bezug zur einstweiligen Verfügung: Der Widerspruch als typisierte Sicherungsmaßnahme des Gerichts im Falle der Fehlerhaftigkeit des Grundbuchs Vor dem soeben geschilderten Hintergrund erklärt sich die zweite Regelungskomponente des § 899 in Form des einstweiligen Rechtsschutzes. Die Vorschrift des § 899 erinnert hier an die Regelungen der §§ 935 ff. ZPO. 46

Dass eine Vormerkung - i m strengen Gegensatz zu einer Verfügungsbeschränkung - überhaupt rechtsgeschäftlich bestellt werden kann, rechtfertigt Assmann, S. 307 f., damit, dass dem Gläubiger gerade in den wichtigen Fällen der Eigentumsübertragung von Grundstücken gemäß § 925 Abs. 2 der Weg über eine Sicherung durch eine bedingte Verfügung versperrt ist. Auch hier müssen die Schwächen i m Gesetzgebungsverfahren als Argument für die Existenzberechtigung der Vormerkung herhalten.

VI. Wesensverwandtschaft von Vormerkung und Widerspruch

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Es handelt sich der Sache nach um eine Sicherungsverfügung gemäß § 935 ZPO. Nach dieser Regelung ist eine einstweilige Verfügung in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu befürchten ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Genau diese Voraussetzungen sind aber im Falle des § 899 gegeben. Dem materiell Berechtigten steht mit § 894 ein Verfügungsanspruch auf Abgabe der Eintragungsbewilligung zu. Der Verfügungsgrund, d. h. die Gefahr der Rechtsvereitelung, leitet sich aus der oben erläuterten Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs durch einen Dritten ab. Gemäß §§ 935, 936, 920 Abs. 2 ZPO bedürfte es der Glaubhaftmachung des Verfügungsanspruchs und des Verfügungsgrundes. Letzterer lässt sich jedoch bereits allein aus der Existenz der gesetzlichen Vorschriften zum gutgläubigen Erwerb ableiten. Wollte man darüber hinaus auch die Glaubhaftmachung einer unmittelbar bevorstehenden konkreten Verfügung an einen Dritten verlangen, so käme dies einer Rechtsvereitelung gleich. Ehe der materiell Berechtigte den Dritten benennen könnte, wäre das Rechtsgeschäft in der Regel bereits vollzogen. Hier muss die Weigerung des im Grundbuch Eingetragenen, die Eintragungsbewilligung freiwillig zu erklären, genügen, um die Gefahr der Rechtsvereitelung zu verdeutlichen. Vor diesem Hintergrund wird die Regelung des § 899 Abs. 2 S. 2 deutlich. Danach ist es zum Erlass der einstweiligen Verfügung nicht erforderlich, dass eine Gefährdung des Rechts des Widersprechenden glaubhaft gemacht wird. Das Gesetz umschreibt hier einen typisierten Anwendungsfall der einstweiligen Verfügung, weshalb es der Regelung des § 899 aus zivilprozessualer Sicht eigentlich gar nicht bedurft hätte. Der eigentliche Regelungsgehalt des § 899 lässt sich auf die Aussage reduzieren, dass die grundsätzlich im freien Ermessen des Gerichts stehende Sicherungsmaßnahme im Falle von Grundbuchunrichtigkeiten die Eintragung eines Widerspruchs ist. 4. Der wesentliche Unterschied der Vormerkung zum Widerspruch: Das Fehlen einer dinglichen Berechtigung des Betroffenen und die Bezugnahme auf den schuldrechtlichen status quo Was die Eintragungsvoraussetzungen der §§ 885, 899 Abs. 2 anbelangt, laufen Vormerkung und Widerspruch zueinander parallel. In dieser Parallele kommt gewissermaßen der gemeinsame Sicherungscharakter beider Rechtsinstitute zum Ausdruck. Vormerkung wie Widerspruch dienen der Sicherung des status quo. Betrachtet man hingegen den Bezugspunkt des zu sichernden Status, so tritt ein fundamentaler Unterschied in Erscheinung. Während nämlich § 894 eine dingliche Rechtsposition des Betroffenen zum Gegenstand hat, knüpft § 883 Abs. 1 lediglich an einen schuldrechtlichen

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Anspruch an, dessen Erfüllung noch aussteht. Beide Rechtsinstitute sind daher auf unterschiedlichen Rechtsebenen anzusiedeln. Der soeben aufgezeigte Unterschied von Vormerkung und Widerspruch lässt sich mit der Erklärung auf den Punkt bringen, dass der Widerspruch sich an der Vergangenheit orientiert und einen bestehenden dinglichen Rechtszustand festschreiben soll, während die Vormerkung eine erst noch in der Zukunft zu vollziehende Rechtsänderung gewährleisten soll. Festgeschrieben wird hier mithin nicht der dingliche, sondern der schuldrechtliche status quo. Hier deuten sich fundamentale Gegensätze an. Der Widerspruch ist lediglich als Vermerk im Grundbuch zu verstehen, der einen gutgläubigen Erwerb ausschließen soll. Deshalb nimmt § 892 auf den Widerspruch Bezug. Aus dieser Funktion des Widerspruchs erklären sich auch die vereinfachten Voraussetzungen für die Eintragung. Da es sich nicht um ein dingliches Recht handelt, bedarf es zur Eintragung nicht einer dinglichen Einigung im Sinne von § 873. Ganz anders hingegen stellen sich die von der Vormerkung bezweckten Rechtsfolgen dar, wenn man sich den zuvor beschriebenen Katalog der §§ 883 Abs. 2 ff. vergegenwärtigt. Der Vormerkung sollen gleichsam dingliche Rechtswirkungen zukommen. Und darin liegt eine ihrer grundlegenden konstruktiven Schwächen.

5. Das eigentliche Dilemma der Vormerkung: Der Wertungswiderspruch zwischen den vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen und den dinglichen Rechtswirkungen Wollte man die Vormerkung ebenso wie den Widerspruch lediglich als rechtliches Instrumentarium zur Sicherung der bestehenden dinglichen Rechtslage verstehen, so mag die Übernahme der vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen des Widerspruchs durchaus einleuchten. Die Funktion der Vormerkung hätte sich dann darin zu erschöpfen, als Hindernis für eine anderweitige Veränderung der dinglichen Rechtslage zu dienen. Es gilt dann die Devise: Die Vormerkung kassiert, sie reformiert nicht! Dafür spricht auch der Gedanke, dass sich die eigentliche Rechtsübertragung, die die Vormerkung gewährleisten soll, erst im Anschluss an die Vormerkung unter Berücksichtigung der §§ 873 ff. vollzieht und damit diesen Vorschriften ausreichend genüge getan wird. Die Berechtigung für eine derartige Übernahme der Regelungen des § 899 in das Recht der Vormerkung wird aber dann in Zweifel gezogen, wenn man der Vormerkung eine eigene dingliche Wirkung zumessen und sie nicht lediglich als Eintragungsvermerk im Grundbuch verstehen will. Es tritt dann ein unüberbrückbares Spannungsverhältnis zu den §§ 873 ff. auf, die den Erwerb eines Immobiliarrechtes regeln und eine dingliche Einigung voraussetzen. Durch eine einseitige Bewilligung lässt sich eine derartige

VII. Parallelen und Unterschiede

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Wirkung nicht erzielen. Genau diese dingliche Wirkung soll aber bereits mit der Vormerkung erzielt werden, indem dieser beispielsweise gemäß § 883 Abs. 3 rangwahrende Wirkung zugesprochen wird. Entsprechendes gilt für die Übertragbarkeit der Vormerkung, die aus Sicht der Widerspruchsregelungen nicht zu rechtfertigen ist. Es tritt damit ein eklatantes Missverhältnis zwischen den vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung und den dinglichen Rechtswirkungen, die ihr zugeschrieben werden, in Erscheinung. 47 Jede dingliche Interpretation der Vormerkung macht demzufolge WertungsWidersprüche zu den §§ 873 ff. unausweichlich. 4 8 Dieser Wertungswiderspruch ist allerdings insoweit unvermeidlich, als er bereits im Gesetz angelegt ist. 4 9

VII. Die Parallelen und Unterschiede zwischen dem Anspruch des Vormerkungsberechtigten aus § 888 und dem Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 Gemäß § 883 Abs. 2 S. 1 hindert die Vormerkung den derzeitig Berechtigten nicht an der Vornahme von Zwischenverfügungen, die im Widerspruch zu der Vormerkung stehen. Die Vormerkung bewirkt keine Grundbuchsperre, 50 sondern lediglich eine sog. relative Unwirksamkeit. Das bedeutet, dass die vormerkungswidrige Verfügung lediglich im Verhältnis zwischen dem Zwischenerwerber und dem Vormerkungsberechtigten als unwirksam gilt. Das Grundbuchamt ist also nicht daran gehindert, den Zwischenerwerber als Berechtigten im Grundbuch einzutragen und damit die dingliche Verfügung zu vollziehen. W i l l nun zu einem späteren Zeitpunkt der Vormerkungsberechtigte den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch vollziehen, hat dies zur Konsequenz, dass es aus grundbuchrechtlicher Sicht gemäß § 19 GBO zur Umschreibung des Grundbuchs der Eintragungsbewilligung des betroffenen Zwischenerwerbers bedarf. Bedingt durch die Besonderheit der lediglich relativen Unwirksamkeit einer vormer47

Darauf ist bereits wiederholt hingewiesen worden. So beispielsweise von Assmann, S. 278, 291. 48 Darauf wird noch bei der Frage des sog. Erwerbsschutzes der Vormerkung zurückzukommen sein, s. u. § 8 I V 4. 49 Kupisch, JZ 1977, 486 (493), der die Vormerkung in Analogie zur bedingten Verfügung erklärt, formuliert dies wie folgt: „ I m Fall der Vormerkung ist der Gesetzgeber umgekehrt (Anm. des Verf.: Bezugspunkt ist die analoge RechtsanWendung) verfahren und hat einen rechtlich an sich unbeachtlichen Tatbestand ... gewissermaßen aufgewertet. ... Der Gesetzgeber hat, mit anderen Worten, den analogen, wertungsmäßigen Zusammenhang zwischen Vormerkung und aufschiebend bedingter Verfügung statuiert" 50 Hagen, in: Erman, § 883, Rdnr. 34; Stürner, in: Soergel, § 883, Rdnr. 2; Sekler, S. 166; Assmann, S. 116.

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kungswidrigen Verfügung mangelt es dem Vormerkungsberechtigten jedoch an einer Anspruchsgrundlage gegen den Zwischenerwerber. Vertragliche Ansprüche scheiden aus, da es bereits an einem Vertragsverhältnis zwischen dem Vormerkungsberechtigten und dem Zwischenerwerber mangeln wird. Der dingliche Anspruch aus § 894 kommt ebenfalls nicht zur Anwendung, da das Grundbuch aufgrund der lediglich relativen Unwirksamkeit der Zwischenverfügung nicht unrichtig ist. Diesen Missstand, dass dem Vormerkungsberechtigten nach den allgemeinen Vorschriften kein Anspruch gegen den Berechtigten auf Abgabe der nach § 19 GBO erforderlichen Bewilligungserklärung zusteht, hat auch der Gesetzgeber gesehen. Er hat ihm durch die Einführung einer speziell auf den Bereich der Vormerkung zugeschnittenen Anspruchsgrundlage Rechnung getragen. Es handelt sich um die Vorschrift des § 888. Danach kann, soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist. In seiner Struktur ähnelt die Regelung des § 888 dem Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894. Beide Vorschriften ermöglichen dem Berechtigten, der nicht im Grundbuch als solcher eingetragen ist, sein Recht gegenüber dem Inhaber der Buchposition ggf. zwangsweise durchzusetzen. Man könnte daher auf den Gedanken kommen, dass die Regelung des § 888 überflüssig wäre. Dem ist aber gerade nicht so, da der Berechtigte im Falle der Vormerkung bislang eben nur schuldrechtlich berechtigt ist, der dingliche Vollzug steht noch aus. Um die daraus erwachsende Kluft zwischen schuldrechtlicher Vertragslage und dinglicher Eigentumslage zu überbrücken, bedarf es der Sondervorschrift des § 888. Diese verleiht dem Vormerkungsberechtigten gleichsam die dingliche Rechtsposition, die ihm im Rahmen des § 894 versagt ist. Die Vormerkung wird damit in den Kreis der dinglichen Rechte erhoben. Denn nur solche vermögen ihrem Inhaber einen absoluten Anspruch zu verleihen, der hier im konkreten Fall gegen den Zwischenerwerber gerichtet ist. Zugleich wird aber nochmals das volle Ausmaß der dogmatischen Wertungswidersprüche der Vormerkung deutlich. Unter Umgehung der §§ 873 ff. und damit unter Missachtung des Trennungsprinzips wird dem schuldrechtlichen Anspruch eine dingliche Wirkung zugeschrieben. An diesem Wertungswiderspruch ändern auch die Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung nichts, da sie den Anforderungen eines dinglichen Verfügungstatbestandes im Immobiliarsachenrecht, §§ 873 ff., eben nicht genüge tun. Es muss daher nicht verwundern, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 888 einen weiteren Kunstgriff anwenden musste, um dem Vormerkungsberechtigten zu seinem Recht zu verhelfen. Das Spezifikum dieser Regelung ist ein weiterer Beleg dafür, dass die Vormerkung in unüberbrückbarem Widerspruch zu den Prinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuchs steht.

VIII. Ergebnis: Vormerkung als Fremdkörper i m Bürgerlichen Gesetzbuch

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VIII. Ergebnis: Vormerkung als Fremdkörper im Bürgerlichen Gesetzbuch Die bisherigen Überlegungen veranschaulichen, dass die Vorschriften über die Vormerkung einen Fremdkörper im Bürgerlichen Gesetzbuch darstellen. 51 Dies ist vorwiegend auf das überstürzte Gesetzgebungsverfahren zurückzuführen. Die Vormerkung wurde erst nachträglich in das Bürgerliche Gesetzbuch eingearbeitet, ohne die bestehenden Verflechtungen zu berücksichtigen. 52 Der Rechtsanwender steht vor einem dogmatischen Scherbenhaufen. Einziger Ansatzpunkt, nach geltendem Recht über den derzeitig unbefriedigenden Rechtszustand hinwegzuhelfen, ist die Aufforderung an Rechtsprechung und Literatur, die Rechtsfigur der Vormerkung fortzuentwickeln. 5 3 Die bestehenden gesetzlichen Regelungen bieten aufgrund ihrer Lückenhaftigkeit hierzu genügend Spielräume.

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Nachträglich rechtfertigt sich damit die ablehnende Haltung der ersten Kommission gegenüber der Vormerkung mit der Bemerkung, sie sei dogmatisch „ein anomales Institut", Motive, Band III, S. 240. 52 s.o. § 2 VII. 53 Zu den derzeitigen Lücken im Bereich der §§ 883 ff. s. bereits die sehr instruktiven Ausführungen von Heck, § 47 I 3, abgedruckt unter Fn. 2.

§ 4 Lösungsvorschläge Die Vormerkung stellt einen Kompromiss des Gesetzgebers zwischen einer Fülle denkbarer Rechtsfiguren dar. Die Palette reicht von einer Grundbuchsperre nach Art einer absoluten Verfügungsbeschränkung bis hin zu einer obligatorischen Schuldübernahme im Sinne einer Verdinglichung der Vormerkung. Der Kompromissweg, den der Gesetzgeber in der Grauzone zwischen den denkbaren Lösungswegen beschritten hat, wirft zahlreiche Wertungsfragen auf, die bereits angesprochen worden sind. Der Gesetzgeber hat sie nur unzureichend beantwortet, weil er bei seiner gesetzgeberischen Konzeption keine klare Linie verfolgt hat. Als wegweisend hat sich bislang allein der Hinweis des Gesetzgebers entpuppt, die Vormerkung sei im Ergebnis wie eine bedingte Auflassung zu behandeln. 54 Nach den weiteren Überlegungen zu dem Torso der §§ 883 ff. drängt sich der Gedanke auf, die Problematik der Zwischenverfügungen im Wege des bedingten Vollrechts zu lösen. Damit stellt sich jedoch die Frage, ob einer solchen Lösung nicht die gesetzliche Regelung des § 925 Abs. 2 im Wege steht.

I. Zulassung der bedingten Auflassung im Wege einer teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2 Das Problem, dass der Gesetzgeber mit einzelnen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über das von ihm beabsichtigte Ziel hinausgeschossen ist, ist nicht neu. Ein Paradebeispiel dafür bildet die Regelung des § 181, die es dem Vertreter verbietet, im Namen des Vertretenen mit sich selbst oder als gleichzeitiger Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft abzuschließen. Im Nachhinein hat sich dabei herausgestellt, dass die von dem Gesetzgeber befürchtete Interessenkollision dann nicht auftritt, wenn es sich für den Vertretenen um ein sog. „lediglich rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft" handelt. Entgegen dem Wortlaut kommt § 181 in diesem Bereich daher nicht zur Anwendung. 55 Seine dogmatische Rechtfertigung findet diese Rechtspraxis in der Methodik der teleologischen Reduktion. Danach muss eine von dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschrift abweichende Interessenlage gegeben sein, die es geboten erscheinen lässt, die Vorschrift ausnahmsweise nicht anzuwenden. Im Rahmen des § 181 ist 54 55

s.o. § 2 V I I und Fn. 18. Medicus, Rdnr. 115.

I. Zulassung der bedingten Auflassung

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diese Voraussetzung für die Fälle der sog. „lediglich rechtlich vorteilhaften Rechtsgeschäfte" zu bejahen, da in dieser Konstellation die von § 181 unterstellte Interessenkollision aufgrund der einseitigen Vertragsverpflichtung ausgeschlossen ist. 5 6 In ähnlicher Weise stellt sich nunmehr im Rahmen des § 925 Abs. 2 die Frage, ob der Gesetzgeber mit seinen gesetzlichen Zielvorstellungen nicht über das Ziel hinausgeschossen ist. Jedenfalls für den Bereich der Vormerkung legen dies die bisherigen Überlegungen nahe. 1. Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 Die Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit ist keine der Eigentumsübertragung von Natur aus anhaftende Eigenschaft. 57 Es ist vielmehr im Interesse der Rechtssicherheit des Grundstücksverkehrs bezweckt, dass das Grundbuch möglichst keinen falschen Grundstückseigentümer aufweist und der Eigentumsübergang nicht von einem künftigen Ereignis oder Termin abhängig gemacht werden kann. 58 Der Rechtsverkehr soll vor dem Schwebezustand einer bedingten Auflassung und den damit in Verbindung stehenden Rechtsunsicherheiten bewahrt und damit die Verkehrsfähigkeit des Eigentums gewährleistet werden. 59 Ob der Aspekt der Verkehrsfähigkeit eine derartige Einschränkung der allgemeinen Bedingungslehre rechtfertigt, darf hingegen bezweifelt werden. Zunächst einmal wird durch eine derartige Reglementierung nämlich das Gegenteil dessen bewirkt, was erreicht werden soll. Der Grundsatz der Umlauffähigkeit des Grundstückseigentums wird erschwert, da den Vertragsparteien die naheliegende Möglichkeit, einen Eigentumsvorbehalt zu vereinbaren, genommen wird. Unabhängig von diesen Überlegungen belegt das Rechtsinstitut der Vormerkung, insbesondere dessen Anerkennung und Bedeutung in der Rechtspraxis, dass die Regelung des § 925 Abs. 2 - entgegen ihrem eigentlichen Zweck - den Interessen des Rechtsverkehrs zuwider läuft. So ist im Wege der historischen Auslegung bereits aufgezeigt worden, dass der Gesetzgeber, hätte er das von ihm verfolgte Motiv, den Grundstückserwerb vor Zwischenverfügungen des Veräußerers zu schützen, konsequent verfolgt, zur Zulassung der bedingten Auflassung gekommen wäre. Er hätte zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass zumindest für den Bereich der Vormerkung entgegen der Regelung des § 925 Abs. 2 - ein Interesse des Rechtsverkehrs 56 57 58 59

Heinrichs, in: Palandt, § 181, Rdnr. 9. So treffend Pfeifer, in: Staudinger, § 925, Rdnr. 91. Motive, Band III, S. 318 f. Ebenso Pfeifer, in: Staudinger, § 925, Rdnr. 91. s.o. § 2 VI.

§ 4 Lösungsvorschläge

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besteht, den Eigentumsübergang von einem künftigen, ungewissen Ereignis, in der Regel der vollständigen Kaufpreiszahlung, abhängig zu machen. Die Wertungen, die sich hinter der Vormerkung einerseits und der Regelung des § 925 Abs. 2 andererseits verbergen, stehen einander diametral entgegen. Mit der Regelung des § 925 Abs. 2 ist daher am Ende nichts gewonnen. Auch wenn die Auflassung äußerlich ohne Bedingung erklärt wird, geht ihr im Gewände der Vormerkung die bedingte Auflassung voraus. Dass der Rechtsverkehr dabei auf die Vormerkung nicht verzichtet, ist ein untrügbarer Beleg dafür, dass die vom Gesetzgeber im Rahmen des § 925 Abs. 2 unterstellte Interessenlage jedenfalls im Rahmen der Vormerkung nicht zum Tragen kommt. Das Sicherheitsbedürfnis des Käufers überwiegt hier gegenüber den vermeintlichen Interessen des Rechtsverkehrs. Die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 sind demzufolge erfüllt. Für eine enge Auslegung des § 925 Abs. 2 spricht nicht zuletzt auch der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift. Ist doch die bedingte Verfügung über die beschränkt dinglichen Rechte im Immobiliarsachenrecht allgemein zulässig. Die teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 führt daher nicht zu einem Bruch mit den grundlegenden Prinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sondern begünstigt vielmehr eine allgemeine Rechtsvereinheitlichung. Die Bedingungslehre kommt nunmehr auch bei der Grundstücksübertragung zum Zuge. Greift man methodisch auf die sog. teleologische Reduktion zurück, so kann man sich zuletzt zu ihrer Rechtfertigung auch unmittelbar auf den Gesetzgeber berufen. Dessen Erklärung, die Vormerkung sei wie das bedingte Recht zu behandeln, legitimiert die hier vorgeschlagene Rechtsfortbildung. Sie besagt letztlich nichts anderes, als dass die Wertungen des § 925 Abs. 2 jedenfalls im Anwendungsbereich der Vormerkung nicht zur Geltung kommen.

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Kupisch, JZ 1977, 486 (493 f.), äußert sich vorsichtiger und meint, die rein grundbuchrechtlichen Erwägungen des § 925 Abs. 2 würden durch die Vormerkung nicht berührt, da der Gläubiger eben nur wertungsmäßig so zu behandeln sei, als habe er das Grundstückseigentum erworben. Aufgrund der Grundbucheintragung des wertungsmäßig wie ein Eigentümer zu behandelnden Gläubigers besteht faktisch aber kein Unterschied mehr zur Eintragung zweier potentieller Eigentümer. Das SpannungsVerhältnis zwischen § 925 Abs. 2 und den Vorschriften über die Vormerkung lässt sich daher nicht beseitigen.

I. Zulassung der bedingten Auflassung

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2. Das bereits bestehende Wahlrecht zwischen bedingter Einigung oder Bestellung einer Vormerkung im Rahmen der beschränkt dinglichen Immobiliarsachenrechte Gegen die hier propagierte teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 wird eingewandt werden, sie sei mit den geltenden Bestimmungen der §§ 883 ff. nicht in Übereinstimmung zu bringen. Sie führe letztlich zu einer Umgehung des geltenden Rechts. Derartige Überlegungen entsprächen den Gedanken des Gesetzgebers, der zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens die Existenz der Vormerkung als Argument gegen einen Verzicht auf die Bedingungsfeindlichkeit der Vormerkung bemühte. Lässt sich daraus aber ein zwingendes Verdikt gegen die hier entwickelte Lösung ableiten? Dem Gesetzgeber ist zugute zu halten, dass er bei der Schöpfung der Vormerkung ihre späteren Auswirkungen in der Praxis schlechterdings nicht vorhersehen konnte. Hier hat sich aber gezeigt, dass die Regelungen der §§ 883 ff. nicht nur zu dogmatischen Verwerfungen geführt haben, sondern auch zahlreiche Fragen in der Rechtspraxis aufgeworfen haben, die bis heute nicht zufriedenstellend gelöst worden sind. Man denke nur an den Streit um die Rechtsnatur der Vormerkung und die Frage ihres gutgläubigen Erst- und Zweiterwerbs. 61 Schon aus diesem Grunde sollte man daher die anfänglichen Vorstellungen des Gesetzgebers nicht für letztverbindlich erklären. Sie können gleichsam nur als Ideenlieferant für die weitere Rechtsfortbildung herangezogen werden. Dabei ist insbesondere an die vom Gesetzgeber gezogene Parallele zwischen der Vormerkung und der bedingten Auflassung zu denken, die ja im Übrigen auch in den zuvor angesprochenen Gedanken des Gesetzgebers zum Ausdruck kommt, wenn auch in umgekehrter Stoßrichtung als Argument für die Vormerkung und gegen die bedingte Auflassung. Weshalb sollte es nicht legitim sein, die Fehlentwicklungen im Gesetzgebungsverfahren der Vormerkung aufgrund der Einsichten der nunmehr ein Jahrhundert währenden Rechtspraxis im Wege einer teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2 zu korrigieren? Es bedarf dann nicht mehr des Umwegs über die Vormerkung, um zu den Rechtswirkungen der bedingten Auflassung zu gelangen. Schließlich sprechen zwei weitere Argumente entschieden gegen die Annahme, die geltenden Bestimmungen zur Vormerkung stünden einer teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2 im Wege. Zum einen verlangt die teleologische Reduktion nicht das Vorliegen einer gesetzlichen Regelungslücke. Zum anderen belegt auch der Blick auf die beschränkt dinglichen Immobiliarsachenrechte, dass die Existenz der Vormerkung nicht notwendig die Bedingungsfeindlichkeit des dinglichen Verfügungsgeschäfts indiziert. 61

s. dazu noch ausführlich unter § 7 und § 8.

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§ 4 Lösungsvorschläge

Im Gegenteil kommt es hier zu einem Dualismus, der bislang weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur bemängelt worden ist. Mag die Wahl der Vormerkung hier auch das gängige Sicherungsmittel sein, so ist es den Beteiligten nicht verwehrt, alternativ das dingliche Verfügungsgeschäft unter eine Bedingung zu stellen. 62 Dies wird dann im Grundbuch durch einen entsprechenden Eintragungsvermerk ausgewiesen.63 Der Gesetzgeber hat den Vertragsparteien damit die freie Gestaltungsmöglichkeit bei Verträgen über beschränkt dingliche Rechte überlassen. Allein die Existenz der Vormerkung kann daher nicht als Argument gegen ein bedingtes Verfügungsgeschäft und damit gegen eine teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 bemüht werden. 3. Die Lösung über die bedingte Auflassung Nimmt man eine teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 vor, so ermöglicht dies - wie im Mobiliarsachenrecht - auch im Grundstücksverkehr den Rückgriff auf die allgemeine Bedingungslehre. Insbesondere ermöglicht dabei die Regelung des § 161 einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Beteiligten. Die Regelung würde neu an Gewicht gewinnen, indem sie nunmehr - nach teleologischer Reduktion des § 925 Abs. 2 - auch für das Immobiliarsachenrecht zur Anwendung käme. Fraglich ist dabei, ob die Regelung geeignet ist, den Käufer in gleicher Weise wie bei der Vormerkung angemessen vor Zwischenverfügungen des Verkäufers zu schützen. a) Schutz des Käufers vor Zwischenverfügungen des Verkäufers durch Rückgriff auf die allgemeine Bedingungslehre gemäß § 161 Bei oberflächlicher Betrachtung könnte man zunächst zu der Vermutung gelangen, der Käufer könnte im Falle einer aufschiebend bedingt erklärten Auflassung noch nicht als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen werden, solange die Bedingung, typischerweise die Kaufpreiszahlung, nicht eingetreten sei. Dies würde dazu führen, dass in der Zwischenzeit ein Drit62 Kupisch, JZ 1977, 486 (493, Fn. 69), spricht positiv-rechtlich etwa das Beispiel der aufschiebend bedingten Bestellung eines Grundpfandrechtes an. 63 Pfeifer, in: Staudinger, § 925, Rdnr. 91. Ob dies sachgerecht ist, mag angesichts der gängigen Praxis der Grundbuchämter dahinstehen. Gegen eine solche Eintragungsfähigkeit spricht der bereits erwähnte Gedanke, dass die Bedingung letztlich schuldrechtlichen Ursprungs ist und daher seiner Natur nach nicht an der dinglichen Publizität teilhaben kann. Anders als im Mobiliarsachenrecht, in dem nur an den Besitz angeknüpft werden kann, ist der Inhalt des Grundbuchs als Publizitätsorgan aber beliebig variierbar. Die hier geäußerten Bedenken können daher zurückstehen.

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ter das Grundstück vom Verkäufer gutgläubig erwerben könnte. Denn gemäß § 161 Abs. 3 finden die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, entsprechende Anwendung. Ein Zwischenerwerber, der von der bedingten Veräußerung keine Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis hätte, könnte sich also im Vertrauen auf das Grundbuch, das den Verkäufer als Eigentümer ausweist, auf die Vorschrift des § 892 berufen. Damit bliebe der Käufer vor Zwischenverfügungen des Verkäufers ungeschützt. Bei der bedingten Auflassung kann aber nichts anderes gelten als bei anderen bedingten Verfügungen im Immobiliarsachenrecht, die außerhalb des Anwendungsbereichs des § 925 Abs. 2 bereits nach geltendem Recht zulässig sind. Wird ein beschränkt dingliches Recht unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung erworben, so wird dies durch einen entsprechenden Eintragungsvermerk ausgewiesen.64 Dies führt dazu, dass ein gutgläubiger Erwerb vom bedingt Berechtigten - soweit es die Bedingung anbelangt - ausgeschlossen wird. Tritt später die Bedingung ein, kann sich der Dritterwerber nicht auf seinen guten Glauben berufen. Die Verfügung zu seinen Gunsten ist gemäß § 161 Abs. 1 S. 1 insoweit unwirksam, als sie die von der Bedingung abhängige Verfügung des Verkäufers an den Käufer vereitelt oder beeinträchtigt. Darüber helfen dem Dritten auch die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb nicht hinweg, die gemäß § 161 Abs. 3 entsprechend anwendbar sind. Denn das Grundbuch weist aufgrund des Eintragungsvermerks die lediglich bedingte Rechtsstellung des Verkäufers aus. Überträgt man diese einfachen Überlegungen zur Bedingungslehre im Rahmen der beschränkt dinglichen Rechte auf das Grundstückseigentum, so gelangt man zu denselben Ergebnissen, welche der Gesetzgeber mit der Vormerkung bezweckt hat. Der Käufer eines Grundstücks ist vor Zwischenverfügungen des Verkäufers angemessen geschützt. Umgekehrt braucht auch der Verkäufer nicht zu befürchten, einem unnötigen Insolvenzrisiko des Käufers ausgesetzt zu sein. Entrichtet dieser nach Eintragung der bedingten Auflassung nicht den vereinbarten Kaufpreis, kann der Verkäufer gemäß §§ 437 Nr. 2, 440, 323 vom Kaufvertrag Abstand nehmen und vom Käufer im Rahmen der Rückabwicklung die Einwilligung in die Löschung der vorgenommenen Grundbucheintragung verlangen. Der Blick für diese einfache Lösung wird - auch im Bereich der beschränkt dinglichen Rechte - in der Praxis regelmäßig durch die Möglichkeit der Eintragung einer Vormerkung versperrt. Der aufwendigen Regelungen der §§ 883 ff. bedarf es hingegen nicht, um den Käufer sachgerecht zu schützen, wie die vorstehenden Überlegungen zur allgemeinen Bedingungslehre belegen. 64 Pfeifer, in: Staudinger, § 925, Rdnr. 91. S. dazu auch schon die ergänzende Anmerkung in der vorstehenden Fußnote. 4 Stamm

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§ 4 Lösungsvorschläge

b) Vermeidung der bei der Vormerkung auftretenden dogmatischen Verwerfungen Macht die bedingte Auflassung einen Rückgriff auf die Vorschriften der §§ 883 ff. entbehrlich, so werden damit zugleich auch die an früherer Stelle aufgezeigten Wertungswidersprüche vermieden. Dies gilt insbesondere für das Missverhältnis zwischen den vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung und ihren dinglichen Rechtswirkungen. Die Eintragung des bedingten Eigentums setzt eine vollwertige Auflassungserklärung gemäß den §§ 873, 925 Abs. 1 voraus. Hierzu genügt nicht die bloße Eintragungsbewilligung oder die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung. In der weiteren Folge rechtfertigt dies es aber auch, dem bedingten Eigentum die dinglichen Rechtsfolgen der §§ 883 Abs. 2 ff. zuzuschreiben. In anderem Gewände kommen diese in § 161 Abs. 1 S. 1 zum Ausdruck, der ebenfalls eine relative Unwirksamkeit von Zwischenverfügungen anordnet. Dabei muss jedoch nicht mehr unter Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips auf den schuldrechtlichen Anspruch des Käufers abgestellt werden, sondern es kann auf dessen dingliche Rechtsposition in Form des bedingten Grundstückseigentums zurückgegriffen werden. Zugleich wird damit auch eine Durchbrechung des dinglichen Prioritätsprinzip vermieden, indem dem bedingten Eigentümer der Vorrang eingeräumt wird. Es bedarf hierzu nicht der gesetzlichen Fiktion des § 883 Abs. 3.

c) Vergleich der mit der bedingten Auflassung verbundenen Risiken für den Rechtsverkehr mit den Unsicherheiten bei der Vormerkung Da mit der Vormerkung im Ergebnis keine anderen Rechtswirkungen erzielt werden sollen als mit der bedingten Auflassung, muss es nicht verwundern, dass beide Lösungswege zu ähnlichen Unsicherheiten im Rechtsverkehr führen. Dieselben Erwägungen, die den Gesetzgeber zu der Regelung des § 925 Abs. 2 veranlasst haben, ließen sich auch gegen die Vormerkung ins Feld führen. Das Grundbuch weist hier, was die Rechtswirkungen anbelangt, ebenfalls zwei mögliche Eigentümer aus, auch wenn dies durch den Begriff der Vormerkung verschleiert wird. Mögliche Dritterwerber werden ebenso wie im Falle einer bedingten Auflassung mit einem unliebsamen Schwebezustand konfrontiert. Insbesondere bestehen auch hier für den Rechtsverkehr Unsicherheiten über die endgültige Berechtigung, solange die Vormerkung im Grundbuch eingetragen ist. Diese vermeintlichen Nachteile wiegen hingegen nicht so schwer, wie sie zunächst auf den ersten Blick scheinen, weshalb die Interessen des Rechtsverkehrs sich weder als Argument gegen die bedingte Auflassung noch ge-

I. Zulassung der bedingten Auflassung

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gen die Vormerkung anführen lassen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der Rechtsverkehr sich auch im Falle der bedingten Auflassung - nicht anders als bei der Vormerkung und im Mobiliarsachenrecht beim Eigentumsvorbehalt - selbst regulieren wird. Die Vertragsparteien werden in der Regel selbst ein berechtigtes Interesse daran haben, den Schwebezustand schnellstmöglich zu beseitigen, so dass auch für Dritte im Grundbuch Rechtssicherheit geschaffen wird. Das Grundbuch weist in der Zwischenzeit - im Gegensatz zum bloßen Besitz bei beweglichen Sachen - den Schwebezustand konkret nach. Dritte, die das Grundstückseigentum erwerben oder belasten wollen, haben es daher selbst in der Hand, sich vertraglich gegenüber beiden Vertragsparteien abzusichern oder entsprechenden Druck auszuüben, damit der Schwebezustand beseitigt wird. d) Möglichkeit zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten über die Eigentümerstellung durch Erstreckung des Eintragungserfordernisses auf den Bedingungseintritt Selbst wenn man aber die gleichzeitige Eintragung des bedingt verfügenden und des bedingt erwerbenden Eigentümers für nicht hinnehmbar hielte, so bedürfte es zur Vermeidung der Rechtsunsicherheit über den wahren Eigentümer nicht der Regelung des § 925 Abs. 2. Es bestünde hier immer noch die Möglichkeit, den mit Eintritt der Bedingung sich vollziehenden Eigentumsübergang in Anlehnung an den allgemeinen Rechtsgedanken des § 873 Abs. 1 ebenfalls dem Eintragungserfordernis im Grundbuch zu unterwerfen. § 873 Abs. 1 lässt für die Verfügung über ein Grundstück nicht allein die dingliche Einigung genügen, sondern verlangt auch die Eintragung der Rechtsänderung. Die Eintragung ist konstitutiv. Demzufolge könnte das Eintragungserfordernis auch auf den Bedingungseintritt als Auslöser der Rechtsänderung bezogen werden. 65 Erst mit Löschung des Vermerks über die Bedingungsabrede würde dann der Käufer das Eigentum an dem Grundstück erwerben. Damit wäre sichergestellt, dass der Rechtsüber-

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In den Motiven, Band III, S. 318 f., zur Ablehnung der bedingten Auflassung (insoweit bereits abgedruckt in Fn. 11) findet sich hierzu folgender Hinweis: „Wären freilich die Rechtsgeschäfte einzutragen, so ließe sich gegen die Eintragung auch eines bedingten dinglichen Vertrages kaum etwas einwenden. Allein das Grundbuch hat in Deutschland überall, wo es auf dem in dem Entwürfe vorausgesetzten Systeme beruht, nicht die Rechtsgeschäfte zu beurkunden, sondern die Rechte, welche durch dieselben begründet werden, bzw. die Rechtsänderungen nachzuweisen. ... Wenn demnach eine aufschiebend bedingte Auflassung keine geeignete Grundlage für die Eintragung des Erwerbers ist, so ermangelt sie der dinglichen Wirkung, welche das Gesetz dem Eigenthumsübertragungsvertrage beilegt." Diesem zuletzt beklagten Mangel könnte durch ein auf den Bedingungseintritt abstellendes Eintragungserfordernis abgeholfen werden. 4*

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§ 4 Lösungsvorschläge

gang sich nicht außerhalb des Grundbuchs vollziehen könnte. In der weiteren Folge wären etwaige Unsicherheiten des Rechtsverkehrs über den Eigentümer des Grundstücks ausgeschlossen.

II. Interpretation der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts analog § 883 Abs. 3 Die bisherigen Überlegungen haben gezeigt, dass die Probleme der Vormerkung untrennbar mit der Bedingungslehre zusammenhängen. Dieser Gedanke lässt sich nicht nur für die hier propagierte teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 fruchtbar machen. Er ist zugleich wegweisend für das dogmatische Verständnis der Vormerkung. Denn die Regelungen der §§ 883 ff. hindern den Gesetzesanwender nicht daran, die Vormerkung wertungsmäßig wie eine bedingte Auflassung zu verstehen. 66 Die Vormerkung gewinnt dadurch neue und klarere Konturen. Zugleich erhält der hier verfolgte Lösungsansatz ein zweites Standbein. Denn es hat sich gezeigt, dass die bedingte Verfügung und die Vormerkung nicht einander ausschließen, sondern alternative Lösungswege darstellen. 67 1. Die Regelung des § 883 Abs. 3 als deutlichster Anknüpfungspunkt für das Verständnis der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts Gemäß § 883 Abs. 3 bestimmt sich der Rang des Rechtes, auf dessen Einräumung der gesicherte Anspruch gerichtet ist, nach der Eintragung der Vormerkung. Die Vorschrift fingiert damit im Ergebnis mit dem Erwerb der Vormerkung den gleichzeitigen Erwerb des bedingten Vollrechts. Denn anders als mit dem Erwerb des dinglichen Rechts selbst lässt sich die rangwahrende Wirkung in Übereinstimmung mit dem Prioritätsprinzip nicht erklären. Dabei handelt es sich im Rahmen des § 883 Abs. 3 um eine gesetzliche Fiktion, da der Erwerber das Vollrecht in Form des Grundstückseigentums erst im Wege der §§ 873, 925 durch Auflassung und Grundbucheintragung erwirbt. Dogmatisch ist eine Vorverlagerung des Eigentumserwerbs nach geltendem Recht nicht zu begründen, da die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung nicht den Anforderungen der 66 Auf den weitungsmäßigen analogen Zusammenhang zwischen der Vormerkung und der aufschiebend bedingten Übereignung hat bereits Kupisch, JZ 1977, 486 (491 ff.), hingewiesen. Kupisch liefert einen historischen Abriss über die wechselseitige Verzahnung und beruft sich ebenfalls auf die gesetzgeberischen Motive. Zustimmend Baur/Riede, JuS 1987, 380 (385), und Wache, NJW 1981, 1577 (1578). 67 s.o. I 2. Dabei ist allerdings der bedingten Verfügung deutlich der Vorzug zu geben, da sie die Wertungswidersprüche der Vormerkung vermeidet.

Interpretation der Vormerkung als Fiktion de bedingten

V r

§§ 873, 925 genügen. Der Gesetzgeber hat sich demzufolge auch gar nicht erst die Mühe gegeben, die Regelung des § 883 Abs. 3 dogmatisch zu begründen. 68 Ihm blieb nur die Möglichkeit der gesetzlichen Fiktion. Zugleich kommt damit aber in der Regelung des § 883 Abs. 3 am deutlichsten die Nähe der Vormerkung zum bedingten Vollrecht zum Tragen. Indem nämlich die Vorschrift die Vormerkung in ihren Rechtswirkungen dem bedingten Vollrecht gleichstellt, bietet sie den geeigneten Ansatzpunkt zur Bewältigung der weiteren Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Vormerkung stellen und die der Gesetzgeber unbeantwortet gelassen hat. Methodischer Ansatz dafür ist eine analoge Anwendung des § 883 Abs. 3. 2. Das Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen der Voraussetzungen für den Ersterwerb der Vormerkung W i l l man die Vormerkung analog § 883 Abs. 3 als Fiktion des bedingten Vollrechts verstehen, so kann dies im Wesentlichen nur ihre Rechtsfolgen betreffen. Denn der Begriff der Fiktion besagt ja gerade, dass die vom Gesetzgeber an sich vorgesehenen Voraussetzungen für den Eintritt der genannten Rechtsfolge nicht erfüllt sind. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Fiktion lassen sich unmittelbar den Vorschriften der §§ 883 Abs. 1, 885 entnehmen. Aufgrund dieser ausdrücklichen gesetzlichen Vorschriften mangelt es daher - was die Entstehung der Vormerkung anbelangt - an einer gesetzlichen Regelungslücke, die Voraussetzung für eine Analogie wäre. 69 3. Die bestehenden gesetzlichen Lücken im Bereich der Rechtsfolgen der Vormerkung Hat sich der Gesetzgeber zu den Voraussetzungen für die Entstehung der Vormerkung noch recht detaillierte Gedanken gemacht, so sind ihre Rechtsfolgen - wie eingangs erörtert 70 - nur rudimentär geregelt. Sie beschränken 68 Canaris , in: Festschrift für Werner Flume, S. 371 (383), macht Kupisch zum Vorwurf, dass die Bedingungswirkung der aufschiebend bedingten Verfügung darauf beruhe, dass die Parteien den rechtsgeschäftlichen Tatbestand der Verfügung bereits verwirklicht hätten. Daran fehle es aber bei der Vormerkung, weshalb keine Ähnlichkeit vorliege und die von Kupisch vorgeschlagene Analogie keinen erklärenden Wert hätte. Dieses Argument lässt sich mit dem Hinweis auf § 883 Abs. 3 widerlegen. Denn die Regelung veranschaulicht, dass der Gesetzgeber die Vormerkung wertungsmäßig wie das bedingte Vollrecht verstanden wissen wollte. I m Übrigen liegt es im Wesen der Analogie, dass der Tatbestand A vom Tatbestand Β abweicht. Canaris kann daher nicht von der Unterschiedlichkeit der Tatbestände auf die „Wertlosigkeit" der Analogie schließen. Anderenfalls verböte sich jegliche Analogie. 69 Lediglich zu der Frage des gutgläubigen Ersterwerbs der Vormerkung schweigen sich die Regelungen der §§ 883, 885 aus.

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§ 4 Lösungsvorschläge

sich auf die Anordnung der relativen Unwirksamkeit von vormerkungswidrigen Verfügungen, § 883 Abs. 2, und den Anspruch des Vormerkungsberechtigten gegen den Zwischenerwerber aus § 888 auf Abgabe der erforderlichen Eintragungsbewilligung zur Durchsetzung des gesicherten Anspruchs. Aus Sicht des Gesetzgebers erschöpft sich darin die eigentliche Schutzfunktion der Vormerkung. Die weitergehenden Fragen, beispielsweise nach der Übertragbarkeit der Vormerkung und der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs, hat der Gesetzgeber unbeantwortet gelassen.71 Damit liegt eine planwidrige Regelungslücke vor. W i l l man hingegen davon ausgehen, der Gesetzgeber habe diese Lücken bewusst in Kauf genommen und die Weiterentwicklung der Vormerkung der Rechtsprechung und Literatur überlassen, so läge in diesem Auftrag zur Rechtsfortbildung erst recht die Legitimation für die hier vorgeschlagene analoge Anwendung des § 883 Abs. 3. Denn die Anknüpfung an die bestehenden gesetzlichen Regelungen zur bedingten Verfügung erscheint jedenfalls vorzugswürdiger als eine Rechtsfortbildung im „rechtsfreien Raum". 4. Vergleichbarkeit der Interessenlage Was die vergleichbare Interessenlage zwischen dem von § 883 Abs. 3 geregelten Problem der Rangfrage und den gesetzlich nicht geregelten Rechtsfragen der Vormerkung anbelangt, so ist diese Voraussetzung der Analogie jeweils gesondert anhand der zahlreichen Streitfragen um die Vormerkung zu bewerten. Abstrakt kann hier nur im Vorfeld auf die bereits angestellten Überlegungen zur Vergleichbarkeit der Vormerkung mit dem bedingten Vollrecht Bezug genommen werden. Der einzige Umstand, der sich hier gegen eine vergleichbare Interessenlage anführen ließe, liegt in den vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung begründet. Dieser Weitungswiderspruch ist jedoch bereits im Gesetz angelegt. Zudem ist der Wertungswiderspruch durch folgende Überlegung zu relativieren: Die Bestellung der Vormerkung erfolgt typischerweise nicht isoliert von der Eigentumsübertragung am Grundstück. Die Auflassungserklärung wird in der Regel bereits gemeinsam mit dem Abschluss des Grundstückskaufvertrages und der Bestellung der Vormerkung erklärt bzw. der Notar entsprechend bevollmächtigt. Dies erfolgt zumeist allein schon aus praktischen Gründen, um der Notwendigkeit eines wiederholten Besuchs beim Notar aus dem Wege zu gehen. Das bedeutet aber zugleich, dass mit der Bestellung der Vormerkung in der Regel bereits auch das dingliche Verfügungsge70

s. dazu die einleitenden Bemerkungen unter § 4. Demzufolge kann auch die Regelung des § 925 Abs. 2 nicht als Argument gegen eine Analogie zur bedingten Verfügung herangezogen werden. Anders Paulus, JZ 1993, 555 (558). 71

III. Möglichkeit der dynamischen Umstellung

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schäft im Wesentlichen abgewickelt worden ist. Es fehlt zumeist nur noch die Eintragung, die der Notar erst mit Entrichtung des Kaufpreises bewirken darf. Demzufolge wiegt der Vorwurf, dass die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung im Widerspruch zu ihren Rechtswirkungen stehen, de facto nicht gar so schwer. Auch wenn dies aus dogmatischer Sicht nur ein schwacher Trost sein mag, so ist es ein weiterer Beleg für die Nähe der Vormerkung zur bedingten Verfügung.

III. Möglichkeit der dynamischen Umstellung von der Vormerkung zu der bedingten Auflassung durch das vorliegende zweigliedrige Lösungsmodell Der Versuch, das Rechtsinstitut der Vormerkung gänzlich in Frage zu stellen, muss - angesichts der nunmehr über ein Jahrhundert währenden Rechtspraxis - zwangsläufig auf erbitterten Widerstand stoßen. Dies gilt nicht nur für die Rechtspraxis, sondern sicherlich auch für die wissenschaftliche Lehre. Denn Rechtsprechung und Lehre ist es im Laufe des zurückliegenden Jahrhunderts gelungen, einige grundlegende Streitfragen zu klären. Gleichwohl ist die Rechtsnatur der Vormerkung bis heute ungeklärt und die kritischen Stimmen in der Literatur gegen das von der Rechtsprechung entwickelte herrschende Meinungsbild zur Vormerkung sind nicht verstummt. Demzufolge kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Rechtsprechung in der einen oder anderen Streitfrage ihre bisherige Ansicht korrigiert. 7 2 Allein für einen grundlegenden Wandel im Verständnis der Vormerkung scheint das Beharrungsvermögen in der Jurisprudenz zu stark zu sein. 73 Der Preis von neuen Rechtsunsicherheiten scheint zu hoch zu sein, um eine solche Änderung zu rechtfertigen, zumal es sich beim Immobiliarsachenrecht um ein äußerst sensibles Rechtsgebiet handelt. Man denke nur an die wirtschaftlichen Auswirkungen von etwaigen Störungen im Grundstücksverkehr. Die hier entwickelte Lösung trägt diesen durchaus berechtigten Bedenken gegenüber einem grundlegenden Wandel im Rechtsverständnis der Vormerkung Rechnung. Sie ermöglicht zunächst einmal einen behutsamen Wandel 72 Assmann, S. 362, weist im Zusammenhang mit dem Erwerbsschutz darauf hin, dass sich angesichts der wenigen höchstrichterlichen Entscheidungen die Frage stellt, ob überhaupt von einer gefestigten Rechtsprechung ausgegangen werden kann. 73 Assmann, S. 362, macht mit Recht darauf aufmerksam, dass allein aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit eine Änderung der Rechtsprechung nicht ausgeschlossen werden kann. Eine derartige Präjudizienbindung im Sinne einer formellen Bindung an vorhergehende Entscheidungen ist dem deutschen Recht fremd.

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§ 4 Lösungsvorschläge

im Verständnis der geltenden Vorschriften zur Vormerkung. Das Verständnis der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts ermöglicht nämlich in weiten Bereichen eine dogmatische Verfestigung der derzeit bereits herrschenden Meinung und führt lediglich bei einzelnen Streitfragen, beispielsweise bei den Fragen des Zweiterwerbs der Vormerkung, zu abweichenden Ergebnissen von der derzeitigen Rechtspraxis. 74 Parallel dazu eröffnet der zweite Lösungsansatz, die teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2, den behutsamen Wandel zu einer Koexistenz von Vormerkung und bedingter Auflassung. Wie der Blick auf die beschränkt dinglichen Rechte belegt, schließen sich diese beiden Sicherungsinstrumentarien nicht gegenseitig aus, sondern ergänzen einander. Es besteht daher nicht die Gefahr, dass durch das vorliegende Lösungsmodell etwa die Errungenschaften im Bereich der Vormerkung voreilig aufgegeben und durch ein unzureichendes Sicherungsmittel ersetzt würden. Die teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 würde vielmehr die Möglichkeit eröffnen, beide Rechtsinstitute dem unmittelbaren Vergleich in der Rechtspraxis auszusetzen. Dem Rechtsanwender stünde dann das freie Wahlrecht zwischen beiden Rechtsinstituten zu. Die Rechtsprechung könnte hierzu das entscheidende Signal setzen, indem sie zum einen ihr Verständnis von der Vormerkung dem bedingten Vollrecht angleichen und zum anderen im Wege eines obiter dictum den Anstoß für eine enge Auslegung des § 925 Abs. 2 geben könnte.

IV. Überlegungen de lege ferenda: Plädoyer für eine Streichung des § 925 Abs. 2 und einen Verzicht auf das Institut der Vormerkung Die vorstehenden Lösungsvorschläge sollen mit einigen abschließenden Überlegungen zu möglichen Gesetzesreformen im Bereich der Vormerkung enden. Ähnlich wie im Schuldrecht stellt sich auch hier nach einem Jahrhundert der inneren Konsolidierung die Frage nach denkbaren Rechtsvereinfachungen. Grundlage hierfür ist de lege lata das zuvor entwickelte zweigliedrige Lösungsmodell. Dessen beiden Standbeine in Form von Vormerkung und bedingter Auflassung würden zunächst einen dynamischen Übergang von der Vormerkung auf die bedingte Auflassung ermöglichen. In der weiteren Konsequenz münden die bisherigen Überlegungen in ein Plädoyer für die Streichung des § 925 Abs. 2 und der Regelungen über die Vormerkung, die einen Fremdkörper im Bürgerlichen Gesetzbuch darstellt. Das Dilemma der Vormerkung hängt untrennbar mit der Vorschrift des § 925 Abs. 2 zusammen, die sich als eigentliche Wurzel der Probleme um 74

s. dazu im Detail unter § 7 und § 8.

IV. Überlegungen de lege ferenda

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die Vormerkung erwiesen hat. Durch das dadurch auftretende Spannungsverhältnis werden künstliche Probleme geschaffen, die Rechtsprechung und Literatur bislang nur mühsam in den Griff bekommen haben. Es bewahrheitet sich im Ergebnis die Feststellung von Julius von Kirchmann: „Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur." 7 5

Die vom Gesetzgeber bezweckte Intention, den Grundstückserwerber vor Zwischenverfügungen des Veräußerers zu schützen, lässt sich mit einer bedingten Auflassungserklärung sachgerecht bewirken, ohne dass es der praktisch aufwendigen und dogmatisch fragwürdigen Konstruktion einer Vormerkung bedarf. Diese These gilt es nachfolgend im weiteren zu untermauern.

75 Von Kirchmann, S. 25. Entgegen dem Titel der Untersuchung „Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft" besagt die Möglichkeit einer gesetzgeberischen Korrektur noch nichts über die Wertlosigkeit der Jurisprudenz. Im Gegenteil liegt deren Wert gerade darin, dem Gesetzgeber vorzuarbeiten und ihn auf sinnvolle Korrekturen hinzuweisen.

§ 5 Die Interpretation der Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung und die Auswirkungen für das Verständnis der gesetzlichen Bestimmungen zur Vormerkung Nachdem ein neues Verständnismodell der Vormerkung entwickelt worden ist, soll dieses auf die Vorschriften der §§ 883 ff. projiziert werden. Die Regelungen zur Vormerkung sind unter dem Blickwinkel der Fiktion eines bedingten Vollrechts zu betrachten.

I. Die Eintragung des schuldrechtlichen Anspruchs im Grundbuch als Ausdruck der Bedingungskomponente der fingierten Auflassung § 883 Abs. 1 S. 1 rekurriert bei den Voraussetzungen für eine Eintragung der Vormerkung auf den schuldrechtlichen Anspruch, dessen Erfüllung sichergestellt werden soll. Zur näheren Bezeichnung des zu sichernden Anspruchs kann bei der Eintragung gemäß § 885 Abs. 2 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Wenn auch nicht unmittelbar, so findet damit doch auf mittelbarem Wege der schuldrechtliche Anspruch seinen Niederschlag im Grundbuch, was aus Sicht des Trennungs- und Abstraktionsprinzips nicht zu erklären ist. Fasst man die Vormerkung hingegen als Fiktion des bedingten Rechts auf, so gewinnt die Eintragung des schuldrechtlichen Anspruchs ein anderes Gewicht. Es handelt sich dann um das Bedingungselement der Auflassung und damit um eine dingliche Begriffskategorie. Ähnlich wie beim Eigentumsvorbehalt im Mobiliarsachenrecht rechtfertigt es hier die Interessenlage, den Vollzug der dinglichen Verfügung von dem Bestand des zugrunde liegenden Vertrages und der Erfüllung der Gegenleistung abhängig zu machen. Durch dieses Verständnismodell lässt sich die Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips nicht ausräumen, wohl aber auf eine bekannte Ausnahmekonstellation abmildern. Aus Sicht des § 925 Abs. 2 ist damit im Übrigen ein weiteres Mal das Spannungsverhältnis zur Vormerkung angesprochen. Auch wenn § 925 Abs. 2 eine derartige dingliche Wirkung der Bedingung auf den ersten Blick untersagt, findet sie doch auf dem Umweg über die Vormerkung ih-

II. Die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen

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ren Niederschlag im Grundbuch. 76 Die Vormerkung fingiert eine bedingte Auflassungserklärung, die es gemäß § 925 Abs. 2 nicht geben dürfte. Zuletzt lassen sich anhand der Bedingungskomponente der Vormerkung auch die bislang geäußerten Zweifel an der dinglichen Rechtsnatur der Vormerkung ausräumen. So verleihe die Vormerkung dem Berechtigten nicht die für ein dingliches Recht erforderliche unmittelbare Sachherrschaft 77 und entfalte auch keine Absolutheit in Form eines umfassenden Klageschutzes gegenüber jedem beliebigen Dritten. 7 8 Diese Feststellung entspricht schlicht dem Wesen der aufschiebenden Bedingung, die dafür Sorge trägt, dass die Rechtswirkungen der dinglichen Verfügung eben erst mit Eintritt der Bedingung in Erscheinung treten, § 158 Abs. 1. Demzufolge kann auch der Vormerkungsinhaber die ihm zustehenden Rechte erst mit Vollzug des zugrunde liegenden Vertrages geltend machen. Soweit in der weiteren Folge auch die Gegner eines dinglichen Verständnisses der Vormerkung einen gewissen absoluten Schutz des Vormerkungsberechtigten nicht leugnen, 79 handelt es sich schlicht um die Schutzwirkungen des § 161 respektive des § 883 Abs. 2.

II. Die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen als Ausdruck der bloßen Fiktionswirkung der Vormerkung Die Vorschrift des § 885 stellt im Vergleich mit den dinglichen Verfügungstatbeständen der §§ 873 ff. vereinfachte Anforderungen an die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch. Dieses Spannungsverhältnis löst sich auf, wenn man die Vorschriften zum einen als Grundbuchvorschriften auffasst 80 und zum anderen die Verbindung zum Widerspruch herstellt. Möglich wird dies durch das Verständnis der Vormerkung als bloße Fiktion eines bedingten Rechts.

76

Nicht anders verhält es sich i m Übrigen in den Fällen, in denen das Gesetz die dingliche Verfügung nicht bedingungsfeindlich stellt. Da das bedingte Recht bereits im Grundbuch eingetragen wird, findet auch hier - nicht anders als bei der Vormerkung - die schuldrechtliche Bedingungskomponente ihren Niederschlag im Grundbuch. 77 Assmann, S. 288 f.; Meiser, Gruchot 1913, 584 (596). 78 So Assmann, S. 289 ff. 79 So Assmann, S. 291. 80 Dieser Weg ist nicht neu. Heck, § 47 III, wies bereits darauf hin, dass von den materiellen Voraussetzungen der Vormerkung im Bürgerlichen Gesetzbuch gar nicht die Rede ist. Hepting, NJW 1987, 886 (870), schlägt daher vor, die Regelung des § 883 Abs. 1 S. 2 wegen ihrer verfehlten materiellrechtlichen Qualifikation als formelles Grundbuchrecht einzustufen. Dies muss dann aber auch für § 883 Abs. 1 S. 1 und § 885 gelten.

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§ 5 Die Interpretation der Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung

1. Die Einstufung des § 885 als formelles Grundbuchrecht und die Wesensverwandtschaft zu § 19 GBO Die Eintragung der Vormerkung setzt keine dingliche Einigung voraus, sondern lässt gemäß § 885 Abs. 1 die einseitige Eintragungsbewilligung des Betroffenen genügen. Die damit verbundene Bezugnahme auf § 19 GBO verliert dann ihre Besonderheiten, wenn man auch die Regelung des § 885 als formelles Grundbuchrecht auffasst. Für diese Überlegung spricht auch der Gedanke, dass die Vormerkung erst nachträglich von der zweiten Kommission in das Bürgerliche Gesetzbuch eingearbeitet worden ist. 8 1 In dieser späten Gesetzgebungsphase hat der Gesetzgeber die Vormerkung in der GBO nahezu gänzlich vernachlässigt. 82 Dieses Versäumnis lässt sich nachholen, indem man die Vorschriften der §§ 883 Abs. 1, 885 im Zusammenhang mit den §§ 19 ff. GBO liest. Zugleich lassen sich auch die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung erklären. Versteht man diese nämlich als bloße Fiktion des bedingten Vollrechts, so kommt ihr, was ihre Entstehungsvoraussetzungen anbelangt, selbst keine dingliche Rechtsnatur zu. Sie gleicht diesbezüglich vielmehr einem schlichten Eintragungsvermerk. Demzufolge bedarf es auch nicht einer dinglichen Einigung, namentlich nicht eines Nachweises der Auflassungserklärung gemäß § 20 GBO, um die Eintragung der Vormerkung herbeiführen zu können. 2. Die Nähe der Vormerkung zum Widerspruch bei Annahme einer fingierten Auflassung Als weiterer Erklärungsansatz für die Entbehrlichkeit einer dinglichen Einigung bei Begründung der Vormerkung vermag die Nähe der Vormerkung zum Widerspruch zu dienen. Als grundlegendes Hemmnis für eine Parallelwertung hat sich an früherer Stelle der Umstand erwiesen, dass der Widerspruch auf die bestehende dingliche Rechtslage abzustellen vermag, während die Vormerkung - mangels einer bereits erfolgten Änderung der dinglichen Rechtslage - den schuldrechtlichen status quo festschreiben soll. 8 3 Diesem Missverhältnis vermag das hier entwickelte Verständnismodell der Vormerkung insoweit abzuhelfen, als mit der Vormerkung die Erklärung der Auflassung vorweggenommen wird. Dass es sich dabei lediglich um eine Fiktion handelt, erklärt zugleich, weshalb der Vormerkung im Übrigen eine dem Widerspruch vergleichbare Wirkung zukommen kann. Vor dem Hinter81 82 83

s.o. § 2 VII. Darauf hat schon Heck, § 47 I I 7, hingewiesen. s.o. § 3 V I 4.

III. Die abweichend geregelte relative Unwirksamkeit

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grund der fingierten Auflassung entpuppt sich auch die Vormerkung lediglich als rechtshindernder Eintragungsvermerk im Grundbuch. Der fiktiv bedingte Grundstückseigentümer begehrt gleichsam die Eintragung eines Widerspruchs gegen den uneingeschränkt als Eigentümer ausgewiesenen Veräußerer. Der Eintrag der Vormerkung im Grundbuch bezweckt damit nicht anders als der Widerspruch, eine wirksame Zwischenverfügung des Verkäufers über das Grundstück an einen gutgläubigen Dritten gemäß § 892 zu verhindern. 84

III. Die abweichend von § 161 Abs. 1 und 2 geregelte relative Unwirksamkeit gemäß § 883 Abs. 2 als Zugeständnis der bloßen Fiktionswirkung des bedingten Rechts Die hier entwickelte Lösung veranschaulicht die Nähe des § 883 Abs. 2 zu der allgemeinen Bedingungslehre, namentlich der Vorschrift des § 161 Abs. 1 und 2. 8 5 Beide Vorschriften verschmelzen, was ihre ratio legis anbelangt, zu einer einheitlichen Regelung. Eine vormerkungs- bzw. bedingungsfeindliche Verfügung erweist sich gegenüber dem Berechtigten als relativ unwirksam. § 883 Abs. 2 bewirkt damit nichts anderes als es § 161 für den Fall des bedingten Vollrechts an einem Grundstück bewirken würde. 86 Dabei hat die Vorschrift des § 161 den Vorteil, dass sie auf die kollidierenden Verfügungen abstellen kann und nicht - wie § 883 - auf den vereitelten schuldrechtlichen Anspruch Bezug nehmen muss. Letzteres ist ein Zugeständnis an den Charakter der Vormerkung als bloße Fiktion des bedingten Vollrechts. Die Fiktion ersetzt nicht den Bestand des bedingten Rechts, sondern führt lediglich zu vergleichbaren Rechtsfolgen. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Fiktion bleibt daher als Anknüpfungspunkt im Rahmen des § 883 Abs. 2 - nicht anders als bei § 883 Abs. 1 - nur der schuldrechtliche Anspruch. 87 84 Auf die verbleibenden Wertungswidersprüche zwischen den vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung und ihrer dinglichen Rechtswirkungen in Form der fingierten Auflassung ist bereits an früherer Stelle hingewiesen worden, s.o. § 3 V I 5. 85 Auf den Zusammenhang der beiden Normen hat auch schon Kupisch, JZ 1977, 486 (493), eindringlich hingewiesen. 86 In diesem Kontext ist nicht recht einsichtig, weshalb Neumann, S. 55 f., und im Anschluss Assmann, S. 282, die relative Unwirksamkeit vormerkungs widriger Verfügungen mit der Annahme eines dinglichen Rechts für unvereinbar halten. Träfe das Argument, bei Bejahung eines dinglichen Rechts bedürfte es eines derartigen Schutzes nicht mehr, zu, so müsste sich die Regelung des § 161 erübrigen, da sie unstreitig die Verfügung über ein dingliches Recht zum Gegenstand hat. 87 Assmann, S. 113 ff., hält hingegen die Unterschiede in der Ausgangslage des § 883 Abs. 2 und des § 161 Abs. 1 für nicht überbrückbar. § 883 Abs. 2 sei lediglich als schuldrechtliches Pendant zu vergleichen und stehe in seiner Wirkungsweise

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§ 5 Die Interpretation der Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung

Noch deutlicher wird die Verbindung zwischen der Regelung des § 883 Abs. 2 und der allgemeinen Bedingungslehre, wenn man sich veranschaulicht, dass der Gesetzgeber sich auch mit einer Verweisung auf die Vorschrift des § 161 hätte begnügen können. Er hätte dazu etwa folgende Formulierung wählen können: „Für eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück oder das Recht getroffen wird, gilt die Regelung des § 161 Abs. 1 entsprechend."

Die „entsprechende" Verweisung hätte in gleicher Weise zum Ausdruck gebracht, dass Anknüpfungspunkt für die relative Unwirksamkeit bei der Vormerkung nicht die dingliche Verfügung, sondern der schuldrechtliche Anspruch ist. Zugleich hätte eine derartige Verweisung aber auch den Charakter der Vormerkung als Fiktion des bedingten Rechts in besonderer Weise betont. Der Blick dafür wird durch die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung hingegen erschwert, da sie den Eindruck erweckt, es handele sich um eine vormerkungsspezifische, d.h. eine mit den übrigen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht harmonisierende Regelung. Der Blick auf die Vorschrift des § 161 Abs. 1 und ihr Vergleich mit § 883 Abs. 2 belegt jedoch das Gegenteil. Zudem veranschaulicht auch die Regelung des § 883 Abs. 3, auf die im Folgenden einzugehen ist, dass dem Gesetzgeber eine Bezugnahme auf die Regelungen zum bedingten Vollrecht nicht fremd gewesen ist.

IV. Die Nähe des § 883 Abs. 2 zu § 883 Abs. 3 und ihre Rückbeziehung auf die allgemeine Bedingungslehre Die Regelung des § 883 Abs. 3 wird nach dem hier entwickelten Lösungsansatz zum Dreh- und Angelpunkt für das Verständnis der Vormerkung als Fiktion des bedingten Rechts. Sie bringt am deutlichsten zum Ausdruck, dass der Vormerkung bereits die Wirkungen der noch zu vollziehenden Verfügung zukommen sollen, was dogmatisch nur im Wege einer Fiktion zu erklären ist. Die Vorschrift stellt nämlich die Vormerkung in ihren Rechtswirkungen dem erst noch zu übertragenden Recht gleich, indem sich der Rang des letzteren nach dem Rang der Vormerkung bestimmen soll. An sich hätte es der Regelung des § 883 Abs. 3 überhaupt nicht bedurft. Genauso gut hätte man die vom Gesetzgeber geregelte Rangproblematik auch angemessen anhand der Vorschrift des § 883 Abs. 2 bewältigen können. Indem diese Regelung nämlich auch die Fälle der „Beeinträchtigung" des zu sichernden Anspruchs erfasst und eine Unwirksamkeit nur „insodaher eher den §§ 135, 136 gleich, Assmann, S. 116. Zu der Parallele zu den §§ 135, 136 später unter § 7 VI.

V. Die verbleibende Eigenart des § 883 Abs. 3

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weit" anordnet, als der Anspruch beeinträchtigt ist, hätte man der Vormerkung bereits auf diesem Wege rangwahrende Wirkung zusprechen können. Der Vorteil der gesonderten Regelung des § 883 Abs. 3 liegt aber zweifelsohne in der bereits angesprochenen Verweisungstechnik auf das dingliche Vollrecht. Diese ist in weitaus stärkerem Maße geeignet, die Bezüge der Vormerkung zum dinglichen Vollrecht zu verdeutlichen und damit eine Harmonisierung zu ermöglichen. Zuletzt veranschaulicht die Regelung des § 883 Abs. 3 auch in besonderer Weise das Bedingungselement der gesetzlichen Fiktion des Vollrechts. Die Vorschrift wählt nämlich als Anknüpfungspunkt den Rang des zu sichernden Rechtes und nicht denjenigen der Vormerkung. Darin kommt zum Ausdruck, dass die rangwahrende Wirkung keinen Selbstzweck der Vormerkung darstellt, sondern sich allein auf das dingliche Recht bezieht. Dessen Begründung stellt aber ein noch in der Zukunft liegendes ungewisses Ereignis dar, weshalb die Vormerkung lediglich ein bedingtes Vollrecht fingiert.

V. Die verbleibende Eigenart des § 883 Abs. 3: Die von § 159 abweichende dingliche Rückwirkung Eine markante Eigenart der Regelung des § 883 Abs. 3 verbleibt hingegen auch bei Herstellung des Bezugs zu der allgemeinen Bedingungslehre. Bei genauerer Betrachtung stellt sich nämlich heraus, dass die Vorschrift dem Bedingungseintritt eine dingliche Rückwirkung zuschreibt. Anders wäre es nicht zu erklären, dass mit Vollzug des dinglichen Rechtsgeschäfts dem Recht eine rangwahrende Wirkung bereits (rückwirkend) ab dem Zeitpunkt der Begründung der Vormerkung zugeschrieben wird. Diese dingliche Rückwirkung wird auch durch die Regelung des § 884 unterstrichen, die für die Beschränkung der Erbenhaftung des Verpflichteten ebenfalls auf die Vormerkung und nicht auf das Vollrecht abstellt. Die damit verbundene gesetzgeberische Wertung steht aber nicht im Widerspruch zu der Bedingungslehre als solcher, sondern lediglich zu ihrer Ausgestaltung in Form des § 159, der lediglich eine schuldrechtliche Rückbeziehung der Bedingung zulässt. Zudem macht die hier veranschaulichte Wesensverwandtschaft des § 883 Abs. 3 zu § 883 Abs. 2 und über dieses Bindeglied zu § 161 Abs. 1 und 2 deutlich, dass auch die Konstruktion der sog. relativen Unwirksamkeit letztlich dem Bedingungseintritt eine dingliche Rückwirkung zuschreibt. Der einzige konstruktive Unterschied besteht dabei darin, dass den kollidierenden Verfügungen eine relative Unwirksamkeit zugeschrieben wird, soweit sie dem geschützten Recht entgegenstehen. Bezugspunkt für die Herstellung der rangwahrenden Wirkung ist daher nicht eine durch eine Rückwirkung bewirkte zeitliche Vorverlagerung des geschützten Rechts, sondern eine durch die sog. relative Unwirksamkeit be-

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§ 5 Die Interpretation der Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung

wirkte zeitliche Rückverlagerung der kollidierenden Verfügungen. Im Ergebnis besteht damit in der zeitlichen Abfolge der Verfügungen jedoch kein Unterschied. Mithin erscheint es unter diesem Blickwinkel lohnenswert, die in der Regelung des § 159 zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Entscheidung gegen eine dingliche Rückwirkung der Bedingung zu überdenken. Dies gilt um so mehr, als die Beschränkung auf eine schuldrechtliche Rückwirkung im Rahmen des Mobiliarsachenrechts bis heute von der herrschenden Meinung in Frage gestellt wird. 8 8

VI. Bedingungsausfall gemäß den §§ 886, 887 und die Parallele zur Beendigung des Schwebezustandes im Falle der Bedingungsvereitelung gemäß § 162 Gemäß § 886 kann der Schuldner, dem eine dauerhafte Einrede gegen den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch zusteht, vom Gläubiger die Beseitigung der Vormerkung verlangen. In ähnlicher Weise ermöglicht § 887 im Wege des Aufgebotsverfahrens den Ausschluss eines unbekannten Gläubigers, dessen Anspruch durch eine Vormerkung gesichert ist. Beide Regelungen sind damit letztlich Ausdruck der allgemeinen Bedingungslehre. Sie bringen den allgemeinen Rechtsgedanken zum Ausdruck, dass für den Fall, dass der Eintritt der Bedingung dauerhaft ausgeschlossen ist, der bedingt Berechtigte so zu behandeln ist wie der uneingeschränkt Berechtigte. Die Bedingungsabrede wird eliminiert, da sie ohne Bedeutung ist und zu unnötigen Irritationen und Rechtsunsicherheiten führt. Durch ihren Fortbestand würde der Eindruck eines Schwebezustandes erweckt, der tatsächlich überholt ist. Die §§ 886, 887 gewähren daher - bezogen auf die Vormerkung - einen Anspruch auf Löschung der Vormerkung. Auch wenn eine unmittelbar vergleichbare Regelung der allgemeinen Bedingungslehre der §§ 158 ff. fremd ist, so lassen sich die §§ 886, 887 doch letztlich auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben, § 242, zurückführen. Dieser wiederum kommt auch in der allgemeinen Bedingungslehre zur Anwendung und hat seinen spezialgesetzlichen Niederschlag in der Regelung des § 162 gefunden. Nach dieser Regelung wird der Eintritt der Bedingung fingiert, sofern er wider Treu und Glauben von demjenigen, zu dessen Nachteil er gereichen würde, verhindert worden ist. Nicht grundlegend anders zu bewerten sind aber die in den §§ 886, 887 geregelten Fallkonstellationen. Zwar geht es hier nicht um den Fall der Be88 Der Umstand, dass die herrschende Meinung bezüglich des Zeitpunktes des guten Glaubens auf denjenigen der dinglichen Einigung abstellt und eine nachträgliche Bösgläubigkeit im Zeitpunkt des Bedingungseintritts für unschädlich hält, lässt sich dogmatisch allein durch eine dingliche Rückwirkung der Bedingung erklären. S. dazu noch gesondert unter § 8 V.

VII. Der Anspruch aus § 888 im Vergleich

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dingungsvereitelung, sondern um das Problem des dauerhaften Bedingungsausfalls. Der Gedanke von Treu und Glauben verlangt aber auch hier im Sinne der Rechtssicherheit eine Beendigung des Schwebezustandes.

VII. Der Anspruch aus § 888 im Vergleich mit dem Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 vor dem Hintergrund des hier entwickelten Lösungsmodells An früherer Stelle ist bereits auf die enge Wesensverwandtschaft zwischen der Regelung des § 888 und der Vorschrift des § 894 hingewiesen worden. Beide Normen begründen einen Anspruch auf Abgabe der nach § 1 9 GBO erforderlichen Bewilligung zur „Berichtigung" des Grundbuchs. Der hier entwickelte Lösungsvorschlag erlaubt dabei eine noch weitergehende Gegenüberstellung der sehr ähnlichen Normstrukturen. 1. Die Entbehrlichkeit des § 888 bei Zulassung der bedingten Auflassung und Rückgriff auf den Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 Hätte der Gesetzgeber die bedingte Auflassung anstelle der Vormerkung zugelassen, so hätte es nicht des Umweges über § 888 bedurft, um die Rechtsstellung des Erwerbers im Falle des Bedingungseintritts durchzusetzen. Diese These lässt sich anhand der hier entwickelten Lösung bereits de lege lata im Wege einer teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2 verifizieren. Gestattet man auf diesem Wege den Parteien eines Grundstückskaufvertrages, die um die Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingte Auflassung zu erklären, so ist diese in einem weiteren Schritt im Grundbuch einzutragen. Nicht anders als bei den beschränkt dinglichen Rechten, bezüglich derer eine bedingte Einigung unstreitig möglich ist, ist dabei die Bedingungskomponente in einem gesonderten Grundbuchvermerk festzuhalten. 89 Wird nunmehr der Kaufvertrag vollends vollzogen, indem der Käufer den Kaufpreis an den Verkäufer entrichtet, so tritt damit die aufschiebende Bedingung ein und der Käufer wird zum Eigentümer des Grundstücks, § 158 Abs. 1. Eines gesonderten Eintragungsaktes bedarf es dazu nicht, es sei denn, man wollte auch den Bedingungseintritt dem Eintragungserfordernis des § 873 Abs. 1 unterwerfen, 90 was aber auch bei den beschränkt dinglichen Rechten nicht in Erwägung gezogen wird. Das verbleibende Problem für den Grundstückserwerber besteht demzufolge darin, dass bei Bedingungseintritt der Verkäufer noch unverändert vom Grundbuch als Eigen89 90

s.o. § 4 1 2 . s.o. § 4 1 3 d .

5 Stamm

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§ 5 Die Interpretation der Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung

tümer ausgewiesen wird. Rechtfertigt dies aber die Existenz einer eigenständigen Anspruchsgrundlage im Bürgerlichen Gesetzbuch? Greift man auf das allgemeine Instrumentarium des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Korrektur von Grundbucheintragungen zurück, so erschließt sich die Regelung des § 894 als maßgebliche Anspruchsgrundlage für den Grundstückserwerber. Dieser ist infolge des Bedingungseintritts zum tatsächlichen Grundstückseigentümer, zum sog. materiell Berechtigten geworden. Das Grundbuch weist hingegen unverändert den Verkäufer als sog. formell Berechtigten aus. Es ist demzufolge aufgrund des sich außerhalb des Grundbuchs vollzogenen Eigentumsübergangs unrichtig geworden. In der weiteren Folge ist der Verkäufer gemäß § 894 verpflichtet, die für die Grundbuchberichtigung erforderliche Bewilligungserklärung im Sinne des § 1 9 GBO abzugeben. Diese ermöglicht es sodann dem Grundbuchrechtspfleger, nicht nur den Verkäufer als Eigentümer, sondern auch den Vermerk über die lediglich bedingte Eigentumsstellung des Käufers zu löschen. Diese Überlegungen bestätigen die These, nach der es bei Zulassung der bedingten Auflassung nicht mehr der Vorschriften über die Vormerkung bedarf, um zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen. Die Rückbesinnung auf die Bedingungslehre eröffnet vielmehr den direkten Zugriff auf den allgemeinen Grundbuchberichtigungsanspruch und macht damit eine gesonderte dingliche Anspruchsgrundlage in Form des § 888 entbehrlich. 2. Reduzierung des § 888 als bloße Verweisungsnorm durch Abbildung auf die Struktur des § 894 anhand des Verständnisses der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts Eine dem § 894 vergleichbar einfache Lösung wird durch die Figur der Vormerkung zunächst vereitelt, da sie im Falle des Bedingungseintritts den Eigentumsübergang noch nicht zu begründen vermag. Aufgrund ihrer vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen mangelt es an der Auflassungserklärung sowie der konstitutiven Grundbuchumschreibung. Allein mit dem Eintritt der Bedingung, namentlich der Kaufpreiszahlung, wird der Käufer daher noch nicht zum Grundstückseigentümer. Das Grundbuch weist mithin die Eigentumsverhältnisse unverändert in korrekter Weise aus. Eine Grundbuchberichtigung gemäß § 894 kommt mithin nicht in Betracht. Zur Durchsetzung des schuldrechtlichen Anspruchs, den die Vormerkung sichern soll, bedarf es in der weiteren Folge einer gesonderten Anspruchsgrundlage. In Anlehnung an § 894 hat der Gesetzgeber daher die Regelung des § 888 getroffen. Diese knüpft nicht an die dingliche Rechtslage an, sondern an den schuldrechtlichen Anspruch und schließt damit die Kluft, die bedingt durch die Zwitternatur der Vormerkung - entstanden ist. Auch hier

VII. Der Anspruch aus § 888 i m Vergleich

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gelten dann aber dieselben Überlegungen, die bereits anhand des § 883 Abs. 2 und 3 angestellt worden sind. Nicht anders als § 883 Abs. 2 auf die allgemeine Bedingungslehre Bezug nimmt, entspricht § 888 in seiner Struktur dem bei einer bedingten Verfügung zur Anwendung kommenden Grundbuchberichtigungsanspruch. Der Gesetzgeber hätte sich demzufolge bei § 888 ebenfalls mit einer bloßen Verweisungsnorm begnügen können. Denkbar wäre etwa die folgende Formulierung gewesen: „Für die Eintragungs- und Löschungsbewilligungen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich sind, gilt die Regelung des § 894 entsprechend."

Deutlicher als die geltende Fassung des § 888 hätte eine derartige Bezugnahme auf den allgemeinen Grundbuchberichtigungsanspruch zum Ausdruck gebracht, dass das Gesetz der Vormerkung selbst bereits eine dingliche Wirkung zuschreibt. Die eigentliche Funktion des § 888 beschränkt sich darauf, dass sie anstelle des dinglich Berechtigten bereits dem schuldrechtlich Berechtigten die Rechte aus § 894 einräumt. Zu erklären ist dies dogmatisch jedoch nur über die damit einhergehende Fiktion des bedingten Rechts. Diese wiederum erlaubt dann den Rückgriff auf die Regelung des § 894, weshalb sich damit die Funktion des § 888 auf eine bloße Verweisungsnorm reduzieren lässt.

§ 6 Die Rückführung der Vormerkung in das Wertungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bevor im Einzelnen auf die bekannten Meinungsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Vormerkung eingegangen wird, ist es lohnenswert, einige prinzipielle Worte zu den Anforderungen an denkbare Lösungsmuster zu verlieren. Ziel der Rechtsfortbildung muss es sein, ein möglichst widerspruchsfreies, an den grundsätzlichen Weitentscheidungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs orientiertes Verständnis der Vormerkung zu entwickeln. 91 Nur auf diesem Wege ist ein Mindestmaß an Rechtssicherheit zu gewährleisten. Durchbrechungen von anderweitig aufgestellten Prinzipien untergraben das dogmatische Gedankengebäude des Bürgerlichen Gesetzbuchs und bedürfen im Einzelfall einer sorgfältigen Begründung. An diesen Maßstäben muss sich auch die hier entwickelte Lösung messen lassen. Es stellt sich daher die Frage, ob sie geeignet ist, die eingangs aufgezeigten Wertungswidersprüche der Vormerkung aufzulösen oder aber zumindest auf ein vertretbares Mindestmaß zu reduzieren.

I. Reduzierung der Durchbrechung des Trennungsund Abstraktionsprinzips auf den bekannten und anerkannten Rahmen des Eigentumsvorbehalts Welche allgemeinen Prinzipien werden durch die Vormerkung berührt? An vorderster Stelle zu nennen ist das Trennungs- und Abstraktionsprinzip, das dem Bürgerlichen Gesetzbuch zugrunde liegt. Dem steht die Vormerkung nach ihrem bisherigen Verständnis diametral entgegen. Die Vormerkung wird als beschränkt dingliches Recht verstanden, obwohl Voraussetzung für ihre Eintragung das Bestehen eines schuldrechtlichen Anspruchs ist. Letztlich wird durch die Eintragung im Grundbuch ein schuldrechtlicher Anspruch verdinglicht 9 2 Das steht im krassen Widerspruch zu dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip. 93 91

Zu den Prinzipien des Sachenrechts Schreiber, S. 26 ff. Canaris , in: Festschrift für Werner Flume, S. 371 (383), spricht daher von der Vormerkung als einem Mischgebilde, das seiner Anspruchsgrundlage nach obligatorisch ist, bezüglich des Verfügungsschutzes sowie bezüglich der Wirkung in Konkurs und Zwangsvollstreckung aber dingliche Züge aufweist. 93 Canaris, in: Festschrift für Werner Flume, S. 371 (383), mildert den Einwand, es handele sich bei der Vormerkung um eine systemfremde Erscheinung, damit ab, 92

I. Reduzierung der Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips 69

Diese Bedenken gegen die Vormerkung hat der Gesetzgeber im anfänglichen Gesetzgebungsverfahren gesehen.94 Während nach dem Teilentwurf die bedingte oder befristete Auflassung noch unzulässig sein sollte, sah der erste Entwurf die Zulässigkeit einer auflösend bedingten Auflassung vor. Dies geschah gerade zu dem Zweck, im Sinne einer strengen Trennung von Schuld- und Sachenrecht die Auflassungsvormerkung abzuschaffen. 95 In die Bredouille geriet der Gesetzgeber erst, als er im späteren Gesetzgebungsverfahren die Auflassung aus fragwürdigen Gründen bedingungsfeindlich stellte. 96 Da er den Erwerber gleichwohl vor Zwischenverfügungen des Verkäufers dinglich absichern wollte, blieb nur der dornige Umweg über die Vormerkung. Dieser Umweg wurde teuer erkauft, mit der Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips. Es ist daher nicht verwunderlich, dass es bis heute nicht gelungen ist, die Rechtsnatur der Vormerkung zu bestimmen. 97 Die geläufige Feststellung, es handele sich um ein Rechtsinstitut sui generis, 98 besagt nichts anderes, als dass die Vormerkung mit den bekannten Rechtsfiguren und Strukturen des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht in Einklang zu bringen ist. Wie verhält sich dazu nun die hier entwickelte Lösung? Zum einen ermöglicht sie im Wege einer teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2, die Versäumnisse des Gesetzgebers aus dem verworrenen Gesetzgebungsverfahren nachzuholen. Eine Rückbesinnung auf die allgemeine Bedingungslehre macht es möglich, die Vormerkung gänzlich auszusparen und damit den aufgezeigten Wertungswiderspruch zum Trennungs- und Abstraktionsprinzip zu vermeiden. Die verbleibende Verknüpfung, die durch die Bedingung zwischen der dinglichen Verfügung und dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft hergestellt wird, bewegt sich in dem aus dem Mobiliarsachenrecht bekannten Rahmen des Eigentumsvorbehalts, in dem die Durchbrechung des Abstraktionsprinzips für zulässig erachtet wird. 9 9

dass es noch zahlreiche weitere Beispiele für die Verdinglichung obligatorischer Rechte gebe. Er stellt damit aber im Ergebnis das Trennungs- und Abstraktionsprinzip als solches in Frage. Im Bereich der Vormerkung ist dies aber nicht erforderlich, wie nachfolgend zu zeigen ist. 94 Zum Gesetzgebungsverfahren s. schon oben unter § 2 VII. 95 Pfeifer, in: Staudinger, § 925, Rdnr. 92 m.w.N. 96 Ausführlich dazu s. schon oben § 2 VII. 97 Ausführlich dazu sogleich unter § 7. 98 Β GHZ 60, 46 (49); Bassenge, in: Palandt, § 883, Rdnr. 2; Augustin, in: BGBRGRK, § 883, Rdnr. 10. Baur/Stürner, § 20 V I 1, sprechen von einer „mit gewissen dinglichen Wirkungen ausgestalteten Sicherung eines auf eine dingliche Rechtsänderung gerichteten Anspruchs"; zustimmend Tiedtke, Jura 1981, 354 (370). 99 Von einer anerkannten Durchbrechung des Abstraktionsprinzips im Rahmen des Eigentumsvorbehalts spricht Assmann, S. 296. Zur Anwartschaftslehre noch näher unter § 9.

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§ 6 Rückführung in das Weitungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Zum anderen erlaubt es das hier entwickelte Verständnis der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts aber auch, die mit der Vormerkung einhergehenden Friktionen auf ein Minimum zu reduzieren. Der Charakter der Vormerkung als bloße Fiktion erklärt einerseits die abweichenden Eintragungsvoraussetzungen gegenüber dem Vollrecht. Andererseits erklärt dieses Verständnis aber auch die dem Vollrecht vergleichbaren Wirkungen der Vormerkung. Indem nämlich die Rechtsfolgen der Vormerkung mit den Rechtsfolgen des bedingten Vollrechts gleichgeschaltet werden, wird im Ergebnis das Trennungs- und Abstraktionsprinzip wiederhergestellt. Bewertungsgrundlage ist jetzt nicht mehr der schuldrechtliche Anspruch, sondern das bedingte Recht. Trotz dieser vermeintlich eleganten Lösung bleibt ein gewisses dogmatisches Unbehagen. Dieses erklärt sich aus dem Umstand, dass auch im Rahmen der hier angenommenen Fiktion des dinglichen Rechts der schuldrechtliche Anspruch seine konstitutive Wirkung für die Vormerkung nicht einbüßt. Die dinglichen Rechtswirkungen der Vormerkung bleiben gemäß § 883 Abs. 1 unverändert von dem Bestand des schuldrechtlichen Anspruchs abhängig. Diese verbleibende Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips hat jedoch den angenehmen Vorteil, dass sie sich wiederum in bekanntem Fahrwasser bewegt. Denn die Abhängigkeit von dem schuldrechtlichen Anspruch lässt sich nunmehr in Form einer Bedingung auf der dinglichen Verfügungsebene ansiedeln. Soweit diese Bedingung den Übergang des Vollrechts von der Existenz und Durchsetzbarkeit des schuldrechtlichen Anspruchs abhängig macht, liegt die Konstruktion nicht anders als beim Eigentumsvorbehalt, der im Mobiliarsachenrecht allgemein anerkannt i s t . 1 0 0 Eine weitere Überlegung ist in diesem Zusammenhang hilfreich. Nach allgemeiner Meinung ist eine Abweichung vom Trennungs- und Abstraktionsprinzip zulässig, soweit sie auf den ausdrücklichen Willen der Parteien zurückgeht. Individualabreden haben gemäß dem Grundsatz der Privatautonomie Vorrang. Vereinbaren die Parteien daher, dass der Bestand des dinglichen Rechtsgeschäft von der Wirksamkeit der schuldrechtlichen Vereinbarung abhängen soll, so ist eine solche Verquickung nach allgemeiner Meinung zulässig. 101 Als eine derartig zulässige Individualabrede entpuppt sich aber auch die Vormerkung nach ihrem hier entwickelten Verständnis. Soweit also auch nach der hier vertretenen Ansicht eine Aufweichung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips vorliegt, bewegt sich diese in dem bekannten und anerkannten Rahmen. 100 Auf diese Parallele haben im Zusammenhang mit der Diskussion um die Eigenschaft der Vormerkung als Anwartschaftsrecht bereits Medicus, DNotZ 1990, 275 (283), und Rosien, S. 160, hingewiesen. Zu dieser Diskussion später noch im Einzelnen unter § 9 I. 101 Heinrichs, in: Palandt, Überblick vor § 104, Rdnr. 24.

III. Aufwertung der allgemeinen Bedingungslehre

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IL Bewahrung des numerus clausus im Sachenrecht durch Rückgriff auf das dingliche Vollrecht Im Gegensatz zum dynamischen Schuldrecht wohnt dem Sachenrecht ein numerus clausus inne. Der Katalog an dinglichen Rechten, den das Bürgerliche Gesetzbuch eröffnet, ist abschließend zu verstehen. Dies erklärt sich aus dem absoluten Regelungsgehalt des Sachenrechts, das gegenüber jedermann seine Wirkung entfaltet. Eine funktionsfähige Rechts- und Wirtschaftsordnung ist auf einen klar umrissenen und überschaubaren Kreis von Rechtsfiguren angewiesen. Nur so lässt sich das für den Rechtsverkehr unerlässliche Mindestmaß an Rechtssicherheit gewährleisten. Diesem Postulat folgt die hier entwickelte Lösung, indem sie der Vormerkung eine eigene Rechtsnatur abspricht. Stattdessen wird auf bekannte Rechtsfiguren zurückgegriffen : Das Vollrecht einerseits sowie die Bedingungslehre andererseits. In der weiteren Konsequenz erübrigt sich eine Diskussion über die spezifische Rechtsnatur der Vormerkung, bestehende Meinungsstreitigkeiten können auf bekannte Denkstrukturen zurückgeführt werden. Die Bresche, die die Vormerkung in das Bollwerk des Sachenrechts zu schlagen droht, wird geschlossen. Zugleich erklärt sich auch ihre systematische Stellung im Rahmen der allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken. 102 Die Vormerkung scheidet nämlich aus dem Kreis der dinglichen Sachenrechte aus, die im besonderen Teil des Sachenrechts eingegliedert sind, und findet als bloßes Bedingungselement, das für sämtliche Sachenrechte in Betracht kommt, seinen sachgerechten Platz in den allgemeinen Vorschriften. 103

III. Aufwertung der allgemeinen Bedingungslehre über das Mobiliarsachenrecht hinaus auch im Grundstücksverkehr Die vorliegende Lösung bringt einen weiteren Vorteil mit sich. Die allgemeine Bedingungslehre wird aufgewertet und ihr Standort im allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs damit nachträglich untermauert. Denn der maßgebliche Anwendungsbereich der §§ 158 ff. erstreckt sich nunmehr, was die dinglichen Verfügungen anbelangt, nicht allein auf das Recht an

102

Assmann, S. 281, und Prinz, S. 19, verwenden die systematische Stellung der Vormerkung im allgemeinen Sachenrecht als Argument gegen ihre Qualifikation als dingliches Recht. Diese Ansicht ist insofern zutreffend, als die Vormerkung nur das Bedingungselement des jeweiligen Sachenrechts verkörpert. Gerade deshalb ist sie aber systemgerecht im allgemeinen Sachenrecht angesiedelt. 103 Dabei sind auch die Ausführungen von Kreuz, S. 13, in Rechnung zu stellen, nach dem die Vormerkung deshalb nicht in den besonderen Abschnitt aufgenommen worden ist, weil sie sich auf die verschiedensten Rechtsänderungen bezieht.

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§ 6 Rückführung in das Wertungssystem des Bürgerlichen Gesetzbuchs

beweglichen Sachen, sondern auch auf das Immobiliarsachenrecht. 104 Nach ihrem bisherigen Verständnis wäre die Vorschrift des § 161 eher im Bereich des Eigentumsvorbehaltskaufs bzw. der Vorschriften über den Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen anzuordnen. Nunmehr wird eine vergleichbare Rechtsanwendung auch im Immobiliarsachenrecht ermöglicht. Dies bewirkt in der weiteren Folge eine Harmonisierung der Vorschriften über die Vormerkung mit der Regelung des § 925 Abs. 2. Der zwingende Zusammenhang zwischen diesen Vorschriften wird aufgedeckt.

IV. Beachtung des Prioritätsprinzips und Plädoyer für eine dingliche Rückwirkung der Bedingung entsprechend dem Meinungsspektrum im Mobiliarsachenrecht Die Vorschrift des § 883 Abs. 3, die hinsichtlich des Rangs des vorgemerkten Rechts auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung abstellt, steht bei augenscheinlicher Betrachtung im Widerspruch zum Prioritätsprinzip. Es lässt sich nicht erklären, weshalb ein Recht, das später eingetragen wird, eine Vorrangstellung haben soll. Dieser Widerspruch lässt sich allein anhand der Figur des bedingten Vollrechts erklären, das mit der Vormerkung fingiert wird. Unter dieser Prämisse erschließt sich dann auch die Regelung des § 883 Abs. 3 als Ausdruck der allgemeinen Bedingungslehre. Weitungswidersprüche verbleiben lediglich im Spannungsverhältnis zu der Vorschrift des § 159, die eine dingliche Rückwirkung der Bedingung ausschließt. Dieser Widerspruch verliert jedoch wiederum an Bedeutung, sofern man auch an dieser Stelle die Regelungen zum Mobiliarsachenrecht in die Betrachtung einbezieht. So erkennt die herrschende Meinung beim bedingten Rechtserwerb im Mobiliarsachenrecht an, dass in Fragen des dinglichen Erwerbstatbestands, insbesondere bei der Frage der Gutgläubigkeit, nicht auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts, sondern auf den dinglichen Erwerbstatbestand abzustellen i s t . 1 0 5 Dies muss dann aber auch für Rangfragen gelten, so dass sich mit dieser Feststellung der Kreis der Überlegungen schließt. Die Vorschrift des § 883 Abs. 3 findet ihr Pendant im Mobiliarsachenrecht und damit letztlich ihre dogmatische Rechtfertigung. Umgekehrt stützt die Regelung zugleich die herrschende Meinung im Mobiliarsachenrecht. 1 0 6 104 Beispielsweise ist die Diskussion, ob § 883 Abs. 2 auch im Bereich des § 566 zur Anwendung kommt, der Sache nach bei § 161 anzusiedeln. Das Problem wurde hier bislang nicht erörtert, da es im Mobiliarsachenrecht begriffsnotwendig nicht auftreten kann. Die Vorschrift des § 566 setzt die Veräußerung einer Immobilie voraus. 105 Darauf ist sogleich unter § 8 V 3 noch im Einzelnen einzugehen. 106 Dazu unter § 9 V 3 d.

§ 7 Folgerungen für die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung Der Streit um die Rechtsnatur der Vormerkung ist so alt wie die Vormerkung selbst. Das Spektrum der Lösungsvorschläge reicht von der Einordnung als bloßer Grundbucheintrag 107 bis hin zu der Annahme, die Vormerkung führe bereits zu dem Erwerb des vorgemerkten Rechts, 108 dessen Übergang doch lediglich gesichert werden soll. Die Bandbreite dieser Lösungen ist bereits vielfältig erörtert worden, 1 0 9 so dass nunmehr Gelegenheit besteht, die einzelnen Lösungsvorschläge vor dem Hintergrund der zuvor erörterten Kriterien zu untersuchen. Wertungswidersprüche mit den bestehenden Prinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind weitestmöglich zu vermeiden.

I. Berechtigte Verwerfung einer absoluten Verfügungsbeschränkung oder einer obligatorischen Schuldübernahme durch den Gesetzgeber Die Vormerkung stellt einen Kompromissweg des Gesetzgebers zwischen einer Grundbuchsperre im Sinne einer absoluten Verfügungsbeschränkung und einer obligatorischen Schuldübernahme im Sinne einer Verdinglichung der Vormerkung dar. Die zuerst genannte Lösung käme der Verfügungsbeschränkung des Gemeinschuldners in der Insolvenz gleich, die letztere entspräche der Regelung des § 571, nach der die mietvertraglichen Verpflichtungen im Falle der Veräußerung des Grundstücks auf den Erwerber übergehen. Bei einer vergleichbaren Regelung im Vormerkungsrecht träte der Grundstückserwerber im Wege der Sonderrechtsnachfolge in die durch die Vormerkung gesicherte schuldrechtliche Verpflichtung ein. Beide Lösungswege hat der Gesetzgeber mit guten Gründen verworfen. 1 1 0 Sie hätten letztlich zu einer Lähmung im Grundstücksverkehrsrecht geführt und damit die Trennung zwischen schuldrechtlicher Verpflichtung 107

So u.a. Deppert, S. 57 ff., unter Rückgriff auf eine zu Anfang des Jahrhunderts in der Literatur vertretene Rechtsansicht. Zuletzt auch Assmann, S. 315 ff. Zu dieser Meinungsgruppe im Einzelnen unter IV. 108 Othmer, S. 67, 80. 109 Rottenfußer, S. 31 ff.; Deppert, S. 10 ff.; Knöpfte, JuS 1981, 157 (158 ff.). 110 s. dazu Heck, § 47 I I 5 b, und Knöpfle, JuS 1981, 157 (157).

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§ 7 Folgerungen für die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung

zur Grundstücksveräußerung einerseits und deren Vollzug andererseits gänzlich in Frage gestellt. Demgegenüber hat die in § 883 Abs. 2 normierte relative Unwirksamkeit der vormerkungswidrigen Verfügung den Vorteil, dass sie die Beeinträchtigung des Rechtsverkehrs auf ein Mindestmaß reduziert. 1 1 1 So haben insbesondere andere Gläubiger an der Unwirksamkeit der Verfügung kein Interesse. 112 Zudem bleibt sichergestellt, dass der Vormerkungsberechtigte sich unverändert an seinen Vertragspartner wenden kann und ihm nicht im Wege der obligatorischen Sonderrechtsnachfolge der Zwischenerwerber als Vertragspartner aufgezwungen wird. Eine vergleichbare Regelung lässt sich beim Mietvertrag nicht erzielen, da es sich bei der Gebrauchsüberlassung lediglich um die schuldrechtliche Nutzungsgewährung handelt, die schlechterdings nicht geeignet ist, eine relative Unwirksamkeit der dinglichen Verfügung über den Gebrauchsgegenstand zu begründen. Dies gilt erst recht im Hinblick auf den Charakter des Mietvertrages als zeitlich begrenztes Dauerschuldverhältnis. Demgegenüber ist Gegenstand des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs die einmalige und endgültige Verfügung. Ihr dinglicher Charakter rechtfertigt es, die Zwischenverfügung mit der Sanktion der relativen Unwirksamkeit zu belegen. Zugleich ist damit dem Gedanken Rechnung getragen, die Beeinträchtigung des Rechtsverhältnisses auf ein Minimum zu reduzieren.

II. Die Notwendigkeit einer Stellungnahme zu den übrigen Lösungswegen angesichts der bestehenden Gesetzeslücken Die beiden vom Gesetzgeber verworfenen Kategorien einer absoluten Verfügungsbeschränkung und einer obligatorischen Sonderrechtsnachfolge bilden die beiden Gegenpole im Spektrum der denkbaren Lösungen zum Schutz des Grundstückserwerbers vor Zwischenverfügungen des Verkäufers. Während die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 883 ff. derartige Lösungsmodelle ausschließen, hat der Gesetzgeber hingegen zu dem verbleibenden Spektrum keine ausdrücklichen Aussagen getroffen. Diese Unentschlossenheit spiegelt sich in der Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Bestimmungen zur Vormerkung wider. Vor diesem Hintergrund kommt die Ansicht, dass die Frage nach der Rechtsnatur der Vormerkung für die Lösung der anstehenden Probleme unerheblich sei, 1 1 3 einer Bankrotterklärung gleich. Da der Gesetzgeber zu

111

So auch Heck, § 47 I I 5 b. Knöpfte, JuS 1981, 157 (157). 113 So etwa Reinicke, NJW 1964, 2373 (2374), nach dessen Ansicht die Frage, ob die Vormerkung als dingliches Recht anzusehen ist oder nicht, eine „Frage der For112

III. Erwerb des zu sichernden Rechts selbst durch die Vormerkung?

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zahlreichen Rechtsfragen der Vormerkung, sieht man einmal von ihrem Erwerb und ihrer Durchsetzung ab, keine einschlägigen Regelungen getroffen hat, können die dadurch bedingten Gesetzeslücken nur in Anlehnung an die bestehenden Rechtsinstitute des Sachenrechts gelöst werden. 1 1 4 Dazu ist es aber unumgänglich, eine wie auch immer geartete Zuordnung vorzunehmen, d.h. mit anderen Worten, die Vormerkung rechtlich zu charakterisieren.

III. Erwerb des zu sichernden Rechts selbst durch die Vormerkung? In sehr engem Zusammenhang mit der hier entwickelten Lösung steht die bereits Anfang des letzten Jahrhunderts vertretene Literaturmeinung, nach der die Vormerkung im Wesentlichen die gleiche Rechtsmacht verleihen soll wie das definitive Recht. 1 1 5 Eine derartige Gleichstellung lässt sich jedoch dogmatisch nur im Wege der Analogie zum bedingten Vollrecht 1 1 6 oder der hier befürworteten Fiktion begründen, da der Erwerb des Grundstückseigentums im Wege der §§ 883 ff. unmöglich begründet werden kann. 1 1 7 Dem stehen bereits die Vorschriften der §§ 873, 925 zwingend entgegen. 118 Erst die Erfüllung des obligatorischen Anspruchs lässt das dingliche Recht entstehen. 119 Die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung machen demzufolge die Auflassungserklärung nicht entbehrlich. Sie begründen jedoch im Vorfeld vergleichbare Rechtswirkungen. Insoweit vermag auch die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Lite-

mulierung" sei. Ähnlich Knöpf le, JuS 1981, 157 (160); Wiegand, JuS 1975, 205 (211), und Tiedtke, Jura 1981, 354 (370). 114 Westermann, § 84 I V 1, hält es hingegen für verfehlt, nach dem „ B e g r i f f oder nach dem „Wesen" der Vormerkung zu fragen und aus der Antwort dann eine Entscheidung ableiten zu wollen. Maßgeblich sei allein eine Interessenbewertung. Zu den daraus sich jedoch ableitenden Risiken s. insbesondere unter § 8 I V 3. 115 So Othmer, S. 67, 80. Dagegen Rosenberg, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 883, Anm. V 1 und 2 a; Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 203; Deppert, S. 11 ff. 116 So Kupisch, JZ 1977, 486 (493). 117 Ebenso ablehnend Deppert, S. 12 f.; Oppler, S. 6 f., und Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 203. 118 Deppert, S. 12 f., weist ferner darauf hin, dass auch die Vorschriften der §§ 883 Abs. 2 und 888 Abs. 1 bei dem von Othmer zugrunde gelegten Verständnis überflüssig wären, da eine Zwischenverfügung bereits wegen der absoluten Wirkung des dinglichen Rechts unwirksam wäre und dem Berechtigten in der weiteren Folge gegenüber dem Zwischenerwerber ein Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 zustünde. 119 Assmann, S. 278.

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§ 7 Folgerungen für die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung

ratur der Gleichstellung der Vormerkung mit dem bedingten Vollrecht nicht zu widersprechen. 120

IV. Das Verständnis der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk ohne Rechtsqualität Das Meinungsspektrum zur Rechtsnatur der Vormerkung reicht im geltenden Recht von dem Erwerb des zu sichernden Rechts selbst bis hin zu dem Verständnis als bloßer Grundbuchvermerk ohne Rechtscharakter. 121 Diese zuletzt angesprochene Literaturmeinung ist durch einen inneren Zwiespalt gekennzeichnet. Einerseits sprechen durchaus gute Gründe dafür, die Vormerkung lediglich als Grundbuchvermerk aufzufassen, andererseits schließt ein solches Verständnis aber aus, die Vormerkung mit weitreichenden dinglichen Schutzwirkungen zu versehen.

1. Die dogmatischen Vorteile bei einer Parallelwertung der Vormerkung zum Widerspruch W i l l man die Vormerkung als bloßen Grundbuchvermerk verstehen, so lässt sich eine solche Auffassung mit der Wesensverwandtschaft der Vormerkung zum Widerspruch begründen. Diese Parallele hat bereits den Gesetzgeber dazu bewogen, mit den Vorschriften der §§ 885 Abs. 2, 888 dem Widerspruch vergleichbare Regelungen zu schaffen. In der weiteren Konsequenz einer solchen Parallelwertung gibt ein derartiges Verständnis der Vormerkung auch durchaus überlegenswerte Antworten auf die nachfolgend noch im Einzelnen zu erörternden Fragen zu den Rechtsfolgen der Vormerkung. 1 2 2 Beispielsweise wäre die Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung gemäß den §§ 892, 893 zu verneinen. Spricht man nämlich der Vormerkung eine eigene Rechtsqualität ab, so müsste man konsequenterweise eine Anwendung der §§ 892, 893 ablehnen,

120

So beispielsweise Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 207: „In der Tat hat die von der Vormerkung ausgehende ΒindungsWirkung eine gewisse Ähnlichkeit mit den Rechtsfolgen einer bedingten Verfügung." Die sich anschließende Distanzierung von der Analogie zur bedingten Verfügung ist insoweit unverständlich, als auch Rechtsprechung und Literatur zu weitgehend identischen Ergebnissen gelangen. S. dazu im Einzelnen unter § 8. 121 Biermann, S. 184; Philipsen, S. 46 ff.; Deppert, S. 57 ff. Ebenso zuletzt Assmann in ihrer Habilitationsschrift, S. 326. Sie gelangt in Anlehnung an die herrschende Meinung dabei zu dem Ergebnis, die Vormerkung stelle kein Sicherungsrecht, sondern nur ein Sicherungsra/ifó/ dar, dem keine eigene Rechtsqualität zukomme, S. 314 f. 122 Im Detail dazu unter § 8.

IV. Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk ohne Rechtsqualität

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da diese Vorschriften die Verfügung über ein „Recht" voraussetzen. Überhaupt würde sich die Frage nach dem Erwerb der Vormerkung gar nicht mehr stellen, da eine Rechtsinhaberschaft mangels Rechtsqualität der Vormerkung überhaupt nicht vorstellbar wäre. Nicht umsonst werden ja auch beim Widerspruch keinerlei Überlegungen zu dessen Erwerb angestellt. In der weiteren Folge gäbe es bei der Vormerkung ebensowenig wie beim Widerspruch die Möglichkeit der dinglichen Übertragung, geschweige denn die Gelegenheit des gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung vom Nichtberechtigten. Das Schweigen des Gesetzgebers zu all diesen Rechtsfragen würde sich im Nachhinein als durchaus berechtigt erweisen. Die vermeintliche Lückenhaftigkeit der §§ 883 ff. wäre dann parallel zum Widerspruch sachgerecht. Eine Vielzahl der nachfolgend noch im Einzelnen zu erörternden Streitfragen könnte entfallen. 2. Der rechtspolitische Nachteil des Verständnisses der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk: Einschränkung der Sicherungsfunktion der Vormerkung im Falle der Nichtberechtigung des Verkäufers Die Kehrseite eines konsequenten Verständnisses der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk wäre eine empfindliche Einschränkung ihres derzeitigen Sicherungscharakters. Man muss sich darüber im Klaren sein, dass bei einer derartigen Auslegung der §§ 883 ff. der „Vormerkungsberechtigte" in all denjenigen Fällen weitgehend schutzlos bliebe, in denen er das Grundstück von einem Nichtberechtigten erwirbt. Mangels dinglicher Berechtigung des Verkäufers und mangels der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung vermag die Eintragungsbewilligung des Nichtberechtigten dann nur in eingeschränktem Umfang die Schutzwirkungen des § 883 Abs. 2 zu entfalten. Die formellrechtliche Ausprägung des § 885 Abs. 1 ließe es auch in diesem Falle zu, die Bewilligung des nichtberechtigten, aber im Grundbuch eingetragenen Verkäufers als eine Bewilligung des „Betroffenen" im Sinne von § 885 Abs. 1 zu verstehen. Die Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung ließen sich also nicht anders als beim Widerspruch, bei dem der Eingetragene ja ohnehin materiell nicht berechtigt ist, formell bejahen. Indes ließe sich in der weiteren Folge eine relative Unwirksamkeit einer vormerkungswidrigen Verfügung des tatsächlich Berechtigten dogmatisch nicht erklären, da es insoweit an jeglichem Anknüpfungspunkt für eine Einschränkung der dinglichen Verfügungsberechtigung des tatsächlich Berechtigten mangeln würde. Hier hilft auch nicht mehr die Parallelwertung zum Widerspruch weiter, da bei diesem der „Widerspruchsberechtigte" ja bereits Inhaber der in Streit stehenden dinglichen Rechtsposition ist. Anders als die

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§ 7 Folgerungen für die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung

Vormerkung braucht der Widerspruch demzufolge keine dem § 883 Abs. 2 vergleichbare Rechtsfolge anzuordnen, um den Widersprechenden zu schützen. Es genügt hier der durch die Eintragung des Widerspruchs gemäß § 892 bewirkte Ausschluss der Gutgläubigkeit des Dritten, um eine „widerspruchswidrige" Verfügung des Nichtberechtigten zu verhindern. Eine „widerspruchswidrige" Verfügung des Berechtigten ist hier angesichts der Rechtsinhaberschaft des Widersprechenden ohnehin nicht denkbar. Ein vergleichbarer Schutz des Vormerkungsinhabers lässt sich hingegen ohne ein dingliches Verständnis der Vormerkung nicht realisieren. 3. Der derzeitige Zwiespalt der Literaturstimmen zwischen dem Verständnis der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk einerseits und den ihr zugeordneten dinglichen Wirkungen andererseits Die vorstehenden Überlegungen führen zu der Feststellung, dass der „Vormerkungsberechtigte" bei einem Verständnis der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk lediglich gegen vormerkungswidrige Verfügungen des Nichtberechtigten, nicht aber gegen solche des Berechtigten geschützt wäre. 1 2 3 Diese Feststellung weckt in gewisser Weise Erinnerungen an den bekannten Streit um den Verfügungs- und Erwerbsschutz der Vormerkung. Dort wird ebenfalls über den Umfang der Schutzwirkung der Vormerkung gestritten. Dies zeigt, dass die dogmatischen Erwägungen zur Rechtsnatur der Vormerkung nicht von der rechtspolititschen Frage nach dem Umfang des Schutzzwecks der Vormerkung zu trennen sind. Zugleich wird aber auch das eigentliche Dilemma der derzeitigen Literaturmeinung deutlich, die die Vormerkung lediglich als Grundbuchvermerk verstehen will. Wie die Überlegungen gezeigt haben, ist eine solche Auffassung dogmatisch durchaus zu vertreten. Sie führt dann aber zwangsweise zu einer empfindlichen Einschränkung des Schutzumfangs der Vormerkung. Zugleich gewinnt damit der Meinungsstreit um die Rechtsnatur der Vormerkung an erheblicher Bedeutung, führt er doch dann auch in der Rechtspraxis zu unterschiedlichen Ergebnissen. Diese Konsequenzen wollen diejenigen, die die Vormerkung als bloßen Grundbuchvermerk interpretieren, jedoch nicht ziehen und darin liegt der eigentliche Vorwurf gegen diese Literaturmeinung. Der Vorwurf der Inkonsequenz richtet sich namentlich auch gegen die jüngeren Anhänger der vorliegenden Literaturmeinung. 124 Trotz des Verständnisses der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk ohne eigene 123 Diese Ansicht vertritt Augustin, in: BGB-RGRK, § 883, Rdnr. 89, der allerdings die Vormerkung nicht als bloßen Grundbuchvermerk, sondern mit der herrschenden Meinung als Sicherungsmittel eigener Art auffasst, Augustin, in: BGBRGRK, § 883, Rdnr. 10.

IV. Vormerkung als bloßer Grundbuch vermerk ohne Rechtsqualität

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Rechtsqualität bejahen sie beispielsweise die M ö g l i c h k e i t des gutgläubigen Ersterwerbs der Vormerkung v o m Nichtberechtigten gemäß §§ 893, 8 9 2 . 1 2 5 Dieses Ergebnis lässt sich jedoch - w i e dargelegt - m i t dem Verständnis der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk nicht r e c h t f e r t i g e n . 1 2 6 D e m zufolge beschränken sich die Ausführungen der Literaturstimmen i n diesem Zusammenhang

auf allgemeine

Billigkeitserwägungen.127

Ähnliches

gilt

beispielsweise auch für die Übertragbarkeit der Vormerkung analog § 401, die es bei Verneinung einer eigenständigen Rechtsqualität der Vormerkung nicht geben d ü r f t e . 1 2 8 A u f die Rechtsnatur der Vormerkung w i r d hier nicht mehr eingegangen, so dass sich zwangsläufig die Frage stellt, w o z u die rechtliche Zuordnung der Vormerkung dann noch notwendig sein soll.

4. Bereinigung des derzeitigen Dilemmas durch das ergänzende Verständnis der V o r m e r k u n g als F i k t i o n des bedingten Vollrechts Das Versäumnis der Literatur lässt sich nachholen, indem man die Vormerkung nicht lediglich als bloßen Grundbuchvermerk auffasst, sondern sie i n ihrer Rechtsfolge dem bedingten Vollrecht gleichstellt. Dies lässt sich 124 Angesprochen ist hier insbesondere das von Assmann in ihrer 1998 erschienenen Habilitationsschrift entwickelte Verständnismodell zur Vormerkung. 125 Assmann, S. 347 ff. Ebenso Deppert, S. 61 ff. 126 Assmann, S. 323 ff., ergänzt ihr Verständnismodell von der Vormerkung daher um die Bezeichnung des vormerkungsgesicherten Anspruchs als absolutes Forderungsrecht. Dieser Begriff spiegelt jedoch lediglich die mit der Vormerkung verbundenen Durchbrechungen des Trennungs- und Abstraktionsprinzips wider. Er vermag insbesondere nicht die Anwendung der §§ 892, 893 zu erklären. I m Ergebnis nähert sich Assmann, S. 313 f., daher sehr stark der herrschenden Meinung an, die die Vormerkung als Sicherungsmittel eigener Art versteht und aufgrund ihrer Eigenarten auf eine weitere rechtliche Zuordnung verzichtet. 127 Assmann, S. 350, führt aus, dass entscheidend der Gesichtspunkt sei, dass der Vormerkungserwerber genauso auf die Richtigkeit des Grundbuchs vertraue wie der Erwerber des endgültigen Rechts. Könne der Gläubiger die ihm günstige Rechtsstellung - Schutz seines Anspruchs - nur durch eine Eintragung der Vormerkung im Grundbuch erlangen, müsse er auf dessen Richtigkeit vertrauen dürfen. So rechtspolitisch wünschenswert diese Überlegungen auch sein mögen, mit dem Verständnis der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk lassen sie sich nicht in Übereinstimmung bringen, s. o. 2. 128 Assmann, S. 395, erkennt das Problem, dass § 401 lediglich für Sicherungsrechte, nicht aber für Sicherungsmittel zur Anwendung kommt. Gleichwohl befürwortet sie eine analoge Anwendung des § 401 mit der lapidaren Behauptung: „Dies steht aber der Anwendbarkeit des § 401 nicht entgegen, weil bei dieser Vorschrift die Akzessorietät und nicht die Rechtsnatur eines Sicherungsrechts im Vordergrund steht." Diese Ausführungen sind auch insoweit nicht verständlich, als Assmann, S. 396, die Übertragung der Vormerkung analog § 1154 konsequent mit dem Argument verwirft, der Vormerkung fehle die dingliche Rechtsnatur.

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§ 7 Folgerungen für die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung

methodisch wahlweise im Wege der Analogie 1 2 9 oder der hier befürworteten Fiktion erreichen. Diese Vorgehensweise ermöglicht es, ein einheitliches Verständnismodell der Vormerkung zu entwickeln, das auf bekannte Rechtsformen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zurückgreifen kann. 1 3 0 Der Wert eines solchen Begründungsschemas wird hingegen geleugnet, 131 indem gerade von den Befürwortern der vorliegenden Literaturmeinung der Vorwurf erhoben wird, es bliebe unberücksichtigt, dass der Vormerkung noch kein Verfügungstatbestand zugrunde liege. 1 3 2 Dies verwundert zunächst, da auch die Kritiker eingestehen, dass der Gesetzgeber die Vergleichbarkeit der Vormerkung mit dem bedingten Vollrecht in den bestehenden Vorschriften zur Vormerkung selbst zum Ausdruck gebracht hat. 1 3 3 Zudem räumen sie ein, dass auch etwaige Gegenargumente, die sich auf § 925 Abs. 2 stützen, irrelevant sind. 1 3 4 Die Bedenken gegen eine Parallele zum bedingten Vollrecht beschränken sich daher zuletzt auf den Einwand, der Gesetzgeber hätte ein derartiges Ergebnis, wenn er es denn bezweckt hätte, systematisch mit einem Verweis auf die Rechtsfolgen des bedingten Vollrechts erreicht. Da eine solche Anordnung aber nicht getroffen worden sei, sei der Vorschlag einer Analogie zur bedingten Verfügung nicht geeignet, die Vormerkung in das System des Bürgerlichen Gesetzbuchs einzuordnen. 135 Der zuletzt geäußerte Einwand wird von den Kritikern selbst entkräftet, indem sie in demselben Atemzuge den Formulierungen in den Protokollen wegen ihrer Widersprüchlichkeiten nur eine begrenzte Aussagekraft einräumen. 1 3 6 Die gesetzgeberischen Motive und die Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Bestimmungen zur Vormerkung vermögen daher nicht als Argument gegen eine Parallele der Vormerkung zur bedingten Verfügung zu dienen. Schließlich ließe sich auch gegen das Verständnis der Vormerkung als bloßer Grundbuchvermerk einwenden, der Gesetzgeber hätte sich bei einer derartigen Vorstellung mit einer Verweisung auf die Regelungen zum Widerspruch begnügen und letztere für entsprechend anwendbar erklären können. So belegt die verworrene Entstehungsgeschichte der Vormerkung, 137 dass die historische Auslegung bei der Frage nach der Rechtsnatur der Vormerkung keine verbindlichen Antworten liefert, sondern nur als Ideenlieferant 129

So Kupisch, JZ 1977, 486 (493). s.o. §§ 4 ff. 131 Assmann, S. 292 f. 132 So Assmann, S. 292 f., gegen die von Kupisch vorgeschlagene Analogie zur bedingten Verfügung. 133 Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 207. 134 Assmann, S. 293. 135 Assmann, S. 293. 136 Assmann, S. 293. 137 s.o. § 2 VII. 130

V. Das Verständnis der Vormerkung als Sicherungsmittel eigener Art

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zu dienen vermag. Damit verbindet sich für Wissenschaft und Lehre die Aufforderung, aus der Fülle der Rechtsinstitute, die der Gesetzgeber bei der Konzeption der Vormerkung in Erwägung gezogen hat, dasjenige auszuwählen, das ein in sich geschlossenes Erklärungsmodell der Vormerkung ermöglicht. Diesem Auftrag sind diejenigen Stimmen, die für eine Parallele der Vormerkung zur bedingten Verfügung plädieren, nachgekommen.

V. Das Verständnis der Vormerkung als Sicherungsmittel eigener Art Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur ordnet die Vormerkung der Gruppe der beschränkt dinglichen Rechte z u . 1 3 8 Die Lückenhaftigkeit der §§ 883 ff. gibt dabei Veranlassung, auf eine Zuordnung in die bekannten Begriffskategorien des Sachenrechts zu verzichten 139 und die Vormerkung als Sicherungsmittel sui generis aufzufassen. 140 Diese Tendenz birgt jedoch beträchtliche Gefahren in sich.

1. Die Gefahr der Verfestigung der gesetzlichen Lückenhaftigkeit der §§ 883 ff. und die einhergehende Beliebigkeit der juristischen Lösungen bis hin zur reinen Interessenjurisprudenz Das Verständnis der Vormerkung als beschränkt dingliches Recht lässt sich insbesondere aus der systematischen Stellung der §§ 883 ff. ableiten. Dafür spricht auch die dingliche Sicherungsqualität der Vormerkung. Gegen diese Tendenz der herrschenden Meinung ergeben sich zunächst keine Bedenken. Schließlich wird auch im Rahmen der vorliegenden Untersuchung für das Verständnis der Vormerkung als Fiktion eines dinglichen Rechts geworben. Die eigentliche Kritik an der herrschenden Meinung richtet sich vielmehr dagegen, dass man auf eine weitergehende Zuordnung in die bekannten Begriffskategorien des Sachenrechts verzichtet und damit letztlich 138

BGHZ 60, 46 (49); Augustin, in: BGB-RGRK, § 883, Rdnr. 10; Bassenge, in: Palandt, § 883, Rdnr. 2; Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 202; Wunner, NJW § 20 V I 1, sprechen von einer „mit gewissen dingli1969, 113 (116). Baur/Stürner, chen Wirkungen ausgestalteten Sicherung eines auf eine dingliche Rechtsänderung gerichteten Anspruchs"; zustimmend, Tiedtke, Jura 1981, 354 (370). 139 Assmann, S. 277, spricht von einer Aufgabe der herrschenden Meinung, die Vormerkung in das begriffliche System des Bürgerlichen Rechts zu zwängen. 140 RGZ 151, 389 (392); BGHZ 60, 46 (49); Strecker, in: Planck, § 883, Anm. 2; Güthe/Triebel, § 25 GBO, Rdnr. 14; Gerhardt, S. 71 f.; Manfred Wolf, Rdnr. 364; Bassenge, in: Palandt, § 883, Rdnr. 2; Canaris, JuS 1969, 80 (81); Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 202; Schönewerk, S. 21. 6 Stamm

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§ 7 Folgerungen für die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung

auf dem Erkenntnisstand des Gesetzgebers des vorletzten Jahrhunderts stehen bleibt. Ähnlich wie im Bereich der Anwartschaftslehre neigt man auch im Immobiliarsachenrecht vorschnell der Auffassung zu, die Vormerkung beinhalte zwar noch nicht das Vollrecht, da sie aber letztlich eine dingliche Sicherung herbeiführe, sei sie zumindest als „wesensgleiches minus" einzustufen. 141 Wenigstens in eingeschränktem Umfang entfalte sie eine dingliche Wirkung wie das Vollrecht, weshalb es sich nur um ein „minus" im Sinne eines beschränkt dinglichen Sicherungsmittels eigener Art handeln könne. Eine weitere Charakterisierung scheint angesichts der Lückenhaftigkeit der §§ 883 ff. kaum möglich, aber angesichts des dinglichen Sicherungscharakters der Vormerkung auch nicht erforderlich zu sein. Antworten auf weitere Fragen, etwa die nach einem gutgläubigen Erwerb, scheinen vorprogrammiert. Die Vormerkung gewinnt eine eigene Rechtsqualität, was zugleich ihre Übertragbarkeit rechtfertigt. Begründet wird dies in der weiteren Folge mit der erforderlichen Verkehrsfähigkeit eines dinglichen Rechts und den Schutzinteressen des Rechtsverkehrs. 142 A l l diese Bestrebungen erinnern allzu sehr an die unliebsame Diskussion im Mobiliarsachenrecht um das Anwartschaftsrecht. Obwohl letzteres dem Bürgerlichen Gesetzbuch völlig fremd ist, hat es durch Rechtsprechung und Literatur eine eigene Rechtsqualität mit nahezu mystischen Zügen gewonnen. Die Beharrlichkeit, mit der an der Rechtsfrgur des Anwartschaftsrechts im Mobiliarsachenrecht festgehalten wird, verwundert um so mehr, als bereits darauf hingewiesen worden ist, dass es sich in der Sache um nichts anderes handelt als das bedingte Vollrecht. 143 Allein diese Rückführung in das bekannte Fahrwasser des Bürgerlichen Gesetzbuchs ermöglicht erst eine zufriedenstellende Lösung der anstehenden Probleme. Ansonsten besteht die Gefahr, das sichere Fundament des Bürgerlichen Gesetzbuchs unter den Füßen zu verlieren. Anders ist es nicht zu erklären, dass die jahrzehntelange, unsägliche Diskussion um das Anwartschaftsrecht zu keinen befriedigenden Lösungen geführt hat. Bei der Vormerkung verhält es sich nicht wesentlich anders. Auch wenn man sich hier auf Begrifflichkeiten des Bürgerlichen Gesetzbuchs berufen kann, ersetzt dies noch nicht die rechtliche Einordnung, die der Gesetzgeber der Rechtsprechung und Literatur überlassen hat. Die bloße Einstufung als beschränkt dingliches Recht genügt jedenfalls noch nicht, um klare Ant-

141

BGHZ 34, 254 (258 f.), bezeichnet die Vormerkung als „Durchgangserscheinung auf dem Weg vom schuldrechtlichen Anspruch zur Begründung des dinglichen Rechts selbst". 142 s. dazu noch im Einzelnen unter § 8 IV. 143 Kupisch, JZ 1976, 417 (424 ff.).

V. Das Verständnis der Vormerkung als Sicherungsmittel eigener Art

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Worten auf die vom Gesetzgeber nicht geregelten Fragen zu finden. Dies zeigt insbesondere die Diskussion innerhalb der herrschenden Meinung um die Fragen des sog. Erwerbsschutzes und des gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung. Auf beiden Seiten der Diskussion wird hier der Sicherungszweck der Vormerkung als Argument für die eigene Ansicht bemüht. 1 4 4 Gestritten wird allein um den notwendigen Umfang der Sicherung des Vormerkungsberechtigten und um dessen Schutzwürdigkeit. Dieser Umstand belegt die beliebige Austauschbarkeit der juristischen Ergebnisse, die Auswuchs der unzureichenden rechtlichen Qualifikation der Vormerkung ist. Die Rechtsprechung wird zur reinen Interessenjurisprudenz, indem sie den umfassenden Sicherungszweck der Vormerkung bemüht, ohne diesen aber an gesetzlichen Vorschriften festmachen zu können. Aus diesem Dilemma hilft nur eine Rückbesinnung auf die vom Bürgerlichen Gesetzbuch vorgegebenen Rechtsfiguren. Sie allein erlauben eine Lösung der Probleme im Bereich der Vormerkung anhand der vom Gesetzgeber vorgegebenen Weitungskriterien. Zugleich wird dadurch der Vorwurf der reinen Interessenjurisprudenz vermieden. 2. Rechtsfortbildung durch Trennung des Sicherungsmittels „eigener Art" in das dingliche Vollrecht und ein schuldrechtsbezogenes Bedingungselement Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich die Notwendigkeit einer klaren Zuordnung der Vormerkung in die Begriffskategorien des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Zugleich besteht damit die Gelegenheit, die bisherigen Untersuchungsergebnisse auch für die herrschende Meinung fruchtbar zu machen. Es bietet sich an, den nebulösen Sicherungscharakter der Vormerkung im Zwielicht zwischen dem zu sichernden schuldrechtlichen Anspruch und der dinglichen Sicherungskomponente der Vormerkung anhand der hier entwickelten Fiktion des bedingten Vollrechts aufzulösen. Dies soll sich insbesondere im Rahmen der nachfolgend noch zu erörternden Einzelprobleme der Vormerkung erhellend auswirken. So wird sich zeigen, dass die hier entwickelte Lösung nicht so sehr im Kontrast zur herrschenden Meinung zu verstehen ist, sondern vielmehr als Ansatz für eine weitere Rechtsfortbildung. In weiten Teilen soll der herrschenden Meinung nicht ihre Existenzberechtigung abgesprochen werden, sondern vielmehr ihr dogmatisches Fundament verfestigt werden. Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip gebietet es, auch bei der Vormerkung sorgfältig zwischen den dinglichen und den schuldrechtlichen Komponenten zu unterscheiden. Unter Berücksichtigung der bisherigen Un144

6*

Dazu im Detail nachfolgend unter § 8 I V 1-3.

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§ 7 Folgerungen für die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung

tersuchungsergebnisse und der gesetzgeberischen Erwägung, die Vormerkung in ihren Wirkungen dem bedingten Eigentum gleichzustellen, bietet es sich dabei an, zwischen der Ebene des dinglichen Eigentums und einer schuldrechtsbezogenen Bedingung zu unterscheiden. Dass letztere nicht der dinglichen Ebene zuzuordnen ist, ergibt sich vordergründig bereits aus der geltenden Regelung des § 883 Abs. 1 S. 2, die im Zusammenspiel mit § 925 Abs. 2 die Möglichkeit der Bedingungsabrede von der dinglichen auf die schuldrechtliche Ebene verlagert. Da die Bedingungskomponente der Vormerkung im Übrigen lediglich eine Abhängigkeit des dinglichen Geschäfts von dem schuldrechtlichen Kausalgeschäft herbeiführen soll, sind die dabei auftretenden Probleme auch rein schuldrechtlich zu bewerten. Anders formuliert sind die Durchbrechungen des Abstraktionsprinzips auf ein Minimum zu reduzieren. Das heißt aber umgekehrt, dass Fragen der Gutgläubigkeit und des hierfür maßgeblichen Zeitpunktes allein an der Eigentumskomponente der Vormerkung zu messen sind, nicht an ihrem Bedingungselement. Dies gilt es nachfolgend im Auge zu behalten. 3. Rückschlüsse für die Rechtsnatur der Vormerkung als „beschränkt" dingliches Recht und als vermeintlich „wesensgleiches minus44 zum Vollrecht Für die Frage der Rechtsnatur der Vormerkung kann damit bereits an dieser Stelle festgestellt werden, dass die Vormerkung aufgrund ihrer schuldrechtlichen Komponente kein „minus" gegenüber dem Vollrecht darstellt, 145 sondern ein „aliud". Das „beschränkt" dingliche Element der Vormerkung entpuppt sich als schuldrechtsbezogene Bedingungskomponente. Eine Verdinglichung der Vormerkung, d.h. im Kern der Bedingungskomponente, im Sinne einer absoluten Verfügungsbeschränkung hat der Gesetzgeber daher mit guten Gründen abgelehnt. 146 Stellt man hingegen auf die dingliche Eigentumskomponente der Vormerkung ab, so vermag dies ebenfalls keine Einstufung der Vormerkung als „wesensgleiches minus" zum Vollrecht zu rechtfertigen, sondern vielmehr eine Deckungsgleichheit. Hinter der Vormerkung verbirgt sich kein - wie auch immer geartetes - beschränkt dingliches Recht, sondern das Vollrecht. Dabei ist aber wiederum zu berücksichtigen, dass diese Deckungsgleichheit 145 So aber BGHZ 34, 254 (258 f.), der die Vormerkung als „Durchgangserscheinung auf dem Weg vom schuldrechtlichen Anspruch zur Begründung des dinglichen Rechts selbst" versteht. Soweit Rottenfußer, S. 55 ff., die Bezeichnung als „minus" dahingehend verstanden wissen will, dass spätere Änderungen der Rechtslage keinen Einfluss mehr auf den Rechtserwerb haben, umschreibt er nichts anderes als den Grundgedanken einer aufschiebenden Bedingung. 146 s. dazu oben unter I.

V . Das Verständnis der Vormerkung als

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eine reine Fiktion darstellt, was im Ergebnis auf die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung zurückzuführen ist. Bezüglich des Entstehungstatbestandes ist die Wesensverwandtschaft der Vormerkung zum bloßen Widerspruch zu berücksichtigen, bei dem es sich um einen bloßen Grundbuchvermerk handelt. Die Vormerkung kann daher hinsichtlich ihrer Rechtswirkungen nur die Funktion einer gesetzlichen Fiktion übernehmen. Bezogen auf Zwischenverfügungen des Verkäufers verfolgt sie im Übrigen keinen anderen Zweck als der im Grundbuch vermerkte Widerspruch, nämlich einem möglichen Erwerber den guten Glauben an die (uneingeschränkte) Verfügungsmacht des eingetragenen Veräußerers zu nehmen.

VI. Das Verständnis der Vormerkung als relative Verfügungsbeschränkung oder als Veräußerungsverbot und die Unterschiede zur bedingten Verfügung Neben den zuvor erörterten Meinungsströmungen findet sich in der Literatur auch eine weit verbreitete Ansicht, nach der es sich bei der Vormerkung um eine qualifizierte Verfügungsbeschränkung 147 bzw. ein qualifiziertes Veräußerungsverbot 148 handeln soll. Vergleicht man die Rechtsfolgen der Vormerkung mit diesen Rechtsinstituten, so lässt sich auf den ersten Blick eine gewisse Parallele nicht leugnen, die auch der Gesetzgeber gesehen hat. 1 4 9 Denn auch die Vormerkung nimmt dem Betroffenen die Fähigkeit, über das von der Vormerkung betroffene Recht ohne Zustimmung des Vormerkungsberechtigten „vollwirksam" zu verfügen. 150 Zwar äußert sich diese Wirkung erst in dem Zeitpunkt, in dem der Vormerkungsberechtigte den geschützten Anspruch durchsetzt, aber auch diese zeitliche Verzögerung und die Beschränkung auf die relative Unwirksamkeit gemäß § 883 Abs. 2 lässt sich insbesondere mit der Konstruktion einer relativen Verfügungsbeschränkung oder eines relativen VeräußerungsVerbots im Sinne des § 135 in vergleichbarer Weise bewirken. Was steht also einem derartigen Verständnis der Vormerkung im Wege?

147 Reichel JherJb 1904, 59 (153 ff.); Seckel, in: Festgabe für Koch, S. 205 (250). In neuerer Zeit Knöpfte, JuS 1981, 157 (158 und 167); Dörner, S. 90. 148 Turnaul Förster, § 883, Anm. I I 4 1; Dernburg, § 51 II; Lippmann, JherJb 1909, 187 ff. 149 Assmann, S. 306, weist darauf hin, dass die Motive im Zusammenhang mit der Frage nach der Rechtsnatur der Vormerkung unter anderem das qualifizierte Veräußerungsverbot erwähnen, Protokolle, Band III, S. 112. 150 So zutreffend Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 205.

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§ 7 Folgerungen für die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung

1. Die sich aus den gesetzlichen Bestimmungen ergebenden Bedenken gegen ein Verständnis der Vormerkung als relative Verfügungsbeschränkung oder als relatives Veräußerungsverbot Zunächst sind es die gesetzlichen Bestimmungen, die gegen eine Interpretation der §§ 883 ff. als relative Verfügungsbeschränkung sprechen. Hätte der Gesetzgeber die Vormerkung derart verstanden wissen wollen, so hätte es bereits der Regelung des § 888 Abs. 2 nicht bedurft. 1 5 1 Diese Vorschrift stellt den durch ein Veräußerungsverbot gesicherten Anspruch dem vorgemerkten Anspruch gleich. Wesentlich schwerer noch wiegt der Vorwurf, dass mit der Figur der relativen Verfügungsbeschränkung nicht die übrigen Wirkungen der Vormerkung, beispielsweise die Haftung des Erben gemäß § 8 8 4 1 5 2 oder die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung, 153 erklärt werden können. Auch diese Bedenken könnte man aber im Hinblick auf die Lückenhaftigkeit der §§ 883 ff. noch zurückstellen, sofern die Figur der Verfügungsbeschränkung nur geeignet wäre, der Rechtsfigur der Vormerkung ein dogmatisch tragfähiges Fundament zu verleihen. Dies ist aber bedauerlicherweise nicht der Fall, wie ein Blick auf die Regelung des § 137 verrät. Gemäß § 137 S. 1 kann die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Es kann sich daher bei der gleichfalls rechtsgeschäftlich vereinbarten Vormerkung nicht um eine Verfügungsbeschränkung handeln. 154 Wenn auch die Vormerkung in Teilbereichen ähnliche Wirkungen entfalten mag, so führt sie gerade nicht zu einer Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Veräußerers. Dies veranschaulichen gerade die aufgezeigte Parallele zu der bedingten Verfügung sowie die vorstehenden Überlegungen zu dem schuldrechtlichen Bezug der Bedingungskomponente bei der Vormerkung. Der Zwischenerwerber erwirbt in jedem Fall vom Berechtigten, der zur Zeit der Verfügung uneingeschränkt verfügungsberechtigt i s t . 1 5 5 Tritt die Bedingung nun ein, so führt dies auch nicht nachträglich zu einer relativen Verfügungsbeschränkung, sondern zum Wegfall der Verfügungsberechtigung als solcher. 151 Darauf hat bereits das Reichsgericht, RGZ 113, 403 (408), hingewiesen. Ebenso Assmann, S. 309. 152 So Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 205. 153 Konsequent insofern Dernburg, § 51 I I 9, der die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung verneint. S. dazu noch gesondert unter § 8 II. 154 RGZ 113, 403 (408). 155 Darauf weist mit Recht auch Assmann, S. 306, hin.

V . Das Verständnis der Vormerkung als

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2. Verwerfung einer teleologischen Reduktion des § 137 S. 1 im Hinblick auf die weniger einschneidenden Regelungen zur bedingten Verfügung Trotz der aufgezeigten Unterschiede bleibt die Parallele zwischen der sog. relativen Unwirksamkeit gemäß § 883 Abs. 2 und derjenigen gemäß §135 Abs. 1 S. 1 bestehen. Insbesondere auch der in § 883 Abs. 3 zum Ausdruck kommende Gedanke von der Rückwirkung der Bedingung lässt die Unterscheidung zwischen bedingter Verfügung einerseits und relativer Verfügungsbeschränkung andererseits als zu vernachlässigende Größe erscheinen. Ähnlich wie im Rahmen der hier vorgeschlagenen teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2 drängt sich daher auch hier die Vermutung auf, die Vorschriften der §§ 883 ff. stünden in unüberbrückbarem Wertungswiderspruch zu § 137. Damit erscheint auch hier das Lösungsmodell einer teleologische Reduktion greifbar nahe, um die Vormerkung über das bekannte Rechtsinstitut der relativen Verfügungsbeschränkung erklärbar zu machen. 156 In diesem Zusammenhang kommen jedoch die Erwägungen, die der Gesetzgeber mit der Regelung des § 137 S. 1 verfolgte, entscheidend zum Tragen. 157 Die Vorschrift schützt den numerus clausus der dinglichen Rechte und dient der Sicherheit des Rechtsverkehrs. 158 Veräußerliche Rechte, die kraft der Privatautonomie zu einer res extra commercium gemacht werden könnten, wären eine Quelle der Rechtsunsicherheit. 159 Die Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Begründung von Verfügungsbeschränkungen würde damit letztlich auch das Trennungs- und Abstraktionsprinzip untergraben. Dies unterstreicht die Regelung des § 137 S. 2, die im Gegensatz zu der dinglichen Sanktion des § 137 S. 1 inhaltsgleiche Vereinbarungen auf schuldrechtlicher Ebene zulässt. Was bedeutet dies für die hier in Betracht gezogene teleologische Reduktion des § 137 S. 1? Auch hier greifen die grundlegenden Bedenken des Gesetzgebers gegen eine Untergrabung der Prinzipien des Sachenrechts durch. Anders als im Rahmen der bedingten Verfügung, bei der die Anknüpfung an den Eigentumsvorbehalt ausnahmsweise eine Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips legitimiert, bestehen hier keinerlei Parallelen zum Mobiliarsachenrecht, die ausnahmsweise eine rechtsgeschäftlich begründete Beschränkung der Verfügungsmacht rechtfertigen könnten. Im Gegenteil 156 Reichel, JherJb 1904, 59 (156), und Neumann, S. 36, Fn. 141, verstehen die Vormerkung als gesetzliche Ausnahme zu § 137. 157 Auf diese Vorschrift weist nachdrücklich auch Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 206, hin. Ähnlich Assmann, S. 306. 158 BGH NJW 1997, 862; Heinrichs, in: Palandt, § 137, Rdnr. 1. 159 BGHZ 56, 278; Heinrichs, in: Palandt, § 137, Rdnr. 1.

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§ 7 Folgerungen für die Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung

veranschaulicht die Parallele zur bedingten Verfügung vielmehr, dass für eine Durchbrechung des § 137 S. 1 überhaupt keine Veranlassung besteht. Das schuldrechtsbezogene Bedingungselement stellt sicher, dass sich die Verwerfungen mit dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip auf ein Mindestmaß reduzieren. Insbesondere in zeitlicher Hinsicht erweist sich die Bedingung als das maßgebliche vom Gesetzgeber vorgesehene Institut, um zukünftige ungewisse Ereignisse rechtlich greifbar zu machen. Einen der Bedingungslehre vergleichbaren Mechanismus erlaubt die Rechtsfigur der Verfügungsbeschränkung hingegen nicht. Ihr ist namentlich das Element der zeitlichen Veränderung fremd. Dies kommt insbesondere in dem Umstand zum Ausdruck, dass der von der Vormerkung Betroffene von Anfang an in seiner Verfügungsmacht beschränkt würde. Eine derartig weitreichende Wirkung bezweckt die Vormerkung jedoch gerade nicht, weshalb sich der Gesetzgeber auch mit guten Gründen gegen die Figur einer absoluten Verfügungsbeschränkung ausgesprochen hat. 1 6 0 Das Verständnis der Vormerkung als bloß relative Verfügungsbeschränkung würde mithin der Intention des Gesetzgebers, die Beeinträchtigung des Rechtsverkehrs auf ein Mindestmaß zu reduzieren, ebenfalls nur unzureichend Rechnung tragen. Demgegenüber erweist sich die Figur der bedingten Verfügung als dasjenige Verständnismodell, das auch diesem Beweggrund des Gesetzgebers am besten genüge tut. Aus methodischer Sicht stellt die bedingte Verfügung demzufolge das speziellere Rechtsinstitut zur Bewältigung der im Rahmen der Vormerkung auftretenden Probleme dar, weshalb ihr der Vorzug gegenüber dem Verständnis der Vormerkung als relative Verfügungsbeschränkung zu geben ist. 1 6 1

160

s.o. I. Assmann, S. 309, hält die Vormerkung als solche für das speziellere Rechtsinstitut gegenüber einem Veräußerungsverbot. Dabei weist sie mit Recht darauf hin, dass für die Sachlagen, die in Bezug auf die Vormerkung nur lückenhaft geregelt sind, das Gesetz auch hinsichtlich des Veräußerungsverbots keine Regelungen enthält, auf die man zurückgreifen könnte. 161

§ 8 Erörterung bekannter Probleme vor dem Hintergrund des hier entwickelten Verständnisses zur Vormerkung An früherer Stelle ist bereits darauf hingewiesen worden, dass das vorliegende Lösungsmodell nicht so sehr dazu dienen soll, die Palette der denkbaren Rechtsfiguren um ein weiteres Modell zu erweitern, sondern vielmehr dazu, nach Möglichkeit die Diskussion auf die bekannten Strukturen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zurückzuführen. 162 Diesem Ziel dient zum einen der Vorschlag, den Anwendungsbereich der Vormerkung durch eine teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 zurückzufahren. Zum anderen ermöglicht aber auch das Verständnis der Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung die Integration der Vormerkung in den Kanon der zivilrechtlichen Rechtsfiguren. Letzteres zeigt nicht nur die zuvor aufgegriffene Diskussion um die Rechtsnatur der Vormerkung, sondern dies belegen auch die nachfolgend zu erörternden Streitfragen zu ihrer konkreten Anwendung. Was die praktische Rechtsanwendung anbelangt, genügen hier geringe Kurskorrekturen der herrschenden Meinung, um die gemeinhin bekannten Streitigkeiten in das dogmatisch geläufige Fahrwasser des Bürgerlichen Gesetzbuchs zurückführen zu können.

I. Der vormerkungsfähige Anspruch: Die sog. „gesicherte Erwerbsposition" als Spiegelbild der hier favorisierten teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2 § 883 Abs. 1 legt den Kreis der Ansprüche fest, zu deren Sicherung eine Vormerkung eingetragen werden kann. Die Rechtsprechung konzentriert sich dabei insbesondere auf die Regelung des Satzes 2, der nach seinem Wortlaut zunächst eine Erweiterung des S. 1 beinhaltet. Zugleich zeigt der Satz 2 damit aber auch die Grenzen des Satzes 1 auf, der bezüglich des Anspruchs keinerlei Beschränkungen vorsieht. Satz 2 bestimmt, dass eine Vormerkung auch zur Sicherung „eines künftigen oder eines bedingten Anspruchs" zulässig ist. Daraus folgt zunächst für Satz 1, dass diese Regelung nicht jeglichen Anspruch erfassen kann, sondern eben nur die fälligen und unbedingten Ansprüche. Wenn Satz 2 dann aber umgekehrt auch die künftigen und bedingten Ansprüche für vormerkungsfähig erklärt, wo liegt dann noch die Notwendigkeit für eine Grenzziehung? 162

s. o. die einleitenden Bemerkungen unter § 1 1 .

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

1. Die von der herrschenden Meinung vorgenommene teleologische Reduktion des § 883 Abs. 1 S. 2 Die Diskussion um die Auslegung des § 883 Abs. 1 S. 2 konzentriert sich vornehmlich auf die Alternative der „künftigen Ansprüche". Um diesen sehr weitläufigen Begriff zu konkretisieren, ist die Rechtsprechung auf verschiedene Definitionen verfallen. Dabei ist man sich weitgehend darüber einig, dass künftige Ansprüche nur dann vormerkungsfähig sind, wenn für die Entstehung des Anspruchs nicht nur eine mehr oder weniger aussichtsreiche tatsächliche Möglichkeit besteht, sondern bereits eine feste Grundlage, ein sog. „Rechtsboden für den künftigen Anspruch" vorhanden i s t . 1 6 3 In Rechtsprechung und Literatur findet sich dabei zumeist eine noch engere Begriffsbestimmung, indem von einer sog. „gesicherten Erwerbsposition" die Rede ist. Die Entstehung des Rechts dürfe nur noch vom Willen des demnächst Berechtigten abhängen. 164 Eine ähnliche Diskussion findet sich auch bei der Auslegung des Merkmals der „bedingten Ansprüche" wieder, soweit es sich um die sog. Wollensbedingung (condicio si volam) handelt. Hier besteht in Einschränkung des gesetzlichen Wortlauts ebenfalls Einigkeit darüber, dass eine Vormerkung dort nicht in Betracht kommt, wo die Entstehung des Anspruchs von einer Billigungserklärung des Verpflichteten abhängig gemacht wird.165 Im Ergebnis ist damit ein wesentlicher Gleichlauf der beiden Alternativen des § 883 Abs. 1 S. 2 sichergestellt. Nicht umsonst wird demzufolge auch der aufschiebend bedingte Anspruch als bloßer Unterfall des künftigen Anspruchs verstanden. 166 Dabei bedarf es - mit Ausnahme der sog. Wollensbedingung - bei der Alternative des „bedingten Anspruchs" keiner weitergehenden Einschränkung des Gesetzeswortlauts, da ein bedingt abgeschlossenes Rechtsgeschäft in aller Regel bereits einen sog. „sicheren Rechtsboden" für die künftige Entstehung der darin begründeten Ansprüche bildet. Denn der Verpflichtete kann die Bindung an das Rechtsgeschäft nicht mehr einseitig zerstören und im Hinblick auf § 162 auch nicht manipulieren. 167 163 RGZ 151, 75 (77); BGHZ 12, 115 (118); BGH NJW 1981, 446 (446 f.). Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 122; Stürner, in: Soergel, § 883, Rdnr. 6. Ausführlich dazu Preuß, AcP 2001, 580 (587 ff.). 164 BGHZ 12, 115 (118); BGH NJW 1981, 446 (447); Hager, NJW 1990, 429 (432) m.w.N. Nach Auffassung von Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 124, und Preuß, AcP 2001, 580 (590), schießt diese Formulierung über ihr Ziel hinaus. 165 RGZ 67, 42 (45, 48). Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 120 m.w.N. 166 So Hepting, NJW 1987, 886 (871). 167 So zutreffend Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 126.

I. Der vormerkungsfähige Anspruch

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2. Die Parallelität der Begründungsmuster zur sog. „gesicherten Erwerbsposition" und zur teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2 Die beiden Alternativen des § 883 Abs. 1 S. 2 lassen sich nach der herrschenden Meinung auf den gemeinsamen Nenner bringen, dass das Ereignis für die Verwirklichung des Anspruchs aus der Sphäre des Erwerbers, des künftig aus der Vormerkung Berechtigten, stammen muss. Ansonsten mangele es an der „gesicherten Erwerbsposition". Der Anspruch soll nicht mehr einseitig vom Verpflichteten aufzuheben sein. Woher rührt nun die Begründung für diese Einschränkung, bei der es sich methodisch um eine teleologische Reduktion des § 883 Abs. 1 S. 2 handelt? Rechtsprechung und Literatur berufen sich zumeist darauf, dass der Anwendungsbereich der Vormerkung nicht ausufern dürfe. Die Verkehrsfähigkeit des Eigentums sei gefährdet, da eine unbeschränkte Eintragungsmöglichkeit von Vormerkungen für alle nur denkbaren zukünftigen Ansprüche zu einer völligen Überlastung des Grundbuchs führen könnte. 1 6 8 Zum anderen wird darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf § 883 Abs. 2 S. 2 potentielle Bieter in einem Zwangsversteigerungsverfahren abgeschreckt werden könnten, ohne dass dieser Gefährdung der anderen Gläubiger aber ein wirklich schutzwürdiges Interesse des Vormerkungsgläubigers gegenüberstehe. 169 Insbesondere das zuerst angeführte Argument weckt Erinnerungen an die Motive des Gesetzgebers zu der Regelung des § 925 Abs. 2. Dort wurde ebenfalls das Argument von der Publizitätswirkung bemüht, um eine Überlastung des Grundbuchs zu verhindern. Bemerkenswerterweise ist aber gerade dieses Argument im Rahmen der Vormerkung nicht unangefochten. Mit guten Gründen wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass die Wahrscheinlichkeit, dass eine große Anzahl von Grundstückseigentümern unbedenklich zur Bewilligung solcher „Hoffnungsvormerkungen" bereit sein könnte, doch wohl recht gering sein dürfte, weil derartige Eintragungen für eine spätere Veräußerung äußerst hinderlich und der Beleihbarkeit des Grundstücks äußerst abträglich sind. 1 7 0 Weshalb sollte aber dann im Rahmen des § 925 Abs. 2 etwas anderes gelten? Ein weiterer Widerspruch wird augenfällig. Dient das Argument von der Publizität des Grundbuchs im Rahmen des § 925 Abs. 2 zur gänzlichen 168 Augustin, in: BGB-RGRK, § 883, Rdnr. 78; Wacke, in: Münchener Kommentar, § 883, Rdnr. 24. 169 Wacke, in: Münchener Kommentar, § 883, Rdnr. 24; Hager, JuS 1990, 429 (432); Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 123. 170 Wieling, § 22 I I c; zustimmend Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 123.

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit der Auflassung, so wird es im Rahmen des § 883 Abs. 1 S. 2 nur herangezogen, um bei der Alternative der „bedingten Ansprüche" die sog. Wollensbedingung des Verpflichteten auszuschließen und im Rahmen der Alternative der „künftigen Ansprüche" eine ähnlich einschränkende Auslegung vorzunehmen. Dabei wird der Kontrast in der unterschiedlichen Abstufung der Argumentation dadurch noch verschärft, dass die Überlegungen bei der Vormerkung mitunter in bewusster Reflektierung der Funktion der Vormerkung als Ersatz für die bedingungs- und befristungsfeindliche Auflassung erfolgen. 171 Wenn § 883 Abs. 1 S. 2 aber für die sog. „gesicherten Erwerbspositionen" die Tür zum Grundbuch öffnet, weshalb soll dies dann nicht auch mit umgekehrtem Vorzeichen im Rahmen einer teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2 möglich sein? Hier nähert sich die Diskussion nur von unterschiedlichen Seiten demselben Problem. Geht es Rechtsprechung und Literatur im Rahmen des § 883 Abs. 1 S. 2 um eine Reduzierung der vormerkungsfähigen Ansprüche auf die sog. „gesicherten Erwerbspositionen" so wird mit der hier vertretenen teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2 derselbe Versuch in umgekehrter Stoßrichtung unternommen. Sämtliche Bemühungen münden mithin darin, die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung zumindest für die sog. „gesicherten Erwerbspositionen" der Diskussion zugänglich zu machen. Zusammenfassend lässt sich damit konstatieren, dass Rechtsprechung und Literatur mit ihren Definitionen für den „bedingten und künftigen Anspruch" im Sinne von § 883 Abs. 1 S. 2 nichts anderes umschreiben als eine teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2. In demselben Umfang, in dem eine „gesicherte Erwerbsposition" auf Seiten des Erwerbers vorliegt und die Eintragung einer Vormerkung ermöglicht, erscheint eine teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 gerechtfertigt. Die Verkehrsfähigkeit und die Publizität des Grundbuchs werden in diesen Fällen kaum mehr beeinträchtigt, da sich der Veräußerer auf eine Verfügung festgelegt hat. Die Eigentumsübertragung kann von ihm nicht mehr einseitig vermieden werden. In gleicher Weise ist dann aber auch im Rahmen des § 925 Abs. 2 davon auszugehen, dass - gemäß der im Rahmen der Vormerkung geprägten Terminologie - der „Rechtsboden" für die Auflassung in ausreichender Form bereitet ist. Demzufolge ist eine teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 zumindest in dem von § 883 Abs. 1 S. 2 eröffneten Bereich gerechtfertigt. Dies belegt die im Rahmen der Vormerkung geführte Debatte.

171 Namentlich Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 118, spricht diese Ersatzfunktion ausdrücklich an.

I. Der vormerkungsfähige Anspruch

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3. Die weitere Parallele zur sog. „gesicherten Erwerbsposition" in der Anwartschaftslehre und die Möglichkeit zur Rechtsvereinheitlichung Vor dem Hintergrund der wiederholt geforderten Rechtsvereinheitlichung in der Diskussion um das dogmatische Verständnis der Vormerkung stellt sich die Frage nach dem Wert der vorstehenden Überlegungen. Deren Vorteil liegt darin, dass sich die Diskussion um die sog. „gesicherten Erwerbspositionen" im Rahmen des § 883 Abs. 1 S. 2 jetzt nicht mehr auf spezifische Eigenarten der Vormerkung stützen muss, sondern auf die allgemeine Lehre zur Bedingung und Befristung zurückgreifen kann. Im Kern der Diskussion handelt es sich im Rahmen des § 883 Abs. 1 S. 2 - nicht anders als bei § 925 Abs. 2 - um die Frage, inwieweit die Bedingungslehre auch im Immobiliarsachenrecht Geltung beanspruchen darf. Dies veranschaulicht nicht zuletzt auch der Vergleich mit der Diskussion um den Eigentumsvorbehalt im Mobiliarsachenrecht. Soweit sich dort die Debatte in Form des sog. Anwartschaftsrechts rechtlich verselbständigt hat, wird ebenfalls von einer sog. „gesicherten Erwerbsposition" gesprochen. 172 Im Kern geht es aber auch hier allein um die Frage der bedingten Eigentumsübertragung. 173 Auch wenn die soeben aufgezeigte Parallele zwischen Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht bislang, soweit ersichtlich, noch nicht hergestellt worden ist, finden sich im Rahmen des § 883 Abs. 1 S. 2 und im Rahmen der Lehre vom Anwartschaftsrecht exakt dieselben Begriffsmuster wider. Grundlage der Diskussion ist jeweils eine sog. „gesicherte Erwerbsposition", die nicht mehr einseitig vom Veräußerer beseitigt werden kann. 1 7 4 Und so erlaubt die Rückbesinnung auf die allgemeine Bedingungslehre in beiden Bereichen eine weitgehende Bereinigung der juristischen Auseinandersetzung. Lehnt man hingegen derartige Bestrebungen ab, so ist zumindest eine Rechtsvereinheitlichung in der Terminologie möglich. Die Begriffsbestimmungen im Rahmen des § 883 Abs. 2 S. 1 lassen sich dann auf die Anwartschaftslehre zurückführen.

172

BGHZ 49, 197 (201); 83, 395 (399); Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 158, Rdnr. 9. 173 So bereits Kupisch JZ 1976, 417 (422 ff.). 174 Heinrichs, in: Palandt, Einf. v. § 158, Rdnr. 9, formuliert etwa für das Anwartschaftsrecht wie folgt: „Das Anwartschaftsrecht entsteht immer dann, wenn von dem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts schon so viele Erfordernisse verwirklicht sind, dass von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers gesprochen werden kann, die der andere an der Entstehung des Rechts Beteiligte nicht mehr einseitig zu zerstören vermag." Nicht anders lauten die oben unter 1 wiedergegebenen Begriffsbestimmungen von Rechtsprechung und Literatur für den bedingten und künftigen Anspruch im Sinne von § 883 Abs. 1 S. 2.

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

II. Die Frage nach der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung und der Streit um die gesetzliche Grundlage In engem Zusammenhang mit der Frage nach der Rechtsnatur der Vormerkung steht die Debatte um die Möglichkeit ihres gutgläubigen Erwerbs. Dabei ist augenfällig, dass die zuletzt genannte Frage überhaupt nicht problematisiert wird, obwohl doch gerade die Vormerkung in ihrer Rechtsnatur durchaus unterschiedlich bewertet wird. Gestritten wird allein um Frage, welche Norm für den gutgläubigen Erwerb heranzuziehen sei. Die Palette der Antworten reicht von einer direkten Anwendung des § 892 Abs. 1 S. 1, einer Anwendung von § 893, 2. F a l l 1 7 6 bis hin zu einer Analogie zu § 892 bzw. § 893. 1 7 7 1. Die Inkongruenz zwischen dem Meinungsspektrum zur Rechtsnatur der Vormerkung einerseits und der uneingeschränkten Bejahung des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung andererseits Je nach der rechtlichen Einordnung der Vormerkung finden sich in dem angeführten Meinungsspektrum zum gutgläubigen Erwerb der Vormerkung die Befürworter einer dinglichen Rechtsnatur ebenso wieder wie diejenigen, die die Vormerkung als Sicherungsmittel eigener Art verstanden wissen wollen. Für die zuletzt genannten Anhänger der herrschenden Meinung enthält § 893, 2. Fall eine durchaus brauchbare Öffnungsklausel. Nach dieser Regelung findet § 892 entsprechende Anwendung, wenn zwischen demjenigen, für welchen ein Recht im Grundbuch eingetragen ist, und einem anderen in Ansehung dieses Rechts ein nicht unter die Vorschrift des § 892 fallendes Rechtsgeschäft vorgenommen wird. W i l l man hingegen auch diese Alternative des § 893 verneinen, so ermöglicht das Verständnis der Vormerkung als Sicherungsmittel eigener Art immer noch den Weg zu einer analogen Anwendung der §§ 892, 893. 1 7 8 175 Kupisch, JZ 1977, 486 (493); Kempf JuS 1961, 22 (22 ff.); ebenso Wunner, NJW 1969, 113 (116), unter Berufung auf den beschränkt dinglichen Charakter der Vormerkung, dem weder die sog. große noch die sog. kleine Lösung entgehen könnten. Zustimmend auch Eckert, in: Hk-BGB, § 883, Rdnr. 22. 176 RGZ 118, 230 (233 f.); BGHZ 25, 16 (23); 28, 182 (186 f.); 57, 341 (343); Görmer, JuS 1991, 1011 (1012); Wacke, NJW 1981, 1577 (1577); Assmann, S. 349 ff.; Knöpfte, JuS 1981, 157 (164); Baur/Riede, JuS 1987, 380 (382); Schreiber, Jura 1994, 493 (494); Jauernig, in: Jauernig, § 883, Rdnr. 26. 177 Wiegand, JuS 1975, 205 (211); Tiedtke, Jura 1981, 354 (361); Gursky, in: Staudinger, § 893, Rdnr. 29. 178 So die in der vorstehenden Fußnote zitierten Autoren.

II. Die Frage nach der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs

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Auffällig ist nunmehr, dass sich die Meinungsgruppen, die die Vormerkung lediglich als bloßen Grundbuchvermerk oder als Verfügungsbeschränkung verstanden wissen wollen, von dem soeben geschilderten Meinungsstreit nicht abheben. 179 Versteht man die Vormerkung als Grundbuchvermerk ohne eigene Rechtsqualität, so muss man die Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs konsequent verneinen. 180 Der Streit um die Rechtsnatur wäre dann eben nicht mehr rein akademischer Natur, sondern würde beträchtliche praktische Auswirkungen nach sich ziehen. Über derartige Konsequenzen einmal nachzudenken wäre durchaus lohnenswert, weil sich das Schweigen des Gesetzgebers zu den Fragen des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung dann nachträglich als durchaus berechtigt erweisen würde. 1 8 1 Zugleich würde die enge Wesens Verwandtschaft zwischen der Vormerkung und dem Widerspruch unterstrichen, die gerade in diesem Zusammenhang bemüht wird. Entsprechende Überlegungen gelten auch für diejenigen, die die Vormerkung als Verfügungsbeschränkung interpretieren. Auch für sie dürfte sich die Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs nicht mehr stell e n . 1 8 2 Ist doch der rechtsgeschäftliche Erwerb einer Verfügungsbeschränkung schwerlich vorstellbar. Ein Rückgriff auf die §§ 892, 893 ist hier nur in der Konstruktion vorstellbar, dass der Begünstigte gleichsam mit der Verfügungsbeschränkung bereits denjenigen Ausschnitt des Eigentums erwirbt, bezüglich dessen der Verpflichtete in seiner Verfügungsberechtigung beschränkt sein soll. In demselben Augenblick spräche man der Vormerkung aber im Sinne der herrschenden Meinung den Charakter eines beschränkt dinglichen Rechts zu mit der Konsequenz, dass der vorliegenden Meinungsgruppe auch auf diesem Wege ihre Existenzberechtigung entzogen würde. Die Verfügungsbeschränkung wäre dann nur noch bloßer Reflex der Verfügung über das beschränkt dingliche Recht in Form der Vormerkung.

179 So befürworten Assmann, S. 347 ff., und Deppert, S. 61 ff., ohne weiteres die Möglichkeit des gutgläubigen Ersterwerbs der Vormerkung. Ihre Ausführungen bewegen sich dabei i m Rahmen allgemeiner Billigkeitserwägungen. Zu den daraus erwachsenden Spannungen s. bereits die Ausführungen unter § 7 I V 3. 180 In dieser Konsequenz tritt Dernburg, § 51 I I 9, der die Vormerkung als dinglich wirkendes Veräußerungsverbot versteht, gegen die Anwendbarkeit der §§ 892, 893 ein. 181 s.o. § 7 I V 1. 182 So konsequent Dernburg, § 51 I I 9.

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

2. Stellungnahme zu der Diskussion: Das berechtigte Schweigen des Gesetzgebers angesichts der direkten Anwendbarkeit des § 892 Das vorliegend entwickelte Verständnis der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts veranschaulicht, dass die Frage nach der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung im Ergebnis zutreffend bejaht wird. Geht man analog § 883 Abs. 3 davon aus, dass der Vormerkungsberechtigte in seiner Rechtsstellung dem endgültigen Rechtserwerber gleichzustellen ist, was dogmatisch nur über die Figur der bedingten Verfügung möglich ist, so ist Gegenstand des Vormerkungserwerbs die bedingte Verfügung über das Vollrecht selbst. Ist aber das Vollrecht selbst betroffen, so kommt die Regelung des § 892 bereits unmittelbar zur Anwendung. 1 8 3 Der Umstand, dass die Verfügung lediglich unter einer Bedingung erfolgt, vermag hieran nichts zu ändern, wie die Parallele zur bedingten Verfügung im Mobiliarsachenrecht zeigt. Zugleich ist damit auch eine Antwort auf die Frage nach der angemessenen gesetzlichen Grundlage für den gutgläubigen Erwerb der Vormerkung gefunden. Dieses Ergebnis veranschaulicht zugleich, weshalb es im Rahmen der Vorschriften über die Vormerkung keiner ausdrücklichen Verweisung auf die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb bedurfte. Die vermeintliche Gesetzeslücke lässt sich über die Fiktion des bedingten Vollrechts sachgerecht schließen. § 892 kommt unmittelbar zur Anwendung, ohne dass es noch einer gesetzlichen Verweisungsnorm bedürfte. So zeigt sich auch aus dieser Perspektive, dass das Schweigen des Gesetzgebers zu der Frage nach dem gutgläubigen Erwerb der Vormerkung durchaus angemessen war.

III. Der sog. Verfügungsschutz der Vormerkung In Anlehnung an die von Kupisch geprägte Terminologie wird bei der Frage nach dem gutgläubigen Erwerb einer Vormerkung zwischen dem Verfügungsschutz und dem Erwerbsschutz unterschieden. 184 Der erste Begriff hat die Frage, ob der gutgläubige Erwerber (auch) vor Zwischenverfügungen des Bucheigentümers geschützt wird, zum Gegenstand. 185 Diese Frage betrifft den Regelungsgehalt des § 883 Abs. 2, der unstreitig auch dem gut183 Entsprechendes gilt dann auch für die Regelung des § 878, deren Anwendbarkeit im Bereich der Vormerkung ebenfalls umstritten ist. Die herrschende Meinung bejaht eine analoge Anwendung, BGHZ 28, 182 (186); 60, 46 (50); Tiedtke, Jura 1981, 354 (363). 184 Kupisch, JZ 1977, 486 (488). Im Anschluss daran ebenso Hepting, NJW 1987, 865 (866). 185 Kupisch, JZ 1977, 486 (488).

III. Der sog. Verfügungsschutz der Vormerkung

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gläubigen Erwerber zugute kommt. Eine gutgläubig erworbene Vormerkung ohne entsprechenden Verfügungsschutz wäre sinnlos. Zudem stünde sich in diesem Fall der Zwischenerwerber, der vom Bucheigentümer erwerben würde, besser als derjenige, der vom Berechtigten erwerben würde. Denn in letzterem Fall käme § 883 Abs. 2 unstreitig zur Anwendung, weshalb die Zwischenverfügung des Berechtigten unwirksam wäre. 1 8 6 Die Frage des Verfügungsschutzes wird daher unumstritten bejaht. 1 8 7 1. Entbehrlichkeit der Diskussion um den sog. Verfügungsschutz der Vormerkung angesichts der Parallelen zur bedingten Verfügung über eine bewegliche Sache Auch nach der hier vertretenen Ansicht ist ein Verfügungsschutz uneingeschränkt zu bejahen. Versteht man die Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung über das Grundstückseigentum und lässt in der weiteren Folge den gutgläubigen Erwerb der Vormerkung zu, so ist nicht einsichtig, weshalb der Vormerkungsinhaber lediglich gegen Zwischenverfügungen des Berechtigten und nicht auch gegen solche des Bucheigentümers geschützt sein sollte. Eine etwaige Einschränkung lässt sich schon dem Wortlaut des § 883 Abs. 2, der lediglich von einer Verfügung spricht, nicht entnehmen. 1 8 8 Darüber hinaus macht das Verständnis der Vormerkung als Fiktion einer (bedingten) dinglichen Verfügung deutlich, dass die Schutzwirkung der Vormerkung eine absolute ist, auch wenn die im Falle der vormerkungswidrigen Verfügung eintretende Unwirksamkeit nur eine relative Wirkung entfaltet. Die Plausibilität eines Verfügungsschutzes der Vormerkung veranschaulicht insbesondere die durch das vorliegende Verständnismodell eröffnete Parallele zur bedingten Verfügung im Mobiliarsachenrecht. Hier kommt unmittelbar die Regelung des § 161 Abs. 1 und 2 zur Anwendung, die den Berechtigten ebenfalls umfassend vor etwaigen Zwischenverfügungen schützt. Handelt hier derjenige, der über die bewegliche Sache unter einer aufschiebenden Bedingung verfügt, als Nichtberechtigter, so ist der Erwerber namentlich vor weiteren Zwischenverfügungen des Nichtberechtigten geschützt. Denn § 161 Abs. 1 und 2 sprechen ausdrücklich von Zwischenverfügungen des ursprünglich Verfügenden. Ist damit dann aber umgekehrt 186

Medicus, AcP 1964, 1 (4); Kupisch, JZ 1977, 486 (493). Medicus, AcP 1964, 1 (4); Kupisch, JZ 1977, 486 (493); Hepting, NJW 1987, 865 (866). 188 So auch Gursky, in: Staudinger, § 883, Rdnr. 156 m.w.N.; a.M.: Augustin, in: BGB-RGRK, § 883, Rdnr. 89, der den Schutz des Vormerkungsberechtigten nur auf dessen Anspruchsgegner bezieht, ohne diese Rechtsansicht allerdings zu begründen. 187

7 Stamm

§ 8 Erörterung bekannter Probleme

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der bislang im Rahmen der Vormerkung kaum problematisierte Verfügungsschutz des Inhabers einer gutgläubig erworbenen Vormerkung gegenüber Zwischenverfügungen des Berechtigten zu versagen? 189 Auch die zuletzt angesprochene Einschränkung des Verfügungsschutzes ist im Hinblick auf die allgemeine Bedingungslehre zu verneinen. Liegen nämlich in der Person des Erwerbers die Voraussetzungen für einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten vor, so entfaltet die sich daraus ergebende dingliche Verfügung selbstverständlich auch und gerade ihre Wirkung gegenüber dem Berechtigten. Dabei zeigt die später noch zu erörternde Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit, 190 dass diese Wirkung gegenüber dem Berechtigten im Kern eine rückwirkende ist. Der Berechtigte vermag also gar nicht mehr im Anschluss an den Nichtberechtigten wirksam über die bewegliche Sache zu verfügen. Ein weiterer Punkt kommt hinzu. Der gutgläubige Erwerb durch den Begünstigten setzt gemäß den §§ 932 ff. einen Publizitätsakt in Form der Übergabe oder eines Übergabesurrogats voraus. In demselben Umfang, in dem der Nichtberechtigte diesem Erfordernis aber Rechnung trägt, wird es dem Berechtigten verwehrt, seinerseits die gemäß den §§ 929 ff. für die Übereignung notwendige Übergabe vorzunehmen. Unter diesem Aspekt stellt sich das Problem des Verfügungsschutzes des Begünstigen vor Zwischenverfügungen des Berechtigten erst gar nicht. Besonders deutlich wird der zuletzt problematisierte Aspekt des sog. Verfügungschutzes des Inhabers einer gutgläubig unter einer aufschiebenden Bedingung erworbenen Sache vor Zwischenverfügungen des Berechtigten, wenn man nunmehr wieder das Augenmerk auf die Grundstücksgeschäfte richtet. Der für die Eigentumsübertragung notwendige Publizitätsakt besteht hier in der Eintragung im Grundbuch. Diese Eintragung kann aber gemäß den §§ 19, 20 GBO ohnehin nur dann vorgenommen werden, wenn der Verfügende formell berechtigt ist. Da der Berechtigte jedoch in den fraglichen Fällen des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung gerade nicht im Grundbuch eingetragen ist, sondern an seiner Stelle der Bucheigentümer, vermag der Berechtigte gar nicht wirksam über das Grundstück zu verfügen, bevor er nicht eine Grundbuchberichtigung herbeigeführt hat. Letzterer wiederum steht jedoch der sog. Erwerbsschutz der Vormerkung im Wege, auf den nachfolgend noch gesondert einzugehen i s t . 1 9 1

189

Ablehnend in diesem Sinne äußert sich nur Augustin, in: BGB-RGRK, § 883, Rdnr. 89, der den Schutz des Vormerkungsberechtigten nur auf dessen Anspruchsgegner bezieht, ohne diese Meinung allerdings zu begründen. 190 s.u. V. 191 s. dazu sogleich unter IV.

IV. Der Erwerbsschutz der Vormerkung

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2. Plädoyer für eine Rückbesinnung auf die allgemeine Bedingungslehre und die Wertungen des § 161 Für die Frage des sog. Verfügungsschutzes führen sämtliche Überlegungen zu dem Ergebnis, dass auch hier eine Rechtsvereinheitlichung zwischen Immobiliar- und Mobiliarsachenrecht angebracht erscheint. Es bestehen nur scheinbare Widersprüche. So wird im Mobiliarsachenrecht die Frage nach einem Verfügungsschutz angesichts der klaren Aussagen des § 161 Abs. 1 und 2 und mangels denkbarer Fallkonstellationen, die über den Regelungsgehalt dieser Vorschriften hinausgehen, überhaupt nicht gestellt. Im Immobiliarsachenrecht hingegen wird die Frage nach dem Verfügungsschutz der Vormerkung problematisiert, aber mit zutreffenden Gründen bejaht. Dabei handelt es sich indes um dieselben Gründe, die den Gesetzgeber zu den klaren Regelungen des § 161 bewogen haben, so dass unter diesem Blickwinkel auch die Debatte um den sog. Verfügungsschutz der Vormerkung entbehrlich erscheint. 192 Ein weiterer Schritt auf dem Weg zu einer allgemeinen Rechtsvereinheitlichung wird damit möglich. I V . D e r Erwerbsschutz der Vormerkung Betrifft der sog. Verfügungsschutz die Frage, ob der gutgläubige Erwerber einer Vormerkung (auch) vor Zwischenverfügungen des Bucheigentümers geschützt ist, so betrifft der sog. Erwerbsschutz ein weitergehendes Problem der Vormerkung. Es handelt sich dabei um die Frage, ob die Vormerkung auch den Erwerb des zu sichernden Rechts selbst schützt. 193 Dieses Problem wird in Rechtsprechung und Literatur durchaus kontrovers erörtert. 1. Die sog. kleine Lösung: Versagung eines Erwerbsschutzes Die sog. kleine Lösung, die in der Literatur entwickelt worden ist, spricht der Vormerkung eine erwerbsschützende Funktion ab. Nach dieser Ansicht kann der Erwerber einer Vormerkung das Recht selbst, zu dessen Sicherung die Vormerkung bestimmt ist, nur nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften zur Übertragung eines dinglichen Rechts erwerben. 194 Hat der Käufer eines Grundstücks also ggf. gutgläubig eine Auflassungsvormerkung 192

So im Ergebnis auch Kupisch, JZ 1977, 486 (493), der den von ihm selbst geprägten Begriff des Verfügungsschutzes auf die Frage zurückführt, ob derjenige, der von einem Nichtberechtigten ausweislich des Grundbuchs aufschiebend bedingt erworben hat und noch bei Bedingungseintritt gutgläubig ist, vor (unbedingten) Zwischenverfügungen des Nichtberechtigten, die unter §§ 892, 893 fallen, geschützt ist. 193 So die im Anschluss an Kupisch, JZ 1977, 486 (488), geläufige Terminologie. 7*

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an dem Grundstück erworben, so kann er das Eigentum an dem Grundstück gleichwohl allein im Wege der §§ 873, 925 erwerben. Der Regelungsbereich der Vormerkung beschränke sich auf den sog. Verfügungsschutz. Der Erwerber werde durch die Vormerkung lediglich vor Zwischenverfügungen geschützt, die nach der Bestellung der Vormerkung über das Grundstück erfolgten. Der sog. Erwerbsschutz bemesse sich hingegen allein nach den allgemeinen Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb. 1 9 5 Der Vormerkungsberechtigte könne mithin das Grundstückseigentum nur unter den Voraussetzungen des § 892 gutgläubig erwerben, unabhängig von dem Erwerb der Vormerkung. Ein weitergehender Schutz lasse sich aus dem Sinn und Zweck der Vormerkung, den Berechtigten gegen Zwischenverfügungen des Veräußerers zu schützen, die nach der Vormerkungsbestellung erfolgen, nicht ableiten. 196 Die Vormerkung wirke allein in die Zukunft. 1 9 7 2. Die sog. große Lösung der herrschenden Meinung: Umfassender Schutzzweck der Vormerkung Die Rechtsprechung 198 und die herrschende Lehre 1 9 9 sprechen der gutgläubig erworbenen Vormerkung einen umfassenden Verfügungs- und Erwerbsschutz zu. Nach dieser sog. großen Lösung kann der Inhaber einer gutgläubig erworbenen Auflassungsvormerkung das Grundstückseigentum vom Nichtberechtigten selbst dann noch erwerben, wenn er zwischenzeitlich bösgläubig geworden ist. Es genüge, dass er im Zeitpunkt der Antragstellung auf Eintragung der Auflassungsvormerkung auf die Berechtigung des Verfügenden vertraut habe. Die Vormerkung schütze ihren Inhaber vor seinem eigenen späteren bösen Glauben bezüglich des vorgemerkten Rechts. 194

Assmann, S. 357 ff.; Goetzke! Habermann, JuS 1975, 82 (83-86); Knöpfte, JuS 1981, 157 (165); Wiegand, JuS 1975, 205 (212); Elsaß, JW 1928, 499; Löbinger, JR 1926, 871 (876); Seegebarth, JW 1928, 499. 195 Assmann, S. 358 ff., hat im Einzelnen gezeigt, dass es außerhalb der §§ 892 f. keine gesetzliche Grundlage für einen Erwerbsschutz gibt und dass auch die gesetzlichen Wertungen der §§ 883, 884 nicht für den Erwerbsschutz herangezogen werden können. Angesichts der Lückenhaftigkeit der Regelungen zur Vormerkung muss dies aber nicht verwundern, und so weist Prinz, S. 163, mit Recht darauf hin, dass die Vorschriften über die Vormerkung umgekehrt auch den Erwerbsschutz nicht versperren. 196 Knöpfte, JuS 1981, 157 (165). 197 So schon Caro, JR 1928, 132 (134). 198 BGHZ 28, 182 (187); 57, 341 (343); BGH NJW 1981, 446 (447). 199 Baur/Stürner, § 20 V I 2 c; Baur/Riede, JuS 1987, 380 (384 f.); Bassenge, in: Palandt, § 885, Rdnr. 13; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, S. 109 f.; ders., Jura 1981, 354 (362); Schapp, Rdnr. 374; Lutter, AcP 1964, 122 (179, Fn. 213); Schönewerk, S. 138 f.

I .

Der

rsschutz der Vormerkung

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Diese herrschende Meinung wird vorwiegend auf den umfassenden Sicherungszweck der Vormerkung gestützt. Diese Aufgabe könne die Vormerkung nur dann erfüllen, wenn ihr Regelungsgehalt nicht darauf beschränkt werde, den Erwerber vor Zwischenverfügungen zu schützen, sondern auch vor anderweitigen Beeinträchtigungen seines Erwerbs. 2 0 0 3. Rückbesinnung auf die Frage nach der Rechtsnatur der Vormerkung und Einbeziehung der Wertungskriterien des Sachenrechts in die bisher vornehmlich interessenbezogene Diskussion Verblüffend an dem vorliegenden Meinungsstreit ist der Umstand, dass die sich konträr gegenüberstehenden Auffassungen beide auf den Sinn und Zweck der Vormerkung abstellen und diesen für sich vereinnahmen. Diese offensichtliche Hilflosigkeit im Rahmen der juristischen Auseinandersetzung lässt sich nur mit der Unschärfe der gesetzlichen Bestimmungen zur Vormerkung erklären. Diese geben angesichts der rudimentären Vorstellungen des Gesetzgebers von der Figur der Vormerkung keinen Aufschluss über ihren Schutzzweck. Insbesondere liefern die Regelungen der §§ 883 ff. keinen Aufschluss über die Frage nach den Grenzen der Schutzwirkungen der Vormerkung. Die wechselseitige Berufung auf den Sicherungszweck der Vormerkung kommt daher einer reinen Interessenjurisprudenz gleich 2 0 1 Aus der soeben geschilderten Bredouille hilft allein eine klare Bestimmung der Rechtsnatur der Vormerkung heraus. Eine Annäherung der Vormerkung an die bekannten Rechtsfiguren des Sachenrechts ist unausweichlich, um die gegensätzlichen Deutungen der Vormerkung aufzulösen. Nur so lässt sich eine Orientierung an den grundlegenden Prinzipien des Sachenrechts sicherstellen. Greift man an dieser Stelle auf das hier entwickelte Verständnis von der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts zurück, so wird deutlich, dass der sog. großen Lösung zu folgen und ein sog. Erwerbsschutz der Vormerkung zu bejahen ist. Handelt es sich nämlich bereits bei der Vormerkung im Kern um den Erwerb des dinglichen Vollrechts, wenn auch nur in bedingter Form, so leitet sich aus dieser Überlegung zwanglos der Gedanke vom Erwerbsschutz der Vormerkung ab. Zwischen dem Erwerb des zu sichernden Rechts und der Vormerkung liegt 200

Tiedtke, Jura 1981, 354 (362). Kupisch, JZ 1977, 486 (494), formuliert dies wie folgt: „Die Auffassung der Vormerkung als sachenrechtlich mehr oder weniger verselbständigtes Gebilde, womit die Wertentscheidung des § 892 in Anspruch genommen wird, täuscht darüber, dass sich dem Gesetz für den Erwerbsschutz so wenig entnehmen lässt wie für die Frage, welcher Zeitpunkt bei der aufschiebend bedingten Übereignung für den guten Glauben des Erwerbers maßgebend sein soll." 201

102

§ 8 Erörterung bekannter Probleme

dann nur noch der Bedingungseintritt in Form der vollständigen Abwicklung des Grundgeschäftes. Für eine Unterscheidung zwischen dem Erwerb der Vormerkung als eigenständigem Sicherungsmittel einerseits und dem Erwerb des Vollrechts andererseits bleibt somit kein Raum mehr, auf den sich die sog. kleine Lösung berufen könnte, um ihre differenzierende Betrachtungsweise begründen zu können. Umgekehrt vermag sich die sog. große Lösung nunmehr auch uneingeschränkt auf den Sicherungszweck der Vormerkung zu berufen, verbirgt sich dahinter doch keine andere ratio als die der bedingten Verfügung. Deren „umfassende Sicherungsfunktion" rechtfertigt den sog. Erwerbsschutz der Vormerkung. Dogmatisch lässt sich die herrschende Meinung auf eine analoge Anwendung des § 883 Abs. 3 stützen. Danach ist nicht nur bei der Rangfrage, sondern auch bei der Frage des gutgläubigen Erwerbs die Lösung so vorzunehmen, als ob mit dem Erwerb der Vormerkung auch schon das bedingte Vollrecht erworben worden sei. Der gutgläubige Erwerb der Vormerkung vollzieht sich daher nicht anders als derjenige des Vollrechts gemäß § 892, so dass sich abschließend nur noch die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit des Erwerbers stellt. 2 0 2 Zuvor ist jedoch ein verbleibender Einwand der sog. kleinen Lösung zu würdigen, den letztlich auch die vorliegende Lösung nicht auszuräumen vermag. 4. Der verbleibende, aber im Gesetz angelegte Wertungswiderspruch der sog. großen Lösung in Form der vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung Die Vertreter der sog. kleinen Lösung mögen den vorstehenden Überlegungen mit gutem Grund entgegenhalten, dass es sich bei der Vormerkung eben allenfalls um eine Fiktion des bedingten Rechts handele, die aufgrund der vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen in die Nähe des Widerspruchs zu bringen sei und daher keine konstitutive Wirkung für einen gutgläubigen Erwerb entfalten könne. 2 0 3 Eine derartige Sehensweise ist konsequent und macht zu Recht darauf aufmerksam, dass die sog. große Lösung - auch nach dem hier entwickelten Begründungsmodell - die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen nicht zu erklären vermag. Zwar bestehen in der Praxis keine Unterschiede zwischen der Abgabe der Eintragungsbewilligung und der Auflassungserklärung, da beide zumeist gemeinsam vor ei202

Dazu sogleich unter V. Auf diesen Wertungswiderspruch als Folge der herrschenden Meinung macht insbesondere Hepting, NJW 1987, 865 (866 ff.), aufmerksam. Ähnlich Caro , JR 1928, 132 (137), der unter Bezugnahme auf eine Bemerkung von Tuhrs darauf verweist, dass durch die Vormerkung „kein Stück des Erwerbstatbestandes vorweggenommen oder ersetzt" werde. 203

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Der

rsschutz der Vormerkung

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nem Notar abgegeben und beurkundet werden. Gleichwohl lassen sich die dogmatischen Unterschiede nicht hinwegwischen. Man kann es daher drehen und wenden wie man will, nach geltendem Recht lässt sich eine in sich lückenlose und widerspruchsfreie Begründung für die Vormerkung nicht finden. Dazu ist die geltende Gesetzesregelung zu wenig ausgereift, was nicht zuletzt durch die nunmehr über ein Jahrhundert währende Diskussion belegt wird. Ist damit dann aber doch die sog. große Lösung zu verwerfen? 5. Die Friktionen innerhalb der sog. kleinen Lösung: Preisgabe der Rechtsnatur der Vormerkung im Kreis der enumerativen Sachenrechte Misst man mit der sog. kleinen Lösung der Vormerkung in Anlehnung an den Widerspruch lediglich eine rechtshindernde Wirkung zu, steht dies im Einklang mit ihren vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen. Der Wertungswiderspruch der herrschenden Meinung lässt sich also durchaus ausräumen. Eine derartige Betrachtungsweise führt aber umgekehrt zwangsläufig in die Nähe derjenigen Literaten, die die Vormerkung lediglich als bloßen Grundbuchvermerk ohne eigene Rechtsqualität verstanden wissen wollen. 2 0 4 In der weiteren Konsequenz müssten die Anhänger der sog. kleinen Lösung aber die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung bereits als solche verneinen. 205 Denn auch die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen des Widerspruchs und dessen Rechtsnatur als bloßer Grundbuchvermerk schließen die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs bereits im Keim aus. Diese Konsequenzen lehnen jedoch (auch) die Anhänger der sog. kleinen Lösung ab. An dieser Stelle wird deutlich, dass die sog. kleine Lösung ihrerseits mit dem Makel behaftet ist, die Vormerkung nicht mehr in den bestehenden numerus clausus der Sachenrechte einordnen zu können. Ihr bleibt dann nur noch der Ausweg, die Vormerkung als Rechtsinstitut sui generis aufzufassen 2 0 6 bzw. die Frage nach der Rechtsnatur der Vormerkung dahinstehen lassen. 207 Dies führt aber zu der weiteren Konsequenz, dass die Bewertung der maßgeblichen Streitfragen zur Vormerkung angesichts des Schweigens des Gesetzgebers zur reinen Interessenjurisprudenz verkommt. Das Verständnis der Vormerkung als Rechtsinstitut sui generis gleicht einem Freibrief, der Rechtsprechung und Literatur der Notwendigkeit enthebt, in ihre Lösungsmodelle die maßgeblichen Weitungsprinzipien des Bürgerlichen 204

So dann auch zuletzt Assmann, S. 326, die die Vormerkung als bloßen Grundbuchvermerk ohne eigene Rechtsqualität einstuft. 205 s. dazu schon oben unter § 7 I V 2. 206 So Goetzke/Habermann, JuS 1975, 82 (84). 207 So Knöpfte, JuS 1981, 157 (160).

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

Gesetzbuchs einzubeziehen. Dieser Preis erscheint jedoch zu hoch, um der sog. kleinen Lösung Tribut zollen zu können. Die Rückführung der Vormerkung auf das Modell der bedingten Verfügung erscheint hier als das geeignetere Modell, um ein Ausbrechen der Diskussion aus den dogmatischen Gleisen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu vermeiden. Der verbleibende Widerspruch zu den vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung verblasst angesichts der Friktionen der sog. kleinen Lösung zu einem Schönheitsfehler, der bereits vom Gesetzgeber in den Vorschriften der §§ 883, 885 angelegt ist.

V. Maßgeblicher Zeitpunkt für den gutgläubigen Erwerb der Vormerkung In engem Zusammenhang mit dem Streit um den Erwerbsschutz der Vormerkung steht die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit des Erwerbers. Bejaht man einen Erwerbsschutz mit der sog. großen Lösung, so stellt sich in den Fällen, in denen der Erwerber in dem Zeitraum zwischen dem Erwerb der Vormerkung und der späteren Eigentumsübertragung von der Nichtberechtigung des Veräußerers erfährt, das Problem, auf welchen Zeitpunkt bei dem Merkmal der Gutgläubigkeit abzustellen ist. Diskutiert wird dieses Problem in den Fällen des § 883 Abs. 1 S. 2, in denen die Vormerkung für einen künftigen oder bedingten Anspruch bestellt wird. Soll es hier bei der Frage des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung auf den Zeitpunkt der Antragstellung auf Eintragung der Vormerkung oder auf den späteren Zeitpunkt der Anspruchsentstehung ankommen? 1. Einschränkung des sog. Erwerbsschutzes und Beziehung der Gutgläubigkeit des Erwerbers auf den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung In Annäherung an die sog. kleine Lösung wird teilweise die Ansicht vertreten, dass im Falle künftiger oder bedingter Ansprüche die Gutgläubigkeit noch im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung gegeben sein müsse. 208 Begründet wird diese Meinung zum einen mit der Akzessorietät der Vormerkung. Zum anderen bestehe auch kein Schutzbedürfnis für den Vormerkungsgläubiger, solange der zu sichernde Anspruch noch nicht bestehe. Dogmatisch wird diese gleichsam vermittelnde Lösung zwischen sog. kleiner und großer Lösung auf die Regelung des § 892 Abs. 2 gestützt. Danach 208 Westermann, § 84 I V 2; Hepting, NJW 1987, 865 (870 ff.); Rimmelspacher, Rdnrn. 621, 624. Hager, JuS 1987, 555 (557 f.); JuS 1990, 429 (438), verlangt darüber hinaus, dass der Erwerber seine Gegenleistung zumindest zum Teil erbracht hat.

V. Maßgeblicher Zeitpunkt für den gutgläubigen Erwerb der Vormerkung

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sei für den gutgläubigen Erwerb auf den Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbstatbestandes abzustellen. Diese Vollendung trete in den Fällen des § 883 Abs. 1 S. 2 erst mit der Anspruchsentstehung ein. Die Vorschrift des § 883 Abs. 1 S. 2 sei demzufolge als bloße Grundbuchvorschrift zu verstehen, die die Eintragungsfähigkeit der Vormerkung bereits im Vorfeld der Anspruchsentstehung regele. 209 2. Die uneingeschränkte große Lösung: Beziehung der Gutgläubigkeit auf den Zeitpunkt der Antragstellung beim Grundbuchamt Die Rechtsprechung 210 und ein Teil des Schrifttums 211 folgern aus der Möglichkeit der Vormerkungsbestellung für künftige Ansprüche, dass auch in diesem Fall für den guten Glauben der Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung, genau genommen der Antragstellung beim Grundbuchamt, maßgeblich sei. Anderenfalls werde der Vormerkungsschutz für künftige Ansprüche sinnentleert. 212 § 883 Abs. 1 würde seine Bedeutung verlieren. Zwar könne der Vormerkungsschutz erst nach Entstehung des gesicherten Anspruchs geltend gemacht werden, jedoch mit rückwirkender Kraft ab Eintragung der Vormerkung. 213 3. Lösung der Streitfrage in Anknüpfung an das identische Problem beim Eigentumsvorbehalt und unter Einbeziehung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips Greift man bei der vorliegenden Auseinandersetzung auf die Figur des bedingten Vollrechts zurück, so ist bezüglich des maßgeblichen Zeitpunktes der Gutgläubigkeit auf die Eintragung der Vormerkung bzw. auf den Eintragungsantrag abzustellen. In der Literatur ist bereits darauf hingewiesen worden, dass sich die Problematik auf das gleichlautende und bereits bekannte Problem der allgemeinen Bedingungslehre, namentlich auf den Eigentumsvorbehalt, zurückführen lässt. 2 1 4 Kommt es beim gutgläubigen Erwerb einer beweglichen Sache, der unter einer aufschiebenden Bedingung erfolgt, auf 209

Westermann, § 84 I V 2. BGHZ 57, 341 (343); BGH NJW 1981, 446 (447). 211 Bassenge, in: Palandt, § 885, Rdnr. 13; Assmann, S. 355 ff.; Gursky, in: Staudinger, § 892, Rdnr. 173; Tiedtke, S. 111; Eckert, in: Hk-BGB, § 883, Rdnr. 24. Ebenso unter Berufung auf die Interessenlage Reinicke, NJW 1964, 2373 (2375), und Görmer, JuS 1991, 1011 (1014). 212 BGH NJW 1981, 446 (447); Baur/Riede, JuS 1987, 380 (383 ff.). 213 BGH NJW 1981, 446 (447); Hagen/Lorenz, in: Erman, § 883, Rdnr. 26. 214 So Kupisch, JZ 1977, 486 (494). 210

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den Zeitpunkt der dinglichen Einigung oder den des Eintritts der Bedingung an? Die Rechtsprechung stellt auf die dingliche Einigung ab. 2 1 5 Der Grund dafür dürfte darin zu sehen sein, dass die Bedingung zumeist schuldrechtlicher Natur ist. Nimmt man das Trennungs- und Abstraktionsprinzip ernst, so kann es für die dingliche Verfügung nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung ankommen. Soweit eine Durchbrechung des Trennungs· und Abstraktionsprinzips zugelassen wird in der Form, dass die Wirksamkeit der Verfügung von der des Kausalgeschäfts abhängig gemacht werden kann, muss diese Verknüpfung auf das Mindestmaß begrenzt werden. D.h., dass im Fall des Bedingungseintritts die zeitliche Verzögerung des schuldrechtlichen Geschäfts keinen Einfluss auf die dingliche Ebene ausübt. 4. Nochmaliges Plädoyer für eine dingliche Rückwirkung der Bedingung über die Regelung des § 883 Abs. 3 hinaus Die vorliegende Lösung lässt sich dogmatisch für den Bereich der Vormerkung wiederum auf die hier favorisierte analoge Anwendung des § 883 Abs. 3 stützen, der eine zeitliche Vor- bzw. Rückverlagerung des Bedingungseintritts, sprich des Vollzugs des Kausalgeschäfts, anordnet. Nichts anderes bringen die Anhänger der sog. großen Lösung zum Ausdruck, indem sie sich darauf berufen, der Vormerkungsschutz könne zwar erst nach Entstehung des gesicherten Anspruchs, jedoch mit rückwirkender Kraft ab Eintragung der Vormerkung geltend gemacht werden. 2 1 6 Zugleich wird damit aber auch die Problematik der derzeit herrschenden Meinung im Bereich des Eigentumsvorbehaltskaufs deutlich. Denn im Kern belegt diese Lösung den Bedingungseintritt mit einer Rückwirkung. Außerhalb des Rechts der Vormerkung ist eine Rückbeziehung der Bedingung jedoch nach geltendem Recht nicht zulässig. Die Vorschrift des § 159 schließt eine dingliche Rückwirkung aus und lässt allein Raum für eine schuldrechtliche Ausgleichsregelung. Als Rettungsanker für die sog. große Lösung verbleibt im Rahmen der Vormerkung daher nur eine analoge Anwendung des § 883 Abs. 3, die von dem Verständnis der Vormerkung als bedingte Verfügung über das Vollrecht getragen wird. Es handelt sich im 215

BGHZ 10, 69 (73). Die Begründung, nach der die Vorschriften der §§ 933, 934 auf den Zeitpunkt der Einigung und Übergabe abstellen, vermag hingegen kaum zu überzeugen, da diese Vorschriften keine Aussage über die Bedingung treffen. Die insoweit maßgebliche Vorschrift des § 159 hätte den BGH zu der gegenteiligen Folgerung führen müssen. Zu der Problematik der dinglichen Rückwirkung der Bedingung sogleich unter 4. 216 s. dazu die zitierten Stimmen aus der Rechtsprechung und Literatur in Fn. 213.

VI. Die Durchsetzung des durch die Vormerkung geschützten Anspruchs

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Ergebnis um eine Durchbrechung der allgemeinen Bedingungslehre, 217 um eine Ausnahme zu § 159. Nochmals bestätigt sich damit die bereits an früherer Stelle gegebene Anregung, die gesetzliche Grundsatzentscheidung des § 159 zu überdenken. 218 Insbesondere die derzeitige Rechtsprechung zum Eigentumsvorbehaltskauf bestätigt das Bedürfnis, der Bedingung eine dingliche Rückwirkung zuzusprechen, wie sie bereits jetzt der Vormerkung im Verhältnis zum späteren Rechtserwerb zukommt.

VI. Die Durchsetzung des durch die gutgläubig erworbene Vormerkung geschützten Anspruchs Lässt man den gutgläubigen Erwerb der Vormerkung auch für den Fall, dass der Erwerber noch vor dem Vollzug des gesicherten Anspruchs bösgläubig wird, zu, so steht man vor dem weiteren Problem, auf welche Art und Weise der Erwerber den gesicherten Anspruch durchsetzen können soll. Auch hier werden verschiedene Lösungsvorschläge unterbreitet.

1. Stimmen, die eine Mitwirkung des Berechtigten an der Eigentumsübertragung für erforderlich halten Aus dem Umstand, dass ein gutgläubiger Erwerb gemäß § 892 in Anbetracht der zwischenzeitlichen Bösgläubigkeit des Erwerbs ausgeschlossen ist, folgert ein Teil der Literatur, dass der Eigentumserwerb sich nur unter Mitwirkung des wahren Berechtigten vollziehen könne. Entweder wird angenommen, dass dieser die Verfügung zwischen dem Bucheigentümer und dem Erwerber gemäß § 185 genehmigen müsse, 219 oder es wird vorgeschlagen, dass die Auflassung unmittelbar im Verhältnis zwischen dem wahren Berechtigten und dem Erwerber erfolgen müsse. 220 Beide Meinungsgruppen sehen in der analogen Anwendung des § 888 Abs. 1 eine passende Anspruchsgrundlage, die dem Erwerber die Macht einräume, von dem wahren Berechtigten die Abgabe einer derartigen materiellrechtlichen Erklärung verlangen zu können. 2 2 1

217 218 219 220 221

s. dazu schon die Motive, Band III, S. 240. s.o. § 5 V. Baur, JZ 1967, 437 (439); Schwab ! Prütting, Rdnr. 193. OLG Düsseldorf, DNotZ 1971, 371 (373); Kupisch, JZ 1977, 486 (495 f.). So Kupisch, JZ 1977, 486 (496), und Baur, JZ 1967, 437 (439 f.).

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

2. Abwicklung des Dreiecksverhältnisses nach Maßgabe der Vertragsverhältnisse Gegenüber den zuvor angesprochenen Literaturstimmen reicht es nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre zum Eigentumserwerb des Vormerkungsberechtigten aus, dass er und der Buchberechtigte die Auflassung erklären. 222 Dafür wird u.a. die Regelung des § 883 Abs. 2 S. 1 angeführt. 2 2 3 Wie in dem gesetzlich geregelten Fall müsse auch hier gelten, dass nachträgliche Veränderungen für den Erwerb des zu sichernden Rechts unbeachtlich seien. Rückbezogen auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung lägen demnach die Voraussetzungen für einen gutgläubigen Eigentumserwerb vor. a) Konsequenter Riickbezug auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung analog § 883 Abs. 3 Die herrschende Meinung ist nur konsequent, indem sie auch bei dem vorliegenden Problem einen Rückbezug auf den Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung bzw. der Antragstellung vornimmt. 2 2 4 Ein weiteres Mal entpuppt sich damit die Regelung des § 883 Abs. 3 als tauglicher Ansatz, um diese Vorgehensweise dogmatisch zu rechtfertigen. Das setzt allerdings voraus, dass man sich die hier vertretene Ansicht von der Vormerkung als Fiktion des bedingten Rechts zu Eigen macht. Nicht anders als bei den übrigen Problemstellungen ist auch bei der Frage der Durchsetzung des gesicherten Anspruchs das Problem so zu lösen, als ob das bedingte Vollrecht bereits mit der Vormerkung erworben worden sei. Die Gegenauffassungen vermögen nicht zu erklären, weshalb sie in der Frage der Gutgläubigkeit auf den Zeitpunkt des Vormerkungserwerbs abstellen, nunmehr aber eine derartige Rückbeziehung ablehnen und an den Zeitpunkt des tatsächlichen Vollzugs anknüpfen wollen. 2 2 5 Der Grund für diesen Widerspruch liegt 222 RGZ 121, 44 (47); Ti edtke, Jura 1981, 354 (362); Gursky, in: Staudinger, § 888, Rdnr. 23; Rolojf, NJW 1968, 484 (485); Görmer, JuS 1991, 1011 (1014); Mülbert, AcP 1997, 335 (346 ff.). 223 Rolojf, NJW 1968, 484 (485); Gursky, in: Staudinger, § 888, Rdnr. 23. 224 Ebenso in ihrer Bewertung der herrschenden Meinung Assmann, S. 420. 225 Zu rechtfertigen ist diese Ungleichbehandlung allenfalls mit dem von Baur, JZ 1967, 439 f., angeführten Argument, dass es bei der Vormerkung im Gegensatz zum Eigentumsvorbehalt keinen automatischen Eigentumserwerb gebe und es nach Eintritt der Bedingung noch der gesonderten Auflassungserklärung und Eigentumsumschreibung im Grundbuch bedürfe. Dieser Unterschied, auf den sich im Ansatz auch Kupisch, JZ 1977, 486 (495), beruft, ist aber allein auf die vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung zurückzuführen, die den Gesetzgeber gerade nicht daran gehindert haben, die Vormerkung der bedingten Verfügung gleichzustellen.

VI. Die Durchsetzung des durch die Vormerkung geschützten Anspruchs

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wohl in der abweichenden Bewertung der Rechtsnatur der Vormerkung. Die Tendenz zur Verselbständigung und Ablösung dieses Begriffs vom Vollrecht führt dazu, dass hier zwei Erwerbstatbestände geschaffen werden, zum einen der Erwerb der Vormerkung als vermeintlich beschränkt dingliches Sicherungsrecht und zum anderen der Erwerb des Grundstückseigentums. Letzterer wird aber aufschiebend bedingt bereits durch die Vormerkung fingiert. Die nachfolgende Auflassungserklärung signalisiert damit lediglich den Eintritt der Bedingung. Zugleich werden die in Anbetracht der §§ 873, 925 unzureichenden Voraussetzungen für die Eintragung der Vormerkung durch die Auflassungserklärung ergänzt. Es tritt eine Art Heilung ein, wenn man bedenkt, dass die Auflassungsvormerkung unter den erleichterten Voraussetzungen der §§ 883, 885 eintragungsfähig ist. Dieser Heilungsgedanke wird noch durch den Aspekt untermauert, dass im Kern die bedingte Auflassung bereits mit der Bewilligung der Auflassungsvormerkung erklärt wird, da beide Erklärungen in der Praxis ohnehin zumeist zeitgleich beurkundet werden bzw. dem Notar entsprechende Vollmachten erteilt werden. b) Die Verwerfungen einer obligatorischen Schuldübernahme durch Gewährung eines materiellrechtlichen Anspruchs des Vormerkungsinhabers gegen den Berechtigten analog § 888 Gegen das Erfordernis einer materiellrechtlichen Beteiligung des wahren Berechtigten ist bereits der zutreffende Einwand ins Feld geführt worden, dass hierfür keine taugliche Anspruchsgrundlage zur Verfügung stehe. Denn eine analoge Anwendung des § 888 Abs. 1 vermag wohl den Tatbestand, nicht aber die Rechtsfolge des § 888 Abs. 1 zu ersetzen. 226 Diese Vorschrift gewährt lediglich einen Anspruch auf Abgabe einer Eintragungsbewilligung zur Vorlage beim Grundbuchamt, nicht aber einen Anspruch auf Vornahme einer materiellrechtlichen Verfügung. 227 Eine anderweitige Auslegung verstößt nicht nur gegen den Wortlaut des § 888 Abs. 1, sondern widerspricht auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers. Gibt man nämlich dem Erwerber gegen den Berechtigten einen Anspruch auf Abgabe einer materiellrechtlichen Genehmigung bzw. Auflassungserklärung, so kommt dies im Ergebnis einer obligatorischen Schuldübernahme gleich, einer Übernahme der Verpflichtung des Bucheigentümers zur Eigentumsverschaffung. Eine derartige Auswirkung der Vormerkung hat der Gesetzgeber aber bewusst abgelehnt. 228 Sie stünde auch im Widerspruch zu der Regelung des § 883 Abs. 2. Denn diese Regelung betrifft die materiellrechtliche Kom226 227 228

Ähnlich kritisch Canaris , JuS 1969, 80 (82), und Assmann, S. 419. Gursky, in: Staudinger, § 888, Rdnr. 23. Protokolle, Band III, S. 746.

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ponente, die zur Durchsetzung des gesicherten Anspruchs erforderlich ist. Demnach bleibt der ursprünglich zu sichernde Anspruch gegen den Bucheigentümer maßgeblich. Eine Verschiebung der schuldrechtlichen Verpflichtungen im Dreiecksverhältnis zwischen Berechtigtem, Bucheigentümer und Erwerber ist gerade nicht bezweckt. Das Gegenteil wird aber durch eine analoge Anwendung des § 888 Abs. 1 bewirkt. Konsequenterweise müssten dem Erwerber nunmehr zwei Schuldner zur Verfügung stehen, wobei dem Bucheigentümer die Erfüllung seiner Verpflichtung gemäß § 275 unmöglich geworden wäre, so dass er nur auf Schadensersatz haften würde. Diese doppelte Schuldnerstellung wird sachgerecht nicht durch die Vorschrift des § 888, sondern durch die relative Unwirksamkeit der Zwischenverfügung vermieden, die § 883 Abs. 2 anordnet. Durch diesen Kunstgriff tritt keine Unmöglichkeit im Verhältnis zwischen dem Bucheigentümer und dem Erwerber ein. Das Dreiecksverhältnis zwischen Berechtigtem, Bucheigentümer und Erwerber wird in den jeweiligen Vertragsverhältnissen abgewickelt, nicht anders als es aus anderen Bereichen des Bürgerlichen Gesetzbuchs bekannt i s t . 2 2 9 Insbesondere kennt auch die allgemeine Bedingungslehre im Falle des gutgläubigen Erwerbs einer beweglichen Sache bei noch vor Eintritt der Bedingung eintretender Bösgläubigkeit des Erwerbers keine Verschiebung der schuldrechtlichen Abwicklungsmechanismen. c) Die formelle Bedeutung des § 888 und die Gefahren einer materiellrechtlichen Deutung für den Berechtigten bis hin zum Verlust seiner Ersatzansprüche gegen den Bucheigentümer Schon an früherer Stelle ist darauf hingewiesen worden, dass der Regelung des § 888 lediglich eine grundbuchrechtliche, d.h. rein formelle Bedeutung bei der Durchsetzung des schuldrechtlichen Erfüllungsanspruchs zukommt. 2 3 0 Für ein materiellrechtliches Verständnis besteht angesichts der materiellrechtlichen Vorgaben des § 883 Abs. 2 auch keinerlei Bedürfnis. Mit anderen Worten fehlt es für eine analoge Anwendung des § 888 bereits an einer planwidrigen gesetzlichen Regelungslücke. Zudem ergeben sich aber auch hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen dem von § 888 geregelten Fall der formellen Beteiligung des Berechtigten an der Grundbuchumschreibung und dem vermeintlich nicht berücksichtigten Fall seiner materiellrechtlichen Beteiligung bei nachträglicher Bösgläubigkeit des Erwerbers ernsthafte Bedenken. Denn eine materiellrechtliche Beteiligung des Berechtigten führt zwangsläufig zu unabsehbaren Wechsel229 230

Zu denken ist insbesondere an das Bereicherungsrecht. s.o. § 5 VII.

VII. Die Frage nach Verwendungsersatzansprüchen

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Wirkungen in den zugrunde liegenden Schuldverhältnissen. Im Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Bucheigentümer besteht insbesondere die Gefahr, dass dem Berechtigten durch die Erfüllung einer aus § 888 abgeleiteten materiellrechtlichen Mitwirkungsverpflichtung sein Ausgleichsanspruch gegen den Bucheigentümer aus § 816 genommen wird. Denn durch die Erklärung der Genehmigung würde die Verfügung des nicht berechtigten Bucheigentümers rückwirkend geheilt. Konstruiert man alternativ mit den übrigen Literaturstimmen eine Auflassung zwischen dem Berechtigten und dem Erwerber, so liegt schon keinerlei Verfügung des Bucheigentümers mehr vor. Ist der Bucheigentümer zudem gutgläubig und verbindet ihn kein Vertragsband mit dem Berechtigten, wird es für letzteren schwierig, vom Bucheigentümer einen Ersatz für sein verlorenes Eigentum zu erlangen. Derartige Nebenwirkungen dürften aber auch von den Befürwortern einer materiellrechtlichen Beteiligung des Berechtigten an der Eigentumsumschreibung vom Bucheigentümer auf den Vormerkungsinhaber nicht beabsichtigt sein, weshalb die Prinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuches zur Abwicklung von Dreiecksverhältnissen nicht ohne Not in Frage gestellt werden sollten. Den Weg zur Bewahrung dieser Prinzipien weisen die Regelungen des § 883 Abs. 2 und Abs. 3, die unter Rückbezug auf die Vormerkungsbestellung die Eigentumsübertragung allein im Verhältnis zwischen dem Bucheigentümer und dem Vormerkungsinhaber ermöglichen. Zugleich ist damit sichergestellt, dass die Ausgleichsansprüche des Berechtigten unberührt bleiben.

VII. Die Frage nach Verwendungsersatzansprüchen des Zwischenerwerbers gegen den Vormerkungsinhaber aus §§ 994 ff. Die bereits an früherer Stelle getroffenen Feststellungen zur Wesensverwandtschaft zwischen dem Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 und dem Anspruch des Vormerkungsberechtigten aus § 8 8 8 2 3 1 sind hilfreich für die Beantwortung einer weiteren Frage, die in Rechtsprechung und Literatur kontrovers erörtert wird. Es handelt sich um das Problem, ob der Vormerkungsberechtigte einem Zwischenerwerber zum Verwendungsersatz verpflichtet ist. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob die Regelungen der §§ 994 ff. aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis beim Anspruch aus § 888 analog zur Anwendung kommen.

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s.o. § 3 V I I und § 5 VII.

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1. Der Streitstand in Rechtsprechung und Literatur Teilweise wird in der Rechtsprechung eine analoge Anwendung der §§ 994 ff. abgelehnt, da die Rechtsstellung des Vormerkungsberechtigten durch die Eintragung der Vormerkung nicht zu einer Art Eigentümerstellung erstarkt sei. 2 3 2 Der vorgemerkte Anspruch sei rein schuldrechtlicher Natur, durch die Vormerkung werde lediglich seine Durchsetzbarkeit gesichert. Gegen diese Auffassung spricht, dass sie denjenigen, der sogar Eigentümer gewesen ist, schlechter stellt als einen bloß nicht berechtigten Besitzer. Dem Inhaber einer stärkeren Rechtsposition nur schwächere Rechte zuzugestehen, führt aber zu einem Wertungswiderspruch. Dieser entfällt, wenn auch für das Rechtsverhältnis zwischen dem Vormerkungsberechtigten und dem Eigentümer für Verwendungen vor der Eigentumsübertragung die Vorschriften der §§ 994 ff. analog angewandt werden. 233 Gelten diese Regelungen für den nicht berechtigten Fremdbesitzer, so müssen sie nach dieser von der herrschenden Meinung vertretenen Ansicht erst recht zugunsten des vorübergehenden Eigentümers gelten (argumentum a maiore ad minus). 2. Befürwortung der Verwendungsersatzansprüche angesichts der Wesensverwandtschaft der §§ 888, 894, 985 Die Plausibilität der herrschenden Meinung wird durch die bereits angesprochene Wesensverwandtschaft zwischen den §§ 894, 888 unterstrichen. Dem Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 entspricht nämlich im Mobiliarsachenrecht der allgemeine Vindikationsanspruch aus § 985, der seinerseits Ausgangsposition für die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ist. Die Vorschriften der §§ 994 ff. gelten daher auch für den Anspruch aus § 8 9 4 . 2 3 4 In dem einen Fall geht es um die Herausgabe einer körperlichen Sache, in dem anderen um die Buchposition, die letztlich das Grundstück verkörpert. Handelt es sich nun bei § 888 um einen mit § 894 wesensverwandten Anspruch, so liegt es auf der Hand, dass auch hier die Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zur Anwendung kommen. 232

OLG Hamburg, NJW 1961, 2350 (2350 f.). RG HRR 1928, Nr. 2276; BGHZ 75, 288 (291 f.), für den Fall des Wiederkaufs; BGH, NJW 1983, 2024 (2024 f.), für den Fall eines dinglichen Vorkaufsrechts; Bassenge, in: Palandt, § 894, Rdnr. 10; Kohler, NJW 1984, 2849; Baurf Stürner, § 20 I V 1 e; Augustin, in: BGB-RGRK, § 888, Rdnr. 13; Gursky, JR 1984, 3 (5 f.); Tiedtke, Jura 1981, 354 (357). 234 Bassenge, in: Palandt, § 894, Rdnr. 10. 233

VII. Die Frage nach Verwendungsersatzansprüchen

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3. Ein weiteres Argument aus der systematischen Stellung der §§ 994 ff. Eine weitere Überlegung macht deutlich, weshalb auch dem gutgläubigen Zwischenerwerber die Verwendungsersatzansprüche der §§ 994 ff. zuzusprechen sind. So gelten die Bestimmungen des vierten Teils im dritten Buch des Sachenrechts, denen auch die §§ 994 ff. zuzurechnen sind, uneingeschränkt für das Mobiliar- wie auch das Immobiliarsachenrecht. Besonders deutlich wird dieses systematische Argument bei einem Blick in das Inhaltsverzeichnis zum dritten Abschnitt des Sachenrechts, das sich zum Eigentum verhält. Denn dessen zweiter und dritter Teil differenzieren hinsichtlich der Voraussetzungen für den Erwerb und Verlust des Eigentums gezielt zwischen Grundstücken (§§ 925-928) und beweglichen Sachen (§§ 929-984). Diese Differenzierung wird jedoch im vierten Teil, der sich mit den Ansprüchen aus dem Eigentum befasst (§§ 985-1007), aufgegeben. Die Verwendungsersatzansprüche gelten mithin auch für das Grundstücksrecht.

4. Das Eintragungserfordernis im Grundbuch als Brücke vom allgemeinen Vindikationsanspruch zu den §§ 894, 888 und das Fehlen eines entsprechenden Pendants für die §§ 994 ff. Im Bereich des Grunstücksrechts macht sich eine Besonderheit bemerkbar, die die praktische Bedeutung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses erheblich reduziert. Das Eintragungserfordernis bringt es nämlich mit sich, dass die Eigentumsübertragung an dem Grundstück regelmäßig erst nach der Besitzübergabe und der vollständigen Zahlung des Kaufpreise erfolgt. Eine Vindikationslage gemäß den §§ 985, 986, die Voraussetzung für die §§ 994 ff. ist, ist demzufolge nahezu ausgeschlossen. Neben dieser Besonderheit im zeitlichen Vollzug von Grundstückskaufverträgen bringt es die wirtschaftliche Bedeutung von Grundstücken mit sich, dass eine Divergenz von Eigentums- und Besitzverhältnissen weitaus seltener eintritt. Die Besitzübertragung vollzieht sich in der Regel stets in engem Zusammenhang mit der Abwicklung des zugrunde liegenden Kausalgeschäfts. Gleichwohl dürfen diese Überlegungen angesichts der klaren Systematik der §§ 985 ff. aber nicht dazu führen, dass dem Fremdbesitzer am Grundstück im Falle der Vindikation seine Verwendungsersatzansprüche genommen werden. Um eine derartige, wenn auch selten vorkommende Konstellation, handelt es sich aber bei der Fallvariante des gutgläubigen Zwischenerwerbs eines durch eine Vormerkung belasteten Grundstück. Dies veranschaulicht die folgende Überlegung: Gäbe es im Grundstücksrecht nicht die Notwendigkeit der Umschreibung im Grundbuch, so würde sich auch hier der Eigentumsübergang bereits mit 8 Stamm

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

der Einigung und Übergabe bzw. deren Surrogat vollziehen. Die Übergabe wäre dann ebenso wie im Mobiliarsachenrecht Anknüpfungspunkt für das sachenrechtliche Publizitätsprinzip. In der weiteren Folge bedürfte es dann weder der Regelung des § 894 noch derjenigen des § 888, um die erforderlichen Korrekturen im Grundbuch herbeizuführen. Wollte der Eigentümer vielmehr anstelle der Grundbuchberichtigung bzw. -Umschreibung eine Berichtigung der Besitzverhältnisse herbeiführen, so genügte hierzu der Rückgriff auf die allgemeine Regelung des § 985. Die Vindikationsansprüche und mit ihnen die Verwendungsersatzansprüche würden mithin gleichsam wieder aufleben. Umgekehrt bedeutet dies aber, dass allein die Einführung des grundbuchrechtlichen Eintragungserfordernisses letztlich nicht zu einer Austrocknung der Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis führen darf. Der Gesetzgeber hat sich hier im Rahmen der Grundstücksvorschriften damit begnügt, in Form der §§ 894, 888 das grundbuchrechtliche Pendant zum Vindikationsanspruch aus § 985 zu schaffen. Da er es hingegen versäumt hat, auch entsprechende spiegelbildliche Vorschriften zu den Verwendungsersatzansprüchen zu schaffen, ist diese planwidrige Regelungslücke durch eine analoge Anwendung der §§ 994 ff. auf die Fälle der Grundbuchberichtigung gemäß § 894 und der Eintragungsbewilligung des Zwischenerwerbers gemäß § 888 zu schließen. 235 5. Direkte Anwendung der §§ 994 ff. bei Annahme eines Rückbezugs der Vormerkung analog § 883 Abs. 3: Wandel des Zwischenerwerbers vom Eigentümer zum nichtberechtigten Fremdbesitzer Eine letzte Lücke verbleibt, die es bei der analogen Anwendung der §§ 994 ff. zu schließen gilt. Es tritt das Problem auf, dass der Zwischenerwerber in der Zeit bis zur Eigentumsumschreibung nicht Fremdbesitzer an dem Grundstück ist, sondern dessen Eigentümer. Diese Lücke schließt die herrschende Meinung mit dem Gedanken, dass der Eigentümer hier nicht schlechter stehen dürfe als der nicht berechtigte Fremdbesitzer. 236 Sie begründet damit letztlich die Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen 235

Zugleich lässt sich anhand dieser Überlegungen auch der denkbare Vorwurf aus der Welt räumen, durch die analoge Anwendung der §§ 994 ff. im Rahmen des § 888 werde dieser Vorschrift, entgegen den Äußerungen zur Durchsetzung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs (s.o. § 5 VII), nun doch eine materiellrechtliche Wirkung zugemessen. Denn Gegenstand des § 888 ist auch nach den hier angestellten Überlegungen nicht ein Anspruch auf Änderung der materiellen Eigentumsverhältnisse, sondern lediglich eine Berichtigung des Grundbuchs als Anknüpfungspunkt für das dingliche Publizitätsprinzip. § 888 behält damit seine im Sinne des Grundbuchs formelle Relevanz. 236 s.o. 1.

VIII. Der sogenannte gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung

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dem gesetzlich geregelten Fall der Vindikation und dem nicht vom Gesetzgeber geregelten Fall der Vormerkung. Auch diese Überlegungen können anhand der Konstruktion der Vormerkung als Fiktion des bedingten Vollrechts weitergeführt werden. Auch hier bildet die Figur der bedingten Verfügung eine gangbare Brücke, um die Kluft zwischen den Vorschriften der Vormerkung und den sonst zur Verfügung stehenden dinglichen Eigentumsvorschriften zu überwinden. Denn auch hier veranschaulicht der Regelungsgedanke des § 883 Abs. 3, dass mit der Vormerkung der Vollrechtserwerb im Ergebnis bereits vorweggenommen wird. Anders formuliert kommt dem Bedingungseintritt eine dingliche Rückwirkung zu. Für die Vormerkung bedeutet dies, dass der Zwischenerwerber als zwischenzeitlicher Eigentümer rückwirkend mit dem Vollzug des Grundgeschäftes zwischen dem Veräußerer und dem Vormerkungsinhaber zum nichtberechtigten Fremdbesitzer wird. Zugleich kommen damit die Regelungen der §§ 994 ff. unmittelbar zur Anwendung, ohne dass es noch einer Analogie bedürfte. Die herrschende Meinung mag sich an derartigen Überlegungen derzeit durch die Regelung des § 159 gehindert sehen, die eine dingliche Rückwirkung untersagt. § 883 Abs. 3 erlaubt hingegen auch de lege lata für den Bereich der Vormerkung eine Durchbrechung dieses allgemeinen Prinzips aus der Bedingungslehre.

VIII. Der sogenannte gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung In der Terminologie zur Vormerkung wird zwischen dem gutgläubigen Erst- und Zweiterwerb der Vormerkung unterschieden. Während die Möglichkeit des gutgläubige Ersterwerbs fast durchweg bejaht w i r d , 2 3 7 wird die Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs recht unterschiedlich bewertet. 238 Das Dilemma ist darin zu sehen, dass der Gesetzgeber keine Regelung zur Übertragung der Vormerkung getroffen hat. Worauf ist dann aber abzustellen? Auf die zugrunde liegende Forderung oder das dingliche Element der Vormerkung? Das Bürgerliche Gesetzbuch unterscheidet lediglich zwischen der Übertragung schuldrechtlicher Ansprüche durch Abtretung sowie der Übertragung dinglicher Rechte durch Einigung und Übergabe bzw. Grundbucheintragung. Die Zwitternatur der Vormerkung im Spannungsfeld zwischen der zu sichernden schuldrechtlichen Forderung und der dinglich wirkenden Grundbucheintragung ist dem Bürgerlichen Gesetzbuch fremd. Tertium non datur! Vergeblich sucht man nach einem gesonderten Übertragungstatbestand. Darin liegt jedoch zugleich die Chance, das Recht der 237 Ablehnend - soweit ersichtlich - allein Dernburg, § 51 I I 9, der die Vormerkung als Grundbuchvermerk ohne eigene Rechtsqualität versteht. 238 Zum Streitstand s. noch die folgenden Ausführungen und Anmerkungen.

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

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Vormerkung - zumindest in diesem Bereich - mit den bekannten Rechtsfiguren des Bürgerlichen Gesetzbuchs und deren Übertragungstatbeständen zu harmonisieren. 1. Der Streit um den gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung im Blickfeld des § 401 Rechtsprechung und Literatur orientieren sich im Allgemeinen - was den sog. Zweiterwerb der Vormerkung anbelangt - an der Forderungskomponente der Vormerkung. Gemeinsame Prämisse bei der sich daran anschließenden Diskussion um den gutgläubigen Zweiterwerb ist die Vorstellung, dass die Vormerkung ein akzessorisches Recht sei. 2 3 9 Da § 883 ihre Eintragung von dem Bestand eines zu sichernden Anspruchs abhängig macht, sei die Vormerkung - ähnlich dem Pfandrecht - auch in ihrem weiteren Bestand von der Existenz der zu sichernden Forderung abhängig. Daraus folge weiterhin, dass sich der Übergang der Vormerkung, der sogenannte Zweiterwerb, analog § 401 Abs. 1 parallel zum Übergang der gesicherten Forderung vollziehe. 2 4 0 Die Vormerkung wird als Nebenrecht der Forderung aufgefasst. Da § 401 Abs. 1 jedoch einen gesetzlichen Übergang vorsieht, während die zugrunde liegende Forderung rechtsgeschäftlich übertragen wird, erscheint der Streit, ob hier auf den gesetzlichen Übergang oder die zugrunde liegende Abtretung abzustellen ist, unausweichlich. Dabei überwiegen in der Literatur diejenigen Autoren, die den gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung vom Scheinberechtigten ablehnen. 241 Gleichwohl spricht sich auch eine beträchtliche Anzahl von Stimmen für die Möglichkeit eines späteren gutgläubigen Erwerbs der anfänglich unwirksamen Vormerkung aus. 2 4 2 Eine differenzierende Meinung vertritt der BGH: Ein gutgläubiger Zweiterwerb der Vormerkung soll möglich sein, wenn die Vormerkung anfänglich nur deshalb nicht entstanden ist, weil der Erwerber 239

s. dazu bereits oben unter § 3 II. BGHZ 25, 16 (23); Heck, § 47 I I I 9; Knöpfte, JuS 1981, 157 (167); Wunner, NJW 1969, 113 (116); Tiedtke, Jura 1981, 354, (366); Görmer, JuS 1991, 1011 (1012); Hager, JuS 1990, 429 (434); Canaris, in: Festschrift für Werner Flume, S. 371 (389), spricht von einer gewohnheitsrechtlich verfestigten Anwendung des §401. 241 Bassenge, in: Palandt, § 885, Rdnr. 20; Baur/Stürner, § 20 V 1 b; Canaris, JuS 1969, 80 (84); Wiegand, JuS 1975, 205 (213); Schwerdtner, Jura 1985, 316 (317); Tiedtke, Jura 1981, 354 (367 ff.); Medicus, AcP 1964, 1 (9 ff.); ders., Rdnrn. 556 f.; Stürner, in: Soergel, § 893, Rdnr. 8; Assmann, S. 399 ff.; Zärban, S. 33, sowie Görmer, JuS 1991, 1011 (1013). 242 So beispielsweise Augustin, in: BGB-RGRK, § 883, Rdnr. 19; Jauernig, in: Jauernig, § 883, Rdnr. 28; Rimmelspacher, Rdnrn. 626 ff.; Westermann, § 84 I V 1; Wunner, NJW 1969, 113 (118); Eckert, in: Hk-BGB, § 883, Rdnr. 36, sowie Schreiber, Jura 1994, 493 (494 f.). 240

VIII. Der sogenannte gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung

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hinsichtlich der Nichtberechtigung des Zedenten bösgläubig gewesen ist. Ausscheiden soll die Möglichkeit zum gutgläubigen Erwerb hingegen dann, wenn die vom wirklichen Rechtsinhaber erteilte Bewilligung als solche unwirksam gewesen i s t . 2 4 3 Da der BGH für diese merkwürdige Differenzierung aber keine Begründung abgegeben hat, wird in der Literatur auch die Mutmaßung geäußert, die Ausführungen des BGH würden missverstanden. 2 4 4 2. Die wechselhafte Betonung von dinglicher Komponente beim Ersterwerb und schuldrechtlicher Komponente beim Zweiterwerb der Vormerkung als Folge der Unsicherheit über ihre Rechtsnatur Berücksichtigt man, dass die herrschende Meinung die Vormerkung für ein beschränkt dingliches Recht in Form eines dinglichen Sicherungsmittels eigener Art hält, so dürfte der Zweiterwerb der Vormerkung nicht anders als deren Ersterwerb eigentlich nur auf dem Wege über das Grundbuch denkbar sein. Der kaum problematisierte Rückgriff auf die Vorschrift des §401 Abs. 1, vor deren Hintergrund der Streit um den gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung ausgefochten wird, muss daher verwundern. 245 Der Grund dafür dürfte wohl in der eigenartigen Zwitternatur der Vormerkung zu suchen sein. Deren Forderungskomponente verbunden mit dem Gedanken von der vermeintlichen Akzessorietät der Vormerkung verleitet zu einer voreiligen Anwendung des § 401. Die von der herrschenden Literatur geäußerten Bedenken, dass damit der Bereich der rechtsgeschäftlichen Verfügung verlassen werde, 2 4 6 werden mit der Behauptung, bei funktionaler Betrachtungsweise liege ein rechtsgeschäftlicher Erwerb der aus Anspruch und akzessorischer Vormerkung bestehenden Einheit v o r , 2 4 7 zurückgewiesen. Der Rechtsschein des Grundbuchs rechtfertige die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs. 248 M i t Recht weisen die Kritiker demgegenüber darauf hin, dass der Zessionar nach dieser Ansicht letztlich nicht einmal von der Existenz der Vormerkung Kenntnis haben müsse. Wenn er diese dann trotzdem infolge des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs erwerben würde, 243

BGHZ 25, 16 (23 f.); 60, 46 (50). Westermann, § 84 I V 1. 245 Knöpfle, JuS 1981, 157 (164), stellt kategorisch fest: „Einer Eintragung in das Grundbuch bedarf es für die Wirksamkeit der Übertragung nicht; diese vollzieht sich somit außerhalb des Grundbuchs." Ebenso Wunner, NJW 1969, 113 (116 f.), und Reinicke, NJW 1964, 2373 (2376). 246 Baur/Stürner, § 20 V 1 b; Stürner, in: Soergel, § 893, Rdnr. 8. 247 Wacke, in: Münchener Kommentar, § 883, Rdnr. 66. 248 Schreiber, Jura 1994, 493 (495); Westermann, § 84 I V 1; Eckert, in: Hk-BGB, § 883, Rdnr. 36. 244

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dann geschähe dies sicher nicht aufgrund eines gerade auf die Vormerkung bezogenen Erwerbsgeschäfts. 249 Ausschlaggebend sei im Übrigen der Umstand, dass der Zweiterwerb der Vormerkung sich außerhalb des Grundbuchs, also nach den Regeln des Zessionsrechts und nicht nach denen des Liegenschaftsrechts vollziehe. 2 5 0 Damit fehle es an dem sachenrechtlichen Publizitätserfordernis. 251 Hinter dem zuletzt geäußerten Argument der herrschenden Literaturstimmen verbirgt sich ein sehr ernst zu nehmender wesentlicher Kritikpunkt in der derzeitigen Debatte. 252 Er richtet sich gegen die wechselhafte Betonung der dinglichen Vormerkungskomponente beim gutgläubigen Ersterwerb der Vormerkung einerseits und der schuldrechtlichen Forderungskomponente beim gutgläubigen Zweiterwerb andererseits. In der weiteren Folge erscheinen die beiden Elemente - je nach Bedarf - beliebig austauschbar. Es muss daher nicht verwundern, dass die derzeitige Rechtsprechung des BGH, die einen gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung prinzipiell zulässt, in der Literatur auf heftige Kritik stößt. Als maßgebliche Ursache für die derzeitige Unsicherheit in der juristischen Auseinandersetzung entpuppt sich auch an dieser Stelle die weitgehende Ungewissheit über die Rechtsnatur der Vormerkung. Dieser Vorwurf trifft letztlich sowohl die Befürworter als auch die Gegner eines gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung. Erstere verabschieden sich durch den auf die Zessionsregeln gestützten Erwerbstatbestand von der dinglichen Rechtsnatur der Vormerkung, die zudem allein unter Wahrung des Publizitätsprinzips einen gutgläubigen Rechtserwerb zu begründen vermag. Letztgenannte vermögen hingegen nicht den Widerspruch zu erklären, weshalb ein gutgläubiger Ersterwerb der Vormerkung möglich, ein gutgläubiger Zweiterwerb hingegen ausgeschlossen sein soll. Begründbar erscheint der kategorische Ausschluss eines gutgläubigen Zweiterwerbs nur mit denjenigen Autoren, die die Vormerkung als Grundbuchvermerk ohne eigene 249

Gursky, in: Staudinger, § 892, Rdnr. 47. Canaris , JuS 1969, 80 (84); Gerhardt, S. 70. 251 Gursky, in: Staudinger, § 892, Rdnr. 47; Krauthausen, S. 53. 252 Kupisch, JZ 1977, 486 (494), der ebenfalls für ein Verständnis der Vormerkung in Anlehnung an die bedingte Verfügung plädiert, hält das Formproblem hingegen für belanglos, da es nach bürgerlichem Recht einen Schutz des Gutgläubigen, künftiges Eigentum zu erwerben, so wenig gebe wie es einen Schutz des guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis gibt. Diese Ansicht ist konsequent, sofern man die Differenzierung zwischen der dinglichen und der schuldrechtlichen Komponente beim Vormerkungserwerb ablehnen w i l l (s. dazu auch die Ausführungen in Fn. 287). Hingegen übersieht auch Kupisch, dass die Frage der Formbedürftigkeit beim Zweiterwerb der Vormerkung sich nicht auf den gutgläubigen Zweiterwerb beschränkt, sondern auch den Regelfall des Zweiterwerbs der Vormerkung vom Berechtigten betrifft (s. dazu nachfolgend 4 b). 250

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Rechtsqualtität oder als bloße Verfügungsbeschränkung interpretieren. Zugleich wäre dann aber auch der gutgläubige Ersterwerb der Vormerkung zu versagen. Soweit wollen hingegen auch diese Autoren nicht gehen. 253 3. Ausgleich des fehlenden dinglichen Publizitätsmoments beim Zweiterwerb der Vormerkung durch Rückgriff auf die Regelungen zur Hypothek? Nach den bisherigen Überlegungen drängt sich die Vermutung auf, dass der Königsweg im Widerstreit um den gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung vermutlich in der Mitte der beiden widerstreitenden Meinungsgruppen zu suchen ist. Insbesondere im Hinblick auf das bislang zumeist vernachlässigte Publizitätsprinzip sind daher in der Literatur einzelne Überlegungen angestellt worden, den Zweiterwerb der Vormerkung parallel zur Hypothek zu konstruieren, dem Pendant zum Pfandrecht auf der Immobiliarrechtsebene. Dazu bietet sich sowohl die Vorschrift des § 1138 an, die einen gutgläubigen Forderungserwerb zum Zwecke des Hypothekenerwerbs ermöglicht, als auch die Regelung des § 1154, die den Zweiterwerb der Hypothek regelt. Diese Regelungen tragen zumindest dem Publizitätserfordernis Rechnung. a) Ablehnung einer analogen Anwendung des § 1138, 1. Fall im Hinblick auf die fehlende Vergleichbarkeit von Vormerkung und Hypothek Gemäß § 1138, 1. Fall gelten die Vorschriften der §§ 891-899 für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung. Diese Vorschrift ermöglicht damit im Bereich des Grundpfandrechts den gutgläubigen Erwerb einer Forderung zum Zwecke des Hypothekenerwerbs. Man könnte daher auf die Idee verfallen, diese Regelung im Rahmen des Zweiterwerbs der Vormerkung analog heranzuziehen. 254 Dass dem Vormerkungsrecht eine vergleichbare Regelung fehlt, muss dabei zunächst nicht verwundern, da für den sogenannten Zweiterwerb der Vormerkung ohnehin keine gesetzlichen Regelungen vorgesehen sind. 2 5 5 Bestrebungen zu einer analogen Anwendung des § 1138, 1. Fall ist aber bereits mit guten Gründen von der Literatur entgegengetreten worden. Danach verbietet sich eine derartige Analogie schon deshalb, weil eine forderungsentkleidete Vormerkung im Gegensatz zu der über § 1138 entstehen253 254 255

s.o. § 7 I V 3. So etwa Ernst Wolf S. 590. Darauf hat bereits Reinicke, NJW 1964, 2373 (2376), hingewiesen.

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den forderungslosen Hypothek völlig funktionslos wäre. 2 5 6 Denn sie gibt ihrem Inhaber nun einmal kein von der Forderung gedanklich trennbares und selbständig durchsetzbares Recht. Ihre Aufgabe erschöpft sich darin, die Erfüllung des zugrunde liegenden Anspruchs zu sichern. 257 Dahinter steht die bereits an früherer Stelle geäußerte Überlegung, dass die Vormerkung nicht mit dem Pfandrecht zu vergleichen i s t , 2 5 8 weshalb auch ihre vermeintliche Akzessorietät in Frage zu stellen i s t . 2 5 9 Darüber hinaus ist die Regelung des § 1138 auch von ihrem eigentlichen Regelungsgehalt her nicht anwendbar. Betrifft sie doch die Frage des gutgläubigen Forderungserwerbs, während die Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung sich allein um diejenigen Fallvarianten rankt, in denen die Bestellung der Vormerkung an einer wirksamen Bewilligung scheitert. Besteht hingegen keine Forderung, so wird ein gutgläubiger Zweiterwerb der Vormerkung auch von der Rechtsprechung und der ihr zuneigenden Literatur verneint. 2 6 0 Allein für diese Fallkonstellation der fehlenden Forderungsinhaberschaft des über die Hypothek Verfügenden hat der Gesetzgeber aber die Regelung des § 1138 geschaffen. Zuletzt ist die Regelung des § 1138 auch deshalb zu verwerfen, weil es sich um eine absolute Ausnahme Vorschrift handelt. 261 Ein gutgläubiger Forderungserwerb steht in Widerspruch zu den allgemeinen Zessionsregeln, die allein im Falle des § 405 den Ausschluss von einzelnen Einwendungen des Schuldners gegenüber dem Zessionar zulassen, im Übrigen jedoch einen gutgläubigen Forderungserwerb ausschließen. b) Entsprechende Ablehnung einer analogen Anwendung des §1154 Einen zweiten Ansatzpunkt, um einen Zweiterwerb der Vormerkung in Übereinstimmung mit dem dinglichen Publizitätserfordernis begründen zu können, bildet die Vorschrift des § 1154. 2 6 2 In Anlehnung an § 401 erwei-

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Wunner, NJW 1969, 113 (113); Reinicke, NJW 1964, 2373 (2376). So Gursky, in: Staudinger, § 892, Rdnr. 45. 258 s.o. § 3 I I und § 8 I I 1. 259 Zu den Konsequenzen, namentlich der Trennung von Vormerkung und zugrunde liegendem Anspruch, sogleich unter 6. 260 Assmann, S. 398, m.w.N. Zu dieser notwendigen Differenzierung noch nachfolgend unter 7 d und e. 261 Ebenso Medicus, AcP 1964, 1 (3); Knöpfte, JuS 1981, 157 (166), und Wunner, NJW 1969, 113 (113). 262 Diese Regelung wird von Reinicke, NJW 1964, 2373 (2377), ins Feld geführt. Reinicke lehnt eine analoge Anwendung jedoch ab, um den Rechtsverkehr nicht unnötig zu behindern. Konsequenterweise versagt Reinicke auch einem gutgläubigen 257

VIII. Der sogenannte gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung

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tert diese Vorschrift für den Zweiterwerb der Hypothek als akzessorischem Nebenrecht gleichsam die Abtretung der zugrunde liegenden Forderung u m das dingliche Publizitätserfordernis der Hypothek. D a m i t scheint der K r i t i k an den Befürwortern eines gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung genüge getan, sie trügen dem Publizitätsprinzip nicht ausreichend Rechnung. W i e i m Übrigen bei der Regelung des § 1138, 1. Fall ist aber auch hier anzumerken, dass die Vormerkung weder ein beschränkt dingliches Recht darstellt noch akzessorische Züge aufweist. Es handelt sich i m Kern u m das bedingte Vollrecht, das schlechterdings keine Akzessorietät zu der zugrunde liegenden Forderung entfalten kann, sieht man einmal v o n der Bedingung ab. D i e Bedingungslehre ist aber nie m i t dem B e g r i f f der Akzessorietät i n Zusammenhang gebracht w o r d e n . 2 6 3 I m Ergebnis lehnen daher auch diejenigen, die die Regelung des § 1154 i n Betracht ziehen, ihre analoge A n wendung für den Fall des Zweiterwerbs der Vormerkung m i t Recht a b . 2 6 4

Zweiterwerb der Vormerkung die Gefolgschaft, um nicht in Widerspruch zum Publizitätsgrundsatz zu geraten. 263 Einen Zwischenweg beschreitet Mülbert, AcP 1997, 335 (337, 381 ff.), der im Anschluss an Kupisch zunächst ebenfalls auf die Nähe der Auflassungsvormerkung zum bedingten Vollrecht hinweist. Dieses „funktionale Äquivalent" der Vormerkung zur bedingten Auflassung hält Mülbert im Bereich des gutgläubigen Zweiterwerbs der AuflassungsVormerkung jedoch nicht mehr für aussagekräftig, da der redliche Zweiterwerb eines Anwartschaftsrechts einer adäquaten Rechtsscheinbasis bedürfe, die in dem einen Fall gegeben sein könne, in dem anderen nicht. Der Rückgriff auf die Substitutionsfunktion der §§ 883 ff. liefere daher an dieser Stelle keine klaren Wertungen. Maßgeblich sei hier die Parallele zu den durch das Bürgerliche Gesetzbuch ausgeformten akzessorischen Sicherungsrechten, insbesondere zur Hypothek, mit der Folge, dass Mülbert den redlichen Zweiterwerb der Vormerkung zulässt, soweit die Unwirksamkeit der Vormerkung allein in Mängeln auf dinglicher Ebene gründet. Indem Mülbert beim Zweiterwerb der Vormerkung auf die vermeintliche Akzessorietät der Vormerkung und ihre Nähe zur Hypothek rekurriert, schwächt er das zuvor im Anschluss an Kupisch entwickelte Verständnismodell der Auflassungsvormerkung ab, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund bestünde. Die differenzierende Betrachtung des gutgläubigen Zweiterwerbs des bedingten Vollrechts in Abhängigkeit von einem entsprechenden Rechtsschein spiegelt schlicht den sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatz wider. Indem Mülbert, S. 386, diesem Prinzip jedoch ohne Not allein indizielle Bedeutung zumisst, verliert auch das Modell der Auflassungsvormerkung als Ersatz des bedingten Vollrechts seine Durchschlagskraft. Es bestehen keine Grundprinzipien mehr, auf die Mülbert seine Lösung stützen könnte. Mülbert bleibt nur das Spagat zwischen bedingtem Vollrecht einerseits und akzessorischem Sicherungsrecht andererseits. Vor diesem Hintergrund erklärt sich, dass Mülbert, S. 342, eine Stellungnahme zur Rechtsnatur der Vormerkung für entbehrlich hält. 264 s. dazu die Anmerkung in der vorletzten Fußnote. Ebenso ablehnend Assmann, S. 396.

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c) Verbleibender Rechtsgedanke aus der Regelung des §1154 Abs. 3: Notwendigkeit des Rückbezugs des Zweiterwerbstatbestandes auf den Ersterwerbstatbestand Ein interessanter Aspekt lässt sich gleichwohl aus der Vorschrift des §1154 ableiten. Bei konsequenter Anwendung käme für den Zweiterwerb der Vormerkung allenfalls die Regelung des Abs. 3 in Betracht, die den Zweiterwerb der Buchhypothek regelt. Da nämlich für die Vormerkung kein Brief ausgestellt wird, würde das für die Briefhypothek gemäß Abs. 1 vorgesehene bloße Schriftformerfordernis dem grundbuchrechtlichen Publizitätsprinzip nicht genüge tun. § 1154 Abs. 3 ordnet demzufolge für die Buchgrundschuld an, dass auf die Abtretung der Forderung die Vorschriften der §§ 873, 878 entsprechende Anwendung finden. Das bedeutet aber, dass zumindest hinsichtlich des Publizitätserfordernisses der Zweiterwerb der Hypothek nicht anders zu bewerten ist als ihr Ersterwerb, der sich ebenfalls gemäß den §§ 873, 878 vollzieht. Die §§ 1113 ff. sehen insoweit keine abweichenden Regelungen vor. Damit stellt sich dann aber auch für die Vormerkung die bereits angesprochene Frage, mit welchem Recht in der derzeitigen Diskussion zwischen dem Erst- und Zweiterwerb der Vormerkung unterschieden wird. Die Regelung des § 1154 Abs. 3 legt die allgemeine Vermutung nahe, dass beim dinglichen Zweiterwerb eines Rechts dessen Regelungen zum Ersterwerb nicht gänzlich vernachlässigt werden dürfen. Genau dieses Defizit ist aber in der derzeitigen Diskussion festzustellen, die die Vorschriften der §§ 883, 885 zum Ersterwerb der Vormerkung ebenso außer acht lassen wie diejenigen Regelungen zur Übertragung des zu sichernden dinglichen Rechts. 4. Eigener Lösungsvorschlag unter Rückführung der Diskussion auf die Frage nach der Rechtsnatur der Vormerkung Die bisherigen Überlegungen führen zu der Feststellung, dass bereits im Vorfeld der Diskussion um den sog. Zweiterwerb der Vormerkung die Weichenstellungen falsch gewählt sind. Die derzeitige Diskussion führt folglich in eine Sackgasse. Verantwortlich dafür ist die zumeist nur schemenhaft vorgenommene rechtliche Zuordnung der Vormerkung in das System des Immobiliarsachenrechts. Die Abhängigkeit, die § 883 zwischen dem zu sichernden Anspruch und der Vormerkung herstellt, scheint zwingend zu dem Gedanken überzuleiten, dass hier ein Fall der gesetzlich angeordneten Akzessorietät gegeben sei. Die ähnliche Formulierung des Gesetzgebers beim Pfandrecht, das ebenfalls der Sicherung einer Forderung dient, scheint eine solche Annahme nahezulegen, obwohl es sich beim Pfandrecht nicht um eine auf Veränderung der dinglichen Rechtslage gerichtete Forderung, sondern um eine Geldforderung handelt. 265 Da der zuletzt genannte Unter-

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schied jedoch bislang übersehen worden ist, führt die weitere Diskussion in das Fahrwasser des Zweiterwerbstatbestandes der akzessorischen Nebenrechte in Form des § 401. Dabei mögen sich Rechtsprechung und Literatur in der von ihnen gezogenen Parallele noch durch den Umstand bestärkt sehen, dass sie der Vormerkung neben dem zu sichernden dinglichen Recht eine eigene Rechtsqualität im Kreis der im dritten Buch enumerativ aufgeführten dinglichen Rechte zuschreiben. Die Abkopplung von dem zu sichernden dinglichen Rechts selbst macht demzufolge einen neuen Erwerbsbzw. Übertragungstatbestand erforderlich. Dass dabei in der weiteren Folge zwischen dem Erst- und Zweiterwerb unterschieden wird, stellt eine weitere Konsequenz aus der zum akzessorischen Pfandrecht gezogenen Parallele dar. Weshalb dabei jedoch nicht auf das Grundpfandrecht, sondern auf das Faustpfandrecht abgestellt wird mit der Konsequenz der Vernachlässigung des grundbuchrechtlichen Publizitätsprinzips, ist auch aus Sicht der derzeitigen Befürworter eines gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung nicht verständlich. Die vorstehenden Überlegungen leiten auch bei der vorliegenden Auseinandersetzung zu der Forderung nach einer Integration der Vormerkung in den Kreis der dinglichen Sachenrechte über. Allein eine klare Begriffsbestimmung der Vormerkung ist geeignet, die derzeitige Diskussion auf die bewährten Prinzipien des Sachenrechts zurückzuführen, ohne dass damit schon die eine oder die andere Lösung vorgegeben wäre. So ist bereits darauf hingewiesen worden, dass bei einem Verständnis der Vormerkung als Verfügungsbeschränkung oder als bloßer Grundbuchvermerk ohne eigene Rechtsqualität die ablehnende Haltung der herrschenden Literatur gegenüber einem gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung nur konsequent wäre. 2 6 6 Hier wird hingegen ein anderer Weg beschritten, indem die Vormerkung im Wege der gesetzlichen Fiktion der bedingten Verfügung gleichgestellt wird. Dies führt zu dem angenehmen Effekt, dass die Unterscheidung zwischen dem Erst- und Zweiterwerb der Vormerkung entbehrlich wird bzw. wesentlich an Bedeutung verliert. a) Rückführung des Zweiterwerbstatbestandes der Vormerkung auf den derivativen Übertragungstatbestand des zu sichernden Rechts Versteht man die Vormerkung analog § 883 Abs. 3 als Fiktion der bedingten Verfügung, so stellt sich die bisherige Diskussion in neuem Licht 265

Zu diesem bislang vernachlässigten Unterschied s. bereits die Ausführungen unter § 3 II. 266 s.o. § 7 IV. Dies bezieht dann aber auch die Ablehnung des gutgläubigen Ersterwerbs ein.

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dar. Bezogen auf das Vollrecht gibt es dann keine Unterscheidung zwischen Erst- und Zweiterwerb mehr, da das Vollrecht bereits besteht, sei es bedingt oder unbedingt. Ein originärer Rechtserwerb ist gar nicht denkbar. Das Grundstückseigentum wird immer derivativ erworben, sieht man einmal von der hier zu vernachlässigenden Größe der vorherigen Eigentumsaufgabe ab. Der Grundstückserwerb vollzieht sich gemäß den §§ 873, 925. Wie verhält es sich nun mit der Vormerkung? Stellt sie die Fiktion der bedingten Verfügung dar, so hat sich die Übertragung der Vormerkung an dem zu sichernden Recht zu bemessen, es sei denn, es wird in der Veräußerungskette eine weitere Bestellung einer Vormerkung dazwischen geschaltet, die dann wiederum unter den Voraussetzungen der §§ 883 Abs. 1, 885 eintragungsfähig i s t . 2 6 7 In beiden Fällen ist jedenfalls eine Übertragung ohne Eintragung im Grundbuch nicht vorstellbar. Der Umstand, dass über das zu sichernde Recht in Form der Vormerkung zunächst nur gleichsam bedingt verfügt worden ist, hat keinen Einfluss auf den sich anschließenden weiteren Übertragungstatbestand. Insbesondere rechtfertigt die einschränkende Bedingung keine Erleichterung des Übertragungstatbestandes, wie sie die Befürworter einer analogen Anwendung des § 401 annehmen. Dies veranschaulicht eindrucksvoll der Vergleich mit der bedingten Verfügung über eine bewegliche Sache, bei der im Rahmen des „Zweiterwerbs" eine Abweichung von den Voraussetzungen der §§ 929 ff. auch von den Anhängern der sog. Lehre vom Anwartschaftsrecht nicht in Erwägung gezogen wird. Für die Auflassungsvormerkung bedeutet dies, dass sich ihre Übertragung in Anlehnung an das Vollrecht an den §§ 873, 925 zu orientieren hat. 2 6 8 Deren analoge Anwendung trägt zugleich dem Publizitätsgrundsatz Rechnung, der in der derzeitigen Diskussion um den Zweiterwerb der Vormerkung allzusehr vernachlässigt wird. Zudem vermag dieses Lösungsmodell auch das derzeitige Verständnis der herrschenden Meinung zu erklären, nach dem die Parteien die Möglichkeit haben, den Übergang der Vormerkung bei der Abtretung des zugrunde liegenden Anspruchs auszuschließen. 2 6 9 Lässt sich dies im Rahmen eines gesetzlichen Forderungsübergangs schlechterdings kaum erklären, haben es die Parteien nunmehr im Rahmen 267 Die zuletzt genannten Vorschriften leiten zu einer alternativen Lösungsmöglichkeit über, auf die nachfolgend noch einzugehen ist, die Möglichkeit, Erst- und Zweiterwerb der Vormerkung parallel zu schalten. 268 Die analoge Anwendung des § 925 wird im Rahmen der Übertragung des Anwartschaftsrechts an einem Grundstück von der herrschenden Meinung begrüßt, ohne dass ein solches Lösungsmodell bislang jedoch für die Übertragung der Vormerkung in Erwägung gezogen worden wäre. Dazu noch näher unter § 9 II. 269 Seinen Ursprung hat dieses Verständnis in den Ausführungen des Gesetzgebers in den Protokollen, Band III, S. 751. Dass die Forderung ohne die Vormerkung übertragen werden könne, sei selbstverständlich und bedürfe keines besonderen Ausdrucks im Gesetz. Ebenso Assmann, S. 395; Bassenge, in: Palandt, § 885, Rdnr. 19;

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des rechtsgeschäftlichen Übertragungstatbestandes für die Vormerkung selbst in der Hand, ob sie deren Überleitung herbeiführen wollen. 2 7 0 b) Berücksichtigung des Publizitätsprinzips auch beim sog. Zweiterwerb vom Berechtigten Die Anknüpfung des Zweiterwerbstatbestandes an den Tatbestand zur Übertragung des zu sichernden Rechts hat eine weitere wichtige Konsequenz. Dem Publizitätsgedanken ist nunmehr nicht allein beim gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung Rechnung zu tragen, sondern auch im Regelfall des Zweiterwerbs der Vormerkung vom Berechtigten. Ist doch nicht einsichtig, weshalb die diesbezügliche Kritik, soweit sie bislang geäußert wird, sich allein auf die Frage des Zweiterwerbs der Vormerkung vom Nichtberechtigten beschränkt. Die mangelnde Eignung des § 401 Abs. 1, den sog. Zweiterwerb der Vormerkung zu erklären, beschränkt sich nicht auf den Fall des gutgläubigen Zweiterwerbs, sondern erstreckt sich in gleicher Weise auf den Zweiterwerb vom Berechtigten. Hier lassen sich dieselben Argumente gegen eine Gleichstellung der Vormerkung mit dem akzessorischen Pfandrecht bemühen, die bereits im Rahmen der bisherigen Untersuchung genannt worden sind. Genau genommen hat diese nämlich - nicht anders als die Diskussion in Rechtsprechung und Literatur - bislang allein die Frage nach dem angemessenen Übertragungstatbestand zum Gegenstand. Die Frage nach dem angemessenen Tatbestand, der den gutgläubigen Erwerb ermöglicht, ist erst im Anschluss gesondert zu erörtern, erschließt sich aber unmittelbar aus dem maßgeblichen Übertragungstatbestand. Zuvor soll aber eine alternative Lösungsmöglichkeit ins Auge gefasst werden, die es den derzeitigen Befürwortern eines gutgläubigen Zweiterwerbs ermöglichen würde, dem Publizitätserfordernis gleichfalls Tribut zu zollen, ohne hingegen ihr Verständnis der Vormerkung als akzessorisches Sicherungsrecht aufgeben zu müssen. 5. Alternativer Lösungsvorschlag: Zweiterwerb der Vormerkung in Anlehnung an den Ersterwerb durch schuldrechtliche Forderungsabtretung und dingliche Eintragungsbewilligung analog §§ 398, 883, 885 Die Überlegungen zur Annäherung von Erst- und Zweiterwerbstatbestand bei der Vormerkung eröffnen das Blickfeld für eine Lösung, die auch für Güthe, Gruchot 1913, 1 (69); a.M. hingegen Hager, JuS 1990, 429 (434), der eine von § 401 Abs. 1 abweichende Vereinbarung ausschließt. 270 Zu den daraus resultierenden Fragen bei Trennung von Forderung und Vormerkung nachfolgend unter 6.

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die Rechtsprechung und die ihr bislang folgende Literatur eine gangbare Brücke darstellen könnte, um die bislang geübte Kritik auszuräumen. W i l l man weiterhin an der Akzessorietät der Vormerkung festhalten und eine enge gesetzliche Anbindung an das schuldrechtliche Forderungselement suchen, so liegt es nahe, beim Zweiterwerb auf den gesetzlich geregelten Fall des Ersterwerbs zurückzugreifen. Da sich die Rechtsfolgen von Erst- und Zweiterwerb nicht unterscheiden - der Erwerber erlangt eine Stellung gleich dem aufschiebend bedingten Eigentümer - können auch die Erwerbstatbestände im Wesentlichen gleichgeschaltet werden. Dies unterstreicht die Feststellung im Rahmen des vorstehenden Lösungsvorschlages, dass es der Sache nach stets nur um einen abgeleiteten Rechtserwerb geht. Der Begriff Ersterwerb umschreibt lediglich die Bedingungskomponente, mit der das zu sichernde Recht durch den Erwerb der Vormerkung erstmalig belegt wird. Daraus leitet sich der Vorschlag ab, für den sog. Zweiterwerb der Vormerkung in Anlehnung an die §§ 883, 885 ebenfalls eine dingliche wie eine schuldrechtliche Erwerbskomponente zu postulieren. Letztere ist durch Abtretung des vormerkungsfähigen Anspruchs erfüllt. Für die erstere genügt hingegen die bloß einseitige Eintragungsbewilligung anstelle der beidseitig zu erklärenden Auflassung. Diese Lösung schwächt die Figur des bedingten Eigentums, da sie in Widerspruch zu den gesetzlich geregelten Erwerbstatbeständen steht und dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip widerspricht. Andererseits denkt sie die gesetzlichen Regelungen über die Vormerkung konsequent zu Ende. Sie steht insbesondere in Übereinstimmung mit dem Publizitätsgrundsatz. Dieser alternative Lösungsvorschlag wird abschließend auch durch den an früherer Stelle aus § 1154 Abs. 3 abgeleiteten Rechtsgedanken bestätigt, nach dem die Frage des Zweiterwerbstatbestandes nicht losgelöst vom Ersterwerbstatbestand beantwortet werden kann. Zugleich bewahrheitet sich aber auch die ablehnende Haltung gegenüber einer analogen Anwendung des § 1154 für den Zweiterwerb der Vormerkung. Denn deren Ersterwerb bemisst sich nicht an den §§ 873, 878, sondern an den Vorschriften der §§ 883, 885. 2 7 1

271 Dass der zuerst genannte Lösungsvorschlag demgegenüber auf den Erwerbstatbestand des zu sichernden Rechts abhebt, stellt hierzu keinen Widerspruch dar. Denn nach der hier vertretenen Ansicht stellt die Vormerkung eine Fiktion der bedingten Verfügung über das zu sichernde Recht dar. Ihr Zweiterwerb richtet sich demnach bei der Auflassungsvormerkung nach den Vorschriften über die Eigentumsübertragung an einem Grundstück. Soweit der Ersterwerb der Vormerkung hingegen in den §§ 883, 885 abweichend geregelt ist, handelt es sich um den bereits angesprochenen Widerspruch zwischen den vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen der Vormerkung und ihren dinglichen Rechts Wirkungen.

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6. Gefahr der Trennung von Vormerkung und Anspruch durch die hier entwickelten Lösungsvorschläge? Gegen die beiden vorstehend entwickelten Lösungsvorschläge könnte eingewandt werden, dass sie mit der Loslösung der Vormerkung von dem Akzessorietsgedanken die Gefahr der rechtlichen Verselbständigung der Vormerkung mit sich brächten. Setzt nämlich die Übertragung der Vormerkung nunmehr einen eigenen rechtsgeschäftlichen Vorgang, sei es in Form einer dinglichen Einigung oder einer Eintragungsbewilligung analog § 885 voraus, so bedeutet dies umgekehrt, dass die Vormerkung in den Fällen nicht auf den Zessionar übergeht, in denen ein entsprechendes Rechtsgeschäft unterbleibt. 272 Damit stellt sich die Frage nach dem weiteren Verbleib der Vormerkung. a) Ausschluss der Trennbarkeit von Vormerkung und Anspruch im Rahmen der alternativen Lösungsvariante Den zuvor geäußerten Bedenken ist aus Sicht der zweiten Lösungsvariante zunächst folgende Überlegung entgegenzuhalten: Die Konstruktion des Zweiterwerbs der Vormerkung analog §§ 883, 885 bedingt, dass eine isolierte Abtretung der Forderung mangels Formwirksamkeit im Sinne des § 885 unwirksam wäre. Nicht anders als im Rahmen des bereits angesprochenen § 1154, der die Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung dem grundbuchrechtlichen Publizitätsprinzip unterwirft, würde auch die analoge Anwendung der §§ 883, 885 zu der Konsequenz führen, dass die Zessionsregel des § 398 bei Bestand einer Vormerkung gleichsam um die Regelung des § 885 ergänzt wird. Die Forderung ist demzufolge nicht abtretbar, sofern nicht zugleich die für die Übertragung der Vormerkung erforderliche Eintragungsbewilligung erteilt und die Umschreibung im Grundbuch erfolgt. Das Problem der Trennung von Vormerkung und zugrunde liegender Forderung stellt sich nach dieser Lösungsvariante daher überhaupt nicht.

272 Die Möglichkeit der isolierten Abtretung der Forderung ohne gleichzeitigen Übergang der Vormerkung hat bereits der Gesetzgeber bejaht. Er hielt diese Möglichkeit für so selbstverständlich, dass er eine diesbezügliche gesetzliche Regelung für entbehrlich erachtete, Protokolle, Band III, S. 751. S. dazu auch bereits die Ausführungen unter 4 a.

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

b) Die prinzipielle Möglichkeit der Trennung von Vormerkung und Anspruch im Rahmen der ersten Lösungsvariante als einfacher Ausdruck des Trennungsprinzips Legt man die zuerst entwickelte Lösungsvariante zugrunde, die den Zweiterwerb der Vormerkung parallel zur Übertragung des bedingten Rechts konstruiert, so lässt sich eine Trennung von Vormerkung und Anspruch nicht ausschließen. Dieser Umstand trägt jedoch schlicht dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip Rechnung, steht also nicht im prinzipiellen Widerspruch zu den Wertungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Im Gegenteil zeigt sich vielmehr, dass die schuldrechtlichen Regelungsmechanismen auch in dieser Konstellation zu sachgerechten Lösungen führen. Dazu die folgenden Überlegungen.

aa) Ausschluss der isolierten Geltendmachung der Vormerkung und der doppelten Inanspruchnahme des Schuldners Unter Zugrundelegung der ersten Lösungsvariante ist zu berücksichtigen, dass im Falle einer nunmehr denkbaren Trennung von Vormerkung und zugrunde liegender Forderung die isolierte Geltendmachung der Vormerkung gar nicht möglich ist. Zwar bedingt die hier vorgenommene Loslösung vom Akzessorietätsgedanken und die Hinwendung zum Trennungsprinzip, dass die Vormerkung im Falle der Trennung von der Forderung nicht zum Erlöschen kommt. Jedoch erwachsen daraus für den Schuldner keinerlei Gefahren, insbesondere droht ihm nicht eine doppelte Inanspruchnahme. Anders als im Rahmen der Hypothek ist nämlich eine dem § 1138 vergleichbare Regelung, die einen gutgläubigen Forderungserwerb zum Zwecke des Hypothekenerwerbs und ihrer Durchsetzung ermöglicht, im Recht der Vormerkung ausgeschlossen. Ohne zugrunde liegende Forderung und deren Realisierung kann der isolierte Vormerkungsinhaber demzufolge keine Rechte gegen den Schuldner herleiten. Dies ergibt sich auch unmittelbar aus § 883 Abs. 2, der eine Vereitelung oder Beeinträchtigung des Anspruchs und nicht der Vormerkung zur Voraussetzung hat. Der Anspruch steht dem Vormerkungsinhaber jedoch nicht mehr zu.

bb) Harmonisierung von dinglicher und schuldrechtlicher Rechtslage im Wege der schuldrechtlichen Verpflichtung zur gemeinsamen Übertragung der Vormerkung mit dem Anspruch Ist die Vormerkung isoliert nicht geltend zu machen, so stellt sich die berechtigte Frage, wie der gleichwohl wenig wünschenswerte Zustand des Auseinanderklaffens von schuldrechtlichem Anspruch und dinglicher Vor-

VIII. Der sogenannte gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung

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merkung beseitigt werden kann. Hier veranschaulichen einige praktische Überlegungen, dass die Situation sich nicht anders verhält und demzufolge auch nicht anders zu lösen ist als in anderen Fällen des Auseinanderfallens von schuldrechtlicher und dinglicher Rechtslage. Unter Zugrundelegung der vom Bürgerlichen Gesetzbuch zur Verfügung gestellten Regelungsmechanismen wird der Rechtsverkehr selbst zu sachgerechten Ergebnissen gelangen. Dabei ist zunächst anzumerken, dass die Fallkonstellation der Divergenz von Anspruch und Vormerkung angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung von Grundstücken und des Umstandes, dass die Vormerkung im Grundbuch eingetragen ist, in der Praxis ohnehin kaum vorstellbar ist. Der Zessionar wird regelmäßig von dem Bestand der Vormerkung Kenntnis erlangen und auf deren Übertragung gemeinsam mit dem Anspruch bestehen. Eine Verpflichtung dazu wird in dem zugrunde liegenden Kaufvertrag vorgesehen sein, zumal hier angesichts des Formerfordernisses des § 311b der Weg zum Notar erforderlich ist. 2 7 3 Selbst ohne ausdrückliche Vereinbarung lässt sich eine entsprechende Verpflichtung aber auch aus den allgemeinen vertraglichen Nebenpflichten ableiten. Da nämlich - wie dargelegt - eine isolierte Geltendmachung der Vormerkung rechtlich ausgeschlossen ist, hat der Zedent kein eigenes rechtlich schützenswertes Interesse an der isolierten Inhaberschaft der Vormerkung. Die vertragliche Treuepflicht gebietet es ihm daher, dem Zessionar - auch ohne ausdrückliche vertragliche Verpflichtung - die Vormerkung zu übertragen. 274 Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen wird zugleich deutlich, wie in dem Fall, dass es ausnahmsweise doch zum Auseinanderfallen von Vormerkung und Anspruch kommt, dieser als misslich empfundene Zustand zu beseitigen ist. Es wird sich dann um eine Fallkonstellation handeln, bei der die Übertragung der Vormerkung schlicht vergessen oder aus sonstigen Gründen unterblieben i s t . 2 7 5 Wird dieser Zustand den Beteiligten nachträglich bekannt, so steht es dem Zessionar frei, vom Zedenten aus den oben genannten Gründen (auch) die Übertragung der Vormerkung zu verlangen. Diese sachgerechte Lösung wird wiederum nur in Abkehr von dem Akzessorietätsgedanken möglich, der seinerseits im Falle der Trennung des Anspruchs von der Vormerkung zu der Annahme des Erlöschens der Vormerkung gelangen würde. 2 7 6 Damit wäre dem Zessionar jedoch wenig gedient,

273 Zu der Frage, ob das Formerfordernis des § 311 b auch den Kaufvertrag über eine auf Eigentumsübertragung an einem Grundstück gerichtete Forderung erfasst, Kanzleiter, in: Münchener Kommentar, § 313, Rdnr. 16. 274 Für die herrschende Meinung ergibt sich dieser Rechtsgedanke aus der cessio legis des § 401. 275 Der umgekehrte Fall der isolierten Übertragung der Vormerkung ist schlechterdings kaum vorstellbar, da der Erwerber mit der isolierten Vormerkung nichts anfangen könnte. 9 Stamm

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

da ihm die Möglichkeit genommen würde, nachträglich vom Zedenten die Übertragung der Vormerkung zu verlangen. cc) Anspruch des Schuldners gegen den Inhaber einer isolierten Vormerkung analog § 886 auf Beseitigung der Vormerkung Sollte entgegen den vorstehenden Überlegungen die seltene Konstellation eintreten, dass der Zessionar ggf. nicht auf einer Übertragung der Vormerkung besteht, so entspricht diese Fallvariante dem in § 886 zugrunde gelegten Sachverhalt. Steht danach dem Schuldner gegen den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch eine dauerhafte Einrede zu, so kann er vom Gläubiger die Beseitigung der Vormerkung verlangen. Dieser Rechtsgedanke muss erst recht gelten, wenn der Vormerkungsinhaber gar nicht mehr Inhaber des Anspruchs ist. Unterlässt es der Zessionar hier, seinerseits die Übertragung der Vormerkung auf sich zu verlangen, so kann demzufolge der Schuldner vom Inhaber der Vormerkung analog § 886 ihre Beseitigung verlangen. Zugleich ist damit auch in dieser Fallvariante die unliebsame Trennung von Vormerkung und zugrunde liegendem Anspruch ausgeräumt. Im Ergebnis machen die vorstehenden Überlegungen deutlich, dass das denkbare Auseinanderfallen von Vormerkung und Anspruch eine logische Konsequenz des vom Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs verfolgten Trennungsprinzips ist. Die Lösung zur Beseitigung eines eventuellen Auseinanderklaffens von schuldrechtlicher und dinglicher Rechtslage vollzieht sich folglich schlicht in Übereinstimmung mit den schuldrechtlichen Regelungsmechanismen, die das Bürgerliche Gesetzbuch zur Verfügung stellt. 7. Die erst im Anschluss an die Auswahl des angemessenen Zweiterwerbstatbestandes zu beantwortende Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs Im Rahmen der vorstehenden Lösungsvorschläge ist bereits darauf hingewiesen worden, dass sich die eigentliche Diskussion um den gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung nicht so sehr an der Frage des gutgläubigen Erwerbs als vielmehr an der vorrangigen Frage nach dem angemessenen Tatbestand für den Zweiterwerb zu orientieren hat. Demzufolge beziehen die bisherigen Ausführungen zum Zweiterwerb auch den Regelfall des Erwerbs der Vormerkung vom Berechtigten mit ein. Im Anschluss daran ist 276 Im Zusammenhang mit dem Akzessorietätsgedanken führt jedoch die gleichzeitige analoge Anwendung des § 401 zu dem Ergebnis, dass eine Trennung von Vormerkung und Anspruch bereits anfänglich vermieden wird.

VIII. Der sogenannte gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung

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jedoch nunmehr der Frage nachzugehen, auf welches gesetzliche Fundament ein etwaiger gutgläubiger Zweiterwerb zu stützen ist. a) Die unüberbrückbare Kluft zwischen der cessio legis des § 401 und dem rechtsgeschäftlichen Erwerbstatbestand der §§ 892, 893 Die Regelung des § 401 bietet keinen Ansatzpunkt für den gutgläubigen Erwerb eines akzessorischen Sicherungsrechtes. Im Rahmen der in § 401 aufgeführten Rechte ist eine solche Diskussion bislang auch nicht geführt worden. Vor diesem Hintergrund wählen die Befürworter eines gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung die Vorschriften der §§ 892, 893 zum Anknüpfungspunkt für einen gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung. Auf die in diesem Zusammenhang auftretenden Widersprüche, namentlich das SpannungsVerhältnis zwischen der cessio legis des § 401 und dem rechtsgeschäftlichen Bezug der §§ 892, 893, ist bereits einleitend hingewiesen worden. Diese Wertungswidersprüche nimmt die herrschende Lehre zum Anlass, den gutgläubigen Zweiterwerb gänzlich abzulehnen. Dies erscheint hingegen in Anbetracht der bisherigen Überlegungen die falsche Konsequenz zu sein. Der eigentliche Vorwurf, dem sich die Befürworter eines gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung aussetzen, liegt nicht so sehr in der Anwendung der §§ 892, 893, sondern in der ihr vorangehenden unglücklichen Anknüpfung an die Regelung zu den akzessorischen Sicherungsrechten in Form des § 401. Im Vorfeld der derzeitigen Diskussion erweist sich die Auswahl des angemessenen Zweiterwerbstatbestandes als der maßgebliche Schlüssel für die nachfolgend zu beantwortende Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs. Hier hat die eigentliche Kritik anzusetzen. Die Befürworter eines gutgläubigen Zweiterwerbs bleiben eine Antwort auf die Frage nach einer Anknüpfung der rechtsgeschäftlichen Vorschriften der §§ 892, 893 an die cessio legis des § 401 schuldig. Mit anderen Worten fehlt es an einer Verweisungsnorm. Das notwendige Bindeglied lässt sich auch nicht über die Regelung des § 1138 herstellen, da die Vormerkung nicht mit der Hypothek zu vergleichen i s t . 2 7 7 In der weiteren Konsequenz ist die Anknüpfung an die Regelung des § 401 insbesondere dann nicht haltbar, wenn man einen gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung bejahen möchte.

277

9*

s.o. 3 a.

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

b) Der Folgestreit innerhalb der §§ 892, 893 als Indiz für die Nähe des gutgläubigen Zweit- zum Ersterwerbstatbestand Innerhalb der Meinungsgruppe, die einen gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung bejaht, bestehen geteilte Auffassungen über die maßgebliche gesetzliche Grundlage. Angesichts der unterschiedlichen Bewertung der Rechtsnatur der Vormerkung finden sich hier Autoren, die § 892 für unmittelbar anwendbar halten 2 7 8 ebenso wie andere Stimmen, die § 893, 2. Fall O lQ

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für einschlägig halten, die § 892 analog anwenden wollen oder aber den Weg einer Gesamtanalogie zu den §§ 892, 893 vorziehen. 281 Die Diskussion unterscheidet sich damit in keiner Weise von derjenigen um den gutgläubigen Ersterwerb der Vormerkung. Diese Feststellung nährt die bereits aufgestellte These, nach der der Zweiterwerbstatbestand sich maßgeblich an demjenigen zum Ersterwerb zu orientieren hat. Zugleich stellt sich damit die Frage, ob nicht die hier entwickelten Lösungsvorschläge geeignet sind, die Anwendung der §§ 892, 893 im Rahmen des Zweiterwerbs der Vormerkung zu erklären und zugleich Aufschluss über die letztlich maßgebliche Rechtsgrundlage geben. c) Unmittelbare Geltung des § 892 als Folge des sich gemäß dem zu sichernden Recht vollziehenden Zweiterwerbs der Vormerkung Konstruiert man den Zweiterwerb der Vormerkung nach der hier vertretenen Lösung parallel zu dem zu sichernden dinglichen Recht, so vollzieht sich ihre Übertragung im Falle der Auflassungsvormerkung analog der §§ 873, 925. Der Übergang der Auflassungsvormerkung ist also nicht anders zu beurteilen als die Übertragung des bedingten Eigentums. Dies zeigt schließlich auch die Parallele zur Übertragung des Anwartschaftsrechts im Mobiliarsachenrecht. Aus diesen Überlegungen leitet sich in der weiteren Folge im Rahmen des gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung unmittelbar die Anwendbarkeit des § 892 ab. Nichts anderes gilt für die zur Sicherung eines beschränkt dinglichen Rechts bestellte Vormerkung. Denn der gutgläubige Erwerb vollzieht sich im Immobiliarsachenrecht generell über die Regelung des § 892. Hier treten - im Gegensatz zu der bislang vorgenommenen Anknüpfung an den Übertragungstatbestand des § 401 - auch 278 So Wunner, NJW 1969, 113 (116 ff.), der die Vormerkung für ein echtes dingliches Recht hält. Ebenso Wieling, § 22 I I I 2 b. 279 So schon RGZ 118, 230 (234), und in der Folge Β GHZ 25, 16 (23). 280 Westermann, § 84 I V 1; Furtner, NJW 1963, 1484 (1485); Schreiber, Jura 1994, 493 (495). 281 Heck, § 47 I I I 10; Westermann, § 84 I V 1.

VIII. Der sogenannte gutgläubige Zweiterwerb der V o r m e r k u n g 1 3 3

keinerlei dogmatische Verwerfungen auf. Zum einen erschließt sich die Anwendbarkeit des § 892 unmittelbar aus der gesetzlichen Systematik der allgemeinen Vorschriften über Rechte, an Grundstücken, innerhalb derer auch die Regelung des § 873 angesiedelt ist. Zum anderen ist nun auch der Vorwurf der derzeit herrschenden Literatur ausgeräumt, es mangele an einem rechtsgeschäftlichen Übertragungstatbestand bezüglich der Vormerkung. Diese bedarf nunmehr der gesonderten rechtsgeschäftlichen Übertragung, die ihrerseits in Übereinstimmung mit § 892 die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs rechtfertigt. Die beiden zuvor aufgeworfenen Fragestellungen sind damit im Ergebnis beide beantwortet. Die erste Frage nach der prinzipiellen Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs ist zu bejahen. Anzuknüpfen ist dabei in einem zweiten Schritt bei der Frage nach der gesetzlichen Grundlage an die Regelung des § 892. Der Meinungsstreit innerhalb der §§ 892, 893 ist im Rahmen des Zweiterwerbs nicht anders zu beurteilen als beim Ersterwerb der Vormerkung. Besonders deutlich wird dies, wenn man dem hier unterbreiteten alternativen Lösungsvorschlag folgen möchte. Denn dann bemisst sich der Zweiterwerb der Vormerkung analog §§ 883, 885, also in unmittelbarer Anknüpfung an die Vorschriften zum Ersterwerb. In gleicher Weise wie beim Ersterwerb ist dann aber auch der Meinungsstreit um den gutgläubigen Erwerb zu beurteilen. bei der Frage des gutgläubigen d) Differenzierung Zweiterwerbs parallel zum gutgläubigen Ersterwerb zwischen der dinglichen Bestellungskomponente und dem schuldrechtlichen Anspruchselement Der alternative Lösungsvorschlag zur Konstruktion des Zweiterwerbs der Vormerkung analog §§ 883, 885 erklärt eine geläufige Differenzierung, die bei der Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs ebenso vorzunehmen ist wie im Rahmen des gutgläubigen Ersterwerbs. Hinsichtlich der Abtretung der zugrunde liegenden Forderung kommt ein gutgläubiger Zweiterwerb nicht in Betracht. Die Vorschriften der §§ 883, 885 bieten hier keinen tauglichen Ansatz für eine von den allgemeinen Zessionsregeln abweichende Lösung. Die Anwendung des § 892 reduziert sich auf die Ebene der analog § 885 auch beim Zweiterwerb der Vormerkung zu erklärenden Bewilligung des Vormerkungsinhabers. Mangelt es hier im Rahmen des Ersterwerbs an einer wirksamen Bestellung der Vormerkung, so vermag der gute Glaube des Zweiterwerbers über diesen Mangel in der Berechtigung des Ersterwerbers hinwegzuhelfen. Anknüpfungspunkt für den guten Glauben ist die Eintragung des Ersterwerbers und die analog § 885 sich vollziehende „Umschreibung" der „Buchposition" auf den gutgläubigen Zweiterwerber.

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

Nicht anders stellt sich die Bewertung aus der Sicht des Lösungsvorschlags dar, den Zweiterwerb der Vormerkung unter Rückgriff auf die Übertragungsvorschriften für das zu sichernde Recht zu vollziehen. Beurteilt man auf diese Weise den Übergang der Auflassungsvormerkung nicht anders als die Übertragung des bedingten Grundstückseigentums, so kann die schuldrechtliche Bedingungskomponente kein tauglicher Ansatzpunkt für einen gutgläubigen Erwerb sein. Der gute Glaube an den Eintritt einer Bedingung und damit an den Bestand und Vollzug der zugrunde liegenden Forderung wird mangels eines Bezugsobjekts, sei es des Besitzes bei beweglichen Sachen, sei es der Grundbucheintragung im Immobiliarsachenrecht, nicht geschützt. 282 Anders verhält es sich wiederum bezüglich der dinglichen Eigentumskomponente, die aufgrund der Grundbucheintragung uneingeschränkt dem Gutglaubensschutz unterfällt. 283 e) Rückführung der bereits bestehenden Differenzierung beim gutgläubigen Erst- und Zweiterwerb der Vormerkung auf den dem numerus clausus der Sachenrechte vorbehaltenen Verkehrsschutz Die vorstehenden Überlegungen bestätigen die derzeit bereits vorgenommene Differenzierung in der Diskussion um den gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung. Der Streit konzentriert sich allein auf die Fälle, in denen die fehlende Berechtigung des Verfügenden auf Mängel bei der Erteilung der Bewilligung für die erstmalige Eintragung der Vormerkung zurückzuführen i s t . 2 8 4 Dabei wird insbesondere an die Fälle gedacht, bei denen der ursprünglich Verfügende als wahrer Berechtigter keine wirksame Eintra-

282 Heck, § 47 I I I 10, führt dazu aus: „Die Existenz des Anspruchs wird durch den Buchinhalt nicht bescheinigt. In dieser Hinsicht gilt weder § 891 noch § 892/3. Der Pseudozessionar, also derjenige, der sich von einem Nichtgläubiger den angeblichen Anspruch abtreten lässt, wird nicht deshalb Gläubiger, weil sein Veräußerer im Buch stand." Im Ergebnis ähnlich Wunner, NJW 1969, 113 (113): „Es gibt bei Forderungen grundsätzlich keinen Gutglaubensschutz, weil sie mangels Publizität keinen Rechtsschein äußern." 283 Ebenso Heck, § 47 I I I 10: „Dagegen müssen nach der ratio legis § 892/93 in Anwendung kommen, wenn der Anspruch besteht und erworben wird und nur das Bestehen der Vormerkung in Frage steht. Derjenige wirkliche Erwerber der Obligation muß geschützt sein, der nach dem Inhalte des Buchs an das Bestehen der Vormerkung glauben durfte, die nicht bestand. In der Hand des gutgläubigen Erwerbers wird auch hier der Schein Wirklichkeit. Die erloschene Vormerkung gilt nach § 892/93 als fortbestehend." 284 So schon RGZ 118, 230 (234). Ebenso in der Folge BGHZ 25, 16 (23), und die allgemeine Meinung in der Literatur: Wacke, in: Münchener Kommentar, § 883, Rdnr. 64; Medicus, AcP 1964, 1 (8); Reinicke, NJW 1964, 2373 (2376); Tiedtke, Jura 1981, 354 (366 ff.).

VIII. Der sogenannte gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung

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gungsbewilligung abgegeben hat oder aber selbst nicht verfügungsberechtigt war und der Ersterwerber davon wusste, sprich bösgläubig war. Ist der Mangel der Berechtigung des Ersterwerbers hingegen darauf zurückzuführen, dass kein vormerkungsfähiger Anspruch bestand, so wird ein gutgläubiger Zweiterwerb der Vormerkung - zumeist unter Hinweis auf die vermeintliche Akzessorietät der Vormerkung - generell verneint. 285 Wie angesprochen wird dabei auch eine analoge Heranziehung der Regelung des § 1138 wegen ihres Ausnahmecharakters abgelehnt, zumal man sich nicht im Bereich des § 892, sondern der allgemeinen Vorschriften über die Abtretung befindet, für die § 405 eine abschließende Regelung vorsieht. 286 Diese von der herrschenden Meinung vorgenommene Differenzierung findet ihre Berechtigung jedoch nicht in einer vermeintlichen Akzessorietät der Vormerkung, sondern in der notwendigen Unterscheidung zwischen dem schuldrechtlichen Forderungs- und dem dinglichen Eigentumselement der Vormerkung. Da diese das bedingte Vollrecht fingiert, muss hinsichtlich der Voraussetzungen der §§ 883 Abs. 1, 885 eine vergleichsweise Zuordnung erfolgen. Dabei entspricht das Erfordernis der Eintragungsbewilligung dem dinglichen Element, weshalb diesbezüglich Mängel beim sog. „Ersterwerb" durch einen gutgläubigen „Zweiterwerb" überwunden werden können. Hingegen ist das Anspruchselement des § 883 Abs. 1 der schuldrechtlichen Bedingungskomponente der Vormerkung zuzuordnen, weswegen ein gutgläubiger Erwerb diesbezüglich ausgeschlossen ist. Der gute Glaube an den Eintritt einer Bedingung, bei der Vormerkung in Form des Bestandes und der Durchsetzung des zu sichernden Anspruchs, wird nicht geschützt. 287

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Jauernig, in: Jauernig, § 883, Rdnr. 28. s.o. 3 a. 287 Kupisch, JZ 1977, 486 (494), ist demgegenüber der Ansicht, es gebe nach bürgerlichem Recht keinen Schutz des Gutgläubigen, künftiges Eigentum zu erwerben, so wenig wie es einen Schutz des guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis gebe. Ähnlich Hepting, NJW 1987, 886 (872), der von einem bloßen Schutz einer künftigen Dispositionsmöglichkeit spricht. Beide Autoren lehnen daher jeglichen gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung ab. Diese Ansicht ist konsequent, wenn man eine gedankliche Unterteilung der Vormerkung in eine dingliche Eigentumskomponente und eine schuldrechtliche Bedingungskomponente ablehnt. In der weiteren Folge stellt Hepting bei der Frage des sog. gutgläubigen Ersterwerbs der Vormerkung hinsichtlich der Gutgläubigkeit auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts ab. Auch dies ist nur folgerichtig, da es sich im Zeitpunkt der Einigung und Eintragung noch um zukünftiges Eigentum handelt. Kupisch, a.a.O., lässt diese Frage i m Hinblick auf die offene Regelung der §§ 883 ff. im Ergebnis dahinstehen, neigt aber in Anlehnung an die Rechtsprechung im Mobiliarsachenrecht eher der Ansicht zu, die die Gutgläubigkeit i m Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Eintragung der Vormerkung genügen lässt. 286

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§ 8 Erörterung bekannter Probleme

Diese differenzierende Betrachtung entspringt nicht einer vermeintlichen Akzessorietät der Vormerkung, sondern schlicht dem allgemeinen Verkehrsschutzgedanken der §§ 892, 893; 932 ff., der sich auf den numerus clausus der Sachenrechte beschränkt. Für die Inhaberschaft einer schuldrechtlichen Forderung hat der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs mangels eines Anknüpfungspunktes für einen Verkehrsschutz keinen Vertrauensschutztatbestand geschaffen, sofern man von der engen Ausnahmeregelung des § 405 absieht. 288 Demzufolge muss es auch nicht verwundern, dass sich die derzeit bereits praktizierte Unterscheidung beim gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung nicht von derjenigen beim gutgläubigen Ersterwerb der Vormerkung unterscheidet. 289 Da hingegen allein die Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung umstritten ist, konzentrieren sich die Ausführungen zu der bekannten Differenzierung zumeist auf diesen Bereich.

IX. Ergebnis: Dogmatische Untermauerung der bestehenden Rechtsprechung und Kurskorrektur im Rahmen des Zweiterwerbs der Vormerkung Die Untersuchung zu den praktischen Anwendungsproblemen der Vormerkung zeigt, dass eine konsequente Reflektierung auf die einmal vorgenommene rechtliche Charakterisierung der Vormerkung zufriedenstellende Antworten auf die derzeitigen Streitfragen mit sich bringt. Dabei ermöglicht es der vorliegende Ansatz, die Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung zu verstehen, die Ergebnisse der derzeit herrschenden Meinung dogmatisch zu zementieren. Lediglich im Bereich des Zweiterwerbs der Vormerkung ergibt sich die Notwendigkeit, den derzeitigen Kurs der Rechtsprechung und der ihr folgenden Literaturstimmen zu korrigieren. Dass sich die herrschende Literatur hier bislang einem gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung widersetzt, hat seinen guten Grund in dem sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatz. Zu beseitigen ist dieser Missstand jedoch nicht durch eine Leugnung des gutgläubigen Zweiterwerbs, sondern durch eine Änderung der Weichenstellung im Vorfeld der Diskussion. Der Zweiterwerb der Vormerkung lässt sich nicht in der vermeintlichen Nähe zum akzessorischen Nebenrecht analog § 401 durch eine cessio legis begründen, sondern ist entweder in Anknüpfung an den Übertragungstatbestand des zu sichernden Rechts oder aber analog zum Ersterwerbstatbestand der Vormerkung durch 288 Gesondert zu beurteilen sind die Vertrauensschutztatbestände des Wechselund Scheckrechts, die aber in der Regel auf das „Recht an dem Papier" und nicht auf das „Recht aus dem Papier" abstellen. 289 Zur Unterscheidung beim Ersterwerb siehe etwa Jauernig, in: Jauernig, § 883, Rdnrn. 25 f.

IX. Ergebnis

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Abtretung des zugrunde liegenden Anspruchs und eine im Grundbuch zu verzeichnende Eintragungsbewilligung des Ersterwerbers vorzunehmen. In der weiteren Folge erklärt sich dann die Möglichkeit des gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung gemäß § 892 in Übereinstimmung mit den sachenrechtlichen Prinzipien des Bürgerlichen Gesetzbuchs, namentlich dem Publizitätsprinzip.

§ 9 Möglichkeiten zur Rechtsvereinheitlichung von Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht anhand der hier entwickelten Lösung Die vorstehenden Überlegungen führen zu der Konsequenz, dass Inhalt des sog. Erst- und Zweiterwerbs der Vormerkung im Kern der Erwerb bzw. die Übertragung des bedingten Eigentums an einem Grundstück ist. Handelt es sich also bei der Vormerkung um ein Anwartschaftsrecht, wie wir es aus dem Mobiliarsachenrecht kennen? Allein schon diese Fragestellung unter Bezugnahme auf das Mobiliarsachenrecht ist hilfreich, um in der Folge einige Parallelen zwischen dem Immobiliar- und dem Mobiliarsachenrecht aufzuzeigen. Handelt es sich nämlich bei der Vormerkung um das bedingte Vollrecht und ist auch das sog. Anwartschaftsrecht im Recht der beweglichen Sachen nichts anderes als eine Umschreibung des bedingten Eigentums, 2 9 0 so müssen sich die auftretenden Probleme im Gleichklang lösen lassen. Zugleich eröffnen sich auf einem solchen Wege neue Perspektiven zu einer allgemeinen Rechtsvereinheitlichung und damit zu einer Rechtsvereinfachung. Dies gibt zugleich Gelegenheit, etwaige Vorzüge aus dem Recht der Vormerkung und der Anwartschaftslehre wechselseitig fruchtbar zu machen.

I. Parallelen zum „Erst- und Zweiterwerb" des Anwartschaftsrechts im Mobiliarsachenrecht Der Übergang des sog. Anwartschaftsrechts vollzieht sich im Mobiliarsachenrecht nach allgemeiner Meinung in Anlehnung an das Vollrecht durch Einigung und Übergabe im Sinne der §§ 929 ff. und nicht etwa nach §§ 398 ff., 4 1 3 . 2 9 1 Das Anwaltschaftsrecht wird also nicht etwa durch Abtretung des zugrunde liegenden schuldrechtlichen Anspruchs übertragen. Ebensowenig wird daher eine Unterscheidung zwischen einem (gutgläubigen) Erst- und Zweiterwerb vorgenommen. Die Frage des (gutgläubigen) Erwerbs bemisst sich in beiden Fällen in Anlehnung an die Übertragung des Vollrechts anhand der §§ 929 ff., 932 f f . 2 9 2

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So auch Flume , AcP 1962, 385 (391, 394). Brox, JuS 1984, 657 (661); Bassenge, in: Palandt, § 929, Rdnr. 45. Bassenge, in: Palandt, § 929, Rdnr. 46.

II. Anlehnung des Zweiterwerbstatbestandes an die §§ 873, 925

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Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, weshalb sich der (gutgläubige) Erst- und Zweiterwerb der Vormerkung anders verhalten soll; kommt ihr doch keine andere Funktion zu als dem Anwartschaftsrecht. 293 Wird der Vormerkung nicht bereits selbst die Qualität eines Anwartschaftsrechts zugemessen, 294 so bejaht die herrschende Meinung doch in dem Fall das Vorliegen eines Anwartschaftsrechts, in dem die Auflassung bereits erklärt ist. 2 9 5 Dies ist jedoch meist der Fall, da in der Regel zugleich mit dem Abschluss des Kaufvertrages die Vormerkungsbewilligung und die Auflassung in der notariellen Urkunde erklärt werden. 2 9 6 Diese Überlegung sollte im Sinne der hier entwickelten Lösungsvorschläge, die den Erst- und Zweiterwerb der Vormerkung an die Erwerbstatbestände zum dinglichen Vollrecht anknüpfen und im Übrigen weitgehend gleichschalten, nachdenklich stimmen. Der Ruf nach einer Harmonisierung des Rechts der Anwartschaft wird laut, sofern man nicht einem solchen Recht ohnehin jegliche Existenzberechtigung absprechen w i l l . 2 9 7

II. Die bereits derzeit im Rahmen der §§ 17, 45 GBO vorgenommene Anlehnung des Zweiterwerbstatbestandes des Anwartschaftsrechts an die §§ 873, 925 Eine weitere Überlegung sei erlaubt. Es ist im Grundstücksrecht anerkannt, dass eine Anwartschaft nicht allein durch eine Vormerkung zur Entstehung gelangen kann, sondern auch auf anderem Wege denkbar ist. Hierzu zählt beispielsweise der Fall, dass die Auflassung erklärt ist und beim Grundbuchamt durch den Erwerber ein Antrag auf Eigentumsumschreibung gestellt i s t . 2 9 8 Da die Vorschriften der §§ 17, 45 GBO gewähr293 Zu der begrifflichen Wesensverwandtschaft der Voraussetzungen von Vormerkung und Anwartschaftsrecht im Sinne einer „gesicherten Erwerbsposition" s. schon oben § 8 I 3. 294 Heck, § 47 I V 3; Wieacker, § 19 I I I 3 e. 295 BGHZ 128, 184 (188); Kanzleiter, in: Münchener Kommentar, § 925, Rdnr. 34; Bassenge, in: Palandt, § 925, Rdnr. 25; Goetzke! Habermann, JuS 1975, 82 (85); a.M.: Eickmann, RPfl 1981, 200 (201); Vollkommer, RPfl 1969, 409 (414, Fn. 64); Pfeifer, in: Staudinger, § 925, Rdnr. 140. 296 Assmann, S. 295; Rosien, S. 150 f. 297 Kritisch in diesem Sinn äußert sich auch Marotzke, S. 13. Näher dazu sogleich unter IV. 298 So die herrschende Meinung: BGHZ 89, 41 (44 f.); 83, 395 (399); Bassenge, in: Palandt, § 925, Rdnr. 25; Goetzke!Habermann, JuS 1975, 82 (86); Ronke, in: Festschrift für Nottarp, S. 91 (105). Ablehnend Kuchinke, JZ 1966, 797 (798), und Medicus, Rdnr. 469, da § 17 GBO nur eine formelle Ordnungsvorschrift darstelle. Weitergehend hingegen Reinicke/Tiedtke, NJW 1982, 2281 (2282 ff.), die wegen § 873 Abs. 2 bereits die Beurkundung der Auflassung genügen lassen. Diese An-

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§ 9 Rechtsereinheitlichung von Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht

leisten, dass nachfolgende Anträge nicht vorweg beschieden werden und der Veräußerer den Antrag des Erwerbers nicht zurücknehmen kann, kann der Veräußerer den Erwerb nicht mehr einseitig verhindern. Dem Erwerber steht ein sog. Anwartschaftsrecht z u . 2 9 9 In diesen Fällen ist es aber unumstritten, dass die Übertragung der Anwartschaft sich in Anlehnung an das Vollrecht gemäß den §§ 873, 925 vollzieht. 3 0 0 Demgegenüber ist nicht einsichtig, weshalb sich der sog. Zweiterwerb der Vormerkung an den Vorschriften über den Forderungsübergang messen lassen soll. Handelt es sich bei der Vormerkung um ein Anwartschaftsrecht, so ist Gegenstand der Anwartschaft nicht eine Forderung, sondern das Grundstückseigentum. Der Übergang der Vormerkung als Anwartschaftsrecht hat sich an dem Übertragungstatbestand des Vollrechts zu orientieren. Demzufolge vollzieht sich der Übergang der Vormerkung nach dem hier favorisierten Lösungsvorschlag gemäß den §§ 873, 925. Im Ergebnis wird damit zumindest in Teilbereichen eine Harmonisierung des Rechts der Anwartschaft ermöglicht.

III. Anwartschaftslehre versus Akzessorietätsgedanke Dem Mobiliarsachenrecht ist eine Diskussion um die Akzessorietät des sog. Anwartschaftsrechts völlig fremd. Diese Feststellung steht in engem Zusammenhang mit den vorstehenden Überlegungen zu den geläufigen Übertragungstatbeständen im Rahmen der Anwartschaftslehre. Da hier ein Rückgriff auf die Regelungen der §§ 398 ff. und damit auch auf die cessio legis des § 401 vermieden wird, kommt der damit in engem Zusammenhang stehende Akzessorietätsgedanke gar nicht erst zum Tragen. Er würde im Übrigen zu der unliebsamen Konsequenz führen, dass unter Durchbrechung des Trennungs- und Abstraktionsprinzips die Inhaberschaft an dem dinglichen Anwartschaftsrecht in Abhängigkeit von der zugrunde liegenden Forsicht vernachlässigt aber allzusehr die Möglichkeit des gutgläubigen Zwischenerwerbs. 299 Assmann, S. 298, leitet aus dem Umstand, dass die herrschende Meinung ein Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers nach eigener Stellung des Eintragungsantrags bejaht, ab, dass man aufgrund der Vergleichbarkeit des Sicherheitsgrades auch ein Anwartschaftsrecht des vormerkungsgesicherten Auflassungsempfängers annehmen könne. Zu der weiteren Parallele zum Anwartschaftsrecht beim Eigentumsvorbehalt s. bereits unter I. 300 BGHZ 49, 197 (202), fordert für die Übertragung des Anwartschaftsrechts des Auflassungsempfängers die Auflassung, jedoch keine Grundbucheintragung. Letztere ist nicht möglich, da das Anwartschaftsrecht als solches nicht eintragungsfähig ist. Ebenso für eine analoge Anwendung von § 925 Assmann, S. 299; Demharter, § 20 GBO, Rdnr. 43. Wegen der Wesensverwandtschaft der Anwartschaft mit dem Grundstückseigentum bedarf in der weiteren Folge auch die Verpflichtung zur Übertragung des Anwartschaftsrechts gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 der notariellen Beurkundung, BGHZ 89, 41 (45); 83, 395 (400); Heinrichs, in: Palandt, § 311b, Rdnr. 6.

III. Anwartschaftslehre versus Akzessorietätsgedanke

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derung gestellt würde. Eine derartige Abhängigkeit kennt die Anwartschaftslehre jedoch nur in den Grenzen der Bedingungslehre. Danach ist es zulässig, das dingliche Rechtsgeschäft im Wege der Bedingung von dem Vollzug des zugrunde liegenden Vertrages abhängig zu machen. Anders ausgedrückt ist damit die Möglichkeit des Bedingungseintritts Voraussetzung für die Entstehung und Übertragung des Anwartschaftsrechts. Eine weitergehende Verflechtung des Anwartschaftsrechts mit der zugrunde liegenden Forderung in der Weise, dass das Anwartschaftsrecht nur gemeinsam mit der Forderung übertragbar wäre, ist hingegen nicht vorgesehen. Hier wird vielmehr die Grenze zu den sog. akzessorischen Sicherungsrechten überschritten, wie sie sich in § 401 wiederfinden. Der Unterschied zum Anwartschaftsrecht besteht dabei darin, dass das Anwartschaftsrecht auf den auf der primären Vertragserfüllungsebene anzusiedelnden Erwerb einer Speziessache und damit auf den Erwerb einer selbständigen dinglichen Rechtsposition gerichtet ist. Diese Rechtsposition ist gemäß dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip isoliert übertragbar. Anders wäre es nämlich auch nicht zu erklären, weshalb die Bestellung der Vormerkung gemäß § 883 Abs. 1 S. 2 bereits vor Entstehen des zu sichernden Anspruchs möglich sein soll. 3 0 1 Demgegenüber bezwecken die sog. akzessorischen Sicherungsrechte nicht den Erwerb einer selbständig übertragbaren dinglichen Rechtsposition, sondern dienen lediglich auf sekundärer Vertragsebene der ersatzweisen Erfüllung einer Geldschuld durch Verwertung anderweitiger Vermögensobjekte. Diese im Rahmen der Bestellung des Sicherungsrechts vorgenommene enge Anbindung an die zu sichernde Forderung bedingt in der weiteren Folge das akzessorische Wesen der Sicherungsrechte. Ihre isolierte Übertragung wäre wenig sinnvoll, da sie nicht auf die Begründung einer eigenständigen dinglichen Rechtsposition gerichtet sind, sondern allein der subsidiären Forderungssicherung dienen. Dies bedingt eine dauerhafte Abhängigkeit von der zugrunde liegenden Forderung und schließt - anders als beim Anwartschaftsrecht - auch für die Zukunft eine selbständige dingliche Übertragung aus. Die Überlegungen führen zu dem Ergebnis, dass Anwartschaftslehre und Akzessorietät im Verhältnis eines aliud zueinander stehen. Daraus erklärt sich zugleich, weshalb die derzeitige Diskussion um den anwartschaftsbegründenden Charakter der Vormerkung recht zurückhaltend geführt wird. Denn das allgemeine Verständnis der Vormerkung als streng akzessorisches Sicherungsrecht schließt die gleichzeitige Deutung als selbständig übertragbares Anwartschaftsrecht an sich aus. Umgekehrt bedingen die vorliegend entwickelten Lösungsvorschläge eine Loslösung vom Akzessorietätsgedanken. 301

Den Befürwortern des Akzessorietätsgedankens bleibt hier nur der Ausweg, in der Vorschrift des § 883 Abs. 2 S. 1 eine Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips zu sehen. So etwa Assmann, S. 356.

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IV. Rückführung der Diskussion um das sog. Anwartschaftsrecht im Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht auf die Bedingungslehre Sprechen die derzeitigen Überlegungen zur sog. Anwartschaftslehre im Mobiliarsachenrecht für eine entsprechende Fortentwicklung der Vormerkungslehre, so lassen sich die hier entwickelten Lösungsvorschläge umgekehrt auch für das Recht der beweglichen Sachen fruchtbar machen. Die Untersuchung zeigt nämlich, dass die Rechtsfigur der Vormerkung bei Rückgriff auf die allgemeine Bedingungslehre an sich überflüssig wird. Dies gilt in der weiteren Folge erst recht für Bestrebungen, der Vormerkung einen wie auch immer gearteten Charakter als Anwartschaftsrecht zuzuschreiben. 302 Jeglicher Versuch, dem bedingten Vollrecht eine eigene Rechtsqualität zuzuschreiben, ist von Übel und führt in der Debatte zu einer gefährlichen Verselbständigung. Hingegen führt die dogmatische Konstruktion der Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung über ein Grundstück zu sachgerechten Lösungen, für die die Figur des sog. Anwartschaftsrechts den Blick versperrt. Nicht anders verhält es sich im Mobiliarsachenrecht hinsichtlich der Figur des Anwartschaftsrechts. M i t dieser begrifflichen Verselbständigung des bedingten Rechts ist in der Sache nichts gewonnen. 303 Dies belegt die jahrzehntelange Diskussion um das Anwartschaftsrecht, die zu einer zunehmenden Verwirrung und Rechtsunsicherheit geführt hat. Bisherige Bemühungen um eine Rückbesinnung auf die allgemeine Bedingungslehre sind bislang weitestgehend im Keim erstickt worden. 3 0 4 Dass hingegen gute Gründe für eine derartige Rückführung der Anwartschaftslehre und zugleich des Rechts der Vormerkung sprechen, mag nachfolgend eine Gegenüberstellung der denkbaren Fallkonstellationen im Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht vor dem Hintergrund der allgemeinen Bedingungslehre belegen.

302

Assmann, S. 298 ff., weist zutreffend darauf hin, dass angesichts der Existenz der Vormerkung überhaupt kein Bedürfnis dafür besteht, dem vormerkungsgesicherten Auflassungsempfänger darüber hinaus ein Anwartschaftsrecht zuzusprechen. 303 Ähnlich kritisch Marotzke, S. 13, und Flume, AcP 1962, 385 (391, 394): „Das Anwartschaftsrecht ist nichts anderes als die begriffliche Zusammenfassung der Vorwirkungen des bedingten Eigentumserwerbs vor Eintritt der Bedingung." 304 Man denke insbesondere an die Untersuchung von Kupisch, JZ 1976, 417 ff.

V. Gegenüberstellung der denkbaren Fallkonstellationen

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V. Gegenüberstellung der denkbaren Fallkonstellationen zum gutgläubigen Erwerb aus Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht vor dem Hintergrund der §§ 161 Abs. 3, 932 ff., 892 Betrachtet man die Fallkonstellationen des gutgläubigen Erwerbs des Anwartschaftsrechts vor dem Hintergrund der allgemeinen Bedingungslehre, so springt die Vorschrift des § 161 Abs. 3 ins Auge. Danach finden die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, entsprechende Anwendung. Zur Veranschaulichung des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift ist es schon im Mobiliarsachenrecht hilfreich, zwischen drei unterschiedlichen Fallkonstellationen zu unterscheiden. So ist im Falle der bedingten Verfügung eine Zwischenverfügung des Veräußerers über die Sache ebensogut denkbar wie eine solche des Erwerbers. Konzentriert man sich des Weiteren auf den typischen Fall der aufschiebenden Bedingung, so vermag der Erwerber entweder über das Eigentum oder lediglich über das bedingte Recht zu verfügen. Gerade in der letzten Fallvariante stellt sich dann im Falle der Nichtberechtigung des ursprünglichen Erwerbers die Frage nach dem gutgläubigen Zweiterwerb des sog. Anwartschaftsrechts. Überträgt man die drei genannten Fallkonstellationen auf das Grundstücksrecht, so bietet sich in einem weiteren Schritt die Gelegenheit, die bisherigen Überlegungen zur Wirkungsweise der Vormerkung zu vertiefen. Dies gilt insbesondere für die in Rechtsprechung und Literatur viel umstrittenen Frage nach dem gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung.

1. Gutgläubiger „Zwischenerwerb" des Vollrechts vom Veräußerer Ebenso wie der Inhaber einer Vormerkung im Rahmen des § 883 Abs. 2 vor Zwischenverfügungen des Veräußerers geschützt ist, bewahrt die Regelung des § 161 Abs. 1 den Erwerber einer unter Eigentums vorbehält erworbenen beweglichen Sache vor unliebsamen Zwischenverfügungen des Verkäufers. Hier stellt sich einzig die Frage, ob dieser Schutz auch im Falle der Gutgläubigkeit des Zwischenerwerbers zum Tragen kommt. Dazu die nachfolgenden Fallkonstellationen.

a) Die dem §161 Abs. 3 zugrunde liegende Fallkonstellation Zur besseren Veranschaulichung von Sinn und Zweck des § 161 Abs. 3 soll zunächst von folgendem Sachverhalt ausgegangen werden:

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V hat aufschiebend bedingt über einen Schrank verfügt, diesen aber noch nicht an Κ übergeben. Κ soll erst Eigentümer werden, wenn der Kaufpreis in vollem Umfang beglichen ist. V veräußert den Schrank ein zweites Mal an D und übergibt diesem den Schrank. D weiß von der ersten Verfügung nichts.

Es handelt sich um den eigentlichen Anwendungsfall des § 161 Abs. 3. Die Regelung schützt denjenigen in seinem guten Glauben, der den lediglich noch aufschiebend Berechtigten für uneingeschränkt berechtigt hält. 3 0 5 Anknüpfungspunkt hierfür ist der Besitz des Verfügenden. Hintergrund dieser Regelung zugunsten des Zwischenerwerbers ist die folgende Überlegung: Wenn schon der gutgläubige Erwerb vom Nichtberechtigten gemäß den §§ 932 ff. möglich sein soll, so muss dies erst recht gelten, wenn anstelle eines Nichtberechtigten der (nur noch bis zum Eintritt der Bedingung) Berechtigte verfügt (argumentum a maiore ad minus). 3 0 6 Die (bis zum Eintritt der Bedingung noch bestehende) Berechtigung ist hier als „minus" gegenüber der Nichtberechtigung zu verstehen. Die §§ 932 ff. gelten infolge der Verweisung des § 161 Abs. 3 entsprechend. Der Käufer bleibt also vor Zwischenverfügungen des Veräußerers ungeschützt. In entsprechender Anwendung der §§ 932 ff. erwirbt der Zwischenerwerber vom Veräußerer „lastenfrei" das Eigentum. Wegen der Gutgläubigkeit des Zwischenerwerbers ist es dem Käufer verwehrt, sich bei Bedingungseintritt auf die relative Unwirksamkeit der Zwischenverfügung des Verkäufers an den Zwischenerwerber zu berufen. b) Der Zwischenerwerb im Mobiliarsachenrecht beim Eigentumsvorbehalt Überträgt man die vorstehende Fallkonstellation auf den typischen Eigentumsvorbehaltskauf, so springt ein wesentlicher Unterschied ins Auge. Hier gelangt der Erwerber durch die vorzeitige Übergabe der Sache bereits frühzeitig in ihren Besitz. Zugleich wird damit dem Veräußerer die Möglichkeit genommen, anderweitig eine wirksame Zwischenverfügung über die Sache zu treffen. Denn mangels Besitzes des Veräußerers fehlt es dem Zwischenerwerber an einem Bezugspunkt für seinen guten Glauben. Die Übergabe ist maßgebliche Voraussetzung für einen gutgläubigen Erwerb gemäß den §§ 932 ff. In der weiteren Folge läuft die Regelung des § 161 Abs. 3 hier ins Leere. Insoweit dient der einleitend gewählte und vom typischen Eigentumsvorbehalt abweichende Sachverhalt lediglich der Illustration des eigentlichen Anwendungsbereichs des § 161 Abs. 3.

305 306

Hefermehl, in: Erman, § 161, Rdnr. 6; Heinrichs, in: Palandt, § 161, Rdnr. 3. Heinrichs, in: Palandt, § 161, Rdnr. 3.

V. Gegenüberstellung der denkbaren Fallkonstellationen

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Ähnlich wie beim Eigentumsvorbehalt verhält es sich in dem Fall des Sicherungseigentums, wenn die Sicherungsübereignung unter einer auflösenden Bedingung erfolgt. Der auflösend bedingt Berechtigte ist hier nicht im Besitz der Sache, so dass der (Rück-)Erwerber eine Zwischenverfügung nicht zu fürchten braucht.

c) Die Fallkonstellation bei der Vormerkung: Entbehrlichkeit einer dem §161 Abs. 3 vergleichbaren Regelung im Rahmen des § 883 Abs. 2 Überträgt man die vorstehenden Fallvarianten auf das Recht der Vormerkung, so stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar: V hat sein Grundstück an Κ verkauft. Es ist eine Auflassungsvormerkung zugunsten von Κ im Grundbuch eingetragen worden. V veräußert das Grundstück ein zweites Mal an D, der von der ersten Veräußerung nichts weiß. Die Auflassung wird erklärt und D im Grundbuch als Eigentümer eingetragen.

Vergleicht man diese Konstellation im Grundstücksrecht mit derjenigen beim Eigentumsvorbehaltskauf, so ergeben sich keine Unterschiede. Da das bedingte Eigentum des Käufers in Form der Vormerkung im Grundbuch eintragungsfähig ist, ist ein gutgläubiger „lastenfreier" Erwerb des Grundstückseigentums durch den Zwischenerwerber ausgeschlossen. Eine vergleichbare Wirkung wird im Mobiliarsachenrecht dadurch erzielt, dass der Erwerber durch Übergabe der Sache vom Veräußerer bereits in den Besitz der Sache gelangt. In beiden Fällen wird damit dem potentiellen Zwischenerwerber der Bezugspunkt für seinen guten Glauben genommen. Die Vormerkung führt daher ebenso wie die Übergabe beim Eigentumsvorbehalt im Ergebnis zu einer Eliminierung des § 161 Abs. 3 im Grundstücksrecht. Dieser Leerlauf vollzieht sich in völliger Übereinstimmung mit den Prinzipien zum gutgläubigen Erwerb, da es im Rahmen des Zwischenerwerbs für einen gutgläubigen Erwerb an dem gemäß den §§ 892 f., 932 ff. notwendigen Rechtsschein mangelt. Im Hinblick auf die Regelung des § 883 Abs. 2 führen diese Überlegungen zu der Feststellung, dass sich hier angesichts der Eintragungsfähigkeit und -pflichtigkeit des bedingten Eigentums in Form der Vormerkung eine dem § 161 Abs. 3 vergleichbare Regelung für den Gesetzgeber gänzlich erübrigt hat. Die Grundbucheintragung der Vormerkung schließt eine Gutgläubigkeit des Zwischenerwerbers im Hinblick auf die (nur noch bedingte) Verfügungsberechtigung des Veräußerers generell aus. Um so mehr wird durch diese Überlegungen aber die bereits an früherer Stelle betonte Nähe des § 883 Abs. 2 zu der Vorschrift des § 161 betont. Denn angesichts der Entbehrlichkeit des § 161 Abs. 3 im Grundstücksverkehr lassen sich beide Regelungen nunmehr in vollständige Übereinstimmung miteinander bringen. 10 Stamm

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2. Gutgläubiger Erwerb des Vollrechts vom bedingten Erwerber Ist im Falle der bedingten Verfügung der Erwerber vor Zwischenverfügungen des Veräußerers angemessen geschützt, so stellt sich umgekehrt die Frage nach dem Schutz des Veräußerers vor „Zwischenverfügungen" des Erwerbers. Hierzu folgender Sachverhalt aus dem Mobiliarsachenrecht: V hat seinen Schrank an Κ unter Eigentumsvorbehalt veräußert und zu diesem Zweck bereits übergeben. Noch bevor Κ den Kaufpreis entrichtet, veräußert und übergibt er den Schrank an D, der Κ für den Eigentümer hält.

In diesem Fall begründen die Vorschriften der §§ 932 ff. unmittelbar einen gutgläubigen Eigentumserwerb des Dritten. 3 0 7 Der Vorbehaltskäufer verfügt als Nichtberechtigter, da die Bedingung und damit der Übergang des Eigentums noch nicht eingetreten ist. Ein ggf. bestehendes sog. Anwartschaftsrecht vermag hieran nichts zu ändern. Berechtigter Eigentümer bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung bleibt der Vorbehaltsverkäufer. Umgekehrt steht das sog. Anwaltschaftsrecht aber auch der Gutgläubigkeit des Dritten nicht im Wege. Denn der Besitz an der beweglichen Sache legitimiert den Inhaber als uneingeschränkt Berechtigten. Eine Differenzierung zwischen der Berechtigung hinsichtlich des Vollrechts und der sog. Anwartschaft ist nicht möglich. Dies ist hingegen im Bereich der Vormerkung anders zu beurteilen wie ein vergleichbarer Sachverhalt aus dem Grundstücksrecht veranschaulicht: V hat sein Grundstück an Κ verkauft und übergeben. Zugunsten von Κ ist eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Die Auflassung ist laut Kaufvertrag erst zu erklären, wenn der Kaufpreis entrichtet worden ist. Noch vor diesem Zeitpunkt verkauft und übergibt Κ das Grundstück an D, der Κ für den Eigentümer des Grundstücks hält. Beide erklären die Auflassung und wollen die Eigentumsumschreibung herbeiführen.

Das Grundstücksrecht erlaubt mit der Vormerkung eine Eintragung sowohl des unbedingten wie des bedingten Eigentums an einem Grundstück. Das Grundbuch ermöglicht daher - anders als der bloße Besitz - eine genaue Differenzierung zwischen den verschiedenen Erwerbspositionen. Diese werden durch das Grundbuch im Einzelnen ausgewiesen, so dass ein gutgläubiger Erwerb des (unbedingten) Eigentums ausgeschlossen i s t . 3 0 8 Dies gilt sowohl für die anfangs beschriebene Konstellation, in der der Veräußerer eine Zwischenverfügung treffen will, als auch für den vorliegenden Sachverhalt, in dem der Erwerber weiter verfügen will. 307

Ebenso für diese Fallkonstellation Brox, JuS 1984, 657 (661). Der Grundbuchrechtspfleger wird im Hinblick auf die Vorschriften der §§19, 20 GBO eine Eigentumsumschreibung ohne Zustimmung des Verkäufers als betroffenem Eigentümer nicht vornehmen. 308

V. Gegenüberstellung der denkbaren Fallkonstellationen

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Der hier verfolgten These von der Rechtsvereinheitlichung von Mobiliarund Immobiliarsachenrecht tun diese Überlegungen hingegen keinen Abbruch. Denn gedanklicher Ausgangspunkt für die unterschiedlichen Ergebnisse ist nicht die allgemeine Bedingungslehre, die hier zum Dreh- und Angelpunkt der Konfliktbewältigung gewählt worden ist, sondern allein die unterschiedliche Ausprägung des Publizitätserfordernisses. Stellt dieses im Mobiliarsachenrecht allein auf den Besitz ab, so bedingt die wirtschaftliche Bedeutung des Grundstücksverkehrs die gesonderte Verzeichnung der Rechtsverhältnisse an einem Grundstück im Grundbuch. Dies bringt die Möglichkeit einer differenzierten Wiedergabe von unbedingtem und bedingtem Eigentum mit sich, so dass hier im Ergebnis die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs vom bloß bedingt Berechtigten ausgeschlossen wird. 3. Gutgläubiger Erwerb des sog. Anwartschaftsrechts? Als dritte Fallkonstellation im Bereich des gutgläubigen Erwerbs bleibt im Falle der bedingten Verfügung die „Zwischenverfügung" des Erwerbers über sein sog. Anwaltschaftsrecht zu erörtern. Dabei besteht im Mobiliarsachenrecht weitgehende Einigkeit darüber, dass ein gutgläubiger Erwerb eines wegen Bedingungsausfalls nicht bestehenden Anwartschaftsrechtes ausgeschlossen i s t . 3 0 9 Der Zweiterwerber kann in diesem Fall nur das Eigentum selbst gutgläubig erwerben. 310 a) Fallvarianten beim Eigentumsvorbehalt V hat seinen Schrank an Κ unter Eigentumsvorbehalt veräußert und ihn zu diesem Zweck an Κ ausgehändigt. Unter Offenlegung des Eigentumsvorbehaltskaufs veräußert und übergibt Κ den Schrank an D. Variante a) Κ entrichtet den Kaufpreis an V. Später stellt sich heraus, dass die dingliche Einigung zwischen V und Κ von Anfang an unwirksam war. Variante b) V ficht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an. D hatte von der Anfechtbarkeit keine Kenntnis.

Die Regelung des § 161 Abs. 3 kommt in beiden Fall Varianten nicht zum Zuge. Aus dem systematischen Zusammenhang mit § 161 Abs. 1 und 2 ergibt sich unmittelbar, dass die Vorschrift des § 161 nur Zwischen Verfügungen des derzeit Berechtigten erfasst, nicht aber Verfügungen desjenigen, der den Gegenstand im Falle des Bedingungseintritts (zurück-)erwirbt. Dieser 309 BGHZ 75, 221 (225); Medicus, Rdnrn. 474 f.; Brox, JuS 1984, 657 (661 f.); Bassenge, in: Palandt, § 929, Rdnr. 46. 310 Im Übrigen ist umstritten, ob bei Mängeln des dinglichen Erwerbstatbestandes ein gutgläubiger Erwerb des Anwartschaftsrechts möglich ist. S. dazu auch die Anmerkung in Fn. 312.

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ist bezüglich des Vollrechts Nichtberechtigter, so dass die Regelungen der §§ 932 ff. unmittelbar zur Anwendung kommen. Im Folgenden ist sorgfältig zwischen den Fallvarianten a) und b) zu unterscheiden. In der ersten Fallvariante wird das Vertrauen des Dritten auf den Bestand einer wirksamen dinglichen Einigung enttäuscht. Der Umstand, dass die Erstverfügung hier unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung erfolgte, ist ohne Belang, da die Bedingung später eingetreten i s t . 3 1 1 Der Fall ist nicht anders zu beurteilen, als ob der Verkäufer bereits unbedingt veräußert hätte. Der Dritte erwirbt daher vom Käufer gemäß § 932 Abs. 1 gutgläubig das Eigentum an dem Schrank. 312 Bei der Fallvariante b) vertraut der Dritte nicht auf das Vorliegen einer wirksamen dinglichen Einigung, sondern auf den Eintritt der Bedingung im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer. Über einen möglichen Mangel bei der dinglichen Einigung würde die Regelung des § 932 hinweghelfen. Wie verhält es sich aber mit dem fehlenden Eintritt der Bedingung? Der gute Glaube an den Eintritt einer Bedingung, der per definitionem schon ungewiss ist, ist nicht schützenswert, da es insoweit an einem Bezugsobjekt für den guten Glauben mangelt. 313 Der Besitz indiziert lediglich die Inhaberschaft des Eigentums, vgl. § 1006, nicht aber den Eintritt der Bedingung und damit auch nicht die Inhaberschaft eines Anwartschaftsrechts. Diese Weitung kann auch nicht mit der Überlegung umgangen werden, dass das bedingte Recht gegenüber dem unbedingten Recht ein „minus" sei und daher ebenfalls von der Publizität des Besitzes erfasst werde. Denn die Bedingung ist nicht dinglichen Charakters, sondern schuldrechtlichen Ursprungs. Sie knüpft an den Vollzug des Kausalgeschäfts und damit an dessen Wirksamkeit an. Es handelt sich um ein „aliud" und nicht um ein „wesensgleiches minus". Auf den Anwendungsbereich des § 161 übertragen bedeutet dies, dass die Verfügung des (noch) Berechtigten über das Vollrecht 3 1 4 anders zu bewerten ist als diejenige des bedingten Erwerbers über die sogenannte Anwaltschaft. Dies ist kein Widerspruch, da letzterer im Gegensatz zu ersterem eben (noch) nicht als Berechtigter über das (unbedingte) Voll311 Umstritten ist dabei allein die Frage, ob die Gutgläubigkeit noch im Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung gegeben sein muss oder die anfängliche Gutgläubigkeit im Rahmen der dinglichen Einigung ausreicht. Zu dieser Diskussion und ihrer Parallele beim gutgläubigen Erwerb der Vormerkung s. bereits oben unter § 8 V. 312 So die h.M.: Bassenge, in Palandt, § 929, Rdnr. 46 m.w.N. Gänzlich gegen einen gutgläubigen Erwerb äußern sich Medicus, Rdnr. 475, und Brox, JuS 1984, 657 (661 f.). Das bloße Gerede des vermeintlichen Inhabers eines Anwartschaftsrechts begründe keinen ausreichenden Rechtsschein. Das Anwartschaftsrecht sei schuldrechtlichen Ursprungs, was die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs ausschließe. 313 Ebenso BGHZ 75, 221 (225), wenn auch ohne nähere Begründung. 314 s. dazu oben unter 1.

V. Gegenüberstellung der denkbaren Fallkonstellationen

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recht zu verfügen vermag und seine fehlende Berechtigung zudem gegenüber dem Dritten offengelegt hat. Es ist daher unstreitig, dass § 161 Abs. 3 auch bei der Fallvariante b) nicht zur Anwendung kommt. Der Dritte wird nicht Eigentümer des Schranks. Ein sog. gutgläubiger Zweiterwerb des Anwartschaftsrechts ist im Falle des Bedingungsausfalls nach allgemeiner Meinung ausgeschlossen.315 b) Fallvarianten bei der Vormerkung Übertragen auf das Grundstücksrecht stellen sich die vorstehenden Fallvarianten wie folgt dar: V verkauft und übergibt sein Grundstück an K. Für Κ wird i m Grundbuch eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Κ verkauft und übergibt das Grundstück unter Offenlegung des Eigentums von V - weiter an D und tritt ihm seinen Anspruch gegen V auf Übereignung des Grundstücks ab. Variante a) Κ zahlt den Kaufpreis an V. Später stellt sich heraus, dass der Eintragung der Auflassungsvormerkung keine wirksame Eintragungsbewilligung des Verkäufers V zugrunde lag. Variante b) V ficht den Kaufvertrag mit Κ wegen arglistiger Täuschung wirksam an. D hatte von der Anfechtbarkeit keine Kenntnis.

Beide Fallvarianten werden gemeinhin durch die Anwendung des § 401 Abs. 1 gelöst. Da die Vormerkung ein akzessorisches Recht sei, gehe die Vormerkung mit der zugrunde liegenden Forderung auf den Zessionar über. Soweit in der Folge auf die rechtsgeschäftliche Forderungsabtretung abgestellt wird, wird ein gutgläubiger Zweiterwerb der Vormerkung hinsichtlich der Fallvariante a) bejaht, bezüglich der Fallvariante b) verneint. 3 1 6 c) Erste Parallele: (Gutgläubiger) Erwerb nur in Übereinstimmung mit dem Publizitätsprinzip Nach der von der Rechtsprechung und Teilen der Literatur vertretenen Ansicht erhebt sich die schon tot geglaubte Auflassungsvormerkung bei der Fallvariante a) wie Phönix aus der Asche zu neuem Leben. Dies verwundert insofern, als die Wiederbelebung sich entgegen dem Publizitätsgrundsatz außerhalb des Grundbuchs vollziehen soll. 3 1 7 Die daraus resultierenden Wertungswidersprüche lösen sich auf, versteht man die Übertragung der

315 BGHZ 75, 221 (225); Medicus, Rdnrn. 474 f.; Brox, JuS 1984, 657 (661 f.); Bassenge, in: Palandt, § 929, Rdnr. 46. 316 Zum Meinungsstand s.o. § 8 V I I I 1. 317 Darauf ist bereits an früherer Stelle hingewiesen worden, s.o. unter § 8 V I I I 3 ff.

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Vormerkung als Übergang des bedingten Grundstückseigentums und unterstellt den Erwerbstatbestand den Anforderungen der §§ 873, 925 oder alternativ denjenigen der §§ 883, 885. Die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs erklärt sich dann zwanglos über die Anwendung des § 892. Im Ergebnis ist die Fallvariante a) daher nicht anders zu lösen als die entsprechende Fallkonstellation im Mobiliarsachenrecht, bei der sich der (gutgläubige) Eigentumserwerb ebenfalls in Anlehnung an das Vollrecht an den §§ 929 ff., 932 ff. orientiert. d) Zweite Parallele: Maßgeblicher Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit des Erwerbers Auf eine zweite Parallele zwischen dem gutgläubigen Erwerb des sog. Anwaltschaftsrecht und der Vormerkung ist bereits an früherer Stelle eingegangen worden. Es handelt sich um das Problem des Zeitpunktes der Gutgläubigkeit des Erwerbers. 318 Sowohl bei der Vormerkung als auch beim Eigentumsvorbehalt kommt es nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung an, sondern auf den Abschluss des dinglichen Erwerbstatbestandes. Der Eintritt der Bedingung entfaltet insoweit eine Rückwirkung, die sich nach geltendem Recht widerspruchsfrei nur im Bereich der Vormerkung legitimieren lässt. Denn abweichend von der allgemeinen Regelung des § 159 rechtfertigt es hier die analoge Anwendung des § 883 Abs. 3, bereits die Vormerkung mit den Wirkungen des dinglichen Rechts zu belegen. e) Dritte Parallele: Trennbarkeit des Anwartschaftsrechts bzw. der Vormerkung von der zugrunde liegenden Forderung und Abkehr von dem Akzessorietätsgedanken Eine weitere Parallele lässt sich anhand der vorliegenden Fallvarianten veranschaulichen. Es handelt sich um die Frage der Koexistenz von Anwartschaftsrecht und zugrunde liegender Forderung. Unterwirft man den Zweiterwerbstatbestand der Vormerkung nach der hier vertretenen Lösung den §§ 873, 925, so wird eine Trennung der Forderung von der Vormerkung denkbar. Dabei wird der Zedent in der Regel allerdings schuldrechtlich (auch) zur Übertragung der Vormerkung verpflichtet sein. Denn auf diesem Wege lässt sich die Eigentumsstellung des Zessionars am schnellsten durchsetzen und dieses Ziel wird sich in der Regel aus dem zugrunde liegenden Kaufvertrag ergeben. 319

318 319

s.o. § 8 V. s.o. § 8 V I I I 6 b.

V. Gegenüberstellung der denkbaren Fallkonstellationen

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Überträgt man diese Überlegungen auf die Fallvarianten im Mobiliarsachenrecht, so fällt dabei zunächst auf, dass die im Bereich des Grundstücksrechts vermeintlich so gefürchtete Abspaltung der Vormerkung von der zugrunde liegenden Forderung im Mobiliarsachenrecht überhaupt nicht thematisiert wird. Der Zweiterwerb des Anwartschaftsrechts vollzieht sich hier im Gegenteil in Übereinstimmung mit dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip isoliert von der zugrunde liegenden Forderung gemäß den §§ 929 ff. Mit Recht wird dieser Prozess nicht weiter problematisiert. Schließlich erwachsen den Beteiligten daraus keinerlei Gefahren, da das isolierte Anwartschaftsrecht seinem Inhaber gegenüber dem Eigentümer noch keinen Anspruch auf Eigentumsübertragung verschafft. Der Eigentümer bzw. Verkäufer muss nicht befürchten, sowohl vom anspruchsberechtigten Käufer als auch vom anwartschaftsberechtigten Dritten in Anspruch genommen zu werden. Die dingliche Rechtsposition des Dritten entfaltet ihre Rechtswirkungen eben erst mit Eintritt der Bedingung, mit der aber zugleich der Eigentümer sein Recht verliert. Eine doppelte Inanspruchnahme des bedingt verfügenden Eigentümers wird folglich vermieden. Nicht anders verhält sich die Situation aber im Falle der isolierten Inhaberschaft einer Vormerkung, die nach der hier entwickelten Lösung, den Zweiterwerb der Vormerkung analog §§ 873, 925 zu konstruieren, möglich w i r d . 3 2 0 Auch hier ist der Eigentümer bzw. Verkäufer vor einer doppelten Inanspruchnahme geschützt, da die isolierte Geltendmachung der Vormerkung ohne zugrunde liegende Forderung ausgeschlossen ist. f) Vierte Parallele: Möglichkeit des Durchgangsoder Direkterwerbs im Dreiecksverhältnis von Verkäufer, Käufer und Drittem Bei der Ausgestaltung der Sachverhaltsvarianten im Immobiliarsachenrecht bleibt im Vergleich mit der beim Eigentumsvorbehalt gewählten Fallkonstellation eine Abweichung augenfällig: Während hier die Auflassung noch aussteht, ist die dingliche Einigung zur Übertragung des Vollrechts dort schon erklärt worden. In der weiteren Folge spielt die Abtretung des dem Käufer gegen den Verkäufer zustehenden Anspruchs auf Übereignung des Kaufgegenstandes an den Dritten im Mobiliarsachenrecht keine Rolle mehr. Denn hier vollzieht sich der Eigentumserwerb allein durch Eintritt der Bedingung. Auch wenn dabei die Frage nach der rechtlichen Konstruktion, sei es in Form des sog. Durchgangserwerbs oder des sog. Direkterwerbs, unterschiedlich beantwortet w i r d , 3 2 1 besteht dabei jedenfalls Einigkeit darüber, dass es einer Abtretung der zugrunde liegenden Forderung 320 Zu den vermeintlichen Gefahren der Trennung von Forderung und Vormerkung s. schon oben unter § 8 V I I I 6.

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nicht bedarf. Diese wird nur dann erforderlich, wenn Käufer und Dritter einen gesonderten, direkten Eigentumserwerb vom Verkäufer auf den Dritten vollziehen wollen und der Verkäufer sich einer solchen Abwicklung verschließt. In diesem Falle bedarf der Dritte des schuldrechtlichen Anspruchs des Käufers, um den Verkäufer zur direkten Übereignung an sich verpflichten zu können. Die Sachverhaltsgestaltung im Immobiliarsachenrecht zollt demgegenüber der derzeit herrschenden Meinung Tribut, nach der eine gesonderte Forderungsabtretung zur Übertragung der Vormerkung unausweichlich erscheint. Ein Direkt- oder Durchgangserwerb über das Dreiecksverhältnis von Verkäufer, Käufer und Drittem ist in der weiteren Folge nicht mehr denkbar. Infolge der Abtretung muss der Verkäufer die Auflassung zwingend gegenüber dem Dritten erklären. Legt man demgegenüber den hier entwickelten Lösungsvorschlag zugrunde und konstruiert den Zweiterwerb der Vormerkung analog zum Vollrecht, so bleibt es den Parteien unbenommen, entweder den schuldrechtlichen Eigentumsverschaffungsanspruch abzutreten und einen Direkterwerb des Grundstückseigentums herbeizuführen oder aber auf eine Forderungsabtretung zu verzichten und parallel zu den schuldrechtlichen Verträgen den Eigentumsübergang im Wege des Direkt- oder Durchgangserwerbs zu vollziehen. Diese Lösungsvariante entspricht dann derjenigen des Mobiliarsachenrechts und betont nochmals die Parallelen. Geschmälert wird diese Bilanz nur durch den Umstand, dass der Eigentumserwerb sich nicht allein mit Eintritt der Bedingung, der Entrichtung des Kaufpreises vom Käufer an den Verkäufer, vollzieht, sondern seitens des Verkäufers die gesonderte Auflassungserklärung und Eigentumsumschreibung, sei es an den Käufer im Falle des Direkt- oder Durchgangserwerbs, sei es an den Dritten bei Abtretung der zugrunde liegenden Forderung, unentbehrlich bleibt. Dieses Manko ergibt sich aus den gesetzlichen Regelungen der §§ 883, 885 zum Ersterwerb der Vormerkung, die bedauerlicherweise nicht an die Erwerbstatbestände des zu sichernden dinglichen Rechts anknüpfen. 322 Dass hingegen auch diese Konsequenzen nicht zwingend sind und ein Direkt- oder Durchgangserwerb auch de lege lata im Immobiliarsachenrecht möglich ist, belegt ein Blick auf die bereits an früherer Stelle angesprochene Situation des vormerkungsgesicherten Auflassungsempfängers, dem die herrschende Meinung aufgrund der Vorschriften der §§ 17, 45 GBO ein Anwaltschaftsrecht zuspricht. 323 Da hier die Auflassung bereits vom Verkäufer erklärt ist und 321 Die h.M. bejaht einen Direkterwerb. So BGHZ 20, 88 (97 f.); 35, 85 (87); Medicus, Rdnr. 484; Brox, JuS 1984, 657 (663). Im Ergebnis ebenso Kupisch, JZ 1976, 417 (422 ff.), wenn auch über die Figur der bindenden Voraus Verfügung. 322 Auf die Unzulänglichkeiten des Gesetzgebungsverfahrens ist bereits unter § 2 V I I ausführlich eingegangen worden.

V. Gegenüberstellung der denkbaren Fallkonstellationen

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auch die Übertragung des Anwartschaftsrechts analog § 925 durch Auflassung vollzogen wird, hält die herrschende Meinung hier eine weitere Auflassung für unnötig. 3 2 4 Weshalb sollte dies nicht auch im Übrigen bei der Vormerkung denkbar sein? g) Fünfte Parallele: Ausschluss eines gutgläubigen Erstund Zweiterwerbs bei Ausfall der Bedingung in Form von Mängeln der zugrunde liegenden Forderung Die Fallvariante b) veranschaulicht letztmalig die notwendige Unterscheidung zwischen der dinglichen und der schuldrechtlichen Ebene, die insbesondere bei der Vormerkung bislang nicht ausreichend vorgenommen wird. Die herrschende Meinung löst auch diese Fallvariante im Grundstücksverkehr über die Anwendung des § 401 Abs. 1. Da die zugrunde liegende rechtsgeschäftliche Forderungsabtretung ins Leere greift, soll auch der gutgläubige Erwerb der Vormerkung ausgeschlossen sein. Die vermeintliche Akzessorietät der Vormerkung muss auch hier zur Begründung des Ergebnisses herhalten. 325 Nimmt man demgegenüber die Figur des bedingten Eigentums ernst und fasst den sog. Zweiterwerb der Vormerkung ausschließlich als dinglichen Erwerbstatbestand auf, so erklärt sich zwanglos, dass ein gutgläubiger Erwerb in dem Fall, dass die zu sichernde Forderung nicht besteht, ausgeschlossen ist. Denn Bezugspunkt des Vertrauens des Erwerbers ist in diesem Fall nicht das Eigentum, sondern der Eintritt der Bedingung im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer. Für diese Komponente der Vormerkung mangelt es aber an einem Bezugsobjekt für den guten Glauben des Erwerbers. Daraus erklärt sich die vermeintliche Annahme einer Akzessorietät von Vormerkung und zugrunde liegender Forderung. Tatsächlich umschreibt dieser Begriff hingegen für den Bereich der Vormerkung nichts anderes als eine zulässige Abweichung vom Trennungs- und Abstraktionsprinzip, indem der dingliche Erwerbstatbestand durch Aufnahme einer Bedingung in Abhängigkeit von der Wirksamkeit bzw. dem Vollzug des Kausalgeschäfts gebracht wird. Da der Blick für diesen Zusammenhang im Mobiliarsachenrecht nicht durch die Figur der Vormerkung versperrt wird und ein gutgläubiger Zweiterwerb des bei Ausfall der Bedingung nicht bestehenden Anwartschaftsrecht mit Recht nicht erörtert w i r d , 3 2 6 erklärt sich, dass der Begriff der Akzessorietät hier zu keiner Verwirrung führen kann. 323

s.o. II. So ausdrücklich Assmann, S. 299; Wilhelm, Rdnr. 509. 325 Zum Meinungsstand s. o. § 8 V I I I 1 und 7 d. 326 So die allgemeine Meinung: BGHZ 75, 221 (225); Medicus, Rdnrn. 474 f.; Brox, JuS 1984, 657 (661 f.); Bassenge, in: Palandt, § 929, Rdnr. 46. 324

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Er taucht in der Debatte um das Anwartschaftsrecht erst gar nicht auf. Vergleicht man vor diesem Hintergrund abschließend die Fallvariante b) bei der Vormerkung mit derjenigen des Mobiliarsachenrechts, so wird wiederum die Parallele deutlich. Die Lösungen verlaufen identisch und betonen das eingangs ausgeführte Plädoyer für eine Rechtsvereinheitlichung von Mobiliar- und Immobiliarsachenrecht.

§ 10 Resümee Im Lichte der vorliegenden Untersuchung erscheint die Vormerkung als eine unausgegorene, den Eigenarten des deutschen Zivilrechts nicht Rechnung tragende Rechtsfigur. Der Blick über die Landesgrenzen verrät, dass Rechtsordnungen, die das Konsensualprinzip verfolgen, Figuren wie die Vormerkung nicht benötigen. Dingliches und schuldrechtliches Rechtsgeschäft sind ohnehin miteinander verwoben. 327 Umgekehrt bewirkt die nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch verfolgte strikte Trennung von schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft die Gefahr der Beeinträchtigung oder Vereitelung des schuldrechtlichen Anspruchs bei Divergenz von der dinglichen Verfügung. 328 Vor dem Hintergrund des dem Bürgerlichen Gesetzbuch zugeschriebenen Trennungs- und Abstraktionsprinzips bricht die Vormerkung mit den hergebrachten Konventionen und führt zu einer Verquickung der dinglichen Verfügung mit dem zugrunde liegenden Kausalgeschäft. Ist dies ein Indiz für die fehlende Leistungsfähigkeit von Trennungs- und Abstraktionsprinzip? Diese Frage ist zu verneinen. 329 Denn die Untersuchung belegt, dass es der Vormerkung nicht bedarf, um den Käufer vor Zwischenverfügungen des Verkäufers angemessen zu schützen. Die Rechtsfigur des bedingten Eigentums gewährleistet eine angemessene Sicherung des Käufers. Der Zugang zu einer solchen Lösung wird jedoch dadurch erschwert, dass der Gesetzgeber sich für die Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung entschieden hat und zur Lösung der daraus entstandenen Probleme die Vormerkung zum Leben erweckt hat. Auf diesem Nährboden ist ein nahezu undurchdringlicher Dschungel von verschiedenen Lehrmeinungen über die Rechtsnatur der Vormerkung herangewachsen. Wenn daher die erste Kommission die Vormerkung als „anomales Institut" bezeichnete 330 und ihre ablehnende Haltung damit begründete, dass „die vorhandenen Dunkelheiten und Zweifel in dieser Lehre nicht völlig behoben" seien, 331 hat sich daran bis heute nichts geändert. Der Rechtsanwender steht vor einem dogmati-

327 Knöpfte, JuS 1981, 157 (157), kommt zu der zutreffenden Feststellung, dass die Trennung von schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft und dinglichem Verfügungsgeschäft im deutschen Recht zu Risiken für den Käufer führt. 328 So auch Assmann, S. 7; Prinz, S. 166 f. 329 Anders hingegen Paulus, JZ 1993, 555 (559), der für eine Aufgabe des Trennungsprinzips plädiert, um den Vormerkungsinhaber deliktsrechtlich zu schützen. 330 Motive, Band III, S. 240. 331 Motive, Band III, S. 238.

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sehen Scherbenhaufen. Die Regelungen über die Vormerkung führen - nach ihrem bisherigen Verständnis - zu zahlreichen Verwerfungen mit namhaften Grundsatzentscheidungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. In diese Reihe fügen sich ein: das Trennungs- und Abstraktionsprinzip, der Publizitätsgrundsatz sowie der Prioritätsgrundsatz und die allgemeine Bedingungslehre. Vor dem Hintergrund der aufgezeigten Wertungswidersprüche, die die Vormerkung mit sich bringt, ist im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ein doppelter Lösungsweg entwickelt worden. Zum einen führt eine Analyse der verworrenen Entstehungsgeschichte der Vormerkung und eine Rückbesinnung auf die anfänglichen Vorstellungen des Gesetzgebers von der Gleichstellung der Vormerkung mit dem bedingten Vollrecht zu dem Vorschlag, im Wege der teleologischen Reduktion des § 925 Abs. 2 die bedingte Auflassung parallel zur Vormerkung zuzulassen. Diese Lösung rechtfertigt sich aus den bereits de lege lata bestehenden Friktionen der §§ 883 ff. Zum anderen leitet dieser gedankliche Lösungsansatz zu der Interpretation der Vormerkung als Fiktion der bedingten Verfügung über. Methodischer Anknüpfungspunkt ist hier eine analoge Anwendung des § 883 Abs. 3, der die Vormerkung hinsichtlich ihrer Rechtswirkungen dem zu sichernden dinglichen Recht gleichstellt. Dieser doppelte Lösungsansatz, der im Bereich der beschränkt dinglichen Rechte angesichts der grundsätzlichen Bedingungsfreundlichkeit der dinglichen Einigung ohnehin der geltenden Rechtslage entspricht, erlaubt zugleich für die Praxis einen dynamischen Übergang von der Vormerkung zur bedingten Auflassung. Die Lösung trägt damit den strengen Sicherheitsbedürfnissen des Grundstücksverkehrs Rechnung. Die vorliegende Lösung gestattet es zugleich, die Regelungen zur Vormerkung harmonisch in das Gedankengebäude des Bürgerlichen Gesetzbuchs einzufügen. So erschließt sich der eigentliche Regelungsgehalt der §§ 883 ff. namentlich vor dem Hintergrund der allgemeinen Bedingungslehre. Zugleich lassen sich die derzeit bestehenden Verwerfungen mit dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip auf die anerkannten Fallkonstellationen aus dem Mobiliarsachenrecht, namentlich den Eigentumsvorbehalt, zurückführen. In der weiteren Folge erfährt auch der numerus clausus der Sachenrechte eine deutliche Aufwertung, da die Vormerkung als Sicherungsmittel sui generis aus dem Kreis der enumerativen Sachenrechte auszuscheiden und auf die Figur des bedingten Eigentums zurückzuführen ist. Die sich aus § 883 Abs. 3 ableitende dingliche Rückwirkung der Vormerkung im Falle des Bedingungseintritts gewährleistet zuletzt die Beachtung des dinglichen Prioritätsprinzips. Ein derartiges Verständnismodell erlaubt es in einem weiteren Schritt, eine Vielzahl der bislang der Vormerkung zugeordneten Streitfragen auf bekannte Denkmuster zurückführen. Durch die Begriffsbestimmung der Vor-

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merkung als Fiktion der bedingten Verfügung gewinnt diese klarere rechtliche Konturen, was sich für die bekannten Streitfragen fruchtbar machen lässt. So stellt beispielsweise der Streit um die gemäß § 883 Abs. 1 S. 2 vormerkungsfähigen Ansprüche ein Spiegelbild der gesetzgeberischen Erwägungen zur Bedingungsfeindlichkeit der Auflassung wider. Zugleich findet sich der geläufige Begriff der „gesicherten Erwerbsposition", der die vormerkungsfähigen Ansprüche kennzeichnen soll, in der Anwartschaftslehre wider. Die Anknüpfung an die bedingte Verfügung erklärt ferner das Schweigen des Gesetzgebers zu der Frage des gutgläubigen Erwerbs der Vormerkung. Es bedarf hier keiner gesetzlichen Verweisungsnorm, da die Vorschrift des § 892 unmittelbar zur Anwendung kommt. In der weiteren Konsequenz stellt sich auch nicht mehr die Frage nach einem Verfügungsschutz der Vormerkung, da dieser schlicht Ausdruck der allgemeinen Bedingungslehre ist. Die weitergehende Frage nach dem Erwerbsschutz der Vormerkung lässt sich ebenfalls unproblematisch bejahen, da die Vormerkung bereits ihrerseits das bedingte Vollrecht verkörpert. Das Element der Bedingung vermag hieran nichts zu ändern. Die analoge Anwendung des § 883 Abs. 3 erklärt in der weiteren Folge, weshalb maßgeblicher Zeitpunkt für die Gutgläubigkeit des Erwerbers der Abschluss des dinglichen Erwerbsgeschäfts und nicht erst derjenige des Eintritts der Bedingung ist. Summa summarum erlaubt das vorliegende Verständnismodell der Vormerkung damit eine dogmatische Untermauerung der derzeit bereits herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur. Dies gilt nicht zuletzt auch für die Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung, die bis heute sehr kontrovers erörtert wird. Hier erscheint eine Kurskorrektur angebracht, die es erlaubt, die bislang gegenläufigen Meinungen zu harmonisieren. Den Gegnern eines gutgläubigen Zweiterwerbs ist zunächst darin zuzustimmen, dass die bisherige Anknüpfung an den Erwerbstatbestand des § 401 nicht dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip Rechnung trägt. Daraus leitet sich jedoch nicht die grundsätzliche Verwerfung eines gutgläubigen Zweiterwerbs ab. Vielmehr ist im Vorfeld der Diskussion der Bezugspunkt für den Zweiterwerbstatbestand der Vormerkung zu ändern. Hier bietet sich entweder eine Anknüpfung an den dinglichen Erwerbstatbestand des zu sichernden Rechts oder eine Anknüpfung an den Ersterwerbstatbestand der Vormerkung in Form der §§ 883, 885 an. Diese beiden alternativen Lösungsvorschläge tragen dem Publizitätsprinzip Rechnung und erlauben damit auch einen gutgläubigen Zweiterwerb, der sich wiederum in direkter Anwendung des § 892 vollzieht. Zugleich wird deutlich, dass dem Publizitätsprinzip nicht nur beim Erwerb vom Nichtberechtigten, sondern auch beim Regelfall des Erwerbs der Vormerkung vom Berechtigten Rechnung zu tragen ist. Nichts anderes gilt schließlich beim Ersterwerb der Vormerkung.

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Abschließend eröffnet sich die Perspektive einer umfassenden Rechtsvereinheitlichung des Mobiliarsachenrechts mit dem Immobiliarsachenrecht. Die Rückbesinnung auf die Rechtsfigur der bedingten Verfügung erlaubt im Rahmen der Vormerkung und der sog. Anwartschaftslehre eine weitgehende Harmonisierung der bestehenden Lösungsmodelle. So bedingt die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs generell die Beachtung des Publizitätsprinzips. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Gutgläubigkeit ist dabei auf den dinglichen Erwerbstatbestand abzustellen. Wesentlich einschneidender erweist sich in der weiteren Folge die bei der Vormerkung laut gewordene Forderung zur Abkehr von dem Akzessorietätsgedanken. Diese Abkehr ist es aber erst, die eine Hinwendung zu dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip erlaubt und mithin einen Gleichlauf bei den Fragen nach dem gutgläubigen Zweiterwerb des sog. Anwartschaftsrechts und der Vormerkung. Die Fragen des Direkt- und Durchgangserwerbs im Dreiecksverhältnis von Verkäufer, Käufer und Drittem sind hier bislang im Grundstücksrecht noch nicht thematisiert worden. Was bleibt, ist der Widerspruch zwischen den einschneidenden Rechtsfolgen der Vormerkung einerseits und ihren vereinfachten Eintragungsvoraussetzungen andererseits. Über diesen bereits im Gesetz angelegten Wertungswiderspruch vermag letztlich nur der Gesetzgeber hinwegzuhelfen. Könnte er sich aus diesem Anlass für eine Streichung des § 925 Abs. 2 und der Vorschriften über die Vormerkung entscheiden, so nähme er der Rechtswissenschaft sicherlich eines ihrer liebsten Kinder. Hingegen wäre ein solcher Federstrich geeignet, einer Vielzahl unnötiger Rechtsstreitigkeiten im Immobiliarsachenrecht den Boden zu entziehen und damit den Weg für eine weitgehende Rechtsvereinheitlichung mit dem Mobiliarsachenrecht frei zu machen.

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164

Gesetzesmaterialien

Vollkommer, Max: Die Rechtsstellung des vormerkungsgesicherten Parzellenerwerbers im „Zwischenstadium" als Kreditunterlage, RPfl 1969, 409-414 (zitiert: Vollkommer, RPfl 1969). Wacke, Andreas: Gutgläubiger Vormerkungserwerb und Konfusion, NJW 1981, 1577-1581 (zitiert: Wacke, NJW 1981). Weirich, Hans Armin: Von der Auflassungs Vormerkung zur Eigentums Vormerkung, NJW 1989, 1979-1980 (zitiert: Weirich, NJW 1989). -

Grundstücksrecht, Systematik und Praxis des materiellen und formellen Grundstücksrechts, 2. Aufl., München 1996 (zitiert: Weirich).

Westermann, Wieacker,

Harry: Sachenrecht, 7. Auflage, Heidelberg 1998 (zitiert: Westermann).

Franz: Bodenrecht, Hamburg 1938 (zitiert: Wieacker).

Wiegand, Wolfgang: Der öffentliche Glaube des Grundbuchs, JuS 1975, 205-214 (zitiert: Wiegand, JuS 1975). Wieling,

Hans Josef: Sachenrecht, 3. Aufl., Berlin u.a. 1997 (zitiert: Wieling).

Wilhelm,

Jan: Sachenrecht, Berlin 1993 (zitiert: Wilhelm).

Wolf, Ernst: Lehrbuch des Sachenrechts, 2. Aufl., Köln u.a. 1979 (zitiert: Ernst Wolf). Wolf

Manfred: Sachenrecht, 16. Aufl., München 2000 (zitiert: Manfred Wolf).

Wunner, Sven: Gutglaubensschutz und Rechtsnatur der Vormerkung, NJW 1969, 113-118 (zitiert: Wunner, NJW 1969). Zärban, Michael: Möglichkeiten des gutgläubigen Erwerbs einer Vormerkung, Dissertation, Universität Mainz, Mainz 1966 (zitiert: Zärban).

Gesetzesmaterialien Jakobs, Heinrich/Schubert, Werner: Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Sachenrecht, Band I, Berlin u.a. 1985 (zitiert: Jakobs/Schubert). Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich: Band III, Sachenrecht, Berlin u.a. 1888 (zitiert: Motive). Mugdan, B.: Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band III, Sachenrecht, Berlin 1899 (zitiert: Mugdan). Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Band III, Sachenrecht, Berlin 1899 (zitiert: Protokolle). Schubert, Werner: Die Vorentwürfe der Redaktoren zum BGB, Sachenrecht, Band I, Berlin u.a. 1982 (zitiert: Schubert).

arverzeichnis absolute Verfügungsbeschränkung Abstraktionsprinzip Akzessorietät

Ersterwerb

94 ff., 132 f.

Erwerbsschutz

93, 138 ff., 147 ff.

23

Fiktion des bedingten Vollrechts 52 ff., 57 ff., 79 Fremdbesitzer

bedingte Ansprüche

33, 89 ff.

bedingte Auflassung

44, 47 f., 50, 55,

65, 85, 97

114

Gesetzgebungsverfahren

26 ff.

gesicherte Erwerbsposition

bedingtes Vollrecht Bedingungsausfall Bedingungselement

29

große Lösung

64

41 f., 65 23, 33

Bedingungsfreundlichkeit

Grundbuchbewilligung 40, 60, 102

33

Grundbucheintragung

Bedingungslehre 48, 71, 99, 142 ff. Bedingungsvereitelung cessio legis des § 401

64, 130

71, 83

151

Durchsetzung der Vormerkung

schaftsrechts

147 ff.

gutgläubiger Zweiterwerb

115 ff.,

132 f. Hypothek

119 ff.

künftige Ansprüche 107 ff.

Eigentumsvorbehalt 22 f., 68, 105 einstweilige Verfügung 38 Eintragungsbewilligung 125 Eintragungserfordernis 51, 113 Eintragungsvoraussetzungen 40, 59,

102 Entstehungsgeschichte

94 ff., 132 f.

kleine Lösung 99, 103

151

Durchgangserwerb

76 ff.

gutgläubiger Erwerb des Anwart-

106 ff., 114

108, 151

20

29 f., 41 f., 44, 73

Grundbuchvermerk

131

Dreiecksverhältnis

Grundbuchsperre

gutgläubiger Ersterwerb

de lege ferenda 56 derivativer Übertragungstatbestand 123 f. dingliche Rückwirkung 63, 72, dingliches Vollrecht

89 ff.

100 ff.

Grundbuchberichtigungsanspruch

83

Bedingungsfeindlichkeit

Direkterwerb

99 ff., 104

32, 140 f.

Anwaltschaftsrecht Auflassung

73

31, 34, 68, 105

Mobiliarsachenrecht

71 f., 138 ff.

numerus clausus 71, 103, 134 obligatorische Schuldübernahme 109 Prioritätsprinzip

17 ff., 26 ff.

33, 89 ff.

Publizitätsprinzip

73,

35, 72 119 ff., 125, 149

166

arverzeichnis

Rang der Vormerkung

35, 72

Rechtsnatur der Vormerkung 94 f., 101, 117 f., 122 f. relative Unwirksamkeit

Veräußerungsverbot 73 ff.,

61, 85

relative Verfügungsbeschränkung 85 ff. Rückwirkung

63, 72, 106 ff., 114

85

Verfügungsbeschränkung Verfügungsschutz Verkehrsschutz

73, 85 ff.

96 ff.

20 f., 134 ff.

Verwendungsersatzansprüche Vindikationsanspruch

111 ff.

113

vormerkungsfähiger Anspruch

89 ff.

vormerkungs widrige Verfügung Schwebezustand 64 Sicherungsfunktion der Vormerkung 18 ff. Sicherungsmittel

81 ff.

wesensgleiches minus Widerspruch

84, 147 f.

36 ff., 60, 76

Zeitpunkt für Gutgläubigkeit 150

teleologische Reduktion des § 925 Abs. 2 45 ff., 89 ff.

Zug-um-Zug-Einrede

Trennbarkeit

Zweck der Vormerkung

127 ff., 150

Trennungsprinzip

31, 68, 105

Zwischen Verfügung Zweiterwerb

61, 85

104 ff.,

18 ff. 19, 23, 48, 144 18 ff.

115 ff., 130 ff.